Die Ethisierung des Rechts Ethics and Law - The

Max-Planck-Institut fƒr
auslšndisches Ÿffentliches Recht und VŸlkerrecht
Beitršge zum auslšndischen Ÿffentlichen Recht und VŸlkerrecht 240
Silja VŸneky · Britta Beylage-Haarmann
Anja HŸfelmeier · Anna-Katharina Hƒbler (Hrsg.)
Ethik und Recht Die Ethisierung des Rechts
Ethics and Law The Ethicalization of Law
123
Max-Planck-Institut für ausländisches
öffentliches Recht und Völkerrecht
Beiträge zum ausländischen
öffentlichen Recht und Völkerrecht
Begründet von Viktor Bruns
Herausgegeben von
Armin von Bogdandy · Rüdiger Wolfrum
Band 240
Silja Vöneky · Britta Beylage-Haarmann
Anja Höfelmeier · Anna-Katharina Hübler (Hrsg.)
Ethik und Recht Die Ethisierung des Rechts
Ethics and Law The Ethicalization of Law
ISSN 0172-4770
ISBN 978-3-642-37089-2
ISBN 978-3-642-37090-8 (eBook)
DOI 10.1007/978-3-642-37090-8
Springer Heidelberg New York Dordrecht London
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Vorwort
Wohl wenige Dinge erfüllen Rechtswissenschaftler so mit Unbehagen,
wie wenn es um die Grenzen oder gar die Aufweichung des Rechts
geht. Deswegen scheint uns der Untersuchungsgegenstand des vorliegenden Bandes so lohnend: Wenn es so etwas gibt wie die Ethisierung
des Rechts – und ein Ziel der vorliegenden Beiträge ist, auch zu untersuchen, ob bzw. inwieweit und in welchem Sinne von einer Ethisierung
des Rechts sinnvoll gesprochen werden kann – dann darf es die
Rechtswissenschaftler zwar mit Unbehagen erfüllen, aber sie dürfen in
keinem Fall den Blick davon abwenden. Es geht darum, dort genau hinzusehen, wo es die Rechtswissenschaft schmerzt oder zumindest
schmerzen könnte. Unser Blick soll dabei durch die Einsichten anderer
Disziplinen geschärft werden, insbesondere der Philosophie, die mit
uns ein neues, das Recht irritierendes Phänomen untersucht.
Der vorliegende Band entstand auf der Grundlage der Vorträge eines
Symposiums im Herbst 2011 in Freiburg zur „Ethisierung des Rechts –
Grundlagen, Gefahren und Chancen in interdisziplinärer Perspektive“.
Das Symposium war Endpunkt und Anfang zugleich. Es war das Abschlusssymposium der Heidelberger Max-Planck-Forschungsgruppe
zur „Demokratischen Legitimation ethischer Entscheidungen“, die seit
2006 den Grenzbereich von Ethik und Recht rechtsvergleichend, insbesondere aber auch im Völker- und Europarecht, untersucht hat. Es war
zudem der Beginn der weiteren Forschungen in diesem Bereich an der
Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg.
Die Frage der Ethisierung beschäftigt heute viele Disziplinen, wie jüngere Buchpublikationen zeigen.1 Was aber ist mit dem Begriff der
„Ethisierung des Rechts“ gemeint? Unter einer Ethisierung des Rechts
wird hier zunächst in einem engen Sinne das Phänomen verstanden,
dass rechtliche Normen immer mehr durch ethische, außerrechtliche
Standards ergänzt, zum Teil auch ersetzt werden. Ethische Standards in
diesem Sinne sind als normative Standards solche, die die zwei ethi1
Zur Frage der Ethisierung der Macht aus philosophischer Sicht beispielsweise Byung-Chuk Han, Was ist Macht?, 2005, 122 ff. Zur Frage der Ethisierung von Technikkonflikten aus Sicht der Soziologie vgl. Alexander Bogner,
Die Ethisierung von Technikkonflikten, Studien zum Geltungswandel des Dissenses, 2011.
V
VI
Vorwort
schen Grundfragen mit Blick auf das Richtige prinzipiell unabhängig
von der herrschenden Moral und von dem positiven Recht beantworten
wollen: Wie soll ich handeln? Und: Warum ist diese Handlung richtig
bzw. falsch?
Damit wird nicht behauptet, dass dieses Phänomen an sich neu ist:
Denkt man an den Verweis auf die guten Sitten in zivilrechtlichen oder
selbst strafrechtlichen Normen, den Verweis auf die Moral als mögliches Ziel der gerechtfertigten Einschränkung von Menschenrechten
nach den internationalen Menschenrechtsverträgen oder auch an den
Wortlaut des deutschen Grundgesetzes in Art. 2 Abs. 1, wonach eine
Grenze des Rechts auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit das Sittengesetz ist, dann kann dies auch unter den Begriff der Ethisierung des
Rechts gefasst werden.
Wir können jedoch über diese allgemeinen Beispiele hinaus eine Zunahme und Verstärkung der Ethisierung des Rechts beobachten.2 Dies
zeigt sich insbesondere im Zivilrecht,3 aber auch, wenn wir den Bereich
des Öffentlichen Rechts im weitesten Sinn betrachten, und zwar national, aber auch europa- und völkerrechtlich: Es finden sich zunehmend
und zusätzlich zu den genannten Bereichen in Gesetzen und rechtlichen
Normen sogenannte Öffnungsklauseln, die ethischen Standards normative Relevanz gerade auch in der jeweiligen Rechtsordnung einräumen.
Solche Öffnungsklauseln für ethische Maßstäbe finden sich beispielsweise bei der Normierung der Forschungsrahmenprogramme der Europäischen Union, die rechtlich die Vergabe von Forschungsmitteln an
Erfordernisse ethischer Forschung knüpft. Eine zunehmende Ethisierung des Rechts zeigt sich zudem an der immer weitergehenden, rechtlich gestützten Institutionalisierung der Ethik durch Ethikgremien, also
Ethikkommissionen und Ethikräte. In der Bundesrepublik zeigte sich
dies zuletzt bei der Legalisierung der Präimplantationsdiagnostik. Nach
den gesetzlichen Voraussetzungen des Embryonenschutzgesetzes ist ein
Votum einer Ethikkommission Voraussetzung dafür, dass die Auswahlentscheidungen über befruchtete Eizellen getroffen werden dürfen. Ein
2
Ausnahme ist das Strafrecht wegen des menschenrechtlichen Prinzips
nulla poena sine lege (scripta).
3
Vgl. beispielsweise im Bereich des Gesellschaftsrechts den Deutschen
Corporate Governance Kodex (http://www.corporate-governance-code.de/
ger/kodex/1.html), auf den in § 161 AktG verwiesen wird und der auf dem
Deutschen Juristentag 2012 Gegenstand der Beratungen war, abrufbar unter:
http://www.djt.de/fileadmin/downloads/69/120809_djt_69_thesen_web.pdf, 54
ff.
Vorwort
VII
weiterer Bereich einer Ethisierung des Rechts findet sich, wenn heute
grundsätzlich unverbindliche (und damit nicht-rechtliche) EthikKodizes (Codes of Conduct)4 erlassen werden, die „ethisches Handeln“
vorschreiben und – als ein Beispiel mit besonderer Relevanz für das
Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit – Forscher verpflichten, „ethische“ Forschung zu betreiben.
Im besten Fall wäre es möglich, dass durch eine solche Ethisierung, als
Öffnung des Rechts für ethische außerrechtliche Standards bzw. Verweis des Rechts auf ethische außerrechtliche Standards, das Recht eine
neue Dimension der Gerechtigkeit gewinnt: Dass das Recht – nach all
der Betonung von Positivität, Verfahrenslegitimation, Setzbarkeit und
auch Wandelbarkeit – durch eine Öffnung für inhaltlich legitimierte
Sollensnormen eine Gerechtigkeitsdimension hinzugewinnen kann, die
bei der Setzung und Anwendung positiven Rechts zum Teil vernachlässigt wird.
Wenn durch diese Ethisierung des Rechts jedoch Defizite des positiven
Rechts und auch der Rechtssetzung bewältigt werden sollten, könnte
dies auch bedeuten, dass dem Recht nicht mehr zugetraut wird, seine
Mängel, Unzulänglichkeiten und (Gerechtigkeits-)Lücken innerhalb
des eigenen Systems zu lösen. Es könnte bedeuten, dass die Gerechtigkeitsfragen ausgelagert werden und das Recht Konkurrenz bekommt.
Mit dieser Konkurrenz würde wiederum die Verrechtlichung zurückgenommen werden und damit auch alle ihre Vorteile wie die Vorhersehbarkeit von Rechtsregeln und die klaren Möglichkeiten und Methoden der (auch gerichtlichen) Durchsetzbarkeit.
Wenn dies der Fall wäre, müsste die Antwort der Rechtswissenschaftler
jedoch sein, dass eine Ethisierung des Rechts sinnvoll anders zu verstehen ist, nämlich inkludierend: Ethisierung des Rechts sollte dann nicht
als Beschreibung und Rechtfertigung außerrechtlicher ethischer Standards verstanden werden, sondern im Sinne des Ziels, gerechtes Recht
zu erreichen, so dass der Gerechtigkeitsgehalt des Rechts selbst wieder
betont wird.
Diesen grundsätzlichen Fragen der verschiedenen Aspekte der Ethisierung des Rechts soll in den vorliegenden Beiträgen nachgegangen werden. Dabei wird untersucht, wie sich Ethik und Recht im 21. Jahrhun4
Zu Codes of Conduct im privatrechtlichen Bereich transnationaler Konzerne vgl. statt anderer Vanisha H. Sukdeo, Transnational Governance Models:
Codes of Conduct, and Monitoring Agencies as Tools to Increase Workers’
Rights, 13 German Law Journal, 2012, 1556 ff., vgl. http://www.germanlawjour
nal.com/index.php?pageID=11&artID=1491.
VIII
Vorwort
dert zueinander verhalten, ob es eine Ethisierung des Rechts gibt, und
wenn ja, in welcher Art und Weise. Zudem wird analysiert, ob eine
Ethisierung des Rechts ein Ineinandergreifen von Ethik und Recht bedeutet, einen verstärkten Gerechtigkeitsbezug des Rechts anmahnt und
/ oder eine Etablierung paralleler Sollensmaßstäbe rechtfertigt.
Die Themen der Beiträge des Buches sind entsprechend weit gefächert:
Die deutschen Philosophen Julian Nida-Rümelin und Wilfried Hinsch
widmen sich den philosophischen Grundfragen und klären und vertiefen die theoretischen Prämissen weiter, die sich bei dem Zusammenwirken von Recht und Gerechtigkeit bzw. Recht und Ethik stellen.5 Margaret Somerville und Henk ten Have untersuchen aus einer internationalen, interdisziplinären Perspektive das Zusammenwirken von Bioethik und Menschenrechten näher und blicken auf das Völkerrecht und
dessen Offenheit für ethische Normen.6 Der Rechtsphilosoph und
Rechtswissenschaftler Alec Walen zeigt, dass theoretische Fragen über
die moralischen bzw. ethischen Grundlagen des Rechts sich exemplarisch an den rechtlich und ethisch höchst heiklen Fragen der Internierung von Gefangenen aufzeigen lassen.7 Kontrovers behandeln schließlich die Rechtswissenschaftler Hans-Georg Dederer und Ralf Poscher
und der Philosoph und Ethiker Ludwig Siep das Thema des gerechtfertigten Einsatzes von Ethikkommissionen.8
Daneben stellen eine Reihe von jungen Wissenschaftlern verschiedener
Disziplinen ihre Thesen zur Diskussion. Sie beschäftigen sich zum einen, wie Daniel Gruschke und Michaela Hailbronner mit James Fowkes, mit den theoretischen Grundlagen der Ethisierung des Rechts.9
Zum anderen werden von Sigrid Mehring, Benton Heath und Mira
Chang konkrete und auch praktische Probleme des Zusammenwirkens
von Recht und Ethik aus unterschiedlichen Blickwinkeln analysiert.10
Sigrid Mehring geht es um das Zusammenwirken von Kriegsvölkerrecht und ärztlicher Ethik. Dem Konzept der Menschenwürde im Strafrecht nähert sich Benton Heath. Mira Chang widmet sich in ihrem Beitrag den rechtlichen und ethischen Grenzen grenzüberschreitender
Arzneimittelstudien.
5
Teil A, 3 ff. und 17 ff.
6
Teil A, 67 ff. und Teil B, 149 ff.
7
Teil A, 103 ff.
8
Teil E, 423 ff., 433 ff. und 443 ff.
9
Teil A, 41 ff. und Teil D, 395 ff.
10
Teil B, 229 ff., 253 ff. und 177 ff.
Vorwort
IX
Wiederum ein anderer umstrittener Aspekt einer Ethisierung des
Rechts wird von Fruzsina Molnár-Gábor und Franziska Sprecher aufgezeigt. Sie reflektieren kritisch die ethische Standardsetzung durch private Akteure: Analysiert wird, ob Private in ethisch umstrittenen Bereichen, ähnlich wie in anderen Bereichen, als „Experten“ gerechtfertigt
Normen setzen können.11 Auf die Untersuchung des Fortschreitens einer Ethisierung des Europarechts konzentrieren sich schließlich Hans
Christian Wilms und Rafael Häcki.12
Silja Vöneky
mit Britta Beylage-Haarmann, Anja Höfelmeier, Anna-Katharina
Hübler
11
Teil C, 325 ff. und Teil D, 353 ff.
12
Teil C, 285 ff. und 299 ff.
Preface
In this book we want to deal with questions concerning what we have
called the “ethicalization of law”. There are probably very few things
which make legal scholars as nervous as the limits and weaknesses of
the law and legal order. As a result, we think it is important to take a
very close look at the questions of the ethicalization of law. We will discuss this fairly new topic from an interdisciplinary perspective as other
disciplines might help to better understand and answer these questions
in a more accurate way.
What is meant when we speak about the ethicalization of law? One
could describe this notion by the phenomenon that legal rules are being
supplemented more and more by ethical, non-legal standards / norms.
We are not stating that this is a new phenomenon per se; but we think
that we can see it becoming more frequent. There are more and more
clauses in legal norms which give ethical (non-legal) norms some validity in a legal order: We can find such “opening clauses” for instance in
the Framework Programme of the EU; according to it, “all research
shall be carried out in compliance with fundamental ethical principles”.
Secondly, we can also observe an increase in the establishment of ethics
committees on a legal basis. There are more and more areas in public international law, European law or national laws where the decision of an
ethics committee is necessary before any action is allowed – for instance
in drug trials on human beings. A third area of the ethicalization of law
can be found when one looks to non-binding ethical codes of conduct,
which are submitted by private organisations.
Maybe by opening the law to ethical standards, it is gaining a new dimension of justice and hence promoting peace in society in a better
way. On the other hand, such an acceptance of ethical standards would
mean that questions of justice are not primarily questions of legal rules
anymore, and that all the positive aspects of having legal rules are diminished. Perhaps legal scholars should therefore at least try to understand the notion of the ethicalization of law in a broader and more inclusive way: In such a way where the aim of law is to strive for justice.
As a result, the purpose of these contributions is to pursue the fundamental question of how ethics and law relate to one another, in particular whether an ethicalization of law exists and if so, how it manifests itself and to what extent it should be limited. Does the ethicalization of
XI
XII
Preface
law entail an interlocking of ethics and law, a heightened impetus for
justice within the law and / or an establishment of parallel precepts?
Accordingly, the topics of the contributions in this book are diverse:
The German philosophers Julian Nida-Rümelin and Wilfried Hinsch
devote themselves to the fundamental, philosophical questions, further
exploring and clarifying the theoretical premises that arise in relation to
the interaction of law and justice or law and ethics.13 Margaret Somerville and Henk ten Have investigate the interaction of bioethics and
human rights from an international, interdisciplinary perspective and
look to international law and its openness to ethical norms.14 The philosopher of law and legal scholar Alec Walen shows that theoretical
questions about the moral or ethical foundations of law can be exemplarily identified by looking at the legally and ethically precarious issue
of detention of prisoners.15 Finally, the legal scholars Hans-Georg
Dederer and Ralf Poscher and the philosopher and ethicist Ludwig Siep
debate whether the use of ethics committees is justified.16
Alongside these contributions, a series of young researchers from different disciplines present their theses for discussion. On the one hand,
Daniel Gruschke and Michaela Hailbronner together with James
Fowkes address the theoretical foundations of the ethicalization of
law.17 On the other hand, Sigrid Mehring, Benton Heath and Mira
Chang analyze the specific and practical problems of the interaction of
law and ethics from different perspectives.18 Sigrid Mehring is concerned with the interaction of the laws of war and medical ethics, Benton Heath focuses on the concept of human dignity in criminal law, and
Mira Chang investigates the legal and ethical limits in cross-border drug
studies.
A further controversial aspect of the ethicalization of law is demonstrated by Fruzsina Molnár-Gábor and Franziska Sprecher, who concern themselves with the ethical designation of standards by private actors: They consider, whether private actors can justifiably set standards
as experts in ethically-precarious areas, as well as in other areas.19
13
Part A, pp. 3 et seq. and pp. 17 et seq.
14
Part A, pp. 67 et seq. and Part B, pp. 149 et seq.
15
Part A, pp. 103 et seq.
16
Part E, pp. 423 et seq., pp. 433 et seq. and pp. 443 et seq.
17
Part A, pp. 41 et seq. and Part D, pp. 395 et seq.
18
Part B, pp. 229 et seq., pp. 253 et seq. and pp. 177 et seq.
19
Part C, pp. 325 et seq. and Part D, pp. 353 et seq.
Preface
XIII
Lastly, Hans Christian Wilms and Rafael Häcki undertake the important investigation of the progress of the ethicalization of European
law.20
Silja Vöneky
together with Britta Beylage-Haarmann, Anja Höfelmeier, AnnaKatharina Hübler
20
Part C, pp. 285 et seq. and pp. 299 et seq.
Inhaltsverzeichnis / Contents
A. Grundlagenfragen ......................................................................... 1
Julian Nida-Rümelin
Recht und Moral ................................................................................... 3
Wilfried Hinsch
Legitimacy: Where Justice Meets the Law ....................................... 17
Daniel Gruschke
Externe und interne Ethisierung des Rechts .................................... 41
Margaret Somerville
“Law, Marching with Medicine but in the Rear and Limping a
Little”: Ethics as “First Aid” for Law ............................................... 67
Alec Walen
Reflections on Theorizing About the Moral Foundations of the
Law: Using the Laws Governing Detention as a Case Study ....... 103
B. Ethisierung in internationaler Perspektive ....................... 127
Silja Vöneky
Grundlagen und Grenzen der Ethisierung des Völkerrechts ........ 129
Henk ten Have
Bioethics and Human Rights – Wherever the Twain
Shall Meet .......................................................................................... 149
Mira Chang
Bioethics and Human Rights – the Legitimacy of
Authoritative Ethical Guidelines Governing International
Clinical Trials .................................................................................... 177
XV
XVI
Inhaltsverzeichnis / Contents
Sigrid Mehring
The Ethicalization of International Humanitarian Law:
Clarifying the Boundaries for Physicians ....................................... 229
J. Benton Heath
Mapping Expansive Uses of Human Dignity in International
Criminal Law .................................................................................... 253
C. Ethisierung in europäischer Perspektive ........................... 283
Hans Christian Wilms
Ethisierung des Europarechts - Grundrechtliche Grenzen und
politische Praktiken .......................................................................... 285
Rafael Häcki
Die Zivilgesellschaft als einsame Verteidigerin der guten
Sitten? Überlegungen zur Ethisierung am Beispiel des
Biopatentrechts ................................................................................. 299
Fruzsina Molnár-Gábor
Die Regelung der Organverteilung durch Eurotransplant –
unzulässige ethische Standardsetzung? ........................................... 325
D. Ethisierung in nationaler Perspektive ................................ 351
Franziska Sprecher
Medizinisch-ethische Standards privater Organisationen und
ihr Einfluss auf die Rechtsgenese und Rechtsanwendung
am Beispiel der medizinisch-ethischen Richtlinien der
Schweizerischen Akademie der Medizinischen
Wissenschaften .................................................................................. 353
James Fowkes & Michaela Hailbronner
Courts as the Nation’s Conscience: Empirically Testing the
Intuitions Behind Ethicalization ..................................................... 395
Inhaltsverzeichnis / Contents
XVII
E. Institutionalisierung der Ethik durch EthikKommissionen ............................................................................ 421
Ludwig Siep
Sinn und Grenzen von Ethik-Kommissionen aus
philosophischer Sicht ....................................................................... 423
Ralf Poscher
Was Juristen besser können als Ethiker: Ein interdisziplinäres
Argument für die gerichtliche Kontrolle von
Ethikkommissionen ......................................................................... 433
Hans-Georg Dederer
Gerechtfertigter Einsatz von Ethikkommissionen –
Grundlagen und Grenzen ................................................................ 443
Autorenverzeichnis / List of Authors ........................................ 453
A. Grundlagenfragen
Recht und Moral
Julian Nida-Rümelin
Vorbemerkung1
Im üblichen Verständnis gibt es drei Opponenten, nämlich Rechtspositivismus, Naturrechtstheorie und Diskurstheorie des Rechts. Das, was
ich hier vortrage, steht im Kontext einer bestimmten Konzeption praktischer Vernunft. Ich habe ihr gelegentlich den Namen „Strukturelle
Rationalität“ gegeben, was irreführen kann, da sie mit „Strukturalismus“ im üblichen Sinne nicht zusammenhängt.2 Es steht zweitens im
Kontext bestimmter erkenntnistheoretischer Überlegungen zum Verhältnis von Theorie, Philosophie, Wissenschaft einerseits und Lebensform, etablierter Verständigungs- und Interaktionspraxis andererseits
(genau genommen macht es gerade den Kern dieser Überlegungen aus,
dass dieses „einerseits – andererseits“ in die Irre führt3). Ich gehe in
sechs Schritten vor, die ersten drei im Bereich der Ethik, die zweiten
drei im Bereich der Rechtsphilosophie.
1
Das folgende ist die – lediglich leicht redigierte – Abschrift des ohne Manuskript gehaltenen Vortrags. Die grammatikalischen Besonderheiten einer freien Rede wurden nicht getilgt.
2
Es ist in der Tat so, dass die Implikationen dieser Auffassung praktischer
Vernunft für die Rechtsphilosophie sich bislang noch nie in meinen Publikationen niedergeschlagen haben – abgesehen von einem kleinen Kapitel über den
Begriff der Menschenwürde, vgl. Nida-Rümelin, Über menschliche Freiheit,
2005, Kap. 5. Insofern bin ich Silja Vöneky dankbar für den sanften Druck, diesem Missstand hier ein Ende zu bereiten und einen ersten Brückenschlag zu unternehmen.
3
Der allerspäteste Wittgenstein von „Über Gewissheit“ ist hier ein Bündnispartner, vgl. Nida-Rümelin, Philosophie und Lebensform, 2009, Teil I.
S. Vöneky et al. (eds.), Ethik und Recht - Die Ethisierung des Rechts/Ethics and Law The Ethicalization of Law, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und
Völkerrecht 240, DOI 10.1007/978-3-642-37090-8_1, © by Max-Planck-Gesellschaft
zur Förderung der Wissenschaften e.V., to be exercised by Max-Planck-Institut
für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Published by
Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2013
3