A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. +43 (1) 531 15-4277 Fax +43 (1) 531 15-4285 BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT e-mail: [email protected] www.bks.gv.at GZ 611.001/0002-BKS/2006 BESCHEID Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. SCHALICH, die weiteren Mitglieder Dr. PÖSCHL, Dr. GEISSLER und Dr. KARASEK sowie das Ersatzmitglied Dr. LEITL über die Berufung der Antenne Wien Privat Radio Betriebsgesellschaft m.b.H vom 14. April 2006 gegen den Bescheid der KommAustria vom 22.03.2006, KOA 1.192/06-002 wie folgt entschieden: Spruch: Die Berufung wird gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 19 Abs. 3 PrR-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 169/2004 als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid vollinhaltlich bestätigt. Begründung: Sachverhalt: Der Bundeskommunikationssenat hat durch Einsicht in die von der KommAustria vorgelegten Aufzeichnungen vom 15.12.2005 folgenden Sachverhalt festgestellt: Die Antenne Wien Privat Radio Betriebsgesellschaft m.b.H. ist aufgrund des Bescheides des Bundeskommunikationssenates vom 14.03.2002, GZ 611.171/001-BKS/2002, Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet „Wien 102,5 MHz“ für die Dauer von zehn Jahren ab 20.06.2001. Am 15.12.2005 um etwa 07.10 Uhr wurde mit folgendem Wortlaut die Sendung „Die Antenne Wien Gewinnminute“ angesagt: „Die Antenne Wien Gewinnminute auf Antenne 102,5 powered by Brieflos – Brieflos, das große Geld zum kleinen Preis und Lugner Kino City, -2Wiens neuestes und bequemstes Kino“. Vor der Ansage ist ein deutliches akustisches Signal zu hören. Am Ende der Ansage ist dieses Signal nicht zu hören, das Programm wird nach Einspielen einer Tonfolge vom Moderator mit folgenden Worten fortgesetzt: „Mhm, Euer Roman hier, guten Morgen!“. Nach dem Hinweis auf 100 Brieflose im Jackpot gegen 07.11 Uhr wurden die Worte „Die besten Preis gibt’s in der Antenne Wien Show“ gesendet. Unmittelbar darauf erfolgte (ohne Trenner) die Absage der Patronanzsendung mit den Worten „Die Antenne Wien Gewinnminute auf Antenne 102,5 powered by Brieflos – Brieflos, das große Geld zum kleinen Preis und Lugner Kino City, Wiens neuestes und bequemstes Kino“. Das Ende der Absage war durch ein deutliches Werbepling gekennzeichnet. Um 07.32 Uhr wurde im Anschluss an die Verkehrsnachrichten die Sendung „Der Antenne Wien Adventkalender“ mit folgendem Hinweis angesagt: „Die schönste Zeit des Jahres: Weihnachten, mit der Wien Show das schönste Fest – der Antenne 102,5 Adventkalender präsentiert von der Bäckerei Der Mann, der verwöhnt. Advent mit „Der Mann“ – Frohe Weihnachten!“. Eine andere Stimme leitet die Sendung mit folgenden Worten ein: „15. Dezember heute ist gleich“, worauf eine weibliche Stimme ergänzt „15. Türchen am Adventkalender“. Sowohl die Ansage als auch der Einleitungstext sind mit Musik hinterlegt, die sich zwischen der Ansage und den anderen Programmteilen nicht wesentlich verändert. Gegen 07.41 Uhr endet das Gewinnspiel mit folgenden Worten: „Viel Freude mit Deinem Gutschein!“ – „Danke“. Unmittelbar daran wird die Patronanzabsage („Die schönste Zeit des Jahres: Weihnachten, mit der Wien Show das schönste Fest – der Antenne 102,5 Adventkalender präsentiert von der Bäckerei Der Mann, der verwöhnt. Advent mit „Der Mann“ – Frohe Weihnachten!“) gesendet. Sowohl die letzten Worte des Gewinnspiels als auch die Patronanzabsage sind mit der gleichen Musik hinterlegt. Unmittelbar nach Ende der Absage wird ein Musikclip eingespielt. Die KommAustria wertete die An- und Absagen der Patronanzsendungen als Werbung und vermutete eine Verletzung des Gebots der eindeutigen Trennung der Werbung von anderen Programmteilen nach § 19 Abs. 3 PrR-G. Sie übermittelte daher mit Schreiben vom 28.12.2005 der Antenne Wien Privat Radio Betriebsgesellschaft m.b.H. die Auswertung der am 15.12.2005 zwischen 06.00 und 08.00 Uhr aufgezeichneten Sendungen und räumte dieser gem § 2 Abs. 1 Z 7 KOG die Möglichkeit zur Stellungnahme zu den darin vermuteten Rechtsverletzungen binnen einer Frist von zwei Wochen ein. -3Am 11.01.2006 erfolgte die Veröffentlichung der im Rahmen des ausgewerteten Hörfunkprogramms vermuteten Rechtsverletzungen durch Bekanntmachung der im Monat Dezember 2005 stichprobenartig ausgewerteten Sendungen von Hörfunk- und Fernsehveranstaltern auf der Website der Rundfunkregulierungsbehörde. Mit Schreiben vom 25.01.2006 nahm die Antenne Wien Privat Radio Betriebsgesellschaft m.b.H. zu den seitens Werbebestimmungen des der PrR-G KommAustria Stellung. Sie vermuteten führte aus, Verstößen dass die gegen die vermuteten Rechtsverletzungen nicht vorliegen, da der Sponsoringhinweis zu Brieflos und Lugner Kino City durch akustische Mittel getrennt wurden und der Hinweis auf „Der Mann, der verwöhnt“ nicht als werblich gestalteter Hinweis zu qualifizieren und im Übrigen ebenfalls durch eindeutige akustische Mittel vom übrigen Programm getrennt sei. Die KommAustria leitete mit Schreiben vom 13.02.2006 das Verfahren zur Feststellung von Verstößen gegen die Werbebestimmungen des PrR-G ein. Hierzu wurde der Antenne Wien Privat Radio Betriebsgesellschaft m.b.H. abermals Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Mit Schreiben vom 01.03.2006 nahm die Antenne Wien Privat Radio Betriebsgesellschaft m.b.H. erneut Stellung und brachte einen Antrag auf Einstellung des Verfahrens und in eventu einen Antrag auf Fortführung des Beweisverfahrens ein. Mit Bescheid vom 22.03.2006, KOA 1.192/06-002 stellte die KommAustria in Spruchpunkt 1 fest, dass die Antenne Wien Privat Radio Betriebsgesellschaft m.b.H. in zwei Fällen gegen § 19 Abs. 3 PrTV-G verstoßen habe, da sie Werbung am Anfang bzw. am Ende nicht eindeutig von anderen Programmteilen durch ein akustisches Mittel getrennt habe. In Spruchpunkt 2 trug die KommAustria der Antenne Wien Privat Radio Betriebsgesellschaft m.b.H. die Veröffentlichung der festgestellten Rechtsverletzungen durch Verlesen eines Programmansagers im Rahmen des von der Antenne Wien Privat Radio Betriebsgesellschaft m.b.H, ausgestrahlten Programms auf. Gegen diesen Bescheid erhob die Antenne Wien Privat Radio Betriebsgesellschaft m.b.H. mit Schreiben vom 14. April 2006 fristgerecht und vollinhaltlich Berufung und machte sowohl wesentliche Verfahrensverstöße als auch eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. Rechtlich folgt: Patronanzsendungen sind gem § 19 Abs. 5 PrR-G als Patronanzsendung durch den Namen des Auftraggebers am Programmanfang und am Programmende eindeutig zu kennzeichnen (An- und Absage). Über die Möglichkeiten der Ausgestaltung der An- und Absage selbst trifft -4das Privatradiogesetz hingegen – wie der Bundeskommunikationssenat bereits in seiner Entscheidung vom 13.12.2002, GZ 611.180/001-BKS/2002 festgestellt hat - keine näheren Regelungen, es ist aber zwischen „gestalteten“ und „ungestalteten“ An- und Absagen zu unterscheiden. Der Begriff „gestaltet“ impliziert nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates im Hinblick auf den grundsätzlichen Zweck der Ansage als Sponsornennung ein qualitativ zusätzliches, werbliches Element der Darstellung eines Sponsors. Nach § 19 Abs. 1 PrR-G sind gestaltete An- und Absagen Werbesendungen und unterliegen als solche dem Trennungsgebot des § 19 Abs. 3 PrR-G. Demnach muss Werbung klar als solche erkennbar und durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein. Im vorliegenden Fall ist daher zunächst zu prüfen, ob die KommAustria zu Recht vom Vorliegen gestalteter An- und Absagen ausgegangen ist. Bejahendenfalls muss festgestellt werden, ob eine ausreichende Trennung der Werbung von anderen Programmteilen iSd § 19 Abs. 3 PrR-G erfolgte. 1. Zum Vorliegen gestalteter An- und Absagen Die Bestimmung des § 19 Abs. 1 PrR-G definiert unter anderem gestaltete An- und Absagen von Patronanzsendungen als Werbung. Der Bundeskommunikationssenat hat sich bereits mehrfach mit der rechtlichen Einordnung von diesen gestalteten An- und Absagen auseinandergesetzt. Nicht jede Gestaltung von Patronanzansagen, etwa in Form eines zusätzlichen Hinweises auf den Tätigkeitsbereich des Unternehmens, führt dazu, dass diese als Werbung anzusehen sind. Dass es nämlich auch eine Form der „gestalteten“ An- und Absagen gibt, die unter der Schwelle der Werbung liegt, hat der Bundeskommunikationssenat bereits in seinem Bescheid vom 13.12.2002, GZ 611.180/001BKS/2002, festgestellt und ausgesprochen, dass als „gestaltet“ im Sinne des § 19 Abs. 1 PrR-G eine An- und Absage nur dann anzusehen ist, wenn sie in einer solchen Weise ausgeformt ist, dass sie einen werblichen Charakter erhält. Diesen werblichen Charakter hat der Bundeskommunikationssenat in jenen Fällen verneint, in denen nur Hinweise auf die Tätigkeitsbereiche des Unternehmens gegeben wurden (vgl. etwa die Entscheidung vom 23.6.2005, GZ 611.001/0005-BKS/2005). Sollte jedoch mit den zusätzlichen Hinweisen eine absatzfördernde Wirkung herbeigeführt werden, wurde der werbliche Charakter der gestalteten An- und Absagen bejaht (vgl. etwa die Entscheidung vom 01.06.2005, GZ 611.009/0035-BKS/2005). Nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates hat die Ansage „Die Antenne Wien Gewinnminute auf Antenne 102,5 powered by Brieflos – Brieflos, das große Geld zum -5kleinen Preis und Lugner Kino City, Wiens neuestes und bequemstes Kino“ werblichen Charakter. In beiden Fällen werden die Vorzüge der Produkte herausgestrichen: im Fall des Briefloses wird der kleine Kapitaleinsatz mit hohen Gewinnmöglichkeiten betont, im Fall der Lugner Kino City wird deren Neuheit und Komfort gegenüber anderen Kinos herausgestrichen. Diese zusätzlichen Aussagen sollen daher absatzfördernde Wirkung entfalten und sind daher als werbliche Botschaften zu qualifizieren. Entgegen dem Vorbringen der Berufungswerberin sieht der Bundeskommunikationssenat den werblichen Charakter auch in der Patronanzansage und -absage „Die schönste Zeit des Jahres: Weihnachten, mit der Wien Show das schönste Fest – der Antenne 102,5 Adventkalender präsentiert von der Bäckerei Der Mann, der verwöhnt. Advent mit „Der Mann“ – Frohe Weihnachten!“. Der Hinweis darauf, dass ein Unternehmen seine Kunden „verwöhnt“, soll das Unternehmen im Gegensatz zu seinen Mitbewerbern positiv charakterisieren und entfaltet dadurch ebenfalls werbliche Wirkung. Soweit die Berufungswerberin meint, dass dadurch nicht ausgeschlossen werde, dass auch andere Bäckereien ihre Kunden verwöhnen, ist ihr entgegenzuhalten, dass hier das positive Element eindeutig nur auf die Kurt Mann Bäckerei & Konditorei GmbH & Co KG bezogen ist, somit das „Verwöhnen“ als Besonderheit der Bäckerei Mann dargestellt wird und daher der Zusatz nur für diese eine absatzfördernde Wirkung bezwecken soll. Dass die Aussage „Der Mann, der verwöhnt“ ein allgemeiner Slogan ist, der – wie etwa die der Entscheidung vom 23.06.2005, GZ 611.001/0007-BKS/2005 zugrundeliegende Aussage „Mode macht Spaß, bei jedem Wetter“ - den Ausdruck eines bestimmten Lebensgefühls vermitteln würde, kann der Bundeskommunikationssenat schon deshalb nicht finden, da der Slogan, wie die Berufungswerberin selbst mehrmals eingehend ausführte, untrennbar mit der Bäckerei Mann verbunden und von dieser auch bei allen Auftritten eingesetzt werde. Es handelt sich daher nicht um einen allgemeinen Slogan, sondern um einen etablierten Werbeslogan der Bäckerei Mann. Der Bundeskommunikationssenat vermag auch der Auffassung der Berufungswerberin, wonach die Anführung des Auftraggebers als „Der Mann, der verwöhnt“ sogar gesetzlich geboten war, nicht zu folgen. Zwar muss nach Meinung des Bundeskommunikationssenates im Rahmen der An- und Absage nicht die Firma des Auftraggebers wiedergegeben werden, sondern kann eine im Geschäftsleben übliche Abkürzung verwendet werden. Die Bezeichnung „Der Mann, der verwöhnt“ ist aber keine übliche Abkürzung, sondern vielmehr ein Werbeslogan, der den werblichen Charakter auch dann nicht verliert, wenn der Auftraggeber den Werbeslogan intensiv einsetzt. Es schiene auch widersinnig, eine Botschaft mit werblichem Charakter als rechtlich gebotene Nennung des Auftraggebers zu werten und damit ihren werblichen Charakter zwangsläufig zu verneinen. Der -6Bundeskommunikationssenat hat zu einem ähnlichen Sachverhalt in seinem Bescheid vom 14.10.2005, GZ 611.009/0028-BKS/2005, festgestellt, dass auch die Tatsache, dass ein „Claim“ („Wer One hat, hat’s gut“) des patronisierenden Unternehmens als Marke eingetragen ist, den Rundfunkveranstalter nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der spezifisch rundfunkwerberechtlichen Bestimmungen, wie insbesondere des Trennungs- und Erkennbarkeitsgebotes, entbindet. Der Bundeskommunikationssenat folgt daher der KommAustria, die beide Patronanzan- und absagen als gestaltete An- bzw. Absagen im Sinne des § 19 Abs. 1 PrR-G und damit als Werbung wertete. 2. Trennung der Werbung von anderen Programmteilen: Wie bereits in der Entscheidung des Bundeskommunikationssenates vom 23. Mai 2005 GZ 611.001/0004-BKS/2005 ausführlich dargelegt, wird dem Grundsatz der eindeutigen Trennung nur dann entsprochen, wenn das zur Trennung der Werbung vom sonstigen Programm verwendete akustische Mittel ausreichend deutlich und dazu geeignet ist, dem Zuhörer den Beginn oder das Ende eines Werbspots oder Werbeblocks zu signalisieren, wenn es also deutlich wahrnehmbar ist. Wie der Bundeskommunikationssenat bereits mehrfach erkannt hat, soll der Zuhörer durch Trennzeichen am Beginn und am Ende einer Werbeeinschaltung auch in die Lage versetzt werden, Werbung nicht aufmerksam verfolgen zu müssen, wenn er dies nicht wünscht. § 19 Abs. 3 PrR-G erfordert sowohl zu Beginn der Werbeeinschaltung eine akustische Trennung, um eine Täuschung über den werbenden Charakter der Einschaltung zu vermeiden, als auch am Ende der Werbeeinschaltung, damit dem Zuhörer der erneute Beginn der fortgesetzten redaktionellen Sendung angekündigt wird. Die Unterlassung der Einschaltung einer akustischen Trennung zwischen Werbung und übrigen Programmteilen stellt eine Verletzung des § 19 Abs. 3 PrR-G dar. Nach Ansicht des Bundeskommunikationssenates kann weder der Wechsel von Sprechern bei gleichzeitiger Verwendung unterschiedlicher Sprechstile und technischer Veränderung der Klangbilder der Stimmen noch die Unterlegung des gesprochenen Wortes mit einem Musikbett – auch nicht in kombinierter Form – der Anforderung einer deutlichen Trennung dienen. Auch eine Pause alleine kann noch keine eindeutige Trennung bewirken, da Pausen bei Hörfunksendungen in vielfacher Art und Weise und nicht nur zur Abgrenzung zwischen einzelnen Werbespots verwendet werden, sodass einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher durch das Dazwischenschalten einer Pause nicht bewusst wird, dass nach dem Ende der Pause die Programmgestaltung fortgesetzt und damit eine Trennung von Werbung und Programminhalt erfolgen sollte. -7Im Zusammenhang mit der Ansage der „Die Antenne Wien Gewinnminute“ als Patronanzsendung um 07.10 Uhr teilt der Bundeskommunikationssenat die Auffassung der erstinstanzlichen Behörde, wonach die Einleitungsworte des Moderators „Mhm, Euer Roman hier, guten Morgen!“ keine ausreichende Trennung im Sinn des § 19 Abs. 3 PrR-G bewirken, da diese bereits Bestandteil des redaktionellen Programms sind und als solcher gerade kein Trennmittel sein können. Soweit die Berufungswerberin ausführt, dass der Satz eine spezifische Einleitungssequenz darstelle und sich auf die Entscheidung des Bundeskommunikationssenates vom 23.05.2005, GZ 611.009/0015-BKS/2005 beruft, ist der Berufungswerberin entgegenzuhalten, dass der Bundeskommunikationssenat in dieser Entscheidung ausdrücklich festgehalten hat, dass dem Erfordernis der eindeutigen Trennung nur dann Rechnung getragen ist, wenn aufgrund der spezifischen Gestaltung, etwa durch die Dauer verbunden mit einer besonderen akustische Präsentation bzw. deren Inhalt, einer Einleitungssequenz unmittelbar von Beginn an jeder Zweifel darüber ausgeschlossen ist, dass es sich beim nachfolgenden, d.h. der Einleitungssequenz folgenden Programminhalt nicht um Werbung handelt. Der Einleitungssatz („Mhm, Euer Roman hier, guten Morgen“) lässt aber bereits die erforderliche spezifische Gestaltung vermissen, da er inhaltlich einer herkömmlichen Begrüßung der Zuhörer ohne Erwähnung des Sendungstitels bzw. ohne Hinweis auf das Ende des werblich gestalteten Patronanzhinweises entspricht und zudem auch akustisch nicht hervorgehoben ist. Insofern ist daher der Begrüßungssatz bereits als Bestandteil des redaktionellen Programms zu werten. Die gesetzlich gebotene Trennung der Werbung von anderen Programmteilen ist daher nicht erfolgt. Gleiches gilt nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates auch für die Aussage „Die besten Preise gibt’s in der Antenne Wien Show“, auch wenn hier zumindest eine andere Stimme diese Worte spricht. Wie bereits oben dargestellt ist der Bundeskommunikationssenat der Auffassung, dass weder der Wechsel von Sprechern bei gleichzeitiger Verwendung unterschiedlicher Sprechstile und technischer Veränderung der Klangbilder der Stimmen noch die Unterlegung des gesprochenen Wortes mit einem Musikbett – auch nicht in kombinierter Form – der Anforderung einer deutlichen Trennung dienen (vgl. dazu die Entscheidung vom 23. Mai 2005 GZ 611.001/0004-BKS/2005). Dies gilt umso mehr, als im vorliegenden Fall die gleiche Stimme bereits zuvor in der Sendung für die Ankündigung des Jackpots „100 Brieflose, 100 Brieflose“ eingesetzt wurde. Wie die erstinstanzliche Behörde festgestellt hat, ist die erforderliche Trennung zu Beginn der Absage um 07.11 Uhr nicht erfolgt. Ebenfalls keine ausreichende Trennung der Werbung von anderen Programmteilen erfolgte um 07.32 Uhr mit dem Hinweis „Die schönste Zeit des Jahres: Weihnachten, mit der Wien Show das schönste Fest – der Antenne 102,5 Adventkalender präsentiert von der Bäckerei -8Der Mann, der verwöhnt. Advent mit „Der Mann“ – Frohe Weihnachten!“. Auch wenn – wie die Berufungswerberin ausführt - eine andere Stimme die Sendung mit folgenden Worten einleitet: „15. Dezember heute ist gleich“, worauf eine weibliche Stimme ergänzt „15. Türchen am Adventkalender“, ist ein bloßer Wechsel von Sprechern wie oben dargelegt kein ausreichendes Trennmittel, zumal gerade auch im Programm der Antenne Wien immer wieder weibliche und männliche Stimmen gemeinsam das Programm moderieren. Auch das Einspielen der Glockengeräusche entspricht dem Trennungsgebot nicht: die Glockengeräusche werden im Rahmen der Hintergrundmusik eingespielt, die aber sowohl in der An- und Absage als auch im redaktionellen Teil von der Melodie wie auch von der Lautstärke gleich Glockengeräuschen ist. im Schon alleine Wesentlichen die Tatsache, unverändert für dass die Musik mit den beide Programmbestandteile eingesetzt wird, nimmt ihr den Charakter eines Trennmittels. Die erstinstanzliche Behörde hat daher zu Recht sowohl um 07.32 Uhr als auch um 07.41 Uhr einen Verstoß gegen § 19 Abs. 3 PrR-G angenommen. Im Übrigen teilt der Bundeskommunikationssenat die Auffassung der erstinstanzlichen Behörde, dass die Feststellung des werblichen Charakters der An- und Absage sowie das Vorliegen einer eindeutigen Trennung der Werbung von anderen Programmteilen Rechtsfragen sind, die nicht Gegenstand von Sachverständigengutachten oder Zeugenaussagen sein können. Der Sachverhalt wurde von der erstinstanzlichen Behörde von Amts wegen abschließend ermittelt. Über die Sachverhaltsfeststellung auf Basis der erstellten Aufzeichnungen hinaus war die KommAustria für die Feststellung der Verletzung der Werbebestimmungen nicht gehalten, weitere Ermittlungen durchzuführen, weil bei der Beurteilung – ob eine klare Trennung der Werbung vom Programm vorlag oder nicht – allein der Empfängerhorizont entscheidend ist. Der von der Berufungswerbering geltend gemachte Vorwurf wesentlicher Verfahrensmängel liegt daher nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates nicht vor. Zu Recht hat daher die KommAustria die Verletzung der Werbebestimmungen des § 19 Abs. 3 PrR-G festgestellt. Da der Bundeskommunikationssenat der Rechtsansicht der erstinstanzlichen Behörde folgt, war der erstinstanzliche Bescheid auch hinsichtlich Spruchpunkt 2., der eine Veröffentlichung nach § 26 Abs. 2 PrR-G aufträgt, zu bestätigen. Die Berufung musste erfolglos bleiben. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. -9Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss iS des § 24 Abs. 2 VwGG bzw. iS des § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 VfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180 zu entrichten. 10. August 2006 Der Vorsitzende: SCHALICH Für die Richtigkeit der Ausfertigung: