C20231-A02_Diss_Koebeli_GzD 5..404 ++

Staatsfonds als Investoren: Anforderungen an Zweck und Organisation
D I S S E RTAT I O N
der Universität St. Gallen,
Hochschule für Wirtschafts-,
Rechts- und Sozialwissenschaften
sowie Internationale Beziehungen (HSG)
zur Erlangung der Würde einer
Doktorin der Rechtswissenschaft
vorgelegt von
Patrizia Köbeli
von
Zetzwil (Aargau)
Genehmigt auf Antrag der Herren
Prof. Dr. Dr. h.c. Carl Baudenbacher
und
Prof. Dr. Matthias Oesch
Dissertation Nr. 4669
Helbing Lichtenhahn Verlag, 2017
Die Universität St. Gallen, Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften
sowie Internationale Beziehungen (HSG), gestattet hiermit die Drucklegung der vorliegenden
Dissertation, ohne damit zu den darin ausgesprochenen Anschauungen Stellung zu nehmen.
St. Gallen, den 23. Mai 2017
Der Rektor:
Prof. Dr. Thomas Bieger
Danksagung
Die vorliegende Arbeit mit dem Titel «Staatsfonds als Investoren: Anforderungen an Zweck und Organisation» wurde im Mai 2017 als Dissertation an der
Universität St. Gallen angenommen und hat zum Ziel aufzuzeigen, was die Anforderungen an Zweck und Organisation von Staatfonds sind, damit diese als
normale institutionelle Investoren qualifizieren. Die Idee entstand 2012 als eine
Debatte geführt wurde, ob die Schweiz einen Staatsfonds gründen soll. Die Diskussionen hielten bis zum Abschluss der Dissertation an und es wird spannend
sein zu verfolgen, wie sie sich weiterentwickeln werden.
An dieser Stelle möchte ich den Personen danken, die mich bei der Umsetzung meines Projekts unterstützt haben.
An erster Stelle bin ich meinem geschätzten Doktorvater Prof. Dr. Dr. h.c.
Carl Baudenbacher verpflichtet. Ihm verdanke ich nicht nur einen angenehmen
und inspirierenden inhaltlichen Austausch über mein Thema. Er hat mir auch
eine spannende und erfüllende Tätigkeit im Institut für europäisches und internationales Wirtschaftsrecht, im «Competence Center for International Law»
und im «Executive Master of European and International Business Law – Executive M.B.L.-HSG» ermöglicht. Prof. Dr. Matthias Oesch danke ich für die
Übernahme des Koreferats.
Mein Projekt wäre aber nicht zu einem guten Ende gekommen ohne die
Unterstützung meiner Familie. Erstens danke und gedenke ich meiner Schwester, Michèle Köbeli (1993–2012). Sie hat mir mit ihrer aufgestellten, positiven
und liebenswürdigen Art aufgezeigt, dass nichts unmöglich ist und dass es sich
lohnt zu kämpfen. Zweitens danke ich meinen Eltern, die immer für mich da
waren, sind und die mich in meiner gesamten Ausbildung unterstützt haben.
Auch möchte ich meinem Partner, Roger Bachmann, danken. Er hat mich
viele Jahre lang bei der Realisierung meines Projekts unterstützt und Verständnis dafür gehabt, dass die Tage lang und die Wochenenden kurz waren. Roger
war mir stets ein guter Diskussionspartner, der mich oft durch inspirierende Gespräche aus Schreibblockaden herausgeholt hat.
Nicht vergessen möchte ich meine Freundinnen und Freunde, die mich immer wieder motiviert und abgelenkt haben.
Zürich, August 2017
Patrizia Köbeli
V
Abstract
Staatsfonds sind vor allem während der Finanzkrise 2007/08 öffentlich diskutiert worden, nachdem sie bei Investitionen in westliche Unternehmen zum Teil
grosse Beteiligungen erwerben konnten. Sie existieren jedoch bereits seit über
60 Jahren. Es handelt sich bei ihnen um im Eigentum von Staaten stehende Investitionsvehikel, die überschüssige Währungsreserven verwalten und sowohl
im In- als auch im Ausland investieren. Staatsfonds kommen mehrheitlich aus
ressourcenreichen Staaten, aber auch aus solchen mit grossen Währungsreserven. Infolge eines jahrelang hohen Erdölpreises sind diese Fonds angewachsen
und neue wurden gegründet. Der weltweite Boom dieser nicht privaten, sondern
staatlichen Investoren weckte Bedenken, es würde zu politisch statt wirtschaftlich motivierten internationalen Investitionen kommen. Infolgedessen haben
verschiedene Staaten Schutzmassnahmen gegen unerwünschte Investitionen ergriffen, darunter Deutschland und die USA.
Die vorliegende Arbeit behandelt die Frage, was die Anforderungen an
Zweck und Organisation von Staatsfonds sein müssen, damit diese als normale
institutionelle Investoren, d.h. nicht politisch motivierte, angesehen werden können. Des Weiteren prüft die Arbeit, ob das bestehende nationale Schweizer
Recht den geäusserten Befürchtungen gegenüber Staatsfondsinvestitionen genügend Rechnung trägt. Schliesslich wird diskutiert, wie sichergestellt werden
kann, dass die Anforderungen an Zweck und Organisation von den Staatsfonds
eingehalten werden, um Vertrauen in ihre normale Arbeitsweise zu schaffen.
During the financial crisis 2007–2008, sovereign wealth funds (SWFs) moved
into the center of public debate, investing heavily in Western companies. However, SWFs are not new constructs; they have been around for over 50 years.
They were mainly founded by resource-rich countries, but also by countries
with large currency reserves. SWFs are owned by states and manage excess foreign reserves, investing them both domestically as well as abroad. As a result of
years of high oil price, the funds grew rapidly and many countries established
new sovereign wealth funds. The sudden worldwide interest, along with the
fact that these are not private but public investors, led to global concern. As a
result, several states such as Germany and the USA have taken protective measures.
The present thesis deals with the actual requirements for purpose and organization of sovereign wealth funds to allow them to be regarded as normal invesVII
Abstract
tors. Furthermore, it assesses whether Swiss national law is sufficiently taking
into account the given concerns regarding SWF investments. Lastly, it deals
with the question of how to ensure that the requirements for purpose and organization are complied with by SWFs, so that confidence in their normal operation
can be created.
Les fonds souverains ont surtout été traités publiquement pendant la Crise
financière 2008/2007, après que ces fonds ont acquis des parts importantes d’entreprises occidentales, bien qu’ils existent déjà depuis plus de 60 ans. Il s’agit de
véhicules d’investissements d’Etat, qui permettent de gérer les réserves monétaires excédentaires et d’investir dans le pays même ainsi qu’à l’étranger. Ces
fonds souverains proviennent surtout de pays riches en ressources naturelles,
mais aussi de pays qui ont beaucoup de réserves monétaires. Suite au prix élevé
du pétrole, ces fonds ont augmenté et de nouveaux fonds ont été créés. Le boom
mondial de ces investisseurs institutionnels – et non privés – a soulevé le doute
qu’il pourrait s’agir d’investissements internationaux motivés par des raisons
politiques et non économiques. Par conséquent, différents pays – entre autre
l’Allemagne et les États-Unis – ont pris des mesures de protection contre ces investissements non désirés.
Cette thèse traite de la question suivante: Quelles sont les conditions pour
déterminer le but et l’organisation de fonds souverains de sorte que ces fonds
puissent être qualifiés d’investisseurs institutionnels normaux et, par conséquent, ne soient pas des investisseurs motivés par des raisons politiques. En
outre, cette thèse examine si le droit suisse existant prend suffisamment en
compte les doutes mentionnés. Finalement, ce travail permet de voir comment
on pourrait s’assurer que les conditions réglementant le but et l’organisation
des fonds souverains soient constamment remplies pour créer un climat de
confiance dans le mode de fonctionnement habituel des fonds en question.
VIII
Inhaltsübersicht
Abstract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII
Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XIII
Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII
Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXI
Internetquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LXV
Materialienverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XCI
Erster Abschnitt: Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1
§1
Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1
§2
Beitrag zur Forschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8
§3
Forschungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10
§4
Struktur der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13
§5
A.
B.
C.
D.
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13
13
18
22
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33
51
...
60
B.
C.
D.
E.
Bedrohungsszenarien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Szenario 1: Überfremdung durch Investoren mit einem anderen
Wertesystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Szenario 2: Marktverzerrung durch staatliche Eigentümerschaft . .
Szenario 3: Auswirkungen auf die Stabilität des Finanzmarktes . . .
Szenario 4: Veränderung der globalen Ordnung . . . . . . . . . . . . .
Szenario 5: Negative Auswirkungen auf die Unternehmensführung
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60
76
83
89
94
§7
A.
B.
C.
D.
E.
Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs .
Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Adressaten und Stakeholder . . . . . . . . . . . . .
Zielsetzung und Gegenstand . . . . . . . . . . . .
Stufen der Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . .
Mögliche internationale Foren für Regulierung
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100
100
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124
E.
§6
A.
Staatsfonds als Investitionsvehikel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Der Begriff Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Kategorisierung von Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Beispiele für Entstehungsgeschichte, Ziele und Organisationsmodelle
von Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rechtliche Einordnung von Staatsfonds und deren Immunität . . . . . .
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IX
Inhaltsübersicht
F.
G.
Schranken der nationalen Regulierung – Beispiel Schweiz . . . . . . . . . 138
Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
§8
A.
B.
C.
D.
E.
F.
G.
Regulierungslandschaft der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Staatliche Unternehmen sowie Kontrollmehrheit . . . . . . . . . . . .
Spezialgesetzlich geregelte Bereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Stillschweigepflichten, Geschäftsgeheimnisse und Treuepflichten
Geldwäschereigesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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152
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171
§9
A.
B.
C.
D.
E.
Reaktionen anderer Zielländer auf die Staatsfondsdebatte
USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Japan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Europäische Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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§ 10 Reaktionen internationaler Organisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
A. OECD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
B. IWF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
§ 11
A.
B.
C.
D.
E.
F.
Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats . . .
Grundsätze der Corporate Governance . . . . .
OECD-Grundsätze der Corporate Governance
Santiago-Prinzipien (GAPP) . . . . . . . . . . . .
Norwegen – GPFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Singapur – GIC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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200
200
201
203
208
216
222
§ 12 Handlungsbedarf für die Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
A. Bewertung der aktuellen Gesetzeslandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
B. Identifizierte Lücken im Hinblick auf Staatsfondsinvestitionen im
Zielland Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
§ 13 Regulierungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Mögliche Massnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Prüfung der Eignung internationaler Organisationen zur
Staatsfondsregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . 233
. . . . . . . . . . 233
. . . . . . . . . . 246
. . . . . . . . . . 252
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . 253
A. Forderung nach einem Schweizer Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
B. Gründung eines Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
X
Inhaltsübersicht
C.
D.
Bewertung der Gründung eines Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
Vierter Abschnitt: Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
§ 15
A.
B.
C.
D.
E.
F.
G.
Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Staatsfonds als Investitionsvehikel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bedrohungsszenarien durch Staatsfondsinvestitionen . . . . . . . . . .
Notwendigkeit einer Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nationale und internationale Reaktionen sowie Überblick über die
aktuell bestehende Gesetzeslandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Möglichkeit der Regulierung eines Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . .
Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds . . . . . . . . . . . .
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297
297
298
299
300
. . . 301
. . . 302
. . . 303
§ 16 Beantwortung der Forschungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
XI
Inhaltsverzeichnis
Abstract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII
Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IX
Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII
Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXI
Internetquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LXV
Materialienverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XCI
Erster Abschnitt: Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1
§1
Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1
§2
Beitrag zur Forschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8
§3
Forschungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10
§4
Struktur der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13
§5
Staatsfonds als Investitionsvehikel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A.
Der Begriff Staatsfonds . .
I. Staat als Eigentümer .
II. Investitionsvehikel . .
III. Wirtschaftliche Ziele
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B.
Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Staatliche Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Hedgefonds, Mutual-Funds, Private-Equity-Funds
III. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Stabilisierungsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Zentralbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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C.
Kategorisierung von Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Organisation von Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Rechtliche Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Führungsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Herkunft der Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Ziele und Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Stabilisierungsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Konjunkturstabilisierung . . . . . . . . . . . . . . .
b) Volkswirtschaftliches Währungsgleichgewicht
2. Spar- und Generationenfonds . . . . . . . . . . . . . .
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XIII
Inhaltsverzeichnis
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29
29
30
30
Beispiele für Entstehungsgeschichte, Ziele und Organisationsmodelle
von Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. China – China Investment Corporation (CIC) . . . . . . . . . . . . . .
1. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Herkunft der Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Investitionsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Singapur – Temasek Holdings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Herkunft der Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Investitionsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Abu Dhabi – Abu Dhabi Investment Authority (ADIA) . . . . . . .
1. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Herkunft der Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Investitionsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Kuwait – Kuwait Investment Authority (KIA) . . . . . . . . . . . . .
1. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Herkunft der Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Investitionsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Katar – Qatar Investment Authority (QIA) . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Herkunft der Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Investitionsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. Norwegen – Government Pension Fund – Global (GPFG) . . . . .
1. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Herkunft der Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Investitionsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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49
Rechtliche Einordnung von Staatsfonds und deren Immunität . . . . . . .
I. Der völkerrechtliche Grundsatz der Immunität . . . . . . . . . . . . . .
1. Absolute und relative Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Rechtliche Rahmenordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Immunität
der Staaten und ihres Vermögens (UNÜSI) . . . . . . . . . . . .
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52
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3. Spekulationsfonds . . . . . . . . . . . . .
4. Infrastruktur- und Entwicklungsfonds
5. Pensionsreservefonds . . . . . . . . . . .
IV. Investitionsverhalten . . . . . . . . . . . . . . .
D.
E.
XIV
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Inhaltsverzeichnis
b) Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität
(EuÜSI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Einzelstaatliches Recht am Beispiel der Schweiz . . . . . . .
II. Voraussetzungen für Immunität in Bezug auf
Staatsfondsinvestitionen nach dem UNÜSI . . . . . . . . . . . . . . .
1. Zurechenbarkeit zum Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Staatsfonds mit oder ohne eigener Rechtspersönlichkeit . .
b) Staatsfonds als Kapitalsammelstelle . . . . . . . . . . . . . . .
2. Keine Gründe für Ausschluss von der Immunität . . . . . . . . .
3. Hoheitliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Arten der Immunität nach UNÜSI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Immunität von der Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Vollstreckungsimmunität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§6
A.
B.
C.
D.
Bedrohungsszenarien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Szenario 1: Überfremdung durch Investoren mit einem anderen
Wertesystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Herkunft der Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Investitionen in strategische Unternehmen . . . . . . . . .
4. Politisch motivierte Investitionen . . . . . . . . . . . . . . .
III. Massnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Szenario 2: Marktverzerrung durch staatliche Eigentümerschaft
I. Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Günstige Finanzierung und geldwerte Vorteile . . . . . .
2. Informationsbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Mangelnde Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Korruption sowie Interessenkonflikte . . . . . . . . . . . . .
5. Wechselkurspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Massnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Szenario 3: Auswirkungen auf die Stabilität des Finanzmarktes .
I. Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Volumina der Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Herdenverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Desinvestitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Massnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Szenario 4: Veränderung der globalen Ordnung . . . . . . . . . . .
I. Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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XV
Inhaltsverzeichnis
E.
§7
A.
B.
C.
D.
E.
XVI
1. Verschiebung der Zahlungsströme . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Rückkehr des Staatskapitalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Massnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Szenario 5: Negative Auswirkungen auf die Unternehmensführung
I. Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Massnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs .
Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Finanzmarktregulierung . . . . . . . . . .
a) Teilnehmerregulierung . . . . . . . .
b) Verhaltensregulierung . . . . . . . . .
2. Netzbasierte Regulierung . . . . . . . . .
II. Bedeutung der Regulierung . . . . . . . . . .
III. Theorie der Regulierung . . . . . . . . . . . .
1. Normative Theorie . . . . . . . . . . . . .
2. Positive Theorie . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Funktionen der Regulierung . . . . . . . . .
1. Korrektur von Marktversagen . . . . . .
a) Natürliche Monopole . . . . . . . . .
b) Externe Effekte . . . . . . . . . . . . .
c) Öffentliche Güter . . . . . . . . . . . .
d) Informationsasymmetrien . . . . . .
2. Schaffung einer Verhaltensnorm . . . .
3. Ordnungs- und Orientierungsfunktion
4. Legitimierungsfunktion . . . . . . . . . .
V. Selbstregulierung vs. Fremdregulierung . .
Adressaten und Stakeholder . . . . . . . . . . . . .
Zielsetzung und Gegenstand . . . . . . . . . . . .
I. Offene Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Gefahr von Protektionismus . . . . . . . . . .
III. Schutz nationaler Sicherheitsinteressen . .
Stufen der Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Einzelstaatliche Ebene . . . . . . . . . . . . .
1. Verbote und Bewilligungen . . . . . . .
2. Verhaltensgebote . . . . . . . . . . . . . .
3. Lenkungsabgaben . . . . . . . . . . . . . .
4. Subventionen . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Internationale Ebene . . . . . . . . . . . . . . .
Mögliche internationale Foren für Regulierung
I. Internationale Organisationen . . . . . . . .
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Inhaltsverzeichnis
F.
1. WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Ziele der WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
aa) Ministerkonferenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
bb) Allgemeiner Rat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
cc) WTO-Sekretariat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Vertragswerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Internationaler Währungsfonds (IWF) . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Ziele des IWF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Weltbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Internationales Zentrum für Beilegung von
Investitionsstreitigkeiten (ICSID) . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur (MIGA) . . . . .
c) Leitlinien der Weltbank für die Behandlung von
ausländischen Direktinvestitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. OECD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Ziele der OECD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) . . . . . . . . .
a) Ziele der BIZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Vereinte Nationen (UN) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Ziele der UN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
aa) Konferenz der Vereinten Nationen für Handel und
Entwicklung (UNCTAD) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
bb) Kommission der Vereinten Nationen für internationales
Handelsrecht (UNCITRAL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Informelle Foren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. G7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. G20 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Schranken der nationalen Regulierung – Beispiel Schweiz . . . . . . . . .
I. Einzelstaatliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Wirtschaftsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Interventionsmöglichkeiten des Staates . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Gesetzmässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Öffentliches Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Verhältnismässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Schweizerisches Aussenwirtschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Völkergewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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XVII
Inhaltsverzeichnis
G.
2. Bilaterale Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Die bilateralen Verträge der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Bilaterale Verträge im Zusammenhang mit Investitionen von
Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Verpflichtungen aus der Mitgliedschaft in internationalen
Organisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Welthandelsorganisation (WTO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) OECD-Kodex zur Liberalisierung des Kapitalverkehrs . . . .
c) OECD-Richtlinien für staatliche Unternehmen . . . . . . . . .
Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
143
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148
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
§8
A.
B.
C.
D.
E.
Regulierungslandschaft der Schweiz . . . . . . . .
Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Offenlegungspflichten . . . . . . . . . . . . . .
II. Kaufangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Ad-hoc-Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Vinkulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Börsenkotierte Namensaktien . . . . . . .
2. Nicht-börsenkotierte Unternehmen . . .
II. Stimmrechtsbeschränkung . . . . . . . . . . . .
III. Stimmrechtsaktien . . . . . . . . . . . . . . . . .
Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Staatliche Unternehmen sowie Kontrollmehrheit
I. Schweizer Nationalbank (SNB) . . . . . . . .
II. Post- und Fernmeldedienst . . . . . . . . . . .
1. Schweizerische Post . . . . . . . . . . . . .
2. Swisscom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Transport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Luftfahrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Seeschifffahrt . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Schienenverkehr . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Radio- und Fernsehen . . . . . . . . . . . . . . .
V. Rüstungsbetriebe . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. Entsorgung radioaktiver Abfälle . . . . . . . .
VII. Energieunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . .
Spezialgesetzlich geregelte Bereiche . . . . . . . .
I. Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Ausländische Beherrschung . . . . . . . .
2. Domizilerfordernisse . . . . . . . . . . . . .
3. Meldepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XVIII
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166
Inhaltsverzeichnis
F.
G.
§9
A.
B.
C.
D.
E.
II. Börsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Immobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Stillschweigepflichten, Geschäftsgeheimnisse und Treuepflichten
I. Schutz von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen . . . . .
II. Stillschweigepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Geldwäschereigesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Reaktionen anderer Zielländer auf die Staatsfondsdebatte . . . . .
USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Defense Production Act (DPA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Exon-Florio-Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Byrd-Amendment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Foreign Investment and National Security Act (FINSA)
III. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Ablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Verfahrenseröffnung durch das Komitee . . . . . . . . . . .
3. Mitigation Agreements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Neuerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Erfasste Transaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Japan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Definitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Voranmeldeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Nachträgliche Meldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Europäische Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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§ 10 Reaktionen internationaler Organisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. OECD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Massnahmen bezüglich Investitionen von Staatsfonds . . . . . . . .
1. OECD Declaration on Sovereign Wealth Funds and Recipient
Country Policies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Geltung der OECD-Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Nichtdiskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Transparenzanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Progressive Liberalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Standstill . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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XIX
Inhaltsverzeichnis
B.
e) Unilaterale Liberalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Guidelines for Recipient Country Investment Policies relating
to National Security . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IWF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. IWGSWF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Santiago-Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. IFSWF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Grundsätze der Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. OECD-Grundsätze der Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. OECD-Richtlinien für öffentliche Unternehmen . . . . . . . . . . . .
III. OECD-Richtlinien für Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. OECD-Deklaration für internationale Investitionen und
multinationale Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Santiago-Prinzipien (GAPP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Rechtsrahmen und Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Institutioneller Rahmen und Corporate Governance . . . . . . . . .
III. Anlage- und Risikomanagementrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Norwegen – GPFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Rechtsrahmen, Ziele, sowie deren Koordination mit
makroökonomischen Zielen, GAPP 1–5 . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. GAPP 1: Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. GAPP 2: Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. GAPP 3: Koordination mit makroökonomischen Zielen . . . .
4. GAPP 4: Ein- und Auszahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. GAPP 5: Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Institutioneller Rahmen und Corporate Governance, GAPP 6-17
1. GAPP 6: Governance Framework . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. GAPP 7: Kompetenzen und Verantwortlichkeit . . . . . . . . . .
3. GAPP 8: Verwaltungstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. GAPP 9: Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. GAPP 10: Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. GAPP 11: Berichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. GAPP 12: Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. GAPP 13: Professionelle und ethische Standards . . . . . . . . .
9. GAPP 14: Umgang mit Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10. GAPP 15: Vereinbarkeit mit Gesetzen in den Zielstaaten . . . .
11. GAPP 16: Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XX
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212
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213
213
Inhaltsverzeichnis
E.
F.
12. GAPP 17: Offenlegung relevanter Finanzdaten . . . . . . . . . .
III. Anlage- und Risikomanagementrahmen, GAPP 18–24 . . . . . . .
1. GAPP 18: Investitionsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. GAPP 19: Andere als ökonomische Ziele . . . . . . . . . . . . . .
3. GAPP 20: Vorteilsnutzung durch staatliche Nähe . . . . . . . . .
4. GAPP 21: Aktionärsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. GAPP 22: Risikomanagementrichtlinien . . . . . . . . . . . . . .
6. GAPP 23: Information des Eigentümers über die Vermögensund Investitionsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. GAPP 24: Überprüfung der Einhaltung der Prinzipien . . . . .
Singapur – GIC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Rechtsrahmen und Ziele sowie deren Koordination mit
makroökonomischen Zielen, GAPP 1–5 . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. GAPP 1: Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. GAPP 2: Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. GAPP 3: Koordination mit der makroökonomischen Politik .
4. GAPP 4: Ein- und Auszahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. GAPP 5: Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Institutioneller Rahmen und Corporate Governance, GAPP 6-17 .
1. GAPP 6: Governance Framework . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. GAPP 7: Kompetenzen und Verantwortlichkeit . . . . . . . . . .
3. GAPP 8: Verwaltungstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. GAPP 9: Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. GAPP 10: Rechenschaftsmechanismus . . . . . . . . . . . . . . .
6. GAPP 11: Jahresbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. GAPP 12: Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. GAPP 13: Professionelle und ethische Standards . . . . . . . . .
9. GAPP 14: Umgang mit Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10. GAPP 15: Vereinbarkeit mit Gesetzen in den Gastländern . . .
11. GAPP 16: Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
12. GAPP 17: Offenlegung relevanter Finanzdaten. . . . . . . . . . .
III. Anlage- und Risikomanagementrahmen, GAPP 18–24 . . . . . . .
1. GAPP 18: Investitionsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. GAPP 19: Andere als ökonomische Ziele . . . . . . . . . . . . . .
3. GAPP 20: Vorteilsnutzung durch staatliche Nähe . . . . . . . . .
4. GAPP 21: Aktionärsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. GAPP 22: Risikomanagementrichtlinien . . . . . . . . . . . . . .
6. GAPP 23: Information des Eigentümers über die Vermögensund Investitionsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. GAPP 24: Überprüfung der Einhaltung der Prinzipien . . . . .
Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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XXI
Inhaltsverzeichnis
§ 12 Handlungsbedarf für die Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Bewertung der aktuellen Gesetzeslandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Szenario 1 – Überfremdung durch ausländische Investoren . . . . .
1. Einzelstaatliche Ebene der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Völkerrechtliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Szenario 2 – Marktverzerrung durch staatliche Eigentümerschaft .
1. Einzelstaatliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Völkerrechtliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Szenario 3 – Verlust der Finanzmarktstabilität . . . . . . . . . . . . .
1. Einzelstaatliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Völkerrechtliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Szenario 4 – Umverteilung der globalen Ordnung . . . . . . . . . . .
V. Szenario 5 – Negative Auswirkungen auf die
Unternehmensführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Einzelstaatliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Völkerrechtliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Identifizierte Lücken im Hinblick auf Staatsfondsinvestitionen im
Zielland Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 13 Regulierungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Mögliche Massnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Weiterführende Möglichkeiten auf einzelstaatlicher Ebene
1. Stimmrechts- und Investitionsbeschränkungen . . . . .
a) Beschränkung bzw. Entzug der Stimmrechte von
Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Einführung von Investitionsschwellen . . . . . . . . .
c) Beschränkung der Investitionsmöglichkeiten . . . .
2. Staatliche Sonderrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Goldene Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Eigener Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
aa) Verstaatlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
bb) Subvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Anmelde- und Überprüfungsverfahren . . . . . . . . . . .
II. Massnahmen auf völkerrechtlicher Ebene . . . . . . . . . . .
1. Rechtlich verbindlicher Kodex . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Bilaterale Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Zertifikate, Self-assessment und Ratings . . . . . . . . . .
a) Zertifikate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Self-Assessment-Tools und Case Studies . . . . . . .
c) Ratings der Einhaltung der GAPP . . . . . . . . . . . .
aa) IFSWF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
bb) SWF Scoreboard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
cc) GeoEconomica’s Santiago Index . . . . . . . . .
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244
Inhaltsverzeichnis
B.
C.
4. Peer Review . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Auswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Einzelstaatliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Völkerrechtliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prüfung der Eignung internationaler Organisationen zur
Staatsfondsregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Eignung des IWF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Eignung der OECD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Eignung der BIZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Eignung der Weltbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Eignung der UN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. Eignung der WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. Eignung eines informellen Forums wie G7 oder G20
Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds . . . . . . . . . . . .
A. Forderung nach einem Schweizer Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . .
I. Unterstützung der heimischen Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . .
II. Bekämpfung des hohen Franken-Kurses und Optimierung der
Reserveverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Devisenreserven der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Entwicklung der Devisenreserven der Schweiz . . . . . . . .
3. Überbewertung des Schweizer Frankens . . . . . . . . . . . . .
III. Generationengerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Nutzung der Negativzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Gründung eines Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Zu verfolgende Ziele eines Schweizer Staatsfonds . . . . . . . . .
1. Wirtschaftlichkeit und Transparenz der Ziele . . . . . . . . . .
2. Eingliederung in die makroökonomische Politik . . . . . . .
3. Mögliche Zielsetzung für einen Schweizer Staatsfonds . . .
II. Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Anforderungen an die Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Herkunft der Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Struktur der Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Auslagerung der Devisenreserven der SNB . . . . . . . .
aa) Darlehen der SNB an den Bund . . . . . . . . . . . . .
bb) Erwerb von Aktien durch die SNB . . . . . . . . . . .
cc) Darlehen der SNB an den Staatsfonds . . . . . . . . .
dd) Ausschüttung von Dividenden . . . . . . . . . . . . . .
b) Ausgabe einer Staatsanleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Finanzierung durch Finanztransaktionssteuer . . . . . . .
III. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Rechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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XXIII
Inhaltsverzeichnis
C.
a) Organisationsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
aa) In die SNB eingegliederte Kapitalsammelstelle . . . . .
bb) Bildung als selbstständige oder unselbstständige
Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
aaa) Öffentlich-rechtliche Gesellschaft . . . . . . . . . .
bbb) Bildung als privatrechtliche Gesellschaft . . . . .
b) Rechtsform für einen Schweizer Staatsfonds . . . . . . . . .
c) Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
aa) Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
bb) Formelles Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
cc) Notrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Staatliche Aufgabenerfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Auslagerung der staatlichen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . .
aa) Auslagerung der Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
bb) Auslagerung der Aufgabenerfüllung . . . . . . . . . . . .
cc) Auslagerung der Organisationseinheit . . . . . . . . . . .
dd) Auslagerung öffentlichen Vermögens . . . . . . . . . . .
b) Aufgabenerfüllung durch die zentrale Bundesverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Professionelles Management . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Moral Hazard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Hidden Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Adverse Selection . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Klare Aufgabenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Gründung als öffentlich-rechtliche Gesellschaft . . . . . . .
b) Gründung als unselbstständige Einheit innerhalb der SNB .
5. Unabhängige Überwachungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Strategie und Anlagepolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bewertung der Gründung eines Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Anlässe für die Gründung eines Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . .
II. Berechtigung von Staatsfonds als Investoren in einer liberalen
Wirtschaftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Bewertung der Ziele einer Staatsfondsgründung . . . . . . . . . . . .
1. Unterstützung der heimischen Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . .
2. Abschwächung des Schweizer Frankens . . . . . . . . . . . . . . .
3. Optimierung der Reservenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Generationengerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Nutzung der Negativzinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Interessenkonflikte bezüglich Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Bewertung der Finanzierungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . .
1. Vereinbarkeit der Auslagerung von Devisenreserven mit der
Geldpolitik der SNB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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. 285
Inhaltsverzeichnis
D.
aa) Auftrag der SNB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
aaa) Geldpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
bbb) Verwaltung der Währungsreserven . . . . . .
bb) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
cc) Unabhängigkeit der SNB . . . . . . . . . . . . . . . .
aaa) Funktionelle Unabhängigkeit . . . . . . . . . .
bbb) Institutionelle Unabhängigkeit . . . . . . . . .
ccc) Finanzielle Unabhängigkeit . . . . . . . . . . .
ddd) Personelle Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . .
b) Möglichkeit zur Auslagerung der Devisenreserven . .
aa) Qualifizierung der Schweizer Währungsreserven
bb) Vereinbarkeit mit dem Auftrag der SNB . . . . . .
aaa) Währungsreserven der Schweiz . . . . . . . .
bbb) Für die Geldpolitik notwendige
Währungsreserven . . . . . . . . . . . . . . . . .
cc) Vereinbarkeit mit der Unabhängigkeit der SNB . .
2. Finanzierung durch eine langfristige Staatsanleihe . . . . .
3. Finanzierung durch eine Finanztransaktionssteuer . . . . .
Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Vierter Abschnitt: Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
§ 15
A.
B.
C.
D.
E.
F.
G.
Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Staatsfonds als Investitionsvehikel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bedrohungsszenarien durch Staatsfondsinvestitionen . . . . . . . . . . . .
I. Szenario 1 – Überfremdung durch ausländische Investoren . . . . .
II. Szenario 2 – Marktverzerrung durch staatliche Eigentümerschaft .
III. Szenario 3 – Verlust der Finanzmarktstabilität . . . . . . . . . . . . .
IV. Szenario 4 – Umverteilung der globalen Ordnung . . . . . . . . . . .
V. Szenario 5 – Negative Auswirkungen auf die
Unternehmensführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Notwendigkeit einer Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nationale und internationale Reaktionen sowie Überblick über die
aktuell bestehende Gesetzeslandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Möglichkeit der Regulierung eines Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Auf Stufe des Herkunftsstaates eines Staatsfonds . . . . . . . . . . .
II. Auf Stufe der Zielstaaten von Staatsfondsinvestitionen . . . . . . . .
Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds . . . . . . . . . . . . . .
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303
§ 16 Beantwortung der Forschungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
XXV
Abkürzungsverzeichnis
ADIA
AEUV
AG
AHV
AHVG
AJP
AktG
Art.
Aufl.
Ausg.
AWG
AWV
BAFIN
BankG
BEHG
BEHV
BewG
BIP
BIZ
BkartA
BMWi
BRICS
BV
Ca.
CalPers
CATIC
CEO
CFIUS
CHF
CIC
CNOOC
Co.
D.C.
DBA
DPW
EFTA
EFV
Abu Dhabi Investment Authority
Vertrag über die Arbeitsweise der europäischen Union
Aktiengesellschaft
Alters- und Hinterlassenenversicherung
Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
Aktuelle juristische Praxis
Aktiengesetz
Artikel
Auflage
Ausgabe
Aussenwirtschaftsgesetz
Aussenwirtschafsverordnung
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen
Bundesgesetz über Banken und Sparkassen
Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel
Verordnung über die Börse und den Effektenhandel
Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen
im Ausland
Bruttoinlandprodukt
Bank für Internationalen Zahlungsausgleich
Bundeskartellamt
Bundesministerium für Wirtschaft und Energie
Brasilien, Russland, Indien, China, Südafrika
Bundesverfassung
Circa
California Public Employees Retirement System
China Aero-Technology Import & Export Corporation
Chief Executive Officer
Committee on Foreign Investment in the United States
Schweizer Franken
China Investment Corporation
China National Offshore Oil Company
Company
District of Columbia
Doppelbesteuerungsabkommen
Dubai Port World
European Free Trade Association
Eidgenössische Finanzverwaltung
XXVII
Abkürzungsverzeichnis
EG
EITI
EJPD
EU
EuGH
EuÜSI
EWSA
EZV
f.
FEEM
ff.
FGF
FHG
FHV
FINMA
FINMAG
FINSA
FMG
FSB
FSI
FTC
G20
G7
GAPP
GATS
GIC
ggf.
GPFA
GPFG
GRF
GV
GWB
IPSAS
i.V.m.
ICSID
IFSWF
ILO
IMD
IMFC
IPIC
ISA
IWF
XXVIII
Europäische Gemeinschaft
Extractive Industries Transparency Initiative
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement
Europäische Union
Gerichtshof der europäischen Union
Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität
Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss
Eidgenössische Zollverwaltung
folgende
Fondazione Eni Enrico Mattei
fortfolgende
Future Generation Fund
Finanzhaushaltsgesetz
Finanzhaushaltsverordnung
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
Finanzmarktaufsichtsgesetz
Foreign Investment and National Security Act
Fernmeldegesetz
Financial Stability Board
Fonds Stratégique d’Investissement
Federal Trade Commission
Gruppe der Zwanzig
Gruppe der Sieben
Generally Accepted Principles and Practices
General Agreement on Trade in Services
Government Investment Corporation
Gegebenenfalls
Government Pension Fund Act
Governmental Pension Fund Global
General Reserve Fund
Generalversammlung
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
International Public Sector Accounting Standards
In Verbindung mit
International Center for Settlement of Investments Disputes
International Forum of Sovereign Wealth Funds
International Labor Organization
International Institute for Management Development
International Monetary and Financial Committee
International Petroleum Investment Company
Investitionsschutzabkommen
Internationaler Währungsfonds
Abkürzungsverzeichnis
IWGSWF
JETRO
KG
KIA
KIC
KIO
KPCh
KR
LFG
LFV
lit.
LLC
Ltd.
i.
MAI
METI
Mrd.
MOF
NBG
NBIM
NGO
No.
OECD
OPEC
OR
PATRIOT
P&O
PBOC
POG
Pte. Ltd.
QIA
QSI
RTVG
RUAG
S.
SBB
SBBG
SchlT
Sda
SE
International Working Group of Sovereign Wealth Funds
Japan External Trade Organization
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen
Kuwait Investment Authority
Korea Investment Corporation
Kuwait Investment Office
Kommunistische Partei China
Kotierungsreglement
Bundesgesetz über die Luftfahrt
Luftfahrtverordnung
Litera
Limited Liability Company
Limited
mit weiteren Hinweisen
Multilaterales Investmentabkommen
Ministry of Economy and Trade
Milliarden
Ministry of Finance
Nationalbankgesetz
Norges Bank Investment Management
Non Governmental Organizations
Nummer
Organization for Economic Cooperation and Development
Organization of the Petroleum Exporting Countries
Obligationenrecht
Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate
Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001
Peninsular & Oriental Steam Navigation Co. Ltd.
People’s Bank of China
Postorganisationsgesetz
Private Limited
Qatar Investment Authority
Qatar Sports Investment Companies (QSI)
Bundesgesetz über Radio und Fernsehen
RUAG Holding AG
Seite
Schweizerische Bundesbahnen
Bundesgesetz über die Schweizerischen Bundesbahnen
Schlussbestimmungen
Schweizerische Depeschenagentur
Societas Europeae
XXIX
Abkürzungsverzeichnis
SECO
SIF
SIX
SNB
SR
SRG
StGB
SWF
SWFI
TEAP
TRPM
u.a.
U.S.
UBS
UMP
UNCITRAL
UNCTAD
UNO, UN
UNÜSI
US
USA
UWG
Vgl.
VegüV
VW
WpÜG
WTO
ZaöRV
Ziff.
zit.
ZSR
XXX
Staatssekretariat für Wirtschaft
Strategic Investment Fund
Swiss Infrastructure and Exchange
Schweizerische Nationalbank
Systematische Sammlung des Bundesrechts
Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft
Schweizerisches Strafgesetzbuch
Sovereign Wealth Funds
Sovereign Wealth Funds Institute
European Advisory Panel
Trade Policy Review Mechanism
und andere, unter anderen, unter anderem
United States
United Bank of Switzerland
Union für eine Volksbewegung
UNCITRAL
United Nations Conference on Trade and Development
Organisation der Vereinten Nationen
Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Immunität der
Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit
United States
United States of America
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
Vergleiche
Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften
Volkswagen
Wertpapier- und Übernahmegesetz
World Trade Organization
Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
Ziffer
zitiert
Zeitschrift für Schweizerisches Recht
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Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des UNO-Übereinkommens
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Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, 83.015 (zit.
Botschaft, 23. Februar 1983).
Botschaft über die Revision des Nationalbankgesetzes vom 26. Juni 2002, 02.050
(zit. Botschaft, 26. Juni 2002).
Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG) vom 24. Februar 1993, 93.025 (zit. Botschaft, 24. Februar
1993).
Botschaft zu einem Massnahmepaket zur Stärkung des schweizerischen Finanzsystems vom 5. November 2008, 08.077 (zit. Botschaft, 5. November 2008).
Botschaft zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG) vom 3. September 2014,
16.061 (zit. Botschaft, 3. September 2014).
Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastruktur (FinfraG): Erläuternder Bericht
zur Vernehmlassungsvorlage vom 29. November 2013 (zit. Erläuternder Bericht zur Vernehmlassung 29. November 2013).
Bundesrat: Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats 15.3017 vom 12. Dezember 2016 (zit. Bericht des Bundesrates vom 12. Dezember 2016).
Bundesrat: Finanzleitbild. Ziele, Grundsätze und Instrumente für die Finanzpolitik
des Bundesrates, 4. Oktober 1999 (zit. Bundesrat, Finanzleitbild).
Bundesrat: Mehr Transparenz bei Spezialfonds und Spezialfinanzierungen. Bericht
des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Fischer Roland vom 12. Dezember
2013, 13.4214 (zit. Bericht vom 12. Dezember 2013).
XCI
Materialienverzeichnis
Bundesrat: Stellungnahme des Bundesrates vom 11. September 2015 zum Postulat
15.3581 (zit. Stellungnahme des Bundesrates vom 11. September 2015).
Corporate Governance Bericht, 13. September 2006, 06.072 (zit. Corporate Governance Bericht, 13. September 2006).
Dringliche Interpellation, 08.3018, Globale Finanzmarktkrise II. Folgen für die
Schweiz, Wyss Ursula (zit. Dringliche Interpellation, 08.3018).
Dringliche Interpellation, 12.3413, Währungsturbulenzen. Aufwertungsdruck mit
gravierenden Folgen für die Schweizer Wirtschaft, Nationalrat, Sommersession
2012, Sechszehnte Sitzung, 14. Juni 2012 (zit. Widmer-Schlumpf, Sommersession 2012).
Erläuterungen zur neuen Vereinbarung zwischen dem EFD und der SNB über die
Gewinnausschüttung der SNB vom 21. November 2011 (zit. SNB Erläuterungen, 21. November 2011).
Gutachten zur notenbankrechtlichen Zulässigkeit der Beteiligung der Schweizerischen Nationalbank am Massnahmepaket zur Stärkung des Finanzsystems
(«UBS-Transaktion») vom 13. Oktober 2008 (zit. Gutachten, SNB UBS Transaktion).
Jahresgutachten Sachverständigenrat vom 7. November 2007, Das Erreichte nicht
verspielen (zit. Sachverständigenrat, Jahresgutachten).
Merkblatt zu den Richtlinien der SNB über das geldpolitische Instrumentarium
vom 1. Januar 2015 (zit. SNB, geldpolitisches Instrumentarium).
Motion 13.3975, Nationalrat (Badran Jacqueline). Wiederunterstellung von betrieblich genutzten Immobilien unter die Bewilligungspflicht der Lex Koller vom
27. September 2013 (zit. Motion 13.3975).
Motion 13.3976, Nationalrat (Badran Jacqueline). Aufhebung der Privilegierung
des Erwerbs von Anteilen an Immobilienfonds und börsenkotierten Immobiliengesellschaften in der Lex Koller vom 27. September 2013 (zit. Motion
13.3976).
Postulat 11.4013, Europäische Finanztransaktionssteuer vom 30. September 2011
(zit. Postulat 11.4013).
Postulat 15.3581, Prüfung eines Staatsfonds vom 17. Juni 2015 (zit. Postulat
15.3581).
Postulat 15.3017, Zukunftsperspektiven für die Schweiz vom 2. März 2015 (zit.
Postulat 15.3017).
Richtlinien der Schweizerischen Nationalbank (SNB) für die Anlagepolitik vom
27. Mai 2004 (zit. Richtlinien, 27. Mai 2004).
XCII
Materialienverzeichnis
Nationale Strategie zum Schutz kritischer Infrastrukturen vom 27. Juni 2012 (zit.
Nationale Strategie vom 27. Juni 2012).
Sovereign Wealth Funds and Recipient Country Policies, Report by the OECD Investment Committee, 4. April 2008 (zit. OECD, Report).
Umsetzungsplanung zum Corporate Governance-Bericht des Bundesrates,
25. März 2009 (zit. Umsetzungsplanung, 25. März 2009).
XCIII
Erster Abschnitt: Einleitung
§ 1 Einführung
Staatsfonds gehören zu den grössten und am schnellsten wachsenden institutionellen Investoren weltweit. Wie gross das von ihnen verwaltete Vermögen ist,
kann nur geschätzt werden. Es ist weder abschliessend geklärt, welche staatlichen Investitionsvehikel zur Gruppe der Staatsfonds gehören, noch gewähren
alle Staatsfonds die gleiche Transparenz hinsichtlich Grösse und Zusammensetzung ihres Portfolios.1 Einen Anhaltspunkt hinsichtlich des Gesamtumfangs der
Staatsfondsportfolios geben die Hochrechnungen des Sovereign Wealth Fund
Institutes (SWFI)2, welches das von Staatsfonds kumulierte Vermögen Anfang
2017 auf 7,4 Billionen US-Dollar schätzte.3
Staatsfonds blicken auf eine lange Geschichte zurück, rückten aber erst
2005 in den Fokus der Öffentlichkeit, als Rozanov den Ausdruck Sovereign
Wealth Funds (SWF)4 in seinem Artikel Who holds the wealth of the nations?
erstmalig gebrauchte.5
Mehrere Autoren vertreten die Auffassung, dass der erste Staatsfonds bereits 1816 in Frankreich gegründet worden sei.6 Die französische Caisse des
Dépots et Consignations wies bereits vor 200 Jahren Ähnlichkeiten mit einem
Staatsfonds auf; wurde aber nie als solcher deklariert. Erst 2008 errichtete
Frankreich einen offiziellen Staatsfonds, indem unter Führung der Caisse des
Dépots et Consignations der Fonds Stratégique d’Investissement (FSI) gegründet wurde.7
1
2
3
4
5
6
7
Alhashel, literature review, S. 2; Bahgat, Assessment, S. 164; Senn, Institutional
Governance, S. 9.
Das SWFI ist eine Organisation, die Staatsfonds, Pensionsfonds, Zentralbanken und Stiftungen hinsichtlich ihrem Investitionsverhalten untersucht. Es bietet sowohl Forschungsals auch Beratungsdienstleistungen für Unternehmen, Fonds und Staaten an. Neben einer
Zeitschrift die Sovereign Wealth Quarterly, die sie regelmässig herausgibt, organisiert sie
auch Konferenzen. Vgl. SWFI, About, S. 1.
SWFI, Fund Rankings, S. 1; Alhashel, literature review, S. 2.
Auf Deutsch: Staatsfonds.
Rozanov, wealth, S. 1; Beck/Fidora, Impact, S. 6; Götz, Russlands Staatsfonds, S. 1;
McVea/Charalambu, Game theory, S. 62.
Bortolotti/Fotak/Megginson, Sovereign Wealth Fund Discount, S. 7; Lenihan,
Acquisition of Power, S. 3; Senn, Institutional Governance, S. 4.
SWFI, French Strategic Investment Fund, S. 1.
1
Erster Abschnitt: Einleitung
Die Gründung des ersten offiziellen Staatsfonds erfolgte im Jahr 1953 mit
der Kuwait Investment Authority.8 Kurz darauf im selben Jahr wurde der Kiribati
Revenue Equalization Reserve Fund errichtet; 1976 die Abu Dhabi Investment
Authority (ADIA), 1992 der norwegische Pensionsfonds (GPFN), 1974 die singapurische Temasek Holdings, 1981 die Government of Singapur Investment
Corporation (GIC), 2000 die Qatar Investment Corporation (QIA) und 2007
die Libyan Investment Authority.9 Mehr als 40 weitere Länder besitzen mittlerweile Staatsfonds und zahlreiche Staaten diskutieren die Errichtung solcher.
Die ersten Staatsfonds sind fast alle von Erdöl fördernden Staaten eingerichtet worden, um ihrer Abhängigkeit von der volatilen Rohstoffpreisentwicklung
entgegenzuwirken. Daher fanden Staatsfondsgründungen stets in starker Korrelation mit den Erdölpreisen statt. In den Jahren zwischen 1986 und 2000 kam es
zu einer Überproduktion an Erdöl sowie zu Preissenkungen aufgrund von Wettbewerb. Die Rohölpreise halbierten sich in dieser Zeit. Erst Anfang des 21. Jahrhunderts stieg die Nachfrage nach Rohöl mit dem starken Wachstum der Volkswirtschaften in China, Brasilien sowie Indien wieder an, was auch einen
signifikanten Anstieg des Rohölpreises zur Folge hatte.10 Zwischen 1990 und
2000 waren dementsprechend keine Staatsfondsgründungen zu verzeichnen.
Erst zu Beginn des neuen Jahrtausends begann mit wieder steigenden Ölpreisen
eine weitere Welle von Gründungen.11 Die meisten der heute mehr als 50 Staatsfonds wurden nach dem Jahr 2005 errichtet.12 Aktuell können aufgrund des starken Verfalls des Erdölpreises keine Neugründungen von Staatsfonds mit Erdöl
als Finanzierungsbasis erwartet werden. Die Experten von Goldman Sachs prognostizieren für die nächsten Jahren keine markante Erholung des Erdölpreises.13
In den Jahren 2005/06 gerieten Staatsfonds durch bedeutende Investitionen
in westlichen Industriestaaten in den globalen Fokus. Diese Investitionen lösten
kontroverse Diskussionen aus: Einerseits begrüssten westliche Unternehmen die
zusätzlichen Gelder während der Finanzkrise 2007/08, andererseits kam es zu
Bedenken, es könne dadurch zu politischer Einflussnahme durch ausländische
Staaten kommen.14
8
9
10
11
12
13
14
2
Alhashel, literature review, S. 2; Bahgat, Assessment, S. 162; Hahn, State Immunity,
S. 103; Hemphill, Sovereign Wealth Funds, S. 553; Truman, Threat or Salvation, S. 19.
Beck/Fidora, Impact, S. 6; Hahn, State Immunity, S. 103; Hemphill, Sovereign
Wealth Funds, S. 553; McVea/Charalambu, Game theory, S. 62.
Comoil, Erdöl, S. 1.
Bahgat, Gulf, S. 23; Manzer/Witte, Global Rules, S. 316; Sun/Demmler, Sovereign Wealth Funds, S. 8.
Balding, Sovereign Wealth Funds, S. 6.
Goldman Sachs, new oil order.
Die ersten Berichterstattungen zum Thema Staatsfonds waren mehrheitlich ablehnend.
Insbesondere deren Grösse und die staatliche Beherrschung weckten Bedenken. Vgl. u.a.
§ 1 Einführung
Die ungeheuren Summen, mit denen Staaten gleich privaten Investoren an
den Finanzmärkten agieren und intervenieren, haben für diese Staaten eine
neue Machtoption ins Spiel gebracht.15 Ihr neuer Reichtum und ihr Auftreten
am Finanzmarkt bewirken ein neues Paradigma, indem die Gelder nicht mehr
vom entwickelten Westen in den weniger entwickelten Osten fliessen, sondern
vermehrt auch in die entgegengesetzte Richtung.16
Vor allem die Gründung der Staatsfonds in China (CIC) und Russland (National Welfare Fund) sind in westlichen Ländern aufmerksam beobachtet worden.17 Dass zwei neue Supermächte Einfluss auf die globalen Finanzmärkte nehmen können,18 weckte starkes Unbehagen.19 Auch die Möglichkeit der
schrittweisen Übernahme strategisch wichtiger westlicher Unternehmen durch
«feindliche» Staatsfonds wurde kritisch betrachtet.20 Warnungen vor einem Ausverkauf der Heimat gesellten sich zu Bedenken, dass es zu einem Wiederaufleben des Staatskapitalismus kommen könne.21
Auch ohne konkrete Nachweise für politisch motivierte Investitionen von
Staatsfonds oder ihren negativen Einfluss auf die globalen Finanzmärkte gab es
politische Reaktionen auf die neue Situation. Insbesondere die USA, Frankreich
und Deutschland passten ihre Gesetze an. Auslöser hierfür waren allerdings
15
16
17
18
19
20
21
Beck/Fidora, Sovereign Wealth Funds, S. 354; Heep, Deutsche Reaktionen, S. 2;
Kirshna, Warning, S. 1; Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 11; Summers, Logic
of Capitalism; S. 1; Weisman, Concern, S.1.
Gilson/Milhaupt, New Mercantilism, S. 1374.
Das, Paradigm Shift, S. 97; Gilligan, Multilateral governance, S. 394.
Cohen, Tradeoff, S. 719; Donges/Eekhoff/Wolfgang et al., Staatsfonds, S. 8;
Heep, Deutsche Reaktionen, S. 3 und 11; Heuber, Finanzmarktregulierung, S. 14; Krolop, Schutz vor Staatsfonds, S. 40; Wolff, Selbstverpflichtung, S. 1.
Angebracht an dieser Stelle ist die Frage, ob China nicht bereits aktuell die Möglichkeit
hat, auf den amerikanischen und damit auch den weltweiten Finanzmarkt Einfluss zu nehmen. Durch den Verkauf von US-Staatsanleihen sind die USA bereits eng mit China verbunden, das neben der US-Notenbank der grösste Gläubiger der USA ist. Weltweit tolerieren Staaten Investitionen in inländische Staatsanleihen, obwohl eine plötzliche
Desinvestition massive Auswirkungen sowohl auf nationale als auch internationale Finanzmärkte haben könnte. In den USA wird dies als nicht sehr bedenklich gesehen. Man
vertraut darauf, dass China keine plötzlichen Schritte unternehmen wird, da es sich dadurch selbst Schaden zufügen würde. Es konnte bis anhin auch keine Androhung von
Verkauf im Falle von Nichtkooperation beobachtet werden. Vgl. Donges/Eekhoff/
Wolfgang et al., Staatsfonds, S. 17; Hackhausen, Weltordnung, S. 1.
Cohen, Tradeoff, S. 719; Götz, Russlands Staatsfonds, S. 1; Krolop, Staatliche Einlasskontrolle, S. 1; Lippincott, International Arbitration, S. 655; Manzer/Witte, Global Rules, S. 323 f.; Rásonyi, protektionistische Waffen, S. 2; Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 386; Steiner, Russland, S. 1.
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 309.
Heuber, Finanzmarktregulierung, S. 14; Jansen, M&A, S. 103.
3
Erster Abschnitt: Einleitung
nicht Investitionen von Staatsfonds, sondern primär staatlicher Unternehmen.22
In der Literatur werden vor allem zwei Transaktionen in den USA genannt, welche die öffentlichen Debatten auslösten:
Im Jahr 2005 beabsichtigte die chinesische Staatsunternehmung China National Offshore Oil Company Ltd. (CNOOC), die Unocal, ein amerikanisches
Ölunternehmen, zu kaufen. Diese Transaktion erregte die Gemüter im US-Kongress.23 Chevron Corporation, ein amerikanisches Unternehmen, welches die
Unocal ebenfalls erwerben wollte, unterlag im Kaufwettbewerb. Mitglieder des
Kongresses und Organe von Chevron Corporation kritisierten, dass die CNOOC
als staatliches Unternehmen einen besseren Zugang zu staatlich subventionierten Darlehen und Krediten habe und nur deshalb bessere Konditionen als private
Marktteilnehmer bieten könne. Neben Bedenken hinsichtlich der Auswirkungen
auf den Wettbewerb fürchtete man auch den Einfluss, den der chinesische Staat
durch die Transaktion gewinnen könnte:24 China hätte durch diese Investition
den Ölpreis und das Angebot an Öl massgeblich beeinflussen können.25
Nur ein Jahr später weckte eine weitere Transaktion das öffentliche Interesse. Im Jahre 2006 kaufte die Hafenverwaltungsgesellschaft Dubai Ports World
(DPW) die in London ansässige Peninsular and Orient Steam Navigation Company (P&O) auf. Die DPW hätte durch den Deal die Führungsverantwortung
über sechs US-amerikanische Häfen (New York, New Jersey, Philadelphia, Baltimore, New Orleans und Miami) übernommen.26 Weder das Komitee für ausländische Investitionen in den USA (CFIUS), noch der damalige Präsident
George W. Bush sahen die Transaktion als problematisch an und genehmigten sie. Anders reagierten jedoch Politik, Medien und Öffentlichkeit. Abgeordnete des Kongresses riefen zu mehr Aufmerksamkeit und einer besseren Überprüfung von Transaktionen auf.27 Auf Drängen des Kongresses wurde die
Transaktion zwischen der DPW und der P&O daraufhin einer zweiten Prüfung
22
23
24
25
26
27
4
Die öffentliche Diskussion rückte aber vorwiegend die Problematik der Staatfonds in den
Vordergrund. Dies kann in erster Linie darauf zurückzuführen sein, dass Staatsfonds
schnell und stark angewachsen sind und deshalb als mächtige potentielle Bedrohung angesehen wurden, welche die gleichen Gefahren in sich bargen, aber in der Regel über
mehr finanzielle Mittel als staatliche Unternehmen verfügen.
Bush, SinoCFIUS, S. 44; Hemphill, Sovereign Wealth Funds, S. 556; Manzer/
Witte, Global Rules, S. 324; Truman, Transparency, S. 7.
Alhashel, literature review, S. 3; Gutin, Regulating, S. 756; Manzer/Witte, Global
Rules, S. 325.
Manzer/Witte, Global Rules, S. 325.
Gutin, Regulating, S. 756/S. 767 f.; Rose, FINSA 2007, S. 152; Truman, Treat or Salvation, S. 155.
Manzer/Witte, Global Rules, S. 325.
§ 1 Einführung
unterzogen. Die DPW wartete das Ergebnis der erneuten Prüfung nicht ab und
entschied sich bereits vorher zur Desinvestition bei P&O.28
In Ländern der Europäischen Union waren es weniger Investitionen aus
China und dem nahen Osten, die Bedenken schürten, sondern vielmehr solche
aus Russland. Die russisch-ukrainische Gaskrise Ende des Jahres 2005 hatte Europa die eigene Abhängigkeit von der Lieferung wichtiger ausländischen Ressourcen aufgezeigt. Besonders sensibel reagierte die EU auf Ambitionen des
staatlich kontrollierten, russischen Gasunternehmens Gazprom, in die europäischen Gasverteilungsnetze zu investieren.29
Der Trend des 20. und beginnenden 21. Jahrhunderts zur Förderung offener
Märkte und Liberalisierung des Kapitalverkehrs ist ins Stocken geraten.30 Bereits in der Vergangenheit war es immer wieder zur Abkehr von der Idee des
freien Kapitalverkehrs gekommen. Westliche Staaten sahen wiederkehrend ihre
nationale Sicherheit durch ausländische Investitionen bedroht.31 In den 1960er,
1970er und 1980er Jahren gab es sukzessive drei Wellen politischer Diskussionen, die auch zu Anpassungen in der rechtlichen Landschaft führten. In den
1960er Jahren sah sich Europa von amerikanischen Investitionen bedroht. In
den 1970er Jahren waren es die transnationalen Unternehmen, die in Entwicklungsländern Bedenken hervorriefen, und in den 1980er Jahren war es Amerika,
welches sich vor einem Ausverkauf an Japan fürchtete.32 2005/06 waren es zuletzt die Investitionen von Staatsfonds.
Nach einer anfänglich heiss geführten Debatte über die Bedrohung durch
Staatsfonds wurde die Kritik aber allmählich leiser. Dies lag vor allem daran,
dass Staatsfonds während der Finanzkrise 2007/08 grosse Mengen an Kapital
in die internationalen Finanzmärkte pumpten33 und zu gern gesehenen Rettern
der Finanzindustrie weltweit avancierten.34
28
29
30
31
32
33
34
Baker, Sovereign Wealth Funds, S. 253.
Manzer/Witte, Global Rules, S. 326.
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 329; Cohen,
Tradeoff, S. 721.
Alvarez, Sovereign Concerns, S. 263 f.
Cohen, Tradeoff, S. 721; Kirshner, National Security, S. 307; Patton, Globalized
World, S. 8; Rose, FINSA 2007, S. 148 f.; Schaub, multinationale Unternehmen, S. 136.
63 Milliarden US-Dollar investierten Staatsfonds in amerikanische und europäische Finanzinstitute, die kurz vor dem Kollabieren standen und gingen dabei Risiken ein, welche
andere Investoren nicht eingegangen wären. Vgl. Barbary/Bortolotti, Sovereign
Wealth Funds and Political Risk, S. 309; Cutin, Regulating, S. 752; Gilligan, Multilateral governance, S. 403; Heuber, Finanzmarktregulierung, S. 36; Schäfer/Bläschke,
Aktivitäten von Staatsfonds, S. 4; Schicho, State Entities, S. 79.
Capapé/Blanco, Definition of Sovereign Wealth Funds, S. 2; Flückiger/Schneider/
Rüegg, Erhöhte Sensibilitäten, S. 3; Gilligan, Multilateral governance, S. 402; Kirshner, National Security, S. 307; Schäfer/Bläschke, Aktivitäten von Staatsfonds, S. 3.
5
Erster Abschnitt: Einleitung
Viele Kommentatoren teilten die Auffassung, dass Staatsfonds in dieser Zeit
die letztmögliche Geldquelle darstellten.35 Staaten und Unternehmen buhlten36
regelrecht um ihre Investitionen.37 In den Kommentaren war man sich weitestgehend einig, dass Staatsfonds im Grossen und Ganzen eine stabilisierende Wirkung auf die globalen Finanzmärkte ausübten.38 Auch war die Zufriedenheit
der Unternehmen mit Staatsfondsbeteiligungen sehr hoch und Negativmeldungen blieben aus.39
Angesichts dieser neuen Wahrnehmung von Staatsfonds als Retter und des
Aufkommens dringlicherer Themen – wie etwa des Zusammenbruchs des Immobilienmarktes in Amerika, Bankeninsolvenzen und der weltweiten Rezession – wurde die Thematik der Bedrohung durch Staatsfonds in der öffentlichen
Debatte in den Hintergrund gedrängt.40 Im Zusammenhang mit dem arabischen
Frühling sowie dem Krieg in Libyen und der damit verbundenen Einfrierung
der Gelder des libyschen Staates wurden 2011 wieder entsprechende Bedenken
artikuliert.41 Aktuell bleibt das Thema weiter spannend, da diverse Länder
(unter anderem die Schweiz) darüber nachdenken, Staatsfonds zu gründen.
Auch wachsen die von Staatsfonds verwalteten Vermögen weiter an.42 Sie stel-
35
36
37
38
39
40
41
42
6
Siehe.u.a. Berliner Zeitung, Staatsfonds als Retter, S. 1; Ferber, wachsende Macht, S. 1;
Pentsy, Retter in der Not, S. 1; Schäfer, Retter, S. 1; Sturm/Al-Fil, Heimliche Herrscher, S. 2.
Staatsfonds wurden zum Höhepunkt der Finanzkrise regelrecht von den Anfragen hinsichtlich Investitionen in westlichen Unternehmen überrannt. Vgl. Ferber, wachsende
Macht, S. 1; Sturm/Al-Fil, Heimliche Herrscher, S. 2. Aufgrund der grossen Nachfrage
konnten sich die Scheiche aus dem mittleren Osten wählerisch zeigen und sich die Investitionsziele auswählen. Vgl. Heumann, Scheichs, S. 1.
In Deutschland beispielsweise halten Staatsfonds in mehr als 140 Unternehmen Investitionen. Vgl. Roth, Investitionsbeschränkungen, S. 6.
Gilligan, Multilateral governance, S. 403; Heuber, Finanzmarktregulierung, S. 36;
IFSWF, Application of the Santiago Principles, S. 4; Papaioannou/Park/Van der
Hoorn, Proxyclical Behavior, S. 14; Trebilcock/Howse/Eliason, Regulation,
S. 568.
Malathouni, Sovereign Wealth Funds, S. 255; Meyer, Staatsfonds CIC, S. 2; siehe
auch Robert Weber und Christoph Schalast: Bei einer Umfrage bei 80 Unternehmen DAX und MDAX-Unternehmen (20 Rückmeldungen) gaben 75% an, dass sie sich
Staatsfondsinvestitionen vorstellen könnten. Vgl. Weber/Schalast: Handlungsspielräume, S. 18/S. 28.
Cohen, Tradeoff, S. 713.
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 309. Mehr über
die Einfrierung von staatlichen Geldern des libyschen Staates beschreibt Giorgio Sacerdoti. Vgl. Sacerdoti, Freezing Sovereign Wealth Funds, passim.
Beim norwegischen Staatsfonds erwartet man, dass er bis 2020 auf 1,1 Trilliarden USDollar anwachsen wird. Vgl. Karain, Norway’s SWF, S. 1.
§ 1 Einführung
len mittlerweile gut etablierte Investoren dar, die an jeder fünften börsenkotierten Unternehmung beteiligt sind.43
In der nächsten Zeit wird besonders zu beobachten sein, wie Staatsfonds,
insbesondere solche mit einer Finanzierung aus Erdölreserven, auf den rasanten
Verfall des Ölpreises und daraus resultierende Mindereinnahmen aus diesen Verkäufen reagieren werden.44 Werden die Vermögen der Staatsfonds angetastet
und kommt es womöglich zu Desinvestitionen mit empfindlichen Auswirkungen auf die Finanzmärkte? Erste Stimmen machen Staatsfonds für die Turbulenzen an den Finanzmärkten 2015/16 verantwortlich.45 Gemäss Caroline Binham und Patrick Jenkins seien 2015 46,5 Milliarden US-Dollar durch
Staatsfonds von Vermögensverwaltern abgezogen worden.46
43
44
45
46
Alhashel, literature review, S. 2.
Meissl Årebo, Erdölfunds, S. 25; Zschäpitz, heimliche Gefahr, S. 1.
Mooney, Turbulent Trading, S. 1; Rose, Selling, S. 51.
Binham/Jenkins, asset managers, S. 1.
7
Erster Abschnitt: Einleitung
§ 2 Beitrag zur Forschung
Investitionen von Staatsfonds wurden in der Vergangenheit ökonomisch und politisch beleuchtet. Juristische Arbeiten haben sich mit der Frage auseinandergesetzt, inwiefern das deutsche Aussenwirtschaftsgesetz mit der Kapitalverkehrsfreiheit vereinbar ist.
Johanna Wolff hat in ihrer Dissertation Ausländische Staatsfonds und
staatliche Sonderrechte – Zum Phänomen «Sovereign Wealth Funds» und zur
Vereinbarkeit der Beschränkung von Unternehmensbeteiligungen mit Europarecht die Vereinbarkeit des deutschen Aussenwirtschaftsgesetzes mit dem Europarecht untersucht und kommt zum Schluss, dass die entsprechenden Bestimmungen einerseits nicht mit dem Europarecht kompatibel sind und andererseits
nicht das Phänomen Staatsfonds genügend regeln. Sie führt weiter aus, dass
eine Regelung auf EU-Ebene vorteilhafter sei. Gemeinsam könne man Regelungen einführen, um Investitionen von Staatsfonds zu verbieten, welche nicht über
ausreichende Unabhängigkeit von der Heimatregierung verfügten. Den Vorteil
solcher Regelungen sieht Wolff darin, dass Staatsfonds, die über eine entsprechend ungenügende Unabhängigkeit verfügen, als «verlängerter Arm» des
Gründungsstaates nicht den Schutz der Grundfreiheiten der EU geniessen würden.1
Auch Maximilian Clostermeyer hat sich in seiner Dissertation Staatliche Übernahmeabwehr und die Kapitalverkehrsfreiheit zu Drittstaaten. Europarechtliche Beurteilung der §§ 7 Abs. 2 Nr. 6 AWG, 53 AWV mit der Frage der
Kompatibilität des deutschen Aussenwirtschaftsgesetzes mit dem Europarecht
auseinandergesetzt. Er stellt darin die Frage, welchen Rahmen das Primärrecht
staatlichen Beschränkungen von Unternehmensübernahmen aus Drittstaaten in
kompetenzieller sowie inhaltlicher Hinsicht setzt. §§ 7 Abs. 2 Nr. 6 AWG, 53
AWV stelle eine Beschränkung des Kapitalverkehrs zu Drittstaaten dar, welche
nicht als Massnahme zur Gewährleistung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gerechtfertigt werden könne. Möglich wäre eine Rechtfertigung ausschliesslich im Rahmen der sogenannten «Schlüsselbranchen». Im Bereich des
Bankensektors, welchen Clostermeyer auch zu den Schlüsselbranchen zählt,
würde die Rechtfertigung an der Verhältnismässigkeit scheitern.2
Überdies haben sich Fabio Bassan und Maximilian Preisser vertieft
mit der Frage der Regulierung von Staatsfonds befasst. Bassan hat sich in seinem Werk The Law of Sovereign Wealth Funds intensiv mit der Regulierung
von Staatsfonds auseinandergesetzt.3 Preisser schlug in seiner Dissertation
1
2
3
8
Wolff, Ausländische Staatsfonds, passim.
Clostermeyer, Staatliche Übernahmeabwehr, passim.
Bassan, Law of SWFs, passim.
§ 2 Beitrag zur Forschung
Sovereign Wealth Funds – Entwicklung eines umfassenden Konzepts für die Regulierung von Staatsfonds ein duales Regulierungskonzept für Deutschland vor.
Auf der einen Seite solle auf Ebene der EU die Transparenz von Staatsfonds mithilfe einer Transparenzverordnung optimiert werden und auf der anderen Seite
solle Deutschland seine nationalen Gesetze anpassen; insbesondere durch eine
Absenkung der Schwelle für eine mögliche Kontrolle von aktuell 25% auf
10% kapitalmässiger Beteiligung.4 Die Rolle der Staatsfonds in der Corporate
Governance hat Guanglong Shi in seiner Dissertation «Sovereign Wealth
Funds – Governance and Regulation» beleuchtet. Shi hat die Frage untersucht
wie ein regulatorischer Rahmen im Kontext der nationalen Sicherheit und der
Corporate Governance entwickelt werden kann.5
4
5
Preisser, Regulierung, passim.
Shi, Governance and Regulation, passim.
9
Erster Abschnitt: Einleitung
§ 3 Forschungsfragen
Die vorliegende Dissertation untersucht diejenigen Anforderungen an Zweck
und Organisation von Staatsfonds nach internationalem Recht, die zur Einordnung solcher Gebilde als «normale institutionelle Investoren», d.h. Investoren,
die nicht politisch motiviert investieren, notwendig sind. Ein Staatsfonds mit
diesem Status müsste aus Sicht der Zielstaaten seiner Investitionen nicht mit zusätzlichen Massnahmen reguliert werden, die über die bestehenden Regeln des
nationalen und internationalen Rechts zum Schutz vor unerwünschten Investitionen hinausgehen.1 Er wäre vielmehr wie ein «normaler» privater institutioneller Investor zu behandeln.
Des Weiteren wird geprüft, ob das bestehende nationale Schweizer Recht
den geäusserten Befürchtungen gegenüber Staatsfondsinvestitionen genügend
Rechnung trägt.
Schliesslich geht die Arbeit der Frage nach, wie sichergestellt werden kann,
dass die Anforderungen an Zweck und Organisation von den Staatsfonds eingehalten werden. Dabei wird auch aufgezeigt, wie dadurch das Vertrauen der Zielstaaten in die «normale» Arbeitsweise von Staatsfonds gesteigert werden kann.
1
10
Siehe hierzu Kapitel § 6.
§ 4 Struktur der Arbeit
§ 4 Struktur der Arbeit
Nachdem bislang Thematik, Aktualitätsbezug und Fragestellung der vorliegenden Dissertation dargestellt wurden, behandelt dieser Abschnitt den weiteren
Aufbau der Arbeit.
Das Kapitel § 5 beleuchtet das Thema Staatsfonds als Ganzes, umschreibt
den Terminus und grenzt Staatsfonds von anderen staatlichen und privaten Investoren sowie Unternehmen ab. Zudem wird auf die Organisation von Staatsfonds,
die Herkunft der Mittel, die Ziele und Zwecke und das Investitionsverhalten eingegangen sowie eine Darstellung verschiedener Staatsfonds vorgenommen. Das
Kapitel schliesst mit einer Diskussion der rechtlichen Qualifizierung von Staatsfonds.
Kapitel § 6 behandelt die Diskussion rund um die Bedrohung durch Staatsfonds, um dann in Kapitel § 7 auf die Thematik der Regulierung einzugehen.
Festgestellt werden soll, ob ein regulierender Eingriff grundsätzlich notwendig
ist und wie ein solcher zu rechtfertigen wäre. In einem weiteren Schritt wird in
Kapitel § 8 am Beispiel der Schweiz analysiert, inwiefern die bereits existierende Regulierungslandschaft den in Kapitel § 6 geäusserten Bedenken genügend Rechnung trägt.
Kapitel § 9 geht rechtsvergleichend auf die Regelungen in den USA,
Deutschland und Japan ein. Kapitel § 10 stellt das auf Staatsfonds anwendbare
Recht auf internationaler Ebene vor und Kapitel § 11 zeigt auf, wie eine Regulierung auf Stufe der Heimatländer von Staatsfonds aussehen kann. Anhand der Ergebnisse aus den Kapiteln § 7 bis § 11 wird in Kapitel § 12 der Handlungsbedarf
für die Schweiz aufgezeigt.
In Kapitel § 13 wird erörtert, ob weitergehende Regulierungsmassnahmen
notwendig sind; sei dies auf nationaler oder auf internationaler Ebene und im
Rahmen von Soft Law oder Hard Law. In Kapitel § 14 wird abschliessend die
Möglichkeit der Gründung eines Schweizer Staatsfonds diskutiert. Kapitel § 15
fasst die Aussagen der einzelnen Kapitel nochmals zusammen, um in Kapitel
§ 16 schliesslich zu einer Beantwortung der Forschungsfragen zu kommen.
11
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
Dieses Kapitel beschäftigt sich mit der Frage, was Staatsfonds sind, und stellt
ihre Entstehungsgeschichte dar. In einem ersten Abschnitt wird die Natur von
Staatsfonds beschrieben, um sie in einem zweiten Abschnitt von anderen staatlichen und privaten Unternehmen sowie Investmentfonds abzugrenzen. Der
dritte Abschnitt untersucht, nach welchen Kriterien sich Staatsfonds klassifizieren lassen und der vierte wendet diese Klassifizierungen exemplarisch auf ausgewählte Staatsfonds an. Abgeschlossen wird das Kapitel mit einer Auseinandersetzung bezüglich der rechtlichen Qualifizierung und Immunität von
Staatsfonds.
A. Der Begriff Staatsfonds
Es gibt keine allgemein anerkannte Definition für den Terminus «Staatsfonds».
Die in der Literatur über Staatsfonds zu findenden Umschreibungen variieren
stark. Sie reichen von sehr detaillierten Charakterisierungen bis hin zur einfachen Bemerkung, dass es sich um staatliche Investitionsvehikel handele.1 Die
Divergenz der Definitionen ist Ausdruck der Komplexität dieser Konstrukte.
Um zu beschreiben was Staatfonds sind, lehnt sich die vorliegende Dissertation an die folgende Definition der International Working Group for Sovereign
Wealth Funds (IWGSWF)2 an:
«SWFs are defined as special purpose investment funds or arrangements, owned
by the general government. Created by the general government for macroecono1
2
Lenihan, Acquisition of Power, S. 3.
Die IWGSWF wurde 2008 gegründet und 2009 durch das IFSWF abgelöst, um Richtlinien für Staatsfonds zu erarbeiten. Mitglieder der IWGSWF zum Gründungszeitpunkt
und somit zum Zeitpunkt der Definition: National Pensions Reserve Fund (Ireland), Korea Investment Corporation (Korea), Kuwait Investment Authority (Kuwait), Libyan Investment Authority (Libyen), New Zealand Superannuation Fund (Neuseeland), Government Pension Fund-Global (Norwegen), Qatar Investment Authority (Katar), Reserve
Fund (Russland), Temasek Holdings Pte. Ltd. (Singapur), Government of Singapore Investment Corporation Pte. Ltd. (Singapur), Petroleum Fund of Timor-Leste (TimorLeste), Heritage and Stabilization Fund (Trinidad und Tobago), Abu Dhabi Investment
Authority (Vereinigte arabische Emirate), Alaska Permanent Fund (USA), siehe mehr zu
IWGSWF und IFSWF unter Kapitel § 10.B.
13
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
mic purposes, SWFs hold, manage, or administer assets to achieve financial objectives, and employ a set of investment strategies that include investing in foreign
financial assets. The SWFs are commonly established out of balance of payments
surpluses, official foreign currency operations, the proceeds of privatizations, fiscal surpluses, and/or receipts resulting from commodity exports.»3
Vereinfacht dargestellt, werden Staatsfonds von drei Eigenschaften charakterisiert: erstens die Eigentümerschaft des Staates, zweitens die Funktion als Investitionsvehikel und drittens das Streben nach wirtschaftlichen Zielen.4
I. Staat als Eigentümer
Wie schon der Name vermuten lässt, steht hinter einem Staatsfonds ein Staat.
Die IWGSWF formuliert dies in ihrer Definition als «owned by the general government». Unter «general government» versteht die IWGSWF dabei sowohl
Zentralregierungen als auch subnationale Regierungsstellen.5 In der Literatur
wird die Frage kontrovers diskutiert, ob auch Investitionsfonds subnationaler
staatlicher Einheiten, wie etwa die Fonds des US-amerikanischen Bundesstaates
Alaska und der kanadischen Provinz Alberta, zu den Staatsfonds zählen. Edwin
M. Truman vertritt die Meinung, dass diese hinzuzuzählen sind, da sie die gleichen Charakteristika wie Staatsfonds auf nationaler Ebene aufweisen, zum Beispiel die politische Einflussnahme durch Investitionen.6 Benjamin J. Cohen
hingegen schreibt den Fonds auf subnationaler Ebene nicht die gleiche Eigenständigkeit zu. Diesen Staaten fehle die formelle Souveränität und sie würden
deshalb keine eigenständigen politischen Ziele durch ihre Staatsfondsinvestitionen verfolgen können. Die Staatsfonds von Abu Dhabi und Dubai, beides Königreiche der Vereinigten Arabischen Emirate, sowie den Staatsfonds von Hong
Kong zählt Benjamin J. Cohen jedoch zur Kategorie der Staatsfonds hinzu,
da er ihnen weitgehende Unabhängigkeit und die Möglichkeit politischer Einflussnahme attestiert.7
3
4
5
6
7
14
IWGSWF, Santiago Principles, S. 27. Deutsche Übersetzung: Staatsfonds sind zweckbestimmte Investitionsfonds oder Gliederungen, die im Besitz der Zentralregierung stehen.
Gegründet durch die Zentralregierung für makroökonomische Ziele halten und verwalten
Staatsfonds Vermögen um finanzielle Ziele zu erreichen. Staatsfonds sind aktuell durch
Überschüsse der Zahlungsbilanzen, Devisengeschäften, Privatisierungen, Haushaltsüberschüsse und/oder Einnahmen durch den Export von Rohstoffen finanziert.
Bassan, Law of SWFs, S. 23; Beck/Fidora, Impact, S. 6; Capapé/Blanco, Definition
of Sovereign Wealth Funds, S. 11; Cohen, Tradeoff, S. 715; IWF, Annex 1.2, S. 45.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 27; Malathouni, Sovereign Wealth Funds, S. 252.
Truman, Threat or Salvation, S. 10.
Cohen, Tradeoff, S. 715.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
Die vorliegende Arbeit schliesst sich der Meinung der IWGSWF sowie Edwin M. Trumans an, dass auch Investitionsfonds subnationaler staatlicher Einheiten zur Kategorie der Staatsfonds zu zählen seien, sofern sie in staatlichem
Eigentum stehen und die Funktion eines Investitionsvehikels erfüllen. Die potenziellen Gefahren von Staatsfonds unterscheiden sich nicht hinsichtlich einer
nationalen oder subnationalen Zugehörigkeit. Somit ist es für die Auswirkungen
von Staatsfondsinvestitionen irrelevant, ob der Eigentümer der Staat oder eine
substaatliche Stelle ist. Auch substaatlichen Stellen kann es möglich sein, politisch motiviert zu investieren. Überdies bedeutet die Gründung durch eine substaatliche Stelle nicht, dass weniger finanzielle Mittel zur Verfügung stehen.
In der Literatur ist der zur Einordnung als Staatsfonds nötige Grad der Kontrolle resp. Beherrschung der Vermögenswerte durch die staatliche Stelle nicht
abschliessend geklärt. Offen ist ebenfalls die Frage, ob die faktische Kontrolle
durch den Staat ausreichend ist oder ob der Staat auch rechtlich (vollständiger)
Eigentümer der Vermögenswerte sein muss.8 Die IWGSWF scheint von der definitorischen Notwendigkeit der Eigentümereigenschaft auszugehen, da sie in
ihrer Definition «owned by the general government» als Kriterium festhält. Sie
geht aber nicht weiter darauf ein, ob dieses «owned» bedeutet, dass das Vermögen vollständig im Eigentum des Staates sein muss.9
Festzuhalten ist jedenfalls, dass Staatsfonds oftmals in vollständigem Eigentum von Staaten stehen. Dies stellt jedoch keine zwingende Voraussetzung zur
Qualifikation als Staatsfonds dar. Ein Staat kann bereits mit Beherrschung einer
Kontrollmehrheit Entscheidungen beeinflussen und seine Interessen durchsetzen. Es braucht hierfür nicht zwingend die vollständige Eigentümerschaft.
Neben der staatlichen Eigentümerschaft ist Staatsfonds eigen, dass sie keine
oder nur wenige Verbindlichkeiten gegenüber Dritten im Sinne von Fremdkapital aufweisen.10 Die Aufnahme von Fremdkapital ist bei den meisten Staatsfonds auf maximal 5% des verwalteten Vermögens limitiert.11 Gewisse Staatsfonds, wie z.B. der Staatsfonds Temasek Holdings aus Singapur, haben
vereinzelt Fremdkapital am Kapitalmarkt aufgenommen. Der Grund dafür kann
darin liegen, dass sie während der Finanzkrise 2007/08 grosse Verluste verkraf-
8
9
10
11
Steht die Kontrolle des Staates im Vordergrund und nicht das Eigentum, so qualifizieren
mehr Investitionsvehikel als Staatsfonds. Vgl. Capapé/Blanco, Definition of Sovereign
Wealth Funds, S. 12.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 27.
Fini/Rethel, corporate reform, S. 164; Monk, Sovereign Wealth Fund Debate, S. 9;
Gegenteilig sieht das Edwin W. Truman, welcher auch Pensionsfonds in die Gruppe
der Staatsfonds einordnet. Vgl. Cohen, Tradeoff, S. 715.
Barbary/Bortolotti/Fotak/Miracky, Monitor Group, S. 20 ff.
15
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
ten mussten, jedoch weiterhin unter Druck standen, positive Ergebnisse zu erzielen.12
Somit ist die Abhängigkeit der Staatsfonds von externen Finanzgebern in
der Regel sehr gering und damit vernachlässigbar. Gegenüber staatlichen Stellen
können Verpflichtungen bestehen, welche jedoch in der Regel keine direkten
Zahlungsverpflichtungen für einen Staatsfonds generieren.13 Selbst ein Staatsfonds mit dem Ziel, das heute erwirtschaftete Vermögen für zukünftige Generationen anzulegen, weist keine direkten und expliziten Verbindlichkeiten auf, da
die späteren Auszahlungen nicht direkt zugeordnet werden können.14 Die Bürger eines Staates können somit keine direkten Ansprüche gegenüber einem
Staatsfonds geltend machen.15 Dadurch, dass Staatsfonds wenige bis gar keine
externen Verpflichtungen haben und deshalb keine Liquiditätsplanung befolgen
müssen, reagieren sie gelassener auf Kurseinbrüche und Finanzkrisen. Dies
macht Staatsfonds zu zuverlässigen und langfristigen Kapitalgebern.16
Darüber hinaus werden die Gelder der Staatsfonds in der Regel von den Geldern der Zentralbank getrennt und unabhängig von den offiziellen Währungsreserven verwaltet.17 Dies ist notwendig, damit ein Staatsfonds rein renditeorientiert und frei von anderen politischen und strategischen Interessen investieren
kann. Eine Zentralbank verfolgt nicht nur rein renditeorientierte Ziele und kann
zur Verfolgung ihrer Ziele auch Verluste eingehen.18
II. Investitionsvehikel
Staatsfonds sind Investitionsvehikel, also Hilfsmittel zum Zweck der Investition.
Als zweites charakterisierendes Element kann somit das Investieren von Geldern am globalen Kapitalmarkt gesehen werden: «SWFs hold, manage or administer assets to achieve financial objectives, and employ a set of investment strategies that include investing in foreign financial assets».19
Die IWGSWF schliesst Vehikel, die im Inland investieren, nicht aus ihrer Definition aus, auch wenn Staatsfonds ihr Vermögen typischerweise im Ausland
investieren.20 Investitionsstrategien und damit die Örtlichkeit der Investitionstä12
13
14
15
16
17
18
19
20
16
Barbary/Bortolotti/Fotak/Miracky, Monitor Group, S. 20 ff.; Capapé/
Blanco, Definition of Sovereign Wealth Funds, S. 12.
Monk, Calpers, S. 3.
Fini/Rethel, Corporate Reform, S. 164; Zetzsche, Fonds im Fokus, S. 37.
Monk, Sovereign Wealth Fund Debate, S. 10.
Heismann, Blaupause, S. 82.
Wolff, Ausländische Staatsfonds, S. 9.
Siehe zu den Zielen von Zentralbanken: § 5.B.V.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 27.
Bassan, Law of SWFs, S. 23; Beck/Fidora, Impact, S. 6.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
tigkeit können sich über die Zeit anpassen und ändern. Zu kontroverser Diskussion haben bislang zwar vor allem die Auslandinvestitionen von Staatsfonds geführt, was aber nicht bedeutet, dass ein Staatsfonds zwangsweise ausschliesslich
im Ausland investieren muss.
Staatsfonds werden generell als passive Investoren gesehen. Vereinzelt nehmen sie jedoch auch eine aktive Rolle ein, wie beispielsweise der norwegische
Staatsfonds Government Pension Fund Global (GPFG), der ethische Ziele sowie Schutz, Förderung und Einhaltung von Menschenrechten anstrebt.21 Es ist
anzunehmen, dass Staatsfonds zukünftig mehr Einfluss in den investierten
Unternehmen nehmen wollen. Die hohen Verluste, die sie im Nachgang der Finanzkrise 2007/08 verkraften mussten, hat sie unter Druck gesetzt. Beispielsweise gibt eine aktive Rolle in Aufsichts- und Verwaltungsräten Staatsfonds die
Möglichkeit, Einfluss auf die Geschäftspolitik zu nehmen und dadurch die Entwicklung einer Investition positiv zu beeinflussen.22
Neben zusätzlichen Investitionen in Entwicklungsländern wurde nach der
Finanzkrise 2007/08 auch vermehrt in Immobilien investiert.23 Insbesondere weniger konjunkturanfällige Branchen, wie etwa die Konsumgüter- und die Pharmaindustrie, sind vermehrt ins Zentrum von Investitionen gerückt.24 Auch
konnte eine Zunahme an inländischen Investitionen beobachtet werden.25
III. Wirtschaftliche Ziele
Ein Staatsfonds verwaltet und investiert öffentliche Gelder.26 Die IWGSWF definiert dies folgendermassen als «to achieve financial objectives».27 Die Ziele von
Staatsfonds sind wirtschaftlicher Natur; unter anderem geht es um die Maximierung des Gewinns. Dieses Ziel erreichen Staatsfonds, indem sie Gelder am
Finanzmarkt anlegen. Weitere Ziele, die als Anlässe zur Gründung eines Staatsfonds dienen, sind: Stabilisierung der Wirtschaft, Sparen- und Generationengerechtigkeit und Entwicklung der nationalen Wirtschaft.28
Mit wenigen Ausnahmen agieren Staatsfonds dabei als langfristige Investoren. Seit der Finanzkrise 2007/08 zeigt sich jedoch ein Trend, dass Staatsfonds
21
22
23
24
25
26
27
28
Ghahramani, Governments, S. 90.
Balin, impact, S. 7; Schäfer/Bläschke, Aktivitäten von Staatsfonds, S. 4; Glancy,
Political Risk, S. 3.
IWF, Long Term Development, S. 2; Wüst, Taskforce, S. 1.
Cohen, Tradeoff, S. 718; Heismann, Blaupause, S. 82.
Schicho, State Entities, S. 79.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 27.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 27.
Siehe Kapitel § 5.C.III.
17
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
auch kurzfristige Investitionen tätigen, um die Rendite zu steigern.29 Neu
gegründete Staatsfonds, die hauptsächlich Spar- und weniger Stabilisierungszwecke verfolgen, investieren vermehrt auch in Hedgefonds. Mit diesen Investitionen erhoffen sie sich eine bessere Renditemöglichkeit mit einem ausgewogenen Risiko-Ertrags-Profil.30
Die meisten der ersten Staatsfonds (1970–2000) verfolgten mit einem
Hauptteil der Investitionen in ausländische Staatsanleihen eine eher passive Investitionsstrategie. Mit der Abschwächung des US-Dollar Anfang des 21. Jahrhunderts veränderte sich das Bild. Immer mehr Staatsfonds investierten nun
auch in Aktien grosser und stabiler Unternehmen in den USA und Europa.31
75% der Gesamtinvestitionen entfielen dabei auf Länder der OECD.32 Mitgliedstaaten der OECD bieten vertrauenswürdige Rechtssysteme, liquide Märkte und
einen zuverlässigen Investitionsschutz. Es müssen weder Enteignungen, noch
Schwierigkeiten hinsichtlich einer möglichen zeitnahen Desinvestition befürchtet werden. Seit der Finanzkrise 2007/2008 zeigt sich ein etwas anderes Bild:
Staatsfonds fingen an, in der Hoffnung auf höhere Renditen vermehrt auch in
Entwicklungsländer (sogenannte Emerging Markets) zu investieren.33
B. Abgrenzungen
Der folgende Abschnitt untersucht andere staatliche und private Unternehmen
sowie Investmentgesellschaften im Hinblick auf ihre Abgrenzung gegenüber
Staatsfonds.
I. Staatliche Unternehmen
Im Gegensatz zu Staatsfonds, welche hauptsächlich kleinere Portfolioinvestitionen tätigen, investieren staatliche Unternehmen grundsätzlich mittels direkter Beteiligung, um Waren herzustellen oder Dienstleistungen zu erbringen.34
Charakteristisch für ein staatliches Unternehmen ist der Unterhalt einer operativen Tätigkeit, welche zumindest teilweise auf die Erfüllung öffentlicher Interessen gerichtet ist.35 Beim Staatsunternehmen handelt es sich somit um ein
29
30
31
32
33
34
35
18
Capapé/Blanco, Definition of Sovereign Wealth Funds, S. 19.
Sameer/Acuna, Alternative Investments, S. 142.
Hemphill, Sovereign Wealth Funds, S. 554; Bahgat, Assessment, S. 167.
Glancy, Political Risk, S. 2.
Bahgat, Assessment, S. 164; Kunzel/Lu/Petrova/Pihlmann, Investment Objectives, S. 11.
Backer, Sovereign Investing, S. 115; Bassan, Law of SWFs, S. 22 ff.
Hahn, State Immunity, S. 104; Staatliche Unternehmen sind oftmals im Energie-, Telekommunikations- und Transportsektor zu finden, da sie in der Regel eine Versorgerfunk-
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
klassisches Unternehmen, jedoch mit der Besonderheit der (Mit-)Trägerschaft
des Staates.36
II. Hedgefonds, Mutual-Funds, Private-Equity-Funds
Anders als klassische Staatsfonds tätigen Hedgefonds spekulative Investitionen
als Fremdkapital und unter Einsetzung von Hebeleffekten.37 Dabei versuchen
sie, unabhängig von der Entwicklung an den Börsen positive Renditen zu erwirtschaften, wozu sie auch Instrumente wie Leerverkäufe38 einsetzen. Hedgefonds
können eine passive Investitionsstrategie verfolgen, sich aber auch wie PrivateEquity-Funds aktiv in die Geschäftstätigkeit der Zielunternehmen einbringen.39
Private-Equity-Funds sind Anlagefonds, welche Anteile an Unternehmen
erwerben, diese Unternehmen während einer vordefinierten Zeit umstrukturieren und sie dann wieder verkaufen.40 Gespeist wird ein Private-Equity-Fund
vor allem von vermögenden privaten und institutionellen Investoren.41 Manche
Staatsfonds haben in letzter Zeit eine ähnliche Investitionstendenz gezeigt, indem sie sich aktiv in die strategische Gesellschaftsführung eingebracht haben,
um die Entwicklung von Zukunftstechnologien in Zielunternehmen sowie im
Herkunftsstaat des Staatsfonds zu fördern.42
Traditionelle Investmentfonds sehen ihren Auftrag hingegen wie Staatsfonds in der passiven Investitionstätigkeit.43 Im Unterschied zu Staatsfonds verwalten sie jedoch primär Gelder privater und institutioneller Investoren.
36
37
38
39
40
41
42
43
tion wahrnehmen. Vgl. Häsler, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen,
S. 32; Wolff, Ausländische Staatsfonds, S. 8.
Gemäss Stefan Vogel ist ein Unternehmen eine auf Dauer angelegte Organisationseinheit, die zur Erstellung einer wirtschaftlichen Leistung, mit einer gewissen Autonomie
ausgestattet ist. Vgl. Vogel, Der Staat als Marktteilnehmer, S. 34.
Kern, Auslandsinvestitionen im Aufwind, S. 8.
Bei einem Leerverkauf leihen sich die Fonds Vermögensgegenstände etwa von Banken
und veräussern diese dann später. Bei fallenden Preisen werden die Vermögenswerte später günstiger erworben, um sie dann dem Verleiher wieder zurückzugeben. Den Gewinn
kann der Fonds behalten. Vgl. Clostermeyer, Staatliche Übernahmeabwehr, S. 39
Becker, Finanzwirtschaft, S. 238; Clostermeyer, Staatliche Übernahmeabwehr, S. 39.
Becker, Finanzwirtschaft, S. 237; Shi, Governance and Regulation, S. 22.
Shi, Governance and Regulation, S. 22.
Kuta/Fojcik, Einfluss von Staatsfonds, S. 558; Roth, Investitionsbeschränkungen,
S. 5.
Clostermeyer, Staatliche Übernahmeabwehr, S. 38; Friedrich/Bahr, Hedge Funds,
S. 7.
19
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
III. Pensionsfonds
Ein Pensionsfonds sammelt und verwaltet kollektive Gelder. Diese zahlt er seinen Mitgliedern zu einem späteren Zeitpunkt in Form einer Rente wieder aus.44
Im Unterschied zu Staatsfonds weisen Pensionsfonds klar definierte Verbindlichkeiten mit regelmässigen Zahlungsflüssen in der Zukunft auf.45 Pensionsfonds unterliegen einer treuhänderischen Pflicht, die Vermögen im Sinne der Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu verwalten und zu investieren.46 Dies hat Einfluss
auf die Investitionsentscheidungen.47 Pensionsfonds investieren deshalb überwiegend defensiv und mit einem langfristigen Investitionshorizont.48
IV. Stabilisierungsfonds
Staatliche Investitionsfonds mit Investitionen vorwiegend im Inland sind vor
allem Stabilisierungsfonds, die oftmals zu den Staatsfonds hinzugezählt werden.49 Sie verfolgen primär das Ziel, die heimische Wirtschaft zu stärken. Stabilisierungsfonds sind Vorgänger der Staatsfonds und investieren primär in sehr
liquide und sichere Vermögen wie Staatsanleihen und Festgelder.
Die Transformation eines Stabilisierungsfonds hin zu einem Staatsfonds verläuft in aller Regel fliessend und zeigt sich rein in der Investitionsstrategie des
Investitionsvehikels.50 Im Gegensatz zu Staatsfonds gleicht die Investitionsstrategie von Stabilisierungsfonds eher der einer Zentralbank, welche grundsätzlich
risikoscheu agiert.51
44
45
46
47
48
49
50
51
20
Kraus, Regulierung, S. 34.
Beck/Fidora, Impact, S. 6; Gajala, Corporate Governance, S. 37; Monk, Sovereign
Wealth Fund Debate, S. 10.
Berg, Finanzkrisen und Hedgefonds, S. 26 f.; Monk, Calpers, S. 4.
Beck/Fidora, Impact, S. 6; Gajala, Corporate Governance, S. 37; Monk, Sovereign
Wealth Fund Debate, S. 10.
Berg, Finanzkrisen und Hedgefonds, S. 26 f.
Die vorliegende Dissertion ordnet die Stabilisierungsfonds auch zur Kategorie der Staatsfonds hinzu. Dies einzig aus dem Grund, dass sich das Investitionsverhalten eines staatlichen Investitionsvehikels über die Zeit verändern kann und es zwischen der Strategie
eines klassischen Staatsfonds sowie derjenigen eines Stabilisierungsfonds situativ wählen
kann. Aus diesem Grund wird der Abgrenzung zwischen einem Staatsfonds, welcher investiert, um seine Rendite zu steigern und einem der primär die heimische Wirtschaft zu
stärken sucht, Beachtung geschenkt.
Naveen, contract, S. 462.
Barbieri, European Union, S. 3; Capapé/Blanco, Definition of Sovereign Wealth
Funds, S. 15; Gajjala, Corporate Governance, S. 37; Fini/Rethel, corporate reform,
S. 164.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
V. Zentralbanken
Zentralbanken sind primär für die Organisation des Zahlungsverkehrs und Formulierung der Geld- und Währungspolitik zuständig. Sie verfügen in der Regel
über ein Ausgabenmonopol der Währung ihres Staates und steuern das inländische Zinsniveau anhand der Geldmenge. Zentralbanken treten unter unterschiedlichen Namen auf. Sie heissen Zentralbank, Nationalbank, Reserve Bank,
teilweise auch konkret Bank of Japan oder Banque de France.
Unabhängig vom Namen handelt es sich bei der Zentralbank stets um diejenige Bank, welche die hoheitliche Aufgabe der Geld- und Währungspolitik
innehat und dabei wirtschaftspolitische Ziele wie Preis-, Konjunktur- und Finanzstabilität verfolgt. Ihr obliegt normalerweise das Währungsmonopol; sie
greift in Finanz- und Devisenmärkte ein und legt Mindestreserven für Banken
fest. Zudem überwacht sie Banken sowie Zahlungssysteme und kann die Aufgabe der Staatsbank übernehmen.52 Oftmals nehmen Zentralbanken auch die
Funktion eines Lender of Last Resort ein. In dieser Funktion stützen sie bei Bedarf Finanzinstitute, um die Stabilität des gesamten Finanz- und Wirtschaftssystems zu schützen.53 Um ihre Geldpolitik betreiben zu können, ist es notwendig,
dass Zentralbanken ihre Aktiva in liquiden Mitteln halten, da sie diese jederzeit
wieder veräussern können müssen.54
Ähnlich wie Staatsfonds investieren auch Zentralbanken im Ausland, vorwiegend jedoch in Staatsanleihen. Zudem investieren sie traditionell auch in Devisen und Gold.55 Staatsfonds hingegen sind im Rahmen ihrer gesetzlichen und
statutarischen Bestimmungen freier und können überdies Aktien, Derivate und
Immobilien erwerben.56
Zentralbanken verfügen nicht über die gleiche Flexibilität wie Staatsfonds,
da sie unter anderem die Verantwortung für die Stabilität der Finanzmärkte tragen. Sie haben die Aufgabe, die Inflation und die Währung zu stabilisieren.57 In
Krisenzeiten sind sie darauf angewiesen, schnell und zuverlässig auf ihre Devisen zurückgreifen zu können. Zum Erreichen der Stabilitätsziele dürfen sie auch
Verluste machen.58
52
53
54
55
56
57
58
Herger, Zentralbank, passim.
Herger, Zentralbank, S. 9.
Bräuer, Schweiz Staatsfonds, S. 1; SDA, Erhebliche Risiken, S. 2 f.
Barbieri, European Union, S. 3; Capapé/Blanco, Definition of Sovereign Wealth
Funds, S. 15; Gajjala, Corporate Governance, S. 37; Fini/Rethel, corporate reform,
S. 164.
Barbieri, European Union, S. 3; Schäfer/Bläschke, Aktivitäten von Staatsfonds,
S. 8.
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 311.
Hall, False Panacea, S. 144; Kern, Auslandsinvestitionen im Aufwind, S. 12 f.; Schäfer/Bläschke, Aktivitäten von Staatsfonds, S. 8; Wolff, Ausländische Staatsfonds, S. 5.
21
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
C. Kategorisierung von Staatsfonds
Staatsfonds lassen sich hinsichtlich ihrer Ziele und Zwecke, ihrer Investitionstätigkeit, der Herkunft ihrer Mittel und hinsichtlich ihrer Organisationsstruktur kategorisieren.
I. Organisation von Staatsfonds
Unter organisatorischen Gesichtspunkten können Staatsfonds nach ihrer rechtlichen Struktur und ihrer Führungsstruktur unterschieden werden.
1. Rechtliche Struktur
Staatsfonds entstehen durch einen hoheitlichen Akt, wie etwa der Schaffung
einer Grundlage in der Verfassung, einem Gesetz oder einer Verordnung. Der
Vorteil einer Begründung mittels Verfassungsakts liegt in deren Beständigkeit.
Gesetze und Verordnungen sind im Vergleich flexibler bezüglich der Anpassung
an neue Rahmenbedingungen und in der Regel detailreicher.59
Staatsfonds können einerseits von der staatlichen Organisation losgelöst
geschaffen und mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit ausgestattet werden. Andererseits können sie auch ohne eigene Rechtspersönlichkeit in eine staatliche
Organisation eingegliedert werden. In eine staatliche Organisation wie Finanzministerium oder Zentralbank60 eingegliederte Staatsfonds können verschiedene
Organisationsformen annehmen: Die Gründung kann als öffentlich-rechtliche
oder private Gesellschaft, als Vermögenspool oder als spezialgesetzliche Gesellschaft vollzogen werden.61 Staatsfonds, die als juristische Person mit eigener
Rechtspersönlichkeit gegründet werden, können sowohl als staatliche Unternehmung gemäss nationalem Gesellschaftsrecht oder durch ein Spezialgesetz errichtet werden. Der Rahmen kann dabei eine gesetzlich vorgesehene Rechtsform sein oder eine speziell für den Staatsfonds geschaffene Struktur.62 Für
letztere ist grundsätzlich ein spezieller Verfassungsakt notwendig, wie dies
etwa im Fall der Abu Dhabi Investment Authority (ADIA) ist.63
Staatsfonds, die mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet sind, verfügen
oftmals über eine Führungsstruktur, die zwischen Eigentümer, Geschäftsleitung
und Aufsichts-/Verwaltungsrat unterscheidet. Die operationelle Unabhängigkeit
59
60
61
62
63
22
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 38.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 181.
Bassan, Law of SWFs, S. 33; Fini/Rethel, corporate reform, S. 164; Hammer/Kunzel/Petrova, Operational Practices, S. 5; McVea/Charalambu, Game theory, S. 63;
Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 7; Preisser, Regulierung, S. 21.
Preisser, Regulierung, S. 22.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 11 f.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
kann über Regeln zur Einsetzung und Abberufung der Vorstandsmitglieder
sichergestellt werden. Ist der Staatsfonds eine Einheit innerhalb der Zentralbank, kann die operationelle Unabhängigkeit über eine klare Rechtsgrundlage
sowie interne Führungsgrundsätze mit klarer Kompetenzverteilung und Aufsichtsdefinition gewährleistet werden. Wichtig ist insbesondere eine klare Definition der Beziehung zwischen Eigentümer und Staatsfondsverwaltung. Im
Falle der Integration eines Staatsfonds in das Finanzministerium kann sich die
Umsetzung der Unabhängigkeit schwieriger gestalten.64
2. Führungsstruktur
Die Verwaltung eines Staatsfonds kann intern sowie extern durchgeführt werden. Dabei stehen zwei Modelle zur Verfügung: Das Managermodell und das
Investmentunternehmensmodell.
Im Managermodell gründet der rechtliche Eigentümer des Vermögens, in
der Regel das Finanzministerium, den Staatsfonds und überträgt die Verwaltung
einer externen Stelle. Diese kann wahlweise die Zentralbank, eine unabhängige
Managementeinheit oder auch ein externes Unternehmen wie ein Vermögensverwalter oder eine Bank sein.65 Vorteile einer externen Verwaltung liegen darin, dass diese Expertise mitbringt und Zugang zu anderen Märkten verschafft.
Dadurch kann sie operationelle Risiken minimieren, die durch potentiellen Mangel an Humankapital und technologischen Ressourcen in einem Staatsfonds entstehen können. Externe Manager können auch als Benchmark für das interne
Verwaltungsteam eingesetzt werden, indem anhand der Leistung der externen
Verwalter die Leistung der internen Verwalter beurteilt wird.66
Beim Investmentunternehmensmodell gründet der Staat als Eigentümer des
Vermögens ein Investmentunternehmen, welches neuer Eigentümer der Gelder
wird. Diese Struktur wird vor allem verwendet, wenn der Staatsfonds eine aktive Strategie mit Kontrollabsicht in Bezug auf die Zielunternehmen verfolgt,
wie es beispielsweise bei der Temasek Holdings der Fall ist.67 Staatsfonds können auch die Dienstleistung von Finanzintermediären in Anspruch nehmen.68
Mittlerweile verfügen die meisten Staatsfonds über professionelle Verwalter.
Die ADIA verfügt beispielsweise über 1500 Mitarbeiter und lässt einen Teil ihres
Vermögens durch externe Manager verwalten.69
64
65
66
67
68
69
Das/Lu/Mulder/Sy, Considerations, S. 13.
Hall, False Panacea, S. 140.
Das/Lu/Mulder/Sy, Considerations, S. 18.
Al-Hassan/Papaioannou/Skancke/Chih, Governance Structure, S. 10; Van der
Zee, Responsible Investing, S. 144.
Hall, False Panacea, S. 140.
Sturm/Al-Fil, Heimliche Herrscher, S. 2.
23
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
II. Herkunft der Mittel
Finanziert werden Staatsfonds aus Zahlungsbilanzüberschüssen, Einkommen
aus Privatisierungen, Handelsbilanzüberschüssen und Einkommen aus Rohstoffverkäufen sowie Devisenüberschüssen des gründenden Staatshaushaltes.70
Für das Wachstum von Staatsfonds können zwei zentrale Faktoren ausfindig
gemacht werden: zum einen der Anstieg des Ölpreises in den Jahren ab 200171
und zum anderen eine Zunahme von Währungsreserven, letztere vor allem in Japan, China, Malaysia und Singapur seit 1995.72 Der Anstieg der Währungsreserven kann auf der einen Seite durch eine starke Exportindustrie und auf der anderen Seite durch eine aggressive Wechselkurspolitik zur Abschwächung der
eigenen Währung erklärt werden.73 Die chinesische Volksbank (PBOC)74 erwarb
im grossen Stil US-Dollar und andere Devisen, um die chinesische Währung abzuwerten und damit die eigene Exportwirtschaft anzukurbeln.75 Auch konnten
viele Länder durch Privatisierungen von Staatsunternehmen hohe Einnahmen
verzeichnen, was wiederum zu investierbaren Überschüssen in den Staatshaushaltskassen führte.76
Staatsfonds können somit in Commodity- und Non-Commodity-Funds unterteilt werden. Commodity-Funds werden aus Rohstofferlösen gespeist, während
Non-Commodity-Funds mit Mitteln aus dem Transfer offizieller Devisenreserven ausgestattet werden.77
Die meisten Commodity-Funds basieren auf Erträgen aus Öl- und Gasexporten, es gibt aber auch solche, die aus Erträgen von Kupfer- und Diamantenverkäufen finanziert werden.78 Die Gelder eines Non-Commodity-Fund stammen
70
71
72
73
74
75
76
77
78
24
IWGSWF, Santiago Principles, S. 27.
Das Barrel Öl kostete 1998 10 US-Dollar und 10 Jahre später über 148 US-Dollar. Seit
2010 hat es sich wieder auf einem Preis von 90 bis 110 US-Dollar stabilisiert. Vgl. Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 4.
Asiatische Länder unter anderen Indonesien, Malaysia, Philippinen und Thailand verzeichneten in den Jahren zwischen 1980 und 2005 ein starkes Wachstum; das reale BIP pro Kopf
wuchs um durchschnittlich 4,7% pro Jahr. Vgl. Ruoss/Zurlinden, Weltwirtschaft, S. 226.
Barbieri, European Union, S. 2; Hahn, State Immunity, S. 103; Gilson/Milhaupt,
New Mercantilism, S. 1358; Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 4; Monk, Sovereign Wealth Fund Debate, S. 2.
People’s Bank of China.
Barbieri, European Union, S. 2; Gilson/Milhaupt, New Mercantilism, S. 1358;
Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 4; Monk, Sovereign Wealth Fund Debate, S. 2,
siehe auch Stefan Oeter zur künstlichen Unterbewertung von Währungen. Vgl. Oeter, Welthandelsordnung, S. 46.
Peaucelle, Sustainable Development, S. 2; UNCTAD, National Security, S. 19.
Keller, Investors, S. 337; Reisen, Staatsfonds, S. 26.
Capapé/Blanco, Definition of Sovereign Wealth Funds, S. 20; Keller, Investors,
S. 337.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
in der Regel aus Währungsüberschüssen, welche durch Exporteinnahmen, Einnahmen aus Währungskursinterventionen sowie Einnahmen staatlicher Unternehmen geschaffen werden.79 Staaten, welche über wenig natürliche Ressourcen, dafür aber über ein grosses Arbeitskraftpotential mit niedrigen Löhnen
verfügen, haben in der Regel eine starke Exportindustrie und können dadurch
ihre Devisenreserven vermehren.80
Durch künstliche Unterbewertung der nationalen Währung kann die Exportindustrie angekurbelt und die Wettbewerbsstellung des Landes durch niedrigere
Preise auf dem Weltmarkt verbessert werden.81 Hierfür werden Devisen eingekauft, was oftmals zu einer Anhäufung von grösseren Devisenreserven führt,
als die Zentralbanken sie für ihre Tätigkeiten benötigen.82 Diese Währungsreserven können Zentralbanken klassischerweise in Staatsanleihen, Gold oder Geldmarktinstrumenten anlegen oder in einen Staatsfonds auslagern, der riskantere
Investitionen tätigt und dadurch die Erwirtschaftung höherer Renditen erlaubt
als das klassische Reservemanagement der Zentralbanken.83
Einen Hauptunterschied zwischen einem Commodity- und einem Non-Commodity-Fund besteht darin, dass beim Commodity-Fund die Einnahmen direkt
in den Staatsfonds fliessen, ohne zuerst in die nationale Wirtschaft gelangt zu
sein. Überdies grenzt sich ein Non-Commodity-Fund von einem CommodityFund dadurch ab, dass es sich bei seinem Vermögen nicht um ursprünglich erwirtschaftete finanzielle Mittel handelt, sondern um geliehenes Vermögen, welches vorwiegend über Interventionen im Währungsmarkt generiert wurde und
neutralisiert werden muss, d.h. die Gelder müssen wieder aus der nationalen
Wirtschaft gebracht werden, damit es nicht zu einer Inflation kommt.84 Unter
«Neutralisierung» versteht man in der Geldpolitik der Zentralbanken den Eingriff in den Devisenmarkt durch begleitende Massnahmen, damit es zu keiner
Veränderung der Geldmenge kommt. In vielen Fällen ist das Vermögen von
Non-Commodity-Funds bereits von anderen offiziellen Stellen wie etwa der
Zentralbank, dem Wirtschafts- oder dem Finanzministerium gehalten worden.85
79
80
81
82
83
84
85
Beck/Fidora, Impact, S. 6; Capapé/Blanco, Definition of Sovereign Wealth Funds,
S. 20.
Shemirani, International Political Economy, S. 15.
Oeter, Welthandelsordnung, S. 46.
Zur Diskussion, wieviele Währungsreserven ein Land für die Geldpolitik benötigt, siehe
Kapitel § 14.C.V.1.b)bbb).
GAO, Sovereign Wealth Funds, S. 6.
Lowery, Remarks, S. 2.
Shemirani, International Political Economy, S. 18.
25
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
III. Ziele und Zwecke
Anhand ihrer Zielsetzung können Staatsfonds nach Ansicht des Internationalen
Währungsfonds (IWF) in fünf verschiedene Kategorien eingeteilt werden.86 Erstens in die Gruppe der Stabilisierungsfonds (Stabilization Funds), zweitens in die
Gruppe der Spar- und Generationenfonds (Saving Funds for Future Generations),
drittens in die Gruppe der Spekulationsfonds (Reserve Investment Corporations),
viertens in die Gruppe der Entwicklungsfonds (Development Funds) und fünftens
in die Gruppe der Pensionsreservefonds (Contingent Reserve Investment Funds).
Neben makroökonomischen Zielen verfolgen viele Staatsfonds auch Ethikund Nachhaltigkeitsziele. Diese haben in der gesamten Vermögensverwaltungsindustrie an Bedeutung gewonnen.87 Es ist anerkannt, dass verantwortungsvolles Verhalten sich langfristig auf den Erfolg einer Unternehmung auswirken
kann.88 Staatsfonds haben unter anderem die Aufgabe, für die Zukunft finanzielle Mittel zugunsten ihrer Bevölkerung anzulegen.89 Dabei sind ethische und
auf Nachhaltigkeit zielende Überlegungen wichtige Erfolgsfaktoren.90 Beispiele
für Staatsfonds, die neben finanziellen auch solche Ziele verfolgen, sind die
Staatsfonds von Norwegen und Neuseeland.91 Die beiden Staatsfonds haben
den UN Global Compact unterzeichnet und sind Gründungsmitglieder der UNPrinzipien für verantwortungsvolles Investment.92
1. Stabilisierungsfonds
Stabilisierungsfonds haben einerseits das makroökonomische Ziel der Konjunkturstabilisierung im Fokus, welches sie durch die Abkoppelung der volatilen
Rohstoffeinnahmen von den Staatsausgaben zu erreichen versuchen.93 Andererseits verfolgen sie stabile Wechselkurse.
a) Konjunkturstabilisierung
Insbesondere rohstoffreiche Staaten, in welchen die meisten Staatsfonds ihren
Ursprung haben, sehen sich mit Boom- und Bust-Zyklen konfrontiert.94 In Hoch86
87
88
89
90
91
92
93
94
26
Gutin, Regulating, S. 748; IWF, Annex 1.2, S. 46; Malathouni, Sovereign Wealth
Funds, S. 255; Senn, Institutional Governance, S. 6.
Ghahramani, Governments, S. 90; Wagner, Asset Allocation Strategies, 14.
Ghahramani, Governments, S. 87; Raos, Prozessqualität, S. 1.
Wagner, Asset Allocation Strategies, 14.
Raos, Prozessqualität, S. 1.
Fini/Rethel, corporate reform, S. 168; Van der Zee, Responsible Investing, S. 148.
IFSWF, Application of the Santiago Priciples, S. 33.
Gunselmann/Straub, Staat und Demokratie, S. 2.
Bahgat, Assessment, S. 164; Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds,
S. 47; Gutin, Regulating, S. 748.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
phasen werden diese Staaten von Geldern überschwemmt. Diese Einnahmen
werden oftmals ohne Rücklagenbildung direkt wieder für nicht unbedingt notwendige Projekte ausgegeben, zum Beispiel kostenintensive Prestigebauten.
Sinken die Einnahmen wieder, sind oftmals nicht genügend Mittel vorhanden,
um die Projekte zu beenden oder die Staatsangestellten zu entlohnen.95 Ein
Staatsfonds kann hier Abhilfe schaffen, indem die volatilen Einnahmen von
den Staatsaufgaben abgetrennt und in einen Staatsfonds ausgelagert werden.96
Insofern helfen Staatsfonds dabei, die Spitzen der oben genannten Zyklen abzuschwächen.
Die nachfolgende Darstellung zeigt, dass bei sehr volatilen Einnahmen die
Ausgaben stabilisiert werden müssen, um zu verhindern, dass in einem Jahr ein
grosser Überschuss herrscht und in einem anderen Jahr ein Defizit eingefahren
wird.
Abbildung 1: Stabilisierte Ausgaben nach Bauer/Rietveld/Toledano.97
b) Volkswirtschaftliches Währungsgleichgewicht
Aussenhandelsüberschüsse können zu einer Aufwertung der Währung führen.
Dies verteuert die Produkte der Exportstaaten, was wiederum zu einem Rück95
96
97
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 47 f.
Al-Hassan/Papaioannou/Skancke/Chih, Governance Structure, S. 5; IWGSWF, Santiago Principles, S. 12 f.; Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 398.
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 51.
27
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
gang der Nachfrage führen kann. Dieses Phänomen wird «holländische Krankheit» genannt.98
Ein Staatsfonds kann die Devisenüberschüsse aus Exporteinnahmen neutralisieren, um eine Aufwertung der heimischen Währung und gleichzeitige Inflation im Inland zu vermeiden.99 Dieses Ziel verfolgen vor allem asiatische Staatsfonds wie die Government of Singapore Investment Corporation (GIC), die
Temasek Holdings aus Singapur und der chinesische Staatsfonds (CIC).100
Südasiatische Länder machten während der asiatischen Finanzkrise in den
Jahren 1997 und 1998 schmerzliche Erfahrungen mit den Auswirkungen der
holländischen Krankheit. Am stärksten betroffen waren Indonesien, Südkorea,
Thailand, Malaysia, die Philippinen und Singapur.101 Die asiatische Finanzkrise kann unter anderem darauf zurückgeführt werden, dass Asien bis ins
Jahr 1995 ein starkes Wachstum erlebte und grosse Exportüberschüsse verzeichnen konnte. Da die meisten Währungen an den US-Dollar gekoppelt
waren, stieg der Kurs der inländischen Währungen in dieser Zeit mit diesem
zusammen stark an. In der Folge sank die Nachfrage nach Exporten aus Asien
aufgrund der Teuerung der Produkte drastisch ab. Von dieser Entwicklung
wurde am stärksten Thailand getroffen, dessen Zentralbank im Sommer 1997
nicht mehr über genügend Ressourcen verfügte, um die Währung zu stabilisieren.102
Um eine solche Entwicklung in Zukunft zu verhindern, stärkten die südasiatischen Länder, die durch die Finanz- und Währungskrise am stärksten betroffen
waren, ihre Basis an Devisen.103 Mithilfe dieser Reserven wollten die oben genannten Länder ihre politische Autonomie sichern und eine erneute Abhängigkeit von den internationalen Finanzmärkten und dem IWF vermeiden. Zudem
versprach man sich eine Förderung der Exportwirtschaft durch die entsprechend
tiefer bewertete Währung.104
2. Spar- und Generationenfonds
Zweitens können Staatsfonds der Gruppe der Spar- und Generationenfonds (Saving Funds for Future Generations) zugeordnet werden. Diese Staatsfonds wer98
99
100
101
102
103
104
28
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 48; Patton, Globalized
World, S. 5; Preisser, Regulierung, S. 38; Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 399;
Reisen, Staatsfonds, S. 27; Schäfer/Bläschke, Aktivitäten von Staatsfonds, S. 17.
Preisser, Regulierung, S. 38; Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 399.
Klodt, Staatsfonds, S. 179.
Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 4; Preisser, Regulierung, S. 40.
Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 4; Preisser, Regulierung, S. 40.
Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 4; Preisser, Regulierung, S. 40.
Ambrosius/Stiegler, Finanzmärkte, S. 226; Helleiner/Lundblad, Markets, S. 64.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
den gegründet, um Einkommen aus dem Verkauf nicht erneuerbarer Rohstoffe
für spätere Generationen anzulegen, sodass sowohl die jetzige als auch zukünftige Generationen von diesen profitieren können.105 Das Ziel von Spar- und Generationenfonds basiert auf der Aufgabe von Staaten, für einen Interessenausgleich zwischen den Bedürfnissen verschiedener Generationen zu sorgen.106
Hierfür werden Einnahmen aus den Verkäufen nicht erneuerbarer Ressourcen
in einen Staatsfonds transferiert, um durch Investitionen in Unternehmen Einkommen für die Zukunft zu generieren. Überdies erhofft man sich Zugang zu
Fachwissen, welches der inländischen Volkswirtschaft direkten Mehrwert
bringt. Katar zum Beispiel strebe mithilfe seiner Investition in die Credit Suisse
eine Stärkung der eigenen Finanzindustrie an.107
3. Spekulationsfonds
Drittens können Staatsfonds der Gruppe der Spekulationsfonds (Reserve Investment Corporations) angehören. Staatsfonds dieser Gruppe investieren die Devisenreserven einer Zentralbank, welche für die Währungspolitik nicht benötigt
werden, mit mehr Risiko und höheren Renditen.108 Ziel ist dabei, durch die Haltung von Devisenreserven entstehende Kosten zu vermeiden; durch riskantere
Investitionen kann eine höhere Rendite erwirtschaftet werden.109 Wie unter Kapitel § 5.B.V. bereits dargestellt, investieren Zentralbanken ihre Devisen in der
Regel konventionell in kurzfristige, erstklassige Staatsanleihen oder in Geldmarktinstrumente. Die dabei mögliche Rendite ist sehr beschränkt. In den letzten 60 Jahren waren es nur ca. ein Prozent pro Jahr.110
4. Infrastruktur- und Entwicklungsfonds
Eine vierte Gruppe stellen die Infrastruktur- und Entwicklungsfonds (Development Funds) dar, welche den Aufbau eines Kapitalstocks bezwecken. Sie investieren längerfristig und international diversifiziert.111 Durch die Bindung von
Fondsvermögen an spezifische Projekte kann die Willkür öffentlicher Investitionen ausgeglichen werden. Wassersysteme, Strassen, Schulen und Spitäler kön105
106
107
108
109
110
111
Gunselmann/Straub, Staat und Demokratie, S. 2; Sauer, Liquiditätssicherung, S. 31.
Balin, Analysis, S. 4; Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 14;
Beck/Fidora, Impact, S. 6; Cappelen/Urheim, Intergenerational Justice, S. 1.
Heumann, Scheichs, S. 1.
Barbieri, European Union, S. 4.
Al-Hassan/Papaioannou/Skancke/Chih, Governance Structure, S. 5 f.; Curto,
Next Decade, S. 247; Gutin, Regulating, S. 748; Urban, Macroeconomic Considerations, S. 52.
Urban, Macroeconomic Considerations, S. 51.
Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 399.
29
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
nen gesichert werden, indem der Abzug von Geldern eines Fonds nur für spezifisch festgelegte Zwecke möglich ist.112 Bevorzugt werden dabei Branchen wie
Luftfahrt, Finanzen und Tourismus.113 Staatsfonds aus dem arabischen Emirat
Abu Dhabi haben beispielsweise den Schutz der Zukunftsbranchen Luftfahrt
und Medizintechnik als Auftrag.114 Auch asiatische Staatsfonds verfolgen unter
anderem das Ziel, die nationalen Industrien zu unterstützen. Die Temasek aus
Singapur unterstützt beispielsweise Unternehmen in den Bereichen Technologie
und Telekommunikation und anderen Schlüsselindustrien.115
Die Verwendung von Mitteln im Inland zur Förderung der heimischen Wirtschaft kann zu Konflikten mit der Stabilisierungspolitik führen, indem sie zu
einer Steigerung der Wechselkursrisiken führen. Durch die Investitionen in Heimatland wird ausserdem die einheimische Währung gestärkt, was dem Export
von Waren und Dienstleistungen schaden kann.116 Investitionen im Inland sollten deshalb mit der nationalen Wirtschaftspolitik abgestimmt werden.117
5. Pensionsreservefonds
Eine fünfte Gruppe stellen die Pensionsreservefonds (Contingent Pension Reserve Funds) dar, welche Zahlungsverpflichtungen in der Zukunft aufweisen.
Ein Beispiel dafür ist der Staatsfonds von Norwegen (GPFG), der sowohl die
Aufgabe hat, Einnahmen aus norwegischen Ölverkäufen langfristig gewinnbringend anzulegen, als auch für die Zukunft der zunehmend alternden Bevölkerung
Rücklagen zu bilden.118
IV. Investitionsverhalten
Neben der Unterscheidung nach Herkunft der Mittel, Zielen und Zwecken sowie Organisationsform können Staatsfonds auch nach ihrer Investitionstätigkeit
differenziert werden.
Je nach Investitionsverhalten unterscheidet Matthias Götz drei Typen
von Staatsfonds: Stabilisierungsfonds, Investmentfonds und Private-EquityFunds.119 Stabilisierungsfonds verfolgen eine eher konservative Anlagestrategie. Investmentfonds investieren risikoreicher und legen in Beteiligungen, Ak112
113
114
115
116
117
118
119
30
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 14.
Reisen, Staatsfonds, S. 27.
Heismann, Blaupause, S. 85.
Heismann, Blaupause, S. 85.
Curto, Next Decade, S. 247.
Curto, Next Decade, S. 247; Gelb et al., Risks and Opportunities, S. 2 ff.; Gutin,
Regulating, S. 755.
Shi, Governance and Regulation, S. 16.
Götz, Russlands Staatsfonds, S. 1.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
tien und Anleihen an. Das aggressivste Anlageverhalten zeigen staatliche Private-Equity-Funds, welche auch Kontrollinvestitionen beabsichtigen und wie
private Private-Equity-Funds 120 agieren.121
Staatsfonds können darüber hinaus in solche, die direkt investieren und solche, die mittels alternativer Investitionsorganisationen wie Hedgefonds, MutualFunds oder Private-Equity-Funds Beteiligungen erwerben, unterschieden werden.122
Gemäss Samuele Matinu und Vittoria G. Scalera investieren Staatsfonds, die wenig transparent sind, eher mittels alternativer Investmentorganisationen im Ausland als solche, die über transparente Strukturen verfügen. Damit
wollen sie demonstrieren, dass sie weder strategische noch geopolitische Ziele
mit der Investition verfolgen. Das Gleiche könne bei Staatsfonds, die politisch
dem Gründungsstaat nahestehen, festgestellt werden.123
Eine weitere Differenzierung ist nach der mehrheitlichen Anlage in Direktoder Portfolioinvestitionen möglich. Portfolioinvestitionen sind Kapitalbeteiligungen, welche keinen direkten Einfluss auf die Unternehmensführung bezwecken. Es handelt sich dabei in aller Regel um Schuldtitel (Geldmarktpapiere, Obligationen), Dividendenpapiere (Aktien, Partizipationsscheine, Genussscheine)
und Anlagefondszertifikate. Gemäss SECO, UNCTAD, IWF und OECD sind
Investitionen von unter 10% der Unternehmensanteile zu den Portfolioinvestitionen zu zählen.124 Direktinvestitionen hingegen sind auf den Kontrollerwerb
ausgerichtet.125 In der Regel geschieht eine Direktinvestition durch einen Unternehmenskauf oder eine Fusion. Auch die Eröffnung einer Zweigstelle, das Gründen einer Tochtergesellschaft und das Eingehen eines Joint Venture gehören
dazu.126
Staatsfonds nutzten gemäss Philipp B. Winder bis im Jahre 2010 überwiegend Portfolioinvestitionen, was darauf zurück zu führen ist, dass vielen Staatsfonds der Verwaltungsapparat fehlte oder nicht genügend ausgebaut war, um
Direktinvestitionen zu verwalten.127 Dies wird sich in naher Zukunft wahrscheinlich ändern, da Staatsfonds ihre Verwaltungsapparate kontinuierlich aus120
121
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124
125
126
127
Zur Abgrenzung zwischen einem Staatsfonds und einem privaten Private-Equity-Funds
siehe Kapitel § 5.B.II.
Götz, Russlands Staatsfonds, S. 1.
Hall, False Panacea, S. 140.
Murtinu/Scalera, Internationalization, S. 253.
Beuttenmüller, Auβenwirtschaftsgesetz, S. 281; Peter, Cross-Border Investment,
S. 23; SECO, Auslandinvestitionen, S. 1.
Beuttenmüller, Auβenwirtschaftsgesetz, S. 281; Lecheler/Germelmann, Zugangsbeschränkungen, S. 9.
Zimmermann, Direktinvestitionen, S. 5.
Winder, Sovereign Wealth Funds, S. 34.
31
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
bauen.128 Es konnte bereits zwischen den Jahren 2000 und 2013 ein starker Anstieg der direkten Investitionen von Staatsfonds verzeichnet werden.129 Dies
kann neben dem Ausbau der Verwaltungsapparate auch auf den Anstieg der Investitionen in Entwicklungsländern zurückgeführt werden.130 Die aktivsten
Staatsfonds sind dabei die QIA, GIC, ADIA, CIC, Temasek, Mubadala sowie
die KIA. Besonders zahlreich waren Investitionen in Sektoren wie Immobilien,
Finanzindustrie, Energie, Herstellung und Tourismus.131
Die Studie New challenges, private markets Sovereign wealth funds’ changing investment strategies aus dem Jahr 2016 von State Street und dem IFSWF
hat gezeigt, dass sich die Investitionsstrategie von Staatsfonds in den vorhergehenden drei bis fünf Jahren verschoben hat. Gefördert wurde diese Umstellung
durch das Riesenvermögen, über welches Staatsfonds mittlerweile verfügen,
und die wirtschaftliche Situation mit Nullzinspolitik vieler Zentralbanken.132
Insbesondere konnte beobachtet werden, dass ein Wechsel von Aktien zu
festverzinslichen Anlagen stattgefunden hat. Eine Ausnahme hierzu bildet der
Staatsfonds von Norwegen (GPFG). Im Oktober 2016 schlug die beratende
Mork-Kommission133 vor, dass der Aktienanteil des norwegischen Staatsfonds
von aktuell 60% auf 70% des gesamten verwalteten Vermögens angehoben werden werden solle.134 Norwegens Staatsfonds verfügt aktuell bereits über 1,25%
aller börsenkotierten Aktien weltweit.135
Angestiegen sind 2016 vor allem Investitionen von Staatsfonds in ausserbörslichen Beteiligungen, Private Equity, Immobilien und Infrastruktur. Auch
konnten mehr Investitionen in Schwellenmärkten festgestellt werden.136
Gemäss State Street und IFSWF werden Staatsfonds ihre Investitionsstrategie in der nächsten Zeit nicht mehr anpassen. Sie haben ihre Strategie auf langfristige Renditen ausgelegt. Überdies empfinden laut der Studie von 2016 viele
128
129
130
131
132
133
134
135
136
32
Barbieri, European Union, S. 4.
Anlässlich der 13. Session der UNCTAD in Doha vom 21.-26. April 2012 wurde diskutiert, dass Investitionen von Staatsfonds zur Entwicklung der am wenigsten entwickelten
Länder beitragen könnten. Zu dieser Gelegenheit offenbarte Hussain Al Abdulla,
Board Member der QIA, dass die QIA bereits 40% in Direktinvestitionen hält. Vgl. UNCTAD, Round Table 21.-26. April 2012, S. 2.
Castelli/Scacciavillani, State Investments, S. 21.
Castelli/Scacciavillani, State Investments, S. 21.
IFSWF, changing investment strategies, S. 4.
Die Mork-Kommission wurde am 8. Januar 2016 durch das norwegische Finanzministerium eingesetzt, um den Aktienanteil des norwegenischen Staatsfonds (GPFG) zu analysieren. Gleitet wird die Kommission vom Professor Knut Anton Mork.
Mork/Bjørnland, Pressemitteilung vom 18. Oktober 2016, S. 1.
Wirtschaftsblatt, Norwegen, S. 1.
IFSWF, changing investment strategies, S. 4.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
Staatsfonds die Zukunft der Kapitalmärkte als ungewiss, was sie zu einem Stillstand hinsichtlich ihrer Investitionsstrategie veranlasst hat.137
D. Beispiele für Entstehungsgeschichte, Ziele und
Organisationsmodelle von Staatsfonds
Der nachfolgende Abschnitt stellt exemplarisch verschiedene Staatsfonds unter
Darstellung ihrer Entstehungsgeschichte, ihrer Organisationsstruktur, der Herkunft ihrer Mittel, der von ihnen verfolgten Ziele sowie ihres Investitionsverhaltens vor.
I. China – China Investment Corporation (CIC)
China gründete am 29. September 2007 seinen Staatsfonds, die China Investment Corporation (CIC).138
1. Organisation
Die CIC wurde als öffentlich-rechtliche Gesellschaft in Form einer Gesellschaft
mit beschränkter Haftung errichtet. Sie untersteht chinesischem Gesellschaftsrecht und verfügt über eine eigene Rechtspersönlichkeit.139
China verwendet für die Verwaltung ihres Staatsfonds ein Managermodell.
Der Chinesische Staat bleibt Eigentümer der Vermögen, überträgt aber die Führung einem Verwalter unter der Aufsicht des Finanzministeriums.140 Die Führung der CIC übernehmen dabei drei Organe: Die Geschäftsleitung (Board of
Directors), der Verwaltungs-/Aufsichtsrat (Board of Supervisors) und der Vorstand (Executive Committee).141
Die CIC verfügt über ein Organisationsmodell, welches Verantwortlichkeiten klar zuweist und effiziente Überprüfungsmechanismen gewährleistet.142 Sie
ist sowohl dem Finanzministerium als auch dem Staatsrat143 rechenschafts137
138
139
140
141
142
143
IFSWF, changing investment strategies, S. 5.
China Investment Corporation, About CIC, S. 1; Sachverständigenrat, Jahresgutachten,
S. 399.
China Investment Corporation, About CIC, S. 1; Dean/Batson, China Investment Fund,
S. 1; Koch-Weser/Haacke, China Investment Corporation, S. 5; IWGSWF, Santiago
Principles, S. 36.
Anderson, Demise of American Prosperity, S. 48; China Investment Corporation,
About CIC, S. 1; Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 399.
China Investment Corporation, Annual Report 2014, S. 15.
China Investment Corporation, Organizational Structure, S. 1
Der Staatsrat ist das zentrale Regierungsorgan Chinas. Gewählt wird es vom nationalen
Volkskongress, welcher durch die Kommunistische Partei Chinas KPCh dominiert wird.
Vgl. Hartmann, Politik in China, S. 82.
33
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
pflichtig. Die Aktionärsrechte in Unternehmen, in denen die CIC Anteile hält,
nimmt der Staatsrat wahr.144
Die CIC ist eng mit dem chinesischen Staat verbunden. Der aus 25 Mitgliedern bestehende Vorstand untersteht der kommunistischen Partei (KPCh). Von
den 25 Mitgliedern sind nur drei weder aktuelle noch ehemalige Regierungsmitglieder.145 2009 wurde ein internationaler Beirat gegründet, der aus 15 Beratern
und einem Sekretariat besteht.146
Die CIC hat drei Hauptabteilungen: die Central Huijin,147 die China Jianyin148 und eine Abteilung für ausländische Investitionen.149 Die Central Huijin
verfügt über Mehrheitsbeteiligungen in den wichtigsten chinesischen Banken,
wie der China Development Bank (47,63%), der Industrial and Commercial
Bank of China (35,12%), der Agricultural Bank of China (40,28%), der Bank
of China (65,52%) sowie der China Construction Bank (57,26%).150
67,7% des Portfolios lässt die CIC durch externe Vermögensverwalter bewirtschaften. 32,2% übernehmen interne Teams.151 Primär investiert die CIC
im Rahmen von Portfolioinvestitionen, tätigt aber auch Direktinvestitionen. Die
CIC hält unter anderen folgende Beteiligungen: AES Corporation, Heathrow
Airport, Thames Water, EastLink Highway in Melbourne, Mong Duong II
Power Plant in Vietnam sowie eine Gasexportfirma in Trinidad und Tobago.152
2. Herkunft der Mittel
Die CIC ist ein nicht auf Rohstoffen basierender Staatsfonds (Non-CommodityFund). Die Anfangsfinanzierung der CIC betrug 200 Milliarden US-Dollar.153
Geschaffen wurde das Startkapital durch eine spezielle Staatsanleihe, welche
an chinesische Banken sowie Versicherer verkauft wurde. Etwa 87 Prozent der
Anleihen wurden von der Agricultural Bank of China erworben.154
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146
147
148
149
150
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152
153
154
34
Anderson, Demise of American Prosperity, S. 48.
Koch-Weser/Haacke, China Investment Corporation, S. 5.
Koch-Weser/Haacke, China Investment Corporation, S. 34.
Stellt Kapital nationalen Projekten zur Verfügung.
Verwaltet das Kapital nationaler Projekte.
Anderson, Demise of American Prosperity, S. 49.
China Investment Corporation, Annual Report 2014, S. 41.
China Investment Corporation, Annual Report 2014, S. 35.
China Investment Corporation, Annual Report 2014, S. 37.
Koch-Weser/Haacke, China Investment Corporation, S. 4.
Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 399. Etwa 87 Prozent gingen an die Agricultural
Bank of China, der Rest wurde auf weitere institutionelle und individuelle Investoren verteilt. Vgl. Sauer, Liquiditätssicherung, S. 196.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
Die Staatsanleihen wurden durch das Finanzministerium ausgegeben und
mussten durch den ständigen Ausschuss des nationalen Volkskongresses genehmigt werden.155 Die finanziellen Mittel stehen der CIC nicht unentgeltlich zur
Verfügung, sie muss Darlehenszinsen bezahlen,156 die aus den Einnahmen des
Staatsfonds beglichen werden müssen. Nur falls diese Einnahmen nicht ausreichen, dürfen die Zinsen ausnahmsweise aus den Erträgen der Central Huijin
Company gedeckt werden.157
Mit den Einnahmen aus der Ausgabe der Staatsanleihen kaufte das Finanzministerium ihrer Zentralbank, der Chinesischen Volksbank (PBOC), Devisenreserven ab. Diese zahlte mit den Einnahmen wiederum die Agricultural Bank of China
aus. Dieses komplizierte Konstrukt zur Finanzierung der CIC wurde gewählt, da
das chinesische Recht dem Staat verbietet, sich bei der Zentralbank zu verschulden, und es der Zentralbank verboten ist, Schuldtitel des Staates zu kaufen.158
Die CIC erwirtschaftet seit Gründung eine jährliche Durchschnittsnettorendite von 5,66%. 2014 verfügte sie über ein Vermögen von 746,7 Milliarden
US-Dollar.159 Die CIC kennt weder explizite Regeln zu ihrer Finanzierung
noch solche zur Entnahme von Geldern.160 Der Staatsrat bestimmt über einen
möglichen Bezug von Geldern aus dem Staatsfonds oder Aufstockung der Gelder durch das Finanzministerium.161 Im Jahre 2011 erhielt die CIC einmalig zusätzliche Mittel in Höhe von 30 Milliarden US-Dollar.162
3. Ziele
Die CIC wurde zur Verfolgung mehrerer Ziele gegründet. Erstens soll sie die
Rendite der Währungsreserven, die mehrheitlich in US-Staatsanleihen investiert
sind, steigern. Zweitens will man die Inflation dämpfen, indem der chinesischen
Wirtschaft Liquidität entzogen wird. China setzt also seinen Wechselkurs künstlich tief, um das Wachstum der Exportindustrie zu unterstützen, und häuft durch
dieses Vorgehen grosse Mengen an Währungsreserven an:163 Seit 2006 verfügt
es über die weltweit grössten Währungsreserven.164 Um diese Währungsreser155
156
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158
159
160
161
162
163
164
Koch-Weser/Haacke, China Investment Corporation, S. 5; IWGSWF, Santiago Principles, S. 36.
Koch-Weser/Haacke, China Investment Corporation, S. 5.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 199.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 196 f.
China Investment Corporation, Annual Report 2014, S. 3.
Koch-Weser/Haacke, China Investment Corporation, S. 4.
Koch-Weser/Haacke, China Investment Corporation, S. 17.
Koch-Weser/Haacke, China Investment Corporation, S. 4.
Balding, Sovereign Wealth Funds, S. 160.
Koch-Weser/Haacke, China Investment Corporation, S. 8; Heep, Chinas neuer Staatsfonds, S. 2; Preisser, Regulierung, S. 37.
35
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
ven abzubauen, erwirbt die CIC Devisen von der Notenbank, investiert diese
vorwiegend im Ausland und neutralisiert damit die chinesischen Währungsreserven.165 Mittlerweile interveniere die Chinesische Zentralbank am Finanzmarkt um den Yuan gegenüber dem Dollar wieder zu stärken; die Zeiten der Abwertung der eigenen Währung scheinen vorbei zu sein.166 Das dritte Ziel der
CIC ist die Förderung der chinesischen Staatskonzerne, indem diesen über Investitionen oder Darlehen Gelder zur Verfügung gestellt werden.167
Der chinesische Staatsfonds lässt sich somit in die Kategorien der Spekulations-, der Stabilisierungs- sowie der Entwicklungsfonds einordnen.
4. Investitionsverhalten
Die CIC verfolgt bei ihren Investitionen gemäss Jahresbericht vier Prinzipien:
Erstens investiert sie aufgrund kommerzieller Überlegungen mit dem Ziel, maximale Erträge im Rahmen eines vordefinierten Risikoprofils zu erwirtschaften.
Zweitens sieht sie sich als Finanzinvestor, der keine Kontrollbeteiligungen eingeht. Drittens verpflichtet sie sich, nationale und internationale Gesetze zu befolgen sowie ihre soziale Verantwortung wahrzunehmen. Viertens sollen ihre Investitionsentscheide im Rahmen einer vertieften Analyse bezüglich ihres
Vermögensverwaltungsrahmens stattfinden. Überdies sieht sie sich generell als
langfristigen Investor, der auch kurzfristige Volatilität in den Märkten schadlos
übersteht.168
Trotz der Selbstverpflichtung, rein kommerziell zu investieren, verfolgt die
CIC strategische Ziele im Rahmen der Entwicklung der nationalen Wirtschaft.
Sie hat Gelder, die für Auslandsinvestitionen bestimmt waren, zur Stärkung nationaler Banken verwendet und auch Anteile an nationalen Staatsunternehmen
gekauft. Überdies arbeitet der Staatsfonds mit anderen internationalen Unternehmen zusammen, um in strategische Sektoren wie Öl und Gas zu investieren. Ihr
Verhalten koordiniert die CIC mit anderen chinesischen Staatsbanken und
Unternehmen.169
Die CIC bekennt sich ausdrücklich dazu, nur Minderheitsaktionär sein zu
wollen; nichtsdestotrotz wirkt sie in ausgewählten Unternehmen aktiv mit, indem sie im Verwaltungs- bzw. Aufsichtsrat Einsitz nimmt.170
Von den grossen internationale Investitionen der CIC sind fünf hier nennenswert: 2007 investierte sie 5,6 Milliarden US-Dollar in die US-amerikanische
165
166
167
168
169
170
36
Preisser, Regulierung, S. 37; Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 399.
Müller, China als Währungsmanipulator, S. 1.
Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 399.
China Investment Corporation, Annual Report 2014, S. 3.
Koch-Weser/Haacke, China Investment Corporation, S. 5.
Koch-Weser/Haacke, China Investment Corporation, S. 5.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
Bank Morgan Stanley sowie ca. 1 Milliarde US-Dollar in die ebenfalls US-amerikanische Investmentgesellschaft Blackstone Group. Im Jahr 2009 beteiligte sie
sich mit 1,5 Milliarden US-Dollar am kanadischen Bergbauunternehmen Teck
Resources, 2010 mit 1,6 Milliarden US-Dollar am US-amerikanischen Energieunternehmen AES Corporation und mit 3,15 Milliarden US-Dollar am multinationalen Energieversorger GDF Suez E&P International (heute ENGIE E&P International).171
II. Singapur – Temasek Holdings
Die Temasek Holdings (Temasek) wurde 1974 als Investmentgesellschaft gegründet.172
1. Organisation
Die Gründung der Temasek erfolgte per Parlamentsbeschluss. Sie verfügt über
eine eigene Rechtspersönlichkeit und untersteht dem Gesellschaftsrecht von
Singapur.173 Alleiniger Aktionär der Temasek ist der Staat Singapur.174
Als für Singapur wesentliche Gesellschaft gelten für die Temasek die in der
Verfassung festgehaltenen Regeln als 5th Schedule Company.175 Die Temasek
muss gegenüber dem ihr übergeordneten Finanzminister in regelmässigen Abständen über ihre Entwicklung und Tätigkeit Rechenschaft ablegen.176 Im Übrigen ist die Temasek unabhängig vom Präsidenten und der Regierung.177 Die Temasek hat die verfassungsmässige Pflicht, die Währungsreserven von Singapur
zu halten. Für einen Bezug aus den Reserven hat der Präsident sein Einverständnis zu geben.178
Das Finanzministerium ernennt und entlässt die Mitglieder des Verwaltungs-/Aufsichtsrates. Hierzu braucht es die Zustimmung des Präsidenten.
Auch die Bestimmung und Absetzung des CEO ist vom Einverständnis des Prä171
172
173
174
175
176
177
178
China Investment Corporation, Annual Report 2014, S. 3; Sender, BlackRock, S. 1.
Wilson/Scully, Making Sense of Sovereign Wealth Funds, S. 78.
Lee, Evolving Roles, S. 37; Temasek, Review, S. 7.
MoF, Policies, S. 1; Temasek, FAQ, S. 1; Temasek, Review, S. 64.
Bei einer 5th Schedule Company hat der Präsident von Singapur gewisse Rechte und
Pflichten wie die Ernennung und Absetzung von Verwaltungs-/Aufsichtsratsmitgliedern
sowie des CEO. Überdies muss sie in der Vergangenheit erwirtschaftete Reserven erhalten. Andere 5th Schedule Companies sind: Central Provident Fund Board, Government of
Singapore Investment Corporation Pte Ltd und die Monetary Authority of Singapore.
Vgl. Temasek, FAQ, S. 1. Weiter Lee, Evolving Roles, S. 37; Temasek, Review, S. 7.
Schäfer/Bläschke, Aktivitäten von Staatsfonds, S. 25.
Temasek, Review, S. 4.
Temasek, Review, S. 63.
37
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
sidenten abhängig.179 Der Verwaltungs-/Aufsichtsrat der Temasek besteht aus 13
Persönlichkeiten, die vorwiegend aus dem Privatsektor kommen.180 2016 hat die
Temasek ein European Advisory Panel (TEAP) gegründet, das Fachexperten und
Führungskräfte zusammenbringt, um gemeinsam über wesentliche politische,
ökonomische, soziale und industrielle Trends in Europa zu sprechen.181
Seit 2016 ist die Temasek in die Budgetplanung des Staates eingeordnet, wo
geregelt ist, dass der Staat die Hälfte der erwarteten Langzeitrendite verwenden
darf. Vorher flossen 50% der Dividenden, welche das Finanzministerium von
der Temasek ausbezahlt bekam, ins Staatsbudget. Die Integration in das Staatsbudget hat gemäss Lim Boon Heng, Vorsitzender der Temasek, keinen Einfluss auf Dividendenpolitik, Investmentpolitik oder Verwaltung des Staatsfonds.182
2. Herkunft der Mittel
Die Temasek ist ein Non-Commodity-Fund. Anders als die meisten Staatsfonds
wurde sie nicht mit Geld ausgestattet, sondern erhielt Beteiligungen an staatlichen Unternehmen als Startkapital.183
3. Ziele
In den Anfängen investierte die Temasek vorwiegend innerhalb Singapurs, mit
dem Ziel, die heimische Wirtschaft zu entwickeln. Mittlerweile investiert sie
vermehrt auch in anderen asiatischen Ländern und weiteren Destinationen.184
Sie nimmt dabei primär die Aufgabe eines Entwicklungsfonds wahr.
4. Investitionsverhalten
Die Investitionstätigkeit der Temasek basiert auf kommerziellen Überlegungen
mit dem Ziel, die risikoangepasste Rendite langfristig zu maximieren. Die Temasek sieht sich als aktive Aktionärin mit der Aufgabe, für eine gute Unternehmensführung in den Zielunternehmen zu sorgen. Hierzu bringt sich die Temasek
aktiv auf strategischer Ebene in den Aufsichtsgremien ein. Sie erkennt dabei jedoch an, dass die Unternehmen durch eine funktionierende Geschäftsleitung geführt werden und mischt sich nicht in die operationelle Tätigkeit ein.185
179
180
181
182
183
184
185
38
Temasek, Review, S. 64.
Temasek, Institution, S. 1.
Temasek, News, S. 1.
Temasek, Review, S. 14.
Shemirani, International Political Economy, S. 21.
Temasek, Review, S. 12.
Temasek, Review, S. 4.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
Die Temasek tätigt sowohl Portfolio- als auch Direktinvestitionen. Bei den
Direktinvestitionen greift sie teilweise auch auf ihr Private-Equity-Fund-Investment-Team zurück.186
Sie investiert sowohl im In- als auch im Ausland mit einem Hauptfokus auf
staatlichen Unternehmen in Singapur und Asien.187 Den Umfang ihres Portfolios legt sie auf ihrer Webseite offen. Es betrug am 31. März 2014 rund 223 Milliarden US-Dollar.188 Die durchschnittliche Rendite in den letzten 10 Jahren
betrug 9%; 2014/15 waren es 19,20%.189 Seit der Gründung konnte eine Steigerung der Eigenkapitalrendite in Höhe von 16% erwirtschaftet werden.190
Ihre Hauptbeteiligungen hat die Temasek mit 28% im Finanzsektor, gefolgt
von Telekommunikation, Medien und Technologie mit je 24%. Weitere Investitionen tätigt sie in den Bereichen Transport (17%), Immobilien (15%), Energie
und Rohstoffe (5%), sowie Naturwissenschaft und Landwirtschaft (3%).191
III. Abu Dhabi – Abu Dhabi Investment Authority (ADIA)
Gegründet wurde die Abu Dhabi Investment Authority (ADIA) durch die Regierung des Emirats Abu Dhabi im März 1976 als Nachfolgerin des Abu Dhabi Financial Investment Boards und der Abu Dhabi Investment Administration.192
Die ADIA ist weltweit der zweitgrösste Staatsfonds193 mit einem geschätzten
Anlagevermögen von 773 Milliarden US-Dollar.194 Die Rendite von ADIA betrug in einem Zeithorizont von 20 Jahren rund 7,4% und innert 30 Jahren sogar
8,4%.195
1. Organisation
Die ADIA ist eine selbstständige Investmentgesellschaft im Eigentum der Regierung von Abu Dhabi. Die ADIA verfügt über eine eigene Rechtspersönlichkeit,
um ihre gesetzlich geregelten Aufgaben und Ziele zu erfüllen. Ihre Grundlagen
186
187
188
189
190
191
192
193
194
195
Temasek, Review, S. 24.
Wilson/Scully, Making Sense of Sovereign Wealth Funds, S. 78.
Temasek, Corporate Profile, S. 1.
1. April 2014 bis 31. März 2015. Vgl. Temasek, Review, S. 7.
Temasek, Review, S. 12.
Temasek, Review, S. 9
Abu Dhabi Investment Authority, Santiago Principles, S. 1; Abu Dhabi Investment Authority, 2014 Review, S. 67; Natural Resource Governance Institute/Columbia Center on
Sustainable Investment, ADIA, S. 3.
Bis 2012 war ADIA der grösse Staatsfonds weltweit, wurde aber dann vom Staatsfonds
Norwegens überholt. Vgl. Al-Bishi, Second, S. 1.
Al-Bishi, Second, S. 1; SWFI, Abu Dhabi Investment Authority, S. 1.
Abu Dhabi Investment Authority, 2014 Review, S. 7.
39
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
sind im Gesetz Nummer 5 aus dem Jahr 1976 festgelegt, welches 1981 angepasst worden ist.196
Als staatliches Investitionsvehikel wird die ADIA unter der Aufsicht der Regierung Abu Dhabis verwaltet. Die Leitung des Staatsfonds übernehmen höhere
Staatsbeamte und Mitglieder der Königsfamilie.197 Der Geschäftsführer, welcher mit der Führung des Staatsfonds vertraut ist, wird durch eine Verordnung
des Emirs von Abu Dhabi ins Amt gesetzt. Er hat die Ziele der ADIA umzusetzen und ist für das Tagesgeschäft verantwortlich. Ihm obliegen auch Entscheidungen hinsichtlich Investitionen und er tritt gegenüber Dritten als rechtlicher
Vertreter des Staatsfonds auf.198
2. Herkunft der Mittel
Finanziert wird die ADIA über Beiträge des Staats, welche durch Haushaltsüberschüsse aus dem Verkauf von Ölreserven sowie direkten Abgaben durch die Abu
Dhabi National Oil Company generiert werden.199 Die ADIA kann somit der
Gruppe der Commodity-Funds zugeordnet werden.200
Die ADIA kennt weder klare Regeln für die Einspeisung noch für die Entnahme von Geldern durch den Staat.201 Erwirtschaftet Abu Dhabi in einem Jahr
ein Budgetdefizit, kann die Regierung Gelder aus dem Staatsfonds entnehmen,
um das Defizit auszugleichen.202
3. Ziele
Abu Dhabi verfolgt mit der ADIA ein Spar- und Generationengerechtigkeitsziel.
Mittels der Anlage der Einnahmen aus den Ölverkäufen soll für zukünftige Generationen gespart werden.203 Für die Zukunft nach Erschöpfung der Rohstoffreserven soll eine zusätzliche Einkommensquelle generiert werden, um für Wachstum
und Wohlstand zu sorgen. Überdies nimmt die ADIA auch ein Stabilisierungsziel
wahr. Mit dem Staatsfonds sollen Boom- und Bust-Zyklen ausgeglichen werden,
um ein konstantes Einkommen für den Staatshaushalt zu gewährleisten.204
196
197
198
199
200
201
202
203
204
40
Abu Dhabi Investment Authority, Santiago Principles, S. 1.
Preisser, Regulierung, S. 16.
Abu Dhabi Investment Authority, 2012 Review, S. 44.
Natural Resource Governance Institute/Columbia Center on Sustainable Investment,
ADIA, S. 2.
Abu Dhabi Investment Authority, Santiago Principles, S. 1.
Natural Resource Governance Institute/Columbia Center on Sustainable Investment,
ADIA, S. 2.
Abu Dhabi Investment Authority, 2014 Review, S. 45.
Abu Dhabi Investment Authority, Santiago Principles, S. 1.
Abu Dhabi Investment Authority, 2014 Review, S. 8.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
4. Investitionsverhalten
Die Investitionen der ADIA basieren auf rein ökonomischen Überlegungen mit
dem Ziel, langfristig nachhaltige finanzielle Erträge zu erwirtschaften: «With a
long tradition of prudent investing, ADIA’s decisions are based solely on its economic objectives of delivering sustained long-term financial returns». 205 Ihr
Investitionsprogramm legt die ADIA gemäss ihrer Webseite und ihres Jahresberichts unabhängig von der Regierung Abu Dhabi’s oder anderen Finanzverwaltungsbehörden selbst fest.
2014 wurden 65% der ADIA-Vermögenswerte von externen Vermögensverwaltern bewirtschaftet; der Rest war indexbasiert investiert.206 Vor 2014 hatte
die ADIA noch 75% ihres Vermögens extern zur Verwaltung gegeben. Um das
hochprofessionelle interne Investmentteam stärker zu nutzen, wurde 2014 der
Anteil des extern verwalteten Vermögens reduziert.
Die ADIA gibt an, folgendermassen investiert zu haben: 32–42% in Aktien
aus Industrieländern, 10–20% in Aktien aus Entwicklungs- und Schwellenländer, 10–20% in Staatsanleihen, 5-10% in Kredite, 5-10% in alternative Investments wie Hedgefonds, 5-10% in Immobilien, 2–8% in Private Equity, 1–5%
in Infrastruktur. Die Geldmittel schwanken zwischen 0 und 10%.
Geografisch gesehen investiert die ADIA mit 35–50% vorwiegend in Nordamerika, gefolgt von Europa mit 20–35%, Schwellenmärkten mit 15–25%
sowie entwickelten Ländern Asiens mit 10–20%.207 Die ADIA sucht weder kontrollierende Beteiligungen, noch bringt sie sich aktiv in den Unternehmen ein,
an denen sie sich beteiligt. In Ausnahmefällen nimmt sie ihre Aktionärsrechte
wahr, um ihre Interessen zu wahren oder Eingaben abzuwehren, die Aktionärsrechte beschränken oder verletzen könnten.208
IV. Kuwait – Kuwait Investment Authority (KIA)
Die Kuwait Investment Authority (KIA) gilt als der älteste Staatsfonds weltweit.
Gegründet wurde die KIA im Jahr 1953 als Kuwait Investment Board – noch
acht Jahre vor der Unabhängigkeitserklärung von Kuwait. Im Jahre 1982 wurde
das Kuwait Investment Board in die KIA umstrukturiert.209
Die KIA hat die Aufgabe, den Kuwait General Reserve Fund (GRF) sowie
den Future Generation Fund (FGF) und andere Vermögen, welche ihr der Fi205
206
207
208
209
Abu Dhabi Investment Authority, Santiago Principles, S. 1. Preisser, Regulierung, S. 16;
Abu Dhabi Investment Authority, 2014 Review, S. 7.
Abu Dhabi Investment Authority, 2014 Review, S. 7.
Abu Dhabi Investment Authority, 2014 Review, S. 21.
Abu Dhabi Investment Authority, 2014 Review, S. 48.
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 3.
41
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
nanzminister anvertraut, für den Staat Kuwait zu verwalten. Dabei agiert der
GRF als Finanzministerium von Kuwait und erhält alle Einnahmen, inklusive
derer aus Rohstoffverkäufen, um damit das Budget von Kuwait zu finanzieren.
Der FGF wurde im Jahr 1976 aus der Hälfte der GRF-Bilanzsumme gegründet
und bekommt jährlich mindestens 10% der gesamten Staatseinnahmen sowie
10% des Nettoeinkommens des GRF transferiert.210
1. Organisation
Kuwait errichtete die KIA als unabhängige Regierungsstelle, welche für die Verwaltung der Vermögenswerte von Kuwait zuständig ist.211 Geschaffen wurde die
KIA durch das Gesetz Nummer 47 aus dem Jahr 1982 als eigenständiges Unternehmen mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit.212
Die Führung der KIA hat der Verwaltungs- bzw. Aufsichtsrat inne. Per Gesetz ist definiert, wer in diesem einen Sitz erhält: der Finanzminister, der Minister für Öl, der Vorsitzende der Zentralbank, der Staatssekretär des Finanzministeriums sowie fünf Personen kuwaitischer Nationalität aus dem Privatsektor,213
von denen mindestens drei keine weiteren offiziellen Ämter bekleiden. Die Geschäftsführung wird von einem geschäftsführenden Direktor und seinen Stellvertretern ausgeübt.214 Sowohl der geschäftsführende Direktor wie auch seine
Stellvertreter werden durch den Verwaltungs-/Aufsichtsrat gewählt. Des Weiteren wählt der Verwaltungs-/Aufsichtsrat einen Vorstand, welcher aus fünf Mitgliedern besteht. Drei davon stammen aus der Privatwirtschaft. Der Vorsitzende
dieses Vorstands ist der geschäftsführende Direktor.215
Die KIA veröffentlicht ihren Geschäftsbericht gegenüber dem Staat Kuwait,
welcher die Interessen seiner Bürger zu vertreten hat. Begünstigte des Vermögens der KIA ist die Bevölkerung von Kuwait. Das Parlament, welches von der
Bevölkerung gewählt wird, erhält regelmässig, mindestens aber einmal jährlich,
einen Bericht über den Geschäftsgang der KIA. Überdies wird gegenüber dem
Finanzminister, dem Ministerrat, dem Verwaltungs-/Aufsichtsrat der KIA, dem
CEO, dem Vorstand sowie dem unabhängigen staatlichen Revisionsbüro Meldung gemacht.216
210
211
212
213
214
215
216
42
Hatton/Pistor, Political Economy, S. 22; Kuwait Investment Authority, IFSWF Case
Study, S. 5; Shi, Governance and Regulation, S. 29.
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 3.
Art. 1 Gesetz Nummer 47 aus dem Jahr 1982; Bassan, Law of SWFs, S. 33; Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 5.
Art. 3 Gesetz Nummer 47 aus dem Jahr 1982.
Art. 5 Gesetzes Nummer 47 aus dem Jahr 1982.
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 14.
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 6.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
Obwohl die KIA angibt, über robuste ethische Standards, Verfahrens- und
Verhaltensregeln zu verfügen, kann deren Einhaltung aufgrund mangelnder
Transparenz nicht überprüft werden. Der KIA ist es verboten, Informationen hinsichtlich ihrer Geschäftstätigkeit offen zu legen.217
Die Jahresrechnung wird jährlich durch zwei der vier weltweit grössten unabhängigen Revisionsstellen geprüft. Zusätzlich gibt es ein Revisionskomitee
des Verwaltungs-/Aufsichtsrats, das aus zweien der aus dem Privatsektor stammenden Mitglieder besteht. Der geschäftsführende Direktor darf den Treffen
des Revisionskomitees als Beobachter beiwohnen. Zudem muss die KIA zweimal jährlich dem staatlichen Revisionsbüro Meldung über den Geschäftsgang
machen. Die KIA verfügt überdies über eine interne Revision. Diese Revisionsstellen rapportieren direkt dem Vorsitzenden des Verwaltungs-/Aufsichtsrats.
Zudem führt das Finanzministerium regelmässige Kontrollen durch, die sicherstellen sollen, dass alle administrativen Ausgaben mit internen Regeln in Einklang stehen.218
Die KIA untersteht der Aufsicht durch den Finanzminister. Ihr Hauptsitz
muss in Kuwait sein; ihr steht es aber offen, Niederlassungen im Ausland zu
gründen.219 2011 errichtete sie als zweite Auslandsvertretung neben der in London ein Repräsentationsbüro in Peking. Aufgabe des Büros in Peking ist die
Förderung von Investitionen in China.220
2. Herkunft der Mittel
In den 1940er Jahren wurden in Kuwait Erdöl und immense Reserven an natürlichem Gas gefunden.221 Die KIA finanziert sich durch die Einnahmen aus deren
Verkauf und kann somit der Kategorie der Commodity-Funds zugeordnet werden.222
3. Ziele
Mit Blick auf zukünftige Generationen ist es das Ziel der KIA, eine Alternative
zu den Einnahmen aus Rohstoffverkauf zu schaffen. Sie kann somit zu den
Spar- und Generationenfonds gezählt werden.223 Weiterhin fördert sie die Entwicklung Kuwaits. Zu diesem Zweck hat sie mehrere kuwaitische Unternehmen
217
218
219
220
221
222
223
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 76.
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 16.
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 5.
Shi, Governance and Regulation, S. 31.
Bei diesen Gasvorkommen handelt es sich um die weltweit drittgrösste Quelle.
Kuwait Investment Authority, About KIA, S. 1.
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 3.
43
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
gegründet und fördert zahlreiche bestehende lokale Unternehmen, womit sie zusätzlich in die Kategorie der Entwicklungsfonds einzuordnen ist.224 Überdies
hat sie die Aufgabe, für die Stabilisierung der Wirtschaft zu sorgen, und kann
deshalb auch den Stabilisierungsfonds zugeordnet werden.225
4. Investitionsverhalten
Die KIA begründet ihre Investitionsentscheidungen auf rein kommerziellen
Überlegungen und gibt an, keine politischen Ziele zu verfolgen:226 «Since its
creation in 1953, KIA has based its investment decisions exclusively on commercial considerations, not on the political or foreign policy interests of the State of
Kuwait, and will continue to do so in the future. KIA is a force for stability in
financial markets: it has a long-term investment horizon and has the ability to
bear risk and accommodate short-term volatility, and Kuwait law prohibits KIA
from borrowing».227
Grundsätzlich sucht die KIA keine Kontrollbeteiligungen, ausser bei Unternehmen, welche sie für spezifische Zwecke selbst gegründet hat.228 Ihre Aktionärsinteressen nimmt sie unter Rücksicht auf die Interessen Kuwaits und des jeweiligen Unternehmens wahr.229
Der KIA ist es verboten, Gelder am Kapitalmarkt aufzunehmen, es sei denn,
dies ist in einem Gesetz vorgesehen.230 Sie verfügt über eine schwarze Liste verbotener Anlageziele, welche den Prinzipien der islamischen Anlagepolitik folgt.
So darf sie etwa nicht in Unternehmen investieren, welche in der Erotik- oder
der Glücksspielbranche tätig sind. Auch spekulative Geschäfte sind verboten.
Die Investitionen des Staatsfonds dürfen pro Unternehmen 5% seines gesamten
Anlagevolumens nicht übersteigen.231
Gelder aus dem Future Generation Fund (FGF) können nur entnommen
werden, wenn dies ausdrücklich in einem Gesetz geregelt ist. Die Gewinne müssen grundsätzlich gemäss dem Gesetz Nummer 106 aus dem Jahre 1976 reinvestiert werden.232
Die KIA sieht sich als langfristiger Investor, der zu mehr Stabilität auf dem
globalen Finanzmarkt beiträgt. Ihre Investitionen verwaltet sie über externe Ver224
225
226
227
228
229
230
231
232
44
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 9.
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 19.
Kuwait Investment Authority, About KIA, S. 1.
Kuwait Investment Authority, About KIA, S. 1.
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 12.
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 13.
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 12.
Schäfer/Bläschke, Aktivitäten von Staatsfonds, S. 30.
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 12.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
mögensverwalter ausserhalb von Kuwait. Einzig ihr Investitionsarm, das Kuwait
Investment Office (KIO) in London, handelt direkt. Neben der KIO hat die KIA
weitere Unternehmen gegründet, welche direkt investieren. Die St. Martins für
Immobilien in Grossbritannien, die Fosterland/Breadstreet für Immobilien in
den USA sowie Wren House Infrastructure für Industrieinfrastrukturinvestitionen.233
V. Katar – Qatar Investment Authority (QIA)
Die Qatar Investment Authority (QIA) wurde 2005 gegründet und verfügt über
ein Vermögen von 170 Milliarden US-Dollar.234
1. Organisation
Die QIA wurde durch eine Verordnung des Emirs geschaffen.235 Geführt wird
sie durch den Verwaltungs-/Aufsichtsrat (Board), welcher die Strategie vorgibt.
Überdies ist der Verwaltungs-/Aufsichtsrat zuständig für die Einhaltung der
Rahmenbedingungen hinsichtlich des Tagesgeschäfts, der Investitionsrichtlinien, der Vorgaben aus der Risikomanagementstrategie sowie der Verhaltensrichtlinien des Staatsfonds. Der CEO leitet zusammen mit seinem Führungsteam das Tagesgeschäft und wird dabei durch den Verwaltungs-/Aufsichtsrat
überwacht. Finanzielle Entscheide liegen in der alleinigen Verantwortung des
Verwaltungs-/Aufsichtsrats und der operativen Führung. Die Regierung von Katar mischt sich nicht in Investitionen, Desinvestitionen oder andere unternehmensspezifische Entscheide ein. Diese Trennung ist in der Praxis jedoch schwierig, da die Verantwortlichen des Staatsfonds in einer engen Beziehung mit der
Herrscherfamilie und weiteren staatlichen Funktionären stehen.236
2014 ernannte der Emir von Katar, Tamim Bin Hamad al Thani seinen
Halbbruder Abdullah Bin Mohamed Bin Saud al Thani per Dekret zum
CEO des Staatsfonds. Der vormalige CEO Ahmad Al-Sayed bleibt dem
Staatsfonds als Berater weiterhin erhalten und hält nach wie vor den Rang eines
Ministers.237
Die Revision des Staatsfonds wird durch eine staatliche Revisionsgesellschaft durchgeführt. Auf der Webseite wird ein Jahresbericht angekündigt.238
233
234
235
236
237
238
Kuwait Investment Authority, IFSWF Case Study, S. 18.
EDA, Katar, S. 18.
Emiri Decision No. 22, 2005. Weiter Qatar Investment Authority, Index, S. 1.
Kutscher, Stühlerücken, S. 1.
Kutscher, Stühlerücken, S. 1.
Qatar Investment Authority, Index, S. 1.
45
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
2. Herkunft der Mittel
Die QIA wird aus Erträgen aus Erdölverkäufen finanziert und kann somit der
Kategorie der Commodity-Funds zugeordnet werden.239
3. Ziele
Ziel der QIA ist es, für spätere Generationen zu sparen.240 Die QIA ist daher der
Gruppe Spar- und Generationenfonds zuzuordnen. Zudem verfolgt Katar das
Ziel, ein weltweit führender Finanzplatz zu werden, und reiht sich damit auch
in die Kategorie der Entwicklungsfonds ein.241
4. Investitionsverhalten
Die QIA investiert mehrheitlich242 ausserhalb von Katar in diversen Sektoren
wie Immobilien, Automobilindustrie, Einzelhandel, Tourismus sowie Landwirtschaft.243 Dabei ist die QIA in verschiedene Unterorganisationen gegliedert, so etwa die Qatar Holding LLC (QH), die Delta Two Ltd., die
Qatari Diar (QD), die Hassad Food (HF) sowie die Qatar Sports Investment
(QSI).244
Mittlerweile hält die QIA ein Vermögen von ungefähr 304 Milliarden USDollar. Sie hält Beteiligungen in verschiedenen internationalen Unternehmen
wie etwa der Ladenkette Lifestyle International in Hong Kong sowie dem Kaufhaus Harrods und der Bank Barclays in London.245 Sie besitzt mit dem Shard
das höchste Hochhaus in London und darüber hinaus Anteile der Londoner
Börse.246 Auch hält die QIA zusammen mit der Qatar Holding LLC grosse Beteiligungen bei Volkswagen Group und Porsche SE, in welchen sie insgesamt
drei Verwaltungs-/Aufsichtsratsmandate besetzen.247 Auch in der Schweiz unterhält QIA Investitionen. Sie war mit 12% in Xstrata beteiligt und damit auch an
der Fusion mit Glencore. Überdies hält sie 5% der Credit Suisse direkt und
239
240
241
242
243
244
245
246
247
46
Qatar Investment Authority, Governance, S. 1; Qatar Investment Authority, Index, S. 1.
Qatar Investment Authority, Governance, S. 1; Qatar Investment Authority, Index, S. 1.
Qatar Investment Authority, Index, S. 1.
Im Januar 2010 investierte QIA mit einem 5%-Anteil in nationale Banken, um diese von
den Folgen der weltweiten Finanzkrise zu schützen. Vgl. WTO, Trade Policy Review Qatar, S. 11.
WTO, Trade Policy Review Qatar, S. 11.
EDA, Katar, S. 18.
Chassany, Missing Santiago Governance Standards, S. 1.
Bahgat, Gulf, S. 28; Sturm/Al-Fil, Heimliche Herrscher, S. 1.
Kuta/Fojcik, Einfluss von Staatsfonds, S. 562.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
ca. 17% über Optionen.248 Die QIA investiert sehr aggressiv und erwartet eine
Mitsprachemöglichkeit in den Zielunternehmen.249 Katar hat einen Vertreter in
den Verwaltungsrat der Credit Suisse entsandt.250
VI. Norwegen – Government Pension Fund – Global (GPFG)
Der norwegische Staatsfonds (ursprünglich Government Petroleum Fund)
wurde 1990 gegründet, um die Einnahmen aus Erdölverkäufen und Steuern besser verwalten zu können.251
1. Organisation
Als gesetzliche Grundlage dient der Government Pension Fund Act (GPFA)252
Nummer 123 vom 21. Dezember 2005. Abschnitt 2 bestimmt, dass das norwegische Finanzministerium die Verantwortung für den Government Pension Fund
Global (GPFG)253 trägt und für die Festlegung der Investitionsstrategie zuständig ist.254
Das norwegische Finanzministerium ist formeller Besitzer des Staatsfondsvermögens und hat der norwegischen Zentralbank Norges Bank die Verwaltung
des Staatsfonds übertragen.255 Innerhalb der Norges Bank nimmt das Norges
Bank Investment Management (NBIM) die Aufgabe der renditeorientierten Anlage des Staatsfondsvermögens wahr.256 Das NBIM wurde 1998 gegründet und
verfügt über keine eigene Rechtspersönlichkeit.257
Zwischen der Norges Bank und dem Finanzministerium besteht ein Verwaltungsabkommen, in welchem das Mandat für die Verwaltung der Staatsfondsgelder geregelt ist.258 Die Norges Bank führt die Gelder des Staatsfonds als separates Konto und investiert diese in eigenem Namen.259 Das Finanzministerium
untersteht dem norwegischen Parlament (Storting) und muss diesem Rechenschaft über Investitionsstrategie, Unternehmensführung und Finanzergebnisse
248
249
250
251
252
253
254
255
256
257
258
259
Kutscher, Stühlerücken, S. 2.
Hecking, Staatsfonds, S. 107; Zschäpitz, Staatsmächte, passim.
EDA, Katar, S. 18.
Amstrong, Sovereign Wealth Funds, S. 415; Reiche, Klimaschutz, S. 11; Sauer, Liquiditätssicherung, S. 191.
Norwegisch Lov om Statens Pensjonsfond.
Statens Pensjonsfond Utland
Schäfer/Bläschke, Aktivitäten von Staatsfonds, S. 23.
Backer, Regulatory Chameleons, S. 138.
Amstrong, Sovereign Wealth Funds, S. 415.
Bassan, Law of SWFs, S. 33; Schäfer/Bläschke, Aktivitäten von Staatsfonds, S. 23.
Backer, Regulatory Chameleons, S. 141.
Backer, Regulatory Chameleons, S. 143.
47
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
des Staatsfonds ablegen.260 Neben der norwegischen Zentralbank sind auch externe Berater an der Verwaltung des GPFG beteiligt.261
Das norwegische Parlament kann auf die grundsätzliche Risikosteuerung
des GPFG Einfluss zu nehmen. Dies geschieht in erster Linie in Form parlamentarischer Beratungen anlässlich des GPFG-Jahresberichts. Das Finanzministerium gibt anhand der Beschlüsse des Parlaments dem Staatsfonds einen generellen Rahmen für die Vermögensverwaltung vor.262
Die Jahresrechnung wird durch ein externes, vom Parlament benanntes
Unternehmen geprüft. Dieses Prüfunternehmen muss dem Parlament Bericht erstatten und ist ihm rechenschaftspflichtig. Dies sichert die Unabhängigkeit des
Staatsfonds von anderen staatlichen Stellen.263
2. Herkunft der Mittel
Norwegen entdeckte 1969 durch die Phillips Petroleum Company eines der
weltweit grössten Öl- und Erdgasvorkommen im Feld Ekofisk in der Nordsee.
Jahr für Jahr wurden Milliardensummen mit dem Gewinn und Export von Rohstoffen aus dem Feld erwirtschaftet.264 Norwegen erachtet alle Ölreserven des
Landes als Staatseigentum und erhebt Steuern auf alle Verkäufe. Es verkauft Lizenzen zur Ölgewinnung und erzielt weitere Profite über das teilstaatliche
Unternehmen Statoil. Diese Einnahmen werden in den Staatsfonds transferiert,
der somit ein Commodity-Fund ist.265
Für den Staatsfonds von Norwegen sind sowohl die Einspeisung als auch die
Entnahme von Geldern geregelt.266 Die maximale Höhe der Bezüge, die für das
Haushaltsbudget entnommen werden dürfen, ist auf die Rendite des Staatsfonds
beschränkt, welche aktuell bei 4% liegt.267
3. Ziele
Der Staatsfonds hat den Auftrag, für die Zeit nach dem Abbau der natürlichen
Ressourcen finanzielle Mittel zurückzulegen und diese risikooptimiert zu investieren. Obwohl der GPFG für zukünftige Rentenzahlungen anspart, handelt es
260
261
262
263
264
265
266
267
48
Schäfer/Bläschke, Aktivitäten von Staatsfonds, S. 23.
Schäfer/Bläschke, Aktivitäten von Staatsfonds, S. 24.
Rose, Corporate Governance, S. 936.
Backer, Regulatory Chameleons, S. 142.
Bräuer, Schweizer Staatsfonds, S. 1.
Amstrong, Sovereign Wealth Funds, S. 415.
Regjeringen, Staatsfonds, S. 1.
Hermann, Schatztruhe, S. 1; IFSWF, 15 Case Studies, S. 115; Regjeringen, Staatsfonds,
S. 1
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
sich nicht um einen klassischen Pensionsfonds. Die vom GPFG verwalteten
Vermögen sind nicht zweckgebunden.268 Neben dem Ziel des Generationenausgleichs verfolgt der Staatsfonds von Norwegen auch ein Stabilisierungsund Reserveoptimierungsziel.269 Der Staatsfonds ermöglicht eine bessere Diversifizierung und Einspeisung der Gelder in die Volkswirtschaft und verhindert so
eine Überhitzung der inländischen Wirtschaft.270
4. Investitionsverhalten
2004 wurde der Government Pension Fund 271 umbenannt. Dieser ist zum einen
in den inländischen Government Pension Fund – Norway (GPFN)272 und zum
anderen in den global agierenden Government Pension Fund – Global
(GPFG)273 zweigeteilt. Der GPFN investiert hauptsächlich in Unternehmen in
Norwegen und den skandinavischen Nachbarländern.274
Der GPFG hingegen investiert vorwiegend im Ausland.275 Der GPFG ist ein
generelles Sparinstrument und hat keine zukünftigen Verpflichtungen wie etwa
Pensionen.276
Zur Hauptaufgabe des Staatsfonds gehört, die finanziellen Interessen des
Staatsfonds zu schützen.277 Um diese zu gewährleisten, muss die Bank eine
Reihe internationaler Normen hinsichtlich der Aktionärsrechte einhalten. Darunter finden sich der U. N. Global Compact, die OECD-Richtlinien hinsichtlich
Corporate Governance und die OECD-Richtlinien zur Führung einer multinationalen Unternehmung. Diese Normen setzen sowohl nationale als auch internationale Standards hinsichtlich Investitionsentscheidungen und Investorenverhalten.278
Der GPFG hat eine klar definierte Anlagestrategie. Seine Positionen sind international diversifiziert. Er darf nur Minderheitsbeteiligungen bei ausländi-
268
269
270
271
272
273
274
275
276
277
278
Sauer, Liquiditätsstreben, S. 191.
Amstrong, Sovereign Wealth Funds, S. 415; Columbia Center on Sustainable Investment, Norway Government Pension Fund Global, S. 3; Regjeringen, Staatsfonds, S. 1.
Amstrong, Sovereign Wealth Funds, S. 415; Columbia Center on Sustainable Investment, Norway Government Pension Fund Global, S. 3; Regjeringen, Staatsfonds, S. 1.
Statens Pensjonsfond
Statens Pensjonsfond Norge
Statens Pensjonsfonds Utland
Reiche, Klimaschutz, S. 11.
Reiche, Klimaschutz, S. 11.
Amstrong, Sovereign Wealth Funds, S. 415; Regjeringen, Staatsfonds, S. 1; Sauer,
Liquiditätssicherung, S. 191.
Regjeringen, Staatsfonds, S. 1.
Backer, Sovereign Investing, S. 33 f.
49
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
schen Unternehmen eingehen.279 Dabei informiert er die Staatsbürger regelmässig und umfassend über die Erträge aus den Anlagen.280
Der GPFG hat die Wahrnehmung seiner Aktionärsrechte institutionalisiert.
Der GPFG ist verpflichtet, sich aktiv an Abstimmungen in den Aktionärsversammlungen der Unternehmen, an denen er Anteile hält, zu beteiligen. Er muss
seine Aktionärsrechte so einsetzen, dass das unternehmerische Handeln dem norwegischen Standard entspricht.281 Zudem muss er den Dialog mit den Zielunternehmen suchen, mit anderen Aktionären Kooperationen eingehen sowie mit Externen kommunizieren.282 Er setzt sich bei der Ausübung seiner Rechte für die
Gleichberechtigung der Aktionäre, eine verstärkte Rechenschaftspflicht der Geschäftsleitungen und Verwaltungsräte, Standards des guten und effizienten Funktionierens der Märkte, Rechte der Kinder, Klimawandel sowie nachhaltiges Wassermanagement ein. Der GPFG sieht sich verpflichtet, jede Vorlage abzulehnen,
die den Transparenzanforderungen des Staatsfonds nicht genügt, und jede Vorlage
anzunehmen, welche zu einer Verbesserung der Transparenz führt.283 Er verfolgt
den Ansatz eines verantwortungsvollen Investors, der die Interessen der eigentlichen Eigentümer des Staatsfondsvermögens – der Bürger – vertritt.284
Bereits Ende der 1990er Jahre forderten gemäss Danyel Reiche Stimmen
in der norwegischen Gesellschaft, dass der norwegische Staatsfonds neben intergenerationeller Gerechtigkeit auch für die Prinzipien, Werte und Normen Norwegens in anderen Ländern einstehen und entsprechend Positives bewirken
solle. Ende 2004 schuf das norwegische Parlament ethische Richtlinien für das
Handeln des Staatsfonds,285 die ihn auf Nachhaltigkeit im ökonomischen, ökologischen und sozialen Sinne verpflichten.286 Ihre Einhaltung wird von einem
Ethikrat überwacht, der sich nicht nur für die nationalen politischen Interessen
Norwegens einsetzt, sondern auch für eine Implementierung internationaler
Standards hinsichtlich guter Unternehmensführung in den Zielunternehmen des
Staatsfonds. Dabei handelt es sich um eine neuartige Form von Extraterritorialismus, mit der Staaten internationales Recht in ihren finanzwirtschaftlichen Aktivitäten durchzusetzen versuchen.287
279
280
281
282
283
284
285
286
287
50
Der Staatsfonds darf max. eine fünfprozentige Beiteiligung an einer Unternehmung eingehen. Vgl. Sauer, Liquiditätssicherung, S. 192.
Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 399.
Backer, Sovereign Investing, S. 8.
Backer, Regulatory Chameleons, S. 156 ff.; Raos, Prozessqualität, S. 1; Reiche, Klimaschutz, S. 16.
Backer, Sovereign Investing, S. 37 f.
Hermann, Schatztruhe, S. 1.
Reiche, Klimaschutz, S. 14; Siehe auch Borrie/Randin, Negotiations, S. 207.
Reiche, Klimaschutz, S. 17.
Backer, Sovereign Investing, S. 90.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
Der Ethikrat steht zwischen dem Staat und dem privaten Sektor. Er transferiert die politische Willensbildung in umsetzbare Verhaltensregeln, welche dann
fallbasiert Anwendung finden. «Nachhaltiges Investieren» bedeutet für den
GPFG nicht nur die Einhaltung internationaler Regeln, sondern auch die aktive
Teilnahme an Prozessen zur Optimierung dieser Regeln.288
Mehrfach hat der Staatsfonds bewiesen, dass er diese Richtlinien ernst
nimmt, indem er Unternehmensanteile wegen Regelverstössen abstiess. Ein Beispiel dafür ist der Ausstieg aus der US-amerikanischen Supermarktkette Walmart, nachdem diese systematisch gegen die Menschen- und Arbeitnehmerrechte
ihrer Angestellten verstossen hatte.289 Ebenso hat er Anteile von Bergwerkgesellschaften verkauft, die an der Verunreinigung von Flüssen beteiligt waren.290
Auch verschiedene Rüstungskonzerne sind von Investitionen ausgeschlossen
worden.291 Aktuell sind 52 Unternehmen benannt, die entweder für unethisches
Verhalten oder aufgrund der Produkte, die sie herstellen, nicht für Investitionen
durch den GPFG in Frage kommen.292 Auf der anderen Seite engagiert der
GPFG sich mit über 4,5 Milliarden US-Dollar in Nachhaltigkeitsinvestitionen,
u.a. in Umwelttechnologien.293
E. Rechtliche Einordnung von Staatsfonds und deren Immunität
Das vorliegende Kapitel untersucht die rechtliche Einordnung von Staatsfonds
nach internationalem Handelsrecht sowie die Immunität von Staatsfonds. Staatsfonds nehmen als treuhänderische Verwalter von Staatsgeldern eine Mittelposition zwischen Staaten und privaten Investoren ein.294 Staatsfonds stehen im Besitz von Staaten, agieren aber wie Private auf den Finanzmärkten, indem sie
Gelder am Kapitalmarkt anlegen und Beteiligungen an Unternehmen eingehen.295 Die Tätigkeit von Staatsfonds kann in eine privatrechtliche und eine öffentlich-rechtliche Komponente unterteilt werden. Die Tätigkeit des Investie288
289
290
291
292
293
294
295
Backer, Sovereign Investing, S. 101.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 192.
Freeport war eine Bergbau-Unternehmung aus den USA, die in Neu-Guinea Kupfer abbaute und dabei das natürliche Flusssystem als Deponie nutzte. Obwohl Papua-Neuguinea dies zuliess, führte Norwegen aus, dass es mit internationalen Standards nicht vereinbar sei, Abfall in Flüssen zu deponieren, da die Schädigungen nicht rückgängig zu
machen seien. Reiche, Klimaschutz, S. 18.
Regjeringen, Staatsfonds, S. 1.
Hermann, Schatztruhe, S. 1; IFSWF, 15 Case Studies, S. 115; Regjeringen, Staatsfonds,
S. 1
IFSWF, Application of the Santiago Principles, S. 33.
Fini, Domestic Governance, S. 74; Gelpern, Sovereign Wealth, S. 16.
Siehe hierzu Kapitel § 5.A.I.
51
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
rens auf Aktien- und Anlagenmärkten sowie des Eingehens von Rechtsgeschäften ist als privatrechtlich zu charakterisieren, das öffentlich-rechtliche Element
hingegen lässt sich in der Entscheidung des Gründungstaates finden, einen
Staatsfonds zu errichten und diesen zur Vermehrung der öffentlichen Finanzen
einzusetzen.296 Daher sei das Vermögen von Staatsfonds als öffentlich-rechtlich
zu qualifizieren.297
Kommerzielle Streitigkeiten zwischen Staatsfonds, Zielstaaten und Privaten
können einerseits Fragen aufwerfen, inwiefern ein Staatsfonds Immunität bezüglich Gerichtsbarkeit oder Durchsetzbarkeit von Urteilen geniesst. Auf der anderen Seite kann die Frage aufkommen, ob Vermögen eines Staatsfonds herangezogen werden kann, um Verbindlichkeiten des Herkunftsstaates gegenüber
einem Staat oder Privaten zu befriedigen.298
Die Qualifizierung eines Staatsfonds als privat oder öffentlich-rechtlich geschieht in erster Linie über die Gesetze des Gründerstaats. Dieser wählt die
Rechtsform des Staatsfonds und umschreibt dessen Zweck. Gründet ein Staat
eine unabhängige Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, so ist diese als
getrennt vom Staat zu betrachten.
Entscheidend ist jedoch weniger, wie der Staatsfonds im Gründungsstaat betrachtet wird, sondern vielmehr, wie ein angerufenes Gericht über die rechtliche
Einordnung und Behandlung eines Staatfonds entscheidet. Hierbei ist zu fragen,
ob die Tätigkeit eines Staatsfonds dem Gründungsstaat zuzurechnen ist und wie
die tatsächliche Tätigkeit des Staatsfonds einzuordnen ist.
Anknüpfungspunkt für die Betrachtung dieser Frage ist die Auslegung der
Immunität. Das vorliegende Kapitel geht zuerst auf den Begriff der Immunität
und die rechtliche Rahmenordnung ein, um dann konkret die Voraussetzungen
der Immunität in Bezug auf Investitionen von Staatsfonds darzustellen.
I. Der völkerrechtliche Grundsatz der Immunität
Der völkerrechtliche Grundsatz der Immunität wurde im 14. Jahrhundert durch
den Rechtsgelehrten Bartholus begründet (par in parem non habet imperium299) und ist seit 2004 in der UN-Charta (Art. 2 Nr. 1) festgehalten.300 Er
296
297
298
299
300
52
Adinolfi, State immunity, S. 242.
Adinolfi, State immunity, S. 234; Anders Bart De Meester: Das Vermögen eines
Staatsfonds im Staatsgebiet des Ziellandes könne nicht als gemeinnützliches Eigentum
deklariert werden. Vgl. De Meester, Immunity, S. 815.
Hahn, State Immunity, S. 105, siehe hierzu ausführlich: Adinolfi, State immunity,
S. 223 ff.
Ein Gleicher hat unter Gleichen keine Befehlsgewalt.
Botschaft, 25. Februar 2009, S. 1726; De Meester, Immunity, S. 812; Kempen/Hillgruber, Völkerrecht, S. 170; Pullen, Immunität, S. 39.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
sagt aus, dass souveräne Staaten einander gleichgestellt sind und dass das
Recht eines Staates an seinen Grenzen endet; sich also nicht in den Geltungsbereich eines anderen souveränen Staates erstreckt. Die Souveränität eines
Staates beruht auf der alleinigen Anwendung seines Rechts innerhalb seiner
Grenzen.301
Tätigen ein Staat oder seine Organe also in einem anderen Staat wirtschaftliche Geschäfte, so müssen sie sich an die Gesetze des Zielstaates halten.302
Wenn sie dies jedoch nicht tun, schützt die Immunität sie unter Umständen vor
der Gerichtsbarkeit und der Vollstreckung von Urteilen durch den Zielstaat. So
kann es bei internationalen Investitionen von Staatsfonds zu einer Kollision von
Immunitäts- und Souveränitätsprizip kommen.
Staatliche Immunität und staatliche Souveränität stehen bei internationalen
Investitionen von Staatsfonds in einem Spannungsverhältnis, da der investierende Staat den Geltungsbereich seines eigenen Rechts verlässt (Territorialitätsprinzip) und im Geltungsbereich des Rechts eines anderen Staates aktiv wird –
gleichzeitig jedoch als souveräner Staat (im Gegensatz zu privaten Unternehmen) Immunität vor Rechtsverfolgung durch den Zielstaat besitzt und somit effektiv nicht seinem Recht unterliegt. Dadurch entsteht de facto eine Art rechtsfreier Raum für grenzüberschreitende investitionen von Staatsfonds.
Bei der näheren Betrachtung des Immunitätsgrundsatzes ist zunächst zwischen der absoluten und der relativen Theorie der Immunität zu unterscheiden.
1. Absolute und relative Theorie
Die absoluten Theorie der Immunität geht davon aus, dass jedes staatliche Verhalten der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates entzogen ist. Diese Theorie war
bis Ende des 19. Jahrhunderts vorherrschend und wurde dann allmählich durch
die relative Theorie der Immunität abgelöst, als Staaten anfingen, wie Private
am internationalen Wirtschaftsverkehr teilzunehmen. Die relative Theorie vertritt eine eingeschränkte Geltung der Immunität.303 Dabei sei zwischen privatwirtschaftlicher Tätigkeit (iure gestionis) und hoheitlicher Tätigkeit (iure imperii) zu unterscheiden.304
2. Rechtliche Rahmenordnung
In Belgien, Italien und Ägypten wandten Gerichte die relative Theorie der Immunität erstmalig an und mittlerweile hat sie sich im internationalen Recht
301
302
303
304
De Meester, Immunity, S. 812.
Narwan, Staat, S. 60 f.
Pullen, Immunität, S. 40.
Adinolfi, State immunity, S. 230.
53
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
durchgesetzt.305 Einzelne Staaten306 haben sie in Gesetzen und Rechtsprechung
geregelt. Auch in internationale Übereinkommen wie beispielsweise im Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und ihres
Vermögens von der Gerichtsbarkeit (UNÜSI) und im Europäischen Übereinkommen über die Staatenimmunität (EuÜSI) ist die relative Theorie der Immunität verankert.307 Der folgende Abschnitt geht auf diese unterschiedlichen Kodifikationen ein.
a) Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und
ihres Vermögens (UNÜSI)
Die Aushandlung des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit (UNÜSI) dauerte
fast 30 Jahre. Am 2. Dezember 2004 wurde das Übereinkommen von der UNGeneralversammlung angenommen. Seither wurde es von 28 Staaten unterschrieben und von 13 Staaten ratifiziert. Insgesamt 30 Staaten müssen es ratifizieren, damit es in Kraft tritt. Das Abkommen hat aktuell also keine bindende
Wirkung – zumindest soweit es kein unabhängig davon bestehendes Völkergewohnheitsrecht wiedergibt.308
b) Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität (EuÜSI)
Das Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität (EuÜSI) wurde
im Rahmen des Europarates ausgearbeitet und am 16. Mai 1972 in Basel unterzeichnet. In Kraft trat es 1976 nach der Ratifikation durch Österreich, Belgien
und Zypern. Die Schweiz, Deutschland, Luxemburg, die Niederlande und
Grossbritannien haben es im Nachgang ratifiziert. Die restlichen 38 Mitgliedsländer des Europarats haben das Abkommen nicht ratifiziert, weshalb seine Geltung auf die oben genannten acht Länder beschränkt ist.309
c) Einzelstaatliches Recht am Beispiel der Schweiz
Wie viele andere Staaten auch, verfügt die Schweiz über keine eigene Gesetzgebung hinsichtlich die Immunität von Staaten, da sie aufgrund allgemeiner
völkerrechtlicher Grundsätze durch Rechtsprechung geregelt ist und so eine einheitliche Praxis für die Schweiz besteht.310 Seit 1918 verfolgt das Schweize305
306
307
308
309
310
54
Adinolfi, State immunity, S. 230.
Eine grosse Ausnahmen bilden China und Russland, die beide die absolute Theorie verfolgen. Vgl. Adinolfi, State immunity, S. 231 ff.
De Meester, Immunity, S. 813.
Pullen, Immunität, S. 42.
Pullen, Immunität, S. 41.
Botschaft, 25. Februar 2009, S. 1727; Siehe auch BGE 106 Ia 142.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
rische Bundesgericht in seiner Rechtsprechung das Konzept der beschränkten
Immunität.311
In der Schweizer Praxis des Bundesgerichts wird unterschieden, ob der Staat
unter Geltung seiner Souveränität oder als Träger von Privatrechten handelt.
Handelt er als Träger von Privatrechten gilt die Souveränität nicht uneingeschränkt. Damit ein Staat in der Schweiz belangt werden kann, muss das in
Frage stehende private Rechtsverhältnis einen Bezug zur Schweiz haben (Binnenbeziehung). Es müssen Umstände vorliegen, die rechtfertigen, dass ein ausländischer Staat vor einem Schweizer Gericht zur Rechenschaft gezogen
wird.312
II. Voraussetzungen für Immunität in Bezug auf Staatsfondsinvestitionen
nach dem UNÜSI
Der vorliegende Abschnitt behandelt drei Voraussetzung gemäss UNÜSI. Unter
der Vorassetzung dass 30 Staaten das Abkommen unterzeichen, wäre dies eine
Grundlage für den einheitlichen Umgang mit Investitionen von Staatsfonds. Erstens muss das tätige Organ dem Staat zugerechnet werden können, zweitens
darf kein Ausschlussgrund vorliegen und drittens muss es sich gemäss der relativen Theorie der Immunität um eine hoheitliche Tätigkeit handeln.
1. Zurechenbarkeit zum Staat
Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b UNÜSI sind unter Staat nicht nur der Staat selbst und
seine Organe, sondern auch Gliedstaaten eines Bundesstaates und die Gebietskörperschaften des Staates zu verstehen, die berechtigt Handlungen in Ausübung der Hoheitsgewalt vornehmen. Somit sind sowohl der Status des Handlungsträgers als auch die Natur der vorgenommenen Handlungen für die
Beurteilung der Immunitätsfrage entscheidend, bezüglich der Rechtsform hingegen werden keine Voraussetzungen formuliert. Inkludiert sind Unternehmen
mit und ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Auch private Unternehmen sind
vom Geltungsbereich in Art. 2 lit. b. ziff. iii UNÜSI umfasst.313
Zum einen kann die Anknüpfung über die Person (ratione personae) vorgenommen werden, wenn ein Verwaltungsorgan des Staates die Leitung übernimmt und im Auftrag des Staates handelt. Zum anderen kann die Anknüpfung
aber auch über eine unabhängige Institution erfolgen, die vom Staat ermächtigt
ist, hoheitliche Aufgaben wahrzunehmen (ratione materiae).314
311
312
313
314
Siehe BGE 44 I 53.
Siehe BGE 56 I 251; BGE 4.c.379/2006; BGE 106 Ia 142.
Adinolfi, State immunity, S. 236.
Adinolfi, State immunity, S. 240.
55
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
Wie unter Kapitel § 5.C.I.1. festgehalten, können Staatsfonds als Unternehmen mit oder ohne eigene Rechtspersönlichkeit oder als Kapitalsammelstelle
gegründet werden. Hinsichtlich der Geltung der Immunität muss die Organisationsstruktur eines Staatsfonds berücksichtigt werden.
a) Staatsfonds mit oder ohne eigener Rechtspersönlichkeit
Bei einem Staatsfonds mit oder ohne Rechtspersönlichkeit, der ausserhalb der
Zentralbank angegliedert ist, ist die Immunität vor der Gerichtsbarkeit nicht gegeben. Er kann zwar gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b ziff. iii UNÜSI dem Staat zugeordnet werden, erfüllt aber nicht die Voraussetzung der berechtigten Ausübung
hoheitlicher Aufgaben. Anders sieht es hinsichtlich des Vollstreckungsverfahrens aus, an welches weniger hohe Schranken für die Geltung der Immunität gesetzt werden. Das Vermögen des Staatsfonds dient einem hoheitlichen Zweck,
sofern es für eine solche Nutzung bestimmt ist und sich im Gerichtsstaat befindet; somit greift auch nicht die Ausnahme des Art. 19 lit. c UNÜSI, dass auf Vermögen zugegriffen werden kann, welches für privatwirtschaftliche Tätigkeiten
von Staaten verwendet wird.315
Der Staat kann sich allgemein auf seine Immunität berufen, wenn eine Forderung aufgrund der Tätigkeit seines Staatsfonds mit eigener Rechtspersönlichkeit gegen ihn anhängig gemacht wird, da laut Art. 10 Abs. 3 UNÜSI die Immunität eines Staates von der Gerichtsbarkeit in Rechtsstreitigkeiten mit Bezug zu
Investitionen seines selbstständig eigentums- und rechtsfähigen Staatsfonds unberührt bleibt.316 Nur in wenigen Fälle ist dies ausgeschlossen (piercing the corporate veil): wenn der Staat absichtlich seine finanzielle Position falsch deklariert oder Vermögen beiseite geschafft hat, das zur Deckung der Forderung
vorgesehen war.317
b) Staatsfonds als Kapitalsammelstelle
Ein Staatsfonds, der als Kapitalsammelstelle in die Zentralbank eingegliedert wird,
ist gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b ziff. i. UNÜSI direkt dem Staat zuzurechnen. Er kann
sich nur auf die Immunität hinsichtlich des Erkenntnisverfahrens berufen, wenn er
hoheitlich tätig ist. Dies ist bei der Verwaltung von Vermögen mit einem Renditeziel nicht gegeben. Die Gelder von einem Staatsfonds, der als Kapitalsammelstelle
innerhalb der Zentralbank verortet ist, sind gemäss Art. 21 Abs. 2 UNÜSI von einer
Pfändung geschützt, ausser der Staatsfonds willigt ein.318
315
316
317
318
56
Art. 19 lit. c UNÜSI.
Adinolfi, State immunity, S. 237.
De Meester, Immunity, S. 814.
Art. 21 Abs. 2 UNÜSI.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
2. Keine Gründe für Ausschluss von der Immunität
Der Staatsfonds und der Staat können von vornherein auf die Geltung der Immunität verzichten. Gemäss Art. 7 Abs. 2 UNÜSI und Art. 2 EuÜSI muss der Wille
für den Verzicht dazu von beiden Parteien geäussert werden; entweder in einer
internationalen Vereinbarung oder durch einen schriftlichen Vertrag. Die Vereinbarung hat grundsätzlich vor Klageerhebung und Verfahren zu erfolgen. Es
kann jedoch auch jederzeit nach Klageerhebung auf diplomatischem Wege ein
Verzicht auf die Immunität beim zuständigen Gericht eingereicht werden. Das
reine Erscheinen eines Staatsorgans darf nicht als Einwilligung in die Gerichtsbarkeit gewertet werden.319
Darüber hinaus gibt es im Rahmen der restriktiven Theorie Tatbestände, die
zum Ausschluss von der Immunität führen.320 Das UNÜSI sieht folgende Tatbestände als Ausschlussgründe für die Berufung auf Staatsimmunität: Private
Rechtsgeschäfte (Art. 10), Arbeitsverträge (Art. 11), Personen- und Sachschäden (Art. 12), Eigentum, Besitz und Gebrauch (Art. 13), geistiges und gewerbliches Eigentum (Art. 14), Beteiligungen an Gesellschaften oder anderen Vereinigungen (Art. 15), Schiffe, die einem Staat gehören oder von ihm eingesetzt
werden (Art. 16), Wirkung einer Schiedsvereinbarung (Art. 17).
3. Hoheitliche Tätigkeit
Art. 10 UNÜSI bestimmt, dass Streitigkeiten in Zusammenhang mit der privatwirtschaftlichen Tätigkeit eines Staates unter die Gerichtsbarkeit eines anderen
Staats fallen können. In seiner privatwirtschaftlichen Tätigkeit kann sich der
eine Staat nicht auf die Immunität von der Gerichtsbarkeit des anderen Staates
berufen.321 Für die Beurteilung der Frage, ob es sich um ein privatwirtschaftliches oder ein hoheitliches Geschäft handelt, wird dabei auf die objektive Natur
des Handelns abgestellt. Eine Handlung, die auch von einer privaten Person vorgenommen werden kann, gilt dabei regelmässig als privatwirtschaftliche Tätigkeit.322
Als privatwirtschaftliche Rechtsgeschäfte gelten gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. c
UNÜSI privatwirtschaftliche Verträge, privatwirtschaftliche Rechtsgeschäfte
(Warenkauf/Erbringung von Dienstleistungen), Darlehensverträge sowie weitere Verträge oder Rechtsgeschäfte privatwirtschaftlicher oder gewerblicher
Art.323
319
320
321
322
323
Adinolfi, State immunity, S. 244.
Adinolfi, State immunity, S. 243.
Art. 10 UNÜSI.
Kempen/Hillgruber, Völkerrecht, S. 171.
Art. 2 Abs. 1 lit. c. UNÜSI.
57
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
Art. 2 Abs. 2 UNÜSI hält fest, dass bei zur Klärung der Natur eines solchen
Rechtsgeschäft in erster Linie auf die Natur des Vertrages abzustellen ist. In
einem zweiten Schritt könne auch der Zweck berücksichtigt werden.324 Würde
nur auf die staatliche Tätigkeit abgestellt, so würde die Immunität faktisch unbeschränkt gelten, da diese immer einem hoheitlichen Zweck diene.325
Was unter einer hoheitlichen Tätigkeit zu verstehen ist, definiert das Gesetz
nicht. Anhaltspunkte lassen sich im Entscheid Deutschland-Iran (45 ILR 57) finden. Als hoheitliche Funktionen werden dort die internationalen Beziehungen,
die Landesverteidigung, das Polizeiwesen, die Rechtssetzung sowie die Rechtsanwendung definiert.326
III. Arten der Immunität nach UNÜSI
Bei der Geltung der Immunität wird zwischen zwei Arten unterschieden: zum
einen die Immunität von der Gerichtsbarkeit und zum anderen die Vollstreckungsimmunität.
1. Immunität von der Gerichtsbarkeit
Gemäss Artikel 5 UNÜSI gilt der Grundsatz, dass ein Staat und sein Vermögen
Immunität von der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates geniesst. In den Artikeln 10–17 UNÜSI wird diese Immunität durch Ausnahmen eingeschränkt.327
Diese Ausnahmen beziehen sich auf rechtsgeschäftliche Handlungen (acta iure
gestionis).328 Artikel 15 UNÜSI wiederum sieht explizit eine Ausnahme von der
Immunität im Falle von Beteiligungen an Gesellschaften oder anderen Vereinigungen vor.329
2. Vollstreckungsimmunität
Die Immunität von der Vollstreckung wird von der Immunität der Gerichtsbarkeit unterschieden, da die Pfändung von Vermögen eines Staates einen schweren und unmittelbaren Eingriff in seine Souveränität darstellt. Die Vollstre-
324
325
326
327
328
329
58
Art. 2 Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und ihres
Vermögens von der Gerichtsbarkeit.
Kempen/Hillgruber, Völkerrecht, S. 172.
Adinolfi, State immunity, S. 241.
Im Europäischen Übereinkommen über die Staatenimmunität (EuÜSI) werden zuerst in
den Artikel 1-14 EuÜSI die Ausnahmen besprochen, um dann in Art. 15 EuÜSI festzuhalten, dass die Immunität in allen anderen Fällen angewendet werden soll.
Kempen/Hillgruber, Völkerrecht, S. 171.
De Meester, Immunity, S. 814.
§ 5 Staatsfonds als Investitionsvehikel
ckungsimmunität ist praktisch uneingeschränkt.330 Nur falls der Staat seine Einwilligung gibt oder Vermögen ausgesondert hat, das zur Deckung einer Verbindlichkeit dient, kann die Immunität aufgehoben werden. Überdies ist es möglich,
dass Vermögen arrestiert wird, dass sich auf Grund und Boden des Forumstaates
befindet. Das Vermögen muss der Unternehmung zugerechnet werden können,
gegen welche das Verfahren gerichtet ist.331
Gemäss Art. 18 und 19 UNÜSI kann Vermögen eines ausländischen Staates
gepfändet werden, das nicht der Ausübung hoheitlicher Tätigkeit dient und das
in einem Zusammenhang mit dem Rechtstäter steht, gegen den sich ein Verfahren richtet. Um die Pfändung möglich zu machen, muss eine gerichtliche Entscheidung vorliegen. Sie ist also nur möglich, wenn entweder ein Urteil vorliegt
oder der Staat in die Pfändung einwilligt. Anders sieht es das EuÜSI, das Pfändungen ungeachtet etwaiger Urteile nur mit Zustimmung des betroffenen Staates erlaubt.332
Vermögen von Zentralbanken oder anderen staatlichen Währungsbehörden
können nicht gepfändet werden und sind vor Zugriffen anderer Staaten zu schützen (Art. 21 Abs. 1 lit. c. UNÜSI), auch wenn diese Vermögen in Marktaktivitäten verwendet werden, die auch privatwirtschaftlicher Natur sein können.333
330
331
332
333
Adinolfi, State immunity, S. 256.
De Meester, Immunity, S. 815.
Botschaft, 25. Februar 2009, S. 1746.
Adinolfi, State immunity, S. 264.
59
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
§ 6 Bedrohungsszenarien
Die potenziellen Gefahren, die mit Staatsfonds in Verbindung gebracht werden,
umfassen systemische und politische Risiken.1 Staatsfonds spiegeln zum einen
Bedenken wieder, die auch mit Hedgefonds und Private-Equity-Unternehmen
in Verbindung gebracht werden, zum anderen manifestieren sich an ihnen die
Probleme aufstrebender Schwellenländer, die nicht die gleichen ordnungspolitischen Vorstellungen wie der Westen2 haben.3
Staatsfonds polarisieren dabei in zwei Richtungen: Einerseits wird eine politische Motivation unterstellt, globale Finanzmärkte und Entscheidungen von
Unternehmen zu beeinflussen, andererseits begrüssen die Finanzmarktakteure
das Angebot einer langfristigen Finanzierung, die durch private Mittel nicht zu
erreichen wäre.4
Das folgende Kapitel setzt sich mit den Bedenken auseinander, die im Zusammenhang mit Staatsfonds genannt werden, und skizziert diese anhand von
fünf Szenarien. Im Anschluss an jedes Szenario werden Massnahmen aufgeführt, welche in Kapitel § 12 anhand der aktuell bestehenden Regeln auf einzelstaatlicher Ebene der Schweiz sowie international beurteilt werden, um in Kapitel § 13 weitere Regulierungsmöglichkeiten und -bedürfnisse mit Blick auf die
Schweiz aufzuzeigen.
A. Szenario 1: Überfremdung durch Investoren mit einem anderen
Wertesystem
Insbesondere im Jahr 2007 fanden sich viele Artikel in Zeitungen, die sich mit
den Thema der «Überfremdung» der nationalen Wirtschaft und des «Ausverkaufs» wichtiger nationaler Unternehmen beschäftigten. Der vorliegende Abschnitt stellt zuerst die geäusserten Befürchtungen dar (Bedenken) und diskutiert sie dann in einem weiteren Schritt (Bewertung). Abschliessend wird
erörtert, ob nationale oder internationale Massnahmen zum Schutz gegen diese
«Überfremdung» notwendig sind und wie diese ggf. umgesetzt werden sollten
(Massnahmen).
1
2
3
4
60
Chaisse/Chakraborty/Mukherjee, Regulatory Strategies, S. 852; Heuber, Finanzmarktregulierung, S. 41; Malathouni, Sovereign Wealth Funds, S. 256.
Unter «der Westen» versteht die vorliegende Dissertation «Nationen in Europa und Nordamerika, die gleiche Werte leben (Garantie von Bürger- und Menschenrechten, Freiheit,
Rechtsstaatlichkeit, Gleichheit und Individualismus) und eine liberale Demokratie praktizieren».
Gnath, Macht der Staatsfonds, S. 1 f.
Heep, Deutsche Reaktionen, S. 4; Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 11; Morgan/Pop, Initiativstellungnahme, S. 64.
§ 6 Bedrohungsszenarien
I. Bedenken
Befürchtungen hinsichtlich Investitionen von Staatsfonds wurden in diversen
Ländern geäussert.5 Insbesondere in den Medien war die Frage des «Ausverkaufs» allgegenwärtig.6 Henning Klodt beispielsweise stellte 2008 in einem
Artikel die Frage, ob Deutschland sich vor Staatsfonds schützen müsse.7 Im
Economist wurde ein Artikel mit dem Titel The invasion of the sovereign wealth
funds veröffentlicht.8 Nicolas Sarkozy, damals Präsident von Frankreich,
schlug am Treffen des EU Parlaments am 21. Oktober 2008 vor, dass Staaten
der EU Staatsfonds gründen sollten, um die nationalen Unternehmen vor unerwünschten Investitionen ausländischer Staatsfonds zu schützen.9 Auch Angela
Merkel, Kanzlerin von Deutschland, setzte sich für den Schutz nationaler
Unternehmen vor ausländischen Staatsfondsinvestitionen ein.10 Die Frage des
«Ausverkaufs» bzw. der «Überfremdung» wurde begleitet durch Fragen bezüglich der nationalen Sicherheit. Insbesondere in Deutschland, Frankreich und den
USA wurden Fragen bezüglich der Gefährdung der nationalen Sicherheit durch
Investitionen ausländischer Staatsfonds gestellt; es wurde bezweifelt, ob Staatsfonds tatsächlich nur renditeoptimiert in westlichen Ländern investierten oder
ob sie auch geo-strategische Ziele verfolgen würden.11
II. Bewertung
Die ablehnende Haltung vieler Industrieländer gegenüber Staatsfonds gründet
auf der Tatsache, dass viele der bestehenden Staatsfonds aus nicht demokratisch, sondern autokratisch aufgebauten Staaten stammen, welche ideologisch
nicht das Prinzip des freien Marktes verfolgen.12 Überdies wiesen die bekanntesten Staatsfonds (mit Ausnahme des norwegischen GPFG) gemäss dem Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung in
Deutschland (Sachverständigenrat)13 zum Höhepunkt der internationalen Dis5
6
7
8
9
10
11
12
13
Weisman, Concern, S. 1.
Siehe hierzu: Bean, Attack, S. 67 ff.
Klodt, Staatsfonds, S. 175 ff.
Economist, Invasion, S. 1.
Singh, Europe, S. 1.
Afhüppe/Hauschildt, Angst, S. 1.
De Meester, Immunity, S. 785.
Bahgat, Assessment, S. 165; Gutin, Regulating, S. 757; Hemphill, Sovereign Wealth
Funds, S. 555; Monk, Sovereign Wealth Fund Debate, S. 5.
Der Sachverständigenrat ist ein Gremium, welches 1963 eingesetzt wurde, um eine periodische Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung der Bundesrepublik
Deutschland durchzuführen. Diese Berichte sollen die Urteilsbildung bei allen wirtschaftspolitisch verantwortlichen Instanzen und der Öffentlichkeit erleichtern. Geregelt
wird der Sachverständigenrat durch das Gesetz über die Bildung eines Sachverständigen-
61
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
kussionen 2007/08 keine transparente Kommunikationspolitik auf. Informationen zu Eigentümer- und Organisationsstruktur, Investitionsstrategie sowie Vermögenszusammensetzung von Staatsfonds waren kaum vorhanden.14
Gründe für die Bedenken hinsichtlich Überfremdung15 können in der Herkunft von Staatsfonds, ihren Investitionen in strategische Unternehmen16 und
nationale Prestigeunternehmen17 sowie in potenziell politisch motivierten Investitionen gefunden werden.
1. Herkunft der Staatsfonds
Anfangs kamen Staatsfonds primär aus kleineren Ländern und die von ihnen
verwalteten Vermögen waren im Vergleich zum heutigen Stand klein, weshalb
Staatsfonds wenig Möglichkeit zur Beeinflussung der globalen Finanzmärkte
hatten. Seit 2005 stiegen sowohl das verwaltete Vermögen von Staatsfonds als
auch die Anzahl von Staatsfonds stark an. Unter anderen kamen Staatsfonds
aus einflussreichen Emerging Markets wie China und Russland hinzu.18
Da China sowie Russland gemäss Paul Rose aufgrund ihrer Grösse und
ihres politischen Systems in Industrienationen potenziell als Gefahr angesehen
14
15
16
17
18
62
rates zur Begutachtung des gesamtwirtschaftlichen Entwicklung vom 14. August 1963.
Dieses verpflichtet den Sachverständigenrat einmal jährlich ein Jahresgutachten zu publizieren. Überdies hat er bei besonderen Problemlagen und nach Auftrag durch die Bundesregierung ein Sondergutachten zu erstellen. Weiter erstellt er seit 2005 auf Anfrage der
Bundesregierung Expertisen zu ausgewählten Themen.
Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 399.
Gemäss Martin Lüpold findet sich der frühste Text in der Schweiz zur Frage der «wirtschaftlichen Überfremdung aus dem Jahre 1916. Der Rechtsanwalt E. Utzinger sprach
in einem Vortrag vor der Neuen Helvetischen Gesellschaft in Zürich am 20. November
1916 davon, «wie wichtig die Abwehr von «wirtschaftlicher Überfremdung» sowohl für
die politische Selbstständigkeit des Landes wie auch für «unsere nationale Individualität»
sei». Unter der Überfremdung verstand er eine hohe Abhängigkeit von Exporten und Importen sowie einen hohen Anteil an ausländischen Staatsbürgern in der Schweizerischen
Wohnbevölkerung. Vgl. Lüpold, Wirtschaftskrieg, S. 224.
Unter einem strategischen Unternehmen versteht man ein Unternehmen, das in einem
Sektor der strategischen Industrie angesiedelt ist. Was ein strategischer Sektor ist, wird
von Land zu Land unterschiedlich definiert. In der Schweiz existiert keine Definition für
den Begriff strategisches Unternehmen. Grundsätzlich werden Unternehmen in Branchen, welche die nationale Sicherheit tangieren damit beschrieben, siehe hierzu: Fuster,
Totschlagargument, S. 1.
Unter einem nationalen Prestigeunternehmen kann man ein Unternehmen verstehen, das
nicht in einem strategischen Sektor tätig ist, aber aufgrund von anderen Faktoren wie Arbeitsplätze, Steuereinnahmen und Innovation wichtig für ein Land ist.
Benney, National Security, S. 7; Weber/Schalast, Handlungsspielräume, S. 20; Siehe
auch § 1.
§ 6 Bedrohungsszenarien
werden,19 entfachten ihre Investitionen insbesondere in den USA und Deutschland kontroverse Diskussionen. Zum einen verfügen sowohl China als auch
Russland über eine beachtliche wirtschaftliche und militärische Macht, zum anderen herrscht wenig Transparenz über ihre politischen und wirtschaftlichen Absichten. Auch Investitionen aus Ländern mit islamischer Herkunft werden als
Bedrohung wahrgenommen.20
2. Transparenz
Eine häufig geäusserte Kritik hinsichtlich Staatsfonds bezieht sich auf deren
mangelnde Transparenz und Rechenschaftspflicht: Staatsfonds unterstünden
keiner Pflicht, ihre Eigentümerstruktur und Investitionsstrategie offen zu legen,
was sie sehr intransparent mache.21 Als Investitionsvehikel von Staaten können
sie neben wirtschaftlichen auch politische und geopolitische Ziele22 verfolgen.23
Geopolitische Ziele können etwa die Sicherung des langfristigen Überlebens
einer Nation sein. Gemäss Friedrich Ratzel (1844–1904)24 basiert der langfristige Erfolg und das Überleben einer Nation auf zwei Schlüsselelementen:
Expansion und Migration. Er geht davon aus, dass jede Nation sich in einem
ständigen Existenzkampf um wichtigen Lebensraum befindet.25 Ein Mangel an
Informationen zu Grösse, Zielen und Eigentümerverhältnissen von Staatsfonds
muss dieser Logik folgend zu Verunsicherung führen, insbesondere, wenn sie
in strategisch wichtige Unternehmen im Ausland investieren.26
Transparenz ist gemäss Yvonne Lee ein bedeutender Faktor der Markteffizienztheorie und deshalb zentral für das westliche Wirtschaftssystem, welches
auf einer kapitalistischen Marktwirtschaft beruhe.27 Die volkswirtschaftliche
Markteffizienztheorie wurde 1970 von Eugene F. Fama begründet: Finanzmärkte seien effizient, wenn alle relevanten Informationen im Preis inkludiert
19
20
21
22
23
24
25
26
27
Rose, Regulation and Politics.
Rose, Regulation and Politics, S. 1208.
Sandor, Shareholder Governance, S. 959.
Siehe zu den Zielen von Staatsfonds Kapitel § 5.A.III.
Murtinu/Scalera, Internationalization, S. 250.
Der Begriff der «Geopolitik», der von der «Geostrategie» (die planmässige Realisierung
strategischer und sicherheitspolitischer Ziele hinsichtlich geopolitischer Überlegungen)
abzugrenzen ist, wurde durch Friedrich Ratzel begründet und ist aus der Nazizeit belastet. Sein Begriff von Nation ist heute nicht mehr zeitgemäss. Nichtsdestotrotz wird der
Begriff international nach wie vor verwendet. Primär geht es gemäss Nicoll Norbert
um die Durchsetzung von Macht und Politik, die Bewahrung der nationalen Unabhängigkeit und die Sicherung von Rohstoffen. Vgl. Norbert, Ende, S. 379 ff.
Zitiert in Helmig, Geopolitik, S. 31.
Wilson/Scully, Making Sense of Sovereign Wealth Funds, S. 78.
Lee, Contemporay Sovereign Wealth Funds, S. 201.
63
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
sind und kein Marktteilnehmer in der Lage ist, durch bessere Informationen zu
überdurchschnittlichen Gewinnen zu kommen.28 Sind die Zielstaaten also nicht
darüber informiert, was mit einer spezifischen Investition eines Staatsfonds beabsichtigt ist, herrscht eine Informationsasymmetrie zu dessen Vorteil, und es
stellt sich die Frage, ob zu den deklarierten ökonomischen Ziele auch geopolitische hinzutreten würden. Dies führt zu Unsicherheit und Abneigung gegenüber
Investitionen von Staatsfonds.29
Daniel Drezner hält fest, dass Staatsfonds aus demokratisch organisierten Länder grundsätzlich transparenter seien als solche aus Ländern ohne demokratische Struktur.30 Der grössere Teil der Staatsfonds kommt gemäss Jamie
Manzer und Jan Martin Witte jedoch aus Ländern ohne demokratische
Regierung.31
Um die Demokratie in einem Land zu messen, gibt es verschiedene Möglichkeiten, etwa den Democracy Index, den Neuen Index der Demokratie, den
Democracy Barometer und den Freedom House Index. Für die Darstellung in
dieser Arbeit wird auf den Freedom House Index zurückgegriffen.32
Die Freedom House Organisation ist eine 1942 gegründete unabhängige
Überwachungsinstanz, die sich für die weltweite Verbreitung von Freiheit und
Demokratie einsetzt. Sie analysiert Herausforderungen für die Demokratie und
fördert politische und bürgerliche Rechte. Die Freedom House Organisation erachtet ein Land erst als «frei», wenn es über eine demokratische Ordnung verfügt, in welcher der Staat seinen Bürgern gegenüber Rechenschaft ablegen
muss, rechtsstaatliche Gründsätze sowie Meinungsäusserungsfreiheit und die
Rechte von Frauen und Minderheiten garantiert.33
Gemäss Freedom House Index kommen nur einer der zwölf grössten Staatsfonds aus einem «freien» Land (F): der norwegische GPFG. Vier (Hong Kong
Monetary Authority Investment Portfolio, Kuwait Investment Authority, Temasek
und Government Investment Corporation Singapur) kommen aus Ländern, die
teilweise frei (PF) sind und sieben Staatsfonds (China Investment Corporation,
China SAFE Investment Corporation, China National Social Security Fund,
Qatar Investment Authority, SAMA Foreign Holdings, Public Investment Fund
und Abu Dhabi Investment Authority) aus Ländern, die nicht frei (NF) sind.
28
29
30
31
32
33
64
Siehe zur Markteffizienttheorie: Fama, Efficient Capital Markets, S. 383 ff.
Wilson/Scully, Making Sense of Sovereign Wealth Funds, S. 78.
Drezner, Global Finance, S. 122 f.
Manzer/Witte, Global Rules, S. 322.
Siehe zu den unterschiedlichen Demokratieindexen: Salzborn, Demokratie, S. 99 ff.
Zum Democracy Index: Economist, Democracy Index, S. 1.
Freedomhouse, About, S. 1.
§ 6 Bedrohungsszenarien
Die nachfolgende Grafik stellt das kumulierte Vermögen der zwölf grössten
Staatsfonds dar, aufgeteilt nach Herkunft aus «freien», «teilweise freien» und
«nicht freien» Staaten.
Abbildung 2: Gewichtung der Vermögen von Staatsfonds in Milliarden US-Dollar
2017 nach Länderkategorisierung des Freedom House Index (eig. Darst.).
Dies zeigt, dass viele Staatsfonds aus autoritär geführten Ländern34 stammen.
Autoritäre Länder verfügen über einen schwach ausgeprägten Rechtsstaat. Freiheitsrechte, beispielsweise das Recht auf Informationszugang sowie das Recht
auf freie Meinungsäusserung, werden nicht in gleichem Masse wie in demokratischen Ländern sichergestellt.35
Zudem werden Staatsfonds oftmals von den Herrscherfamilien geführt, die
nicht über demokratische Wahlen an die Macht gekommen sind.36 In diesen Fällen ist die Gefahr gross, dass die Führungselite ihre eigenen Interessen verwirklicht, da sie dem Volk keine Rechenschaft ablegen muss.37 Dies könnte in Unru34
35
36
37
Autokratische Länder verfügen über keine liberale Demokratie. Ihr System ist nicht durch
freie und allgemeine Wahlen, parlamentarische Repräsentationsverfahren, ein Minimum
an rechtsstaatlichen Garantien, gewissen Formen der Gewaltenteilung, die Möglichkeit
eines friedlichen und geregelten Regierungswechsel auf der Basis eines Mehrparteiensystems und die Geltung bestimmter Grundrechte gekenntzeichnet. Vgl. Salomon, Demokratie, S. 76; Siehe zu den Eigenschaften der Demokratie auch: Frevel, Demokratie,
S. 61 ff.
Beck/Fidora, Impact, S. 13; Plotkin, Foreign Direct Investment, S. 88; Sturm/AlFil, Heimliche Herrscher, S. 3.
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 321.
Keenan, Social Arrears, S. 7 f., siehe auch Kapitel § 6.B.II.3. und 4.
65
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
hen in der Bevölkerung mit möglichen Auswirkungen auf Staatsfondsinvestitionen münden.38 Autokratische Regime behelfen sich zur Herrschaftssicherung
dann oftmals mit Repression, Unterdrückung und Gewalt gegenüber der Bevölkerung.39
Jamie Manzer und Jan Martin Witte zufolge verfügten 2008 die sieben am wenigsten transparenten Staatsfonds über die Hälfte der globalen Staatsfondsvermögen.40
Mit der Transparenzmessung von Staatsfonds haben sich verschiedene Personen auseinander gesetzt. Carl Linaburg und Michael Maduell vom
Sovereign Wealth Funds Institute entwickelten 2008 einen Index, der ein Rating
der Transparenz von Staatsfonds ermöglicht. Der Index reicht von einem bis
zehn Punkten; ein Staatsfonds muss darauf mindestens acht Punkte erreichen,
um als transparent zu gelten.41
Als transparent gemäss Linaburg-Maduell-Transparency-Index gelten der
GPFG aus Norwegen, das auch dem Freedom House Index nach als «frei» gilt.
Ebenfalls als transparent gelten der singapurische Staatsfonds Temasek, die
China Investment Corporation (CIC) und das Hong Kong Monetary Authority
Investment Portfolio. Singapur und Hong Kong gelten gemäss Freedom House
Index als teilweise frei und China als nicht frei. Als nicht transparent gelten die
SAFE Investment Corporation (China), die SAMA Foreign Holdings (SaudiArabien), der Public Investment Fund (Saudi-Arabien), der National Social Security Fund (China), die Qatar Investment Authority (Katar), die Government
Investment Corporation (Singapur), die Kuwait Investment Authority (Kuwait)
und die Abu Dhabi Investment Authority (Abu Dhabi).
38
39
40
41
66
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 310; Drezner,
Global Finance, S. 118.
Schmidt, Staatstätigkeit, S. 418.
Manzer/Witte, Global Rules, S. 322.
SWFI, Transparency Index, S. 1.
§ 6 Bedrohungsszenarien
Volumen Linaburg- Freedom
Maduell- House
Index
TransparencyIndex
Land
Name Staatsfonds
Norwegen
Government Pension Fund – 885 Mrd.
Global
10
F
Singapur
Temasek Holdings
193.6 Mrd.
10
PF
China
China Investment
Corporation
813.8 Mrd.
8
NF
456.6 Mrd.
8
PF
Hong Kong Monetary Authority
Investment Portfolio
Abu Dhabi
Abu Dhabi Investment
Authority
792 Mrd.
6
NF
Kuwait
Kuwait Investment
Authority
592 Mrd.
6
PF
Singapur
Government Investment
Corporation
350 Mrd.
6
PF
Katar
Qatar Investment Authority
335 Mrd.
5
NF
China
National Social Security
Fund
295 Mrd.
5
NF
SaudiArabien
Public Investment Fund
160 Mrd.
4
NF
SaudiArabien
SAMA Foreign Holdings
576.3 Mrd.
4
NF
China
SAFE Investment
Coperation
474 Mrd.
4
NF
Abbildung 3: Eigene Darstellung. Auflistung der zwölf grössten Staatsfonds
in Milliarden US-Dollar anhand der Transparenz gemäss Linaburg-MaduellTransparency-Index. Zahlen gemäss Sovereign Wealth Funds Institute.42
Nicht nur Staatsfonds aus «freien» Ländern können transparent sein. Obwohl China
laut Freedom House Index als «nicht frei» gilt, ist einer ihrer Staatsfonds sehr transparent nach dem Linaburg-Maduell-Transparency-Index. Einzelne Staatsfonds
innerhalb eines Landes können also auch unterschiedlich transparent sein.
42
SWFI, Fund Rankings, S. 1.
67
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
Staatsfonds stammen aus Ländern, die mit hohen Deviseneinnahmen konfrontiert sind. Insbesondere Staatsfonds mit einem Vermögen von über 100 Milliarden US-Doller sind darauf angewiesen, im Ausland zu investieren, da ihre
nationale Wirtschaft oftmals nicht über die nötige Kapazität verfügt, um Investitionen in diesem Ausmass aufzunehmen.43 Insbesondere in Entwicklungs- und
Schwellenländern existieren laut Christian Ambrosius und Ursula Stiegler keine oder nur schwach entwickelte Finanzmärkte.44 In der Konsequenz
haben Zielstaaten ausländischer Investitionen auch ein Druckmittel gegenüber
Staatsfonds resp. deren Herkunftsstaaten in der Hand, mit dem sie erhöhte
Transparenz und westlich geprägte Führungsgrundsätze einfordern können. In
dieser Hinsicht können Staatsfonds indirekt dazu beitragen, dass Demokratisierung und globale finanzielle Integration vorangetrieben werden.45
Die westlichen Investitionsauflagen unterstützen somit einen globalen Wandel
hin zur Demokratie. Staaten bekommen einen Anreiz, Standards hinsichtlich
Transparenz, Organisation etc. von sich aus umzusetzen.46 Indem westliche Staaten Investitionsauflagen an Investitionen ausländischer Staatsfonds knüpfen, profitieren indirekt auch die Bürger der Herkunftsstaaten, da die zumeist geforderte
bessere Transparenz der Handlungen ihrer Staatsfonds ihnen zugute kommt.47
Mit Transparenz kann grundsätzlich Vertrauen geschaffen werden. Möchten
Staatsfonds ohne öffentliche Widerstände in westliche Märkte investieren, müssen
sie die Transparenzansprüche erfüllen, die in den Generally Accepted Principles
and Practices (GAPP, auch «Santiago-Prinzipien») gefordert werden.48 Wissen
über die Hintergründe einer Investitionstätigkeit schafft Akzeptanz und Vertrauen.
Staatsfonds sind davon abhängig, international investieren zu können. Je
grösser diese Abhängigkeit ist, desto mehr Anreiz besteht für ihre Herkunftsstaaten, die Regeln der internationalen Gemeinschaft zur Informationspolitik49
von Staatsfonds zu beachten.50 Wenn nicht alle Zielländer die gleichen Transparenzanforderungen stellen, kann es zu Regulierungsarbitrage kommen: Investitionen erfolgen in Ländern mit der niedrigsten Regulierungshürde.51
43
44
45
46
47
48
49
50
51
68
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 326, siehe auch:
Behrendt, Outlook April 2016, S. 2.
Ambrosius/Stiegler, Finanzmärkte, S. 221.
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 326; Manzer/
Witte, Global Rules, S. 338.
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 328, siehe hierzu
auch: Frevel, Demokratie, S. 162 f.
Barbieri, Natural Resources, S. 31.
Siehe zu den Santiago-Prinzipien Kapitel § 10.B.II.
Siehe hierzu Kapitel § 11.C.
Barbieri, Natural Resources, S. 31.
Bockmann, Internationale Koordinierung, S. 220.
§ 6 Bedrohungsszenarien
Dieselben Transparenzdefizite wie bei Staatsfonds bestehen im Übrigen
auch bei Unternehmen der Privatwirtschaft. Transparenz bietet zwar ein besseres Verständnis, dient aber nicht als eigentlicher Schutz vor unerwünschten politischen Investitionen.52
3. Investitionen in strategische Unternehmen
Staatsfonds investieren in westliche Prestigeunternehmen sowie in strategische
Unternehmen in den Sektoren Energie, Finanzen und Technologie.53 Diese Investitionen sind gemäss Rolando Avendano strategisch motiviert. Mit ihnen beabsichtigen Staatsfonds einerseits, ihr durch den Verkauf von Rohstoffen erwirtschaftetes Vermögen zu vermehren, andererseits soll jedoch auch der Zugang zu
natürlichen Ressourcen nach einem Versiegen der eigenen Quellen gesichert werden. Neben den Sektoren Energie, Finanzen und Technologie finden auch Investitionen in Landwirtschaft, Wasser- und Lebensmittelindustrie statt.54
Solche strategischen Interessen verfolgen auch Zielstaaten von Staatsfondsinvestitionen, welche Unternehmen, die sie als strategisch wichtig einstufen,
vor ausländischen Investitionen schützen möchten.55 Verhindert werden soll dabei eine Abhängigkeit von ausländischen Investoren in strategischen Sektoren.56
Beispielsweise kann eine ausländische Investition im Energiesektor die Versorgungssicherheit eines Landes gefährden, wenn der Investor zum Nachteil des
Ziellandes in die Strategie des Versorgers eingreift.57 Eine solche Abhängigkeit
kann nur entstehen, wenn keine oder zu wenige Substitute für ein Produkt oder
eine Dienstleistung vorhanden sind, der Markt sich auf wenige Anbieter konzentriert und die Umstellungskosten für die Wahl eines anderen Produkts oder
einer anderen Dienstleistung zu hoch wären, sodass keine neuen Marktteilnehmer in den Markt eintreten können.58 Als Beispiel können die Ambitionen des
russischen Staatsunternehmens Gazprom genannt werden, in Europa Gasnetze
und Verteilungsunternehmen zu erwerben. Eine solche Investition durch ein russisches Staatsunternehmen kann die Unabhängigkeit der Energieversorgung eu52
53
54
55
56
57
58
Kirshner, National Security, S. 306.
UNCTAD, National Security, S. 20; siehe hierzu auch Kapitel § 5.D.
Avendano, Natural Endowments, S.
Clostermeyer, Staatliche Übernahmeabwehr, S. 38; Heep, Deutsche Reaktionen, S. 4.
Bahgat, Assessment, S. 163; Behrendt, Politics, S. 2; Belke/Hendricks, Etatismus,
S. 811; Cohen, Tradeoff, S. 713; Götz, Russlands Staatsfonds, S. 2; Jansen, M&A,
S. 104; Krolop, Schutz vor Staaatsfonds, S. 40; Lenihan, Acquisition of Power, S. 6;
Schönberg, Sovereign Wealth Alarm, S. 57; Schmit Jongbloed/Sachs/Sauvant,
Sovereign Investment, S. 11; Senn, Institutional Governance, S. 17; Truman, Do Sovereign Wealth Funds pose a Risk to the United States?, S. 3.
Schalast/Tiemann/Tuppi, Neue Akteure, S. 20.
Moran, Foreign Acquisitions, S. 373.
69
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
ropäischer Länder einschränken, wodurch Russland ihnen gegenüber ein politisches Druckmittel erhalten würde.59
Überdies können Übernahmen durch ausländische Investoren dazu führen,
dass Betriebsstätten verlagert werden und es zu einem Abbau von Arbeitsplätzen im Zielland einer Investition kommt.60 Zudem kann eine Übernahme die finanzielle Aushöhlung eines Unternehmens zur Folge haben, da mit einer Investition auch gezielt Misswirtschaft betrieben werden kann, um ein Unternehmen
im Zielland zum Vorteil von Konkurrenzunternehmen im Herkunftsland des
Staatsfonds zu schwächen.61
Des Weiteren können Investitionen in strategische Industrien zur gezielten Aneignung von Technologien und Wissen dienen.62 Insbesondere Schwellenländer
verfügen oftmals über weniger entwickelte Finanzmärkte und Industrien. Diesen
Staaten fehlen das Wissen über und das Verständnis für komplexe Kapitalmärkte.
Dieses Wissen kann mithilfe staatlicher Investitionen eingekauft werden.63 Ob dieser Technologietransfer schädlich für die Zielunternehmung resp. das Zielland ist,
hängt davon ab, ob das Wissen bereits einer grossen Masse bekannt ist und auch
ohne Investition mit einem vertretbaren Aufwand zu beschaffen gewesen wäre.64
Die Angst vor ausländischen Investitionen ist gemäss Martin Lüpold
während des vergangenen Jahrzehnts in der schweizerischen Öffentlichkeit immer wieder Thema gewesen: Das Schweizer Wirtschaftsmodell stütze sich auf
Wissen, Innovationskultur, gute Infrastruktur und Reputation. Diese Werte sicherten den Marktwert schweizerischer Marken und stellten daher das Rückgrat
der schweizerischen Wirtschaft dar.65
Ein Mangel an natürlichen Ressourcen hat in der Schweiz ausserdem zur
Bildung von Wirtschaftsschwerpunkten in dienstleistender und verarbeitender
Industrie geführt.66 Hoher Exporterfolg führte daraufhin zu einem gehäuften
Auftreten von Unternehmen bestimmter Branchen (Banken, Versicherungen,
59
60
61
62
63
64
65
66
70
Roth, Investitionsbeschränkungen, S. 4.
Mattes, Beschäftigung und Produktivität, S. 2; UNCTAD, National Security, S. 18.
Allen, Keine Panik, S. 1; Clostermeyer, Staatliche Übernahmeabwehr, S. 38; Heep,
Deutsche Reaktionen, S. 4.
De Meester, Immunity, S. 785; EU Kommission, KOM 2008, S. 4; Heep, Deutsche Reaktionen, S. 4; Hemphill, Sovereign Wealth Funds, S. 556; Malathouni, Sovereign Wealth
Funds, S. 256; Manzer/Witte, Global Rules, S. 322; Megginson/Fotak, Fiduciary
State, S. 11; Patton, Globalized World, S. 9; Senn, Institutional Governance, S. 17.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 185; Weber/Schalast, Handlungsspielräume, S. 21,
Wolff, Selbstverpflichtung, S. 3.
Moran, Foreign Acquisitions, S. 378; Slawotsky, Financial Superpowers, S. 1254.
Lüpold, Wirtschaftskrieg, S. 99 ff.; siehe auch David/Mach, Corporate Governance,
S. 847 f.
Fuster, Innovation, S. 34
§ 6 Bedrohungsszenarien
Uhrenindustrie, Pharma). Diese Einengung der schweizerischen Wirtschaft auf
wenige Schlüsselindustrien wiederum verstärkte bestehende Ängste vor deren
Zusammenbrechen, was wiederum Forderungen nach wirtschaftlichem Protektionismus zur Folge hatte:67 Beim Verkauf von Unternehmen an ausländische
Mehrheitseigentümer besteht eine tatsächliche Gefahr, dass die Exklusivität
von Wissen und Reputation – und damit das Rückgrat der schweizerischen Wirtschaft – Schaden nimmt bzw. ins Ausland abgezogen wird.68
Wie in Abschnitt § 5.C.III. dargestellt, werden Staatsfonds grundsätzlich
nicht zur geopolitischen Expansion gegründet, sondern zur Absicherung der
Wirtschaft der Herkunftsstaaten gegen Währungsschwankungen. Die Bildung
von Staatsfonds als Stabilisierungsfonds wird sowohl durch die Weltbank als
auch durch den Internationalen Währungsfonds (IWF) angetrieben und unterstützt, um in Ländern mit einer hohen Rohstoffabhängigkeit für makroökonomische Stabilität und Wachstum zu sorgen.69 Dass auch politische Überlegungen
hinter einer Investition stehen können, lässt sich jedoch nicht bestreiten.70 Die
Staatsfonds selbst haben diese Möglichkeiten in den Santiago-Prinzipien nicht
ausgeschlossen und nur die Absicht kundgetan, dass andere als rein ökonomische Ziele offengelegt werden sollten.71
Solange die Unternehmen mit ausländischer Beteiligung in der Schweiz verbleiben, es zu keinem drastischen Stellenabbau kommt und kein schädlicher Transfer von Technologie oder exklusivem Wissen zur Konkurrenz im Herkunftsland
des Staatsfonds stattfindet, wird die Wettbewerbsfähigkeit der Schweiz durch ausländische Eigentümerschaft nicht negativ beeinflusst.72 Aktuell befinden sich praktisch alle grossen Konzerne der Schweiz in ausländischen Händen.73 Nur noch
17,8% der grössten 30 Konzerne sind in schweizerischem Besitz.74 Von den in ausländischem Besitz befindlichen Unternehmen entfallen 43% auf die USA, 8,5%
auf Luxemburg, 6,5% auf Grossbritannien und 6% auf Norwegen. Kanada,
67
68
69
70
71
72
73
74
Siehe vertieft zu den verchiedenen Branchen der Schweiz das Branchenhandbuch 2015
der Credit Suisse. Vgl. Credit Suisse, Branchenhandebuch 2015, passim.
Müller, Ausverkauf, S. 1.
Balding, Sovereign Wealth Funds, S. 5.
Balding, Sovereign Wealth Funds, S. 5.
Zu den Santiago-Prinzipien siehe Kapitel § 11.C.
Brouzos, Schweizer Ausverkauf, S. 1.
Siehe zum Ausverkauf der Schweiz Walter Wittmann. Vgl. Wittmann, Schweiz,
S. 47 ff.
In der Auswertung von UBS, welche durch die NZZ in Auftrag gegeben wurde, sind nur
institutionelle Investoren berücksichtigt worden. Kleinere sowie private Anleger wurden
nicht miteinbezogen. Nichtsdestotrotz gibt es einen guten Überblick über den Schweizer
Aktienmarkt und die Überfremdung der Wirtschaft, welche Ausdruck der Globalisierung
ist. Vgl. Rasch, Schweizer Aktienmarkt, S. 1.
71
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
Schweden und Deutschland kommen jeweils auf 2% sowie Irland, Frankreich, Singapur und die Niederlande auf Werte zwischen 0,5% und 2%.75
Die Gefahren sind von Branche zu Branche unterschiedlich, so lassen sich
etwa Standorte einiger Branchen leichter verlagern als diejenigen anderer. Beispielsweise können Unternehmen der Maschinenindustrie relativ unproblematisch
ins Ausland verlagert werden. Fachpersonal kann in der Schweiz ausgebildet und
dann zusammen mit der Gerätschaft ins Ausland gebracht werden. Schwieriger ist
die Situation in der Uhrenbranche und der Biotechnologie, wo Forschungslabore,
Ökosysteme und die Marke «Swiss Made» von Bedeutung sind.76
Noch befindet sich der Grossteil der schweizerischen Unternehmen im Besitz
von Investoren aus Ländern mit einem der Schweiz ähnlichen Wertesystem.77 In
letzter Zeit häuften sich zwar Investitionen staatlicher chinesischer Unternehmen
in der Schweiz, diese Transaktionen haben jedoch wenig Anlass zu Misstrauen
gegeben und die Investoren verhielten sich allesamt passiv.78
Beobachtet werden konnte, dass grosse internationale Unternehmen nur in geringem Umfang neue Arbeitsplätze in der Schweiz schaffen und tendenziell eher
Arbeitsplätze ins Ausland verlagern; das Rückgrat der Schweiz sind die kleinen
und mittleren Unternehmen (KMU).79 Internationale Unternehmen in der Schweiz
sind der Schweiz gegenüber wenig loyal und orientieren sich nach der Standortattraktivität im Vergleich verschiedener Länder. In diesem Vergleich sind die Qualifizierung der Arbeitskräfte sowie der Stand der Forschung entscheidend.80
Gemäss Anselm Mattes, der den Einfluss von ausländischen Übernahmen auf die Entwicklung von Betrieben in Deutschland untersucht hat, gibt es
nach einer grösseren ausländischen Investition zumindest kurzfristig keine signifikanten Effekte hinsichtlich Produktivität des Unternehmens und Anzahl der
Beschäftigten.81
4. Politisch motivierte Investitionen
Eine von vielen Autoren geäusserte Befürchtung ist die potenziell politische
Motivation hinter einer staatlichen Investition.82 Staaten könnten mittels Investi75
76
77
78
79
80
81
82
72
Rasch, Schweizer Aktienmarkt, S. 1.
Jaberg, Chinesische Investoren, S. 1.
Rasch, Schweizer Aktienmarkt, S. 1.
Jaberg, Chinesische Investoren, S. 3.
Strahm, Reichtum, S. 142.
Wittmann, Schweiz, S. 52.
Mattes, Beschäftigung und Produktivität, S. 2.
Bahgat, Assessment, S. 163; Behrendt, Politics, S. 2; Belke/Hendricks, Etatismus,
S. 811; Cohen, Tradeoff, S. 713; Götz, Russlands Staatsfonds, S. 2; Krolop, Schutz
vor Staaatsfonds, S. 40; Malathouni, Sovereign Wealth Funds, S. 252; Lenihan, Ac-
§ 6 Bedrohungsszenarien
tionen ihrer Fonds versuchen, ihre Politik im Ausland durchzusetzen.83 Geschürt wird diese Furcht unter anderem dadurch, dass staatliche Organe in der
Führung des Staatsfonds Einsitz nehmen.84 Beispielsweise hat Norwegens
Staatsfonds GPFG im Sommer 2014 seine Beteiligungen in Russland überprüft
und angekündigt, dass er gewillt sei, diese hinsichtlich der Änderungen des geopolitischen Klimas anzupassen und nötigenfalls Desinvestitionen vorzunehmen.85
Die Angst vor politisch motivierten Investitionen ist weltweit ein Thema.86
Eine potenzielle Bedrohung geht aber nicht nur von Staatsfonds, sondern auch
von anderen staatlichen Unternehmen aus. In Bezug auf Staatsfonds war die
Reaktion auf die Investitionen im Westen in den Medien besonders heftig, da
sie als die neuen Power Brokers angesehen wurden, welche über sehr viel Macht
und Wachstumspotenzial verfügen.87
Die Angst vor politischen Zielen wird insbesondere von Mängeln bei der
Rechenschaftspflicht und Verantwortung in Verbindung mit schwachen Führungs- und Organisationsstrukturen gewisser Staatsfonds gefördert.88 Vor allem
Investitionen in Sektoren mit primär öffentlichen Interessen wie Informationstechnologie, Post, Eisenbahn, Flug- und Seehäfen, Strassennetz, Kommunikation und Verteidigung wecken entsprechende Befürchtungen.89 Insbesondere in
den USA wurden vielfach Bedenken geäussert, dass Staatsfonds versteckte
Agenden verfolgten, welche die nationalen Sicherheitsinteressen anderer Staaten gefährden.90
83
84
85
86
87
88
89
90
quisition of Power, S. 6; Schönberg, Sovereign Wealth Alarm, S. 57; Senn, Institutional Governance, S. 17; Truman, Do Sovereign Wealth Funds pose a Risk to the United
States?, S. 3.
Keenan, Social Arrears, S. 14.
Murtinu/Scalera, Internationalization, S. 253.
Bloomberg, Rückzug aus Russland, S. 1.
Siehe hierzu: Bahgat, Assessment, S. 163; Behrendt, Politics, S. 2; Belke/Hendricks, Etatismus, S. 811; Cohen, Tradeoff, S. 713; Götz, Russlands Staatsfonds, S. 2;
Krolop, Schutz vor Staaatsfonds, S. 40; Malathouni, Sovereign Wealth Funds,
S. 252; Lenihan, Acquisition of Power, S. 6; Schönberg, Sovereign Wealth Alarm,
S. 57; Senn, Institutional Governance, S. 17; Truman, Do Sovereign Wealth Funds
pose a Risk to the United States?, S. 3.
Beck/Fidora, Impact, S. 13; Cohen, Tradeoff, S. 718.
Rose, Active or Passive, S. 104 ff.
Gajjala, Corporate Governance, S. 38; Schalast/Tiemann/Tuppi, Neue Akteure,
S. 20.
Shemirani, International Political Economy, S. 25.
73
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
Ob es bei Investitionen durch Staatsfonds tatsächlich zu einer politischen
Einflussnahme kommt, wird kontrovers gesehen.91 Eine empirische Studie
2008 von Paul Rose hat gezeigt, dass Staatsfonds renditeorientiert und nicht
politisch-strategisch investieren. Ihre Positionen wählen sie in der Regel so,
dass sie keine beherrschende Position erlangen.92 Andere Autoren wie Paul
Behrendt und Daniel Drezner hielten fest, dass in letzter Zeit vermehrt
auch politische Ziele zu den finanziellen Zielen von Staatsfonds hinzugetreten
seien.93
Beispielsweise baute sich die Qatar Investment Authority (QIA) ein politisches und finanzielles Netzwerk auf, um sich international zu etablieren. Der
Staatsfonds Norwegens geriet in Kritik, seine Ethik-Richtlinien zur Durchsetzung seiner Politik zu verwenden.94 Norwegen nutzt seinen Staatsfonds auch
als aktives Werkzeug in der Brennstoff-Politik: Das Parlament beschränkte
durch einen Beschluss am 27. Mai 2015 die maximal mögliche Höhe von Investitionen des GPFG in Kohle, sodass er nun voraussichtlich Desinvestitionen in
der Höhe von 4,5 Milliarden US-Dollar vornehmen muss.95
Staatsfonds gehören zum politischen Apparat eines Staates, auch wenn sie
unabhängig von diesem investieren. Aus diesem Grund können Staatsfonds neben der optimalen Verwaltung der Währungsreserven nach rein finanziellen Motiven auch für geostrategische und andere politisch-strategische Ziele wie Nachhaltigkeit und die Einhaltung von ethischen Standards eingesetzt werden. Durch
die grossen Vermögen sind sie in der Lage, politischen Druck auf andere Länder
auszuüben. Bis dato können zwar einzelne Fälle beschrieben werden, in denen
Staatsfonds andere als Renditeoptimierungsziele verfolgt haben, eine akute Gefahr einer wirtschaftlichen Überfremdung durch Staatsfonds lässt sich jedoch
nicht ausmachen. Staatsfonds nehmen in westlichen Ländern noch überwiegend
Minderheitsinvestitionen vor.
91
92
93
94
95
74
Cohen und Lenihan sehen die Befürchtungen durchaus als legitim an. Vgl. Cohen,
Tradeoff, S. 713; Lenihan, Acquisition of Power, S. 2. Anders diese Autoren: Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 309; Barbieri, Natural Resources, S. 27; Drezner, Global Finance, S. 120; Zilinsky, Understanding,
S. 32.
Rose, Active or Passive, S. 104 ff.
Behrendt, Politics, S. 2; Drezner, Global Finance, S. 121.
Behrendt, Politics, S. 2; Drezner, Global Finance, S. 121.
Storting, out of coal, S. 1.
§ 6 Bedrohungsszenarien
III. Massnahmen
Der Angst vor wirtschaftlicher Überfremdung kann national und international
entgegengetreten werden. Nationale Massnahmen zur Stärkung der Attraktivität
des Schweizer Standorts sind wesentliche Faktoren zur Beseitigung der Überfremdungsängste. Ist die Schweiz ein attraktives Land für Investoren und Unternehmen, so werden trotz ausländischer Investition Unternehmen in der Schweiz
verbleiben. Zudem wird durch eine solche Attraktivität ein Anreiz geschaffen,
neue Unternehmen (Start-ups) zu gründen.96
Zur Attraktivität eines Standortes tragen Faktoren wie qualifiziertes Personal, vorteilhafte Unternehmenssteuern97 und Zugang zu Technologieclustern98
bei. Insbesondere die Beziehung der Schweiz zur Europäischen Union (EU)
und anderen internationalen Netzwerken ist dabei von grösstem Interesse, da
die Schweiz stark vom internationalen Handel profitiert.99
Aktuell scheint keine Bedrohung durch Investitionen von Staatsfonds auszugehen. Die für die Schweiz strategisch wichtigen Unternehmen sind entweder in
staatlichem Eigentum oder spezial-gesetzlich vor ausländischen Übernahmen
geschützt.100 Dennoch ist es bei aller Rücksicht auf die Liberalisierung der
Märkte wichtig, dass Länder die Möglichkeit haben, strategisch wichtige
Unternehmen vor Investitionen ausländischer Investoren (wie Staatsfonds,
staatlichen oder privaten Unternehmen) zu schützen. Insbesondere notwendig
ist dies im Bereich der für die Schweiz strategisch wichtigen Unternehmen,
der sogenannten kritischen Infrastrukturen. «Infrastrukturen» sind dabei Einrichtungen und Organisationen, die Dienstleistungen und Produkte für die Gesellschaft, die Wirtschaft und den Staat liefern und als «kritisch» gelten solche
Infrastrukturen, deren Störung, Ausfall oder Zerstörung gravierende Auswirkungen auf die Gesellschaft, die Wirtschaft und den Staat haben würde. In der
Schweiz sind dies Infrastrukturen in den Bereichen Behörden, Energie, Entsorgung, Finanzen, Gesundheit, Industrie, Information und Kommunikation, Nahrung, Öffentliche Sicherheit und Verkehr.101 Der Schweiz fehlen konkrete Instrumentarien zum Schutz strategischer Unternehmen, wenn diese nicht mehr
96
97
98
99
100
101
Strahm, Reichtum, S. 198.
Siehe hierzu Diskussion zur Unternehmenssteuerreform III: https://www.efd.admin.ch/
efd/de/home/dokumentation/gesetzgebung/abstimmungen/reform-der-unternehmensbesteu
erung–usr-iii-.html.
Netzwerke eng zusammen arbeitender Technololgie-Unternehmen.
Siehe hierzu Carl Baudenbacher. Vgl. Baudenbacher, Institutionalisation,
S. 324 ff.; Interview NZZ, EU, passim; siehe überdies Strahm, Reichtum, S. 198.
Siehe hierzu Kapitel § 8.
Siehe hierzu Nationale Strategie vom 27. Juni 2012, S. 7718 f.
75
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
im staatlichen Eigentum oder spezialgesetzlich vor einer ausländischen Übernahme geschützt sind.
Die positiven Auswirkungen von Investitionen durch Staatsfonds sollen jedoch nicht durch unnötige protektionistische Massnahmen behindert werden.
Deshalb ist es wichtig, einen offenen Dialog zwischen den Herkunftsstaaten
von Staatsfonds und den Zielstaaten ihrer Investitionen zu führen, in welchem
Staatsfonds im Hinblick auf ihre Struktur, ihre Motive und ihren Umgang mit
Transparenz besser kennen gelernt werden können. Durch Herstellung von
Transparenz und Verständnis kann die Entstehung von Unsicherheit in den Zielländern bezüglich ausländischer Staatsfonds beeinflusst resp. verhindert werden.102
Um die Akzeptanz von Staatsfonds zu stärken und protektionistische Massnahmen zu verhindern, müssen Staatsfonds ihre Strukturen anpassen. Sie müssen über gute Organisationsstrukturen verfügen, ein solides Risikomanagement
aufweisen und transparent über ihre Geschäftstätigkeit berichten, wodurch eine
Überwachung durch die Eigentümer der Staatsfondsvermögen möglich wird.103
Auf detaillierte Massnahmen zur Verbesserung der Staatsfondsstruktur wird in
den Kapiteln § 13 ff. eingegangen werden.
B. Szenario 2: Marktverzerrung durch staatliche Eigentümerschaft
Staatsfonds haben das Potenzial, den Markt zu verzerren. Sie verfügen aufgrund
der Höhe ihrer Investitionsmittel über Finanzmacht und haben eine mehr oder
weniger enge Verbindung zum Staat.
I. Bedenken
Bedenken gegen Staatsfonds leiten sich auch aus ihrer staatlicher Eigentümerschaft und deren Folgen her: günstige Finanzierungsmöglichkeiten, nahezu unbeschränkt verfügbare Mittel, Zugang zu vertraulichen Informationen sowie
mangelnde Überwachung und damit verbunden Anfälligkeit für Korruption
und Veruntreuung. 104 Staatsfonds können überdies die Verzerrung von Wechselkursen befördern, indem sie Währungsreserven gewinnbringend anlegen und
damit die Opportunitätskosten grosser Währungsreserven minimieren.105
102
103
104
105
76
Siehe hierzu Kapitel § 11.C.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 1.
Wong, Asymmetric Information, S. 1094.
Heep, Deutsche Reaktionen, S. 4.
§ 6 Bedrohungsszenarien
II. Bewertung
Der vorliegende Abschnitt bewertet die einzelnen Bedenken, die mit der staatlichen Eigentümerschaft in Verbindung gebracht werden: Günstige Finanzierung und geldwerte Vorteile, Informationsbeschaffung, mangelnde Überwachung, Korruption sowie Interessenskonflikte und Wechselkurspolitik.
1. Günstige Finanzierung und geldwerte Vorteile
Staatsfonds können den Wettbewerb verzerren. Sie werden durch Staaten finanziert und verfügen über grosse Vermögen, welche sie in der Regel nicht über
den Finanzmarkt finanzieren müssen. Möchten sie sich am Finanzmarkt refinanzieren, d.h. Gelder aufnehmen, so können sie dies im Normalfall zu günstigeren
Konditionen als Private.106 Staatsfonds profitieren von der staatlichen Eigentümerschaft und dem damit verbundenen Vertrauen darauf, dass der Staat als Lender of Last Resort für den Staatsfonds eintreten würde. Dies spiegelt sich in
ihrem prinzipiell guten Rating107 wider.108 Im Zusammenhang mit der Finanzkrise stellte sich heraus, dass dies von den Marktteilnehmern positiv bewertet
wurde, da Staatsfonds in Zeiten, in welchen keine anderen Investoren Gelder
zur Verfügung stellten, einspringen und damit den globalen Finanzmarkt unterstützen können.109 Private Investoren sind Staatsfonds gegenüber benachteiligt,
da ihnen in der Regel nicht dieselben Finanzierungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen.110 Günstige staatliche Finanzierungen und Subventionierung über
Staatsfondsinvestitionen in einzelne Unternehmen verzerren somit den Wettbewerb, da nicht alle Unternehmen gleich behandelt werden.111
106
107
108
109
110
111
Siehe hierzu Staaten-Ratings der grössten Ratingagenturen weltweit: Moody’s, Fitch und
Standard & Poor’s. Ratingagenturen bewerten die Kreditwürdigkeit von Unternehmen,
Banken und Staaten. Wird die Bonität als schlecht eingestuft, ist es für den betroffenen
Staat schwieriger und zu schlechteren Konditionen, Geld am Kapitalmarkt zu besorgen.
Vgl. Tagesschau, Ratingagenturen, S. 1.
Bei Staatsfonds wird erwartet, dass diese im Notfall durch das Heimatland gerettet werden, weshalb sie ein gutes Rating erhalten. Vgl. Schweitzer, Economic Protectionism,
S. 286; Wong, Asymmetric Information, S. 1095. Frühere ökonomische Theorien gingen
sogar davon aus, dass Staaten aufgrund der hoheitlichen Kompetenz Geld zu drucken
nicht Bankrott gehen können. Dies wurde aber in der jüngsten Geschichte anschaulich
widerlegt. Vgl. Diekmann, Staatsinsolvenzen, S. 1 f.
Capapé/Blanco, Definition of Sovereign Wealth Funds, S. 18; Schalast/Tiemann/
Tuppi, Neue Akteure, S. 20.
Siehe hierzu Kapitel § 1.
Chaisse/Chakraborty/Mukherjee, Regulatory Strategies, S. 852; Schweitzer,
Economic Protectionism, S. 286; Wong, Asymmetric Information, S. 1095.
Johnson, Protectionism, S. 1.
77
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
Überdies verfügen staatliche gegenüber privaten Investoren in gewissen
Ländern wie beispielsweise der USA einen wettbewerbsverzerrenden Vorteil,
da sie wie Zentralbanken nicht der Verrechnungssteuer für Zinserträge und Dividenden unterliegen.112 Auch in der Schweiz ist nicht geregelt, ob Staatsfonds
der Stempelsteuer unterstehen.113 Dass Staaten nicht besteuert werden dürfen
aufgrund der Souveränität mag einleuchtend sein; im Zusammenhang mit
Staatsfonds, die privatwirtschaftlich investieren, ist dies aus Sicht der Gleichbehandlung mit privaten Investoren schwierig nachzuvollziehen. Aus diesem
Grund sollten Staatsfonds gleich wie private Investoren besteuert werden, wenn
sie im Ausland investieren.
2. Informationsbeschaffung
Staaten haben andere Möglichkeiten, an Informationen zu gelangen, als private
Investoren. Sie können über Geheimdienste sowohl an Insiderwissen114 als auch
an Geschäftsgeheimnisse gelangen.115 Zusätzlich erhalten Behörden Informationen über Untersuchungen und Konkursfälle im Rahmen von Rechts- und Amtshilfeverfahren früher als die Privatwirtschaft, was ihnen einen weiteren Vorteil
verschaffen kann. Obschon die Verwendung solcher Insiderinformationen international verpönt ist,116 kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese von Staats112
113
114
115
116
78
Gajjala, Corporate Governance, S. 37 f. Die Schweiz hat beispielsweise mit den Vereinigten Arabischen Emiraten ein Doppelbesteuerungsabkommen unterzeichnet, das Quellensteuern auf Dividendenzahlungen an Staatsfonds ausschliesst. Vgl. SIF, Medienmitteilung vom 10. Oktober 2011, S. 1.
Gemäss Schopper sollen Staatsfonds, die von Regierungen anerkannter Staaten gegründet wurden, gemäss Art. 17a Abs. 1 lit. a StG von der Stempelsteuer befreit sein. Diese
Ausnahme soll aber nur für Staatsfonds, welche direkt dem Staat angegliedert sind gelten.
Für Staatsfonds, die durch eine Region gegründet wurden, sollte die Ausnahme nicht anwendbar sein. Vgl. Schopper, Fonds Souverains, S. 220, siehe auch Oesterhelt, BSK
KAG, S. 22.
Siehe für die Definition einer Insider-Information Art. 1 Nr. 1 der europäischen Richtlinie 2003/6/EG, welche durch Richtlinie 2014/57/EU abgelöst wurde: «Insider-Informationen sind nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, die einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente direkt oder
indirekt betreffen. Informationen, die geeignet wären, die Kursentwicklung und Kursbildung auf einem geregelten Markt als solche erheblich zu beeinflussen, können als Informationen betrachtet werden, die einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten
oder ein oder mehrere sich darauf beziehende derivative Finanzinstrumente indirekt betreffen.»
Auch Private können Spionage betreiben. Staaten verfügen oftmals über Informationen,
welche sie in anderen Zusammenhängen erfahren haben und müssen für die Erlangung
dieser Informationen nicht spezifische Spionage betreiben.
Siehe ausführlich zur strafrechtlichen Sicht der Nutzung von Insiderwissen und Insiderinformation in Koch, Insiderwissen, passim.
§ 6 Bedrohungsszenarien
fonds zum Vorteil gegenüber anderen Investoren genutzt werden.117 Eine
Streuung solch heikler Informationen über das «Need-to-Know»-Prinzip hinaus
würde von einer ungenügenden Corporate Governance im Herkunftsstaat des
Staatsfonds zeugen.
Staatsfonds könnten überdies ihren Aktionärsstatus missbrauchen und
Zugang zu strategisch wichtigem Wissen erhalten, welches sie an ihren Herkunftsstaat zum Nachteil des Zielunternehmens weiterleiten.118 Nutzt ein Herkunftsstaat eines Staatsfonds seine Informationsquellen, um für seine Investitionstätigkeit relevante Informationen zu erlangen und diese missbräuchlich
über den Staatsfonds zu seinem Vorteil einzusetzen, ist dies von den Zielstaaten
und Konkurrenten unerwünscht. In der Praxis kann ein solches Verhalten jedoch
nur schwer nachgewiesen werden. Die Ahndung eines solchen Fehlverhaltens
des Staates kann über staatliche Sanktionen des Ziellandes, politische Intervention oder auch Boykotte geschehen. Die juristische Belangung der Organe des
Staatsfonds ist nur möglich, wenn der Akt der Informationsbeschaffung und
Verwendung nicht hoheitlicher Natur war.119
3. Mangelnde Überwachung
Die Eigentümerschaft des Staates bewirkt, dass die Marktdisziplin auf Staatsfonds nur unvollständig einwirkt, da andere Marktteilnehmer auf eine vermutete
Staatsgarantie bauen.120 Staatsfonds sind, anders als andere Investmentgesellschaften, meist nur ihrer Regierung gegenüber rechenschaftspflichtig.121 Insbesondere in nicht demokratisch organisierten Ländern fehlen oftmals Mitspracherechte des Volkes sowie eine staatlich unabhängige Überwachungsinstanz.122
Wird die Überwachung des Staatsfonds durch die Eigentümer nur mangelhaft
durchgeführt, d.h. sind die ausführenden und die überwachenden Personen die
gleichen oder stehen in einem engen Kontakt zueinander, birgt dies Risiken für
den Gründungsstaat, das Zielunternehmen sowie den Zielstaat. Es kann zu Fehlinvestitionen und Veruntreuung von Geldern kommen, indem Gelder nicht nach
wirtschaftlichen Kriterien investiert werden. Die Auswirkungen sind primär in
den Herkunftsländern zu spüren, können aber auch auf Zielländer Auswirkungen zeigen, beispielsweise durch eine Desinvestition zur Unzeit oder dadurch,
117
118
119
120
121
122
Gajjala, Corporate Governance, S. 38; Ghahramani, Shareholder Activism, S. 61;
Slawotsky, Financial Superpowers, S. 1241.
Sandor, Shareholder Governance, S. 956.
Siehe hierzu Kapitel § 5.E.
Wong, Asymmetric Information, S. 1095.
Drezner, Global Finance, S. 118; Fini, Domestic Governance, S. 75; Schalast/
Tiemann/Tuppi, Neue Akteure, S. 20.
Drezner, Global Finance, S. 118.
79
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
dass Investitionen Gegenstand von Untersuchungen werden, die in einer Beschlagnahme münden. Auch die Anfälligkeit von Staatsfonds für Korruption ist
ein ernst zu nehmendes Thema. Sie schadet dem Ansehen von Staatsfonds sowie der investitionsempfangenden Zielunternehmen.
4. Korruption sowie Interessenkonflikte
Ist der Staat Aktionär eines Unternehmens, welches er reguliert, kommt es
zwangsweise zu Interessenkonflikten.123 Der Staat erhält Informationen, welche
ihm einen Vorteil verschaffen können.124 Dies begründet Befürchtungen, die generell mit der staatlichen Eigentümerschaft von Unternehmen in Verbindung gebracht werden. Tritt der Staat am Markt wie ein Privater auf, sollte er auch wie
ein solcher behandelt werden.
Überdies können Staatsfonds Einfluss auf die Geschäftsleitung im Zielunternehmen nehmen, zum Beispiel dahingehend, Investitionen im Herkunftsstaat zu
tätigen.125
Staatsfonds wecken jedoch nicht nur Bedenken in den Zielstaaten ihrer Investitionen, sondern auch in ihren Herkunftsstaaten, zumeist bezüglich Korruption und Einmischung des Staates in die Privatwirtschaft.126
Bei Korruption wird in der Regel eine Machtposition missbraucht, um einen
persönlichen Vorteil zu erlangen.127 Organe des Staatsfonds können diesen benutzen, um Investitionen in eigenen Unternehmen oder Unternehmen von Bekannten zu tätigen, die nicht den wirtschaftlichen Zielen des Staatsfonds, sondern der persönlichen Bereicherung dienen.128 Korruption ist schädlich für die
Gesellschaft, da es zu Fehlinvestitionen kommt und Ressourcen zugunsten von
Einzelinteressen verbraucht werden. Dies führt zu einer Schädigung des Wettbewerbs und beeinflusst das Vertrauen der Bevölkerung in Institutionen negativ.129
In Situationen, in denen der Staat nicht nur Regulator ist, sondern auch in
einer privat- oder gemischtwirtschaftlichen Tätigkeit auftritt, ist die Gefahr der
Korruption besonders gross.130 Staaten haben grundsätzlich die Aufgabe, Regeln sowie einen Rahmen zu deren Durchsetzung zu schaffen; über Staatsfonds
123
124
125
126
127
128
129
130
80
Nobel, Regulierung, S. 10.
Nobel, Regulierung, S. 13.
Sandor, Shareholder Governance, S. 956.
Cohen, Tradeoff, S. 6; Drezner, Global Finance, S. 118; Malathouni, Sovereign
Wealth Funds, S. 259.
Buff, Compliance, S. 354 f.
Chaisse/Chakraborty/Mukherjee, Regulatory Strategies, S. 852.
Buff, Compliance, S. 371 f.
Hall, False Panacea, S. 152.
§ 6 Bedrohungsszenarien
treten sie aber gleichzeitig wie Private am Kapitalmarkt auf.131 Der Staatsfonds
wird in der Regel aus dem normalen Budgetprozess ausgelagert, seine Strukturen sind kompliziert und es mangelt aufgrund der staatlichen Eigentümerschaft
und Nähe der Organe zum Staat an ausreichender Überwachung, was Spielraum
für korruptes Verhalten der Organe bietet. Überdies besteht die Gefahr, dass Gelder veruntreut, d.h. nicht dem Zweck des Staatsfonds entsprechend eingesetzt
werden.132
Nach Andrew Bauer, Malan Rietveld und Perrine Toledano werden nicht alle Staatsfonds im öffentlichen Interesse gegründet. Manche autoritär
geführte Länder gründeten Staatsfonds zur Finanzierung spezifischer Projekte
mit mangelnder öffentlicher Akzeptanz. Als Beispiel kann die Libyan Investment Authority (LIA) genannt werden, die unter dem Regime Muammar alGaddafis für seine eigenen Zwecke eingesetzt wurde. Sein Sohn Saif al-Islam Gaddafi übernahm die Leitung des Staatsfonds und investierte vornehmlich in Unternehmen eng Vertrauter.133
Ein anderes Beispiel stellt der Staatsfonds Kuwaits dar, welcher aufgrund
unvorteilhafter Investitionen hohe Verluste zu verzeichnen hatte. Diese Verluste
standen im Zusammenhang mit regierungsnahen Personen und Freunden der Investitionsmanager und wären nach objektiven Investitionskriterien nicht entstanden.134 Ein weiteres Beispiel für Unregelmässigkeiten stellt der Staatsfonds von
Malaysia dar, dessen Organe Gelder veruntreut haben sollen. Aktuell laufen entsprechende Ermittlungen in der Schweiz, den USA und in Singapur. In den
USA wurden Vermögenswerte im Wert von rund einer Milliarde US-Dollar beschlagnahmt, die aus Geldern des Staatsfonds eingekauft worden waren, wie
etwa Luxusimmobilien in New York und Kalifornien, einige Gemälde und ein
Flugzeug.135
5. Wechselkurspolitik
Generell sind Staatsfonds ein Zeichen für grosse Leistungsbilanzungleichgewichte in der Weltwirtschaft, die unter anderem durch die Politik der Wechselkurssteuerung hervorgerufen werden. Wie unter Kapitel § 5.C.II. dargestellt,
können Leistungsbilanzungleichgewichte auch über Einnahmen durch Rohstoffexport, Privatisierung und Warenexport erwirtschaftet werden.136
131
132
133
134
135
136
Malathouni, Sovereign Wealth Funds, S. 259.
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 14.
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 14.
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 16.
Lynch, Pressemitteilung 20. Juli 2016, S. 1.
Siehe hierzu Kapitel § 5.C.II.
81
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
Die Gefahr besteht aber tatsächlich, dass systematisch Währungsreserven
durch Staaten angehäuft werden, um mehr Vermögen für die Speisung von
Staatsfonds bereitstellen zu können.137 Dies hat für das Herkunftsland des
Staatsfonds den positiven Nebeneffekt, dass die eigene Währung abgewertet
und der Export vergünstigt wird. Ein Land mit einer unterbewerteten Währung
kann ein Produkt im Vergleich mit dem inländischen Markt des Ziellandes kostengünstiger anbieten. Dies schwächt die inländische Produktion des Ziellandes
und kann zu Arbeitsplatzabbau führen.
Die Abwertung einer Währung bedeutet ausserdem als logische Konsequenz
die Aufwertung aller anderen Währungen.138 Dieses Zusammenspiel macht Währungen zu einer politischen Waffe mit der Gefahr eines Währungskriegs.139 Dieser wechselkurspolitische Wettkampf um Währungsabwertung ist nicht direkt
durch Staatsfonds verursacht. Nichtsdestotrotz senken Staatsfonds die Opportunitätskosten hoher Währungsreserven. Ein Staat jedoch kann nicht grenzenlos
die Geldmenge ausweiten, da dies die Inflation verstärkt. Er muss deshalb seine
Geldpolitik darauf ausrichten, dass die Inflation auf lange Sicht konstant bleibt.
Die diversifizierte Verwaltung staatlicher Devisenreserven durch Staatsfonds ist laut Djordje Cuzovic positiv zu bewerten, da sie eine einseitige Investition nur in US-Dollar-Anleihen verhindere. Die heterogene Ausgestaltung
von Staatsfonds und ihre unterschiedlichen Anlagestrategien würden sich stabilisierend auf die globalen Finanzmärkte auswirken, da sie das Risiko der Haltung grosser Währungsreserven weltweit diversifizierten.140
III. Massnahmen
Auf nationaler Ebene eines Zielstaates kann der Übernahme nationaler Unternehmen durch finanzstarke ausländische Staatsfonds durch Gründung eines eigenen Staatsfonds entgegengewirkt werden, der in den Bieterwettbewerb einsteigen kann.141 Damit wäre zwar eine ausländische Investition zu verhindern,
nationale private Investoren würden allerdings nach wie vor unter unfairen Wettbewerbsbedingungen leiden. Auch ein nationaler Staatsfonds stellt einen Eingriff in den Wettbewerb dar.142
Alternativ können Unternehmen mit nationaler Bedeutung sondergesetzlich
vor ausländischer Übernahme geschützt werden.143 Ebenfalls möglich wäre eine
137
138
139
140
141
142
143
82
EU Kommission, KOM 2008, S. 4.
Ambrosius/Stiegler, Finanzmärkte, S. 226; Rottwilm, Währungskrieg, S. 1.
Krishner, National Security, S. 309; Rottwilm, Währungskrieg, S. 2.
Cuzovic, Regulation, S. 12; Preisser, Regulierung, S. 49.
Siehe hierzu Kapitel § 13.A.I.2.b).
Siehe hierzu Kapitel § 14.D.
Siehe hierzu Kapitel § 13.A.I.2.
§ 6 Bedrohungsszenarien
Beschränkung der maximalen Höhe ausländischer Investitionen, um Mehrheitsbeteiligungen ausländischer Staatsfonds an nationalen Unternehmen zu verhindern.144
Der Umgang mit Insiderinformationen sowie fehlender Überwachung muss
in erster Linie national im Herkunftsstaat geregelt werden. International können
Vereinheitlichungen angestrebt sowie Länder mittels Investitionsvoraussetzungen unter Druck gesetzt werden, um Mindeststandards einzuführen, jedoch obliegt es jedem Land aufgrund seiner Souveränität selbst, Regeln zu setzen bzw.
internationale Standards im nationalen Recht zu verankern.145
Hinsichtlich Interessenkonflikten und Korruption müssten die Strukturen
vom Staatsfonds so aufgebaut werden, sodass sowohl Interessenkonflikte als
auch Korruption verhindert werden können. Wichtig ist eine Rechtsgrundlage
mit klaren Kompetenzen für die Organe des Staatsfonds. Überdies müssen diese
unabhängig von der Regierung und der Zentralbank sein und über ein unabhängiges Kontrollorgan verfügen. Diese Strukturen müssen durch den nationalen
Gesetzgeber vorgegeben werden.146
Bezüglich der Gefahr einer künstlichen Unterbewertung der staatlichen
Währung zur Speisung eines Staatsfonds kann an den Herkunftsstaat appelliert
werden, seine Geldpolitik anzupassen.
C. Szenario 3: Auswirkungen auf die Stabilität des Finanzmarktes
Die Bedenken bezüglich der Stabilität des Finanzmarktes betreffen zum einen
ein mögliches Herdenverhalten von Investoren und zum anderen die Auswirkungen umfangreicher Desinvestitionen. Geschürt werden diese Bedenken primär
durch die Höhe der Volumina der Staatsfondsportfolios. Der vorliegende Abschnitt stellt zuerst die geäusserten Bedenken dar und bewertet diese dann in
einem zweiten Schritt. Abschliessend werden mögliche Massnahmen zur Reduktion der geäusserten Bedenken aufgezeigt.
I. Bedenken
Durch das plötzliche Auftauchen und rasante Wachstum von Staatsfonds in den
Jahren 2000–2007 wurden Befürchtungen geschürt, diese könnten aufgrund
ihrer Grösse und Intransparenz mit ihren Aktivitäten zu Schwankungen auf den
Finanzmärkten führen.147 Mittlerweile verfügen Staatsfonds über beachtliche
144
145
146
147
Siehe hierzu Kapitel § 13.A.I.1.
Siehe zur Souveränität von Staaten Kapitel § 5.E.
Siehe hierzu Kapitel § 10.C.
Heep, Deutsche Reaktionen, S. 4; Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 11; UNCTAD, National Security, S. 18.
83
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
Vermögen und einzelne Staatsfonds148 haben Grössen erreicht, die sie systemrelevant machen.149
II. Bewertung
Die Stabilität des Finanzmarktes kann durch extrem finanzstarke Investoren beeinträchtigt werden, da sie zum einen Herdenverhalten und zum anderen unkoordinierte Desinvestitionen verstärken können. Beides kann vor allem für
den Zielstaat unerwünschte Folgen haben.
1. Volumina der Staatsfonds
Die gigantischen finanziellen Volumina von Staatsfonds (Stand Anfang 2017:
7,4 Billiarden US-Dollar150) ermöglichen die Tätigung beachtlicher Investitionen mit vergleichsweise starken Auswirkungen auf die Finanzmärkte. Die zwölf
grössten Staatsfonds vereinen dabei fast 80% der gesamten Staatsfondsvermögen auf sich.151
Staatsfonds sind relativ plötzlich auf der Bildfläche erschienen und haben in
kurzer Zeit (zwischen 2000 und 2015) ihre Vermögen vervielfacht. Gemäss
Samuele Murtinu und Vittoria G. Scalera habe sich das Vermögen von
Staatsfonds beispielsweise in der Zeit zwischen September 2007 und September
2014 verdoppelt.152 2009 gingen Analysten wie Stephen Jen davon aus, dass
die Vermögen von Staatsfonds bis 2015 auf 12 Billionen US-Dollar ansteigen
werden. Steffen Kern ging 2009 noch von einem Vermögen von ca. 10 Billionen US-Dollar im Jahre 2015 aus.153 Die unterschiedlichen Zahlen ergaben
sich hierbei auch durch unterschiedliche Auffassungen darüber, was Staatsfonds
sind.
Die Hochrechnungen von 2007 bis 2009 für die Vermögen der Staatsfonds
in den Jahren 2015–2020 griffen tendenziell zu hoch. Mit dem Verfall des Erdölpreises 2015 und den dadurch reduzierten Exporterlösen wurde das Wachstum
vieler Staatsfonds gedrosselt. Zum einen wurden den Staatsfonds weniger Mit-
148
149
150
151
152
153
84
Zum Beispiel Norwegens GPFG 885 Mrd. US-Dollar, China Investment Corporation
813.5 Mrd. US-Dollar, Abu Dhabi Inestment Authority 792 Mrd. US-Dollar, Kuwait Investment Authority 592 Mrd. US-Dollar). Vgl. Cuzovic, Regulation, S. 12; Wong,
Asymmetric Information, S. 1095.
Anderson, Demise of American Prosperity, S. 5; Bahgat, Assessment, S. 163; Bassan, Law of SWFs, S. 7; Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 11.
Siehe Kapitel § 1.
Miceli, Herd in Equity Markets, S. 1504.
Murtinu/Scalera, Internationalization, S. 250.
Kern, Staatsfonds und Investitionspolitik, S. 1.
§ 6 Bedrohungsszenarien
tel zugewiesen und teilweise wurden sogar Gelder entnommen, um die Haushalte der Herkunftsstaaten zu unterstützen154, und zum anderen haben sich die
Erträge der Staatsfonds aufgrund der weltweit niedrigen Zinsen weniger dynamisch entwickelt, als in den Jahren 2007 bis 2009 erwartet wurde.155
Ungeachtet der Abnahme ihres Umfangs 2015 werden Staatsfonds wieder
anwachsen. Insbesondere mit der Erholung des Erdölpreises im dritten Quartal
2016 kann auch von einem baldigen Wiederanstieg der Staatsfondsvermögen
ausgegangen werden. Die OPEC-Staaten156 beschlossen beim 171. Treffen der
OPEC am 30. November 2016 in Wien, die Fördermenge um 1,2 Millionen
Fass pro Tag auf 32,5 Millionen Fass pro Tag zu drosseln, was zu weiter steigenden Preise führen soll.157
2. Herdenverhalten
Das Konzept des Herdenverhaltens beschreibt das Phänomen, dass Finanzmarktteilnehmer die gleichen Finanztitel über den gleichen Zeitraum tendenziell
in die gleiche Richtung (Verkauf oder Kauf) handeln.158 Andere Marktteilnehmer lassen sich von der Aktivität erfolgreicher institutioneller Investoren leiten.
Unter Nutzung maschineller Algorithmen investieren oder desinvestieren sie
gleichzeitig in die gleichen Anlageobjekte und generieren so eine grössere
Nachfrage oder lassen sie gegebenenfalls schlagartig fallen. Ein solches Verhalten kann innert sehr kurzer Fristen zu starken Schwankungen bei einem Anlageobjekt führen.159
Valeria Miceli untersuchte 2013, ob Aktivitäten von Staatsfonds als Herdenverhalten klassifiziert werden können, und kam zum Ergebnis, dass Staatsfonds kein Herdenverhalten innerhalb ihrer Gruppe zeigten.160 Umgekehrt dürften jedoch Investitionen oder Desinvestitionen grosser Staatsfonds wichtige
Impulse für andere Investoren darstellen.
154
155
156
157
158
159
160
Russland hat beispielsweise Gelder aus seinem Staatsfonds abgezogen. Das Vermögen
des Staatsfonds hat sich von Mittel April 2014 87 Milliarden US-Dollar auf 50 Milliarden
US-Dollar Anfang April 2016 verringert. Vgl. Engerer, Rohstoffpreise, S. 4, siehe auch
Kapitel § 6.C.II.3.
Engerer, Rohstoffpreise, S. 2 f.
Die Organization of the Petroleum Exporting Countries (OPEC) wurde 1960 in Bagdad
(Irak) gegründet. Die Organisation hat Ende 2016 13 Mitgliedstaaten (Irak, Iran, Kuwait,
Saudi-Arabien, Venezuela, Katar, Libyen, Vereinigte arabische Emirate, Algerien, Nigeria, Ecuador, Gabon, Angola). Vgl. OPEC, Member Countries, S. 1.
OPEC, Pressemitteilung vom 30. November 2016, S. 1.
Miceli, Herd in Equity Markets, S. 1503.
Buschor, Hedge Funds, S. 28.
Miceli, Herd in Equity Markets, S. 1517.
85
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
Je nachdem, wie stark ausgeprägt das Herdenverhalten bzw. dessen Ansteckungsgefahr ist, kann es die Stabilität des Finanzmarkts gefährden.161 Diese
Gefahr geht nicht nur von Staatsfonds aus, sondern auch von anderen institutionellen Investoren wie etwa Hedgefonds.162
3. Desinvestitionen
Eine weitere Gefahr, die eng mit den grossen Volumina von Staatsfonds verbunden ist, kann nach Benjamin J. Cohen im Potential von Desinvestitionen gefunden werden, die Finanzmarktstabilität der Zielländer zu gefährden.163 Zu
Desinvestitionen kann es aus verschiedenen Gründen kommen, etwa zum
Schutz der Haushaltskasse bei sinkenden Staatseinnahmen,164 als politisches
Druckmittel oder auch aus ethischen Überlegungen.165
Von Staatsfonds geht überdies durch ihre Nähe zum Staat ein gewisses Risiko für die Finanzmarktstabilität aus. Wird die wirtschaftliche und organisatorische Trennung zwischen Staatsfonds und Staat nicht eingehalten, kann es zu
einer Übertragung politischer Risiken auf den Staatsfonds kommen. Benötigt
der Staat dringend Gelder, kann es sein, dass der Staatsfonds desinvestieren
muss, und damit Turbulenzen auf dem Finanzmarkt verursacht.166 Steigen politische Risiken167 in den Herkunftsstaaten an, werden diese weniger in der Lage
sein, westlichen Unternehmen und Banken Gelder zur Verfügung zu stellen.168
Staatsfonds gelten generell als stabile und langfristig orientierte Investoren,
da sie praktisch kein Fremdkapital für ihre Investitionen am Kapitalmarkt aufnehmen und so die Gefahr plötzlicher Desinvestitionen eher gering ist.169 Insbesondere während der Finanzkrise 2007/08 wirkte sich dies stabilisierend auf die
internationalen Finanzmärkte aus. Staatsfonds überzeugten in dieser Zeit auch
durch ihre Tätigkeit als Buyer of Last Resort: sie stellten Gelder zur Verfügung,
161
162
163
164
165
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167
168
169
86
Alhasehl, Sovereign Wealth Funds, S. 6; Drezner, Global Finance, S. 118; Schäfer/
Bläschke, Aktivitäten von Staatsfonds, S. 59; Wolff, Ausländische Staatsfonds, S. 80.
Lowery, Remarks, S. 2; siehe auch Nugée, State Capitalism, S. 1.
Cohen, Tradeoff, S. 718.
Siehe zum Ziel der Konjunkturstabilisierung von Staatsfonds Kapitel § 5.C.III.
Siehe das Beispiel der Kohlepolitik des norwegischen Staatsfonds unter Kapitel § 6.A.
II.3.
Preisser, Regulierung, S. 58.
Politische Risiken können staatliche Handlungen (wie Enteignungen und Vertragsbrüche), geopolitische Events (wie internationale Kriege, Terrorismus und diskriminierende
Besteuerung), sowie soziale und wirtschaftliche Änderungen, welche zu politischen Unruhen führen, mit sich bringen. Vgl. Bremmer/Keat, Fat Tail, S. 10.
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 310.
Preisser, Regulierung, S. 46 ff.
§ 6 Bedrohungsszenarien
als keine anderen Mittel verfügbar waren, und retteten dadurch westliche Unternehmen, insbesondere Banken.170
Obwohl Staatsfonds als stabilisierende und langfristige Investoren wahrgenommen werden, können sie auch destabilisierend wirken. Ihr langfristiger Investitionshorizont ermöglicht ihnen, jederzeit aus einer Investition auszusteigen.171 Diese Volatilität von Staatsfonds hat sich kürzlich durch den Verfall des
Ölpreises gezeigt. Verschiedene Staatsfonds haben sich aus Investitionen zurückgezogen.172 Beispielsweise hat die russische Regierung das Vermögen ihres
Reserve Funds im Jahr 2015/16 innerhalb von 18 Monaten von 90 Milliarden
US-Dollar auf 50 Milliarden US-Dollar reduziert. Auch die Saudi Arabian Monetary Agency (SAMA) hat ihr Vermögen 2015/2016 um ca. 20% reduziert.173
Die Auswirkungen dieser Reduktionen liessen sich Anfang 2016 auf den Finanzmärkten beobachten.174 Festzuhalten ist, dass Staatsfonds, ebenso wie andere bedeutende Investoren, grosse Beteiligungen nicht einfach veräussern können, ohne Werteinbussen in Kauf nehmen zu müssen. Möchte ein Staatsfonds
politisch intervenieren oder braucht er dringend finanzielle Mittel, schreckt er
sehr wahrscheinlich nicht vor einer Desinvestition mit Werteinbussen zurück.
Somit muss jederzeit mit grösseren Desinvestitionen von Staatsfonds gerechnet
werden.
Sven Behrendt stellt fest, dass insbesondere Staatsfonds mit Stabilisierungszweck explizit dafür geschaffen worden seien, dem Staat Gelder zur Verfügung zu stellen, wenn andere Einnahmen zurückgingen. Beispielsweise konnte
die norwegische Regierung 2016 Mittel aus dem Staatsfonds nehmen, ohne das
Grundkapital anzutasten. Der Staatsfonds erwirtschaftete genügend Gelder, um
das Staatshaushaltsdefizit rein aus seinem Gewinn zu decken.175
Verwalter von Staatsfondsvermögen sind jedoch hoch spezialisierte Vermögensverwalter, die bei einem Verkauf darauf achten, dass der negative Preiseinfluss auf ein Minimum reduziert wird. Bei einem Verkauf wird der Schwerpunkt
stets auf liquiden Produkten und weniger auf schwierig veräusserbaren Vermö170
171
172
173
174
175
Melone, Tax, S. 159; Preisser, Regulierung, S. 48.
Cohen, Tradeoff, S. 718.
Bianchi, Sell of Equities, S. 1; Ölproduzierende Staaten haben gemäss Nikolas Panigirtzoglou 2015 90 Milliarden US-Dollar in Staatsanleihen, 50 Millarden US Doller in
Unternehmensanteilen, 7 Milliarden US-Dollar in Unternehmensanleihen sowie 15 Millarden Geldanlagen verkauft. Vgl. Rose, Selling, S. 52.
Behrendt, Outlook April 2016, S. 1.
Mooney, Turbulent Trading, S. 1. Paul Rose sieht hauptsächlich andere Ursachen in
den Finanzmarktturbulenzen 2015/2016: Es seien hier weniger die Desinvestitionen von
Staatsfonds, sondern vielmehr der Rückgang des Wachstums in China sowie die Diskussionen rund um den Brexit. Vgl. Rose, Selling, S. 54.
Behrendt, Outlook April 2016, S. 1.
87
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
genswerte liegen.176 Mittlerweile bieten viele Börsen und auch die Schweizer
Börse Handelsplattformen für Blocktransaktionen177 an, um die Nachteile zu
minimieren, die durch den Verkauf grösserer Beteiligungen entstehen können,
wie etwa die Reduktion des zu erzielenden Preises. Die SIX Swiss Exchange
hat am 8. Juli 2011 den SIX Swiss Exchange Liquidnet Service (SLS) eingeführt,
der Verkäufe von Blocktransaktionen unterstützt und den Zugang zu Abnehmern grösserer Investitionen verspricht, sodass ein Verkauf ohne signifikante
Preiseinbussen möglich wird.178
Staatsfonds sind in der Regel in ihren Heimatländern reguliert. Die Zielländer haben wenig Einfluss auf Transparenz und Risikomanagement eines Staatsfonds und können nicht direkt regulierend wirken. Dadurch, dass Staatsfonds
teilweise gezwungen sind, im Ausland zu investieren, da ihnen die nationalen
Märkte zur Investition nicht zur Verfügung stehen, haben die Empfängerstaaten
ein gewisses Druckmittel, um indirekt Standards hinsichtlich Organisationsführung, Transparenz sowie Risikomanagement durchzusetzen.179 Insbesondere die
Gründung der IWGSWF und die Etablierung der Santiago-Prinzipien kann als
Ergebnis dieses Drucks gesehen werden.180
III. Massnahmen
Ein mögliches Herdenverhalten lässt sich nur schwer eindämmen. Es bietet sich
an, die Investitionsgrösse zu regulieren oder Bewilligungsverfahren einzuführen
sowie den Verkauf und Kauf grösserer Beteiligungen durch Unterstützung der
Börse in einem spezifisch vordefinierten Rahmen ablaufen zu lassen, der das
Herdenverhalten zumindest abschwächt. Auch eine Beschränkung der Investitionen von Staatsfonds auf Indexprodukte ist denkbar.181 Dabei ist festzuhalten,
dass der Verkauf von Vermögenswerten grundsätzlich legitim und nicht schädlich ist und ein Staatsfonds jederzeit frei sein sollte, seine Investitionen zu veräussern.182
176
177
178
179
180
181
182
88
Siehe hierzu: Rose, Selling, S. 53.
Von einer Blocktransaktion spricht die SIX gemäss Weisung 11. Meldepflicht bei sensitiven Blocktransaktionen (Art. 2 lit. d.), dann wenn die Transaktion im Vergleich zum
Durchschnitt der Geschäfte sehr umfangreich ist, « d.h. bei Beteiligungspapieren muss
die Transaktion den Gegenwert von mindestens CHF 10 Mio. aufweisen, oder sie muss
mehr als 5% der ausstehenden Titel des betroffenen Beteiligungspapiers betreffen».
Sulzer, Banken- und Kapitalmarktrecht, S. 33.
Siehe hierzu Kapitel § 6.A.II.1.
Siehe Kapitel § 11.C.
Auf die einzelnen Massnahmen wird weiter hinten in Kapitel § 13 eingegangen.
Rose, Selling, S. 56.
§ 6 Bedrohungsszenarien
Unerwünschte Desinvestitionen, welche die Finanzmarktstabilität negativ
beeinflussen können, lassen sich vermeiden, indem das Staatsfondsvermögen
klar vom Staatsbudget getrennt verwaltet wird und zudem eindeutige Regeln bezüglich der Entnahme von Geldern bestehen.183 Ausserdem tragen ein gutes Risikomanagement und eine gute Corporate Governance von Staatsfonds zum
Schutz der Finanzmarktstabilität bei.184
D. Szenario 4: Veränderung der globalen Ordnung
Ein weiteres befürchtetes Szenario ist die Veränderung der globalen Ordnung in
Form einer Machtverschiebung nach Osten und eines Wiederauflebens des
«Staatskapitalismus».
I. Bedenken
Eine weitere im Westen zu beobachtende Befürchtung, die bereits Ursache für
heftige Diskussionen war, liegt in der Veränderung der globalen Finanzströme
und einer Verschiebung des Machtzentrums vom Westen in den globalen Osten
begründet.185 Bis ins Jahr 2005 waren die Industrienationen stets Nettoexporteure von Kapital gewesen. Yvonne Lee stellt fest, dass die früheren Zielländer von Investitionen aus dem Westen mittlerweile selbst zu beachtlichen Vermögen gekommen sind. Dies sei insbesondere darauf zurückzuführen, dass
diverse nicht-westliche Länder wie China, Indien, Kuwait, Russland, Saudi-Arabien und die Vereinigten Arabischen Emirate von den bis Ende 2014 steigenden
Ölpreisen profitieren konnten.186 Insbesondere ein Erstarken des Staatapparates
und die verstärkte staatliche Einmischung in die Privatwirtschaft haben unter
dem Schlagwort «Staatskapitalismus» für Verunsicherung gesorgt. Diese Phänomene sollen im Folgenden untersucht werden.
II. Bewertung
Der vorliegende Abschnitt bewertet zuerst die Verschiebung der Zahlungsströme und deren Auswirkungen und geht dann auf die Befürchtung vor einer
Rückkehr des «Staatskapitalismus» ein.
183
184
185
186
Siehe hierzu Kapitel § 10.C.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 1.
Manzer/Witte, Global Rules, S. 323; Monk, Sovereign Wealth Fund Debate, S. 3;
Patton, Globalized World, S. 2.
Lee, Contemporay Sovereign Wealth Funds, S. 200.
89
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
1. Verschiebung der Zahlungsströme
Die Struktur der Weltwirtschaft hat sich verändert.187 Es sind nicht mehr nur die
transnationalen Unternehmen der Industrienationen, die Auslandsinvestitionen
tätigen. Investoren aus Entwicklungsländern nehmen mittlerweile einen grossen
Anteil der internationalen Investitionen vor.188 Massimiliano Castelli und
Fabio Scacciavillani formulieren die Umverteilung folgendermassen:
«SWF’s rapid development mainly reflects the significant shift of emerging economies from the world’s debtors to the world’s creditors».189
Die Währungsreserven, welche vorwiegend aus Leistungsbilanzüberschüssen stammen, haben seit 1990 kontinuierlich zugenommen. 80% der weltweiten
Währungsreserven entfallen mittlerweile auf Schwellen- und Entwicklungsländer.190 Zwischen 2000 und 2010 hat das Wachstum in China, Brasilien und
Indien dasjenige der Industrienationen der OECD massiv überstiegen.191 Verschiedene Staaten aus dem nahen und fernen Osten, schwerpunktmässig Entwicklungsländer, haben durch den Export von Rohstoffen und Konsumgütern
grosse Vermögen erlangt.192 Dies bewirkt, dass die finanziellen Mittel nicht länger nur vom Westen in den Osten, sondern nun in beide Richtungen fliessen.193
Die Mittel der Schwellenländern fliessen dabei in Form von Investitionen staatlicher Unternehmen und Fonds, diejenigen der Industrienationen hingegen vorwiegend in Form privater Investitionen.194
Die Vorherrschaft des Westens und die führende Rolle der USA in der Weltwirtschaft sind nicht unantastbar. Sowohl die Märkte in Asien als auch diejenigen in den BRIC-Staaten sind stark gewachsen und die G7-Staaten haben
gegenüber den G20-Staaten an Einfluss eingebüsst.195 Diese neuen Machtverhältnisse verunsichern westliche Länder, insbesondere, wenn Finanzexperten
aus den Emiraten von einer «neuen Welt» sprechen, in der nicht länger nur der
Westen, sondern nun auch die Scheichs einen Führungsanspruch erhöben.196
187
188
189
190
191
192
193
194
195
196
90
Mezzacapo, Sovereign Wealth Funds, S. 35; Truman, Asia, S. 5.
Patton, Globalized World, S. 10; UNCTAD, National Security, S. 17.
Castelli/Scacciavillani, State Investments, S. 15.
Shemirani, International Political Economy, S. 14.
Hahn, State Immunity, S. 103.
Heumann, Scheichs, S.1;
Bassan, Law of SWFs, S. 8; Das, Paradigm Shift, S. 97; Heuber, Finanzmarktregulierung, S. 13; Hildebrand, Sovereign Wealth Funds, S. 7.
Bassan, Law of SWFs, S. 8; Heuber, Finanzmarktregulierung, S. 13; Hildebrand,
Sovereign Wealth Funds, S. 7.
Farrar/Mayes, New Reality, S. 2.
Winder, Sovereign Wealth Funds, S. 33, siehe hierzu auch Heumann: «In den Emiraten
sprechen die Banker denn auch selbstbewusst von einer «neuen Welt», in der «nicht nur
§ 6 Bedrohungsszenarien
Das Phänomen der neuen Geldströme aus dem Osten in den Westen ist allerdings nichts Neues. Bereits 1974 wurden in den USA Befürchtungen geäussert,
dass sich bei anhaltend hohem Ölpreis die globalen Geldströme durch den Anstieg der nahöstlichen Staatsvermögen zu deren Gunsten verschieben könnten.197
Die Erstarkung der Schwellenländer kann auch durchaus positiv gewertet
werden. Beispielsweise wirkt sich die verstärkte Kaufkraft im globalen Osten
positiv auf die Exporte und den Tourismus in der Schweiz aus. Gerade die
jüngste Verunsicherung (2015/16) an den Börsen durch die sinkenden Ölpreise
hat gezeigt, dass die internationalen Märkte den Verlust der Kaufkraft der
Schwellenländer bereits als wesentlichen Treiber für die Bewertung der Gesamtwirtschaft miteinbezogen hatten.198
2. Rückkehr des Staatskapitalismus
Seit Anfang der 1980er Jahre war die Idee der Deregulierung und Öffnung der
Märkte vor allem in Industrienationen von hoher Wirkungsmacht. Damit ging
ein starker Glaube an die eigene Marktmacht einher.199 Hauptakteure waren bei
dieser Deregulierung nicht die Staaten, sondern vielmehr die Privatwirtschaft.200
Viele staatliche Unternehmen wurden unter dem Vorwurf der Ineffizienz privatisiert.201 Verstärkend kam hinzu, dass viele Staaten auf zusätzliche Gelder angewiesen waren und mit Verkäufen von Staatsunternehmen ihre Haushaltskassen
aufzubessern suchten.202
Auch wenn es seit 1980 eine weltweite Privatisierungswelle gab, ist die
Form des staatlichen Besitzes nach wie vor weit verbreitet.203 Staatsfonds, die
zwischen 2000 und 2008 stark an Vermögen zugenommen haben, wurden jedoch von vielen Industriestaaten als Angriff auf die freie Marktwirtschaft aufgefasst.204 Der Fakt, dass die Investitionen der Staatsfonds ausgerechnet auf
Sektoren zielten, die eine Privatisierung durchlaufen hatten, löste eine Debatte
darüber aus, ob die mittels der Entstaatlichung erhoffte Steigerung von Effi-
197
198
199
200
201
202
203
204
der Westen etwas zu sagen hat, sondern auch die Scheichs»», Heumann, Scheichs, S. 1;
Winder, Sovereign Wealth Funds, S. 33.
Balding, Sovereign Wealth Funds, S. 122.
Mayer, Chinas Wirtschaftskrise, S. 1.
Hildebrand, Sovereign Wealth Funds, S. 6; Drezner, Global Finance, S. 119; Piketty, Kapital, S. 184; Siems, Convergence, S. 264.
Bremmer, Free Market, S. 12.
Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 3; Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, S. 89; Wagner, Asset Allocation Strategies, S. 10.
Belke/Hendricks, Etatismus, S. 811.
Wagner, Asset Allocation Strategies, S. 10.
Kern, Auslandsinvestitionen im Aufwind, S. 15.
91
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
zienz und Innovationsfreudigkeit so vereitelt würde.205 Insbesondere die USA
fürchteten eine Rückkehr des Staatskapitalismus, welcher die Maximierung
der staatlichen Wohlfahrt verfolgt – mit dem Ergebnis einer Machtverschiebung auf dem Weltmarkt weg von privaten und hin zu staatlichen Investoren.206
Unter Staatskapitalismus versteht Xin Zhang ein politisch-ökonomisches
System, das zwischen dem klassischen Kapitalismus und dem Sozialismus
steht. Das Vermögen eines Landes wird darin zum Grossteil vom Staat gehalten,
der Staat setzt aber auf marktwirtschaftliche Konzepte, um die Wirtschaftsleistung zu steuern und Gewinne zu erzielen. Die so erwirtschafteten Gewinne
verteilt der Staat dann auf die Gesellschaft, um Gerechtigkeit zu schaffen. Anhänger des Staatskapitalismus vertreten die Meinung, dass dadurch eine Modernisierung erreicht werde, die durch ein rein kapitalistisches Modell nicht
möglich wäre.207 In einem kapitalistischen System ist es das Hauptziel der
Marktteilnehmer, den eigenen Gewinn zu maximieren. Verfolgt der Staat andere
Ziele als die der Gewinnmaximierung, könne dies zu Fehlallokationen führen.208
Jürgen Braunstein stellt 2014 insbesondere in den USA aufkommende
Befürchtungen vor einem Aufleben merkantilistischen Gedankenguts fest.209 Im
Merkantilismus setzt der Staat seine wirtschaftlichen und finanziellen Ressourcen primär dazu ein, militärische und geostrategische Vorteile zu erzielen.
Länder mit grossen Vermögenswerten können sich so auch militärisch und geostrategisch besser positionieren und Macht aufbauen.210 Im Zeitalter des Merkantilismus (16./17. Jahrhundert) sahen sich die Staaten gegenseitig als Konkurrenz. Sie versuchten, die eigenen Exporte zu steigern und den Import fremder
Industriegüter zu vermeiden.211 Im Rahmen des Merkantilismus war die staatliche wirtschaftliche Tätigkeit unbestritten legitim, da sie zu Mehreinnahmen in
der Staatskasse führte.212
Staaten haben sich immer wieder aktiv in der Produktion von Gütern und
Dienstleistungen betätigt. Sie haben staatliche Manufakturen und Handelsge-
205
206
207
208
209
210
211
212
92
Roth, Investitionsbeschränkungen, S. 7.
Bahgat, Assessment, S. 162; Cuzovic, Regulation, S. 6; Dixon, Transparency, S. 2;
Ferber, wachsende Macht, S. 1 f.; Gutin, Regulating, S. 745; Heuber, Finanzmarktregulierung, S. 42; Lyons, State Capitalism, S. 183.
Zhang, Neoliberalismus, S. 2.
Malathouni, Sovereign Wealth Funds, S. 257; Patton, Globalized World, S. 13.
Braunstein, Novelty, S. 169.
Shemirani, International Political Economy, S. 23.
Kussin, Regulierung, S. 149.
Rodi, Ökonomische Analyse, S. 209.
§ 6 Bedrohungsszenarien
sellschaften gegründet, um den Handelskampf um die wirtschaftliche Vorherrschaft zu gewinnen.213
Seit der Finanzkrise 2007/08 und dem verstärkten Auftreten von Staatsfonds
konnte nicht nur in Asien, sondern auch in europäischen Ländern eine Zunahme
des staatlichen Einflusses ausgemacht werden.214 Weltweit wurden Finanzmärkte mit staatlichen Beihilfen stabilisiert. Dies erfolgte nicht nur durch direkte staatliche Zuwendungen, sondern auch durch Staatsfonds und staatliche
Unternehmen.215 Thomas Piketty sah im Eingreifen der Staaten die Hauptursache dafür, dass der Schaden der Finanzkrise in Grenzen gehalten werden
konnte und nicht die gleichen Ausmasse wie die Grosse Depression im Jahr
1930 annahm.216
Nachdem seit den 1980er Jahre zahlreiche Unternehmen erfolgreich privatisiert worden sind und der Staat sich zu Gunsten der Privatwirtschaft stark zurückgezogen hat, weckt eine Rückkehr zu mehr staatlicher Einmischung in die
Privatwirtschaft Befindlichkeiten. Im neoliberal geprägten Konzept des freien
Marktes werden Privatisierung, Liberalisierung und Deregulierung angestrebt.
Eine Zunahme staatlicher Tätigkeit wird dabei als Rückschritt empfunden. Die
Grösse von Staatsfonds und deren Investitionen in private Unternehmen geben
den Staaten wieder mehr Macht.217
Gemäss Massimiliano Castelli und Fabio Scacciavillani sind
Staatsfonds im Vergleich zu früher staatlichen Unternehmen weniger passiv
und ineffizient und würden am Kapitalmarkt eher wie Private agieren.218 Die
Grenze zwischen privaten und staatlichen Investoren verschwinde zunehmend
und der staatliche Besitz komme durch die Hintertür in die Marktwirtschaft
zurück.219 In dieser Hinsicht stellen Staatsfonds eine Bedrohung für marktwirtschaftliche Länder dar, da sie einerseits den Staat in eine Machtposition zurückführen und dadurch die Liberalisierung gefährden sowie andererseits protektionistisches Verhalten von Zielstaaten verursachen, was gemäss der neoklassischen
Theorie schädlich für das Wachstum von Märkten ist.220
213
214
215
216
217
218
219
220
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 325.
Nugée, State Capitalism, S. 1.
Staaten können selbst entscheiden, welches Wirtschaftssystem sie wählen und damit
auch, ob sie staatliche Unternehmen führen oder nicht. Vgl. Schicho, State Entities,
S. 40.
Piketty, Kapital. S. 629.
Belke/Hendricks, Etatismus, S. 811; Gilson/Milhaupt, New Mercantilism,
S. 1374.
Castelli/Scacciavillani, State Investments, S. 9.
Mezzacapo, Sovereign Wealth Funds, S. 26.
Hildebrand, Sovereign Wealth Funds, S. 6; Drezner, Global Finance, S. 119; Gajjala, Corporate Governance, S. 40.
93
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
Der Staat beschränkt sich in der Schweiz grundsätzlich auf die Finanzierung
öffentlicher Güter. Alle anderen Investitionen werden von Privaten, welche
hierzu besser in der Lage sind, ausgeführt. Durch das private Verlustrisiko der
handelnden Personen haben private Investoren mehr Anreiz, die Qualität ihrer
Investitionen zu überprüfen, was generell die Effizienz optimiert.221 Staatliche
Investitionstätigkeiten werden in der Schweiz nicht per se abgelehnt. Neuerdings wird mehr und mehr von einem New Public Management in Form wirkungsorientierter Verwaltungsführung gesprochen, welches nicht mehr vorwiegend auf die Marktmacht vertraut, sondern sich für einen dynamischen Staat
einsetzt, der effizient neben den Privaten oder zusammen mit ihnen wirtschaftet.222 Die Aufgaben des Staates konzentrieren sich auf die unverzichtbaren
Funktionen des Service Public. Dieser Begriff ist nicht gesetzlich definiert,
aber der Bundesrat versteht darunter «die Grundversorgung mit Infrastrukturgütern und -dienstleistungen, welche für alle Bevölkerungsschichten und Regionen
des Landes zu gleichen Bedingungen in guter Qualität und zu angemessenen
Preisen zur Verfügung stehen sollen.»223
III. Massnahmen
Gegen die Umverteilung der Finanzströme lässt sich ausser einer Stärkung der
eigenen Wettbewerbsfähigkeit wenig unternehmen. Die Gefahr einer geopolitischen Investition in der Schweiz ist relativ klein. Es kann hierzu auf die Ausführungen unter Kapitel § 6.A.III. verwiesen werden.
Um ein potenzielles strategisches Verhalten von Staatsfonds zum Nachteil
des Zielstaates zu unterbinden und Unternehmen von nationalem Interesse zu
schützen, könnte die Beteiligung von Staatsfonds an Unternehmen ab einer bestimmten prozentualen Investitionsgrösse unter den Vorbehalt einer Bewilligung
durch den nationalen Gesetzgeber des Ziellandes gestellt oder die Beteiligung
auf einen maximal möglichen Anteil beschränkt werden.224
E. Szenario 5: Negative Auswirkungen auf die
Unternehmensführung
Investitionen von Staatsfonds können sowohl negative als auch positive Auswirkungen auf die Zielunternehmen haben: Einerseits können sie zu passiv und andererseits zu aktiv sein. Beide Extreme können sich wie nachfolgend dargestellt
221
222
223
224
94
Brunetti, fuw, S. 1.
Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, S. 88.
UVEK, Service public, S. 1.
Siehe hierzu Kapitel § 13.A.I.
§ 6 Bedrohungsszenarien
negativ auf den Geschäftsgang der Zielunternehmung einer Investition auswirken.
I. Bedenken
Ein Grundprinzip des Kapitalismus ist, dass Aktionäre den Wert ihres Aktienportfolios maximieren wollen. Bei Staatsfonds ist die Gefahr gemäss Anna
Sandor jedoch gross, dass sie als verlängerter Arm ihres Herkunftsstaates
auch nationale politische Ziele verfolgen.225 In den USA wurden Bedenken geäussert, dass Staatsfonds zum Nachteil der USA eingesetzt werden würden.226
Investitionen von Staatsfonds sehen sich mehreren Autoren zufolge mit dem
Dilemma konfrontiert, dass die Zielunternehmen einerseits aus Furcht vor politischer Einflussnahme keine aktive Rolle des Investors wünschen, sich dessen
Passivität jedoch anderseits auch negativ auf die Unternehmensführung der Zielunternehmen auswirken kann.227 Es besteht die Gefahr, dass Staatsfonds ihre
Aktionärsaufgaben vernachlässigen und falsche Anreize setzen, indem sie etwa
keine Stimmrechte wahrnehmen und darauf verzichten, Einfluss auf die Unternehmensführung auszuüben.228 Staatsfonds würden so zu Trittbrettfahrern, die
von der Aktivität anderer institutionellen Investoren profitieren, aber selbst
keine Verantwortung für gute Corporate Governance im Zielunternehmen übernehmen.229
Passive Staatsfonds würden dem Management so der Zielunternehmung
einen Blankoschein erteilen und die Überwachungskosten für die anderen Aktionäre erhöhen. Da Aktionäre nur drei Möglichkeiten haben, auf ein Unternehmen einzuwirken – Voice, Exit und Sue – kann passives Verhalten dazu führen,
dass Aktionäre über längere Frist an Einfluss verlieren.230
Die Schwierigkeit einer passiven Rolle institutioneller Investoren zeigt die
Debatte über Proxy Voting. In der Schweiz wurden mit der Verordnung gegen
übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften (VegüV)
Pensionskassen verpflichtet, ihre Stimmrechte bei börsenkotierten schweizerischen Aktiengesellschaften wahrzunehmen, insbesondere bei der Wahl der
Mitglieder des Verwaltungsrats, des Präsidenten des Verwaltungsrats, Mitglie225
226
227
228
229
230
Sandor, Shareholder Governance, S. 954.
Sandor, Shareholder Governance, S. 955.
Bortolotti/Fotak/Megginson, Sovereign Wealth Fund Discount, S. 10; Gajjala,
Corporate Governance, S. 40; Mezzacapo, Sovereign Wealth Funds, S. 31; Nugée,
shareholder governance, S. 1; Patton, Globalized World, S. 13.
Heep, Deutsche Reaktionen, S. 4.
Gajjala, Corporate Governance, S. 39; siehe auch Ruffner, ökonomische Grundlagen,
S. 436.
Sandor, Shareholder Governance, S. 961.
95
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
der des Vergütungsausschusses und des unabhängigen Stimmrechtsvertreters
(Art. 22 Abs. 1 Ziff. 1 VegüV). Mit einer Verpflichtung zur Ausübung ihrer
Stimmrechte möchte der Gesetzgeber die Verantwortung von Investoren aktivieren.
II. Bewertung
Eine aktive Teilnahme von Aktionären ist von den Eigentümern der Zielunternehmen nicht generell unerwünscht. Verschiedene Theorien über den Einfluss
institutioneller Investoren auf Unternehmen gehen davon aus, dass institutionelle Investoren die Überwachung des Managements verbessern und damit die
Verwaltungskosten reduzieren können.231 In grossen Unternehmen mit einem
breit gestreuten Aktionärskreis sei der Eigentümer (Prinzipal) nicht mehr in der
Lage, die Unternehmensleitung (Agent) zu überwachen, und diese dadurch der
Versuchung ausgesetzt, statt der Unternehmensinteressen eigene Interessen zu
verfolgen. Institutionelle Investoren wie Staatsfonds können diese Überwachungsfunktion besser ausüben als einzelne Aktionäre.232 Als Halter eines
grösseren Anteils können sie auch einen grösseren Teil des Nutzens dieser Überwachungsanstrengungen ernten. Laut Markus Ruffner sind Überwachungsaktivitäten stets mit Skalenerträgen verbunden.233
Aktionäre informieren sich grundsätzlich nur, ob Entscheide den Aktienwert
erhöhen. Sie stimmen so ab, dass ihr Interesse an Ertragssteigerung und Wertvermehrung gewahrt ist. Grosse Aktionäre haben mehr zu verlieren und mehr
zu gewinnen, weshalb ihre aktive Einbindung angebracht ist. Die Kosten der
Überwachung zahlen sich gemäss Anna Sandor aus.234
Staatsfonds können sowohl über ihre Stimmrechte als auch aufgrund ihrer
finanziellen Macht Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben.235 Zu unterscheiden ist dabei gemäss Salar Ghahramani zwischen direkter und indirekter Einflussnahme. Direkte Einflussnahme fände etwa auf das Management
eines Unternehmens durch die Stimmrechtsausübung in der Generalversammlung oder durch Anordnung einer aktienrechtlichen Sonderprüfung statt.236
Als Aktionär kann ein Staatsfonds beispielsweise in der Schweiz Einfluss
auf ein Zielunternehmen nehmen, in welches er investiert hat, indem er seine
Aktionärsrechte ausübt. Eine Einflussnahme ist oft bereits bei einer geringen
231
232
233
234
235
236
96
Rose, Corporate Governance, S. 915.
Binder, M&A-Rechtsentwicklungen, S. 12; Sandor, Shareholder Governance, S. 959.
Ruffner, ökonomische Grundlagen, S. 436.
Sandor, Shareholder Governance, S. 960.
Sandor, Shareholder Governance, S. 950; Slawotsky, Financial Superpowers,
S. 1248.
Ghahramani, Shareholder Activism, S. 58 f.
§ 6 Bedrohungsszenarien
Beteiligung möglich, da des Öfteren nur 20–40% der Stimmberechtigten bei
einer Generalversammlung anwesend sind.237 Die Aktionärsrechte sind in
Artikel 692 ff. OR geregelt: Zum einen kann ein Aktionär in der Generalversammlung bei der Bestellung der Organe mitreden und zum anderen kann er
Einfluss auf die Abnahme des Geschäftsberichts und die Verwendung des Gewinns nehmen. Die Generalversammlung findet einmal jährlich statt und wird
durch den Verwaltungsrat einberufen (Art. 699 Abs. 1 OR). Weiterhin kann
durch den Verwaltungsrat oder Aktionäre, die mehr als 10% des Aktienkapitals
vertreten, jederzeit eine ausserordentliche Generalversammlung einberufen werden (Art. 699 Abs. 2 OR). Überdies kann jeder Aktionär bei der Generalversammlung eine Sonderprüfung beantragen (Art. 697a OR). Wird diese von der
Generalversammlung abgelehnt, können Aktionäre, die mehr als 10% des Aktienkapitals vertreten oder über Aktien im Nennwert von mehr als 2 Millionen
Schweizer Franken verfügen, bei einem Richter um eine Sonderprüfung ersuchen. Dies hat innerhalb von drei Monaten nach dem ablehnenden Bescheid
der Generalversammlung zu erfolgen (Art. 697b OR).
Indirekte Einflussnahme kann etwa im Vorbringen von Anträgen bestehen.238 In der Schweiz können Aktionäre, die Aktien im Nennwert von 1 Million Franken vertreten, die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstandes verlangen (Art. 699 Abs. 3 OR). Wird dem Begehren nicht innert angemessener
Frist durch den Verwaltungsrat entsprochen, ordnet ein Richter dies auf Antrag
der Gesuchsteller an (Art. 699 Abs. 4 OR).
Überdies kann eine indirekte Einflussnahme subtil erfolgen, indem Aktionäre sich untereinander austauschen. Auch kann ein Staatsfonds mit dem Verkauf seiner Anteil drohen, wenn das Unternehmen nicht seinen Wünschen entsprechend handelt.239
Nuno Fernandes hat in einer Studie 2011 aufgezeigt, dass sich der Markt
positiv auf Staatsfondsinvestitionen einstellt und diese sich auf Zielunternehmen stabilisierend auswirken. Fernandes hat dazu einen Datensatz von
27.431 Transaktionen in 7683 Unternehmen und 58 Ländern für den Untersuchungszeitraum von 2002 bis 2007 untersucht. Feststellen konnte er, dass die
operative Leistung der Unternehmen nach der Investition anstieg. Tätigten
Staatsfonds besonders grosse Investitionen, nahm der Wert um durchschnittlich
15% mehr zu als bei kleineren.240
Staatsfonds können ein Unternehmen hinsichtlich der Verfolgung eigener
Interessen statt jener des Unternehmens beeinflussen und durch eine politisch
237
238
239
240
Strahm, Reichtum, S. 223.
Ghahramani, Shareholder Activism, S. 58 f.
Sandor, Shareholder Governance, S. 957.
Fernandes, Investment Choices, S. 12; 30.
97
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
motivierte Investition die Interessen ihres Herkunftsstaates verfolgen, auch
wenn dies für das Zielunternehmen und die anderen Aktionäre einen Nachteil
bedeutet. Samuele Murtinu und Vittoria G. Scalera zufolge ist die Gefahr vor allem bei Unternehmen mit Politikern und staatlichen Organe in Führungspositionen gross, dass Strategien verfolgt werden, die nicht die Maximierung des Aktienkapitals, sondern andere Interessen zum Ziel haben.241
Dieser Interessenkonflikt kann zu einem Wertverlust der Aktien des Unternehmens führen.242 Fotak et al. haben in einer Studie Investitionen von
75 Staatsfonds zwischen 1989 und 2008 untersucht. Bei Investitionen von
Staatsfonds, die eine Buy-and-hold-Strategie verfolgten, war die Rendite einer
Aktie in einem Zeitraum von zwei Jahren mit minus 40,96% negativ. Es konnte
also festgestellt werden, dass diese Staatsfondsinvestitionen langfristig gesehen
einen negativen Effekt auf den Wert der untersuchten Unternehmen hatten. Im
kurzfristigen Bereich zeigte sich, dass sich nach Bekanntwerden einer Staatsfondsinvestition eine positive Marktreaktion ergab. Diese lässt sich über die positive Ausstrahlung grösserer Investition erklären. Bei der Studie wurde nicht
berücksichtigt, ob die Staatsfonds sich als aktive oder passive Investoren zeigten.243
Verschiedene andere Studien haben ebenfalls gezeigt, dass Staatsfondsinvestitionen über die Dauer von fünf Jahren eine negative Entwicklung aufweisen.
Dies kann gemäss John R. Patton auf drei Faktoren zurückgeführt werden:
Erstens sind Staatsfonds bei der Auswahl der Investitionsobjekte nicht sehr erfolgreich in Bezug auf Renditemöglichkeit gewesen, zweitens sind sie langfristige Investoren und drittens verfolgen sie nicht nur rein wirtschaftliche Ziele.244
Eine weitere Studie führten Vidhi Chhaochharia und Luc Laeven
2008 durch. Sie stellten fest, dass Zielunternehmen einer Staatsfondsinvestition
auf die Ankündigung mit einem Anstieg des Aktienkurses reagierten.245
Es existieren nur wenige Erhebungen zum Verhalten von Staatsfonds. Es
kann somit nicht abschliessend gesagt werden, ob Staatsfonds tatsächlich passive und langfristige Investoren oder doch eher aktive Investoren sind. Nach
John Baiden nehmen Staatsfonds selten Führungs- und Aufsichtspositionen
in ihren Zielunternehmen wahr. Um nicht aufzufallen, brächten sie sich eher selten aktiv ein und investierten vermehrt in Aktien ohne Stimmrechte.246 Mark
241
242
243
244
245
246
98
Murtinu/Scalera, Internationalization, S. 250.
Schalast/Tiemann/Tuppi, Neue Akteure, S. 42.
Fotak/Bortolotti/Megginson, Impact, S. 14 f.
Patton, Globalized World, S. 11.
Chhaochharia/Laeven, Investment Strategies, S. 29.
Baiden, Exchange Traded Funds, S. 77.
§ 6 Bedrohungsszenarien
Gordon und Sebastian Niles stellten eine Tendenz fest, dass dies sich in Zukunft ändern werde.247
Aktuell existieren laut Anna Sandor keine gesicherten Hinweise darauf,
dass Staatsfonds ihre Aktionärsmacht nutzen, um als politische Investitionsvehikel ihres Herkunftsstaates zu dienen.248
III. Massnahmen
Um Staatsfonds zu ermöglichen, in ihren Investitionen aktiv auf gute Corporate
Governance der Zielunternehmen hinzuwirken, gleichzeitig aber Nachteile für
das Zielunternehmen, den Zielstaat und andere Aktionäre auszuschliessen, ist einerseits bei guter Corporate Governance der Staatsfonds selbst anzusetzen, die
Vertrauen in die regelkonforme Arbeit der Staatsfonds schaffen kann. Andererseits braucht es klarere Regeln zum Schutz vor geostrategischen Investitionen
von Staatsfonds, die beispielsweise in Form von Obergrenzen für Beteiligungen
von Staatsfonds an Zielunternehmen jeweils auf nationaler Ebene festgelegt
werden können.
247
248
Gordon/Niles, Overview, S. 43.
Sandor, Shareholder Governance, S. 960.
99
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
Das vorangegangene Kapitel hat die Bedenken diskutiert, die durch Investitionen von Staatsfonds in deren Zielstaaten aufgeworfen werden. Das vorliegende
Kapitel befasst sich mit der Notwendigkeit eines diesbezüglich regulierenden
Eingriffs.
Hierzu werden in einem ersten Abschnitt Regulierungstheorien vorgestellt.
Dabei wird sowohl der Begriff der Regulierung definiert als auch die Notwendigkeit von Regulierung untersucht. In einem zweiten Abschnitt wird auf die
Adressaten und Stakeholder eingegangen, während der dritte Abschnitt die Zielsetzung und den Gegenstand einer Regulierung von Staatsfonds untersucht. Der
vierte Abschnitt diskutiert dann verschiedene Regulierungsformen und Stufen,
um schliesslich in einem fünften Abschnitt die Grenzen von Regulierung aufzuzeigen.
A. Grundlagen
Das Konzept der Regulierung hat seinen Ursprung in den frühen 1970er Jahre in
den USA.1 In Reaktion auf eine vorhergehende Regulierungsphase starteten die
USA in dieser Zeit eine weitreichende Deregulierung, während derer private Infrastrukturmonopole im Bereich der Telekommunikation und des Luftverkehrs
zerschlagen wurden.2 Nach einer weltweiten Liberalisierung Anfang des
20. Jahrhunderts hatten deren negative Folgen wie die Entstehung von Monopolbereichen, soziale Spannungen und grosse Konjunkturausschläge überhand genommen. Diese Erscheinungen lagen in einem Marktversagen begründet, das
korrigiert werden sollte. Die USA fingen daher an, die Monopole zu regulieren:
Sie blieben zwar in privatem Besitz, der Staat setzte aber Produktions-, Preisund Angebotsvorschriften.
In Europa erlangte der Begriff erst in den 1990er Jahren im Rahmen von Liberalisierungsbestrebungen der EU Bekanntheit.3 Europa hatte als Reaktion auf
die negativen Folgen der Liberalisierung Anfang des 20. Jahrhunderts anders als
die USA den Weg der Verstaatlichung gewählt. Mit dem Voranschreiten der
Globalisierung stellte sich jedoch mit dem Staatsversagen ein neues Phänomen
ein: Die staatliche Tätigkeit wirkte hemmend auf die Wirtschaftsentwicklung
und war für den globalen Markt nicht kompetitiv genug. Der Glaube an die
1
2
3
Döhler/Wegrich, Regulierung als Konzept, S. 47; Styrsky, Ausländische Direktinvestitionen, S. 37.
Döhler/Wegrich, Regulierung als Konzept, S. 35.
Döhler/Wegrich, Regulierung als Konzept, S. 35.
100
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
Selbstregulierungsfähigkeit des Marktes kehrte allmählich zurück – in den USA
in den 1970er Jahre und in Europa Anfang der 1990er Jahre.4
Somit muss eine US-amerikanische von einer europäischen Regulierungstheorie unterschieden werden. Erstere geht von einem absoluten Vorrang der
Wirtschaftsfreiheit aus in welche nur eingegriffen werden darf, wenn ein Marktversagen vorliegt. Aufgrund von Marktmonopolen bestand in Europa hingegen
lange Zeit kein Bedarf für Regulierung. Gesellschaftlich notwendige Infrastrukturbetriebe befanden sich im Besitz der öffentlichen Hand. Erst mit der Privatisierung ehemals staatlicher Unternehmen als Antwort auf die weltweiten Rezessionen (1973/74 und 1980-82) entstand in Europa eine Notwendigkeit,
regulierend in das Marktgeschehen einzugreifen.5
Mit Marian Döhler und Kai Wegrich lassen sich vier Anwendungsbereiche der Regulierung ausmachen. Erstens im Bereich von Marktöffnung und
Deregulierung natürlicher Infrastrukturmonopole wie Telekommunikation,
Post, Bahn und Energie. Regulierung stellt hier ein politisches Instrument zur
Marktgestaltung dar und ihre Aufgabe ist es, für die Herstellung und Sicherung
der Chancengleichheit im Wettbewerb zu sorgen (Netzregulierung). Zweitens
wird Regulierung im Bereich zivilisatorischer Risiken wie etwa bei Umweltbelastungen angewendet (Risikoregulierung). Drittens soll Regulierung die Kapazität von Regierung und Verwaltung erhöhen. Diese Bewegung wurde unter
Better Regulation bekannt.6 Viertens gibt es Regulierung im Bereich des Finanzsektors, wo sie auf eine verschärfte Kontrolle des Marktgeschehens abzielt (Finanzmarktregulierung).7
Im vorliegenden Kapitel wird zunächst der Begriff der Regulierung beschrieben, um dann exemplarisch zwei Typen von Regulierungen – die Finanzmarktregulierung und die netzbasierte Regulierung – vorzustellen, welche für
Staatsfondsinvestitionen relevant sind. Weiter werden Bedeutung, Formen und
Theorien von Regulierung dargestellt.
I. Begriff
Der Begriff Regulierung ist insbesondere in den USA stark ökonomisch geprägt.8 In der Tradition des Common Law hat sich die Economic Regulation
zum Wirtschaftsverwaltungsrecht der USA entwickelt.9 Sie wird in der USA
4
5
6
7
8
9
Frey, Liberalisierung, S. 1.
Wenzel, Selbstorganisation, S. 27. Süβ, Privatisierung, S. 13.
Döhler/Wegrich, Regulierung als Konzept, S. 32.
Döhler/Wegrich, Regulierung als Konzept, S. 46.
Nobel, Überregulierung, S. 590.
Kay, Regulierung, S. 24.
101
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
als äquivalent zur Gesetzgebung gesehen, indem sie Verhaltensnormen der wirtschaftlichen Betätigung definiert.10
Aus ökonomischer Sicht ist die Regulierung gemäss Corinna Wenzel
das ordnungspolitische Eingreifen des Staates in die wirtschaftliche Tätigkeit juristischer und natürlicher Personen. Regulierung beinhalte dabei «das Setzen
und Durchsetzen von allgemein verbindlichen Regeln» und könne im engeren
Sinn oder weiteren Sinn verstanden werden. Regulierung im engeren Sinn zielt
demnach auf die Beeinflussung des Verhaltens privater Unternehmen, während
die Regulierung im weiteren Sinn auch die Steuerung des Verhaltens öffentlicher Unternehmen umfasst.11
Im juristischen Sinne ist unter Regulierung das Aufstellen von Regeln zu
verstehen, die in den Marktmechanismus eingreifen, um die Entscheidungsund Verhaltensmuster von Individuen zu beeinflussen und damit erwünschtes
Verhalten herbeizuführen.12 Dies findet über das Aufstellen von Geboten und
Verboten statt.13
Im Zentrum der Regulierung steht also die Vermeidung unerwünschter Folgen wirtschaftlichen Handelns. Nicht jedes staatliche Gesetz, jede Verordnung
und jede behördliche Massnahme stellt jedoch eine Regulierung dar. Von Regulierung spricht man in der Regel nur dann, wenn eine Korrektur des Handelns
bezweckt ist.14
1. Finanzmarktregulierung
Die Finanzmarktregulierung bezweckt den individuellen Anlegerschutz und den
Schutz des Finanzsystems.15 Regulierung im Bereich der Finanzmärkte zielt auf
die Funktionsfähigkeit des Wirtschaftssystems und trägt der Anfälligkeit des Finanzsystems für Störungen Rechnung. Das Handeln von Marktteilnehmern innerhalb des Finanzsystems kann unerwünschte Auswirkungen auf das Finanzsystem und andere Marktteilnehmer haben.16 Solche externen Effekte sind
Störungen oder Kosten, welche durch ein Handeln entstehen, aber nicht in der
Kostenrechnung internalisiert wurden. Diese externen Effekte können eine Regulierung rechtfertigen, da jemand andernfalls für die entstandenen Kosten
oder den Aufwand im Allgemeinen aufkommen muss.17 Insbesondere Informa10
11
12
13
14
15
16
17
Nobel, Überregulierung, S. 590.
Wenzel, Selbstorganisation, S. 20.
Bühler, Regulierung, S. 10 f.; Rodi, Ökonomische Analyse, S. 205.
Buschor, Hedge Funds, S. 141.
Picot, Regulierung als Herausforderung, S. 6.
Damrau, Selbstregulierung, S. 26; Lanz, Kapitalmarkt, S. 7.
Abegg/Bärtschi/Dietrich, Finanzmarktrecht, S. 40.
Barbieri, European Union, S. 5.
102
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
tionsasymmetrien können zu Marktdefekten führen. Würden genügend private
Anreize zur Informationsbereitstellung vorliegen, bräuchte es keine staatlichen
Eingriffe.18
Die Finanzmarktregulierung beinhaltet gemäss Jan H. Hammermeister
und Jochen Zimmermann zwei Felder. Zum einen die Unternehmenspublizität und zum anderen die Verhaltenssteuerung. Erstere diene dazu, dass Unternehmen durch den nationalen Gesetzgeber verpflichtet werden, für die Anleger
wichtige Informationen offen zu legen. Die Verhaltenssteuerung werde durch
Vorschriften zur Corporate Governance und über Anlagerestriktionen gewährleistet.19
Die Finanzmarktregulierung allgemein ist gemäss Miryam Eggen in Produktregulierung, Teilnehmerregulierung und Verhaltensregulierung zu unterscheiden.20 Im Hinblick auf Investitionen von Staatsfonds ist primär die Teilnehmerregulierung relevant. Staatsfonds sind Teilnehmer am Finanzmarktgeschehen
und können mit dieser Teilnahme die Finanzmärkte bewegen. Ausserdem kann
auch eine Verhaltensregulierung für Staatsfonds gelten. Die Produktregulierung
kann im Zusammenhang der Regulierung von Staatsfonds als Möglichkeit in Betracht kommen, die Auswahl der Finanzprodukte, in welche Staatsfonds investieren dürfen, einzuschränken.21
Für Staatsfonds gilt, dass nicht die Anleger, sondern der Staat als Begünstiger in Vertretung der Bürger des Herkunftsstaates sowie die Zielstaaten und
-Unternehmen von Staatsfondsinvestitionen geschützt werden müssen. Somit
ist der Anlegerschutz bei Staatsfondsinvestitionen vernachlässigbar. Auf Adressaten der Regulierung und Stakeholder wird unter § 7.B. eingegangen.
a) Teilnehmerregulierung
Die Teilnahmeregulierung stellt gemäss Mirjam Eggen Anforderungen an
Transparenz, Struktur und Verfahren von Marktteilnehmern. Ihr Gegenstand seien
Transparenz- und Organisationsanforderungen an Banken, Versicherungen und
Effektenhändler, die als Finanzinfrastrukturen bezeichnet werden.22 Den Transparenzanforderungen könne durch Informationen bezüglich der finanziellen Lage
sowie der organisatorischen Aufstellung entsprochen werden. Zudem gebe es Vorschriften bezüglich Struktur, finanzieller Ausstattung und Organisation.23 Darüber
18
19
20
21
22
23
Hammermeister/Zimmermann, Rolle von Nationalstaaten, S. 199.
Hammermeister/Zimmermann, Rolle von Nationalstaaten, S. 198.
Eggen, Produktregulierung, S. 41.
Zu den möglichen Vorschlägen zur Regulierung von Staatsfonds siehe § 13.A.I.
Eggen, Produktregulierung, S. 41.
Eggen, Produktregulierung, S. 42.
103
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
hinaus benötige Regulierung auch Verfahren, um diese Transparenz- und Strukturanforderungen durchzusetzen.24
b) Verhaltensregulierung
Verhaltensregulierung zielt darauf ab, die Interaktion zwischen verschiedenen
Markteilnehmern zu leiten.25 In erster Linie hat die Verhaltensregulierung das
Verhalten der Produktanbieter gegenüber dem Kunden im Fokus. Sie erfasst jedoch auch die Verhaltensweisen der sonstigen Marktteilnehmer. Finanzmarktaktivitäten müssen gemäss diverser nationaler Offenlegungspflichten26 offen gelegt werden. Überdies sollen Kunden über die Interessen der Berater informiert
werden. Auch die Verhaltensregulierung braucht Vorschriften, welche das Verfahren zur Durchsetzung der Verhaltensregeln ermöglichen.27
Staatsfonds sind den nationalen Regeln derjenigen Länder, in welche sie investieren, unterworfen. Sie müssen die national geltenden Regeln bezüglich Offenlegungspflichten befolgen. Ebenso müssen sie als Marktteilnehmer Marktschutzregeln etwa über das Ausnutzen von Insiderinformationen28 beachten.29
Überdies besitzen viele Staatsfonds nationale Regeln bezüglich Investitionsstrategien und Berichterstattung über ihre Ergebnisse.30
2. Netzbasierte Regulierung
Im Bereich der Netze handelt es sich um natürliche Monopole. Bei diesen
herrscht ein Zielkonflikt zwischen Kosten- und Allokationseffizienz. Die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichend Gütern und Dienstleistungen kann einerseits durch Verstaatlichung und andererseits durch Regulierung sichergestellt
werden.31 In den USA nutzte man die Form der Regulierung und in Europa die
Form der Verstaatlichung.32 Viele in der Vergangenheit verstaatlichte Unternehmen wurden seit den 1970er Jahre wieder privatisiert. Diese ehemals staatlichen
Unternehmen haben nach wie vor eine erhebliche Marktmacht inne, da in ihren
Marktbereichen oftmals nicht genügend Wettbewerb herrscht. Die Marktmacht
dieser Unternehmen ermöglicht es ihnen, höhere Preise zu verlangen, als es
unter Geltung vollkommenen Wettbewerbs möglich wäre, und damit ihre Ein24
25
26
27
28
29
30
31
32
Eggen, Produktregulierung, S. 42.
Eggen, Produktregulierung, S. 41.
Für die Schweiz siehe Kapitel § 8.A.
Eggen, Produktregulierung, S. 46.
Für die Schweiz siehe Kapitel § 8.F.
Eggen, Produktregulierung, S. 48.
Siehe hierzu Kapitel § 5.D.
Steger/Büdenbender/Feess/Nelles, Regulierung, S. 54.
Frey/Frey Marti, Privatisierung, S. 31 f.
104
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
nahmen zum Nachteil der Konsumenten zu maximieren. Ziel der Regulierung in
diesem Bereich ist es, den potenziellen Missbrauch von Marktmacht zu verhindern.33
Allerdings müssen nicht nur Konsumenten, sondern auch Anbieter geschützt werden. Ist der Markt komplett offen und zwingt die Monopolisten dadurch, ihre Infrastruktur für andere Wettbewerber zu öffnen, kann dies einer
Enteignung gleichkommen, da viele Infrastrukturbetriebe hohe Initialkosten hatten.34
Überdies möchten Staaten ihre netzbasierten Infrastrukturen oftmals vor
übermässiger ausländischer Beteiligung schützen, um die Versorgung ihrer Bevölkerung sowie ihre nationale Verteidigung aufrechterhalten zu können. In der
Schweiz wird dieser Service Public 35 als Gewährleistung der Grundversorgung
definiert. Jedermann soll zu einem bezahlbaren Preis Zugang zu öffentlichen
Infrastrukturleistungen haben.36
Des Weiteren soll ein Land im Streitfall in der Lage sein, sich zu verteidigen
sowie die Versorgung der Bevölkerung gewährleisten zu können.37
II. Bedeutung der Regulierung
Die Globalisierung hat eine Abnahme wirtschaftlicher Grenzen befördert.38 Kategorien des klassischen Völkerrechts wie Staatlichkeit, Souveränität und nationale Grenzen verlieren mehr und mehr an Bedeutung.39 Staaten treten in eine
Gemeinschaft ein, in der nationale Rechtssysteme an Bedeutung verlieren.40
Der internationale Handel befindet sich in einem Liberalisierungsprozess.41
Nicht mehr die Nationalstaaten stehen im Wettbewerb, sondern internationale
Produzenten von Gütern und Dienstleistungen.42 Länder, welche dabei nicht
mitmachen, werden über kurz oder lang von der internationalen Gemeinschaft
isoliert.43
Die Rolle des Staates hat sich durch die Globalisierung geändert. Ihm obliegt nun, optimale Rahmenbedingungen zu schaffen, um im Systemwettbewerb
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
Coenen/Haucap/Heimeshoff, netzbasierte Industrien, S. 58.
Coenen/Haucap/Heimeshoff, netzbasierte Industrien, S. 58.
Zu Service Public siehe Kapitel § 6.D.II.2.
Frey/Frey Marti, Privatisierung, S. 23.
Siehe Art. 57 BV.
Buff, Compliance, S. 136.
Buff, Compliance, S. 136; Terhechte, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 959.
Bassan, Law of SWFs, S. 3; Bremmer, Free Market, S. 12, Dellbrück, Effects of
Globalization, S. 22 f.
Buff, Compliance, S. 136; Terhechte, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 959.
Cohen, Tradeoff, S. 721; Dixon/Monk, Rethinking, S. 114.
Buff, Compliance, S. 136; Terhechte, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 959.
105
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
bestehen zu können.44 Wegen der Liberalisierung bestimmter Sektoren, wie
etwa leistungsgebundener Energieversorgung, Eisenbahn und Telekommunikation, muss der Staat nun auch in diesen Bereichen für genügend Wettbewerb sorgen. Hierfür muss er ein geeignetes Instrumentarium zur Verfügung stellen.45
Die Liberalisierung der Märkte hat jedoch zu einem ständig wachsenden
internationalen Markt geführt, der wiederum auch reguliert werden muss. Insbesondere die Finanzkrise 2007/08 hat gezeigt, dass Zweifel am neoklassischen
Wirtschaftssystem angebracht sind.46 Erstmals haben Länder nach kontinuierlichem Abbau ihrer Handels- und Investitionsschranken angefangen, diese wieder aufzubauen.47 So kam es nach einer Phase der weltweiten Deregulierung
(1970–2000)48 zu einer neuen Re-Regulierungswelle. Deregulierung wird beispielsweise in der Schweiz nicht mehr als Garant für bessere wirtschaftliche
Leistungen gesehen. Vielmehr geht mit der Deregulierung die Angst vor Abbau
im Bereich der Grundversorgung einher: Kosten würden verstaatlicht und der
Gewinn privatisiert.49 Mit der neuen Re-Regulierung werden Regeln geschaffen, welche zu einer Harmonisierung und besseren Übersichtlichkeit beitragen
sollen.50 Dies zielt auf eine Art Gemeinschaftsordnung, welche die Wirtschaftsbeziehungen international normiert.51
III. Theorie der Regulierung
Die Regulierungstheorie kann grundsätzlich in zwei Ansätze unterschieden werden: die normative und die positive Regulierungstheorie.
1. Normative Theorie
Die normative Theorie fragt nach der Notwendigkeit eines staatlichen Eingriffes. Damit impliziert sie eine Präferenz für den freien Markt ohne Eingriff und
lässt einen solchen nur zu, wenn es rechtfertigende Gründe gibt. Eine solche
Rechtfertigung liegt beispielsweise bei Marktversagen vor.52 Insbesondere legt
die normative Theorie Kriterien fest, anhand derer zu beurteilen ist, welche Bereiche zu regulieren sind und wie am besten reguliert wird.53
44
45
46
47
48
49
50
51
52
53
Buff, Compliance, S. 136.
Rodi, Ökonomische Analyse, S. 208.
Helleiner, Geopolitics, S. 300.
Cohen, Tradeoff, S. 721.
m.w.H. Klaus, Begriffsanalyse, S. 56 ff.
Klaus, Begriffsanalyse, S. 60.
Buff, Compliance, S. 152.
Terhechte, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 959.
Kay, Regulierung, S. 27; Knieps, Netzöknomie, S. 181.
Damrau, Selbstregulierung, S. 21; Knieps, Netzöknomie, S. 181.
106
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
Der Ausgangspunkt der normativen Regulierung ist laut Günther Knieps,
dass ein Marktversagen bzw. eine Marktunvollkommenheit durch einen Regulierungseingriff beseitigt werden müsse. Begründer der Public Interest Theory
war Arthur Cecil Pigou (1877-1959),54 der beschrieb, wie ein unabhängiger
Regulator handeln solle, um das Gemeinwohl zu maximieren.55 Seine Ausführungen dienten als Grundlage für die neoklassische Wirtschaftstheorie.56 Dieser
zufolge stellen regulatorische Eingriffe in erster Linie eine Behinderung des
Wettbewerbs und damit auch des Wachstums dar. Lasse sich ein bestimmtes
Ziel auch ohne Regulierung erreichen, seien regulatorische Eingriffe zu unterlassen, da jede Regulierung einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darstelle
und Kosten mit sich bringe.57
Diese neoklassische Theorie fusst auf den Grundideen der klassischen Ökonomie u.a. von Adam Smith und David Ricardo. Sie geht von vollkommenen Märkten aus und erweitert die klassische Ökonomie um die Elemente der
Grenznutzenbetrachtung und der Zahlungsbereitschaft, die als Ansatz zur Bestimmung des Preises eines Produktes oder einer Dienstleistung dienen. Sie
geht weiterhin davon aus, es herrsche vollkommener Wettbewerb, es gebe keine
Steuern, keine Informationskosten, nur rational handelnde Marktteilnehmer,
keine Mengen- und Diversifikationsvorteile und Wertpapiere seien teil- und handelbar.58 In diesem Zustand könnten Güter nicht anders verteilt werden, ohne
dass eine Partei schlechter gestellt werde. Dies wird Pareto-Gleichgewicht genannt.59 Die neoklassische Wirtschaftstheorie fusst auf drei grundlegenden Annahmen und Forderungen: Staatliche Macht basiere erstens auf dem Erfolg der
Privatwirtschaft eines Staates, daher solle der Staat zweitens seine Eingriffe in
das Marktgeschehen auf ein Minimum reduzieren, um drittens den finanziellen
Erfolg der Unternehmen und einen funktionierenden Kapitalmarkt zu ermöglichen.60
Die Regulierung basiert dabei gemäss Patrick Donges auf einem Konflikt
zwischen privaten Interessen und den Interessen der Allgemeinheit. Regulierung müsse sich für die Interessen der Allgemeinheit einsetzen61 und habe daher
im öffentlichen Interesse zu erfolgen: Die Leistungsfähigkeit der Märkte soll
54
55
56
57
58
59
60
61
Mehr zur neuklassischen Wirtschaftstheorie von Arthur Cecil Pigou. Vgl. Pigou,
Economics of Welfare, 4. Aufl., London 1932.
Bühler, Regulierung, S. 22.
Damrau, Regulierung, S. 16.
Buff, Compliance, S. 153; Keenan, Social Arrears, S. 38.
Abegg/Bärtschi/Dietrich, Finanzmarktrecht, S. 7 f.; Trebilcock/Howse/Eliason,
Regulation, S. 568.
Damrau, Regulierung, S. 16.
Peaucelle, Sustainable Development, S. 2.
Donges, Sollen und Können, S. 100.
107
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
verbessert und ein eventuelles Marktversagen korrigiert werden.62 Sie findet dabei hoheitlich mithilfe einer generell-abstrakten Norm statt, welche einen Sachverhalt allgemeinverbindlich regelt. Der Regulator ist dabei selbst nicht von der
Norm betroffen.63
Nach Andrei Shleifer geht die Public Interest Theory von zwei Annahmen aus: Erstens werde die Geltung der freien Märkte oftmals durch das Vorliegen von Monopolen und externen Effekten gehindert, zweitens könne die Regierung dieses Marktversagen durch Regulierung korrigieren.64
In den 1970er und 1980er Jahren folgte auf den Ölpreisschock 1973 eine
weltweite Schuldenkrise. Insbesondere Anhänger der durch Milton Friedman gegründeten Chicago School of Law and Economics machten den Staat
für die Schuldenkrise verantwortlich und kritisierten die Public Interest Theory.
In der Folge kam es zu weitreichenden Deregulierungen in den USA und später
auch zu Privatisierungen in Europa.65
Erstens vertrat die Chicago School gemäss Andrei Shleifer die Meinung,
dass der Markt und die Privaten mit den meisten Fällen von Marktversagen
selbst zurecht kommen würden und ein staatlicher Eingriff dazu nicht notwendig sei. Zweitens könnten dort, wo der Markt nicht in der Lage sei, sich selbst
zu regeln, die Privaten ihre privaten Differenzen mithilfe von Streitlösungsmechanismen beilegen. Selbst wenn der Markt und Gerichte nicht alle Probleme
selbst regeln können, sei drittens eine staatliche Regulierung keine gute Lösung
für diese Probleme, da staatliche Regulatoren inkompetent, korrupt und voreingenommen seien.66
Kritik an der Chicago School ist, dass ihr Glaube an die private Allokation
von Gütern und die Gerichte zu weitgehend sei. Insbesondere der Glaube an die
Gerichte, letzten Endes auch staatliche Organisationen, sei wenig fundiert. Vielmehr wurde in der Praxis aufgezeigt, dass Gerichte auch ineffizient, politisch
motiviert und korrupt sein könnten. Überdies spräche gegen die Theorien der
Chicago School, dass die heutige Gesellschaft wohlhabender sei als angenommen und daher Regulierung zum Schutz von Rechten wohlhabender Konsumenten mehrheitlich wertschätze.67
62
63
64
65
66
67
Abegg/Bärtschi/Dietrich, Finanzmarktrecht, S. 39; Kraus, Regulierung, S. 67.
Bühler, Regulierung, S. 22.
Shleifer, Understanding Regulation, S. 440.
Fiechter, French Strategic Investment Fund, S. 6; Frey/Frey Marti, Privatisierung,
S. 31 f.; Mayntz, international Organisationen, S. 263; Rittberger/Kruck/Romund,
Grundzüge der Weltpolitik, S. 142 f.
Shleifer, Understanding Regulation, S. 440.
Shleifer, Understanding Regulation, S. 441.
108
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
Die Kritik an der Public Interest Theory führte zur Entwicklung der positiven Theorie.
2. Positive Theorie
Die positive Theorie beschäftigt sich mit den Gründen für das Auftreten von Regulierung. Sie versucht, aus einer ex-post-Sicht die Ursachen für Regulierung zu
klären68 und beschäftigt sich aus dieser Perspektive mit der Frage, wie reguliert
wird.69
Unterschieden wird die positive Theorie in die Private Interest Theory und
die Capture Theory.70 Die Private Interest Theory geht davon aus, dass Regulierung von privaten und nicht öffentlichen Interessen motiviert sei. Sie gilt als
Nachfolgerin der Capture Theory, welche gemäss Corinna Wenzel davon
ausgeht, dass Regulierungsinstitutionen rationale Akteure seien, die ihre eigenen Zielgrössen maximieren wollen.71
IV. Funktionen der Regulierung
Regulierung kann verschiedene Funktionen wahrnehmen. Erstens kann sie eingesetzt werden, um ein Marktversagen zu korrigieren (Normative Theorie).
Zweitens dient sie zur Schaffung einer Rechtssicherheit garantierenden Verhaltensordnung. Drittens kann Regulierung eine Ordnungs- und Orientierungsfunktion und viertens eine Legitimierungsfunktion innehaben.
1. Korrektur von Marktversagen
Regulierung kann als staatliche Antwort auf Marktversagen verstanden werden:
Der Staat stellt Regeln auf, welche den freien Markt einschränken, um die Folgen eines Marktversagens auszugleichen oder abzuwenden.72 Der perfekte
Markt wird dabei als eine Plattform gesehen, auf der gleichgestellte Marktteilnehmer Güter, Dienstleistungen und Kapital austauschen. Geleitet wird der freie
Markt unter perfekten Voraussetzungen prinzipiell durch seine eigene unsichtbare Hand, weshalb auch kein staatliches Eingreifen notwendig ist.73
68
69
70
71
72
73
Kay, Regulierung, S. 27.
Knieps, Netzöknomie, S. 181.
Kay, Regulierung, S. 28.
Wenzel, Selbstorganisation, S. 25.
Unter einem Marktversagen versteht man das Versagen des marktwirtschaftlichen Koordinationssystems. Der Wettbewerb kommt nicht oder nicht in einem gewünschten Mass
zustande. Vgl. Klaus, DeRegulierung, S. 133; siehe auch: Amgwerd/Schlauri, Telekommunikation, S. 208; Rodi, Ökonomische Analyse, S. 205.
Siehe vorne Kapitel § 7.A.III.1.
109
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
In der Realität existieren jedoch keine solchen perfekten Märkte. Ihre Voraussetzungen, wie etwa das komplett rationale Handeln ihrer Teilnehmer und
die Abwesenheit kartellrechtlicher Abreden, negativer Drittwirkungen, öffentlicher Güter, Monopole und Transaktionskosten, sind selten geben.74
Die vorliegende Arbeit folgt der normativen Theorie. Diese setzt eine marktwirtschaftliche Ordnung voraus und sieht die staatliche Regulierung als Ausnahme an: Die regulierende Behörde muss ein bestehendes Bedürfnis für eine Regulierung nachweisen.75 Ein Marktversagen oder eine Unvollkommenheit76 des
Marktes rechtfertigt somit nicht immer einen staatlichen Eingriff in Form einer
Regulierung. Es muss immer geprüft werden, ob eine Regelung erstens notwendig und zweitens geeignet ist, ein gewünschtes Ziel zu erreichen, und ob drittens
nicht eine weniger einschneidende Massnahme zur Verfügung steht.77
a) Natürliche Monopole
Die Grundlage für einen funktionierenden Wettbewerb wird in der vollständigen
Konkurrenz gesehen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass Produktionsfaktoren
und Güter beliebig geteilt werden können. Ist diese Teilbarkeit nicht gegeben,
können bestimmte Unternehmen eine höhere Marktmacht ausüben. Können
Ressourcen nicht aufgeteilt werden, liegt ein natürliches Monopol vor.78 Dies
kommt insbesondere bei Kraftwerken, Strassen und Schienen vor. Weiter kann
ein natürliches Monopol entstehen, wenn die Markteintrittskosten für neue
Unternehmen sehr hoch sind.79 Bezeichnend ist, dass bei einem natürlichen Monopol die Kosten pro zusätzlich produziertem Gut abnehmen und sogenannte
Bündelungs- und Grössenvorteile entstehen.80 Die Gefahr natürlicher Monopole
liegt darin, dass die Marktmacht bei nur einem Anbieter liegt und dadurch überhöhte Preise oder zu geringe Mengen angeboten werden können. Überdies kann
die Marktgegenseite auch durch mangelnde Qualität benachteiligt werden.81
Ein natürliches Monopol muss aber nicht um jeden Preis reguliert werden.
Es kann sein, dass trotz des Vorhandenseins eines Monopols neue Anbieter in
74
75
76
77
78
79
80
81
Bühler, Regulierung, S. 7 f.
Kay, Regulierung, S. 27 f.; siehe für die Schweiz Art. 94 Abs. 2 BV.
Bei einem Staatsfonds geht man immer von einem Marktversagen aus, da eine Unsicherheit darüber besteht, ob das Verhalten des Staates als Aktionär rein ökonomisch oder auch
politisch motiviert ist. Vgl. Mezzacapo, Sovereign Wealth Funds, S. 40.
Mezzacapo, Sovereign Wealth Funds, S. 39, siehe auch Art. 5. Abs. 2 BV.
Amgwerd/Schlauri, Telekommunikation, S. 209; siehe ausführlich Brunetti, Volkswirtschaftslehre, S. 84 f.
Baldwin/Cave/Lodge, Understanding Regulation, S. 15 f.; Rodi, ökonomische Analyse, S. 226.
Amgwerd/Schlauri, Telekommunikation, S. 209.
Fritsch, Marktversagen, S. 159.
110
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
einen Markt eintreten und den Monopolisten zwingen, seine Preise zu senken.
Dies ist aber nur möglich, wenn die Eintrittskosten nicht prohibitiv auf einen potenziellen Markteintritt wirken.82 Um einen ruinösen Wettbewerb zu verhindern,
beschränkt der Staat in Bereichen, in welchen ein natürliches Monopol herrscht,
in der Regel den Marktzutritt, in dem er spezifische Tätigkeiten gesetzlich regelt
und ausgewählten Unternehmen eine Konzession für diese Tätigkeiten erteilt.83
b) Externe Effekte
Externe Effekte entstehen insbesondere, wenn die Kosten eines Produktes nicht
alle Kosten internalisieren, welche durch seine Produktion entstanden sind.84
Gemäss der neoklassischen Wirtschaftstheorie kommt in einem idealen Markt
jeder Teilnehmer für seine Kosten auf und erhält für die durch sein Verhalten erzeugten Vorteile eine finanzielle Entschädigung, wenn er dies wünscht. Sind
diese Bedingungen nicht erfüllt, liegen externe Effekte vor.85
c) Öffentliche Güter
Von einem öffentlichen Gut ist zu sprechen, wenn andere Marktteilnehmer vom
Gebrauch des Gutes nicht ausgeschlossen werden können, also keine Rivalität
herrscht. Im Zentrum dieses Konzepts steht somit die Nichtausschliessbarkeit.86
Wie das Ausschlussprinzip angewandt wird, hängt dabei von der jeweiligen
Ausgestaltung ab. In einigen Ländern wird mehr ausgeschlossen als in anderen,
zum Beispiel der Universitäten- oder Autobahnzugang. Unterschiedlich gehandhabt wird auch, ob man für die Benutzung eines öffentlichen Gutes zahlen muss
oder nicht.87
d) Informationsasymmetrien
Ein Markt kann versagen, indem er nicht alle Informationen verfügbar macht.
Um eine rationale und effiziente Entscheidung treffen zu können, werden die
entscheidungsrelevanten Informationen benötigt. Sind diese nicht in genügendem Masse vorhanden, liegt ein Marktversagen vor. Das Nichtvorhandensein
genügender Informationen kann dabei auf verschiedene Gründe zurückgeführt
werden. Zum einem kostet die Informationsbeschaffung Geld. Zum anderen
82
83
84
85
86
87
Amgwerd/Schlauri, Telekommunikation, S. 220.
Damrau, Selbstregulierung, S. 18; Rodi, Ökonomische Analyse, S. 227.
Amgwerd/Schlauri, Telekommunikation, S. 209; Baldwin/Cave/Lodge, Understanding Regulation, S. 18; Brunetti, Volkswirtschaftslehre, S. 92 f.; Müller/Vogelsang, Staatliche Regulierung, S. 43 f.
Fritsch, Marktversagen, S. 80.
Brunetti, Volkswirtschaftslehre, S. 99 f.; Damrau, Regulierung, S. 18.
Fritsch, Marktversagen, S. 77.
111
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
werden Produzenten von Informationen nicht immer für diese entlohnt. Auch
kann ein Anreiz bestehen, falsche Informationen bekannt zu geben, um ein Produkt mit mehr Gewinn verkaufen zu können.88
2. Schaffung einer Verhaltensnorm
Die Regulierung bezweckt die Verhaltenssteuerung von Individuen und Unternehmen. Sie zeigt auf, was unter welchen Bedingungen möglich ist, und das
Wissen um die Konsequenzen einer Handlung schafft Sicherheit. Regulierung
hat daher die Funktion, Unsicherheit abzubauen. Marktteilnehmer tendieren zu
Misstrauen. Mit Regulierung kann Vertrauen und Sicherheit bezüglich Transaktionen geschaffen werden.89
3. Ordnungs- und Orientierungsfunktion
Eine weitere Funktion von Regulierung findet sich in der Setzung von Rahmenbedingungen, damit ein Markt überhaupt entstehen kann. Die Regierung kann
vorhandene Märkte gestalten und hat dafür zu sorgen, dass diese dauerhaft ordnungsgemäss und den Rechtsnormen entsprechend funktionieren, um Vertrauen
und Rechtssicherheit zu schaffen.90
4. Legitimierungsfunktion
Regulierung nimmt auch eine Legitimierungsfunktion wahr. Durch sie wird ein
Verhalten rechtlich normiert.91 Die Normierung kann auf Verfassungs- und Gesetzesstufe, durch Exekutivorgane oder durch Selbstregulierung erfolgen.92 Auf
Stufe von Verfassung und Gesetz ist eine demokratische Mitwirkung der Betroffenen Voraussetzung für eine politische Legitimität der Regulierung. Die Legitimität von Verfassungs- und Gesetzesnormen ist nur hoch, wenn sie in einem demokratischen Prozess zustande gekommen sind. Regulierungen, die von
Exekutivorganen erlassen oder von den Betroffenen selbst geschaffen wurden,
geniessen eine geringere Legitimität. Ihnen fehlt die Öffentlichkeit des Verfahrens und das Referendumsrecht.93
88
89
90
91
92
93
Baldwin/Cave/Lodge, Understanding Regulation, S. 18; Macneil, Financial Investments, S. 29; Brunetti, Volkswirtschaftslehre, S. 102 ff.
Von der Crone/Linder, Regulierung, S. 731.
Bühler, Regulierung, S. 18.
Bühler, Regulierung, S. 15 ff.
Siehe hierzu nachfolgend Kapitel § 7.A.V.
Bühler, Regulierung, S. 18.
112
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
V. Selbstregulierung vs. Fremdregulierung
Der Staat hat die Kompetenz, in einen freien Markt zu intervenieren, um dessen
Funktionsfähigkeit zu schützen. Erstens kann er entscheiden, d.h. er kann Gesetze erlassen (Entscheidungskompetenz). Zweitens muss er organisieren, d.h.
er muss die Einhaltung der Gesetze überwachen (Organisationskompetenz).
Drittens muss er die Anwendbarkeit der Regeln auf ihre Angemessenheit überprüfen, d.h. er verfügt über eine Legitimationskompetenz. Diese Tätigkeiten
kann der Staat entweder selbst vornehmen, durch nationale oder internationale
privatwirtschaftliche Akteure vornehmen lassen oder selbstregulierend dem
Markt überlassen.94
Bei der Selbstregulierung schaffen Private Regeln und wenden diese an.95
Nach Patrick Donges bedeutet Selbstregulierung, dass «eine Gruppe von
Personen oder Organisationen zusammen eine regulierende Funktion in Bezug
auf sich selbst und andere, die ihre Autorität akzeptieren, wahrnehmen».96 Die
Regulierung ist dabei das Durchsetzungsinstrument der Interessen der am besten organisierten Gruppe.97
Die Selbstregulierung komplementiert die staatliche Regulierung.98 Der
Staat wählt die Form der Selbstregulierung, wenn er sich selbst nicht in der
Lage sieht, einen Sachverhalt optimal zu regeln. Dabei lagert er die Regulierungsverantwortung an Private aus.99 Die Selbstregulierung wird dabei nicht
zwangsweise durch den Staat initiiert.100 Oft findet die Selbstregulierung neben
den staatlichen Organen her statt.101
Selbstregulierung eignet sich insbesondere auch für die Regelung grenzüberschreitender Sachverhalte.102 Zentrale Mittel der Selbstregulierung sind Standards und Codes of Conduct. Ihnen fehlt jedoch in der Regel trotz Anspruchs
auf Verbindlichkeit ein durchsetzbarer Sanktionsmechanismus.103
Selbstregulierung läuft Gefahr, dass sie Einzelinteressen stärker berücksichtigt als Gesellschaftsinteressen.104 Die Parteien regeln einen Sachverhalt so, dass
94
95
96
97
98
99
100
101
102
103
104
Hammermeister Jan H./Zimmermann Jochen, Rolle von Nationalstaaten, S. 198.
Baldwin/Cave/Lodge, Understanding Regulation, S. 40 f.; Macneil, Financial Investment, S. 32 f.
Donges, Sollen und Können, S. 96.
Abegg/Bärtschi/Dietrich, Finanzmarktrecht, S. 39.
Faber, Corporate Governance, S. 88.
Kraus, Regulierung, S. 68.
Bühler, Regulierung, S. 22.
Damrau, Selbstregulierung, S. 59.
Damrau, Selbstregulierung, S. 80; Kokott, Law Standards, S. 17, Mayntz, internationale Organisation, S. 268; Roth, Soft Law, S. 61.
Roth, Soft Law, S. 92.
Macneil, Financial Investment, S. 33.
113
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
das Ergebnis für sie stimmig ist – unabhängig von möglichen Auswirkungen auf
Dritte. Dabei können externe Effekte entstehen, die bei der Regulierung nicht
einbezogen wurden.105 Überdies kann die Selbstregulierung zu Interessenkonflikten und Wettbewerbsbehinderungen führen. In den Gremien, die für die
Selbstregulierung zuständig sind, sitzen Vertreter der zu regulierenden Branche.
Überdies können Unternehmen, die sich nicht der Selbstregulierung anschliessen, am Marktzutritt gehindert oder gestört werden, was eine Wettbewerbsbehinderung darstellt.106
Im Gegensatz zur Selbstregulierung bietet die Fremdregulierung eine höhere
Rechtssicherheit, da ihre Regeln mittels staatlicher Gerichtsbarkeit und Vollstreckung auch durchgesetzt werden können.107 Normen der Selbstregulierung können den staatlichen Durchsetzungsapparat nicht nutzen, vielmehr muss auf privatwirtschaftliche Instrumente wie Verträge ausgewichen werden.108
Die Fremdregulierung ist gemäss Anna Gelpern allerdings weniger flexibel, auch verfüge der Gesetzgeber oftmals nicht über die notwendige Sachkenntnis, um einen Sachverhalt effizient und effektiv zu regulieren. Eine fremdbestimmte Regulierung werde einem Sachverhalt oftmals nicht gerecht oder
schränke die Adressaten übermässig ein.109 Dies könne darauf zurückgeführt
werden, dass zwischen den Regulierungsbehörden und den von der Regel Betroffenen Informationsdefizite herrschten: Die Regulierer kennen die Tätigkeit
der Betroffenen nicht immer genügend gut. Dies kann zu einer Fehl- oder Überregulierung mit negativen Folgen für die Betroffenen führen.110
Die Akzeptanz von Regeln, welche durch die Betroffenen selbst erstellt wurden, ist gemäss Jan Kraus oftmals höher, da sie optimal auf deren Bedürfnisse
abgestimmt seien.111 Diese Akzeptanz lässt sich auch bei nicht primär involvierten, aber sekundär betroffenen Parteien eines Regulierungsprozesses erreichen,
indem betroffene Organisationen an der Ausarbeitung etwa in Form von Stellungnahmen zu Entwürfen und Vernehmlassungen beteiligt werden. Die Wirkung von Selbstregulierung lässt sich erhöhen, indem den Betroffenen eine
staatliche Fremdregulierung in Aussicht gestellt wird, sofern erarbeitete Selbstverpflichtungen nicht ausreichten oder ausreichend umgesetzt würden.112
105
106
107
108
109
110
111
112
Damrau, Selbstregulierung, S. 80.
Lanz, Kapitalmarkt, S. 18.
Kraus, Regulierung, S. 67 f. Ausführlich zu den Vorteilen der Selbstregulierung; siehe
Damrau, Selbstregulierung, S. 76 ff.
Damrau, Selbstregulierung, S. 59.
Gelpern, Implementing Principles, S. 18.
Frey, Liberalisierung, S. 6.
Kraus, Regulierung, S. 67 f.
Bühler, Regulierung, S. 15 ff.
114
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
Mit der Unterscheidung zwischen staatlichem Recht und Selbstregulierung
wird auch eine Trennung zwischen Hard Law und Soft Law vorgenommen.
Diese Aufteilung knüpft an die Rechtsverbindlichkeit einer Regelung an.113
Hard Law wird durch ein staatliches Rechtsetzungsverfahren geschaffen
und ist für alle Adressaten des Gesetzes verbindlich. Zur Durchsetzung stehen
staatliche Mittel zur Verfügung. Die Verbindlichkeit ist jedoch auf das staatliche
Hoheitsgebiet beschränkt, weshalb es sich primär für nationale Sachverhalte eignet.114
Soft Law hingegen ordnet sich als eigene Regelungsschicht zwischen Recht
und Nicht-Recht ein. Der Name Soft Law beinhaltet dabei einen Widerspruch in
sich. Auf der einen Seite bezeichnet der Begriff «Law» Regeln, welche verbindlich sind und befolgt werden müssen. Auf der anderen Seite bedeutet aber Soft
Law eben gerade, dass keine Einklagbarkeit von Rechten vorliegt. Die Bindungswirkung von Soft Law beruht auf einer eher sozialen und moralischen Verbindlichkeit.115
Zur Durchsetzung des Soft Law steht der staatliche Sanktionsapparat nicht
zur Verfügung und es müssen alternative Sanktionsmechanismen gefunden werden. Insbesondere muss ein Anreiz zur Einhaltung der Regeln geschaffen werden. Marktteilnehmer wägen die positiven und negativen Auswirkungen des
Nichtbefolgens von Soft Law gegeneinander ab.116 Eine effiziente Strategie ist
das Naming and Shaming: Negative Publizität kann als Anreiz dienen, die Regeln der Selbstverpflichtung einzuhalten.117 Das Naming and Shaming wird insbesondere im Bereich von Umweltstandards eingesetzt.118 Die Einhaltung kann
auch über Gruppendruck (Peer Pressure) gefördert werden.119 Weiter können
Self Assessments sowie eine externe Beurteilung die Einhaltung von Soft Law
fördern.120 Überdies kann der Einsatz von Blacklisting eine effiziente Massnahme sein: Verstösse gegen ein Soft Law werden auf einer Liste (blacklist) veröffentlicht.121
In die Kategorie des Soft Law gehört auch Best Practice. Dieser Ansatz zeigt
an Erfolgsbeispielen auf, wie Mindestanforderungen optimal umgesetzt werden
können.122 Best Practice lässt Gestaltungsspielräume offen, indem es gewünsch113
114
115
116
117
118
119
120
121
122
Bühler, Regulierung, S. 23.
Bühler, Regulierung, S. 26.
Damran, Selbstregulierung, S. 87.
Damran, Selbstregulierung, S. 87.
Manzer/Witte, Global Rules, S. 337.
Ghahramani, Governments, S. 85.
Roth, Soft Law, S. 89, Weber/Gertsch, internationale Standards, S. 18.
Weber/Gertsch, internationale Standards, S. 18.
Wittmann, Schweiz, S. 69.
Von der Crone, Corporate Governance, S. 247.
115
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
tes Verhalten belohnt und keine verpflichtenden Normen schafft. Von den
Wunschvorstellungen darf abgewichen werden, die Abweichung muss aber
transparent gemacht werden (Obey or Explain).123
Obwohl Soft Law rechtlich nicht verbindlich ist, kann es sich dennoch um eine
sehr effiziente Regelungsmethode handeln. Durch öffentlichen Druck kann es zu
einem faktischen Befolgungsdruck kommen. Wichtig für den Erfolg von Soft Law
ist, dass ein Abweichen vom gewünschten Verhalten durch Marktreaktionen
sanktioniert wird. Soft Law wirkt somit vor allem bei Unternehmen, welche am
Markt exponiert sind. Dies sind in aller Regel Publikumsgesellschaften.124
Soft Law kann genutzt werden, um einen Sachverhalt nach einer Eingewöhnungszeit in Hard Law zu überführen. Für die schweizerische Übernahmepraxis
etwa wurden in einem ersten Schritt auf Selbstverpflichtungsbasis Regeln aufgestellt. Überwachungsorgane beobachteten die Umsetzung der Regeln und würdigten ihre Einhaltung. Nach Herstellung allgemeiner Akzeptanz wurden sie
schliesslich in das heutige Börsengesetz überführt.125
B. Adressaten und Stakeholder
Adressaten der Regulierung von Staatsfonds sind zum einen die Staatsfonds
selbst, die keine politischen Ziele verfolgen sowie über gute Transparenz, solide
Führungsstruktur und solides Risikomanagement verfügen sollen. Zum anderen
sind auch die Zielländer der Investitionen angesprochen: Sie sollen keine protektionistischen Barrieren errichten, müssen gleichzeitig aber die nationale Sicherheit und Grundversorgung ihrer Bevölkerung gewährleisten.126
Stakeholder sind zum einen die Unternehmen, welche auf Finanzierungsquellen angewiesen sind, und zum anderen die Bevölkerung.127 Diese profitiert
einerseits von ausländischen Investitionen durch mehr Arbeitsplätze und Wohlstand, hat aber auch ein Interesse an der nationalen Sicherheit. Im Weiteren sind
auch die Herkunftsstaaten von Staatsfonds Stakeholder von Regulierung, da sie
ein Interesse an offenen Märkten haben, um die überschüssigen Devisenreserven im Ausland investieren und eine Aufwertung der nationalen Währung verhindern zu können.128 Zielstaaten sind an Kapitalzufluss für ihre Unternehmen
123
124
125
126
127
128
Von der Crone, Corporate Governance, S. 248.
Bühler, Regulierung, S. 24 f.
Binder, M&A-Rechtsentwicklungen, S. 8.
Insbesondere Investitionen in den Sektoren Energie, Dual-Use-Technologie, Kommunikation und Medien werden kritisch betrachtet. Vgl. O’Brien, Barriers to Entry, S. 1242;
Lecheler/Germelmann, Zugangsbeschränkungen, S. 10.
Unternehmen sind darauf angewiesen, dass sie ohne Hürden neues Kapital mobilisieren
können. Vgl. Buff, Compliance, S. 71.
Hassan, Practical Guide, S. 95.
116
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
interessiert, da erfolgreiche Unternehmen die Wettbewerbsfähigkeit129 eines
Landes positiv beeinflussen.130
Nicht alle Staatsfonds weisen die gleiche Problematik auf. Es können drei
Regulierungsgruppen aufgezeigt werden: Systemische Staatsfonds, nichtsystemische Staatsfonds und Kleinststaatsfonds, d.h. Staatsfonds mit einem vergleichsweise kleinen Anlagevermögen, die durch Herdenverhalten auf dem Finanzmarkt negative Effekte herbeiführen können.131
Systemische Unternehmen/Fonds können grundsätzlich externe Effekte auslösen und verfügen über eine Grösse und/oder Systemrelevanz, die sie als «too
big to fail» oder «too connected to fail» erscheinen lassen. Droht ein Kollaps
eines solchen systemrelevanten Unternehmens/Fonds, steht der Staat vor der
Entscheidung, ob er für das/den Unternehmen/Fonds einsteht oder nicht.
Zu den nichtsystemischen Unternehmen zählen insbesondere Versicherungen und Pensionskassen, die eher passiv investieren. Sie verfügen zwar über
grosse Vermögen, nutzen aber wenig Leverage und sind eher langfristig ausgerichtete Investoren. Staatsfonds können generell eher zu dieser Kategorie gezählt werden.
Das Verhalten von Kleinststaatsfonds, die selbst nicht gross genug sind, um
systemrelevant zu sein, kann dennoch als Teil der Herde empfindliche Auswirkungen auf den Finanzplatz haben.
C. Zielsetzung und Gegenstand
Wie in Kapitel § 6 dargestellt, wecken Staatsfonds einerseits Bedenken bezüglich politisch motivierter Investitionen und können andererseits durch ihre Investitionen zu systemischen Risiken für die internationalen Finanzmärkte führen.
Überdies bergen Staatsfonds einen Zielkonflikt: Auf der einen Seite lockt die
Versuchung der hohen Summen, welche der Wirtschaft Impulse geben können,
auf der anderen Seite jedoch schreckt die Angst vor einer übermässigen Abhängigkeit und Politisierung von Investitionen.132
Die Ergebnisse des Kapitels § 6 zusammenfassend lässt sich für die
Schweiz festhalten, dass Staatsfondsinvestitionen willkommen sind, soweit sie
die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Schweiz nicht beeinträchtigen.133
Ziele einer Regulierung von Staatsfonds sind somit die Gewährleistung der na129
130
131
132
133
Unter der Wettbewerbsfähigkeit eines Landes versteht man, dass das Land Produkte auf
ausländischen Märkten mit einer angemessenen Rendite absetzen kann.
Rose, Regulation and Politics, S. 1217.
i.A.a. Buschor, Hedge Funds, S. 172.
Siehe Kapitel § 6.
Cohen, Tradeoff, S. 716.
117
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
tionalen Sicherheit, die Verhinderung protektionistischer Massnahmen und der
Erhalt der internationalen Marktöffnung. Hierfür werden im Folgenden zunächst die Eigenschaften offener Märkte aufgezeigt. In einem zweiten Schritt
wird auf die Gefahr von Protektionismus eingegangen und drittens der Schutz
der nationalen Sicherheitsinteressen der Schweiz aufgezeigt.
I. Offene Märkte
Offene Märkte, d.h. Märkte ohne Zutritts- und Austrittsbeschränkungen ermöglichen Volkswirtschaften, ihre Ressourcen dort einzusetzen, wo sie den grössten
Nutzen erwirtschaften und so ihre komparativen Vorteile auszuschöpfen. Dies
kann zu einer Spezialisierung auf Kernkompetenzen führen und damit zu einer
bessern Entfaltung von Stärken, Fähigkeiten und Fachkenntnissen. Die Möglichkeit der Arbeitsteilung ermöglicht auch Preissenkungen durch kosteneffizientere Produktion.134
Weiter verhelfen offene Märkte zu einer besseren Steuerbarkeit von Risiken.
Gelder können dorthin gelenkt werden, wo sie die beste Rendite erzielen. Auch
für Unternehmen ist es attraktiv, Finanzierungen auf denjenigen Märkten zu beschaffen, die die besten Konditionen anbieten.135 Offene Märkte führen zu mehr
Auswahl und somit einer besseren Wahlmöglichkeit für die Marktteilnehmer.136
Überdies ziehen Länder mit offenen Märkte mehr ausländische Direktinvestitionen an, was dazu führt, dass diese schneller und effizienter wachsen. Neben
mehr Wachstum, mehr Einkommen und mehr Arbeitsplätzen wird auch die Innovation beflügelt.137 Offene Märkte führen weiter dazu, dass durch internationale Investitionen die politischen Beziehungen zwischen den Staaten verbessert
werden können. Gemäss John R. Patton sind Herkunftsländer von Staatsfonds daran interessiert, dass es den Unternehmen sowie den Staaten, in welchen ihre Staatsfonds investiert haben, gut gehe, da dies sich letzten Endes positiv auf die Investition und deren Ertrag auswirke.138
Offene Märkte haben zum heutigen Wohlstand der Schweiz beigetragen.
Dadurch, dass die Schweiz über einen kleinen Heimatmarkt verfügt, war sie bereits in der Vergangenheit dazu angehalten, exportorientiert zu agieren und sich
international zu verflechten.139 Nach wie vor sind ausländische Investitionen für
die Schweiz als kleines, rohstoffarmes Land von enormer Bedeutung, da sie die
134
135
136
137
138
139
OECD, Offene Märkte, S. 31; Donges/Eekhoff/Wolfgang et al., Staatsfonds, S. 9.
OECD, Offene Märkte, S. 31
OECD, Offene Märkte, S. 31.
Das, Paradigm Shift, S. 96; OECD, Offene Märkte, S. 31
Patton, Globalized World, S. 14.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 10.
118
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft stärken und Arbeitsplätze schaffen.140 Die
Schweiz war jedoch nicht immer so liberal wie heute. Vor 1990 hatte sie ihre
Wirtschaft stärker abgeschottet. Mit Vinkulierungen und stillen Reserven hatten
Unternehmen damals versucht, ausländische Grossinvestoren von Investitionen
abzuhalten.141
II. Gefahr von Protektionismus
Die Unsicherheit, dass Staatsfonds andere als rein wirtschaftliche Interessen verfolgen könnten, kann zu protektionistischem Verhalten von Staaten führen. Dies
stellt eine Hauptgefahr im Zusammenhang mit Investitionen von Staatsfonds
dar.142 Protektionistische Massnahmen führen im schlimmsten Fall zu einem
De-facto-Verbot für ausländische Investitionen. Dies verringert das verfügbare
Kapital und beeinflusst das Wirtschaftswachstum negativ, was Folgen sowohl
für nationale Unternehmen als auch für die Bevölkerung hat. Wird die Kapitalmobilität durch die Politik eingeschränkt, hat dies immer auch Auswirkungen
auf den nationalen Dienstleistungs- und Güterhandel.143 Protektionistische
Massnahmen gefährden überdies die Errungenschaften der globalen Märkte
und werfen sie in ihrer Entwicklung zurück.144 Ein Land kann sich kurzfristig
durch Protektionismus besser stellen, indem es beispielsweise Importe besteuert. Wenn andere Länder gleichziehen, verteuern sich Exporte und die Vorteile der internationalen Arbeitsteilung gehen verloren.145
Überdies wirken sich die Diskussion über Massnahmen zum Schutz vor
Staatsfondsinvestitionen und die daraus resultierende Rechtsunsicherheit negativ auf Investitionen von Staatsfonds aus: Negative Berichterstattung lässt
Staatsfonds offenbar von Investitionen absehen.146
140
141
142
143
144
145
146
Abt, Freihandelsabkommen, S. 1; Schweizerische Bankiervereinigung, Staatsfonds, S. 5;
SECO, Internationale Investitionspolitik, S. 1.
Schaub, multinationale Unternehmen, S. 198.
Bahgat, Assessment, S. 163; Cohen, Tradeoff, S. 713; Kirshner, National Security,
S. 311; Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 11; Piro, Regulatory Response, S. 11.
Belke/Hendricks, Etatismus, S. 812; Keenan, Social Arrears, S. 7 f.
Gilligan, Multilateral governance, S. 399; Hildebrand, Sovereign Wealth Funds,
S. 8; Kirshner, National Security, S. 311; O’Brien, Barriers to Entry, S. 1257, siehe
auch Doris Leuthard zur Rede anlässlich der 8. Jahreskonferenz des International
Competition Network. Sie spricht von einem klassischen «Eigentor» von Ländern, die
protektionistische Massnahmen betrieben. Sie betont, dass protektionistisches Verhalten
in Krisen verständlich sei, dabei aber auch eine Gefahr der Krisenverstärkung bestehe.
Vgl. Leuthard, Protektionismus, S. 4.
Frey/Frey Marti, Privatisierung, S. 241.
Carr, National Interest, S. 73.
119
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
III. Schutz nationaler Sicherheitsinteressen
Grundsätzlich sollten Investitionen ermöglicht und nur in Ausnahmefällen eingeschränkt werden.147 Das Konzept des Schutzes der nationalen Sicherheit hat
sich über die Jahre verändert. Früher diente der Schutz der nationalen Sicherheitsinteressen der Abwehr von Bedrohungen militärischer Art. Heute wird der
Schutz nationaler Sicherheitsinteressen148 im Rahmen von Massnahmen in Bezug auf Wirtschaftskrisen sowie zum Schutz strategischer Industrien149 verwendet.150 Wirtschaftlicher Druck auf ein Land kann ähnlich schwerwiegende Folgen wie ein militärischer Angriff haben.151 Im Fokus der Diskussion des
Schutzes der nationalen Sicherheitsinteressen stehen insbesondere ausländische
Investitionen in Öl- und Gasindustrien sowie Energieunternehmen.152 Auch können nationale Prestigeunternehmen, strategische Infrastrukturbetriebe und wichtige Industriezweige geschützt werden.153
Der Schutz strategischer Industrien wurde erst seit der Liberalisierungs- und
Privatisierungswelle in den Jahren ab 1980 Diskussionsthema. Durch Privatisierungen sind zahlreiche Betriebe der strategischen Industrie aus der Kontrolle
durch den Staat entlassen worden. Früher hatten Private keine Möglichkeiten,
in solche Industrien zu investieren; oder zumindest nur in einem geringen Umfang, der die Kontrollmehrheit beim Staat beliess.154
Das Ziel der schweizerischen Sicherheitspolitik beispielsweise ist es, die Handlungsfähigkeit, Selbstbestimmung und territoriale Integrität der Schweiz und ihrer
Bevölkerung zu schützen und die Lebensgrundlage der Bevölkerung zu sichern.155
Die nationale Sicherheit beinhaltet den Staatsschutz im weiteren Sinne. Sie beinhaltet die Abwehr von Gefährdungen und Verletzungen, das Funktionieren öffentlicher Institutionen wie Strassen, Verkehrs- und Versorgungsbetriebe, sowie
die Verhinderung und Ahndung strafbarer Handlungen.156 Weiter sind die nationale Sicherheit und die Unabhängigkeit des Landes staatstragende Ziele.157
147
148
149
150
151
152
153
154
155
156
157
Barbieri, European Union, S. 5.
Ab welchem Beteiligungsgrad die nationale Sicherheit gefährdet werden kann, wird international unterschiedlich beurteilt. Die Bandbreite geht von einer 25% bis hin zu einer
Mehrheitsbeteiligung. Vgl UNCTAD, National Security, S. 24.
Es gibt keine allgemeine Definition für den Terminus strategische Industrie. Jedes Land
versteht darunter etwas anderes. Vgl. UNCTAD, National Security, S. 14.
UNCTAD, National Security, S. 7.
UNCTAD, National Security, S. 9.
UNCTAD, National Security, S. 9.
UNCTAD, National Security, S. 13.
UNCTAD, National Security, S. 14.
VBS, Sicherheitspolitik, S. 1.
Gygi, Verwaltungsrecht, S. 172.
Anderich, Aussenwirtschaftsrecht, S. 6.
120
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
Die Schweizerische Bundesverfassung158 hält hinsichtlich des Schutzes der
nationalen Sicherheit in Art. 2 fest:
«Die Schweizerische Eidgenossenschaft schützt die Freiheit und die Rechte
des Volkes und wahrt die Unabhängigkeit und die Sicherheit des Landes
(Satz 1). Sie fördert die gemeinsame Wohlfahrt, die nachhaltige Entwicklung,
den inneren Zusammenhalt und die kulturelle Vielfalt des Landes (Satz 2). Sie
sorgt für eine möglichst grosse Chancengleichheit unter den Bürgerinnen und
Bürgern (Satz 3). Sie setzt sich ein für die dauerhafte Erhaltung der natürlichen
Lebensgrundlagen und für eine friedliche und gerechte internationale Ordnung
(Satz 4)».159
Der Art. 2 BV hat eine normative Funktion. Er verleiht weder Handlungskompetenzen noch verfassungsmässige Rechte. Es handelt sich bei Art. 2 BV
um einen Zweckartikel, der als Auslegungshilfe beigezogen werden kann.160 In
den Artikeln Art. 57 BV sowie Art. 185 BV werden der Schutz der öffentlichen
Ordnung und Sicherheit weiter konkretisiert.161
D. Stufen der Regulierung
Der vorliegende Abschnitt evaluiert mögliche Regulierungsformen anhand ihre
Eignung für die Staatsfondsregulierung. Hierfür geht er auf die Stufen von Regulierung ein: Regulierung kann auf einzelstaatlicher und internationaler Ebene
stattfinden.
I. Einzelstaatliche Ebene
Auf einzelstaatlicher Ebene können zwei verschiedene Typen der Regulierungstätigkeit unterschieden werden: Marktzutrittsregeln und Marktverhaltensregeln.162 Die Schweiz kennt zur Gefahrenabwehr und Sicherung wirtschaftspolitischer Ziele zum einen die Eingriffs- und zum anderen die Leistungsverwaltung:
Auf der einen Seite greift der Staat mittels Geboten, Verboten und Abgaben in
das Wirtschaftsgeschehen ein und auf der anderen durch Subventionen und die
Bereitstellung öffentlicher Dienstleistungen.163
158
159
160
161
162
163
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom vom 18. April
1999, SR 101.
Siehe Art. 2 BV.
Ehrenzeller, St. Galler Kommentar Art. 2 BV, S. 73 f.
Vgl. Art. 57 BV und Art. 185 BV.
Biaggini, Aufsichtsrecht, S. 796.
Vallender/Hettich/Lehne, Wirtschaftsfreiheit, S. 290 f.
121
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
1. Verbote und Bewilligungen
Eine Möglichkeit zur Regulierung von Staatsfondsinvestitionen in der Schweiz
ist die Bewilligung einer Staatsfondsinvestition mit einem Verbotsvorbehalt. Die
Tätigkeit ist grundsätzlich erlaubt, darf aber unter bestimmten Umständen verboten werden. Weiter gibt es das Verbot einer Tätigkeit mit Anzeigevorbehalt
und das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt: Beim Verbot mit Anzeigevorbehalt ist
die Tätigkeit nicht erlaubt, solange sie noch nicht bei der zuständigen Behörde
angezeigt worden ist, und beim Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ist die Tätigkeit
verboten, bis sie von einer Stelle bewilligt worden ist. Daneben existieren noch
absolute Verbote.164
2. Verhaltensgebote
Häufig kommen Verhaltensgebote im Bereich der Gefahrenabwehr und in Bereichen der Wirtschaftspolitik vor, insbesondere in Bereichen, in denen der Gesetzgeber aufgrund Kompetenzen in der Bundesverfassung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen darf. Grundsätzlich bestehen Verhaltensgebote aus
Preisvorschriften sowie Mitwirkungs-, Auskunfts-, Herstellungs- und Verwendungspflichten.165
3. Lenkungsabgaben
Lenkungsabgaben sind öffentliche Abgaben, die zur Verhaltenslenkung erhoben
werden. Die Motive dafür können sowohl wirtschaftspolitisch als auch polizeilich sein. Unterschieden werden dabei Steuern und Kausalabgaben. Steuern
werden bedingungslos erhoben, für eine Kausalabgabe hingegen muss eine
Gegenleistung der öffentlichen Hand bestehen.166
4. Subventionen
Unter Subventionen versteht man, dass das Gemeinwesen Dritten geldwerte
Leistungen zu einem bestimmten Zweck zur Verfügung stellt oder Aufwendungen abgilt, die einem Dritten durch die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben
entstanden sind. Subventionen sind keine Geschenke an Dritte, sondern dienen
einem öffentlichen Interesse.167 Sie dienen der Beeinflussung des Verhaltens pri164
165
166
167
Vallender/Hettich/Lehne, Wirtschaftsfreiheit, S. 294 ff.; siehe zur Verboten und Bewilligung als Regulierungsmöglichkeit von Staatsfondsinvestitionen Kapitel § 13.A.I.3.
Vallender/Hettich/Lehne, Wirtschaftsfreiheit, S. 310; siehe zur Regulierung von
Staatsfondsinvestitionen mittels Verhaltensgeboten Kapitel § 13.A.I.1.
Vallender/Hettich/Lehne, Wirtschaftsfreiheit, S. 310 f.
Seitz/Breitenmoser, Subventionsrecht, S. 150; Vallender/Hettich/Lehne, Wirtschaftsfreiheit, S. 316.
122
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
vatrechtlicher juristischer und natürlicher Personen sowie dem Entgelt für eine
im öffentlichen Interesse liegende und durch diese erbrachte Leistung.
Subventionen werden im Schweizer Subventionsgesetz (SUG) weiter in Finanzhilfen und Abgeltungen unterschieden.168 Finanzhilfen sind gemäss Art. 3
Abs. 1 SuG geldwerte Vorteile, die gewährt werden, um die Erfüllung einer Aufgabe sicherzustellen. Der Empfänger muss dabei ausserhalb der Bundesverwaltung sein.169 Die Abgeltung gemäss Art. 3 Abs. 2 SuG ist hingegen eine Leistung an einen Empfänger ausserhalb der Bundesverwaltung zur Minderung
oder zum Ausgleich finanzieller Lasten, die sich aus einer Aufgabe ergeben,
die dem Empfänger vom Bund übertragen worden ist.170
Die Frage der Subvention stellt sich, wenn die Schweiz einen Staatsfonds errichten würde.171
II. Internationale Ebene
Internationale Regelungen können auf zwei Arten entstehen: durch den Abschluss völkerrechtlicher Verträge zwischen einzelnen Staaten und durch die
Rechtsetzung internationaler Organisationen, sofern diese dazu befugt sind.
Völkerrechtliche Verträge sind für alle Staaten, die einem solchen Abkommen beigetreten sind, verbindlich. Enthalten völkerrechtliche Verträge Regeln,
welche direkt anwendbar sind, können sich Individuen vor der zuständigen Instanz direkt darauf berufen. Für die Durchsetzung völkerrechtlicher Verträge
können eigenständige Organe eingesetzt werden. Sieht der Gründungsvertrag
einer internationalen Organisation Kompetenzen vor, für Mitgliedstaaten verbindliche Regeln zu treffen, handelt es sich um eine supranationale Organisation. Diese kann Regeln schaffen, welche für individuelle Staatsangehörige aller
Mitgliedstaaten verbindlich sind.172
Internationale Organisationen nehmen eine wichtige Rolle im Bereich der
Regulierung neben Staaten und nicht staatlichen Akteuren ein. Funktionen einer
internationalen Organisation sind Normsetzung, Regulierung und Überwachung
der Regeleinhaltung.173 Internationale Organisationen setzen Spielregeln in der
Gesellschaft und definieren den Umgang zwischen Staaten.174
168
169
170
171
172
173
174
Vallender/Hettich/Lehne, Wirtschaftsfreiheit, S. 314 f.
Vallender/Hettich/Lehne, Wirtschaftsfreiheit, S. 317.
Seitz/Breitenmoser, Subventionsrecht, S. 151.
Siehe hierzu Kapitel § 13.A.I.2 und § 14.
Mosimann/Völger Winsky, Öffentliches Recht, S. 34.
Peters/Leininger/Freistein, Theoretische Grundlagen, S. 7.
Peters/Leininger/Freistein, Theoretische Grundlagen, S. 8.
123
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
E. Mögliche internationale Foren für Regulierung
Dieser Abschnitt stellt mögliche Foren für Regulierung auf völkerrechtliche
Ebene durch internationale Organisationen und auf informeller Ebene dar.
I. Internationale Organisationen
Für die Regulierung von Staatsfonds können verschiedene Foren als Regelungsinstanz eingesetzt werden. Der nachfolgende Abschnitt geht auf mögliche internationale Organisationen ein: die WTO, den IWF, die Weltbank, die OECD, die
BIZ und die UN.
1. WTO
Die WTO wurde am 1. Januar 1995 als Nachfolgeorganisation des GATT durch
die Uruguay-Runde gegründet. Sie war die erste Organisation, die auf globaler
Ebene einen einheitlichen institutionellen Rahmen für die Regelung der Handelsbeziehungen zur Verfügung stellte.175 Anders als das GATT ist die WTO
eine internationale Organisation und verfügt über eine eigene Rechts- und Handlungsfähigkeit.176 Die WTO verfügt aktuell über 164 Mitgliedstaaten und 27 Beobachterstaaten.177
Die Verhandlungen der WTO-Mitgliedstaaten haben geholfen, Handelsbarrieren abzubauen und die Märkte der Mitgliedstaaten für den Handel zu öffnen.
Das Herzstück der WTO sind ihre Verträge, welche durch die Handelsnationen
der Welt ausgehandelt und ratifiziert wurden. Diese Verträge legen den rechtlichen Grundstein für den internationalen Handel. Sie erkennen die Bedeutung
des freien Flusses von Gütern und Dienstleistungen für das Wirtschaftswachstum sowie den Wohlstand der Nationen an.178 Die von den Mitgliedstaaten beschlossenen Verpflichtungen sind rechtlich bindend. Die Mitgliedstaaten können im Bereich des Dienstleistungshandels Einschränkungen festlegen, welche
von der Geltung der Verträge ausgenommen sind, so zum Beispiel spezifische
Sektoren.179
175
176
177
178
179
Lehne, internationaler Warenhandel, S. 18; Terhechte, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 960.
Art. I und VIII WTO; Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 119.
WTO, Members and Observers, S. 1. Staaten, die Beobachterstatus haben, müssen innerhalb von fünf Jahren nach Erlange des Beobachterstatus ein offizielles Beitrittsgesuch
einreichen; siehe Artikel XII des WTO-Übereinkommens.
WTO, Understanding, S. 1.
Mattoo/Subramanian, Currency Undervaluation, S. 1156.
124
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
a) Ziele der WTO
Das Ziel der Vorgängerorganisation GATT war die Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung und des Wohlstands durch Abbau von Handelshemmnissen
und Schlichtung von Handelskonflikten. Das Hauptziel der heutigen WTO ist
der Abbau von Diskriminierung zwischen importierten und heimischen Gütern,
die Liberalisierung und die Förderung des Freihandels.180
Die WTO dient als Forum für die Mitgliedstaaten, um miteinander in den im
Abkommen und den Anhängen genannten Bereichen Verhandlungen über multilaterale Handelsbeziehungen führen zu können. Je nachdem, wie die Ministerkonferenz beschliesst, kann die WTO auch als Rahmen für die Umsetzung der
Verhandlungsergebnisse eingesetzt werden.181 Somit kann weder die Ministerkonferenz noch der Generalrat Sekundärrecht erlassen. Massnahmen müssen
über Verhandlungen der Mitgliedstaaten erarbeitet werden.182 Überdies bietet
die WTO ihren Mitgliedstaaten ein Forum für Streitschlichtungen.183 Hierzu hat
die WTO eine multilaterale Vereinbarung über Regeln beschlossen und mit dem
Dispute Settlement Understanding (DSU) ein Schlichtungsverfahren geschaffen.184
b) Organisation
Das Hauptorgan der WTO ist die Ministerkonferenz, die sich genmäss Art. IV:I
des WTO-Übereinkommens aus Vertretern aller Mitgliedstaaten zusammensetzt.
Sie tagt mindestens alle zwei Jahre. Das Tagesgeschäft übernimmt der Allgemeine Rat, der sich ebenfalls aus allen Mitgliedstaaten der WTO zusammensetzt, ausserdem gibt es ein Sekretariat.185
aa) Ministerkonferenz
Die Ministerkonferenz hat drei Ausschüsse eingesetzt: den Ausschuss für Handel und Entwicklung, den Ausschuss für Zahlungsbilanzbeschränkung und den
Ausschuss für Budget, Finanzen und Verwaltung.186
180
181
182
183
184
185
186
BMZ, Akteure WTO, S. 1.
Art. III:2 WTO-Übereinkommen.
Von Engelhardt, Demokratische Legitimität, S. 132.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 172.
Terhechte, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 960.
Art. IV:2 WTO-Übereinkommen.
Art. IV:7 WTO-Übereinkommen.
125
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
bb) Allgemeiner Rat
Der Allgemeine Rat nimmt die Aufgaben und Funktionen der Ministerkonferenz zwischen deren Treffen wahr, die wie oben beschrieben alle zwei Jahre
stattfinden. Der Allgemeine Rat überwacht drei Organe, deren Aufgabe wiederum die Überwachung der Einhaltung der jeweiligen WTO-Verträge ist: der Rat
für Warenhandel, der Rat für Dienstleistungshandel und der Rat für handelsbezogene Immaterialgüterrechte.187 Der Allgemeine Rat nimmt auch das Amt des
Streitbeilegungsorgans188 ein.189
cc) WTO-Sekretariat
Das Sekretariat wird von einem Generaldirektor geführt, der organisatorische
und beratende Aufgaben wahrnimmt.190
c) Beschlussfassung
Die Beschlussfassung in der WTO erfolgt zunächst über das Konsensprinzip.191
Kann kein Konsens192 gefunden werden, so entscheiden die Ministerkonferenz
und der Allgemeine Rat mit anhand der Materie definierter Mehrheit. Jeder Mitgliedsstaat verfügt dabei über eine Stimme und für alle Entscheidungen, welche
nicht per Vertragswerk ein anderes Mehrheitserfordernis aufweisen, gilt das einfache Mehr.193
d) Vertragswerk
Das Vertragswerk der WTO besteht aus dem Gründungsabkommen, dem WTOAbkommen und den Anhängen zum Abkommen. Der Anhang 1A beinhaltet das
GATT194 plus zwölf weitere Abkommen195 zur Konkretisierung des GATT. Der
187
188
189
190
191
192
193
194
195
Art. IV:5 WTO-Übereinkommen.
Laut Art. IV:III. kann das Streitbeilegungsorgan einen eigenen Vorsitzenden haben.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 187; Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 122.
Art. VII WTO-Übereinkommen.
Art. IX WTO-Übereinkommen.
Der Konsens ist zwingend vorgeschrieben für Änderungen grundlegender Vorschriften.
Für alle anderen Entscheidungen sind qualifizierte Mehrheitsentscheide möglich. Vgl.
von Engelhardt, Demokratische Legitimität, S 132 f.
Art. IX und X WTO-Übereinkommen, siehe auch Hobe, Völkerrecht, S. 377; Rhinow/
Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 187.
GATT ist die Abkürzung für General Agreement on Tariffs and Trade. Es handelt sich
dabei um das Abkommen zur weiteren Liberalisierung und Regelbildung des internationalen Güterhandels.
Abkommen über technische Handelshemmnisse, Übereinkommen über handelsbezogene
Investitionsmassnahmen (TRIMs), Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichs-
126
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
Anhang 1B beinhaltet das GATS,196 der Anhang 1C das TRIPS,197 der Anhang 2
das DSU und der Anhang 3 die Trade Policy Review.198 Das Hauptabkommen
sowie die drei Anhänge sind für alle Mitgliedstaaten bindend.199 Daneben sind
in Anhang 4 plurilaterale Verträge enthalten, denen WTO-Mitglieder auf freiwilliger Basis beitreten können.200
e) Streitbeilegung
Mitglieder der WTO können einem Schiedsgericht unterstellt werden. Zuständig
hierfür ist das zentrale Streitbeilegungsorgan (DSB).201 Geregelt wird der Streitbeilegungsmechanismus in Art. XXII, XXIII GATT, Art. XXII, XXIII GATS
und Art. 64 TRIPS. Überdies finden die Bestimmungen der Vereinbarung über
Regeln und Verfahren zur Streitbeilegung vom 15. April 1994 (DSU) Anwendung. Eine Besonderheit des Streitschlichtungsverfahrens der WTO ist, dass es
diplomatische und gerichtsähnliche Mechanismen verbindet und eine gütliche
Einigung anstrebt. Ist eine Partei mit einem Entscheid nicht einverstanden,
kann sie eine Berufungsinstanz, den sog. Appellate Body anrufen. Dieser ist ein
eigenständiges Organ, das sich nicht erst konstituieren muss.202
2. Internationaler Währungsfonds (IWF)
Der Internationale Währungsfonds (IWF) wurde am 27. Dezember 1945 als
Sonderorgan der UN errichtet.203 29 Länder unterzeichneten das Abkommen
zur Gründung des IWF. Mittlerweile hat der IWF 188 Mitgliedsstaaten.204
196
197
198
199
200
201
202
203
204
zahlungen, Antidumping-Übereinkommen, Übereinkommen über Schutzmassnahmen,
Vereinbarung über Regeln und Verfahren der Streitbeilegung (sog. Dispute Settlement
Understanding, DSU), Übereinkommen über die Landwirtschaft, Übereinkommen über
Textilwaren und Bekleidung, Übereinkommen über Kontrollen vor dem Versand, Übereinkommen über Ursprungsregeln, Übereinkommen über Einfuhrlizenzregeln, handelspolitischer Prüfungsmechanismus (Trade Policy Review Mechanism, TPRM); siehe hierzu
Hobe, Völkerrecht, S. 375.
GATS steht für General Agreement on Trade in Services und ist das Abkommen der WTO
über den internationalen Dienstleistungshandel. Zum GATS siehe Kapitel § 7.F.II.1.3.a).
Die Abkürzung TRIPS steht für Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. Beim TRIPS handelt es sich um das Abkommen über handelsrelevante Aspekte geistiger Eigentumsrechte.
Lehne, internationaler Warenhandel, S. 18 f.
Mattoo/Subramanian, Currency Undervaluation, S. 1156.
Lehne, internationaler Warenhandel, S. 18 f.
Strahm, Schweiz, S. 195.
Hobe, Völkerrecht, S. 378.
BMZ, Akteure IWF, S. 1.
IWF, Informationsblatt, S. 1.
127
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
a) Ziele des IWF
Der IWF hat zum Ziel, die internationale Währungspolitik zu stärken und für
stabile Währungsverhältnisse zu sorgen.205 Überdies hat er die Aufgaben, die internationale Zusammenarbeit in der Währungspolitik zu fördern, das Wachstum
des Welthandels zu erleichtern, das Ungleichgewicht in den Zahlungsbilanzen
zu minimieren sowie während Finanz- und Währungskrisen mit Krediten auszuhelfen.206 Hierfür hat der IWF die Wechselkurse zu überwachen und sicherzustellen, dass die Wechselkurspolitik der Mitgliedstaaten nicht die weiteren Ziele
des IWF behindert.207
Anfangs bestand das IWF-Abkommen208 aus einem System fester Wechselkurse: das Bretton-Woods-System.209 Dieses System brach im März 1973 zusammen, als die USA 1971 die Goldbindung des US-Dollar aufhob.210 Die heutige
Hauptaufgabe des IWF ist es, Mitgliedstaaten bei Währungskrisen, d.h. wenn
sich eine Währung plötzlich stark abwertet, kurzfristig Kapital zu geben.211
Überbrückungskredite können gewährt werden, wenn sich das in einer Notlage
befindende Mitgliedsland bereit erklärt, ein finanz- und wirtschaftspolitisches
Sanierungsprogramm durchzuführen. Diese Kredite sind darauf ausgerichtet,
die makroökonomische Situation im Empfängerland zu stabilisieren.212
b) Organisation
Das oberste Organ des IWF ist der Gouverneursrat, in welchem jedes Mitgliedsland einen Sitz hat. Für sein Tagesgeschäft ist das 24-köpfige Exekutivdirektorium zuständig, welches die Wirtschafts- und Währungspolitik der Mitgliedstaaten überwacht.213
205
206
207
208
209
210
211
212
213
Volz, IWF, S. 145.
BMZ, Akteure IWF, S. 1.
Volz, IWF, S. 147.
Das Abkomen wurde viermal überarbeitet; 1968, 1978, 1992 und 2009. Vgl. Volz, IWF,
S. 145.
Das Bretton Woods-System bestand zwischen 1945 und 1971. Es handelte sich dabei um
ein System fester Wechselkurse, die eine global koordiniert Governance der Finanzmärkte ermöglichte. Grenzüberschreitende Kapitalflüsse wurden reguliert, indem Wechselkurse an den mit Gold hinterlegten Dollar gebunden waren. Die USA hob 1971 ihre
Hinterlegung mit Gold auf und die Weltordnung wurde ab 1973 durch ein System frei
konvertibler Währungen ersetzt. Neu bestimmen Angebot und Nachfrage auf den Devisenmärkten den Wechselkurs. Vgl. Ambrosius/Stiegler, Finanzmärkte, S. 223.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 169.
Ambrosius/Stiegler, Finanzmärkte, S. 225.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 170.
Terhechte, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 961; Volz, IWF, S. 150.
128
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
3. Weltbank
Die Weltbank wurde gleichzeitig mit dem IWF gegründet und verfügt über die
gleichen Mitglieder wie der IWF. Die Stimmen der Mitglieder sind nach einem
bestimmen Quorum gewichtet. Das Hauptorgan der Weltbank ist der Gouverneursrat, in welchem jedes Mitglied vertreten ist.214 Wie beim IWF handelt es
sich um eine rechtlich unabhängige Organisation, die von Kapitaleinlagen der
Mitgliedstaaten finanziert wird. Die Aufgabe der Weltbank ist die Förderung
der wirtschaftlichen Entwicklung bedürftiger Staaten mit mittleren und kleinen
Einkommen sowie die Vergabe finanzieller Hilfe und Beratungen.215 Die Weltbank ist ein Konglomerat aus fünf unabhängigen, rechtlich selbstständigen internationalen Organisationen. Im Einzelnen sind dies: Die Internationale Bank für
Wiederaufbau und Entwicklung (IBRD), die Internationale Entwicklungsorganisation (IDA), die Internationale Finanz-Corporation (IFC), die Internationale
Investitionsgarantie-Agentur (MIGA) und das Internationale Zentrum für Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (ICSID).216
Die Weltbank erkannte sehr früh an, dass privatwirtschaftliche Investitionen
die eigenen Entwicklungsziele fördern, und setzte sich für Prozesse zum Schutz
von Investitionen ein.217 Aufgrund von Meinungsverschiedenheiten zwischen
Industriestaaten und Entwicklungsländern war es jedoch schwierig, einen Konsens bezüglich dieser Prozesse zu finden.218
a) Internationales Zentrum für Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (ICSID)
Das ICSID stellt für Streitigkeiten im Bereich von Auslandinvestitionen einen
organisatorischen Rahmen zur Verfügung.219 Geschlossen wurde das ICSID-Abkommen 1966. Mittlerweile ist das ICSID eine der führenden internationalen Institutionen für Schiedsverfahren. Seine Gründung kann als grosser Erfolg der
Weltbank angesehen werden.220
Ziel der ICSID ist es unter anderem, ein Forum zur Verfügung zu stellen, das
ein von den staatlichen Gerichten unabhängiges Verfahren ermöglicht. Mit dem
Gründungsabkommen wurde beabsichtigt, private Investitionen und die Ent-
214
215
216
217
218
219
220
Hobe, Völkerrecht, S. 395 f.
Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 287; Rowohl, Abgrenzung, S. 25.
Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 286.
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 30.
Lippincott, International Arbitration, S. 667; Nacimiento, Streitbeilegung, S. 171;
Naveen, Contract, S. 469; Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 222.
Herrmann/Weiss/Ohler, Welthandelsrecht, S. 363.
Lippincott, International Arbitration, S. 667; Nacimiento, Streitbeilegung, S. 171;
Naveen, Contract, S. 469; Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 222.
129
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
wicklung investitionsempfangender Länder zu fördern.221 Das ICSID-Verfahren
steht privaten und staatlichen Unternehmen offen, weshalb auch Investitionen
von Staatsfonds darin behandelt werden können.222
Das ICSID hat seinen Sitz in Washington D.C. und sollte als neutraler Vermittler zwischen Staaten und Bürgern stehen. 2012 hatten bereits 158 Staaten
das Abkommen unterzeichnet.223 Bis heute wurden bereits mehr als 285 Fälle
entschieden, welche von Investoren gegen Staaten aufgrund einer Verletzung
eines Investitionsschutzvertrages initiiert wurden.224
Investitionen von Staatsfonds fallen nur unter den Schutz der ICSID, wenn
sie Direktinvestitionen tätigen, die vordefinierte Voraussetzungen erfüllen. Um
abzuklären, ob eine Investition den Anforderungen entspricht, wird der SalianiTest durchgeführt: das Projekt muss eine gewisse Dauer haben, mit einem nicht
unbeachtlichen Risiko verbunden sein und regelmässige Einkünfte abwerfen.
Überdies muss es sich bei der Investition um eine wesentliche Kapitalanlage
mit hoher Bedeutung für den Zielstaat handeln.225 Diese Anforderungen sind
für Staatsfonds generell schwierig zu erfüllen, wenn sie nur finanziell motiviert
und ohne Mehrheitsbeteiligung investieren.226
Zusätzlich müssen drei weitere Voraussetzungen erfüllt sein, um das ICSIDVerfahren in Anspruch nehmen zu können: Erstens muss der Rechtsstreit direkt
aus einer Investition erfolgen. Zweitens muss es sich um einen Rechtsstreit zwischen einem Vertragsstaat und einem Bürger eines anderen Vertragsstaates handeln. Rein private Streitfälle sollen vor nationalen Gerichten behandelt werden
und solche zwischen Staaten durch den Internationalen Gerichtshof oder den
Ständigen Schiedshof, beide mit Sitz in Den Haag. Das ICSID ist deshalb nur
für Streitigkeiten zwischen Privaten und Staaten offen und damit ein Staatsfonds
unter den Anwendungsbericht des ICSID fällt, muss die private Komponente
der Qualifikation des Staatsfonds überwiegen. Wird ein Staatsfonds als staatliche Stelle qualifiziert, kann er keine Fälle gegen andere Mitgliedstaaten vorbringen.227 Wird aber der privat-rechtliche Charakter eines Staatsfonds stärker
gewichtet, wäre dem Staatsfonds die Anrufung eines ICSID-Schiedsgerichts
möglich. Im Umkehrschluss ist davon auszugehen, dass Private keine Fälle
gegen Staatsfonds vor einem ICSID-Schiedsgericht verhandeln können.228 Drit221
222
223
224
225
226
227
228
Lippincott, International Arbitration, S. 667; Schill, Investitionsschutzrecht, S. 277.
Lippincott, International Arbitration, S. 663.
Lippincott, International Arbitration, S. 667.
Naveen, Contract, S. 469.
Nacimiento, Streitbeilegung, S. 176.
Sornarajah, Regulation of Investments, S. 280.
Siehe zur Qualifizierung eines Staatsfonds Kapitel § 5.E.
Lippincott, International Arbitration, S. 672.
130
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
tens ist für die Unterstellung unter ein ICSID-Schiedsgericht ein Konsens zwischen den Streitparteien wichtig.229 Dieser kann über ein Investitionsschutzabkommen erreicht werden, in dem zwei Staaten einwilligen, dass sie sich dem Urteil eines ICSID-Schiedsgerichts unterstellen.230
Die Parteien werden durch den Schiedsspruch eines ICSID-Tribunals rechtlich gebunden. Ein Schiedsspruch hat die gleiche Geltung wie ein nationaler
rechtskräftiger Urteilsspruch.231 Ein ICSID-Urteil ist nur unter spezifischen Voraussetzungen und in einem engen Rahmen anfechtbar. Eine Überprüfung durch
ein nationales Gericht ist ausgeschlossen.232
b) Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur (MIGA)
Am 1. Oktober 1985 gründete die Weltbank die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur (MIGA). Die MIGA hat zur Aufgabe, Auslandsinvestitionen in
Entwicklungsländern zu fördern. Sie ist mehr prozeduraler als materiell-rechtlicher Natur.233
c) Leitlinien der Weltbank für die Behandlung von ausländischen
Direktinvestitionen
Die Leitlinien der Weltbank für die Behandlung von ausländischen Direktinvestitionen wurden 1992 durch die Weltbank herausgegeben. Sie stellen
einen Kompromiss hinsichtlich der Behandlung ausländischer Investitionen
dar. Das Abkommen hat keine rechtliche Verbindlichkeit und ist nur vage formuliert.234
4. OECD
Die Convention on the Organization for Economic Co-operation and Development (OECD) wurde 1960 als Nachfolgerin der OEEC (Organization for European Economic Cooperation)235 mit der Schweiz als Gründungsmitglied errichtet. Die Schweiz ist vollberechtigtes Mitglied und kann ihre Interessen geltend
229
230
231
232
233
234
235
Lippincott, International Arbitration, S. 668; Nacimiento, Streitbeilegung, S. 174 ff.
Lippincott, International Arbitration, S. 671.
Art. 53 ICSID-Übereinkommen; Nacimiento, Streitbeilegung, S. 183.
Oesch, Aussenwirtschaftsrecht, S. 1279.
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 223.
World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment; Ziegler, Multilateraler Investitionsschutz, S. 69; Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 223.
Die OEEC wurde 1948 gegründet um den Wiederaubau der durch den 2. Weltkrieg zerstörten Länder mittels Koordination zu fördern. Im Zentrum der Aufgaben stand die Überwachung der Umsetzung der Marschallplanhilfe. Vgl. Martens/Schulze, OECD, S. 148.
131
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
machen.236 Sie verfügt über eine ständige Delegation, welche sich aus Vertretern
der Bundesverwaltung sowie der SNB zusammensetzt.237 Die OECD verfügt
über 34 Mitgliedstaaten.238 Sie ist ein Zusammenschluss der westlichen Industrieländer, steht aber in einem engen Kontakt mit Schwellen- und Entwicklungsländern.239 Insbesondere mit Brasilien, Chile, China, Indien und Russland pflegt
sie einen intensiven Austausch.240
a) Organisation
Die OECD ist eine zwischenstaatliche Organisation, in welcher jeder Mitgliedstaat ein Vetorecht hat. Sie verfügt über keine Supranationalität.241 Das Hauptorgan der OECD ist der Rat. Dieser besteht aus Repräsentanten aller Mitgliedstaaten.242 Unterstützt wird der Rat von einem Exekutivausschuss sowie weiteren
Nebenorganen.243 Der Rat trifft sich in der Regel einmal im Jahr.244 Der Rat
kann bindende Beschlüsse fassen, Resolutionen beschliessen sowie Empfehlungen an die Mitglieder aussprechen.245 Die Beschlussfassung erfolgt im
Konsens.246 Weiter kann er mit Mitgliedstaaten, Nichtmitgliedstaaten sowie
internationalen Organisationen Verträge abschliessen.247 Das am häufigsten verwendete Instrument ist die Empfehlung, die keine rechtliche Bindungswirkung
hat, sondern lediglich die Absicht erklärt, etwas gemeinsam erreichen zu wollen.248
b) Ziele der OECD
Gemäss Art. 1 der OECD-Konvention sind die Ziele der OECD in den Bereichen Wirtschaftsentwicklung und Beschäftigungspolitik einzuordnen: Die Entwicklung der Weltwirtschaft soll mit dem Ziel eines weltweit steigenden Le236
237
238
239
240
241
242
243
244
245
246
247
248
Baldi/Beglinger, OECD, S. 43; Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 42.
Baldi/Beglinger, OECD, S. 43. Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 172.
BMZ, Akteure OECD, S. 1.
Martens/Schulze, OECD, S. 185; Terhechte, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 962;
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 43.
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 43.
Stingelin/Leduc, OECD, S. 14.
Stingelin/Leduc, OECD, S. 14; Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 43.
Stingelin/Leduc, OECD, S. 15.
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 43.
Stingelin/Leduc, OECD, S. 15.
OECD, Ziel der Organisation, S. 1.
Odendahl, Zusammenarbeit, S. 17.
Stingelin/Leduc, OECD, S. 15.
132
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
bensstandards gefördert werden, insbesondere soll ein gesundes Wirtschaftswachstum in den Entwicklungsländern ermöglicht werden.249 Die OECD deckt
den gesamten Wirtschaftsbereich ab. Sie möchte allen Staaten ermöglichen, von
der Globalisierung zu profitieren sowie ihre wirtschaftlichen und sozialen Herausforderungen zu meistern.250
Die OECD setzt sich für die Entwicklung internationaler Regeln für den Kapitalverkehr, internationale Investitionen und den Dienstleistungstransfer ein.
Mitgliedsstaaten haben feste Regeln vereinbart, für sich selbst ebenso wie für
multinationale Unternehmen. Die geschaffenen Hauptinstrumente der OECD
sind der OECD-Kodex zur Liberalisierung des Kapitalverkehrs und die OECDRichtlinien für staatliche Unternehmen.251
5. Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ)
Die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) wurde am 17. Mai 1930
als Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in Basel gegründet; gleichzeitig besitzt sie aber den Status als internationale Organisation. Sie ist die älteste
internationale Finanzorganisation. Die Mitglieder der BIZ sind 60 Zentralbanken252 mehrerer Länder, die zusammen 95 Prozent des weltweiten BIP ausmachen.253 Finanziert wird sie durch ihre Mitglieder.254
a) Ziele der BIZ
Das Ziel der BIZ ist es, Zentralbanken dabei zu unterstützen, ihre Geldpolitik zu
betreiben und für Stabilität zu sorgen. Die BIZ fördert den Austausch sowie die
Zusammenarbeit zwischen Nationalbanken; sie unterstützt den Dialog mit ande249
250
251
252
253
254
BMZ, Akteure OECD, S. 1; Odendahl, Zusammenarbeit, S. 16; Rhinow/Schmid/
Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 172.
Odendahl, Zusammenarbeit, S. 16.
Allen/Caruana, A Work Agenda, S. 20; Bahgat, Assessment, S. 168; OECD, Report, S. 3.
Algerien, Argentinien, Australien, Belgien, Bosnien und Herzegowina, Brasilien, Bulgarien, Chile, China, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland,
Hongkong SVR, Indien, Indonesien, Irland, Island, Israel, Italien, Japan, Kanada, Kolumbien, Korea, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malaysia, der ehemaligen jugoslawischen Republik Mazedonien, Mexiko, Neuseeland, den Niederlanden, Norwegen,
Peru, den Philippinen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Russland, Saudi-Arabien,
Schweden, der Schweiz, Serbien, Singapur, der Slowakei, Slowenien, Spanien, Südafrika, Thailand, der Tschechischen Republik, der Türkei, Ungarn, den USA, den Vereinigten Arabischen Emiraten und dem Vereinigten Königreich sowie die Europäische Zentralbank. Vgl. BIZ, Währungs- und Finanzstabilität, S. 2.
BIZ, About, S. 1; Hobe, Völkerrecht, S. 396.
BIZ, About, S. 1.
133
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
ren Stellen, betreibt Forschung und führt Analysen in Gebieten durch, die für
Geld- und Finanzmarktstabilität relevant sind. Überdies ist sie die zentrale Anlaufstelle für Zentralbanken bei deren Finanztransaktionen sowie Treuhänderin
im Zusammenhang mit internationalen Finanztransaktionen.255
b) Organisation
Die BIZ ist in drei Hauptabteilungen organisiert: die Währungs- und Wirtschaftsabteilung, die Bankabteilung und das Generalsekretariat. Die ersten beiden sind für wirtschaftspolitische Analysen und das Bankgeschäft zuständig
und die dritte Abteilung, das Generalsekretariat kümmert sich um allgemeine interne Unterstützung.256
Neben den drei Hauptabteilungen beherbergt die BIZ drei Vereinigungen: das
Financial Stability Board, die internationale Vereinigung der Einlagesicherung
und die internationale Vereinigung der Versicherungsaufsichtsbehörden.257
Die BIZ unterstützt überdies verschiedene Ausschüsse organisatorisch. Der
wichtigste dabei ist der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht.258 Dieser nimmt
Aufgaben in Bezug auf Informationsaustausch, Verbesserung der Aufsichtstechniken und Empfehlungen aufsichtsrechtlicher Mindeststandards im Bereich von
Banken- und Finanzdienstleistungsrecht wahr. Beispiele von Regulierungsmassnahmen des Bankenausschusses sind Basel I, Basel II und Basel III, die mittlerweile über eine de-facto-Verbindlichkeit für Banken als Soft Law verfügen und
damit gemäss Stephan Hobe als Bestandteil des Völkerrechts angesehen werden können.259
Organisiert durch die BIZ treffen sich alle zwei Monate, in der Regel in Basel am Sitz der BIZ, Präsidenten oder hochrangige Vertreter der BIZ-Mitgliedbanken um über die aktuellen Entwicklungen sowie Aussichten für die Weltwirtschaft und die Finanzmärkte zu diskutieren.260
6. Vereinte Nationen (UN)
Die Organisation der Vereinten Nationen (UN) wurde im Jahr 1945 unmittelbar
nach dem zweiten Weltkrieg gegründet.261 Die Mitgliedstaaten der UN verban255
256
257
258
259
260
261
BIZ, About, S. 1; Krajewski, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 260.
BIZ, Währungs- und Finanzstabilität, S. 2.
BIZ, Währungs- und Finanzstabilität, S. 3.
Weitere Ausschüsse sind der Ausschuss für das weltweite Finanzsystem, der Ausschuss
für Zahlungsverkehr und Marktinfrastrukturen, weitere Marktausschüsse, die Central
Bank Governance Group und das Irving Fisher Committee on Central Bank Statistics.
Hobe, Völkerrecht, S. 396.
BIZ, Währungs- und Finanzstabilität, S. 3.
BMZ, Akteure OECD, S. 1; United Nations, Overview, S. 1.
134
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
den sich durch einen völkerrechtlichen Vertrag, welcher ihre Rechte und Pflichten als Mitglieder einer internationalen Gemeinschaft festschrieb.262
Die UN zählen über 193 Mitgliedstaaten.263 Sie ist sowohl hinsichtlich der
diskutierten Themen als auch der beteiligten Parteien universell und verfügt
über eine einzigartige Legitimität.264 Sie bieten Staaten ein Forum, um über Probleme zu diskutieren und gemeinsame Lösungen zu finden.265
a) Ziele der UN
Die Ziele der UN sind in der Charta der Vereinten Nationen festgelegt. Es sind
dies der Erhalt des internationalen Friedens, die Pflege freundschaftlicher Beziehungen zwischen Staaten, die internationale Zusammenarbeit hinsichtlich internationaler Fragestellungen, die Förderung der Anerkennung von Menschenrechten und die Harmoniserung staatlichen Handelns.266
b) Organisation
Die Hauptorgane der UN sind der Sicherheitsrat, der Wirtschafts- und Sozialrat,
der internationale Gerichtshof, der Treuhandrat, die Generalversammlung sowie
das Generalsekretariat. Das oberste Organ ist die UN-Generalversammlung, in
welcher jeder Mitgliedstaat eine Stimme hat.267 Die Generalversammlung trifft
sich einmal im Jahr im September.268 Beraten werden internationale Angelegenheiten, die in der Charta erfasst sind.269 Die UN entscheiden nicht nach dem
Konsens-, sondern nach dem Mehrheitsprinzip.270 Für wichtige Beschlüsse zu
Frieden und Sicherheit, Budgetentscheidungen und Aufnahme neuer Staaten ist
eine Zwei-Drittel-Mehrheit in der Generalversammlung notwendig.271 Beschlüsse der UN sind nur Empfehlungen; sie kann keine rechtsverbindlichen
Entschlüsse fassen.272 Immer wieder wurde erfolglos versucht, der UN eine
wichtigere Stellung zu verschaffen, mit dem Ergebnis, dass sich innerhalb der
UN zahlreiche Spezialorganisationen und -institutionen bilden konnten.273 Auf
262
263
264
265
266
267
268
269
270
271
272
273
BMZ, Akteure OECD, S. 1.
United Nations, Overview, S. 1.
EDA, Vereinte Nationen, S. 1.
United Nations, Overview, S. 1.
Art. 1 Charta der Vereinten Nationen.
BMZ, Akteure UN, S. 1.
United Nations, Main Organs, S. 1.
BMZ, Akteure UN, S. 1.
Peter, Cross-Border Investment, S. 146.
United Nations, Main Organs, S. 1.
BMZ, Akteure UN, S. 1.
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 30.
135
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
zwei dieser Spezialorganisationen und -institutionen wird nachfolgend eingegangen.
aa) Konferenz der Vereinten Nationen für Handel und Entwicklung
(UNCTAD)
1964 gründeten die UN die Konferenz der Vereinten Nationen für Handel und
Entwicklung (UNCTAD) als ständige zwischenstaatliche Einrichtung mit Sitz in
Genf. Sie fungiert als Hauptorgan der UN-Generalversammlung für die Themen
Handel, Investitionen und Entwicklung. Die UNCTAD hat das Ziel, die Handels-, Investitions- und Entwicklungsmöglichkeiten der Entwicklungsländer zu
maxieren. Überdies unterstützt sie Entwicklungsländer, damit sich diese in der
Weltwirtschaft integrieren können.274
bb) Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht
(UNCITRAL)
Die UN haben mit der Kommission der Vereinten Nationen für internationales
Handelsrecht (UNCITRAL) Regeln für Investitionsstreitigkeiten geschaffen.
Diese können in bilaterale Investitionsschutzabkommen integriert werden. Die
UNCITRAL sieht ein Ad-hoc-Schiedsgericht vor. Die Entscheidungen der
UNCITRAL haben keine Bindungskraft und ihre Entscheidungen können von
nationalen Gerichten überprüft werden.275 Dies kann zu Unsicherheit und zusätzlichen Kosten führen.276
II. Informelle Foren
Neben nationalem Recht, Regelsetzung durch internationale Organisationen
und internationale Institutionen gibt es informelle Foren, um bestimmte Themen
zu besprechen. Zum einen gibt es Gruppen von Staaten wie die G7, G8, G8+5,
G11, G20 und G77, zum anderen auch thematisch organisierte informelle Foren.277 Weiter hinzukommen NGOs. Diese sind weder durch eine Regierung,
noch durch einen Staatsvertrag gegründet. Sie sind typischerweise private Institutionen, Stiftungen oder Vereine.278 NGOs können Gruppen oder Unternehmen
motivieren, freiwillige Selbstverpflichtungen einzugehen, und überwachen deren Einhaltung.279
274
275
276
277
278
279
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 33.
Lippincott, International Arbitration, S. 664.
Lippincott, International Arbitration, S. 665.
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 34.
Roth, Soft Law, S. 79.
Roth, Soft Law, S. 77.
136
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
Die G7 sowie die G20 haben sich sehr stark in das internationale Wirtschaftsrecht eingebracht, weshalb sie laut Stephan Hobe fast als Völkerrechtssubjekte eingeordnet werden können.280 Aus diesem Grund wird nachfolgend
auf diese beide Foren eingegangen. Beiden Foren ist gemeinsam, dass sie keine
formale Basis haben und ihre Kernaufgaben nicht kodifiziert sind. Jedoch lässt
sich eine Tendenz ausmachen, dass die Aufgaben dieser Foren in der internen
Koordination zwischen den Mitgliedstaaten sowie der externen Beeinflussung
anderer Akteure liegen. Die G7 und G20 können als Versuch einer globalen Regulierung angesehen werden; mit dem Ziel der Koordination der globalen Politik.281
1. G7
Die G7 sind ein informelles Forum der Staats- und Regierungschefs, in welchem diese Fragen zu Wirtschaft und Aussenpolitik in einer kleinen Runde erörtern. Mitglieder der G7 sind Deutschland, Frankreich, Grossbritannien, Italien,
Japan, USA und Kanada. Russland war bis 2014 Mitglied. Die Europäische
Kommission hat einen Beobachterstatus. Die G7-Staaten machen 10,5% der
Weltbevölkerung und 44% des weltweiten BIP aus. Die Staats- und Regierungschefs der Mitgliedstaaten treffen sich im Rahmen der G7-Gipfeltreffen einmal
im Jahr.282
Das erste Treffen der G8-Staaten (heute G7)283 zu Staatsfonds fand im November 2008 statt. Das Treffen hatte die Abstimmung der nationalen Finanzund Währungspolitik zum Inhalt. Die G8-Staaten trafen sich, da ihrer Auffassung nach in Organisationen wie UN oder OECD nicht genügend Informalität
herrschte, um diese Themen angemessen diskutieren zu können.284 Die Aktivitäten der G7 betreffen nahezu alle Lebensbereiche, finden jedoch informell statt:
Es gibt kein Statut, keine kodifizierte Regularien und kein Sekretariat. Ihre Absprachen treffen die Mitglieder auf Basis des Konsensprinzips. Um ihre Politik
durchzusetzen, greifen sie auf Kooperationen mit internationalen Organisationen zurück.285
280
281
282
283
284
285
Hobe, Völkerrecht, S. 396.
Gronau, Selbstlegitimation, S. 40; S. 59.
BMZ, Akteure G7/G8, S. 1.
Russland war zu diesem Zeitpunkt Mitglied, deshalb G-8.
Gronau, Selbstlegitimation, S. 36.
Gronau, Selbstlegitimation, S. 41 f.
137
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
2. G20
Während der Finanz- und Wirtschaftskrise 2007/08 wurde das seit 1999 bestehende G20-Forum zunehmend wichtig und avancierte zum wichtigsten globalen
Koordinationsgremium für Wirtschafts- und Finanzfragen.286 Mitglieder der
G20 sind die Mitgliedstaaten der G7 sowie Argentinien, Australien, Brasilien,
China, Indien, Indonesien, Mexiko, Russland, Saudi-Arabien, Südafrika, Südkorea, Türkei sowie die EU.287 Die Länder der G20 erwirtschaften zusammen
mehr als 85% des weltweiten BIP.288
Das erste Treffen der G20 fand anlässlich der asiatischen Finanzkrise 1999
in Berlin statt. Seither treffen sich die G20 einmal jährlich im Rahmen eines Finanzministertreffens mit Repräsentanten des IWF, der Weltbank, des Finanzstabilitätsrats (FSB), der OECD, der WTO, der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) und der UN.289
F. Schranken der nationalen Regulierung – Beispiel Schweiz
Grundsätzlich kann ein Land aufgrund seiner Souveränität selbst bestimmen, ob
und wie es ausländische Investitionen zulässt.290 Durch das Eingehen bilateraler
und multilateraler Staatsverträge setzt sich ein Land jedoch Schranken.291 Im
Rahmen dieser Verpflichtungen muss der nationale Gesetzgeber bei der Rechtsgestaltung die Schranken des internationalen Rechts beachten.292
Der folgende Abschnitt zeigt zuerst auf, welche Schranken auf nationaler
Ebene bestehen, bevor er auf die internationalen Regeln mit Geltung für die
Schweiz eingeht.
I. Einzelstaatliches Recht
In der Schweiz wird die Wirtschaftsfreiheit umfassend geschützt; Bund und
Kantone haben sich gemäss Art. 94 BV an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit
zu halten.293 Die Schweiz hat sich somit prinzipiell für eine privatwirtschaftlich
286
287
288
289
290
291
292
293
Alexander/Löschmann/Schüle, Gruppe der Zwanzig, S. 2.
Berensmann/Fues/Volz, G20, S. 2; BMZ, Akteure G20, S. 1.
BMZ, Akteure G20, S. 1.
Bundesregierung, G20, S. 1; Gronau, Selbstlegitimation, S. 38.
Hobe, Völkerrecht, S. 371.
Schaub, multinationale Unternehmen, S. 195 f.
Bornkämper, Grenzüberschreitende Unternehmensbeteiligungen, S. 34.
«Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Satz 1). Vgl.
Art. 94 Abs. 1. BV.
138
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
orientierte Marktwirtschaft entschieden.294 Garantiert wird die Wirtschaftsfreiheit zum einen in Art. 27 BV, welcher das Recht des Einzelnen schützt, am
Marktgeschehen teilzunehmen: Ein Unternehmen soll selbst entscheiden können, mit wem es eine Geschäftsbeziehung eingeht.295 Zudem schützt Art. 94
BV den Wettbewerb, indem der staatlichen Tätigkeit Schranken gesetzt und
günstige Rahmenbedingungen für die private Wirtschaft296 festgelegt werden.297
Die Wirtschaftsfreiheit steht natürlichen und juristischen Personen inländischer
sowie ausländischer Herkunft298 zu.299
1. Wirtschaftsfreiheit
Das Konzept der Wirtschaftsfreiheit geht in der Schweiz, wie anderswo, auf die
klassische Nationalökonomie und das individuelle Naturrecht zurück.300
Die klassische Nationalökonomie wurde von Adam Smith (1723–1790)
begründet. Dieser vertrat die Ansicht, dass der Staat den Handel sowie das Gewerbe ihren Gesetzmässigkeiten überlassen solle. Der Markt würde sich in
einem Gleichgewicht einpendeln, was gewährleiste, dass nicht mehr als nötig
produziert werde. Überdies ging Adam Smith davon aus, dass der freie Handel
die Bildung von Monopolen verhindern würde.301
Das Naturrecht hingegen sieht die Wirtschaftsfreiheit als Freiheitsrecht an.
Im Zentrum stehen nicht ökonomische Überlegungen, sondern solche zur Natur
des Menschen.302 Der Mensch wird als vernünftiges, rational handelndes Individuum gesehen, das ein natürliches Recht auf Freiheit hat.303
In der Schweiz liegen der Theorie der Wirtschaftsfreiheit ökonomische
Überlegungen zugrunde.304 Jedes Freiheitsrecht gilt nur innerhalb von Schranken, d.h. die Wirtschaftsfreiheit gilt in Relation zu anderen Rechtsgütern. Wird
294
295
296
297
298
299
300
301
302
303
304
Botschaft, 5. November 2008, S. 8969; Krähenmann, Privatwirtschaftliche Tätigkeit,
S. 91.
Die Vertragsfreiheit gemäss Art. 27 BV schützt nur die wirtschaftliche Tätigkeit. Vgl.
Uhlmann, BSK 27, S. 543.
«Sie sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für günstige Rahmenbedingungen für die
private Wirtschaft» (Satz 2); siehe Art. 94 Abs. 2 BV.
Botschaft, 5. November 2008, S. 8969.
Für die Geltung der Wirtschaftsfreiheit von ausländischen Personen müssen zusätzliche
Voraussetzungen erfüllt sein. Sie müssen entweder über eine Niederlassungsbewilligung
in der Schweiz verfügen oder einen staatsvertraglichen Anspruch auf einen Aufenthalt in
der Schweiz haben.
Uhlmann, BSK 27, S. 549.
Marti, Wirtschaftsfreiheit, S. 19.
Marti, Wirtschaftsfreiheit, S. 20; siehe auch Kapitel § 7.A.III.1.
Marti, Wirtschaftsfreiheit, S. 20.
Frey/Frey Marti, Privatisierung, S. 229.
Marti, Wirtschaftsfreiheit, S. 21.
139
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
die Wirtschaftsfreiheit eingeschränkt, so bedarf es dazu einer gesetzlichen
Grundlage.305
2. Interventionsmöglichkeiten des Staates
Der Staat kann aus verschiedenen Gründen die privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit regeln. Einerseits tut er dies, um öffentliche Interessen zu schützen, und
andererseits, um klare Rahmenbedingungen zu schaffen, welche das Wirtschaften vereinfachen sollen.306 Dabei hat der Staat das Subsidiaritätsprinzip zu beachten: Er darf eine Aufgabe nur dann wahrnehmen, wenn die Privatwirtschaft
hierzu nicht in der Lage ist.307
Der Staat darf somit nur intervenieren, wenn gemäss Art. 36 BV öffentliche
Interessen einen Eingriff rechtfertigen und dieser verhältnismässig ist.308 Auch
kann gemäss Art. 94 Abs. 4 BV ein staatliches Handeln in der Bundesverfassung
vorgesehen sein. Dabei wird von einem grundsatzkonformen und einem grundsatzwidrigen Eingriff gesprochen. Eingriffe, die vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen, müssen in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch
kantonale Regalrechte begründet sein. Grundsatzkonforme Beschränkungen
hingegen sind unter den Voraussetzungen aus Art. 36 BV zulässig.309 Bei jedem
staatlichen Handeln muss sichergestellt werden, dass die Massnahme grundsätzlich wettbewerbsneutral ist.310 Insbesondere müssen Konkurrenten gleichbehandelt werden.311
Die Wirtschaftsfreiheit gilt auch im grenzüberschreitenden Verkehr.312 Der
Gesetzgeber kann auch im grenzüberschreitenden Verkehr gemäss Art. 101 BV
vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen, um die inländische Wirtschaft
zu schützen. Art. 101 BV muss dabei völkerrechtskonform ausgelegt werden.313
305
306
307
308
309
310
311
312
313
Vgl. Art. 36 BV; Marti, Wirtschaftsfreiheit, S. 69.
Uhlmann, BSK 27, S. 552.
Krähenmann, Privatwirtschaftliche Tätigkeit, S. 153.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 335.
Uhlmann, BSK 94, S. 1505; Vallender, SGK 94, S. 1794.
Botschaft, 5. November 2008, S. 8969.
«Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit sind nur zulässig, wenn sie – neben den Anforderungen der gesetzlichen Grundlage und des überwiegenden öffentlichen Interesses – mit den
verfassungsmässigen Geboten der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung, namentlich von Konkurrenten, vereinbar sind.» Vgl. BGE 128 II 292 E. 5, S. 297; Uhlmann, BSK 27, S. 553; Vallender, SGK 94, S. 1795.
«Beachtlich ist hingegen wiederum, dass die in Art. 31 BV gewährleistete Handels- und
Gewerbefreiheit auch die Aussenwirtschaftsfreiheit mit einschliesst, und zwar insbesondere auch die Freiheit, immaterialgüterrechtlich geschützte Produkte ein- und auszuführen.» Vgl. BGE 124 III 321 E. 2 g, S. 331; Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 80.
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 80.
140
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
a) Gesetzmässigkeit
Die Gesetzmässigkeit setzt voraus, dass ein Rechtssatz in einem korrekten Verfahren erlassen worden ist.314 Für einen schwerwiegenden Eingriff bedarf es
einer formellen Grundlage im Gesetz selbst. Weniger einschneidende Eingriffe
können auch auf Verordnungsstufe erfolgen.315 Dabei ist von einem stufenlosen
Ansatz auszugehen: «Je schwerer der Eingriff wiegt, desto bestimmter ist die
entsprechende Eingriffsnorm zu formulieren».316
Für eine Vorschrift auf Gesetzesstufe muss die Kompetenzgrundlage in der
Bundesverfassung festgelegt werden. Die Vorschrift darf keiner bereits bestehenden Verfassungsnorm widersprechen.317
Möchte der Gesetzgeber ein neues Gesetz statuieren, so kann er die Prüfung
nicht auf eine bestimmte Norm beschränken. Vielmehr muss er sich mit verschiedenen Möglichkeiten befassen und deren potenzielle Wirkungen gegeneinander abwägen. Die beabsichtigte Norm muss bei den Betroffenen auf eine
Mindestakzeptanz stossen.318
b) Öffentliches Interesse
Das Handeln des Gesetzgebers muss im öffentlichen Interesse sein.319 Früher
meinte dies primär den Schutz von Polizeigütern, heute wird das öffentliche Interesse viel weiter gefasst.320 Öffentliche Interessen können sich aus sämtlichen
Staatsaufgaben ableiten.321 Ein öffentliches Interesse ist insbesondere bei der
Sicherstellung einer angemessenen Versorgung der Bevölkerung mit Gütern
und Dienstleistungen oder dem Schutz des freien Wettbewerbs gegeben.322 Das
öffentliche Interesse hat dabei grundsatzkonform zu sein. Nicht jedes öffentliche Interesse ist jeweils ausreichend, um einen Eingriff zu rechtfertigen.323 Jedes öffentliche Interesse muss im Einzelfall betrachtet werden und es gibt keinen Numerus Clausus der möglichen öffentlichen Interessen.324
314
315
316
317
318
319
320
321
322
323
324
Eggen, Produktregulierung, S. 123.
Hangartner, Wirtschaftsfreiheit, S. 349; Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 105.
Uhlmann, BSK 27, S. 554.
Eggen, Produktregulierung, S. 124.
Eggen, Produktregulierung, S. 123.
Eggen, Produktregulierung, S. 124.
Uhlmann, BSK 27, S. 555.
Eggen, Produktregulierung, S. 124.
Picot, Regulierung als Herausforderung, S. 659 f.
Uhlmann, BSK 27, S. 555.
Uhlmann, BSK 27, S. 555.
141
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
c) Verhältnismässigkeit
Art. 36 Abs. 3 BV setzt voraus, dass eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit
verhältnismässig ist. Dabei müssen die individuelle Einschränkung der Auswirkung auf ein Individuum und auch mögliche Wettbewerbsverzerrungen beachtet
werden.325
Laut Verhältnismässigkeitsprinzip muss das geplante staatliche Handeln
dazu geeignet und erforderlich sein, das angestrebte Ziel zu erreichen. Auch
muss es für die Betroffenen zumutbar sein. Der Gesetzgeber prüft die Verfassungsmässigkeit einer neuen Norm in generell-abstrakter Weise. Betrachtet werden dabei insbesondere die Kosten im Verhältnis zum Nutzen. Übersteigen die
Kosten den Nutzen, ist eine Norm nicht verhältnismässig.326
II. Schweizerisches Aussenwirtschaftsrecht
Die Schweiz ist auf multilateraler und bilateraler Ebene Verträge eingegangen,
die sie zur Einhaltung bestimmter Prinzipien anhalten. Insbesondere das Regelwerk der WTO und bilaterale Verträge enthalten Regeln, die der Schweiz
Schranken bezüglich der Beschränkung ausländischer Investitionen setzen.
Das schweizerische Aussenwirtschaftsrecht umfasst alle internationalen,
d.h. grenzüberschreitenden Wirtschaftsbeziehungen327 und besteht somit aus
der Summe der nationalen sowie der anwendbaren völkerrechtlichen Rechtsnormen im internationalen Verkehr der Schweiz.328 Dies umfasst auch das Verhältnis zur EU und dem EWR sowie deren Mitgliedstaaten.329 Dabei gilt, dass für
jeden Staat nur das Völkerrecht anzuwenden ist, zu dessen Einhaltung er sich
verpflichtet hat.330
Die Schweizerische Bundesverfassung (BV) bestimmt das völkerrechtliche
Handeln der Schweiz. In ihr ist festgelegt, welche staatlichen Akteure die
Schweiz nach aussen vertreten und an welche innerstaatlichen Regeln die Akteure gebunden sind.331
Aufgrund ihrer Souveränität ist die Schweiz in ihrem nationalen und internationalen Handeln grundsätzlich frei.332 Dieses Handeln findet über völkerrechtliche Verträge statt. Die völkerrechtlichen Verträge, welche die Schweiz
325
326
327
328
329
330
331
332
Uhlmann, BSK 27, S. 558.
Eggen, Produktregulierung, S. 125.
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 7.
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 8.
Odendahl, Völkerrecht, S. 24.
Lehne, internationaler Warenhandel, S. 17.
Odendahl, Völkerrecht, S. 25.
Odendahl, Völkerrecht, S. 24.
142
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
schliesst, werden mit dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens zu nationalem Recht
und so Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung.333
Für das schweizerische Aussenwirtschaftsrecht sind primär der Bundesrat
sowie die Bundesversammlung zuständig. Hinzu kommen Volk und Stände.334
Im Zentrum des für die Schweiz relevanten Völkerrechts stehen das Völkergewohnheitsrecht, bilaterale Verträge, sowie die Mitgliedschaft in internationalen Organisationen.
1. Völkergewohnheitsrecht
Im Völkerrecht lassen sich keine Bestimmungen finden, welche die Tätigkeit
von Staatsfonds spezifisch regeln. Es bestehen weder eine Marktöffnungspflicht
noch direkte Regeln für das Verhalten von Staatsfonds.335 Einzig ableitbar ist,
dass Staaten aufgrund ihrer Souveränität336 selbst bestimmen können, ob und
wie sie ihre Märkte für ausländische Investitionen öffnen wollen oder nicht.337
Somit haben Staaten keinen völkerrechtlichen Anspruch darauf, in einem anderen Land Handel zu treiben oder Investitionen zu tätigen.338 Das Völkergewohnheitsrecht garantiert Schutz für bestehende Investitionen, indem es vorschreibt,
dass das Vermögen von Ausländern nur im Interesse des Gemeinwohls sowie
diskriminierungsfrei unter einer angemessenen Entschädigung enteignet werden
darf.339 Weitere Regeln konnten sich nicht etablieren, weshalb der Schutz internationaler Investitionen oftmals in bilateralen Investitionsschutzabkommen geregelt wird.340
2. Bilaterale Verträge
Bilaterale Verträge dienen der Regelung von Sachverhalten auf internationaler
Ebene. Sie können Vorstufen zum Beitritt einer regionalen Vereinigung sein
333
334
335
336
337
338
339
340
SECO, Rechtliche Grundlagen, S. 1.
Odendahl, Völkerrecht, S. 26.
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 82.
Unter der Souveränität versteht man die durch die UN-Charta eingeräumte und garantierte Autonomie jedes einzelnen Landes. Staaten haben das Recht auf gleiche Entfaltung
und Eigenverantwortung, siehe ausführlich: Fassbender, Souveränität des Staates,
S. 1090 ff.
Geiger, Beschränkungen von Direktinvestitionen, S. 263; Hahn, State Immunity,
S. 107; Lee, Contemporary Sovereign Wealth Funds, S. 213.
Herrmann/Weiss/Ohler, Welthandelsrecht, S. 34.
Herrmann/Weiss/Ohler, Welthandelsrecht, S. 33 und 362; Rensmann, Enteignungsschutz, S. 30; Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht,
S. 596.
Herrmann/Weiss/Ohler, Welthandelsrecht, S. 33 und 362; Rensmann, Enteignungsschutz, S. 30.
143
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
oder auch Verwendung finden, wenn der Beitritt zu einer Organisation aus politischen Gründen nicht möglich ist. Überdies finden sie aber auch Anwendung,
falls noch nicht genügend Liberalisierungsmassnahmen vorgenommen wurden
und wenn ein Bedarf zur Regelung besteht.341
Da kein internationaler Kodex hinsichtlich internationaler Investitionen existiert, werden Sachverhalte, welche Investitionen im Ausland betreffen, über bilaterale Verträge geregelt.342 Der internationale Investitionsschutz besteht somit
aus einem Netzwerk bilateraler Abkommen zur wirtschaftlichen Zusammenarbeit. Diese enthalten oftmals Regeln zum Schutz vor Diskriminierung, zu fairer
und gleichwertiger Behandlung und zum Schutz vor Enteignung.343 Überdies
kennen viele Investitionsschutzabkommen das Prinzip der Meistbegünstigung.344 Investitionsschutzabkommen sehen grundsätzlich internationale
Schiedsverfahren vor, die Investoren Möglichkeiten bieten, ihre Rechte indirekt
vor einem internationalen Schiedsgericht durchzusetzen.345
a) Die bilateralen Verträge der Schweiz
Das erste Investitionsschutzabkommen (ISA) wurde 1959 zwischen Deutschland und Pakistan geschlossen. Dieses war auf den Schutz ausländischer Investitionen ausgerichtet. Später wurde das Abkommen ausgeweitet und um
Schutz von Immaterialgüterrechten, industriepolitische Fragen und spezifische Streitschlichtungsmechanismen ergänzt.346 Kurz nachdem Deutschland
und Pakistan das erste Investitionsschutzabkommen geschlossen hatten, folgte
im Jahre 1961 ein Investitionsschutzvertrag zwischen der Schweiz und Tunesien.347
Zuständig für Investitionsschutzabkommen ist in der Schweiz das
Staatssekretariat (SECO), welches für die Verhandlungen völkerrechtlicher
Investitionsverträge zuständig ist.348 Mittlerweile verfügt die Schweiz mit
120 Investitionsverträgen über die weltweit drittmeisten nach China und
Deutschland.349
Die Schweiz hat sogenannte Freihandelsabkommen der ersten Generation
geschlossen, welche nur den Warenhandel liberalisierten. Mit Mexiko, Singa341
342
343
344
345
346
347
348
349
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 59.
Oesch, Aussenwirtschaftsrecht, S. 1277; Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 59.
Im Falle einer Enteignung muss für eine angemessene Entschädigung gesorgt werden.
Krolop, Staatliche Einlasskontrolle, S. 18; Oesch, Aussenwirtschaftsrecht, S. 1277.
Schill, Investitionsschutzrecht, S. 277.
Lippincott, International Arbitration, S. 660.
Baudenbacher, Challenges of International Law, S. 656 f.
SECO, Vertragspolitik, S. 1.
SECO, Vertragspolitik, S. 1.
144
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
pur, Chile sowie Südkorea hat die Schweiz bereits ein Abkommen der zweiten
Generation geschlossen, welches auch grenzüberschreitend erbrachte Dienstleistungen sowie den Zugang zu und den Schutz von Auslandsinvestitionen
regelt.350
b) Bilaterale Verträge im Zusammenhang mit Investitionen von Staatsfonds
Bilaterale Investitionsschutzabkommen dienen Staaten zum Schutz ihrer Investitionen in den unterzeichnenden Staaten und garantieren sowohl materielle als
auch verfahrensrechtliche Sicherheit für ausländische Investoren. Zum einen
wird in der Regel ein Minimalstandard festgelegt, welcher ausländischen Investoren mindestens diejenigen Rechte garantiert, die ihnen aus internationalem
Recht zustehen. Ein ausländischer Investor muss bei einer möglichen Enteignung zumindest angemessen entschädigt werden. Ihre Rechte können Investoren in Streitfällen meist durch Streitschlichtungsverfahren (Arbitration) durchsetzen.351
Internationale Investitionsschutzabkommen schützen in der Regel nur Investitionen natürlicher und juristischer Personen und bieten keinen Schutz für Streitigkeiten zwischen Staaten. Ob ein solches Abkommen Anwendung findet,
hängt somit von der Einordnung des Staatsfonds als öffentlich-rechtliche oder
privatrechtliche Unternehmung ab. Oftmals werden Staatsfonds als private Investoren eingeordnet.352
Überdies zielen insbesondere die älteren Investitionsschutzabkommen auf
die Zeit nach der Investition und bieten keinen Schutz hinsichtlich der Möglichkeit, eine Investition zu tätigen.353
3. Verpflichtungen aus der Mitgliedschaft in internationalen Organisationen
Sowohl die WTO wie auch die OECD sehen Regeln für die Liberalisierung der
Märkte vor.
a) Welthandelsorganisation (WTO)
Aus Sicht der WTO wurde die Staatsfonds-Problematik bis anhin nur rudimentär
betrachtet. Insbesondere der Frage der Reziprozität wurde nur wenig Beachtung
geschenkt.354 Gestreift wird die Thematik der Staatsfonds lediglich im General
350
351
352
353
354
Abt, Freihandelsabkommen, S. 9.
Bassan, Law of SWFs, S. 124.
Zur Qualifikation eines Staatsfonds siehe § 5.E.
Chalamish, Protectionism, S. 8.
Schweizerische Bankiervereinigung, Staatsfonds, S. 12.
145
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
Agreement on Trade in Services (GATS), welches Regeln für den Dienstleistungssektor enthält.355
Das GATS, welches auch auf Investitionen von Staatsfonds Anwendung findet, sieht Ausnahmen für seine Geltung vor: Erstens steht es den Mitgliedstaaten
frei, bestimmte Sektoren ganz von der Geltung des GATS auszunehmen.356
Zweitens fallen nur Direktinvestitionen und keine Portfolioinvestitionen unter
die Geltung des GATS und es muss durch die Investition Kontrolle übernommen
werden können.357 Drittens wird staatliche Tätigkeit von der Geltung des GATS
ausgenommen, da der Staat seine Tätigkeit jederzeit auch ohne Wettbewerb mit
der Privatwirtschaft wahrnehmen können muss.358
Vertragsstaaten des GATS können den Zugang zu ihrem Markt einschränken, um die öffentliche Moral und Ordnung zu schützen.359 Hierzu muss eine
tatsächliche und hinreichend schwerwiegende Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft nachgewiesen werden. Auch eine Rechtfertigung zum
Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen gemäss Art. XIVbis GATS kann Anwendung finden, aber nur für den engen Bereich der militärischen Sicherheit.360
Das GATS sorgt dafür, dass für die Erbringung einer Dienstleistung in einem
Mitgliedstaat eine kommerzielle Präsenz aufgebaut werden kann.361 Es gewährt
jedoch allein keinen Anspruch auf Marktzugang. Erst die Übernahme spezifischer Verpflichtungen eines Mitgliedstaates gemäss Art. XVI GATS generiert
eine Marktöffnungspflicht in einem bestimmten Sektor.362 Hierfür sieht das
GATS vier Modalitäten vor, unter denen Staaten Liberalisierungsverpflichtungen eingehen können. Gemäss Modus 3 kann ein Staat seinen Dienstleistungshandel mittels kommerzieller Präsenz im Hoheitsgebiet eines anderen Staates
anbieten.363
Verhindert ein WTO-Mitgliedstaat eine ausländische Direktinvestition durch
einen Staatsfonds aus einem anderen Mitgliedstaat, obwohl er eine spezifische
355
356
357
358
359
360
361
362
363
Bornkämper, Grenzüberschreitende Unternehmensbeteiligungen, S. 36; Chaisse,
GATS, S. 2; Chaisse/Chakraborty/Mukherjee, Regulatory Strategies, S. 861 f.;
Krolop, Staatliche Einlasskontrolle, S. 19; Mattoo/Subramanian, Currency Undervaluation, S. 1153.
Mattoo/Subramanian, Currency Undervaluation, S. 1153.
Bassan, Law of SWFs, S. 76; Mattoo/Subramanian, Currency Undervaluation,
S. 1156.
Bericht vom 2. Dezember 2005, S. 4; Chalamish, Protectionism, S. 7.
Art. XIV GATS; BMWi, Begründung, S. 4.
Bornkämper, Grenzüberschreitende Unternehmensbeteiligungen, S. 38.
Art. I Abs. 2 lit. c GATS; Roth, Investitionsbeschränkungen, S. 54.
Chaisse, GATS, S. 3; Roth, Investitionsbeschränkungen, S. 53.
Bornkämper, Grenzüberschreitende Unternehmensbeteiligungen, S. 37; Chaisse,
GATS, S. 3; Herrmann/Weiss/Ohler, Welthandelsrecht, S. 389.
146
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
Verpflichtung eingegangen ist, kann dies ein WTO-Verfahren nach sich ziehen.
Anwendung finden hierbei das Meistbegünstigungsprinzip (Art. II Abs. 1
GATS), das Transparenzprinzip (Art. III GATS) und die Inländergleichbehandlung (Art. XVII GATS).364 Eine Festsetzung einer generellen Höchstgrenze für
ausländische Unternehmensbeteiligungen würde einen Verstoss gegen das
GATS darstellen.365
b) OECD-Kodex zur Liberalisierung des Kapitalverkehrs
Der OECD-Kodex zur Liberalisierung des Kapitalverkehrs (OECD-Kodex) aus
dem Jahre 1961 richtet sich gegen mitgliedsstaatliche Regeln zur Verhinderung
grenzüberschreitender Direktinvestitionen zwischen zwei Mitgliedstaaten.366 Er
wurde durch einen Beschluss des OECD-Rates geschaffen und ist rechtlich verbindlich.367 Anders als die Abkommen der WTO stellt er jedoch keinen völkerrechtlichen Vertrag dar.368
Der OECD-Kodex etabliert Grundprinzipien für das Verhalten von Kapitalempfängerstaaten. Über die Jahre hinweg immer wieder geändert und angepasst, soll er die Mitgliedstaaten dazu anhalten, sich gegenüber (insbesondere
staatlichen) Investoren fair zu verhalten und eine Inländergleichbehandlung bei
Portfolio- und Direktinvestitionen sicherstellen.369
Der OECD-Kodex beinhaltet weiter Regeln zur Nicht-Diskriminierung und
Transparenz: Ein ausländischer Investor darf gegenüber einem inländischen
nicht schlechter gestellt werden. Darüber hinaus fördert er eine progressive Liberalisierung, indem er die Mitglieder verpflichtet, Schranken abzubauen und
keine neuen zu errichten, unabhängig davon, ob andere Länder gleichziehen.370
Von dieser Pflicht zur Liberalisierung der Märkte kann zu drei Zwecken abgewichen werden: erstens zum Schutz der öffentlichen Ordnung und öffentlichen Gesundheit, Moral und Sicherheit, zweitens zur Sicherung der nationalen
Sicherheit der Staaten und drittens, um Verpflichtungen zum Schutz des internationalen Friedens und der Sicherheit nachkommen zu können.371
364
365
366
367
368
369
370
371
Chaisse, GATS, S. 7 f.; Chalamish, Protectionism, S. 7; Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 166.
Bornkämper, Grenzüberschreitende Unternehmensbeteiligungen, S. 37.
Bornkämper, Grenzüberschreitende Unternehmensbeteiligungen, S. 35; OECD, Investment Policy, S. 3; Senn, Institutional Governance, S. 17; Ziegler, Multilateraler Investitionsschutz, S. 71.
Roth, Investitionsbeschränkungen, S. 48.
Geiger, Beschränkungen von Direktinvestitionen, S. 289.
Cohen, Tradeoff, S. 725; Roth, Investitionsbeschränkungen, S. 49.
Bahgat, Assessment, S. 168; Oecd, Investment Policy, S. 3; Wolff, Ausländische
Staatsfonds, S. 90.
Cohen, Tradeoff, S. 726; Keenan, Social Arrears, S. 37.
147
Zweiter Abschnitt: Diskussionsgrundlagen
c) OECD-Richtlinien für staatliche Unternehmen
Die OECD-Richtlinien für staatliche Unternehmen können auf Staatsfonds und
Zielländer Anwendung finden, auch dann, wenn Staatsfonds keine Staatsunternehmen sind.372 Gemäss diesen Regeln dürfen ausländische Investitionen nicht
diskriminiert werden, es muss Transparenz hinsichtlich geltenden Regeln herrschen und zudem müssen sich die Mitgliedstaaten langfristig deregulieren.373
G. Zwischenfazit
Regulierung kann dort eingesetzt werden, wo der Markt nicht richtig funktioniert. An die Stelle des Markts tritt dann der Staat, welcher die Marktteilnehmer
mit Normen zu einem bestimmten Verhalten bewegt. Seine Massnahmen müssen dabei verhältnismässig sein. Jeder staatliche Eingriff zieht Kosten mit sich,
welche den Mehrwert der Regulierung nicht übersteigen dürfen. Können Private
einen Sachverhalt besser regeln, sollte die Regelsetzung an diese ausgelagert
werden.
Regeln können als verbindliches (Hard Law) oder unverbindliches Recht
(Soft Law) aufgestellt werden. Von der betroffenen Gruppe selbst erstellte Regeln stossen grundsätzlich auf grössere Akzeptanz als extern erlassene. Jedoch
steht für sie der staatliche Sanktions- und Durchsetzungsapparat nicht zur Verfügung, sondern nur Gruppendruck durch Furcht durch etwaigen Reputationsschäden («soziale Sanktionen»). Regeln des Soft Law, welche zwar keine Rechtsverbindlichkeit besitzen, sich aber etablieren konnten und von den Adressaten
befolgt werden, können oftmals ohne grössere Schwierigkeiten in verbindliches
Hard Law überführt werden.
Die Ziele einer Staatsfondsregulierung sind zum einen offene Märkte ohne
willkürlichen Protektionismus und zum anderen Gewährleistung der nationalen
Sicherheit der Zielstaaten. Regelungen dazu können auf nationaler und internationaler Ebene getroffen werden. Auf nationaler Ebene kann zum einen der
Marktzutritt und zum anderen das Marktverhalten reguliert werden. Verkomplizierend tritt der Faktor hinzu, dass Investitionen auch grenzüberschreitend
durchgeführt werden, der nationale Gesetzgeber jedoch nur den Sachverhalt im
Inland regeln kann. Das Verhalten eines Staatsfonds liegt für den Gesetzgeber
des Ziellandes ausserhalb seiner rechtlichen Reichweite.
Werden protektionistische Massnahmen auf nationaler Ebene ergriffen,
kann es zu einem negativen Regulierungswettbewerb kommen. Staatsfonds können auf andere Länder mit niedrigeren Hürden ausweichen. Auf multilateraler
372
373
Barbieri, European Union, S. 10; IFSWF, Kuwait Declaration, S. 1 f.
Bassan, Classification, S. 49.
148
§ 7 Notwendigkeit eines regulierenden Eingriffs
Ebene kann ein Sachverhalt umfassender angegangen werden, allerdings ist es
hier deutlich schwieriger, einen Konsens zu erzielen.
Verschiedene internationale Organisationen würden sich mehr oder weniger
gut als Forum zur Regelung der Staatsfondsthematik eignen. Das vorliegende
Kapitel ist auf den IWF, die WTO, die OECD, die Weltbank, die BIZ sowie die
UN als mögliche Foren eingegangen.
149
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
§ 8 Regulierungslandschaft der Schweiz
Im Kapitel § 6 wurden die Befürchtungen untersucht, die gegenüber Staatsfondsinvestitionen bestehen. Kapitel § 7 stellte die Grundlagen, Anwendungsfälle
und -möglichkeiten sowie Grenzen der Regulierung dar. Das vorliegende Kapitel untersucht nun die Schweizer Gesetzeslandschaft auf den Umgang mit Staatsfondsinvestitionen.
Der schweizerische Bundesrat hat sich im Jahre 2008 gegen die Schaffung
neuer Gesetze hinsichtlich Staatsfonds ausgesprochen und festgehalten, dass
Staatsfonds und deren Aktivitäten vorerst nur beobachtet werden sollen.1 Bereits im Jahre 1991 hatte sich die Schweiz im Rahmen der Aktienrechtsrevision
gegen einen Prüfmechanismus für Investitionen in sensible Bereiche entschieden.2
Der Bundesrat begrüsste 2008 die internationale Entwicklung und insbesondere die Schaffung eines internationalen Kodex für mehr Transparenz von
Staatsfonds.3
Die aktuelle Gesetzeslandschaft der Schweiz wird vom Bundesrat als zum
Schutz der Schweiz ausreichend empfunden. Die für die Schweiz essenziellen
Infrastrukturbereiche sind in öffentlicher Hand oder durch Spezialgesetze vor
Übernahme geschützt. Im Falle von Privatisierungen können Auflagen zu Eigentümerstruktur und Marktverhalten erteilt werden.4
Der Schweizer Gesetzgeber stellt Unternehmen verschiedene Instrumente
zum Schutz vor unerwünschten Beteiligungen zur Verfügung und hat darüber
hinaus Gesetze aufgestellt, die dem Staat ein Eingreifen in die Privatwirtschaft
ermöglichen. Diese Instrumente und Gesetze sollen folgend dargestellt werden.
1
2
3
4
Raab, Staatsfonds, S. 7.
Bornkämpfer, Grenzüberschreitende Unternehmensbeteiligungen, S. 32; Botschaft,
23. Februar 1983, S. 781 f.
Raab, Staatsfonds, S. 7.
Dringliche Interpellation, 08.3018, S. 4.
151
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
A. Aufsichtsrecht
Der vorliegende Abschnitt behandelt die Offenlegungspflichten,5 das öffentliche Kaufangebot6 und die Ad-hoc-Publizität.7
I. Offenlegungspflichten
Die Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen beabsichtigt, eine Transparenz
hinsichtlich der tatsächlichen Beherrschungsverhältnisse eines Unternehmens
herzustellen. Diese Transparenz verfolgt im Interesse von Kleinaktionären und
Investoren insbesondere den Zweck, Informationen über Positionen von Grossaktionären und Grossaktionärsgruppen zeitnah bekannt zu geben. Zudem soll so
für Transparenz und einen wirksamen Anleger- und Funktionsschutz gesorgt
werden.8
Möchte ein Staatsfonds eine massgebliche Beteiligung an einer börsenkotierten Unternehmung erwerben oder veräussern, so muss er ab einer Beteiligung von 3% eine öffentliche Meldung machen.9 Diese Meldepflicht findet
auch auf Gesellschaften mit Sitz im Ausland Anwendung.10 Die Meldung muss
nicht nur durch den wirtschaftlich Berechtigten, sondern neu seit dem 1. Januar
2016 auch durch einen zur freien Stimmrechtsausübung befugten Dritten gemacht werden.11
Art. 120 FinfraG12 regelt:
«Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien
oder Erwerbs- oder Veräusserungsrechte bezüglich Aktien einer Gesellschaft
mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der
Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch
einen Grenzwert von 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33 1/3, 50 oder 66 2/3 Prozent der
5
6
7
8
9
10
11
12
Mit dem Inkrafttreten des neuen Finanzinfrastrukturgesetzes (FinfraG) am 1. Januar 2016
wird die Offenlegung von Beteiligungen nicht mehr im Börsengesetz (BEHG), sondern
im FinfraG geregelt. Konkretisiert wird das FinfraG durch die Finanzinfrastrukturverordnung (FinfraV) sowie die Finanzinfrastrukturverordnung-FINMA (FinfraV-FINMA).
Vgl. Essebier/Wyss, Offenlegung, S. 156.
Art. 135 FinfraG.
Art. 53 KR-SIX.
Art. 20 BEHG; Botschaft, 24. Februar 1993, S. 1379/1368 ff.; Weber, KommentarBEHG, S. 166 f.
Bachmann, Meldepflichten, S. 6; Meier-Hayoz, Gesellschaftsrecht, S. 460; Senn, Institutional Governance, S. 18.
Botschaft, 24. Februar 1993, S. 1368 ff.; Weber, Kommentar-BEHG, S. 166.
Botschaft, 3. September 2014, S. 7582.
Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effektenund Derivatehandel vom 19. Juni 2015 (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG), SR
958.1.
152
§ 8 Regulierungslandschaft der Schweiz
Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss
dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert
sind, melden.»13
Handelt es sich um eine vertraglich oder auf andere Weise organisierte
Gruppe, muss die Meldung gemäss Art. 121 FinfraG (alt Art. 20 Abs. 3 BEHG)
als Gruppe durchgeführt werden.14 Sie muss innerhalb von vier Börsentagen
nach Entstehen der Meldepflicht gegenüber der Börse und dem Unternehmen
erfolgen. Diese Meldepflicht soll verhindern, dass heimlich eine Mehrheitsposition aufgebaut wird.15
II. Kaufangebot
Unter einem Kaufangebot ist das öffentliche Angebot an die Inhaber von Beteiligungspapieren (Aktien, Partizipations- und Genussscheine) einer börsenkotierten Gesellschaft (Zielgesellschaft) zu verstehen, ihre Beteiligungspapiere zum
im Angebot festgelegten Preis zu kaufen.
Ein Grossaktionär, der mehr als ein Drittel der Stimmrechte eines Unternehmens erwirbt, muss gemäss Art. 135 FinfraG (alt: Art. 32 Abs. 1 BEHG) ein
Kaufangebot für alle kotierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft machen, ungeachtet dessen, ob seine Stimmrechte ausübbar sind oder nicht.16 Hierbei muss
der Preis dem Börsenkurs entsprechen und darf gemäss Art. 135 Abs. 2 FinfraG
(Art. 32 Abs. 2 BEHG) nicht mehr als 25% unter dem höchsten Preis liegen, den
der Anbieter in den letzten zwölf Monaten für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlt hat. Der Grenzwert von einem Drittel der Stimmrechte eines
Unternehmens kann gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG (alt: Art. 32 Abs. 1 BEHG)
in den Statuten bis auf 49% der Stimmrechte erhöht oder gänzlich ausgeschlossen werden. Dabei muss das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 706 OR berücksichtigt werden.17
III. Ad-hoc-Publizität
Ad-hoc-Publizität bedeutet, dass alle gegenwärtigen und potenziellen Marktteilnehmer chancengleich mit potenziell kursrelevanten Informationen versorgt
13
14
15
16
17
Art. 120 FinfraG.
Art. 20 Abs. 3 BEHG.
Art. 123 Abs. 1 FinfraG i.V.m. Art. 24 FinfraV-FINMA; Meier-Hayoz/Forstmoser,
Gesellschaftsrecht, S. 460 f.
Meier-Hayoz/Forstmoser, Gesellschaftsrecht, S. 462; Tschäni/Diem/Iffland/Gaberthüel, Öffentliche Kaufangebote, S. 21.
Binder, M&A-Rechtsentwicklungen, S. 9; Meier-Hayoz/Forstmoser, Gesellschaftsrecht, S. 462 f.; Tschäni/Diem/Iffland/Gaberthüel, Öffentliche Kaufangebote,
S. 51
153
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
werden, um Transparenz und Gleichbehandlung der Marktteilnehmer zu gewährleisten.18
Ein Emittent muss den Markt gemäss Art. 53 Abs. 1 Kotierungsreglement
der SIX (KR)19 über alle kursrelevanten Informationen unterrichten, die seinem
Tätigkeitsbereich zuzuordnen und im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit entstanden sind.20 Diese Meldung muss so erfolgen, dass eine Gleichbehandlung
aller Marktteilnehmer möglich ist.21
B. Gesellschaftsrecht
Die Schweiz überlässt es ihren Bürgern, selbst zu bestimmen, mit wem sie eine
Geschäftsbeziehung eingehen wollen. Der Gesetzgeber gibt den Unternehmen
deshalb die Möglichkeit, sich vor übermässiger Einflussnahme zu schützen.
Dazu kennt das Gesetz die Vinkulierung, die Beschränkung von Stimmrechten,
die Ausgabe von Stimmrechtsaktien sowie Nationalitäts- und Wohnsitzanforderungen für Organe. Diese Möglichkeiten zielen nicht direkt auf Investitionen
ausländischer Investoren wie Staatsfonds ab, bieten Unternehmen aber gute
Schutzmöglichkeiten gegen unerwünschte Investitionen jeder Art.22 Das Gesellschaftsrecht kennt weiterhin Regeln bezüglich Transparenz sowie Treuepflichten für Organe und Mitarbeiter.23
I. Vinkulierung
Aktiengesellschaften können in ihren Statuten die Übertragbarkeit von Namensaktien24 beschränken, d.h. vinkulieren.25 Für die Übertragung einer vinkulierten
Namensaktie ist die Zustimmung des Verwaltungsrats notwendig.26
18
19
20
21
22
23
24
SIX, Ad-hoc-Publizität, S. 1.
Art. 27 FinfraG verankert den Grundsatz der Selbstregulierung. Die SIX Swiss Exchange
hat im Rahmen dessen das Reglement über die Zulassung von Effekten zum Börsenhandel, Kotierungsreglement der SIX (KR) erlassen.
Tschäni/Diem/Iffland/Gaberthüel, Öffentliche Kaufangebote, S. 57.
Tschäni/Diem/Iffland/Gaberthüel, Öffentliche Kaufangebote, S. 61.
Zihler, Gesellschaftsrechtliche Abwehrmöglichkeiten, S. 2.
Auf diese wird unter § 8.F. eingegangen.
Das Schweizer Aktienrecht unterscheidet zwischen Inhaber- und Namensaktien
(Art. 622. Abs. 1 OR). In den Statuten einer Aktiengesellschaft muss festgelegt werden,
ob Inhaber- oder Namensaktien ausgegeben werden, darüber hinaus auch das Verhältnis
zwischen diesen. Eine Inhaberaktie ist gemäss Art. 689a Abs. 2 sowie 978 Abs. 1 OR ein
echtes Inhaberpapier. Sie ist leicht handelbar, die Übertragung erfolgt aufgrund sachrechtlicher Grundsätze und kann nicht beschränkt werden. Seit dem 1. Juli 2015 gilt für die
Inhaberaktie eine Meldepflicht: Jede natürliche und juristische Person muss der Gesellschaft melden, wenn sie Inhaberaktien erwirbt. Anders als im Börsengesetz ist die Meldung an keine Schwelle gebunden und bereits der Erwerb einer einzelnen Aktie löst eine
154
§ 8 Regulierungslandschaft der Schweiz
Bei der Vinkulierung wird grundsätzlich zwischen börsenkotierten und
nicht-börsenkotierten Unternehmen unterschieden.27
1. Börsenkotierte Namensaktien
Börsenkotierte Namensaktien können auf drei Arten vinkuliert werden: Erstens
kann eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 685d Abs. 1 OR eine prozentmässige
Begrenzung für einzelne Aktionäre oder verbundene Aktionärsgruppen in ihre
Statuten aufnehmen. Beim Überschreiten der festgelegten Grenze wird der Erwerber als Aktionär bzw. Nutzniesser gemäss Art. 685a Abs. 2 OR abgelehnt.
Sinn dieser Beschränkungsmöglichkeit mittels Quoten ist, dass die Gesellschaft
zu einem bestimmten Mass darüber entscheiden kann, wie sich der Aktionärskreis zusammensetzt.28 Um eine solche Quotenregelung in die Statuten aufzunehmen, braucht es einen GV-Beschluss mit einem qualifizierten Mehr von
zwei Dritteln der Stimmen und der absoluten Mehrheit der vertretenen Nennwerte. Ein solcher Beschluss kann keine rückwirkende Geltung entfalten.29
Manche Schweizer Publikumsgesellschaften besitzen in ihren Statuten Bestimmungen, welche den Erwerb von Aktien auf 5% oder 10% beschränken
und Investoren ablehnen, die eine höhere Beteiligung beabsichtigen.30 Trotz Ablehnung gehen in diesem Fall das Eigentum und die Rechte an den Erwerber
über; verwehrt werden ihm einzig die Stimmrechte. Die Gesellschaft muss den
Erwerber als nicht stimmberechtigter Aktionär ins Aktienbuch eintragen. Die
anderen Aktionärsrechte wie der Anspruch auf Dividende und das Recht auf Bezug bleiben erhalten.31
Zweitens kann der Verwaltungsrat gemäss Art. 685d Abs. 2 OR den Eintrag ins Aktienbuch verweigern, wenn der Erwerber nicht ausdrücklich bestä-
25
26
27
28
29
30
31
Meldepflicht aus (Art. 697i Abs. 1 OR). Eine Namensaktie ist gemäss Art. 684 Abs. 2 OR
ein gesetzliches Orderpapier. Um Aktionärsrechte geltend zu machen, muss der Aktionär
neben dem Besitz des Aktientitels auch einen Eintrag im Aktienbuch aufweisen. Die Aktiengesellschaft ist verpflichtet, ein Aktienbuch zu führen, in welchem sie die Inhaber der
Aktienpapiere führt. Vgl. Baudenbacher, BSK 622, S. 307 f.; Bieri, Statutarische Beschränkungen, S. 205; Facincani/Sutter, Meldepflichten, S. 216 f.; Zihler, Gesellschaftsrechtliche Abwehrmöglichkeiten, S. 2.
Baudenbacher, BSK 622, S. 308; Zihler, Gesellschaftsrechtliche Abwehrmöglichkeiten, S. 2.
Facincani/Sutter, Meldepflichten, S. 217.
Oertle/Wolf/Du Pasquier, BSK 685a, S. 724.
Binder, M&A-Rechtsentwicklungen, S. 3; Gehrer, Abwehrmassnahmen, S. 81. Oertle/
Wolf/Du Pasquier, BSK 685a, S. 725.
Oertle/Wolf/Du Pasquier, BSK 685d, S. 741.
Binder, M&A-Rechtsentwicklungen, S. 3.
Art. 685 f Abs. 3 OR; Binder, M&A-Rechtsentwicklungen, S. 3.
155
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
tigt, dass er die Aktien im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erworben
hat.32
Drittens kann eine Unternehmung gemäss Art. 4 SchlT AG33 in den Statuten
eine Beschränkung der Anerkennung von Personen als Erwerber börsenkotierter
Namensaktien festlegen, sofern dies notwendig ist, um Bundesrecht einzuhalten.34 Dem Verwaltungsrat obliegt die Pflicht, vor der Ablehnung zu überprüfen,
ob das Bundesgesetz anwendbar ist. Oftmals handelt es sich um eine Beschränkung der Nationalität der Investoren. Diese Vinkulierungsmöglichkeit soll garantieren, dass zwingende Vorgaben anderer Bundesgesetze eingehalten werden.
Eine ausländische Herkunft alleine reicht nicht aus.35 Reine Ausländerquoten
dürfen nicht einführt werden, da eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 717 Abs. 2
OR der Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre unterliegt.36
Seit der Aktienrechtsreform 1991 kann ein Aktienerwerber nicht mehr ohne
Grundangabe abgelehnt werden.37 In der Schweiz kotierte Unternehmen müssen
die Eintragungskriterien für vinkulierte Namensaktien offenlegen.38 Die Gleichbehandlungsplicht gilt dabei nicht absolut und es dürfen Differenzierungen nach
gleichem Massstab erfolgen. Es kann beispielsweise gerechtfertigt sein, aufgrund
der Höhe von Beteiligungen zu unterscheiden.39 Die Quoten müssen aufgrund
von sachgemässen und objektiven Kriterien festgelegt werden, die von den Aktionären eingesehen werden können.40 Echte Publikumsgesellschaften haben so die
Möglichkeit, den Einfluss eines Investitionsfonds zu beschränken, indem sie durch
eine prozentuale Begrenzung verhindern, dass Gross- oder Kontrollaktionäre entstehen. Dabei ist das Unternehmen an das Gleichbehandlungsgebot bzw. Willkürverbot gebunden, d.h. der Verwaltungsrat darf keine ungerechtfertigten Unterscheidungen zwischen den Aktionären machen und so etwa nur ihm genehme Grossund Kontrollaktionäre zulassen. Grundsätzlich obliegt es der Generalversammlung, ob sie unter Wahrung des qualifizierten Mehr gemäss Art. 704 Abs. 1 Ziff. 3
OR die Übertragbarkeit von Namensaktien einschränken will oder nicht.41
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
Binder, M&A-Rechtsentwicklungen, S. 3; Böckli, Aktienrecht, S. 655.
Schlussbestimmungen zum Sechsundzwanzigsten Titel. Vgl. Pasquier/Wolf/Oertle,
BSK 4 SchlT AG, S. 2677 ff.
Bieri, Statutarische Beschränkungen, S. 160 ff.; Gehrer, Abwehrmassnahmen, S. 81.
Meier-Hayoz/Forstmoser, Gesellschaftsrecht, S. 507.
Meier-Hayoz/Forstmoser, Gesellschaftsrecht, S. 455.
Binder, M&A-Rechtsentwicklungen, S. 3; Meier-Hayoz/Forstmoser, Gesellschaftsrecht, S. 506 f.
Bieri, Statutarische Beschränkungen, S. 205; Böckli, Aktienrecht, S. 205; Oertle/
Wolf/Du Pasquier, BSK 685d, S. 742.
Meier-Hayoz/Forstmoser, Gesellschaftsrecht, S. 455.
Oertle/Wolf/Du Pasquier, BSK685d, S. 742.
Zihler, Gesellschaftsrechtliche Abwehrmöglichkeiten, S. 3.
156
§ 8 Regulierungslandschaft der Schweiz
2. Nicht-börsenkotierte Unternehmen
Anders sieht es bei nicht-börsenkotierten Unternehmen aus. Der Eintrag ins Aktienbuch kann verweigert werden, wenn ein wichtiger, sachlicher und in den Statuten genannter Grund vorliegt, wobei dem Unternehmen ein weiter Ermessensspielraum offen steht.42 Mögliche Gründe sind die gewünschte Art der
Zusammensetzung des Aktionärskreises, die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks und die wirtschaftliche Selbstständigkeit des Unternehmens gemäss
Art. 685b Abs. 2 OR.43
II. Stimmrechtsbeschränkung
Neben der Vinkulierung hat das Zielunternehmen die Möglichkeit, gemäss
Art. 692 Abs. 1 OR und Art. 627 Ziff. 10 OR die Stimmenzahl der Besitzer mehrerer Aktien zu beschränken. Mit einer statutarisch festgelegten Stimmrechtsbegrenzung kann der Einfluss eines Staatsfonds eingeschränkt werden. Eine solche Stimmrechtsbeschränkung kann verhindern, dass eine Unternehmung
durch einen oder wenige Aktionäre beherrscht wird. Dabei ist jedem Aktionär
mindestens eine Stimme anzuerkennen. Die Kompetenz und das Ermessen liegen hierfür bei der Generalversammlung.44
III. Stimmrechtsaktien
Weiter besteht die Möglichkeit, gemäss Art. 693 OR Stimmrechtsaktien einzuführen. Stimmrechtsaktien sind Aktien, die über einen kleineren Nennwert als
andere Aktien verfügen, aber trotzdem eine Stimme in der Generalversammlung
der Unternehmung besitzen.45 Stimmrechtsaktien ermöglichen somit einem Aktionär oder einer Aktionärsgruppe, mit einem vergleichbar kleinen Aktienkapital die Unternehmung zu beherrschen.46 Stimmrechtsaktien sind somit ein
Instrument zur Bildung von Führungsschwergewichten,47 um damit z.B. bestehende Machtverhältnisse zu festigen.48 Nicht möglich ist die Einführung von
Aktien mit unterschiedlicher Stimmkraft.49
42
43
44
45
46
47
48
49
Böckli, Aktienrecht, S. 654; Gehrer, Abwehrmassnahmen, S. 77; S. 95, Tschäni,
Vinkulierung, S. 14.
Zihler, Gesellschaftsrechtliche Abwehrmöglichkeiten, S. 4.
Meier-Hayoz/Forstmoser, Gesellschaftsrecht, S. 499; Zihler, Gesellschaftsrechtliche Abwehrmöglichkeiten, S. 4.
Länzlinger, BSK OR 693, S. 837.
Häusermann, Stimmrechtsaktien, S. 241.
Botschaft, 23. Februar 1983, S. 787; Häusermann, Stimmrechtsaktien, S. 241.
Gehrer, Abwehrmassnahmen, S. 84.
Länzlinger, BSK OR 693, S. 837.
157
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Eine Stimmrechtsaktie kann nicht uneingeschränkt eingeführt werden. Gemäss Art. 693 Abs. 2 OR ist das Stimmprivileg auf das Zehnfache des Nennwerts der Stimmrechtsaktie beschränkt.50 Damit soll sichergestellt werden, dass
die Stimmkraft und die Kapitaleinlage nicht allzu stark voneinander abweichen.51 Überdies sieht Art. 693 Abs. 3 OR spezifische Wahlen und Abstimmungen vor, bei denen das Stimmrecht nicht nach Anzahl von Aktien geht.52 Ausgeschlossen ist das Stimmrechtsprivileg bei der Wahl der Revisionsstelle
(Art. 727), der Ernennung von Sachverständigen zur Prüfung der Geschäftsführung oder einzelner Teile (Art. 731 Abs. 2 OR), der Beschlussfassung über die
Einleitung einer Sonderprüfung (Art. 697b) und der Beschlussfassung über die
Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage.53
Eine weitere Einschränkung der Stimmrechtsaktien ist, dass bei wichtigen
Beschlüssen gemäss Art. 704 Abs. 1 OR ein doppeltes Quorum zum Einsatz
kommt.54 Beim doppelten Quorum muss zusätzlich zum allgemeinen gesetzlichen Quorum nach Art. 703 (absolute Mehrheit der vertretenen Stimmen)
auch das absolute Mehr der vertretenen Nennwerte vorliegen. Für wichtige Beschlüsse nach Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1–8 müssen zwei Drittel der vertretenen
Stimmen und das absolute Mehr der vertretenen Nennwerte erreicht werden.
Diese sind:
· Änderung des Gesellschaftszwecks,
· Einführung von Stimmrechtsaktien,
· Einführung oder Verschärfung der Vinkulierung,
· genehmigte oder bedingte Kapitalerhöhung,
· Kapitalerhöhung aus EK, gegen Sacheinlage oder zwecks Sachübernahme,
· die Gewährung besonderer Vorteile,
· Einschränkung oder Aufhebung des Bezugsrechts,
· Verlegung des Sitzes der Gesellschaft und
· Auflösung der Gesellschaft.55
Stimmrechtsaktien können gemäss Art. 704 Abs. 1 Ziff. 2 OR nur eingeführt
werden, wenn die Gleichbehandlung der Aktionäre gewahrt bleibt.56 Zudem bedarf es dafür gemäss Art. 704 Abs. 1 Ziff. 2 OR eines qualifizierten Mehrs von
zwei Dritteln der Stimmen und der Mehrheit der vertretenen Nennwerte.57 In
50
51
52
53
54
55
56
57
Art. 693 Abs. 2 OR
Länzlinger, BSK OR 693, S. 837.
Art. 693 Abs. 3 OR.
Länzlinger, BSK OR 693, S. 839.
Art. 704 OR.
Art. 704 Abs. 1 OR; Dubs/Truffer, BSK 704, S. 1034 f.
Zihler, Gesellschaftsrechtliche Abwehrmöglichkeiten, S. 4.
Ruffner, ökonomische Grundlagen, S. 557.
158
§ 8 Regulierungslandschaft der Schweiz
der Schweiz sind nur verdeckte Stimmrechtsaktien zulässig. Die Stimmrechte
ergeben sich aufgrund der Anzahl an Aktien, die unterschiedliche Nennwerte
aufweisen können.58
C. Wettbewerbsrecht
Das primäre Ziel des schweizerischen Wettbewerbsrechts ist die Verhinderung
sozial schädlicher Auswirkungen von Kartellen und anderer Wettbewerbsbeschränkungen. Es soll gewährleistet werden, dass keine marktbeherrschende
Stellung eines Unternehmens entsteht oder verstärkt wird, welche zu einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führt.59 Der Wettbewerb soll gemäss Bundesverfassung in einer freiheitlichen und marktwirtschaftlichen Ordnung gefördert
werden.60 Dabei geht das Gesetz davon aus, dass ein fairer Wettbewerb die
Grundvoraussetzung für eine funktionierende Wirtschaft ist.61
Das schweizerische Kartellrecht bietet dem Staat Möglichkeiten, um Investitionen zu untersagen. Dabei bedient sich das Schweizer Recht einer präventiven
Zusammenschlusskontrolle mit Vollzugsverbot.62 Jede Transaktion, die bestimmte Schwellen überschreitet, muss gemäss Art. 9 KG63 der Wettbewerbskommission (WEKO) gemeldet werden. Diese Meldepflicht besteht, wenn die
beteiligten Unternehmen mindestens einen Umsatz von insgesamt 2 Milliarden
Franken oder einen Umsatzanteil von 500 Millionen Franken in der Schweiz erzielen und wenn mindestens zwei der beteiligten Unternehmen in der Schweiz
einen Umsatz von je mindestens 100 Millionen Franken erwirtschaften.64 Diese
Schwellen finden gemäss Art. 9 Abs. 4 KG keine Anwendung, sofern rechtskräftig festgestellt worden ist, dass das Unternehmen in der Schweiz auf einem
bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat.65 Für die Schwellenberechnung ist das letzte Geschäftsjahr massgeblich.66 Für Banken und Versicherer besteht eine andere Schwellenberechnung.67
58
59
60
61
62
63
64
65
66
67
Meier-Hayoz/Forstmoser, Gesellschaftsrecht, S. 498.
Art. 1 KG; Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 51.
Art. 94 BV; Buff, Compliance, S. 407
Buff, Compliance, S. 407.
Frick/Hasler/Kuhn et al., M&A-Transaktionen, S. 586.
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober
1995 (Kartellgesetz, KG), SR 251.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 415
Frick/Hasler/Kuhn et al., M&A-Transaktionen, S. 590; Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 415.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 415.
Botschaft, 7. November 2001, S. 2046 f.
159
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Die Meldung muss vor dem Zusammenschluss erfolgen. Der Zusammenschluss kann gemäss Art. 10 KG verboten werden, wenn er zu einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Art. 9 KG) führen oder eine solche
verstärken würde. Neben einem Verbot kann auch eine Zulassung unter Bedingungen oder Auflagen durch die Wettbewerbskommission ausgesprochen werden.68
D. Staatliche Unternehmen sowie Kontrollmehrheit
In der Schweiz sind strategisch wichtige Unternehmen in staatlichem Besitz
oder spezialgesetzlich geschützt.69 Strategisch wichtige Unternehmen finden
sich vor allem in Sektoren, in denen die wirtschaftliche Tätigkeit dem Staat vorbehalten ist, da er einen Leistungsauftrag zu erfüllen hat. Dem Staat ist diese
Aufgabe in der Verfassung zugeteilt worden.70
Im staatlichen Eigentum stehen in der Schweiz vor allem Unternehmen, die
im Bereich von Monopolen des Staates wirtschaftlich tätig sind. Monopole des
Staates werden in rechtliche und faktische Monopole unterschieden.71 Monopole entstehen durch die Aufgabe des Staates, für hinreichende Infrastruktur
zur Versorgung der Bevölkerung mit den notwendigen Gütern und Dienstleistungen zu sorgen.72 Beispiele hierfür sind das Post- und Fernmelderegal, das Radio- und Fernsehregal, das Eisenbahnwesen und weitere Verkehrsträger.73 Um
seine Interessen zu schützen, hält der Bund Mehrheitsanteile an Unternehmen,
die Dienstleistungen in Sektoren anbieten, die dem staatlichen Monopol vorbehalten sind. Zudem verfügt er über folgende Instrumente, um Einfluss zu nehmen: die Einsetzung des Verwaltungsrates, die Festlegung strategischer Ziele
für das Unternehmen sowie die Genehmigung des Geschäftsberichts und der
Jahresrechnung.74 Überdies kann der Staat sich statutarisch vorbehalten, einen
staatlichen Vertreter in den Verwaltungsrat oder die Revisionsstelle einer Aktiengesellschaft zu entsenden.75
68
69
70
71
72
73
74
75
Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 116 ff.; Rhinow/Schmid/Biaggini/
Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 415.
Senn, Institutional Governance, S. 17.
Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, S. 209; Rhinow/Schmid/
Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 331.
Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrechts, S. 588; Uhlmann, BSK 27, S. 560.
Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 590.
Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrechts, S. 588.
UVEK, Bundesnahe Betriebe, S. 1.
Art. 762 Abs. 1 OR; Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 334.
160
§ 8 Regulierungslandschaft der Schweiz
I. Schweizer Nationalbank (SNB)
Die Schweizer Nationalbank (SNB) hat gemäss Art. 99 BV für die Geld- und
Währungspolitik der Schweiz zu sorgen.76 Sie ist eine spezialgesetzliche, börsenkotierte Aktiengesellschaft, deren Aktien vollständig liberiert77 und zu 55%
im Besitz der öffentlichen Hand sind. Aktionäre der SNB sind Kantone, Kantonalbanken, öffentlich-rechtliche Körperschaften und private Investoren.78 Ihre
Jahresrechnung und ihr Jahresbericht müssen durch den Bundesrat genehmigt
werden.79
II. Post- und Fernmeldedienst
Der Bund hat die Aufgabe, für eine ausreichende und preiswerte Grundversorgung mit Post- und Fernmeldediensten in allen Landesgegenden zu sorgen:80
«Das Post- und Fernmeldewesen ist Sache des Bundes (Satz 1). Der Bund
sorgt für eine ausreichende und preiswerte Grundversorgung mit Post- und
Fernmeldediensten in allen Landesgegenden. Die Tarife werden nach einheitlichen Grundsätzen festgelegt (Satz 2)».81
Diese Aufgaben übernehmen die Schweizerische Post und die Swisscom.
1. Schweizerische Post
Die Schweizerische Post ist eine Holdinggesellschaft mit drei Tochterunternehmen: Die Post CH AG, die PostFinance AG und die Postauto Schweiz AG.82
Die Schweizerische Post ist ein eigenständiges Unternehmen des öffentlichen
Rechts in der Rechtsform einer spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft.83 Der
Bund ist alleiniger Aktionär und damit Inhaber der Holding.84 Die Aufgaben als
Eigentümer werden durch das Generalsekretariat des Departementes für Um76
77
78
79
80
81
82
83
84
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 331, siehe
auch Kapitel § 14.C.V.1.aa).
Das Aktienkapital der SNB beträgt 25 Millionen Franken, welche in 100.000 Aktien aufgeteilt sind. Stimmberechtigt sind nur im Aktienbuch eingetragene Personen. Eingetragen
werden gemäss Art. 26 Abs. 2 NBG nur 100 Aktien pro Person. Diese Vinkulierung gilt
nicht für die Kantone, Kantonalbanken und öffentlich-rechtliche Körperschaften. Vgl.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 451.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 451; Geschäftsbericht SNB 2015, S. 126 f.
Geschäftsbericht SNB 2015, S. 128.
Art. 92 BV; Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 431 f.; Schott, Staat und
Wettbewerb, S. 404.
Siehe Art. 92 BV.
Schweizerische Post AG, Rechtsform, S. 1.
Schweizerische Post AG, Geschäftsbericht 2015, S. 59.
Art. 2 POG i.V.m. Art. 6 POG; Schweizerische Post AG, Rechtsform, S. 1.
161
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
welt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) in Zusammenarbeit mit der
Eidgenössischen Finanzverwaltung (EFV) wahrgenommen.85 Die UVEK soll dabei die Eigentümerinteressen unabhängig von der weiteren Rolle als Regulator
ausüben.86 Die Grundlage und Tätigkeit der Post ist in Art. 3 POG87 spezialgesetzlich festgelegt.88
Staatsfonds können theoretisch Anteile der Post erwerben. Gemäss Art. 6
POG muss der Bund jedoch die Kapital- und Stimmenmehrheit beibehalten.
Die Einflussnahme durch einen Staatsfonds wird durch diese Regelung stark beschränkt.
2. Swisscom
Das Fernmelderegal wird durch die Swisscom wahrgenommen. Ausgestaltet ist
die Swisscom als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft mit dem Bund als Hauptaktionär.89 Ende Dezember 2015 besass der Bund 50,95% der Aktien.90
Staatsfonds steht es offen, in die Swisscom zu investieren, solange der Bund
die Kapital- und Stimmenmehrheit behält.91
III. Transport
Der Bund ist ausserdem für Eisenbahn- und Seilbahnverkehr, Schifffahrt sowie
Luft- und Raumfahrt zuständig.92
1. Luftfahrt
Die Luftfahrt wird durch das Bundesgesetz über die Luftfahrt (LFG)93 geregelt.94 Unternehmen mit Sitz in der Schweiz, welche gewerbsmässig Personen
oder Güter befördern, benötigen eine Betriebsbewilligung des zuständigen Bundesamtes.95 Die Konkretisierung des Gesetzes findet sich in der Luftfahrtverord-
85
86
87
88
89
90
91
92
93
94
95
Schweizerische Post AG, Rechtsform, S. 1.
UVEK, Strategische Ziele, S. 1.
Bundesgesetz über die Organisation der Schweizerischen Post vom 17. Dezember 2010
(Postorganisationsgesetz, POG), SR 783.1.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 334.
Siehe Art. 2 i.V.m. Art. Art. 6 Abs. 1 TUG.
Swisscom, Geschäftsbericht 2015, S. 100.
Siehe Art. 6 Abs. 1 TUG.
Siehe Art. 87 BV.
Bundesgesetz über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, LFG),
SR 1748.0.
Neuhaus/Buholzer, Luftfahrt, S. 49 ff.
Siehe Art. 27 Abs. 1 LFG; Krähemann, Privatwirtschaftliche Tätigkeit, S. 34 f.
162
§ 8 Regulierungslandschaft der Schweiz
nung (LFV).96 Art. 103 Abs. 1 lit. c LFG verlangt, dass das Aktienkapital, sofern
es sich bei der Gesuchstellerin um eine Aktiengesellschaft handelt, zu mehr als
der Hälfte aus Namensaktien bestehen muss und sich die Aktien mehrheitlich
im Eigentum von Schweizer Bürgern oder schweizerisch beherrschten97 Handelsgesellschaften oder Genossenschaften befinden müssen.98
2. Seeschifffahrt
Ebenso geregelt ist die Schweizer Seeschifffahrt.99 Möchte eine Aktiengesellschaft ein Seeschiff für die Hochseeschifffahrt im schweizerischen Seeschifffahrtsregister eintragen, müssen die Mehrheit des Aktienkapitals sowie über
zwei Drittel der Stimmen in der Hand von Aktionären sein, die über einen
Wohnsitz in der Schweiz verfügen.100 Wenn eine Aktiengesellschaft als Eigentümerin eines Rheinschiffes die schweizerische Flagge führen will, so müssen
Personen aus der Schweiz oder der Schweiz gleichgestellten Staaten über mindestens zwei Drittel des Aktienkapitals sowie der Stimmrechte der Gesellschaft
verfügen.101
3. Schienenverkehr
Der Schweizer Zugverkehr wird durch die Schweizerische Bundesbahn (SBB)
ausgeführt. Die SBB ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft im vollständigen Besitz des Bundes.102 Der Bundesrat kann beschliessen, Aktien an Dritte zu
verkaufen sowie durch Dritte zeichnen zu lassen.103 Der Bund muss aber gemäss
Art. 7 Abs. 3 SBBG104 jederzeit die Aktien- und Stimmenmehrheit besitzen.105
96
97
98
99
100
101
102
103
104
105
Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (Luftfahrtverordnung, LFV),
SR 748.01.
Mehr als die Hälfte der Stimmen der Unternehmung müssen im Eigentum von Schweizer
Bürgern oder Unternehmen sein.
Bieri, Statutarische Beschränkungen, S. 336; Wiede, Reiserecht, S. 51.
Bieri, Statutarische Beschränkungen, S. 165.
Siehe Art. 5a lit. c der Seeschifffahrtsverordnung vom 20. November 1956, SR 747.301;
Bieri, Statutarische Beschränkungen, S. 336.
Siehe Art. 11 Abs. 1 lit. b der Schiffsregisterverordnung
Siehe Art. 7 SBBG; Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, S. 336; Senn, Institutional Governance, S. 17 f.
Siehe Art. 7 Abs. 2 SBBG.
Bundesgesetz über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG) vom 20. März 1998,
SR 742.31.
Siehe Art. 7 Abs. 3 SBBG.
163
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
IV. Radio- und Fernsehen
Aufgabe des Bundes ist weiter das Radio- und Fernsehwesen.106 Das Anbieten
von Radio- und Fernsehprogrammen braucht in der Schweiz gemäss Art. 3 lit. b
RTVG107 eine staatliche Konzession. Die Konzessionsvergabe unterliegt bestimmten Voraussetzungen.108 Der Konzessionsbewerber muss die Herkunft
des Kapitals sowie Beteiligungen offenlegen. Diese Norm zielt primär darauf
ab, Marktkonzentrationen zu verhindern.109 Einer ausländisch beherrschten juristischen Person oder einer inländischen Person mit Ausländerbeteiligung
kann die Konzession verweigert werden, falls der entsprechende ausländische
Staat Schweizer Unternehmen nicht in ähnlichem Umfang Gegenrecht gewährt.110 Die dominierende Programmveranstalterin in der Schweiz ist die
Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG). Diese ist die einzige Trägerin einer Service-Public-Verpflichtung. Die SRG ist als privatrechtlicher Verein organisiert, ihre Finanzierung hingegen ist gesetzlich geregelt.111
V. Rüstungsbetriebe
Die Bereitstellung von Rüstungsgegenständen zum Eigengebrauch der Schweiz
sichert die RUAG Holding AG (RUAG).112 Die RUAG ist eine privatrechtliche
Aktiengesellschaft mit dem Bund als Haupteigentümer.113
VI. Entsorgung radioaktiver Abfälle
Die Entsorgung radioaktiver Abfälle der Schweiz übernimmt die NAGRA. Sie
ist eine privatrechtliche Genossenschaft, an der verschiedene Gemeinwesen sowie öffentliche Unternehmen der Energiewirtschaft Beteiligungen halten.114
VII. Energieunternehmen
Die Energieunternehmen in der Schweiz befinden sich vorwiegend im Besitz
der Kantone oder des Bundes. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass die
Kantone und der Bund über die Sachherrschaft über den öffentlichen Grund und
Boden verfügen. Zum anderen soll das Interesse der Versorgungssicherheit ge106
107
108
109
110
111
112
113
114
Siehe Art. 93 BV.
Bundesgesetz über Radio und Fernsehen vom 24. März 2006 (RTVG), SR 784.40.
Saxer/Brunner, Rundfunkrecht, S. 296.
Saxer/Brunner, Rundfunkrecht, S. 297.
Art. 44 Abs. 2 RTVG; Bieri, Statutarische Beschränkung, S. 170.
Saxer/Brunner, Rundfunkrecht, S. 285.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 331.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 324.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 334.
164
§ 8 Regulierungslandschaft der Schweiz
schützt werden, was durch die öffentliche Eigentümerschaft der Unternehmen
im Energiebereich erreicht werden kann.115
E. Spezialgesetzlich geregelte Bereiche
Bei Banken, Börsen und Immobilien gelten Beschränkungen für Aktionäre und
Investoren, die folgend weiter ausgeführt werden.
I. Banken
Gemäss Art. 3 Abs. 1 BankG116 benötigen Banken für die Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit einer Bewilligung durch die FINMA.117 Dabei handelt es sich
um eine Polizeibewilligung: Erfüllt der Antragssteller die Kriterien, so muss
ihm die Bewilligung erteilt werden.118 Für die Bewilligung erforderlich sind
eine Definition des Geschäftskreises, eine funktionierende Organisation, ein
Mindestkapital sowie eine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit.119
Die Gewähr muss die Bank auch für ihre Aktionäre abgeben, welche direkt
oder indirekt mit mindestens 10% des Kapitals oder der Stimmen an der Bank
beteiligt sind oder auf eine andere Weise die Geschäftstätigkeit der Bank massgeblich beeinflussen können.120
1. Ausländische Beherrschung
Wird die Bank durch ausländische Personen oder Unternehmen beherrscht,
kann die Bewilligung von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht werden.121 Erstens muss der schweizerischen Bank im Heimatstaat der sie beherrschenden Ausländer Gegenrecht gewährt werden. Zweitens muss der Name der
Bank verhindern, dass man darauf schliessen könnte, dass es sich um eine
schweizerische Bank handelt. Drittens muss die Bank der SNB Auskunft über
ihren Geschäftskreis sowie ihre Beziehungen zum Ausland erteilen.122
115
116
117
118
119
120
121
122
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 498.
Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz,
BankG), SR 952.0.
Bieri, Statutarische Beschränkungen, S. 166; Frick/Hasler/Kuhn et al., M&ATransaktionen, S. 586 f.; Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 376.
Favre, Banken, S. 55.
Frick/Hasler/Kuhn et al., M&A-Transaktionen, S. 587.
Art. 3 Abs. 2 lit. cbis BankG; Favre, Banken, S. 58.
Art. 3bis Abs. 1 BankG; Favre, Banken, S. 59.
Bieri, Statutarische Beschränkungen, S. 166; Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 376.
165
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Eine ausländische Beherrschung gemäss Art. 3bis Abs. 3 BankG liegt vor,
wenn Ausländer mittels einer qualifizierten Beteiligung direkt oder indirekt die
Mehrheit der Aktien halten oder in einer sonstigen Weise einen beherrschenden
Einfluss ausüben können.123 Wird die Beherrschung nicht bloss von einem, sondern von mehreren Ausländern mit qualifizierten Beteiligungen ausgeübt, so
müssen diese ihren Einfluss ausserdem vertraglich oder faktisch abgestimmt
haben.124
2. Domizilerfordernisse
Das Bankgesetz bestimmt, dass die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen ihren Wohnsitz dort haben müssen, wo sie die Geschäftsführung
auch tatsächlich und verantwortlich ausführen können.125 Für die Oberleitung
der Bank wird festgehalten, dass eine massgebliche Anzahl ihrer Mitglieder
einen Bezug zur Schweiz aufweisen müssen, der über den Lebensmittelpunkt,
die berufliche Laufbahn sowie die Ausbildung der betroffenen Personen bestimmt wird.126
3. Meldepflicht
Wenn eine natürliche und juristische Person direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung an einer Bank bzw. einer Effektenhändlerin erwirbt oder veräussert, hat sie dies der FINMA gemäss Art. 3 Abs. 5 BankG zu melden.127
Unter einer qualifizierten Beteiligung sind dabei gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. cbis
BankG eine Beteiligung von mindestens 10% des Kapitals oder der Stimmen
der Bank oder die Fähigkeit zur massgebenden Beeinflussung der Geschäftstätigkeit der Bank auf andere Weise zu verstehen. Zusätzlich müssen die Aktionäre gewährleisten, dass sie ihren Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen
und soliden Geschäftstätigkeit ausüben.128
Wird eine qualifizierte Beteiligung vergrössert oder verkleinert, sodass sie
eine Schwelle von 20%, 33% oder 50% des Kapitals oder der Stimmen überoder unterschreitet, muss ebenfalls eine Meldung an die FINMA erfolgen. Die
Meldepflicht besteht sowohl für den Investor als auch für die Bank. Zeitpunkt
für die Meldung ist vor dem Erwerb, also vor dem Vollzug der Transaktion.129
123
124
125
126
127
128
129
Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 375.
Schweizerische Bankiervereinigung, Staatsfonds, S. 12; Tschäni, M&A, S. 465.
Art. 3 Abs. 2 lit. d BankG.
Favre, Banken, S. 58.
Schweizerische Bankiervereinigung, Staatsfonds, S. 12.
Meier-Hayoz/Forstmoser, Gesellschaftsrecht, S. 454.
Frick/Hasler/Kuhn et al., M&A-Transaktionen, S. 597.
166
§ 8 Regulierungslandschaft der Schweiz
II. Börsen
Gemäss Art. 2 lit. a Ziff. 1 FinfraG gehören Börsen zu den Finanzinfrastrukturen
und unterliegen damit der Regelung des FinfraG. Finanzinfrastrukturen benötigen für ihre Betriebstätigkeit gemäss Art. 4 Abs. 1 FinfraG eine Bewilligung
der FINMA. Voraussetzung für die Erteilung der Bewilligung ist, dass Gewähr
für eine einwandfreie Geschäftsführung abgegeben werden kann.130 Für qualifizierte Beteiligungen muss der Investor über einen guten Ruf verfügen. Zudem
muss sichergestellt werden, dass qualifizierte Investoren ihren Einfluss nicht
zum Schaden einer guten Geschäftsführung einsetzen.131
Eine qualifizierte Beteiligung liegt – wie im BankG – vor, wenn eine natürliche oder juristische Personen mindestens 10% des Kapitals oder der Stimmrechte hält oder die Geschäftstätigkeit des Unternehmens auf andere Weise
massgebend beeinflussen kann.132
III. Immobilien
Eine weitere Einschränkung für ausländische Investoren kann im Bundesgesetz
über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG)133,
auch Lex Koller genannt, gesehen werden. Personen im Ausland 134 benötigen
für den Erwerb von Grundstücken in der Schweiz eine Bewilligung.135 Diese
Regelung verfolgt den Zweck, den «einheimischen Boden» vor «Überfremdung» zu schützen.136
Für juristische Personen ist diese Bewilligungspflicht stark relativiert, indem
sie nur einer Bewilligungspflicht unterliegen, wenn sie von Personen im Ausland beherrscht werden. Unter einer Beherrschung ist gem. Art. 6 Abs. 1 BewG
zu verstehen, dass aufgrund der finanziellen Beteiligung, des Stimmrechts oder
aus anderen Gründen alleine oder gemeinsam mit anderen Personen im Ausland
die Verwaltung oder Geschäftsführung entscheidend beeinflusst werden kann.
Grundsätzlich wird eine Beherrschung angenommen, wenn ausländische Perso130
131
132
133
134
135
136
Art. 9 Abs. 1 FinfraG.
Art. 9 Abs. 3 FinfraG.
Art. 9 Abs. 4 FinfraG.
Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom
16. Dezember 1983 (BewG), SR 211.412.41.
Unter dem Begriff «Personen im Ausland» versteht man gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a und
abis BewG i.V.m. Art. 2 BewV Ausländerinnen und Ausländer mit Wohnsitz im Ausland;
Ausländerinnen und Ausländer mit Wohnsitz in der Schweiz, die weder Staatsangehörige
eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (EG) oder der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) sind noch eine gültige Niederlassungsbewilligung C besitzen.
Art. 2 BewG.
Frick/Hasler/Kuhn et al., M&A-Transaktionen, S. 599.
167
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
nen mehr als ein Drittel des Aktienkapitals besitzen oder über mehr als ein Drittel der Stimmen in der Generalversammlung verfügen. Der Gesellschaft steht
dabei offen, trotz Überschreitens der Schwellenwerte nachzuweisen, dass sie
von Schweizern beherrscht wird.137
F. Stillschweigepflichten, Geschäftsgeheimnisse und Treuepflichten
Die Schweiz kennt Regeln zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen.138 Diese
finden sich im UWG139, im StGB140 und im OR.141
I. Schutz von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen
Wer Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse verwendet oder weiterleitet, die
er ausgekundschaftet oder auf andere Art unrechtmässig erfahren hat, handelt
gemäss Art. 6 UWG unlauter.142 Auch die Anstiftung zum Verrat oder zur Auskundschaftung ist miterfasst.143 Bestraft wird nicht die Kenntnis, sondern nur
die unrechtmässige Verwertung, welche auch unter einen Straftatbestand fällt:144
Art. 162 StGB setzt jemandem, der das «Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis, welches er infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren
sollte, verrät, wer den Verrat für sich oder einen anderen ausnützt» in Aussicht,
zu bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder einer Geldstrafe verurteilt zu werden.145
Verwaltungsräte unterliegen überdies aufgrund der allgemeinen Treuepflicht
nach Art. 717 OR der Geheimhaltungspflicht. Welche Daten nicht vom Verwaltungsrat weiterverbreitet werden dürfen, ergibt sich aus ihrem Schädigungspotenzial. Auch wenn der Verwaltungsrat keinen Arbeitsvertrag mit der Gesellschaft
hat, können analog die Kriterien aus Art. 321a Abs. 4 OR146 herangezogen wer137
138
139
140
141
142
143
144
145
146
Bieri, Statutarische Beschränkungen, S. 164 f.
De Martinis/Gaudino/Respess, Trade Secrets Study, S. 10.
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG),
SR 241.
Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Schweizerisches
Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB), SR 311.0
De Martinis/Gaudino/Respess, Trade Secrets Study, S. 11.
BGE 6B_65/2015; Baudenbacher/Glöckner, Lauterkeitsrecht Art. 6, S. 750 ff.
Art. 4 lit. c UWG; Baudenbacher/Glöckner, Lauterkeitsrecht Art. 4, S. 684 ff.
Meier-Gubser, UWG, S. 1496.
Art. 162 StGB.
Aus Sicht des Unternehmens schützenswerte Informationen sind im Obligationenrecht
(Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter
Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911, SR 220) gegen Verrat oder Verwertung
durch deren Angestellte geschützt. Art. 321a Abs. 4 OR statuiert eine Vertrauenspflicht,
168
§ 8 Regulierungslandschaft der Schweiz
den. Es sind primär Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse, die geschützt werden. Darunter lässt sich praktisch alles verstehen, was die Gesellschaft als geheimzuhalten einschätzt.147
Weiter bestimmt Art. 147 FinfraG, dass die Verletzung des Berufsgeheimnisses mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft wird. Dies gilt
für jeden, der vorsätzlich «ein Geheimnis offenbart, welches ihm oder ihr in seiner oder ihrer Eigenschaft als Organ, Angestellte, Beauftragte oder Beauftragter oder Liquidatorin oder Liquidator einer Finanzmarktinfrastruktur anvertraut worden ist oder das sie oder er in dieser Eigenschaft wahrgenommen
hat.»148 Auch das Verleiten zur Verletzung sowie das Ausnutzen eines unter Verletzung gewonnenen Geheimnisses sind unter Strafe gestellt.149
II. Stillschweigepflichten
Weiter schützt das FinfraG150 vor Insidertätigkeit. Erlangt ein Staatsfonds in seiner Funktion als Aktionär einer schweizerischen Unternehmung eine Insiderinformation und nutzt diese Information oder leitet sie an einen Dritten weiter,
handelt er unzulässig. Dieser Tatbestand ist zusammen mit dem Straftatbestand
der Kursmanipulation seit dem 1. Januar 2016 in den Artikeln 142 und 143 FinfraG geregelt. Bis zum 1. Mai 2013 fanden sich die Regeln im StGB151 und
dann bis Ende 2015 in den Artikeln 40 und 40a BEHG152.153
Auch die Kursmanipulation wird rechtlich verfolgt: Bestraft wird mit bis zu
drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe, wer wider besseren Wissens falsche
oder irreführende Informationen mit der Absicht verbreitet, den Kurs von Effekten, welche an einem Handelsplatz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind,
147
148
149
150
151
152
153
die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren: Ein Arbeitnehmer darf «geheim
zu haltende Tatsachen, von denen er im Dienst Kenntnis erlangt, während des Arbeitsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen. Geheim sind alle Tatsachen, die nicht
offenkundig, allgemein zugänglich sind und an denen der Arbeitgeber ein Geheimhaltungsinteresse hat. Der Arbeitnehmer hat die Geheimhaltungspflicht auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu beachten. Sie besteht jedoch nur, soweit es zur Wahrung
der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist». Vgl. Geiser/Müller,
Arbeitsrecht, S. 134 f.; Meier-Gubser, UWG, S. 1496.
Müller/Lipp/Plüss, Verwaltungsrat, S. 288.
Art. 147 ABs. 1 lit. a FinfraG.
Art. 147 Abs. 1 lit. b und c FinfraG.
Früher das BEHG.
161a und 161bis a StGB.
Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (Börsengesetz, BEHG), SR 954.1.
Art. 3 FINMAG (Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom
22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG), SR 956.1); Druey/Druey
Just/Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, S. 239; S. 95.
169
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
erheblich zu beeinflussen, um daraus für sich oder für einen anderen einen Vermögenswert zu erzielen.154 Beträgt der Vermögensvorteil mehr als eine Million
Franken, kann die Strafe bis zu 5 Jahre Freiheitsentzug oder Geldstrafe betragen.155
III. Verantwortlichkeit
Staatsfonds, die in Schweizer Unternehmen investieren, können unter Umständen einen Sitz im Verwaltungsrat beanspruchen. Mitglieder des Verwaltungsrats
unterstehen verschiedenen Pflichten.
Der Verwaltungsrat hat gemäss Art. 716 Abs. 2 OR diejenigen Geschäfte zu
führen, die er nicht Dritten übertragen kann. Art. 716a OR legt fest, welche unübertragbaren sowie unentziehbaren Organisations- sowie Kontrollaufgaben
dies sind, und Art. 717 OR regelt die Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrats. Die Sorgfaltspflicht bestimmt, dass die Verwaltungsräte ihre Aufgabe
mit aller Sorgfalt erfüllen müssen, während die Treuepflicht regelt, dass Mitglieder des Verwaltungsrats keine Geschäfte mit Dritten abschliessen dürfen, welche konträr zu den Interessen der Gesellschaft stehen.156 Dies sind insbesondere
Geschäfte, die zu einem persönlichen Vorteil des Verwaltungsratsmitglieds führen. Ein Verwaltungsratsmitglied, welches gegen das Verbot verstösst, haftet gemäss Art. 754 OR für einen möglichen Schaden.157
Art. 754 Abs. 1 OR regelt, dass alle Mitglieder des Verwaltungsrats sowie alle
mit der Geschäftsführung betrauten Personen für den Schaden, welchen sie durch
absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursacht haben, haftbar
gemacht werden können. Den Schaden einklagen können die Gesellschaft, die
Aktionäre sowie Gesellschaftsgläubiger. Passivlegitimiert sind sowohl formelle
als auch materielle Organe. Zu den formellen Organen gehört auch der Verwaltungsrat. Der Abs. 1 geht aber von einem funktionalen Organbegriff aus und umfasst alle mit der Geschäftsführung betrauten Personen: Alle Personen, welche
Entscheide treffen und die Willensbildung einer Gesellschaft massgeblich beeinflussen können. Ein materielles Organ hingegen wurde mittels gesellschaftsinternen Aktes eingesetzt und verfügt über eine Organfunktion.158 Damit ein formelles oder materielles Organ für den Schaden haftbar gemacht werden kann, muss
es bei Entscheidungen in einer Weise mitgewirkt haben, welche wesentlich über
die Vorbereitung und Grundlagenbeschaffung hinausgeht.159
154
155
156
157
158
159
Art. 155 FinfraG.
Art. 155 Abs. 2 FinfraG.
Müller/Lipp/Plüss, Verwaltungsrat, S. 283.
Müller/Lipp/Plüss, Verwaltungsrat, S. 282 f.
Gericke/Waller, BSK 754, S. 1651.
Gericke/Waller, BSK 754, S. 1652.
170
§ 8 Regulierungslandschaft der Schweiz
Neben der Haftung für Schäden kann eine nicht interessenwahrende Geschäftsführung gemäss Art. 158 StGB für ungetreue Geschäftsbesorgung bestraft werden.160
G. Geldwäschereigesetz
Am 1. Januar 2016 ist die Neufassung des Geldwäschereigesetzes (GwG)161 in
Kraft getreten. Ziel dieser Revision ist Transparenz hinsichtlich der hinter einer
juristischen Person stehenden und diese kontrollierenden natürlichen Personen.
Zur Figur des wirtschaftlich Berechtigten tritt so die Rechtsfigur des Kontrollinhabers hinzu.162
Erwirbt jemand alleine oder in Absprache mit Dritten Aktien, welche nicht
an der Börse kotiert sind, und erreicht dabei einen Schwellenwert von 25% der
Kapital- und Stimmrechte des Unternehmens, muss er innerhalb einer Monatsfrist die natürliche Person melden, für welche er handelt.163 Überdies erfordert
das Geldwäschereigesetz, dass bei Kapital- oder Stimmrechtsbeteiligungen von
mehr als 25% die begünstigte Person hinter der Beteiligung offengelegt wird.164
Sitzgesellschaften müssen wie nach dem alten GwG auch ihre wirtschaftlich
Berechtigten melden.165 Börsenkotierte Gesellschaften, mehrheitlich von ihnen
beherrschte Tochtergesellschaften und Gesellschaften, deren Beteiligungsrechte
als Bucheffekten ausgestaltet sind, müssen nach wie vor keine Meldung machen. Alle anderen Unternehmen müssen neu nach Art. 4 Abs. 2 lit. b GwG die
kontrollierenden wirtschaftlich Berechtigten melden.166
Nach neuem Recht können nur noch natürliche Personen wirtschaftlich Berechtigte sein.167 Es muss somit bis zum ultimate beneficial owner, welcher eine
natürliche Person sein muss, zurückgeblickt werden. Neu wird auf den Kontrollinhaber abgestellt. Die GwV-FINMA168 definiert den Term Kontrollinhaber
anders als das OR und das GwG. Das GwV-FINMA unterscheidet zwischen
160
161
162
163
164
165
166
167
168
Müller/Lipp/Plüss, Verwaltungsrat, S. 280.
Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung
vom 10. Oktober 1997 (Geldwäschereigesetz, GwG), SR 1955. 0.
Kilgus/Losinger, Geldwäschereigesetz, S. 280.
Art. 697j Abs. 2 OR; Facincani/Sutter, Meldepflichten, S. 217.
Art. 20 VSB 16.
Kilgus/Losinger, Geldwäschereigesetz, S. 280
Kilgus/Losinger, Geldwäschereigesetz, S. 280.
Art. 2a Abs. 3 GwG und Art. 4 Abs. 2 GwG.
Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor vom 3. Juni 2015 (Geldwäschereiverordnung-FINMA, GwV-FINMA), SR 955.033.0.
171
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
dem Inhaber der Kontrolle an der juristischen Person einerseits und dem wirtschaftlich Berechtigten andererseits. Art. 2 Abs. 1 lit. f GwV-FINMA bestimmt:
«Kontrollinhaberin oder -inhaber: natürliche Personen, die über Stimmen
oder Kapital mit mindestens 25 Prozent direkt oder indirekt, allein oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten oder auf andere Weise die Kontrolle über
eine operativ tätige juristische Person oder Personengesellschaft ausüben und
als wirtschaftlich Berechtigte an diesen von ihnen kontrollierten operativ tätigen Unternehmen gelten, oder ersatzweise die geschäftsführende Person eines
solchen Unternehmens.»
Gemäss Art. 2a Abs. 1 lit. a GwG und Art. 13 Abs. 3 GwV-FINMA müssen
ausländische Funktionsträger und ihnen nahestehende natürlichen und juristischen Personen als sogenannte «politisch exponierte Personen» von der Geschäftsleitung explizit genehmigt sowie ihrem Risiko entsprechend besser überwacht werden.169
169
Kilgus/Losinger, Geldwäschereigesetz, S. 282 f.
172
§ 9 Reaktionen anderer Zielländer auf die Staatsfondsdebatte
§ 9 Reaktionen anderer Zielländer auf die Staatsfondsdebatte
Verschiedene Länder haben ihre Aussenwirtschaftsgesetze angepasst, um den
Besonderheiten staatlicher Unternehmen und Staatsfonds gerecht zu werden.
Das vorliegende Kapitel setzt sich mit den Regelungen in den USA, Deutschland, Japan und der EU auseinander.
A. USA
Die Vereinigten Staaten von Amerika (USA) verfügen über ein grundsätzlich offenes Investitionsklima, es gibt dort keine spezifischen Gesetze zur Beschränkung von Investitionen durch Staatsfonds.1 Nichtsdestotrotz kennen sie Instrumente zum Schutz der nationalen Sicherheit, die infolge der Staatsfondsdebatte
verschärft und angepasst worden sind.2
In den USA kann eine ausländische Investition, welche zu einer Mehrheitsbeteiligung führt, überprüft und gegebenenfalls verboten oder unter Bedingungen gestellt werden. Diese Regelung geht auf den Defense Production Act aus
dem Jahre 1950 zurück.3
I. Zuständigkeit
Für das Überprüfungsverfahren ist das Committee on Foreign Investment in the
United States (CFIUS) zuständig, das 1975 durch eine Executive Order des USPräsidenten geschaffen wurde.4 Gegründet wurde das CFIUS als Antwort auf
zunehmende Investitionen aus Ländern der OPEC nach der Ölkrise im Jahr
1970.5
Das CFIUS ist eine behördenübergreifende Stelle.6 Mitglieder des CFIUS
sind der Secretary of the Treasury, der Secretary of Homeland Security, der Secretary of Commerce, der Secretary of Defense, der Secretary of State, der Attorney General of the United States, der Secretary of Energy, der Director of National Intelligence sowie jeder Vorstehende eines Exekutivdepartments, sofern der
1
2
3
4
5
6
Gutin, Regulating, S. 745.
FINSA wurde 2007 durch den US-Kongress in Kraft gesetzt und kann als Balanceakt
zwischen dem Schutz der nationalen Sicherheit und einem offenen Investitionsklima gesehen werden. Vgl. Rose, FINSA 2007, S. 145. Sie auch: Gordon/Niles, Overview,
S. 36; Kern, Auslandsinvestitionen im Aufwind, S. 21.
Cohen, Tradeoff, S. 722; Gutin, Regulating, S. 766; Wolff, Ausländische Staatsfonds,
S. 118.
Executive Order 11858; 50. U.S.C. App. 2062(k); Bahgat, Assessment, S. 167; Jackson, Homeland Security, S. 1; Rose, FINSA 2007, S. 146.
Patton, Globalized World, S. 15.
Jackson, Homeland Security, S. 1
173
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
US-Präsident seine Teilnahme für notwendig erachtet.7 Vorstehender des CFIUS
ist der Secretary of the Treasury.8
Das CFIUS trägt die Verantwortung, Vorschläge zu neuen Gesetzen zu ausländischen Investitionen zu prüfen. Überdies hat es die Aufgabe, die Auswirkungen ausländischer Portfolio- und Direktinvestitionen in den USA zu überwachen sowie einzelne Transaktionen zu überprüfen.9
II. Defense Production Act (DPA)
Der Defense Production Act (DPA) von 1950 ermächtigt den US-Präsidenten,
Massnahmen zum Schutz der nationalen Sicherheitsinteressen zu autorisieren.10
Der DPA wurde in den letzten Jahren immer wieder durch Zusätze in Bezug auf
ausländische Direktinvestitionen in den USA angepasst und weiterentwickelt
(Exon-Florio-Regelung, Byrd-Amendment, FINSA). Nachfolgend wird auf die
einzelnen Änderungsschritte eingegangen.
1. Exon-Florio-Regelung
1988 wurde im Zusammenhang mit Auslandinvestitionen durch den Omnibus
Trade and Competitiveness Act eine erste Änderung des DPA verabschiedet,
welche die Exon-Florio-Regelung 11 enthält. US-Präsident Ronald Reagan
setzte den Omnibus Trade and Competitiveness Act durch die Executive Order
12661 in Kraft. Er übergab mit dieser der CFIUS die Aufgabe, ausländische Investitionen zu überprüfen und entsprechend Empfehlungen auszusprechen.12
Auslöser für diese Anpassung war der Versuch des japanischen Unternehmens Fujitsu, den US-amerikanischen Halbleiterhersteller Fairchild zu übernehmen.13 Fujitsu nahm das Angebot zurück, als es in der Reagan-Regierung auf
starken Gegenwind stiess.14
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14
Die Teilnahme der weiteren Vorstände eines Executivedepartments wurde mit der Executive Order am 23. Januar 2008 von Präsident Georg W. Bush (Executive Order 13456),
mit welcher der Foreign Investment and National Security Act (FINSA) implementiert
wurde, eingeführt. Diese sollten die Verfahren überwachen, wenn notwendig sich involvieren und dem Präsidenten Bericht erstatten. Vgl. Jackson, Committee, S. 8; 50 U.S.C.
App. 2170, Section 721, (k)(2)(A-J).
50 U.S.C. App. 2170, Section 721, (k)(3); Executive Order 13456.
Jackson, Committee, S. 2; Rose, FINSA 2007, S. 146 f.
50. U.S.C. App. 2062(a)(1); Section 2(a)(1) of the DPA; Brown/Else, DPA, S. 1; Patton, Globalized World, S. 15.
50 U.S.C. App. 2170, Section 721; Brown/Else, DPA, S. 22.
Jackson, Committee,S. 5.
Jiang/Li, CFIUS, S. 70.
Watai, National Security, S. 1.
174
§ 9 Reaktionen anderer Zielländer auf die Staatsfondsdebatte
Die Exon-Florio-Änderung kodifizierte das Verfahren zur Prüfung einer ausländischen Investition durch das CFIUS. Überdies wurde gesetzlich festgehalten, dass der US-Präsident Zusammenschlüsse in den USA verbieten kann, die
eine Bedrohung für die nationale Sicherheit der USA darstellen.15 Weiter kodifizierte die Änderung die Überprüfungspraxis des CFIUS, indem folgende
Schritte festgelegt wurden:
1) Der Prozess beginnt nach einer freiwilligen Meldung durch die Parteien
oder einer behördlichen Überprüfung, die auf Antrag des Kongresses durchgeführt wird,
2) während 30 Tagen wird überprüft, ob die Transaktion einer spezifischen Prüfung unterzogen werden muss,
3) ggf. zusätzliche 45 Tage für die spezifische Prüfung,
4) Entscheidung durch den Präsidenten.16
2. Byrd-Amendment
Eine weitere Anpassung wurde 1992 mit dem Byrd-Amendment vorgenommen.
Das Byrd-Amendment führte eine Pflicht zur Überprüfung aller Investitionen
von Unternehmen mit ausländischer Staatsbeteiligung ein.17 Jede Investition
eines ausländischen Unternehmens mit massgeblicher Staatsbeteiligung, welche
zu einer ausländischen Kontrollmehrheit in einem Unternehmen in den USA
führt, wird seit dem Byrd-Amendment standardmässig überprüft.18
3. Foreign Investment and National Security Act (FINSA)
Im Nachgang zu den Fällen CNOOC und Dubai Port World (DPW) hat der USamerikanische Kongress 2007 den Foreign Investment and National Security
Act (FINSA) verabschiedet und damit das Mandat des Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) erweitert:19 Ausländische Investitionen
sind nun nicht mehr nur auf ihre Relevanz für die Homeland Security, sondern
auch für die National Security zu überprüfen.20
Nach den Anschlägen vom 11. September 2001 wurde der USA PATRIOT
Act (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001) verabschiedet, der nä15
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18
19
20
Cohen, Tradeoff, S. 722; Rose, FINSA 2007, S. 150.
Rose, FINSA 2007, S. 150.
Bahgat, Assessment, S. 168; Rose, FINSA 2007, S. 13; Schweitzer, Economic Protectionism, S. 260.
Rose, FINSA 2007, S. 152.
Executive Order 13456; Cohen, Tradeoff, S. 722; Piro, Regulatory Response, S. 13.
Manzer/Witte, Global Rules, S. 326.
175
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
her spezifiziert, was unter dem Begriff Critical Infrastructure 21 zu verstehen ist.
Er definiert dazu 17 Sektoren22, die als kritische Infrastruktur zu werten sind.23
Die Gesetze hinsichtlich ausländischer Investitionen wurden durch den
FINSA nicht massgeblich erweitert, jedoch hat das CFIUS sein Verhalten an die
neue Situation angepasst und wendet das in § 9.A.II.1 beschriebene Verfahren
nun strenger und öfter an.24 Das CFIUS muss neu alle Transaktionen – nicht
mehr nur Kontrollbeteiligungen, in denen eine ausländische, staatlich kontrollierte Unternehmung involviert oder kritische Infrastruktur betroffen ist – standardmässig überprüfen.25 In begründeten Fällen kann der Secretary of the Treasury zusammen mit dem federführenden Leiter der Prüfungsstelle gemäss
Sektion 2(b)2(D) FINSA von einer Prüfung absehen.26
III. Verfahren
Das CFIUS-Verfahren hat einen formellen und einen informellen Teil. Beim formellen Teil können die Parteien vor der offiziellen Anmeldung der Transaktion
Kontakt zum CFIUS aufnehmen und diese mit ihr besprechen.27 Er beginnt entweder durch eine freiwillige Meldung28 oder durch eine Eröffnung durch das
CFIUS und hat einen vierstufigen Ablauf.29 Die beteiligten Unternehmen sind
nicht verpflichtet, eine Transaktion beim CIFUS anzumelden, das CFIUS kann
jedoch eine bereits abgeschlossene Transaktion überprüfen, wenn diese als covered transaction gilt.30 Eine covered transaction ist ein Zusammenschluss, ein
Unternehmenskauf oder eine Übernahme mit der Folge einer Kontrollbeteiligung in einem Unternehmen, das Handel in den USA betreibt.31
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31
«Systems and assets, whether physical or virtual, so vital to the United States that the incapacity or destruction of such systems and assets would have a debilitating impact on
security, national economic security, national public health or safety, or any combination
of those matters». Vgl. Jackson, Homeland Security, S. 4; Jackson, Exon-Florio, S. 11.
Agriculture and Food; Defense Industry Base; Energy; Public Health and Healthcare;
Chemical; Commercial Facilities; Dams; Emergency Services; Commercial Nuclear
Reactors, Materials and Waste; Information Technology; Telecommunications; Postal
and Shipping; Transportation Systems; Government Facilities.
Jackson, Homeland Security, S. 4.
Manzer/Witte, Global Rules, S. 326.
Rose, FINSA 2007, S. 156.
Gutin, Regulating, S. 766.
Jackson, Committee, S. 7.
Vor der Anmeldung einer Transaktion können die Parteien mündlich oder schriftlich Kontakt zu den Behörden aufnehmen. Vgl. Jiang/Li, CFIUS, S. 73.
Jiang/Li, CFIUS, S. 73.
Jiang/Li, CFIUS, S. 72; Rose, FINSA 2007, S. 160.
«The term ‹covered transaction› means any merger, acquisition, or takeover that is proposed or pending after August 23, 1988, by or with any foreign person which could result
176
§ 9 Reaktionen anderer Zielländer auf die Staatsfondsdebatte
Der Begriff control wird durch den FINSA nicht definiert und kann durch
das CFIUS mit weitem Ermessen angewandt werden.32 Laut US-Finanzministerium wird unter control die unmittelbare oder mittelbare Befugnis verstanden,
die Angelegenheiten eines Unternehmen zu entscheiden – unabhängig davon,
auf welcher Ebene diese Befugnis besteht und ob sie tatsächlich ausgeübt
wird.33 Diese Definition der Kontrolle führt dazu, dass auch Portfolioinvestitionen einer Überprüfung unterzogen werden können. Jede Beteiligung mit einem
Beeinflussungspotenzial kann eine Überprüfung nach sich ziehen.34
1. Ablauf
Das CFIUS-Verfahren beginnt mit der National Security Review. In der Regel
melden die Parteien eine Transaktion freiwillig an. Eine Transaktion kann während des Verfahrens jederzeit zurückgenommen werden. Mit einer Frist von
30 Tagen prüft und entscheidet das CFIUS, ob eine Sicherheitsprüfung stattfinden soll.35 Wird ein Verfahren eröffnet, findet die National Security Investigation mit einer 45-tägigen Frist statt, an deren Ende das CFIUS dem US-Präsidenten schriftlich berichtet.36 Dieser entscheidet in letzter Instanz innerhalb
einer 15-tägigen Frist über die Zulassung der Investition.37 Der Entschluss ist
endgültig und es gibt keine gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit.38
2. Verfahrenseröffnung durch das Komitee
Stellt die CFIUS fest, dass es sich bei einer Transaktion um eine covered transaction handelt, muss sie ein Verfahren eröffnen.39 Gemäss Sektion 6 der Executive Order 13456 kann jedes Komiteemitglied eine Untersuchung eröffnen. Die
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38
39
in foreign control of any person engaged in interstate commerce in the United States».
Vgl. 50 U.S.C. App. 2170, Section 721 (a)(3).
«Control has the meaning given to such term in regulations which the commitee shall
prescribe». Siehe 50 U.S.C. App. 2170, Section 721 (a)(2).
«The power, direct or indirect, whether or not exercised, through the ownership of a majority or dominant minority of the total outstanding voting interest in an entity, board representation, proxy voting, a special share, contractual arrangements, formal or informal
arrangements to act in concert, or other means, to determine, direct, or decide important
matters affecting an entity.» Siehe 31 CFR 800.204(a)
Rose, FINSA 2007, S. 159.
Jiang/Li, CFIUS, S. 72; Rose, FINSA 2007, S. 161.
50 U.S.C. app. 2170 Section 721 (b)(2)(D); Tietje/Kluttig, Rechtslage, S. 8.
50 U.S.C. app. 2170 Section 721 (d); Tietje/Kluttig, Rechtslage, S. 9; Jackson,
Exon-Florio, S. 9.
50 U.S.C. app. 2170 Section 721 (e); Tietje/Kluttig, Rechtslage, S. 9; Jackson,
Exon-Florio, S. 9.
50 U.S.C. app. 2170 Section 721 (b)(1)(A)(i).
177
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Kommunikation gegenüber den Parteien erfolgt ausschliesslich über die Lead
Agency 40 oder über die vorsitzende Person des Komitees, wenn keine Lead
Agency benannt ist.41
3. Mitigation Agreements
Die FINSA-Anpassung 2007 hat überdies sogenannte Mitigation Agreements
eingeführt, mit denen sich die Gefährdung der nationalen Sicherheit minimieren
lässt. Wirft eine Transaktion Bedenken auf, kann sie unter Bedingung der Anpassung bestimmter Faktoren genehmigt werden.42 Die Möglichkeit zur Anpassung von Transaktionen bestand jedoch bereits vor FINSA; durch FINSA wurden die Mitigation Agreements lediglich kodifiziert.43
IV. Anwendung
Bekannt sind erst wenige Fälle, in denen eine Transaktion in den USA verboten
worden ist. Viele Unternehmen ziehen ihre Angebote zurück, bevor eine Transaktion offiziell verboten werden kann.44 1990 versuchte die China National
Aero-Technology Import & Export Corporation (CATIC), den Flugzeugteilehersteller MAMCO zu übernehmen.45 Ein weiterer Fall wurde im September 2012
bekannt, als US-Präsident Barack Obama eine Transaktion gemäss FINSA
blockierte. Das chinesisch beherrschte amerikanische Unternehmen Ralls Corporation wollte ein Windenergie-Projekt in der Nähe eines Trainingsgeländes
der U.S. Navy in Oregon kaufen. Zum ersten Mal seit CATIC 1990 nutzte der
Präsident seine Kompetenz und legte sein Veto ein. Eine Beschwerde von Ralls
beim U.S. Federal Court wurde nicht zugelassen, da die Entscheidung des Präsidenten keine Rechtsmittel offen lässt und nicht angefochten werden kann.46
Dieser Fall demonstrierte das grosse Ermessen des Präsidenten bei der Entscheidung, welche Transaktion eine Gefahr für die nationale Sicherheit darstellt und
welche nicht.47
Das CFIUS-Verfahren hat zur Folge, dass ausländische Investoren auf die
Beratung durch Anwälte angewiesen sind, die sich in CFIUS-Prozessen auskennen. Geschulte Anwälte nehmen bereits im Vorfeld der Transaktion Kontakt zu
40
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42
43
44
45
46
47
Zur Funktion der «Lead Agency» sieht Sektion 5 des Executive Orders 13456.
Executive Order 13456.
50 U.S.C. app. 2170 Section 721 (l); Cohen, Tradeoff, S. 722; Piro, Regulatory Response, S. 13.
Rose, FINSA 2007, S. 154.
Jiang/Li, CFIUS, S. 76; Watai, National Security, S. 1.
Brown/Else, DPA, S. 21.
Jiang/Li, CFIUS, S. 76.
Watai, National Security, S. 1 f.
178
§ 9 Reaktionen anderer Zielländer auf die Staatsfondsdebatte
den zuständigen Behörden auf, um eine Transaktion so strukturieren können,
dass sie keinen Anlass für ein Verfahren bietet.48 Nichtsdestotrotz wird das Verfahren als zeitaufwendige und für die Investoren mühsame Prozedur beschrieben.49
Der CFIUS-Prozess hat den Vorteil, dass keine starren Beteiligungsgrenzen
für die Überprüfung von Transaktionen festgelegt sind. Unter covered transactions können jegliche Transaktionen fallen, die zu einer beherrschenden Einflussnahme auf eine in der USA operierende Unternehmung führen.50 Dies ist
gleichzeitig auch ein Nachteil, da dies zu willkürlichen Entscheidungen führen
kann und die betroffenen Unternehmen, nicht eindeutig abschätzen können, ob
eine Transaktion unter die covered transactions fällt. Abhilfe schafft hier die
Möglichkeit, die CFIUS im Vorfeld der Transaktion zu konsultieren und den
Prozess zu besprechen.51
Ein weiterer Mangel des Verfahrens ist das Fehlen einer Definition des Begriffs Nationale Sicherheit, das einen sehr weiten Ermessensspielraum und damit die Tür für Willkür öffnet.52 Auch das Fehlen einer Einspruchsmöglichkeit
gegen die Entscheidung des Präsidenten ist mit rechtsstaatlichen Prinzipien nur
schwer in Einklang zu bringen. Eine derart schwer in die Wirtschaftsfreiheit eingreifende Entscheidung sollte durch ein unabhängiges Gremium überprüft werden können.53
B. Deutschland
In Deutschland wurden als Antwort auf die Staatsfonds-Diskussionen im Spätsommer 2008 sowohl das Außenwirtschaftsgesetz (AWG) als auch die dazugehörige Außenwirtschaftsverordnung (AWV) überarbeitet. Die Änderungen basieren
auf dem Vorbild des US-amerikanischen Aussenwirtschaftsrechts und wurden
am 24. April 200954 durch das 13. Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsrechts in Kraft gesetzt.55
48
49
50
51
52
53
54
55
Rose, FINSA 2007, S. 160.
Rose, FINSA 2007, S. 159.
Siehe hierzu Kapitel § 10.A.III.
Siehe hierzu Kapitel § 10.A.III.
Siehe hierzu Kapitel § 10.A.II.
Siehe hierzu Kapitel § 10.A.III.
2013 wurden das Aussenwirtschaftsgesetz und die Verordnung sprachlich überarbeitet
und gestrafft. Vgl. BMWi, Aussenwirtschaftsrecht, S. 1.
Krolop, Staatliche Einlasskontrolle, S. 40; Manzer/Witte, Global Rules, S. 327.
179
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
I. Neuerungen
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) erhielt durch die
Änderungen Kompetenzen für weitreichende Interventionen.56 Das BMWi
wurde ermächtigt, Transaktionen, welche zu einem direkten oder indirekten Erwerb von mindestens 25% der Stimmrechte eines deutschen Unternehmens führen, zu überprüfen. Erachtet das BMWi eine Transaktion als «Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland», kann die
Transaktion mit Zustimmung der Bundesregierung untersagt werden.57
Neu umfasst der Schutzbereich, der früher nur auf die militärische Sicherheit Anwendung fand, alle Sektoren, die relevant für die öffentliche Sicherheit
sind.58 Überprüft werden können auch private Transaktionen sowie gesetzliche
Erwerbsvorgänge nach dem Umwandlungs- oder Erbrecht.59 Die zentralen Sicherheitsinteressen der Gesellschaft sowie weitere Grundinteressen sollen damit
geschützt werden (Art. 52, Art. 65 Abs. 1 AEUV).60 Um eine Transaktion zu
verbieten, muss eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegen.61
Die Begriffe öffentliche Ordnung und Sicherheit sind dabei aus europarechtlicher Perspektive zu verstehen. Gemäss dem Gerichtshof der europäischen
Union (EuGH) ist die öffentliche Sicherheit betroffen, wenn die Versorgung der
Bevölkerung in Sektoren mit strategischer Bedeutung (z.B. Telekommunikation,
Elektrizität) nicht mehr gewährleistet ist.62
Mit der Ausweitung der Geltung des AWG auf alle Sektoren bezweckte der
Gesetzgeber, der sich ständig weiterentwickelnden Wirtschaft Rechnung zu tragen. Eine Beschränkung auf bestimmte Branchen hätte die Gefahr geborgen,
dass erst später als sensitiv erkannte Sektoren nicht erfasst worden wären.63
56
57
58
59
60
61
62
63
Krolop, Staatliche Einlasskontrolle, S. 40; Manzer/Witte, Global Rules, S. 327.
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 AWG; Altmeppen/Ego, Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit,
Rz. 725; BMWi, Fragen und Antworten, S. 2; Heep, Deutsche Reaktionen, S. 4; Ràsonyi, protektionistische Waffen, S. 2; Stork, German Foreign Investment Regime,
S. 270.
Krolop, Staatliche Einlasskontrolle, S. 40; Manzer/Witte, Global Rules, S. 327; Ràsonyi, protektionistische Waffen, S. 2; Stork, German Foreign Investment Regime,
S. 262.
Seibt/Wollenschläger, Unternehmenstransaktionen, S. 836.
§ 4 Abs. 1 Nr. 1–4; Altmeppen/Ego, Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit,
Rz. 725; Stork, German Foreign Investment Regime, S. 270.
Bornkämper, Grenzüberschreitende Unternehmensbeteiligungen, S. 22; Weber/Schalast, Handlungsspielräume, S. 35.
Vgl. EuGH, Urteil vom 14.3.2000, C-54/99, Rz. 19; BMWi, Begründung, S. 3; BMWi,
Fragen und Antworten, S. 2.
BMWi, Fragen und Antworten, S. 1.
180
§ 9 Reaktionen anderer Zielländer auf die Staatsfondsdebatte
II. Zuständigkeit
Für die Überprüfung und Beschränkung von Investitionen ist das BMWi zuständig.64 Da die Parteien nicht verpflichtet sind, eine geplante Transaktion anzumelden, obliegt es dem BMWi, binnen einer Frist von drei Monaten eine etwaige
Prüfung von Amts wegen einzuleiten.65 Die relevanten Transaktionen muss das
BMWi selbst ermitteln, um eine zusätzliche Belastung für ausländische Investoren zu vermeiden.66 Die dafür nötigen Informationen bekommt das BMWi von
der Finanzdienstleistungsaufsicht sowie dem Bundeskartellamt. Erstere hat
dem BMWi gemäss § 7 Abs. 1 Satz 2 WpÜG sämtliche Informationen zu übermitteln, welche ihr über Unternehmensübernahmen vorliegen. Überdies kann
das Bundeskartellamt gemäss § 50c Abs. 3 GWB Angaben über Unternehmen,
die an einem Zusammenschluss beteiligt sind, an das BMWi weiterleiten, sofern
dies zur Verfolgung aussenwirtschaftlicher Ziele notwendig ist.67
III. Erfasste Transaktionen
Die Schwelle für die Überprüfung von Investitionen durch das BMWi liegt bei
einer Beteiligung von 25% der Stimmrechte.68 Diese wird rein technisch bemessen und bei einer Unklarheit obliegt es dem Käufer, den Beweis zu erbringen,
dass die Beteiligung unter 25% liegt.69 Erwirbt ein Käufer eine Beteiligung von
weniger als 25% oder einen Anteil ohne Stimmrechte, kann das BMWi nichts
gegen die Transaktion unternehmen.70 Bei der Berechnung der 25%-Stimmrechtsquote werden dem Erwerber Stimmrechte anderer Gesellschaften, an denen er mit mindestens 25% beteiligt ist, gem. § 56 Abs. 2 Ziff. 1 AWV zugerechnet. Dasselbe gilt gem. § 56 Abs. 2 Ziff. 2 AWV, wenn der Erwerber mit Dritten
Vereinbarungen über eine gemeinsame Stimmrechtsausübung abgeschlossen
hat. Somit werden nicht nur die Beteiligungen drittstaatenansässiger Fonds erfasst, sondern auch die ihrer Konzerntöchter und solcher Investoren, die Stimmrechtsvereinbarungen mit Staatsfonds abgeschlossen haben.71
64
65
66
67
68
69
70
71
Altmeppen/Ego, Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit, Rz. 724; BMWi, Fragen
und Antworten, S. 3; Jost, German Policy Reaction, S. 459; Stork, German Foreign Investment Regime, S. 261.
BMWi, Fragen und Antworten, S. 2; Stork, German Foreign Investment Regime, S. 261;
§ 55 Abs. 3 AWV.
BMWi, Begründung, S. 1.
BMWi, Begründung, S. 12 f.
§ 56 Abs. 1 AWV; Beuttenmüller, Auβenwirtschaftsgesetz, S. 283.
Stork, German Foreign Investment Regime, S. 265.
Stork, German Foreign Investment Regime, S. 267.
BMWi, Fragen und Antworten, S. 2; Stork, German Foreign Investment Regime,
S. 261; § 55 Abs. 3 AWV.
181
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Transaktionen fallen nur dann unter die aussenwirtschaftliche Investitionskontrolle, wenn sie «gemeinschaftsfremd» sind. Gemeinschaftsfremd sind per
Legaldefinition alle natürlichen und juristischen Personen bzw. Personenvereinigungen, die ihren Wohn- oder Satzungssitz, ihre Hauptverwaltung oder dauernde Niederlassung nicht in der Europäischen Union (EU) haben.72 Die Staaten
der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) werden hierbei als Teil der EU
behandelt.73
IV. Verfahren
Das BMWi-Prüfverfahren verläuft zweistufig: Die erste Stufe, das Vorprüfverfahren gemäss § 55 Abs. 3 AWV, dient der Überprüfung, ob ein Verfahren initiiert werden soll. Hierfür hat das BMWi drei Monate Zeit. Neben der Prüfung,
ob nach Investition eine ausländische Beherrschung (ein Anteil von mindestens
25%) vorliegen würde, untersucht das BMWi auch, ob eine Bedrohung für die
nationale Sicherheit wahrscheinlich ist. Der Erwerber wird per Verwaltungsakt
informiert, ob ein Verfahren durchgeführt wird oder nicht. Mit dieser Mitteilung
endet das Vorprüfungsverfahren.
Wird ein Verfahren aufgenommen, werden die Parteien aufgefordert, alle
sachdienlichen Unterlagen einzureichen.74 Nach vollständiger Einreichung der
Unterlagen setzt die Frist für das Hauptprüfverfahren ein. Werden die Unterlagen nicht innerhalb einer angemessenen Frist zur Verfügung gestellt, kann das
Ministerium den Erwerb ohne weitere Prüfung untersagen. Das Hauptverfahren,
d.h. die formelle Überprüfung der Unterlagen für die Transaktion, wird innerhalb von zwei Monaten durchgeführt.75 In diesem Entscheidungsstadium werden diejenigen Bundesministerien einbezogen, die sachlich von der Prüfung berührt sein könnten.76
Neben dem offiziellen Prüfverfahren gibt es die Möglichkeit der Selbstanmeldung, um eine rechtlich verbindliche Unbedenklichkeitsbescheinigung zu
erwirken, welche bestätigt, dass keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung
und Sicherheit vorliegt.77 Hierzu müssen der geplante Erwerb, der Erwerber sowie dessen Geschäftsfeld in Grundzügen dargestellt werden.78 Die Prüfung ist
72
73
74
75
76
77
78
Roth, Investitionsbeschränkungen, S. 59.
BMWi, Eckpunkte, S. 1; BMWi, Fragen und Antworten, S. 1.
§ 57 AWV.
§ 59 AWV.
BMWi, Begründung, S. 2; S. 10.
§ 58 AWV; BMWi, Begründung, S. 3; BMWi, Eckpunkte, S. 1; Fragen und Antworten,
S. 3.
§ 58 AWV; Beuttenmüller, Auβenwirtschaftsgesetz, S. 283.
182
§ 9 Reaktionen anderer Zielländer auf die Staatsfondsdebatte
auch im Vorfeld einer Transaktion möglich, ein Einreichen der Verträge ist dazu
nicht notwendig.79
Entscheidet sich das Ministerium innerhalb eines Monats, ein Verfahren zu
eröffnen, leitet es ein Vorprüfungsverfahren gemäss § 53 Abs. 1 S. 1 AWV ein.
Für das ordentliche Verfahren hat das BMWi eine weitere dreimonatige Frist einzuhalten. Für Staatsfonds aus Drittstaaten besteht selbst bei sensiblen Transaktionen ein Anreiz zur Selbstanzeige, um den Prozess zu beschleunigen und
möglichst schnell Rechtssicherheit zu erlangen.80
Das BMWi hat die Bundesregierung über das Prüfergebnis zu unterrichten.
Für die Anordnung von Massnahmen oder die Untersagung einer Transaktion
ist die Zustimmung der Bundesregierung erforderlich.81 Die Entscheide des
BMWi können durch ein Verwaltungsgericht überprüft werden.82
C. Japan
Japan kennt keine spezifischen Regeln für Direktinvestitionen. Es lassen sich
aber Bestimmungen im Foreign Exchange and Foreign Trade Act No 28
(FEFTA) aus dem Jahr 1949 finden.83 Der FEFTA regelt unter anderem ein Anmeldeverfahren für ausländische Investitionen, um die Souveränität und nationale Sicherheit Japans zu schützen.84 Vor 1991 musste jede ausländische Transaktion in Japan genehmigt werden. Seit 1991 braucht es in der Regel nur noch
eine nachträgliche Meldung an das Finanzministerium – mit wenigen Ausnahmen.85
2007 hat Japan seine Gesetze zur Regelung von Investitionen ausländischer
Unternehmen angepasst, um den geänderten Verhältnissen der Sicherheitsumgebung Japans sowie den neuen Trends internationaler Geldflüsse Rechnung zu
tragen.86 Ziel der Änderung war unter anderem, zu verhindern, dass für Japans
Verteidigung wichtige Technologie das Land verlässt. Die Liste der Sektoren,
welche einer Voranmeldepflicht unterliegen, wurde in den Bereichen der DualUse-Industrien und der Waffentechnologien erweitert.87
79
80
81
82
83
84
85
86
87
Stork, German Foreign Investment Regime, S. 269; Weber/Schalast, Handlungsspielräume, S. 37.
Stork, German Foreign Investment Regime, S. 269.
BMWi, Fragen und Antworten, S. 3.
BMWi, Begründung, S. 3; BMWi, Fragen und Antworten, S. 4.
Akimoto, Foreign Exchange Law, S. 1; APEC, Guide, S. 65; Baiden, Exchange,
S. 88 f.; Hamamoto, Japan, S. 454; U.S. Department of State, Japan 2015, S. 5.
U.S. Department of State, Japan 2015, S. 7.
APEC, Guide, S. 65; Hamamoto, Japan, S. 454.
Cohen, Tradeoff, S. 722.
Akimoto, Foreign Exchange Law, S. 5; Shujiro, Foreign Direct Investment, S. 104.
183
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Während der Finanzkrise 2007/08 wurde auch der japanische Finanzmarkt
durch Verkäufe von Hedgefonds und anderen privaten Investoren erschüttert.
Um die Wirtschaft zu stärken, suchte man stabilisierende Investitionen von
Staatsfonds, wie sie auch Unternehmen in den USA und Europa erhalten hatten.
Japan lancierte verschiedene Initiativen, um ausländische Staatsfonds anzulocken.88 Diese Bestrebungen führten zu einer Auflockerung des FEFTA im
Jahr 2009; insbesondere wurden die Fristen für die Meldung erweitert.89
I. Definitionen
Der FEFTA definiert die Begrifflichkeiten ausländischer Investor sowie ausländische Investition in Art. 26 FEFTA.90 Der Gesetzgeber versteht unter einem
ausländischen Investor einen Investor, der in Japan weder heimatberechtigt
noch ansässig ist. Auch eine juristische Person, die nach ausländischem Recht
gegründet worden ist oder ihren Hauptsitz in einem ausländischen Staat hat,
gilt danach als ausländischer Investor. Überdies sind Unternehmen, in welchen
mehr als 50% der Stimmrechte durch ausländische Personen oder Unternehmen
gehalten werden, als ausländisch zu betrachten. Dasselbe gilt für Unternehmen,
in denen die Mehrheit der operativ tätigen Geschäftsleitung ausländischer Herkunft ist.91
II. Zuständigkeit
Für die Zulässigkeit ausländischer Investitionen in beschränkten Sektoren sind
der Finanzminister und das jeweils sachlich betroffene Ministerium zuständig.92
III. Verfahren
Eine ausländische Direktinvestition in Japan bedarf mittlerweile keiner Genehmigung mehr, sie muss jedoch angemeldet werden. Je nach Branche ist eine Anmeldung im Voraus oder eine Anmeldung im Nachhinein notwendig.93
Die Meldepflicht entsteht bei Überschreitung einer im jeweiligen Gesetz definierten Investitionshöhe. Ob die Meldung vor oder nach der Transaktion vorgenommen werden muss, hängt vom Sektor ab, in dem die Investition durchge-
88
89
90
91
92
93
U.S. Department of State, Japan, S. 1; Hayashi, Japan, S. 1.
Akimoto, Foreign Exchange Law, S. 5; U.S. Department of State, Japan 2015, S. 8.
Hamamoto, Japan, S. 454.
Art. 26 Abs. 1 FEFTA; Akimoto, Foreign Exchange Law, S. 2; Westhoff, Ausländische Direktinvestition, S. 267.
Hamamoto, Japan, S. 454.
Westhoff, Ausländische Direktinvestition, S. 267.
184
§ 9 Reaktionen anderer Zielländer auf die Staatsfondsdebatte
führt wird.94 Eine vorgängige Meldung an das zuständige Ministerium ist in folgenden drei Fällen notwendig: Erstens, wenn die Investition in einen für die nationale Sicherheit wichtigen Sektor wie Waffen, Luft- und Raumfahrt, DualUse-Güter und Atomenergie geht. Zweitens, wenn die Investition die öffentliche
Ordnung beeinträchtigen könnte, was insbesondere in den Bereichen Elektrizität, Gas, Öl, Kommunikation, Wasser, Schienen und Transport der Fall sein
kann. Drittens ist eine Meldung bei Investitionen im Bereich der öffentlichen Sicherheit notwendig.95 Darüber hinaus bedarf es in folgenden Sektoren einer vorgängigen Anmeldung: Landwirtschaft, Bergbau, Waldwirtschaft und Fischerei.
Bei diesen Sektoren handelt es sich traditionellerweise um strategisch wichtige
Sektoren für Japan.96
1. Voranmeldeverfahren
In den genannten Sektoren müssen Investitionen gemäss Artikel 27 FEFTA im
Vorfeld dem Finanzministerium und weiteren zuständigen Ministerien angezeigt werden. Es handelt sich dabei um Investitionen, welche die nationale Sicherheit stören, die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit
bedrohen sowie erhebliche negative Auswirkungen auf die Verwaltung der japanischen Wirtschaft haben können.97
Möchte ein ausländischer Investor eine Transaktion vornehmen, die direkt
oder indirekt zu einer Beteiligung von 10% oder mehr an einer japanischen börsenkotierten Unternehmung führen würde, welche in einem der genannten Sektoren98 tätig ist, so muss er diese Absicht sechs Monate vor der geplanten Transaktion beim zuständigen Ministerium anmelden.99 Das Gesetz hatte vor der
Änderung 2009 vorgesehen, dass sie drei Monate vor der geplanten Transaktion
dem Finanzminister sowie weiteren zuständigen Ministerien angemeldet werden
müsse.100
Möchte ein ausländischer Investor Anteile einer nicht-kotierten Unternehmung kaufen, so muss er unabhängig von der Höhe der Investition eine Meldung machen.101 Nach der Meldung muss gemäss Article 3(6) Ordinance No 1
94
95
96
97
98
99
100
101
Akimoto, Foreign Exchange Law, S. 2.
APEC, Guide, S. 79.
Akimoto, Foreign Exchange Law, S. 3; APEC, Guide, S. 65; Lee, Trade Barriers,
S. 485; Paprzycki/Fukao, Foreign Direct Investment, S. 43; Westhoff, Ausländische
Direktinvestition, S. 269.
Hamamoto, Japan, S. 454.
§ 7.C.III.
Article 3(3) Cabinet Order; Hamamoto, Japan, S. 455.
Akimoto, Foreign Exchange Law, S. 4.
Akimoto, Foreign Exchange Law, S. 4.
185
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
vom 20. November 1980 eine Wartefrist von 30 Tagen eingehalten werden, bevor die Transaktion durchgeführt werden kann. Das gleiche gilt für Investitionen
in börsenkotierte Unternehmen.102 Die Wartefrist kann auf bis zu fünf Monate
verlängert werden, sofern das relevante Ministerium eine Notwendigkeit hierfür
sieht. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die nationale Sicherheit bedroht ist,
die öffentliche Ordnung gestört wird, Gesundheitsinteressen gefährdet werden
oder eine gute Unternehmungsführung nicht gewährleistet ist. Das Ministerium
kann neben der Untersagung einer Transaktion auch eine Anpassung verlangen.103 Wird ein solches Änderungsverlangen nicht akzeptiert, kann die Transaktion nicht durchgeführt werden.104
2. Nachträgliche Meldung
Sofern keine Voranmeldungspflicht besteht, muss ein ausländisches Unternehmen, das einen Anteil von mehr als 10% an einer japanischen Unternehmung
erwirbt, die Transaktion dem Finanzministerium und dem Ministerium melden,
welches den betroffenen Sektor reguliert. Diese Meldung hat auch an die Bank
of Japan zu erfolgen und muss bis zum 15. des auf die Durchführung der Transaktion folgenden Monats erfolgen. Vor der Revision 2009 galt eine fünfzehntägige Frist für die Meldung nach Abschluss der Transaktion.105
Für die Berechnung der Beteiligungshöhe werden die Beteiligungen von
dem ausländischen Investor nahestehenden anderen Investoren einbezogen. Darunter fallen insbesondere Unternehmen, welche durch den ausländischen Investor beherrscht werden.106
Bei der Meldepflicht wird zwischen börsenkotierten und nicht-börsenkotierten Unternehmen unterschieden. Bei nicht-börsenkotierten Unternehmen wird
der Verkauf von einem ausländischen Investor zu einem anderen nicht als ausländische Direktinvestition betrachtet, mit der Folge, dass keine Meldung gemacht werden muss. Anders sieht es bei einer börsenkotierten Gesellschaft aus.
Jede Transaktion, welche zu einer Beteiligung von 10% oder mehr führt, löst
eine Meldepflicht aus.107
102
103
104
105
106
107
Akimoto, Foreign Exchange Law, S. 4; Hamamoto, Japan, S. 456.
Akimoto, Foreign Exchange Law, S. 4.
Article 27(5)-(10); Brown, Investments, S. 350; Hamamoto, Japan, S. 456.
Akimoto, Foreign Exchange Law, S. 2; Westhoff, Ausländische Direktinvestition,
S. 269.
Akimoto, Foreign Exchange Law, S. 2.
Akimoto, Foreign Exchange Law, S. 3.
186
§ 9 Reaktionen anderer Zielländer auf die Staatsfondsdebatte
D. Europäische Union
Trotz Anerkennung eines gewissen Gefährdungspotenzials erachtet die Europäische Union (EU) es als nicht notwendig, Regelungen hinsichtlich der Investitionen von Staatsfonds zu treffen. Stattdessen spricht sie sich für einen Dialog zwischen den Herkunfts- und Zielstaaten aus.108
Um unkoordinierte Massnahmen von Mitgliedstaaten zu verhindern, die
sich negativ auf den Finanzmarkt auswirken könnten, veröffentlichte die Europäische Kommission am 27. Februar 2008 eine Stellungnahme. Diese sollte als
Wegweiser dienen und entfaltete keine rechtliche Wirkung.109 Im Zentrum der
Mitteilung stand die Notwendigkeit der Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten innerhalb der EU sowie der EU mit internationalen Organisationen. Anhand von
fünf Prinzipien wurden Empfehlungen an die Mitgliedstaaten zum Umgang mit
Staatsfondsinvestitionen gegeben: Erstens solle ein offenes Investitionsumfeld
erhalten bleiben. Zweitens sollten die Bemühungen auf multilateraler Ebene gefördert werden. Drittens sollten anstelle der Schaffung neuer bereits bestehende
Instrumente eingesetzt werden. Viertens sei dafür zu sorgen, dass die Verträge
der EU und andere internationale Verpflichtungen eingehalten werden. Fünftens
sollten Massnahmen verhältnismässig und transparent sein.110
Mit dieser Mitteilung bekräftigte die Kommission, dass die EU sehr positiv
gegenüber Investitionen aus dem Ausland eingestellt ist: Drittländer sollen in
der EU ungehindert investieren können. Einzelstaatliche Massnahmen würden
den Kapitalfluss in die EU unnötig behindern.111 Zudem könnten einschränkende Handlungen reziproke Massnahmen anderer Staaten provozieren, die wiederum zur Behinderung von Investitionen aus EU-Mitgliedstaaten führen würden.112
Die Europäische Kommission hatte erwogen, Massnahmen hinsichtlich Investitionen von Staatsfonds und staatlicher Unternehmen zu erlassen. Am Ende
entschied sie sich aber dagegen, da weder Kontrollsysteme noch europäische
Golden Shares 113 notwendig seien.114 Solche Interventionen könnten laut Kommission in Konflikt zu internationalen Abkommen der EU oder ihrer Mitgliedstaaten stehen und einzig Massnahmen in Bezug auf die Transparenz seien da-
108
109
110
111
112
113
114
Almunia, References to OECD Guidance, S. 1; Wolff, Ausländische Staatsfonds,
S. 99.
EU Kommission, KOM 2008, S. 115.
Chaisse/Chakraborty/Mukherjee, Regulatory Strategies, S. 858.
Wolff, Ausländische Staatsfonds, S. 98.
Zetzsche, Fonds im Fokus, S. 39.
Siehe zu Golden Shares Kapitel § 13.A.I.2.a).
Schweitzer, Economic Protectionism, S. 265.
187
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
bei zielführend.115 Die Kommission unterstützte stellvertretend für die EU das
Vorgehen auf internationaler Ebene durch den IWF und die OECD hinsichtlich
Transparenz, Berechenbarkeit und Zurechenbarkeit.116 Die EU ist informell an
den Gesprächen des IWF sowie der OECD beteiligt.117 Sollte dieser Ansatz
nicht ausreichen, will die Kommission Massnahmen prüfen, um legitime Interessen zu schützen.118
Die EU kennt bereits harmonisierte Regeln zum Schutze spezifischer Sektoren, wie etwa des Energiesektors, für welchen sie Aussenkompetenz besitzt. Damit soll gewährleistet werden, dass die Bevölkerung der EU mit Energie versorgt wird. Die Energiepolitik ist ein zentrales Politikfeld der EU. Geregelt ist
die Aussenkompetenz der EU in den Art. 205 ff. AEUV. Auch hinsichtlich des
Binnenmarktes sehen Art. 194 und 122 AEUV eine weitgehende Regelungszuständigkeit der EU vor.119
Gemäss Richtlinien 2009/72/EC und 2009/73/EC müssen Unternehmen aus
Drittländern und von Investoren aus Drittländern beherrschte Unternehmen spezifische Voraussetzungen erfüllen, um im Energiesektor der EU investieren zu
können. Der Investor muss beweisen, dass seine Investition unbedenklich ist.120
Insbesondere darf die Investition die Versorgungssicherheit der Mitgliedstaaten
nicht bedrohen.121 Für die Übertragungsnetze ist überdies spezifisch festgelegt,
dass diese nicht durch eine oder mehrere Personen aus Drittländern kontrolliert
werden dürfen.122 Die Kontrolle dieser Vorgaben übernehmen die nationalen Behörden in Zusammenarbeit mit der Europäischen Kommission.123
Eine weitere Regelung sieht die Richtlinie 1008/2008/EC im Bereich der
Luftfahrt vor. Ein Unternehmen, das im Bereich der Luftfahrt tätig sein möchte,
muss erstens seinen Hauptsitz in einem Mitgliedstaat haben und zweitens müssen mehr als 50% des Unternehmens durch einen Investor aus einem Mitgliedstaat gehalten werden. Die effektive Kontrolle über das Unternehmen darf nicht
in Händen von Personen aus Drittländern liegen.124
115
116
117
118
119
120
121
122
123
124
Zetzsche, Fonds im Fokus, S. 39.
Schmit Jongbloed/Sachs/Sauvant, Sovereign Investment, S. 21.
Chaisse/Chakraborty/Mukherjee, Regulatory Strategies, S. 858.
Bahgat, Assessment, S. 168.
Lecheler/Germelmann, Zugangsbeschränkungen, S. 11.
Roth, Investitionsbeschränkungen, S. 8.
Trackman/Ranieri, Regionalism, S. 132.
Roth, Investitionsbeschränkungen, S. 8.
Schweitzer, Economic Protectionism, S. 281.
Trackman/Ranieri, Regionalism, S. 133.
188
§ 9 Reaktionen anderer Zielländer auf die Staatsfondsdebatte
E. Bewertung
Deutschland und die USA sehen für ausländische Investitionen eine freiwillige
Voranmeldung mit Verbotsmöglichkeit vor. Die Freiwilligkeit entbürokratisiert
das Verfahren, bringt aber auch Unsicherheit. Eine bereits abgeschlossene
Transaktion kann nachträglich einer Überprüfung unterzogen werden. Durch
eine freiwillige Anmeldung kann Rechtssicherheit erreicht werden, indem eine
Unbedenklichkeitsbescheinigung eingeholt wird.
In den USA müssen Investitionen durch staatliche Unternehmen generell
überprüft werden, in Deutschland hingegen besteht die Möglichkeit ab einer Beteiligung von 25% des Kapitals oder der Stimmen. Die USA haben somit mehr
Spielraum, wenn es darum geht, eine kritische Beteiligung abzulehnen. Die im
Falle Deutschlands recht hohe Schwelle von 25% des Kapitals oder der Stimmen bewirkt, dass darunter liegende Investitionen, die dennoch kritisch für die
nationale Sicherheit sein könnten, nicht überprüft werden. Während der Präsident in den USA abschliessend entscheidet, fällt in Deutschland hingegen das
BMWi einen Entscheid, der vor einem Verwaltungsgericht angefochten werden
kann.
Japan kennt ein Verfahren der Anmeldung. Je nach Sektor ist eine Meldung
vor oder nach der Transaktion vorgesehen. Die Grenze für eine meldepflichtige
Investition liegt bei einer Beteiligung von 10% der Stimmrechte. Die Investition
wird überprüft und kann unter bestimmten Voraussetzungen verboten werden.
Investitionen von unter 10% müssen nicht gemeldet werden.
Die EU hat ihre Mitgliedstaaten aufgerufen, keine protektionistischen Massnahmen zu ergreifen, die über den Schutz der nationalen Sicherheitsinteressen
hinausgehen. Die EU selbst besitzt in Energiefragen Aussenkompetenz und
lässt nur Investoren zu, die die Sicherheit der EU nicht tangieren. Auch für die
Luftfahrt kennt die EU spezifische Bestimmungen.
189
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
§ 10 Reaktionen internationaler Organisationen
Verschiedene Staaten haben Massnahmen zum Schutz vor Staatsfondsinvestitionen getroffen; andere Länder haben dies diskutiert. Um protektionistische Massnahmen zu verhindern, wurden kollektive Massnahmen gefordert.1 Der Anstoss
zu den internationalen Bemühungen einer multilateralen Staatsfondsregulierung
wurde durch die G8-Staaten (heute G7) gegeben. Bei den G7-Staaten handelt es
sich jedoch nicht um eine internationale Organisation, sondern ein informelles
Forum von Staats- und Regierungschefs, die sich einmal jährlich zu einem Gipfel treffen, um Fragen der Weltpolitik zu besprechen und konstruktive Lösungen
zu finden. Im Oktober 2007 trafen sich die Staats- und Regierungschefs der G8Staaten im deutschen Heiligendamm und sprachen dort unter anderem auch
über Staatsfondsinvestitionen.2
Die G8-Staaten einigten sich, dass keine Restriktionen für Staatsfondsinvestitionen geschaffen werden sollten, die über den Schutz legitimer nationaler Sicherheitsinteressen hinausgingen. Zudem solle auf einen common ground zwischen Herkunftsstaaten von Staatsfonds, Staatsfonds selbst und Zielstaaten von
deren Investitionen hingewirkt werden. Auf Druck Frankreichs und der USA
trafen sich die Zentralbankenchefs und Finanzminister der G8-Staaten vier Monate später für weiterführende Gespräche. Als Ergebnis forderten die G8-Staaten die OECD und den IWF auf, Best-Practice-Empfehlungen für den Umgang
mit Staatsfondsinvestitionen auszuarbeiten. Die Staatsfondsproblematik sollte
auf zwei Ebenen angegangen werden: zum einen über die Herkunftsstaaten von
Staatsfonds und zum anderen über die Staaten, welche vorwiegend das Ziel von
Investitionen sind.3
Der IWF und die OECD wurden durch die G7-Staaten gebeten, Regeln für
den Umgang mit Staatsfondsinvestitionen aufzustellen. Die OECD sollte auf
Stufe der Zielstaaten Massnahmen treffen und der IWF auf Stufe der Staatsfonds.4 Ein Vorgehen auf nur einer Ebene wurde als nicht zielführend erachtet.5
Die beiden Organisationen sollen sich gegenseitig ergänzen und den Sachverhalt mit ihren Empfehlungen umfassend regeln.6
1
2
3
4
5
6
Cohen, Tradeoff, S. 723; Beck/Fidora, Impact, S. 13.
G7-Gipfel, Gipfelerklärung, S. 6 f.
Bahgat, Assessment, S. 167; Beck/Fidora, Impact, S. 13; Cohen, Tradeoff, S. 723,
Truman, Treat or Salvation, S. 122.
Schmit Jongbloed/Sachs/Sauvant, Sovereign Investment, S. 20; UNCTAD, National Security, S. 21.
Cohen, Tradeoff, S. 725.
Gutin, Regulating, S. 763.
190
§ 10 Reaktionen internationaler Organisationen
A. OECD
Auf Stufe der OECD wurden Best-Practice-Empfehlungen für die Zielstaaten
von Staatsfondsinvestitionen erstellt. Dieser Verhaltenskodex wurde im Rahmen
des Programms Freedom of Investment, National Security and Strategic Industries herausgegeben. Dieser Kodex beabsichtigt, nicht nur Investitionen von
Staatsfonds, sondern auch grenzüberschreitende Investitionen insgesamt zu regeln.7
I. Massnahmen bezüglich Investitionen von Staatsfonds
Als Forum für die Ausarbeitung des Kodex dienten die FOI Roundtables des
OECD-Programms Freedom of Investment, National Security und Strategic Industries.8 Mitgliedstaaten und Nichtmitgliedstaaten der OECD trafen sich zu
Gesprächen, an deren Ende ein Bericht stand, der im April 2008 veröffentlicht
wurde. Er enthielt die Ergebnisse der Diskussionen zwischen den 30 OECDMitgliedstaaten, 10 Nicht-Mitgliedstaaten, die den Investitionsrichtlinien der
OECD folgen, vier weiteren Regierungen sowie der Europäischen Kommission.9 Der Bericht hält fest, dass die bereits bestehenden Prinzipien der OECD
für eine faire Behandlung von Staatsfonds ausreichen. Die OECD erkennt an,
dass neue Akteure auf den Finanzmärkten Befürchtungen wecken können, und
will ihnen mit einem Dialog begegnen. Intergouvernementale Dialoge sollen
das Verständnis erhöhen, zu guten Rahmenbedingungen beitragen und protektionistisches Verhalten verhindern.10
Für die Thematik der Staatsfonds hat die OECD ein dreigeteiltes Vorgehen
gewählt: Erstens veröffentlichte sie die OECD Declaration of Sovereign Wealth
Funds and Recipient Country Policies, zweitens bekräftigte sie die Geltung der
OECD-Prinzipien der Nicht-Diskriminierung, des Abbaus protektionistischer
Massnahmen sowie des Vorantreibens der Liberalisierung und drittens erstellte
sie eine Richtlinie zum Schutz der nationalen Sicherheit der Zielstaaten.11
7
8
9
10
11
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 207.
Das Projekt Freedom of Investment, National Security und Strategic Industries bietet Mitgliedstaaten seit 2006 einen intergouvernementalen Dialog, in dem Staaten sich über die
Herausforderungen der Förderung offener Märkte sowie des Schutzes nationaler Sicherheitsinteressen austauschen können. Vgl. Oecd, Sovereign Wealth Funds, S. 1.
OECD, Report, S. 1; Barbieri, European Union, S. 10; Schmit Jongbloed/Sachs/
Sauvant, Sovereign Investment, S. 21.
OECD, Report, S. 2 f.
Gallo, Protection of Public Interest, S. 472; Gordon/Niles, Overview, S. 42, OECD,
Sovereign Wealth Funds, S. 1.
191
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
1. OECD Declaration on Sovereign Wealth Funds and Recipient Country
Policies
Die Declaration on SWFs and Recipient Country Policies (OECD-Deklaration)
wurde bei der OECD-Ministerratstagung vom 4.-5. Juni 2008 in Paris veröffentlicht.12 Obwohl das Investmentkomitee der OECD bereits an der Ausarbeitung
des Programms Freedom of Investment, National Security und Strategic Industries arbeitete, war ein halbes Jahr nach Anfrage nur ein Papier angefertigt, welches den Status Quo sicherte. Die OECD erachtete es nicht als notwendig, weitergehende Regeln zu setzen, da sie die bereits bestehenden für ausreichend hielt.13
Die OECD bestätigt, dass Staatsfonds generell einen wertvollen Beitrag zur
Weltwirtschaft leisten und nur Bedenken auslösen, wenn sie nicht über genügend Transparenz verfügen und nicht rein ökonomische, sondern unzulässige
politische Ziele verfolgen.14 Es wurde festgehalten, dass Staatsfonds, die politische und keine kommerziellen Absichten verfolgen, eine Gefahr für die nationale Sicherheit der Zielstaaten darstellen können.15 Grundsätzlich würden
Staatsfonds aber zur wirtschaftlichen Entwicklung der Herkunfts- und Zielstaaten von Investitionen beitragen.
Die OECD führte weiter aus, dass Staatsfonds sich bis anhin als zuverlässige, langfristige und wirtschaftlich motivierte Investoren dargestellt und zu
globaler finanzieller Stabilität beigetragen hätten.16 Überdies hält die OECDDeklaration fest, dass Herkunftsstaaten das Vertrauen in die Transparenz und
Führungsgrundsätze ihrer Staatsfonds erhöhen können und dass die OECD es
begrüsse, wenn Länder mit Staatsfonds und Zielstaaten von Investitionen in
Austausch träten, da dies das gegenseitige Vertrauen stärke.17 Dies könne sich
im Abbau protektionistischer Massnahmen zeigen.18
Die OECD-Deklaration hält die Zielstaaten von Investitionen dazu an, zurückhaltend hinsichtlich protektionistischer Massnahmen und Diskriminierung
gegenüber ausländischen Staatsfonds zu sein. Sofern eine Bedrohung für die nationale Sicherheit ausmachbar ist, sollten die ergriffenen Abwehrmassnahmen
verhältnismässig, zuverlässig, transparent und vorhersehbar sein.19
12
13
14
15
16
17
18
19
Barbieri, European Union, S. 10; Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds
and Political Risk, S. 332.
Cohen, Tradeoff, S. 725.
Barbieri, European Union, S. 10; Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds
and Political Risk, S. 332.
Gordon/Pohl, OECD, S. 129; OECD, Declaration, S. 2.
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 332.
OECD, Declaration, S. 2.
OECD, Declaration, S. 2.
Bahgat, Assessment, S. 168.
192
§ 10 Reaktionen internationaler Organisationen
Festzuhalten ist, dass diese Empfehlungen sich nur an OECD-Mitgliedstaaten richten und keinerlei Verpflichtung begründen.20
2. Geltung der OECD-Prinzipien
Die OECD-Deklaration hält fest, dass die generellen OECD-Investitionsrichtlinien auf Staatsfonds ebenso wie auf alle anderen ausländischen Investoren anzuwenden sind. Unter anderem finden der OECD-Kodex zur Liberalisierung
des Kapitalverkehrs aus dem Jahre 1961, die Nichtdiskriminierung, Transparenzanforderungen, die Progressive Liberalisierung, das Standstill sowie die unilaterale Liberalisierung entsprechend Anwendung.21
a) Nichtdiskriminierung
Das OECD-Abkommen basiert auf dem Prinzip der Nichtdiskriminierung. Öffnet ein Land seine Märkte, muss das für alle OECD-Staaten gelten; auch Einschränkungen müssen auf alle Länder die gleiche Anwendung finden. Eine
einzige Ausnahmen besteht bezüglich der EU: Eingeständnisse, die sich die Mitglieder der EU untereinander machen, müssen nicht auf alle OECD-Staaten
erstreckt werden.22
b) Transparenzanforderungen
Informationen zu Einschränkungen des Kapital- und Dienstleistungsverkehrs
müssen in allen Ländern transparent sein, d.h. lückenlos, aktuell, umfassend
und allgemein zugänglich. OECD-Mitgliedstaaten müssen erstens alle Massnahmen zur Einschränkung des Kapital- und Dienstleistungsverkehrs und zweitens jegliche Änderungen dieser Massnahmen melden sowie drittens möglichst
genau in den spezifischen Länderlisten eintragen, damit sie auf der OECD-Webseite für alle Mitgliedstaaten einsehbar publiziert werden können.23
c) Progressive Liberalisierung
Das oberste Ziel der OECD ist die Liberalisierung der Märkte. Mitgliedstaaten
sollen bestehende Beschränkungen schrittweise abbauen. Dabei dürfen sie ihre
nationalen Besonderheiten berücksichtigen. Baut ein Land seine Restriktionen
nicht ab, wird es regelmässig überprüft und die anderen Mitgliedstaaten erhalten
20
21
22
23
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 332; Gordon/
Pohl, OECD, S. 129; OECD, Declaration, S. 2.
Bahgat, Assessment, S. 169; OECD, Investment Policy, S. 3.
OECD, Liberalisierung, S. 12.
OECD, Liberalisierung, S. 10.
193
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
einen Bericht darüber, warum das Land an seinen Restriktionen festhält. Sie
nehmen den Bericht zur Kenntnis und können versuchen, das Land zu überzeugen, die Massnahmen wegfallen zu lassen oder weniger einschneidende Massnahmen zu wählen. Obwohl kein Zwang zur Liberalisierung besteht – weder
direkt noch indirekt – haben die Mitgliedstaaten bereits wichtig Liberalisierungsschritte vorgenommen.24
d) Standstill
Als Standstill wird bezeichnet, dass Staaten keine neuen Beschränkungen des
Kapital- und Dienstleistungsverkehrs einführen dürfen.25
e) Unilaterale Liberalisierung
Das OECD-Abkommen sieht vor, dass die Mitgliedstaaten Konzessionen eingehen, ohne dabei von anderen Ländern Gegenseitigkeit zu erwarten.26
3. Guidelines for Recipient Country Investment Policies relating to
National Security
Am 25. Mai 2009 veröffentlichte die OECD empfehlende Richtlinien für Zielstaaten staatlicher Investitionen:27 die Guidelines for Recipient Country Investment Policies relating to National Security.28 Diese berücksichtigen das Interesse von Zielstaaten, ihre nationale Sicherheit zu schützen, und stellen eine
Orientierungshilfe für entsprechende Schutzmassnahmen dar.29 Sie empfehlen,
dass diese nicht diskriminierend, transparent, voraussehbar und proportional
sein sollten und die Behörden für ihr Verhalten Rechenschaft ablegen müssten.30
Die OECD fordert auch Nicht-Mitgliedstaaten auf, diese Prinzipien zu befolgen, um mit den OECD-Mitgliedern auf einem Level Playing Field zu sein.
Überdies instruiert die OECD das Investitionskomitee31, mit Nicht-Mitgliedstaaten Treffen zu arrangieren, um die Themen freier Kapitalverkehr, nationale Si-
24
25
26
27
28
29
30
31
OECD, Liberalisierung, S. 11.
OECD, Liberalisierung, S. 10.
OECD, Liberalisierung, S. 11.
Empfehlung gemäss Art. 5b der Convention of the Organisation for Economic Cooperation and Development of 14 December 1960.
OECD, Investment Policy, S. 1.
Bassan, Law of SWFs, S. 77.
OECD, Declaration, S. 2.
Das Investitionskomitee wurde 2004 gegründet und ist verantwortlich für die Liberalisierungsinstrumente bezüglich international Investitionen und Dienstleistungen. Vgl.
OECD, Investment Committee, S. 1.
194
§ 10 Reaktionen internationaler Organisationen
cherheit und Schutz strategischer Industrien zu besprechen sowie diesbezügliche internationale Entwicklungen anzugleichen.32
II. Umsetzung
Mithilfe eines Peer-Review-Prozesses kann seit über 50 Jahren die Compliance
der OECD-Mitgliedstaaten bezüglich verschiedener Prinzipien überprüft werden.33 Die Idee dahinter ist, dass Staaten von einander lernen können. Unter
Peer Review versteht die OECD folgendes:
«Peer review can be described as the systematic examination and assessment of the performance of a state by other states, with the ultimate goal of helping the reviewed State to improve its policy making, adopt best practices, and
comply with established standards and principles.»34
Gegenstand des Peer-Review-Prozess ist die Beurteilung eines spezifischen
Kriteriums in einer vorher festgelegten Reihe von Mitgliedstaaten oder aber
eine Art Länderanalyse, in der einzelne Länder sich vorstellen. Das Peer Review
wird durch das OECD-Sekretariat unterstützt.35 Abgeschlossen wird der Prozess in der Regel mit einem Bericht, der die bisherige Umsetzung und weiteres
Verbesserungspotenzial feststellt sowie Empfehlungen für das betrachtete Land
ausspricht, die nicht bindend sind und nicht umgesetzt werden müssen.36 Auch
Nicht-OECD-Mitgliedstaaten können daran teilnehmen.37
Vorteil und Schwäche des Peer-Review-Prozesses ist, dass die Länder sich
gegenseitig beurteilen. Dies führt zwar zu Akzeptanz, da alle Länder gleich behandelt werden, ermöglicht aber keine generellen Standards. Insbesondere die
mangelnde Rechtsverbindlichkeit der Empfehlungen und das Fehlen von Durchsetzungsmechanismen stellen Schwächen des Peer-Review-Prozesses dar.
III. Bewertung
Die Regeln der OECD, insbesondere ihre Richtlinien für Zielstaaten hinsichtlich
Fragen ihrer nationalen Sicherheit, tragen dazu bei, dass die OECD-Mitgliedstaaten sich für offene Märkte einsetzen und Investitionen nicht behindern. Sie
lassen jedoch Beschränkungen zu Zwecken der nationalen Sicherheit zu. Die
OECD unterlässt es dabei, den Begriff der nationalen Sicherheit näher zu definieren. Dies eröffnet einen weiten Ermessensspielraum für die Zielstaaten, der
32
33
34
35
36
37
Bassan, Law of SWFs, S. 77.
OECD, Declaration, S. 1.
OECD, Peer Review, S. 9.
OECD, Peer Review, S. 9.
OECD, Peer Review, S. 9.
OECD, Declaration, S. 1.
195
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
dem Interesse der Herkunftsländer an Rechtssicherheit entgegensteht. Die Richtlinien sind rechtlich unverbindlich und nicht durchsetzbar.38
Trotz Unverbindlichkeit der Regeln werden die Prinzipien der OECD grundsätzlich gut eingehalten.39 Die OECD überwacht insbesondere die Nichtdiskriminierung, die Transparenz, die progressive Liberalisierung, das Standstill-Abkommen sowie die unilaterale Liberalisierung. Hierzu sammelt ihr Sekretariat
länderspezifische Informationen. Weiterhin werden Informationen mittels Peer
Review erhoben und Empfehlungen ausgesprochen.40
Grundsätzlich werden Staaten, die gegen das Prinzip der fairen Behandlung
verstossen, einem Peer-Review-Prozess unterzogen. Dies gilt jedoch nicht,
wenn der Staat Ausnahmen aufgrund nationaler Sicherheitsinteressen getroffen
hat.41
B. IWF
Die Best-Practice-Empfehlungen für Staatsfonds wurden mithilfe des IWF von
Staatsfonds, Herkunftsstaaten von Staatsfonds und Zielstaaten von Staatsfondsinvestitionen zusammen ausgearbeitet. Die ersten Ergebnisse waren eine Arbeitsagenda, die am 29. Februar 2008 präsentiert wurde. Es folgte ein Treffen
der Herkunftsländer von Staatsfonds vom 30. April bis zum 1. Mai 2008 in
Washington D. C., das zur Gründung der Internationalen Arbeitsgruppe für
Staatsfonds (IWGSWF) führte.42
I. IWGSWF
Die IWGSWF43 wurde gegründet, um Richtlinien für Staatsfonds zu erarbeiten,
die zu mehr Transparenz beitragen sollten.44 Es wurde auf die Form einer Arbeitsgruppe zurückgegriffen, da diese gemeinsame Ergebnisse ermöglicht, die
mittels Dialog erarbeitet wurden und so auf grössere Akzeptanz unter den Beteiligten stossen.45
38
39
40
41
42
43
44
45
Siehe hierzu Kapitel § 10.A.II.
OECD, Liberalisierung, S. 11.
Gordon/Pohl, OECD, S. 131.
Cohen, Tradeoff, S. 726
Hemphill, Sovereign Wealth Funds, S. 559; IWGSWF, Santiago Principles, S. 1; Malathouni, Sovereign Wealth Funds, S. 252.
Das Mandat der IWGSWF war auf die Formulierung der Santiago-Prinzipien beschränkt.
Die IWGSWF wurde 2009 durch das International Forum of Sovereign Wealth Funds
(IFSWF) abgelöst. Vgl. Malathouni, Santiago Principles, S. 263.
Gutin, Regulating, S. 762.
Manzer/Witte, Global Rules, S. 333.
196
§ 10 Reaktionen internationaler Organisationen
Die IWGSWF46 setzt sich aus Repräsentanten der Führungsetagen von Staatsfonds aus 23 Mitgliedstaaten des IWF zusammen und ist de facto eine Fachorganisation für Staatsfonds. Zudem wird die Gruppe durch drei Staaten (SaudiArabien, Oman und Vietnam), die Weltbank und die OECD als permanente Beobachter begleitet.47 Die IWGSWF beschloss, dass sie mit Unterstützung des
IWF die Erarbeitung der IWF-Richtlinien initiieren und vorantreiben wolle. Das
erste Treffen der IWGSWF fand in Washington D. C. statt und weitere Treffen
folgten in Singapur und Santiago de Chile.48 Die Arbeitsgruppe ist weder eine
supranationale Behörde noch sind ihre Beschlüsse rechtsverbindlich.49
II. Santiago-Prinzipien
Vor Einrichtung der Arbeitsgruppe waren die Herkunftsstaaten von Staatsfonds
bezüglich einer Best-Practice-Empfehlung des IWF für Staatsfonds skeptisch
gewesen, da sie keinen Anlass für eine Regulierung sahen. Interventionen und
Überzeugungsarbeit des U.S. Treasury Department brachten jedoch sowohl die
ADIA als auch die GIC dazu, sich an der Ausarbeitung von Prinzipien für Staatsfonds und Zielstaaten zu beteiligen.50
Am 20. März 2008 hielten mehrere Staatsfonds in einer Absichtserklärung
fest, dass sie nur kommerziell investieren, ihre Offenlegungspraxis sowie Führungsstruktur verbessern, für einen fairen Wettbewerb mit der Privatwirtschaft
sorgen und nationale Regeln der Zielländer einhalten und respektieren wollten.51 Nach Veröffentlichung dieses Schreibens bildete sich die IWGSWF und
noch im Jahr 2008 wurden die Generally Accepted Principles and Practices for
Sovereign Wealth Funds (GAPP) verabschiedet, die auch als Santiago-Prinzipien bekannt sind.52 Diese Prinzipien basieren auf der bereits bestehenden IWFRichtlinie für die Verwaltung von Währungsreserven aus dem Jahre 2001.53
46
47
48
49
50
51
52
53
Die IWGSWF vereinte 26 Mitglieder mit eigenen Staatsfonds des IWFs. Zu den Mitgliedstaaten gehörten: Australien, Aserbaidschan, Bahrain, Botswana, Kanada, Chile,
China, Äquatorialguinea, Iran, Irland, Korea, Kuwait, Libyen, Mexiko, Neuseeland, Norwegen, Katar, Russland, Singapur, Osttimor, Trinidad und Tobago, die Vereinigten Arabischen Emirate und die USA. Vgl. IWGSWF, Santiago Principles, S. 1.
Al-Suwaidi, Statement, S. 1.
Barbieri, European Union, S. 9.
Bagnall/Truman, SWF Scoreboard, S. 14; Everly, Shareholder Democratisation,
S. 385; Gutin, Regulating, S. 763; Norton, Santiago Principles, S. 125; Senn, Institutional Governance, S. 8.Wolff, Ausländische Staatsfonds, S. 96; Wolff, Selbstverpflichtung, S. 2.
Drezner, Global Finance, S. 122; Hemphill, Sovereign Wealth Funds, S. 558.
Bahgat, Assessment, S. 168; Manzer/Witte, Global Rules, S. 333.
Drezner, Global Finance, S. 122.
Hemphill, Sovereign Wealth Funds, S. 558.
197
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Bei den Verhandlungen gab es nicht nur Spannungen zwischen den Mitgliedstaaten der OECD und den Staatsfonds, sondern auch zwischen den Staatsfonds untereinander. Die bereits seit Jahrzehnten existierenden Staatsfonds, welche bis im Jahre 2006 ohne Aufsehen investieren konnten, gaben den neuen
Staatsfonds die Schuld an der öffentlichen Aufmerksamkeit.54
III. IFSWF
Am 6. April 2009 wurde in Kuwait City mit der Kuwait Declaration das International Forum on Sovereign Wealth Funds (IFSWF) gegründet.55 Diese Erklärung hält fest, dass das Forum eine freiwillige Gruppe von Staatsfonds zusammenbringt, welche sich treffen, um ihre Ansichten auszutauschen und ihr
Verständnis und ihre Umsetzung der Santiago-Prinzipien rund um die Aktivitäten der Staatsfonds in Einklang zu bringen. Analog zur IWGSWF soll das
IFSWF weder eine supranationale Organisation sein, noch die Macht besitzen,
Regeln zu setzen. Das IFSWF hat keinen konstituierenden Vertrag zur Grundlage.56 Neben dem Diskurs unter den Staatsfonds soll es weiter den Austausch
zwischen Vertretern von Zielstaaten, multilateralen Organisationen und dem privaten Sektor fördern. Jeder Mitgliedstaat des IWF mit einem Staatsfonds kann
teilnehmen, sofern er die Santiago-Prinzipien umzusetzen beabsichtigt.57
Das IFSWF hat drei Untergruppen. Das erste Subkomitee hat die Aufgabe,
die Anwendung der Santiago-Prinzipien zu überprüfen und dem IFSWF zu berichten, welchen Problemen die Herkunftsstaaten von Staatsfonds bei der Umsetzung der Santiago-Prinzipien begegnen. Obwohl dieses Subkomitee sich mit
der Umsetzung der Santiago-Prinzipien beschäftigt, ist dabei nicht gewünscht,
dass dieses sich zu einer Regulierungs- und Überwachungsinstitution entwickelt. Das zweite Subkomitee zielt darauf ab, den Dialog zwischen Zielstaaten
und internationalen sowie regionalen Investitions- und Handelsorganisationen
zu fördern.58 Das dritte Subkomitee befasst sich mit dem Investitions- und Risikomanagement von Staatsfonds.59
Im Rahmen des Treffens des IFSWF am 19. November 2014 in Doha hat das
IFSWF einen Drei-Jahres-Strategieplan entwickelt. Das Forum soll sich bis im
Jahre 2018 als eine globale und auf Mitgliedschaft basierende Institution etabliert haben, die ein Netzwerk bietet, in dem Peers voneinander lernen und profi-
54
55
56
57
58
59
Manzer/Witte, Global Rules, S. 335.
IFSWF, Kuwait Declaration, S. 3.
Malathouni, Santiago Principles, S. 266.
Barbieri, European Union, S. 10; Malathouni, Santiago Principles, S. 264.
Malathouni, Santiago Principles, S. 264.
Malathouni, Santiago Principles, S. 265.
198
§ 10 Reaktionen internationaler Organisationen
tieren können. Das Forum möchte zu einem offenen und stabilen Umfeld für
Staatsfondsinvestitionen beitragen.60
IV. Bewertung
Der zentrale Nachteil der auf IWF-Stufe entwickelten Santiago-Prinzipien61 ist,
dass es keine Pflicht zu deren Einhaltung gibt. Überdies ist nicht geregelt, wie
mit neuen Staatsfonds zu verfahren ist, die bei der Formulierung der SantiagoPrinzipien noch nicht existierten. Das IFSWF hat weiter ein Transparenzdefizit.
Seit 2013 verfügt es über eine Verfassung, jedoch ist diese nicht öffentlich einsehbar. Viele Dokumente bleiben für die Öffentlichkeit verschlossen.62
Positiv zu werten ist, dass die Mitgliedstaaten des IFSWF Self-assessments
(Selbsteinschätzungen) zur Einhaltung der Santiago-Prinzipien durchführen.
Am 8. Jahrestreffen des IFSWF in Auckland, Neuseeland, im Jahr 2016 hat der
Präsident der IFSWF und CEO des New Zealand Superannuation Fund bekannt
gegeben, dass 27 Mitgliedstaaten das Self-assessment ausgefüllt und zwölf Staaten detaillierte Fallstudien zu ihrer Erfahrung mit der Einhaltung der SantiagoPrinzipien durchgeführt hätten.63 Laut Sven Behrendt sind die Ergebnisse
der Self-assessments noch verbesserungsbedürftig.64
60
61
62
63
64
IFSWF, Board Policy Note 3-year Strategic Plan, S. 2 ff.
Auf die einzelnen Bestimmungen der Santiago-Prinzipien wird in Kapitel § 11 eingegangen.
Hsu, Santiago GAPP, S. 121 f., 113.
IFSWF, Implementing the Santiago Principles, S. 5.
Behrendt, Outlook March 2016, S. 1.
199
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats
Das vorliegende Kapitel zeigt Möglichkeiten der Regulierung von Staatsfonds
durch Herkunftsstaaten von Staatsfonds auf.1 Hierfür wird einleitend auf die
Corporate Governance eingegangen. Dann werden Bestimmungen des IWF sowie der OECD vorgestellt, die auf Staatsfonds Anwendung finden. Abschliessend wird die Umsetzung der Santiago-Prinzipien durch Staatsfonds in Singapur und Norwegen untersucht.
A. Grundsätze der Corporate Governance
Ein Staatsfonds braucht eine gute Unternehmensführung (Corporate Governance), welche sicherstellt, dass die Unternehmensziele über die Eigenziele des
Managements gestellt werden.2 Es braucht Mechanismen, die bei Unternehmensentscheidungen zu einer wirksamen Kontrolle des Managements führen.
Mit diesen Anforderungen setzt sich die Disziplin der Corporate Governance
auseinander. Ihren Ursprung hat die Corporate-Governance-Diskussion im
Cadbury Report, der unter Corporate Governance ein System versteht, welches
regelt, wie Unternehmen zu führen und zu überwachen sind.3 Das CorporateGovernance-System setzt sich aus Gesetzen, Regulierungen, Selbstregulierungsverpflichtungen sowie Geschäftspraktiken (Business Practices) zusammen.4
Im Zentrum der Corporate-Governance-Diskussion steht die PrinzipalAgent-Problematik:5 Prinzipal (Eigentümer) und Agent (Management) verfolgen
oftmals unterschiedliche Ziele; ein Mangel an Interesse und Motivation, aber
auch die Verfolgung eigener Interessen können zu einem Konfliktfall führen.6
Über die Delegation von Entscheidungskompetenzen vom Prinzipal zum Agenten entstehen Informationsasymmetrien7 zwischen Prinzipal und Agenten eines
Unternehmens.8 Probleme entstehen insbesondere dann, wenn das Management
nicht über die notwendigen Fähigkeiten verfügt, das Unternehmen zu führen.9
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Auf das nationale Recht wird absichtlich nicht eingegangen, da dies den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen würde. Behandelt wird die übergeordnete Ebene, welche zu
einer Harmonisierung der nationalen Regeln führen sollte.
Reinholz, Corporate Governance Problematik, S. 9.
Ariff/Farrar, governance and regulation, S. 282; Cadbury, Report, S. 3 ff.
Ariff/Farrar, governance and regulation, S. 282; Cadbury, Report, S. 3 ff.
Reinholz, Corporate Governance Problematik, S. 15.
Reinholz, Corporate Governance Problematik, S. 16.
Informationen sind nicht allen handelnden Personen bekannt. Vgl. Klaus, DeRegulierung, S. 241.
Reinholz, Corporate Governance Problematik, S. 15.
Reinholz, Corporate Governance Problematik, S. 16.
200
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats
Der Corporate-Governance-Ansatz versucht, innerhalb einer Aktiengesellschaft das Verhältnis zwischen Kontrolle und Führung auszubalancieren und
die Rolle der Aktionäre, welche das Risiko tragen, zu stärken.10
Die Corporate Governance im öffentlichen Sektor unterscheidet sich von
derjenigen im privaten Sektor. Die Prozesse sind komplizierter, da der Faktor
Politik hinzutritt. Der Staat ist als Eigentümer und Leistungserbringer in einer
Doppelrolle. Als Eigentümer verfolgt er Effizienz- und Renditeziele, als Leistungserbringer möchte er jedoch sicherstellen, dass der öffentliche Auftrag zufriedenstellend erfüllt wird.11
Wichtig ist somit an erster Stelle, dass eine klare Eigentümerstrategie definiert wird. Es braucht eine nachhaltige Rollenverteilung zwischen Eigentümer,
Politik und Management, ausserdem eine klare Definition der Verantwortlichkeiten, Kompetenzen und Strukturen für die verschiedenen Organe eines Unternehmens. Dies trägt zu zuverlässiger Entscheidungsfindung sowie zur Gewährleistung der Kontrolle der Unternehmensführung durch die Aktionäre innerhalb
des Unternehmens bei.12
B. OECD-Grundsätze der Corporate Governance
Die OECD hat Grundsätze zur guten Führung privater und staatlicher Unternehmen geschaffen.
I. Corporate Governance
Die OECD entwickelte 1998 auf Ministerebene in Zusammenarbeit mit nationalen Regierungen, anderen internationalen Organisationen und dem privaten Sektor Standards und Leitlinien für eine gute Corporate Governance. 1999 traten
die ausgearbeiteten Grundsätze in Kraft. 2004 wurden sie ein erstes Mal revidiert.13 Die aktuell geltenden Prinzipien, die G20/OECD-Grundsätze der Corporate Governance, wurden am 4./5. September 2015 beim G20 Finanzminister- und Notenbankgouverneurstreffen in Ankara vorgestellt und beim G20Regierungschef-Treffen am 15./16. November 2015 bestätigt.14
Gegenstand der Prinzipien sind der Schutz der Aktionärsrechte, die Gleichbehandlung der Aktionäre, die Rollen der verschiedenen Unternehmensbeteiligten in der Corporate Governance sowie Offenlegung und Transparenz. Auch
10
11
12
13
14
Böckli/Huguenin/Dessemontet, Corporate Governance, S. 19.
Müller, Corporate Governance, S. 44.
Hammermeister/Zimmermann, Rolle von Nationalstaaten, S. 201; Müller, Corporate Governance, S. 44.
Schreiber, International Standards, S. 30 f.
OECD, G20/OECD, S. 1.
201
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
die Pflichten der Verwaltungsräte werden thematisiert. Ihr Ziel ist es, den Regierungen von Mitglieds- und Nichtmitgliedsstaaten Leitlinien zur Überprüfung
des institutionellen und ordnungspolitischen Rahmens der Corporate Governance zu geben. Diese Leitlinien sollen nur Richtschnur sein und die Thematik
nicht im Detail regeln. Die Staaten sind aufgefordert, anhand der Leitlinien eigene Prinzipien für eine gute Unternehmensführung aufzustellen.15
Die OECD-Prinzipien finden keine direkte Anwendung und können gerichtlich nicht durchgesetzt werden. Nichtsdestotrotz weisen sie eine beachtliche
Wirkung auf.16 Laut OECD sind die Prinzipien ein unverzichtbarer und weltweit
anerkannter Standard zur Evaluation und Optimierung der Corporate Governance von Unternehmen und dem Financial Stability Board zufolge sind sie
ein wichtiger Standard für gut funktionierende Finanzsysteme; so habe etwa
die Weltbank sie bereits in über 60 Länderprüfungen angewandt.17
II. OECD-Richtlinien für öffentliche Unternehmen
Die OECD-Richtlinien für öffentliche Unternehmen sind Empfehlungen an Staaten zur effizienten, transparenten und rechenschaftspflichtigen Führung ihrer
Staatsunternehmen. Sie beruhen auf international vereinbarten Prinzipien der
Ausübung staatlicher Eigentümerfunktion mit dem Ziel, negative Auswirkungen sowohl einer zu passiven als auch einer zu aktiven Funktion zu minimieren.
Auf öffentliche Unternehmen finden auch die G20/OECD-Grundsätze der Corporate Governance Anwendung.18
III. OECD-Richtlinien für Pensionsfonds
Weiter finden auch die OECD-Richtlinien für Pensionsfonds auf Staatsfonds
Anwendung.19 Bei ihnen handelt es sich um einheitliche internationale Richtlinien für die Pensionsfondsverwaltung. Enthalten sind zwölf Massnahmen, welche den Schutz des Versichertenanspruchs zum Ziel haben. Die Verwaltungsstruktur muss ihnen zufolge so aufgebaut sein, dass die Verantwortlichkeit
geteilt ist und regelmässige Wirtschaftsprüfungen stattfinden.20
15
16
17
18
19
20
Schreiber, International Standards, S. 30 f.
Müller, Corporate Governance, S. 31.
OECD, G20/OECD, S. 1.
OECD, Guidelines, S. 3.
Allen/Caruana, A Work Agenda, S. 27.
DPN, Investitionsfonds, S. 1.
202
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats
IV. OECD-Deklaration für internationale Investitionen und
multinationale Unternehmen
Die OECD-Deklaration für internationale Investitionen und multinationale
Unternehmen (OECD-Leitsätze) wurde 1979 herausgegeben und periodisch in
den Jahren 1982, 1991 und 2000 überarbeitet.21 Ziel der OECD-Leitsätze ist
die Entschärfung der Kritik an multinationalen Unternehmen (MNU) und die
Schaffung eines positiven Investitionsklimas.22 Sie setzen sich aus bindenden
und nicht bindenden Elementen zusammen23 und thematisieren Verbraucherschutz, Steuern und Korruption.24 Für ihre Überwachung und Weiterentwicklung ist ein Investitionskomitee zuständig,25 während ihre Einhaltung durch die
OECD-Mitgliedstaaten sichergestellt wird. Diese verpflichten sich, für die Umsetzung der Leitsätze durch die MNU Sorge zu tragen.26 Somit sind nicht die
MNU, sondern die Staaten gebunden. Sie müssen einen Streitschlichtungsmechanismus anbieten und errichten Kontaktstellen zur Unterstützung der Heimatstaaten von MNU.27 Sie nehmen Beschwerden anderer Länder entgegen und unterstützen bei der Vermittlung. Sie können auch Empfehlungen abgeben, aber
weder Sanktionen noch Strafen aussprechen.28
C. Santiago-Prinzipien (GAPP)
Die IWGSWF hat unter der Leitung des IWF 2008 die Santiago-Prinzipien entwickelt. Sie stellen ein Rahmenwerk dar, dessen Einhaltung Staatsfonds ermöglicht, als ökonomisch und finanziell orientierte Investoren anerkannt zu werden.29 Sie definieren gewisse Standards, zu deren Einhaltung Staatsfonds sich
freiwillig selbst verpflichten können, und stellen so eine Richtschnur für die
Ausgestaltung einer angemessenen Unternehmensführung und Rechnungslegung sowie eine Grundlage für adäquate Investitionspraktiken seitens der Staatsfonds dar.30 So soll Vertrauen sowohl im Herkunftsstaat als auch im Zielstaat
aufgebaut werden, indem Organisation, Führungsprinzipien, Transparenz und
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
Bahgat, Assessment, S. 169; Schaub, multinationale Unternehmen, S. 224.
Schaub, multinationale Unternehmen, S. 222.
Gordon/Pohl, OECD, S. 130.
Cohen, Tradeoff, S. 726.
Schreiber, International Standards, S. 34.
Cohen, Tradeoff, S. 726.
Gordon/Pohl, OECD, S. 130.
Schaub, multinationale Unternehmen, S. 225.
Siehe hierzu Kapitel § 10.B.
Al-Suwaidi, Statement, S. 3; Behrendt, Sovereign Wealth Funds and the Santiago
Principles, S. 16; Kern, Staatsfonds und Investitionspolitik, S. 20.
203
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Investitionsstrategie optimiert werden.31 Solches Vertrauen ist für den Zugang
zu Investitionen ohne unnötige Barrieren und Bedenken nötig.32 Weiter sollen
die Beziehungen zwischen Staat und Staatsfonds sowie die Ziele eines Staatsfonds offengelegt werden. Der Gebrauch privilegierter Informationen soll vermieden werden, insbesondere wenn sie durch Staatsnähe erlangt worden sind.33
Im Vordergrund stehen dabei die Prinzipien Transparenz und Rechenschaftspflicht. Als Interpretationshilfe werden die Prinzipien jeweils von einer Erklärung begleitet, welche die Überlegungen bei der Schaffung jedes einzelnen Artikels dokumentiert. Die Santiago-Prinzipien sollten nicht als abschliessend,
sondern als Startpunkt für weitere Diskussionen verstanden werden. Es sind freiwillige Regeln, zu denen sich Staatsfonds verpflichten können.34 Weitere Ziele
der Santiago-Prinzipien sind, für offene Finanzmärkte zu sorgen, zur Finanzmarktstabilität beizutragen und protektionistisches Verhalten zu verhindern.35
Die Santiago-Prinzipien enthalten 24 Artikel, welche in drei Überkategorien
eingeteilt sind: Erstens Rechtsrahmen und Ziele, zweitens institutioneller Rahmen und Corporate Governance sowie drittens Anlage- und Risikomanagement.36
I. Rechtsrahmen und Ziele
Art. 1 GAPP fordert, dass Staatsfonds einen soliden Rechtsrahmen aufweisen
müssen. Dieser soll eine klare, institutionell geregelte Organisation sowie eine
klar definierte Führungsstruktur mit klaren Verantwortlichkeiten aufweisen.
Ohne einen solchen Rahmen im Sinne der Santiago-Prinzipien können laut den
Erläuterungen zu den Santiago-Prinzipien weder Ziele noch Investitionsstrategien formuliert und umgesetzt werden.
Art. 1 Abs. 1 GAPP setzt voraus, dass ein Staatsfonds nach nationalem
Recht ordentlich aufgesetzt ist, um rechtliche Legitimität zu erhalten.37 Der Verwalter des Staatsfonds muss mandatiert sein, das Vermögen für den Staatsfonds
zu verwalten. Weiter muss klar gestellt sein, wer der rechtliche Eigentümer des
zu verwaltenden Vermögens ist und wer der Begünstigte.
Art. 1 Abs. 2 GAPP verlangt, dass sowohl die Rechtsstruktur des Staatsfonds als auch die Beziehung zwischen Organen des Staatsfonds und (anderen)
31
32
33
34
35
36
37
Barbieri, European Union, S. 9; IFSWF, Application of the Santiago Priciples, S. 4;
Monk, Sovereign Wealth Fund Debate, S. 4; Sauer, Liquiditätssicherung, S. 206.
IFSWF, Application of the Santiago Priciples, S. 4.
Barbieri, European Union, S. 10.
Norton, Santiago Principles, S. 124.
Behrendt, Sovereign Wealth Funds and the Santiago Principles, S. 4.
Malathouni, Santiago Principles, S. 272.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 11.
204
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats
staatlichen Stellen wie Zentralbanken, Entwicklungsbanken und staatlichen
Unternehmen benannt werden. Neben der Organisation müssen gemäss Art. 2
GAPP die Ziele von Staatsfonds offengelegt werden, insbesondere solche politischer Natur. Ein professionelles Management soll dabei geopolitische Strategien
verhindern. Politische Ziele sind explizit erlaubt, solange sie deklariert sind.38
Da Staatsfonds in der Regel für makroökonomische Ziele gegründet werden,
ist es wichtig, dass ein Staatsfonds gemäss Art. 3 GAPP eng mit dem Finanzministerium zusammenarbeitet. Die Aktivitäten von Staatsfonds müssen sich in die
allgemeine makroökonomische Politik eines Staates eingliedern, da deren Tätigkeit grosse Auswirkungen39 auf die nationale Wirtschaft haben.
Weiter müssen Staatsfonds gemäss Art. 4 GAPP klare und öffentlich einsehbare Regeln hinsichtlich Mittelherkunft und Wachstum des Staatsfonds aufweisen. Auch die Entnahme von Mitteln aus dem Staatsfonds und deren Verwendung muss gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 GAPP detailliert geregelt werden. Diese
Regeln müssen dabei in einem Gesetz oder in der Gründungsurkunde hinterlegt
werden.40
Art. 5 GAPP schreibt vor, dass grundlegende statistische Daten gegenüber
dem Eigentümer offengelegt werden müssen.41 Es wird aber unterlassen, genauer auszuführen, welche Daten damit gemeint sind. Gemäss den Erklärungen
zu den GAPP handelt es sich um Daten, die die offiziellen Statistikstellen grundsätzlich sammeln. Es sei wichtig, dass auch Daten bezüglich Staatsfonds erfasst
werden würden, da diese für Wirtschaftsberichte über ein Land von Bedeutung
sind.42
II. Institutioneller Rahmen und Corporate Governance
Gemäss Art. 6 GAPP muss ein zuverlässiger Führungsrahmen existieren, der
eine klare Verteilung der Rollen zulässt. Dies gewährleistet die Übernahme von
Verantwortung und die operationelle Selbstständigkeit des Staatsfondsmanagements ohne politische Beeinflussung.
Art. 7 GAPP schreibt vor, dass die Mitglieder der Staatsfondsverwaltung
nach vorher klar definierten Zielen ausgewählt werden müssen und ihre Tätigkeit von einem fähigen Gremium überwacht werden muss. Der Eigentümer defi-
38
39
40
41
42
IWGSWF, Santiago Principles, S. 12 f.
Die Aktivitäten von Staatsfonds können Auswirkungen auf die Haushaltsbilanz eines
Staates, die Geldpolitik, die Fremdwährungsbilanz und den Wechselkurs haben. Vgl.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 13.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 13.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 14.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 15.
205
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
niert die Ziele für den Staatsfonds und überwacht deren Einhaltung.43 Weiter
regelt Art. 8 GAPP, dass die Mitglieder des Verwaltungsorgans im besten Interesse des Staatsfonds zu handeln haben. Sie müssen einen klaren Auftrag zugewiesen bekommen und die Kompetenz erhalten, den Auftrag auch auszuführen.44
Die Verwaltungsbehörden des Staatsfonds legen in aller Regel die Strategie
und Richtlinien fest, um die angestrebten Ziele zu erfüllen. Sie sind überdies für
die Entwicklung des Staatsfonds zuständig. Der Auftrag der Verwaltungsbehörden kann unter anderem besagen, dass über die Implementierung der Strategie
zu entscheiden ist. Die Verwaltungsbehörden regeln die Delegation von Verantwortlichkeiten und das Aufsetzen eines Komitees für die Einstellung und Absetzung des Führungsgremiums des Staatsfonds, insbesondere, wenn der Staatsfonds als separate juristische Person aufgestellt ist.
Das Führungsgremium soll effizient und unabhängig handeln können sowie
eine objektive Haltung hinsichtlich seiner Verantwortlichkeiten einnehmen. Ein
Mindeststandard für die Kompetenzen des Führungsgremiums muss vorhanden
und seine konkreten Aufgaben und Verantwortlichkeiten sollen öffentlich einsehbar sein.45 Art. 9 GAPP verlangt, dass die operative Geschäftsführung des
Staatsfonds die Strategie unabhängig und vereinbar mit den klar definierten Verantwortlichkeiten umsetzen und implementieren können muss. Der Staat darf
keinen Einfluss auf die operative Führung nehmen.
Gemäss Art. 10 GAPP muss die Verantwortung für Handlungen des Staatsfonds in einem Gesetz, der Satzung, der Gründungsurkunde des Staatsfonds
oder einem Managementvertrag geregelt werden.46 Art. 11 GAPP fordert einen
jährlichen Bericht inklusive Jahresrechnung nach international anerkannten
Rechnungslegungsvorschriften und Informationen zur Weiterentwicklung des
Vermögens und der Verbindlichkeiten des Staatsfonds.
Die Jahresrechnung sowie die Tätigkeiten des Staatsfonds müssen gemäss
Art. 12 GAPP jährlich durch eine Revision überprüft werden. Art. 13 GAPP fordert, berufliche wie ethische Kodexe klar zu definieren und den Mitarbeitern zugänglich zu machen. Mitarbeiter müssen gut ausgewählt und qualifiziert sein.47
Bei Geschäften mit Drittpersonen müssen gemäss Art. 14 GAPP die Entscheidungen aufgrund ökonomischer und finanzieller Gründe getroffen werden.48
43
44
45
46
47
48
IWGSWF, Santiago Principles, S. 15.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 15.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 16.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 17.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 18.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 19.
206
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats
Art. 15 GAPP besagt, dass die Tätigkeiten von Staatsfonds mit dem inländischen Recht der Zielstaaten und deren einschlägigen Offenlegungsvorschriften
im Einklang stehen müssen.49
Art. 16 GAPP hebt hervor, dass der Regulierungsrahmen, die Ziele und die
Abhängigkeit des Managements vom Eigentümer des Staatsfonds transparent
sowie öffentlich einsehbar sein müssen. Die Offenlegung der Ziele und des Führungsrahmenwerks dient einem genauen Verständnis von Ziel und Zweck des
Staatsfonds.50
Art. 17 GAPP verlangt die Veröffentlichung wichtiger Finanzinformationen
bezüglich des Staatsfonds, um einen Beitrag zur Stabilität der Finanzmärkte zu
leisten und das Vertrauen der Empfängerstaaten in Staatsfonds und deren Investitionen zu fördern. Wichtige Finanzinformationen sind die Vermögensallokation und die vergangenen Renditen.51
III. Anlage- und Risikomanagementrahmen
Gemäss Art. 18 GAPP muss die Investitionspolitik klar definiert sowie mit Zielen, Risikotoleranz und Investitionsstrategie konsistent sein und einem soliden
Portfoliomanagementansatz entsprechen. Die Investitionsrichtlinien sollen darlegen, wie der Staatsfonds seine Ziele umsetzen will. Für die Festlegung der Investitionsziele hat der Staatsfonds sich diszipliniert an einen klaren Investitionsplan zu halten.52
Die Investitionsentscheidungen sollen gemäss Art. 19 GAPP darauf zielen,
gemessen am eingegangenen Risiko den maximalen Ertrag zu erwirtschaften.
Stehen andere als rein ökonomische Ziele im Vordergrund, müssen diese gemäss Art. 19 Abs. 1 GAPP offengelegt werden.
Für die Verwaltung des Vermögens von Staatsfonds sollen gemäss Art. 19
Abs. 2 GAPP generell akzeptierte Vermögensverwaltungsprinzipien angewendet werden. Die Verwaltung der Staatsfondsvermögen soll mit Fachkenntnis
und Sorgfalt durchgeführt werden. Der gleiche Ansatz soll gelten, wenn die Verwaltung der Staatsfondsvermögen an Dritte ausgelagert wird. Unter Sorgfaltsgesichtspunkten soll nicht nur die einzelne Investition, sondern der Gesamtkontext
der Staatsfondsverwaltung betrachtet werden. Auch sollen die Gebühren, die für
die Verwaltung bezahlt werden, moderat und der Prozess der Bezahlung gegenüber den Eigentümern des Staatsfondsvermögens transparent sein.53
49
50
51
52
53
IWGSWF, Santiago Principles, S. 19.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 19.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 20.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 20.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 22.
207
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Art. 21 GAPP sieht die Aktionärsrechte als fundamentale Rechte von Investoren an. Nimmt ein Staatsfonds seine Rechte wahr, so soll er diese im Einklang
mit seiner Anlagepolitik und zum Schutze des Vermögenwertes seiner Investition ausüben.54
Art. 22 GAPP regelt die Anforderungen an das Risikomanagement. Dieses
muss die Risiken der Tätigkeit klar identifizieren und Massnahmen zum Umgang
mit dem Risiko treffen. Gemäss Art. 22 Abs. 1 GAPP soll das Risikomanagement
zuverlässig und zeitnah Informationen liefern, damit ein adäquates Monitoring
möglich ist.55 Art. 22 Abs. 2 GAPP beschreibt die Publizitätsanforderung des
Risikomanagements. Art. 23 GAPP hält fest, dass dem Eigentümer des Staatsfonds regelmässig nach genau festgelegten Prinzipien die Entwicklung des Vermögens und der Investitionen dargelegt werden muss.56
Gemäss Art. 24 GAPP soll die Umsetzung der GAPP-Regeln regelmässig
überprüft werden.57 Das IFSWF verfasst hierzu regelmässig Berichte, welche es
anhand von Rückmeldungen der Staatsfonds hinsichtlich ihrer Befolgung der
GAPP erstellt. Der erste Bericht erfolgte 2011 und der zweite 2013. 2014 wurde
ein Bericht mit Fallstudien zu verschiedenen Staatsfonds herausgegeben. Weitere Berichte sind zu erwarten.58 Die Berichte verfolgen die Entwicklung der
Staatsfonds und erkennen dabei an, dass die Umsetzung der Prinzipien ein laufender Prozess mit Entwicklungspotenzial ist.59
D. Norwegen – GPFG
Norwegen ist eine etablierte europäische Demokratie. Dem norwegischen
Staatsfonds GPFG wird oftmals eine Vorbildfunktion insbesondere hinsichtlich
seiner Transparenz attestiert.60 Dem norwegischen Finanzministerium zufolge
hat er alle Bestimmungen der Santiago-Prinzipien umgesetzt und kann als vollständig mit den Santiago-Prinzipien vereinbar gelten.61 Es veröffentlicht regelmässige Berichte zur Einhaltung der Santiago-Prinzipien als Teil der darin vorgesehenen laufenden Selbstüberprüfung.62
54
55
56
57
58
59
60
61
62
IWGSWF, Santiago Principles, S. 22.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 23.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 24.
IWGSWF, Santiago Principles, S. 25.
Die vorliegende Arbeit behandelt die Berichte bis Ende 2016.
IFSWF, 2013 Report, S. 3.
Shemirani, International Political Economy, S. 19.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 3 ff.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 2; siehe Art. 24 GAPP; die Berichte können auf der Webseite des Parlaments eingesehen werden: https://www.regjeringen.no/en/.
208
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats
I. Rechtsrahmen, Ziele, sowie deren Koordination mit
makroökonomischen Zielen, GAPP 1–5
Die Artikel 1–5 der GAPP enthalten Prinzipien zum Rechtsrahmen und den Zielen eines Staatsfonds sowie zur Koordination dieser Ziele mit makroökonomischen Zielen.
1. GAPP 1: Rechtlicher Rahmen
Der Führungsrahmen des GPFG erfüllt die Voraussetzungen gemäss Art. 1
GAPP eines soliden Rechtsrahmens. Der Staatsfonds ist nach nationalem Recht
ordentlich aufgesetzt worden. Die rechtlichen Grundlagen des GPFG finden
sich im Government Pension Fund Act (GPFA).63 Es ist klar definiert, wer die
Vermögen des Staatsfonds verwaltet, wer Eigentümer und wer Begünstiger der
Staatsfondsvermögen ist.64 Der GPFA kann auf der Webseite der Norges Bank
abgerufen werden.65
Das Finanzministerium amtiert als Eigentümer des Staatsfondsvermögens.66
Es wurde durch das norwegische Parlament (Storting) mandatiert, das Vermögen zu verwalten, und das Finanzministerium hat dazu Richtlinien erlassen.
Die operative Verwaltung hat das Finanzministerium der Norges Bank übertragen. Diese führt das Staatsfondsvermögen als eigenes Sonderkonto. Erträge aus
dem Fonds dürfen in das Staatsbudget übernommen werden, hierfür ist aber
gemäss GPFA ein Beschluss des Parlaments (Storting) notwendig.67 Das Zusammenspiel zwischen Finanzministerium und Norges Bank wird in einem Verwaltungsabkommen geregelt.68 Dieses enthält auch Vorgaben zu Risikomanagement, Berichterstattung und nachhaltiger Investitionspraxis. Innerhalb dieses
Rahmens muss der Staatsfonds versuchen, die bestmögliche Rendite zu erwirtschaften.69
2. GAPP 2: Ziel
Auch Art. 2 GAPP setzt der GPFG um, indem sein Zweck im GPFA festgelegt
wurde: Der Staatsfonds soll den Staat dabei unterstützen, für die zukünftigen
63
64
65
66
67
68
69
Siehe hierzu Kapitel § 5.VI.1.
Sektion 2 GPFA.
Siehe https://www.nbim.no/en/the-fund/governance-model/government-pension-fund-act/.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 3.
Sektion 5 GPFA.
Das Verwaltungsabkommen The Management Mandate for the Government Pension
Fund Global (GPFG mandate) kann auf der Webseite des norwegischen Parlaments eingesehen werden. Vgl. https://www.nbim.no/en/the-fund/governance-model/managementmandate/.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 3.
209
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Rentenausgaben zu sparen und die Einnahmen aus den Erdölverkäufen optimal
zu verwalten.70
3. GAPP 3: Koordination mit makroökonomischen Zielen
Das Finanzministerium gibt an, dass der GPFG im Einklang mit den makroökonomischen Zielen von Norwegen agiere.71 Er investiert ausschliesslich im Ausland72 und wird von Einnahmen aus dem Verkauf von Erdöl gespeist. Der GPFA
regelt sowohl die Einzahlung als auch die Auszahlung von Geldern des Staatsfonds. Sein Einkommen setzt sich aus dem Nettogeldzufluss aus dem Staatsbudget, den Finanzergebnissen aus Erdölverkäufen sowie dem Ergebnis der Staatsfondsverwaltung zusammen.73
4. GAPP 4: Ein- und Auszahlungen
Gemäss Art. 3 GAPP verfügt der GPFG über gesetzlich festgelegte Regeln zu
Entnahme und Äufnung von Geldern.74 Einzahlungen, Entnahmen sowie Ausgaben in Bezug auf den Staatsfonds werden in den Publikationen zum Staatsbudget gemäss GPFA veröffentlicht. Das norwegische Parlament entscheidet
über einen möglichen Transfer mit der Einschränkung, dass dieser nur ins nationale Budget fliessen darf. Die fiskalpolitische Richtlinie bestimmt, dass maximal der langfristig erwartete Ertrag übertragen werden darf. Dieser ist aktuell
4% des verwalteten Vermögens.75
5. GAPP 5: Offenlegung
Die Norges Bank informiert vierteljährlich über die Entwicklung des Staatsfonds. Die Berichte enthalten Angaben zum Risikoprofil sowie zu Kosten und
Ertrag.76 Die Berichte sind auf der Webseite des NBIM für jedermann einsehbar.77
II. Institutioneller Rahmen und Corporate Governance, GAPP 6-17
Der vorliegende Abschnitt zeigt die Umsetzung der GAPP bezüglich Corporate
Governance auf.
70
71
72
73
74
75
76
77
Sektion 1 GPFA; Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 3.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 5.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 4.
Siehe hierzu Kapitel § 5.D.VI.2.
Siehe hierzu Kapitel § 11.D.I.3.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 115.
Siehe für die Berichte: https://www.nbim.no/en/transparency/reports/.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 116.
210
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats
1. GAPP 6: Governance Framework
Bezüglich der Führungsstruktur gibt das norwegische Finanzministerium an,
dass es Art. 6 GAPP vollständig umgesetzt habe.78 Das Rahmenwerk des
GPFG ist im GPFA niedergelegt.79 Formell ist das Finanzministerium für den
Staatsfonds zuständig und amtet auch als Eigentümer seines Vermögens. Die
Verwaltungstätigkeit übernimmt die Norges Bank über eine Vermögensverwaltungseinheit, das NBIM. Wie die Investitionen zu erfolgen haben, hat das Finanzministerium in einem Mandat festgehalten. Dieses Mandat regelt auch die
Aufsichtspflichten. In Zusatzprotokollen werden die ethischen Standards konkretisiert, welche das NBIM bei seiner Verwaltungstätigkeit einzuhalten hat.80
Im Mandat ist ausdrücklich festgehalten, dass die Norges Bank unabhängig
vom Finanzministerium ist.81
Die Organe des GPFG werden durch verschiedene Gesetze legitimiert. Der
Verwalter hat im besten Interesse des Staatsfonds zu wirtschaften. Sein Mandat
umfasst die Ziele der Verwaltung, die strategischen Zielvereinbarungen, verantwortungsvolles Investieren, Standards der Berichterstattung, Risikomanagement, Kosten sowie Information und Beziehung zwischen Eigentümer und Verwalter.82
2. GAPP 7: Kompetenzen und Verantwortlichkeit
In seinem Self-assessment-Bericht aus dem Jahr 2015 führt das Finanzministerium von Norwegen aus, dass Art. 7 GAPP umgesetzt werde: Das Rahmenwerk
zur Verantwortlichkeit innerhalb des GPFG sei in Gesetzesform (NBA, GPFA)
sowie im Verwaltungsabkommen zwischen dem GPFG und der Norges Bank
niedergelegt.83
3. GAPP 8: Verwaltungstätigkeit
Das Mandat, welches das Finanzministerium dem Exekutive Board übertragen
hat, soll sicherstellen, dass die Manager im besten Interesse des Staatsfonds handeln. Das Verwaltungsabkommen zwischen der Norges Bank und dem Finanzministerium beinhaltet unter anderem Informationen zu Verwaltungszielen, strategischen Benchmarks, nachhaltigem Investieren, Berichterstattungsstandards,
78
79
80
81
82
83
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 6.
§ 5.D.VI.1.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 6.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 6.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 6.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 7; siehe hierzu auch: § 5.D.VI.
211
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Risikomanagement, Kosten, Berichterstattung sowie der Beziehung zwischen
dem Eigentümer und dem Manager.84
4. GAPP 9: Unabhängigkeit
Art. 8 GAPP entsprechend regelt ein Verwaltungsabkommen die Beziehung
zwischen der Norges Bank, der Verwaltung vom Staatsfonds sowie dem Finanzministerium.85
5. GAPP 10: Verantwortlichkeit
Auch die Verantwortlichkeit der an der Staatsfondsverwaltung beteiligten Stellen und Personen ist im Verwaltungsabkommen geregelt.
6. GAPP 11: Berichte
Das Verwaltungsabkommen bestimmt, dass die Norges Bank einen vierteljährlichen sowie einen jährlichen Bericht über die Verwaltung des Investitionsportfolios zu erstellen hat. Auch der GPFG veröffentlicht einmal jährlich einen
Bericht. Die Berichte haben gemäss dem Abkommen nach der Massgabe
höchstmöglicher Transparenz innerhalb der Grenzen einer soliden Vermögensverwaltung zu erfolgen.86 Sie müssen den Standards bezüglich der Buchhaltung
der Norges Bank genügen. Die Norges Bank verfolgt die IFRS-Standards.87
7. GAPP 12: Revision
Der Jahresbericht der Norges Bank hinsichtlich des GPFG wird einmal jährlich
durch ein internationales Revisionsunternehmen überprüft, welches durch den
Supervisory Council der Norges Bank bestimmt wird. 2015 führte Deloitte die
Revision durch.88
8. GAPP 13: Professionelle und ethische Standards
Das Finanzministerium gibt im Bericht zur Umsetzung der Santiago-Prinzipien
aus dem Jahr 2015 an, dass die Standards für die Mitarbeiter des GPFG auf sei-
84
85
86
87
88
Siehe hierzu Kapitel § 11.D.I.1.
Siehe hierzu Kapitel § 11.D.II.
Sektion 6.1 Verwaltungsabkommen.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 9.
Die Revision werde in der Richtlinie Regulation on financial reporting at Norges Bank
geregelt. Leider existiert diese nur auf Norwegisch. Sie kann hier gefunden werden:
https://lovdata.no/dokument/SF/forskrift/2011-01-01-1
212
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats
ner Webseite publiziert seien.89 Sie enthalten Prinzipien zu Transparenz, Objektivität und Restriktionen hinsichtlich bestimmter Transaktionen gemäss den
Ethik-Richtlinien90.91
9. GAPP 14: Umgang mit Dritten
Laut norwegischem Finanzministerium ist die Beziehung des GPFG zu Outsourcing-Anbietern und externen Manager im Verwaltungsabkommen definiert.92 Überdies regelt die Verordnung über das Risikomanagement und die
interne Kontrolle der Norges Bank, dass diese die Verantwortung für das Risikomanagement sowie internen Kontrollen in Bezug auf ausgelagerte Operationen
trägt. Die Vereinbarung berechtigt die Organe der Norges Bank dazu, ausgelagerte Geschäfte zu kontrollieren und zu überwachen. Überdies enthält die Vereinbarung Bestimmungen zum Umgang mit Dritten; so etwa muss sichergestellt
werden, dass Geschäfte mit Dritten wirtschaftlichen Interessen des GPFG dienen.93
10. GAPP 15: Vereinbarkeit mit Gesetzen in den Zielstaaten
Die Norges Bank verfügt über eine Compliance-Abteilung deren Aufgabe es ist,
zu überwachen, dass alle regulatorischen und Offenlegungspflichten wahrgenommen werden. Die Compliance-Abteilung kann Risken und Interessenskonflikte direkt dem Executive Board melden.94
11. GAPP 16: Unabhängigkeit
Der Führungsrahmen und die Ziele des Staatsfonds sind transparent und öffentlich einsehbar. Sie sind vom Parlament gesetzlich festgelegt.95 Das Verwaltungsabkommen hält in Sektion 1.1 fest, dass die Norges Bank ihre Investitionsentscheide unabhängig vom Finanzministerium zu treffen hat. Dem Parlament
wird jährlich durch das Finanzmininisterium über die Verwaltung des GPFG be89
90
91
92
93
94
95
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 10; siehe Conduct of Business vom 1. Dezember 2011 der Norges Bank, abrufbar unter https://www.nbim.no/en/the-fund/gover
nance-model/policies/conduct-of-business/.
Die Ethikrichtlinien Guidelines for observation and exclusion of companies sind auf der
Webseite der Norges Bank unter https://www.nbim.no/en/responsibility/exclusion-ofcompanies/ abrufbar. Sie bestimmen, in welche Unternehmen der Staatsfonds nicht investieren darf.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 119.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 119; siehe Sektion 1.8 Verwaltungsabkommen.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 10.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 119.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 120.
213
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
richtet; der Bericht enthält eine Diskussion der Investitionsstrategie sowie Informationen zur Führung und Überwachtung des GPFG.96
12. GAPP 17: Offenlegung relevanter Finanzdaten
Das NBIM berichtet dem Finanzministerium und der Öffentlichkeit quartalsweise. Die Finanzinformationen sind im Jahresbericht der Norges Bank inkludiert. Relevante Finanzinformationen sind auch im Staatsbudget und in der
Staatsrechnung enthalten.97
III. Anlage- und Risikomanagementrahmen, GAPP 18–24
Die Artikel 18–24 des GAPP enthalten Bestimmungen zum Anlage- und Risikomanagement.
1. GAPP 18: Investitionsrichtlinie
Die Grundlagen der Anlagepolitik des GPFG sind im GPFA festgelegt. Im Jahresbericht für das Parlament wird über die Entwicklung der Strategie des Staatsfonds berichtet. Die Strategie ist in das Verwaltungsmandat eingefügt und wird
durch den Finanzminister festgelegt.98
2. GAPP 19: Andere als ökonomische Ziele
Der GPFG befolgt laut Finanzministerium den U.N. Global Compact, die
OECD-Grundsätze der Corporate Governance 99 und die OECD-Deklaration
für internationale Investitionen und multinationale Unternehmen.100 Zudem regelt die Vereinbarung die Wahrnehmung der Eigentümer- und Stimmrechte des
Staatsfonds im Rahmen seiner Investitionen.101 Überdies besitzt das NBIM
Richtlinien, die festlegen, in welcher Form es diese Rechte in Anspruch nehmen
kann. Das NBIM hat Regeln zur Wahrnehmung seiner Stimmrechte festgelegt.
Diese sollen die Transparenz sowie die Voraussehbarkeit sicherstellen. Das
NBIM publiziert auf seiner Webseite die Ergebnisse der Aktionärsabstimmungen und das eigene Stimmverhalten.102
96
97
98
99
100
101
102
Die Berichte können unter http://www.government.no/gpf abgerufen werden.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 120.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 11.
Siehe hierzu Kapitel § 11.B.
Siehe hierzu Kapitel § 11.B.IV.
Siehe hierzu Kapitel § 5.D.VI.4.
Norwegian Ministry of Finance, Adherence, S. 12.
214
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats
3. GAPP 20: Vorteilsnutzung durch staatliche Nähe
Der GPFG tätigt keine Investitionen in Norwegen.103 Durch die Trennung zwischen Finanzministerium und NBIM sollen verhindert werden, dass vertrauliche
Informationen der Regierung im NBIM bekannt werden. Weiter gibt es eine
klare Trennung zwischen der Norges Bank und dem NBIM. Interne Richtlinien
halten fest, dass der Executive Direktor des NBIM nicht an Treffen der Geschäftsleitung der Norges Bank teilnehmen darf.104
4. GAPP 21: Aktionärsrechte
Der GPFG hat öffentlich einsehbare Prinzipien bezüglich seiner Aktionärsbeteiligungen. Das NBIM hat zum Ziel, aktiv bei allen Generalversammlungen ihrer
Beteiligungen teilzunehmen. Jedes Jahr stimmt sie so in über 10.000 Generalversammlungen ab.105
5. GAPP 22: Risikomanagementrichtlinien
Der Bankrat ist für die Überprüfung der Wirksamkeit des Risikomanagements
zuständig. Die interne Kontrollstelle soll für das Executive Board sicherstellen,
dass ein adäquates und effektives Risikomanagement mit zufriedenstellenden
internen Kontrollen vorhanden ist.
6. GAPP 23: Information des Eigentümers über die Vermögens- und
Investitionsentwicklung
Die norwegische Regierung geht sehr offen mit Transparenz um. Der Staatsfonds informiert die Öffentlichkeit mit Informationen zur Investitionsstrategie.
Zudem veröffentlicht die norwegische Regierung vierteljährlich die Investitionsresultate, monatlich den Gewinn und einmal jährlich die Aktien und Anleihen,
welche der Staatsfonds an anderen Staaten und Unternehmen hält.106
7. GAPP 24: Überprüfung der Einhaltung der Prinzipien
Der GPFG setzt alle Santiago-Prinzipien um. Das norwegische Finanzministerium beobachtet die Entwicklung der Regeln kontinuierlich. Würde sich etwas
an den GAPP oder der Verwaltung des Staatsfonds ändern, würde der Staats-
103
104
105
106
Sektion 3.1(2)(a) Verwaltungsabkommen.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 121.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 121.
Truman, Transparency, S. 9.
215
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
fonds laut Finanzministerium sofort reagieren und die eigenen Anpassungen dokumentieren.107
E. Singapur – GIC
Singapur hat zwei Staatsfonds: die Temasek und die GIC. Die Temasek gilt als
vorbildlich, indem sie die Santiago-Prinzipien grösstenteils umsetzt. Die GIC
hat noch Optimierungsbedarf.108 Vorliegend wird auf die GIC eingegangen. Die
GIC geht offen mit der Umsetzung der Santiago-Prinzipien um und erläutert auf
ihrer Webseite und in Self-assessments wie sie die Einhaltung umsetzt. Schwierig ist die Überprüfung, da die Informationen sehr oberflächlich sind und die zugrundeliegenden Gesetze und Statuten auf der Webseite nicht auffindbar sind.
I. Rechtsrahmen und Ziele sowie deren Koordination mit
makroökonomischen Zielen, GAPP 1–5
Der vorliegende Abschnitt behandelt die Umsetzung der GAPP hinsichtlich des
Rechtsrahmens, der Ziele sowie deren Koordination mit makroökonomischen
Zielen.
1. GAPP 1: Rechtlicher Rahmen
Die Rechtsgrundlage der GIC Private Limited liegt im Singapore Companies
Act. Unter diesem Recht wurde die GIC 1981 inkorporiert. Eigentümer der GIC
ist der Staat Singapur. In einem Verwaltungsmandat werden die Investitionsziele, der Investitionshorizont, die Risikoparameter sowie die Investitionsrichtlinien festgelegt. Diese müssen von der GIC eingehalten werden, wenn sie das
Portfolio verwalten. Der Companies Act von Singapur ist öffentlich einsehbar.
Auch das Verhältnis zum Staat legt die GIC auf ihrer Webseite wie auch in
ihrem Jahresbericht offen.109
2. GAPP 2: Ziel
Die Zielsetzung der GIC ist klar definiert und öffentlich auf der Webseite und
im Jahresbericht publiziert:
«We aim to achieve good long-term returns for the Government – a reasonable
risk-adjusted rate above global inflation over a 20-year investment horizon. By
achieving these returns, we meet our responsibility to preserve and enhance the
107
108
109
IFSWF, 15 Case Studies, S. 123.
Behrendt, Santiago Compliance, S. 2.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 135.
216
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats
international purchasing power of Singapore’s foreign reserves. The reserves provide a stream of income that can be spent or invested for the benefit of present and
future generations.»
3. GAPP 3: Koordination mit der makroökonomischen Politik
Die GIC investiert nur ausserhalb von Singapur. Dabei verfolgt sie das Ziel, die
eigene internationale Kaufkraft zu erhalten sowie zu steigern.110
4. GAPP 4: Ein- und Auszahlungen
Die GIC publiziert die Herkunft ihrer Einnahmen sowohl auf ihrer Webseite als
auch im Jahresbericht. Die Startfinanzierung fand über die Ausgabe einer Staatsanleihe, Staatsbilanzüberschüsse sowie Einnahmen aus staatlichem Landverkauf statt. Die Verfassung von Singapur bestimmt den Anteil des Staatsfondsertrags, welcher durch den Staat verwendet werden darf. Dies sind bis zu 50% des
langfristig erwarteten Ertrags der GIC sowie 50% des Ertrages der Zentralbank
von Singapur. Der Übertrag erfolgt ins Staatsbudget.111
5. GAPP 5: Offenlegung
Die GIC informiert das Buchhaltungsdepartement im Finanzministerium einmal
monatlich sowie zusätzlich vierteljährlich. Die Meldungen enthalten die Finanztransaktionen, die Beteiligungen und die Bankbestände. Die Berichte enthalten
detaillierte Leistungsberichte sowie Risikoanalysen. Zudem umfassen sie auch
eine Aufteilung des Portfolios nach Vermögensklassen, Investitionsdestinationen und Währungen.112
II. Institutioneller Rahmen und Corporate Governance, GAPP 6-17
Der nachfolgende Abschnitt stellt die Regeln der GIC hinsichtlich ihres institutionellen Rahmens sowie ihrer Corporate Governance dar.
1. GAPP 6: Governance Framework
Die Verwaltungsvereinbarung der GIC umfasst alle wesentlichen Informationen
zu Personalgewinnung, Investmentzielen, Investitionshorizont, Risikoparametern und Richtlinien zur Verwaltung des Portfolios. Die Verwaltung des Portfolios wird unabhängig vom Finanzministerium durch das Board wahrgenommen.
Dieses hat das Vermögen effizient und mit dem Investmentmandat vereinbar zu
110
111
112
IFSWF, 15 Case Studies, S. 135.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 135.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 135.
217
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
erfüllen. Der Staat wird lediglich durch das Finanzministerium repräsentiert.
Das Board ist gegenüber dem Finanzministerium rechenschaftspflichtig und
muss in regelmässigen Abständen über die Portfolioentwicklung berichten.113
Als Fifth Schedule Company muss die GIC dem Präsidenten auf seine Anordnung hin Informationen offenlegen, die er zum Schutz der öffentlichen Reserven benötigt. Das Board beaufsichtigt kritische Bereiche hinsichtlich Investitionspolitik, Risiko, Revision sowie Personal. Überdies beschäftigt die GIC
externe Berater, die über globale Erfahrung verfügen. Der Hauptrevisor wird
durch den Präsidenten von Singapur ins Amt gesetzt. Er hat dem Präsidenten
und dem Parlament einen Bericht über seine Revisionstätigkeit abzugeben.114
2. GAPP 7: Kompetenzen und Verantwortlichkeit
Gemäss Bericht des Staatsfonds von Singapur würden die Ziele der GIC durch
die Regierung festgelegt. Als Vertreter der Regierung ernennt das Finanzministerium die Mitglieder des Verwaltungsrats für eine feste Laufzeit, die verlängert
werden kann. Darüber hinaus darf niemand ohne Zustimmung des Präsidenten
von Singapur, der von der Regierung unabhängig ist und nicht Mitglied einer
politischen Partei sein darf, ins Gremium des Staatsfonds ernannt oder aus diesem entlassen werden. Dies bietet einen zusätzlichen Prüfungsmechanismus.115
3. GAPP 8: Verwaltungstätigkeit
Das Board muss gegenüber der Regierung Rechenschaft über seine Tätigkeit ablegen. Es hat dafür zu sorgen, dass eine effiziente Verwaltung im Rahmen des
Investitionsmandats möglich ist. Indem der Präsident für die Einsetzung der
Boardmitglieder sein Einverständnis geben muss, soll gewährleistet werden,
dass nur integre Personen, welche über die Kompetenz zur zuverlässigen Verwaltung des ihnen anvertrauten Vermögens verfügen, eingesetzt werden. Überdies unterstützen externe Berater mit globaler Erfahrung in der Vermögensverwaltungsbranche die Investitionsstrategie des Board. Diese externen Berater
sind Mitglieder im Investitionsstrategiekomitee und im Risikokomitee. Sie sollen eine externe Perspektive einfliessen lassen.116
113
114
115
116
IFSWF, 15 Case Studies, S. 135.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 135.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 135.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 135.
218
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats
4. GAPP 9: Unabhängigkeit
Der durch das Finanzministerium repräsentierte Staat mischt sich nicht in Investitionsentscheide der GIC ein. Das Management führt die Investitionsstrategie
aus, ist verantwortlich für Transaktionen und rapportiert regelmässig dem Board
und der Regierung.117
5. GAPP 10: Rechenschaftsmechanismus
Die Rechenschaftspflicht ist im Investitionsmandat, in der Verfassung von Singapur sowie im Singapore Companies Act geregelt. Das Investitionsmandat zwischen der Regierung und der GIC definiert die Anstellungsbedingungen, die
Investitionsziele, den Investitionshorizont, Risikoparameter sowie Investitionsrichtlinien hinsichtlich der Verwaltung des Portfolios. Die GIC wurde 1981
durch den Companies Act gegründet. Der Companies Act sowie die Satzung
der GIC bestimmen, wie sich das Board der GIC zusammensetzt. Darüber
hinaus enthält es weitere Informationen zur Führung und zum Verhalten des
Board.118
6. GAPP 11: Jahresbericht
Die GIC generiert monatliche sowie vierteljährliche Berichte, welche sie dem
Hauptbuchhalter des Finanzministeriums zukommen lässt. Einmal jährlich trifft
das Management der GIC offizielle Vertreter des Finanzministeriums, um ihnen
formell über den Gang des Geschäfts zu berichten.119 Den ersten Jahresbericht
publizierte die GIC im September 2008. Seither erscheint jedes Jahr Ende Juli
der Jahresbericht des zurückliegenden Jahres.120
7. GAPP 12: Revision
Die GIC sowie das Portfolio des Staates, das die GIC verwaltet, werden einmal
jährlich durch den Hauptrevisor geprüft. Dieser wird durch den Präsidenten
ernannt, um die Unabhängigkeit zu wahren. Überdies sieht die Verfassung Normen vor, welche verhindern, dass seine Vergütung reduziert oder er seines Amtes enthoben wird. Über seine Entlassung aus dem Dienst entscheidet ein unabhängiges Panel. Dies soll ermöglichen, dass der Revisor seine Tätigkeit ohne
Angst ausführen kann.121
117
118
119
120
121
IFSWF, 15 Case Studies, S. 136.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 136.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 136.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 137.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 137.
219
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
8. GAPP 13: Professionelle und ethische Standards
Die GIC verfügt über einen Ethikkodex, den die Mitarbeiter einzuhalten haben.
Die Mitarbeiter sind verpflichtet, alle in- und ausländischen Gesetze und Richtlinien im Gründungsstaat wie auch in den Zielländern einzuhalten. Des Weiteren sind laut Selbstbeschreibung des Staatsfonds Richtlinien bezüglich des Umgangs mit Interessenkonflikten vorhanden. Die Einhaltung werde durch
regelmässiges Training des Personals gewährleistet.122
9. GAPP 14: Umgang mit Dritten
Die Zusammenarbeit mit Dritten hinsichtlich der Verwaltung von Staatsfondsvermögen muss nach wirtschaftlichen und finanziellen Kriterien stattfinden und
klaren Regeln und Verfahren folgen.123 Die GIC gibt in ihrem Self-assessment
an, dass externe Vermögensverwalter nach ihren Fähigkeiten ausgesucht werden, welche diejenigen der Verwaltung der GIC übersteigen und so die Fähigkeiten der GIC komplementieren sollen.124 Sie führt nicht weiter aus, nach welchen Kriterien die Auswahl stattfindet und wie der Umgang geregelt ist.
10. GAPP 15: Vereinbarkeit mit Gesetzen in den Gastländern
Die GIC gibt an, alle Offenlegungspflichten der Länder einzuhalten, in denen
sie investiert. Das Investitions- und das Operationsteam arbeite Hand in Hand
mit der internen Rechts- und Compliance-Abteilung.125 Es konnten bis dato
keine Anhaltspunkte dafür gefunden werden, dass die GIC Verstösse gegen Offenlegungspflichten begangen habe.
11. GAPP 16: Unabhängigkeit
Im Jahresbericht sowie auf der Webseite der GIC sind ihr Führungsrahmen und
ihre Investitionsziele offengelegt. Zudem wird dargelegt, wie die operationelle
Unabhängigkeit gegenüber dem Eigentümer sichergestellt werden soll.126
12. GAPP 17: Offenlegung relevanter Finanzdaten.
Der Jahres- und Finanzbericht der GIC wird über die Webseite der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Die Berichte enthalten Informationen zu Investitionszielen, Rechts- und Corporate-Governance-Rahmen, Investitionsansatz sowie
122
123
124
125
126
IFSWF, 15 Case Studies, S. 137.
Art. 14 GAPP.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 138.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 138.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 138.
220
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats
Risikorahmen. Die GIC bemüht sich fortlaufend, die Transparenz zu erhöhen.
Seit 2011 legt sie die Entwicklung der nominellen Erträge und die Volatilität
der Erträge über verschiedene Zeitperioden (5, 10 und 20 Jahre) offen.127
III. Anlage- und Risikomanagementrahmen, GAPP 18–24
Art. 18–24 GAPP enthalten die Prinzipien bezüglich Anlage- und Risikomanagement. Der vorliegende Abschnitt stellt dar, inwiefern diese Prinzipien durch
die GIC umgesetzt werden.
1. GAPP 18: Investitionsrichtlinie
Die GIC verfügt über eine Investitionsrichtlinie, die die Anlageklassen, in welche der Staatsfonds investieren darf, festlegt. Das Risikoprofil wird durch die
Regierung als Vertretung des Eigentümers der GIC vorgegeben.128 Die Aufteilung zwischen internen und externen Verwaltern wird anhand der optimalen
Eignung entschieden: Externe Manager werden hinzugezogen, wenn sie die Fähigkeiten der GIC komplettieren können. Für Investitionen, welche die GIC
selbstständig durchführen kann, werden keine externen Berater eingesetzt.129
Die Investitionsrichtlinie ist nicht öffentlich auffindbar.
2. GAPP 19: Andere als ökonomische Ziele
Die GIC verfolgt laut Self-assessment ausschliesslich finanzielle Interessen.130
3. GAPP 20: Vorteilsnutzung durch staatliche Nähe
Die GIC gibt an, keinen Zugang zu bevorzugten Informationen zu haben. Trotz
Nähe zum Staat habe dieser keine Möglichkeit, unangemessenen Einfluss zu nehmen. Der Staat darf sich nicht in die Investitionstätigkeiten der GIC einmischen
und deren Mitarbeiter hätten einen Verhaltenskodex einzuhalten, welcher den
Zugang zu privilegierten Informationen regelt und deren Nutzung verbietet.131
4. GAPP 21: Aktionärsrechte
Die GIC gibt an, ihre Aktionärsrechte zu nutzen, um ihre finanziellen Interessen
an einer Investition zu schützen.132
127
128
129
130
131
132
IFSWF, 15 Case Studies, S. 139.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 139.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 139.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 139.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 140.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 140.
221
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
5. GAPP 22: Risikomanagementrichtlinien
Die Identifikation und das Management von Risiken ist integrierter Bestandteil
aller Managementverantwortlichkeiten. Die Risikomanagementrichtlinien regeln die Rechenschaft und die Verantwortung für die Übernahme von Risiko.
Neben dem Board und dem Risikokomitee haben weitere Stellen die Aufgabe,
Risiken zu identifizieren, zu analysieren, zu überwachen, zu verwalten und darüber zu rapportieren.
Das Risikomanagement der GIC basiert auf drei Säulen: Die Verwaltung des
Portfoliorisikos soll gewährleisten, dass erstens angemessen und effizient Risiko angenommen wird, zweitens Entscheidungen gut implementiert werden
und drittens personelle Risiken richtig behandelt werden.133
6. GAPP 23: Information des Eigentümers über die Vermögens- und
Investitionsentwicklung
Die GIC informiert den Staat Singapur als Eigentümer der Vermögen über die
Entwicklung des Vermögens sowie die Zusammensetzung der Investitionen.134
7. GAPP 24: Überprüfung der Einhaltung der Prinzipien
Die GIC überprüft regelmässig, ob sie die GAPP einhalten. Ihr letztes Ergebnis
hat sie im IFSWF-Bericht anlässlich des 6. Jahrestreffens der IFSWF 15 Case
Studies präsentiert.135
F. Bewertung
Um Vertrauen in Staatsfondsinvestitionen zu schaffen, ist eine transparente und
zuverlässige Staatsfondsführung notwendig. Dazu können Staatsfonds sich an
nationale Richtlinien hinsichtlich guter Corporate Governance sowie an die
Empfehlungen der OECD halten. Überdies können Staatsfonds die Absicht bekunden, die Santiago-Prinzipien einhalten zu wollen. Diese wurden eigens für
Staatsfonds geschaffen und stellen einen ersten Schritt in Richtung globaler Regulierung dar. Über die Santiago-Prinzipien können Staatsfonds darlegen, dass
sie über eine gute Corporate Governance verfügen und transparent sind.
Die Santiago-Prinzipien sind als Soft Law weder verpflichtend noch durchsetzbar, können aber dennoch ein wirksames Mittel sein. Soft Law kann über sozialen Druck dafür sorgen, dass die Regeln aus Angst vor Reputationsschäden
133
134
135
IFSWF, 15 Case Studies, S. 141.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 141.
IFSWF, 15 Case Studies, S. 141.
222
§ 11 Regulierung aus Sicht des Herkunftsstaats
oder Ausschluss aus einer Gruppe (Cold Shouldering) eingehalten werden.136
Staatsfonds sind ausserdem auf liquide Märkte angewiesen, um ihre Gelder investieren zu können. Durch die Einhaltung der Santiago-Prinzipien können sie
sich einen guten Ruf verschaffen, der sich positiv auf ihre Investitionsmöglichkeiten auswirkt.
136
Siehe hierzu Kapitel § 7.A.V.
223
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
§ 12 Handlungsbedarf für die Schweiz
In den Kapiteln § 8, § 9, § 10 und § 11 wurde auf die auf Investitionen von
Staatsfonds aktuell anwendbaren Bestimmungen eingegangen. Anhand dieser
Ausführungen wird vorliegend analysiert, inwiefern die aktuell bestehenden Regeln ausreichend sind, um den in Kapitel § 6 skizzierten Gefahren zu begegnen,
und an welcher Stelle noch Handlungsbedarf besteht.
A. Bewertung der aktuellen Gesetzeslandschaft
In Kapitel § 6 wurden fünf mögliche Bedrohungsszenarien dargestellt und bewertet. Überdies wurde aus Sicht der Schweiz ein Lösungsansatz für die Erhaltung einer Balance zwischen offenem Investitionsklima und Schutz nationaler
Sicherheitsinteressen aufgezeigt. Kapitel § 8 hat dargestellt, welche Gesetze der
Schweizer Gesetzgeber bereits in Kraft gesetzt hat, die auf Investitionen von
Staatsfonds Anwendung finden und als Massnahmen für die skizzierten Gefahren eingesetzt werden könnten. Kapitel § 9 hat rechtsvergleichend aufgezeigt,
welche Gesetze in Deutschland, der USA und Japan in Kraft sind, die für die
Schweiz eine weiterführende Möglichkeit zum Schutz nationaler Sicherheitsinteressen darstellen könnten. Kapitel § 10 hat sich mit der Regulierung durch internationale Organisationen und Kapitel § 11 mit der Regulierung in den Herkunftsstaaten von Staatsfonds auseinandergesetzt.
Sinn und Zweck des vorliegenden Kapitels ist es, folgend aufzuzeigen, ob
die aktuell anwendbaren Gesetze auf einzelstaatlicher Ebene in der Schweiz
den in Kapitel § 6 skizzierten Gefahren genügend Rechnung tragen, oder ob
analog zu den Beispielen in den USA und Deutschland (Kapitel § 9) weiterführende Gesetze in Betracht gezogen werden müssen. Überdies werden die Santiago-Prinzipien daraufhin analysiert, ob sie als Richtlinien an Zweck und Organisation von Staatsfonds ausreichen, damit diese als gewöhnliche institutionelle
Investoren betrachtet werden können, die weniger Bedenken in Zielstaaten auslösen.
Überdies stellt das Kapitel dar, welche gesetzlichen Bestimmungen die
Schweiz einzuhalten hat, um nicht gegen von ihr eingegangene Pflichten zur
Liberalisierung des Schweizer Marktes zu verstossen. Es wird des Weiteren analysiert, ob diese Verpflichtungen ausreichend sind, um zu verhindern, dass protektionistische Massnehmen zum Schaden der Schweizer Wirtschaft ergriffen
werden.
224
§ 12 Handlungsbedarf für die Schweiz
I. Szenario 1 – Überfremdung durch ausländische Investoren
Szenario 1 behandelte die Thematik der Bedenken vor «Überfremdung» durch
ausländische Investitionen von Staatsfonds. Diese Bedenken werden dadurch
geschürt, dass Staatsfonds vorwiegend aus Ländern kommen, die über keine demokratische Struktur verfügen. Überdies existieren Bedenken hinsichtlich der
wahren Investitionsmotive: Geht es wirklich nur um Rendite oder stecken auch
andere strategische, politische oder gar geostrategische Motive hinter einer Investition?1 Der vorliegende Abschnitt analysiert zuerst die Schweizer Gesetzgebung, die in Kapitel § 8 zusammengefasst worden ist und beurteilt dann die
Massnahmen, die auf internationaler Ebene hinsichtlich Staatsfondsinvestitionen ergriffen wurden.
1. Einzelstaatliche Ebene der Schweiz
Der schweizerische Gesetzgeber stellt Unternehmen und Regierung Instrumente
zur Verfügung, um Schweizer Unternehmen vor unerwünschten ausländischen
Investitionen zu schützen. Einerseits sind dies Bestimmungen im Gesellschaftsrecht, welche Unternehmen ermöglichen, Stimmrechte sowie die Übertragbarkeit von Aktien (Vinkulierung) zu beschränken oder die Stimmrechtsverteilung
mittels Stimmrechtsaktien so zu wählen, dass kein Investor mittels einer Investition eine Kontrollbeteiligung im Zielunternehmen erlangen kann.2 Andererseits
kann das Parlament gesetzlich festlegen, dass der Staat in bestimmten Unternehmen eine Kapital- bzw. Stimmenmehrheit halten muss, um so den möglichen
Einfluss ausländischer Investoren zu begrenzen. Für strategische Unternehmen
der Schweiz ist dies bereits erfolgt und der Staat hält Mehrheitsbeteiligungen
an spezifischen Unternehmen in den Sektoren Energie, Telekommunikation,
Fernmeldewesen, Verkehr, Radio- und Fernsehen sowie Rüstung.3
Sowohl die Beschränkung von Stimmrechten als auch die Verteilung der
Stimmrechte muss im Vorfeld einer Investition mittels eines Beschlusses der Generalversammlung erfolgen und in den Statuten festgelegt werden. Diese Bestimmungen greifen somit nur, falls die Unternehmen in ihren Statuten bereits
Bestimmungen zur Beschränkung von Investitionen aufweisen oder der Staat
bereits Kontrollrechte innehat. Nach einer erfolgten Investition können die Statuten nicht mehr als Abwehrmassnahme zum Nachteil einer spezifischen Investition angepasst werden.4 Falls keine entsprechenden Bestimmungen vorliegen,
1
2
3
4
§ 6.A.
§ 8.B.I.
§ 8.D.
§ 8.B.
225
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
kann der Staat bei einer unerwünschten Investition nicht eingreifen, ausser nach
dem Grundsatz der ultima ratio durch eine Verstaatlichung.5
Eine weitere Möglichkeit bietet das Schweizer Kartellgesetz, das bei Zusammenschlüssen greift, die zu einer Marktbeherrschung führen, und ebenso bei
marktbeherrschendem Verhalten. Das Kartellgesetz findet aber nur in einem engen Rahmen Anwendung, wenn der Wettbewerb gestört wird oder gestört zu
werden droht. Staatsfondsinvestitionen könnten zu einer Bedrohung werden,
ohne die Schwellen für ein Eingreifen der Wettbewerbsbehörde zu überschreiten.6
Weiter verfügt das Schweizer Gesetz über Bestimmungen zur Offenlegung
von Beteiligungen. Unternehmen erfahren so, wenn spezifische Investitionsschwellen, die im Gesetz definiert sind, überschritten werden, allerdings sieht
es keine Möglichkeit vor, gegen eine unerwünschte Investition vorzugehen.
Das Ziel der Offenlegungspflicht des FinfraG ist die Herstellung von Transparenz zugunsten anderer Aktionären und Investoren.7
Das Schweizerische Aussenwirtschaftsrecht sieht keinen Schutz vor unerwünschten Investitionen durch Staatsfonds vor. Vielmehr hat sich die Schweiz
in internationalen sowie bilateralen Abkommen verpflichtet, Investitionen im Inland zu fördern und bereits getätigte Investitionen ausländischer Investoren in
der Schweiz zu schützen. Insbesondere das WTO-Übereinkommen, das OECDAbkommen und die bilateralen Verträge, welche die Schweiz mit anderen Staaten geschlossen hat, sehen Bestimmungen zur weiteren Liberalisierung der
Märkte vor.
Die Schweiz muss die Normen des WTO-Übereinkommens, seiner Anhänge
und der bilateralen Verträge, die sie geschlossen hat, bei möglichen Massnahmen zur Beschränkung von Staatsfondsinvestitionen beachten. Allerdings sehen
weder die Bestimmungen des GATS noch existierende bilaterale Verträge für die
Schweiz eine Pflicht vor, ausländische Investitionen in der Schweiz zu bewilligen.8 Auch die OECD-Mitgliedschaft bedeutet keine direkte Marktöffnungspflicht für die Schweiz.
Die bilateralen Verträge der Schweiz sind auf die Situation nach erfolgter Investition ausgelegt. Es wird nicht geregelt, wann eine Investition zulässig ist.
Auch stellt sich die Frage der Anwendbarkeit: Bilaterale Investitionsverträge ermöglichen es natürlichen und juristischen Personen, vor nationalen Gerichten
eines Zielstaates gegen den Staat zu klagen, sofern ihm von diesem Rechte in
Bezug auf seine Investition entzogen werden. Staatsfonds müssen als privat5
6
7
8
Siehe hierzu: § 8.B.
Siehe hierzu: § 8.C.
Siehe hierzu § 8.A.
§ 7.F.II.
226
§ 12 Handlungsbedarf für die Schweiz
rechtliche Investoren gelten, damit entsprechende Bestimmungen aus bilateralen Verträgen auf sie anwendbar sind.9
2. Völkerrechtliche Ebene
Auf internationaler Ebene haben Staatsfonds im Rahmen der IWGSWF die
Santiago-Prinzipien (GAPP) herausgegeben. Diese haben zum Ziel, einerseits
die Transparenz zu fördern und andererseits die Führungsstruktur von Staatsfonds zu verbessern. Sie fordern von Staatsfonds eine Offenlegung ihrer Ziele
und einen gesonderten Hinweis, wenn andere als renditeorientierte Ziele hinter
einer Investition stehen. Leider wurde nicht spezifisch geregelt, was renditeorientierte und was politische Ziele sind. Überdies sehen die GAPP keine Sanktionsmassnahmen vor, wenn ein Staatsfonds seine Ziele nicht offenlegt oder trotz
anderweitiger Absichtserklärung doch eine politisch motivierte Investition zum
Nachteil des Zielstaats tätigt.10 Überdies fehlt den Santiago-Prinzipien ein
Durchsetzungsmechanismus, sodass die Prinzipien nur zögerlich umgesetzt
werden.11
II. Szenario 2 – Marktverzerrung durch staatliche Eigentümerschaft
Szenario 2 beschäftigte sich mit Gefahren, die durch die staatliche Eigentümerschaft verstärkt werden können. Dies sind Bedenken hinsichtlich unfairen Wettbewerbs durch günstige staatliche Finanzierungen und geldwerte Vorteile, unfaire Informationsbeschaffung durch den Staat, mangelnde Überwachung,
Korruption und Interessenkonflikte sowie manipulative Wechselkurspolitik.12
1. Einzelstaatliche Ebene
Die Schweiz kennt keine Obergrenze für Investitionen von Staatsfonds. Es ist
den Unternehmen überlassen, eine Beschränkung des möglichen Investitionsumfangs festzulegen. Damit der Aktienbesitz beschränkt werden kann, bedarf
es einer Regelung in den Statuten des jeweiligen Unternehmens.13
Die Schweiz hat aktuell die Möglichkeit, Unternehmen zu verstaatlichen
und Subventionen zu erteilen, wenn ein strategisch wichtiges Unternehmen in
die Hände eines ausländischen Staates zu fallen droht.14
9
10
11
12
13
14
Siehe hierzu Kapitel § 5.E. und § 7.F.II.2.
§ 11.C.I.
Siehe hierzu: § 10.B.IV.
§ 6.B.
§ 8.B.
Siehe hierzu weiter hinten unter § 13.A.I.2.
227
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Damit kein strategisches Wissen ins Ausland gelangt, sehen sowohl das OR
als auch das FinfraG Bestimmungen zur Sanktionierung der Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen und Insiderinformationen vor.15 Der Nachteil dieser Bestimmungen ist, dass die Durchsetzung schwierig sein dürfte, da es sich bei den
Tätern in der Regel um ausländische Organe handelt, die potenziell der Immunität vor der Gerichtsbarkeit unterliegen.16 Ähnlich sieht die Situation bezüglich
der Verantwortlichkeit von ausländischen staatlichen Organen als Verwaltungsräte aus.17
2. Völkerrechtliche Ebene
Der Umgang mit Missbrauch von Insiderinformationen sowie fehlender Überwachung muss in erster Linie national im Herkunftsland eines Staatsfonds geregelt werden. International können Vereinheitlichungen angestrebt und Länder
unter Druck gesetzt werden, um die Umsetzung von Mindeststandards zu erreichen, jedoch obliegt es jedem Land aufgrund seiner Souveränität selbst, entsprechende Regeln zu setzen.18
Die GAPP empfehlen in Art. 15, dass Investitionen von Staatsfonds mit dem
nationalen Recht der Zielstaaten vereinbar sein sollten. Das Ausnutzen von Insiderinformationen ist in den meisten Ländern verboten. Des Weiteren enthalten
die GAPP Empfehlungen zur Unternehmensführung, zum Umgang mit staatlichen Stellen sowie ein Risikoframework. Wie unter § 10.B.IV. dargestellt, fehlt
es den Santiago-Prinzipien jedoch an rechtlicher Verbindlichkeit.19
III. Szenario 3 – Verlust der Finanzmarktstabilität
Szenario 3 behandelte die finanzielle Wirkungskraft der Staatsfonds sowie die
Auswirkungen auf die Finanzmärkte durch plötzliche Desinvestitionen sowie
Herdenverhalten.20
1. Einzelstaatliche Ebene
Wie bereits zum ersten Szenario ausgeführt, sind die aktuellen Schutzmechanismen vor unerwünschten ausländischen Investitionen in der Schweiz den Unternehmen überlassen.21 Sie können ihre internationalen Verflechtungen selbst re15
16
17
18
19
20
21
§ 8.F.
Siehe zur rechtlichen Qualifikation von Staatsfonds: § 5.E.
§ 8.F.
§ 5.E.
§ 10.B.IV.
§ 6.C.
§ 13.A.I.
228
§ 12 Handlungsbedarf für die Schweiz
geln. Spezifische Bestimmungen, die vor Desinvestitionen sowie Herdenverhalten und damit verbundener Destabilisierung schützen, sind nicht vorhanden.
2. Völkerrechtliche Ebene
Die Santiago-Prinzipien enthalten Bestimmungen, die sich positiv auf die Finanzmarktstabilität auswirken, sofern sie von den Staatfonds eingehalten werden. Die Gefahr zeitlich unpässlicher Desinvestitionen kann verringert werden,
indem ein Staatsfonds vom nationalen Budget getrennt verwaltet wird und klare
Regeln existieren, wie Gelder in einen Staatsfonds einbezahlt werden, unter welchen Voraussetzungen Gelder aus dem Staatsfonds entnommen werden können
und wie hoch der zu entnehmende Anteil maximal sein darf. Bestimmungen
diesbezüglich finden sich in Art. 4 GAPP.22
Überdies sollen Staatsfonds gemäss Art. 15 GAPP diejenigen Offenlegungsverpflichtungen einhalten, die das Zielland der Investitionen fordert. Des Weiteren sieht Art. 17 GAPP vor, dass Staatsfonds relevante finanzielle Informationen
offenlegen müssen, um damit zur Finanzmarktstabilität beizutragen.23
Das Hauptproblem liegt aber in der Umsetzung dieser Regeln. Dadurch,
dass Staatfonds nicht verpflichtet sind, die Santiago-Prinzipien zu verfolgen,
ist der Kontrollmechanismus zum Schutz der Finanzmärkte sehr schwach.
IV. Szenario 4 – Umverteilung der globalen Ordnung
In Szenario 4 wurden Bedenken dargestellt, welche mit der Umverteilung der
globalen Ordnung zusammenhängen.24
Diese Problematik besteht nur, wenn Staatsfonds für strategische Investitionen eingesetzt werden, weshalb hierzu auf die Ausführungen unter § 12.A.I. verwiesen wird.
V. Szenario 5 – Negative Auswirkungen auf die Unternehmensführung
Szenario 5 setzte sich mit den negativen Auswirkungen von Staatsfondsinvestitionen auf die Unternehmensführung der Zielunternehmen auseinander.25 Insbesondere wurde das Dilemma der Wahl zwischen aktivem oder passivem
Aktionärsverhalten institutioneller Investoren beleuchtet. Auch wenn aktives
Aktionärsverhalten allgemeintheoretisch zu bevorzugen ist, ist bei Staatsfonds
die Gefahr eines Interessenkonflikts zwischen Aktionärsfunktion und politi22
23
24
25
§ 11.C.I.
§ 11.C.II.
§ 6.D.
§ 6.E.
229
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
scher Funktion gross: Durch die Nähe zum Staat besteht die Gefahr eines politisch motivierten Abstimmverhaltens, das nicht allein auf gute Geschäftsführung des Zielunternehmens zum Zwecke der Renditeoptimierung ausgerichtet
ist und damit dem Unternehmen und anderen Aktionären schadet.
1. Einzelstaatliche Ebene
Hier bietet beispielsweise das Bankengesetz eine Möglichkeit, das von qualifizierten Investoren eine Gewähr für gute Geschäftsführung verlangt.26 Auch qualifizierte Beteiligungen an der Börse erfordern, dass der Investor über einen guten Ruf verfügt und sichergestellt werden kann, dass er seinen Einfluss nicht
zum Schaden einer guten Geschäftsführung einsetzt.27
2. Völkerrechtliche Ebene
Auf Ebene internationaler Organisationen lassen sich aktuell keine Bestimmungen finden, die den Einfluss von Staatsfonds bezüglich Einflussnahme in Zielunternehmen regeln.
B. Identifizierte Lücken im Hinblick auf Staatsfondsinvestitionen im
Zielland Schweiz
Die aktuelle Gesetzgebung in der Schweiz schützt strategische Sektoren, indem
sie in den Besitz des Bundes gebracht werden. Andere Massnahmen können einzig durch die Unternehmen selbst erfolgen (etwa Stimmrechtsaktien, Vinkulierungen und Stimmrechtsbeschränkungen). Dafür sind jedoch die Interessen der
Aktionäre des Unternehmens und nicht die Gesamtinteressen der Schweiz ausschlaggebend. Für die Schweiz wichtige Unternehmen, die nicht in Staatsbesitz
stehen, können ins Ausland verkauft werden, ohne dass der Staat intervenieren
kann.
Die Schweiz hat ein Interesse, dass in der Schweiz investierende Staatsfonds
keine politischen Absichten verfolgen und über eine gute Corporate Governance verfügen, welche die ausschliessliche Verfolgung wirtschaftlicher Ziele
sicherstellt. Hierfür stellen die Santiago-Prinzipien einen ersten Schritt dar. Sie
sind aber weder ein völkerrechtlicher Vertrag noch ein Gesetz, sondern lediglich
die multilaterale Bekundung eines gemeinsamen Ziels. Überdies sind die Unterzeichner nicht Staaten, sondern Staatsfonds.28 Den Staatsfonds sowie den Herkunftsländern von Staatsfonds war es bei der Aufsetzung der Prinzipien äusserst
26
27
28
§ 8.E.
§ 8.E.
§11.C.
230
§ 12 Handlungsbedarf für die Schweiz
wichtig, dass die Santiago-Prinzipien eher vage formuliert und nicht bindend
sind. Den Staatsfonds sind durch die Unterzeichnung der Santiago-Prinzipien
keinerlei Verpflichtungen entstanden. Sie müssen die Santiago-Prinzipien weder umsetzen noch einhalten und können sie nach eigenem Gutdünken implementieren – oder auch nicht.29
Die Santiago-Prinzipien sind wenig praktikabel und erhalten viele unbestimmte Rechtsbegriffe, die eine Auslegung schwierig machen. Sie beschreiben
die Rolle von Staatsfonds in der Weltwirtschaft und liefern Ansätze zur Ausgestaltung ihrer Struktur, Führung und Verwaltung. Es mangelt ihnen aber an Leitlinien zum Umgang mit den Zielländern der Investitionen sowie an einem Katalog von Kriterien, an denen die Einhaltung der Prinzipien operationalisiert
messbar wäre.30
Aufgrund der Unverbindlichkeit der Prinzipien werden diese nur zaghaft
umgesetzt und sind bei vielen Staatsfonds noch nicht vollständig implementiert.
Erstaunlicherweise wird wenig Druck von Zielstaaten hinsichtlich der Einhaltung der Prinzipien durch Staatsfonds ausgeübt. Seit der Gründung der Prinzipien wurden sie nicht mehr weiterentwickelt. Wahrscheinlich ist den Zielstaaten
die Einwerbung weiterer Investitionen so wichtig, dass sie Staatsfonds nicht mit
Restriktionen verschrecken wollen.31
Staatsfonds werden sehr wahrscheinlich die Santiago-Prinzipien weiter umsetzen, um eine gute Reputation zu erlangen. Sie haben selbst ein Interesse daran, dass Mitglieder ihrer Gruppe die Santiago-Prinzipien umsetzen, da dies den
Ruf der Gruppe als Ganzes verbessert.32 Eine gute Reputation ist notwendig, um
Spannungen zu verhindern. Staatsfonds, welche die Santiago-Prinzipien einhalten, werden weniger Restriktionen bezüglich Investitionen erfahren. Sie können
sich ein Qualitätslabel verpassen, indem sie die Santiago-Prinzipien unterschreiben und diese auch umsetzen.33 Einige Staatsfonds führen Self-assessments
(Selbsteinschätzungen) über ihre Einhaltung der Santiago-Prinzipien durch, deren Qualität von Staatsfonds zu Staatsfonds verschieden ist.34
Zusammengefasst sind die Santiago-Prinzipien zwar ein erster wichtiger
Schritt in die richtige Richtung, indem zumindest die Bereitschaft gezeigt worden ist, an einen Tisch zu sitzen und gemeinsam Best-Practice-Empfehlungen
29
30
31
32
33
34
§ 10.B.II.
Sie auch zu den Schwächen der Santiago-Prinzipien: Manzer/Witte, Global Rules,
S. 316; Norton, Santiago Principles, S. 123; Wong, Asymmetric Information, S. 1105.
§11.C.
Truman, Asia, S. 11.
Cohen, Tradeoff, S. 724.
§ 10.B.IV.
231
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
zu formulieren. Dies trägt sicherlich wesentlich zu mehr Transparenz bei und
kann als erster Schritt hin zu einer globalen Regelung verstanden werden.
Die Schwäche der Santiago-Prinzipien besteht darin, dass viele Begriffe unklar definiert und zu wenig bestimmt sind. Daher reichen sie bislang nicht aus,
die Bedenken von Zielländern hinsichtlich der in Kapitel § 6 skizzierten Bedrohungsszenarien zu entkräften.
Die OECD, welche mit der Declaration on SWFs and Recipient Country
Policies das Verhalten der Zielländer regeln sollte, hat es versäumt, die Thematik weiterführend zu regeln.35 Sie haben einzig den Status Quo gesichert. Es besteht für Zielstaaten weiterhin die Möglichkeit, für Staatsfondsinvestitionen Beschränkungen zum Schutz der nationalen Sicherheit vorzusehen. Dies dient
grundsätzlich dazu, dass Nationalstaaten ihre Sicherheitsinteressen wahrnehmen können, bietet aber auch Raum für Willkür und Protektionismus; insbesondere dadurch, dass der Term nationale Sicherheit nicht präzise definiert ist. Der
weite Ermessensspielraum ermöglicht Flexibilität, führt aber nicht zur gewünschten Rechtssicherheit für Investoren.36
Zudem hat die OECD es versäumt, die Gesetze zur Verhinderung protektionistischer Massnahmen an die Besonderheiten von Staatsfonds anzupassen. Die
OECD-Massnahmen entfalten nur über Peer Reviews gegebenenfalls eine
schwache Bindewirkung und sind ansonsten recht unverbindlich. Es ist schade,
dass rechtliche Regelungslücken bislang nicht geschlossen worden sind. Viele
Länder haben nach wie vor Ausnahmen in Kraft oder halten sich nicht vollständig an die Prinzipien.
35
36
Siehe hierzu Kapitel § 10.A.I.
Truman, Asia, S. 13.
232
§ 13 Regulierungsansätze
§ 13 Regulierungsansätze
Das Kapitel § 12 hat den Handlungsbedarf bezüglich Investitionen von Staatsfonds sowohl auf einzelstaatlicher Ebene der Schweiz und völkerrechtlicher
Ebene dargestellt. Das vorliegende Kapitel geht zuerst auf weiterführende Massnahmen ein, um dann nachfolgend zu diskutieren, auf welcher Stufe mögliche
Massnahmen ergriffen werden sollten. Zur Diskussion stehen Massnahmen auf
unilateraler und völkerrechtlicher Ebene.
A. Mögliche Massnahmen
Der vorliegende Abschnitt zeigt Möglichkeiten zur weiterführenden Regulierung auf einzelstaatlicher und völkerrechtlicher Ebene auf.
I. Weiterführende Möglichkeiten auf einzelstaatlicher Ebene
Auf einzelstaatlicher Ebene sind Instrumente zum Schutz der nationalen Sicherheit vor Staatsfondsinvestitionen vorhanden, diese sind aber nicht für alle in Kapitel § 6 beschriebenen Szenarien ausreichend. Der Schutz vor Investitionen
liegt in der Schweiz im Ermessen der privaten Wirtschaftsteilnehmer. Ihnen
steht ein Set von Möglichkeiten zur Verfügung, damit sie selbst entscheiden
können, mit wem sie Verträge eingehen. Der Staat selbst hat nur über das Wettbewerbsrecht und die Steuerung staatlicher Unternehmen oder Unternehmen
mit einer Mehrheitsbeteiligung durch den Staat direkten Einfluss. Würden öffentliche Unternehmen in der Schweiz weiter privatisiert, müssten Massnahmen
ergriffen werden, um nationale Sicherheitsinteressen der Schweiz zu schützen.
Weiterführende Möglichkeiten, die nachfolgend diskutiert werden, sind
Stimmrechts- und Investitionsbeschränkungen, staatliche Sonderrechte sowie
Anmelde- und Überprüfungsverfahren.
1. Stimmrechts- und Investitionsbeschränkungen
Eine Möglichkeit auf einzelstaatlicher Ebene, die nationale Sicherheit und die
Finanzmarktstabilität zu schützen, die wie in Kapitel § 6 dargestellt durch
Staatsfondsinvestitionen gefährdet werden können, findet sich in Stimmrechtssowie Investitionsbeschränkungen für Staatsfonds.
a) Beschränkung bzw. Entzug der Stimmrechte von Staatsfonds
Eine Möglichkeit der Regulierung auf einzelstaatlicher Ebene ist die Beschränkung bzw. der Entzug von Stimmrechten.1 Von Staatsfonds gehaltenen Aktien
1
Aizenman/Glick, Stepping Stones, S. 3; Kuta/Fojcik, Einfluss von Staatsfonds,
S. 564; Malathouni, Santiago Principles, S. 260; Truman, Threat or Salvation, S. 63.
233
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
könnten die Stimmrechte für die Dauer der Haltung entzogen werden. Das
Stimmrecht würde ruhen und bei einem Verkauf an einen privaten Investor wieder aufleben. Die Beschränkung bzw. der Entzug der Stimmrechte müsste auf
alle Staatsfonds gleichermassen Anwendung2 finden und es dürfte nicht unterschieden werden zwischen Staatsfonds, die geopolitisch investieren und solchen, die rein wirtschaftliche Motive verfolgen, da es neben der Gefahr einer
Ungleichbehandlung ausserdem schwierig wäre, ein makroökonomisches Ziel
(Stabilität des Preisniveaus, Wirtschaftswachstum, hoher Beschäftigungsgrad,
Begrenzung des staatlichen Defizits und Schuldenstands) von einem geopolitischen Ziel (Macht auf dem internationalen Markt gegenüber anderen Ländern
zu maximieren) abzugrenzen. Überdies müsste klar geregelt werden, welche
staatlichen Investitionsvehikel tatsächlich als Staatsfonds zu klassifizieren sind.3
Die Einschränkung bzw. der Entzug von Stimmrechten für Staatsfonds
würde es Gründungsstaaten von Staatsfonds stark erschweren bis verunmöglichen, mittels ihrer Staatsfonds auf das Zielunternehmen Einfluss zu nehmen.
So könnte zwar die Gefahr negativer Auswirkungen durch eine potenziell geopolitische Motivation einer Staatsfondsinvestitionen verringert werden, ohne
dass Investitionen ins Zielland verboten werden müssten. Gleichzeitig jedoch
würden Staatsfonds ihre Mitbestimmungsrechte nicht mehr wie andere Aktionäre wahrnehmen können, was (wie in Kapitel § 6.E. erläutert) negative Auswirkungen auf die Corporate Governance des Zielunternehmens entfalten kann.4
Überdies wäre ein nur für Staatsfonds geltender Entzug der Stimmrechte diskriminierend. Es müsste deshalb gemäss Art. 36 BV geprüft werden, ob diese
Diskriminierung gerechtfertigt ist. Hierfür müsste die Verhältnismässigkeit der
Massnahme diskutiert werden.5 Ausserdem könnte sie Staatsfonds dazu bringen, die Regulierungsarbitrage zu nutzen und sich Investitionsziele in Jurisdiktionen suchen, die keinen Entzug von Stimmrechten vorsehen.6
Besitzt ein Staatsfonds eine massgebliche finanzielle Beteiligung an einem
Unternehmen, kann er auch ohne Stimmrechte Einfluss auf dieses Unternehmen
ausüben. Wie unter Kapitel § 8.B.II. ausgeführt, hat ein Aktionär auch ohne
Stimmrechte die Möglichkeit, seine Anteile zu verkaufen oder die Unternehmensführung gemäss Art. 754 OR zu verklagen. Auch kann er von seinen Ein2
3
4
5
6
Gilson/Milhaupt, New Mercantilism, S. 1364. Anders Dilip Das: Er sieht den
Stimmrechtsentzug nur in bestimmten Fällen vor. Für einen Entzug brauche es vordefinierte Kriterien. Einen generellen Entzug sieht er als nicht verhältnismässig an. Vgl.
Das, Paradigm Shift, S. 106.
Siehe Kapitel § 5.A. zur Problematik der Definition von Staatsfonds.
Siehe Kapitel § 6.E.
Siehe Art. 36 BV.
Siehe Kapitel § 6.A.II.2.
234
§ 13 Regulierungsansätze
sichtsrechten gemäss Art. 697 OR Gebrauch machen.7 Es kann somit durch
einen Entzug der Stimmrechte nicht sichergestellt werden, dass Staatsfonds
sich nicht in die Unternehmensentwicklung einmischen oder Druck auf die Geschäftsleitung des Zielunternehmens ausüben. Jedoch kann das angestrebte Ziel
unter Umständen mit einer weniger einschneidenden Massnahme erreicht werden, etwa der Einführung von Investitionsschwellen oder der Beschränkung
von Investitionsmöglichkeiten.8
b) Einführung von Investitionsschwellen
Weniger einschneidend wäre die Einführung einer Investitionsschwelle für
Staatsfondsinvestitionen.9 Staatsfonds wäre es hierbei nur bis zu einer gewissen
Schwelle (von Stimmrechten oder finanzieller Beteiligung) erlaubt, Anteile
eines Unternehmens zu erwerben. Gewisse Staatsfonds haben sich selbst eine
solche Regel auferlegt, wie beispielsweise der GPFG aus Norwegen.10 Wie bei
der Beschränkung der Stimmrechte, ist auch bei der Einführung einer Investitionsschranke auf einzelstaatlicher Ebene durch den nationalen Gesetzgeber die
Problematik gegeben, dass Staatsfonds definiert und von anderen staatlichen Investoren abgegrenzt werden müssen, was in der Umsetzung sehr schwierig sein
würde.11
Der Ansatz wäre insoweit zielführend, als dass ein Einsitz im Verwaltungsrat sowie eine stimmenmässige Einflussnahme für Staatsfonds nicht mehr direkt
möglich wäre. Wie in § 13.A.I.1.a) ausgeführt, könnte der Staatsfonds jedoch
auch hier Anteile verkaufen oder das Unternehmen verklagen, wenn dessen Verwaltung zu seinem Schaden erfolgt.12
c) Beschränkung der Investitionsmöglichkeiten
Eine weitere Möglichkeit wäre die Beschränkung der Investitionen auf Indexprodukte wie Indexzertifikate, Indexaktien und Indexfonds.13 Indexprodukte
werden nicht aktiv verwaltet, sondern folgen einem Index.14 Indexprodukte ermöglichen die Vermögensverwaltung, d.h. das Verfolgen einer risikoangepassten Rendite, verunmöglichen aber eine politische oder geostrategische Investition.
7
8
9
10
11
12
13
14
Siehe Kapitel § 8.B.II.
Siehe Kapitel § 13.A.I.1.b) und c).
m.w. Verw. Das, Paradigm Shift, S. 106; Malathouni, Santiago Principles, S. 260.
Der GPFG investiert so, dass er zu maximal 5% stimmbeteiligt ist.
m.w. Verw. Das, Paradigm Shift, S. 106; Malathouni, Santiago Principles, S. 260.
Siehe hierzu Kapitel § 6.E. und § 13.A.I.1.a)
Aizenman/Glick, Stepping Stones, S. 3; Cohen, Tradeoff, S. 728.
Amtmann, Pensionsvorsorge, S. 45.
235
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Die Investition in Aktien sowie weitere Finanzprodukte wie Bonds und Anleihen würde Staatsfonds verboten werden. Mit dieser Strategie könnte die Verfolgung geopolitischer Interessen durch Staatsfonds verhindert werden.15 Dieser
Ansatz hat jedoch die Schwäche, dass es zu einer schwer zu rechtfertigenden
Benachteiligung von Staatsfonds kommt. Überdies handelt es sich um einen
rein nationalen Ansatz. Staatsfonds würden für ihre Investitionen vermehrt Länder berücksichtigen, die eine solche Regelung nicht kennen. Auch würde eine
solche Regelung Rettungsmassnahmen durch Staatsfonds wie während der Finanzkrise 2007/08 künftig verhindern.16
2. Staatliche Sonderrechte
Weitere Möglichkeiten zur Regulierung finden sich im gezielten Schutz strategischer Industrien durch staatliche Sonderrechte, Goldene Aktien, die spezifische
Förderung nationaler Unternehmen oder die Errichtung eines Staatsfonds zur
Abwehr unerwünschter ausländischer Investitionen.
a) Goldene Aktien
Eine Möglichkeit zur Regulierung der Investitionen von Staatsfonds ist die Einführung von Goldenen Aktien17 für Institutionen, die der Zielstaat als besonders
schützenswert erachtet. Die Goldene Aktie ist nichts Neues. Sie wurde 1988
durch die britische Thatcher-Regierung eingeführt und in der Folge von anderen
Staaten übernommen.18 Eine Goldene Aktie ist eine Aktie, die ihren Eigentümer
mit mehr Rechten als gewöhnliche Anteilseigner ausstattet.19 Goldene Aktien
werden eingesetzt, um die positiven Vorteile einer Privatisierung zu erreichen,
15
16
17
18
19
Aizenman/Glick, Stepping Stones, S. 3; Cohen, Tradeoff, S. 728.
Siehe hierzu auch Einschätzung zum Verhalten der Schweiz bezüglich Regulierung von
Staatsfondsinvestitionen 2008 im Zusammenhang mit der Investition der GIC in die
UBS durch Donges et al. Vgl. Donges/Eekhoff/Wolfgang et al., Staatsfonds,
S. 13 ff.
Für eine detaillierte Darstellung Pießkalla Michael, Goldene Aktien aus EG-rechtlicher Sicht, passim.
Entwickelt hat sich die Praxis der Goldenen Aktie kurz nach einer umstrittenen Investition
eines Staatsfonds. 1988 baute die KIO eine Beteiligung bei BP auf und erreichte in kürzester Zeit eine Beteiligung in der Höhe von 21,7% des Aktienkapitals von BP. Die Kontrollmöglichkeit eines ausländischen Aktionärs über eine britische Unternehmung löste
Bedenken bei der britischen Regierung aus. Nach einer Untersuchung der Britischen
Wettbewerbsbehörde war die Regierung in ihren Befürchtungen bestärkt, die KIO könnte
gegen das öffentliche Interesse handeln, mit der Folge, dass die KIO gezwungen wurde,
ihre Anteile auf weniger als 10% zu reduzieren. Vgl. Barbary/Bortolotti, Sovereign
Wealth Funds and Political Risk, S. 330 f.
Clostermeyer, Staatliche Übernahmeabwehr, S. 326 f.
236
§ 13 Regulierungsansätze
ohne aber den Einfluss des Staates auf das Unternehmen vollständig aufgeben
zu müssen. Besitzer Goldener Aktien verfügen beispielsweise über Vetorechte
oder die Möglichkeit, eigene Vertreter in ein Leitungsgremium des Unternehmens zu entsenden.20
Goldene Aktien bedeuten einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und bevorzugen bestimmte Unternehmen, weshalb bei ihrem Einsatz die Verhältnismässigkeit
gewahrt bleiben muss. Steht ein weniger einschneidendes Mittel zur Verfügung,
muss dieses gewählt werden.21 Der Schaffung massgeblicher Mitwirkungsrechte
des Staates in Unternehmen bei weitgehender Aufgabe der Eigentümerposition
sind in der EU durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH)
enge Grenzen gesetzt worden.22 Dieser hat sich mehrfach mit Goldenen Aktien
auseinandergesetzt, da sie nicht in jedem Fall mit der Kapitalverkehrsfreiheit zu
vereinbaren sind.23 Das erste Urteil erfolgte gegen Italien in der Rechtssache
C-58/99. Dabei ging es um ein Privatisierungsrahmengesetz, welches die staatliche Kontrolle im Energie- und Telekommunikationssektor gewährleisten sollte.24
Weitere Entscheidungen bezüglich Goldene Aktien wurden 2002 getroffen.
Die Kommission hatte Klage in den Rechtssachen C-503/99, C-483/99 und
C-367/98 gegen Belgien, Frankreich und Portugal erhoben. Diese hätten ihre
Verpflichtung aus Artikel 43 und 56 des Vertrages der europäischen Union
(AEUV) verletzt, indem sie Vereinbarungen zu goldenen Aktien in Unternehmen der inländischen Industrie erliessen.25
2003 sprach sich der Europäische Gerichtshof in Sache C-463/00 und C-98/
01 gegen die goldenen Aktien Frankreichs und Englands in den Unternehmen
Elf Aquitaine und der British Airports Authority aus. Frankreich vertrat die Meinung, dass die goldenen Aktien notwendig gewesen seien, um die Erdölreserven
von Elf Aquitaine dem französischen Staat zur Verfügung stellen zu können.
Der EuGH bemängelte jedoch, dass die für den Erwerb von Anteilen und für bestimmte Transaktionen vorgeschriebenen Genehmigungspflichten nicht genügend spezifisch auf den Zweck zugeschnitten gewesen wären und es zu viel
Freiraum für eine willkürliche Ausübung der staatlichen Sonderrechte gegeben
habe. Denselben Grund führte der Gerichtshof hinsichtlich der goldenen Aktien
des Vereinigten Königreichs bei der British Airports Authority an.26
20
21
22
23
24
25
26
Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 403.
Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 409.
Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 406.
Europäische Kommission, Ausgewählte Rechtsprechung, S. 1.
Europäische Kommission, Ausgewählte Rechtsprechung, S. 1.
Backer, The Private Law of Public Law, S. 14; Europäische Kommission, Ausgewählte
Rechtsprechung, S. 1.
Sachverständigenrat, Jahresgutachten, S. 403.
237
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Im Jahre 2005 und 2008 entschied der EuGH gegen Italien in Rechtssache
C-174/04 und C-328/07 und empfand, dass die Regelung über eine Aussetzung
der Stimmrechte bei einer Beteiligung von mehr als 2% an öffentlichen Unternehmen, die in Gas- und Elektrizitätsunternehmen investieren, sowie die Gewährleistung einer Beteiligung staatlicher Stellen, die über das Mass hinausgeht, welches die Stellung als Anteilseigner normalerweise zulässt, nicht mit
Europarecht vereinbar sind.27
Auch Spanien wurde 2008 erneut in ein Verfahren (C-274/06 und C-207/07)
involviert, in dem der EuGH entschied, dass eine vorangehende Bewilligung
einer Transaktion die Energieversorgungssicherheit nicht in allen Fällen gewährleiste und das Auferlegen spezieller Verpflichtungen für Energieunternehmen
ein angemesseneres Mittel gewesen wäre. Auch Sonderrechte in Portugal inklusive Vetorechten bei Entscheidungen der Unternehmensleitung bei der Privatisierung der Portugal Telecom wurden vom EuGH abgelehnt.28
Die Schweiz ist nicht Mitglied der EU. Sie regelt die Beziehung zur EU mittels bilateraler Verträge. Diese enthalten jedoch keine Bestimmungen zur Kapitalverkehrsfreiheit zwischen der Schweiz und der EU.29
Für die Schweiz wäre die Einführung Goldener Aktien eine Option im Falle
von Privatisierungen von Unternehmen, die aktuell in staatlichem Besitz sind.
Der Bund würde weiterhin Einfluss auf die Entscheidungen der Unternehmen
nehmen und so verhindern können, dass Entscheide entgegen dem nationalen
Interesse der Schweiz getroffen werden.
b) Eigener Staatsfonds
Auch die Gründung eines eigenen Staatsfonds würde sich als Massnahme gegen
unerwünschte ausländische Investitionen anbieten, indem ein neu zu gründender Staatsfonds in Unternehmen investiert, welche durch Übernahmen von ausländischen Investoren bedroht sind. Diese Massnahme passt in das System verschiedener Staaten ihre nationalen Unternehmen zu schützen.30
27
28
29
30
Europäische Kommission, Ausgewählte Rechtsprechung, S. 1.
Europäische Kommission, Ausgewählte Rechtsprechung, S. 2.
EDA, Abkommen, S. 5 ff.
Sowohl Deutschland als auch Frankreich kennen solche Verfahren. Im Falle von EADS
(Airbus) ergriffen Deutschland und Frankreich gemeinsam Massnahmen. Frankreich
mischt sich regelmässig in Übernahmeaktivitäten ein. Ein Beispiel ist die geplante Übernahme des Pharmaunternehmens Aventis durch Novartis. Diese wurde durch Intervention
des französischen Staats verhindert und stattdessen wurde 2004 eine innerstaatliche Lösung mit Sanofi gefunden. Im selben Jahr wurde auch der Versuch von Siemens verhindert, Teile von Alstom zu erwerben. Hierfür übernahm der französische Staat eine Minderheitsbeteiligung, welche er später dem französischen Konzern Bouygues verkaufte.
238
§ 13 Regulierungsansätze
Zwei Möglichkeiten stehen dem Bund bereits jetzt offen, um eine nationale
Unternehmung zu stützen: Verstaatlichung und Subvention.
aa) Verstaatlichung
Liegt es im öffentlichen Interesse, dass eine Unternehmung von privatem in
staatlichen Besitz übergeht, und ist die Verhältnismässigkeit gewahrt, so kann
der Staat eine Unternehmung verstaatlichen. Dies ist auch gegen den Willen
der bisherigen Eigentümer möglich. Hierzu muss er die privaten Besitzer marktgerecht entschädigen.31 Die Bundesverfassung schützt das Eigentum im Sinne
einer Institutsgarantie. Der Gesetzgeber darf das Eigentum als Institut der
Rechtsordnung nicht antasten. Geschützt ist somit der Bestand des Eigentums,
aber nicht das Eigentum an sich.32
bb) Subvention
Neben der Verstaatlichung einer Unternehmung kann der Bund auch Subventionen auszahlen. Diese müssen hinreichend begründet sein, ihren Zweck auf wirtschaftliche und wirkungsvolle Art erreichen, einheitlich und gerecht geleistet sowie nach finanzpolitischen Erfordernissen ausgestaltet werden.33 In der Regel
werden Subventionen mittels Verfügung erteilt. In Ausnahmefällen ist auch ein
öffentlich-rechtlicher Vertrag oder eine formlose Vergabe möglich.34
Subventionen sind in wettbewerbsneutrale und wirtschaftslenkende Förderungen zu unterscheiden. Subventionen, die Lenkungseffekte aufweisen, sind
in der Regel grundsatzwidrig und bedürfen einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.35 Strukturprotektionistische Massnahmen sind immer grundsatzwidrig.36 Eine grundsatzwidrige Subvention ist nicht zwangsweise unzulässig.
Grundsatzwidrige Bundessubventionen können – im Gegensatz zu kantonalen
Subventionen – i.S.v. Art. 94 Abs. 4 BV gerechtfertigt sein. Der Bund weicht
aber nur in sehr seltenen Fällen von der Wirtschaftsfreiheit ab. Der Bund ist
grundsätzlich gehalten, Subventionen grundsatzkonform auszugestalten, d.h.
nur solche Massnahmen zu ergreifen, die dem Schutz von Polizeigütern wie
dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicher-
31
32
33
34
35
36
Vgl. Binder, M&A-Rechtsentwicklungen, S. 14; Heinemann, Ökonomischer Patriotismus, S. 16 ff.
Siehe Art. 26 BV.
Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, S. 518 f.
Siehe Art. 1 SuG.
Siehe Art. 16 SuG; Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, S. 569 f.
Bundi, Beihilfen, S. 126 f.
Bundi, Beihilfen, S. 110.
239
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
heit sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen.37 Weiter werden auch
gesundheits-, umwelt-, energie- und kulturpolitische Interessen als zulässige
und hinreichende Kriterien für grundsatzkonforme Subventionen anerkannt.38
3. Anmelde- und Überprüfungsverfahren
Es wäre ausserdem möglich, analog zu den entsprechenden Gesetzen Deutschlands und der USA ein Aussenwirtschaftsgesetz zu verabschieden. Ein solches
Abwehrdispositiv bietet die Möglichkeit, mehr Transparenz über Transaktionen
zu erhalten sowie im Notfall eine Transaktion modifizieren oder verbieten zu
können.39 Die Kehrseite eines Abwehrdispositives ist, dass es abschreckend auf
ausländische Investoren wirken kann. Insbesondere erhöht es die Kosten, die
Dauer und die Unsicherheit einer Transaktion: Die Parteien sind in der
Schwebe, bis die Frist zur Überprüfung abgelaufen ist.40
Die Möglichkeit, eine Transaktion anzumelden, um eine Unbedenklichkeitsbescheinigung zu erhalten, bietet einerseits zwar eine Möglichkeit, Rechtssicherheit zu erlangen, andererseits bringt eine Meldung auch die Gefahr, abgelehnt zu werden oder Auflagen zu erhalten.41 Es kann jedoch nicht garantiert
werden, dass jede Transaktion erfasst wird, und es entstehen Gefahren hinsichtlich willkürlicher Entscheidungen und der Förderung von Protektionismus.42
Bereits 1988 prüfte die vorbereitende Kommission des Nationalrates, ob für
den Bundesrat ein Interventionsrecht geschaffen werden müsse, für den Fall,
dass eine in der Schweiz kotierte Unternehmung unter Gefährdung von Landesinteressen in ausländische Hände übergehen sollte. Die Kommission sprach sich
jedoch eindeutig gegen das Ergreifen eines solchen Verfahrens aus.43
Nach wie vor sind in der Schweiz Unternehmen von nationalem Interesse
spezialgesetzlich geschützt, an denen entweder der Bund Eigentümer ist oder
die stimm- oder kapitalmässige Mehrheit halten muss.44 Durch die Internationalisierung der Weltwirtschaft kommen insbesondere Monopolbereiche immer
mehr unter Druck. Würde der Bund die Mehrheit an den oben genannten Unter-
37
38
39
40
41
42
43
44
Bundi, Beihilfen, S. 109.
Bundi, Beihilfen, S. 110.
Lecheler/Germelmann, Zugangsbeschränkungen, S. 24.
Fiechter, French Strategic Investment Fund, S. 10; Lecheler/Germelmann, Zugangsbeschränkungen, S. 24; Rose, FINSA 2007, S. 32; Rásonyi, protektionistische
Waffen, S. 3.
Rose, FINSA 2007, S. 32; Schönberg, Sovereign Wealth Alarm, S. 58.
Gilligan, Multilateral governance, S. 401.
Böckli, Aktienrecht, S. 658.
Siehe hierzu auch: Vogel, der Staat als Marktteilnehmer, S. 74.
240
§ 13 Regulierungsansätze
nehmen abgeben, wäre es notwendig, vertieft über ein solches Anmelde- und
Überprüfungsverfahren nachzudenken.
Andere Länder verfügen – wie unter Kapitel § 9 beschrieben – über ein solches System. Deutschland denkt bereits darüber nach, sein aktuell geltendes Gesetz weiter zu verschärfen.45
II. Massnahmen auf völkerrechtlicher Ebene
Einen ersten wichtigen Schritt zur Regulierung von Staatsfonds auf völkerrechtlicher Ebene stellte die Veröffentlichung der Santiago-Prinzipien dar.46 Vorher
waren die Forderungen nach mehr Transparenz immer lauter geworden; Edwin
M. Truman forderte sogar, dass die Transparenzansprüche an Staatsfonds diejenigen an Private übersteigen sollten.47 Zu hohe Transparenzverpflichtungen
führen jedoch zu hohen Kosten sowohl für die betroffenen Staatsfonds als auch
für die Zielländer von Staatsfondsinvestitionen. Auch bei Massnahmen auf völkerrechtlicher Ebene muss die Verhältnismässigkeit gewahrt werden.48 Das vorliegende Kapitel behandelt die Gründung einer globalen Organisation, die Überarbeitung bilateraler Verträge und weniger einschneidende Massnahmen wie
Zertifikate, Selbstüberwachungsmassnahmen und Ratings.
1. Rechtlich verbindlicher Kodex
Auf völkerrechtlicher Ebene könnte ein rechtlich verbindlicher Kodex geschaffen werden, der Richtlinien für Staatsfonds und Zielländer aufstellt. Inhaltlich könnte ein solcher Kodex aus den Massnahmen der Santiago-Prinzipien sowie des OECD-Kodexes abgeleitet werden. Er könnte durch eine
bestehende Organisation herausgegeben werden oder auch von einer neu zu
schaffenden Organisation wie zum Beispiel einer World Investment Organization (WIO), die unter dem Dach der Vereinten Nationen (UN) angesiedelt sein
könnte. Die UN können durch Mehrheitsbeschluss in gewissem Rahmen
rechtsverbindlich agieren. Fraglich ist jedoch, ob ein solcher Mehrheitsbeschluss zustande käme.49
Vorteile einer solchen internationalen Organisation bestünden in einer abschliessenden Regelung der Thematik und der möglichen Einrichtung eines verbindlichen Streitschlichtungsmechanismus, der für alle beteiligten Parteien
45
46
47
48
49
Siehe hierzu: Finanzen, AWG, S. 1.
§ 9.E.
Aizenman/Glick, Stepping Stones, S. 3; Truman, Transparency, S. 6 f.
Aizenman/Glick, Stepping Stones, S. 3.
Cohen, Tradeoff, S. 726.
241
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Rechtssicherheit bringen würde. Eine Umsetzung wäre aufgrund der sehr unterschiedlichen Interessen der verschiedenen Beteiligten sehr schwierig. Die Nationalstaaten müssten in einem langwierigen und wenig Erfolg versprechenden
Prozess Teile ihrer Souveränität aufgeben.50
2. Bilaterale Verträge
Die meisten bilateralen Verträge zielen auf den Schutz bereits getätigter Investitionen ab und tragen wenig zur weiteren Liberalisierung bei.51 Um der Staatsfondsthematik besser gerecht zu werden, könnten die Santiago-Prinzipien in
bilaterale Investitionsschutzabkommen zwischen Staaten integriert werden.52
Staaten müssten sich dabei verpflichten, dass ihre Staatsfonds die SantiagoPrinzipien einhalten, und Verstösse ggf. sanktionieren.53 Man könnte Regeln
für einen Streitschlichtungsmechanismus einführen, damit im Falle einer Verletzung gegen den Staatsfonds vorgegangen werden kann.54
Der Vorteil bilateraler Verträge liegt darin, dass sie rechtsverbindlich sind
und im Streitfall Streitschlichtungsmechanismen zur Verfügung stehen – vorausgesetzt, dass Staatsfonds als vom Staat unabhängige Unternehmen angesehen
werden und die Immunität auf sie keine Anwendung findet. Dieser Ansatz
bringt jedoch einen hohen administrativen Aufwand und hohe Kosten mit sich.
Jeder Staat müsste seine Abkommen erneuern.
3. Zertifikate, Self-assessment und Ratings
Die Wirkung der Santiago-Prinzipien basiert auf einer freiwilligen Selbstverpflichtung der Staatsfonds. Um die Verbindlichkeit der Prinzipien zu erhöhen,
könnten Zertifikate, Self-assessment-Verpflichtungen und Ratings eingeführt
werden, um die Einhaltung der Prinzipien zu bestätigen. Solche Massnahmen
würden Unternehmen und Länder dabei unterstützen, den Zustand der Umsetzung der Santiago-Prinzipien transparenter zu machen, was auch Staatsfonds
weiteren Anreiz geben könnte, diese einzuhalten. Fänden die Prinzipien unter
allen Staatsfonds Anerkennung und würden zum grössten Teil eingehalten,
würde dies den Weg für eine allgemeine internationale Verpflichtung ebnen.
50
51
52
53
54
Cohen, Tradeoff, S. 726.
Chaisse, GATS, S. 5.
Lippincott, International Arbitration, S. 662.
Chalamish, Protectionism, S. 7.
Lippincott, International Arbitration, S. 662.
242
§ 13 Regulierungsansätze
a) Zertifikate
Für Zertifikate kann der U.N. Global Compact als Beispiel herangezogen werden.55 Er wurde 1999 durch den damaligen UN-Generalsekretär Kofi Annan
ins Leben gerufen und zielt auf den Aufbau sozialer sowie ökologischer Eckpfeiler für die wirtschaftliche Globalisierung. Damit ein Unternehmen in den
Global Compact aufgenommen wird, muss es schriftlich nachweisen, dass es
dessen 10 Prinzipien umsetzt: Unterstützung und Einhaltung der internationalen
Menschenrechte, Abschaffung von Zwangsarbeit, Kinderarbeit sowie jeglicher
Art von Diskriminierung, Sorge für die Umwelt sowie die Verhinderung von
Korruption.56
Ein solches Zertifikat könnte Staatsfonds auszeichnen, welche die SantiagoPrinzipien umsetzen, und Ihnen eine Einordnung als «normale» institutionelle
Investoren ermöglichen.
b) Self-assessment-Tools und Case Studies
Ein weiteres Mittel wäre die Einsetzung von Self-assessment-Tools. Staatsfonds
überprüfen und bewerten mithilfe eines Self-assessment-Tools die Einhaltung
der Santiago-Prinzipien und veröffentlichen die Ergebnisse. Hsu schlägt vor,
ein Online Reporting System zur Verfügung zu stellen, das Staatsfonds hilft,
ihre Vereinbarkeit mit den Santiago-Prinzipien zu bewerten und darüber zu berichten.57
Ein weiteres Element wären Case Studies, um über die Umsetzung der Prinzipien zu rapportieren. Die Santiago-Prinzipien motivieren bereits jetzt zur
Durchführung von Self-assessments und Case Studies. Ein Mehrwert wäre ein
standardisiertes Verfahren und eine statutarische Pflicht.
c) Ratings der Einhaltung der GAPP
Eine weitere Möglichkeit wäre die Einführung von Ratings. Es gibt bereits verschiedene Institutionen, die sich mit der Einhaltung der GAPP durch Staatsfonds auseinandersetzen und dadurch über die nötige Expertise zur Durchführung von Ratings verfügen.
aa) IFSWF
Eine solche Institution ist zunächst das IFSWF, das seinen ersten Bericht am
7. Juli 2011 veröffentlichte. Bei diesem Bericht handelt es sich um eine Selbsteinschätzung der Staatsfonds über die Compliance der 21 IFSWF-Mitglieder
55
56
57
Hemphill, Sovereign Wealth Funds, S. 560.
De Geus, UN Global Compact, S. 2.
Hsu, Santiago GAPP, S. 106.
243
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
hinsichtlich der Santiago-Prinzipien.58 2016 erfolgte eine weitere Selbsteinschätzung, an der 27 Mitgliedstaaten teilnahmen. Überdies reichten 12 Mitgliedstaaten detaillierte Fallstudien zur Umsetzung der Santiago-Prinzipien ein.59
bb) SWF Scoreboard
Bereits vor Aufstellung der Santiago-Prinzipien untersuchte Edwin M. Truman die Struktur und Transparenz von Staatsfonds und entwickelte hierfür das
SWF Scoreboard. 2008 fügte er seinem Modell noch einen Punkt hinzu, mit
dem zu analysieren ist, wie Staatsfonds die Santiago-Prinzipien einhalten.60
cc) GeoEconomica’s Santiago Index
2014 überprüfte die GeoEconomica Organisation in einer anderen Studie 31
Staatsfonds auf ihre Compliance hinsichtlich der Santiago-Prinzipien anhand
des GeoEconomica’s Santiago Index. Diese Studie kam zu dem Schluss, dass
gerade die aktiveren Staatsfonds die Prinzipien weniger einhalten, darunter am
wenigsten die QIA. Als teilweise mit den Santiago-Prinzipien vereinbar wurden
die CIC und GIC eingeschätzt und auch ältere Staatsfonds wie ADIA und KIA
erfüllten die Santiago-Prinzipien nur teilweise.61
4. Peer Review
Eine weitere Möglichkeit stellt das Peer Review dar, wie es schon auf Stufe der
OECD62 und der WTO63 existiert. Peer Review kann eine Rolle bei der Streitschlichtung spielen sowie den Dialog zwischen Staaten fördern und helfen,
Positionen verständlicher auszudrücken. Die Effektivität des Peer Review liegt
im Gruppendruck (Peer Pressure). Es können formelle Empfehlungen ausgesprochen, informelle Gespräche unter den Mitgliedstaaten durchgeführt oder abweichende Verhaltensweisen öffentlich blossgestellt werden. Ausserdem kann
Transparenz auch Druck durch Bevölkerung und Politik verursachen. Peer Review hat die beste Wirkung, wenn es öffentlich ist und bereits ein Wille vorliegt,
gewisse Richtlinien einzuhalten.64
58
59
60
61
62
63
64
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 333.
IFSWF, Implementing the Santiago Principles, S. 5.
Megginson/Fotak, Fiduciary State, S. 16; Truman, Scoreboard, passim.
Chassany, Missing Santiago Governance Standards, S. 1 f.
Siehe zum Peer Review Prozess der OECD § 10.A.II.
Peer Policy Review im TPRM der WTO. Dieses sieht zwei Berichte vor: Einer wird durch
das betroffene Land selbst erstellt und der andere durch das WTO-Sekretariat. Vgl. Hsu,
Santiago GAPP, S. 118
OECD, Peer Review, S. 9 ff.
244
§ 13 Regulierungsansätze
III. Auswertung
Der folgende Abschnitt bewertet die vorgeschlagenen Massnahmen hinsichtlich
ihrer Tauglichkeit für die Schweiz als Zielland von Staatsfondsinvestitionen.
1. Einzelstaatliche Ebene
Die Ebene des Einzelstaates bietet die Möglichkeit einer massgeschneiderter
Lösung für den Einzelfall, gleichzeitig aber auch die Gefahr missbräuchlich protektionistischen Verhaltens. Überdies können einzelstaatliche Massnahmen auf
potenzielle Investoren abschreckend wirken, sodass diese verstärkt in andere
Länder ausweichen, die weniger Restriktionen vorsehen.
Aktuell ist die Schweiz für ihre Bedürfnisse genügend geschützt. Investitionen von Staatsfonds können keine Bedrohung für die nationale Sicherheit darstellen, da für die Schweiz strategische Sektoren in öffentlicher Hand sind. Im
Falle von Privatisierungen aktuell staatlicher Unternehmen jedoch müsste der
Bund Massnahmen zum Schutz dieser Unternehmen vor ausländischen Investitionen ergreifen, da weder die Beschränkung der Stimmrechte noch die Festlegung einer Höchstgrenze für finanzielle- oder stimmenmässige Beteiligungen
in Schweizer Unternehmen dafür hinreichend sind. Ein möglicher Ansatz dazu,
der aktuell bereits Anwendung findet, ist die Einführung staatlicher Sonderrechte, was jedoch auf Kompatibilität mit dem Recht der Europäischen Union
überprüft werden müsste. Ähnlich gelagert ist der Fall bei Anmelde- und Überprüfungsverfahren.65 Auf die weitere Möglichkeit der Gründung eines eigenen
Staatsfonds zur Abwehr unerwünschter Investitionen wird detailliert in Kapitel
§ 14 eingegangen.
2. Völkerrechtliche Ebene
Der Vorteil einer weltweit einheitlichen Regulierung liegt darin, dass die Gefahr
einer Regulierungsarbitrage klein ist und so ein schädlicher Regulierungswettbewerb weitestgehend vermieden werden könnte. Ein Nachteil liegt darin, dass
eine allgemeine Regulierung für alle Staatsfonds und alle Zielstaaten den regionalen Gegebenheiten nicht individuell Rechnung tragen kann und so zu suboptimalen Ergebnissen führen muss.66 Überdies würden sich die Verhandlungen
schwierig gestalten, da für eine allgemeine Akzeptanz alle einwilligen müssen.
Die meisten bilateralen Regeln zielen auf den Schutz bereits getätigter Investitionen und tragen wenig zur Liberalisierung bei. Die Santiago-Prinzipien
könnten ebenso wie Streitschlichtungsmechanismen in bilaterale Investitions65
66
Siehe hierzu: Diskussion zum Deutschen Auβenwirtschaftsgesetz in Kapitel § 9.B./E.
Siehe hierzu: Picot, Regulierung als Herausforderung, S. 658.
245
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
schutzabkommen eingebettet werden. Aufgrund des entstehenden Mehraufwands und der mangelnden Bereitschaft der Staaten, die Santiago-Prinzipien
verbindlich zu machen, könnte diesen Ansatz jedoch schwer umzusetzen sein.
Die wiederholte Analyse und Evaluation der Santiago-Prinzipien-Compliance durch Staatsfonds bewirkt einen Druck zu deren Umsetzung. Staatsfonds
sollten ein starkes Interesse haben, die Bedenken der Zielstaaten zu entkräften,
um so möglichen Restriktionen für ihre Investitionen entgegenzuwirken.67 Aufgrund der begrenzten Investitionskapazitäten in ihren Heimatmärkten und denen
der Entwicklungsländer sind Staatsfonds darauf angewiesen, auch im Westen zu
investieren.68
Eine internationale Regulierung findet insbesondere dann Zustimmung,
wenn sie mehr Vor- als Nachteile mit sich bringt.69 Da Staatsfonds neue Akteure
an den Finanzmärkten sind, werden sie argwöhnisch betrachtet und können ein
besonderes Objekt von Restriktionen sein. Staatsfonds haben somit einen Anreiz, sich einen guten Ruf zu machen, um ohne Hindernisse investieren zu können. Die Anwendung der Santiago-Prinzipien ist ein gutes Instrument, um die
eigene Reputation auf den Finanzmärkten zu verbessern.70
B. Prüfung der Eignung internationaler Organisationen zur
Staatsfondsregulierung
Der vorliegende Abschnitt behandelt mögliche Foren für eine weiterführende
Regulierung auf internationaler Stufe. Er geht dabei auf den IWF, die OECD,
die BIZ, die Weltbank, die UN und die WTO als Forum ein.71
I. Eignung des IWF
Der IWF scheint sich als Forum für eine Weiterführung der Santiago-Prinzipien
anzubieten. Einerseits hat er bereits bei der Formulierung dieser Grundsätze mitgewirkt72, andererseits verwalten Staatsfonds öffentliche Reserven, die in den
Aufgabenbereich des IWF fallen.73 Der IWF hat in seinem Jahresbericht 2008
festgehalten, dass die Auswirkungen von Staatsfonds auf die makroökonomi67
68
69
70
71
72
73
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 333.
Hassan, Practical Guide, S. 95.
Krieger, Immunität, S. 242.
Gurrìa, ICGN Annual Conference, S. 2; Norton, Santiago Principles, S. 125; Raab,
Staatsfonds, S. 9
Die einzelnen internationalen Organisationen wurden bereits unter § 7.E. vorgestellt.
Jedenfalls hat der IWF mit der Gründung des IFSWF bereits ein Forum gegründet, das
über breite Akzeptanz verfügt.
Siehe hierzu Kapitel § 10.B.
246
§ 13 Regulierungsansätze
sche und finanzielle Stabilität in seinen Aufgabenbereich Überwachung des reibungslosen Funktionierens des internationalen Währungssystems fallen.74 Der
IWF zeichnet sich durch seine Erfahrung hinsichtlich makroökonomischer und
finanzieller Stabilität aus. Er verfügt über 188 Mitglieder, weshalb eine Regelung innerhalb des IWF breite Akzeptanz finden würde.75 Für die Aufnahme
neuer Länder werden keine Bedingungen gestellt.76 Somit steht der Beitritt jedem Land mit einem Staatsfonds ebenso wie den Zielstaaten offen.
Der IWF hat sich überdies bereits mit der wirtschaftlichen Lage sowie dem
organisatorischen Aufbau seiner Mitgliedstaaten auseinandergesetzt und ist in
der Lage, auf die Bedenken der Herkunftsländer und Zielstaaten gleichermassen
einzugehen. Der IWF hat Einfluss auf die Wechselkurspolitik sowie die Konvertibilität laufender Zahlungen und trägt Verantwortung für die Finanzmarkstabilität.77
Seine Autorität über die Geldflüsse inklusive Investitionen ist jedoch nur
vage definiert. Bis anhin hat der IWF nur Erfahrungen darin, Best-PracticeEmpfehlungen für Kreditnehmer aufzustellen, die er durch ihre Kreditnehmereigenschaft auf die Einhaltung der Prinzipien verpflichten kann.78 Aufgrund seiner heterogenen Mitgliedschaft mit unterschiedlichen Zielsetzungen könnte sich
die Einführung verbindlicher Regeln durch den IWF schwierig gestalten.79 Er ist
nicht unumstritten. In der Vergangenheit hat er mehrfach Kredite zu schnell vergeben und dann den begünstigten Ländern sehr harte Auflagen auferlegt, die
schwer einzuhalten waren. Dies hat dem IWF viel Kritik eingebracht.80
II. Eignung der OECD
Auch die OECD könnte sich als Forum für ein multilaterales Abkommen eignen. Die OECD geniesst starkes Interesse und starken Rückhalt bei ihren Mitgliedsstaaten. Selbst bei Nicht-Mitgliedstaaten verfügt die OECD über eine
hohe Akzeptanz. Dies kann sicherlich unter anderem auf den Mechanismus der
Zusammenarbeit zurückgeführt werden.81
74
75
76
77
78
79
80
81
Sandor, Shareholder Governance, S. 970.
IWF, Informationsblatt, S. 1.
Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 285.
Gelpern, Sovereign Wealth, S. 10; Wahl, Anpassungsdruck, S. 2.
Gelpern, Sovereign Wealth, S. 10; Wahl, Anpassungsdruck, S. 2.
Terhechte, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 961.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 170; Terhechte, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 961.
Stingelin/Leduc, OECD, S. 14; siehe zum Mechnismus der Zusammenarbeit Kapitel
§ 7.E.I.4.
247
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Die OECD verfügt bereits über relevante Erfahrung bei der Verhandlung
von Abkommen dieser Art.82 Im Jahre 1998 scheiterte die Verhandlung zum
Entwurf des Multilateralen Investmentabkommens (MAI), welches in den früheren 1990er Jahren aufgenommen worden war.83 Ziel dieses Abkommens sollte
der Schutz ausländischer Investitionen sein.84
Die USA förderten die Übernahme der Verhandlungen zum MAI durch die
OECD, obwohl die EU die WTO als Forum bevorzugt hätte. Die EU sah bei
der OECD das Problem der Einseitigkeit, da ausschliesslich Industriestaaten in
der OECD etabliert sind. Die USA bevorzugte jedoch die Verhandlung auf Ebene
der OECD, da sie die Homogenität ihrer Mitglieder als Vorteil für einen besseren
Verhandlungserfolg sahen. Die Parteien der MAI-Verhandlungen gingen davon
aus, dass nach einem OECD-Abkommen diese beschlossenen Prinzipien in die
Verträge der WTO implementiert werden könnten.85 Die Entwicklungsländer
sollten diese Prinzipien auch ohne Beteiligung an ihrer Entwicklung nach Abschluss des Abkommens übernehmen.86
Trotz aller Bemühungen scheiterten die Verhandlungen in einem bereits
weit fortgeschrittenen Stadium am 3. Dezember 1998 an unüberwindbaren Interessengegensätzen und die Gespräche liefen nur noch informell weiter.87 Im Mai
2006 gab die OECD schliesslich ein unverbindliches Set of Good Practices, das
Policy Framework for Investment heraus.88
Gründe für das Scheitern der Verhandlungen waren laut Anna Gelpern
die mangelnde Involvierung von Entwicklungsländern sowie die dadurch fehlende rechtliche Legitimation. Selbst NGOs hatten sich gegen die Schaffung
der MAI auf Stufe der OECD ausgesprochen. Auch die Uneinigkeit unter den
OECD-Mitgliedstaaten wirkte sich negativ auf die Verhandlungen aus.89 Die
Etablierung eines Systems auf globaler Ebene, das private und öffentliche Inter-
82
83
84
85
86
87
88
89
Mavroidis, From ITO to WTO, S. 35 f.; Perkams, Investitionsrecht, S. 84; Ziegler,
Multilateraler Investitionsschutz, S. 76.
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 41.
Mavroidis, From ITO to WTO, S. 35 f.; Perkams, Investitionsrecht, S. 84; Ziegler,
Multilateraler Investitionsschutz, S. 76.
Mavroidis, From ITO to WTO, S. 35 f.; Perkams, Investitionsrecht, S. 84; Ziegler,
Multilateraler Investitionsschutz, S. 76.
Hirsch, International Tribunals, S. 345.
Hobe, Völkerrecht, S. 388; Mavroidis, From ITO to WTO, S. 35 f.; Perkams, Investitionsrecht, S. 84. Uneinigkeit bestand etwa über Ausnahmen im kulturellen Sektor oder
bei der Durchbrechung des Nichtdiskriminierungsgrundsatzes bezüglich Organisationen
der regionalen Wirtschaftsintegration.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 597.
Gelpern, Governance Conundrum, S. 311; Gilligan, Multilateral governance, S. 405;
Hirsch, International Tribunals, S. 345; Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 230 f.
248
§ 13 Regulierungsansätze
essen gleichermassen berücksichtigen und miteinander in Einklang bringen soll,
stellt eine grosse Herausforderung dar.90
Ein Hindernis für die Aufsetzung von Regeln für Staatsfondsinvestitionen
auf Ebene der OECD ist also darin zu sehen, dass nur wenige Herkunftsstaaten
von Staatsfonds OECD-Mitglieder sind.
Die OECD arbeitet sehr intensiv mit Nicht-Mitgliedstaaten zusammen. Für
einen OECD-Beitritt sind hohe Schranken gesetzt. Ein Land hat nachzuweisen,
dass es in die OECD passt (likemindedness). Für die Prüfung werden folgende
Aspekte näher beleuchtet: Marktwirtschaft, demokratische Prinzipien, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, Rechtsstaatlichkeit und Schutz der Menschenrechte.91 Einem Grossteil der Herkunftsstaaten von Staatsfonds wäre eine Mitgliedschaft verwehrt, da sie nicht demokratisch organisiert sind.92
Auch wenn die OECD nicht alle Staaten als Mitglieder umfasst, vereinen die
Mitglieder doch einen grossen Prozentsatz des Welthandels.93 Unter den Mitgliedern herrscht eine grössere Homogenität als in der WTO, was für eine Einigung
förderlich sein könnte. Nicht-Mitgliedstaaten könnten auch an den Verhandlungen teilnehmen und ein Abkommen mit den OECD-Staaten unterzeichnen.94
III. Eignung der BIZ
Die BIZ könnte sich als Instanz eignen, da 60 Zentralbanken Mitglieder sind,
die 95% des weltweiten BIP ausmachen. Überdies ist es die Aufgabe der BIZ,
Zentralbanken bei der Geld- und Finanzstabilität zu unterstützen.95
Die BIZ könnte ein Investitionsbüro mit der Aufgabe bilden, unparteiisch
die Risikoprofile Staatsfonds oder anderen staatlichen Investoren zu evaluieren
und zu überwachen. Die Institution würde Ratings ausgeben und könnte dabei
von einer qualifizierten Forschungseinrichtung oder NGO unterstützt werden.
Staatsfonds, die den Anforderungen entsprechen und als risikoneutral klassifiziert werden, könnten in den Zielstaaten von Sonderprüfungen ausgenommen
werden. Staatsfonds würden dadurch mehr Rechtssicherheit erhalten und wären
von nationalen Investitionsbeschränkungen weniger betroffen.96
90
91
92
93
94
95
96
Schill, Investitionsschutzrecht, S. 276.
Stingelin/Leduc, OECD, S. 17.
Siehe hierzu Kapitel § 6.A.II.
Rhinow, Schmid, Biaggini, Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 170.
Cohen, Tradeoff, S. 731.
§ 7.E.I.5.
Barbary/Bortolotti, Sovereign Wealth Funds and Political Risk, S. 337.
249
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
IV. Eignung der Weltbank
Die Weltbank eignet sich weniger als der IWF für eine Weiterentwicklung der
Santiago-Prinzipien. Die Aufgabe der Weltbank liegt eher in der Armutsbekämpfung und weniger darin, für ein stabiles Weltwirtschafts- und Währungssystems zu sorgen.97 Einzig das ICSID-Verfahren könnte von Interesse für
Staatsfonds sein, die Direktinvestitionen tätigen. Herkunftsstaaten von Staatsfonds und Zielstaaten von Staatsfondsinvestitionen könnten die Anwendbarkeit
der ICSID-Regeln in ihren bilateralen Investitionsschutzverträgen regeln und
überdies Staatsfonds als privatrechtliche Akteure definieren.
V. Eignung der UN
Für eine Umsetzung weiterführender Massnahmen über die UN spricht, dass
diese über eine grosse Anzahl an Mitgliedern verfügen, die sowohl Industrienationen als auch Schwellen- und Entwicklungsländer sind.98 Die UN waren bereits in der Vergangenheit Diskussionsforum für Auslandsinvestitionen. Diverse
Resolutionen wurden verabschiedet. Diese liessen aber verschiedene Interpretationen zu oder waren nicht im Interesse der Industriestaaten formuliert.99 Obwohl die UN über eine konkurrenzlos hohe Akzeptanz verfügen, ist auf ihrer
Stufe wegen zu unterschiedlicher Interessenlagen nur schwer ein Konsens zu
finden, der für den Erlass von rechtsverbindlichen Regeln unerlässlich ist.100
VI. Eignung der WTO
Die WTO hat im Hinblick weiterführende Massnahmen hinsichtlich Staatsfondsinvestitionen den Nachteil, dass Verhandlungen in ihrem Rahmen langsam sind
und nicht immer erfolgreich abgeschlossen werden können, wie das Beispiel der
Doha-Runde zeigt. Durch die hohe Anzahl an Mitgliedstaaten mit unterschiedlichen Interessen ist es auch hier schwierig, einen gemeinsamen Nenner zu finden.101
Zudem ist die veränderte Situation der Geldströme eine neue Herausforderung für die WTO. Früher flossen Investitionen vor allem vom Westen in den Osten – von Industrieländern hin zu Entwicklungs- und Schwellenländern. Dies
hat sich jedoch in den letzten Jahren stark verändert. Heute investieren Entwicklungs- und Schwellenländer vermehrt auch in Industrieländern. Dieser neue
Geldfluss eröffnet interessante Möglichkeiten für internationale Kooperationen
97
98
99
100
101
Rowohl, Abgrenzung, S. 65, S. 69.
United Nations, Main Organs, S. 1.
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 221.
Siehe auch: Knauff, Regelungsverbund, S. 270 ff.
Cohen, Tradeoff, S. 727; Hamamoto, Japan, S. 478.
250
§ 13 Regulierungsansätze
in der WTO. Zusätzlich liegt der Vermögensfluss von den Entwicklungsländern
hin zu den entwickelten Ländern meistens in den Händen von Staaten und nicht
privaten Investoren.102 Diese Umverteilung der Kapitalflüsse kann sich positiv
auf Verhandlungen auf Stufe der WTO auswirken.
Überdies existiert bereits ein sehr enges Netz an bilateralen Investitionsschutzabkommen.103 Weiter sind fast alle Staaten mit Staatsfonds sowie Zielstaaten von Staatsfondsinvestitionen Mitglieder der WTO.104 Die G20-Staaten
könnten den Anstoss zur Entwicklung eines Abkommens auf Stufe der WTO
geben.105
Innerhalb der WTO können verschiedene Verhandlungsthemen kombiniert
werden (Single Undertaking); dies kann nützlich sein, indem schwierigere Themen mit wichtigen kombiniert werden, um Beschlüsse in verschiedenen schwer
zu verhandelnden Themen herbeizuführen. Dieses Vorgehen erschwert aber
auch das Finden eines Konsens.106 Festzuhalten ist, dass es grundsätzlich nach
wie vor schwierig ist, im Rahmen der WTO zu positiven Verhandlungsergebnissen zu kommen, da in der heterogenen Mitgliedschaft zu unterschiedliche Interessenlagen herrschen.
VII. Eignung eines informellen Forums wie G7 oder G20
Der Vorteil informeller Treffen der Staats- und Regierungschefs liegt in einem
schnelleren und effizienteren Verfahren als über eine internationale Organisation wie die WTO, die UN oder die OECD. Insbesondere die kleine Anzahl Teilnehmer sowie die Heterogenität der Beteiligten hilft, kurzfristige Lösungen zu
finden. Diese können durch rechtskräftige multilaterale Verträge kodifiziert werden, finden jedoch ausserhalb der G7-Staaten in der Regel keine Anwendung.
Für die Umsetzung sind sie auf die Zusammenarbeit mit einer internationalen
Organisation angewiesen.
Das Hauptproblem der G7 und der G20 ist das der Legitimation. Für eine
Regelung von Weltwirtschaftsproblemen wie den Investitionen von Staatsfonds
und anderen internationalen staatlichen Investoren ist ihre Legitimation zu
schwach, die sie lediglich aus der ökonomischen Potenz ihrer Mitglieder beziehen. Ihre Möglichkeiten sind sehr beschränkt und übersteigen diejenigen der
UN nicht.107 Insbesondere ist es problematisch, dass 173 Länder der Erde nicht
durch die G20 repräsentiert werden, was die Frage aufwirft, wie diese Länder in
102
103
104
105
106
107
Mattoo/Subramanian, Currency Undervaluation, S. 1149.
Aslund, MIA, S. 1.
Chaisse, GATS, S. 3.
Aslund, MIA, S. 7; Rose, Selling, S. 57.
Ziegler, Wirtschaftsvölkerrecht, S. 234; § 7.E.1.
Siehe zu den Grenzen der G20: Melber, Global Governance, passim.
251
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Diskussionen und Entscheidungen durch die G20 zu berücksichtigen wären.
Eine Möglichkeit wäre die Einbindung von Regionalgruppen.108
C. Zusammenfassung
Die Regulierung von Staatsfonds sowie ihren Herkunfts- und Zielstaaten kann
auf einzelstaatlicher und völkerrechtlicher Ebene stattfinden.
Massnahmen auf einzelstaatlicher Ebene bieten die grösste Flexibilität und
sind in der Regel – verglichen mit anderen Massnahmen – einfach umzusetzen,
da lediglich der nationale Konsens gefunden werden muss. Damit die nationalen
Massnahmen nicht protektionistisch ausgestaltet werden, ist jedoch ein Kodex
notwendig, der die Rahmenbedingungen für die nationalen Gesetzgeber festlegt. Insbesondere der Terminus «nationale Sicherheit» müsste definiert werden,
sodass nationale Regierungen nicht unter dem Deckmantel der «nationalen Sicherheit» Protektionismus betreiben können. Überdies finden nationale Regulierungen nur Anwendung im staatlichen Herrschaftsbereich. Dadurch dass Länder
unterschiedliche Regulierungsmassnahmen treffen, können Staatsfonds auf Länder ausweichen, die weniger strenge Investitionsbedingungen kennen und so die
sogenannte Regulierungsarbitrage nutzen.
Auf völkerrechtlicher Ebene wurden bereits Best Practices und die Santiago-Prinzipien herausgegeben, um Staatsfondsinvestitionen sowohl auf Ebene
der Herkunftsländer als auch auf Ebene der Zielländer von Staatsfondsinvestitionen zu regulieren. Problematisch ist, dass Verstösse gegen Best Practice und die
Santiago-Prinzipien nur sozial, nicht aber rechtsverbindlich sanktioniert werden
können. Die Einhaltung bestehender Regeln lässt sich nicht rechtssicher durchsetzen, da eine zuständige Gerichtsbarkeit fehlt, die Verstösse ahnden und Strafen verhängen könnte. Dies kann auf Ebene multilateraler Konsens-Organisationen offenbar nicht geschehen, da diese nur unverbindliches Soft Law generieren
können.
Ein Mehrheitsbeschluss der UN-Generalversammlung oder der WTO zur
Einrichtung verbindlicher Regelungen und deren laufende Überprüfung durch
eine UN- oder WTO-Stelle, die auch eine Schiedsgerichtbarkeit mit Durchsetzungsbefugnis umfassen müsste, scheint der einzig gangbare Weg zur Schaffung eines Hard Law zu sein, das auch tatsächlich durchsetzbar wäre. Dies
scheint aber angesichts der globalen wirtschaftspolitischen Rahmenbedingungen zurzeit nicht wahrscheinlich, sodass eine Klärung der Situation wohl nur allmählich und marktförmig durch Selbstverpflichtung und Peer Pressure zu erwarten ist.
108
Berensmann/Fues/Volz, G20, S. 2.
252
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
Das vorliegende Kapitel stellt anhand eines potenziell zu gründenden Schweizer
Staatsfonds dar, wie ein Staatsfonds aufgestellt werden müsste, damit er den Anforderungen einer guten Unternehmensführung entspricht und dazu beiträgt,
dass er als «normaler» institutioneller Investor angesehen wird.
Hierzu wird zuerst auf Forderungen nach einem Staatsfonds eingegangen. In
einem zweiten Schritt werden Möglichkeiten der Gründung sowie die Umsetzung diskutiert. In einem dritten Schritt wird betrachtet, wie ein Staatsfonds organisiert sein müsste, um mit den Santiago-Prinzipien konform zu sein. Abschliessend werden Argumente für und gegen die Gründung eines Schweizer
Staatsfonds abgewogen; unter besonderer Berücksichtigung der Frage, ob ein
Staatsfonds als Abwehrmassnahme für eine ausländische Investition geeignet
ist.
A. Forderung nach einem Schweizer Staatsfonds
Die Schweiz sieht sich wiederkehrend mit Forderungen aus Politik und Bevölkerung nach der Einrichtung eines Staatsfonds konfrontiert.1 Ziele eines Staatsfonds könnten unter anderem die Unterstützung der heimischen Wirtschaft, die
Senkung des hohen Franken-Kurses und ein Beitrag zur Generationengerechtigkeit sein.2 Des Weiteren würde eine renditeoptimierte Bewirtschaftung der Devisenreserven mit einem höheren Ertragspotenzial und einer breiteren Diversifizierung ermöglicht, indem ein Teil der Devisenreserven der SNB in den
Staatsfonds ausgelagert werden könnte.3 Ausserdem sollen die aktuell günstigen
Zinsen für die Aufnahme eines Darlehens zur Gründung eines Staatsfonds genutzt werden.4
Martin Landolt 5 und Konrad Graber 6 haben beide unabhängig voneinander per Postulat den Bundesrat beauftragt, die Schaffung eines Staatsfonds
zu prüfen. Der Bundesrat trat auf den Antrag ein und hat die Möglichkeit einer
Gründung analysiert.7 Das Ergebnis kommunizierte er am 12. Dezember 2016
im Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats 15.3017. Der Bundesrat
1
2
3
4
5
6
7
AEK, Geschäftsbericht, S. 17; Borkert, Staatsfonds, S. 1; Chapman, SNB, passim;
Habegger, Swiss Funds, S. 9; Wyss, Staatsfonds, S. 1.
Reichlin/Liechti, Strategie, S. 37.
Borkert, Staatsfonds, S. 1; Habegger, Swiss Funds, S. 9; Rozanov, the next 10
years, S. 4.
Kleck, Schaffung eines Staatsfonds, S. 1.
BDP-Politiker und Nationalrat.
CVP-Politiker und Ständerat.
Postulat, 15.3581; Postulat, 15.3017.
253
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
äusserte sich darin gegen die Errichtung eines Staatsfonds. Als Gründe führte er
an, dass ein Staatsfonds zur einer Erhöhung der Verschuldung führen würde,
was im Widerspruch zur Schuldenbremse stünde. Überdies sieht er die Gefahr,
dass der Bund durch die Gründung eines Staatsfonds und der Investition im
Ausland zur Schwächung des Schweizer Frankens Wechselkursrisiken übernehmen würde. Des Weiteren bestehe die Gefahr, dass in die Unabhängigkeit der
SNB eingegriffen würde, da der Bund seine Investitionen mit der Tätigkeit der
SNB abstimmen müsste.8 Die vorliegende Arbeit berücksichtigt die ablehnende
Haltung der SNB und des Bundesrates und zeigt eine Möglichkeit auf, ohne
Einverständnis der SNB oder des Bundes einen Staatsfonds zu gründen. Nachfolgend wird auf die unterschiedlichen Anlässe für die Gründung eines Staatsfonds eingegangen.
I. Unterstützung der heimischen Wirtschaft
Stéphane Garelli, Professor am Lausanner Management Institut (IMD), und
Konrad Graber schlugen vor, einen Staatsfonds zur Investition in Infrastruktur, Forschung, Entwicklung sowie Bildung einzusetzen.9 Darin sollten Mittel
für grössere Infrastrukturinvestitionen10 und Abwehrmassnahmen gegen unerwünschte ausländische Investitionen11 angespart werden. Ein solcher Staatsfonds könne in Unternehmen investieren, die Gelder benötigen und für die
Schweiz von strategischer Bedeutung sind.12
Überdies könnte ein Staatsfonds Schweizer Volksvermögen im Ausland in
Immobilien und Unternehmen anlegen. Möglich wären auch Beteiligungen der
SNB an zukunftsträchtigen ausländischen Industrien.13 Gerhard Pfister 14
und Hans Altherr 15 sehen einen Staatsfonds als Mittel, um die Wettbewerbsfähigkeit der Schweizer KMU zu stärken. Mittels Mehrheitsbeteiligungen in
ausländischen Unternehmen solle Ertrag erwirtschaftet werden, der inländischen Unternehmen zu Gute käme.16
8
9
10
11
12
13
14
15
16
Bericht des Bundesrats vom 12. Dezember 2016, S. 4.
Knupfer,Staatsfonds, S. 1; siehe Punkt 1 im Postulat 15.3017.
AEK, Geschäftsbericht, S. 17; Reichlin/Liechti, Strategie, S. 37.
Vgl. § 13.
Bodenmann, Staatsfonds, S. 1 f.; Sidler, BVG-Einheitsfonds, S. 501 ff.
Postulat, 15.3017, Punkt 2 und 6.
CVP-Politiker und Nationalrat.
FDP-Politiker und ehemaliger Ständerat.
Borkert, Staatsfonds, S. 1; Habegger, Swiss Funds, S. 9.
254
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
II. Bekämpfung des hohen Franken-Kurses und Optimierung der
Reserveverwaltung
Zweitens könnte der Staatsfonds dazu dienen, den Schweizer Franken abzuwerten.17 Dieser wurde im Laufe der Finanz- und Wirtschaftskrise 2007/08 einem
starken Wachstumsdruck ausgesetzt, sodass die SNB am Devisenmarkt intervenieren musste, um den Schweizer Franken abzuwerten. Diese Interventionen
haben dazu geführt, dass sich die Aktiva der SNB, insbesondere die Devisenreserven,18 fast verzehnfacht haben.19 Ein Staatsfonds würde die Möglichkeit bieten, diese Schweizer Devisenreserven mit mehr Ertrag zu bewirtschaften. Durch
geschickte Investitionen erhoffen die Befürworter eine höhere Rendite als durch
eine einfache Geldanlage durch die SNB.20
1. Devisenreserven der Schweiz
Ende 2015 verfügte die Schweiz über Devisenreserven21 in der Höhe von
CHF 541 Milliarden und stand damit an vierter Stelle hinter China, Japan und
Saudi-Arabien.22 Die Devisenreserven der Schweiz sind nicht wie bei einem
Grossteil der Staatsfonds durch den Export von Rohstoffen erwirtschaftet worden, sondern vielmehr durch Geldschöpfung der SNB.23
2. Entwicklung der Devisenreserven der Schweiz
Durch eine unerwartet starke Aufwertung des Schweizer Frankens wurde die
schweizerische Wirtschaft im Nachgang der Wirtschaftskrise 2007/08 in Bedrängnis gebracht. Der Euro war von einem Höchststand im Jahre 2007
(1,67 Franken pro Euro) kontinuierlich gesunken, bis er am 9. August 2011 die
Parität unterschritten hatte. Nachdem die Nationalbank verschiedentlich am Devisenmarkt aktiv geworden war, um den überbewerteten Schweizer Franken abzuwerten, kündigte sie am 6. September 2011 an, einen Mindestkurs von
1,20 Franken pro Euro verteidigen zu wollen. Dies sei notwendig, um der deflationären Entwicklung entgegenzuwirken; zur Umsetzung dieses Mindestkurses
17
18
19
20
21
22
23
Borkert, Staatsfonds, S. 1; Habegger, Swiss Funds, S. 9.
Grundlage jeder Staatsfondsgründung sollte das Vorhandensein exzessiver Währungsreserven sein, welche das Mass für die Geldwirtschaft benötigter Reserven übersteigen.
Vgl. Reisen, Staatsfonds, S. 26.
Hügli, Interview, S. 1; Amman, Lösung, S.1.
Bericht des Bundesrats vom 12. Dezember 2016, S. 20; Chapman, SNB, passim.
Unter Währungsreserven versteht man Aktiva der Nationalbank, die man für internationale Zwecke einsetzen kann. Dazu gehören Gold, Devisen sowie Reservepositionen
beim IWF. Vgl. Baltensperger, Währungsreseven, S. 309.
Hügli, Interview, S. 1; Amman, Lösung, S.1.
Hügli, Interview, S. 1.
255
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
sei sie bereit, wenn notwendig unbeschränkt Devisen einzukaufen.24 Am 15. Januar 2015 entschied sich die SNB, dieses Kursziel fallen zu lassen und der
Schweizer Franken stieg zeitweise auf 0.85 Franken pro Euro an. In der Folge
fuhr die SNB mit regulären Interventionen zur Schwächung des Schweizer Frankens fort und häufte dadurch grosse Mengen an Devisen an.25
Die folgende Darstellung zeigt die Entwicklung der Währungsreserven der
Schweiz von 2006 bis 2015:
600
500
400
300
200
100
0
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
2015
Abbildung 4: Entwicklung der Devisenreserven anhand der Jahresberichte der SNB
2006–2015 in CHF. Vgl. Geschäftsberichte SNB.
3. Überbewertung des Schweizer Frankens
Die Überbewertung des Schweizer Frankens hat verschiedene Ursachen. Unter
anderem verfügt die Schweiz über einen Leistungsbilanzüberschuss, d.h. sie exportiert mehr, als sie importiert.26 Dieser Leistungsbilanzüberschuss enthält
auch ausländische Direktinvestitionen,27 Bankgeschäfte und Erträge aus dem
Rohstoffhandel. In der Vergangenheit konnte die Schweiz den Überschuss in
24
25
26
27
SNB, Medienmitteilung 6. September 2011, S. 1; Sornette, Souveränitätsfonds, S. 2.
Sornette, Souveränitätsfonds, S. 1; SNB, Medienmitteilung 1. Januar 2015, S. 1.
Der Leistungsbilanzüberschuss hat wieder stark abgenommen. Betrug er 2013 noch
CHF 68 Milliarden, waren es 2014 und 2015 noch CHF 45 Milliarden. Vgl. Neinhaus,
Leistungsbilanz, S. 1; SNB, Zahlungsbilanz, S. 1; Schöchli, Schweizer Leistungsbilanz,
S. 1.
Die Schweiz geniesst im Ausland, insbesondere im Euro-Raum, einen guten Ruf. Dies
zieht viele Investoren an, was die Nachfrage nach Schweizer Franken ansteigen lässt.
Dieser Anstieg des Schweizer Frankens lässt den Wechselkurs und damit den Wert des
256
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
der Leistungsbilanz durch ein Defizit in der Kapitalbilanz ausgleichen. Im Jahre
2010 und den darauf folgenden Jahren nahmen die schweizerischen Investitionen ins Ausland ab.28 Dieser Rückgang kann unter anderem durch die unsicheren Bedingungen im Ausland erklärt werden, die dazu führten, dass weniger
Schweizer Investoren im Ausland investierten.29 Überdies gilt die Schweiz generell als «sicherer Hafen» und hatte so insbesondere im Nachgang der Finanzkrise viele ausländische Investoren angezogen, was die Nachfrage nach Schweizer Franken stark ansteigen liess.30
Ein weiterer Faktor für die Überbewertung sind laut Bundesrat die hohen inländischen Ersparnisse der Schweiz, die seit 2010 vermehrt in der Schweiz angelegt würden.31
III. Generationengerechtigkeit
Mittels eines Staatsfonds solle ausserdem die obligatorische Vorsorge restrukturiert werden.32 Ein Staatsfonds könnte zusätzliche Einnahmen zur Finanzierung
der AHV generieren und damit zur Generationengerechtigkeit beitragen, wie
Ziel verschiedener Staatsfonds ist.33
IV. Nutzung der Negativzinsen
Das aktuelle Negativzinsumfeld weckt Begehrlichkeiten, es zur Gründung eines
Staatsfonds zu nutzen. Unter anderen schlug der CVP-Politiker, Konrad Graber die Schaffung eines Staatsfonds mithilfe der Ausgabe einer langfristen
Staatsanleihe vor.34
B. Gründung eines Staatsfonds
Der vorliegende Abschnitt geht auf eine mögliche Gründung eines Staatsfonds
ein und zeigt anhand der Santiago-Prinzipien und der Schweizer Bestimmungen
für gute Corporate Governance 35 auf, was bei einer solchen Gründung zu beachten wäre. Hierzu wird zuerst auf die Zielsetzung, dann auf die Finanzierung
28
29
30
31
32
33
34
35
Schweizer Frankens gegenüber dem Euro ansteigen. Vgl. Mugglin, Ende Wechselkurs,
S. 5.
Sornette, Souveränitätsfonds, S. 2.
Mugglin, Ende des Mindestkurses, S. 17.
Bericht des Bundesrats vom 12. Dezember 2016, S. 6; Fuster, Innovation, S. 23.
Bericht des Bundesrats vom 12. Dezember 2016, S. 6.
Bodenmann, Staatsfonds, S. 1 f.; Sidler, BVG-Einheitsfonds, S. 501 ff.
Siehe Kapitel § 5.C.III. und § 5.D.
Kleck, Schaffung eines Staatsfonds, S. 1; Ritter/Mussler, 500 Milliarden, S. 1.
Corporate Governance des Bundes, Leitsätze, S. 1.
257
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
und rechtliche Grundlage und abschliessend auf die Organisationsstruktur eines
möglichen Schweizer Staatsfonds eingegangen.
I. Zu verfolgende Ziele eines Schweizer Staatsfonds
Mit Staatsfonds wird die Gefahr verbunden, dass sie anstatt für rein wirtschaftliche auch für politische, strategische und teilweise sogar geostrategische Zwecke genutzt werden können.36 Für einen Staatsfonds ist es deshalb wichtig, seine
Ziele transparent und nachvollziehbar offenzulegen. Überdies müssen seine
Ziele mit der makroökonomischen Politik des Gründungsstaates in Einklang stehen.37
1. Wirtschaftlichkeit und Transparenz der Ziele
In vorangegangenen Kapiteln ist dargestellt worden, dass es für einen Staatsfonds, der keine Bedenken aufwerfen will, notwendig ist, die ausschliessliche
Verfolgung rein wirtschaftlicher Ziele transparent und glaubhaft darzulegen.38
Reine Wirtschaftlichkeit ist dann gegeben, wenn ausschliesslich geldwerter Nutzen angestrebt wird, der zu einer Verbesserung der eigenen ökonomischen Situation führt.39 Die Motivation hinter einer Investition ist für Aussenstehende jedoch oftmals nur schwer bis unmöglich nachzuvollziehen und ein generelles
Verbot politischer Investitionen schwer umzusetzen.40 Deshalb verbieten die
Santiago-Prinzipien politische Investitionen nicht, sondern fordern stattdessen
einen offenen und transparenten Umgang mit den eigenen Zielen und Motiven.41
Der Anlass für die Gründung eines Staatsfonds muss im öffentlichen Interesse liegen und gemäss Art. 42 BV42 zwingend in der Bundesverfassung festgehalten werden. Die Ziele und Motive eines Schweizer Staatsfonds müssen im
Gründungsstatut definiert werden. Damit wäre der von den Santiago-Prinzipien
geforderten Transparenz der Ziele Genüge getan.43
36
37
38
39
40
41
42
43
§ 6.A.I.
Siehe Art. 2 und 3 GAPP.
Siehe hierzu Kapitel § 6.B. und § 11.C.I.
Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, S. 115.
Benyon, National Champions, S. 97.
§ 11.C.I.
«Der Bund erfüllt die Aufgaben, die ihm die Bundesverfassung zuweist (Satz 1). Siehe
Art. 42 Abs. 1 BV.
Siehe Art. 2 GAPP.
258
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
2. Eingliederung in die makroökonomische Politik
Die Gelder eines Staatsfonds müssen so verwaltet werden, dass sie mit der makroökonomischen Politik des Gründungsstaates in Einklang stehen, insbesondere
darf die Tätigkeit der Nationalbank nicht konterkariert werden.44 Dies hat zur
Folge, dass die Investitionstätigkeit des Staatsfonds mit der SNB abgesprochen
werden müsste, was heikel hinsichtlich der Unabhängigkeit der beiden Institutionen ist.
3. Mögliche Zielsetzung für einen Schweizer Staatsfonds
Kapitel § 5.C.III. behandelte mögliche Ziele von Staatsfonds: Konjunkturstabilisierung, Wahrung eines volkswirtschaftlichen Währungsgleichgewichts, Gewährleistung von Generationengerechtigkeit, Optimierung der Reserveverwaltung, Entwicklung der heimischen Wirtschaft sowie ethische Zwecke und
solche der Nachhaltigkeit.45 Wie unter § 14.A. dargestellt, sind die Vorstellungen der Zielsetzung für einen Schweizer Staatsfonds sehr unterschiedlich. Sie
reichen von einer Abschwächung des Schweizer Frankens bis hin zur Unterstützung der nationalen Wirtschaft. Auf die Umsetzbarkeit der Ziele wird unter
§ 14.III. eingegangen.
II. Finanzierung
Der vorliegende Abschnitt geht auf die Finanzierung eines Schweizer Staatsfonds ein. In einem ersten Teil setzt er sich mit den Anforderungen an die Finanzierung auseinander, in einem zweiten Teil mit der Herkunft der Mittel und in
einem dritten Teil behandelt er die Struktur einer möglichen Finanzierung.
1. Anforderungen an die Finanzierung
Zur Finanzierung eines Staatsfonds sowie zur Entnahme von Geldern sind klare,
gesetzlich normierte Regeln vorzusehen, insbesondere wenn der Staatsfonds das
Haushaltsbudget unterstützen muss.46 Existieren keine bindenden Regeln, besteht die Gefahr, dass masslos Gelder bezogen werden oder keine Einzahlungen
stattfinden.47 Die Santiago-Prinzipien fordern deshalb Regeln, die auch offen
gelegt werden sollen.48
44
45
46
47
48
Art. 3 GAPP; § 11.C.I.
Siehe § 5.C.III.
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 5; Das/Lu/Mulder/Sy,
Considerations, S. 8.
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 21.
Principle 4 GAPP.
259
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
Wichtig ist überdies, dass geeignete Rechnungslegungsstandards ausgewählt werden und eine an diese angepasste Finanzierungsstruktur besteht.49 Die
Santiago-Prinzipien sehen hierfür vor, dass international akzeptierte oder nationale Standards gewählt werden sollen.50
Die Schweiz sieht für öffentlich- wie auch privatrechtliche Unternehmungen
vor, dass sie eine Rechnungslegung vornehmen. Die Aufgabe der Rechnungslegung ist: die Dokumentation, die Rechenschaftsablegung und Information, die
Kontrolle und die Disposition.51
Für öffentlich-rechtliche Unternehmen bestimmt das Finanzhaushaltsgesetz,
dass sich die Rechnungslegung des Bundes nach allgemein anerkannten Rechnungslegungsstandards richtet.52 Der Bund wählt laut Art. 53 FHV die IPSAS
(International Public Sector Accounting Standards).53
Für privatrechtliche Unternehmen ist die Rechnungslegung im Obligationenrecht festgelegt. Unternehmen, die im vorangegangenen Jahr einen Umsatzerlös von CHF 500.000 oder mehr erzielt haben, sind gemäss Art. 957 OR zur
Buchführung und Rechnungslegung verpflichtet.54
Ein Staatsfonds der Schweiz müsste unabhängig vom staatlichen Budget
verwaltet werden. Es müsste klar geregelt werden, wie Mittel eingebracht werden und für welche Zwecke Mittel entnommen werden können. Diese Regeln
müssten im Gründungsstatut hinterlegt werden.
2. Herkunft der Mittel
Wie unter § 5.C.II. dargestellt, können Staatsfonds aus Einkünften aus dem Verkauf endlicher Rohstoffen oder aus anderen Währungsreserven finanziert werden.55 Für die Gründung eines Staatsfonds ist es somit irrelevant, woher die Devisen stammen.56 Beispiele für Staatsfonds, welche nicht aus Rohstofferlösen
gegründet worden sind, sind die Staatsfonds aus China und Singapur.57 Diese
Staatsfonds könnten der Schweiz als Vorbild dienen, da ihre Geldmittel nicht
aus dem Verkauf endlicher Rohstoffe stammen, was auch in der Schweiz der
Fall wäre.58
49
50
51
52
53
54
55
56
57
58
Staub/de Planta, Schweiz, S. 17.
Art. 11 GAPP.
EFV, Haushaltsführung, S. 41.
Art. 48 FHG.
Art. 53 Finanzhaushaltsverordnung (FHV) vom 5. April 2006, SR 611.01.
Art. 957 OR.
Hügli, Interview, S. 1.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 181.
Hügli, Interview, S. 1.
Kleck, Schaffung eines Staatsfonds, S. 1.
260
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
3. Struktur der Finanzierung
Grundsätzlich kommen drei Möglichkeiten zur Finanzierung eines Schweizer
Staatsfonds in Frage: Erstens könnten die nicht für die Geldpolitik erforderlichen Devisenreserven der SNB in einen Staatsfonds ausgelagert werden. Zweitens könnten die finanziellen Mittel für eine Staatsfondsgründung durch die
Aufnahme langfristiger Staatsanleihen am Kapitalmarkt besorgt werden.59 Drittens könnten die Gelder durch die Einführung einer Steuer auf Finanztransaktionen eingenommen werden.60
a) Auslagerung der Devisenreserven der SNB
Eine Möglichkeit zur Staatsfondsfinanzierung ist die Auslagerung der nicht für
die Geldwirtschaft benötigten Devisenreserven in einen Staatsfonds. Dies hätte
eine positive Auswirkung auf die Renditemöglichkeiten und Risiken der Währungsreserven für die SNB.61 Für die Auslagerung stehen vier Möglichkeiten
zur Verfügung: Erstens mithilfe eines Darlehens der SNB an den Bund, zweitens über einen Aktienkauf von Staatsfondsaktien durch die SNB, drittens durch
ein direktes Darlehen der SNB an den Staatsfonds und viertens durch die Ausschüttung überschüssiger Währungsreserven in Form einer Gewinnausschüttung an den Staatsfonds.
aa) Darlehen der SNB an den Bund
Die SNB kann theoretisch dem Bund ein Fremdwährungsdarlehen in Höhe der für
die Währungspolitik nicht benötigten Währungsreserven gewähren. Mit diesen
Mitteln würde dem Staatsfonds das Dotationskapital zur Verfügung gestellt.62 Aktuell fehlt im Schweizer Recht jedoch die Grundlage für diese Auslagerung; der
SNB ist es vielmehr verboten, dem Bund ein Darlehen zu gewähren.63
bb) Erwerb von Aktien durch die SNB
Die Auslagerung kann überdies geschehen, indem die SNB Aktien des Staatsfonds mit einem Teil der Devisenreserven erwirbt. Die SNB kann gemäss
Art. 12 NBG64 Beteiligungen eingehen, wenn dies der Erfüllung ihrer Aufgaben
59
60
61
62
63
64
Brunetti, fuw, S. 1; siehe auch i.A. Gelpern, Governance Conundrum, S. 294.
Kleck, Schaffung eines Staatsfonds, S. 1; SP-Schweiz, Medienmitteilung, S. 1.
Chapman, SNB, passim.; Rozanov, the next 10 years, S. 4.
Staub/de Planta, Schweiz, S. 17.
Gemäss NBG darf die SNB dem Bund weder Kredite noch Überziehungsfazilitäten zur
Verfügung stellen. Vgl. Art. 11 Abs. 1 NBG; siehe auch: Jordan, Erläuterungen, S. 5.
Bundesgesetz über die Schweizerische Nationalbank vom 3. Oktober 2003 (Nationalbankgesetz, NBG), SR 951.11.
261
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
dient. Art. 12 NBG richtet sich primär an Zweckgesellschaften, welche zur Herstellung von Banknoten und des Zahlungsverkehrs beitragen.65 Wird der Staatsfonds als Instrument zur Bekämpfung des hohen Schweizer Frankens eingesetzt,
kann argumentiert werden, dass die Beteiligung der SNB an einem Staatsfonds
durch Art. 12 NBG i.V.m. Art. 5 NBG gedeckt ist. Für weitere Zwecke wäre die
Argumentation schwierig zu führen.
cc) Darlehen der SNB an den Staatsfonds
Alternativ könnte der Staatsfonds direkt ein Devisendarlehen von der SNB erhalten. Dieses Darlehen müsste durch SNB-repofähige Effekte besichert werden. Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. e NBG kann die SNB zur Umsetzung ihrer gesetzlichen Aufgaben gemäss Art. 5 Abs. 1 und 2 NBG Kreditgeschäfte mit Banken
und anderen Finanzmarktteilnehmern66 abschliessen. Bedingung dafür ist, dass
für das Darlehen ausreichend Sicherheiten verfügbar sind. Der Gesetzgeber unterlässt es, den Begriff ausreichende Sicherheiten zu definieren.67 Gemäss Merkblatt zu den Richtlinien der SNB über das geldpolitische Instrumentarium sind
nur marktfähige und hochliquide Finanzinstrumente SNB-repofähig.68 Das Dotationskapital für den Staatsfonds müsste durch den Bund zur Verfügung gestellt
werden.
dd) Ausschüttung von Dividenden
Eine weitere Möglichkeit ist die Ausschüttung von Gewinne an einen Staatsfonds. Grundsätzlich verfolgt die SNB nicht das Ziel, Gewinne zu erwirtschaften und diese auszuschütten. Erwirtschaftet sie Gewinn, kann sie selbst darüber
entscheiden, ob und wieviel Gewinn sie ausschüttet.69 Bei der Ausschüttung
muss sie aber berücksichtigen, dass sie durch die BV verpflichtet ist, aus den Erträgen ausreichende Währungsreserven zu bilden.70 Sind ausreichende Währungsreserven gebildet, kann der übrige Teil an Bund und Kantone ausgeschüt-
65
66
67
68
69
70
Gutachten, SNB UBS Transaktion, S. 9.
Eine zur Verwaltung von Devisenreseven gegründete Zweckgesellschaft kann als Finanzmarktteilnehmer klassifiziert werden. Gemäss Botschaft sind Finanzmarktteilnehmer Personen, die auf den Finanzmärkten tätig sind. Vgl. Botschaft, 26. Juni 2002, S. 6195; Gutachten, SNB UBS Transaktion, S. 7.
Vor der Revision legte Art. 14 NBG im Detail fest, was unter einer SNB-repofähigen Effekte verstanden wird. Mit der Änderung wollte man ermöglich, den aktuellen Gegenbenheiten Rechnung zu tragen, ohne jedesmal das Gesetz ändern zu müssen. Vgl. Botschaft,
26. Juni 2002, S. 6199.
SNB, geldpolitisches Instrumentarium, S. 4.
Kuhn, Revision, S. 548.
Art. 99 Abs. 3 BV i.V.m. Art. 30 NBG.
262
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
tet werden.71 Die aktuellen Bestimmungen müssten angepasst werden, sodass
auch Ausschüttungen an einen Staatsfonds möglich würden.72 Bei der Revision
zum neuen Nationalbankengesetz wurde diskutiert, Gewinne der SNB in einen
Ausschüttungsfonds zu transferieren, der von Bund und Kantonen gemeinsam
verwaltet werden würde. Der Vorschlag wurde jedoch vom Nationalrat abgelehnt.73
Die aktuell hohen Währungsreserven benötigen gemäss SNB und eidgenössischem Finanzdepartement eine Stärkung der Eigenkapitalbasis der SNB. Da
Ausschüttungen nur vorgenommen werden dürfen, wenn dies nicht zu einer Unterdeckung der Ausschüttungsreserve führt, ist es eher unwahrscheinlich, dass
zusätzliche Währungsreserven in einen Staatsfonds ausgeschüttet werden können.74 Dieser Weg würde offen stehen, wenn etwa der Euro ansteigen und die
Schweiz durch dessen Verkauf Gewinn erwirtschaften würde.75
b) Ausgabe einer Staatsanleihe
Eine weitere Möglichkeit ist, dass der Bund mittels der Ausgabe einer Staatsanleihe das Geld für den Staatsfonds beschafft.76 Laut Art. 60 Abs. 2 FHG77 kann
die Eidgenössische Finanzverwaltung Gelder am Kapitalmarkt aufnehmen, um
die Zahlungsbereitschaft sicherzustellen.78 Das aktuelle Tief- und Negativzinsumfeld zeigt sich günstig für die Ausgaben langfristiger Obligationen.79 Der
Bund würde sich jedoch verschulden und ein spekulatives Risiko eingehen.80
In dieser Konstruktion würde der Staatsfonds als Zweckgesellschaft mit dem
Bund als Hauptaktionär gegründet werden. Dieser bringt die Gelder, welche er
durch die Anleiheausgaben erhalten hat, als Aktienkapital in den Staatsfonds
ein. Der Staatsfonds hat dann die Möglichkeit, Devisen von der Nationalbank
zu erwerben, um diese im Ausland zu investieren. Der Bund würde mit der Aufnahme einer Staatsanleihe und der Gründung eines Staatsfonds ein Risiko eingehen und müsste auch für einen allfälligen Verlust einstehen.81
71
72
73
74
75
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79
80
81
Art. 30 Abs. 2 NBG; SNB Erläuterungen, 21. November 2011, S. 1.
Widmer-Schlumpf, Sommersession 2012, S. 4.
Kuhn, Revision, S. 548.
SNB Erläuterungen, 21. November 2011, S. 1.
Kalt, Staatsfonds, S. 1.
Handelszeitung, Frankenstärke, S. 1 f.; Kleck, Schaffung eines Staatsfonds, S. 1.
Bundesgesetz über den eidgenössischen Finanzhaushalt (FHG) vom 7. Oktober 2005,
SR 611.0.
Art. 60 Abs. 2 FHG.
Wyss, Staatsfonds, S. 1.
Handelszeitung, Frankenstärke, S. 1 f.; Kleck, Schaffung eines Staatsfonds, S. 1.
Bericht des Bundesrats vom 12. Dezember 2016, S. 25 f.
263
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
c) Finanzierung durch Finanztransaktionssteuer
Eine weitere Möglichkeit zur Finanzierung eines Schweizer Staatsfonds wäre
die Einführung einer Finanztransaktionssteuer, d.h. auf jede Finanztransaktion
in der Schweiz würde eine Steuer erhoben werden und die Einnahmen aus dieser Steuer würden in einen Staatsfonds transferiert werden.82 Für die Einführung
einer Finanztransaktionssteuer ist eine verfassungsrechtliche Grundlage notwendig.83
III. Organisation
Ein Staatsfonds muss eine klar definierte Organisationsstruktur aufweisen.84
Diese umfasst einen rechtlichen Rahmen, der eine effiziente Führung ermöglicht sowie Verlässlichkeit und Transparenz schafft.85 Der rechtliche Rahmen
umfasst die Rechtsform des Staatsfonds und seine Struktur. Verfügt der Staatfonds über keine gute Corporate Governance und keine klar definierten Verantwortlichkeiten, stärkt dies den Einfluss des Staates und damit die Gefahr politisch motivierter Investitionen.86
1. Rechtliche Grundlage
Der Rechtsrahmen muss so aufgesetzt sein, dass er einer primär renditeorientierten Zielsetzung des Staatsfonds Rechnung trägt. Gemäss Santiago-Prinzipien
muss der Rechtsrahmen fundiert sein und ermöglichen, dass die festgelegten
Ziele effizient erreicht werden können.87 Gemäss Corporate-Governance-Bericht der Schweiz soll eine Rechts- und Organisationsform so gewählt werden,
dass sie der Besonderheit der Aufgabe entspricht, da sie die Grundlage der
Steuerung verselbstständigter Einheiten bildet.88
a) Organisationsform
Für die Gründung eines Schweizer Staatsfonds stehen verschiedene Möglichkeiten offen. Ein Staatsfonds kann als Kapitalsammelstelle der SNB, als öffentlichrechtliche oder als private Gesellschaft jeweils mit oder ohne eigene Rechtspersönlichkeit gegründet werden.89
82
83
84
85
86
87
88
89
Postulat 11.4013.
Beusch, Abgaberecht, S. 900.
Gajjala, Corporate Governance, S. 42; Lowery, Remarks, S. 2.
Al-Hassan/Papaioannou/Skancke/Chih, Governance Structure, S. 9.
Chalamish, Protectionism, S. 4.
§ 11.C.I.
Corporate Governance Bericht, 13. September 2006, S. 8267.
Siehe hierzu auch Kapitel § 5.C.I.
264
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
aa) In die SNB eingegliederte Kapitalsammelstelle
Soll der Staatsfonds als Einheit unter der SNB gegründet werden, um einen Teil
der Reserven zu verwalten, so müssen die Struktur der SNB und ihr Gründungsgesetz beachtet werden. Die Geschäftsleitung der SNB verfügt über die alleinige
Kompetenz, über die Anlage ihrer Aktiva zu entscheiden.90 Der Bankrat hat die
Aufgabe, die innere Organisation der SNB zu regeln. Dem Bundesrat obliegt die
Pflicht, das Organisationsreglement zu genehmigen.91
Die SNB könnte eine unabhängige Stelle berufen, welche die überschüssigen Währungsreserven unabhängig von der restlichen Tätigkeit der Nationalbank verwaltet. Hierfür müsste die Geschäftsleitung der SNB den Entscheid
zur Einsetzung einer spezifischen Verwaltungseinheit fällen und der Bankrat
müsste die Organisation der SNB hierzu anpassen.92
bb) Bildung als selbstständige oder unselbstständige Gesellschaft
Das schweizerische Recht kennt verschiedene Ausgestaltungsmöglichkeiten für
die Gründung öffentlich-rechtlicher Gesellschaften. Diese können entweder öffentlichem Recht (Verwaltungsrecht) oder Privatrecht (Obligationenrecht) unterstellt sein.93
aaa) Öffentlich-rechtliche Gesellschaft
Unterschieden werden weiter die unselbstständige und die selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt sowie die öffentlich-rechtlichen Körperschaften.94
Die unselbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt besitzt keine Rechtspersönlichkeit. Sie ist nicht rechtsfähig und verfügt weder über ein eigenes Vermögen, noch kann sie Handlungssubjekt sein. Das Vermögen wird dem staatlichen Träger zugeschrieben, wobei die Finanzrechnung gesondert geführt
werden darf. Eine unselbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt kann organisatorisch selbstständig sein und dadurch über eine weitgehende Autonomie
verfügen.95
Die selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt ist mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit ausgestattet und besitzt gemäss Art. 52 Abs. 2 ZGB eigene
Rechte und Pflichten. Sie kann über eigenes Vermögen verfügen und ist auch
90
91
92
93
94
95
Art. 46 Abs. 2 lit. c NBG.
Art. 42 Abs. 2 lit. a NBG.
Art. 42 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 46 Abs. 2 lit. c NBG.
Schedler/Gulde/Suter, Corporate Governance öffentlicher Unternehmen, S. 14.
Schedler/Gulde/Suter, Corporate Governance öffentlicher Unternehmen, S. 14.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 328; Schedler/Gulde/Suter, Corporate Governance öffentlicher Unternehmen, S. 14.
265
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
persönlich haftbar.96 Es besteht die Möglichkeit einer subsidiären Staatshaftung.97 Überdies hätte eine Beteiligung des Bundes zur Folge, dass die Staatsfondsgründung auch unter dem Gesichtspunkt des Subventionsrechts gewürdigt
werden müsste.98
Des Weiteren gibt es die Form einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft.
Diese ist mitgliedschaftlich verfasst und untersteht dem öffentlichen Recht.
Sie erfüllt selbstständig öffentliche Aufgaben.99 Die öffentlich-rechtlichen
Körperschaften umfassen zum einen die spezialgesetzlichen Aktiengesellschaften und zum anderen Genossenschaften des öffentlichen Rechts.100 Bei
der Gründung als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft muss das Gesetz die
Grundlage selbst festlegen, ansonsten ist es ausreichend, wenn das Gesetz
eine Ermächtigung vorsieht, welche Art, Umfang und Zweck beschreibt.101
Der Vorteil der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft liegt darin, dass sie für
sachgerechte Lösungen eingesetzt werden kann, da sie eine Einzelfallbetrachtung ermöglicht.102
bbb) Bildung als privatrechtliche Gesellschaft
Weiter gibt es öffentlich beherrschte privatrechtliche Gesellschaften. Diese nehmen öffentliche Aufgaben wahr und können als Aktiengesellschaft oder Genossenschaft konstituiert sein. Überdies gibt es gemischtwirtschaftliche Unternehmen, die als Aktiengesellschaft oder Genossenschaften organisiert sind. In
diesen hat das Gemeinwesen entweder eine Mehrheitsbeteiligung oder geniesst
andere besondere Vorrechte nach Art. 762 OR. Für ein gemischtwirtschaftliches
Unternehmen ist es typisch, dass es neben einer öffentlichen Aufgabe auch Gewinnziele verfolgt.103
Es ist auch möglich, dass die öffentliche Hand sich an einer privaten Gesellschaft mit einer blossen Minderheitsbeteiligung engagiert, ohne dabei Sonderrechte zu geniessen. Grundsätzlich ist es dem Bund aber verwehrt, Aktien gewinnorientierter Unternehmen zu erwerben. Auch einige Kantone kennen diese
Einschränkung.104
96
97
98
99
100
101
102
103
104
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 328.
Schedler/Gulde/Suter, Corporate Governance öffentlicher Unternehmen, S. 15.
Bericht des Bundesrates vom 12. Dezember 2016, S. 27.
Schedler/Gulde/Suter, Corporate Governance öffentlicher Unternehmen, S. 15.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 329.
Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, S. 338; Tschannen/Zimmerli/
Müller, Verwaltungsrecht, S. 81.
Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, S. 336.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 329.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 330.
266
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
b) Rechtsform für einen Schweizer Staatsfonds
Gemäss Leitsatz 1 der Corporate-Governance-Leitsätze des Bundes sollen verselbstständigte Einheiten, die Bundesaufgaben erfüllen, in der Form einer öffentlich-rechtlichen Anstalt gestaltet werden. Die Gründung in Form einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft ist nur in bestimmten Fällen zu wählen.
Beispiele sind Einheiten, die Leistungen am Markt anbieten, wirtschaftlich
selbstständig sind und an denen sich Dritte beteiligen können.105
Bei einem Staatsfonds sollte deshalb die Form einer öffentlich-rechtlichen
Aktiengesellschaft gewählt werden. Der Staatsfonds würde am Markt wie ein
Privater auftreten und keine hoheitliche Tätigkeit ausüben. Gemäss Leitsatz 14
der Corporate-Governance-Leitsätze des Bundes können private Aktiengesellschaften Kooperationen und Beteiligungen im Rahmen ihrer Zweckumschreibung eingehen. Anstalten können dies nur ausnahmsweise machen.106 Ein weiterer Vorteil der Gründung als öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft ist, dass
die aktienrechtliche Organisationsstruktur und die Entscheidungswege für Fragen der Verwaltung und der Geschäftsführung vorgegeben sind. Wirkt eine Behörde mit, muss dies als Ausnahme verstanden werden und bedarf einer Regelung im Gesetz, die auch begründet werden muss. Durch die aktienrechtliche
Struktur kann die Unabhängigkeit hervorgehoben werden. Sie ermöglicht unabhängige Entscheidungswege. Zudem kann das Vermögen vor Eingriffen durch
den Staat geschützt werden.107
Alternativ könnte der Staatsfonds als Kapitalsammelstelle bei der Nationalbank errichtet und durch ein spezifisch hierfür eingesetztes Team betreut werden. Dieses müsste gegenüber der SNB unabhängig sein. Die Unabhängigkeit
könnte über ein Vermögensverwaltungsmandat sichergestellt werden, welches
die Aufgabe, die Kompetenzen sowie die Unabhängigkeit klar definiert. Die Unabhängigkeit ist besonders wichtig, da die SNB für die Politik der Währungsreservenhaltung verantwortlich ist und ihre Interessen andere als die eines Staatsfonds sind, der nur seine Rendite zu maximieren sucht. Die Zentralbank hat
auch für Preisstabilität zu sorgen.108 Aus diesem Grund ist es wichtig, dass ein
Staatsfonds über den Einsatz der durch ihn verwalteten Vermögen frei nach seinem Ermessen handeln kann.109
Die Einsetzung einer spezifischen Kapitalsammelstelle zur Verwaltung der
überschüssigen Devisenreserven bedarf keiner Änderung des NBG, sofern die
105
106
107
108
109
Corporate Goverance des Bundes, Leitsätze, S. 1.
Corporate Goverance des Bundes, Leitsätze, S. 2.
Botschaft, 26. Juni 2002, S. 6124; Hübscher/Kuhn, Nationalbank, S. 561.
Siehe hierzu Kapitel § 5.B.V.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 214.
267
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
SNB selbst die Gründung und Auslagerung der Devisenreserven beschliesst.
Würde die Änderung von aussen kommen, müsste hierfür das NBG angepasst
werden, was entweder durch das Parlament oder durch die Stimmbürger angeregt werden kann.110 Da SNB und Bundesrat die Gründung eines Staatsfonds
bereits abgelehnt haben, wäre noch ein Entscheid des Volkes oder des Parlaments zur Gründung eines Staatsfonds möglich.111
c) Gründung
Einem Staatsfonds würden Verwaltungsaufgaben übertragen werden, weshalb
gemäss Art. 178 Abs. 3 BV i.V.m. Art. 2 Abs. 4 RVOG112 eine formell-gesetzliche Grundlage erforderlich ist.113 Für die Gründung einer öffentlichen Unternehmung ist generell eine Grundlage in einem formellen Gesetz notwendig.114
Der Staatsfonds kann auf Stufe der Verfassung geschaffen werden oder durch
ein formelles Gesetz. Auch möglich wäre die Gründung über das Notrecht mit
einer späteren Überführung in ordentliches Recht.115
aa) Verfassung
Für die Normierung des Staatsfonds auf Verfassungsstufe wäre zwingend eine
Verfassungsänderung notwendig (Obligatorisches Referendum). Diese benötigt
die Mehrheit der Abstimmenden und der Kantone.116 Änderungen der Verfassung werden in der Regel durch das Parlament initiiert, aber auch die Stimmbürger haben die Möglichkeit, mit 100.000 Unterschriften ein entsprechendes Anliegen einzubringen.117
bb) Formelles Gesetz
Das Parlament hat das Recht, ohne obligatorische Zustimmung Gesetze zu
schaffen. Mit 50.000 Unterschriften kann das Volk eine Abstimmung erzwingen.118
110
111
112
113
114
115
116
117
118
§ 14.B.III.1.c.
Siehe zur Möglichkeit der Gründung eines Staatsfonds durch einen Volksentscheid: § 14.
B.III.1.c.).
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG),
SR 172.010.
Handelszeitung, Frankenstärke, S. 1 f.; Arnold, Staatsfonds, S. 1; siehe hierzu auch: Bericht des Bundesrats vom 12. Dezember 2016, S. 26.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 323.
Handelszeitung, Frankenstärke, S. 1 f.
Siehe Art. 140 BV.
Siehe Art. 139 BV.
Siehe Art. 141 BV.
268
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
cc) Notrecht
Das Notrecht existiert als Dringlichkeitsrecht im Sinne von Art. 165 BV sowie
für Vorfälle von staatsexistenzbedrohender Tragweite wie etwa die zwei Weltkriege im 20. Jahrhundert. Auf die Gründung eines Staatsfonds kann das Notrecht im Sinne einer Polizeigeneralklausel gemäss Art. 173 i.V.m. Art. 184
Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BVAnwendung finden. Die Polizeigeneralklausel ersetzt die formalgesetzliche Rechtsgrundlage. Sie kann direkt vom Bundesrat
oder der Bundesversammlung erlassen werden und legitimiert Massnahmen im
Falle landesweiter interner sowie externer Störungen.119
Primär dient die Massnahme dem Schutz von Polizeigütern.120 Voraussetzung
für ihre Anwendung ist eine schwere und unmittelbar drohende Gefahr oder eine
bereits erfolgte schwere Störung. Zudem darf sich keine andere spezielle gesetzliche Regelung als Massnahmemöglichkeit anbieten. Dauert ein Zustand über längere Zeit an, so muss der formelle Gesetzgeber eine Regelung erlassen.121
Für die Gründung eines Staatsfonds kommt das Notrecht eher nicht in Frage,
da eine Dringlichkeit nicht ausgemacht werden kann – es sei denn, die Schweiz
würde einen Staatsfonds einsetzen, um ein Unternehmen vor einer ausländischen Übernahme zu retten.
2. Staatliche Aufgabenerfüllung
Wie unter § 14.B.III.1.c. aufgeführt, benötigt der Bund zur Errichtung eines
Staatsfonds eine Ermächtigung in der Verfassung, welche ihm die Kompetenz
erteilt, Vermögen im Namen der Bevölkerung zu verwalten zur Erfüllung eines
im öffentlichen Interessen liegenden Zwecks.122
Fraglich ist, ob die Gelder des Staatsfonds Finanz- oder Verwaltungsvermö123
gen
darstellen. Verwaltungsvermögen dient der unmittelbarern Erfüllung
einer öffentlichen Aufgabe. Zum Finanzvermögen zählen die übrigen Vermögenswerte.124
Da Gelder von einem Staatsfonds nur mittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen, sind sie dem Finanzvermögen zuzuordnen. Laut Art. 62
FHG darf die Eidgenössische Finanzverwaltung (EFV) nicht benötigte Gelder
anlegen mit der Bedingung, dass die Sicherheit und ein marktkonformer Ertrag
119
120
121
122
123
124
Kley, UBS-Rettung, S. 124.
Polizeigüter lassen sich unter dem Oberbegriff «Öffentliche Sicherheit und Ordnung» zusammenfassen.
Kley, UBS-Rettung, S. 124.
§ 14.B.III.1.c.
Art. 3 Abs. 5 FHG.
EFV, Haushaltsführung, S. 45.
269
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
gewährleistet ist.125 Der Bundesrat spricht sich für eine potentielle Zuordnung
der Gelder zum Verwaltungsvermögen, da es sich um die «Schaffung eines Vermögenswertes, der unmittelbar Verwaltungszwecken dient, nämlich der Sicherstellung von ausreichenden Investitionen zur bestmöglichen Erfüllung von
öffentlichen Aufgaben» handle. Mit dieser Zuordnung wäre das Vermögen vor
dem Zugriff von Privatgläubigern geschützt.126
Die Aufgabe der Vermögensverwaltung kann dann der Staat entweder selbst
wahrnehmen (Erfüllungsverantwortung) oder sie an private oder staatliche Organisationseinheiten auslagern (Gewährleistungs- oder Regulierungsverantwortung).127
a) Auslagerung der staatlichen Tätigkeit
Es ist zwischen der Auslagerung von Aufgaben, der Auslagerung der Aufgabenerfüllung, der Auslagerung von Organisationseinheiten und der Auslagerung öffentlichen Vermögens zu unterscheiden.128
aa) Auslagerung der Aufgabe
Der Staat hat die Möglichkeit eine Aufgabe komplett in die Privatwirtschaft auszulagern; in diesem Fall handelt es sich um eine Vollprivatisierung. Der Staat
entledigt sich dabei einer Aufgabe komplett und der einzige verbleibende Einfluss besteht über die Regulierung.129
bb) Auslagerung der Aufgabenerfüllung
Bei der Auslagerung der Aufgabenerfüllung überträgt der Staat Dritten ausserhalb der zentralen Bundesverwaltung die Wahrnehmung der Aufgabe; die Verantwortung verbleibt beim Staat und der staatliche Charakter der Aufgabe bleibt
erhalten.130
cc) Auslagerung der Organisationseinheit
Einheiten der zentralen Bundesverwaltung können rechtlich verselbstständigt
werden. Diese Einheiten werden in öffentlich- oder privatrechtliche Unternehmen umgewandelt.131
125
126
127
128
129
130
131
EFV, Haushaltsführung, S. 50.
Bericht des Bundesrates vom 12. Dezember 2016, S. 27.
Corporate Governance Bericht, 13. September 2006, S. 8245.
Corporate Governance Bericht, 13. September 2006, S. 8244.
Corporate Governance Bericht, 13. September 2006, S. 8244.
Corporate Governance Bericht, 13. September 2006, S. 8244.
Corporate Governance Bericht, 13. September 2006, S. 8244.
270
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
dd) Auslagerung öffentlichen Vermögens
Auch die Auslagerung für die Aufgabenerfüllung benötigten Vermögens ist
möglich.132
b) Aufgabenerfüllung durch die zentrale Bundesverwaltung
Der Bund kann seine Aufgaben über die zentrale Bundesverwaltung wahrnehmen. In diesem Rahmen bleibt die Erfüllungsverantwortung beim Staat.133 Primär ist das bei der klassischen Verwaltungstätigkeit der Fall; wenn eine gesetzliche Ermächtigung dies vorsieht134; es ist jedoch auch die Erbringung von
Leistungen mit privatwirtschaftlichem Charakter möglich.135
3. Professionelles Management
Jeder Staatsfonds braucht eine professionelle Verwaltung.136 Dafür ist ein funktionierendes Risikomanagement mit einer transparenten Risikostrategie zentral.137
Ausserdem müssen die Organe des Staatsfonds mit Sorgfalt ausgewählt werden.
Als Beispiel könnten die Voraussetzungen dienen, welche das Gesetz für das
Direktorium der SNB fordert: Mitglieder des Direktoriums müssen einen einwandfreien Ruf geniessen und ausgewiesene Kenntnisse in Währungs-, Bankund Finanzfragen haben. Überdies sollen sie das Schweizer Bürgerrecht besitzen und in der Schweiz wohnhaft sein.138 Um Interessenkonflikte zu vermeiden,
ist es Mitgliedern verwehrt, andere wirtschaftliche Tätigkeiten auszuüben oder
ein anderes Amt zu bekleiden.139 Des Weiteren sollten auf die Mitarbeiter des
Staatsfonds die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Kaderlöhne des
Bundes Anwendung finden.140
Gemäss Art. 164 Abs. 1 lit. g BV muss die Organisation und das Verfahren
von Bundesbehörden in der Form eines Bundesgesetzes erlassen werden.141
Die Verwaltung der Währungsreserven kann durch den Staatsfonds selbst
oder durch externe Vermögensverwalter vorgenommen werden. Der Einsatz externer Verwalter zur Verwaltung exzessiver Währungsreserven wirft Fragen be132
133
134
135
136
137
138
139
140
141
Corporate Governance Bericht, 13. September 2006, S. 8244.
Corporate Governance Bericht, 13. September 2006, S. 8245.
Art. 41 FHG.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 327.
Tsani/Abhmadov/Aslanli, Remarks, S. 8; siehe auch Art. 6 GAPP ff. in § 11.C.II.
EU Kommission, KOM 2008, S. 10; Lowery, Remarks, S. 2.
Siehe Art. 44 Abs. 1 NBG.
Siehe Art. 44 Abs. 2 NBG.
Für die SNB ist die Geltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über die Kaderlöhne
des Bundes in Art. 42 Abs. 2 lit. j NBG festgelegt.
Siehe Art. 164 Abs. 1 lit. g BV.
271
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
züglich Sicherheit, Liquidität und Geheimhaltung auf. Abhilfe kann eine ausführliche Vereinbarung zwischen dem Eigentümer und dem Verwalter der Währungsreserven schaffen. Für den Einsatz externer Verwalter spricht, dass mit
ihrer Hilfe das Investitionsportfolio erweitert werden kann, ohne gegen statutarische Bedingungen zu verstossen. Sie verfügen über weitere Expertise zur Verwaltung der überschüssigen Devisenreserven, die eine risikooptimierte Anlage
erlaubt. Externe Verwalter können überdies auf den Märkten als Anbieter sowie
Nachfrager auftreten, ohne dass sie als Zentralbank identifiziert werden. Damit
können Signalwirkungen verhindert werden.142
Bei der Auslagerung der Verwaltung der Devisenreserven an einen externen
Vermögensverwalter kann es zu einem Prinzipal-Agenten-Problem kommen:
Ein Prinzipal-Agenten-Problem besteht, wenn zwei Akteure über unterschiedliche Informationen143 verfügen und ein Vertragsverhältnis eingehen, in dem
der eine dem anderen unterstellt ist. Beide Akteure versuchen ihren Gewinn
resp. Nutzen zu maximieren.144 Zudem agieren Akteure mit fremdem Vermögen
grundsätzlich risikofreudiger als mit eigenen Geldern, was das Risiko der Investitionstätigkeit erhöht.145
Die Staatsfonds hätte in diesem Fall die Rolle des Prinzipals, während der
externe Vermögensverwalter der Agent ist. Sie stehen in einem Abhängigkeitsverhältnis. Deshalb müssen gewisse Dinge geregelt werden, etwa der zu verfolgende Benchmark, die zur Verfügung stehenden Instrumentarien sowie die
Breite der zu investierenden Währungen. Überdies muss die Höhe der zur Verfügung stehenden Mittel festgelegt werden. Für das Handeln des Agenten wird
vom Prinzipal so ein Rahmen definiert.146 Durch die Informationsasymmetrie
zwischen Prinzipal und Agenten kann es zu Moral Hazard, Hidden Information
sowie Adverse Selection kommen.147
a) Moral Hazard
Der Ursprung der Moral-Hazard-Thematik lässt sich in der Versicherungswissenschaft finden.148 Moral Hazard 149 beschreibt das Verhalten eines Individuums oder Unternehmens, wenn bekannt ist, dass im Schadensfall die Versiche142
143
144
145
146
147
148
149
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 208.
Informationsasymmetrien.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 208.
Authers, Rise of Markets S. 4.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 209.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 209.
Macneil, Financial Investment, S. 31.
Das moralische Risiko, das Kapitalgeber zusätzlich zum Ertrags- und Verschuldensrisiko
tragen, da Unternehmer nicht immer im Interesse der Kapitalgeber handeln. Vgl. Baudenbacher-Tandler, Anlegerrisiken, S. 40.
272
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
rung oder später in der Finanzwirtschaft der Staat eintreten werden.150 Staaten
und Regulatoren geben selten eine entsprechende explizite Willensbekundung
ab; der Markt antizipiert allerdings solches Verhalten, was zu einer Moral Hazard führt. Unternehmen gehen mehr Risiken ein, als sie ohne Geltung des Moral Hazard eingehen würden.151
b) Hidden Information
Unter Hidden Information versteht man, dass der Prinzipal zwar beobachten
kann, wie der Agent seine Arbeit verrichtet und wieviel Zeit er dafür aufwendet;
er aber nicht sehen kann, auf welcher Basis der Agent seine Entscheidungen
trifft. Im Bereich der Auslagerung von Devisenreserven an einen externen Verwalter kommt die Hidden Information häufiger vor als die Moral Hazard.152 Ein
externer Vermögensverwalter sollte nicht zu sehr durch den Staatsfonds eingeschränkt werden und innerhalb des gesetzlich erlaubten Rahmens eigenständig
agieren können.153
c) Adverse Selection
Adverse Selection ist ein Phänomen der Informationsasymmetrie vor Vertragsschluss. Geprägt wurde der Begriff von George A. Akerlof, der beschrieb,
wie schlechte Angebote die guten Angebote vom Markt drängen: Wählt der
Staatsfonds einen externen Vermögensverwalter aus, verfügt er nicht über alle
nötigen Informationen, um einen guten Kandidaten auszuwählen. Zunächst
können Dritte herangezogen werden, die ihn bei der Auswahl unterstützen.
Überdies kann der Agent versuchen, sich durch objektive Eigenschaften besser darzustellen (Signaling), oder der Prinzipal setzt Massnahmen ein, um den
Agenten zu einer Selbstauswahl zu verleiten (Screening).154 Beim Signaling
versucht der Agent durch besondere Eigenschaften herauszustechen. Dies
sind in der Regel Zertifikate und Bestätigungen. Beim Screening versucht der
Prinzipal die Parameter so zu setzen, dass es zu einer automatischen Auswahl
kommt.155
150
151
152
153
154
155
Authers, Rise of Markets, S. 5.
Macneil, Financial Investment, S. 31.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 210.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 210.
Fritsch, Marktversagen, S. 261 ff.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 211.
273
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
4. Klare Aufgabenteilung
Gemäss Leitsatz 2 der Corporate Governance des Bundes muss eine verselbstständigte Einheit über schlanke Strukturen und eine klare Kompetenzregelung
zwischen ihren Organen verfügen.156 Somit müsste bei einem Staatsfonds klar
ersichtlich sein, welche Personen für die Verwaltung zuständig sind.157 Es ist dabei sehr wichtig, dass die Verwaltung des Staatsfonds sowohl in personeller als
auch organisatorischer Hinsicht von anderen staatlichen Stellen wie dem Finanzminister und der Zentralbank unabhängig ist.158 Ein Staatsfonds sollte rein
renditeoptimiert investieren. Eine Einflussnahme durch die Zentralbank oder die
Regierung könnte zu Interessenkonflikten führen.159
Die Ausgestaltung der Aufgabenverteilung innerhalb eines Staatsfonds
sollte ähnlich wie bei der Nationalbank sein. Art. 6 NBG gewährt, dass die Nationalbank und auch die Mitglieder ihrer Organe keine Weisungen vom Bundesrat oder anderen Stellen bezüglich ihrer Aufgabenerfüllung gem. Art. 5 Abs. 1
und 2 NBG entgegennehmen dürfen.160 Diese Unabhängigkeit des Staatsfonds
gegenüber anderer staatlicher Stellen müsste im Gründungstatut festgehalten
werden.161
Es bräuchte eine klare Aufteilung der Zuständigkeiten und Abgrenzung der
Kompetenzen sowie eine klare Zuteilung von Verantwortlichkeit und Rechenschaftspflicht.162 Interessenkonflikte müssten angesprochen werden und es
bräuchte Standardverfahren zur Lösung solcher Konflikte.163
Finanzpolitische Regeln und Investitionsregeln müssten durch Regierungsvertreter und Fondsmanager implementiert werden. Es braucht überdies die notwendigen personellen wie finanziellen Kapazitäten, um die korrekte Implementation einer Investitionsstrategie zu gewährleisten.164 Ein Schweizer Staatsfonds
müsste seine Ziele unabhängig von der Regierung verfolgen können und es
dürfte zu keiner Einmischung in das operative Geschäft durch den Staat oder
staatliche Stellen kommen.165
156
157
158
159
160
161
162
163
164
165
Corporate Governance des Bundes, Leitsätze, S. 1.
Tsani/Abhmadov/Aslanli, Remarks, S. 8.
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 41; Beck/Fidora, Impact,
S. 6; Capapé/Blanco, Definition of Sovereign Wealth Funds, S. 22 f.; Cohen, Tradeoff, S. 715; Fini/Rethel, corporate reform, S. 164.
Hügli, Interview, S. 1; siehe zu möglichen Interessenkonflikte Kapitel § 14.B.III.2.
Art. 6 NBG.
Siehe 164 Abs. 1 lit. g BV.
EU Kommission, KOM 2008, S. 10; Gajjala, Corporate Governance, S. 42; Gelb
et al., Risks and Opportunities, S. 16
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 5.
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 24.
EU Kommission, KOM 2008, S. 10; IWGSWF, Santiago Principles, S. 17.
274
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
a) Gründung als öffentlich-rechtliche Gesellschaft
Wird der Staatsfonds als öffentlich-rechtliche Gesellschaft gegründet, werden
die Ziele durch den Bundesrat und das Parlament festgelegt. Die eigentliche Tätigkeit der Verwaltung der Gelder im Rahmen der Zielsetzung durch den Bundesrat findet jedoch ohne Einflussnahme durch den Bundesrat oder das Parlament statt.
Gemäss Art. 28 Abs. 1 und 1bis Parlamentsgesetz (ParlG) wirkt die Bundesversammlung bei der Planung der Staatstätigkeit mit. Sie unterstützt die Festlegung der strategischen Ziele für verselbstständigte Einheiten. Insbesondere erteilt sie dem Bundesrat Aufträge, strategische Ziele für verselbstständigte
Einheiten festzulegen oder deren Ziele zu ändern.166
Nach Art. 8 Abs. 5 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz
(RVOG) legt der Bundesrat – soweit zweckmässig – die strategischen Ziele für
Personen des öffentlichen oder privaten Rechts fest, die nicht der zentralen Bundesverwaltung angehören, durch ein Bundesgesetz geschaffen worden sind oder
vom Bund kapital- und stimmenmässig beherrscht werden und mit Verwaltungsaufgaben betraut sind.167
b) Gründung als unselbstständige Einheit innerhalb der SNB
Wird ein Staatsfonds als unselbstständige Einheit innerhalb der SNB gegründet,
so muss die Abgrenzung zwischen der Tätigkeit der SNB und des Staatsfonds
klar definiert werden, sodass sie sich gegenseitig nicht durch ihre Tätigkeiten
behindern.168
5. Unabhängige Überwachungsbehörde
Es bräuchte unabhängige Aufsichtsbehörden, die das Verhalten des Staatsfonds
und der zugehörigen Personen überwachen und notfalls korrigieren können.169
Interne Kontrollmechanismen reichen oftmals nicht aus, um die Einhaltung der
Governance-Strukturen und die Verwaltung unter Wahrung des öffentlichen Interesses gewährleisten zu können.170 Unabhängige Aufsichtsbehörden tragen
dazu bei, dass ein Staatsfonds die ihm auferlegten Regeln einhält.171
166
167
168
169
170
171
Art. 28 Abs. 1 und 1bis ParlG.
Art. 8 Abs. 5 RVOG.
Siehe hierzu Kapitel § 14.C.V.I.
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 5.
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 25.
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 79.
275
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
6. Strategie und Anlagepolitik
Die Investitionsstrategie eines Staatsfonds, welche durch den Eigentümer der
Vermögen vorgegeben wird, muss im Gründungsstatut hinterlegt werden. Der
Verwalter der Vermögen hat sich bei der Verwaltung an diese Investitionsstrategie zu halten. Unter anderem soll das Gründungsstatut festlegen, wie hoch der
Anteil an flüssigen Mitteln, Aktien, festverzinslichen Anlagen sowie alternativen Vermögenswerten zu sein hat.172 Ein Staatsfonds soll ansonsten innerhalb
des vorgegebenen Rahmens in seinen Investitionsentscheidungen frei sein.173
Im Gründungsstatut sollte überdies festgelegt werden, in welche Investitionsklassen es dem Staatsfonds nicht erlaubt ist, zu investieren. Beispielsweise
könnten hochriskante Finanzinstrumente und volatile Währungen vom Investitionsportfolio ausgenommen werden. Das Setzen von Grenzen kann Fehlinvestitionen verhindern.174
Die Strategie eines Schweizer Staatsfonds könnte darin liegen, vorwiegend
Investitionen im Ausland zu tätigen, um den Schweizer Franken zu schwächen.175 Auf Investitionen im Inland sollte verzichtet werden, da dies zu einer
weiteren Aufwertung des Schweizer Franken führen würde, was volkswirtschaftlich gesehen für die Schweiz aktuell nicht wünschenswert ist.176 Überdies bestünde die Gefahr der Entstehung eines Parallelbudgets, indem die Mittel des Staatsfonds für Projekte neben dem Budget eingesetzt werden
würden.177
Die Strategie des Staatsfonds müsste in Harmonie mit der Tätigkeit der Nationalbank stehen, um deren Geschäfte nicht zu konterkarieren. Beispielsweise
wäre dies der Fall, wenn ein Staatsfonds Anleihen eines Landes verkauft, obwohl die Zentralbank gerade dabei ist, solche im Rahmen einer Devisenmarktintervention zu kaufen.178
Betreffend Investitionsstrategie und Anlagepolitik kann auf die Richtlinien
der SNB zurückgegriffen werden. Insbesondere sollte der Staatsfonds keine strategischen Interessen mit den Aktienanlagen bezwecken. Das Hauptziel der Ver-
172
173
174
175
176
177
178
Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 5, S. 23.
Chapman, SNB, S. 1 ff.
In den 1990er Jahre hat die Kuwait Investment Authority 5 Milliarden US-Dollar durch
schlechte Investitionen in spanische Unternehmen verloren. Dies könne auf eine Kombination von schlechter Aufsicht und dem Fehlen von klaren Investitionsregeln zurückgeführt werden. Vgl. Bauer/Rietveld/Toledano, Natural Resource Funds, S. 23.
economiesuisse, Starker Franken, S. 2; siehe auch Castelli/Scacciavillani, State Investments, S. 16.
Kalt, Staatsfonds, S. 1; Wyss, Staatsfonds, S. 1.
Bauer, Six Reasons, S. 4.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 207.
276
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
waltung sollte die Erzielung einer risikooptimierten Rendite sein und das Staatsfondsvermögen sollte passiv, d.h. indexreplizierend verwaltet werden.179
Ähnlich wie die Norges Bank verzichtet auch die SNB auf Investitionen in
Unternehmen, «die geächtete Waffen produzieren, grundlegende Menschenrechte massiv verletzen sowie systematisch gravierende Umweltschäden verursachen».180 Diese Grundsätze sollten auch für einen Schweizer Staatsfonds gelten.
C. Bewertung der Gründung eines Staatsfonds
Der folgende Abschnitt geht zunächst auf die Gründung eines Staatsfonds aus
ordnungspolitischer Sicht ein. Danach werden Argumente für und gegen die
Gründung eines Staatsfonds gegeneinander abgewogen. In einem weiteren
Schritt wird diskutiert, ob eine Auslagerung der Währungsreserven mit der
Geldpolitik der SNB vereinbar ist. Danach wird erörtert, ob die Aufnahme einer
langfristigen Staatsanleihe eine Alternative für die Finanzierung eines möglichen Schweizer Staatsfonds darstellt. Abschliessend wird auf mögliche Interessenkonflikte eingegangen, welche die Gründung eines Staatsfonds mit sich
bringen könnte.
I. Anlässe für die Gründung eines Staatsfonds
Für die Gründung eines Staatsfonds können drei Anlässe ausgemacht werden:
Erstens, wenn eine Volkswirtschaft eine andauernde Erweiterung der Geldmenge nicht bewältigen kann und Gefahr läuft, eine Konjunkturüberhitzung zu
erleiden. Zweitens, wenn ein Staat plötzlich durch einen Anstieg der Rohstoffpreise mehr Einnahmen aus Rohstoffverkäufen erwirtschaftet als erwartet (windfall profit). Drittens, wenn der Staat sich gegen das Versiegen der Rohstoffe versichern oder seine Anlagemöglichkeiten stärker diversifizieren möchte.181 Die
Schweiz sieht sich mit dem ersten Szenario konfrontiert; seit 2011 muss sie kontinuierlich ihre Geldmenge anheben, um den Schweizer Franken abzuwerten. In
der Folge sammelte sie grosse Mengen an Währungsreserven an, die zur Finanzierung eines Staatsfonds dienen könnten.182 Weiter könnte ein Staatsfonds auch
ohne Übertrag von Währungsreserven der Nationalbank mittels Ausgabe einer
Staatsanleihe gegründet werden.183
179
180
181
182
183
Richtlinien, 27. Mai 2004, S. 2.
Richtlinien, 27. Mai 2004, S. 3.
Sauer, Liquiditätssicherung, S. 205.
Siehe hierzu § 14.A.
Siehe hierzu § 14.B.II.3.b)
277
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
II. Berechtigung von Staatsfonds als Investoren in einer liberalen
Wirtschaftsordnung
Die Gründung eines Staatsfonds sei aus einer ordnungspolitischen Sicht problematisch, da Staatsfonds laut Aymo Brunetti «planwirtschaftliches Gedankengut» in sich bergen.184 Die Schweiz bekennt sich zu einer liberalen Wirtschaftsordnung, in die nur eingegriffen werden soll, wenn der Markt versagt.185 Dabei
gilt es zu verhindern, dass der Staat selbst wirtschaftlich tätig wird und die Privatwirtschaft damit substanziell beeinträchtigt.186
Das staatliche Handeln beschränkt sich in der Folge auf die Bereitstellung
öffentlicher Güter, sofern die Privatwirtschaft dazu nicht in der Lage ist (Subsidiaritätsprinzip).187 Damit ein Staat privatwirtschaftlich tätig werden kann, muss
ein öffentliches Interesse vorhanden sein.188 Dieses darf nicht rein fiskalischer
Natur sein, sondern die Tätigkeit muss einen Gemeinwohlbezug aufweisen.189
Ein Staat, der als privater Marktteilnehmer auftritt, muss damit also wirtschaftspolitische Anliegen verfolgen.190 Dies bedeutet aber nicht, dass der Staat keinen
Gewinn erwirtschaften darf; Gewinne sind lediglich atypisch für die staatliche
Tätigkeit.191
Gemäss Bundesgericht stellt nicht jede staatliche Wirtschaftstätigkeit einen
Eingriff in die Staatsfreiheit dar.192 Grundsatzkonforme Eingriffe, d.h. Eingriffe
in die Wirtschaftsfreiheit, die in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch
kantonales Regalrecht begründet sind, sind möglich.193 Tritt der Staat wie ein
privater Unternehmer auf, so kann dies auch als weitere Konkurrenz für die Privaten gewertet werden.194 Der Staat darf unter dieser Voraussetzung keine Sonderrechte geniessen und die Wettbewerbsbedingungen müssen vergleichbar
sein.195 Staatliche Massnahmen, welche sich zum einen direkt gegen den Wettbewerb richten und zum anderen solche, deren Auswirkungen den Wettbewerb
184
185
186
187
188
189
190
191
192
193
194
195
Brunetti, fuw, S. 1.
Siehe hierzu § 7.F.I.
Hangartner, Wirtschaftsfreiheit, S. 340 f.
Siehe hierzu § 7.F.I.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 335.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 340.
Rhinow, Schmid, Biaggini, Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 323.
Rhinow, Schmid, Biaggini, Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 324/S. 341;
Uhlmann, BSK 94, S. 1507.
BGE 138 I 378, E. 6.2.2.
Siehe hierzu § 7.F.I.1.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 335; Vallender, SGK 94, S. 1799.
Hangartner, Wirtschaftsfreiheit, S. 341; Uhlmann, BSK 27, S. 565.
278
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
verzerren, sind mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit jedoch unvereinbar
(grundsatzwidrige Beschränkungen).196
Der Staat beschränkt sich in der Schweiz grundsätzlich auf die Finanzierung
öffentlicher Güter. Alle anderen Investitionen werden von Privaten ausgeführt,
die hierzu besser in der Lage sind: Durch das private Verlustrisiko der Anteilseigner haben private Investoren mehr Anreiz, die Qualität ihrer Investitionen zu
überprüfen, was generell deren Effizienz optimiert.197
Staatliche Investitionstätigkeiten werden in der Schweiz nicht per se abgelehnt. Neuerdings wird mehr und mehr von einem New Public Management
(wirkungsorientierte Verwaltungsführung) gesprochen, welches nicht mehr vorwiegend auf die Marktmacht vertraut, sondern sich für einen dynamischen Staat
einsetzt, der effizient neben dem Privaten oder zusammen mit ihm wirtschaftet.198 Die Aufgaben des Staates konzentrieren sich dabei auf die unverzichtbaren Funktionen des Service Public. Dieser Begriff ist im Gesetz nicht definiert,
der Bundesrat versteht darunter jedoch folgendes: «Service public umfasst die
Grundversorgung mit Infrastrukturgütern und -dienstleistungen, welche für
alle Bevölkerungsschichten und Regionen des Landes zu gleichen Bedingungen
in guter Qualität und zu angemessenen Preisen zur Verfügung stehen sollen.»199
Staatsfonds werden, wie in Kapitel § 5.C.III. ausgeführt, aus unterschiedlichen Gründen errichtet (Konjunkturstabilisierung, Generationengerechtigkeit,
Diversifikation der Währungsreservenverwaltung, Entwicklung der nationalen
Wirtschaft). Befürworter für die Gründung eines Staatsfonds in der Schweiz
haben diverse wie in Kapitel § 14.A. beschriebene Ziele angeführt (Unterstützung der heimischen Wirtschaft, Bekämpfung des hohen Franken-Kurses, Optimierung der Devisenreservenverwaltung, politische Einflussnahme durch Direktinvestitionen, Nutzung der Negativzinsen). Um zu ergründen, ob die
Gründung eines Staatsfonds mit dem Prinzip der Staatsfreiheit vereinbar ist,
müssen die einzelnen Ziele analysiert werden.200
Das Hauptzweck eines Staatsfonds ist, wie in Kapitel § 5.E. ausgeführt,
grundsätzlich die Wahrnehmung eines öffentlichen Interesses. Zur Erfüllung
dieses Zwecks investieren Staatsfonds das zu verwaltende Vermögen am Kapitalmarkt mit einem Renditeziel. Somit zielt die eigentliche Tätigkeit des Staatsfonds selbst auf die Optimierung der eingesetzten Mittel.201
196
197
198
199
200
201
Siehe hierzu § 7.F.I.1.
Brunetti, fuw, S. 1.
Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, S. 88.
UVEK, Service public, S. 1.
Siehe § 14.A.
Siehe § 5.E.
279
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
III. Bewertung der Ziele einer Staatsfondsgründung
Der folgende Abschnitt bewertet die möglichen Ziele, die mit der Gründung
eines Staatsfonds angestrebt werden. Hierzu wird zuerst auf die Schweizer Verfassung eingegangen und dann auf die einzelnen geforderten Ziele wie Unterstützung der heimischen Wirtschaft, Bekämpfung des hohen Frankenkurses,
Optimierung der Währungsreserven, politische Einflussnahme und Nutzung
der Negativzinsen.
Bei der Gründung eines Staatsfonds müsste die Schweiz sich an Art. 36 BV
halten: Die Regierung müsste erstens per Gesetz dazu ermächtigt sein, zweitens
müsste die Gründung im öffentlichen Interesse liegen und drittens verhältnismässig sein.202 Gemäss Art. 94 Abs. 2 BV haben der Bund und die Kantone bei
ihrem Handeln die Interessen der Gesamtwirtschaft zu wahren.203 Überdies hält
die Schweizer Bundesverfassung in ihrer Präambel fest, dass Rücksicht auf
künftige Generationen genommen werden muss und schreibt in Art. 2 Abs. 2
BV die Förderung der gemeinsamen Wohlfahrt vor.204 Damit wird die Grundeinstellung des Schweizer Volkes beschrieben, es können aber keine direkten Bundesaufgaben daraus abgeleitet werden.205
1. Unterstützung der heimischen Wirtschaft
Die Gründung eines Staatsfonds zur Unterstützung der heimischen Wirtschaft
oder auch als Abwehrmassnahme von unerwünschten ausländischen Investitionen würde falsche Anreize schaffen; ähnlich wie bei systemrelevanten Banken
würde man davon ausgehen, dass der Staat bei Gefährdung gewisser Unternehmen von nationalem Interesse Rettungsmassnahmen ergreifen würde (Moral
Hazard).206 Überdies bestünde gemäss Bundesrat keine Notwendigkeit zur Tätigung von Realinvestitionen, da bereits ausreichend alternative Finanzierungsmöglichkeiten existieren würden.207
Eine Investition in ein nationales Unternehmen stellt einen Eingriff in die
freie Marktwirtschaft darf: Unternehmen, die eine staatliche Beteiligung erhalten, werden dabei gegenüber andern Unternehmen bevorzugt.208 In der Schweiz
müssen Staatseingriffe jedoch wettbewerbsneutral sein. Dies bedeutet, dass
Konkurrenten gleich behandelt werden müssen.209 Überdies müssten die frem202
203
204
205
206
207
208
209
Siehe Art. 36 BV; siehe Kapitel § 7.F.
Siehe Art. 94 Abs. 2 BV.
Siehe Art. 2 Abs. 2 BV.
Siehe hierzu § 7.C.I.
Siehe zur Thematik Moral Hazard Kapitel § 14.B.III.3.a).
Bericht des Bundesrats vom 12. Dezember 2016, S. 24.
Bericht des Bundesrats vom 12. Dezember 2016, S. 21.
Siehe hierzu § 7.F.I.
280
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
den Devisen des Staatsfonds dabei zunächst in Schweizer Franken umgetauscht
werden, was den Franken-Kurs weiter ansteigen lassen und die Exportprodukte
verteuern würde. Dies würde den Massnahmen der SNB zur Abwertung des
Schweizer Frankens entgegenlaufen.210 Aus diesen Gründen ist auch die Schaffung eines Staatsfonds zur Abwehr von unerwünschten ausländischen Investitionen in der Schweiz abzulehnen.
Weiter könnte die Schweiz ihre heimische Wirtschaft stützen, indem sie im
Ausland strategische Investitionen eingehen würde. Dies könnte die Schweiz
aber unter politischen Druck bringen, da strategische Investitionen ausländischer Staatsfonds generell auf Ablehnung stossen.211 Die SNB, die einen Teil
ihres Vermögens in Aktien hält; bewirtschaftet ihr Portfolio aus diesem Grund
nicht aktiv, sondern bildet breite Marktindizes passiv nach.212 Thomas Jordan hält die Haltung strategischer Beteiligungen an ausländischen Unternehmen insbesondere dann für problematisch, wenn Gesellschaften aus dem Portfolio der SNB-Investitionen mit einem schweizerischen Unternehmen in
Konkurrenz stehen.213 Die gleiche Meinung vertritt Ex-SNB-Präsident JeanPierre Roth dem zufolge eine strategische Investition eines Schweizer
Staatsfonds im Ausland quasi als «Kriegserklärung» angesehen werden
könnte.214 Aus den oben genannten Gründen schlägt Andreas Höfert vor,
den Staatsfonds nur in Industrien investieren zu lassen, welche die Schweiz
nicht besitzt.215
Die Wahrnehmung strategischer Interesse mittels eines Staatsfonds ist überdies nicht einfach umzusetzen. Für die Sicherung strategischer Interessen müssen Mehrheitsbeteiligungen eingegangen werden und der Staatsfonds muss in
der Lage sein, diese effizient zu verwalten. Einem Schweizer Staatsfonds würde
laut economiesuisse mit hoher Wahrscheinlichkeit die notwendige Expertise
fehlen.216
Die Gründung eines Staatsfonds zur Unterstützung der Schweizer Wirtschaft hätte in Art. 94 Abs. 2, Art. 100, Art. 102 und Art. 103 eine gesetzliche
Grundlage. Die Unterstützung der heimischen Wirtschaft liegt im öffentlichen
Interesse. Fraglich ist, ob ein Staatsfonds die verhältnismässige Wahl zur Unterstützung der heimischen Wirtschaft ist. Der Bundesrat hat dies klar verneint, da
210
211
212
213
214
215
216
economiesuisse, Staatsfonds, S. 11.
Siehe hierzu § 6.A.II.3.
Müller, Franken-Untergrenze, passim.
Höfert, Schweizer Staatsfonds, S. 1.
Roth, Abbau, S. 1.
Höfert, Schweizer Staatsfonds, S. 1.
Amman, Lösung, S. 1; economiesuisse, Starker Franken, S. 3.
281
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
weniger einschneidende Mittel bereits zur Verfügung stünden und der Mehrwert
eines Staatsfonds gering sei.217
2. Abschwächung des Schweizer Frankens
Ein Schweizer Staatsfonds wird unter anderem gefordert, um den Schweizer
Franken gegenüber dem Euro abzuwerten und so die Exportindustrie zu stärken. Durch einen Staatsfonds könnten Devisen im Ausland investiert werden,
um den Kurs des Schweizer Frankens zu senken.218 Die Idee ist verlockend,
doch ist zu bedenken, dass der Kurs sich selbst bei einem sehr hohen Mitteleinsatz nicht nachhaltig beeinflussen lässt.219 Vielmehr setzt sich die Schweizer Volkswirtschaft dem Risiko einer Inflation aus: Um den Staatsfonds mit
finanziellen Mittel auszustatten muss die Geldmenge erhöht werden. Gleichzeitig mit der Erhöhung der Geldmenge durch die SNB sinkt der Wert der
Realgüter, d.h. es muss für den Erwerb von Gütern nominal mehr bezahlt
werden.220
Laut Bundesrat wäre ein Staatsfonds, der zur Abschwächung des Schweizer
Frankens investieren würde, dazu zu verpflichten, nur in Fremdwährungen zu
investieren, um eine Gefährdung der Geldpolitik der SNB zu vermeiden. Aus
dem gleichen Grund dürften die Investitionen auch nicht in Schweizer Franken
abgesichert werden, da ansonsten keine Wirkung auf den Schweizer Franken erzielt werden könnte. Ausserdem müssten die SNB und der Staatsfonds ihre
Geldpolitik koordinieren, um Konflikte zu vermeiden, was massiv in die Unabhängigkeit der SNB eingreifen würde.221
Das Einsetzen eines Staatsfonds zur Abschwächung des Schweizer Frankens wäre also nicht zielführend und würde im Konflikt mit der Tätigkeit der
SNB stehen.
3. Optimierung der Reservenverwaltung
Ein Staatsfonds kann zur Diversifizierung des Währungsrisikos beitragen, indem er in eine breite Palette an Produkten investiert.222 Die Frage stellt sich, ob
die SNB ihre Investitionen nicht bereits genügend breit diversifiziert. Die SNB
hält aktuell 20% in Aktien; 80% sind in ausländischen Anleihen von hoher Qualität, liquiden Mitteln, Sonderziehungsrechten (SZR) und Edelmetallen inves217
218
219
220
221
222
Bericht des Bundesrats vom 12. Dezember 2016.
§14.A.II.
economiesuisse, Starker Franken, S. 2; Widmer-Schlumpf, Sommersession 2012, S. 4.
economiesuisse, Staatsfonds, S. 8.
Bericht des Bundesrats vom 12. Dezember 2016, S. 24.
Widmer-Schlumpf, Sommersession 2012, S. 4.
282
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
tiert. Um das Klumpenrisiko zu minimieren, hält die SNB nicht nur Euro, sondern auch andere Währungen, unter anderem Singapur-Dollar, schwedische und
dänische Kronen sowie US-Dollar.223
Verschiedentlich wurde auch gefordert, dass die SNB ihre Bilanz verkürzen
solle, um das Risiko auszulagern.224 Hierzu wurde eine Auslagerung der SNBDevisen gefordert, welche die Bilanz jedoch nicht unbedingt verkürzen würde:
Gewährt die SNB ein Darlehen oder kauft Aktien des Staatsfonds, würden die
Währungsreserven in der Nationalbankbilanz auf der Aktivseite ersichtlich bleiben. Sie würden als Schuld des Staatsfonds bzw. Staats gegenüber der Nationalbank bestehen bleiben. Für eine Verkürzung müssten die Devisen vielmehr verkauft werden.225
Nichtsdestotrotz stellt sich die Frage, ob die SNB für diese Zweiteilung geeignet ist oder ob nicht besser ein Teil der Devisen an einen externen Verwalter
wie einen Staatsfonds ausgelagert werden sollte. Ein Staatsfonds hätte mehr
Möglichkeiten, renditeoptimiert zu investieren und müsste dabei weniger stark
auf die Geld- und Währungspolitik Rücksicht nehmen.
4. Generationengerechtigkeit
Die Schweiz verfügt über nur wenig natürliche Ressourcen. Anders als Staaten
mit vielen natürlichen Ressourcen muss sie das Einkommen aus dem Verkauf
endlicher Ressourcen nicht über die Generationen verteilen. Nichtsdestotrotz bestehen diverse Mittel zur Förderung der Generationengerechtigkeit in der
Schweiz. Beispielsweise versucht der Staat mithilfe der Schuldenbremse, die
Bundesschulden abzubauen, um die nachfolgenden Generationen nicht durch
die Schulden der jetzigen Generation zu stark zu belasten.226
Ausserdem sieht das Rentensystem der Schweiz ein System der Generationengerechtigkeit vor.227 Dieses basiert gemäss Art. 111 BV auf einem Drei-Säulen-Modell mit dem Ziel einer umfassenden Risikoabdeckung bei Tod, Alter
und Invalidität. Die erste Säule ist dabei die staatliche Vorsorge, die zweite die
berufliche Vorsorge und die dritte die private Vorsorge.228 Verwaltet werden die
Gelder durch den Ausgleichsfonds AHV/IV/EO compenswiss. Dieser hat die
Aufgabe kurzfristige Einnahmeschwankungen auszugleichen; er hat die expli223
224
225
226
227
228
Lucatelli, Staatsfonds, S. 1 f.
Siehe unter anderem Nouriel Roubini im Interview mit dem Tagesanzeiger, der die
Auslagerung in einen Staatsfonds als Möglichkeit ansieht. Vgl. Schnyder/Balmer,
Devisenreserven, S. 1.
economiesuisse, Staatsfonds, S. 6.
Grünewald, Staatsfonds, S. 379.
Schweizer Bankiervereinigung, Positionspapier, S. 11.
Siehe Art. 111 BV.
283
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
zite Rolle der Liquiditätssicherung inne.229 Die Gelder hat der compenswiss so
anzulegen, dass die Sicherheit sowie ein marktkonformer Ertrag gewährleistet
ist.230 Der compenswiss ist entgegen der Annahme des Bundesrats nicht als
Staatsfonds zu klassifizieren, da ihm direkte Forderung der AHV-Bezüger entgegenstehen.231
5. Nutzung der Negativzinsen
Bei der Ausgabe einer Staatsanleihe müsste darauf geachtet werden, dass diese
mehrheitlich von inländischen Investoren gekauft werden würden. Würden die
Staatsanleihen ausschliesslich von ausländischen Investoren gekauft werden,
könnte dies zusätzlich den Aufwertungsdruck auf den Schweizer Franken verstärken und damit die Massnahmen der SNB zur Schwächung des Schweizer
Frankens torpedieren.232
IV. Interessenkonflikte bezüglich Staatsfonds
Ein Staatsfonds hätte zur Aufgabe, sein Vermögen mit einem maximalen risikogewichteten Ertrag zu bewirtschaften. Er könnte dabei Gefahr laufen, dass er
mehr Risiko als ein privater Investor eingeht und gleichzeitig weniger Ertrag
erwirtschaftet.233 Dies hängt damit zusammen, dass ein Staatsfonds ein verlängerter Arm des Staates ist und staatliche Interessen nicht zwangsweise mit einer
Gewinnmaximierung der Investitionen einhergehen.234 Ähnlich wie der norwegische Staatsfonds müsste auch ein Schweizer Staatsfonds sehr wahrscheinlich
ethische und nachhaltige Ziele berücksichtigen.235
V. Bewertung der Finanzierungsmöglichkeiten
Der vorliegende Abschnitt geht auf die drei möglichen Finanzierungslösungen
für die Gründung eines Staatsfonds ein: Auslagerung der Devisenreserven, Aufnahme einer langfristigen Staatsanleihe und Erhebung einer Finanztransaktionssteuer.
229
230
231
232
233
234
235
Compenswiss, Ausgleichsfonds, S. 2. f.
Siehe Art. 108 AHVG. Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
vom 20. Dezember 1946 (AHVG), SR. 831.10.
Bericht vom 12. Dezember 2013, S. 20; siehe zur Eigenschaft von Staatsfonds keine direkten Verbindlichkeiten zu haben Kapitel § 5.A.I.
Widmer-Schlumpf, Sommersession 2012, S. 4.
economiesuisse, Staatsfonds, S. 10.
economiesuisse, Staatsfonds, S. 1.
Amman, Lösung, S. 1; economiesuisse, Starker Franken, S. 3.
284
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
1. Vereinbarkeit der Auslagerung von Devisenreserven mit der Geldpolitik
der SNB
Viel diskutiert wurde die Frage, ob die Auslagerung von Devisenreserven an
einen Staatsfonds vom Mandat der SNB gedeckt ist und ob die Auslagerung
nicht der Unabhängigkeit der SNB von der Regierung entgegensteht. Insbesondere die SNB wehrte sich mit dem Hauptargument der Veräusserbarkeitspflicht
ihrer Aktiven gegen die Gründung eines Staatsfonds: Sie betont, dass ihre Aktiven jederzeit veräussert werden können müssen, wenn es für die Geldpolitik
notwendig ist.236
Der vorliegende Abschnitt diskutiert, ob eine Auslagerung mit dem Mandat
der SNB zur Verwaltung der Währungsreserven vereinbar ist und welche Auswirkungen eine mögliche Auslagerung auf die Unabhängigkeit der SNB hätte.
Hierzu werden zuerst die Grundlagen der Tätigkeit der SNB erläutert und dann
auf die Fragestellung der Auslagerungsmöglichkeit eingegangen.
a) Grundlagen
In einem ersten Schritt wird auf den Auftrag der SNB, ihre Zuständigkeit und
ihre Unabhängigkeit eingegangen. In einem zweiten Schritt wird dann die Auslagerungsmöglichkeit im Detail evaluiert.
aa) Auftrag der SNB
Geregelt wird die Tätigkeit der SNB im Nationalbankgesetz vom 3. Oktober
2003 (NBG). Ihre Aufgabe ist zweigeteilt. Zum einen hat sie die Geldpolitik
wahrzunehmen und zum anderen die Währungsreserven der Schweiz zu verwalten.
aaa) Geldpolitik
Der primäre Auftrag der SNB ist die Geldpolitik, die sie gemäss Art. 99 GV
ohne Ertragszwang im Interesse des Landes wahrzunehmen hat.237 In erster Linie stellt die SNB dabei der Wirtschaft Notenbankgeld zur Verfügung. Dies geschieht über den Kauf von Aktiven wie Gold, Devisen und Wertpapieren von
Geschäftsbanken, die im Gegenzug Giroguthaben bei der SNB erhalten.238
236
237
238
Bräuer, Schweiz Staatsfonds, S. 1; SDA, Erhebliche Risiken, S. 2 f.
Botschaft, 26. Juni 2002, S. 6110; SNB, Verfassung, S.1.; Geschäftsbericht SNB 2015,
S. 126; Vallender, St.Galler Kommentar Art. 99, S. 1865.
Faber/Dewet, Entwicklung der Aktiven, S. 451.
285
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
bbb) Verwaltung der Währungsreserven
Eine weitere Aufgabe der SNB ist die Verwaltung der Währungsreserven.239 Sie
hat dafür zu sorgen, dass ausreichend Währungsreserven vorhanden sind.240 Sie
kann selbst bestimmen, wie sie die Reserven bewirtschaftet, die sie nicht für die
Geldpolitik benötigt.241 Dabei ist sie an Grundsätze gebunden, die ihr verbieten,
eine Anlagestrategie zu fahren, die ihrer Geldpolitik zuwiderläuft. Aus diesem
Grund hält die SNB die Aktiven in hochliquiden und sicheren Anlageinstrumenten. Dies führt zu einer konservativen Anlagestrategie, die wenig Rendite abwirft.242 Die SNB kann aber auch in andere Anlageklassen wie beispielsweise
Aktien investieren, um das langfristige Risiko-Rendite-Verhältnis zu optimieren.243 Bereits heute hält die SNB ausländische Aktien und Unternehmensanleihen.244
Die SNB nutzt ihre Aktiven245 zur Umsetzung der Geld- und Währungspolitik. Die Aktiven tragen zum Vertrauen in den Schweizer Franken und das
Schweizer Finanzsystem bei. Einen Teil dieser Aktiven machen die Währungsreserven aus, welche die SNB gemäss Art. 5 Abs. 2 NBG zu verwalten hat.246
Die Anlagepolitik der SNB sei so ausgerichtet, dass ein umfassender Schutz
der Währungsreserven möglich ist.
Die SNB unterliegt der Pflicht, Rückstellungen in geld- und währungspolitisch gebotener Höhe vorzunehmen und muss einen Teil davon in Gold halten.
Für den Erhalt der vorgeschriebenen Rückstellungen und Währungsreserven
muss die SNB Ertrag erwirtschaften. Sie hat also Sicherheit und Liquidität zu
beachten sowie Erträge zu erzielen. Wie hoch die Währungsreserven sein müssen, bestimmt das Gesetz nicht; dies liegt im Ermessen der SNB.247
Die Funktion der Nationalbankaktiven hat sich seit Gründung der SNB nicht
geändert, jedoch hat sich der Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Zusammensetzung und Bewirtschaftung der Aktiven massgeblich angepasst.248 Zu Zeiten
fixer Wechselkurse wurden Devisenreserven für die Intervention am Devisenmarkt genutzt, um den Währungskurs zu stützen.249 Noch heute dienen Wäh239
240
241
242
243
244
245
246
247
248
249
Art. 5 Abs. 2 lit. d NBG.
SNB, Verfassung, S.1.; Geschäftsbericht SNB 2015, S. 126.
Geschäftsbericht SNB 2015, S. 126.
Botteron, Schweizer Staatsfonds, S. 19 ff; Chapman, SNB, passim.
Richtlinien, 27. Mai 2004, S. 2.
Widmer-Schlumpf, Sommersession 2012, S. 4.
Die Aktiven der SNB bestehen vorwiegend in Fremdwährungen, Gold und Schweizer
Franken. Vgl. SNB, Aktivenstruktur, S. 1.
Art. 5 Abs. 2 NBG.
Moser/Stucki, Anlagepolitik, S. 473.
Faber/Dewet, Entwicklung der Aktiven, S. 459.
Faber/Dewet, Entwicklung der Aktiven, S. 459.
286
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
rungsreserven trotz flexibler Wechselkurse dazu, den Wechselkurs bei plötzlichen Kapitalabflüssen zu stabilisieren.250
Die SNB soll die Glaubwürdigkeit in den Schweizer Franken aufrecht erhalten und damit Vertrauen und Stabilität schaffen.251 Nach Abkehr vom fixen
Wechselkurs in den frühen 1970er Jahren war es nicht mehr notwendig, grosse
Devisenreserven zu halten. Als Teil des Volksvermögens wurde gewünscht, dass
diese künftig so verwaltet würden, dass sie auch einen Ertrag erwirtschafteten.252 1976 entschied der Bundesrat, dass die SNB neben der Geldpolitik auch
eine Anlagepolitik betreiben dürfe.253 Einen Teil der Devisenreserven in USDollar übertrug die SNB 1978 an einen New Yorker Vermögensverwalter, um
die Ertragsspielräume der vorwiegend in US-Dollar gehaltenen Währungsreserven zu optimieren.254 1984 fing die SNB an, ihr Portfoliomanagement auszubauen. Heute verwaltet die SNB den Grossteil ihrer Aktiven selbst. Nur in komplexen Bereichen oder zum Leistungsvergleich der internen mit externen
Portfoliomanagern greift sie auf externe Verwalter zurück.255
Bereits 1990 schlug eine interne Arbeitsgruppe eine Optimierung der Aktivenstruktur vor. Die Aktiven sollten in ein auf Sicherheit und Liquidität ausgerichtetes Krisenportfolio und ein ertragsorientiertes Anlageportfolio aufgeteilt
werden.256 Das Direktorium sprach sich aber gegen die Änderung aus: Man
wollte nicht den Anschein erwecken, dass ein Teil der Aktiven nicht für die Erfüllung des geld- und währungspolitischen Auftrags benötigt werde. Zudem
wäre diese Aufteilung nicht mit dem geltenden Recht vereinbar gewesen.257
2001 wurde diese Aufteilung erneut gefordert. Überschüssige Devisenreserven
sollten entweder an einen Staatsfonds ausgelagert oder zur Tilgung ausstehender Staatsschulden verwendet werden. Die Doppelrolle der SNB in der Führung
der Geld- und Währungspolitik einerseits und der Verwaltung des Staatsvermögens andererseits sollte gemäss Ernst Baltensperger aufgrund potenzieller
Interessenkonflikte258 vermieden werden, die durch die unterschiedlichen Ziele
eines Staatsfonds und der Zentralbank entstehen können.259
250
251
252
253
254
255
256
257
258
259
Ambrosius/Stiegler, Finanzmärkte, S. 226.
Baltensperger, Währungsreserven, S. 310.
Faber/Dewet, Entwicklung der Aktiven, S. 459.
Moser/Stucki, Anlagepolitik, S. 474.
Moser/Stucki, Anlagepolitik, S. 474.
Moser/Stucki, Anlagepolitik, S. 483.
Moser/Stucki, Anlagepolitik, S. 477.
Moser/Stucki, Anlagepolitik, S. 478.
Siehe zu den Interessenkonflikten Kapitel § 14.B.III.3.
Baltensperger, Währungsreserven, S. 317.
287
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
2004 trat ein komplett überarbeitetes NBG in Kraft,260 welches der Anlagepolitik mehr Beachtung schenkte.261 Sie wurde zu einer Kernaufgabe der SNB.
Bemerkenswert ist, dass die SNB eine der ersten Zentralbanken war, die auch
Teile ihrer Devisenreserven in Aktien und Unternehmensanleihen anlegte.262
Die Bewirtschaftung der Devisen erfolgt dabei professionell durch ein hoch
spezialisiertes Team. Die SNB verfügt über breite Expertise im Bereich des Asset Management und gilt als eine der diesbezüglich führenden Zentralbanken.
Der Aktienanteil der SNB liegt bei bereits 20%. Zudem ist das Portfolio in verschiedene Währungen und Anlagekategorien diversifiziert.263
bb) Zuständigkeit
Die Zuständigkeiten wurden in Art. 46 NBG264 festgelegt: Das Direktorium befindet über die Anlage von Aktiven. Es kann über die Zusammensetzung der
Währungsreserven und der übrigen Aktiven entscheiden. Der Bankrat hat die
Funktion der integralen Aufsicht inne und übernimmt die Überwachung des Anlage- und Risikokontrollprozesses. Ein Risikoausschuss unterstützt den Bankrat
bei der Beurteilung und Überwachung der Prozesse und überwacht insbesondere das Risikomanagement.265
Durch die Anpassung des Anlagespielraums im neuen NBG hat die SNB
auch ihre Rechenschaftslegung angepasst, indem sie Richtlinien hinsichtlich
ihrer Anlagepolitik herausgab. Überdies werden vierteljährlich Informationen
über die Zusammensetzung und die Rendite der Anlagen bekannt gegeben.266
cc) Unabhängigkeit der SNB
Gemäss Schweizer Verfassung ist die SNB unabhängig. Die Unabhängigkeit
wird dabei in eine funktionelle, institutionelle, finanzielle und personelle Unabhängigkeit unterteilt.267 Dessen ungeachtet hat die SNB eine Rechenschaftsund Informationspflicht gegenüber dem Bundesrat, dem Parlament und der
Öffentlichkeit.268
260
261
262
263
264
265
266
267
268
Bereits bei der Teilrevision 1997 wurde dem Ertrag als Anlagekriterium mehr Gewicht
beigemessen.
Moser/Stucki, Anlagepolitik, S. 473.
Moser/Stucki, Anlagepolitik, S. 474.
Jordan, Erläuterungen, S. 6.
Bundesgesetz über die Schweizerische Nationalbank (Nationalbankgesetz, NBG) vom
3. Oktober 2003.
Moser/Stucki, Anlagepolitik, S. 482.
Moser/Stucki, Anlagepolitik, S. 482.
Botschaft, 26. Juni 2002, S. 6108; Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches
Wirtschaftsrecht, S. 451.
Art. 5–7 NBG; siehe auch Vallender, St.Galler Kommentar Art. 99, S. 1865.
288
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
aaa) Funktionelle Unabhängigkeit
Gemäss Art. 6 NBG ist es der Nationalbank und ihren Organen nicht erlaubt,
Weisungen vom Bundesrat, der Bundesversammlung oder anderen Stellen bezüglich der Geld- und Währungspolitik entgegenzunehmen.269 Es soll der SNB
dadurch ermöglicht werden, den Geldwert ungeachtet kurzfristiger politischer
Zwänge langfristig stabil halten zu können.270
bbb) Institutionelle Unabhängigkeit
Die SNB verfügt über eine eigene Rechtspersönlichkeit und eine eigene Organisation.271
ccc) Finanzielle Unabhängigkeit
Die SNB darf keine staatlichen Schulden finanzieren. Insbesondere darf die
SNB dem Bund keine Kredite gewähren.272 Es ist gewährleistet, dass sie autonom über ihr Budget entscheiden kann.273
ddd) Personelle Unabhängigkeit
Die personelle Unabhängigkeit ergibt sich aus den festen Amtszeiten der Leitungsorgane. Eine Person darf nur unter den strengen Voraussetzungen des
Art. 45 NBG abgesetzt werden.274
b) Möglichkeit zur Auslagerung der Devisenreserven
Der vorliegende Abschnitt beschäftigt sich mit der Frage, ob die Schweizer Devisenreserven sich dazu eignen, ausgelagert zu werden.
aa) Qualifizierung der Schweizer Währungsreserven
Laut Thomas Jordan sind die Devisen der Schweizer Nationalbank von denjenigen des Norwegischen Staatsfonds zu unterscheiden. Norwegen habe seinen
Staatsfonds aus Steuereinnahmen, Lizenzgebühren und Dividenden im Ölsektor
geäufnet. Die Schweiz hingegen hat ihre Devisen über Kapitalmarktinterventionen geschaffen. Es handelt sich dabei nicht um Gewinn, sondern um einen Aktivposten in der Bilanz, welchem ein Passivposten, nämlich die Geldmenge, gegenübersteht. Eine Auslagerung der Devisenreserven ohne Gegenleistung hätte
269
270
271
272
273
274
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 451.
Vallender, St.Galler Kommentar Art. 99, S. 1865.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 451.
Art. 11 Abs. 2 NBG; Kuhn, Reform, S. 540.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 451.
Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 451.
289
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
zur Folge, dass das Eigenkapital der SNB275 sinken und sogar negativ werden
könnte.276 Müsste aus geldpolitischen Gründen die Geldmenge wieder reduziert
werden, wären dann allenfalls nicht genügend Devisen vorrätig, um die Franken
zurückzukaufen.277
Anders sieht dies Didier Sornette. Ihm zufolge sind die Währungsreserven der Schweiz «richtige Ersparnisse» und mit dem Einkommen aus Erdölverkäufen anderer Länder zu vergleichen. Die Schweiz verfügt über eine selbst
erarbeitete Attraktivität und dieser sei es zu verdanken, dass der Schweizer Franken stark aufgewertet worden ist. Die durch die Wechselkurssteuerung angesparten Währungsreserven könnten demnach als erwirtschaftete Währungsreserven betrachtet werden.278
bb) Vereinbarkeit mit dem Auftrag der SNB
Die Stützung des Schweizer Frankens liegt im Auftrag der SNB; sie kann mit
ihren gesamten geldpolitischen Instrumentarien auf eine unerwünschte Entwicklung des Frankens Einfluss nehmen.279 Die SNB ist frei in der Bewirtschaftung
ihrer Aktiven; sie muss einzig Sorge tragen, dass sie ihrer Geldpolitik mit der
Bewirtschaftung der Devisen nicht zuwiderläuft. Die Auslagerung der Tätigkeit
der Devisenverwaltung an einen Staatsfonds ist durch das Gesetz nicht ausdrücklich verboten. Festzuhalten gilt aber, dass die SNB primär der Preisstabilität verpflichtet ist und das Verfolgen von Gewinnen nicht zu ihren Aufgaben gehört.280
Devisenreserven werden grundsätzlich verwendet, um potenzielle Währungskrisen abzuwenden.281 Die SNB muss gemäss ihrer Richtlinien für die
Anlagepolitik Währungsreserven halten, «um jederzeit über geld- und währungspolitischen Handlungsspielraum zu verfügen».282 Überdies dienen Wäh275
276
277
278
279
280
281
282
Aktuell verfügt die SNB über 66 Milliarden Schweizer Franken Eigenkapital. Vgl. Kalt,
Staatsfonds, S. 1.
Jordan, Erläuterungen, S. 5; siehe auch: Widmer-Schlumpf, Sommersession 2012,
S. 4. Sie sieht einen Staatsfonds, der nicht über Rohstoffeinkommen generiert wurde,
nicht als «richtigen» Staatsfonds an. Bei anderen Ländern ginge es nicht um Devisen mit
einem Ursprung in geldpolitischen Operationen. Bei diesen Staatsfonds gehe es in erster
Linie darum, Staatseinnahmen optimal zu verwalten.
Jordan, Erläuterungen, S. 6.
Sornette, Souveränitätsfonds, S. 2 f.
Schweizerische Bankiersvereinigung, Staatsfonds, S. 5.
Siehe zu den Aufgaben der SNB: § 14.C.V.1.a).
Castelli/Scacciavillani, State Investments, S. 10; siehe auch allgemein: Art. I der
Guidelines for Foreign Exchange Reserve Management, IWF, Guidelines, S. 2; siehe
auch: Das/Lu/Mulder/Sy, Considerations, S. 6.
Richtlinien, 27. Mai 2004, S. 1.
290
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
rungsreserven der Vertrauensbildung; durch Vertrauen in eine Währung kann
eine Vertrauenskrise verhindert werden. Dies ist insbesondere für ein kleines
und geldpolitisch selbstständiges Land wie die Schweiz von wichtiger Bedeutung.283 Aus diesem Grund verpflichtet die BV die SNB auch, ausreichend Währungsreserven zu bilden.284
aaa) Währungsreserven der Schweiz
Grundlage jeder Staatsfondsgründung sollte das Vorhandensein exzessiver Währungsreserven sein, welche das Mass der für die Geldwirtschaft benötigten Reserven bei weitem übersteigen.285 Durch Massnahmen zur Stärkung des Euro
hat die SNB grosse Mengen an Währungsreserven angehäuft. Aktuell betragen
sie in etwa die Höhe des schweizerischen BIP.286 Die ausländischen Währungen
kaufte die SNB dabei mit neu gedrucktem Geld, d.h. die SNB erhöhte die Geldmenge, um Euro zu kaufen.287
bbb) Für die Geldpolitik notwendige Währungsreserven
Es gibt keine Richtlinie dafür, wie hoch die Währungsreserven eines Landes
sein müssen. Um den notwendigen Reservebestand zu ermitteln, müssen die
spezifischen Eigenschaften und Bedingungen eines Landes betrachtet werden.
Zur Beurteilung sind neben dem Hintergrund der Reservehaltung vor allem die
Grösse eines Landes sowie seine Verflechtung mit dem Ausland entscheidend.288 Es kann nicht abschliessend beurteilt werden, wie hoch der Reservebedarf im Krisen- oder Interventionsfall ist. Auch kann nicht gesagt werden, wie
hoch der Devisenbestand aus Sicht von Vertrauensüberlegungen sein soll. Man
kann somit sagen, dass es keine objektive Grösse hierfür gibt.289
Bereits im Jahre 1998 wurde von Thomas von Ungern-Sternberg und
Marion Jametti gefordert, die zu hohen Währungsreserven in einen Fonds
abzuspalten. Ihnen zufolge komme es nicht auf die Höhe der Währungsreserven
an, entscheidend sei vielmehr die Kreditwürdigkeit einer Volkswirtschaft. Sei
diese gegeben, könne sich die Zentralbank verschulden, um Devisenreserven
aufzubauen.290 Gemäss Ernst Baltensperger greift dieses Argument jedoch
283
284
285
286
287
288
289
290
Baltensperger, Währungsreseven, S. 310.
Art. 99 Abs. 3 BV; Botschaft, 26. Juni 2002, S. 6110.
Vgl. Reisen, Staatsfonds, S. 26.
Sornette, Souveränitätsfonds, S. 1.
Jordan, Erläuterungen, S. 5; Sornette, Souveränitätsfonds, S. 2.
Baltensperger, Währungsreseven, S. 313; Faber/Dewet, Entwicklung der Aktiven,
S. 460.
Faber/Dewet, Entwicklung der Aktiven, S. 460; siehe auch: IWF, Guidelines, S. 6.
von Ungern-Sternberg/Jametti, Reform, S. 16 ff.
291
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
zu kurz. Aktuell verfüge die Schweiz zwar über eine gute Kreditwürdigkeit und
sie könne sich unter «normalen» Bedingungen jederzeit über eine Kreditaufnahme Devisen beschaffen. In Krisenzeiten würden die Gelder jedoch nicht
mehr so einfach zu beschaffen sein; auch für die Schweiz nicht.291
Ein häufiger Anhaltspunkt für die Höhe der für die Geldwirtschaft benötigten Devisenreserven ist gemäss Ernst Baltensperger die dreifache Höhe
der durchschnittlichen Monatsimportkosten – oder mit John C. Anderson
die Höhe der Importkosten für rund 90 Tage.292 Für die Schweiz müsste der Faktor noch ein wenig erhöht werden, da die Schweiz sehr international ausgerichtet ist.293 2016 hat die Schweiz für 173 Milliarden Schweizer Franken Waren importiert.294
Die SNB benötigt somit ca. 100–200 Milliarden Devisenreserven für die
Geldwirtschaft; die restlichen vorhandenen 300 Milliarden wären demnach
nicht direkt für die aktive Geldwirtschaft notwendig.295 So verfügt die Schweiz
aktuell über Währungsreserven, die das für die Geldwirtschaft notwendige Mass
bei Weitem übersteigen.296 Für den Teil, der die notwendigen Währungsreserven übersteigt, ist es irrelevant, ob er liquide ist oder nicht, weshalb er an einen
Staatsfonds ausgelagert werden könnte.297
cc) Vereinbarkeit mit der Unabhängigkeit der SNB
Die Auslagerung der Devisenreserven der Nationalbank tangiert ihre Unabhängigkeit.298 Bestimmen Parlament und Bundesrat über die Verwendung der Devisenreserven, hat dies einen Einfluss auf die Anlagestrategie der SNB. Dies kann
Folgen für ihre Reputation und Glaubwürdigkeit haben und damit ihre Schlagkraft negativ beeinflussen.299
2. Finanzierung durch eine langfristige Staatsanleihe
Die Finanzierung eines Staatsfonds durch Verschuldung liegt nicht im Interesse
der schweizerischen Finanz- und Wirtschaftspolitik. In den letzten Jahren
291
292
293
294
295
296
297
298
299
Baltensperger, Währungsreseven, S. 312.
Anderson, Demise of American Prosperity, S. 3; Baltensperger, Währungsreseven,
S. 313; Castelli/Scacciavillani, State Investments, S. 31.
Baltensperger, Währungsreseven, S. 313.
EZV, Kennzahlen, S. 1.
Mettler, Sachwertstandard, S. 1.
Botteron, Schweizer Staatsfonds, S. 19 ff; Chapman, SNB, passim.
Mayer, Staatsfonds Deutschland, S. 48; Sauer, Liquiditätssicherung, S. 207.
Siehe auch: economiesuisse, Staatsfonds, S 1 sowie Stellungnahme des Bundesrates vom
11. September 2015.
economiesuisse, Staatsfonds, S. 6.
292
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
konnte die Schweiz dank der Schuldenbremse300 ihre Staatsverschuldung signifikant senken. Die aktuelle Schuldenquote der Schweiz beträgt 35% des BIP.301
Für die Gründung eines Staatsfonds durch Verschuldung müsste die Schuldenbremse umgangen werden, welches ein Präjudiz für weitere Umgehungen bedeuten könnte.302 Würde Geld am Kapitalmarkt zur Finanzierung eines Staatsfonds aufgenommen werden, könnte die Staatsverschuldung der Schweiz auf
50% des BIP ansteigen. Dies hätte negative Auswirkungen auf die Bonität der
Schweiz sowie die Zinslast, die dadurch wieder ansteigen würde.303 Des Weiteren geht der Bund mit der Ausgabe einer Staatsanleihe und dem Anlegen des
Geldes am Kapitalmarkt ein Risiko ein, welches am Ende die Steuerzahler tragen müssen.304
3. Finanzierung durch eine Finanztransaktionssteuer
Art. 132 Abs. 1 BV sieht vor, dass der Bund auf Urkunden des Handelsgebrauchs eine Stempelsteuer erheben kann.305 Die Schweiz ist jedoch bemüht,
diese schrittweise abzuschaffen, da eine solche Finanztransaktionssteuer nur
auf globaler Ebene sinnvoll ist. Wird eine solche Steuer in nur einem einzelnen
Land eingeführt, kann dies zu Abwanderungen mit beachtlichen Einkommenseinbussen für den Staat führen. Investoren bevorzugen Märkte, welche keine
solchen Steuern kennen.306
Überdies sollen in der Schweiz gemäss Finanzleitbild des Bundesrates im
Grundsatz 23307 Zweckbindungen von Einnahmen und Fondslösungen für ein
bestimmtes Aufgabengebiet grundsätzlich vermieden werden, da die Gefahr besteht, dass Mittel verschwendet werden. Durch die Zweckbindung kann es vorkommen, dass Leistungen erbracht werden, die nicht unbedingt notwendig sind.
Auch können Zweckbindungen zur Folge haben, dass die erwünschte Transparenz nicht mehr gewährleistet ist.308
300
301
302
303
304
305
306
307
308
Siehe Art. 126 BV.
economiesuisse, Staatsfonds, S. 9.
economiesuisse, Staatsfonds, S. 9.
economiesuisse, Staatsfonds, S. 9; siehe auch Stellungnahme des Bundesrats vom 8. Mai
2015 zu Postulat 15.3017.
Junius, Allheilmittel, S. 1.
Siehe Art. 132 Abs. 1 BV.
Postulat 11.4013.
Bundesrat, Finanzleitbild, S. 24.
Bericht vom 12. Dezember 2013, S. 8.
293
Dritter Abschnitt: Regulierung von Staatsfonds
D. Bewertung
Es gibt drei Möglichkeiten einen Staatsfonds in der Schweiz zu gründen. Erstens die Auslagerung der Devisenreserven an einen Staatsfonds, zweitens die Finanzierung durch eine langfristige Staatsanleihe und drittens durch die Einführung einer Finanztransaktionssteuer.
Die Einführung einer Finanztransaktionssteuer ist aus Gründen der Standortattraktivität der Schweiz abzulehnen. Mit der Aufnahme einer langfristigen
Staatsanleihe würde die Schweiz sich verschulden und der Bund ein Risiko eingehen, da er im Falle einer negativen Rendite für den Staatsfonds einstehen
müsste. Einzig der Übertrag des für die Geldpolitik nicht notwendigen Anteils
an Devisenreserven der SNB erscheint sinnvoll.
Die SNB besitzt aktuell Währungsreserven in Höhe von ca. 300 Milliarden
Schweizer Franken, die nicht für ihre Geldpolitik benötigt werden. Diese Währungsreserven werden von der SNB zurzeit unabhängig von ihrer Geldpolitik
verwaltet, wobei die SNB ähnlich einem Staatsfonds agiert, der überschüssigen Devisen mit mehr Risiko und dem Ziel einer risikoangepassten Rendite am Kapitalmarkt anlegt. Die SNB muss allerdings bei ihrer Tätigkeit die Geld- und Währungspolitik berücksichtigen und kann sich nicht nach rein ökonomischen Überlegungen
richten, um die Gelder zu verwalten. Ein Staatsfonds hätte andere Möglichkeiten
und könnte die Gelder mit einer besseren Renditemöglichkeit verwalten.
Die Art und Weise des Übertrags müsste geklärt werden. Die SNB könnte
dem Bund einen Kredit im Umfang der Devisen gewähren. Aktuell sieht das Gesetz diese Möglichkeit jedoch nicht vor, ausserdem würde der Bund sich wie im
Falle der Aufnahme einer langfristigen Staatsanleihe dadurch verschulden. Alternativ könnte die SNB Gewinne an den Staatsfonds ausschütten, was jedoch
auch einer Gesetzesänderung bedürfte. Aufgrund der Imbalance zwischen den
Währungsreserven und dem Eigenkapital der SNB ist eine Ausschüttung von
Gewinnen eher nicht zu erwarten. Überdies würden die Gewinne dem Bund
und den Kantonen fehlen, die aktuell alleinige Begünstigte von Gewinnausschüttungen durch die SNB sind.
Ein Schweizer Staatsfonds sollte einzig auf die diversifizierte Verwaltung
der Devisenreserven abzielen und weder die heimische Wirtschaft stützen noch
die Absicht verfolgen, den Schweizer Franken abzuwerten. Um die Geldpolitik
der SNB nicht zu torpedieren, sollte der Staatsfonds ausschliesslich im Ausland
anlegen und dabei keine strategischen Interessen verfolgen, sondern rein ökonomische Überlegungen, die auf eine Ertragssteigerung des Staatsfonds ausgerichtet sind. Überlegungen zur Gesamtwohlfahrtsvermehrung der Schweiz sollten
ausgeklammert werden, um sicherzustellen, dass ein Schweizer Staatsfonds dadurch kein politisches Aufsehen im Ausland erregt.
294
§ 14 Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
Ein Staatsfonds könnte als selbstständige öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Unternehmung oder auch als unselbstständige Kapitalsammelstelle
innerhalb der SNB gegründet werden. Am ehesten zu empfehlen wäre eine unselbstständige Kapitalsammelstelle innerhalb der SNB, die wie in Norwegen
durch eine externe Verwaltungseinheit verwaltet werden könnte.
Unabhängig von der Gründungsform des Staatsfonds ist es wichtig, dass
dessen Struktur so gewählt ist, dass er von der Regierung und SNB unabhängig
agieren kann, um eine politische Einflussnahme zu verhindern. Bei der Gründung sollten die Santiago-Prinzipien sowie die Leitsätze zur Corporate Governance der Schweiz beachtet werden. Der Staatsfonds müsste über einen soliden
Rechtsrahmen verfügen, d.h. nach nationalem Recht ordentlich aufgesetzt sein.
Überdies müsste seine Rechtsstruktur und seine Beziehung zu anderen staatlichen Stellen offengelegt werden.
Die Ziele des Staatsfonds müssten klar und öffentlich zugänglich definiert
sein, indem im Gründungsstatut sowohl Zielsetzung als auch Aufgaben und
Pflichten der Organe sowie ihre Organisation und Verfahren geregelt werden.
Weiter muss definiert werden, wie der Staatsfonds finanziert wird und unter welchen Umständen und an wen Gelder ausbezahlt werden können sowie welche
statistischen Daten an wen und in welcher Periodizität übermittelt werden. Überdies müssen die Kriterien der Mitarbeiterauswahl, die Publikation eines Jahresberichts und die Revision der Tätigkeit geregelt sein. Des Weiteren braucht der
Staatsfonds eine Investitionsstrategie, an welche er sich zu halten hat und die
mit der Tätigkeit der SNB in Einklang steht sowie klare Richtlinien zum Investitionsverhalten. Insbesondere die Vergütungspolitik muss so ausgerichtet sein,
dass keine Interessenkonflikte entstehen. Darüber hinaus muss der Staatsfonds
über eine solide Risikomanagementstrategie verfügen.
Eine grosse Schwierigkeit für die Gründung eines Schweizer Staatsfonds ergibt sich daraus, dass weder der Bundesrat noch die SNB die Notwendigkeit für
dessen Errichtung sehen. Möchte die Schweiz einen Staatsfonds gründen, so
müsste dies über das Parlament oder eine Volksinitiative geschehen. Dies würde
die Unabhängigkeit der Nationalbank beeinträchtigen, was ihrem Ansehen und
ihrer Glaubwürdigkeit schaden könnte.
295
Vierter Abschnitt: Schluss
§ 15 Zusammenfassung
Das vorliegende Kapitel fasst die Haupterkenntnisse der einzelnen Kapitel der
Arbeit zusammen, um die Beantwortung der Forschungsfragen in Kapitel § 16
darauf stützen zu können.
A. Einführung
Staatsfonds existieren seit mehr als 60 Jahren. Sie sind aber erst kurz vor der Finanzkrise der Jahre 2007/08 in den internationalen Fokus gerückt. Staatsfonds
zeigen ähnliche Problematiken wie staatliche Unternehmen, wurden aber in
den Diskussionen stark in den Vordergrund gedrängt, da sie relativ schnell anwuchsen und sich innert kürzester Zeit als mächtige institutionelle Investoren
etablierten. Ihr Vermögen wurde Anfang 2017 auf insgesamt 7,4 Billionen USDollar geschätzt. Ihre Investitionen in westliche Vorzeigeunternehmen zeigten
deutlich eine schon länger andauernde Entwicklung auf, welche im Westen mit
Unbehagen zur Kenntnis genommen wird: Die globalen Finanzströme fliessen
nicht mehr nur vom Westen in den Osten, sondern auch vermehrt vom Osten in
den Westen. Diese Verschiebung wird begleitet von einer Rückkehr zum Staat,
indem die Investoren aus dem Osten mehrheitlich von Staaten beherrschte
Unternehmen sowie Investitionsfonds sind. Trotz heftiger medialer Reaktion
auf diverse Investitionen wurde Staatsfonds attestiert, wichtige Retter westlicher
Unternehmen in der Finanzkrise gewesen zu sein.
Staatsfonds entstanden in Korrelation zu den Erdölpreisen. In Zeiten hoher
Erdölpreise fanden zahlreiche neue Staatsfondsgründungen statt, während deren
Zahl mit sinkenden Erdölpreisen stagnierte. Ihr Einfluss nahm ab, da sie zunächst Gelder zur Deckung von Defiziten der Staatskassen aufbringen mussten,
anstatt weitere Investitionen tätigen zu können. Staatsfonds werden jedoch nicht
nur aus den Ergebnissen aus Erdölverkaufen gespeist, sondern generell aus Devisenreserven. Daher können Staatsfonds auch in Zeiten schwacher Erdölpreise
gegründet werden. Verschiedene Staaten überlegen, einen Staatsfonds zu gründen. Unabhängig von der weiteren Entwicklung der Staatsfondslandschaft gibt
es weltweit bereits über 80 Staatsfonds, die teilweise über eine beachtliche
Grösse verfügen.
297
Vierter Abschnitt: Schluss
B. Staatsfonds als Investitionsvehikel
Primär unterscheiden drei Eigenschaften Staatsfonds von anderen privaten sowie staatlichen Unternehmen wie Investitionsgesellschaften, Hedgefonds, Mutual-Funds, Private-Equity-Funds, Pensionsfonds, Stabilisierungsfonds sowie
Zentralbanken. Dies sind die staatliche Eigentümerschaft, die Art der Tätigkeit
als Investitionsunternehmen sowie das Streben nach wirtschaftlichem Erfolg.
Der Staat ist Eigentümer und verfügt über eine Kontrollmehrheit. Unter
«Staat» können dabei sowohl Zentralregierungen als auch substaatliche Stellen
verstanden werden. Die staatliche Eigentümerschaft hat weiter zur Folge, dass
Staatsfonds praktisch kein Fremdkapital am Kapitalmarkt aufnehmen. Die Verwaltung der Staatsfondsfondsvermögen wird grundsätzlich getrennt von den
offiziellen Währungsreserven und der Zentralbank durchgeführt, um eine möglichst grosse Unabhängigkeit zu wahren. Staatsfonds investieren vorwiegend im
Ausland, mit dem Ziel, den Ertrag aus der Verwaltung der Währungsreserven zu
maximieren; einen neuen Trend stellen zunehmende Investitionen im Herkunftsland des Staatsfonds zur Stützung der nationalen Wirtschaft dar.
Staatsfonds tätigten bislang primär Portfolioinvestitionen, da ihnen in der
Vergangenheit oftmals die notwendige Expertise für die Verwaltung von Direktinvestitionen fehlte. Mittlerweile verfügen die meisten Staatsfonds jedoch über
eine professionelle Verwaltung und es konnte ein Anstieg an Direktinvestitionen
beobachtet werden.
Staatsfonds werden in Commodity- und Non-Commodity-Funds unterteilt.
Ein Staatsfonds kann als öffentlich-rechtliche Gesellschaft, als privatrechtliche
Gesellschaft oder als Vermögenseinheit innerhalb der Zentralbank oder des Finanzministeriums gegründet werden. Die Verwaltung kann dabei intern oder
extern geschehen. Sie können direkt investieren oder mittels eines Vermögensverwalters oder Investitionen in Hedgefonds oder Private-Equity-Funds.
Staatsfonds werden gegründet, um die Konjunktur im Heimatland zu stabilisieren, volkswirtschaftliche Währungsgleichgewichte zu schaffen, für Generationengerechtigkeit zu sorgen, die Reserveverwaltung zu optimieren und die
heimische Wirtschaft zu fördern. Hinzu kommen ethische sowie Nachhaltigkeitsziele.
Zusammengefasst sind Staatsfonds im Eigentum von Staaten stehende Investitionsvehikel, die überschüssige Devisenreserven getrennt von den offiziellen Währungsreserven im In- und Ausland investieren. Dabei verfügen sie in
der Regel über kein ausserstaatliches Fremdkapital. Sie investieren mit grösserem Risiko als Zentralbanken und verfolgen dabei das Ziel der Gewinnmaximierung. Ihr Vermögen verwalten sie unabhängig von Zentralbanken und Finanzministerien. Ihre Tätigkeit lässt sich als nicht hoheitliche und privatrechtliche
298
§ 15 Zusammenfassung
Tätigkeit qualifizieren. Grundsätzlich geniessen Staatsfonds daher keine Immunität.
C. Bedrohungsszenarien durch Staatsfondsinvestitionen
Staatsfonds wecken Befürchtungen, da sie mehrheitlich aus nicht transparenten
Staaten kommen und über grosse Vermögen verfügen. Zum einen gibt es
Ängste, dass Staatsfonds ihre finanzielle Macht für politisch motivierte Investitionen einsetzen könnten, und zum anderen wird befürchtet, dass Investitionen
von Staatsfonds problematisch für die internationale Finanzmarktstabilität sein
könnten. Im Westen wird die Umkehr der Finanzflüsse von Entwicklungs- und
Schwellenländern in westliche Industriestaaten mit Argwohn beobachtet. Insbesondere das Erstarken des Staates steht konträr zum westlichen Modell der
freien Marktwirtschaft.
Die vorliegende Arbeit setzt sich mit fünf Szenarien auseinander, in denen
Befürchtungen untersucht werden, die mit Investitionen von Staatsfonds in Verbindung gebracht werden.
I. Szenario 1 – Überfremdung durch ausländische Investoren
Der Umgang mit anderen Kulturen und Wertesystemen weckt oftmals Überforderung und Unsicherheit. Die Schweiz hat bereits in Vergangenheit zahlreiche
ausländische Investoren angezogen und damit gute Erfahrungen gemacht, was
sich in der Wohlfahrt der Schweiz widerspiegelt. Die Mehrheit der Schweizer
an der Börse kotierten Unternehmen ist in ausländischem Besitz. 82,5% des lokalen Aktienmarktes ist in ausländischen Händen. Neu hinzugekommen ist,
dass vermehrt Investoren – darunter auch Staatsfonds – aus dem nahen Osten
und China in der Schweiz investieren.
Ausländische Investitionen bedeuten in erster Linie Vorteile: Es werden Arbeitsplätze erhalten, neue geschaffen und Innovation gefördert. Werden hingegen Arbeitsplätze ins Ausland verlagert, so wandert wichtiges Wissen ab und
mit der Schweiz verbundene Marken gehen verloren. Zudem kann die nationale
Sicherheit gefährdet werden, wenn die nationale Versorgung der Schweiz nicht
mehr unabhängig gewährleistet ist.
II. Szenario 2 – Marktverzerrung durch staatliche Eigentümerschaft
Mit der staatlichen Eigentümerschaft geht einher, dass ausländischen Staatsfonds grosse Mengen an finanziellen Mittel zur Verfügung stehen und sie über
theoretisch endlose Vermögen verfügen können. Sie können insbesondere in
Kooperationen unbeschränkt Investitionen tätigen.
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Vierter Abschnitt: Schluss
Die Marktmechanismen funktionieren nur beschränkt, da oftmals eine ausreichende Überwachung fehlt und der Staat als Lender of Last Resort höhere Risiken tragen kann als ein privater Investor. Auch ist die Gefahr gross, dass Gelder veruntreut werden, Misswirtschaft betrieben wird sowie Tatbestände der
Korruption und Bestechung erfüllt werden.
III. Szenario 3 – Verlust der Finanzmarktstabilität
Staatsfonds können grosse Investitionen tätigen. Desinvestiert ein Staatsfonds
eine grössere Beteiligung auf einmal, kann dies zum Einbruch von Kursen führen und damit dazu, dass weitere Investoren versuchen, Ihre Beteiligungen abzustossen. Dies kann ein Herdenverhalten mit negativen Auswirkungen auf eine
einzelne Unternehmung und einen ganzen Finanzplatz haben. Die Problematik
der Desinvestition realisiert sich, wenn Staatsfonds keine Regeln bezüglich des
Bezugs von Mitteln haben und der Bezug nicht nur auf die Rendite des Staatsfonds beschränkt ist. Der Übertrag von Mitteln in das Staatsbudget kann einen
Staatsfonds zu Veräusserungen zwingen.
IV. Szenario 4 – Umverteilung der globalen Ordnung
Die Umverteilung der weltweiten Vermögen verunsichert, trägt aber auch zu unserem heutigen Wohlstand bei. Die aufsteigenden Märkte sind Abnehmer von
westlichen Exporten und Bürger des globalen Ostens tragen als Touristen ihr
Geld in den Westen. Bedenken im Zusammenhang mit den Direktinvestitionen
der Staatsfonds weckt primär die staatliche Eigentümerschaft. Diese ist nicht unbedingt notwendig, bietet jedoch Raum für Missbrauch.
V. Szenario 5 – Negative Auswirkungen auf die Unternehmensführung
Institutionelle Investoren bilden oftmals einen grossen Teil des Aktionariats
eines Unternehmens. Aktionäre müssen als Eigentümer die eingesetzte Geschäftsleitung überwachen, um sicherzustellen, dass die Gelder im Sinne der
Aktionäre verwaltet werden. Staatsfonds sehen sich mit der Situation konfrontiert, dass von ihnen weder eine aktive noch eine passive Rolle gewünscht wird:
Ist ihre Rolle aktiv, wird ihnen vorgeworfen, sie würden politisch motiviert investieren, ist ihre Rolle jedoch passiv, nehmen sie ihre Verantwortung als Aktionäre und Eigentümer des Unternehmens nicht wahr.
D. Notwendigkeit einer Regulierung
Seit der Industrialisierung wurde der Staat mehr und mehr aus der Privatwirtschaft zurückgedrängt. Gleichzeitig wurden verschiedene Sektoren liberalisiert,
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§ 15 Zusammenfassung
darunter insbesondere Netzsektoren mit strategischer Bedeutung für einen Staat.
Mit dem Aufkommen von Staatsfonds, welche auch in diese Industrien investieren, ist wieder ein Wunsch nach mehr Kontrolle und Regulierung entstanden.
Die Ereignisse rund um die Finanzkrise 2007/08 hat die Anfälligkeit der Finanzmärkte aufgezeigt und Forderungen nach mehr Transparenz und erhöhter Sicherheit angefacht.
Die Frage, was Regulierung ist und wann sie gerechtfertigt eingesetzt wird,
kann wie folgt beantwortet werden: Regulierung wird als das Aufstellen von Regeln verstanden, die menschliches Verhalten beeinflussen sollen, um ein gewünschtes Verhalten herbeizuführen. Regulierung lässt sich somit als Korrektur
unerwünschten Verhaltens verstehen. Sie erfüllt dabei eine dreigeteilte Aufgabe:
Erstens korrigiert sie Marktversagen, zweitens steuert sie das Verhalten von Individuen, drittens kann sie eine Ordnungs- und Orientierungsfunktion und viertens eine Legitimierungsfunktion haben.
Im Zusammenhang mit dem Thema dieser Arbeit sind zum einen die Staatsfonds und zum anderen die Zielländer der Staatsfondsinvestitionen Adressaten
der Regulierung. Die Regulierung bezweckt, einerseits die nationale Sicherheit
und Finanzmarktstabilität zu schützen und anderseits die Märkte für Investitionen offen zu halten.
Regeln können auf einzelstaatlicher und auf völkerrechtlicher Stufe aufgestellt werden. Zudem wird unterschieden, ob es sich um Selbstregulierung einer
Gruppe oder staatliche Regulierung handelt. Weiter können existierende Regeln
nach Soft Law und Hard Law unterteilt werden.
Abschliessend kann festgehalten werden, dass für die Regulierung durch internationale Organisationen der IWF, die OECD, die BIZ, die Weltbank, die
WTO, die UN oder eine neue zu schaffende Organisation in Frage kommen.
E. Nationale und internationale Reaktionen sowie Überblick über die
aktuell bestehende Gesetzeslandschaft
Auf Empfehlung der G7-Staaten wurden Massnahmen sowohl auf Stufe des
IWF wie auch der OECD ergriffen, um zum einen für mehr Transparenz von
Seiten der Staatsfonds zu sorgen und zum anderen zu verhindern, dass Empfängerstaaten protektionistische Vorkehrungen ergreifen. Es existieren in verschiedenen Staaten bereits auf nationaler Ebene Gesetze, welche auf Investitionen
von Staatsfonds Anwendung finden. Gewisse Länder haben bestimmte Sektoren
spezialgesetzlich geschützt, sodass ausländische Investoren wie Staatsfonds nur
beschränkt in diese investieren dürfen.
Weitere Länder kennen – anders als die Schweiz – Anmelde- und Bewilligungsverfahren für ausländische Investitionen. Überdies sieht das Aufsichtsrecht
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Vierter Abschnitt: Schluss
verschiedener Länder vor, dass Investoren, die eine bestimmte Schwelle überoder unterschreiten, eine Meldung machen müssen. Damit wollen sich die Zielstaaten einen Überblick darüber verschaffen, wie sich die Investoren einer Unternehmung zusammensetzen und frühzeitig die Möglichkeit haben, Übernahmeversuche zu erkennen um die Anleger eines Unternehmens zu schützen.
Überdies kennt das Wettbewerbsrecht Massnahmen, um gegen Zusammenschlüsse vorzugehen, die zu einer übermässigen Marktmacht führen. Die meisten nationalen Jurisdiktionen verfügen über Regeln für die Verwendung und
Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen sowie Insiderwissen. Die vorliegende
Dissertation stellt zum einen die Schweizer Gesetzeslandschaft bezüglich Investitionen dar und zum anderen die Bestimmungen des US-amerikanischen, deutschen und japanischen Rechts bezüglich ausländischer Investitionen.
F. Möglichkeit der Regulierung eines Staatsfonds
Staatsfonds können auf Stufe des Herkunftsstaates reguliert werden, indem er
ihnen vorschreibt, keine Investitionsstrategie zu verfolgen, die Bedenken erwecken resp. die internationalen Finanzmärkte gefährden könnte. Überdies können
Massnahmen auf nationaler Ebene im Bereich der Zielstaaten von Investitionen
ergriffen werden, welche zum einen Investitionen beschränken und zum anderen das Verhalten der Finanzmarktteilnehmer beeinflussen. Des Weiteren sind
Massnahmen auf völkerrechtlicher Ebene möglich, die sowohl das Verhalten
der Staatsfonds, der Heimatstaaten von Staatsfonds sowie der Zielstaaten von
Staatsfondsinvestitionen beeinflussen.
I. Auf Stufe des Herkunftsstaates eines Staatsfonds
Auf Stufe des Herkunftsstaates eines Staatsfonds finden insbesondere Bestimmungen bezüglich Corporate Governance Anwendung. Diese Arbeit stellt die
Bedeutung der Corporate Governance im Allgemeinen dar und geht gesondert
auf die Bestimmungen der OECD sowie auf die Santiago-Prinzipien des
IWGSWF ein.
Anhand der Beispiele GPFG und GIC wird die Umsetzung der SantiagoPrinzipien durch Staatsfonds untersucht. Die Auseinandersetzung mit den aktuell geltenden Bestimmungen, darunter insbesondere den Santiago-Prinzipien,
bringt zum Vorschein, dass ein gewisser Schutz besteht, dabei aber durchaus Lücken existieren. Insbesondere die Santiago-Prinzipien stellen einen guten ersten
Schritt zur Schaffung von mehr Transparenz dar. Es fehlt ihnen jedoch an Verbindlichkeit, Durchsetzbarkeit und externer Überprüfung ihrer Umsetzung.
Um diese Problematik zu lösen, können Staaten sich über bilaterale Verträge
zur Einhaltung der Prinzipien verpflichten. Weitere zielführende Mittel stellen
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§ 15 Zusammenfassung
die Evaluation der Einhaltung und die Publikation der Evaluationsergebnisse
dar; eine konsequentere Überwachung würde Staatsfonds zunehmend motivieren, die Regeln einzuhalten. Werden diese auf zunächst freiwilliger Basis übernommen und allgemein akzeptiert, stünde der Weg für eine international verpflichtende Regelung offen. Mögliches Forum dafür könnten die WTO, die UN
resp. eine neu zu gründende Organisation sein.
II. Auf Stufe der Zielstaaten von Staatsfondsinvestitionen
Auf Stufen der Zielstaaten von Staatsfondsinvestitionen können Regeln zur Beschränkung von Investitionen sowie zum Verhalten von Staatsfonds eingeführt
werden. Beschränkt werden können Investitionen, indem ihre maximale Höhe
festgelegt oder verbotene Produktkategorien definiert werden, wie beispielsweise durch ein Verbot, in andere Produkte als Indexprodukte zu investieren.
Auch können für schützenswerte Tätigkeiten mit nationalem Interesse staatliche Unternehmen gegründet oder dem Staat Sonderrechte in Unternehmen eingeräumt werden. Es können mit dem Zweck, das nationale Interesse zu wahren,
Subventionen an Unternehmen erteilt oder Verstaatlichungen vorgenommen
werden. Eine weitere Massnahme ist das Aufsetzen eines Staatsfonds zur Investition in solche nationalen Unternehmen.
Allen Interventionen der Zielstaaten ist die Beschränkung von Investitionsmöglichkeiten für ausländische Staatsfonds gemein. Das Verhalten von Staatsfonds kann primär über die Möglichkeit von Anmelde- und Genehmigungsverfahren geregelt werden. Staatsfonds müssten Gewähr geben, nicht politisch
motiviert zu investieren; bei einem allfälligen Verstoss könnte der Zielstaat die
Desinvestition verfügen. Auch könnte ein Zertifikat, welches einem Staatsfonds
bestätigt, die Santiago-Prinzipien umgesetzt zu haben, zur Voraussetzung für
die Investition in einem Staat gemacht werden.
G. Modellvorschlag für einen Schweizer Staatsfonds
Die Schweiz hat in den letzten Jahren Währungsreserven angesammelt, die das
für die Geldpolitik notwendige Mass bei weitem übersteigen. Diese Währungsreserven sind laut Didier Sornette «richtige Ersparnisse» und mit den Einkünften anderer Länder aus Erdölverkäufen zu vergleichen. Die Schweiz verfüge über eine selbst erarbeitete Attraktivität und dieser sei es zu verdanken,
dass sich der Schweizer Franken stark aufgewertet habe; die durch die Wechselkurssteuerung angesparten Währungsreserven könnten daher als erwirtschaftete
Währungsreserven betrachtet werden.
In Politik und Wirtschaft wird gefordert, die überschüssigen Reserven in
einen Staatsfonds auszulagern, um sie analog zu den Vorbildern in Singapur,
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Vierter Abschnitt: Schluss
China und Norwegen renditeoptimiert zur Verfolgung verschiedener Zielsetzungen zu verwalten. Vorteil eines Staatsfonds wäre, dass die SNB die Hoheit über
die Geld- und Währungspolitik behalten könnte, während die Verwaltung der
Devisenreserven durch den Staatsfonds wahrgenommen wird. Dies würde ermöglichen, dass die Devisen risikoreicher, ertragsoptimiert und langfristiger angelegt werden können. Der Staatsfonds müsste sich nicht wie die SNB an die
Prämisse der kurzfristigen Liquidität halten.
Die SNB erkennt an, dass sie über mehr Währungsreserven verfügt, als sie
direkt für die Geldpolitik benötigt, und bewirtschaftet diese auch bereits mit
mehr Risiko. In diesem Sinne verfügt die SNB bereits über einen staatsfondsähnlichen Mechanismus. Da diese überschüssigen Devisenreserven nicht ausgelagert sind, zählen sie aber weiterhin zu den Reserven. Die Verwaltung der
überschüssigen Reserven erfolgt nicht unabhängig von der SNB. Für die Qualifikation als Staatsfonds wäre zwingend erforderlich, dass die Währungsreserven
unabhängig von der SNB verwaltet werden.
Seit der Revision des NBG im Jahre 2004 hat die SNB ihre Währungsreserven aufgeteilt; in einen Teil, den sie für die Geldpolitik liquide anlegt, und einen
Teil, den sie von Portfoliomanagern bewirtschaften lässt. Ziel des letzteren Teils
ist die Erwirtschaftung höherer Erträge. Die Schweiz hat somit bereits die
Grundlagen für einen Staatsfonds geschaffen. Entgegen dem allgemeinen Verständnis bezüglich der Funktionsweise von Staatsfonds werden die überschüssigen Reserven aber nicht von einem externen, von der SNB unabhängigen Verwalter bewirtschaftet, sondern durch ein internes Team.
Durch eine Ausgliederung dieser Währungsreserven in einen Staatsfonds
würde in die Unabhängigkeit der SNB eingegriffen, deren Aufgabe die Verwaltung der Währungsreserven ist. Trotz eines solchen Eingriffs in die Unabhängigkeit der SNB wäre die Auslagerung der Devisenreserven zu begrüssen. Die
Doppelrolle der SNB als Hüterin der Geldpolitik und Verwalterin der Währungsreserven birgt Risiken.
Für die Auslagerung der Devisenreserven an einen Staatsfonds gäbe es drei
Möglichkeiten: Erstens können die Devisen mittels eines Darlehens der SNB an
den Bund ausgegliedert werden. Zweitens könnte der Bund Aktien am Staatsfonds erwerben. Drittens könnte die SNB Devisenreserven an den Staatsfonds
ausschütten.
Interessant und politisch am ehesten vertretbar wäre die Auslagerung der
Verwaltung überschüssiger Devisen an einen von der SNB unabhängigen Verwalter. Die Schweiz bräuchte in diesem Fall keinen Staatsfonds zu gründen,
hätte aber gleichwohl den gewünschten Effekt einer Verwaltung mit mehr
Rendite. Als Beispiel könnte dabei der norwegische Staatsfonds GPFG dienen.
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§ 15 Zusammenfassung
Eine alternative Gründungsmöglichkeit für einen Staatsfonds wäre die Einführung einer Transaktionssteuer. Dieser Vorschlag würde jedoch zu einer unnötigen Benachteiligung des Schweizer Finanzplatzes im internationalen Wettbewerb führen.
Auch die Aufnahme des Geldes für einen Staatsfonds am Kapitalmarkt wirft
Fragen auf. Eine solche würde zu einer erhöhten Verschuldung der Schweiz führen, was dem Gesetz zur Schuldenbremse entgegen wirken und die Staatsverschuldung der Schweiz ansteigen lassen würde.
Unabhängig von der Finanzierung müsste ein Rechtsrahmen vorhanden sein,
der die renditeoptimierte Verwaltung der Staatsfondsvermögen zuliesse.
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Vierter Abschnitt: Schluss
§ 16 Beantwortung der Forschungsfragen
Die erste Forschungsfrage lautet: Welche Anforderungen sind an Zweck und Organisation von Staatsfonds zu stellen, damit diese als «normale institutionelle
Investoren» betrachtet werden können?
Die zweite Forschungsfrage lautet: Trägt das nationale Schweizer Recht den
geäusserten Befürchtungen gegenüber Staatsfondsinvestitionen genügend Rechnung?
Die dritte Forschungsfrage lautet: Wie kann sichergestellt werden, dass
Staatsfonds die Anforderungen der ersten Frage einhalten?
Zur ersten Forschungsfrage: Staatsfonds können verschiedene Ziele verfolgen. Diese sind: Konjunkturstabilisierung, Wahrung des volkswirtschaftlichen
Währungsgleichgewichts, Gewährleistung von Generationengerechtigkeit, Optimierung der Reservenverwaltung sowie Entwicklung der heimischen Wirtschaft.
Dennoch sollen sie – und das ist ein besonderer Balanceakt – verantwortungsvoll
mit ihren Beteiligungen umgehen und aktiv an Generalversammlungen teilnehmen (ggf. durch unabhängige Stimmrechtsvertreter). Um keine Bedenken auszulösen, müssen Staatsfonds rein wirtschaftlich und nicht politisch motiviert investieren sowie ihre Zielsetzung und Rechtsgrundlagen öffentlich machen.
Hinsichtlich Organisation ist es wichtig, dass Staatsfonds über eine passende
Rechtsform und einen institutionellen Rahmen verfügen sowie international anerkannte Corporate-Governance-Kriterien einhalten, die eine klare Trennung vom
Staat möglich machen. Staatsfonds benötigen einen Anlage- und Risikomanagementrahmen, sie dürfen keine Informationen verwenden, die sie als private institutionelle Investoren nicht erhalten hätten, sie dürfen sich nicht auf Immunität berufen und müssen Marktmanipulationen aufgrund ihrer Grösse unterlassen.
Zur zweiten Forschungsfrage: Die aktuelle Gesetzeslandschaft der Schweiz
genügt, um für die Schweiz strategisch wichtige Unternehmen vor unerwünschten ausländischen Staatsfondsinvestitionen zu schützen. Strategisch wichtige
Unternehmen in der Schweiz sind entweder in staatlichem Eigentum oder der
Staat hält eine kontrollierende Beteiligung.
Zur dritten Forschungsfrage: Staatsfonds haben sich bereits über Selbstverpflichtungsvereinbarungen zur Einhaltung der Grundsätze bekannt. Die Santiago-Prinzipien, die durch die IWGSWF herausgegeben wurden, verfügen
jedoch über keine Instrumente zu ihrer Durchsetzung. Staatsfonds sind angehalten, ihre Einhaltung der Prinzipien selbst zu evaluieren. Diese Evaluation
sollte der Glaubwürdigkeit halber jedoch besser durch eine unabhängige
Behörde geprüft und attestiert werden. Im Fall der Nichtumsetzung haben
Zielstaaten von Investitionen keine Möglichkeit, gegen den Staatsfonds vorzugehen.
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§ 16 Beantwortung der Forschungsfragen
Die Bedenken, welche von Staatsfonds ausgelöst werden, können mittels
verschiedener Massnahmen entkräftet werden. Diese Vorkehrungen reichen
von Zertifikaten für die Einhaltung der Santiago-Prinzipien bis hin zu einer
rechtlich verbindlichen Vereinbarung zwischen Staatsfonds, ihren Herkunftsstaaten und den Zielstaaten ihrer Investitionen. Solche Massnahmen müssten
durch eine internationale Organisation, die weltweit eine grosse Anerkennung
geniesst, erarbeitet und überwacht werden. Zu denken ist dabei an die UN, die
WTO oder eine neu zu schaffende Organisation.
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Lebenslauf
1998–2004
Wirtschaftsgymnasium an der Kantonsschule Chur
2004
Matura
2004–2010
Studium der Rechtswissenschaften mit Wirtschaftswissenschaften
an der Universität St. Gallen HSG
2010
M.A. HSG in Law and Economics
2010–2011
Wissenschaftliche Mitarbeiterin von Prof. Dr. Dr. h.c. Carl Baudenbacher am Institut für Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht sowie Akademische Koordinatorin des Executive M.B.L.-HSG
2010–2017
Doktoratsstudium der Rechtswissenschaften an der Universität
St. Gallen
seit 2011
stellvertretende Direktorin des Executive M.B.L.-HSG
2013–2014
Vizedirektorin Institut für Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht
seit 2014
stellvertretende Direktorin des Competence Center for European and
International Law
2017
Dr. iur. HSG