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Rechtspr.txt Rechtsprechung zum Wiedereinstellungsanspruch Übersicht: BAG 7. Senat 2001-11-14 7 AZR 568/00 AP 00 Nr 00 BAG 7. Senat 2001-09-19 7 AZR 574/00 NV (nicht amtlich veröffentlich LArbG Hamm 4. Kam 2001-09-06 4 Sa 1276/01 Bibliothek BAG (Gründe) BAG 5. Senat 2001-08-22 5 AZR 699/99 BAGE 00, 00 BAG 7. Senat 2001-08-15 7 AZR 144/00 NV (nicht amtlich veröffentlich LArbG Hamm 11. Ka 2001-07-24 11 Sa 1524/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Kiel 3. Kam 2001-07-24 3 Sa 317/01 Bibliothek BAG (Gründe) BAG 7. Senat 2001-06-27 7 AZR 662/99 BAGE 00, 00 BAG 7. Senat 2001-06-27 7 AZR 326/00 NV (nicht amtlich veröffentlich LArbG Nürnberg 6. 2001-06-26 6 Ta 104/01 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un BAG 2. Senat 2001-06-21 2 AZR 137/00 AP 00 Nr 00 LArbG Berlin 19. 2001-06-01 19 Sa 570/01 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Kiel 4. Kam 2001-05-17 4 TaBV 45/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Hamburg 4. 2001-05-16 4 Sa 33/01 Bibliothek BAG (Gründe) LArbG München 9. 2001-05-09 9 Sa 1207/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Berlin 6. K 2001-05-04 6 Sa 2799/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Hannover 3. 2001-04-17 3 Ta 118/01 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und BAG 2. Senat AP Nr 34 zu § 626 BGB Verdacht 2001-04-05 2 AZR 217/00 LArbG Hannover 14 2001-04-05 14 Sa 1705/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Hamm 8. Kam 2001-04-05 8 Sa 1594/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Frankfurt 1 2001-03-26 13 Sa 335/99 Bibliothek BAG (Gründe) BAG 8. Senat ARST 2001, 273-274 (red. Leitsa 2001-03-22 8 AZR 565/00 ArbG Frankfurt 6. 2001-03-21 6 Ca 6950/00 Bibliothek BAG (Gründe) BAG 2. Senat AP 00 Nr 00 2001-03-15 2 AZR 141/00 LArbG Mainz 4. Ka 2001-03-01 4 Sa 1275/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Hamburg 2. Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un 2001-03-01 2 Sa 20/99 LArbG Hannover 16 2001-02-23 16 Sa 1427/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und BAG 7. Senat 2001-02-21 7 AZR 188/00 NVwZ-RR 2001, 527-528 (Leitsatz BAG 2. Senat 2001-02-21 2 AZR 558/99 NV (nicht amtlich veröffentlich BAG 2. Senat 2001-02-21 2 AZR 39/00 NV (nicht amtlich veröffentlich LArbG Hannover 3. 2001-02-16 3 Sa 1487/00 LArbG Hannover 3. 2001-02-16 3 Sa 1493/00 Seite 1 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Rechtspr.txt LArbG Frankfurt 1 2001-02-08 11 Sa 925/99 Bibliothek BAG (Gründe) LArbG Frankfurt 1 2001-02-08 11 Sa 926/99 LArbG Frankfurt 1 2001-01-25 11 Sa 908/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und BAG 7. Senat NV (nicht amtlich veröffentlich 2001-01-24 7 AZR 47/00 LArbG Chemnitz 10 2001-01-22 10 Sa 505/99 Bibliothek BAG (Gründe) LArbG Hamm 5. Kam 2001-01-19 5 Sa 491/00 Bibliothek BAG (Gründe) BAG 2. Senat AP 00 Nr 00 2001-01-18 2 AZR 616/99 LArbG Frankfurt 1 2000-12-14 11 Sa 940/99 LArbG Frankfurt 1 2000-12-14 11 Sa 939/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und ArbG Hagen (Westf 2000-12-13 1 Ca 1335/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un BAG 9. Senat 2000-12-12 9 AZR 706/99 BAGE 00, 00 BAG 2. Senat 2000-12-07 2 AZR 585/99 NV (nicht amtlich Veröffentlich LArbG Hamm 12. Ka 2000-12-07 12 Sa 1150/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un BAG 7. Senat 2000-12-06 7 AZR 302/99 AP Nr 3 zu § 1 TVG Tarifverträg BAG 7. Senat 2000-12-06 7 AZR 641/99 NV (nicht amtlich veröffentlich LArbG Köln 8. Kam 2000-12-04 8 Sa 914/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Berlin 7. K 2000-12-01 7 Ta 6063/00 (Kos Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Düsseldorf 2000-11-30 2 Sa 1233/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Hamm 8. Kam 2000-11-30 8 Sa 878/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un ArbG Ludwigshafen 2000-11-29 3 Ca 2096/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un ArbG Berlin 88. K 2000-11-24 88 Ca 27386/00 Bibliothek BAG (Gründe) LArbG Hamm 4. Kam 2000-11-23 4 Sa 1179/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un LArbG Rostock 1. Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und 2000-11-23 1 Sa 249/00 LArbG Frankfurt 2 2000-11-17 2 Sa 2211/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und BAG 7. Senat EzBAT SR 2y BAT Beschäftigungsf 2000-10-25 7 AZR 483/99 LArbG Hamm 4. Kam 2000-10-25 4 Sa 363/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Hamm 4. Kam 2000-10-25 4 Sa 1132/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un BAG 8. Senat NV (nicht amtlich veröffentlich 2000-10-19 8 AZR 632/99 LArbG Nürnberg 4. 2000-10-18 4 Sa 52/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG München 3. Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un 2000-10-12 3 Sa 1046/99 LArbG Köln 8. Kam 2000-10-09 8 Sa 84/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-4 un ArbG Regensburg 3 2000-10-06 3 Ca 1624/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und BAG 2. Senat BAGE 95, 350-365 (Leitsatz 1 un 2000-09-21 2 AZR 440/99 LArbG Chemnitz 6. 2000-09-21 6 Sa 153/00 Seite 2 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Rechtspr.txt LArbG Nürnberg 4. 2000-09-20 4 Sa 217/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Hamm 17. Ka 2000-09-18 17 Sa 551/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Düsseldorf 2000-09-12 3 (8) Sa 641/00 Bibliothek BAG (Gründe) LArbG Berlin 10. 2000-08-31 10 Sa 1728/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un LArbG Hamm 4. Kam 2000-08-22 4 Sa 779/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Köln 12. Ka 2000-08-18 12 Ta 189/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und ArbG Frankfurt 5. 2000-08-15 5 Ca 8350/99 Bibliothek BAG (Gründe) LArbG Köln 13. Ka 2000-08-01 13 (10) Sa 637/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un ArbG Kiel 1. Kamm 2000-07-27 1 BVGa 39 a/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Düsseldorf Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un 2000-07-27 7 Ta 249/00 LArbG Hamm 4. Kam 2000-07-20 4 Sa 2148/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un LArbG Berlin 10. Bibliothek BAG (Gründe) 2000-07-20 10 Sa 258/00 LArbG Hamm 5. Kam 2000-07-14 5 Sa 1087/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Frankfurt 3 2000-07-13 3 Sa 2182/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Hamm 4. Kam 2000-07-06 4 Sa 233/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-4 un LArbG Frankfurt 1 2000-07-06 15 Sa 1612/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Berlin 3. K 2000-06-27 3 Sa 845/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Düsseldorf Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und 2000-06-21 4 Sa 535/00 LArbG Frankfurt 1 2000-06-21 13 Sa 1300/99 Bibliothek BAG (Gründe) ArbG Würzburg 6. 2000-06-05 6 Ca 118/99 A Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Rostock 1. 2000-05-31 1 Sa 49/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG München 2. 2000-05-25 2 Sa 1045/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und ArbG Cottbus 6. K 2000-05-17 6 Ca 38/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Halle (Saal 2000-05-16 8 (5) Sa 981/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un BAG 2. Senat AP Nr 13 zu § 102 BetrVG 1972 W 2000-05-11 2 AZR 54/99 LArbG Chemnitz 10 2000-05-05 10 Sa 247/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und BAG 8. Senat NV (nicht amtlich veröffentlich 2000-04-27 8 AZR 260/99 LArbG Frankfurt 1 2000-04-26 13 SaGa 3/00 Bibliothek BAG (Gründe) LArbG Chemnitz 3. 2000-04-14 3 Sa 298/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Frankfurt 2 2000-04-10 2 Sa 231/99 Bibliothek BAG (Gründe) BAG 9. Senat 2000-02-22 9 AZR 194/99 AP Nr 2 zu § 11 KSchG 1969 (Lei BAG 3. Senat 2000-02-22 3 AZR 4/99 EBE/BAG Beilage 2001, Ls 130/01 BAG 8. Senat 2000-01-27 8 AZR 106/99 NV (nicht amtlich veröffentlich LArbG Hannover 5. 2000-07-17 5 Sa 289/00 Seite 3 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un BAG 7. Senat Rechtspr.txt 2000-06-28 7 AZR 904/98 BAGE 00, 00 LArbG Hamm 4. Kam 2000-05-11 4 Sa 1469/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Köln 9. Kam 2000-05-09 9 Sa 1442/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un BAG 2. Senat BAGE 00, 00 2000-04-13 2 AZR 259/99 LArbG Hamm 4. Kam 2000-04-04 4 Sa 1220/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-4 un LArbG Hamm 4. Kam 2000-03-23 4 Sa 1554/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-5 un LArbG Frankfurt 9 2000-03-07 9 Sa 1077/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un BAG 7. Senat 2000-02-23 7 AZR 126/99 BAGE 00, 00 BAG 7. Senat 2000-02-23 7 AZR 891/98 AP Nr 1 zu § 62 MTL II (Leitsat LArbG Hamm 4. Kam 2000-02-23 4 Sa 910/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un BAG 2. Senat 2000-02-17 2 AZR 109/99 NV (nicht amtlich veröffentlich LArbG Düsseldorf 2000-02-15 3 Sa 1781/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Frankfurt 6 2000-01-24 6 Sa 943/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und BAG 2. Senat 1999-12-02 2 AZR 757/98 AP Nr 45 zu § 1 KSchG 1969 Sozi LArbG Düsseldorf 1999-11-22 7 Sa 1329/99 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Köln 11. Ka 1999-11-12 11 Sa 1610/98 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-5 un ArbG Bonn 5. Kamm 1999-10-13 5 Ca 1311/99 EU Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un BAG 8. Senat 1999-09-23 8 AZR 135/99 NV (nicht amtlich veröffentlich BAG 8. Senat 1999-09-23 8 AZR 813/98 NV (nicht amtlich veröffentlich LArbG Hamm 19. Ka 1999-09-20 19 Sa 658/99 Bibliothek BAG (Gründe) LArbG Düsseldorf Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un 1999-08-19 11 Sa 469/99 LArbG Hamm 18. Ka 1999-07-28 18 Sa 2523/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und ArbG Frankfurt 5. 1999-07-20 5 Ca 7905/97 Bibliothek BAG (Gründe) LArbG Hannover 16 1999-07-09 16 Sa 2685/98 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Berlin 6. K 1999-06-25 6 Sa 638/99 Bibliothek BAG (Gründe) LArbG Hamm 8. Kam 1999-06-24 8 Sa 2071/98 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un BAG 2. Senat BAGE 00, 00 1999-06-17 2 AZR 639/98 LArbG Bremen 1. K 1999-05-10 1 Sa 291/98 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un BAG 2. Senat BAGE 91, 271-282 (Leitsatz 1-3 1999-04-29 2 AZR 431/98 LArbG Erfurt 7. K 1998-12-01 7 Sa 656/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-5 un BAG 2. Senat 1998-11-12 2 AZR 85/98 NV (nicht amtlich veröffentlich LArbG Hamburg 8. 1998-11-11 8 Sa 38/98 Bibliothek BAG (Gründe) LArbG Hamm 2. Kam 1998-11-11 2 Sa 1111/98 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und ArbG Reutlingen 3 1998-10-29 3 (1) BV 7/98 Bibliothek BAG (Gründe) Seite 4 Rechtspr.txt LArbG Hamm 8. Kam 1998-10-29 8 Sa 2337/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un LArbG Hamburg 6. Bibliothek BAG (Gründe) 1998-10-23 6 Sa 28/98 LArbG Köln 7. Kam 1998-10-21 7 Sa 396/98 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Berlin 6. K 1998-10-16 6 Sa 68/98 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Stuttgart 2 1998-09-30 22 (11) Sa 178/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Hannover 15 1998-09-16 15 Sa 317/98 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Berlin 14. 1998-09-03 14 Sa 67/98 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Düsseldorf 1998-08-07 11 Sa 713/98 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Hamm 5. Kam 1998-07-24 5 Sa 2140/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Berlin 3. K 1998-06-23 3 Sa 27/98 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Köln 11. Ka 1998-06-19 11 Sa 1503/97 LArbG Hamm 17. Ka 1998-06-18 17 Sa 1967/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un BAG 7. Senat NV (nicht amtlich veröffentlich 1998-06-17 7 AZR 25/97 ArbG Marburg 2. K 1998-05-29 2 Ca 804/97 Bibliothek BAG (Gründe) LArbG Hamm 17. Ka 1998-05-04 17 Sa 2270/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Köln 5. Kam 1998-03-26 5 Sa 11/98 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und BAG 2. Senat 1998-03-11 2 AZR 415/97 NV (nicht amtlich veröffentlich BAG 2. Senat 1998-03-11 2 AZR 416/97 NV (nicht amtlich veröffentlich BAG 2. Senat 1998-03-11 2 AZR 414/97 AP Nr 43 zu 3 111 BetrVG 1972 ( LArbG Hamburg 3. 1998-02-10 3 Sa 40/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Bremen 4. K 1998-01-30 4 Sa 114/97 + 117 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-6 un LArbG Berlin 6. K 1997-12-19 6 Sa 135/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un BAG 2. Senat 1997-12-04 2 AZR 140/97 BAGE 87, 221-221 (Leitsatz 1-4 LArbG München 5. 1997-11-26 5 Sa 238/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un ArbG Kempten 3. K 1997-11-05 3 Ca 1317/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Hannover 5. 1997-10-13 5 Sa 1499/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Hamm 4. Kam 1997-08-21 4 Sa 166/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-4 un BAG 2. Senat 1997-08-20 2 AZR 620/96 AP Nr 27 zu § 626 BGB Verdacht BAG 7. Senat 1997-08-06 7 AZR 557/96 BAGE 86, 194-198 (Leitsatz 1 un LArbG Stuttgart 2 1997-05-07 2 Sa 64/96 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Berlin 11. 1997-04-22 11 Sa 141/96 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un BAG 2. Senat 1997-02-27 2 AZR 160/96 BAGE 85, 194-207 (Leitsatz 1 un LArbG Stuttgart 1 1997-01-17 18 a Sa 42/96 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Köln 7. Kam 1996-07-31 7 Sa 60/96 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und LArbG Köln 12. Ka 1996-06-28 12 Sa 403/96 Seite 5 Bibliothek BAG (LT1) Rechtspr.txt BAG 2. Senat 1996-04-25 2 AZR 609/95 BAGE 83, 82-94 (Leitsatz 1 und BAG 8. Senat 1996-04-18 8 AZR 867/93 BAGE 83, 11-20 (Leitsatz 1-3 un BAG 10. Senat 1996-04-10 10 AZR 600/95 AP Nr 3 zu § 1 TVG Tarifverträg LArbG Berlin 18. 1996-03-27 18 Sa 140/95 Bibliothek BAG (Gründe) BAG 2. Senat 1996-03-07 2 AZR 180/95 AP Nr 76 zu § 1 KSchG 1969 Betr LArbG Mainz 9. Ka 1995-07-12 9 Sa 890/93 Bibliothek BAG (Gründe) BAG 2. Senat BAGE 78, 18-30 (Leitsatz 1-3 un 1994-09-14 2 AZR 164/94 LArbG Hamm 4. Kam 1994-06-30 4 Sa 75/94 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un LArbG Frankfurt 2 1993-09-01 2 Sa 1274/92 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und ArbG Berlin 68A. 1992-03-31 68A Ca 11908/92 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-5 un BAG 2. Senat 1992-01-23 2 AZR 389/91 AP Nr 35 zu § 622 BGB (Leitsatz LArbG Köln 4. Kam 1991-03-12 4 Sa 1057/90 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un LArbG Hamburg 2. DB 1991, 1180 (red. Leitsatz 1 1990-04-26 2 Sa 90/89 Volltextdokumente: Nr: 600005120 Gericht: BAG 7. Senat Datum: 14. November 2001 Az: 7 AZR 568/00 NK: MTA SR 2a Titelzeile (Tarifvertraglicher Einstellungsanspruch) Leitsatz Der Anspruch nach der Protokollnotiz Nr 4 zu Nr 1 SR 2a MTA auf bevorzugte Berücksichtigung bei der Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes setzt voraus, daß zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ein freier zu besetzender Arbeitsplatz vorhanden ist. Fundstelle AP 00 Nr 00 Verfahrensgang: vorgehend ArbG Freiburg (Breisgau) 1999-05-12 8 Ca 649/98 Urteil vorgehend LArbG Stuttgart 8. Dezember 1999 9 Sa 34/99 Urteil Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 8. Dezember 1999 - 9 Sa 34/99 - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Tatbestand Der Kläger verlangt von der Beklagten im Revisionsverfahren noch die Einstellung auf dem Arbeitsplatz eines Bürosachbearbeiters. Seite 6 Rechtspr.txt Der Kläger war bei der Beklagten auf Grund von zwei befristeten Arbeitsverträgen vom 19. Juli 1995 bis 31. Dezember 1998 als Bürosachbearbeiter für Angelegenheiten des Außendienstes in der Sonderprüfgruppe Bau tätig. Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich nach dem Manteltarifvertrag für die Angestellten der Bundesanstalt für Arbeit vom 21. April 1961 (MTA) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung. Die Eingruppierung erfolgte in die VergGr. V c MTA. Im August 1998 schrieb das Landesarbeitsamt Baden-Württemberg zum 1. Januar 1999 zwei Dienstposten für Sachbearbeiter (VergGr. IV b), zwei Dienstposten für Bürosachbearbeiter (VergGr. V c) und einen Dienstposten für Bearbeiter (VergGr. VII) aus. Die Bewerbungen des Klägers auf diese Stellen blieben erfolglos. Die beiden Sachbearbeiterstellen wurden mit Frau K. und Herrn R., die Bürosachbearbeiterstellen mit Frau M. und Herrn B. sowie die Bearbeiterstelle mit Frau L. besetzt. Mit der am 9. Dezember 1998 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung seines Arbeitsvertrags zum 31. Dezember 1998 geltend gemacht. Hilfsweise hat er die Übernahme auf eine der Stellen verlangt, auf die er sich beworben hatte. Er sei nicht nur geeigneter als die anderen Arbeitnehmer gewesen, sondern habe auch nach der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 der Sonderregelungen für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und für Aushilfsangestellte (SR 2a MTA) einen Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung. Der Kläger hat zuletzt beantragt, 1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien zu den seitherigen Arbeitsbedingungen über den 31. Dezember 1998 hinaus fortbesteht, 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 31. Dezember 1998 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen, 3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger auf einen Dauerarbeitsplatz ab 1. Januar 1999 zu übernehmen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei weniger geeignet gewesen als die zum Zuge gekommenen Bewerber. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat lediglich hinsichtlich des Hilfsantrags zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch auf Übertragung des von der Mitarbeiterin M. seit 1. Januar 1999 besetzten Dauerarbeitsplatzes weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, mit dem Kläger einen Arbeitsvertrag als Bürosachbearbeiter zu schließen. A. Die Revision ist zulässig. Wie sich aus der Revisionsbegründung ergibt, beschränkt sich die Revision auf das Verlangen des Klägers, von der Beklagten statt der Mitarbeiterin M. zum 1. Januar 1999 unbefristet eingestellt zu werden. B. In der Sache hat die Revision keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat den Hilfsantrag jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen. I. Obwohl das Urteil des Landesarbeitsgerichts keinen ordnungsgemäßen Tatbestand enthält, ist der Senat an einer Sachentscheidung nicht gehindert. 1. Berufungsurteile, gegen welche die Revision stattfindet, bedürfen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG eines Tatbestands. Dieser soll eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist nach § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird. In der Regel kann das Berufungsgericht den Tatbestand nicht völlig durch eine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil ersetzen, da dieses nur den erstinstanzlichen Sach- und Streitstand, nicht aber dessen Fortentwicklung in der Berufungsinstanz wiedergeben kann. Daher sind Berufungsurteile, die keinen Tatbestand enthalten, auch ohne entsprechende Rüge grundsätzlich aufzuheben (BAG 28. Mai 1997 - 5 AZR 632/96 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 9 = EzA ZPO § 543 Nr. 9, zu 3 a der Gründe mit zahl. Nachw.). Ausnahmsweise kann das Revisionsgericht aber von einer Aufhebung und Zurückverweisung absehen, wenn sich der maßgebliche Sach- und Streitstand einschließlich des Vorbringens im zweiten Rechtszug aus dem in Bezug genommenen erstinstanzlichen Urteil und den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils in einem für eine Sachentscheidung ausreichenden Umfang Seite 7 Rechtspr.txt ergeben (vgl. BGH 25. April 1991 - I ZR 232/89 - NJW 1991, 3038, zu 1 der Gründe). Dabei kann auch berücksichtigt werden, ob die Parteien im Revisionsverfahren das Fehlen eines ordnungsgemäßen Tatbestands beanstanden oder ob sie übereinstimmend ausdrücklich oder konkludent die tatsächlichen Feststellungen in dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen erstinstanzlichen Urteil bestätigen. 2. Vorliegend genügt das Urteil des Landesarbeitsgerichts den Anforderungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht. Vielmehr hat das Landesarbeitsgericht in der Annahme, gegen das Urteil finde eine Revision nicht statt, unter Hinweis auf § 543 Abs. 1 ZPO von der Darstellung des Tatbestands abgesehen. Diese Annahme hat sich auf Grund der eingeschränkten Zulassung der Revision durch den Senat als unzutreffend erwiesen. Der Verweis des Landesarbeitsgerichts auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils vermag die nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO erforderliche Darstellung eines eigenen Tatbestands nicht vollständig zu ersetzen. Gleichwohl führt dieser Mangel nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung. Denn aus den Entscheidungsgründen des Urteils des Landesarbeitsgerichts und dem in Bezug genommenen Urteil des Arbeitsgerichts ergeben sich die im "Tatbestand" des vorliegenden Urteils dargestellten unstreitigen tatsächlichen Feststellungen. Diese werden durch das Vorbringen der Parteien im Revisionsverfahren bestätigt und ermöglichen dem Senat die revisionsrechtliche Überprüfung auch in der Sache. II. Der auf Verurteilung der Beklagten zur Übernahme des Klägers auf einen Dauerarbeitsplatz gerichtete Klagantrag ist zulässig, aber unbegründet. 1. Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Wie die gebotene Auslegung des Antrags ergibt, soll die Beklagte verurteilt werden, das in dem Klagantrag enthaltene Angebot des Klägers auf Abschluß eines Arbeitsvertrags anzunehmen (vgl. hierzu BAG 23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - AP MTL II § 62 Nr. 1 = EzA TVG § 4 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1, zu A der Gründe). Dabei reklamiert der Kläger, wie sich aus der Revisionsbegründungsschrift ergibt, nur noch die Bürosachbearbeiterstelle der VergGr. V c, die mit der Mitarbeiterin M. besetzt wurde. Der Arbeitsvertrag soll erkennbar rückwirkend zum 1. Januar 1999, hilfsweise mit Jetzt-Wirkung zu den tariflichen Bedingungen zustandekommen. 2. Der Antrag ist unbegründet. a) Der Kläger hat keinen Anspruch auf den Abschluß eines auf den 1. Januar 1999 zurückwirkenden Arbeitsvertrags. Die Verurteilung zum Abschluß eines Arbeitsvertrags für die Vergangenheit ist nach der ständigen Senatsrechtsprechung nicht möglich, da ein solcher Vertrag auf eine zumindest für den Arbeitnehmer unmögliche Leistung gerichtet und daher gemäß § 306 BGB nichtig wäre (BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5, zu I B der Gründe mwN). b) Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Landesarbeitsgericht den Hilfsantrag auch insoweit abgewiesen, als er auf den Abschluß eines Arbeitsvertrags mit Wirkung für die Zukunft gerichtet ist. Dabei kann dahinstehen, ob die in der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2a MTA normierte Verpflichtung des Arbeitgebers, Zeitangestellte bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen, auch im Verhältnis zu Mitbewerbern gilt, die bereits unbefristet beim Arbeitgeber beschäftigt sind, oder ob sie sich nach Sinn und Zweck der Norm auf das Verhältnis zu externen Mitbewerbern beschränkt. Denn ein Einstellungsanspruch des Klägers scheitert bereits daran, daß die von ihm beanspruchte Stelle durch die Mitarbeiterin M. besetzt ist. aa) Ein Anspruch eines Zeitangestellten nach der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2a MTA auf bevorzugte Berücksichtigung setzt ebenso wie ein Einstellungsanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG voraus, daß im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der reklamierte vom Arbeitgeber zu besetzende Dauerarbeitsplatz vorhanden ist (vgl. hierzu BAG 9. November 1994 - 7 AZR 19/94 - BAGE 78, 244 ff. = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 33, zu I 1 der Gründe; 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - BAGE 87, 165 ff. = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 40, zu I 3 der Gründe; 23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - AP MTL II § 62 Nr. 1 = EzA TVG § 4 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1, zu B II 5 a und b der Gründe). Ist dagegen die Stelle bereits mit einem anderen Bewerber besetzt, kommen grundsätzlich nur noch Schadensersatzansprüche in Betracht. Dabei ist es dem öffentlichen Arbeitgeber auch dann nicht verwehrt, sich auf die bereits erfolgte Besetzung der Stelle zu berufen, wenn er diese in Kenntnis des (Wieder-) Einstellungsverlangens des Arbeitnehmers vorgenommen hat. Allerdings hat der Senat zu einem WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH nach § 62 Abs. 5 Satz 1 und 2 MTL II (in der bis 31. Dezember 1984 geltenden Fassung) entschieden, dem Arbeitgeber könne Seite 8 Rechtspr.txt ausnahmsweise die Berufung auf das Fehlen eines geeigneten freien Arbeitsplatzes wegen des in § 162 Abs. 1 und 2 BGB normierten allgemeinen Rechtsgedankens dann verwehrt sein, wenn er diesen Zustand wider Treu und Glauben selbst herbeigeführt habe (23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - aaO, zu B II 5 b der Gründe). Diese Erwägung läßt sich jedoch nicht auf einen Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung nach der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2a MTA oder auf einen Einstellungsanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG übertragen. Der tarifliche WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH nach § 62 Abs. 5 Satz 1 und 2 MTL II (aF) war notwendiger Ausgleich für die tarifliche Beseitigung des gesetzlichen Kündigungsschutzes. Nur durch ihn ließ sich die tarifliche, an eine Zeitrente anknüpfende auflösende Bedingung des § 62 Abs. 1 Satz 1 MTL II (aF) überhaupt rechtfertigen (BAG 23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - aaO, zu B II 1 b bb der Gründe). Der auf Grund der auflösenden Bedingung ausgeschiedene Arbeitnehmer war bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit dem öffentlichen Arbeitgeber gestanden. Dieser schon einmal vorhandene, durch das Kündigungsschutzgesetz geschützte und durch die auflösende Bedingung beseitigte Besitzstand rechtfertigt es, unter besonderen Umständen dem Arbeitgeber die Berufung auf die von ihm vorgenommene Neubesetzung eines zeitweilig freien Arbeitsplatzes zu verwehren. Dem entspricht es, daß der Senat auch für den WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH nach betriebsbedingter Kündigung entschieden hat, dem Arbeitgeber könne die Berufung auf die anderweitige Wiederbesetzung des für den Arbeitnehmer geeigneten Arbeitsplatzes dann verwehrt sein, wenn er den Arbeitsplatz in Kenntnis des Wiedereinstellungsverlangens des Arbeitnehmers treuwidrig mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt habe (28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5, zu II B 3 c aa der Gründe). Denn auch hier geht es um die Erhaltung des durch das Kündigungsschutzgesetz bereits geschützten, durch die Kündigung beseitigten Besitzstandes. Einen derartigen Besitzstand besitzt aber der Bewerber, der seinen Einstellungsanspruch auf die Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2a MTA oder auf Art. 33 Abs. 2 GG stützt, gerade nicht. Daher verbleibt es hier bei dem Grundsatz, nach dem die Besetzung der Stelle dem Einstellungsanspruch entgegensteht. bb) Vorliegend war zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts die vom Kläger beanspruchte Bürosachbearbeiterstelle der VergGr. V c mit der Mitarbeiterin M. besetzt. Dies gilt im übrigen auch für die weiteren Stellen, auf die sich der Kläger beworben hatte. C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dörner Linsenmaier zugleich für den an der Unterschriftsleistung wegen Urlaubs verhinderten Richter Dr. Steckhan Ulrich Zachert Zumpe Nr: 600005056 Gericht: BAG 7. Senat Datum: 19. September 2001 Az: 7 AZR 574/00 NK: BGB § 620 Abs 1, BeschFG 1985 Art 1 § 1 Abs 5 S 2, KSchG § 7, BeschFG 1985 Art 1 § 1 Abs 5 S 1 Titelzeile (Befristeter Arbeitsvertrag - Versäumung der Klagefrist) Orientierungssatz Mit der Versäumung der Klagefrist des § 1 Abs 5 S 1 BeschFG 1985 werden nach der Rechtsprechung des Senats alle Voraussetzungen einer rechtswirksamen Befristung fingiert. Fundstelle NV (nicht amtlich veröffentlicht) weitere Fundstellen Seite 9 Rechtspr.txt EzA-SD 2002, Nr 4, 13 (red. Leitsatz 1-2) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Hameln 8. Februar 2000 1 Ca 487/99 Urteil vorgehend LArbG Hannover 19. Juli 2000 16a Sa 581/00 Urteil Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 19. Juli 2000 - 16a Sa 581/00 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristung sowie über den (Fort-) Bestand ihres Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin war bei der Beklagten auf Grund von acht befristeten Arbeitsverträgen vom 4. Oktober 1994 bis zum 31. Juli 1999 als Helferin in der Getränkeabfüllung beschäftigt. Der letzte Arbeitsvertrag vom 1. April 1999 war bis 31. Juli 1999 befristet. In einer Betriebsversammlung Mitte Juli 1999 wies die Geschäftsleitung der Beklagten darauf hin, daß die 13 befristet eingestellten Arbeitnehmer nicht über den 31. Juli 1999 hinaus beschäftigt werden könnten. Der Klägerin wurde mitgeteilt, sie solle sich beim Arbeitsamt melden, das sie dann zum DGB vermitteln würde, um später wieder bei der Beklagten tätig zu werden. Vom 24. Juni 1999 bis zum 5. September 1999 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Ohne daß sie sich arbeitslos gemeldet hatte, bot ihr das Arbeitsamt Anfang September 1999 eine Tätigkeit bei der Beklagten an. Dabei wurde der Klägerin mitgeteilt, sie werde einen schriftlichen Arbeitsvertrag vom DGB erhalten. Vom 6. September 1999 bis zum 29. Oktober 1999 arbeitete die Klägerin auf ihrem alten Arbeitsplatz bei der Beklagten. Einige Tage nach der Arbeitsaufnahme schloß sie "unter Vorbehalt" mit dem DGB-Bildungswerk Niedersachsen e.V. (BW) eine auf den 8. September 1999 datierte sog. "Maßnahmevereinbarung". Hiernach wurde die Klägerin als Getränkehelferin eingestellt und verpflichtete sich, bei der Beklagten tätig zu werden. Nach § 2 der Maßnahmevereinbarung wurde das Beschäftigungsverhältnis entsprechend der Anforderung durch die Beklagte für die Zeit vom 6. September 1999 bis zum 1. Oktober 1999 abgeschlossen. Grundlage der Überlassung der Klägerin war ein zwischen dem BW und der Beklagten geschlossener sog. "Maßnahme-Überlassungsvertrag" vom 1. Mai 1999. Eine ihr am 4. Oktober 1999 vom BW für die Zeit vom 4. Oktober 1999 bis zum 29. Oktober 1999 ausgehändigte weitere Maßnahmevereinbarung unterzeichnete die Klägerin nicht. Sie war jedoch bis zum 29. Oktober bei der Beklagten tätig. Ihren Lohn und ihre Lohnabrechnungen erhielt sie vom BW. Eine Lohnsteuerkarte gab sie bei der Beklagten nicht ab. In einem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 18. Oktober 1999 verwies die Klägerin darauf, daß sie seit dem 8. September 1999 Mitarbeiterin des DGB sei. Mit Schreiben vom 13. August 1997 hatte das BW die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung beantragt. Unter dem 25. September 1997 hatte daraufhin das zuständige Landesarbeitsamt mitgeteilt, daß eine Erlaubnis im Hinblick auf die Anerkennung der Gemeinnützigkeit des BW nicht erforderlich sei, weil es an der Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung fehle. Mit der am 21. Oktober 1999 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin ua. die Unwirksamkeit der zum 31. Juli 1999 vereinbarten Befristung geltend gemacht und zugleich die nachträgliche Zulassung der Klage beantragt. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das Zusammenwirken des Arbeitsamts, des DGB und der Beklagten sei treuwidrig. Deshalb greife auch die dreiwöchige Klagefrist nicht. Außerdem sei zwischen den Parteien auf Grund der Beschäftigung der Klägerin auf ihrem alten Arbeitsplatz in der Zeit vom 6. September 1999 bis zum 29. Oktober 1999 ein neues Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Der Beklagten habe klar sein müssen, daß sie ihre Arbeitnehmerin habe sein wollen. Zwischen den Parteien sei außerdem ein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes begründet worden, denn die Arbeitnehmerüberlassung durch das BW sei gewerbsmäßig erfolgt. Die Gemeinnützigkeitsbescheinigung des Finanzamts sei veraltet. Auch sei zu berücksichtigen, daß das BW in einem anderen Prozeß vorgetragen habe, daß bei 120 Teilnehmern im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung ein rechnerischer Überschuß von etwa 8.000,00 DM erwirtschaftet werde. Wegen des fortbestehenden Beschäftigungsbedarfs stehe ihr gegenüber der Beklagten jedenfalls ein Seite 10 Rechtspr.txt WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH zu. Die Klägerin hat die nachträgliche Zulassung der Klage begehrt und in der Sache zuletzt beantragt, 1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31. Juli 1999 hinaus mindestens bis zum 5. September 1999 fortbestanden hat; 2. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 29. Oktober 1999 hinaus fortbesteht; 3. die Beklagte zu verurteilen, sie zu den Bedingungen weiterzubeschäftigen, die im schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien vom 1. April 1999 festgelegt sind. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien habe auf Grund Befristung am 31. Juli 1999 geendet. Danach sei ein Arbeitsverhältnis weder rechtsgeschäftlich noch kraft Gesetzes zustande gekommen. Ab dem 6. September 1999 sei das BW Arbeitgeberin der Klägerin gewesen. Die Arbeitnehmerüberlassung vom BW an sie sei nicht gewerbsmäßig erfolgt. Das Arbeitsgericht hat zunächst den Antrag auf nachträgliche Klagezulassung rechtskräftig zurückgewiesen. Sodann hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Sachanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. I. Wie die gebotene Auslegung ergibt, begehrt die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1. die in § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG 1996 vorgesehene gerichtliche Feststellung, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien auf Grund der im Vertrag vom 1. April 1999 vereinbarten Befristung am 31. Juli 1999 nicht beendet worden ist. Dieser Antrag ist, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend entschieden hat, unbegründet. Die Befristung zum 31. Juli 1999 gilt nach § 1 Abs. 5 Satz 2 BeschFG iVm. § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Mit der erst am 21. Oktober 1999 erhobenen Klage hat die Klägerin die am Montag, dem 23. August 1999 abgelaufene Drei-Wochen-Frist des § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG versäumt. Ihr Antrag auf nachträgliche Klagezulassung ist vom Arbeitsgericht rechtskräftig zurückgewiesen worden. Mit der Versäumung der Klagefrist des § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG werden nach der Rechtsprechung des Senats alle Voraussetzungen einer rechtswirksamen Befristung fingiert (9. Februar 2000 - 7 AZR 730/98 - BAGE 93, 305 = AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 22, zu a der Gründe). Hieran hält der Senat fest. Anders als bei einer Kündigung beschränkt sich bei einer Befristung die Fiktion der Rechtswirksamkeit nicht auf bestimmte Unwirksamkeitsgründe. Die im KSchG vorgesehene Unterscheidung zwischen der Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung wegen mangelnder sozialer Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 und 3 KSchG und der Rechtsunwirksamkeit aus anderen Gründen läßt sich auf Befristungsabreden nicht übertragen. Auch die Vereinbarkeit der zum 31. Juli 1999 vereinbarten Befristung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben ist daher auf Grund der Fiktion des § 1 Abs. 5 Satz 2 BeschFG iVm. § 7 KSchG der gerichtlichen Überprüfung entzogen. Der Beklagten ist es auch nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf diese gesetzliche Fiktion zu berufen. Die Klägerin hat nicht dargetan, daß die Beklagte bei ihr zunächst in zurechenbarer Weise ein schützenswertes Vertrauen darauf erzeugt habe, sie werde sich auf die Wirksamkeit der Befristung und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 1999 nicht berufen. Zwar mag die der Klägerin Mitte Juli 1999 in Aussicht gestellte, in einem Arbeitsverhältnis mit dem BW erfolgende erneute Beschäftigung bei der Beklagten dazu beigetragen haben, daß die Klägerin die Befristung zum 31. Juli 1999 nicht rechtzeitig mit einer Entfristungsklage angegriffen hat. Die Klägerin konnte aber deshalb nicht darauf vertrauen, daß die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit ihr fortsetzen werde. Im übrigen war der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung derjenige Rechtsbehelf, mit dem dieser Einwand hätte verfolgt werden müssen. Nachdem dieser Antrag rechtskräftig zurückgewiesen wurde, kann die Klägerin mit einem derartigen Einwand nicht die Entfristungsklage begründen. II. Der Klageantrag zu 2. ist ebenfalls unbegründet. Nach dem 31. Juli 1999 ist zwischen den Parteien weder rechtsgeschäftlich noch kraft Gesetzes ein neues Arbeitsverhältnis begründet worden. Seite 11 Rechtspr.txt 1. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, daß die Parteien nach dem 31. Juli 1999 weder ausdrücklich noch konkludent einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Es fehlt an den hierzu erforderlichen übereinstimmend auf den Abschluß eines Arbeitsvertrags gerichteten Willenserklärungen der Parteien. Ein konkludenter Abschluß eines Arbeitsvertrags lag insbesondere nicht in der mit Wissen und Wollen der Beklagten ab dem 6. September 1999 erfolgten Beschäftigung der Klägerin auf ihrem alten Arbeitsplatz. Vielmehr gingen erkennbar beide Parteien davon aus, daß diese Beschäftigung auf Grund eines zwischen der Klägerin und dem BW bereits geschlossenen oder noch zu schließenden Arbeitsvertrags erfolgte. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, mußte der Klägerin schon wegen der anläßlich der Betriebsversammlung Mitte Juli 1999 erteilten Hinweise klar sein, daß die erneute Beschäftigung ab September 1999 nicht auf Grund eines mit der Beklagten zu schließenden Arbeitsvertrags erfolgen sollte. Dem entsprach auch die Mitteilung des Arbeitsamts an die Klägerin, sie werde einen Arbeitsvertrag vom DGB erhalten. Folgerichtig reichte die Klägerin ihre Lohnsteuerkarte nicht bei der Beklagten ein und erhielt ihre Lohnabrechnungen sowie ihren Lohn nicht von dieser, sondern vom BW. Wie das Schreiben der Klägerin vom 18. Oktober 1999 erkennen läßt, ging diese selbst davon aus, Arbeitnehmerin des BW und nicht der Beklagten zu sein. Der Umstand, daß die Klägerin die erste sog. Maßnahmevereinbarung mit dem BW nur "unter Vorbehalt" unterzeichnete, rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme, zwischen der Klägerin und der Beklagten sei ein Arbeitsvertrag geschlossen worden. Auch die nach Ablauf der ersten Maßnahmevereinbarung nach dem 1. Oktober 1999 erfolgte Weiterbeschäftigung durfte die Klägerin nicht als eine auf den Abschluß eines Arbeitsvertrags gerichtete Willenserklärung der Beklagten verstehen. Vielmehr sollte diese weitere Beschäftigung ersichtlich auf der Grundlage der Maßnahmevereinbarung erfolgen. Hieran ändert der Umstand nichts, daß die Klägerin die zweite, ihr vom BW vorgelegte Maßnahmevereinbarung nicht unterschrieb. Allein durch die tatsächliche Beschäftigung der Klägerin bei der Beklagten kam ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zustande. Ebensowenig war der bloße Wunsch der Klägerin, Arbeitnehmerin der Beklagten zu sein, ausreichend, um ein Arbeitsverhältnis zu begründen. 2. Das am 31. Juli 1999 beendete Arbeitsverhältnis der Parteien gilt durch die weitere Tätigkeit der Klägerin ab dem 6. September 1999 nicht nach § 625 BGB als auf unbestimmte Zeit verlängert. § 625 BGB setzt die tatsächliche Fortführung der Tätigkeit im unmittelbaren Anschluß an den Ablauf der Dienstzeit voraus (BAG 2. Dezember 1998 - 7 AZR 508/97 - AP BGB § 625 Nr. 8 = EzA BGB § 625 Nr. 4, zu 2 a der Gründe). Bereits hieran fehlt es. 3. Auch nach den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Das Landesarbeitsgericht hat dies jedenfalls im Ergebnis zutreffend erkannt. a) Ein Arbeitsverhältnis ist nicht gemäß § 10 Abs. 1 AÜG begründet worden. aa) Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Arbeitsvertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG deshalb unwirksam ist, weil der Arbeitgeber als Verleiher dem Entleiher den Arbeitnehmer gewerbsmäßig überlassen hat, ohne die nach § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zu besitzen. Unter "gewerbsmäßig" im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen (BAG 21. März 1990 - 7 AZR 198/89 - BAGE 65, 43 = AP AÜG § 1 Nr. 15, zu I 2 a bb der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 AÜG trägt nach den allgemeinen Grundsätzen derjenige, der die sich aus der Vorschrift ergebende Rechtsfolge geltend macht (BAG 19. Januar 2000 - 7 AZR 11/99 - nv., zu II 1 der Gründe; 30. Januar 1991 7 AZR 497/89 - BAGE 67, 124 = AP AÜG § 10 Nr. 8, zu IV 3 der Gründe). bb) Die vorliegend darlegungsbelastete Klägerin hat nicht hinreichend dargetan, daß die Arbeitnehmerüberlassung vom BW an die Beklagte gewerbsmäßig erfolgte. Allein der Umstand, daß das BW unter bestimmten Umständen, nämlich bei einer Anzahl von 120 Teilnehmern an dem laufenden Projekt, einen rechnerischen Überschuß von 8.000,00 DM monatlich für möglich hielt, läßt noch nicht auf eine Gewinnerzielungsabsicht schließen. Vielmehr ergibt sich aus dem vorgelegten Schriftsatz des BW, daß ein etwaiger Überschuß lediglich dem Ausgleich der bei weniger Teilnehmern eintretenden Unterdeckung dienen sollte. Auch das weitere Vorbringen des BW in diesem Schriftsatz spricht dafür, daß die Tätigkeit des BW nicht auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile Seite 12 Rechtspr.txt gerichtet ist, sondern es dem BW mit der gewählten Konstruktion darum geht, für andernfalls arbeitslose Arbeitnehmer eine Beschäftigung unter Zahlung des Tariflohns zu ermöglichen. Auf die Frage, ob und ggf. wie lange sich aus einer steuerrechtlichen Gemeinnützigkeit des BW Rückschlüsse auf das Fehlen der Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung ziehen lassen, kam es daher nicht an. b) Zwischen den Parteien ist ein Arbeitsverhältnis auch nicht nach § 13 AÜG (aF) iVm. § 1 Abs. 2 AÜG zustande gekommen. § 13 AÜG (aF) wurde durch das Arbeitsförderungs-Reformgesetz vom 24. März 1997 (BGBl. I S 594) aufgehoben. Nach dieser Streichung gibt es bei einer nach § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher. Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher kann in diesen Fällen weder allein auf § 1 Abs. 2 AÜG noch auf eine entsprechende Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gestützt werden (BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - AP AÜG § 13 Nr. 3 = EzA AÜG § 1 Nr. 10, zu III der Gründe). 4. Im Rahmen des zu 2) gestellten Feststellungsantrags ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht zu prüfen, ob der Klägerin ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH zusteht. Ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH des Arbeitnehmers führt allein noch nicht zum Fortbestand des alten oder zur Entstehung eines neuen Arbeitsverhältnisses. Er muß vielmehr, wenn der Arbeitgeber das Angebot auf Abschluß eines Arbeitsvertrags nicht annimmt, im Wege einer Leistungsklage verfolgt werden. Die zum Abschluß des Arbeitsvertrags erforderliche Willenserklärung gilt nach § 894 ZPO erst mit Eintritt der Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils als abgegeben. Erst zu diesem Zeitpunkt kommt der Arbeitsvertrag mit Wirkung für die Zukunft zustande (BAG 6. August 1997 - 7 AZR 557/96 - BAGE 86, 194 = AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 2, zu I der Gründe; 23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - AP MTL II § 62 Nr. 1 = EzA TVG § 4 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1, zu A der Gründe). Ungeachtet eines möglichen Bestehens eines WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS der Klägerin ist daher ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, dessen (Fort-) Bestand festgestellt werden könnte, bislang nicht entstanden. Deshalb kann dahinstehen, ob ohne entsprechende tarifliche oder einzelvertragliche Regelung nach einer wirksamen Befristung ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH des Arbeitnehmers überhaupt in Betracht kommt. III. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch den Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung der Klägerin abgewiesen. Es fehlt an dem für einen Beschäftigungsanspruch grundsätzlich erforderlichen Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Das Landesarbeitsgericht hat den Weiterbeschäftigungsantrag nicht als Antrag auf Verurteilung zum Abschluß eines Arbeitsvertrags verstanden. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein erforderlichenfalls nach § 888 Abs. 1 ZPO zu vollstreckender Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung ist etwas anderes als ein nach § 894 ZPO zu vollstreckender Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Steckhan Kreft Linsenmaier U. Meyer Willms Nr: 600004876 Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen) 4. Kammer Datum: 6. September 2001 Az: 4 Sa 1276/01 NK: ArbGG § 62 Abs 2, ZPO § 935, ZPO § 940, BGB § 315 Abs 1, InsO § 55 Abs 2, InsO § 108 Abs 2, InsO § 209 Abs 1, InsO § 209 Abs 2, KSchG § 1 Abs 3, SGB 3 § 143 Abs 3 Titelzeile (Anerkennung eines insolvenzspezifischen Freistellungsrechts des Insolvenzverwalters) Orientierungssatz Seite 13 Rechtspr.txt 1. § 108 Abs 1 InsO steht der grundsätzlichen Anerkennung eines Freistellungsrechts des Insolvenzverwalters nicht entgegen. 2. Hat der endgültige Insolvenzverwalter die Arbeitnehmer nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit freigestellt, sind die Vergütungsansprüche der freigestellten Mitarbeiter nachrangige (drittrangige) Masseforderungen gemäß § 209 Abs 1 Nr 3 InsO. Lohn- und Gehaltsforderungen aus der Zeit nach Verfahrenseröffnung sind gemäß § 55 Abs 1 Nr 2 InsO grundsätzlich Masseverbindlichkeiten. 3. Im Insolvenzfall kann ein "insolvenzspezifisches" Freistellungsrecht des vorläufigen wie endgültigen Insolvenzverwalters bei reduziertem Beschäftigungsbedarf und zur Schonung der Masse bereits vor Ausspruch der Kündigungen in Betracht kommen. 4. Für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung auf Weiterbeschäftigung reicht es nicht aus, daß der Arbeitnehmer leistungswillig ist, er muß auch leistungsfähig sein. Fundstelle Bibliothek BAG (Gründe) ZInsO 2002, 45-47 (red. Leitsatz und Gründe) ZInsO 2002, 45-47 (red. Leitsatz 1-2 und Gründe) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Gelsenkirchen 15. August 2001 3 Ga 20/01 Urteil Nr: 600005114 Gericht: BAG 5. Senat Datum: 22. August 2001 Az: 5 AZR 699/99 NK: EntgFG § 3 Abs 1, EntgFG § 3 Abs 3, TVG § 1 Titelzeile (Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bei Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses) Leitsatz 1. Besteht zwischen einem beendeten und einem neubegründeten Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang, wird der Lauf der Wartezeit des § 3 Abs 3 EFZG (: EntgFG) in dem neuen Arbeitsverhältnis nicht erneut ausgelöst. 2. Der Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen ist erschöpft, wenn die Gesamtdauer der Arbeitsunfähigkeit 42 Kalendertage erreicht. 3. Zeiten der witterungsbedingten Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses nach § 62 Manteltarifvertrag für die Waldarbeiter der Länder und Gemeinden (MTW) vom 26. Januar 1982 sind auf den Entgeltfortzahlungszeitraum des § 3 Abs 1 EFZG nicht anzurechnen. Der entgegenstehende § 45 Abs 10 MTW ist unwirksam. Fundstelle BAGE 00, 00 AP 00 Nr 00 Verfahrensgang: vorgehend ArbG Wiesbaden 5. August 1998 7 Ca 4423/97 Urteil vorgehend LArbG Frankfurt 29. September 1999 1 Sa 2290/98 Urteil Tenor 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 29. September 1999 - 1 Sa 2290/98 aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Seite 14 Rechtspr.txt Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 5. August 1998 - 7 Ca 4423/97 abgeändert und das beklagte Land verurteilt, an die Klägerin 945,28 DM zu zahlen. 3. Das beklagte Land hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Tatbestand Die Klägerin verlangt von dem beklagten Land Entgeltfortzahlung aus übergegangenem Recht. Der am 8. September 1974 geborene D B ist bei dem beklagten Land als Waldarbeiter beschäftigt und bei der klagenden gesetzlichen Krankenkasse krankenversichert. Er ist Mitglied der IG Bauen-Agrar-Umwelt. Auf sein Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für Waldarbeiter der Länder und Gemeinden (MTW) vom 26. Januar 1982 idF vom 18. September 1996 Anwendung. Am 20. Dezember 1996 sowie in der Zeit vom 6. Januar bis 2. März 1997 war er wegen Herzrhythmusstörungen arbeitsunfähig. In der Zeit vom 8. bis zum 26. Januar 1997 war das Arbeitsverhältnis wegen schlechter Witterung unterbrochen. Das beklagte Land leistete für den 20. Dezember 1996, den 6. und 7. Januar 1997 sowie vom 27. Januar bis zum 16. Februar 1997 Entgeltfortzahlung. Vom 8. bis zum 26. Januar 1997 gewährte die Klägerin dem Waldarbeiter Krankengeld. Weiterhin erhielt er für die Zeit vom 17. Februar bis zum 2. März 1997 von der Klägerin Krankengeld in Höhe von 945,28 DM. Mit Schreiben vom 18. Juli 1997 forderte die Klägerin vom beklagten Land die Erstattung des für die Zeit vom 17. Februar bis zum 2. März 1997 gezahlten Krankengeldes in Höhe von 945,28 DM. Das beklagte Land lehnte die Erstattung ab. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das beklagte Land sei seiner gesetzlichen Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber dem Waldarbeiter B nicht in vollem Umfang nachgekommen. Der sechswöchige Entgeltfortzahlungszeitraum habe sich um die Zeit der witterungsbedingten Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vom 8. bis zum 26. Januar 1997 verlängert, so daß das Land auch für die Zeit vom 17. Februar bis zum 2. März 1997 Entgeltfortzahlung hätte leisten müssen. Die Klägerin hat beantragt, das beklagte Land zu verurteilen, an sie 945,28 DM zu zahlen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, die Zeit der witterungsbedingten Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses des Waldarbeiters B sei gemäß § 45 Abs. 10 MTW auf den Entgeltfortzahlungszeitraum anzurechnen. Die Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung habe deshalb am 16. Februar 1997 geendet. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klägerin kann nach § 3 Abs. 1 EFZG, § 115 Abs. 1 SGB X von dem beklagten Land die Zahlung von 945,28 DM verlangen. I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil § 45 Abs. 10 Unterabs. 2 MTW die Anrechnung der Zeit der Arbeitsunfähigkeit auf den Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen vorsehe. Dem ist nicht zu folgen. § 45 Abs. 10 Unterabs. 2 MTW ist unwirksam. 1. Der kraft beiderseitiger Tarifbindung gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Manteltarifvertrag für die Waldarbeiter der Länder und Gemeinden (MTW) vom 26. Januar 1982 idF vom 18. September 1996 lautet - soweit für den Streitfall von Bedeutung - wie folgt: "§ 45 Krankenbezüge (1) Wird der Waldarbeiter durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne daß ihn ein Verschulden trifft, erhält er Krankenbezüge nach Maßgabe der Absätze 2 bis 10. ... (2) Der Waldarbeiter erhält für die Tage, an denen er eine volle Arbeitsschicht wegen Arbeitsunfähigkeit versäumt, bis zur Dauer von sechs Wochen, Krankenbezüge in Höhe des Durchschnittslohns für jede Stunde, die er nach § 8 oder aufgrund des Arbeitsvertrages zu leisten hätte. Seite 15 Rechtspr.txt ... Endet das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der in den Unterabsätzen 1 oder 2 genannten Frist von sechs Wochen nach dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit, ohne daß es einer Kündigung bedarf, oder infolge einer Kündigung aus anderen als den in Unterabsatz 3 bezeichneten Gründen, endet der Anspruch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. ... (10) Ist das Arbeitsverhältnis nach § 62 beendet worden, ist zum Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Arbeit durch die übrigen Waldarbeiter auch der infolge Erkrankung oder Unfalls arbeitsunfähige Waldarbeiter wieder einzustellen, es sei denn, daß er im Zeitpunkt des Beginns der Arbeitsunfähigkeit bei einem anderen Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis gestanden hat. Auf Verlangen des Arbeitgebers hat der Waldarbeiter nachzuweisen, daß er im Zeitpunkt des Beginns der Arbeitsunfähigkeit arbeitslos gewesen ist. Die Zeit der Arbeitsunfähigkeit während der Arbeitsunterbrechung ist auf die Bezugsfristen nach den Absätzen 2 und 4 bis 6 anzurechnen. ... § 48 Wintergeld (1) Der vollbeschäftigte Waldarbeiter, dessen Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 16. November bis 15. April nach § 62 Satz 1 geendet hat und der bei Wiederaufnahme der Arbeit nach § 62 Satz 2 wieder eingestellt worden ist, erhält nach einer Wartezeit von 14 Kalendertagen, gerechnet vom Beginn der ersten Arbeitsunterbrechung an, für jeden folgenden Kalendertag in dem Zeitraum, für den ihm während der Arbeitsunterbrechung Arbeitslosengeld, Krankengeld nach dem Sozialgesetzbuch V oder aufgrund des Arbeitsförderungsgesetzes Verletztengeld nach dem Sozialgesetzbuch oder Unterstützung aus der Arbeitslosenhilfe zusteht, einen Zuschuß in Höhe von 1,60 DM. Für die Erfüllung der Wartezeit werden mehrere Arbeitsunterbrechungen in einem Winter zusammengerechnet. ... (3) Der Anspruch auf Wintergeld entsteht mit der auf die Wiedereinstellung folgenden Lohnzahlung. ... § 62 Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus sonstigen Gründen Wird infolge außerordentlicher Witterungseinflüsse oder anderer nicht vorherzusehender Umstände die Weiterführung der Arbeiten unmöglich und werden deshalb die Arbeiten unterbrochen, gilt das Arbeitsverhältnis ohne besondere Kündigung mit dem Eintritt der Unterbrechung als beendet. Sobald die Arbeit wieder aufgenommen werden kann, ist der Waldarbeiter wieder einzustellen. Diese Verpflichtung entfällt, wenn der Waldarbeiter die Arbeit nach Aufforderung nicht unverzüglich wieder aufnimmt oder wenn während der Unterbrechung ein Sachverhalt eintritt, der den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung (§ 59) berechtigt hätte. Die bis zur Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses erworbenen tariflichen Rechte leben nach der Wiedereinstellung wieder auf, dies gilt auch für den Urlaubsanspruch. Sind dem Waldarbeiter während der Unterbrechung Aufwendungen entstanden, die im bestehenden Arbeitsverhältnis beihilfefähig gewesen wären, gelten diese Aufwendungen als beihilfefähig, wenn der Waldarbeiter die Arbeit nach Beendigung der Unterbrechung unverzüglich wieder aufgenommen hat." 2. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem beklagten Land und dem bei der Klägerin krankenversicherten Waldarbeiter B endete gemäß § 62 Unterabs. 1 Satz 1 MTW mit Ablauf des 7. Januar 1997 wegen witterungsbedingter Unmöglichkeit der Arbeitsleistung. Gegen die in § 62 Unterabs. 1 Satz 1 MTW enthaltene Seite 16 Rechtspr.txt Beendigungsfiktion bestehen keine rechtlichen Bedenken. Diese Bestimmung enthält eine zulässige auflösende Bedingung (BAG 28. August 1987 - 7 AZR 249/86 - ZTR 1988, 101; zustimmend APS/Backhaus BGB § 620 Rn. 451). Der hierfür erforderliche sachliche Grund ist in den besonderen Verhältnissen der Forstwirtschaft zu sehen, die in ganz besonderem Maße witterungsabhängig ist. Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gebotene arbeitsrechtliche Bestandsschutz ist trotz der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewahrt (dazu BAG 25. August 1999 - 7 AZR 75/98 - BAGE 92, 245). Denn bei Eintritt der auflösenden Bedingung endet das Arbeitsverhältnis nicht auf Dauer, der Arbeitnehmer hat vielmehr nach § 62 Unterabs. 1 Satz 2 MTW einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH. Auf Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 7. Januar 1997 endete mit Ablauf dieses Tages gemäß § 8 Abs. 2 EFZG zunächst die Entgeltfortzahlungspflicht für das beklagte Land gegenüber dem Waldarbeiter B. 3. Mit der Wiedereinstellung des Waldarbeiters B durch das beklagte Land am 27. Januar 1997 wurde gemäß § 62 Unterabs. 1 Satz 2, § 45 Abs. 10 MTW ein neues Arbeitsverhältnis begründet. In der Zwischenzeit vom 8. Januar bis einschließlich 26. Januar 1997 bestand zwischen Herrn B und dem beklagten Land kein Arbeitsverhältnis. Das beklagte Land war in dieser Zeit nicht zur Entgeltfortzahlung verpflichtet. a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne daß ihn ein Verschulden trifft. Entsprechendes gilt nach § 45 Abs. 1 MTW. Der Entgeltfortzahlungsanspruch besteht nach der ständigen Senatsrechtsprechung nur, wenn die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist (vgl. Senat 19. Januar 2000 - 5 AZR 637/98 - AP BGB § 611 Berufssport Nr. 19). Ist die Arbeitspflicht auch aus einem anderen Grund aufgehoben, besteht kein Entgeltfortzahlungsanspruch (ebenso MünchArbR/Boecken 2. Aufl. § 83 Rn. 58; ErfK/Dörner 2. Aufl. EFZG § 3 Rn. 28 ff.; Schmitt EFZG 4. Aufl. § 3 Rn. 59). Hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, weil die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nicht die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist, sondern die Arbeitspflichten auch aus anderen Gründen aufgehoben sind, bleibt der Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen für diese Zeit unberührt (vgl. Senat 14. Juni 1974 - 5 AZR 467/73 - AP LohnFG § 1 Nr. 36; 6. September 1989 - 5 AZR 621/88 - BAGE 62, 354; ebenso ErfK/Dörner aaO EFZG § 3 Rn. 74; MünchArbR/Boecken aaO § 84 Rn. 60). In diesem Falle verlängert sich die Entgeltfortzahlungsdauer um die Tage, an denen die Arbeitspflichten aus anderen Gründen suspendiert waren. Der Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen ist erschöpft, wenn die Gesamtdauer der Arbeitsunfähigkeit unter Außerachtlassung der Tage, an denen die Arbeitspflicht aus anderen Gründen aufgehoben war, 42 Kalendertage erreicht. b) Hier war zur Zeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 7. Januar 1997 der Sechs-Wochen-Zeitraum noch nicht erschöpft. Der Entgeltfortzahlungszeitraum lief vielmehr nach der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses am 27. Januar 1997 weiter. Denn nach § 62 Unterabs. 2 MTW leben die bis zur Unterbrechung erworbenen tariflichen Rechte nach der Wiedereinstellung wieder auf. Zu den tariflichen Rechten gehört nach § 45 Abs. 2 MTW auch der Entgeltfortzahlungsanspruch für die Dauer von sechs Wochen. c) Die Zeit der Arbeitsunfähigkeit während der witterungsbedingten Arbeitsunterbrechung vom 8. bis zum 26. Januar 1997 ist nicht auf den sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraum anzurechnen. § 45 Abs. 10 Unterabs. 2 MTW sieht zwar vor, daß die Zeit der Arbeitsunfähigkeit während der Arbeitsunterbrechung auf die Bezugsfrist von sechs Wochen nach Abs. 2 anzurechnen sei. Die Anrechnung nach § 45 Abs. 10 Unterabs. 2 MTW hätte zur Folge, daß sich der Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen um die Zeit der Arbeitsunfähigkeit während der witterungsbedingten Arbeitsunterbrechung verkürzte. Die Tarifvorschrift weicht damit zu Ungunsten des Arbeitnehmers von § 3 Abs. 1 EFZG ab und ist deshalb gem. § 12 EFZG iVm. § 134 BGB unwirksam. Das Landesarbeitsgericht hat sich zur Begründung seiner abweichenden Auffassung zu Unrecht auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 27. August 1971 (- 1 AZR 69/71 - AP LohnFG § 1 Nr. 5) und 20. Januar 1972 (- 5 AZR 344/71 - AP LohnFG § 1 Nr. 13) gestützt. In den genannten Entscheidungen ging es um die Folgen der Arbeitsunterbrechung wegen schlechten Wetters für die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Die Arbeitnehmer hatten für die Zeit der Arbeitsunterbrechung Schlechtwettergeld nach § 164 AFG bzw. Zahlungen nach dem einschlägigen Lohnausgleichstarifvertrag erhalten. Die Arbeitsverhältnisse bestanden in der Zeit der Arbeitsunterbrechung fort. Seite 17 Rechtspr.txt Im vorliegenden Fall bestand das Arbeitsverhältnis während der Arbeitsunterbrechung nicht fort. Es endete vielmehr mit dem Eintritt der witterungsbedingten Unmöglichkeit der Weiterführung der Arbeiten. Der Waldarbeiter hat daher nach dem MTW für die Dauer der Arbeitsunterbrechung keinen Lohnanspruch gegen den Arbeitgeber, sondern nur einen Anspruch auf Arbeitslosengeld bzw. Krankengeld sowie nach § 48 MTW einen Anspruch auf einen geringen Zuschuß zu diesen Leistungen. Ist aber der Arbeitnehmer nicht zur Arbeit verpflichtet und hat er keinen Anspruch auf Arbeitsvergütung, so ist seine Arbeitsverhinderung infolge Arbeitsunfähigkeit für die Frage des Entgeltfortzahlungszeitraums ohne Bedeutung (so bereits BAG 26. August 1960 - 1 AZR 202/59 - BAGE 10, 7, 10). d) Die Anrechnung der Dauer der Arbeitsunfähigkeit während der Arbeitsunterbrechung durch das beklagte Land ist nicht durch die Gewährung des tariflichen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS und das nach § 62 Unterabs. 2 MTW damit verbundene Wiederaufleben der bis zur Unterbrechung erworbenen tariflichen Rechte gerechtfertigt. Soweit das beklagte Land die Auffassung vertreten hat, mit der Wiedereinstellung des arbeitsunfähigen Waldarbeiters werde ein tariflicher Anspruch auf Krankenlohn eingeräumt, obwohl an sich ein solcher Anspruch nicht bestünde, übersieht es, daß die Ausgestaltung des durch den WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH neu begründeten Arbeitsverhältnisses nicht dem Belieben der Tarifvertragsparteien unterliegt. Entscheiden sich die Tarifvertragsparteien für die Gewährung eines WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHES, so gelten für das neu begründete Arbeitsverhältnis jedenfalls die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen. Hierzu gehört auch § 3 Abs. 1 EFZG, weil dieser nach § 12 EFZG auch durch die Tarifvertragsparteien nicht abbedungen werden kann. Die tarifvertragliche Abbedingung der Wartezeit des § 3 Abs. 3 EFZG bei der Wiedereinstellung kann nicht zur Rechtfertigung der Verkürzung des Entgeltfortzahlungszeitraums nach § 3 Abs. 1 EFZG herangezogen werden. Denn der nach § 12 EFZG geforderte Günstigkeitsvergleich bezieht sich auf die jeweilige Abweichung von der gesetzlichen Anordnung. Eine Kompensation einer ungünstigen Abweichung mit einer für den Arbeitnehmer günstigen Abweichung vom Gesetz an anderer Stelle erfolgt nicht (hM ErfK/Dörner aaO EFZG § 12 Rn. 15; Geyer/Knorr/Krasney Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschaftsgeld EFZG § 12 Rn. 8; Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge EFZG 5. Aufl. § 12 Rn. 6; Schmitt EFZG § 12 Rn. 25). e) Im vorliegenden Fall galt unabhängig von der tariflichen Regelung des § 62 Unterabs. 2 MTW keine Wartezeit für das Entstehen des gesetzlichen Entgeltfortzahlungsanspruchs. Denn die Wartezeit nach § 3 Abs. 3 EFZG entsteht nicht, wenn zwischen zwei Arbeitsverhältnissen mit demselben Arbeitgeber ein enger sachlicher Zusammenhang besteht (ebenso ErfK/Dörner aaO EFZG § 3 Rn. 70; Geyer/Knorr/Krasney aaO EFZG § 3 Rn. 172 f.; Staudinger/Oetker BGB 13. Aufl. § 616 Rn. 283; Kasseler Handbuch/Vossen 2. Aufl. 2.2 Rn. 36; aA Schmitt aaO § 3 Rn. 239; Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge EFZG 5. Aufl. § 3 Rn. 129). Dem entspricht auch die Rechtsprechung zu § 1 Abs. 1 KSchG (vgl. dazu BAG 20. August 1998 - 2 AZR 76/98 und 2 AZR 83/98 - AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 9 und 10) und die hM zu § 622 Abs. 2 BGB (vgl. dazu KR-Spilger 5. Aufl. § 622 BGB Rn. 58). Besteht zwischen zwei Arbeitsverhältnissen mit demselben Arbeitgeber ein enger sachlicher Zusammenhang, ist das gesetzgeberische Ziel des § 3 Abs. 3 EFZG, die Kostenbelastung bei Neueinstellungen zu verringern, verwirklicht, wenn der Arbeitnehmer nach Beginn des ersten Arbeitsverhältnisses die Wartezeit des § 3 Abs. 3 EFZG erfüllt hat. Auch der systematische Zusammenhang zwischen § 3 Abs. 3 und § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EFZG spricht dafür, daß bei einem engen sachlichen Zusammenhang zweier Arbeitsverhältnisse eine kurzzeitige Unterbrechung nicht zum Beginn einer neuen Wartezeit führt. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EFZG behält der Arbeitnehmer, der infolge derselben Krankheit innerhalb von zwölf Monaten wiederholt arbeitsunfähig krank wird, den Anspruch auf Arbeitsentgelt nur für die Dauer von insgesamt sechs Wochen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger, hat er keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung mehr. Diese Bestimmung enthält eine Ausnahme zu § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Ziel der Regelung ist, unangemessene Belastungen des Arbeitgebers bei Wiederholungserkrankungen zu verhindern. Wird ein Arbeitnehmer neu eingestellt und besteht zwischen dem neuen Arbeitsverhältnis und dem vorangegangenen Arbeitsverhältnis ein sachlicher Zusammenhang, ist es nach der zu dem inhaltsgleichen § 1 Abs. 1 Satz 2 LohnFG ergangenen Senatsrechtsprechung gerechtfertigt, Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Erkrankung, für die der Arbeitnehmer bereits Lohnfortzahlung von demselben Arbeitgeber erhalten hat, auf den Entgeltfortzahlungszeitraum anzurechnen (Senat 2. März 1983 - 5 AZR Seite 18 Rechtspr.txt 194/80 - BAGE 42, 65, 69). Wird bei der Berechnung des Zwölf-Monats-Zeitraums in § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG bei einer Fortsetzungserkrankung die Dauer der Arbeitsunfähigkeit in einem früheren Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber, das in engem Zusammenhang mit dem neuen Arbeitsverhältnis steht, berücksichtigt, ist bei der Auslegung von § 3 Abs. 3 EFZG entsprechend zu verfahren. Ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen dem am 7. Januar 1997 beendeten und dem am 27. Januar 1997 neu begründeten Arbeitsverhältnis des Waldarbeiters Becker mit dem beklagten Land liegt vor. Hierfür spricht die nur kurze Unterbrechung von knapp drei Wochen sowie der tariflich gewährte WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH. Hinzu kommt, daß das vorangehende Arbeitsverhältnis nicht auf Veranlassung des Waldarbeiters B, sondern aus witterungsbedingten und damit betrieblichen Gründen beendet wurde. Die Arbeitsbedingungen im neuen Arbeitsverhältnis haben sich im übrigen nicht geändert. Das beklagte Land war damit verpflichtet, dem bei ihm beschäftigten Waldarbeiter B für die Dauer von sechs Wochen Entgeltfortzahlung zu leisten. Da das Land dieser Entgeltfortzahlungspflicht nur bis zum 16. Februar 1997 nachkam, konnte der Waldarbeiter B für die noch verbleibende Zeit vom 17. Februar bis zum 2. März 1997 weitere Entgeltfortzahlung in unstreitiger Höhe von 945,28 DM von dem beklagten Land verlangen. Als die Klägerin an Herrn B Krankengeld in der genannten Höhe leistete, ging der Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers gemäß § 115 Abs. 1 SGB X auf sie über. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Müller-Glöge Kreft Linck Mandrossa Bull Nr: 600005057 Gericht: BAG 7. Senat Datum: 15. August 2001 Az: 7 AZR 144/00 NK: BAT SR 2y Nr 2, BeschFG 1985 Art 1 § 1 Abs 5, BGB § 620 Abs 1 Titelzeile (Befristeter Arbeitsvertrag - Haushaltsgründe) Orientierungssatz 1. Für die Wirksamkeit einer vereinbarten Befristung kommt es ausschließlich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. 2. Nach ständiger Rechtsprechung liegt ein unselbständiger Annex vor, wenn der Anschlußvertrag lediglich eine verhältnismäßig geringfügige Korrektur des im früheren Vertrag vereinbarten Endzeitpunkts betrifft, diese Korrektur sich am Sachgrund für die Befristung des früheren Vertrags orientiert und allein in der Anpassung der ursprünglich vereinbarten Vertragslaufzeit an später eintretende, zum Zeitpunkt des vorangegangenen Vertragsabschlusses nicht vorhersehbare Umstände besteht. Fundstelle NV (nicht amtlich veröffentlicht) weitere Fundstellen EzA-SD 2002, Nr 4, 12 (red. Leitsatz 1-3) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Solingen 20. Juli 1999 4 Ca 2779/98 Urteil vorgehend LArbG Düsseldorf 22. November 1999 7 Sa 1329/99 Urteil Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. November 1999 - 7 Sa 1329Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Seite 19 Rechtspr.txt Tatbestand Die Klägerin wendet sich gegen die Wirksamkeit einer Befristung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1998. Hilfsweise will sie ihre Wiedereinstellung erreichen. Die Klägerin war im Finanzamt L des beklagten Landes vom 2. November 1993 bis 31. Dezember 1998 auf Grund von fünf befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Nach den schriftlichen Arbeitsverträgen bestimmte sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung. Die Eingruppierung erfolgte zuletzt in die VergGr. VII BAT. In den beiden ersten Arbeitsverträgen hieß es, die Klägerin werde als "Aushilfsangestellte zur Vertretung" beschäftigt. Ab dem dritten Vertrag wurde im Arbeitsvertragsformular die Rubrik "Aushilfsangestellte zur Aushilfe" angekreuzt. Als Befristungsgrund wurde in den Verträgen jeweils angegeben, die Klägerin werde auf den Stellen namentlich bezeichneter Mitarbeiterinnen beschäftigt, die ganz oder teilweise beurlaubt waren. Im vorletzten Arbeitsvertrag vom 23. Juni 1997 für die Zeit vom 1. August 1997 bis zum 31. Dezember 1998 heißt es insoweit: "§ 1 des umseitig genannten Arbeitsvertrags wird mit Wirkung vom 01.08.1997 wie folgt geändert: Es erfolgt eine Weiterbeschäftigung zu je 0,5 auf den Stellen der gem. § 50 (2) BAT beurlaubten Verwaltungsangestellten Frau N und Frau M bis einschließlich 31.12.1998. Haushaltsrechtlich erfolgt die Vergütung aus diesen Stellen. Bei Aufnahme der Vollzeitbeschäftigung oder Beendigung der Arbeitsverhältnisse (N/M) endet dieser Vertrag am gleichen Tag." Im letzten Arbeitsvertrag vom 2. Januar 1998, der den Zeitraum vom 2. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 1998 betraf, hieß es insoweit: "§ 1 des umseitig genannten Arbeitsvertrags wird mit Wirkung vom 02.01.1998 wie folgt geändert: Die Weiterbeschäftigung erfolgt wie bisher zu 0,5 auf der Stelle der VAe N (§50 (2) BAT) und unter Umsetzung zu 0,5 von der Stelle der VAe M - wegen Eigennutzung - auf die Stelle der VAe K (§ 50 (2) BAT) bis einschließlich 31.12.1998 (SR 2 y BAT). Bei Aufnahme der Vollzeitbeschäftigung oder Beendigung der Arbeitsverhältnisse (N/K) endet dieser Vertrag am gleichen Tag." Die Vergütung der Klägerin erfolgte aus Mitteln, die durch die teilweise Beurlaubung der drei genannten Mitarbeiterinnen, die jeweils Planstellen innehaben, freigeworden waren. Frau K war bis zum 31. Dezember 1997 beurlaubt und ab Januar 1998 halbtags tätig. Frau N war vom 1. Januar 1997 bis zum 2. Januar 1999 halbtags beurlaubt. Frau M war vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 1998 halbtags beurlaubt. Die Klägerin war zunächst in der Abteilung Umsatzsteuer eingesetzt. Im Dezember wurde sie in die Vollstreckungsabteilung umgesetzt, weil das beklagte Land mit ihren Leistungen nicht zufrieden war. Zum Jahresbeginn 1998 wurden mit Ausnahme der Klägerin die weiteren neun befristet beim Finanzamt beschäftigten Arbeitnehmer in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen. Die Klägerin hat mit ihrer am 30. Dezember 1998 beim Arbeitsgericht S eingegangenen Klage die Unwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Sie hat gemeint, der von dem beklagten Land geltend gemachte haushaltsrechtliche Sachgrund sei schon bei Abschluß des vorletzten Vertrags vom 23. Juni 1997, jedenfalls aber bei Abschluß des letzten Arbeitsvertrags vom 2. Januar 1998, nicht gegeben gewesen. Bereits zu diesen Zeitpunkten hätten Haushaltsmittel für ihre dauerhafte Beschäftigung zur Verfügung gestanden. Jedenfalls stehe ihr ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH zu, da ein möglicher Sachgrund spätestens im Dezember 1997 weggefallen sei. Darüber hinaus ergebe sich dieser Anspruch aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung. Die Klägerin hat beantragt, 1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 31. Dezember 1998 hinaus als unbefristetes Arbeitsverhältnis fortbesteht; 2. hilfsweise, das beklagte Land zu verurteilen, sie als vollbeschäftigte Angestellte nach der Vergütungsgruppe VII der Anlage 1 a zum BAT über den 31. Dezember 1998 unbefristet weiterzubeschäftigen; Seite 20 Rechtspr.txt 3. weiter hilfsweise, das beklagte Land zu verurteilen, sie als vollbeschäftigte Angestellte nach der Vergütungsgruppe VII der Anlage 1 a zum BAT über den 31. Dezember 1998 solange befristet weiterzubeschäftigen, wie hierzu nicht in Anspruch genommene Planstellen oder Stellenanteile nach § 7 Abs. 3 des Haushaltsgesetzes NRW zur Verfügung stehen; 4. äußerst hilfsweise, das beklagte Land zu verurteilen, sie als vollbeschäftigte Angestellte nach der Vergütungsgruppe VII der Anlage 1 a zum BAT über den 31. Dezember 1998 solange befristet weiterzubeschäftigen, wie die Verwaltungsangestellten N und K ihre Planstellen lediglich zu einem Anteil von 0,5 in Anspruch nehmen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei aus haushaltsrechtlichen Gründen gerechtfertigt. Die Klägerin sei wegen ihrer schwachen Arbeitsleistung nicht unbefristet weiterbeschäftigt worden. Das Arbeitsgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Auf die Berufung des beklagten Landes hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Sie verfolgt vorsorglich ihre Hilfsanträge weiter, die sie als Anträge auf Wiedereinstellung verstanden wissen will. Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. I. Das Landesarbeitsgericht hat den Hauptantrag der Klägerin, mit dem diese gem. § 1 Abs. 5 BeschFG die Unwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1998 geltend macht, mit unzureichender Begründung abgewiesen, so daß das Berufungsurteil insoweit aufzuheben war. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil das Landesarbeitsgericht die erforderliche Auslegung des Arbeitsvertrags vom 2. Januar 1998 bisher nicht vorgenommen und auch dazu erforderliche tatsächliche Feststellungen nicht getroffen hat. 1. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es für die Wirksamkeit einer vereinbarten Befristung ausschließlich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsanschlusses und damit auch nur darauf ankommt, ob zu diesem Zeitpunkt ein sachlicher Befristungsgrund vorlag. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit dem Beschluß des Großen Senats vom 12. Oktober 1960 (- GS 1/59 - BAGE 10, 65, 74 = AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 16). Das Landesarbeitsgericht hat daher zu Recht die (noch vom Arbeitsgericht geteilte) Ansicht der Klägerin verworfen, ein späterer Wegfall des Sachgrunds könne nicht nur zu einem WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH, sondern bereits dazu führen, daß sich das befristete Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes umwandele. Damit gehen die die Haupt- und Hilfsanträge nicht genügend auseinanderhaltenden Angriffe der Revision ins Leere, soweit sie einen späteren Wegfall des Befristungsgrundes geltend macht und daraus die Begründetheit des Hauptantrags herleitet. 2. Das Berufungsgericht hat jedoch mit unzutreffender Begründung davon abgesehen, den letzten Arbeitsvertrag der Parteien einer Kontrolle zu unterziehen, und hat statt dessen den vorletzten Vertrag gewürdigt. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. a) Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend von der ständigen Senatsrechtsprechung ausgegangen, nach der grundsätzlich nur der letzte zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag der Befristungskontrolle unterliegt (grundlegend 8. Mai 1985 - 7 AZR 191/84 - BAGE 49,73 = AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 97). Dabei hat es angenommen, nicht der Arbeitsvertrag vom 2. Januar 1998, sondern der Arbeitsvertrag vom 22. Juni 1997 sei in diesem Sinne der letzte Arbeitsvertrag gewesen und unterliege deshalb der Befristungskontrolle. Zur Begründung dieser Annahme hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, die im Vertrag vom 2. Januar 1998 vorgenommene Vertragsänderung sei marginal gewesen und habe sich als eine in diesem Zusammenhang unbeachtliche bloße Annexregelung dargestellt. b) Diese Begründung des Landesarbeitsgerichts reicht nicht aus, um für die Seite 21 Rechtspr.txt Beurteilung der Rechtswirksamkeit der Befristung lediglich auf den Arbeitsvertrag vom 23. Juni 1997 und damit auf die in diesem Zeitpunkt vorhanden gewesenen tatsächlichen Verhältnisse abzustellen und den Vertrag vom 2. Januar 1998 keiner Beurteilung zu unterziehen. Auf die Rechtsprechung des Senats zum Annexvertrag kann das Landesarbeitsgericht seine Würdigung nicht stützen. Nach dieser Rechtsprechung (vgl. zB 1. Dezember 1999 - 7 AZR 236/98 - AP HRG § 57 b Nr. 21 = EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 21, zu I der Gründe mwN) liegt ein unselbständiger Annex vor, wenn der Anschlußvertrag lediglich eine verhältnismäßig geringfügige Korrektur des im früheren Vertrag vereinbarten Endzeitpunkts betrifft, diese Korrektur sich am Sachgrund für die Befristung des früheren Vertrags orientiert und allein in der Anpassung der ursprünglich vereinbarten Vertragslaufzeit an später eintretende, zum Zeitpunkt des vorangegangenen Vertragsabschlusses nicht vorhersehbare Umstände besteht. Diese Voraussetzungen liegen hier ersichtlich nicht vor, so daß sich ein Parteiwille, durch den Vertrag vom 2. Januar 1998 solle das Arbeitsverhältnis nicht auf eine neue Grundlage gestellt werden, nur auf Grund anderer Umstände feststellen ließe. Auch der Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Vertragsänderung vom 2. Januar 1998 sei in der Sache unbedeutend ("marginal"), rechtfertigt es nicht, den letzten Vertrag keiner Kontrolle zu unterziehen. Dabei wird außer acht gelassen, daß sich gerade im Zeitraum zwischen den Abschlußdaten der beiden hier in Betracht kommenden Arbeitsverträge vom 23. Juni 1997 und vom 2. Januar 1998 im Hinblick auf den der Befristung zugrunde liegenden Sachgrund wesentliche Änderungen ergeben haben können. Das Landesarbeitsgericht hat nämlich von der Revision ungerügt festgestellt, daß das beklagte Land bei Abschluß des befristeten Arbeitsvertrags vom 23. Juni 1997 haushaltsrechtlich keine Möglichkeit hatte, die Klägerin unbefristet zu beschäftigen. Diese Sachlage könnte sich am 2. Januar 1998 geändert haben, weil das beklagte Land im Dezember 1997 alle beim Finanzamt L befristeten Arbeitnehmer mit Ausnahme der Klägerin in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen hat, folglich zu diesem Zeitpunkt für eine unbefristete Beschäftigung haushaltsrechtliche Möglichkeiten gegeben waren. Das gilt es sowohl bei der Bestimmung, welcher Arbeitsvertrag der Kontrolle zu unterziehen ist, als auch bei der Überprüfung des von der Beklagten bisher angegebenen Sachgrundes zu würdigen. Dabei handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, sondern um die tatsächliche Beurteilung des Vorliegens der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen, ob mit der Klägerin noch am 2. Januar 1998 eine Befristungsvereinbarung getroffen werden konnte. 3. Da die Begründung des Berufungsgerichts die Klageabweisung nicht trägt, ist das Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Landesarbeitsgericht wird in einem erneuten Berufungsverfahren, in dem neuer Sachvortrag ohne Einschränkung statthaft ist, zu prüfen haben, ob der Vertrag vom 23. Juni 1997 aus anderen als den bisher angeführten Gründen der Befristungskontrolle unterliegt oder ob der Vertrag vom 2. Januar 1998 maßgebend ist und ob für die Befristung dieses Vertrags ein Sachgrund vorliegt. Dabei wird das Landesarbeitsgericht die arbeitsrechtlichen Vereinbarungen der Parteien auch daraufhin auszulegen haben, welche Befristungsgrundform iSd. Nr. 2 SR 2y BAT vereinbart worden ist. Nach dieser Tarifnorm, die zwischen den Parteien jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung gilt, ist im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, ob der Angestellte als Zeitangestellter, als Angestellter für Aufgaben von begrenzter Dauer oder als Aushilfsangestellter eingestellt wird. Nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. 28. März 2001 - 7 AZR 701/99 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 227 = EzA BGB § 620 Nr. 175, zu B I 1 der Gründe) darf sich der Arbeitgeber nicht auf Sachgründe berufen, die einer Befristungsgrundform der Nr. 2 SR 2y BAT zuzuordnen sind, die im Arbeitsvertrag nicht vereinbart wurde. Der haushaltsrechtliche Sachgrund, auf den sich die Beklagte beruft, läßt sich nicht der Befristungsgrundform des Aushilfsangestellten (Nr. 1 c SR 2y BAT) zuordnen (28. März 2001 - 7 AZR 701/99 - aaO, zu B 1 2 a der Gründe). Auf Haushaltsgründe zur Begründung der Befristung kann sich das beklagte Land daher nur berufen, wenn sich die Parteien zumindest auch auf die Befristungsgrundform des Zeitangestellten (Nr. 1 a SR 2y BAT) verständigt haben. Bei der Auslegung ist zu berücksichtigen, daß mißverständliche und nach dem tischen Sprachgebrauch unzutreffende Formulierungen unschädlich sind, wenn sich ein übereinstimmender Wille der Vertragspartner feststellen läßt. Sollte die Befristungsgrundform des Zeitangestellten nicht vereinbart sein, könnte Anlaß bestehen, den Sachvortrag der Beklagten hinsichtlich eines anderen, Seite 22 Rechtspr.txt der Begriffsgrundform Aushilfsangestellter zuzuordnenden Sachgrunds zu würdigen. II. Mit der Aufhebung der Entscheidung über den Hauptantrag war die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die Hilfsanträge ebenfalls aufzuheben und der Rechtsstreit auch insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Das Landesarbeitsgericht wird über die Hilfsanträge allerdings nur zu entscheiden haben, wenn es den Hauptantrag erneut abweist. Angesichts dessen wird das Landesarbeitsgericht auf eine sachgerechte Antragstellung hinzuwirken haben, was bisher versäumt worden ist. Wenn die Klägerin, wie sie in der Revisionsverhandlung erklärt hat, mit den Hilfsanträgen ihre Wiedereinstellung verfolgt, wird sie Leistungsanträge auf Abgabe einer Willenserklärung, die nach § 894 ZPO zu vollstrecken sind, stellen müssen. Die bisherigen Anträge auf Weiterbeschäftigung setzen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Im Falle eines Antrags auf Wiedereinstellung aber soll ein wirksam beendetes Arbeitsverhältnis gerade erst wieder vertraglich begründet werden. In diesem Zusammenhang ist die Klägerin darauf hinzuweisen, daß die Wiederbegründung eines Arbeitsverhältnisses nach ständiger Senatsrechtsprechung nur für die Zukunft möglich ist (28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5, zu I B der Gründe mwN). Bei der Antragsfassung hat das Landesarbeitsgericht auch zu klären, in welchem Verhältnis die Klägerin ihre Hilfsanträge verstanden wissen will. Dörner Linsenmaier zugleich für den wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhinderten Richter Dr. Steckhan Günther Metzinger Nottelmann Nr: 600004250 Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen) 11. Kammer Datum: 24. Juli 2001 Az: 11 Sa 1524/00 NK: GG Art 1, GG Art 2 Abs 1, KSchG § 1 Abs 2, BGB § 626 Abs 1, ZPO § 284, ZPO § 286 Titelzeile (Kündigungsschutzverfahren - Videoaufzeichnung - Persönlichkeitsrecht) Leitsatz Die Verwertung der unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers gemachten Videoaufzeichnungen im Kündigungsschutzverfahren zur Begründung der Kündigung und zu Beweiszwecken ist unzulässig. Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe) EzA-SD 2001, Nr 21, 5-7 (Leitsatz 1 und Gründe) RDV 2001, 288-289 (red. Leitsatz 1-3 und Gründe) DuD 2002, 108-110 (red. Leitsatz 1-3 und Gründe) weitere Fundstellen DSB 2001, Nr 12, 21 (red. Leitsatz) Diese Entscheidung wird zitiert von: DSB 2001, Nr 12, 21, Vahle, Jürgen (Anmerkung) DSB 200 1, Nr 12, 21, Vahle, Jürgen (Anmerkung) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Siegen 18. August 2000 2 Ca 284/00 Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das am 18.08.2000 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Siegen wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Seite 23 Rechtspr.txt Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien, zwischen denen seit dem 04.01.1995 auf der Basis eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 02.12.1998 ein Arbeitsverhältnis mit einer Beschäftigung der Klägerin als Abteilungshilfe gegen ein monatliches Gehalt von zuletzt 1.946,00 DM brutto besteht, streiten um die soziale Rechtfertigung einer der Klägerin gegenüber mit Schreiben der Beklagten vom 07.02.2000 ausgesprochenen außerordentlichen, hilfsweise zum 31.05.2000 ausgesprochenen ordentlichen Kündigung der Beklagten, der Weiterbeschäftigung der Klägerin sowie um den Lohn für die Monate Februar bis Mai 2000 in Höhe von 7.275,05 DM brutto abzüglich 632,78 DM netto seitens des Arbeitsamtes gezahlten Arbeitslosengeldes. Von einer weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 ZPO Abstand und auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des am 18.08.2000 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Siegen Bezug genommen. Im übrigen wird wegen einiger Verdeutlichungen, Ergänzungen und Bekräftigungen des beiderseitigen Parteivorbringens sowie des Setzens anderer Akzente gegenüber dem Vortrag in erster Instanz auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien und wegen der von ihnen gestellten Anträge auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.07.2001 verwiesen. Entscheidungsgründe Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und auch ordnungsgemäß begründete Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg und führt zur Zurückweisung. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht entsprochen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die der Klägerin gegenüber mit Schreiben vom 07.02.2000 erklärte außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung noch durch die gleichzeitig hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten mit Wirkung zum 31.05.2000 aufgelöst worden. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist rechtsunwirksam und die ordentliche Kündigung erweist sich als sozial nicht gerechtfertigt. Ein kündigungsrelevanter Sachverhalt im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 1 Abs. 2 KSchG konnte nicht festgestellt werden. Ob der von der Beklagten vorgetragene Kündigungssachverhalt die Kündigung rechtfertigt, kann ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats. Ihr diesbezüglicher Vortrag zur Begründung ihrer Kündigung darf bei der Entscheidung mit der Folge, dass ein Kündigungsgrund nicht feststellbar ist, nicht berücksichtigt werden. Die Verwertung des Vortrags der Beklagten ist entsprechend der zu den Beweisverwertungsverboten entwickelten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH in NJW 1982, 277; BGH in NJW 1988, 1016; BGH in NJW 1991, 1180) nicht zulässig, weil die Klägerin damit in ihrem durch Artikel 1 und 2 GG verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrecht verletzt werden würde (BAG in AP Nr. 3 zu § 284 ZPO; LAG Berlin in IZ 1982, 258; Stein-Jonas-Leipold, ZPO § 284 Rz. 54). Artikel 2 Abs. 1 GG verbrieft jedem das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte Anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsgemäße Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Dieses Grundrecht schützt auch Rechtspositionen, die für die Entfaltung der Persönlichkeit notwendig sind. Dazu gehört in bestimmten Grenzen, ebenso wie das Recht am gesprochenen Wort, das Recht am eigenen Bild (BVerfG in AP Nr. 20 zu Art. 2 GG). Deshalb darf grundsätzlich jedermann selbst und allein bestimmen, wer von ihm Videoaufzeichnungen vornehmen darf. Die Unantastbarkeit der Persönlichkeit wird erheblich geschmälert, dürften andere ohne oder gar gegen den Willen des Betroffenen über die Videoaufnahmen nach Belieben verfügen. Dazu zählt auch die Herstellung von Bildnissen einer Person, insbesondere die Filmaufzeichnung mittels Videogerät, in der des Öffentlichkeit zugänglichen Bereichen und zwar Seite 24 Rechtspr.txt auch ohne Verbreitungsabsicht (BAG in AP Nr. 25 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht). Das durch Artikel 1 und 2 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht gilt nicht nur gegenüber dem Staat und seinen Institutionen, sondern ist auch im Privatrechtsverkehr und damit auch im beruflichen Bereich zu beachten (BAG in AP Nr. 8 und 27 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht). Derartige Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht können auch nicht durch Zustimmung des Betriebsrats für den betrieblichen Bereich legitimiert werden (BAG in AP Nr. 23 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht). Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien findet ihre Grenze im Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers. Nach § 75 Abs. 2 BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen. Demnach ist es im Streitfall unerheblich, ob die Mitbestimmungs- oder Mitwirkungsrechte des Betriebsrats gewahrt wurden, ob er zu den Plänen der Beklagten, verdeckte Videokameras zu installieren, Stellung genommen hat und ob die Betriebsvereinbarung über die Videoüberwachung eingehalten worden ist. Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht können allerdings durch die Wahrnehmung überwiegender schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein, wozu es einer Güter- und Interessenabwägung bedarf, um zu klären, ob dem Persönlichkeitsrecht der einen Partei gleichwertige und schutzwürdige Interessen der anderen Partei gegenüberstehen (BAG in AP Nr. 15 und 21 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht). Der allgemeine Hinweis, dass ihr in der Vergangenheit Warenverluste entstanden sind und der Einsatz von verdeckten Kameras die einzige Möglichkeit ist, die Täter zu ermitteln, ist ohne nähere Darlegungen unzureichend, um den Eingriff am 12.11.1999 gegenüber der Klägerin zu rechtfertigen. Dieser Erfolg hätte auch mit weniger weitreichenden Mitteln wie dem Aufstellen von sichtbaren Kameras erreicht werden können. Ein konkretes Verdachtsmoment gegenüber der Klägerin hat auch zum 12.11.1999 noch nicht bestanden, so dass eine Notwendigkeit zur heimlichen Videoüberwachung der Klägerin im November 1999 nicht bestanden hat. Der Eingriff der Beklagten in das geschützte Persönlichkeitsrecht der Klägerin war damit rechtswidrig. Das führt dazu, dass die Erkenntnisse der Beklagten aus den Videobändern in dem laufenden Kündigungsschutzverfahren nicht verwertet werden dürfen. Wenn auch die ZPO kein ausdrückliches Verbot der Verwertung solcher Beweismittel, die durch eine Partei auf rechtswidrige Weise erlangt worden sind, enthält, so geht aus dem Beweisrecht der ZPO allerdings deutlich hervor, dass die Auswertung eines rechtswidrig erlangten Beweismittels unzulässig ist. So ist es beispielsweise dem Richter gemäß § 383 Abs. 3 ZPO ausdrücklich untersagt, die Vernehmung auf Tatsachen zu erstrecken, die ohne Verletzung der Verpflichtung zur Verschwiegenheit nicht offenbart werden können. Die Beklagte kann ihre Kündigung auch nicht auf die Verletzung der sich aus der Kassenanweisung ergebenden Verpflichtungen der Klägerin stützen. Abgesehen davon, dass ihr diese Verletzungen erst durch die rechtswidrigen Videoaufzeichnungen vom 12.11.1999 bekannt geworden sind, begründet die Mitnahme ihrer privaten Geldbörse das kurzfristige Verlassen der Kasse ohne Genehmigung der Kassenaufsicht seitens der Klägerin keinen dringenden Tatverdacht einer strafbaren Handlung zum Nachteil der Beklagten. Aus diesen Umständen folgt nicht der schwerwiegende und objektive Verdacht strafbarer Handlung am Arbeitsplatz. Auch ist ein derartiges Verhalten der Klägerin nicht geeignet, eine außerordentliche bzw. ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Nur dann, wenn der Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht ordnungsgemäß gemäß den Weisungen des Arbeitgebers leisten will, d.h. sich ausdauernd weigert, bestimmte Anforderungen des Arbeitgebers zu erfüllen, kann eine Kündigung in Betracht gezogen werden. Das Hinwegsetzen über bestimmte Arbeitsanordnungen setzt in der Person des Arbeitnehmers im Willen eine Nachhaltigkeit voraus. Keinesfalls genügt es, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht nur nachlässig oder unzureichend erfüllt bzw. bestehende Arbeitsanordnungen seiner Vorgesetzten oder der Geschäftsleitung unbeachtet lässt. Selbst eine vorsätzliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten reicht in aller Regel nicht aus. Beharrlichkeit ist nur bei Widersetzlichkeit des Arbeitnehmers gegeben. Dies setzt daher im Allgemeinen voraus, dass regelmäßig vor Ausspruch einer derartigen verhaltensbedingten Kündigung eine vorherige vergebliche Abmahnung des Arbeitgebers zu erfolgen hat, d.h. der Arbeitgeber Seite 25 Rechtspr.txt muss dem sich pflichtwidrig verhaltenen Arbeitnehmer vorher ausreichend Gelegenheit gegeben haben, sein Verhalten zu korrigieren und seine Arbeitsweise den erwünschten Anforderungen anzupassen (BAG in AP Nr. 1 zu § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung; BAG in AP Nr. 9 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; BAG in AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). In aller Regel kann daher nur die wiederholte mangelhafte Erfüllung der arbeitsvertraglichen Verpflichtung durch den Arbeitnehmer nach vorheriger erfolgloser Abmahnung durch den Arbeitgeber eine außerordentliche und auch ordentliche Kündigung rechtfertigen. An einer solchen beharrlichen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung bzw. einer entsprechenden vorherigen Abmahnung bezüglich der von der Klägerin verlangten Einhaltung der Kassenrichtlinien seitens der Beklagten mangelt es jedoch hier. Der Anspruch der Klägerin auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens (vgl. BAG in AP Nr. 7 und 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) folgt aus dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Eine Klage auf Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ausspruch einer Kündigung für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens ist dann stattzugeben, wenn ein Gericht für Arbeitssachen auf eine entsprechende Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers hin festgestellt hat oder gleichzeitig feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist (BAG in AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Dies ist der Fall. Wie oben ausgeführt hat die Kammer die außerordentliche Kündigung der Beklagten für rechtsunwirksam und die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung für sozialwidrig erklärt und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses verneint. Der Anspruch der Klägerin auf Fortzahlung ihres Gehalts für die Zeit bis zum 31.05.2000 folgt aus dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und resultiert aus § 615 Satz 1 BGB. Danach hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Annahmeverzug geraten ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG in AP Nr. 34, 35 und 39 zu § 615 BGB) bedarf es nach Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber grundsätzlich keines wirklichen Dienstleistungsangebots des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen hat, ihm Arbeit zuzuweisen und somit eine nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung vorzunehmen hat. Da der Arbeitgeber mit der Kündigung dem Arbeitnehmer den entgegengesetzten Willen zu erkennen gibt, muss der Arbeitgeber ihn wieder zur Arbeit auffordern, wenn er trotz der Kündigung nicht in Annahmeverzug geraten will. An einer derartigen Aufforderung seitens der Beklagten fehlt es aber unstreitig bis Ende Mai 2000. Nach alledem ist die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen, wobei der Wert des Streitgegenstandes in der Berufungsinstanz unverändert geblieben ist. Gegen dieses Urteil besteht keine Möglichkeit der Revision. Ihre Zulassung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kommt nicht in Betracht, da dem Rechtsstreit angesichts der schon vorhandenen einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, der dieses Urteil auch folgt, keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und auch keine Divergenz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wegen der Nichtzulassung der Revision gemäß § 72 a Abs. 1 ArbGG wird die Beklagte hingewiesen. gez. Koehler Freiling Rüffer B. Nr: 600004568 Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein 3. Kammer Datum: 24. Juli 2001 Az: 3 Sa 317/01 NK: KSchG § 1, BetrVG § 102 Seite 26 Rechtspr.txt Titelzeile (Kündigung wegen Alkoholismus) Orientierungssatz Einzelfallentscheidung zur krankheitsbedingten Kündigung wegen Alkoholmißbrauchs. Fundstelle Bibliothek BAG (Gründe) EzA-SD 2001, Nr 23, 13-14 (red. Leitsatz 1 und Gründe) weitere Fundstellen AuA 2001, 516-517 (Kurzwiedergabe) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Neumünster 14. März 2001 3 Ca 909 d/00 Urteil Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 14.3.2001 - 3 Ca 909 d/00 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristgerechten Kündigung. Hinsichtlich des Sachstandes und Streitstandes erster Instanz sowie des Inhalts der erstinstanzlichen - klagabweisenden - Entscheidung wird auf das angefochtene Urteil vom 14.3.2001 verwiesen, gegen das die Klägerin rechtzeitig Berufung eingelegt und diese begründet hat. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie führt weiter aus, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, es habe nach dem Rückfall vom 22.3.2000 eine negative Prognose erstellt werden dürfen. Sie habe aufgrund der vollschichtigen Beschäftigung nach der Wiedereingliederung erhöhten Druck verspürt und deshalb um eine Stundenreduzierung gebeten. Eine Rückmeldung auf ihre Bitte habe sie nicht erhalten. Eine Reduzierung sei auch ohne Weiteres möglich gewesen. Sie sei auf der Stelle im Bereich der Kreditkontrolle nicht ausgelastet gewesen und habe daher den Prokuristen Z. um Arbeit gebeten. Eine Reduzierung der Arbeitszeit sei das mildere Mittel gegenüber einer Beendigungskündigung gewesen. Auch sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Er sei nämlich nicht befugt gewesen, Wissen, das er über die ihm im Rahmen der Anhörung vorgelegten Unterlagen hinaus erlangt habe, zu verwerten. Der Betriebsrat sei nicht ausreichend über etwaige wirtschaftliche Belastungen, Anzahl der krankheitsbedingten Fehltage im Jahr 1998, Kosten der Entgeltfortzahlung in den Jahren 1998 bis 2000 und Gesamtkosten für das Gehalt in den Jahren 1999 und 2000 informiert worden. Weiter habe sich das Arbeitsgericht nicht mit dem Wiedereinstellungsbegehren befasst. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht habe die negative Prognose nicht mehr aufrecht erhalten werden können. Die Klägerin beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25.5.2000, zugegangen am 29.5.2000, aufgelöst worden ist, 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 31.12.2000 hinaus unverändert fortbesteht, 3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen über den 14.3.2001 hinaus weiter zu beschäftigen, 4. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Mitarbeiterin der tariflichen Gehaltsgruppe 6 mit 11 Berufsjahren wieder einzustellen. Seite 27 Rechtspr.txt Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, ein Halbtagsplatz habe nicht zur Verfügung gestanden. Sie habe den Arbeitsplatz der Klägerin eigens zusammengestellt, um der Klägerin die Stresssituation im Kundenverkehr zu ersparen. Es sei aber nicht möglich, diesen Arbeitsplatz in einen Teilzeitplatz umzuwandeln. Zudem habe die Klägerin zur Wiedereingliederung 2 Wochen lang halbtags gearbeitet, habe sich aber dann arbeitsunfähig krank gemeldet. Die Entwicklung nach Ausspruch der Kündigung könne nicht berücksichtigt werden. Zudem sei die Klägerin weiterhin alkoholkrank, so dass ein Rückfall nicht ausgeschlossen werden könne. Ergänzend wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze mit Anlagen und Erklärungen zu Protokoll, Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Berufung hat nicht Erfolg. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis wirksam nach § 1 KSchG gekündigt. Insoweit wird zu Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang auf die angefochtene Entscheidung verwiesen. Ergänzend ist zu bemerken: Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung ist wegen der Alkoholkrankheit ausgesprochen worden. Eine solche Kündigung ist nach den Maßstäben, die auf eine krankheitsbedingte Kündigung anzuwenden sind, zu beurteilen (LAG Düsseldorf Urteil vom 17.10.1990 - 11 Sa 773/90 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 35; BAG Urteil vom 13.12.1990 - 2 AZR 336/90 - EZA KSchG § 1 Krankheit Nr. 33; BAG Urteil vom 09.04.1987 - 2 AZR 210/86 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 18 = AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit). Das bedeutet, die Prüfung ist in 3 Stufen vorzunehmen, nämlich negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes, erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen und Interessenabwägung. Dabei kann sich aber aus den Besonderheiten der Trunksucht die Notwendigkeit ergeben, an die Prognose im Hinblick auf die weitere Entwicklung der Alkoholabhängigkeit geringere Anforderungen zu stellen (BAG Urteil vom 09.04.1987 - 2 AZR 210/86 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 18 = APL Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit). Hinsichtlich der negativen Prognose wird auf die umfangreichen Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen. Ohnehin sind hier, da es sich um eine alkoholbedingte Suchtkrankheit handelt, geringere Anforderungen an die negative Gesundheitsprognose zu stellen (BAG Urteil vom 16.9.1999 - 2 AZR 123/99 - EzA § 626 BGB Krankheit Nr. 2 = BB 2000,206 = NZA 2000,141 = DB 2000,93 unter Hinweis auf Urteile vom 9.4.1987 - 2 AZR 210/86 -AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit und vom 17.6.1999 - 2 AZR 639/98 -). Bei der Prüfung der Wiederholungsgefahr ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin trotz langen Drängens der Beklagten sich erstmals Anfang des Jahres 1999 einer Therapie unterzogen hat, nach der es bereits im Juli zu einem Rückfall kam, woraufhin im August eine weitere Therapie angetreten wurde, an die sich eine - alkoholabhängigkeitsbedingte - Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Jahres 1999 anschloss. Nachdem die Klägerin auch danach im März und April 2000 rückfällig geworden war, ist auch weiterhin mit einer Rückfallgefahr zu rechnen. Dies gilt auch, soweit die Klägerin geltend macht, die Überforderungssituation, die - nach ihrer Darstellung - zum Alkoholmissbrauch geführt habe, lasse sich durch eine Teilzeitbeschäftigung verhindern. Denn bereits im ersten Wiedereingliederungsversuch im Januar 2000 war die Klägerin arbeitsunfähig geworden. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, inzwischen sei jedenfalls ein Rückfall ausgeschlossen, wie die Zeit der Beschäftigung nach Ausspruch der Kündigung gezeigt habe, kann dies nicht berücksichtigt werden. Nach Ausspruch der Kündigung durchgeführte Behandlungen und Ergebnisse können nicht zur Korrektur der Negativprognose herangezogen werden (BAG Urteil vom 09.04.1987 - 2 AZR 210/86 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 18 = APL Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG Urteil vom 13.12.1990 - 2 AZR 336/90 - EZA KSchG § 1 Krankheit Nr. 33). Durch die wiederholten alkoholbedingten Ausfälle der Klägerin ist es auch zu Seite 28 Rechtspr.txt einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen gekommen. Diese ergeben sich bereits aus den umfangreichen Ausfallzeiten der Klägerin in den Jahren 1999 und 2000 sowie den Folgekosten. Da die Ausfallzeiten nicht vorhersehbar waren, konnte, wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, auch nicht ein Ersatz eingestellt werden. Hierdurch ergeben sich zwangsläufig Störungen im Betriebsablauf. Eine Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien muss zu Lasten der Klägerin ausfallen. Insoweit wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu den langjährigen Versuchen der Beklagten, der Klägerin eine Hilfe zu bieten, verwiesen. Es ist, auch angesichts des Alters der Klägerin, der Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit und ihrer Schwerbehinderung, der Beklagten nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fortzusetzen. Die Klägerin kann auch nicht Wiedereinstellung verlangen. Ob ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH bei einer krankheitsbedingten Kündigung überhaupt gegeben ist, ist noch nicht entschieden (offen gelassen von BAG Urteil vom 27.6.2001 - 7 AZR 662/99 - Pressemitteilung des BAG Nr. 43/01). Im vorliegenden Fall kommt ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH aber ohnehin nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass die Klägerin nicht überzeugend dargelegt hat, dass nunmehr tatsächlich eine Wiederholungsgefahr ausgeschlossen ist, ist zu berücksichtigen, dass es sich beim Alkoholismus um eine Dauerkrankheit handelt, worauf das Arbeitsgericht bereits hingewiesen hat. Selbst wenn es der Klägerin gelungen sein sollte, jetzt dauerhaft abstinent zu leben, begründet das noch nicht einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH. Ein solcher könnte sich nur ergeben, wenn die Beklagte einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte (LAG Hamm Urteil vom 28.7.1999 - 18 Sa 1523/97 - NZA-RR 2000,134). Das ist nicht ersichtlich. Auch die Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat, wie sich aus den mit Schriftsatz vom 8.2.2001 überreichten Unterlagen ergibt, den Betriebsrat, der bereits aus einer eigenen Akte über das Alkoholproblem der Klägerin unterrichtet war, ausführlich informiert. Zwar hat die Beklagte dem Betriebsrat nicht die Höhe der wirtschaftlichen Belastungen mitgeteilt. Der Betriebsrat war aber jedenfalls über die verschiedenen, auch die unvorhersehbar kurzfristigen, Ausfallzeiten, und die Rückfälle informiert, so dass er sich ein abschließendes Bild verschaffen konnte. Dass sich durch die Ausfallzeiten auch Kostenfolgen für die Beklagte ergaben, war offensichtlich. Die Beklagte brauchte diese Daten als typische Folgen dem Betriebsrat nicht mitzuteilen, weil solche Folgen dem Betriebsrat im Allgemeinen bekannt sind (BAG Urteil vom 27.2.1997 - 2 AZR 302/96 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 51 = NZA 1997,761 = BB 1997,1949). Dabei dürfen die Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats nicht überzogen werden. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers nach § 102 BetrVG darf nicht derart überspannt werden, daß das Anhörungsverfahren schon zum Kündigungsschutzprozeß wird. Grundsätzlich muss der Arbeitgeber die für seinen Kündigungsentschluß maßgeblichen Umstände mitteilen. Wenn es um eine krankheitsbedingte Kündigung geht, muss z.B. die zeitliche Lage und Dauer der einzelnen Fehlzeiten nicht angegeben werden (LAG Schleswig-Holstein Urteil vom 8.10.1998 - 4 Sa 239/98 - ). Soweit die Klägerin rügt, der Betriebsrat habe eigene Kenntnisse nicht verwerten dürfen, führt dies nicht zu einer Unwirksamkeit der Anhörung des Betriebsrats. Vielmehr ist der Betriebsrat befugt, bereits vorhandene Kenntnisse zu verwerten (BAG Urteil vom 20.5.1999 - 2 AZR 532/98 - BB 1999,2032 = NZA 1999,1101 = DB 2000,149). Die Berufung ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen. Die Revision ist nicht zuzulassen, da eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der Streitsache nicht ersichtlich ist. gez. Willikonsky gez. Bodemann gez. Brunner Nr: 600004140 Gericht: BAG 7. Senat Seite 29 Rechtspr.txt Datum: 27. Juni 2001 Az: 7 AZR 662/99 NK: KSchG § 1 Titelzeile (WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH nach krankheitsbedingter Kündigung) Leitsatz Ein wegen Krankheit wirksam gekündigter Arbeitnehmer kann eine Wiedereinstellung jedenfalls dann nicht verlangen, wenn die nachträgliche überraschende grundlegende Besserung seines Gesundheitszustands erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten ist. Fundstelle BAGE 00, 00 AP 00 Nr 00 EzA-SD 2001, Nr 19, 5-6 (Leitsatz 1 und Gründe, red. Leitsatz 1-2) EBE/BAG 2001, 148-149 (Leitsatz 1 und Gründe) NJW 2001, 3429-3430 (Leitsatz 1 und Gründe) DB 2001, 2201 (Leitsatz 1 und Gründe) NZA 2001, 1135-1136 (Leitsatz 1 und Gründe) AuA 2001, 567-568 (Leitsatz 1 und Gründe) MDR 2001, 1414-1415 (Leitsatz 1 und Gründe) BuW 2002, 85-86 (Leitsatz 1 und Gründe) EzA § 1 KSchG WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr 6 (Leitsatz 1 und Gründe, red. Leitsatz 1-2) ZTR 2002, 91-92 (Leitsatz 1 und Gründe) weitere Fundstellen ASP 2001, Nr 7/8, 59 (Kurzwiedergabe) AiB Telegramm 2001, 91 (red. Leitsatz 1-2) EBE/BAG Beilage 2001, Ls 190/01 (Leitsatz 1) RzK 00, I 15 Nr 25 (Leitsatz 1) ArbuR 2001, 476 (Leitsatz 1) FA 2001, 347 (Leitsatz 1) ARST 2001, 260-261 (Kurzwiedergabe) EzA-SD 2001, Nr 14, 4-5 (Kurzwiedergabe) ZMV 2001, 197 (Kurzwiedergabe) BB 2001, 1586-1587 (Kurzwiedergabe) AuA 2001, 371 (Kurzwiedergabe) FA 2001, 283 (Kurzwiedergabe) BuW 2001, 1054 (Leitsatz 1, Kurzwiedergabe) VersorgW 2002, 20 (Kurzwiedergabe) DStR 2001, 2219 (red. Leitsatz 1, Kurzwiedergabe) ZfPR 2002, 16 (Leitsatz) PERSONAL 2002, 61 (Leitsatz 1) Verfahrensgang: vorgehend LArbG Hamm 28. Juli 1999 18 Sa 2523/97 Urteil vorgehend ArbG Herford 6. November 1997 1 Ca 225/97 Urteil Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 28. Juli 1999 - 18 Sa 2523/97 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Tatbestand Die Parteien streiten im Revisionsverfahren nur noch über einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH des Klägers. Der Kläger war bei der Beklagten seit Januar 1981 als Produktionshelfer tätig. Ab November 1995 erkrankte er langfristig wegen eines Bandscheibenvorfalls. Er litt an anhaltenden Rückenbeschwerden im Lendenwirbelsäulenbereich. Mit Schreiben vom 21. Januar 1997 teilte die Beklagten dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige die ordentliche Kündigung des Klägers, da sie davon ausgehen müsse, Seite 30 Rechtspr.txt daß der Kläger seine Arbeitsfähigkeit nicht mehr wiedererlangen werde und ihm die Erbringung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung auf Dauer unmöglich sei. Nachdem der Betriebsrat mitgeteilt hatte, er habe gegen die Kündigung keine Bedenken, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristgerecht zum 31. Juli 1997. Zum Zeitpunkt der Übergabe des Kündigungsschreibens am 23. Januar 1997 war völlig ungewiß, ob der Kläger zur Aufnahme seiner Tätigkeit jemals wieder in der Lage sein würde. Während des vom Kläger angestrengten Kündigungsschutzverfahrens trat im Frühjahr 1998 auf Grund einer Resorption des ausgetretenen Bandscheibenmaterials eine grundlegende Besserung des Gesundheitszustands des Klägers ein. Am 3. Juni 1998 teilte der Kläger der Beklagten mit, er sei wieder arbeitsfähig. Die Parteien einigten sich daraufhin für die Dauer des Rechtsstreits auf die Weiterbeschäftigung des Klägers. Dementsprechend arbeitete der Kläger zunächst wieder bei der Beklagten. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten im Revisionsverfahren ist der Kläger seit dem 14. Januar 2000 erneut langfristig erkrankt. Mit der am 5. Februar 1997 erhobenen Kündigungsschutzklage hat der Kläger zunächst die Kündigung angegriffen. Im Berufungsverfahren hat er außerdem hilfsweise geltend gemacht, im Falle der Wirksamkeit der Kündigung sei die Beklagte auf Grund ihrer nachwirkenden Fürsorgepflicht zu seiner Wiedereinstellung verpflichtet. Bei einer krankheitsbedingten Kündigung bestehe ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH, wenn sich die negative gesundheitliche Zukunftsprognose nachträglich als falsch erweise. Nicht erforderlich sei, daß dies noch innerhalb der Kündigungsfrist geschehe. Ausreichend sei, daß der Arbeitgeber noch keine Dispositionen im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Kündigung getroffen habe. Vorliegend habe die Beklagte dies nicht getan und dementsprechend den Kläger ab 3. Juni 1998 im Rahmen eines Prozeßrechtsarbeitsverhältnisses weiterbeschäftigt. Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt, 1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch Kündigung vom 21. Januar 1997 nicht beendet wird, 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen als Arbeiter weiterzubeschäftigen. Im zweiten Rechtszug hat er außerdem hilfsweise beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Angebot auf Abschluß eines Arbeitsvertrags auf Fortsetzung des bis zum 31. Juli 1997 bestandenen Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Arbeitsbedingungen und unter Wahrung des Besitzstandes zu unterbreiten. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei wirksam. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Wiedereinstellung. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger nur noch den WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den auf Wiedereinstellung gerichteten Klageantrag zu Recht abgewiesen. A. Der Antrag ist zulässig. Die Beklagte soll zur Abgabe einer auf Abschluß eines Arbeitsvertrags gerichteten Willenserklärung (§ 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO) verurteilt werden. Der Arbeitsvertrag soll erkennbar nicht etwa bereits für die Vergangenheit geschlossen werden. Dies wäre auch nicht möglich (vgl. zuletzt BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5, zu I B der Gründe mwN). Vielmehr soll er mit der vom Kläger noch abzugebenden Annahmeerklärung für die Zukunft zustande kommen. Die Arbeitsbedingungen sollen dieselben sein wie in dem bis zum 31. Juli 1997 bestehenden Arbeitsverhältnis. B. Der Antrag ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH des Klägers zu Recht verneint. I. Das Landesarbeitsgericht hat im wesentlichen ausgeführt, auch bei einer krankheitsbedingten Kündigung komme - wie bei der betriebsbedingten Kündigung Seite 31 Rechtspr.txt ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH in Betracht, wenn sich die gesundheitliche Situation des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist ändere und eine positive Gesundheitsprognose rechtfertige. Vorliegend sei zwar eine Änderung der gesundheitlichen Prognose gegeben, denn der Kläger sei nach den Feststellungen des Gutachters am 24. August 1998 vollständig beschwerdefrei und in der Lage gewesen, die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Montagehelfer fortzusetzen. Diese Änderung sei aber auch nach den Angaben des Klägers erst im Frühjahr 1998 und damit nach Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten. Einen besonderen Vertrauenstatbestand, der gleichwohl ausnahmsweise einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH rechtfertigen könnte, habe die Beklagte nicht geschaffen. Aus der Vereinbarung vom 3. Juni 1998 über seine Weiterbeschäftigung bis zum Abschluß des Rechtsstreits habe der Kläger nicht den Schluß ziehen können, die Beklagte sei gewillt, ihn unabhängig vom Ausgang des Prozesses weiterzubeschäftigen, bzw. wiedereinzustellen. II. Diese Ausführungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dabei kann der Senat letztlich dahin stehen lassen, ob bei einer krankheitsbedingten Kündigung überhaupt ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH in Betracht kommt. Denn ein derartiger Anspruch kann allenfalls dann bestehen, wenn sich noch vor Ablauf der Kündigungsfrist herausstellt, daß die gesundheitliche Zukunftsprognose entgegen der ursprünglichen Annahme positiv ist. Dies war vorliegend nicht der Fall. 1. Die Frage, ob bei einer krankheitsbedingten Kündigung überhaupt ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH gegeben sein kann, ist vom Bundesarbeitsgericht noch nicht abschließend entschieden. Der Zweite Senat hat sie im Urteil vom 17. Juni 1999 (- 2 AZR 639/98 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 37 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 4, zu II 3 der Gründe) ausdrücklich offen gelassen. Sie bedarf auch vorliegend keiner abschließenden Klärung. Der erkennende Senat hat für den Fall der betriebsbedingten Kündigung einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH grundsätzlich anerkannt, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt und der Wiedereinstellung keine berechtigten Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Er hat diesen Anspruch hergeleitet aus einer vertraglichen, den Vorgaben des Kündigungsschutzgesetzes und der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung tragenden Nebenpflicht des Arbeitgebers (BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5, zu II B 2 der Gründe). Dieser methodische Ausgangspunkt differenziert zunächst nicht danach, ob der Kündigungsgrund in der Sphäre des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers liegt. Dies spricht dafür, einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH grundsätzlich auch bei der krankheitsbedingten Kündigung in Betracht zu ziehen, wenn sich nachträglich herausstellt, daß die bei Ausspruch der Kündigung begründete Besorgnis langanhaltender oder dauerhafter Arbeitsunfähigkeit nicht mehr gerechtfertigt ist und der Wiedereinstellung berechtigte Interessen des Arbeitgebers insbesondere wegen zwischenzeitlicher anderweiter Dispositionen nicht entgegenstehen. Nicht ausreichend kann dabei allerdings sein, wenn die Prognose lediglich zweifelhaft wird; vielmehr ist erforderlich, daß die Besorgnis der wiederholten Erkrankung ausgeräumt ist. Dafür trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast (so auch BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 639/98 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 37 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 4, zu II 3 der Gründe). Die methodische Begründung des WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS als einer vertraglichen Nebenpflicht bedeutet außerdem, daß der Arbeitnehmer eine Wiedereinstellung grundsätzlich nicht verlangen kann, wenn die Änderung der maßgeblichen Umstände erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintritt. Für den Fall der betriebsbedingten Kündigung hat dies der Senat ausdrücklich entschieden (BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5, zu II B 3 b der Gründe mit zahl. Nachw.). Bei einer krankheitsbedingten Kündigung kann insoweit nichts anderes gelten. Auch hier enden mit dem Arbeitsverhältnis die entsprechenden Pflichten zur Wahrung der wechselseitigen Interessen. Danach bestehen nur noch nachvertragliche Pflichten, die regelmäßig schwächer und nur in besonderen Ausnahmefällen geeignet sind, einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH zu rechtfertigen. 2. Hiernach kann vorliegend dahin stehen, ob ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH in Fällen krankheitsbedingter Kündigung generell überhaupt in Betracht kommt. Denn ein Anspruch des Klägers auf Wiedereinstellung scheitert bereits daran, daß die Änderung in den gesundheitlichen Verhältnissen des Klägers erst lange nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintrat. Ursächlich für die Beseitigung der Seite 32 Rechtspr.txt Beschwerden des Klägers im Frühjahr 1998 war nach den Ausführungen des Sachverständigen eine Resorption des ausgetretenen Bandscheibenmaterials. Der Kläger hat nicht behauptet, daß diese Resorption bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist vorhersehbar oder gar eingetreten gewesen sei. Auch teilte er der Beklagten die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit erst am 3. Juni 1998 mit. Sonstige besondere Umstände, die ausnahmsweise einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH des Klägers begründen könnten, liegen nicht vor. Das Vorbringen des Klägers, die Beklagte habe noch keine Dispositionen im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Kündigung getroffen, genügt hierfür nicht. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, wurde auch durch die Bereitschaft der Beklagten, den Kläger vom 3. Juni 1998 an für die Dauer des Rechtsstreits vorläufig weiterzubeschäftigen, kein besonderer Vertrauenstatbestand geschaffen, der den WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH rechtfertigen würde. Daher kann auch dahin stehen, wie sich auf einen etwa entstandenen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH der unwidersprochene Tatsachenvortrag der Beklagten im Revisionsverfahren auswirken würde, der Kläger sei seit 14. Januar 2000 erneut und damit bereits schon wieder über ein Jahr arbeitsunfähig krank. C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dörner Linsenmaier zugleich für den wegen Urlaub an der Unterschriftsleistung verhinderten Richter Dr. Steckhan Hökenschnieder Dr. Koch Nr: 600004712 Gericht: BAG 7. Senat Datum: 27. Juni 2001 Az: 7 AZR 326/00 NK: BAT, BGB § 620 Abs 1, BGB § 242 Titelzeile (Zur Vertretung als Sachgrund für eine Befristung) Orientierungssatz 1. Die Einstellung eines Arbeitnehmers zur Vertretung eines zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters ist in ständiger Senatsrechtsprechung als Befristungsgrund anerkannt. 2. Teil des Sachgrunds der Vertretung ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Die Prognose muß sich jedoch nicht darauf erstrecken, ob der zu vertretende Mitarbeiter seine Tätigkeit im vollen Umfang wieder aufnehmen wird. 3. Aus dem Umstand, daß im Arbeitsvertrag ein bestimmter Grund für die Befristung (hier Vertretung) angegeben wurde, folgt nicht, daß der befristet eingestellter Arbeitnehmer bei Wegfall des Grundes unbefristet eingestellt werden soll. Fundstelle NV (nicht amtlich veröffentlicht) weitere Fundstellen EzA-SD 2001, Nr 26, 9 (red. Leitsatz 1-3) NZA 2002, 168 (red. Leitsatz 1-3) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Solingen 11. Oktober 1999 2 Ca 2603/98 Urteil vorgehend LArbG Düsseldorf 15. Februar 2000 3 Sa 1781/99 Urteil Tenor Seite 33 Rechtspr.txt Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 15. Februar 2000 - 3 Sa 1781/99 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Tatbestand Die 40jährige Klägerin war bei dem beklagten Land im Bereich der Polizeibehörde L in der Zeit vom 12. November 1986 bis zum 10. Juli 1999 auf Grund von fünf befristeten Verträgen angestellt. Nach den schriftlichen Arbeitsverträgen bestimmte sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den ihn ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für das beklagte Land geltenden Fassung. In allen Verträgen war vereinbart, daß die Klägerin als Aushilfsangestellte nach SR 2 y BAT zur Vertretung der beurlaubten Frau H beschäftigt wird. Im letzten Arbeitsvertrag vom 27. Februar 1996 heißt es insoweit "mit Wirkung vom 11. Juli 1996 als Aushilfsangestellte zur Vertretung von Frau Regierungsangestellten H für die Zeit bis zum 10. Juli 1999". Frau H befand sich bis zum 10. Juli 1999 im Sonderurlaub gemäß § 50 Abs. 2 BAT, um ihre 1986 und 1989 geborenen Kinder zu betreuen. In ihrem letzten Verlängerungsantrag vom 2. Januar 1996 hatte Frau H mitgeteilt: "....da mein Sonderurlaub am 10. Juli 1996 ausläuft, bitte ich Sie um eine weitere Verlängerung um drei Jahre. Momentan sehe ich mich außer Stande, meine Kinder während der Ferienzeiten ständig sich selbst zu überlassen, da auch sonst keine Aufsichtsperson verfügbar ist. Ich denke, daß ich nach diesen drei Jahren dann wieder uneingeschränkt zum Dienst erscheinen kann." Unter dem 11. Januar 1996 wurde dem Antrag auf Sonderurlaub um weitere drei Jahre bis zum 10. Juli 1999 entsprochen. Damit verbunden war der Hinweis, daß die zwölfjährige Höchstdauer der Beurlaubung erreicht sei. Im Oktober 1998 teilte das beklagte Land der Klägerin mit, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 10. Juli 1999 hinaus sei nicht beabsichtigt. Auf die Anfrage des beklagten Landes, ob Frau H ihre Tätigkeit am 11. Juli 1999 wieder aufnehmen wolle, kündigte diese das Arbeitsverhältnis zum 28. Februar 1999. Die freigewordene Angestelltenstelle wurde anderweitig besetzt. Mit ihrer am 9. Dezember 1998 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung des letzten Vertrages geltend gemacht, hilfsweise ihre Wiedereinstellung verlangt. Sie hat die Ansicht vertreten, nach dem objektiven Geschehensablauf habe es zum Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Zeitvertrages an konkreten Anhaltspunkten für die Prognose gefehlt, Frau H werde ihre Arbeit überhaupt bzw. in dem bisherigen Umfang aufnehmen. Angesichts des langjährigen Beschäftigungsverhältnisses mit der Klägerin sei das beklagte Land zu einer besonders sorgfältigen Prüfung eines nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs verpflichtet gewesen. Zu keiner Zeit sei jedoch eine Rückfrage bei Frau H erfolgt, ob sie ernsthaft zurückkehren wolle. Angesichts des Umstands, daß in den persönlichen Umständen von Frau H keine Änderung eingetreten sei (Ehemann vollzeitbeschäftigt; 2 minderjährige Kinder), hätten sich hieran schon 1996 erhebliche Zweifel aufdrängen müssen. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, daß kein einziger Fall bekannt sei, in dem ein Angestellter des Polizeipräsidiums L nach einer acht- oder zwölfjährigen Beurlaubung den Dienst wieder aufgenommen habe. Die Berufung auf die Befristung durch das beklagte Land sei zudem rechtsmißbräuchlich, weil sich das beklagte Land durch die Angabe eines bestimmten Grundes für die Befristung selbst gebunden habe. Durch die Angabe, daß die Befristung zur Vertretung von Frau H erfolgt sei, habe das beklagte Land zu erkennen gegeben, daß die Klägerin schon 1996 unbefristet eingestellt worden wäre, wenn das Ausscheiden von Frau H damals oder später festgestanden hätte. Jedenfalls stehe ihr ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH zu. Die Klägerin hat beantragt, 1. festzustellen, daß zwischen den Parteien über den 10. Juli 1999 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des letzten unbefristeten Arbeitsvertrages vom 27. Februar 1996 besteht; 2. hilfsweise festzustellen, daß das beklagte Land verpflichtet ist, sie auf der Grundlage der befristeten Arbeitsbedingungen mit Wirkung ab 11. Juli 1999 unbefristet wieder einzustellen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Seite 34 Rechtspr.txt Es hat vorgetragen, bei Vertragsschluß sei nicht absehbar gewesen, daß Frau H ihre Arbeit nicht wieder aufnehmen werde. Ihre Mitteilung vom 2. Januar 1996 habe im Gegenteil ihre Rückkehr an den Arbeitsplatz vermuten lassen. Für den mit einer ergänzenden Nachfrage bei Frau H verbundenen Eingriff in die Privatsphäre habe die rechtliche Handhabe gefehlt. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin nur noch ihren Hauptantrag weiter. Das beklagte Land beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, daß die allein der Befristungskontrolle unterliegende Befristung des letzten Arbeitsvertrags vom 27. Februar 1996 durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ist und damit das Arbeitsverhältnis zum 10. Juli 1999 beendet hat. 1. Die Einstellung eines Arbeitnehmers zur Vertretung eines zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters ist in ständiger Senatsrechtsprechung als Befristungsgrund anerkannt. Der sachliche Rechtfertigungsgrund einer solchen Befristungsabrede liegt darin, daß der Arbeitgeber bereits zu dem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (vgl. zB 11. November 1998 - 7 AZR 328/97 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 204 = EzA BGB § 620 Nr. 155; 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - EzA BGB § 620 Nr. 172). 2. Teil des Sachgrunds der Vertretung ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Es dürfen also keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß der zu vertretende Mitarbeiter seinen Dienst nicht wieder antreten wird. Diese Prognose hat sich grundsätzlich nur darauf zu beziehen, ob der zu vertretende Mitarbeiter seinen Dienst wieder antreten wird, nicht aber auch auf den Zeitpunkt dieser Rückkehr und damit nicht auf die Dauer des Vertretungsbedarfs (BAG 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; 11. November 1998 7 AZR 328/97 - aaO). 3. Entgegen der Auffassung der Klägerin muß sich die Prognose auch nicht darauf erstrecken, ob der zu vertretende Mitarbeiter seine Tätigkeit im vollen Umfang wieder aufnehmen wird. Denn auch wenn die Stammkraft nur in reduziertem Umfang wieder tätig wird, entfällt hiermit der Vertretungsbedarf im bisherigen Umfang. Da der Arbeitgeber entscheiden darf, ob, wie und in welchem Umfang er den durch die Abwesenheit einer Stammkraft entstehenden Vertretungsbedarf abdecken will, ist er nicht gehindert, nur für die Zeit des vollständigen Ausfalls der Stammkraft befristet eine Vertretungskraft einzustellen (BAG 6. Dezember 2000 7 AZR 262/99 - aaO). 4. Die Häufigkeit der Befristungen und die bisherige Gesamtbefristungsdauer können Indizien für das Fehlen eines Sachgrunds sein. Das gilt auch in Vertretungsfällen. Da sich hier die Prognose des Arbeitgebers nur auf den Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die zu erwartende Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters, nicht dagegen auch auf deren Zeitpunkt zu erstrecken braucht, kann die wiederholte Befristung wegen einer sich mehrfach verlängernden Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nur dann entgegenstehen, wenn sich erhebliche Zweifel daran aufdrängen müssen, ob die Stammkraft ihre Tätigkeit überhaupt wieder aufnehmen wird (BAG 11. November 1998 - 7 AZR 328/97 -; 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - jeweils aaO). Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, kann der Arbeitgeber grundsätzlich davon ausgehen, daß die zu vertretende Stammkraft zurückkehren wird. Er braucht daher vor Abschluß des befristeten Vertrags mit der Vertretungskraft grundsätzlich keine Erkundigungen über die gesundheitliche Entwicklung des Erkrankten oder die Planungen des beurlaubten Arbeitnehmers einzuholen (BAG 21. Februar 2001 - 7 AZR 200/00 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 226). 5. Auf der Grundlage dieser Senatsrechtsprechung ist dem Landesarbeitsgericht in seiner Würdigung zu folgen, daß sich dem beklagten Land keine erheblichen Zweifel an dem Rückkehrwillen von Frau H aufdrängen mußten. Dies ergibt sich insbesondere aus deren Schreiben vom 2. Januar 1996. Hier heißt es ausdrücklich, daß sich Frau H "momentan" außer Stande sehe, ihre Kinder sich selbst zu überlassen. Noch deutlicher ist der sich anschließende Hinweis, sie denke, daß Seite 35 Rechtspr.txt sie nach diesen drei Jahren wieder uneingeschränkt zum Dienst erscheinen könne. Angesichts dessen kommt der Behauptung der Klägerin, es sei kein einziger Fall bekannt, in dem ein Angestellter des Polizeipräsidiums L nach einer acht- oder zwölfjährigen Beurlaubung den Dienst wieder aufgenommen habe, keine Bedeutung zu. Denn wegen der eindeutigen Aussage der Frau H konnte das Land auf die behaupteten Erfahrungswerte nicht abstellen. 6. Die Berufung des beklagten Landes auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 10. Juli 1999 verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Berufung auf eine an sich wirksame Befristung kann zwar rechtsmißbräuchlich sein, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer auf Grund des Verhaltens des Arbeitgebers berechtigterweise davon ausgehen konnte, er werde im Anschluß an den Zeitvertrag weiter beschäftigt werden. Allein seine subjektive Erwartung genügt indes nicht. Vielmehr ist erforderlich, daß der Arbeitgeber durch sein Verhalten bei Vertragsschluß oder während der Dauer des Zeitvertrags objektiv einen Vertrauenstatbestand schafft (vgl. zB BAG 16. März 1989 - 2 AZR 325/88 AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 8 = EzA BeschFG 1985 § 1 Nr. 7; 10. Juni 1992 - 7 AZR 346/91 - EzA BGB § 620 Nr. 116). Hieran fehlt es vorliegend. Ein Vertrauenstatbestand ergibt sich entgegen der Annahme der Klägerin insbesondere nicht aus dem Umstand, daß in dem Arbeitsvertrag ein bestimmter Grund für die Befristung angegeben wurde ("zur Vertretung von Frau Regierungsangestellten H"). Ein Erklärungsinhalt dahingehend, daß die Klägerin bei Wegfall dieses Grundes unbefristet eingestellt werden sollte, ist dieser Formulierung nicht zu entnehmen. 7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dörner Steckhan Linsenmaier Dr. Koch Hökenschnieder Nr: 600003995 Dokument wird überarbeitet Gericht: Landesarbeitsgericht Nürnberg 6. Kammer Datum: 26. Juni 2001 Az: 6 Ta 104/01 NK: ZPO § 91a, ZPO § 92 Abs 2, ZPO § 96 Titelzeile (Kostenverteilung - Kündigungsschutzantrag neben allgemeinem Feststellungsantrag auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses) Leitsatz 1. Wird neben einem Kündigungsschutzantrag ein allgemeiner Feststellungsantrag auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gestellt und ist dem Kündigungsschutzantrag stattzugeben, der Feststellungsantrag aber abzuweisen, ist der Feststellungsantrag nicht verhältnismäßig geringfügig iSd § 92 Abs 2 ZPO. 2. § 96 ZPO ist auch bei der Entscheidung über die Kosten nach § 91a Abs 2 ZPO zu beachten. Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 und Gründe) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Nürnberg 26. April 2001 12 Ca 10856/99 Beschluß Tenor 1. Auf die Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 26.04.2001 - Gz.: 12 Ca 10856/99 abgeändert. 2. Der Kläger trägt 1/5, die Beklagte 4/5 der erstinstanzlichen Kosten mit Ausnahme der Mehrkosten, die durch die Beweisaufnahme entstanden sind; diese trägt die Beklagte. 3. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. 4. Die Beklagte und Seite 36 Rechtspr.txt Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 5. Der Streitwert wird auf DM 3.110,20 festgesetzt. Gründe Die Parteien streiten über die Kostenverteilung eines erledigten Rechtsstreits. Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 22.11.1999 außerordentlich zum 30.06.2000 gekündigt. Gegen diese Kündigung hat der Kläger und Beschwerdegegner Klage erhoben mit folgenden Anträgen: 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 22.11.1999 zum 30.06.2000 nicht aufgelöst ist. 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit fortbesteht. 3. Im Falle der Stattgabe des Antrages zu 1. und 2. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Maschinenschlosser weiterzubeschäftigen. Zugleich wird beantragt, die Klage nachträg lich zuzulassen. Diese Anträge wurden vom Kläger auch in der Streitverhandlung vom 09.03.2000 gestellt. Die Beklagte hat in diesem Termin Zurückweisung des Antrags auf nachträgliche Zulassung beantragt. Das Arbeitsgericht hat über die Genesungsprognose ein Sachverständigengutachten erstellen lassen und ergänzend Auskünfte der behandelnden Ärzte eingeholt. Nach dem Ergebnis des Gutachtens hat die Beklagte die Kündigung zurückgenommen. Die Parteien haben die Hauptsache für erledigt erklärt. Das Arbeitsgericht hat der Beklagten durch den angefochtenen Beschluss die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass nach dem Sachverständigengutachten davon auszugehen sei, dass die zulässige Klage auch begründet gewesen sei. Gegen den der Beklagten am 30.04.2001 zugestellten Beschluss legte diese am 14.05.2001 sofortige Beschwerde ein. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Kläger habe drei Anträge gestellt, die wie folgt zu bemessen seien: Kündigungsschutzantrag: 4 Monatsverdienste DM 15.492,-Allgemeiner Feststellungsantrag: 1 Monatsgehalt DM 5.164,-- Weiterbeschäftigungsantrag: 2 Monatsverdienste DM 10.328,--. Der Kläger hätte nur in Ziffer 1 obsiegt. Für die Klageanträge Nr. 2 und 3 fehle jeder substanziierte Sachvortrag. Klageantrag Nr. 3 sei unschlüssig. Darüber hinaus habe sie den Kläger aus Kulanz von vornherein weiterbeschäftigt. Der Kläger und Beschwerdegegner beantragt, die sofortige Beschwerde vom 10.05.2001 zu rückzuweisen. Gegen die Streitwertfestsetzung werde keine Einwendung erhoben. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Weiterbeschäftigungsantrag mit zwei Gehältern berücksichtigt werden müsse. Für den uneigentlichen Hilfsantrag sei kein Streitwert festzusetzen. II. Die Beschwerde ist zulässig. Gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 91 a Abs. 2 ZPO findet gegen den Beschluss nach § 91 a ZPO die sofortige Beschwerde statt. Der Beschwerdewert des § 567 Abs. 2 ZPO ist offensichtlich überschritten. Über die Beschwerde entscheidet nach § 78 Abs. 1 Satz 2 ArbGG das Landesarbeitsgericht. III. Die Beschwerde ist nur in unerheblichem Umfang begründet. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass nach dem vorliegenden Sachverständigengutachten davon auszugehen sei, dass die zulässige Klage bis zur Rücknahme der Kündigung auch begründet gewesen wäre. Bezüglich Antrag Nr. 1 der Klage wehrt sich die Beschwerdeführerin auch nicht gegen diese Wertung. Angriffspunkte sind die Anträge Nr. 2 und 3. Im Rahmen des billigen Ermessens nach § 91 a ZPO sind die Erfolgsaussichten zu berücksichtigen. Daher ist zu berücksichtigen, dass der Klageantrag Nr. 2 unzulässig war. Für diesen Antrag bestand kein Rechtsschutzbedürfnis. Ein allgemeiner Feststellungsantrag ist neben dem Kündigungsschutzantrag nur zulässig, wenn weitere Beendigungsgründe im Raum stehen. Hierzu ist vom Kläger nichts vorgetragen worden und sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich. Klageantrag Nr. 3 hätte entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wohl stattgegeben werden müssen. Da der Kündigungsschutzklage stattzugeben war, bestand auch ein Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung. Besondere Interessen der Beschwerdeführerin, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstünden, sind nicht ersichtlich. Die tatsächliche Weiterbeschäftigung aus Kulanzgründen berührt nicht das Feststellungsinteresse des Klägers, da diese tatsächliche Weiterbeschäftigung aus Kulanzgründen auch jederzeit widerrufen werden kann. Wenn die Beklagte den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens hätte Seite 37 Rechtspr.txt weiterbeschäftigen wollen und hätte dies dem Kläger sofort mitgeteilt, hätte sie zur Vermeidung der Kostenlast ein Anerkenntnis nach § 93 ZPO abgeben müssen. Der Klage wäre voraussichtlich in den Anträgen Nr. 1 und 3 stattgegeben worden, während der Klageantrag Nr. 2 als unzulässig abzuweisen wäre. Bei der Bewertung der Anträge ist zu berücksichtigen, dass das Arbeitsgericht den Streitwert entsprechend dem Antrag der Beklagten und Beschwerdeführerin auf DM 20.644,-- festgesetzt hat. Der antragsgemäß ergangene Beschluss ist auch nicht mit Beschwerde angegriffen worden. Somit ist Ausgangspunkt die Streitwertfestsetzung von DM 20.644,--, wobei drei Monatsverdienste auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses entfallen und ein Monatsverdienst auf den Weiterbeschäftigungsantrag. Bei dieser Sachlage sind die Kosten in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 1 ZPO verhältnismäßig zu teilen. Eine Anwendung des § 92 Abs. 2 ZPO kommt vorliegend nicht in Betracht. Durch die Besonderheit des § 12 Abs. 7 ArbGG ist der Streitwert zwar begrenzt und der allgemeine Feststellungsantrag hat somit keine besonderen Kosten verursacht. Er kann jedoch nicht als verhältnismäßig geringfügig eingestuft werden. Unter Berücksichtigung des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS ergibt sich ein Verhältnis von 4/5 zu 1/5. Die Kosten der Beweisaufnahme trägt die Beklagte und Beschwerdeführerin in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO. Da dem Kündigungsschutzantrag nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hätte stattgegeben werden müssen, handelt es sich hierbei um ein erfolglos geltend gemachtes Verteidigungsmittel. Die Abweisung des allgemeinen Feststellungsantrags als unzulässig wird von der Beweisaufnahme nicht berührt. Soweit es in der Kommentierung heißt, dass die Vorschrift nur anwendbar ist, wenn die Partei mindestens teilweise obsiegt, nicht aber bei Klagerücknahme, muss berücksichtigt werden, dass § 96 ZPO nach § 91 a ZPO im Rahmen des billigen Ermessens zu berücksichtigen ist. Der Kläger hätte insoweit obsiegt. Eine Klagerücknahme liegt eben nicht vor. Bei einer Klagerücknahme ist § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO als Spezialvorschrift anzuwenden. Neben dieser Vorschrift ist für die Anwendung des § 96 ZPO kein Raum. Bei der Entscheidung nach billigem Ermessen nach § 91 a ZPO ist hingegen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Es gelten die allgemeinen Grundgedanken des Kostenrechts, die sich aus den §§ 91 bis 97, 100 und 101 ZPO ergeben (Thomas-Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 91 a Rn. 48). IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m § 92 Abs. 2 ZPO. Der Umfang, zu dem die Beklagte und Beschwerdeführerin obsiegt, ist kaum messbar. Die erstinstanzlichen Kosten bestehen aus einer halben Prozessgebühr aus einem Streitwert von DM 20.644,--. Die volle Gebühr sind DM 840,--; sie ermäßigt sich nach Gebührenverzeichnis Nr. 9117 auf 1/2, damit auf DM 420,-- nebst DM 11,-- Postauslagen. Hierzu kommen die weiteren Auslagen von DM 2.679,20. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt somit DM 3.110,20. Aufgrund der Beschwerde entfallen auf den Beschwerdegegner gerade mal DM 86,20. Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel zulässig (§ 78 Abs. 2 ArbGG). Nürnberg, den 26. Juni 2001 Der Vorsitzende Beiersmann Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht Nr: 600004660 Gericht: BAG 2. Senat Datum: 21. Juni 2001 Az: 2 AZR 137/00 NK: KSchG § 15 Titelzeile (Fristgerechte Kündigung; Betriebsstillegung oder Betriebsunterbrechung) Leitsatz Werden nach Einstellung der Produktion die Arbeitsverhältnisse der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer gekündigt, so liegt in der Regel eine Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft (Betriebsstillegung) vor, wenn im Kündigungszeitpunkt davon auszugehen ist, daß eine eventuelle Wiederaufnahme der Produktion erst Seite 38 Rechtspr.txt nach einem längeren, wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum erfolgen kann, dessen Überbrückung mit weiteren Vergütungszahlungen dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann. Orientierungssatz Unter einer Betriebsstillegung ist die Auslösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehende Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, daß der Arbeitgeber die wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen. Fundstelle AP 00 Nr 00 EBE/BAG 2002, 2-6 (Leitsatz 1 und Gründe) EBE/BAG Beilage 2002, Ls 2/02 DB 2002, 102-104 (Leitsatz 1 und Gründe) weitere Fundstellen RzK 00, I 5f Nr 31 (Leitsatz 1) FA 2001, 347 (Leitsatz 1) BuW 2002, 88 (Kurzwiedergabe) ArbuR 2001, 515 (Leitsatz 1, red. Leitsatz) ZInsO 2002, 95 (Leitsatz) Diese Entscheidung wird zitiert von: BAG 21. Juni 2001 2 AZR 136/00 Parallelentscheidung Verfahrensgang: vorgehend ArbG Halle (Saale) 11. September 1998 4 Ca 1869/98 Urteil vorgehend LArbG Halle (Saale) 1999-11-10 10 (3) Sa 1021/99 Urteil Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 10. November 1999 - 10 (3) Sa 1021/99 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristgerechten Arbeitgeberkündigung und in diesem Zusammenhang insbesondere darüber, ob die Kündigung wegen einer Betriebsstillegung erfolgte. Die am 21. September 1960 geborene Klägerin (verheiratet, gegenüber einem Kind unterhaltsverpflichtet) war seit 1. Februar 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern als Finanzbuchhalterin zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 3.249,50 DM tätig. Die Beklagte betrieb in S. eine Gefriertrocknungsanlage für Lebensmittel. Sie beschäftigte neben dem Betriebsleiter 20 Arbeitnehmer. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Manteltarifvertrag für die Ernährungsindustrie Sachsen-Anhalt vom 19. August 1991 kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit Anwendung. Die Klägerin war Vorsitzende des im Betrieb der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Ferner war sie Wahlbewerberin für die auf den 7. Mai 1998 angesetzte Betriebsratswahl. Bereits im Jahr 1997 war die Auftragslage rückläufig. Ab 1. September 1997 wurde im Betrieb der Beklagten Kurzarbeit eingeführt. Mit Bescheid vom 18. September 1997 bewilligte das Arbeitsamt Halle den vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmern Kurzarbeitergeld bis längstens 28. Februar 1998. Unter dem 19. Dezember 1997 teilte die Beklagte dem Betriebsrat folgendes mit: "... wir haben alle zur Kenntnis nehmen müssen, daß unser einziger Kunde die Zusammenarbeit mit unserer Firma zum Jahresende 1997 beendet hat. Ein noch nicht abgearbeiteter Überhang aus dem letzten Auftrag läßt voraussichtlich maximal bis zum 10. Januar 1998 Beschäftigung zu. Ein kurzfristiger Ersatz des Kunden ist nicht möglich. Wir müssen daher wegen Arbeitsmangel den Betrieb ab Seite 39 Rechtspr.txt dem 13. Januar 1998 schließen. Infolge der Schließung wird es bedauerlicherweise zu Entlassungen kommen. Erfreulicherweise stehen jetzt zweckgebundene finanzielle Mittel zur Verfügung, die es erlauben, den Betrieb baulich und technisch so zu modernisieren, daß es künftig möglich sein wird, mit marktfähigen Produkten neue Kunden gewinnen zu können. Es ist vorstellbar, daß ein Teil der Mitarbeiter in der Sanierungsphase, für Sanierungstätigkeiten zum Einsatz kommen können. ..." Ab 14. Januar 1998 stellte die Beklagte die Produktion ein. Am 13. Januar 1998 beantragte die Beklagte beim Arbeitsamt Halle, die Zahlung von Kurzarbeitergeld über den 28. Februar 1998 hinaus zu verlängern. Zur Begründung dieses Antrags führte sie in ihrem Schreiben vom 28. Januar 1998 ua. aus: "... Der Betrieb wurde bis Anfang 1998 durch einen Hauptabnehmer im wesentlichen ausgelastet. Lediglich durch saisonal bedingte Absatzschwankungen kam es vereinzelt zu Betriebsunterbrechungen. Der Abnehmer hat die Geschäftsbeziehung zum Jahreswechsel beendet. Die Fortführung des Betriebes mit einem weiteren Abnehmer, der den Betrieb ebenfalls, sogar in vier Schichten auslasten will, aber auch die erforderliche Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit setzt eine Verstärkung der bestehenden Anlagen voraus. So sind stärkere Kühlaggregate zur Erreichung einer Temperatur von bis zu -40Grad C anzuschaffen. Die bestehenden Kühl-Lagerräume bedürfen ebenfalls einer entsprechenden Verstärkung. Die bestehenden Kühlaggregate lassen sich aufgrund des hohen Energieverbrauches wirtschaftlich nicht weiter einsetzen. Im Zuge dessen sollen auch die baulichen Maßnahmen zur Erfüllung der EG-Normen durchgeführt werden. Hierfür sind vorübergehende Betriebsunterbrechungen zwischen zwei und acht Wochen unumgänglich, die sich über den gesamten Zeitraum der Sanierung hinziehen werden. Aufgrund der Auftragssituation und des schwer abschätzbaren Bauablaufes ist derzeit nur schwer abzusehen, zu welchen Zeiten tatsächlich und in welchem Umfang produziert werden kann. Daraus resultieren Personalkostenrisiken, die die Kündigung der meisten Beschäftigungsverhältnisse erforderlich machen, sofern in den beschäftigungslosen Zeiten der Lohn für alle Beschäftigten im vollen Umfang weiterbezahlt werden muß. Selbstverständlich sind wir interessiert, so häufig wie möglich auch während der Bauzeit die Anlagen zu betreiben. Ausgeschlossen ist es allerdings, den für die Produktionsprozesse erforderlichen Personalbestand über die gesamte Zeit bis voraussichtlich 30. September 1998 zu halten und zu entlohnen. Ein Beschluß zur Stillegung wurde bislang nicht getroffen, wird aber unumgänglich, wenn das Personalkostenrisiko für den Betrieb in voller Höhe bestehen bleibt. Aus diesem Grund bitten wir um Verlängerung der Gewährung des KUG. ..." Mit Schreiben vom 6. Februar 1998 teilte die Beklagte dem Arbeitsamt ergänzend ua. mit, daß für gefriergetrocknete Produkte ein Absatzmarkt bestehe, die Gewinnung neuer Kunden aber besonders schwierig und fast aussichtslos sei, wenn die Produktionsstätte technologische Defizite aufweise; für die Gewinnung neuer Kunden sei es deshalb unabdingbar, eine den Erfordernissen des Marktes entsprechende Produktionsstätte präsentieren zu können. Das Arbeitsamt Halle lehnte den Antrag auf Verlängerung des Kurzarbeitergeldes mit Bescheid vom 17. Februar 1998 ab, da die Gründe für den Arbeitsausfall ausschließlich betriebsorganisatorischer Natur seien. Mit ebenfalls vom 17. Februar 1998 datierendem Bescheid hob das Arbeitsamt seine Entscheidung vom 18. September 1997 über die Bewilligung von Kurzarbeitergeld für den Zeitraum vom 1. Februar 1998 bis 28. Februar 1998 mit gleichlautender Begründung auf. In der Folgezeit zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat geführte Verhandlungen über den Abschluß einer Betriebsvereinbarung verliefen erfolglos. Einem von der Beklagten unter dem 2. März 1998 vorgelegten, vom geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten bereits unterzeichneten Entwurf einer Betriebsvereinbarung stimmte der Betriebsrat nicht zu. Gegenstand der angebotenen Betriebsvereinbarung waren Regelungen im Zusammenhang mit der beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer mit Ausnahme des Betriebsleiters. Unter Ziff. I des Entwurfs hieß es ua., die Hauptpflichten eines Arbeitsverhältnisses könnten aufgrund der fehlenden Seite 40 Rechtspr.txt Aufträge und technischen Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Produktion und der dadurch ausgefallenen Erlöse auf längere Zeit nicht mehr erfüllt werden. Um den Bestand der Firma zu gewährleisten, seien deshalb Maßnahmen zur Rekonstruktion der Produktionsmittel durchzuführen, die in der Zeit ihrer Durchführung eine Produktion nicht zulassen würden. In Ziff. IV und VI des Entwurfs war die Verpflichtung der Beklagten vorgesehen, jedem Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigung nach Beendigung der Sanierung und bei Wiederaufnahme der Produktion anzubieten, sofern der Arbeitnehmer für die Dauer der Nichtbeschäftigung seit dem Wegfall des Kurzarbeitergeldes ab 1. Februar 1998 bis zur kündigungsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Zahlung eines Nettolohnes in Höhe des Kurzarbeitergeldes einverstanden gewesen wäre. Ziff. V des Entwurfs beinhaltete eine Abfindungsregelung, die durch ein ebenfalls vom 2. März 1998 datierendes Schreiben der Beklagten ergänzt wurde. Danach sollten die vom Betriebsrat im Rahmen des Gesamtvolumens von 50.000,00 DM festzulegenden Abfindungen zur Zahlung fällig werden, falls die Geschäftsleitung den zu kündigenden Arbeitnehmern nicht bis zum 31. Dezember 1998 einen vergleichbaren zumutbaren Arbeitsplatz angeboten hätte. Mit Schreiben vom 20. März 1998 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin an. Im Anhörungsschreiben heißt es ua.: "... Der Betrieb mußte am 14.01.1998 stillgelegt werden, da der Hauptauftraggeber ... die Zusammenarbeit mit uns eingestellt hat. ... Um künftig neue Kunden gewinnen zu können, ist es erforderlich, den Betrieb baulich, technisch und technologisch zu sanieren. Die umfänglichen Sanierungsarbeiten sind nicht während der normalen Produktionstätigkeit durchzuführen. ... Die mit Zustimmung des Betriebsrats beabsichtigte Überbrückung des Produktionsstillstands bis zu einer bis zum 30. September 1998 zu realisierenden Rekonstruktion durch Kurzarbeit auf Null-Stunden-Basis ist durch Ablehnung eines diesbezüglichen Antrags und die Teilaufhebung einer bereits erteilten Bewilligung durch das Arbeitsamt Halle gescheitert. ... Aufgrund der bereits begonnenen, aber noch nicht fertiggestellten Planungsunterlagen und in Kenntnis der Abhängigkeit von Zuliefererbetrieben und die erforderlich werdenden Konstruktionen technisch komplizierter Maschinen ist nicht abzusehen, zu welchem Zeitpunkt der Betrieb tatsächlich wieder seine Tätigkeit aufnehmen kann. ..." Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 25. März 1998. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit am gleichen Tag zugegangenem Schreiben vom 30. März 1998 unter Einhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist ordentlich zum 31. Mai 1998. Insgesamt kündigte die Beklagte zum 30. April 1998 vier, zum 31. Mai 1998 fünf und zum 30. Juni 1998 zehn Arbeitnehmern. In einem weiteren Fall leitete die Beklagte das Zustimmungsverfahren vor der Hauptfürsorgestelle ein. Bei diesen 20 Arbeitnehmern handelte es sich um sämtliche in der Produktion und in der Verwaltung beschäftigten Mitarbeiter mit Ausnahme des Betriebsleiters. Am 14. Mai 1998 zeigte die Beklagte die beabsichtigten Entlassungen dem Arbeitsamt an. Mit Bescheid vom 10. Juni 1998 stimmte das Arbeitsamt der Entlassung von zehn Mitarbeitern mit Ablauf des 30. Juni 1998 zu. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 10. November 1999 war der Betrieb der Beklagten noch geschlossen. Die Klägerin hält die Kündigung für rechtsunwirksam. Sie hat mit ihrer am 20. April 1998 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Eine die Kündigung rechtfertigende Betriebsstillegung habe nicht stattgefunden, da die Beklagte die Produktion zwar vorübergehend eingestellt, den Betrieb aber nicht dauerhaft aufgegeben habe, sondern nach erfolgter Sanierung und Rekonstruktion der Produktionsanlagen mit dem gleichen Betriebszweck habe fortführen wollen. Die Arbeits- und Produktionsgemeinschaft zwischen Unternehmer und Belegschaft sei dadurch nicht aufgelöst worden. Die Beklagte habe im Zeitpunkt der Kündigung die Absicht gehabt, spätestens Ende September 1998 wieder zu produzieren, so daß lediglich von einer Einstellung der betrieblichen Arbeit für eine absehbare, relativ kurze Zeit auszugehen gewesen sei. Die Beklagte habe das ultima-ratio-Prinzip verkannt, da sie das Arbeitsverhältnis unter Suspendierung der beiderseitigen Seite 41 Rechtspr.txt Pflichten hätte zum Ruhen bringen können. Zudem habe sie zum Ausdruck gebracht, Teile der Belegschaft in die Sanierungsarbeiten einbeziehen zu wollen. Die Sozialauswahl und die Betriebsratsanhörung seien nicht ordnungsgemäß erfolgt. Darüber hinaus sei keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige gegenüber dem Arbeitsamt erfolgt. Schließlich genieße sie als Betriebsratsvorsitzende und Wahlbewerberin besonderen Kündigungsschutz. Die Klägerin hat beantragt festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30. März 1998, der Klägerin zugegangen am 30. März 1998, nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag vorgetragen, sie habe den Auftragsmangel und die Kündigung durch ihren Hauptabnehmer zum Anlaß für die unternehmerische Entscheidung genommen, den Betrieb zur Durchführung von Sanierungsmaßnahmen für einen unbestimmten, wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum stillzulegen. Die in Gesprächen mit dem Betriebsrat und bei dem Antrag auf Verlängerung der Kurzarbeiterregelung geäußerte Absicht, die vorgesehene Rekonstruktion der Produktionsanlagen bis zum 30. September 1998 abzuschließen und die Produktion wieder aufzunehmen, habe im Kündigungszeitpunkt nicht mehr bestanden. Da die Wiederaufnahme der Produktion ungewiß gewesen sei und das Arbeitsamt die Verlängerung der Kurzarbeit abgelehnt habe, habe sie den Entschluß gefaßt, die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer zu kündigen. Diese veränderte Haltung ergebe sich ua. auch aus der Anhörung des Betriebsrats zu den beabsichtigten Kündigungen. Eine Suspendierung der beiderseitigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis stelle kein geeignetes milderes Mittel dar. Da allen Arbeitnehmern gekündigt worden sei, habe auch keine Sozialauswahl durchgeführt werden müssen. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Da eine Betriebsstillegung vorliege, sei die Kündigung zulässig, obwohl die Klägerin Betriebsratsvorsitzende und Wahlbewerberin gewesen sei. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet; die streitige Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Mai 1998 aufgelöst. I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Auf ihren Sonderkündigungsschutz als Betriebsratsmitglied bzw. als Wahlbewerberin könne sich die Klägerin nicht berufen, da der Betrieb bei Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Mai 1998 stillgelegt gewesen sei. Einer Sozialauswahl habe es nicht bedurft, weil mit Ausnahme des - nicht vergleichbaren - Betriebsleiters allen Arbeitnehmern gekündigt worden sei. Zweifel an der Stillegungsentscheidung der Beklagten seien nicht berechtigt, denn die Beklagte habe ihren entsprechenden Beschluß durch den vom 2. März 1998 datierenden Entwurf einer Betriebsvereinbarung dokumentiert. Ausreichend sei die Aufhebung der Produktionsgemeinschaft für einen erheblichen Zeitraum. Dafür genüge die Einstellung der Produktion vom 14. Januar 1998 bis jedenfalls 30. September 1998. Falls die endgültige Stillegungsentscheidung erst Anfang März 1998 mit dem Angebot der Beklagten auf Abschluß einer Betriebsvereinbarung gefallen sein sollte, sei auch dieser Zeitraum von annähernd sieben Monaten ausreichend, zumal keine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin bestanden habe und der Betriebszweck für diesen Zeitraum aufgegeben worden sei. Einer Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 1 BetrVG habe es nicht bedurft, da die Beklagte eine ordentliche Kündigung erklärt habe. Die Anhörung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Schließlich könne sich die Klägerin nicht auf eine nicht ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige berufen, da die Beklagte zum 31. Mai 1998 nicht mehr als fünf Arbeitnehmer entlassen habe. II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und teilweise auch in der Begründung. 1. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung vom 30. März 1998 sei wirksam, ist nicht zu beanstanden. Wird ein Betrieb stillgelegt, ist nach § 15 Abs. 4 KSchG die ordentliche Kündigung der in § 15 Abs. 1 bis 3 KSchG genannten Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stillegung zulässig (BAG 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 - BAGE 41, 72, 78). Der Betrieb der Beklagten ist stillgelegt worden. Bei Ablauf der Kündigungsfrist war die Stillegung bereits erfolgt. Davon ist das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend ausgegangen. a) Unter einer Betriebsstillegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, Seite 42 Rechtspr.txt die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, daß der Arbeitgeber die wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (zB BAG 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99; 25. September 1997 - 8 AZR 493/96 - BAGE 86, 336, 340; 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87). Eine Betriebsstillegung liegt ferner auch dann vor, wenn die Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft unter Aufgabe des Betriebszwecks zwar nicht von unbestimmter Dauer ist, sondern für eine im voraus festgelegte, aber relativ lange Zeit erfolgt (BAG 16. September 1982 - 2 AZR 271/80 - AP KO § 22 Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 18; 17. September 1957 - 1 AZR 352/56 - AP KSchG § 13 Nr. 8; KR-Etzel 5. Aufl. § 15 KSchG Rn. 79, 88 mwN; Hueck/v. Hoyningen-Huene 12. Aufl. § 15 Rn. 147). Andererseits spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stillegungsabsicht (zB BAG 27. September 1984 - 2 AZR 309/83 - BAGE 47, 13, 25; KR-Etzel aaO Rn. 88; Hueck/v. Hoyningen-Huene aaO). In der Literatur werden zT bestimmte zeitliche Grenzen angenommen, um eine bloße Betriebsunterbrechung oder Betriebspause von einer rechtserheblichen Betriebsstillegung abzugrenzen (KR-Etzel aaO Rn. 90: drei Monate bei saisonbedingter Schließung; Däubler/Kittner/Klebe BetrVG 7. Aufl. § 111 Rn. 38: sechs Monate bzw. vier Monate in analoger Anwendung des § 1 Abs. 3 Satz 2 BeschFG). Die Rechtsprechung hat in Einzelfällen Zeiträume von zehn Monaten (LAG Berlin 17. November 1986 - 9 Sa 77/86 - LAGE KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 9) bzw. neun Monaten (BAG 27. April 1995 - 8 AZR 200/94 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 83) als erheblich erachtet. Allgemeingültige Abgrenzungskriterien lassen sich allerdings nicht aufstellen. Ob eine - wenn auch nur vorübergehende - Betriebsstillegung oder eine unerhebliche Betriebsunterbrechung vorliegt, deren Überbrückung dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, ist vielmehr nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (BAG 7. März 1996 - 2 AZR 180/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 76 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 84; LAG Berlin 17. November 1986 - 9 Sa 77/86 - aaO). b) Die Revision rügt vorliegend zu Unrecht, im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe noch kein Stillegungsbeschluß vorgelegen, sondern es sei nur beabsichtigt gewesen, die Betriebstätigkeit bis zum Ende der geplanten Umbauarbeiten am 30. September zu unterbrechen. aa) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, daß sich der Entschluß der Beklagten, ihren Betrieb stillzulegen, bereits aus dem am 2. März 1998 vorgelegten Entwurf der Betriebsvereinbarung ergibt. Die Revision rügt erfolglos, das Landesarbeitsgericht habe in diesem Zusammenhang die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast verkannt (§ 286 ZPO), weil die Beklagte nicht dargelegt habe, wer den Stillegungsbeschluß wann mit welchem Inhalt getroffen habe. Die Beweiswürdigung durch das Landesarbeitsgericht ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Jedenfalls in der Berufungserwiderung vom 24. Februar 1999 hat die Beklagte klargestellt, daß sie sich nach der Ablehnung ihres Antrages auf Verlängerung der Bewilligung von Kurzarbeitergeld dazu genötigt sah, die Arbeitsverhältnisse mit allen Arbeitnehmern durch Kündigung zu beenden. Zwar bleibt auch mit dieser zeitlichen Eingrenzung offen, wann genau der Stillegungsbeschluß getroffen worden ist. Es ist aber nicht erforderlich, daß der genaue Zeitpunkt der unternehmerischen Entscheidung durch den Arbeitgeber dargelegt wird, wenn nur feststeht, daß diese vor Ausspruch der Kündigung getroffen worden ist. Dies ist, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat, durch die Unterschrift des geschäftsführenden Gesellschafters der Beklagten unter dem Entwurf der Betriebsvereinbarung vom 2. März 1998 dokumentiert. Der Umstand, daß die Betriebsvereinbarung letztlich nicht abgeschlossen wurde, bedeutet nicht, daß die zugrundeliegende Unternehmerentscheidung nicht getroffen worden ist. Der konkrete Inhalt des Beschlusses, der auf eine Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zum frühest möglichen Zeitpunkt gerichtet war, nachdem die Produktion bereits zum 14. Januar beendet wurde, läßt sich dem Entwurf der Betriebsvereinbarung hinreichend deutlich entnehmen. bb) Entgegen der Auffassung der Revision hat die Beklagte im Entwurf der Betriebsvereinbarung und in der schriftlichen Betriebsratsanhörung nicht zum Ausdruck gebracht, daß sie die Aufrechterhaltung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft beabsichtigte. Mit dem Ausspruch der Kündigungen wollte sie diese gerade auflösen. (1) Dem vorgelegten Entwurf der Betriebsvereinbarung ist zu entnehmen, daß sich Seite 43 Rechtspr.txt die ursprüngliche Planung der Beklagten, die auf Fortsetzung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft gerichtet war, nach Ablehnung des Antrags auf Verlängerung des Kurzarbeitergeldes geändert hatte. Von einer - auch nur zeitweisen - Produktion während der Sanierungsphase ist im Entwurf der Betriebsvereinbarung im Gegensatz zu den Angaben der Beklagten gegenüber dem Arbeitsamt nicht mehr die Rede. Die Beklagte weist vielmehr ausdrücklich darauf hin, daß eine Produktion während der Rekonstruktionsphase nicht möglich sei. Die Produktion war tatsächlich bereits zum 14. Januar 1998 eingestellt worden. Die Aufträge waren bis zu diesem Zeitpunkt abgearbeitet. Darüber hinaus hatte die Beklagte, wovon auch die Revision ausgeht, keine neuen Aufträge, deren Gewinnung gerade die Sanierung des Betriebs voraussetzte. (2) Den Erklärungen der Beklagten kann nicht die Absicht entnommen werden, den Betrieb nach Abschluß der Sanierung in jedem Fall mit der früheren Belegschaft fortzusetzen. Der Entwurf der Betriebsvereinbarung enthielt keine unbedingte Wiedereinstellungszusage. Das entsprechende Angebot stand vielmehr unter der Voraussetzung, daß sich die Mitarbeiter für die Zeit ab 1. Februar 1998 bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfrist mit einer Nettovergütung in Höhe des - vom Arbeitsamt nicht bewilligten - Kurzarbeitergeldes begnügt hätten. Auch die im Entwurf der Betriebsvereinbarung vorgesehene Abfindungsregelung für den Fall, daß die Beklagte bis zum 31. Dezember 1998 keinen vergleichbaren und zumutbaren Arbeitsplatz angeboten hätte, spricht nicht für die Annahme, die Beklagte habe die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft aufrechterhalten wollen. Zudem handelte es sich insoweit lediglich um ein an den Betriebsrat gerichtetes Verhandlungsangebot der Beklagten. Eine Betriebsvereinbarung mit entsprechendem Inhalt ist nicht zustandegekommen. Infolgedessen ist auch in der schriftlichen Betriebsratsanhörung nicht mehr davon die Rede, daß die Beklagte bereit sei, der bisherigen Belegschaft nach der Sanierungsphase überhaupt ein Arbeitsplatzangebot zu unterbreiten. Ob im Fall der Wiederaufnahme der Produktion gleichwohl ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH der gekündigten Arbeitnehmer in Betracht gekommen wäre (vgl. BAG 7. März 1996 - 2 AZR 180/95 aaO mwN), hatte der Senat nicht zu entscheiden. (3) Die Auffassung der Revision, es stelle eine Abweichung von der Entscheidung des 1. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Juni 1987 (- 1 AZR 528/85 - BAGE 55, 344) dar, im vorliegenden Fall von einer Betriebsstillegung auszugehen, ist unzutreffend. Der 1. Senat hat in der genannten Entscheidung insbesondere nicht den Rechtssatz aufgestellt, die Annahme einer Betriebsstillegung sei stets ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber beabsichtige, den Betrieb zu einem späteren Zeitpunkt wieder zu eröffnen, sondern ausgeführt, die Kündigung aller Arbeitnehmer sei in der Regel ein sicheres Anzeichen dafür, daß der Betrieb stillgelegt werde. Wenn der 1. Senat in der fristlosen Kündigung (nahezu) aller Arbeitnehmer nach einer durch einen Brand verursachten Stillegung der Produktion gleichwohl keine Betriebsstillegung, sondern eine bloße Betriebsunterbrechung gesehen hat, lag dies in den Besonderheiten des Einzelfalles begründet. Der Arbeitgeber hatte lediglich von einer tarifvertraglichen Regelung Gebrauch gemacht, die ihn bei schweren Betriebsstörungen berechtigte, die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer fristlos zu lösen, wobei der Tarifvertrag zugunsten der entlassenen Arbeitnehmer - im Gegensatz zum vorliegend zu entscheidenden Fall - einen unbedingten WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH vorsah. Damit hatte der Arbeitgeber keine Organisationsentscheidung getroffen, den Betrieb stillzulegen, vielmehr nur auf die brandbedingte Unterbrechung der Betriebstätigkeit mit den tarifvertraglich gegebenen Möglichkeiten reagiert. (4) Gegen den Willen der Beklagten, ihren Betrieb stillzulegen, spricht ferner nicht der Umstand, daß die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsleiter aufrechterhalten hat. Auch die Weiterbeschäftigung weniger Arbeitnehmer mit Abwicklungs- und Aufräumarbeiten stünde der Annahme einer Betriebsstillegung nicht entgegen (BAG 14. Oktober 1984 - 2 AZR 568/80 - BAGE 41, 72, 73). Dies gilt erst recht, wenn ein Arbeitnehmer nicht im Rahmen des bisherigen Betriebszwecks - hier der Gefriertrocknung von Lebensmitteln - eingesetzt wird, sondern mit Aufgaben im Rahmen von Umbaumaßnahmen. Jedenfalls wird durch die Weiterbeschäftigung des Betriebsleiters die bisherige Betriebsorganisation nicht beibehalten. Dafür ist entscheidend, daß die Belegschaft in ihrer Identität erhalten bleibt (KR-Etzel aaO Rn. 81 mwN). cc) Der Beschluß der Beklagten war auf die Stillegung ihres Betriebes für eine der Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne gerichtet. Demgegenüber rügt die Revision ohne Erfolg, es könne lediglich von einer Betriebsunterbrechung vom 1. Juli 1998 bis zum 30. September 1998 ausgegangen werden. (1) Das Landesarbeitsgericht hat bei der Prüfung, ob die Unterbrechung der Seite 44 Rechtspr.txt Betriebs- und Produktionsgemeinschaft für eine erhebliche Dauer beabsichtigt war, auf den Zeitraum vom 14. Januar 1998 bzw. von Anfang März 1998 bis jedenfalls 30. September 1998 abgestellt und die entsprechenden Zeiträume von achteinhalb bzw. von knapp sieben Monaten nicht als unerhebliche Betriebsunterbrechung, sondern als lange, wenn auch zeitlich befristete Betriebsstillegung angesehen. Soweit das Landesarbeitsgericht als Beginn der Betriebsstillegung in erster Linie den 14. Januar 1998 angenommen hat, ist dem allerdings nicht zu folgen, da zu diesem Zeitpunkt lediglich die Produktion eingestellt wurde, aber noch kein Entschluß zur Betriebsstillegung, dh. zur Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft getroffen war. Ob der vom Landesarbeitsgericht für die Bestimmung des maßgeblichen Zeitraums hilfsweise genannte zeitliche Ausgangspunkt - Anfang März 1998 - oder aber, wie die Revision meint, der 1. Juli 1998 zugrundegelegt werden müßte, kann allerdings offenbleiben. Die Beklagte macht nämlich zu Recht geltend, daß die Wiederaufnahme der betrieblichen Tätigkeit nicht von vornherein terminlich festgelegt, die Stillegung vielmehr für eine unbestimmte, erhebliche Dauer beabsichtigt gewesen sei. (2) Es ist schon zweifelhaft, ob der von der Beklagten gegenüber dem Arbeitsamt im Zusammenhang mit der beantragten Verlängerung des Kurzarbeitergeldes als voraussichtliche Dauer der Sanierungsphase genannte Termin des 30. September 1998 überhaupt realistisch oder - um die Erfolgsaussichten dieses Antrags zu erhöhen - lediglich vorgeschoben war. Jedenfalls waren entsprechende Planungen der Beklagten im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs überholt. Im Entwurf der Betriebsvereinbarung ist der Zeitpunkt 30. September 1998 als voraussichtlicher Endtermin der Sanierungsarbeiten nicht mehr erwähnt. Die Beklagte ging in diesem ihren Stillegungsentschluß wiedergebenden Entwurf vielmehr davon aus, daß die Hauptpflichten eines Arbeitsverhältnisses - Arbeits- und Vergütungspflicht - auf längere Zeit nicht mehr erfüllt werden könnten. Ihrer Einschätzung, die weitere Vergütungszahlung sei nicht zu verkraften und würde die Durchführung der geplanten Rekonstruktionsmaßnahmen und die spätere Wiederaufnahme der Produktion überhaupt gefährden, eine solche Überbrückung sei ihr also nicht zuzumuten, ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Aus der vorgesehen Abfindungsregelung wird ebenfalls deutlich, daß die Beklagte die zeitliche Dauer der Sanierung und den Zeitpunkt der Wiedereröffnung des Betriebs nicht absehen konnte. Anders kann es nicht verstanden werden, daß die im Entwurf der Betriebsvereinbarung bzw. im ergänzenden Schreiben vom 2. März 1998 vorgesehenen Abfindungen zum 31. Dezember 1998 fällig werden sollten, falls die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt den gekündigten Arbeitnehmern keine vergleichbaren zumutbaren Arbeitsplätze angeboten hätte. Die Beklagte macht ferner zu Recht geltend, in der schriftlichen Betriebsratsanhörung sei dann ausdrücklich davon die Rede, daß die Planungsunterlagen nicht fertiggestellt seien und daß wegen der Abhängigkeit von Zulieferbetrieben und der erforderlich werdenden Konstruktion technisch komplizierter Maschinen nicht absehbar sei, zu welchem Zeitpunkt der Betrieb tatsächlich wieder seine Tätigkeit aufnehmen könne. Daraus wird in Verbindung mit dem Entwurf der Betriebsvereinbarung deutlich, daß nach der Prognose im maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung mit einer Stillegung jedenfalls bis in das Jahr 1999 zu rechnen war. Dies ist ein wirtschaftlich nicht unerheblicher Zeitraum, unabhängig davon, ob für dessen Beginn auf Anfang März 1998 oder auf den 1. Juli 1998 abzustellen ist. Daß die Prognose der Beklagten nicht unrealistisch und ungerechtfertigt war, wird schließlich auch durch den tatsächlichen späteren Verlauf bestätigt, da die Beklagte die Produktion im November 1999 noch nicht wieder aufgenommen hatte. c) Auch hinsichtlich des Kündigungstermins ist die streitige Kündigung nicht zu beanstanden. aa) Dem Landesarbeitsgericht ist zwar nicht darin zu folgen, daß der Betrieb bereits am 14. Januar 1998 stillgelegt wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte lediglich die Produktion eingestellt und geplant, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft durch Verlängerung der Kurzarbeitregelung fortzuführen. Auch Anfang März 1998 war die Betriebsstillegung noch nicht vollzogen, sondern erst beabsichtigt. Zu der bloßen Produktionseinstellung als erstem Element einer Betriebsstillegung muß die Auflösung der dem Betriebszweck dienenden Organisation hinzukommen. Für sie genügt es nicht, daß die Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigt werden, erforderlich ist vielmehr, daß der Arbeitgeber die rechtlichen Maßnahmen ergriffen hat, um die von ihm organisierte Zusammenarbeit der Arbeitnehmer im Betrieb zu beenden (Richardi BetrVG 7. Aufl. § 111 Rn. 54). bb) Mit Ausspruch der Kündigungen und - in einem Fall - der Einleitung des Zustimmungsverfahrens vor der Hauptfürsorgestelle, spätestens jedoch mit der noch vor dem 31. Mai 1998 gegenüber dem Arbeitsamt erstatteten Seite 45 Rechtspr.txt Massenentlassungsanzeige hatte die Beklagte aber die zur Auflösung der betrieblichen Organisation führenden Maßnahmen durchgeführt, nachdem sie die Produktion bereits zuvor eingestellt hatte. Der Umstand, daß mehrere Arbeitnehmer aufgrund längerer tarifvertraglicher Kündigungsfristen erst zum 30. Juni 1998 entlassen werden konnten, bedeutet entgegen der Auffassung der Revision nicht, daß die Betriebsstillegung erst zu diesem späteren Zeitpunkt vollzogen wurde. Der Zeitpunkt der Betriebsstillegung bestimmt sich nicht nach dem Ablauf der Kündigungsfristen. Andernfalls läge eine Betriebsstillegung erst dann vor, wenn das Arbeitsverhältnis desjenigen Arbeitnehmers mit der längsten Kündigungsfrist rechtlich beendet ist. Im Einzelfall würde dieser Zeitpunkt durch behördliche Zustimmungserfordernisse auf unabsehbare Zeit hinausgeschoben, ohne daß noch eine betriebliche Organisation vorhanden wäre. Es gibt auch keinen Grundsatz, wonach der durch § 15 KSchG geschützte Personenkreis stets mit der letzten Gruppe von Arbeitnehmern entlassen werden könnte, wenn die Betriebsstillegung bereits durchgeführt ist (vgl. KR-Etzel aaO Rn. 102a mwN). Eine andere Betrachtungsweise würde für den geschützten Personenkreis zu einer Verlängerung der individuellen Kündigungsfrist führen und dem Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG widersprechen. cc) Selbst wenn aber der Rechtsauffassung der Revision, eine Betriebsstillegung könne erst nach Beendigung der Arbeitsverhältnisse aller Mitarbeiter zum 30. Juni 1998 angenommen werden, zu folgen wäre, wäre der Kündigungstermin 31. Mai 1998 nicht zu beanstanden. Nach § 15 Abs. 4 KSchG kann die Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen, wenn dies durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Das ist der Fall, wenn für den geschützten Arbeitnehmer keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr vorhanden ist (KR-Etzel aaO Rn. 103 mwN). Eine Beschäftigungsmöglichkeit bestand, wie das Landesarbeitsgericht gemäß § 561 Abs. 2 ZPO bindend festgestellt hat, für die Klägerin jedoch nicht. d) Soweit die Klägerin in den Vorinstanzen geltend gemacht hat, die Beklagte habe anstelle der Beendigungskündigung das Arbeitsverhältnis unter Suspendierung der wechselseitigen Pflichten zum Ruhen bringen können, stellt dies kein geeignetes milderes Mittel dar. Ob ein Suspendierungsrecht des Arbeitgebers bei einer bloßen Betriebsunterbrechung in Betracht gezogen werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Bei der hier gegebenen Betriebsstillegung kann die Beklagte auf eine Suspendierung nicht verwiesen werden; vielmehr erklärt § 15 Abs. 4 KSchG die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausdrücklich für zulässig und verlangt gerade nicht, das Arbeitsverhältnis dauernd oder für einen längeren Zeitraum als "leere Hülle" aufrechtzuerhalten. e) Das Landesarbeitsgericht hat schließlich zu Recht angenommen, daß die Beklagte keine Sozialauswahl treffen mußte. Die Beklagte hat alle Arbeitnehmer mit Ausnahme des Betriebsleiters entlassen. Die unterbliebene Sozialauswahl zwischen der Klägerin und dem Betriebsleiter ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil sich der Vergleich nur auf derselben Ebene der Betriebshierarchie vollzieht (vgl. BAG 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - BAGE 65, 61). 2. Was schließlich die Beteiligung des Betriebsrats im Zusammenhang mit der streitigen Kündigung angeht, lassen die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts keine Rechtsfehler erkennen. Einer Zustimmung gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG bedurfte es nicht, da die Beklagte eine gemäß § 15 Abs. 4 KSchG zulässige ordentliche Kündigung ausgesprochen hat. Die Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ist nicht zu beanstanden. Auch die Revision hat insoweit keine konkreten Rügen mehr erhoben. 3. Gleiches gilt für die Erstattung der Massenentlassungsanzeige (§§ 17 f. KSchG). Zum 31. Mai 1998 hat die Beklagte nicht mehr als fünf Arbeitnehmer entlassen und die weiteren Entlassungen sind wegen Überschreitung des Zeitraums von 30 Kalendertagen unerheblich. Rost Bröhl Fischermeier Heise Baerbaum Nr: 600003775 Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin 19. Kammer Datum: 1. Juni 2001 Az: 19 Sa 570/01 Seite 46 Rechtspr.txt NK: KSchG § 1 Titelzeile (Betriebsbedingte Kündigung - "absehbare" Unternehmerentscheidung) Leitsatz Die unternehmerische Entscheidung zur Verlagerung von Tätigkeiten eines Arbeitnehmers auf einen anderen muß zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung spätestens vorliegen und nicht nur "absehbar" sein. Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Berlin 22. Februar 2001 52 Ca 35713/00 Urteil Tenor I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 22.02.2001 -- 52 Ca 35713/00 -- wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. II. Die Revision wird nicht zugelassen. Dr. Fenski Bräuer Niederberger Tatbestand Die Parteien streiten um eine betriebsbedingte Kündigung. Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 22.02.2001 der gegen die Kündigung der Beklagten vom 29.11.2000 gerichteten Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die zulässige und fristgerecht erhobene Klage auch begründet sei, da die Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien, auf das das Kündigungsschutzgesetz Anwendung fände, nicht aufgelöst hätte, und der Kläger einen WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH gegen die Beklagte hätte. Wenn wie hier der Arbeitgeber sich auf innerbetriebliche Umstände zur Begründung der betriebsbedingten Kündigung stütze, müsse er substantiiert vortragen, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang der Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers entfallen sei. Vorliegend sei die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte zu 2/3 EDV-Tätigkeit ausgeübt und diese Tätigkeit würde nach Ablauf der einschlägigen Kündigungsfrist fremdvergeben, zum einen ohne entsprechende Substantiierung und Benennung der EDV-Tätigkeit im einzelnen einer Beweiserhebung nicht zugänglich, zum anderen sei ein konkreter Zeitpunkt der Fremdvergabe nicht ersichtlich. Schließlich sei der Vortrag der Beklagten zur Umverteilung der restlichen Tätigkeit des Klägers als Controller nicht hinreichend substantiiert, um einen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses des Klägers festzustellen. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten von einem Arbeitsumfang der Tätigkeit als Controller von 1/3 ausginge, sei nicht erkennbar, wie dieser Arbeitsumfang von weiteren Arbeitnehmern ohne überobligationsmäßige Belastung ausgeübt werden könnte, insbesondere nicht durch den von der Beklagten benannten Arbeitnehmer G, der nach dem Vortrag des Klägers jetzt schon Überstunden leiste. Wegen der konkreten weiteren Begründung und des Parteivortrags erster Instanz wird auf das Urteil vom 22.02.2001 Bezug genommen (Bl. 69-79 d.A.). Gegen dieses ihr am 8.03.2001 zugestellte Urteil richtet sich die beim LAG Berlin am 15.03.2001 eingegangene und am 17.04.2001, dem Dienstag nach Ostern, begründete Berufung der Beklagten. Sie führt u.a. aus, dass die Controllertätigkeiten des Klägers durch den Arbeitnehmer G, dem bisherigen Leiter der Buchhaltung, nach Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers ab 30.06.01 miterbracht würden. Für diese Tätigkeiten hätte dieser genügend Zeit zur Verfügung, da die Buchhaltungsarbeiten bereits zum 1.04.01 an die Direktion Düsseldorf der Beklagten übertragen worden seien. Die unternehmerische Entscheidung zur Übertragung der Buchhaltungsarbeiten sei vor Ausspruch der Seite 47 Rechtspr.txt streitgegenständlichen Kündigung abzusehen gewesen. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 17.04.01 (Bl. 114 ff d.A.) verwiesen. Die Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit seinem erst mehr als 1 Monat später als der Zustellung des Berufungsbegründungsschriftsatzes der Beklagten bei ihm beim LAG Berlin eingegangenen Schriftsatz vom 28.05.01 (Bl. 169 ff d.A.). Entscheidungsgründe I. Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG statthafte und nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes gem. § 64 Abs. 2 ArbGG auch sonst zulässige Berufung der Beklagten ist fristgerecht und formgemäß eingelegt und begründet worden (§§ 222 Abs. 2, 518, 519 Abs. 1 und 3 ZPO; 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). II. In der Sache hat die Berufung der Beklagten jedoch keinen Erfolg. Sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben, da die Kündigung vom 29.11.00 sozial nicht gerechtfertigt und damit unwirksam ist und der Kläger nach den Grundsätzen, die der Große Senat des BAG mit Beschluss vom 27.02.1985 (BAGE 48, 122 ff) aufgestellt hat, weiter zu beschäftigen ist. Wegen der Begründung wird auf die zutreffende Begründung der ersten Instanz gem. § 543 Abs. 1 ZPO verwiesen. Das Vorbringen der Beklagten in der zweiten Instanz ändert daran auch dann nichts, wenn man das Vorbringen des Klägers mit der Rechtsfolge des § 67 ArbGG als verspätet ansähe. Denn nach dem eigenen Vortrag der Beklagten war zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers am 29.11.00 eine nachvollziehbare Entscheidung über die Verlagerung der Buchhaltungsarbeiten nach Düsseldorf und damit ein Freiwerden der Kapazitäten des Arbeitnehmers G, welches eine Verlagerung der Controllertätigkeiten des Klägers auf diesen ermöglicht hätte, noch nicht gefallen, sondern allenfalls "absehbar". Dies reicht jedoch nicht aus, da zum einen eine betriebsbedingte Kündigung nur aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung kausal bedingt ist und zum anderen für den Zeitpunkt des Vorliegens von kündigungsrelevanten Tatsachen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abzustellen ist (vgl. dazu nur BAG, Urt. vom 30.05.1984, EzA § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 36; BAG, Urt. vom 27.02.1997, EzA § 1 KSchG 1969 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1; KR-Etzel, 5. Aufl., § 1 KSchG Rz. 259 m.w.N). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorlagen. Dr. Fenski Bräuer Niederberger Seite 48 Rechtspr.txt Nr: 600003761 Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein 4. Kammer Datum: 17. Mai 2001 Az: 4 TaBV 45/00 NK: BetrVG § 87 Abs 1 Nr 10, BetrVG § 40 Abs 2, BetrVG § 41, BetrVG § 37 Titelzeile (Spielbank-Tronc - Verwendung der Mittel) Leitsatz Die Spielbank ist nicht berechtigt, Mittel aus dem bei ihr gebildeten Tronc zur Anschaffung von Gegenständen - Büromaterial - zu verwenden, die sie dem Betriebsrat gem § 40 Abs 2 BetrVG zur Verfügung zu stellen hat. § 5 Abs 3 SpielbG Schleswig-Holstein (: SpielbkG SH) erlaubt zwar die Entnahme von Mitteln aus dem Tronc "für das Personal"; beim Büromaterial handelt es sich hingegen um Sachmittel, die der Arbeitgeber aus seinen Mitteln zu bestreiten hat. Orientierungssatz Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 29/01. Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe) weitere Fundstellen ARST 2001, 211 (Leitsatz 1) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Elmshorn 21. September 2000 3 BV 26 e/00 Beschluß anhängig BAG 7 ABR 29/01 Tenor Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 21. September 2000 - 3 BV 26 e/00 - wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss wird zugelassen. Gründe I. Der Beteiligte zu 1. - Antragsteller - und die Beteiligte zu 2. Antragsgegnerin -, die eine Spielbank betreibt, streiten darüber, ob für die Betriebsratstätigkeit anfallende Kosten für Sachmittel dem Tronc entnommen werden dürfen. Bei dem Beteiligten zu 1. handelt es sich um den im C. Stadtzentrum S. der Beteiligten zu 2. gebildeten Betriebsrat. Die Arbeitgeberin unterliegt dem Spielbankgesetz Schleswig-Holstein. Der Tronc wird nach näherer gesetzlicher Vorgabe durch die Zuwendungen von Spielbankbesuchern gebildet. Seine Verwendung ist gesetzlich geregelt. § 5 SpielbG Schleswig-Holstein bestimmt: "Tronc, Troncabgabe (1) Die Zuwendungen der Besucherinnen und Besucher an die Spielbank oder das spieltechnische Personal sind unverzüglich den in der Spielbank dafür aufgestellten Behältern (Tronc) zuzuführen. (2) Auf die Summe der Tronceinnahmen ist eine Troncabgabe für gemeinnützige Zwecke zu leisten. Die Innenministerin oder der Innenminister wird ermächtigt, im Einvernehmen mit der Ministerin oder dem Minister für Finanzen und Energie die Höhe der Troncabgabe durch Verordnung zu regeln. Der Abgabesatz kann entsprechend der Höhe der Tronceinnahmen abgestuft werden; er darf 10 % der Einnahmen nicht übersteigen. Seite 49 Rechtspr.txt (3) Das Spielbankunternehmen hat den Tronc zu verwalten. Es hat die Troncabgabe im Einvernehmen mit der Innenministerin oder dem Innenminister für gemeinnützige Zwecke und die verbleibenden Beträge für das Personal zu verwenden." Die Arbeitgeberin hat ohne Beteiligung des Betriebsrats Rahmen-Arbeitsbedingungen erlassen, die sich auch mit der Verwendung des Tronc befassen. § 3 der Rahmenarbeitsbedingungen lautet: "Troncverwendung 1. Die Gesellschaft hat den Tronc, soweit nicht daraus eine Troncabgabe zu leisten ist, zur Deckung aller Personalaufwendungen für alle Mitarbeiter, die bei der Gesellschaft beschäftigt sind, zu verwalten und zu verwenden. 2. Personalaufwendungen in diesem Sinne sind sämtliche Vergütungen und Leistungen, die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses an, bzw. für die Arbeitnehmer (einschließlich sämtlicher Personalnebenkosten und betrieblicher Leistungen) gezahlt werden. Personalaufwendungen sind auch Kosten für Fremdleistungen, die üblicherweise im Zusammenhang mit einem Spielcasino anfallen, aber von Dritten erbracht werden. Personalaufwendungen sind insbesondere: a) die in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen, Arbeitsbedingungen, Anstellungsverträgen festgelegten Vergütungen einschließlich aller Leistungen, die der Arbeitgeber aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder betrieblicher bzw. individueller Vereinbarungen zu tragen hat; b) Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile zur gesetzlichen Sozialversicherung (z. Z.: Arbeitslosen-, Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung). Außerdem für nicht versicherungspflichtige oder von der Versicherungspflicht befreite Mitarbeiter zweckgebundene Zuschüsse in Höhe der Beiträge für vergleichbare versicherungspflichtige Mitarbeiter. Die zweckgebundene Zuwendung dieser Zuschüsse ist nachzuweisen; c) Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung (Berufsgenossenschaft), zu einer Gruppenunfallversicherung sowie die Schwerbehindertenabgabe; d) Sonstige Sozialleistungen, soweit sie einzelvertraglich, betrieblich oder in diesen Arbeitsbedingungen vereinbart sind; e) Vergütungen, die bei Suspendierungen bis zur Entscheidung über den WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH zu zahlen sind; f) Abfindungen, die bei Beendigung eines Kündigungsrechtsstreits durch das Gericht festgesetzt werden oder auf einem Vergleich beruhen; g) Urlaubsabgeltungsansprüche. Die Arbeitgeberin stellte dem Betriebsrat im Januar 2000 Büromaterial auf dessen Wunsch zur Verfügung und entnahm den dafür aufzuwendenden Betrag in Höhe von 654,12 DM dem Tronc. Der Betriebsrat forderte die Arbeitgeberin zuletzt mit Schreiben vom 14. Juni 2000 vergeblich auf, diesen Betrag dem Tronc wieder zuzuführen. Der Betriebsrat war der Ansicht, dass die Sachmittelkosten nicht dem Tronc entnommen werden dürften, weil es Aufgabe des Tronc sei, die Personalkosten zu bestreiten, wozu auch die Personalkosten gehörten, die durch die Zahlung der Gehälter der Betriebsratsmitglieder entstünden. Nicht zu den Personalkosten gehörten aber die Sachmittelkosten des Betriebsrats gemäß § 40 BetrVG. Diese seien letztlich Betriebskosten des Unternehmens bzw. Betriebes, jedoch keine Kosten, die in irgendeinem Zusammenhang mit Lohn- oder Gehaltszahlungen gesehen werden könnten. Der Betriebsrat hat beantragt, Seite 50 Rechtspr.txt 1. festzustellen, dass die Antragsgegnerin nicht befugt ist, durch den Antragsteller oder einzelne Betriebsratsmitglieder verursachte Sachmittelkosten dem Tronc zu entnehmen, 2. der Antragsgegnerin aufzugeben, dem Tronc entnommene 654,12 DM für Materialkosten des Betriebsrates dem Tronc wieder zuzuführen. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die beteiligte Arbeitgeberin war hingegen der Auffassung, dass sie einen Anspruch darauf habe, die durch den Betriebsrat verursachten Sachmittelkosten dem Tronc zu entnehmen. Das ergebe sich aus § 3 der Rahmen-Arbeitsbedingungen. Der darin verwendete Begriff der Personalaufwendungen sei dahingehend näher konkretisiert, dass dazu insbesondere die in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen, Arbeitsbedingungen, Anstellungsverträgen festgelegten Vergütungen einschließlich aller Leistungen, die der Arbeitgeber aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder betrieblicher bzw. individueller Vereinbarung zu tragen habe, zählten. Diese bewusst weitgefasste Aufzählung umfasse auch den Sachaufwand für den Betriebsrat im Sinne des § 40 Abs. 1 BetrVG. Hierbei handele es sich - anders als bei dem sonst üblichen Sachaufwand für den Betrieb des Unternehmens - um Mittel, die nur dem Personal zu Gute kämen. Der Sachaufwand für den Betriebsrat, diene nicht der Sicherstellung des Betriebes der Spielbank an sich wie beispielsweise die Automaten, Roulettetische oder Inneneinrichtungen. Die letzteren Mittel als Sachaufwand des Betriebes sollten dazu dienen, dass durch den Betrieb der Gesellschaft Erträge erzielt oder gesteigert werden. Der Zweck des Sachaufwandes für den Betriebsrat im Sinne des § 40 Abs. 1 BetrVG liege hingegen darin, die für die Wahrung der Arbeitnehmerrechte vorgesehene Mitbestimmung zu ermöglichen und zu unterstützen. Auch die Sachmittel für den Betriebsrat dienten dem Personal und seien daher Verwendung für das Personal. § 5 SpielbG wolle mit dieser Regelung lediglich sicherstellen, dass die von den Spielbankgästen dem Tronc zugeführten Gelder nicht für die allgemeinen Kosten des Betriebes der Spielbank verwendet werden. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Betriebsrats entsprochen, denn die Entnahme der Kosten für Sachmittel aus dem Tronc sei von § 5 Abs. 3 SpielbG Schleswig-Holstein nicht gedeckt. Die Arbeitgeberin sei somit nicht berechtigt, Kosten für Sachmittel gemäß § 40 Abs. 2 BetrVG dem Tronc zu entnehmen. Die Sonderregelung des § 40 Abs. 2 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber zur Bereitstellung der für die Betriebsratssitzung, Sprechstunden und die laufende Geschäftsführung erforderlichen Räume, sonstigen Sachmittel und des notwendigen Büropersonals. Der Arbeitgeber habe die erforderlichen Sachmittel und das notwendige Büropersonal zur Verfügung zu stellen. Dieser Überlassungsanspruch falle nicht unter den Begriff der Personalaufwendungen gemäß § 5 Abs. 3 SpielbG Schleswig-Holstein, § 3 Rahmen-Arbeitsbedingungen, da auch andere Sachmittel, welche für das Personal erforderlich seien, nicht dem Tronc entnommen werden dürften. Gegen den ihr am 26. Oktober 2000 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts Elmshorn richtet sich die am 27. November 2000 eingelegte und - nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 29. Januar 2001 - am 21. Dezember 2000 begründete Beschwerde der Arbeitgeberin. Die Arbeitgeberin begründet ihre Beschwerde damit: Der Antrag des Betriebsrats sei unzulässig, denn es handele sich nicht um eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit. Eine Anspruchsgrundlage für das Begehren des Betriebsrats sei nicht zu erkennen. Gem. § 40 BetrVG habe der Arbeitgeber dem Betriebsrat die sachlichen Mittel zur Verfügung zu stellen. Das sei geschehen. Wie sie, die Arbeitgeberin, diese Mittel im Einzelnen finanziere, sei keine betriebsverfassungsrechtliche Frage. Auch ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bestehe nicht. Überwachungsaufgaben des Betriebsrats gäben dem Betriebsrat nicht das Recht, mittels eines Gerichtsverfahrens die seines Erachtens unzutreffende Rechtsauffassung gerichtlich durchzusetzen. Der Tronc werde auch gesetzmäßig verwendet. Bei dem Tronc handele es sich nicht um Seite 51 Rechtspr.txt Vermögen der Arbeitnehmer, sondern um solches des Arbeitgebers. Da es sich um eigene Mittel des Spielbankunternehmers handele und nicht um Gelder, die den Mitarbeitern gehörten, scheide § 41 BetrVG als Anspruchsgrundlage aus. Bei den Sachkosten des Betriebsrats handele es sich um Personalaufwand, denn zum Personalaufwand gehörten alle Aufwendungen, die durch die Beschäftigung von Personal verursacht seien. Darunter seien alle Leistungen und Aufwendungen zu verstehen, die der Arbeitgeber mit Rücksicht auf sein Personal mache. Die antragstellende Spielbank beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 21. September 2000 - 3 BV 26 e/00 - abzuändern und den Antrag abzuweisen. Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde der Beteiligten zu 2. zurückzuweisen. Der Betriebsrat verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Das Arbeitsgericht sei zuständig, denn es handele sich um eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit über die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Betriebspartner als Träger dieser Ordnung. Die Frage, ob betriebsratsbedingte Kosten dem Tronc entnommen werden dürften, sei untrennbar mit der betriebsverfassungsrechtlichen Frage nach Inhalt und Umfang des bei der Troncverteilung zu beachtenden Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verbunden. Wegen § 41 BetrVG sei die antragsgegnerische Spielbank nicht befugt, durch den Betriebsrat oder einzelne seiner Mitglieder verursachte Sachmittelkosten dem Tronc zu entnehmen. Sie habe deshalb den dem Tronc entnommenen Betrag von 654,12 DM für Materialkosten des Betriebsrats dem Tronc wieder zuzuführen. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer in der Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen. II. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig. Sie ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Beschwerdebegründungsfrist auch begründet worden. In der Sache hingegen ist die Beschwerde ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden. Das Arbeitsgericht ist für die Entscheidung des Rechtsstreit zuständig. Auch ist der Antrag des Betriebsrats zulässig. Es handelt sich nämlich um eine kollektiv-rechtliche Streitigkeit aus der Betriebsverfassungsgesetz, die der Betriebsrat im Beschlussverfahren verfolgen darf (§ 2 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 80 Abs. 1 ArbGG). Wie das Bundesarbeitsgericht bereits in seiner Entscheidung vom 24. Juli 1991 - 7 ABR 76/89 - zutreffend in einem ähnlichen Rechtsstreit festgestellt hat, ist die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die betriebsratsbedingten Aufwendungen des Betriebsrats als Personalkosten dem Tronc entnommen werden dürfen, untrennbar mit der betriebsverfassungsrechtlichen Frage nach dem Inhalt und dem Umfang des bei der Troncverteilung zu beachtenden Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 verquickt. Für die Entscheidung solcher Rechtsstreitigkeiten steht das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren zur Verfügung. Das Bundesarbeitsgericht hat weiterhin zutreffend darauf hingewiesen, dass wesentlich der Zusammenhang der Streitfrage mit Fragen der Betriebsverfassung sei, möge das geltend gemachte Recht auch auf andere als nur betriebsverfassungsrechtliche Grundlagen gestützt werden (BAG, Beschl. v. 24. Juli 1991 - 7 ABR 76/89 - unter B I 2. der Gründe a. E.). Die Arbeitnehmer haben Anspruch auf Leistungen aus dem Tronc, denn nach § 5 Abs. 3 Satz 2 SpielbG Schleswig-Holstein hat das Spielbankunternehmen die Troncabgabe im Einvernehmen mit dem Innenminister für gemeinnützige Zwecke und die verbleibenden Beträge für das Personal zu verwenden. Dabei darf der sogenannte Abgabesatz entsprechend der Höhe der Tronceinnahmen abgestuft werden; er darf jedoch 10 % der Einnahmen nicht übersteigen. Werden indes von den verbleibenden Beträgen, die für das Personal zu verwenden sind, Betragsbestandteile für Zwecke entnommen, die die Arbeitgeberin aus ihrem eigenen Vermögen befriedigen muss, führt diese Verfahrensweise zu einer Seite 52 Rechtspr.txt Schmälerung des Vermögens der Arbeitnehmer durch Kürzung ihrer Ansprüche auf Auskehrung des Troncs. So stellen sich die Entnahmen der Arbeitgeberin für Bürobedarf des Betriebsrats dar. Die Ansicht der Arbeitgeberin, sie dürfe mit Mitteln des Tronc die Gegenstände käuflich erwerben, zu deren Zur-Verfügung-Stellung sie dem Betriebsrat gem. § 40 Abs. 2 BetrVG verpflichtet ist, geht fehl. Die Arbeitgeberin hat wohl erkannt, dass sie die verbleibenden Beträge des Tronc nach Abführung der Troncabgaben für gemeinnützige Zwecke ausschließlich für das Personal verwenden darf. Hierbei hat sie jedoch das Tatbestandsmerkmal des § 5 Abs. 3 SpielbG Schleswig-Holstein der "Beträge für das Personal", verkannt. Unter Personal ist die "Gesamtheit der beschäftigten, angestellten Personen" zu verstehen (vgl. Brockhaus-Wahrig, Deutsches Wörterbuch unter "Personal"). Die Troncmittel müssen mithin diesem Personenkreis zugewendet werden. Es handelt sich folglich um Personalaufwand, den das Bundesarbeitsgericht ebenfalls in seiner zutreffenden Entscheidung vom 24. Juli 1991 dahin bestimmt hat, dass es sich um die Aufwendungen handelt, die durch die Beschäftigung von Personal verursacht werden (in AP Nr. 1 zu § 41 BetrVG 1972 unter II. 2. b (a.E. der Gründe) ). Gerade der Hinweis auf die Kausalität: "Durch die Beschäftigung von Personal" zeigt, dass es sich dabei um die finanziellen Konsequenzen für den Arbeitgeber handelt, die aus der Beschäftigung von Arbeitnehmern resultiert. Gabler (Wirtschaftslexikon, 14. Aufl., Stichwort: Personalkosten) beschreibt derartige Kosten im Rechnungswesen als solche, die durch den Einsatz von Arbeitnehmern entstehen und bezeichnet zutreffend als die Personalkosten die Löhne, Gehälter, gesetzlichen und freiwilligen sozialen Aufwendungen und bezieht auch die Personalnebenkosten mit ein. Dabei handelt es sich um die Abgaben zur Sozialversicherung, Berufsgenossenschaft, Vergütungen nach dem Mutterschutzgesetz sowie für die Fälle des Urlaubs, der Krankheit, die Aufwendungen nach dem Betriebsverfassungsgesetz sowie freiwillige Leistungen auf dem Gebiete der Altersversorgung u. dergl. mehr (Gabler, a. a. O. Stichwort: Personalnebenkosten). Das hat auch die Rechtsprechung erkannt und dementsprechend den Arbeitgeber für berechtigt gehalten, diese Leistungen dem Tronc zu entnehmen: Arbeitgeberanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung (LAG Hamm, Urt. v. 13. November 1996 - 4 Sa 1088/96), Arbeitgeberbeiträge zur Pflegeversicherung (LAG Bremen, Urt. v. 16. September 1997 - 3 Sa 359/95), Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Pflegeversicherung (BAG, Urt. v. 3. März 1999 - 5 AZR 363/98), Zahlungen an den Pensionssicherungsverein (BAG, Urt. v. 11. März 1998 - 5 AZR 69/97), die Zahlung von Annahmeverzugslohn an den Arbeitnehmer (BAG, Urt. v. 28. April 1993 - 4 AZR 329/92), das Arbeitsentgelt für den freigestellten Betriebsrat (BAG, Urt. v. 28. April 1993 - 4 AZR 329/92) und die Kosten der Reinigung durch ein fremdes Reinigungsunternehmen (LAG Schl.-Holst., Urt. v. 8. Juni 1999 - 3 Sa 138 c/97). Bezogen auf den Betriebsrat bedeutet die Beschäftigung von Personal sämtliche Kosten, die durch seine Beschäftigung dem Arbeitgeber entstehen, denn auch bei dem Betriebsrat handelte es sich um Personal, nämlich einen Teil der Gesamtheit der bei der Arbeitgeberin beschäftigten, angestellten Personen. Seine Personalkosten unterscheiden sich in nichts von denen des übrigen Personals, wenngleich die Voraussetzungen für die Vergütung der Betriebsräte teilweise eine spezielle gesetzliche Ausformung erfahren haben (vgl. § 37 BetrVG). Abzugrenzen von den Kosten, die durch die Beschäftigung von Personal verursacht werden, sind jedoch die Kosten, die dem Arbeitgeber dadurch entstehen, dass er Betriebsmittel anschaffen und unterhalten muss. Es handelt sich um die Ausgaben für die Gegenstände bzw. Einrichtungen, mit denen und an denen das Personal arbeitet, also um die Sachmittel, ohne die das Personal keine Arbeit erbringen kann. Das sind beim Büropersonal des Arbeitgebers beispielsweise die Büroeinrichtungen und die sonstigen für das Erbringen von Büroarbeiten notwendigen Gegenstände. Das Betriebsverfassungsgesetz selbst hat in § 40 Abs. 2 derartige sachliche Gegenstände aufgeführt wie Räume, sachliche Mittel. Dabei handelte es sich um ein sächliches Substrat, dessen das Personal "Betriebsrat" bedarf, um tätig werden zu können. Es handelt sich mithin nicht um die Kosten, die dem Arbeitgeber deshalb entstehen, weil er das Personal "Betriebsrat" beschäftigt. Unerheblich ist, dass die Pflicht zu Gestellung der sächlichen Mittel im Betriebsverfassungsgesetz geregelt ist (§ 40 BetrVG). Entscheidend ist, dass die tatsächlichen Kosten für den Betriebsrat nicht Ausfluss seiner Seite 53 Rechtspr.txt Beschäftigung als Personal, sondern sächliche Voraussetzung für sein Tätigwerden sind. Derartige Mittel können daher nicht unter dem Begriff der "Beträge für das Personal" im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 2 SpielbG Schleswig-Holstein verstanden werden. Auch die Rahmen-Arbeitsbedingungen, die die Arbeitgeberin für die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern in ihren Arbeitsverträgen zu Grunde gelegt hat, lassen kein anderes Verständnis vom Begriff der Personalaufwendungen erkennen. In § 3 der Rahmen-Arbeitsbedingungen sind die Personalaufwendungen, die wohl den Begriff der verbleibenden Beträge für das Personal im Sinne von § 5 SpielbG Schleswig-Holstein entsprechen sollen, dahin bestimmt, dass sie die Vergütungen einschließlich aller Leistungen, die der Arbeitgeber aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder betrieblicher bzw. individueller Vereinbarungen zu tragen hat, darstellen. Diese Rahmen-Arbeitsbedingungen können zwar nicht die zwischen den Beteiligten dieses Verfahrens streitige Rechtsfrage abschließend klären, denn sie sind unstreitig nicht aufgrund einer Vereinbarung der Betriebspartner festgelegt, sondern einseitig von der Arbeitgeberin bestimmt worden. Sie widersprechen aber nicht dem hier gefundenen Ergebnis, denn in § 3 Nr. 2 lit.a der Rahmen-Arbeitsbedingungen sind die Personalaufwendungen als "Vergütungen einschließlich aller Leistungen, die der Arbeitgeber aufgrund gesetzlicher Bestimmungen ... zu tragen hat" bezeichnet. Ob der Zusammenhang der Begriffe "Vergütungen" mit "allen Leistungen" diese Vergütungen nur als weitere Ausformung der Leistung an die Arbeitnehmer verstanden wissen will, kann offen bleiben. Zumindest geht auch aus dieser Fassung der Rahmen-Arbeitsbedingungen nicht hervor, dass es sich dabei auch um Sachleistungen handeln kann, die nicht dem Personal zufließen, sondern auch zur Erledigung von dessen Aufgaben verwendet werden sollen. Unabhängig davon wäre ein anderes Verständnis deshalb ausgeschlossen, weil die Vereinbarung sich wegen der gesetzlichen Zweckbestimmung nur im Rahmen der gesetzlichen Regelung des § 5 SpielbG Schleswig-Holstein halten darf. Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen. Gegen die Beschwerde ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache Rechtsbeschwerde zugelassen worden. gez. Müller,... gez. Hoffmann,... gez. Fischer Nr: 600003673 Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg 4. Kammer Datum: 16. Mai 2001 Az: 4 Sa 33/01 NK: BetrVG § 102 Abs 5 S 2 Nr 2 Titelzeile (Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers - unzumutbare wirtschaftliche Belastung) Orientierungssatz Zur Darlegung einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung durch die vorläufige Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers gemäß § 102 Abs 5 S 2 Nr 2 BetrVG muß der Arbeitgeber die Tatsachen, die die vorläufige Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers als wirtschaftlich unzumutbar erscheinen lassen, glaubhaft machen. Allgemeine Angaben des Arbeitgebers, zB gesunkene Umsätze, Arbeitsmangel, finanzielle Schwierigkeiten genügen zur Begründung nicht. Es ist vielmehr die Angabe konkreter und detaillierter Daten über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Betriebes und Unternehmens und eine Prognose der künftigen Entwicklung erforderlich. Fundstelle Bibliothek BAG (Gründe) LAGE § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht Nr 24 (red. Leitsatz 1 und Gründe) Seite 54 Rechtspr.txt NZA-RR 2002, 25-31 (red. Leitsatz 1 und Gründe) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Hamburg 8. Februar 2001 5 Ga 6/01 Urteil Tenor Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 8. Februar 2001 - 5 Ga 6/01 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Entscheidung ist rechtskräftig. Tatbestand Die Parteien streiten im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren über die Frage, ob die Verfügungsklägerin, Arbeitgeberin, gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten, Arbeitnehmers, mit sofortiger Wirkung zu entbinden ist. Bei der Verfügungsklägerin handelt es sich um einen Umschlagbetrieb im Hamburger Hafen. Sie ist ein Tochterunternehmen der 1x (AG & Co.). Zu dem Konzern der Muttergesellschaft 2x(AG & Co.) gehören unter anderem auch die Unternehmen 3x GmbH (zukünftig 3xx),... GmbH (xx) und 4xxGmbH & Co. KG. Der 51 Jahre alte Verfügungsbeklagte, Hafenfacharbeiter, ist seit ca. vierzehn Jahren bei der Verfügungsklägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet u.a. der Rahmentarifvertrag für die Hafenarbeiter der Deutschen Seehafenbetriebe (zukünftig RTV) Anwendung. In § 19 RTV - "Kündigung" - sind in Ziffer 1 Kündigungsfristen geregelt, u.a. bei 15jährigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses eine neunmonatige Kündigungsfrist zum Ende eines Kalenderhalbjahres, wenn der Arbeitnehmer das 50. Lebensjahr vollendet hat. In § 19 Ziffer 1 Abs. 2 RTV ist eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende geregelt. § 19 Ziffer 1 Abs. 5 RTV lautet wie folgt: "Bei Anwendung von Sozialplänen regeln sich die Kündigungsfristen nach Absatz 2 dieser Ziffer." In einer Betriebsvereinbarung "Personaleinsatz" aus dem Jahre 1999 (Anlage AG 7, Blatt 85 der Akte) ist vorgesehen, dass alle Mitarbeiter der fünf Konzernunternehmen der 2x (AG & Co.), die die Betriebsvereinbarung unterschrieben haben und zu denen auch die Verfügungsklägerin gehört, bei Bedarf in allen anderen von der Betriebsvereinbarung erfassten Betrieben eingesetzt werden können. Diese Betriebsvereinbarung ist nach zwischenzeitlicher Kündigung durch den Betriebsrat der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 30. August 2000 (Anlage AG 8, Blatt 80 der Akte) Anfang April 2001 wieder in Kraft gesetzt worden. Auf dieser Grundlage ist der Verfügungsbeklagte nach Anschreiben der Verfügungsklägerin vom 14. März 2001 (Anlage VB 5, Bl. 136 der Akte) und seiner Einverständniserklärung im April 2001 an sieben Tagen und im Mai 2001 an neun Tagen bei der Schwestergesellschaft xxx eingesetzt worden. Die Geschäftsführung der Verfügungsklägerin entschloss sich im August 2000, den Umschlagbetrieb am ..... einzustellen und sich zukünftig nur noch mit der Vermietung von Schuppen und Freiflächen zu befassen. Der sogenannte Greiferumschlag soll von der xx fortgesetzt werden. Von den ca. einhundert Arbeitsplätzen, die zuvor bei der Verfügungsklägerin am ..... bestanden, können nach der Planung nur noch drei Arbeitsplätze verbleiben. Über die von der Verfügungsklägerin beabsichtigte Einstellung ihres Umschlagbetriebes kam es am 18. Dezember 2000 zum Abschluss eines Interessenausgleichs (Anlage AG 6, Blatt 81 d.A.). Im Anschluss an den Interessenausgleich sprach die Verfügungsklägerin insgesamt neunundsechzig betriebsbedingte Kündigungen aus; bei weiteren einundzwanzig Mitarbeitern, die schwer behindert sind, wurde die Kündigung nach Zustimmung der Hauptfürsorgestelle beabsichtigt. Unter dem 27. April 2001 ist inzwischen ein Sozialplan (Anlage AG 14, Blatt 164 d.A.)vereinbart worden. In § 2 Ziffer 7 des Sozialplans heißt es: Seite 55 Rechtspr.txt "Aufgrund des Weiterbeschäftigungsbegehrens gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG nach Ablauf der maßgeblichen regulären tariflichen Kündigungsfrist ohne Gegenleistung erfolgte Nettozahlungen werden in Höhe von 50 % auf den Abfindungsbetrag angerechnet, maximal bis zu einer Höhe von 50 % der Gesamtabfindung." Mit Schreiben vom 28. Dezember 2000 kündigte die Verfügungsklägerin dem Verfügungsbeklagten zum 31. Januar 2001 in Anwendung des § 19 Ziffer 1 Abs. 5 RTV. Der Verfügungsbeklagte erhob am 10. Januar 2001 Kündigungsschutzklage (Az. 5 Ca 21/01) und verlangte seine Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG. Der bei der Verfügungsklägerin gebildete Betriebsrat hatte zuvor mit Schreiben vom 27. Dezember 2000 (Anlage VB 6, Blatt 138 d.A.) der beabsichtigten Kündigung widersprochen. Mit ihrem am 29. Januar 2001 bei Gericht eingegangenen Antrag begehrt die Verfügungsklägerin im vorliegenden Verfahren ihre Entbindung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist. Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, sie sei wegen der unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung, die mit einer Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten verbunden sei, gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung zu entbinden. Sie hat vorgetragen, der Verfügungsbeklagte habe zwar nach Widerspruch des Betriebsrates seine Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG rechtzeitig verlangt, so dass vom Grundsatz her der WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ausgelöst sei, jedoch sei die Erfüllung dieses Anspruchs für sie, die Verfügungsklägerin, mit ernsthaften Liquiditätsschwierigkeiten und damit letztlich mit der Gefahr der Insolvenz verbunden. Die Voraussetzungen für eine Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht wegen unzumutbarer wirtschaftlicher Belastung des Arbeitgebers lägen vor. Der eigentliche Sinn des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG könne bei der (weitgehenden) Stillegung eines Betriebes von vornherein nicht mehr erfüllt werden. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sei darüber hinaus zu berücksichtigen, dass die Weiterbeschäftigung zu "unveränderten Bedingungen" gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nicht mehr möglich sei, denn der Umschlagbetrieb sei zwischenzeitlich eingestellt. Auch wenn in Literatur und Rechtsprechung Einigkeit dahingehend bestehe, dass der Arbeitgeber wegen wirtschaftlicher Unzumutbarkeit nicht schon deshalb zu entbinden sei, weil die Weiterbeschäftigung mit Lohnfortzahlungspflichten ohne verwertbare Gegenleistung verbunden sei, müsse nach richtiger Auffassung von einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn im Rahmen einer Betriebsänderung einer großen Zahl von Arbeitnehmern aus betriebsbedingten Gründen gekündigt werde und für jene jegliche Beschäftigungsmöglichkeit entfallen sei. Einigkeit bestehe mittlerweile jedenfalls dahingehend, dass bei einer Entlassung einer Vielzahl von Arbeitnehmern die aus der Weiterbeschäftigung resultierenden Belastungen insgesamt bewertet werden müssten. Darüber hinaus würden die ohnehin bestehenden Liquiditätsschwierigkeiten durch die mit der Weiterbeschäftigung verbundenen Lohnzahlungsverpflichtungen substantiell verschärft. Ausweislich der Aufstellung gemäß Anlage AG 1 (Blatt 9 d.A.) habe sie, die Verfügungsklägerin, letztmals 1993 ein positives bilanzielles Ergebnis erzielt. Seitdem seien bilanzielle Verluste in Höhe von 13,6 Mio. DM aufgelaufen. Die Summe der Verluste im Hinblick auf das betriebliche Ergebnis habe in den Jahren 1993 bis 1999 38,398 Mio. DM betragen. Ausweislich der Aufstellung gemäß Anlage AG 2 (Blatt 10 d.A.) hätten die fortlaufenden Verluste, die das Unternehmen erlitten habe, schon Ende 1998 zu einem nahezu gänzlichen Verzehr des Eigenkapitals geführt. Der Kapitalstand zum Ende des Jahres 1998 habe noch DM 321.000,-- betragen im Gegensatz zu 1993 mit noch knapp 16 Mio. DM. Wie sich aus dem Jahresabschluss für das Jahr 1999 (vergl. Anlagenkonvolut AG 3, Blatt 11 ff d.A.) ergebe, habe der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag zum Ende des Kalenderjahres 1999 bereits 1,17 Mio. DM betragen. Zum 31. Dezember 2000 habe der Kapitalfehlbetrag gemäß vorläufigem Jahresergebnis ca. 6,17 Mio. DM betragen. Dabei seien noch nicht die Rückstellungen für die Kosten der Umstrukturierung (insbesondere fortlaufende Seite 56 Rechtspr.txt Lohn- und Gehaltszahlungspflichten, Sozialplan, Ablösung von Restmietverpflichtungen etc.) berücksichtigt, die ihrerseits substantiell den Verschuldungsgrad erhöhten. Die Insolvenz habe bislang nur vermieden werden können, weil sich auf Grund der Schließung des defizitären Umschlagbetriebs sowie auf Grund der zukünftigen Vermietungsaktivitäten eine sogenannte positive Fortführungsprognose herleiten lasse. Bis ein ausgeglichener Kapitalstand erreicht sein werde, sei indessen eine "Durststrecke" von mindestens fünf, möglicherweise sogar von bis zu zehn Jahren zu überbrücken. Die Sanierung setze außerdem voraus, dass die Muttergesellschaft XXXX (AG & Co.), die sich ebenfalls in einer ernsthaften Krisensituation befinde, den durch die Kapitalunterdeckung entstehenden Liquiditätsbedarf abdecke. Um die an einem "seidenen Faden" hängende Sanierung der Gesellschaft nicht zu gefährden, müsse sie, die Verfügungsklägerin, unbedingt von den erheblichen zusätzlichen Kosten, die mit einer Weiterbeschäftigung verbunden wären, entlastet werden. Die ausweislich der Übersicht gemäß Anlage AG 4 (Blatt 13 d.A.) per 25. Januar 2001 ermittelten monatlichen Kosten in Höhe von DM 244.395,-- für die Arbeitnehmer, die Weiterbeschäftigung geltend gemacht hätten, fielen dabei substantiell ins Gewicht. Die zur Anwendung gebrachte verkürzte Kündigungsfrist sei rechtmäßig. Dies folge sowohl aus dem Wortlaut als auch dem Zweck der tariflichen Vorschrift. Die Verfügungsklägerin hat beantragt, sie für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten zu entbinden, hilfsweise sie mit Wirkung ab dem 01. April 2001 von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten zu entbinden. Der Verfügungsbeklagte hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Der Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung der Verfügungsklägerin sei nicht gegeben bzw. nicht in ausreichendem Maße dargelegt.. Er hat vorgetragen, die Verfügungsklägerin stelle unzulässigerweise darauf ab, welche Kosten auf Grund der Weiterbeschäftigung von achtunddreißig Mitarbeitern entsprechend der Anlage AG 4 entstünden; es komme aber nur auf die Kosten an, die der einzelne Arbeitnehmer verursache. Nicht alle Arbeitnehmer verlangten außerdem ihre Weiterbeschäftigung. Im übrigen ergäben sich Beschäftigungsmöglichkeiten auch innerhalb des Konzerns. Insgesamt reduziere sich die von der Verfügungsklägerin behauptete wirtschaftliche Belastung damit ohnehin. Es fehle im übrigen an einer Prognose, zu welchen Belastungen die Weiterbeschäftigung führe. Die Belastung müsse ein solches Maß erreichen, dass sie als unzumutbar eingestuft werde. Dies könne allenfalls dann angenommen werden, wenn eine Existenzgefährdung des Unternehmens gerade wegen der Weiterbeschäftigung des betreffenden Arbeitnehmers zu befürchten stehe. Eine angeblich schlechte wirtschaftliche Lage der Verfügungsklägerin werde mit Nichtwissen bestritten. Eine Bilanz für 1999 sei in diesem Zusammenhang nicht aussagekräftig. Die gesetzlich geforderte Unzumutbarkeit könne nur zukünftig eintreten: Die Verhältnisse in der Vergangenheit könnten hier nur eine untergeordnete Rolle spielen. Folge man der Argumentation der Verfügungsklägerin, so sei die unzumutbare wirtschaftliche Belastung bereits seit Jahren vorhanden gewesen. Dies reiche für eine Entbindung nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG nicht aus; die wirtschaftlich unzumutbare Belastung müsse vielmehr infolge der Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers eintreten. Des Weiteren fehlten Aussagen und Prognosen über die Einnahmenentwicklung aus Vermietung und Verpachtung. Eine Insolvenzgefahr werde bestritten. Die abgekürzte Kündigungsfrist des § 19 Ziffer 1 Abs. 5 RTV sei mangels Abschlusses eines Sozialplanes zum Zeitpunkt der Kündigung nicht anwendbar. Seite 57 Rechtspr.txt Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 08. Februar 2001 - 5 Ga 6/01 - die Anträge zurückgewiesen. Das Arbeitsgericht hat die Anträge für unbegründet erachtet, denn die Voraussetzungen für eine Entbindung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung seien nicht in ausreichendem Maße dargelegt worden. Die Verfügungsklägerin habe weder eine Existenzgefährdung hinreichend dargelegt noch eine sonstige Unzumutbarkeit. Hinsichtlich der Existenzgefährdung fehle es an einer substantiellen Prognose der künftigen Entwicklung. Bei der Prognose sei auch zu berücksichtigen gewesen, ob und inwieweit die Verfügungsklägerin Lohnkosten auch ungeachtet ihrer Weiterbeschäftigungsverpflichtung nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG zu tragen hätte bzw. inwieweit ihr eine Verwertung der Arbeitskraft des Verfügungsbeklagten möglich wäre. Für die weitere Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts vom 08. Februar 2001 (Seiten 9 bis 13, Blatt 42 ff d.A.) Bezug genommen. Die Verfügungsklägerin hat gegen das ihr ordnungsgemäß am 17. April 2001 zugestellte Urteil am 27. März 2001 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Die Verfügungsklägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Sach- und Rechtsvorbringen, insbesondere zur Frage der maßgeblichen Kündigungsfrist und zu den Anforderungen an eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung im Sinne des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG. Durch die zwischenzeitlichen Entwicklungen (Ausspruch weiterer Kündigungen, Eingang weiterer Klagen, Rücknahme von Weiterbeschäftigungsverlangen, Abschluss von Aufhebungsverträgen) müsse die bisherige Anlage AG 4 in aktualisierter Form vorgelegt werden. Die Summe der Kosten für Arbeitnehmer, die ihre Weiterbeschäftigung verlangt hätten, betrage nach der nunmehr vorzulegenden Anlage AG 10 (Blatt 90 d. A.) mit dem Stand 15. März 2001 monatlich DM 179.607,00 per sofort bzw. DM 204.189,00 per 01. Mai 2001. Ausweislich einer in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer vorgelegten Aufstellung mit Stand 08. 05 2001 beträgt die Summe der Kosten DM 229.466,00. Aus der Ergebnis- und Liquiditätsplanung für das Unternehmen, die die Verfügungsklägerin nunmehr überreicht (Anlagenkonvolut AG 12, Blatt 93 d.A.) folge, dass sich der negative Kapitalstand, der vorübergehend über DM 11 Mio. betragen werde, nur allmählich abbauen werde. Da sich die Planangaben für die Jahre 2001 und 2002 auf die Zukunft beziehen, könne lediglich eidesstattlich versichert werden, dass die gesamten Zahlenansätze auf der ehrlichen und realistischen Finanzplanung der Geschäftsführung beruhten. Aus der Liquiditätsplanung für die Jahre 2001 bis 2002 ergebe sich, dass erst im Jahre 2002 die dramatische finanzielle Unterdeckung geringfügig abnehme. Infolge des nunmehr abgeschlossenen Sozialplanes mit einem Abfindungsvolumen von ca. DM 2,6 Mio. müsse die Ergebnis- und Liquiditätsplanung um ein aufzubringendes Mehrvolumen von ca. DM 1,3 Mio. korrigiert werden. Hervorzuheben sei, dass sie seit mehreren Jahren ohne Bürgschafts- oder anderweitige Garantieübernahme Dritter, insbesondere der Kommanditistin der Muttergesellschaft, keinerlei Kredite mehr erhalte. Die durch eine Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG entstehenden Kosten könnten mithin unter keinen Umständen aus ihren Mitteln bestritten werden. Die Verfügungsklägerin hebt hervor, dass der Verfügungsbeklagte nicht auf etwaige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten außerhalb ihres Unternehmens verweisen könne. Im Übrigen gebe es keinen Gemeinschaftsbetrieb mit der Firma XXX. Eine Weiterbeschäftigung in anderen Konzernunternehmen erfolge nicht zu "unveränderten Arbeitsbedingungen". Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten über die im Interessenausgleich vom 18. Dezember 2000 bezeichneten Stellen hinaus bei anderen Unternehmen des Konzerns bestünden nicht. Die Betriebsvereinbarung "Personaleinsatz" aus dem Jahre 1999 habe lediglich den Zweck gehabt, sogenannte Beschäftigungsspitzen auszugleichen. Im Übrigen habe sie, die Verfügungsklägerin, keine rechtliche Möglichkeit, anderen Konzernunternehmen mit dem Ziel der Weiterbeschäftigung von Mitarbeitern Anweisungen zu erteilen; sämtliche Gesellschaften des Konzerns würden in personellen und sozialen Angelegenheiten eigenständig geführt. Vorsorglich werde dem Vortrag der Verfügungsbeklagten, es habe ein Teilbetriebsübergang bzw. ein Betriebsübergang stattgefunden, entgegengetreten. Die Verfügungsklägerin beantragt, Seite 58 Rechtspr.txt das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 08. Februar 2001 abzuändern und die Verfügungsklägerin mit sofortiger Wirkung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten zu entbinden. Der Verfügungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Verfügungsbeklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und hält die Verfügungsklägerin weder für berechtigt, die einschlägige Kündigungsfrist zu verkürzen noch von der Weiterbeschäftigungspflicht entbunden zu werden. Die Prognose der Verfügungsklägerin sei je nach Kündigungsfrist anders zu bewerten. Es sei nicht zutreffend, dass bei einer Stilllegung oder Teilstilllegung mit einer Vielzahl von Entlassungen in der Regel unzumutbare wirtschaftliche Belastungen vorlägen. Eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung sei auch nach der nunmehr vorgelegten Ergebnis- und Liquiditätsplanung der Verfügungsklägerin nicht ausreichend dargetan. Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und Rechtsauffassungen im Übrigen sowie der von ihnen überreichten Unterlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Entscheidungsgründe I. Die Berufung der Verfügungsklägerin ist an sich statthaft und außerdem form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1, 62 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz, §§ 518, 519, 935, 936, 922 Abs. 1 ZPO) und damit zulässig. Sachlich hatte die Berufung jedoch keinen Erfolg. Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO): II. Die Berufung der Verfügungsklägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Haupt- und Hilfsantrag zu Recht zurückgewiesen. Der angesichts des Zeitablaufs nach Ablauf der für den Verfügungsbeklagten maßgeblichen regulären tariflichen Kündigungsfrist zum 31. März 2001 nunmehr in der Berufungsinstanz allein noch gestellte Antrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht mit sofortiger Wirkung ist unbegründet. Der Antrag auf Entbindung von der Pflicht, den Verfügungsbeklagten weiterzubeschäftigen, ist zwar im Wege der Einstweiligen Verfügung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG statthaft und zulässig (1.). Der Antrag ist jedoch unbegründet (2.). 1. Antrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht ist zulässig. Insbesondere ist der Antrag ausreichend bestimmt. Der Zeitpunkt, zu dem die Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht begehrt wird, ist klar, denn es soll ein sofortiges Ende der Beschäftigungspflicht erreicht werden. 2. Antrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht ist jedoch nicht begründet. Die Voraussetzungen für eine Entbindung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG nach Ablauf der regulären tariflichen Kündigungsfrist, nämlich dem 31. März 2001, liegen nicht vor. a) Allerdings scheitert der Antrag der Verfügungsklägerin nicht deshalb, weil es bereits an den Voraussetzungen des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS fehlte. Die formellen Voraussetzungen des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG sind gegeben. Der Betriebsrat hat der ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß Seite 59 Rechtspr.txt mit Schreiben vom 27. Dezember 2000 widersprochen. In dem Schreiben des Betriebsrats sind die Widerspruchsgründe durch Angabe von konkreten Tatsachen erläutert worden, wobei die vom Betriebsrat zur Begründung seines Widerspruchs angeführten Tatsachen es als möglich erscheinen lassen, dass einer der in § 102 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 3 BetrVG angeführten Widerspruchsgründe vorliegen (vergl. zu den Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Widerspruchs nur Fitting/Kaiser/Heither/Engels, 20. Auflage, § 102 Rdnr. 38 f). Auch die Verfügungsklägerin stellt die Ordnungsgemässheit des Widerspruchs nicht in Zweifel. Dies ergibt sich aus der Antragsschrift Seite zwei, zweiter Absatz sowie konkludent aus der Stellung des Antrags auf Entbindung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung. Der Verfügungsbeklagte hat auch rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben und Weiterbeschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus verlangt. Auch dies ist von der Verfügungsklägerin nicht in Streit gezogen worden. Der WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH des Verfügungsbeklagten gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG scheitert auch nicht daran, dass ggf. eine tatsächliche Weiterbeschäftigung im Betrieb der Verfügungsklägerin objektiv unmöglich wäre. Der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung im Rahmen des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG kann - unter Fortbestehen des Vergütungsanspruchs - ausnahmsweise dann entfallen, wenn der Weiterbeschäftigung zwingende betriebliche Gründe entgegenstehen und demgegenüber der Arbeitnehmer kein besonderes, vorrangig berechtigtes Interesse an der tatsächlichen Weiterbeschäftigung hat, z. B. wenn der Betrieb stillgelegt ist oder der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen ist und eine andere Beschäftigungsmöglichkeit nicht vorhanden ist (KR-Etzel 5. Auflage § 102 BetrVG Rdnr. 214; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102 Rdnr. 65; Däubler/Kittner/Klebe, 7. Auflage § 102 Rdnr. 293, 273; vergl. bereits Urteile des LAG Hamburg vom 18. Mai 1993 - 2 Sa 33, 34/93 und der angerufenen Kammer vom 24. Februar 1993 - 4 Sa 13/93 - und vom 10. Mai 1993 - 4 Sa 20/93 - LAGE § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht Nr. 16; anderer Auffassung Willemsen/Hohenstatt, DB 1995, 215). Der Wegfall der tatsächlichen Beschäftigungsmöglichkeit allein lässt weder die Voraussetzungen des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG entfallen noch wird der Arbeitgeber etwa von vornherein im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht befreit, vielmehr verbleibt es bei bestehendem WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH jedenfalls bei den Entgeltansprüchen der Arbeitnehmer (vergl. die vorstehend zitierte Rechtsprechung und Literatur, dagegen Willemsen/Hohenstatt, DB 95, 215). Demgemäss bedarf es entgegen der Auffassung von Willemsen/Hohenstatt (DB 95, 215) auch bei Wegfall der tatsächlichen Beschäftigungsmöglichkeit einer Entbindung durch das Gericht gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG. Soweit es im Rahmen des Entbindungsverfahrens gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG überhaupt auf die Frage ankommt, ob ein beachtlicher Widerspruch des Betriebsrates vorliegt, (vergl. Fitting/Kaiser/Heither/Engels, 20.Auflage § 102 Rdnr. 68 a; KR-Etzel, § 102 Rdnr. 232) und soweit im Rahmen des auf eine schnelle gerichtliche Entscheidung angelegten Einstweiligen Verfügungsverfahrens überhaupt Gründe zu prüfen sind, die ggf. zum Wegfall eines WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS des Arbeitnehmers führen könnten, sind nach allem hierfür Anhaltspunkte nicht gegeben. b) Der Antrag der Verfügungsklägerin ist unbegründet, denn es fehlt an ausreichenden Darlegungen zu den Voraussetzungen, unter denen nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG eine Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht erfolgen kann. Die Verfügungsklägerin beruft sich allein auf den Entbindungsgrund des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG, so dass eine Erörterung der weiteren gesetzlich normierten Gründe unterbleiben kann. aa) Gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG kommt eine Entbindung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung in Betracht, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde. In Literatur und Rechtsprechung werden die Anforderungen an diesen Entbindungsgrund nicht ganz einheitlich definiert. Nach Seite 60 Rechtspr.txt ganz überwiegender und zutreffender Meinung besteht Einigkeit darin, dass der Entbindungsgrund des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG nur ganz ausnahmsweise gegeben sein kann, weil dem Arbeitgeber bei vorläufiger Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers dessen Arbeitskraft zur Verfügung steht und der Arbeitgeber im Übrigen das Entgelt auch dann gemäß §§ 615, 611 BGB zahlen muss, wenn er im Kündigungsschutzprozess unterliegt (Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102 Rdnr. 68; Galperin/Loewisch, 6. Auflage 1982 § 102 Rdnr. 120; KR-Etzel, § 102 Rdnr. 226, Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr. 289; Bösche "Die Rechte des Betriebsrats bei Kündigungen" 1979, S. 168; Schaub, NJW 1981, 1810). Dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr benötigt, reicht allein nicht aus, denn das ist bei jeder betriebsbedingten Kündigung der Fall (Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102 Rdnr. 68). Der mögliche Wegfall des Arbeitsplatzes und der tatsächlichen Beschäftigungsmöglichkeit allein begründen keine unzumutbare wirtschaftliche Belastung (Däubler/Kittner/Klebe § 102 Rdnr. 293; vergl. bereits LAG Hamburg, Urteile vom 18. Mai 1993 - 2 Sa 33, 34/93; vom 24. Februar 1993 - 4 Sa 13/93; vom 10. Mai 1993 - 4 Sa 20/93, LAGE § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht Nr. 16; KR-Etzel, § 102 BetrVG Rdnr. 228; anderer Ansicht Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 7. Auflage, § 102 Rdnr. 235; Willemsen/Hohenstatt, DB 1995, 215). Wann eine Weiterbeschäftigung den Arbeitgeber wirtschaftlich unzumutbar belastet, lässt sich generell ebenfalls nicht beantworten. Es kommt auf die Umstände des Einzelfalls und auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten des einzelnen Arbeitgebers an. Von der wohl überwiegenden Meinung wird vertreten, dass eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung im Sinne von § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG gerade wegen der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers so gravierend sein muss, dass Auswirkungen für die Liquidität oder Wettbewerbsfähigkeit des Arbeitgebers nicht von der Hand zu weisen sind (Galperin/Loewisch, § 102 Rdnr. 120; KR-Etzel, § 102 BetrVG Rdnr. 226), wenn z. B. die Gefahr drohenden Liquiditätsverlusts oder nachweisbare negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit gegeben sind (Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr. 290), wenn die wirtschaftliche Existenz des Betriebes durch die Lohnfortzahlung in Frage gestellt ist (Richardi, § 102 Rdnr. 235; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102 Rdnr. 68), wobei dies in größeren Betrieben allenfalls dann der Fall sein soll, wenn eine größere Anzahl von Arbeitnehmern entlassen werden muss, insbesondere bei Stillegung des ganzen Betriebes oder einer größeren Betriebsabteilung (Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102 Rdnr. 68). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung vorliegt, ist streitig, ob es auf die durch den einzelnen Arbeitnehmer verursachte Belastung, d. h. gerade auf die wegen seiner Weiterbeschäftigung entstehenden Belastungen ankommt oder ob bei gleichzeitiger Entlassung mehrerer Arbeitnehmer die Lohnaufwendungen zusammengerechnet werden können (vergl. Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr. 292 und KR-Etzel, § 102 BetrVG Rdnr. 227 jeweils mit zahlreichen Angaben zur Literatur und Rechtsprechung). Herauszustellen ist, dass die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers (Lohnkostenaufwand) gerade wegen der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers so gravierend sein muss, dass Auswirkungen für die Liquidität oder Wettbewerbsfähigkeit des Arbeitgebers nicht von der Hand zu weisen sind. Es reicht nicht aus, dass die Weiterbeschäftigung den Arbeitgeber überhaupt wirtschaftlich belastet; die Belastung muss vielmehr ein unzumutbares Ausmaß haben wie drohender Liquiditätsverlust oder nachweisbare negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit (KR-Etzel, § 102 BetrVG, Rdnr. 226; Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr. 290). Die Auswirkungen auf Liquidität oder Wettbewerbsfähigkeit (bis hin zu einer Existenzgefährdung des Betriebes - vergl. Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr. 291) müssen gerade wegen der Weiterbeschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers entstehen. Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Arbeitgeber auch ohne eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten ist (so ausdrücklich KR-Etzel, § 102 BetrVG Rdnr. 226 mit weiteren Nachweisen). Zur Darlegung einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung durch die vorläufige Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG muss der Arbeitgeber die Tatsachen, die die vorläufige Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers als wirtschaftlich unzumutbar Seite 61 Rechtspr.txt erscheinen lassen, glaubhaft machen. Allgemeine Angaben des Arbeitgebers, z. B. gesunkene Umsätze, Arbeitsmangel, finanzielle Schwierigkeiten genügen zur Begründung nicht. Es ist vielmehr die Angabe konkreter und detaillierter Daten über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Betriebes und Unternehmens und eine Prognose der künftigen Entwicklung erforderlich (KR-Etzel § 102 BetrVG Rdnr. 229; Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr. 291). Soweit von der Verfügungsklägerin vertreten wird, dass von einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung im Sinne des Entbindungsgrundes des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG immer dann auszugehen sei, wenn im Rahmen einer Betriebsänderung einer großen Zahl von Arbeitnehmern aus betriebsbedingten Gründen gekündigt wird und für diese keine Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen (so auch Urteile des LAG Hamburg vom 09. März 1993 - 1 Sa 29/93 - ; vom 21. Oktober 1993 - 2 Sa 56/93 - ; vom 25. Mai 1993 - 3 Sa 30/93 - ; vergl. auch Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102 Rdnr. 68; Willemsen/ Hohenstatt, DB 1995, 215) hat die angerufene Kammer diese Auffassung bereits in ihren Urteilen vom 24. Februar 1993 - 4 Sa 13/93 - und 10. Mai 1993 - 4 Sa 20/93 - LAGE § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht Nr. 16 nicht geteilt (vergl. auch Urteile des LAG Hamburg vom 18. Mai 1993 - 2 Sa 33, 34/93). Die Kammer folgt auch in ihrer jetzigen Besetzung der diesbezüglichen Auffassung der Verfügungsklägerin nicht: Bei der Beurteilung der Frage unzumutbarer wirtschaftlicher Belastungen im Sinne des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG nicht darauf ankommen, ob ein Betrieb oder Betriebsteil insgesamt stillgelegt wird, ob eine Betriebsänderung eine Viel- oder Mehrzahl von Arbeitnehmern erfasst oder ein Sozialplan abgeschlossen wird. Der von der Verfügungsklägerin in Anspruch genommene Entbindungsgrund des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG stellt für alle Arten von Kündigungen dieselben Voraussetzungen für eine Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht auf. Die Auffassung der Verfügungsklägerin würde dazu führen, dass Arbeitnehmer, die im Rahmen einer Betriebsänderung bis hin zur Betriebsstilllegung entlassen werden, einen geringeren vorläufigen Bestandsschutz haben als Arbeitnehmer, die von einer solchen Maßnahme nicht erfasst werden. Hierfür lassen sich aus dem Gesetz Anhaltspunkte nicht entnehmen. Dieses stünde im Widerspruch zu dem in § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG verankerten Grundsatz, dass der Arbeitgeber - und nicht der Arbeitnehmer - bei Vorliegen der dort aufgezählten Voraussetzungen das Beschäftigungsrisiko trägt. Es würde zu einer dem Willen des Gesetzgebers nicht zu entnehmenden Umkehrung dieses Grundsatzes kommen, folgte man für den Bereich von arbeitsplatzabbauenden Maßnahmen größeren Umfangs der Auffassung der Verfügungsklägerin. Mag der gesetzliche WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH in Fällen einer Betriebsstilllegung oder -teilstilllegung auch auf einen reinen Entgeltfortzahlungsanspruch hinauslaufen, kann dies im Zusammenhang mit den finanziellen Verpflichtungen - auch im Zusammenhang mit einem ggf. abzuschließenden Sozialplan - doch nur bei konkreter Einzelprüfung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung führen. Auch wenn eine tatsächliche Weiterbeschäftigung in einem derartigen Fall unmöglich oder zumindest wirtschaftlich sinnlos wäre, hat es nach der erkennbaren Zielsetzung des Gesetzgebers auch bei einer solchen Fallgestaltung dabei zu verbleiben, dass detaillierte Daten für eine Existenzgefährdung oder Gefährdung von Liquidität etc. infolge der durch den WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH ausgelösten Lohnfortzahlungskosten konkret dargelegt werden. Hätte der Gesetzgeber den Fall einer Betriebsänderung anders regeln wollen, so hätte es nahegelegen, den kollektiv begründeten WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH hier zu verneinen oder einzuschränken. Auch bei einer Betriebsänderung in Form einer Stilllegung oder Teilstilllegung hat es nach allem dabei zu verbleiben, dass im Einzelfall auf Grund konkreter Daten und einer Zusammenschau der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung nachgewiesen wird. Anders würde das erkennbar vom Gesetzgeber verfolgte Ziel, anhand einer konkreten tatsächlichen Konstellation die Zumutbarkeitsprüfung durch Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers an vorläufiger Weiterbeschäftigung gegenüber den Interessen des Arbeitgebers an Vermeidung wirtschaftlicher Belastung durchzuführen, verfehlt. Bei allem kann nicht in Zweifel zu ziehen sein, dass dem Arbeitgeber auch in einem solchen Fall die Angabe entsprechender Zahlen und Fakten, um seine wirtschaftlichen Verhältnisse entsprechend den oben dargestellten Seite 62 Rechtspr.txt Anforderungen in die Zumutbarkeitsprüfung einbringen zu können, möglich ist, Auch in Gesamtbetrachtung mit den Regelungen in §§ 111 ff BetrVG ergibt sich für den Fall einer Betriebsänderung mit Verpflichtungen aus einem Sozialplan nicht die Möglichkeit, ohne konkreten Einzelnachweis eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit im Sinne des gesetzlichen Entbindungsgrundes zu bejahen. Auch hier ist die Zumutbarkeitsgrenze im Einzelfall und unter Hinzuziehung der wesentlichen Daten der gesamten wirtschaftlichen Belastung zu überprüfen. Hätte der Gesetzgeber eine solche Konstellation, die er auch gesehen hat, denn die Regelungen der §§ 111 ff BetrVG sind erst nach Normierung des § 102 Abs. 5 BetrVG entstanden, im Sinne der Verfügungsklägerin regeln wollen, so hätte es wiederum nahegelegen, den WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH für den Fall einer Betriebsstilllegung oder Teilstilllegung auszuschließen. Soweit die Verfügungsklägerin in diesem Zusammenhang hervorhebt, es sei ihr nicht zu verwehren, sich zur Begründung der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit auf Tatsachen zu berufen, die sie durch ihre eigene Unternehmerentscheidung herbeigeführt habe und der verfassungsrechtlich gebotene Schutz der unternehmerischen Betätigungsfreiheit finde nicht nur im Kündigungsrecht, sondern auch im Rahmen der wirtschaftlichen Mitbestimmung gemäß §§ 111 ff BetrVG seinen Ausdruck und soweit sie hierbei auf die Nichterzwingbarkeit eines Interessenausgleichs abstellt, vermag dies an der in § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG geforderten Einzelabwägung nichts zu ändern. Die gesetzliche Regelung in § 102 Abs. 5 BetrVG stellt bereits das Ergebnis einer Abwägung der unternehmerischen Betätigungsfreiheit einerseits gegenüber dem Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses andererseits dar. Dass der Gesetzgeber dem Betriebsrat bei Abschluss eines Interessenausgleiches kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht eingeräumt hat, verdeutlicht nur, dass er verschiedene Spannungsverhältnisse unterschiedlich geregelt hat. Die gesetzlichen Regelungen in § 102 Abs. 5 Satz 1 und 2 BetrVG einerseits und in §§ 111 ff BetrVG andererseits sind entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin auch in Einklang zu bringen, zeigen aber zugleich, dass der individualrechtliche Anspruch des Arbeitnehmers auf kollektivrechtlich begründeten Bestandsschutz höher bewertet ist als das Mitwirkungsrecht des Betriebsrates bei Abschluss eines Interessenausgleichs. bb) In Anwendung der vorstehenden Grundsätze war unter Berücksichtigung der gesamten von der Verfügungsklägerin vorgetragenen Daten festzustellen, dass die insoweit darlegungsbelastete Verfügungsklägerin zu einer Unzumutbarkeit im Sinne des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG nicht ausreichend vorgetragen hat. Soweit die Verfügungsklägerin eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung bereits durch die vorliegende Betriebsänderung per se als gegeben ansieht, ist hierauf im Rahmen der obigen Ausführungen eingegangen. Da es nach Auffassung der angerufenen Kammer auch in derartigen Fällen für die Prüfung der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit auf die konkreten wirtschaftlichen Auswirkungen, die infolge der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bzw. auch der betroffenen Gruppe von Arbeitnehmern gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG entstehen, ankommt, hätte die Verfügungsklägerin insoweit spezifiziert vorzutragen gehabt. Ein entsprechender Sachvortrag zur wirtschaftlichen Unzumutbarkeit im Sinne der oben dargestellten Anforderungen liegt jedoch nicht vor: Es fehlt zum Einen an ausreichenden Darlegungen dazu, inwieweit anfallende Lohnkosten gerade durch den kollektivrechtlich begründeten WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH von Arbeitnehmern im Sinne des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG verursacht werden und nicht auch ungeachtet der Weiterbeschäftigungsverpflichtung zu tragen sind und inwieweit der Verfügungsklägerin nicht eine - auch außerhalb des Betriebes liegende rechtlich mögliche und wirtschaftlich sinnvolle Verwertung der Arbeitskraft der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer möglich ist, denn in beiden Fällen wäre in dieser Zeit anfallender Lohnkostenaufwand bei der Zumutbarkeitsprüfung nicht in Ansatz zu bringen ((1)). Zum Anderen fehlt es hinsichtlich der zukünftigen wirtschaftlichen Lage und Entwicklung an ausreichenden Darlegungen zur erforderlichen substantiellen Prognose ((2)). Seite 63 Rechtspr.txt (1) Soweit es um die konkret durch die vorläufige Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bzw. auch der Gesamtheit der von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer im Sinne des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG geht, haben von vornherein unberücksichtigt zu bleiben Entgeltkosten, die die Verfügungsklägerin auch ungeachtet ihrer Weiterbeschäftigungspflicht zu tragen hätte, denn Kosten für Lohn und Gehalt, die unabhängig von einer Weiterbeschäftigungspflicht entstehen, begründen eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung im Sinne des § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG, wie oben aufgezeigt, nicht. Der WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG setzt erst nach Ablauf der Kündigungsfrist ein, während der Arbeitnehmer zuvor kraft Arbeitsvertrages den allgemeinen Beschäftigungsanspruch hat (vergl. nur Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102 Rdnr. 56; KR-Etzel, § 102 Rdnr. 196; Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr. 247). Demgemäss kommt auch eine Entbindung von der Weiterbeschäftigung gemäss dem Katalog des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nummern 1 bis 3 BetrVG erst für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist in Betracht. Haben damit Kosten, die nur deshalb entstanden sind bzw. entstehen, weil die rechtmäßigen Kündigungsfristen nicht eingehalten wurden, außer Betracht zu bleiben, denn für die Zeit bis Ablauf der Kündigungsfristen handelt es sich um Lohnkosten, die auch ungeachtet der Weiterbeschäftigungsverpflichtung nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG zu tragen sind, so war die Klärung der Frage, welche Kündigungsfrist zur Anwendung kommen musste, entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin durchaus von rechtlicher Bedeutung: Die Verfügungsklägerin hat in einer Vielzahl von Fällen wie auch dem vorliegenden mit einer nach Auffassung der Kammer erkennbar rechtlich unzutreffenden verkürzten Kündigungsfrist gekündigt. Insoweit ist festzustellen, dass die in § 19 Ziffer 1 Abs. 5 RTV normierte verkürzte Kündigungsfrist, die hinsichtlich des rechtserheblichen Passus "Bei Anwendung von Sozialplänen..." wortgleich mit der für Angestellte maßgeblichen tariflichen Regelung in § 2 Ziffer 7 des einschlägigen Manteltarifvertrages für kaufmännische Angestellte vom 01. Oktober 1992 gefasst ist, vorliegend nicht zur Anwendung gebracht werden durfte. Die tarifliche Regelung in § 19 Ziffer 1 Abs. 5 RTV ist nach Auffassung der angerufenen Kammer gerade in Anwendung der von der Verfügungsklägerin zutreffend aufgeführten Grundsätze für die Auslegung von Tarifverträgen nur so zu verstehen, dass die verkürzte tarifliche Kündigungsfrist erst dann zur Anwendung kommen kann, wenn ein Sozialplan anzuwenden ist, d. h. wenn zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ein Sozialplan vereinbart worden ist oder auch ein entsprechender Beschluss der Einigungsstelle gefällt worden ist (§ 112 Abs. 4 BetrVG). Nicht abgeschlossene Sozialpläne können nicht angewendet werden, denn dieses schließt sich bereits begrifflich aus. Kommt es mit der Verfügungsklägerin bei Auslegung von Tarifverträgen - zu Recht - maßgeblich auf den Wortlaut an, so ist vorliegend festzustellen, dass der in Rede stehende Wortlaut eindeutig ist. Wenn die Verfügungsklägerin die Ansicht vertritt, die Formulierung "Anwendung von Sozialplänen" könne nur so verstanden werden, dass es lediglich darauf ankomme, dass die Kündigung zu einer Betriebsänderung gehöre, auf die ein Sozialplan Anwendung finden werde, so spricht gegen diese Auffassung bereits, dass nicht jede Betriebsänderung zum Abschluss eines Sozialplans führt. Im Übrigen sind Fälle denkbar, in denen die Sozialplanpflichtigkeit streitig ist, so dass auch aus Gründen der Rechtssicherheit ein Auslegungsergebnis vorzuziehen ist, nach welchem die abgekürzte tarifliche Kündigungsfrist erst bei abgeschlossenem Sozialplan möglich ist. Angesichts der Eindeutigkeit des Wortlauts bedarf es einer ergänzenden Berücksichtigung des Willens der Tarifvertragsparteien, von Sinn und Zweck der tariflichen Regelung und der Tarifhistorie zur Auslegung der Tarifvorschrift nicht. Es bedarf auch keines Eingehens auf die von den Parteien umfangreich geführte Diskussion um Existenz und Aussagekraft von Protokollnotizen der Tarifvertragsparteien sowie den Gesichtspunkt der Gleichbehandlung. Wird die ordnungsgemäße tarifliche Kündigungsfrist zu Grunde gelegt, die bis zu sechs Monate zum Ende eines Kalendervierteljahres bzw. sogar bis zu neun Monate zum Ende eines Kalenderhalbjahres beträgt, so ändert sich Seite 64 Rechtspr.txt damit der Anteil der in die Zumutbarkeitsprüfung einzubeziehenden Beschäftigungskosten erheblich. Der weit überwiegende Teil der Kündigungen hätte auf Grund der tariflichen Kündigungsfristen anstelle einer angewendeten verkürzten Kündigungsfrist zum 31. Januar 2001 zum 30. Juni, 30. September oder 31. Dezember 2001 erfolgen müssen. Sollen unter Berücksichtigung der rechtlich zutreffenden Kündigungsfristen die durch die Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG entstehenden Entgeltkosten, mithin die erst nach Ablauf der ordnungsgemäßen tariflichen Kündigungsfrist anfallenden Lohn- und Gehaltskosten festgestellt werden, so steht eine prognosegeeignete Zahl damit nicht zur Verfügung. Mangels näherer detaillierter Angaben zu den regulären Kündigungsfristen lassen sich die entsprechenden Zahlen auch nicht ermitteln. Die Schwierigkeit, eine ausreichend sichere Prognose des entscheidungserheblichen, nämlich des durch das kollektivrechtlich begründete Weiterbeschäftigungsverlangen verursachten Lohnkostenaufwandes zu ermitteln, wird auch durch die eigenen Angaben der Verfügungsklägerin ausweislich der Anlagen AG 4 und Anlagen 10 belegt, wenn in der Anlage 4 per Januar 2001 für die Belastung durch Entgeltzahlung auf Grund Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG für damals achtunddreißig Arbeitnehmer ohne Hinzurechnung von Schwerbehinderten die drohenden Kosten mit DM 244.395,-- monatlich ausgewiesen wurden und nur ca. zwei Monate später in der Anlage 10 per 15. März 2001 für zweiunddreißig Arbeitnehmer unter Einschluss von mittlerweile vier gekündigten schwerbehinderten Arbeitnehmern die Kosten mit DM 204.189,-- angegeben wurden. Diese Zahlen unterstreichen die Prognoseunsicherheit hinsichtlich des entscheidungserheblichen Lohnkostenaufwands zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt, d.h. dem Zeitpunkt der Entscheidung durch die angerufene Kammer. Mit der in der Berufungsverhandlung von der Verfügungsklägerin überreichten Aufstellung sind verlässlichere Angaben zur Prognose ebenfalls nicht gemacht, zumal in der errechneten "Restlohn/-gehaltssumme p. Monat" diejenigen Arbeitnehmer noch berücksichtigt sind, bei denen die Verfügungsklägerin inzwischen von der Weiterbeschäftigungspflicht rechtskräftig entbunden worden ist. Konkrete und detaillierte Daten sind auch nicht im Hinblick auf die wirtschaftliche Gesamtsituation der Verfügungsklägerin, wie von ihr etwa in der Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 1999 (Anlage AG 3), der Ergebnisdarstellung (Anlage AG 11) oder in der Ergebnis Ist-/Planentwicklung 1998 - 2002 ( Anlage AG 12) dargestellt, entbehrlich, denn die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers durch Lohnkostenaufwand muss, wie oben aufgezeigt, gerade wegen der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers so gravierend sein, dass Auswirkungen für die Liquidität oder Wettbewerbsfähigkeit des Arbeitgebers nicht von der Hand zu weisen sind, wobei dieser Grundsatz auch gilt, wenn der Arbeitgeber auch ohne eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten ist. Bei dieser Sachlage kann von einer Unzumutbarkeit der Belastung durch Lohn- und Gehaltskosten, die durch die Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG verursacht worden sind bzw. werden, nicht ausgegangen werden, denn es ist nicht feststellbar, dass die monatlichen Entgeltkosten für diejenigen Arbeitnehmer, die Weiterbeschäftigung verlangt und durchgesetzt haben, im Sinne der vorstehend umrissenen Anforderungen, bezogen auf die gesamte wirtschaftliche Lage der Verfügungsklägerin, substantiell ins Gewicht fallen. Eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung auf Grund durch Weiterbeschäftigung anfallender Entgeltkosten ist damit zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt, nämlich dem Zeitpunkt der Entscheidung durch die angerufene Kammer, nicht schlüssig belegt. Entsprechendes gilt auch für den Umstand, ob und in welchem Umfang die Arbeitskraft des Verfügungsbeklagten und - bei Gesamtbetrachtung - auch die der anderen weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer nicht auf anderen Arbeitsplätzen noch wirtschaftlich sinnvoll verwertet werden kann.. Bei der Prüfung einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung im Rahmen des Entbindungsgrundes des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG sind auch Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in einem Gemeinschaftsbetrieb oder im Konzern zu beachten, jedenfalls wenn sich der Widerspruch des Betriebsrates wie vorliegend hierauf erstreckt (vergl. nur Seite 65 Rechtspr.txt Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr. 294; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102 Rdnr. 68). Selbst wenn vorliegend keine Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb der Verfügungsklägerin bestehen, bedeutet dies ausweislich des Widerspruchs des Betriebsrates und des Vortrags des Verfügungsbeklagten nicht zugleich, dass damit alle Möglichkeiten der anderweitigen Verwertung der Arbeitskraft ausgeschlossen sind. Nur wenn insgesamt eine - rechtlich mögliche - Beschäftigungsmöglichkeit fehlt, könnten die dann durch Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG entstehenden Kosten für die Vergütung der Arbeitnehmer in die Prüfung der wirtschaftlichen Belastung fließen. Der Verfügungsbeklagte hat in Übereinstimmung mit dem Widerspruch des Betriebsrates mehrere Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auch außerhalb des Betriebes der Verfügungsklägerin aufgezeigt. Dem ist die insoweit darlegungsbelastete Verfügungsklägerin nicht ausreichend entgegengetreten. Wenn die Verfügungsklägerin hierzu allgemein geltend gemacht hat, sie habe keine Möglichkeit, Arbeitnehmer in anderen Unternehmen des Konzerns unterzubringen, weil diese Unternehmen im Personalbereich selbständig agierten, kommt es hierauf nach Ansicht der Kammer nicht entscheidend an, denn es geht nicht um eine dauerhafte Versetzung oder Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf ein anderes Unternehmen, sondern nur darum, ob eine wirtschaftlich sinnvolle Verwertung der Arbeitskraft möglich ist in der Zeit, die vom Weiterbeschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers umfasst ist. Insoweit kommt es lediglich auf eine Unterbringungsmöglichkeit in anderen Unternehmen des Konzerns an. Da die Verfügungsklägerin unstreitig auch bisher Personal bei anderen Konzernunternehmen eingesetzt hat, wenn hier Bedarf für einen entsprechenden Personaleinsatz bestand, d. h. die Überlassung von Mitarbeitern an andere Konzernunternehmen unstreitig erfolgt ist, hätte dargetan werden müssen, weshalb eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht auch zukünftig, jedenfalls für die Dauer der Weiterbeschäftigungsverpflichtung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG zur Vermeidung nachteiliger wirtschaftlicher Auswirkungen möglich sein konnte. Dass angesichts des bisher geübten unternehmensübergreifenden Personalaustausches eine Kostenentlastung gar nicht oder in nicht nennenswertem Umfang zu erwarten gewesen wäre, hat die Verfügungsklägerin nicht dargelegt. Soweit die Verfügungsklägerin einer unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit entgegenhält, es handele sich damit nicht mehr um eine Weiterbeschäftigung "zu unveränderten Bedingungen" im Sinne des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG, kommt dem im Hinblick auf die Betriebsvereinbarung "Personaleinsatz" aus dem Jahre 1999 (Anlage AG 7) keine gesonderte Bedeutung zu. Die Beschäftigung bei anderen Konzernunternehmen ist generell nicht nur unstreitig erfolgt, sondern auch durch die vorgenannte Betriebsvereinbarung geregelt. Soweit die Verfügungsklägerin darauf hingewiesen hat, dass der Betriebsrat diese Betriebsvereinbarung mit Schreiben vom 30. August 2000 gekündigt hat, ist nunmehr unstreitig, dass diese Betriebsvereinbarung Anfang April 2001 wieder in Kraft gesetzt worden ist. Demgemäss ist der Verfügungsbeklagte auch mit Schreiben vom 14. März 2001 von der Verfügungsklägerin (Anlage VB 5, Bl. 136 der Akte) um sein Einverständnis gebeten worden, ihn für die Dauer der Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG schichtweise bzw. vorübergehend in anderen Hafenbetrieben, sei es unter Vermittlung durch den Gesamthafenbetrieb oder zur Abdeckung von Beschäftigungsspitzen in anderen Unternehmen der XXXX-XXXXX einzusetzen. Auch wenn mit der Verfügungsklägerin die Betriebsvereinbarung lediglich den Zweck hat, sogenannte Beschäftigungsspitzen auszugleichen und den Einsatz von Fremdpersonal zu vermeiden, ist damit jedenfalls die Möglichkeit gegeben, die Arbeitskraft der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer zumindest teilweise zu nutzen und dadurch nachteilige wirtschaftliche Auswirkungen zu vermeiden. Dass und warum derartige Einsatzmöglichkeiten prognostisch auszuschließen sind, hat die Verfügungsklägerin nicht substantiiert dargelegt. So hat etwa der Verfügungsbeklagte unstreitig im April 2001 an sieben Tagen und im Mai 2001 an neun Tagen bei der Schwestergesellschaft XXX gearbeitet. Ungeachtet des Umfangs der tatsächlichen Inanspruchnahme wären bei der geforderten Gesamtbetrachtung jedenfalls hinsichtlich aller Seite 66 Rechtspr.txt von der Stilllegungsentscheidung getroffenen Arbeitnehmer, die die Weiterbeschäftigung verlangt haben, anfallende Gesamtkosten zu sparen, was in die Zumutbarkeitsbetrachtung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG einzufließen hat. (2) Darüber hinaus fehlt es an ausreichenden und substantiellen Darlegungen der Verfügungsklägerin für eine Prognose zur zukünftigen wirtschaftlichen Lage und Entwicklung. Eine unzumutbare, d. h. existenzgefährdende bzw. liquiditätsbeeinträchtigende wirtschaftliche Belastung infolge der durch das Weiterbeschäftigungsverlangen des Verfügungsbeklagten und anderer Arbeitnehmer verursachten Kosten ist nicht ausreichend dargelegt. Dass die mit der Weiterbeschäftigung verbundenen Lohn- und Gehaltszahlungspflichten die ohnehin bestehenden Liquiditätsschwierigkeiten substantiell verschärft hätten bzw. verschärfen, ist ungeachtet der vorstehenden Ausführungen zum Umfang der überhaupt im Rahmen des § 102 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 BetrVG zu berücksichtigenden Lohnkosten auch darüberhinaus nicht hinreichend verdeutlicht. Die Verfügungsklägerin hat, bezogen auf den Stand 23. Januar 2001 gemäß Anlage AG 1 zur wirtschaftlichen und finanziellen Lage des Unternehmens auf bilanzielle Verluste in Höhe von 13,6 Mio. DM seit 1994 hingewiesen und die Summe der Verluste im Hinblick auf das betriebliche Ergebnis in den Jahren 1993 bis 1999 mit 38,398 Mio. DM angegeben. Sie hat Angaben zum Kapitalstand gemacht und dargelegt, dass der Kapitalfehlbetrag zum 31. Dezember 2000 nach dem vorläufigen Jahresergebnis ungefähr 6,17 Mio. DM betragen habe. Sie hat ergänzend in der Berufungsbegründung eine Ergebnisdarstellung für ihre eigene Gesellschaft, die XXX, die XXX und schließlich für die Muttergesellschaft XXXXXXXXX (AG & Co.) überreicht. auch für diese Unternehmen sind ausweislich der eingereichten Unterlagen über Jahre hinweg negative Ergebnisse der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit entstanden, Jahresfehlbeträge in erheblichem Umfang haben sich summiert und es sind regelmäßig Verluste entstanden, in der Zeit von 1997 bis 2000 in einer Größenordnung von ca. 46 Mio. DM - und hat vorgetragen, dass sie seit mehreren Jahren ohne Bürgschafts- oder anderweitige Garantieübernahme Dritter, insbesondere der Kommanditistin der Muttergesellschaft, keinerlei Kredite mehr erhalte. Die Verfügungsklägerin hat als Anlagenkonvolut AG 11 die Ergebnis- und Liquiditätsplanung für ihr Unternehmen überreicht und ergänzend auf das infolge des abgeschlossenen Sozialplanes zusätzlich aufzubringende Abfindungsvolumen in Höhe von ca. 1,3 Mio DM hingewiesen. Die Verfügungsklägerin hat zusammenfassend erklärt, die Liquiditätslage der Gesellschaft sei besorgniserregend; es bestehe Insolvenzgefahr. Die Insolvenz habe bislang nur vermieden werden können, weil sich auf Grund der Schließung des defizitären Umschlagbetriebs sowie auf Grund der zukünftigen Vermietungsaktivitäten eine sogenannte positive Fortführungsprognose herleiten lasse. Bis Erreichen eines ausgeglichenen Kapitalstandes sei eine "Durststrecke" von mindestens fünf, möglicherweise sogar von bis zu zehn Jahren zu überbrücken. Die durch eine Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG entstehenden Kosten könnten mithin unter keinen Umständen aus ihren Mitteln bestritten werden. Wenn mit dem gesamten Vorbringen auch konkrete und detaillierte Daten über die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft der Verfügungsklägerin gemacht worden sein mögen, ohne dass insoweit auf die jeweiligen Einwendungen des Verfügungsbeklagten in der Berufungserwiderung eingegangen werden soll, ist die erforderliche Prognose zur zukünftigen Entwicklung dennoch nicht ausreichend belegt. Dass und inwiefern die Erfüllung des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHES des Verfügungsbeklagten und anderer Arbeitnehmer gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG für sie mit ernsthaften Liquiditätsschwierigkeiten und damit letztlich mit der Gefahr der Insolvenz verbunden sein soll, ist nicht ausreichend dargelegt. Mit diesem Vorbringen ist den Anforderungen an eine substantielle Prognose der künftigen Entwicklung nicht genügt. Eine Prognose ist die Voraussage einer zukünftigen Entwicklung, die (wissenschaftlich begründete) Aussage darüber, wie sich etwas entwickeln wird. Um eine Prognose beurteilen und bewerten zu können, sind nicht nur nachvollziehbare Angaben zu ihrem Ergebnis, sondern gleichermaßen Angaben zu den Grundlagen der Ergebnisfindung, d. h. dazu, welche Annahmen auf welchem gedanklichen Weg Seite 67 Rechtspr.txt bei welchen Bewertungskriterien zu dem prognostizierten Ergebnis führen konnten, erforderlich. Soll eine Prognose im gerichtlichen Verfahren verwertet werden können, so hat sie die vorgenannten Kriterien zu erfüllen, denn anderenfalls wäre sie für den Prozeßgegner nicht einlassungs- und erwiderungsfähig. Diese Voraussetzungen, die auch in einem Einstweiligen Verfügungsverfahren nicht entbehrlich sind, erfüllt der Vortrag der Verfügungsklägerin nicht. Zwar hat sie die Liquiditätsplanung anhand einzelner Positionen in Zahlen aufgelistet, jedoch sind für diese Positionen Grundlagen und Einzelangaben zu deren Ermittlung nicht vorgetragen. Gleiches gilt für die Ist-/Planentwicklung. Auch zur Art und Weise der Ergebnisfindung sind einlassungsfähige Angaben nicht gemacht. Dies gilt sowohl für die Einnahmen- als auch die Ausgabenseite. Soweit die Verfügungsklägerin hierzu vorträgt, dass die gesamten Zahlenansätze auf der ehrlichen und realistischen Finanzplanung der Geschäftsführung beruhten, handelt es sich um eine Bewertung, jedoch nicht um Tatsachenvortrag, so dass die Möglichkeit der Beurteilung ausscheiden muss. Bei allem brauchen die einzelnen Zahlenangaben auch nicht in Zweifel gezogen zu werden; nur sind sie nicht ausreichend im Hinblick auf die vorgenannten Anforderungen. Soweit die Verfügungsklägerin vorgetragen hat, dass sie seit mehreren Jahren ohne Bürgschafts- oder anderweitige Garantieübernahme Dritter, insbesondere der Kommanditistin der Muttergesellschaft, keinerlei Kredite mehr erhalte und selbst nicht in der Lage sei, den negativen Kapitalstand aus eigenen Kräften auszugleichen und soweit sie darauf hinweist, dass die durch eine Weiterbeschäftigung gemäß § 102 BetrVG entstehenden Kosten unter keinen Umständen aus ihren Mitteln bestritten werden könnten, begründet dieser Vortrag nicht die Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht wegen wirtschaftlicher Unzumutbarkeit, denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich an der tatsächlichen und rechtlichen Situation der Verfügungsklägerin und ihrer wirtschaftlichen Lage infolge des Weiterbeschäftigungsverlangens einzelner Arbeitnehmer etwas geändert hätte. Die von der Verfügungsklägerin durch das Abfindungsvolumen des Sozialplans zusätzlich zu tragende Belastung begründet ebenfalls keine unzumutbare wirtschaftliche Belastung im Sinne des streitgegenständlichen Entbindungstatbestandes. Selbst wenn Abfindungen aus einem Sozialplan hier zu berücksichtigen wären, ist nicht dargetan, dass und inwiefern ein zusätzlich aufzubringendes Abfindungsvolumen in Höhe von ca. 1,3 Mio. DM bei der erforderlichen Zusammenschau der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der Verfügungsklägerin zum Erreichen der Zumutbarkeitsgrenze führt. Hierbei ist insbesondere § 2 Ziffer 7 des Sozialplans zu berücksichtigen, wonach Kosten infolge des Weiterbeschäftigungsbegehrens auf den Abfindungsbetrag bis zu einer bestimmten Höchstgrenze angerechnet werden. Entgegen dem Vortrag der Verfügungsklägerin ist letztlich zur Begründung des in Anspruch genommenen Entbindungstatbestandes auch nicht geeignet, dass die in die Ergebnis- und Liquiditätsplanung eingebrachten verkürzten tariflichen Kündigungsfristen von keiner Kammer des Arbeits- und Landesarbeitsgerichts anerkannt worden sind und die hierdurch bedingte Änderung der Planungsgrundlagen eine weitere substantielle Belastung bedeute. Auch insoweit ist eine zusätzliche, durch das Weiterbeschäftigungsverlangen hervorgerufene Kostenbelastung nicht festzustellen. Zusammenfassend fehlt es nach allem an ausreichendem Sachvorbringen der Verfügungsklägerin zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung infolge der von dem Verfügungsbeklagten verlangten Weiterbeschäftigung. Ob sich bei spezifizierterem Vorbringen zur Prognose der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung im Hinblick auf die übrigen obigen Ausführungen der Entbindungsgrund des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG als ausreichend begründet erweist, kann im vorliegenden Verfahren offenbleiben. Die Berufung der Verfügungsklägerin war nach allem zurückzuweisen. Seite 68 Rechtspr.txt III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Revision gegen dieses Urteil ist gemäß § 72 Abs. 4 Arbeitsgerichtsgesetz nicht zulässig. ....., ....., ... Nr: 600004061 Gericht: Landesarbeitsgericht München 9. Kammer Datum: 9. Mai 2001 Az: 9 Sa 1207/00 NK: BGB § 615 S 1, BGB § 615 S 2 Titelzeile (Annahmeverzug - Böswilliges Unterlassen anderweitiger Tätigkeit) Leitsatz Die Ablehnung des Angebotes des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses weiterzubeschäftigen, kann ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbes iSv § 615 S 2 BGB darstellen. Gegen die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit spricht, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens den Antrag auf Weiterbeschäftigung anhängig macht; es stellt ein widersprüchliches Verhalten dar, trotz Rechtshängigkeit dieses Antrages die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung geltend zu machen. Orientierungssatz (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZN 487/01) Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe) NZA-RR 2001, 414-416 (red. Leitsatz 1 und Gründe) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Rosenheim 4. Oktober 2000 5 Ca 603/00 Urteil nachgehend BAG 2001-10-30 9 AZN 487/01 Beschluß (nicht dokumentiert) Tenor I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichtes Rosenheim vom 4.10.2000 -- 5 Ca 603/00 -- in Ziffer 4 und 7 des Tenors abgeändert und wie folgt neu gefasst: Ziffer 4: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger DM 663,94 (in Worten: Sechshundertdreiundsechzig 94/100 Deutsche Mark) brutto nebst 4 % Zinsen hieraus seit 1.6.1999 und DM 442,63 (in Worten: Vierhundertzweiundvierzig 63/100 Deutsche Mark) brutto nebst 4 % Zinsen hieraus seit 1.4.2000 zu zahlen. Im Übrigen wird dieser Zahlungsantrag abgewiesen. Ziffer 7: Von den Kosten des Rechtsstreites hat der Kläger 70 %, der Beklagte 30 % zu tragen. II. Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 88 %, der Beklagte 12 % zu tragen. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Seite 69 Rechtspr.txt Tatbestand Der Kläger, geboren am ..., verheiratet und Vater von vier Kindern, war seit 1994 als Schreiner in einer Schreinerei tätig, die der Beklagte zum 1.4.1998 übernommen hat. Seit 1.9.1998 arbeitete der Kläger in Teilzeit von Montag bis Mittwoch; in der zweiten Wochenhälfte besuchte der Kläger die Meisterschule. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 24.3.1999 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.4.1999 gekündigt. Der Kläger hat gegen diese Kündigung Klage zum Arbeitsgericht Rosenheim erhoben. Durch rechtskräftiges Endurteil vom 24.2.2000 -- 2 Ca 565/99 -- hat das Arbeitsgericht Rosenheim festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht aufgelöst wurde. In diesem Verfahren hatte der Kläger neben der Kündigungsschutzklage am 8.4.1999 auch Klage erhoben, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Der Kläger war vom 1.5. bis 24.5.1999 arbeitsunfähig krank. Mit Schreiben vom 4.5.1999 hat der Beklagte dem Kläger mitgeteilt: "Da durch Sie die Ladung zur Güteverhandlung auf Freitag, den 21.5.1999 vertagt wurde, erwarte ich die Wiederaufnahme der Arbeit Ihrerseits unverzüglich nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit. Die Kündigung bleibt somit trotzdem zum 30.4.1999 ausgesprochen. Bis zur endgültigen Klärung ist die Arbeit wie gewohnt wieder aufzunehmen. Sollte weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit bestehen, senden Sie uns umgehend die Bescheinigung zu". Die Klägervertreterin antwortete hierauf mit Schreiben vom 12.5.1999 (Bl. 59 d. A.): Sehr geehrter Herr ..., unser Mandant hat uns Ihr Schreiben vom 4.5.1999, das bei ihm am 11.5.1999 einging, zur Beantwortung übergeben. Wir nehmen dazu wie folgt Stellung: ... 2. Die Forderungen in Ihrem Schreiben sind unberechtigt. Im Übrigen teilen wir Ihnen zu Ihrer Information mit, dass unser Mandant bis einschließlich 24.5.1999 arbeitsunfähig ist. Die von Ihnen ausgesprochenen Verdächtigungen unseres Mandanten bezüglich seiner Arbeitsunfähigkeit sind ungerechtfertigt; insoweit mussten Sie sich durch den Ihrerseits eingeschalteten medizinischen Dienst der Krankenkassen bereits eines Besseren belehren lassen." Nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit erschien der Kläger nicht zur Arbeitsaufnahme. Mit Schriftsatz vom 11.5.1999 begründete der Beklagtenvertreter die Kündigung damit, dass der Kläger viel zu lange für die Erstellung der Möbelstücke gebraucht habe und dadurch die vom Kläger produzierten Gegenstände zu einem Preis, der auch die Arbeitskosten des Klägers abdecken würde, nicht auf dem Markt zu veräußern waren und daher unter Preis, d.h. mit Verlust veräußert werden mussten. Der Kläger sei insoweit auch abgemahnt worden. Des Weiteren habe der Kläger bei Übernahme des Betriebes durch den Beklagten am 1.4.1998 bei dem damaligen Inhaber, Herrn ... aus dem Krankenstand angerufen und diesem wörtlich mitgeteilt: "Ich lasse mich jetzt noch zwei Wochen krankschreiben, dass ich zum Neubeginn richtig fit bin". Nach diesem Anruf vom 27.2.1998 habe sich der Kläger tatsächlich wieder krankschreiben lassen. Schließlich habe der Kläger im Juni 1998 in der Mittagspause den Auszubildenden ... nach einem harmlosen Missverständnis mit den Worten angegriffen: "Ich hau Dir eine rein, Du verlogenes Arschloch, ich weiß schon, wo ich hinschlagen muss, dass Du gerichtlich nichts beweisen kannst". Dieses Ereignis hätte ausgereicht eine fristlose Kündigung auszusprechen, da die Bedrohung als Straftatbestand sich darstelle und insofern auch zu Konsequenzen hätte führen können. Mit Schriftsatz vom 23.2.2000, übergeben in der Sitzung vom 24.2.2000, hat die Klägervertreterin mitgeteilt, dass der Weiterbeschäftigungsantrag nicht aufrechterhalten werde: sie stelle lediglich den Kündigungsschutzantrag. Mit Schreiben vom 13.3.2000, dem Kläger zugegangen am 15.3.2000, hat der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erneut gekündigt, und zwar fristlos, wegen angeblichen unentschuldigten Fehlens. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 3.4.2000 ebenfalls Klage zum Arbeitsgericht Rosenheim erhoben. In diesem Verfahren hat er auch Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Seite 70 Rechtspr.txt Arbeitszeugnisses gestellt, sowie Antrag auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung von DM 495,40 brutto, auf Arbeitsentgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Zeit von Mai 1999 bis Ende März 2000 von je DM 857,60 brutto monatlich, sowie auf DM 1.387,12 brutto Weihnachtsgeld und auf DM 1.080,51 brutto Urlaubsabgeltung und Urlaubsgeld. Das Arbeitsgericht Rosenheim hat am 4.10.2000 folgendes Teil-Anerkenntnis- und Endurteil erlassen: 1. Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 13.3.2000 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst hat. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger DM 495,40 brutto nebst 4 % Zinsen seit 18.4.2000 zu bezahlen. 3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt und als Ausstellungsdatum den 31.3.2000 trägt. 4. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.6.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.7.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.8.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.9.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.10.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.11.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.12.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.1.2000, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.2.2000, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.3.2000, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.4.2000 zu zahlen. 5. Der Beklagte wird verurteilt, weitere DM 1.387,12 brutto nebst 4 % Zinsen seit 18.4.2000 an den Kläger zu bezahlen. 6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 7. Von den Kosten des Rechtsstreites tragen der Kläger 8/100, der Beklagte 92/100. 8. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf DM 13.396,63 festgesetzt. Bezüglich des Vortrages der Parteien im ersten Rechtszug, der von ihnen gestellten Anträge und der rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichtes wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe im Urteil des Arbeitsgerichtes Rosenheim vom 4.10.2000 verwiesen. Der Beklagte hat gegen dieses Urteil, das ihm am 3.11.2000 zugestellt wurde, am 28.11.2000 Berufung eingelegt und diese am 13.12.2000 begründet. Die Berufung ist beschränkt auf die Verurteilung in Ziffer 4 des Tenors des Endurteiles vom 4.10.2000. Der Beklagte macht geltend, der Kläger habe für die Zeit von Mai 1999 bis März 2000 keinen Anspruch auf Vergütung gemäß § 615 S. 2 BGB, da er in dieser Zeit eine Erwerbstätigkeit böswillig unterlassen habe. Der Kläger habe im Verfahren 2 Ca 565/99 Arbeitsgericht Rosenheim gegen die Kündigung vom 20.3.1999 zum 30.4.1999 auch eine Klage erhoben, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen über den 30.4.1999 hinaus weiter zu beschäftigen. Als der für den 4.5.1999 anberaumte Gütetermin auf den 21.5.1999 verlegt wurde, habe der Beklagte den Kläger aufgefordert, für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses seine Arbeit zu den bislang geltenden Bedingung wieder aufzunehmen. Das Arbeitsgericht sei unzutreffend zu der Auffassung gelangt, dass dem Kläger die Weiterarbeit nicht zumutbar gewesen sei. Das BAG gehe davon aus, dass es bei einer Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen dem Arbeitnehmer grundsätzlich zumutbar sei, während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses Arbeit für den Arbeitgeber zu erbringen, ansonsten läge böswilliges Unterlassen gemäß § 615 S. 2 BGB vor. Die Treuepflicht gebiete dem Arbeitnehmer, die Nachteile für den Arbeitgeber möglichst gering zu halten. Bei der Frage der Zumutbarkeit der angebotenen Arbeit sei entscheidend zu berücksichtigen, dass der Kläger die Weiterbeschäftigung verlangt habe. Damit habe der Kläger deutlich gemacht, dass ihm die Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar sei und die Weiterbeschäftigung seinem Rehabilitationsinteresse vorgehe. Auch aus dem Schreiben der Seite 71 Rechtspr.txt Klägervertreterin vom 12.5.1999 sei ersichtlich, dass der Kläger der Aufforderung zur Aufnahme der Arbeit nicht Folge leisten werde. Ferner sei bei der Beurteilung der Zumutbarkeit zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Qualität der Arbeitsleistung des Klägers gelobt habe; kritisiert worden sei nur, dass der Kläger seine Leistung nicht entsprechend den Zeitvorgaben erbracht habe. Es sei auch nicht behauptet worden, dass der Kläger "krank gefeiert" habe. Auch die Überprüfung der in unmittelbarem Zusammenhang mit der erfolgten Kündigung eingetretenen Erkrankung des Klägers sei nicht geeignet, die Fortsetzung der Arbeit als unzumutbar erscheinen zu lassen. Der Beklagte habe lediglich die Krankenkasse aufgefordert, die vom Kläger behauptete Erkrankung zu überprüfen. Hierin liege nichts Inkriminierendes oder Ehrenrühriges. Die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit werde auch nicht durch den Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 11.5.1999 begründet, wonach der Kläger im Juni 1998 dem Mitarbeiter ... gesagt haben soll: "Ich hau Dir eine rein, Du verlogenes Arschloch -- ich weiß schon wo ich hinschlagen muss, dass Du gerichtlich nichts beweisen kannst". Da dieser Vortrag zutreffend sei, könne der Kläger hierauf nicht die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit stützen. Bezüglich des weiteren Vorbringens des Beklagten im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 11.12.2000 (Bl. 217 -- 228 d. A.) verwiesen. Der Beklagte beantragt im Berufungsverfahren, Das Urteil des Arbeitsgerichtes Rosenheim vom 4.10.2000, 5 Ca 603/00 wird, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1.06.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1.07.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1.08.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1.09.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1.10.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1.11.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1.12.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1.01.2000, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1.02.2000, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1.03.2000, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 1.4.2000 zu zahlen, abgeändert, insofern wird die Klage abgewiesen. Der Kläger beantragt dagegen die kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung und trägt vor, bis zum Erhalt der Kündigung vom 20.3.1999 habe es gegenüber dem Kläger keinerlei Klagen oder Beanstandungen und keine Vorgabezeiten gegeben. Dem Beklagten sei bekannt gewesen, dass dem Kläger in seiner damaligen Situation die Kündigung sehr ungelegen gekommen sei auf Grund seiner Doppelbelastung mit dem Besuch der Meisterschule und auch vor dem Hintergrund seiner Familie mit damals drei kleinen Kindern. Als der Kläger dann Ende April zur Abgabe von Unterlagen während seiner Arbeitsunfähigkeit in den Betrieb ging, sei ihm der Beklagte vor den Kollegen sehr feindlich und aggressiv gegenübergetreten und habe sinngemäß gesagt: "Machst Du es jetzt wie früher mit dem Krankschreiben. Deine Krankschreibung lasse ich überprüfen. Du hast Büroverbot". Die Unterlagen habe dann der Beklagte nicht angenommen und sei fortgefahren: "Hast mir die Pause eh schon verdorben. Wenn Du es so willst, dann wird jetzt schmutzige Wäsche gewaschen. Du versaust Dir damit alles". Der Beklagte habe dann entsprechend die Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit des Klägers durch den medizinischen Dienst der Krankenkasse veranlasst. Der medizinische Dienst habe aber das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit beim Kläger bestätigt. Die Aufforderung zur Aufnahme der Arbeit im Schreiben vom 4.5.1999 sei im Befehlstone erfolgt, ohne Anrede, mit einem falschen Vorwurf, er habe die Verschiebung des Gütetermines veranlasst, sowie dem Aufrechterhalten der Seite 72 Rechtspr.txt Kündigung. Dem Beklagten sei mit Schreiben vom 12.5.1999 eindeutig mitgeteilt worden, dass seine Anweisungen zur Wiederaufnahme der Arbeit sowie zur umgehenden Zusendung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen unberechtigt seien. Die vom Kläger angekündigte schmutzige Wäsche sei dann mit Schriftsatz vom 11.5.1999 beim Arbeitsgericht Rosenheim eingereicht worden, dessen Inhalt samt und sonders unrichtig sei und vom Kläger mit Schriftsatz vom 19.7.1999 detailliert richtig gestellt worden sei. Der Beklagte habe zugeben müssen, dass sein Prozessvortrag hinsichtlich der angeblichen Abmahnung vom 4.5.1998 unwahr sei. Der übrige Vortrag stelle sich für den Kläger in höchstem Maße ehrenrührig dar; so werde die Nichteinhaltung von Vorgabezeiten behauptet, obwohl es solche nicht gegeben habe; so werde die Bedrohung und Beleidigung eines Auszubildenden behauptet, obwohl dies unwahr sei; ferner werde ein Krankmachen des Klägers behauptet, obwohl sich der Kläger damals auf Grund eines Arbeitsunfalles einer Handoperation habe unterziehen müssen und der behandelnde Arzt noch zwei Wochen Schonung verordnet habe. Das Schreiben vom 4.5.1999 erfülle nicht die Anforderungen an ein Angebot, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich bis zur Klärung des Rechtsstreites fortzusetzen. Die barsche Arbeitsaufforderung stelle rechtlich eine Weisung dar. Der Weiterbeschäftigungsantrag in der Klage vom 8.4.1999 sei routinemäßig gestellt und die Weiterarbeit bei der Beklagten sei mit Schreiben vom 12.5.1999 abgelehnt worden. Nach den eskalierenden Vorwürfen gegen den Kläger im Schriftsatz vom 11.5.1999 sei es für den Kläger auf keinen Fall mehr zumutbar gewesen, ein Arbeitsangebot des Beklagten anzunehmen. Die Weiterbeschäftigung sei dann in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr beantragt worden. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Beklagte nach Urteilsverkündung im Februar 2000 wiederum grundlos eine fristlose Kündigung ausgesprochen habe, deren Unwirksamkeit aber wiederum habe anerkannt werden müssen. Der Kläger habe daraufhin zum 31.3.2000 selbst gekündigt, obwohl er in der Folgezeit arbeitslos gewesen sei. Bezüglich des Vortrages des Klägers im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 15.2.2001 (Bl. 264 -- 275 d. A.) und vom 2.5.2001 (Bl. 316 -- 321 d. A.) verwiesen. Entscheidungsgründe Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes Rosenheim vom 4.10.2000 ist zulässig und zum überwiegenden Teil auch begründet. Der Beklagte schuldet dem Kläger gemäß § 615 S. 1 BGB nicht das Entgelt für den gesamten Zeitraum Mai 1999 bis Ende März 2000, sondern nur für die Zeit vom 1. bis 21.5.2000 mit DM 636,64 brutto und vom 15.3. bis 31.3.2000 mit DM 442,63 brutto. Für die Zeit vom 25.5.1999 bis 14.3.2000 besteht gemäß § 615 S. 2 BGB kein Entgeltanspruch, da der Kläger in dieser Zeit einen möglichen anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen hat. 1. Der Vergütungsanspruch des Klägers für die Zeit 1. bis 24.5.2000 ergibt sich aus § 3 Abs. 1 EntgFG. Der Kläger war in diesem Zeitraum -- zuletzt unstreitig -- arbeitsunfähig krank. Er hat deshalb Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle. Der Anspruch beträgt DM 663,94 brutto (DM 857,60 brutto monatlich : 31 Tage x 24 Tage). 2. Für die Zeit vom 25.5.1999 bis zum Zugang der fristlosen Kündigung vom 13.3.2000 am 15.3.2000 besteht kein Entgeltanspruch. a) Das Arbeitsgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG zutreffend ausgeführt, dass der Arbeitgeber auch ohne entsprechendes Arbeitsangebot des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug gerät, wenn er bei einer ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist dem Arbeitnehmer nicht einen funktionsfähigen Arbeitsplatz anbietet und keine Arbeit zuweist (BAG AP Nr. 34, 35, 45 zu § 615 BGB). Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank, ist der Annahmeverzug während dieser Zeit ausgeschlossen. Ist die Arbeitsunfähigkeit beendet, so tritt der Annahmeverzug wieder ein, ohne dass eine Anzeige der Beendigung der Arbeitsunfähigkeit erfolgen muss (vgl. BAG AP Nr. 45, 50, 60 zu § 615 Seite 73 Rechtspr.txt BGB). Der Annahmeverzug endet auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses die Weiterarbeit zu den bisherigen Bedingungen anbietet, aber dabei nicht klarstellt, dass er zu Unrecht gekündigt hat, sondern weiterhin auf der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung besteht (vgl. BAG AP Nr. 39 zu § 615 BGB). b) Aber die Ablehnung des Angebotes des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses weiter zu beschäftigen, kann ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbes im Sinne von § 615 S. 2 BGB darstellen (BAG RzK I 13 a Nr. 14; BAG vom 16.5.2000 9 AZR 203/99; vom 22.2.2000 BB 2000, 1410). Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes liegt im vorliegenden Falle ein böswilliges Unterlassen durch den Kläger vor. Der Arbeitnehmer unterläßt böswillig anderweitigen Erwerb, wenn er vorsätzlich grundlos Arbeit ablehnt, oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit (BAG vom 16.5.2000 9 AZR 203/99 m.w.N.). Eine Anrechnung gemäß § 615 S. 2 BGB kommt auch dann in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet (BAG BB 2000, 1410; AP Nr. 39 zu § 615 BGB). Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses zu den bisherigen Bedingungen an, so ist die Frage der Zumutbarkeit der Weiterarbeit für den Arbeitnehmer im Rahmen einer Interessenabwägung zu klären. Die Zumutbarkeit wird in erster Linie von der Art zur Kündigung und ihrer Begründung sowie von dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess abhängen (vgl. BAG AP Nr. 39 zu § 615 BGB). Wird eine Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe gestützt, spricht dieser Umstand eher für die Unzumutbarkeit der vorläufigen Weiterarbeit, insbesondere wenn eine außerordentliche Kündigung erklärt wurde, da der Arbeitnehmer bereits durch diese Art der Kündigung in seinem Ansehen beeinträchtigt wird (vgl. BAG AP Nr. 39 zu § 615 BGB). Hierbei ist aber auch zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer einen Antrag auf Weiterbeschäftigung rechtshängig gemacht hat, denn damit lässt er erkennen, dass das Interesse an Weiterbeschäftigung dem an Rehabilitation vorgeht (LAG Köln AP Nr. 6 zu § 615 BGB Böswilligkeit). Bei Anwendung dieser Grundsätze ist festzustellen: Es liegt ein Arbeitsangebot an den Kläger durch den Beklagten im Schreiben vom 4.5.1999 vor. Aus diesem Schreiben ist klar und eindeutig zu entnehmen, dass der Kläger aufgefordert wird, nach Beendigung seiner Arbeitsunfähigkeit die Arbeit "wie gewohnt wieder aufzunehmen", und zwar bis zur "endgültigen Klärung" der Wirksamkeit der zum 30.4.1999 ausgesprochenen Kündigung. Auch wenn hierbei das Wort "Angebot" nicht benutzt wird, sondern ein "Befehlston" angeschlagen wird, wie der Kläger meint, so liegt hier dennoch ein Angebot zur Weiterarbeit während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses vor. Der Kläger bzw. seine Prozessbevollmächtigte wusste, dass der Beklagte die Arbeitsaufnahme des Klägers nicht einseitig anordnen kann. Selbst wenn man also davon ausgehen würde, dass der Beklagte eine einseitige Arbeitsaufforderung erklärt hat, so liegt hierin gemäß § 140 BGB zumindest auch das Angebot an den Kläger, die Arbeitsleistung während des Kündigungsschutzprozesses zu erbringen; denn entscheidend für den Beklagten war, dass der Kläger weiter seine Arbeitsleistung erbringt und nicht, durch welches Rechtsgeschäft dies erreicht wird, ob durch eine einseitige Anordnung oder durch Angebot und Annahme. Der Kläger wusste, was der Beklagte mit seinem Schreiben vom 4.5.1999 wollte. Nämlich, dass der Kläger nach Beendigung seiner Arbeitsunfähigkeit die Arbeit wieder aufnimmt und zwar bis zur endgültigen Klärung der Rechtswirksamkeit der Kündigung. Der Kläger hätte durch ausdrückliche oder konkludente Willenserklärung mit dem Beklagten eine Vereinbarung über die Weiterarbeit herbeiführen können. Seite 74 Rechtspr.txt Die Weiterarbeit war dem Kläger auch nicht unzumutbar. Der Beklagte hat am 20.3.1999 lediglich eine ordentliche Kündigung ausgesprochen. Der Beklagte trägt im Schriftsatz vom 11.5.1999 zur Begründung dieser Kündigung vor, dass sie aus "Verhaltensgründen" erfolgt sei. Als Hauptgrund wird angeführt, der Kläger habe "erhebliche Leistungsdefizite offenbart". Dabei wird dem Kläger nicht vorgehalten, er habe eine qualitative Schlechtleistung erbracht, sondern der Vorwurf lautet, er habe die angemessene Arbeitszeit für die zu erbringende Werkleistung überschritten, er habe also zu langsam gearbeitet mit der Folge, dass die vom Kläger produzierten Gegenstände nur mit Verlust verkauft werden konnten. Dieser Vortrag enthält nichts Ehrenrühriges, zumal dem Kläger nicht vorgeworfen wurde, er habe absichtlich zu langsam gearbeitet. Der Kündigungsgrund liegt damit eher in einem personenbedingten/betriebsbedingten Bereich dahingehend, dass die zwar qualitative gute Arbeit des Klägers für den Beklagten wirtschaftlich nicht tragbar ist, da Werkstücke nicht gewinnbringend verkauft werden können. Was den Vortrag des Ausspruches von Abmahnungen am 4.5. und 6.7.1998 angeht, die aber nicht ausgesprochen wurden, so bauscht der Kläger hier die Angelegenheit künstlich auf. Was unter einer Abmahnung im Rechtssinne zu verstehen ist, ist gesetzlich nicht geregelt, sondern von der Rechtsprechung entwickelt worden. So ist es nicht verwunderlich, dass tische Laien die Anforderungen an das Vorliegen einer Abmahnung nicht genau kennen und auch eine Ermahnung, einen Hinweis, eine Rüge oder auch eine sonst den Arbeitnehmer kritisierende Äußerung des Arbeitgeber ohne Androhung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfalle als Abmahnung ansehen. Dies ist im Rahmen von Arbeitsgerichtsprozessen immer wieder festzustellen, insbesondere wenn es sich um Prozesse zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus Kleinbetrieben ohne Personal- und oder Rechtsabteilung handelt. Es ist also völlig überzogen, wenn der Kläger dem Beklagten nun vorwerfen will, er habe im Prozess bewusst unwahr vorgetragen. Auch der Umstand, dass der Beklagte den Vorfall im Juni 1998 zwischen dem Kläger und dem Auszubildenden ... vorgetragen und die angebliche Äußerung des Klägers hierbei zitiert und unter Beweis gestellt hat, vermag die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit nicht zu rechtfertigen. Selbst wenn der Kläger davon überzeugt ist, dass sich dieser Vorfall anders zugetragen hat und er die ihm zur Last gelegte Äußerung nicht gemacht hat, so muss er sich klarmachen, dass der Beklagte zur Wahrung seiner berechtigten Interessen kündigungsrelevante Vorgänge in den Prozess einführen darf, und dass der Arbeitgeber, wenn er einen Vorfall selbst nicht miterlebt hat, hierbei auf die Bekundungen Dritter angewiesen ist. Ein vorwerfbares Verhalten des Beklagten wäre also nur dann gegeben, wenn sein Vortrag im Prozess nicht mit dem übereinstimmen würde, was ihm vom als Zeugen benannten Auszubildenden ... hierzu mitgeteilt wurde, wenn also der Beklagte bewusst unwahr vorgetragen hätte; hiervon kann aber mangels konkreter Anhaltspunkte nicht ausgegangen werden. Auch der Umstand, dass der Beklagte eine Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit des Klägers durch den medizinischen Dienst der Krankenkassen veranlasst hat, begründet nicht die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit. Damit hat der Beklagte nur von einer gesetzlich geregelten Möglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 Nr. 3b SGB V Gebrauch gemacht. Der Beklagte konnte auch nur eine Anregung an die Krankenkasse hierzu geben; es oblag der Entscheidung der Krankenkasse, ob Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit vorliegen und deshalb eine Kontrolluntersuchung durchgeführt wird. Sprechen wie hier die Umstände nicht evident und zwingend für die Annahme der Unzumutbarkeit der Weiterarbeit, und ist eine abwägende Wertung nötig, so ist selbst dann, wenn man davon ausginge, dass die Gesamtumstände eher dafür sprechen, dass der Beklagte kein Vertrauen mehr in die Arbeitsleistung des Klägers und in sein Arbeitsverhalten hatte, und damit durchaus die Annahme der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung in Betracht zu ziehen ist, im vorliegenden Falle entscheidend, dass der Kläger mit seiner Klage gegen die Kündigung vom 20.3.1999 zugleich auch eine Klage auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen erhoben hat. Mit Erhebung dieser Weiterbeschäftigungsklage hat der Kläger Seite 75 Rechtspr.txt für den Beklagten deutlich gemacht, dass er nach Ablauf der Kündigungsfrist bei ihm weiter beschäftigt werden will, dass der Kläger also keinen Grund sieht, der ihm die tatsächliche Weiterarbeit beim Beklagten unzumutbar machen würde. Der Kläger hat auch den Weiterbeschäftigungsantrag während des Verfahrens nicht zurückgenommen, sondern die Klägervertreterin hat erst im Termin vom 24.2.2000 erklärt, dass der Weiterbeschäftigungsantrag nicht aufrechterhalten werde. Zumindest bis dahin war der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers rechtshängig und der Beklagte musste davon ausgehen, dass der Kläger diesen Antrag weiterhin verfolgt. Der Kläger hat diesen Antrag nicht zurückgenommen, obwohl sich der Beklagte nach dem Vortrag des Klägers Ende April, als der Kläger den Betrieb aufsuchte, sehr feindlich und aggressiv verhielt, und obwohl im Laufe des Kündigungsschussprozesses auch der Schriftsatz des Beklagten vom 11.5.1999 eingereicht wurde. Das Berufungsgericht teilt die Auffassung des Landesarbeitsgerichtes Köln (AP Nr. 6 zu § 615 BGB Böswilligkeit), dass ein Arbeitnehmer, der einen Antrag auf Weiterbeschäftigung stellt, zu erkennen gibt, dass er die bisherige Arbeit auch vor dem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weitermachen möchte und er damit sein Weiterbeschäftigungsverlangen über ein ledigliches Rehabilitationsinteresse stellt. Die Ablehnung des Arbeitsangebotes durch den Arbeitgeber widerspricht dann dem vom Arbeitnehmer selbst geäußerten Wunsch auf Weiterbeschäftigung und stellt ein böswilliges Unterlassen dar. Es ist nämlich widersprüchlich und treuwidrig, einerseits die Weiterbeschäftigung zu fordern und andererseits die vom Arbeitgeber dann angebotene Weiterarbeit abzulehnen. Das Weiterbeschäftigungsverlangen des Klägers ist auch nicht durch das Schreiben der Klägervertreterin vom 12.5.1999 beseitigt worden. Dieses Schreiben war eine Reaktion auf das Schreiben des Beklagten vom 4.5.1999. In Ziffer 1 des Schreibens vom 12.5.1999 wurde lediglich erklärt, wieso der Gerichtstermin verlegt wurde. In Ziffer 2 dieses Schreibens ist ausgeführt, dass "die Forderungen" des Beklagten "unberechtigt sind"; aber Ausführungen darüber, welche Forderungen damit gemeint sind, fehlen. Sollte damit gemeint sein, die Forderung, dass der Kläger wieder die Arbeit aufnimmt, sei unberechtigt, so ist dies zutreffend, da der Beklagte eine Weiterarbeit durch den Kläger nicht fordern konnte. Damit wurde aber nicht klargestellt, dass der Kläger an seinem Weiterbeschäftigungsverlangen, das gerichtlich anhängig war, nicht mehr festhält. Es fehlt sowohl eine Erklärung hierzu als auch eine entsprechende Begründung. Im Übrigen hätte der Kläger im Verfahren auf Weiterbeschäftigung deutlich machen müssen, dass und warum er das Weiterbeschäftigungsverlangen nicht mehr aufrechterhält. 3. Dagegen ist die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit eingetreten mit Ausspruch der erneuten, diesmal fristlosen Kündigung vom 13.3.2000, zugegangen am 15.3.2000. Mit der fristlosen Kündigung hat der Beklagte zu erkennen gegeben, dass er sich unter allen Umständen vom Kläger trennen will und ihm auch an einer Weiterarbeit des Klägers nichts mehr liegt. Im Übrigen beeinträchtigt eine fristlose Kündigung den Arbeitnehmer auch in seinem gesellschaftlichen Ansehen (vgl. BAG AP Nr. 39 zu § 615 BGB). Hinzu kommt, dass auch das Weiterbeschäftigungsverlangen des Klägers aus dem Verfahren gegen die Kündigung vom 20.3.1999 nur soweit reichen konnte, bis die erneute Kündigung vom 13.3.2000 ausgesprochen wurde. Damit war mit Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 13.3.2000 ein böswilliges Unterlassen des Klägers im Sinne von § 615 S. 2 BGB nicht mehr gegeben. Der Beklagte schuldet somit für die Zeit vom 15.3. bis 31.3.2000 noch das Arbeitsentgelt gemäß § 615 S. 1 BGB mit DM 442,63 brutto (DM 857,60 brutto : 31 Tage x 16 Tage). 4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Gegen dieses Urteil wurde das Rechtsmittel der Revision nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind. Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Entscheidung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes gehalten und den Sachverhalt unter diese Grundsätze subsumiert. Aus diesem Grunde steht dem Kläger das Rechtsmittel der Revision nur zu, wenn Seite 76 Rechtspr.txt diese im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a ArbGG) von Bundesarbeitsgericht zugelassen wird. Nr: 600003625 Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin 6. Kammer Datum: 4. Mai 2001 Az: 6 Sa 2799/00 NK: BGB § 613a, KSchG § 1 Abs 2 S 1 Alt 3, KSchG § 1 Abs 3 S 1 Halbs 1 Titelzeile (Schließung einer Dienststelle) Leitsatz Solange nicht auszuschließen ist, daß es noch zu einem Betriebs(teil)übergang kommen wird, ist eine um mehrere Monate vorzeitige Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstillegung oder Schließung einer Dienststelle nicht dringend, sondern unverhältnismäßig, weil sie die Rechtsposition des betroffenen Arbeitnehmers verschlechtert, indem sie ihn auf einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH verweist, auf den § 1 Abs 3 S 1 Hs 1 KSchG keine Anwendung findet. Orientierungssatz (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 4 AZN 495/01) Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe) LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr 59 (Leitsatz 1 und Gründe) weitere Fundstellen EzA-SD 2001, Nr 14, 13 (Leitsatz 1) ZTR 2001, 375 (Leitsatz 1) BuW 2001, 788 (Leitsatz 1) ARST 2001, 237 (Leitsatz 1) AuA 2002, 46 (Leitsatz 1) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Berlin 24. Oktober 2000 86 Ca 17580/00 Urteil nachgehend BAG 2001-09-26 4 AZN 495/01 Beschluß (nicht dokumentiert) Tenor 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 24. Oktober 2000 -- 86 Ca 17580/00 -- im Kostenpunkt und insoweit geändert, wie die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt worden ist, und die Klage insoweit abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 25% und die Beklagte zu 75% zu tragen. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Der am 20. Juni 1948 geborene Kläger stand seit dem 01. Dezember 1992 in den Diensten der Beklagten, zuletzt als Referent Controlling im Bereich ZFC. Gemäß einem Bericht des Bundesministeriums für Finanzen (BMF) an den Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestags vom 07. Februar 2000 sollten spätestens Ende des Jahres sämtliche verbliebenen, nicht bereits auf Dritte Seite 77 Rechtspr.txt übertragenen oder abgearbeiteten Aufgaben der Beklagten geschäftsbesorgend mit dem zur Aufgabenerledigung notwendigen Personal durch die KfW-F und B gesellschaft mbH (FuB), einer Tochtergesellschaft der Kreditanstalt für Wiederaufbau, übernommen werden. Vorgesehen war auch die Wahrnehmung von Finanzangelegenheiten und die Verantwortung für sonstige Querschnittsaufgaben durch die FuB. Zur Wahrnehmung der Rechts- und Fachaufsicht sollte sich der Präsident der Beklagten des Apparats der FuB und ggf. externer Zuarbeit bedienen. Auf der Grundlage dieses Beschlusses wurde am 18. April 2000 der Vorstandsbeschluss befasst, wonach die noch verbliebenen Aufgaben spätestens bis zum 31. Dezember 2000 entweder erledigt oder auf geeignete Dienstleister übertragen sein und die verbliebenen Restaufgaben ab 01. Januar 2001 ebenfalls von geeigneten Dienstleistern wahrgenommen werden sollten. Allen Mitarbeitern sollte zum Jahresende wegen Stillegung der Dienststelle einheitlich unter Beachtung der längsten Kündigungsfrist gekündigt werden. Der Vorstand nahm zugleich zur Kenntnis, dass eine Aufgabenübertragung grundsätzlich mit dem zugehörigen Personal im Wege des Teilbetriebsübergangs erfolgen sollte, sofern die Identität der Organisation beim Übernehmer im wesentlichen erhalten bliebe. Nach Anhörung des Personalrats kündigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 26. Mai 2000 zum Jahresende, das dem Kläger am 06. Juni 2000 zuging. Das Arbeitsgericht Berlin hat auf die rechtzeitig erhobene Klage hin festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht aufgelöst werde, und die Beklagte zugleich verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Referent Controlling weiterzubeschäftigen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe angesichts der substantiierten Einlassung des Klägers nicht hinreichend konkret die Voraussetzungen für eine ernsthafte und endgültige Absicht dargelegt, die Beschäftigungsdienststelle des Klägers stillzulegen. Gegen dieses ihr am 28. November 2000 zugestellte Urteil richtet sich die am 22. Dezember 2000 eingelegte und am 21. Februar 2001 nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum folgenden Tag begründete Berufung der Beklagten. Sie meint, die Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit ihres Stillegungsbeschlusses sei nicht dadurch in Frage gestellt worden, dass man gehofft habe, Organisationsteileinheiten könnten identitätswahrend auf etwaige Geschäftsbesorger übergehen, sofern diese bereit seien, auch entsprechende Hauptbelegschaftsteile aus einzelnen operativen Bereichen zu übernehmen. Zur Zeit der Kündigung in Betracht kommende Geschäftsbesorger, wie etwa die FuB, hätten zwar signalisiert, Tätigkeiten aus operativen Bereichen fortzuführen, eine Übernahme von Hauptbelegschaftsteilen aber offengelassen, weil sie diese nicht im Umfang des Jahres 2000 benötigt hätten. Der Stillegungsbeschluss vom 18. April 2000 sei auch zum Ende des Jahres umgesetzt worden. Einziger Stelleninhaber sei ab dem 01. Januar 2001 ihr Präsident, dem am neuen Dienstsitz in den Büroräumen der FuB lediglich zwei Sekretärinnen, der B mbH, einer Geschäftsbesorgerin, gegen Rechnung zur Verfügung gestellt würden. Die übrigen Räume würden vom Vorsitzenden des Verwaltungsrats, einem zur B beurlaubten Beamten des BMF, dem Mitarbeiter einer Unternehmensberatung und einem freiberuflichen Unternehmensberater genutzt. Allerdings trete die FuB aufgrund des mit ihr am 11. Oktober 2000 geschlossenen Restgeschäftsbesorgungsvertrags unter ihrem Namen als "BvS" auf. Damit sei ihr auch eine Weiterbeschäftigung des Klägers unmöglich geworden, zumal ihr nach dessen eigenem Vortrag die notwendigen Arbeitssubstrate nicht mehr zur Verfügung stünden. Dementsprechend nehme der Kläger nunmehr auch die FuB auf Weiterbeschäftigung in Anspruch, der alle Akten und Vorgänge sowie die für das Controlling erforderlichen Zwischenarchive übergeben worden seien. Die Beklagte beantragt, die Klage unter Änderung des angefochtenen Urteils abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er tritt den Angriffen der Berufung entgegen und verweist insbesondere darauf, Seite 78 Rechtspr.txt dass durch den Geschäftsbesorgungsvertrag vom 11. Oktober 2000 auch verbliebene Querschnittsaufgaben auf die FuB übertragen worden seien, wie Nr. 23 der Hauszeitschrift der KFW aus Dezember 2000 (Ablichtung Bl. 286 d. A.) zu entnehmen sei. Die Akte des Arbeitsgerichts Berlin zum Rechtsstreit des Klägers mit der FuB -47 Ca 6731/01 -- ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Entscheidungsgründe 1. Die innerhalb der gemäß § 66 Abs. 1 S. 4 ArbGG verlängerten Begründungsfrist ordnungsgemäß begründete Berufung der Beklagten ist nur zum Teil in der Sache begründet. 1.1 Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht durch ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26. Mai 2000 zum 31. Dezember 2000 aufgelöst worden. Die Kündigung war vielmehr gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, weil sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt war, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstanden (§ 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 3 KSchG). 1.1.1 Es erschien bereits zweifelhaft, ob die Beklagte zur Zeit des Zugangs der Kündigung einen ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hatte, ihre Dienststelle zum 31. Dezember 2000 aufzulösen. Näher lag es, von einer bloßen räumlichen Verlagerung unter gleichzeitiger, wenn auch weitgehender Einschränkung zu sprechen, weil die Beklagte nach ihrer eigenen Darstellung in den Räumen der FuB durch ihren Präsidenten Aufsichtstätigkeiten ausübt und ihr hierzu zwei Sekretärinnen und drei Fachkräfte von ihren Dienstbesorgern zur Verfügung gestellt werden. Auch fehlt es an der erforderlichen Endgültigkeit einer Stillegungsentscheidung, solange noch über eine Fortführung durch Dritte verhandelt wird (vgl. BAG, Urteil vom 10.10.1996 -- 2 AZR 477/95 -- AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 zu II 1 b (2) (b) d. Gr.). Dies umso mehr, wenn den Beteiligten von einem gemeinsamen Träger, wie im vorliegenden Fall durch die Bundesrepublik Deutschland im Bericht des BMF vom 07. Februar 2000, vorgegeben wird, zur Erledigung der verbliebenen Aufgaben erforderliches Personal ebenfalls zu übertragen bzw. zu übernehmen. 1.1.2 Die am 06. Juni 2000 zugegangene Kündigung war jedenfalls nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, weil die Beklagte damit die für den Kläger maßgebliche Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende um mehr als das Doppelte überschritten hat, obwohl zur damaligen Zeit zumindest nicht auszuschließen war, dass es noch zu Betriebsteilübergängen kommen würde, die auch Arbeitsplätze für Querschnittsaufgaben erfassten, wie es dann ja auch ausweislich Nr. 23 der Hauszeitschrift der KFW aus Dezember 2000 aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 11. Oktober 2000 tatsächlich geschehen ist. Eine solche vorzeitige Kündigung erscheint auch unter Berücksichtigung eines etwaigen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS des betroffenen Arbeitnehmers gegen einen Betriebsteilerwerber deshalb als unverhältnismäßig, weil ein derartiger Anspruch für den Arbeitnehmer mit Rücksicht darauf eine schwächere Rechtsposition bedeutet, dass bei einer ggf. erforderlichen Auswahl § 1 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 KSchG keine Anwendung findet (dazu BAG, Urteil vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -- AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 zu II B 3 c, aa d.Gr.). Demgegenüber genügt das Interesse des Arbeitgebers an einer vereinfachten Abwicklung und Herausstellung seiner Stillegungsabsicht nicht, um ohne Not derart vorzeitig wirksam kündigen zu können (vgl. BAG, Urteil vom 10.10.1996 -- 2 AZR 651/95 -NZA 1997, 92 zu II 3 a d Gr.). 1.2 Die Beklagte ist seit dem 01. Januar 2001 nicht mehr verpflichtet, den Kläger als Referenten weiterzubeschäftigen. Da ihr dies nach ihrer insoweit unwidersprochenen Darstellung aufgrund Übergabe sämtlicher hierfür erforderlichen Arbeitssubstrate an die FuB schon nicht mehr möglich ist (§§ 275 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB), konnte dahinstehen, ob nicht auch ihre Passivlegitimation durch einen Übergang des Arbeitsverhältnisses zum Kläger auf die FuB gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zum 01. Januar 2001 entfallen ist. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt. Corts Krawczyk Seite 79 Rechtspr.txt Maerz Nr: 600004224 Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen 3. Kammer Datum: 17. April 2001 Az: 3 Ta 118/01 NK: ArbGG § 12 Abs 7 S 1, ZPO § 5, GKG § 19 Abs 1 S 2 Titelzeile (Streitwert - mehrere Kündigungen - WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH) Leitsatz Bei mehreren Kündigungen, die in einem Verfahren angegriffen werden, ist für die jeweiligen Kündigungen dann ein gesonderter Wert anzusetzen, wenn mit der vorangegangenen Kündigung kein enger tatsächlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Ein Weiterbeschäftigungsbegehren ist mit einem Bruttomonatsentgelt zu berücksichtigen, und zwar auch dann, wenn insoweit ein unechter Hilfsantrag gestellt wird. Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe) NZA-RR 2001, 495-496 (red. Leitsatz 1 und Gründe) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Hildesheim 8. März 2001 1 Ca 528/00 Beschluß Nr: 600003703 Gericht: BAG 2. Senat Datum: 5. April 2001 Az: 2 AZR 217/00 NK: BGB § 626 Titelzeile (Verdachtskündigung; Suspendierung) Leitsatz Der Verdacht einer schwerwiegenden strafbaren Handlung ist grundsätzlich auch dann geeignet, dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer einer längeren Frist unzumutbar zu machen, wenn der Arbeitnehmer bereits von der Arbeitspflicht freigestellt ist. Die unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers ist allerdings bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Fundstelle AP Nr 34 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung (Leitsatz 1 und Gründe, red. Leitsatz) EBE/BAG Beilage 2001, Ls 124/01 NZA 2001, 837-840 (Leitsatz 1 und Gründe) NJW 2001, 3068-3070 (Leitsatz 1 und Gründe) DB 2001, 1941-1943 (Leitsatz 1 und Gründe) EzBAT § 54 BAT Verdachtskündigung Nr 15 (red. Leitsatz 1-2 und Gründe) BB 2001, 2062-2063 (Leitsatz 1 und Gründe) EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr 10 (Leitsatz 1 und Gründe, red. Leitsatz 1-2) Seite 80 Rechtspr.txt RzK I 8c Nr 58 (Leitsatz 1 und Gründe) AR-Blattei ES 1010.8 Nr 91 (Leitsatz 1 und Gründe) ARST 2001, 224-227 (Leitsatz 1 und Gründe) AuA 2002, 87-88 (Leitsatz 1 und Gründe) weitere Fundstellen EzA-SD 2001, Nr 8, 5 (Kurzwiedergabe) BB 2001, 989-990 (Kurzwiedergabe) ArbuR 2001, 191-192 (Kurzwiedergabe) AuA 2001, 277 (Kurzwiedergabe) FA 2001, 189-190 (Kurzwiedergabe) EzA-SD 2001, Nr 14, 13 (Leitsatz 1) ARST 2001, 166 (Kurzwiedergabe) BB 2001, 1536 (Leitsatz 1) ArbuR 2001, 317 (red. Leitsatz 1) FA 2001, 275 (Leitsatz 1, Kurzwiedergabe) ArztuR 2001, 106 (red. Leitsatz) PersR 2001, 441 (Leitsatz 1) ZTR 2001, 526 (Leitsatz 1) Diese Entscheidung wird zitiert von: AuA 2002, 88, Peglau, Jens (Anmerkung) Verfahrensgang: vorgehend LArbG Düsseldorf 28. Oktober 1999 2 Sa 1047/99 Urteil vorgehend ArbG Wuppertal 9. März 1999 8 Ca 4097/98 Urteil Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 28. Oktober 1999 - 2 Sa 1047/99 - aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 9. März 1999 - 8 Ca 4097/98 - wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Der 36 Jahre alte, von seiner Ehefrau getrennt lebende Kläger war seit 1. Juni 1983 bei der beklagten Bank zuletzt als Kundenberater in deren Filiale W zu einem Monatsgehalt von 6.000,00 DM brutto beschäftigt. Mit Schreiben vom 30. Juli 1998 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine Abmahnung aus, da er es versäumt habe, einen im Zusammenhang mit einem Betrugsfall am 2. Juli 1998 vorgelegten EC-Scheck in Höhe von 92.000,00 DM vor Barauszahlung einem Autorisierten zur zweiten Unterschrift vorzulegen, obwohl nach der Betriebsordnung der Bank eine derartige Verpflichtung bei Beträgen ab 50.000,00 DM bestehe. Wegen des dieser Abmahnung zugrunde liegenden Sachverhalts schlossen die Parteien am 27. August 1998 eine schriftliche Vereinbarung, wonach das Anstellungsverhältnis aus dringenden betrieblichen Gründen zum 31. März 1999 bei gleichzeitiger unwiderruflicher Freistellung des Klägers von seiner Dienstverpflichtung unter Fortzahlung seiner Bezüge und gegen Zahlung einer Abfindung von 106.000,00 DM brutto beendet werden sollte. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem 31. März 1999 sollten - abgesehen von dem Fall der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Kläger - die Ansprüche des Klägers aus dieser Vereinbarung erlöschen. Mit Schreiben vom 23. September 1998, dem Kläger zugegangen am 25. September 1998, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach Anhörung des Betriebsrats, der der Kündigung widersprach, fristlos und hilfsweise fristgerecht zum 31. März 1999. Die ausdrücklich als Verdachtskündigung bezeichnete Kündigung stützt die Beklagte auf weitere Auffälligkeiten im Verhalten des Klägers bei der Einlösung des Schecks über 92.000,00 DM und auf ein Vorkommnis vom 28. April 1998 mit der Kundin B., aus dem die Beklagte den dringenden Verdacht herleitet, der Kläger habe von dieser Kundin 51.400,00 DM (fälliges Festzinssparen) entgegengenommen, davon 480 Stück Euro Renta-Papiere Seite 81 Rechtspr.txt im Rahmen eines Tafelgeschäfts erworben und diese nebst dem Restbetrag selbst in Besitz genommen. Der Kläger hält die Kündigung für rechtsunwirksam. Er hat vorgetragen, hinsichtlich des bereits mit der Abmahnung vom 30. Juli 1998 gerügten Verhaltens bei der Auszahlung des Euroschecks über 92.000,00 DM sei zwar richtig, daß er den Auszahlungsbeleg nicht von einer dazu legitimierten vorgesetzten Person habe abzeichnen lassen, weil er davon ausgegangen sei, dies sei nur bei Beträgen über 100.000,00 DM erforderlich. Dieser Meinung seien zahlreiche andere Mitarbeiter im Hause der Beklagten und offenbar auch die Kassiererin gewesen, da sie sonst den Betrag nicht an ihn ausgezahlt hätte. Da das Konto genügend Deckung aufgewiesen habe, habe er sich den Betrag auszahlen lassen, außerdem den Personalausweis der Kundin mit Rücksicht auf das Geldwäschegesetz fotokopiert sowie die Unterschrift der Kundin auf dem Auszahlungsbeleg kontrolliert und mit dem Personalausweis und der hinterlegten Unterschrift verglichen. Da alles übereingestimmt habe, hätten aus seiner Sicht keine Bedenken gegen die Auszahlung des Betrages bestanden. Soweit ihn die Beklagte verdächtige, am 28. April 1998 zu Lasten der Zeugin B. 480 Stück Euro Renta mit einem Wert von 48.369,60 DM sowie einen Barbetrag von 3.030,40 DM veruntreut zu haben, sei dies nicht zutreffend. Er habe der Kundin an diesem Tage 480 Stück Euro Renta verkauft und den noch verbleibenden Barbetrag an die Kundin ausgezahlt. Gleichzeitig habe die Kundin bei der Beklagten ein Bankschließfach angemietet. Er habe sie nach Aushändigung eines Umschlages mit den Euro Renta-Anteilen zu dem Schließfach begleitet. Die Zeugin habe dann, ohne daß er dies näher beobachtet habe, Papiere in das Schließfach gelegt, worauf der Safe wieder verschlossen worden sei. Auch aufgrund der näheren Umstände könne auf ihn nicht der Verdacht fallen, die Papiere und das restliche Geld veruntreut zu haben. Es sei schon erstaunlich, daß der Zeugin angeblich erst im September 1998 aufgefallen sei, daß die entsprechenden Papiere nicht in ihrem Schließfach gewesen seien und sie auch den Differenzbetrag nicht ausgezahlt bekommen habe. Denkbar sei, daß die Zeugin die Euro Renta-Anteile in ihrer Handtasche belassen und versehentlich mitgenommen oder irgendwie sonst verschludert habe oder daß sie diese Papiere im Saferaum vergessen und dann jemand anders diese mitgenommen habe, möglicherweise sogar zusammen mit dem ausgezahlten Restbetrag. Es bestehe auch kein hinreichender Verdacht, daß er wie die Beklagte vermute - am 7. Juli 1998 die in Rede stehenden Euro Renta-Papiere bei den umliegenden Filialen der Beklagten verkauft habe. Zwar habe er an diesem Tage freigehabt. Der erste Verkauf sei jedoch schon um 9.33 Uhr bei der Filiale K erfolgt. Er sei am 7. Juli 1998 frühestens um 8.55 Uhr aus dem Haus gegangen und hätte bis 9.33 Uhr mit dem Pkw die Filiale K nicht erreichen können. Der Kläger hat beantragt festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 23. September 1998 nicht beendet worden ist. Die Beklagte hat zur Stützung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, Anlaß zu der Kündigung habe eine Straftat des Klägers gegeben, von der sie bei Abschluß der Vereinbarung vom 27. August 1998 noch keine Kenntnis gehabt habe. In dem Kundengespräch vom 28. April 1998 habe der Kläger der Zeugin B. empfohlen, das Guthaben aus einem fälligen Festzinssparen in Euro Renta-Anteilen wieder anzulegen. Er habe sich von der Zeugin einen Quittungsbeleg über die Auszahlung von 51.400,00 DM unterschreiben lassen. Vom Kläger seien dann 480 Stück Euro Renta im Gesamtwert von 48.369,60 DM erworben worden. Der Differenzbetrag in Höhe von 3.030,40 DM sei laut Auszahlungsquittung an die Zeugin ausgezahlt worden. Beides habe die Zeugin jedoch vom Kläger nicht erhalten. Dies ergebe sich schon daraus, daß der Kläger den Kauf der Euro Renta-Anteile und die Restbarauszahlung erst um 14.27 Uhr gebucht habe, die Zeugin das neu eingerichtete Schließfach jedoch lediglich vormittags zwischen 10.00 und 11.00 Uhr benutzt habe. Erst bei einem späteren Gespräch mit der Zeugin sei diese Unregelmäßigkeit aufgefallen. Bei der zusammen mit der Zeugin vorgenommenen Öffnung des Schließfachs seien die Euro Renta-Anteile nicht vorgefunden worden. Aus der Besucherkarte ergebe sich, daß das Schließfach zwischen dem 28. April und dem 2. September 1998 nicht mehr geöffnet worden sei. Nach internen Überprüfungen habe sie am 18. September 1998 erfahren, daß am 7. Mai 1998 sämtliche 480 Euro Renta-Anteile gegen Auszahlung des Gegenwertes bei drei ihrer Filialen in bar verkauft worden seien. Ob der Kläger selbst, der an diesem Tag freigehabt habe, diese Anteile eingelöst oder er sich hierzu einer dritten Person bedient habe, entziehe sich ihrer Kenntnis. Seite 82 Rechtspr.txt Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Die Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis aufgelöst. I. Das Landesarbeitsgericht hat - kurz zusammengefaßt - angenommen, die außerordentliche Verdachtskündigung der Beklagten sei rechtsunwirksam. Zwar sei in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, daß gegenüber dem Kläger der dringende Verdacht bestehe, daß er am 28. April 1998 zu Lasten des Kontos der Zeugin die Euro Renta-Anteile erworben und an die Zeugin weder diese Investmentanteile noch den Differenzbetrag zu den von ihrem Konto ausgezahlten 51.400,00 DM ausgehändigt habe. Weiter bestehe der dringende Verdacht, daß der Kläger am 7. Mai 1998 die Euro Renta-Anteile bei den drei Filialen der Beklagten eingelöst habe und sich die Gegenwerte habe auszahlen lassen. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf des durch die Auflösungsvereinbarung vereinbarten Beendigungstermins am 31. März 1999 sei der Beklagten gleichwohl zumutbar gewesen. Da der Kläger bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses unwiderruflich von der Verpflichtung der Arbeitsleistung freigestellt worden sei, könne auch ein dringender Tatverdacht das für die Fortsetzung eines aktiven, in Vollzug befindlichen Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen nicht mehr zerstören. II. Dem folgt der Senat nicht. Die Revision rügt zutreffend eine Verletzung des § 626 Abs. 1 BGB. 1. Nach dieser Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung, von der auch das Landesarbeitsgericht ausgeht, kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigten Arbeitnehmer darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber eine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluß maßgebend, daß der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. § 626 Abs. 1 BGB läßt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (vgl. BAG 14. September 1994 - 2 AZR 164/94 - BAGE 78, 18; 20. August 1997 2 AZR 620/96 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7; 18. November 1999 - 2 AZR 743/98 - AP aaO Nr. 32 = EzA aaO Nr. 9). 2. Rechtlich zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, daß der gegen den Kläger aufgrund objektiver Tatsachen bestehende Verdacht, strafbare Handlungen zu Lasten der Zeugin B. begangen zu haben, an sich als wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB geeignet war, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos zu beenden. a) Unter Berücksichtigung des unstreitigen Sachverhalts und des Ergebnisses der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme hat das Landesarbeitsgericht in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht angenommen, gegenüber dem Kläger bestehe der dringende Verdacht, die Zeugin B., dh. eine von ihm zu betreuende ältere Bankkundin, vorsätzlich um 51.400,00 DM geschädigt zu haben. Der von den Vorinstanzen festgestellte dringende Verdacht gegen den Kläger bezieht sich auch, wie das Arbeitsgericht in seinem Urteil zutreffend herausgestellt hat, auf Seite 83 Rechtspr.txt eine schwere Straftat. Die Unterschlagung von Kundengeldern oder der Bank anvertrauten Vermögensanteilen durch einen Kundenbetreuer der Bank - erst Recht in dieser Höhe - stellt jedenfalls einen ganz gravierenden Verstoß dieses Mitarbeiters gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen dar. Daß ein solch schwerwiegender Verdacht an sich geeignet ist, das bei dem Kundenbetreuer einer Bank unerläßliche Vertrauen des Arbeitgebers in die Ehrlichkeit dieses Mitarbeiters zu zerstören und damit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar zu machen, versteht sich von selbst. b) Die vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen werden vom Kläger nicht mit konkreten Gegenrügen angegriffen. An sie ist der Senat deshalb nach § 561 Abs. 2 ZPO gebunden. c) Der Bewertung des festgestellten Sachverhalts durch das Landesarbeitsgericht steht nicht entgegen, daß die zuständige Staatsanwaltschaft zwischenzeitlich das Ermittlungsverfahren (- 613 Js 94/99 -, Staatsanwaltschaft W ) nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt hat. Es kann dahinstehen, ob die Einstellungsverfügung überhaupt den Vorgang zum Nachteil der Kundin B. betrifft, auf den die Beklagte im vorliegenden Verfahren ihre Verdachtskündigung in erster Linie stützt oder ob dieses Ermittlungsverfahren vor allem den Betrugsfall bezüglich des EC-Schecks zum Gegenstand hatte. Jedenfalls steht eine Einstellung des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO der Wirksamkeit einer Verdachtskündigung nicht entgegen. Sie begründet keine, erst Recht keine im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht widerlegbare Vermutung für die Unschuld des Arbeitnehmers. Die Einstellung beruht im Wesentlichen auf der Prognose des Staatsanwalts, ob er selbst nach dem derzeitigen Sachstand wahrscheinlich am Ende einer Hauptverhandlung zum Antrag auf Verurteilung gelangen würde. Auch eine Einstellung nach dem Opportunitätsprinzip ist möglich. Ein Strafklageverbrauch tritt durch die Einstellung nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht ein. Das Ermittlungsverfahren kann vielmehr jederzeit auch bei gleicher Sach- und Rechtslage wieder aufgenommen werden. Ein Vertrauensschutz auf den Bestand der Einstellungsverfügung besteht nicht. Eine irgendwie geartete Rechtskraftwirkung kommt der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht zu. Geht die Staatsanwaltschaft bei einem bestimmten Verfahrensstand davon aus, die Straftat sei dem verdächtigten Arbeitnehmer jedenfalls nicht beweisbar, so hindert dies den Arbeitgeber nicht, im Arbeitsgerichtsverfahren den Beweis für eine vollendete Straftat oder zumindest einen entsprechenden Tatverdacht zu führen (Senat 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7). 3. Dem Landesarbeitsgericht ist allerdings nicht zu folgen, soweit es im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum vereinbarten Beendigungstermin allein deshalb als zumutbar angesehen hat, weil der Kläger durch die Auflösungsvereinbarung vom 27. August 1998 bereits bis zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses unwiderruflich freigestellt war. a) § 626 Abs. 1 BGB geht davon aus, unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile müsse "die Fortsetzung des Dienstverhältnisses" bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung zumutbar sein. Zur Fortsetzung des Dienstverhältnisses gehören alle beiderseitigen Pflichten, insbesondere auch die Pflicht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung zu zahlen. Eine fristlose Kündigung ist deshalb regelmäßig nicht schon deshalb unwirksam, weil für den Arbeitgeber die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer unter Fortzahlung seiner Bezüge bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung freizustellen (Senat 11. März 1999 - 2 AZR 507/98 - AP BGB § 626 Nr. 149 = EzA BGB § 626 nF Nr. 176). Die Freistellung des Arbeitnehmers gegen Fortzahlung seiner Bezüge stellt jedenfalls im Regelfall kein im Rahmen der Interessenabwägung nach § 626 Abs. 1 BGB milderes Mittel gegenüber dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung dar. Schon von daher unterliegt es, worauf die Revision zutreffend hinweist, erheblichen Bedenken, dem Arbeitgeber bei einem nach Abschluß eines Aufhebungsvertrages bekannt gewordenen Grund zur fristlosen Kündigung entgegenzuhalten, daß er - ohne Kenntnis von diesem Kündigungsgrund - den Arbeitnehmer in dem Aufhebungsvertrag bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses freigestellt hat. b) Ein Aufhebungsvertrag steht nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig unter der aufschiebenden Bedingung, daß das Arbeitsverhältnis bis zu dem vereinbarten Auflösungszeitpunkt fortgesetzt wird. Löst später eine außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis vor dem vorgesehenen Auflösungszeitpunkt auf, wird der Aufhebungsvertrag einschließlich einer darin vereinbarten Abfindungszahlung gegenstandslos (Senat 29. Januar 1997 - 2 AZR 292/96 - BAGE 85, 114). Dies gilt erst Recht für eine in dem Aufhebungsvertrag Seite 84 Rechtspr.txt vereinbarte unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers. Eine berechtigte fristlose Kündigung löst das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung auf und beseitigt stets die beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis. Eine zuvor für die Folgezeit vereinbarte Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht wird damit gegenstandslos. Es ist widersprüchlich, eine Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht, die durch eine berechtigte fristlose Kündigung gegenstandslos wird, zum alleinigen Unwirksamkeitsgrund eben dieser fristloser Kündigung zu machen. c) Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei der Beklagten zumutbar gewesen, weil sich die Parteien durch den Aufhebungsvertrag bereits endgültig getrennt hätten, überzeugen nicht. Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu einem wesentlich später liegenden Zeitpunkt stellt auch bei einer Freistellung des Arbeitnehmers gerade keine endgültige Trennung dar. Die Pflicht des Arbeitgebers zur Gehaltszahlung, die bei einer berechtigten fristlosen Kündigung wegfiele, ist bei der Prüfung des wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB ebenso zu berücksichtigen wie die nach wie vor bestehenden Nebenpflichten des Arbeitnehmers und die etwa bestehende Gefahr, daß der Arbeitnehmer trotz der Freistellung unter Berufung auf das nach wie vor bestehende Arbeitsverhältnis weitere Pflichtverletzungen begehen könnte. Eine vereinbarte Abfindung, die bei einer wirksamen fristlosen Kündigung wegfallen würde, darf bei der Interessenabwägung nach § 626 Abs. 1 BGB ebenfalls nicht unberücksichtigt bleiben. d) Auch angesichts der Tatsache, daß es sich vorliegend um eine Verdachtskündigung handelt, steht die unwiderrufliche Freistellung des Klägers einer fristlosen Kündigung nicht grundsätzlich entgegen. Wenn der Senat bei der Prüfung der Rechtfertigung einer Verdachtskündigung auf das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien abgestellt hat, so bedeutet dies nicht, daß es auf die subjektive Einschätzung des betroffenen Arbeitgebers ankäme. Entscheidend ist der objektiv durch bestimmte, im Zeitpunkt der Kündigung vorliegende Indiztatsachen begründete Verdacht, der zum Verlust der Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers führt und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht (Senat 14. September 1994 - 2 AZR 164/94 - BAGE 78, 18). Ein schwerwiegender Verdacht kann das für die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstören (Senat 4. November 1957 2 AZR 57/56 - AP KSchG § 1 Nr. 39). Das Arbeitsverhältnis eines Kundenbetreuers bei einer Bank basiert ganz wesentlich auf dem Vertrauen des Arbeitgebers in die Ehrlichkeit dieses Arbeitnehmers. Die persönliche Eignung für die Beschäftigung als Kundenbetreuer bei einer Bank steht und fällt mit seiner Vertrauenswürdigkeit. Der schwerwiegende Verdacht, daß der Kundenbetreuer in den Geschäftsräumen seiner Bank Wertpapiere und einen Geldbetrag in Höhe von mehr als 50.000,00 DM unterschlagen hat, ist deshalb grundsätzlich geeignet, dem Arbeitgeber eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit diesem Arbeitnehmer für die Dauer einer längeren Frist bis zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Dem steht nicht entgegen, daß die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers bereits suspendiert ist. Ist die Vertrauensgrundlage für eine weitere Zusammenarbeit der Parteien endgültig zerstört, so ist es dem Arbeitgeber regelmäßig unzumutbar, dem Arbeitnehmer, in dessen Ehrlichkeit er objektiv begründet das Vertrauen verlieren mußte, ohne entsprechende Gegenleistung sein Gehalt bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und eine hohe Abfindung zu zahlen. Auch die Gefahr weiterer Pflichtverletzungen, möglicherweise unter Hinweis auf das formell noch bestehende Arbeitsverhältnis, kann in einem derartigen Fall die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses begründen. e) Die unwiderrufliche Freistellung ist allerdings als einer der maßgeblichen Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen. In dem vergleichbaren Fall eines ruhenden Arbeitsverhältnisses hat das Bundesarbeitsgericht entschieden (BAG 17. Februar 1982 - 7 AZR 663/79 - nv.), daß ein Kündigungsgrund unter Umständen während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses ein geringeres Gewicht hat als während des vollzogenen Arbeitsverhältnisses. So kann die Zumutbarkeitsprüfung nach § 626 Abs. 1 BGB ergeben, daß das Schwergewicht der Störung des Arbeitsverhältnisses in der Wiederholungsgefahr besteht und deshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber zumutbar erscheint, wenn mangels eines WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS des Arbeitnehmers und einer Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers künftige gleichartige Belastungen des Arbeitsverhältnisses bis zu seiner Beendigung ausgeschlossen scheinen. Es kann dahinstehen, ob es bei einer endgültigen Freistellung des Arbeitnehmers von Seite 85 Rechtspr.txt der Arbeitsleistung stets besonderer Interessen des Arbeitgebers bedarf, um den Ausspruch einer außerordentlichen Verdachtskündigung noch zu rechtfertigen und ob in derartigen Fällen von einem regelmäßigen Überwiegen der Arbeitnehmerinteressen auszugehen ist (so wohl ErfK/Müller-Glöge § 626 BGB Rn. 209 im Anschluß an die angefochtene Entscheidung). Auch wenn man dies bejahen wollte, liegen hier jedenfalls solche besonderen Arbeitgeberinteressen vor. Ist durch einen schwerwiegenden Verdacht das für das Arbeitsverhältnis eines Kundenbetreuers bei einer Bank unerläßliche Vertrauensverhältnis endgültig zerstört, so sind dem Arbeitgeber weitere Zahlungen in sechsstelliger Höhe an diesen Arbeitnehmer ohne entsprechende Gegenleistung unzumutbar, abgesehen davon, daß der Arbeitgeber schon aus Haftungsgründen kaum dulden kann, daß der Arbeitnehmer auch ohne Schaltertätigkeit formell weiter als Kundenbetreuer der Bank geführt wird. 4. Der Senat kann die Interessenabwägung selbst vornehmen, da der Sachverhalt durch die Tatsacheninstanzen festgestellt und eine weitere Sachaufklärung nach einer Zurückverweisung nicht zu erwarten ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Der Interessenabwägung des Arbeitsgerichts, die dessen klageabweisendem Urteil zugrunde liegt, ist das Landesarbeitsgericht allein deshalb im Ergebnis nicht gefolgt, weil es entscheidend auf die Freistellung des Klägers abgestellt hat. Diese ist aber nicht geeignet, gegenüber den berechtigten Interessen der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugunsten des Klägers den Ausschlag zu geben. Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt belastet den Kläger so stark, daß aus der Sicht eines verständigen Arbeitgebers, der Bankgeschäfte betreibt, sinnvoll nur die Möglichkeit bestand, sich mit sofortiger Wirkung von einem solchem Mitarbeiter zu trennen. Dies mußte um so mehr gelten, als der Kläger außer dem der Beklagten nachträglich bekannt gewordenen Fall B. schon vor Abschluß des Aufhebungsvertrages bei dem Vorgang bezüglich des EC-Schecks sich immerhin in einer Art und Weise verdächtig gemacht hatte, daß die zuständige Staatsanwaltschaft erst nach längeren Ermittlungen das Verfahren, in dem es auch um einen sehr hohen Geldbetrag ging, eingestellt hat. Die Interessen des Klägers (Verlust des sozialen Besitzstandes, Makel der fristlosen Kündigung, Verlust des Gehalts für die Kündigungsfrist und vor allem der Abfindung) können angesichts der gravierenden Verdachtsmomente nicht dazu führen, eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses als der Beklagten zumutbar anzusehen. Rost Fischermeier Bröhl Fischer Rosendahl Nr: 600003779 Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen 14. Kammer Datum: 5. April 2001 Az: 14 Sa 1705/00 NK: ÄArbVtrG § 1 Abs 2 Titelzeile (Unzulässige Zweckbefristung) Leitsatz Im Rahmen von § 1 II ÄAVtrG sind Zweckbefristungen nicht zulässig. Rechtsfolge der Vereinbarung einer Zweckbefristung unter Verstoß gegen § 1 II ÄAVtrG ist das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses (im Anschluß an BAG 7 AZR 243/94 v 09.11.1994 = AP Nr 1 zu § 21 BErzGG). Die Befristungsregelung "für die Dauer der Weiterbildung bis zur Facharztanerkennung" ist eine Zweckbefristung. Orientierungssatz (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZR 266/01) Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe) Seite 86 Rechtspr.txt ZTR 2001, 428 (Leitsatz 1 und Gründe) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Hannover 5. Juli 2000 9 Ca 35/00 Urteil anhängig BAG 7 AZR 266/01 Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 05.07.2000 Az.: 9 Ca 35/00 abgeändert. Es wird festgestellt, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses im Dienstvertrag vom 20.08.1996 unwirksam ist. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Die Klägerin ist seit dem 01.09.1995 in der H der städtischen Krankenanstalten der Beklagten beschäftigt. In einem von der Beklagten gefertigten, jedoch noch nicht unterzeichneten Arbeitsvertrag vom 04.09.1995 war eine unbefristete Beschäftigung der Klägerin vorgesehen. Die Klägerin unterzeichnete diesen Vertrag und sandte ihn an die Beklagte zurück, die ihn ihrerseits nicht unterzeichnete, sondern der Klägerin einen neuen Arbeitsvertrag anbot, der eine befristete Beschäftigung für die Zeit vom 01.09.1995 bis 31.08.1997 vorsieht, den die Klägerin ihrer Behauptung nach im Hinblick auf ihre Situation in der Probezeit unterzeichnete. Mit Datum vom 20.08.1996 schlossen die Parteien einen weiteren Arbeitsvertrag, der zur Vertragsdauer folgende Regelungen enthält: Frau Dr. N wird für die Zeit vom 01.09.1997 an für die Dauer der Weiterbildung bis zur Facharztanerkennung als Assistenzärztin in den Dienst der städtischen Krankenanstalten, z. Z. Krankenhaus O -- H -eingestellt. Im Übrigen enthält der Vertrag eine Verweisung auf die Regelungen des BAT (VKA) und sieht eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe II BAT vor. Mit Schreiben vom 20.06.1997 teilte die Beklagte der Klägerin mit: im August letzten Jahres haben wir mit Ihnen einen Weiterbeschäftigungsvertrag ohne Datum der zeitlichen Befristung abgeschlossen, da das Ende Ihrer Weiterbildung nicht genau bestimmt werden konnte. Nun teilte uns Herr Prof. Dr. K die genaue zeitliche Befristung (bis zum 31.12.2000) mit. Daher übersenden wir Ihnen mit diesem Schreiben zwei Ausfertigungen des Vertrages, den wir mit Ihnen abzuschließen beabsichtigen. Sollten Sie mit den Bedingungen einverstanden sein, bitten wir, beide Ausfertigungen zu unterschreiben und uns möglichst umgehend zurückzugeben. Der dem Schreiben beigefügte Vertragsentwurf enthält zur Vertragsdauer Folgendes: Frau Dr. N wird für die Zeit vom 01.09.1997 bis zum 31.12.2000 (= Dauer der Weiterbildung bis zur Facharztanerkennung) als Assistenzärztin in den Dienst der städtischen Krankenanstalten, z. Z. Krankenhaus O -- H -eingestellt. Die Klägerin unterzeichnete diesen Vertrag nicht. Seite 87 Rechtspr.txt Sie setzte ihre Tätigkeit über den 01.09.1997 hinaus fort und bestand am 19.01.2000 die Facharztprüfung, nachdem sie am 09.01.2000 ein Kind geboren hatte. Mit Schreiben vom 24.01.2000 hat die Klägerin geltend gemacht, dass die Befristung des Arbeitsvertrages vom 20.08.1996 rechtsunwirksam sei und hat ihre unbefristete Weiterbeschäftigung verlangt. Nach einer Ablehnung seitens der Beklagten vom 01.02.2000 hat die Klägerin am 08.02.2000 Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung erhoben. Die Klägerin hat geltend gemacht, dass der im Arbeitsvertrag vom 20.08.1996 bestimmte Beendigungstatbestand der Facharztanerkennung den Anforderungen des § 1 des Gesetzes über befristete Arbeitsverhältnisses mit Ärzten in der Weiterbildung (ÄAVtrG) nicht entspreche und deshalb ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestehe. Ferner hat die Klägerin behauptet, dass der Chefarzt Prof. Dr. K sie wiederholt darauf angesprochen hätte, dass sie nach der Facharztanerkennung unbefristet in der Klinik weiterbeschäftigt werden könne, wovon nach dem Eintritt ihrer Schwangerschaft nicht mehr die Rede gewesen sei; statt dessen sei ein anderer Arzt unbefristet weiterbeschäftigt worden. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass die Befristung des Dienstvertrages vom 20.08.1996 unwirksam ist und dass zwischen den Parteien bestehende Beschäftigungsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen über den 19.01.2000 hinaus unbefristet fortbesteht. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass es sich bei der Befristungsregelung im Arbeitsvertrag vom 20.08.1996 um eine zulässige Zweckbefristung handelt, außerdem würde eine Unwirksamkeit der Befristung nicht zum Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses führen. Ferner hat die Beklagte behauptet, dass der Klägerin zu keiner Zeit eine unbefristete Weiterbeschäftigung angeboten worden sei, die Entscheidung über eine unbefristete Weiterbeschäftigung eines anderen Arztes sei zudem getroffen worden, bevor sie Kenntnis der Schwangerschaft der Klägerin erlangt hätte. Das Arbeitsgericht, auf dessen Urteil auch wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, wie er in erster Instanz zur Entscheidung vorgelegen hat, hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 03.03.2000 fortbestanden hat und hat die Klage im Übrigen abgewiesen. Dabei hat das Arbeitsgericht den Beendigungssachverhalt der Facharztanerkennung als Zweckbefristung angesehen, die wegen fehlender kalendermäßiger Bestimmbarkeit gegen § 1 II ÄAVtrG verstoße; dies führe jedoch nicht zu einem unbefristeten Arbeitsverhältnis; die in der Ungewissheit des Eintritts des Endzeitpunktes liegende Umgehung der Mindestkündigungsfristen erfordere lediglich die Gewährung einer bestimmten Zeitspanne, in der sich der Arbeitnehmer auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses einstellen kann; insoweit sei eine Zeitspanne von 4 Wochen entsprechend der Regelung in Nr. 7 IV SR 2 y BAT ab der Beendigungsmitteilung der Beklagten ausreichend, was zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 03.03.2000 führe. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagziel weiter. Die Klägerin meint weiterhin, dass der Beendigungstatbestand der Facharztanerkennung als auflösende Bedingung wie als kalendermäßig nicht bestimmte und auch nicht bestimmbare Zweckbefristung anzusehen sei dies zum Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses führe. Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Abänderung des Urteils erster Instanz festzustellen, dass die Befristung des Dienstvertrages vom 20.06.1996 insgesamt unwirksam ist. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Seite 88 Rechtspr.txt Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt weiterhin die Auffassung, dass sich eine zeitliche Bestimmbarkeit der Befristung aus der sich aus den entsprechenden Vorschriften ergebenden Weiterbildungszeit von insgesamt 4 1/2 Jahren in ausreichender Weise ergebe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. Entscheidungsgründe Die Berufung der Klägerin ist begründet. Die Klage ist begründet. Zwischen den Parteien besteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, da die Klägerin die Befristung des Arbeitsvertrages vom 20.08.1996 rechtzeitig angegriffen hat, in dem Arbeitsvertrag eine Zweckbefristung enthalten ist, die wegen Verstosses gegen § 1 II ÄAVtrG unwirksam ist und dies das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zur Folge hat. Mit der am 08.02.2000 erhobenen Klage hat die Klägerin die Befristungsregelung des Arbeitsvertrages vom 20.08.1996 auch dann gemäß § 1 V BeschFG rechtzeitig angegriffen, wenn man für den Beginn der Klagfrist den 19.01.2000 als Tag der Prüfung ansieht, der im Rahmen der Regelung "Facharzt" als frühest möglicher Zeitpunkt in Betracht kommt. Die Befristungsregelung "für die Dauer der Weiterbildung bis zur Facharztanerkennung" im Arbeitsvertrag vom 20.08.1996 ist als Zweckbefristung anzusehen, da das Arbeitsverhältnis nach dem in dieser Regelung zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien mit dem Eintritt des Ereignisses der Facharztanerkennung enden soll. Da die Klägerin die entsprechende Prüfung am 19.01.2000 bestanden hat, bedarf es hier keiner Entscheidung der Frage, wie es sich auf das Arbeitsverhältnis ausgewirkt hätte, wenn die Klägerin die Facharztanerkennung nicht erreicht hätte. Die Zweckbefristung ist wegen Verstoßes gegen § 1 II ÄAVtrG unwirksam, da sie nicht kalendermäßig bestimmt oder bestimmbar ist. Dabei ist unter kalendermäßiger Bestimmung die Festlegung eines Kalenderdatums und unter kalendermäßiger Bestimmbarkeit eine Regelung zu verstehen, die unter Zuhilfenahme lediglich eines Kalenders die Bestimmung des konkreten Beendigungsdatums erlaubt (BAG AP NR. 1 zu § 21 BErzGG, BGH NJW 86, 2049, 2050; WM 92, 823, 825, WM 95, 439, 440, Palandt-Heinrichs BGB 60. Aufl. 2001 Rd.-Nr. 21 zu § 284 m. w. Nachw.). Regelungen bestimmter Zeiträume wie 14 Tage ab Bestellung oder 4 Wochen ab Beurkundung sind damit nur dann kalendermäßig bestimmbar, wenn der Ausgangspunkt für die Zeitberechnung im Zeitpunkt der Vereinbarung kalendermäßig feststeht, was in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (WM 92, 823; 95, 440) der Fall gewesen ist. Ein derartiger Sachverhalt liegt hier jedoch nicht vor, da im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 20.08.1996 der genaue Zeitpunkt einer möglichen Facharztanerkennung kalendermäßig nicht berechnet werden konnte (abweichend wohl Heinze NJW 87, 2278, 2279). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der auf der Grundlage der entsprechenden Vorschriften berechenbaren Dauer der Weiterbildungszeit, da damit der konkrete Zeitpunkt des Erreichens der Facharztanerkennung nicht berechnet werden kann. Rechtsfolge der Unwirksamkeit der im Arbeitsvertrag vom 20.08.1996 vereinbarten Zweckbefristung ist das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses, da nach § 1 II ÄAVtrG Zweckbefristungen generell unzulässig sind. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Korrektur einer ansich zulässigen, für den Arbeitnehmer aber hinsichtlich ihres Eintritts nicht voraussehbaren oder nicht in überschaubarer Zeit liegenden Zweckbefristung über die Gewährung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist ab der Zweckerreichung (BAG AP Nr. 103 zu § 620 BGB Befristung), auf der auch das angefochtene Urteil beruht, ist hier nicht einschlägig. Das Gericht schließt sich insoweit der Begründung des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 09.11.1994 (7 AZR 243/94 = AP Nr. 1 zu § 21 BErzGG) an, das zu der wortgleichen Regelung des § 21 III BErzGG a. F. ergangen ist, und wo im Einzelnen ausgeführt Seite 89 Rechtspr.txt ist, dass durch die Gewährung lediglich einer Auslauffrist dem gesetzlichen Verbot anderer als kalendermäßig bestimmter oder bestimmbarer Befristungen nicht ausreichend Rechnung getragen würde. Dies gilt auch für die wortgleiche Bestimmung des § 1 II ÄAVtrG (ebenso GK -- Kündigungsrecht -Schmidt 2000 Rd.-Nr. 27 zu § 1 ÄAVtrG, abweichend wohl Schiller MedR 95, 489, 491). Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 1 ArbGG. Nr: 600003912 Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen) 8. Kammer Datum: 5. April 2001 Az: 8 Sa 1594/00 NK: BGB § 613a, KSchG § 1 Titelzeile (Betriebsstillegung und Betriebsübergang im Gaststättengewerbe) Leitsatz 1. Eine unternehmerische Entscheidung zur endgültigen Betriebsstillegung iS eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes gemäß § 1 KSchG liegt (noch) nicht vor, wenn der Inhaber mehrerer gastronomischer Einrichtungen eines Kur-Betriebes sämtliche Einrichtungen schließt, die geplante Veranstaltung absagt, Materialien und Warenvorräte veräußert sowie das Personal entläßt, jedoch zugleich erklärt, er wolle sich um "die Vermarktung einzelner Betriebsteile" bemühen. 2. Kommt es in der Folge zur Fortführung einer einzelnen gastronomischen Einrichtung durch einen Erwerber, so werden hiervon die Arbeitsverhältnisse solcher Arbeitnehmer nicht erfaßt, welche - wie der Hausmeister oder der Konditormeister der zentralen Backstube - den Zentralfunktionen des Betriebes zugeordnet waren. Orientierungssatz (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 375/01) Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 und Gründe) weitere Fundstellen ZInsO 2001, 1176 (Leitsatz 1-2) Diese Entscheidung wird zitiert von: LArbG Hamm 29. März 2001 8 Sa 1637/00 Parallelentscheidung Verfahrensgang: vorgehend ArbG Detmold 1. August 2000 2 Ca 120/00 Urteil nachgehend BAG 16. August 2001 2 AZR 375/01 Tenor Unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 01.08.2000 - 2 Ca 120/00 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Gegenüber der Beklagten zu 1) wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 12.01.2000 nicht beendet worden ist. 2. Im Übrigen - wegen des Klagebegehrens gegen die Beklagte zu 2) - wird die Klage abgewiesen. Seite 90 Rechtspr.txt 3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und die Beklagte zu 1) je die Hälfte. 4. Der Streitwert wird auf sechs Monatsverdienste festgesetzt. 5. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Mit seiner Klage wendet sich der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch ordentliche betriebsbedingte Kündigung, welche auf den Gesichtspunkt einer beabsichtigten Betriebseinstellung gestützt wird. Insoweit beanstandet der Kläger das Fehlen eines ordnungsgemäßen Gesellschafterbeschlusses und bestreitet im Übrigen eine endgültige Stilllegungsabsicht unter Hinweis auf die Tatsache, dass ausweislich des Gesellschafterbeschlusses eine "Vermarktung der Betriebsteile" vorgesehen sei. Gegenüber der Beklagten zu 2) macht der Kläger den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses wegen Betriebsübergangs geltend. Die Beklagte zu 1) unterhielt in der Vergangenheit als hundertprozentige Tochtergesellschaft der Staatsbad S. GmbH verschiedene gastronomische Einrichtungen, und zwar neben dem Kurhaus mit Veranstaltungssaal und dem Restaurantbetrieb "L." im Kurpark das "C. am K." sowie ca. einen Kilometer entfernt das "W. C.", die "C." sowie das Tanzcafe "S.". Die einheitliche Leitung der vorstehenden Einrichtungen erfolgte durch die Kurhausdirektorin, welche zugleich unmittelbare Vorgesetzte von zwei Bürokräften und des Hausmeisters des Klägers - war. Die im Cafe - und Restaurantbetrieb benötigten Konditoreiwaren wurden zentral in der Backstube des Kurhauses hergestellt. Der hier tätige Konditor führt unter dem Aktenzeichen 8 Sa 1637/00 ein Parallelverfahren gegen die Beklagten. Der am 28.04.1953 geborene, verheiratete Kläger trat zunächst aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages zum 18.04.1989 (Bl. 6 ff. d.A.) in die Dienste der Firma C. Kurhausbetriebe Bad S. GmbH & Co. KG ein. Mit Wirkung ab dem 16.11.1995 übernahm die Firma S. G. Restaurant- und Management Gesellschaft mbH die Kurhausbetriebe. Nachdem diese Gesellschaft zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, übernahm die Beklagte zu 1) auf Veranlassung des Landesverbandes Lippe und der Stadt Bad S. , welche zu je 50% an der Staatsbad S. ... GmbH beteiligt sind, die Führung der Kurhausbetriebe. Eigentümer der Räumlichkeiten ist der L. L. . Nachdem die Kurhausbetriebe weiterhin Verluste erwirtschafteten und die Bemühungen der Beklagten bzw. ihrer Gesellschafter, einen kommerziellen Übernehmer zu finden, erfolglos blieben, fand am 23.12.1999 eine gemeinsame Sitzung der Gesellschafterversammlung und des Verwaltungsrates der Staatsbad S. GmbH statt. Wie sich aus dem Protokoll vom 30.12.1999 (Bl. 28 ff. d.A.) ergibt, fasste die Gesellschafterversammlung hierbei folgenden Beschluss: "... Die Kurhausbetriebe Bad S. GmbH wird ihren Betrieb nur noch bis zum 31.1.2000 führen. Damit ist die Durchführung der Veranstaltungen bis zum 31.1.2000 gesichert. Die Kurhausbetriebe Bad S. GmbH soll bis zum 30.6.2000 restabgewickelt werden. Für spätere Veranstaltungen sollen Ersatzmöglichkeiten gefunden werden. Bezüglich der Verluste im Jahre 2000 verbleibt es bei der vereinbarten Regelung vom 3.2.1999: der Aufteilung auf die Stadt Bad S. und den L. L. zu je 50%. Mit der H. Brauerei soll ein Abstimmungsgespräch mit dem Ziel einer einvernehmlichen Regelung geführt werden. Die einzelnen Betriebsteile sollen vermarktet werden. Mit der Stadt Bad S. und zum Beispiel der D. soll über die weitere Verwendung des Kurhauses und Sicherstellung der Veranstaltungen Seite 91 Rechtspr.txt beraten werden. ..." Inwiefern in rechtlicher Hinsicht der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Staatsbad S. GmbH als Grundlage eines "Stilllegungsbeschlusses" der Beklagten anzusehen ist, ist unter den Parteien streitig; streitig ist ferner, ob der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) bei der genannten Gesellschafterversammlung anwesend war. Mit Schreiben vom 12.01.2000 (Bl. 5 d.A.) sprach die Beklagte zu 1) sodann gegenüber dem Kläger sowie sämtlichen weiteren Mitarbeitern eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum nächstmöglichen Termin - für den Kläger zum 31.05.2000 - aus. Der Öffentlichkeit und den Kunden, welche Veranstaltungen bei der Beklagten zu 1) - z.B. für einen Sportlerball - gebucht hatten, wurde schriftlich die Einstellung des Geschäftsbetriebs zum 31.01.2000 mitgeteilt. Etwa fünf Kunden, welche auf der Durchführung der Veranstaltungen im Kurhaus bestanden, stellte die Beklagte zu 1) unentgeltlich Räume zur Verfügung; die Veranstaltungen selbst einschließlich der gastronomischen Versorgung der Gäste wurde von Fremdunternehmen im Auftrage der Kunden durchgeführt. Mitarbeiter der Beklagten zu 1), welche - wie der Kläger - aufgrund verlängerter Kündigungsfristen über den 31.01.2000 hinaus zu beschäftigen waren, wurden ab diesem Zeitpunkt für die Reinigung, Instandhaltung und Beaufsichtigung der Gebäude eingesetzt, so auch zur Vorbereitung und Reinigung der Räumlichkeiten im Zusammenhang mit der Bereitstellung von Räumlichkeiten für die nach dem 31.01.2000 durchgeführten Veranstaltungen. In der Folgezeit - nähere zeitliche Angaben haben die Beklagten zu 1) und zu 2) nicht gemacht - kam es zu Verhandlungen zwischen dem Eigentümer der Räumlichkeiten - dem L. L. - und verschiedenen Interessenten über den Verkauf der Immobilien. Etwa Mitte März 2000 erwarb sodann eine Vermögensgesellschaft mit Sitz in Halle/Saale das Objekt "S.", welches alsdann der Beklagten zu 2) als Pächterin überlassen wurde. Spätestens im April 2000 - der genaue Zeitpunkt ist streitig - eröffnete die Beklagte zu 2) sodann nach Umbau/Renovierungsmaßnahmen pp., deren Umfang streitig ist, das Lokal "S.", welches - wie in der Vergangenheit - als Tanzcafe geführt wird. Inwiefern es sich insoweit um die Neueröffnung eines Betriebes oder einen Betriebsübergang handelt, ist unter den Parteien streitig; streitig ist ferner, inwiefern der Kläger als Hausmeister vom behaupteten Teil-Betriebsübergang erfasst wird. Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 12.01.2000, zugestellt am 12.01.2000, nicht aufgelöst worden ist, 2. festzustellen, dass das bislang mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers zu unveränderten Bedingungen auch gegenüber der Beklagten zu 2) besteht und fortgesetzt wird, 3. hilfsweise, die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger rückwirkend zum Zeitpunkt ihrer Betriebsübernahme, spätestens zum 15.03.2000 zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) wieder einzustellen. Die Beklagten zu 1) und 2) haben beantragt, die Klage abzuweisen. Durch Urteil vom 01.08.2000 (Bl. 68 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht nach uneidlicher Vernehmung des Zeugen P. - vormals Geschäftsführer der Beklagten zu 1) - die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung vom 12.01.2000 wirksam beendet worden. Seite 92 Rechtspr.txt Der zugrunde liegende Stilllegungsbeschluss sei, selbst wenn eine Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) nicht ordnungsgemäß einberufen worden sei, deshalb wirksam, da alle Gesellschafter der Beklagten zu 1) anwesend gewesen seien. Die Abwicklung der Geschäfte bis zum 30.06.2000 sowie der Versuch der Vermarktung einzelner Betriebsteile stehe der Ernsthaftigkeit des Stilllegungsbeschlusses nicht entgegen. Vielmehr falle es in den üblichen Aufgabenbereich der GmbH-Gesellschafter, die laufenden Geschäfte zu beenden und das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen. Wie der Zeuge P. überzeugend ausgesagt habe, sei die Stilllegung in der Folgezeit auch tatsächlich durchgeführt worden, indem die Betriebsmittel veräußert und die geplanten Veranstaltungen so weit möglich abgesagt wurden. Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses scheitere auch der verfolgte WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH gegen die Beklagte zu 2). Ebenso wenig könne der Kläger eine Wiedereinstellung verlangen, da kein Betriebsübergang, sondern eine Neueröffnung des Betriebes durch die Beklagte zu 2) vorliege. Gegen das ihm am 11.09.2000 zugestellte Urteil richtet sich die am 02.10.2000 eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.11.2000 am 02.10.2000 und 28.11.2000 begründete Berufung des Klägers. Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens hält der Kläger an seiner Auffassung fest, schon aus gesellschaftsvertraglichen Gründen fehle es an einem wirksamen Stilllegungsbeschluss. Zuständig sei hierfür die Beklagte zu 1) bzw. deren Alleingesellschafterin, die Staatsbad S. GmbH, welche wiederum durch ihre Geschäftsführung vertreten werde. Der von der Gesellschafterversammlung der Staatsbad S. GmbH gefasste Beschluss sei deshalb rechtlich bedeutungslos und könne allenfalls als Anregung oder Anweisung an die Geschäftsführung verstanden werden, die Betriebsstilllegung der Beklagten zu 1) zu beschließen. Eine für die Beklagte zu 1) verbindliche Stilllegungsentscheidung liege nach alledem nicht vor. Im Übrigen ergeb Gesellschafterversammlung, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht auf eine endgültige Betriebsstilllegung gerichtet gewesen sei, vielmehr sei beschlossen worden, die einzelnen Betriebsteile "zu vermarkten". Tatsächlich hätten sodann Verhandlungen über eine Vermarktung/Veräußerung einzelner Betriebsteile - so auch des Betriebsteils "S." - nicht erst im Jahre 2000 stattgefunden, vielmehr seien die Verhandlungen bereits Wochen vorher begonnen worden. Maßgeblich sei nicht, wann die konkreten Verhandlungen mit dem späteren Erwerber des Objekts "S." eingeleitet und zum Abschluss gebracht worden seien; schon die Absicht, die Betriebsteile zu veräußern, stehe einer endgültigen Stilllegungsabsicht entgegen. Entgegen dem Vortrag der Beklagten handele es sich bei der Führung der "S." durch die Beklagte zu 2) auch nicht um eine Neueröffnung, sondern um eine Betriebsübernahme. Hierfür sei maßgeblich, dass die Beklagte zu 2) die für den gastronomischen Betrieb erforderlichen Betriebsmittel wie Kundenstamm, Kundenlisten pp. übernommen habe und den Betrieb faktisch unverändert weiterführe unter Nutzung des vorhandenen Inventars und unter Fortsetzung regelmäßiger Tanzveranstaltungen, wie dies in der Vergangenheit bei der Beklagten zu 1) der Fall gewesen sei. Soweit die Beklagte zu 2) geltend mache, selbst bei Vorliegen eines Betriebsübergangs werde das Arbeitsverhältnis des Klägers hiervon nicht erfasst, treffe die Darstellung nicht zu, der Kläger sei für die "S." niemals tätig gewesen. Im Gegenteil sei der Kläger sowohl vor dem 31.01.2000 als auch danach auch für dieses Objekt tätig geworden, so beim Einräumen der Räumlichkeiten für Veranstaltungen etc. Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Detmold vom 01.08.2000 der Klage entsprechend den Schlussanträgen des Klägers erster Instanz stattzugeben. Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen, die Berufung zurück zu weisen. Seite 93 Rechtspr.txt Zur Wirksamkeit des Stilllegungsbeschlusses tragen die Beklagten vor, in der Gesellschafterversammlung vom 23.12.1999 seien sämtliche stimmberechtigten Gesellschafter der Staatsbad S. GmbH anwesend gewesen. Wegen der einstimmigen Beschlussfassung komme es auf etwaige Ladungsmängel nicht an. Im Übrigen sei der Stilllegungsbeschluss - wie die Vernehmung des Zeugen P. im ersten Rechtszug ergeben habe - auch tatsächlich durchgeführt worden, so dass eine endgültige Betriebsstilllegung bzw. ein hierauf gerichteter Stilllegungsentschluss nicht zweifelhaft sein könne. Auch die Tatsache, dass im Gesellschafterbeschluss von einer beabsichtigten "Vermarktung" der Betriebsteile die Rede sei, stelle die Stilllegungsentscheidung nicht in Frage. Weder habe die Beklagte zu 1) den Betrieb oder einzelne Betriebsteile selbst fortführen noch als solche auf einen Übernehmer zwecks Fortführung übertragen wollen. Hiergegen spreche schon die Schließung der gastronomischen Einrichtungen zum 31.01.2000 sowie die Veräußerung von Betriebsmaterialien und Vorräten. Da die Beklagte zu 1) auch nicht Eigentümerin der Immobilie gewesen sei, die Räumlichkeiten vielmehr lediglich gepachtet habe, könne der Gesellschafterbeschluss nur so verstanden werden, dass die Betriebsorganisation aufgelöst, die Räumlichkeiten an den L. L. als Eigentümer zurück gegeben und allein das im Eigentum der Beklagten zu 1) stehende Inventar - z.B. der große Bestand an Hotelsilber sowie der umfangreiche Weinkeller - habe vermarktet werden sollen. Soweit es die im Protokoll vorgesehenen Abstimmungsgespräche mit der H. Brauerei betreffe, sei es u.a. um die Ablösung des gewährten Betriebsmittelkredits gegangen. Allein die Tatsache, dass zu einem späteren Zeitpunkt nach Veräußerung der Immobilie durch den L. L. - also ohne jede Mitwirkung der Beklagten - es zu einer Neueröffnung der "S." in den früheren Räumlichkeiten, jedoch nach grundlegender Modernisierung, gekommen sei, stelle weder die Endgültigkeit des Stilllegungsentschlusses im Zeitpunkt der Kündigung in Frage, noch liege hierin ein nachträglicher Betriebsübergang, welcher geeignet sei, einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH des Klägers zu begründen. Ergänzend verweist die Beklagte zu 2) auf den Gesichtspunkt, dass der Kläger in der Vergangenheit nicht speziell für den Betriebsteil "S." tätig war; erst recht treffe es nicht zu, dass der Kläger auch nach Neueröffnung der "S." irgendwelche Tätigkeiten für diesen Betrieb erbracht habe. Entscheidungsgründe Die Berufung des Klägers hat Erfolg, soweit es den gegenüber der Beklagten zu 1) verfolgten Kündigungsfeststellungsantrag betrifft. Im Übrigen - soweit der Kläger gegenüber der Beklagten zu 2) den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bzw. hilfsweise einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH geltend macht -, bleibt der Berufung der Erfolg versagt. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 21.03.2001 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung begehrt, ist dieser Schriftsatz erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 01.03.2001 eingegangen und muss daher schon aus prozessualen Gründen unberücksichtigt bleiben. Zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO besteht kein Anlass (Zöller/Greger, § 156 ZPO Rz. 3,4; APS/Biebl, § 9 KSchG Rz. 25), zumal § 9 KSchG ausdrücklich einen Auflösungsantrag nur bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz zulässt. I. Das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) begründete Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 12.01.2000 nicht beendet worden. Die ausgesprochene Kündigung ist nämlich sozialwidrig im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Im Zeitpunkt der Kündigung lag eine unternehmerische Entscheidung, welche auf eine endgültige Betriebsstilllegung gerichtet war, nicht vor. 1. Soweit der Kläger das Fehlen eines Stilllegungsentschlusses schon aus Mängeln der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der Staatsbad S. GmbH vom 23.12.1999 herleiten will, kommt es hierauf allerdings nicht an. Von der gesellschaftsrechtlichen Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses ist nämlich Seite 94 Rechtspr.txt der unternehmerische Stilllegungsentschluss zu unterscheiden. Nicht die rechtsgeschäftliche oder gesellschaftsrechtliche Wirksamkeit der organschaftlichen Willensbildung ist für die Frage von Belang, ob der Bedarf für die Weiterbeschäftigung des entlassenen Arbeitnehmers zum Ablauf der Kündigungsfrist infolge der beschlossenen Maßnahme entfallen sein wird; entscheidend ist vielmehr der von der Geschäftsleitung in die Tat umgesetzte Stilllegungsentschluss als Realakt. Soweit im Kündigungszeitpunkt die Stilllegung tatsächlich vollzogen ist, versteht sich dies von selbst; aber auch soweit die Kündigung auf eine beabsichtigte Betriebsstilllegung gestützt wird, ist nicht die innere Willensbildung - also der Gesellschafterbeschluss in einwandfreier rechtlicher Form -, sondern der Umstand maßgeblich, dass der Plan zur Stilllegung greifbare Formen angenommen hat, so dass bei regulärem Verlauf mit einem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit zum Ablauf der Kündigungsfrist gerechnet werden kann. Etwaige Formfehler bei der internen Beschlussfassung sind danach unerheblich (BAG, Urteil vom 11.03.1998 - 2 AZR 414/97 - AP Nr. 43 zu § 111 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 03.09.1998 - 8 AZR 439/97 - n.v.). Im Übrigen ergibt sich aus der Aussage des Zeugen P. vor dem Arbeitsgericht, dass am 23.12.1999 die Beschäftigten über den Stilllegungsbeschluss informiert worden sind. Die vorgetragenen Mängel der gesellschaftsvertraglichen Beschlussfassung haben in der Folgezeit also nicht etwa dazu geführt, dass die interne Willensbildung korrigiert und der - womöglich angreifbare Stilllegungsentschluss revidiert worden ist, vielmehr wurde schon vor Ausspruch der Kündigung mit der Umsetzung des Beschlusses begonnen, ohne dass von zuständiger Seite formelle Bedenken eingewandt worden sind. 2. Seinem Inhalt nach war indessen der am 23.12.1999 gefasste Beschluss nicht darauf gerichtet, unabhängig von den weiteren im Protokoll genannten Maßnahmen die vorhandene Betriebsorganisation vollständig aufzulösen, also den Betrieb bzw. die vorhandenen Betriebsteile aus einer funktionstüchtigen Einheit in einzelne zu verwertende bzw. zurück zu gebende Betriebsmittel zu zerlegen und so durch endgültige Betriebsstilllegung Möglichkeit und Bedarf für eine Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer zu beseitigen. Allein der Umstand, dass im Protokoll vom 30.12.1999 davon die Rede ist, die Kurhausbetriebe wollten ihren Betrieb nur noch bis zum 31.01.2000 führen, danach solle der Betrieb restabgewickelt und zwischen den Gesellschaftern der entstandene Verlust geteilt werden, kann in Anbetracht der weiteren Formulierung, die einzelnen Betriebsteile sollten vermarktet werden, zur Begründung einer endgültigen Stilllegungsentscheidung nicht genügen. Dementsprechend ist der Inhalt der getroffenen Unternehmerentscheidung, welcher an den Gesellschafterbeschluss vom 23.12.1999 anknüpft, unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Falles zu bestimmen. a) Dass die Beklagte zu 1) selbst weder die Kurhausbetriebe in ihrer Gesamtheit noch einzelne Betriebsteile - etwa das Tanzcafe "S." - weiterführen wollte, kann allerdings nach dem Inhalt der getroffenen Entscheidung nicht zweifelhaft sein. Unzweifelhaft erscheint weiter, dass die Beklagte zu 1) auch den aktuellen Gastronomie- und Veranstaltungsbetrieb kurzfristig beenden wollte, um weitere Verluste zu vermeiden. Da die Beklagte zu 1) ohnehin nur übergangsweise - nach dem Scheitern der S. G. Restaurant- und Management Gesellschaft mbH - die Kurhausbetriebe führen wollte und nunmehr, nachdem ein kommerzieller Übernehmer nicht gefunden werden konnte, in keinem Falle selbst länger Betreiber der verschiedenen gastronomischen Einrichtungen bleiben wollte, bedeutete zunächst allein die Notwendigkeit einer aktuellen Betriebsschließung, ohne dass dieser Tatbestand einer endgültigen Betriebsstilllegung im Sinne einer Auflösung und Zerschlagung der Betriebsorganisation gleich steht. Gerade im Gaststättengewerbe stellt das Scheitern eines Gaststättenpächters mit Betriebsschließung, Rückgabe der Pachtsache an die Brauerei als Verpächter und /oder Eigentümerin und die Wiedereröffnung - mit oder ohne zwischenzeitlichem Umbau - eine alltägliche Erscheinung dar, ohne dass damit das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a BGB von vornherein ausgeschlossen ist. Bleibt allerdings ein Gaststättenbetrieb über einen längeren Zeitraum geschlossen - z.B. ein Restaurant in einer Großstadt mehr als fünf Monate (BAG, Urteil vom 11.09.1997 8 AZR 555/95 - AP Nr. 16 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187 = NZA 1998, 31; APS/Steffan, § 613 a BGB Rz. 37) - so handelt es sich nicht mehr um eine bloße Unterbrechung der Betriebstätigkeit, weil die Gäste, welche problemlos auf andere Lokale ausweichen können, nach einer fast halbjährigen Schließung neu gewonnen werden müssen. Ob ein vergleichbarer Zeitraum auch unter den vorliegenden Umständen einer bloßen Unterbrechung der Betriebstätigkeit entgegen Seite 95 Rechtspr.txt stünde und damit als Betriebsstilllegung angesehen werden müsste, obgleich unter Berücksichtigung des Kurbetriebes weniger Stammkunden als Kurgäste den maßgeblichen Kundenkreis bestimmen dürften, bedarf keiner Entscheidung. Weder waren etwa die "S." bei rückwirkender Betrachtung über einen vergleichbar langen Zeitraum tatsächlich geschlossen noch war es Teil der unternehmerischen Entscheidung, den Betrieb bzw. etwa zu vermarktende Betriebsteile für einen bestimmten Zeitraum zu schließen. Allein ihre eigene betriebliche Tätigkeit wollte die Beklagte zu 1) in jedem Fall auf Dauer beenden. In Frage gestellt ist die behauptete Stilllegungsentscheidung jedoch durch den gleichzeitig gefassten Entschluss, "die einzelnen Betriebsteile zu vermarkten". b) Soweit die Beklagte zu 1) hierzu im Termin vom 01.03.2001 die Erklärung abgegeben hat, ersichtlich gemeint seien mit den "Betriebsteilen" das der Beklagten zu 1) gehörende Inventar, insbesondere der umfangreiche Bestand an Hotelsilber sowie auch die in der Folgezeit tatsächlich veräußerten Vorräte und Materialien, überzeugt dies nicht. Weder im tischen noch im laienhaften Sprachgebrauch werden derartige Gegenstände als "Betriebsteile" bezeichnet, auch der Begriff der "Vermarktung" erscheint bei einer schlichten Veräußerung von Betriebsmitteln eher ungewöhnlich. Dass der Vorsitzende der Verbandsversammlung sich bei der Formulierung des Beschlussvorschlages im Sinne einer "falsa demonstratio" bei der Wortwahl vergriffen hat, in Wahrheit die getroffene Entscheidung aber auf eine Zerschlagung des Betriebsvermögens und Abverkauf von Inventar und Vorräten gerichtet war, trägt die Beklagte zu 1) selbst nicht vor. Dann liegt aber in der Formulierung, die einzelnen Betriebsteile sollten vermarktet werden, ein deutliches Indiz dafür, dass eine Auflösung der Betriebsorganisation noch nicht bzw. nur für den Fall vorgesehen war, dass eine Vermarktung der einzelnen Betriebsteile scheitern würde. c) Gegen dieses Verständnis des Gesellschafterbeschlusses kann auch nicht eingewandt werden, dass eingangs des Beschlusses von einer "Restabwicklung" der Kurhausbetriebe bis zum 30.06.2000 die Rede ist. Diese Formulierung fügt sich zwanglos in die Entscheidung der Beklagten zu 1) ein, keinesfalls selbst die gastronomischen Einrichtungen fortzuführen und das Unternehmen - unter Aufteilung der Verluste unter den Gesellschaftern - zu liquidieren. Hierzu gehört auch das Bemühen, mit der H. Brauerei eine einvernehmliche Regelung wegen der gewährten Betriebsmittelkredite zu erreichen, zumal etwaige vertragliche Bindungen - z.B. durch einen Bierlieferungsvertrag - die Vermarktungsbemühungen u.U. erschweren konnten. Nur scheinbar liegt damit in der Schließung der Kurhausbetriebe zum 31.01.2000, der beabsichtigten Liquidation der Beklagten zu 1) zum 30.06.2000 sowie der Veräußerung von Vorräten und beweglichem Inventar einerseits und der Absicht, die einzelnen Betriebsteile zu vermarkten andererseits ein Widerspruch. Insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die hinter der Beklagten zu 1) stehenden Kräfte, nämlich die Staatsbad S. GmbH und deren Gesellschafter (L.- ... L. und Stadt Bad S. ), unter keinen Umständen daran interessiert sein konnten, die gastronomische Betreuung der Kurgäste im Kurhaus und im Umfeld des Kurparks abzuschaffen, vielmehr die Attraktivität des Kurorts Schaden nehmen konnte, wenn die bislang von der Beklagten zu 1) geführten gastronomischen Einrichtungen im Kurhaus und seiner Umgebung ersatzlos geschlossen würden, so macht diese Motivation deutlich, dass es bei der maßgeblichen unternehmerischen Entscheidung der Beklagten zu 1) allein darum ging, die Kurhausbetriebe in eigener Regie weder ganz noch teilweise fortzuführen, sondern im Zuge der Liquidation um eine - zumindest teilweise - Aufrechterhaltung der gastronomischen Versorgung durch andere Betreiber bemüht zu sein. d) Dem steht nicht entgegen, dass das Eigentum an den maßgeblichen Räumlichkeiten nicht der Beklagten zu 1), sondern dem L. L. zustand. Wenn die Beklagte zu 1) durch Kündigung oder einvernehmlich den Pachtvertrag mit dem L. L...- ... löste und die Räumlichkeiten an den L. L. zurück gab, wurde damit zwar der L. L. nicht selbst Inhaber des - ohnehin ruhenden - Betriebes (vgl. BAG, Urteil vom 12.11.1998 - AP Nr. 186 zu § 613 a BGB; APS/Steffan, § 613 a BGB Rz. 34). Gleichwohl war der Landesverband aber in die Lage versetzt, die zum Betrieb gastronomischer Einrichtungen nach wie vor geeigneten Räumlichkeiten an einen neuen Pächter zu vergeben bzw. das Eigentum - so hinsichtlich der Lokalität "S." - auf einen Erwerber zu übertragen, der seinerseits die Gaststättenräumlichkeiten zweckentsprechend verpachtete. Allein die Rückgabe der Räumlichkeiten durch den bisherigen Gastronomen an den Eigentümer sowie Veräußerung oder Überlassung der Räume an einen neuen Inhaber genügen zwar für Seite 96 Rechtspr.txt sich genommen nicht, um einen Betriebsübergang zu begründen. Hatte etwa der frühere Gaststättenbetreiber leere Gewerberäume gemietet, als Gaststätte hergerichtet und nach Schließung der Gaststätte und vollständiger Wiederherstellung des früheren Zustandes dem Vermieter wiederum leere Gewerberäume überlassen, so ist der vormalige Gaststättenbetrieb zerschlagen; die erneute Vermietung nebst Neueinrichtung der Räumlichkeiten als Gaststätte stellt unter derartigen Umständen weder einen Betriebsübergang dar noch kann die endgültige Stilllegung des vormaligen Gaststättenbetriebs in Zweifel gezogen werden. Eine derartige "Entkernung" der bislang gastronomisch genutzten Räumlichkeiten trägt die Beklagte zu 1) jedoch selbst nicht vor. Wegen des von der H. Brauerei gewährten Betriebsmittelkredits musste es im Gegenteil als unzweckmäßig erscheinen, den vorhandenen, auf einen Gaststättenbetrieb zugeschnittenen baulichen Zustand so zu verändern, dass eine künftige Nutzung zu gastronomischen Zwecken nur nach erneuter zweckentsprechender Herrichtung der Räume möglich wurde. Zur Vermeidung weiterer Verluste war vielmehr die kurzfristige Schließung der gastronomischen Einrichtungen ausreichend. Die Schließung der Gaststätte und der Abverkauf von Inventar und Vorräten genügen jedoch nicht, um von einer vollständigen Auflösung der einen gastronomischen Betrieb kennzeichnenden Betriebsorganisation auszugehen. Welche Betriebsmittel im Einzelnen für den Bestand des Betriebes wesentlich sind, also im Falle eines Betriebsübergangs vom Betriebserwerber übernommen bzw. im Falle einer Betriebsstilllegung aus dem bestehenden Funktionszusammenhang herausgelöst werden müssen, kann nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles bestimmt werden. In Bezug auf den Betriebsteil "S.", bei welchem es sich um ein Tanzcafe handelt, ist für die Identität des Betriebes hinsichtlich der sachlichen Betriebsmittel die Übernahme der Räumlichkeiten entscheidend. Die Übernahme des Mobiliars, von Geschirr, Besteck und Gläsern tritt demgegenüber zurück, sofern sich hierin nicht ausnahmsweise der eigenständige Stil des Lokals dokumentiert. Auch bei Fortführung des Betriebes durch denselben Inhaber sind gelegentlich Renovierungen notwendig oder im Sinne einer Modernisierung Umbauten angezeigt, ohne dass dies Einfluss auf den Charakter des Betriebes und die angesprochenen Publikumskreise hat. Auf die Übernahme von Warenvorräten kommt es demgegenüber - nicht anders als im Bereich des Lebensmitteleinzelhandels - nicht an, da es sich durchweg um Artikel des kurzfristigen Verzehrs handelt, welche ohnehin laufend beschafft werden müssen. Hinsichtlich der immateriellen Betriebsmittel sind aus demselben Grunde nicht die Lieferantenbeziehungen entscheidend, vielmehr wird der Betrieb geprägt durch die dem Kunden dargebotene gastronomische Leistung. Allein hiervon hängt ab, ob der bisherige Kundenkreis erhalten oder ein neuer Kundenkreis gefunden werden muss. Anders als bei einem Speiselokal mit vormals bürgerlicher und später exotischer Küche (vgl. BAG, Urteil vom 11.09.1997- AP Nr. 16 zu EWG-Richtlinie 77/187) muss hier in Bezug auf den Betriebsteil "S." davon ausgegangen werden, dass nach wie vor ein tanzfreudiges Publikum angesprochen wird, ohne dass die vorgetragenen Veränderungen auf dem Gebiet der angebotenen kleinen Speisen hieran etwas ändern. Schon die Fortführung des Namens "S." trägt im Übrigen zum Erhalt des Kundenkreises bei. Ähnliche Überlegungen dürften für den Gaststättenbereich im Kurhaus selbst zutreffen, dessen Charakter typischerweise durch Erwartungen der Kurgäste an eine gehobene Gastronomie gekennzeichnet ist. Letztlich bedarf es jedoch insoweit im vorliegenden Zusammenhang hier keiner Klärung. Für die Abgrenzung von endgültiger Betriebsstilllegung nebst Auflösung des bestehenden Funktionszusammenhangs der vorhandenen Betriebsmittel einerseits - im Sinne eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes - von dem Entschluss, den Betrieb keinesfalls in eigener Regie fortzuführen andererseits ist nicht entscheidend, ob es in der weiteren zeitlichen Abfolge tatsächlich zu einem Betriebsübergang kommt. Maßgeblich ist vielmehr, dass es an einer endgültigen Stilllegungsentscheidung fehlt, solange noch nach Wegen gesucht wird, den Betrieb bzw. einzelne Betriebsteile als solche zu erhalten. e) Gegen den hier vertretenen Standpunkt, die im Gesellschafterbeschluss genannte Vermarktungsabsicht stehe der vorgetragenen endgültigen Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1) entgegen, kann auch nicht eingewandt werden, die Beklagte zu 1) selbst habe für ihr Unternehmen eine endgültige Betriebsstilllegung und Liquidation beschlossen und ihrerseits die hierzu erforderlichen Schritte - Schließung der Lokale, Absage von Veranstaltungen, Veräußerung von Material und Inventar, Entlassung der Arbeitnehmer - begonnen, allein die Stadt Bad S. und der L. L. hätten in eigenem Interesse Vermarktungsüberlegungen angestellt. Für eine solche Unterscheidung zwischen Seite 97 Rechtspr.txt unternehmerischer Entscheidung der Beklagten zu 1) und unternehmerischen Planungen des Alleingesellschafters bzw. wiederum derer Mitgesellschafter besteht jedoch keine Grundlage. Wie eingangs ausgeführt worden ist, ist zwar zwischen dem Realakt der Betriebsstilllegung bzw. der tatsächlichen Umsetzung der getroffenen unternehmerischen Entscheidung einerseits und der internen Willensbildung nach Maßgabe gesellschaftsrechtlicher Bestimmungen andererseits zu unterscheiden. Dafür, dass in inhaltlicher Hinsicht die Beklagte zu 1) handelnd durch ihren Geschäftsführer - eine weitergehende unternehmerische Entscheidung - gerichtet auf vollständige Auflösung der Betriebsorganisation getroffen und mit ihrer Umsetzung begonnen hätte, obgleich nach der Beschlusslage seitens der Gesellschafter die Vermarktung funktionsfähiger Betriebsteile beabsichtigt war, bietet der vorgetragene Sachverhalt keinen Anhalt. Dann ist aber festzuhalten, dass eine unternehmerische Entscheidung, gerichtet auf vollständige Stilllegung des Betriebes mit sämtlichen Betriebsteilen, im Zeitpunkt der Kündigung nicht vorlag. f) Zu Unrecht berufen sich die Beklagten für ihre Auffassung, der endgültigen Stilllegungsabsicht stehe das Bemühen, einzelne Betriebsteile zu vermarkten, nicht entgegen, auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach welcher nach Scheitern von Übernahmeverhandlungen die Absicht endgültiger Stilllegung nicht durch den Vorbehalt beeinträchtigt wird, vom gefassten Stilllegungsentschluss wieder abzurücken, falls sich wider Erwarten ein Erwerber finde. Insbesondere die von den Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 07.03.1996 (2 AZR 298/95 - RzK I 5 f Nr. 22) betrifft keine mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbare Fallgestaltung. Vielmehr hatte nach dem Sachverhalt der zitierten Entscheidung der Konkursverwalter sich erfolglos um eine Veräußerung des Betriebes bemüht. Nachdem der einzig verbliebene Interessent die vom Konkursverwalter gesetzte Angebotsfrist hatte verstreichen lassen, waren die Veräußerungsbemühungen gescheitert. Der bloße Vorbehalt des Konkursverwalters, falls sich wider Erwarten in der Folgezeit doch noch eine Möglichkeit zur Betriebsveräußerung ergeben sollte, werde er die Chance wahrnehmen, steht in einem solchen Fall der ernsthaften und endgültigen Stilllegungsabsicht im Kündigungszeitpunkt nicht entgegen. Verhandelt demgegenüber der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch über eine Betriebsveräußerung, so fehlt es an einer endgültigen, abschließenden Stilllegungsabsicht (BAG, Urteil vom 10.10.1996 - 2 AZR 477/95 - AP Nr. 81 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Vorliegend hatte sich zwar die Beklagte zu 1) - wie im Termin vom 01.03.2001 zur Sprache gekommen ist - schon seit ihrem Eintritt in die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten darum bemüht, einen Interessenten zu finden, welcher die Kurhausbetriebe in ihrem bisherigen Bestand fortzuführen bereit war; insoweit war die Suche nach einem Betriebsübernehmer offenbar endgültig gescheitert. Die im Beschluss vom 23.12.1999 bekundete Vermarktungsabsicht bezog sich demgegenüber auf einzelne Betriebsteile. Warum in der Zeit zwischen dem 23.12.1999 und dem 12.01.2000 - dem Tage der Kündigung - die Vermarktungsbemühungen schon als gescheitert anzusehen waren, ist nicht ersichtlich. Welche Bemühungen die Beklagte zu 1) bzw. die dahinter stehenden Gesellschafter, welche an der Aufrechterhaltung zumindest einzelner gastronomischer Einrichtungen im Zusammenhang mit dem Kurbetrieb interessiert waren - bis zur Kündigung unternommen haben, ist nicht vorgetragen; der Vortrag der Beklagten zur Veräußerung der "S." an die namentlich nicht bezeichnete Vermögensgesellschaft ist - trotz Beanstandung durch den Kläger - in zeitlicher Hinsicht auffällig unpräzise. Auch wenn kraft Gesetzes keinerlei Vorgaben dafür bestehen, wie lange und wie intensiv Veräußerungsbemühungen durchgeführt werden müssen, bevor von einem endgültigen Scheitern der Veräußerungsbemühungen auszugehen ist, kann jedenfalls für den vorliegenden Fall ohne Darlegung näherer Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass die genannten Vermarktungspläne sich im Kündigungszeitpunkt bereits als endgültig undurchführbar und damit als gescheitert erwiesen hatten. Wie die weitere Entwicklung zeigt, wurde immerhin in Bezug auf das Objekt "S." relativ zeitnah ein Interessent gefunden. Dafür, dass dies wider Erwarten - nach vorangehendem Scheitern ernstlicher Bemühungen - erfolgt sein soll, lässt sich dem Beklagtenvortrag nichts entnehmen. g) Lag nach alledem im Zeitpunkt der Kündigung eine endgültige und umfassende Still-legungsentscheidung in dem Sinne, die Kurhausbetriebe aufzugeben und die vorhandene Betriebsorganisation ersatzlos aufzulösen, nicht vor, so schließt Seite 98 Rechtspr.txt dies allerdings die unternehmerische Entscheidung nicht aus, jedenfalls diejenigen Teile der Betriebsorganisation, welche neben den einzelnen gastronomischen Teileinrichtungen als Zentralfunktionen bestanden, mit der Aufgabe der eigenen Betriebsführung endgültig stillzulegen. Die Absicht, die einzelnen Betriebsteile zu vermarkten, bedeutete jedenfalls, dass weder die Beklagte zu 1) selbst weiterhin die zentrale Leitung der Kurhausbetriebe aufrecht erhalten wollte noch dass an eine einheitliche Übertragung des Betriebes unter Wahrung der vorhandenen Leitungsstruktur gedacht war, zumal Interessenten für die unveränderte Fortführung des Gesamtbetriebs nicht gefunden werden konnten. Dementsprechend kommt als unternehmerische Organisationsentscheidung, welche von der Absicht der vollständigen Betriebsstilllegung zu unterscheiden ist, hier eine Betriebsaufspaltung unter Aufgabe der Zentralfunktionen in Betracht. Für die Position der Kurhausdirektorin und der ihr zugeordneten Bürokräfte mag dies bedeuten, dass jedenfalls insoweit von einem endgültigen Wegfall des Arbeitsplatzes auszugehen ist, welcher auch bei erfolgreicher Vermarktung einzelner gastronomischer Einrichtungen nicht in Frage gestellt war. Auch der Kläger war - wie im Zusammenhang mit der Zurückweisung seiner Berufung im Verhältnis zur Beklagten zu 2) näher auszuführen ist - nicht einem bestimmten Betriebsteil, etwa den "S.", zugeordnet, vielmehr bezog sich die Tätigkeit des Klägers als Hausmeister auf sämtliche Betriebsteile. Dies bedeutet jedoch nicht, dass in jedem Falle mit der vorgesehenen Aufteilung der bislang unter einheitlicher Organisation geführten gastronomischen Einrichtungen in verschiedene selbständige Betriebe notwendig der Beschäftigungsbedarf für den Kläger als Hausmeister entfiel. Anders als die zentralen Leitungsaufgaben der Kurhausdirektorin, welche im Falle der Verselbständigung der einzelnen Teilbereiche ersatzlos in Wegfall gerieten, fiel der Bedarf für diejenigen Tätigkeiten, welche der Kläger bislang für den Gesamtbetrieb bzw. jeweils die einzelnen Betriebsteile erbrachte - so etwa Reparaturarbeiten am Gebäude oder an betrieblichen Einrichtungen, nachgeordnete Organisations- und Aufsichtstätigkeiten insbesondere im Zusammenhang mit der Durchführung von Veranstaltungen -, im Falle einer Betriebsaufspaltung nicht zwangsläufig weg. Vielmehr war es eine Frage der künftigen Gestaltung der Betriebsorganisation, wie der Bedarf an Hausmeistertätigkeiten, welcher auf die verschiedenen Betriebsteile entfiel, nach den Vorstellungen der neuen Inhaber abgedeckt werden sollte, ob etwa eigenes Personal eingesetzt, die Hausmeistertätigkeit auf ein Serviceunternehmen übertragen oder aber - ähnlich den Verhältnissen einer Gemeinschaft von Wohnungseigentümern - ein gemeinsamer Hausmeister beschäftigt werden sollte. Fasst man überdies die Möglichkeit ins Auge, dass nicht sämtliche Betriebsteile in unterschiedliche Hände gelangten, sondern bei den Vermarktungsbemühungen ein Interessent gefunden wurde, welcher sich zur Übernahme mehrerer Betriebsteile bereit fand, so ergab sich hieraus u.U. die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis in Teilzeit fortzuführen. Ob und welche der genannten Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung des Klägers als Hausmeister in Betracht kamen, hing nach alledem vom Ergebnis der Vermarktungsbemühungen ab. Eine hiervon unabhängige unternehmerische Entscheidung, welche zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs als solchem geführt hätte, wie dies etwa bei Streichung der Hausmeisterstelle und Beauftragung eines externen Hausmeisterservice-Unternehmens der Fall ist, war jedenfalls mit der beabsichtigten Vermarktung der einzelnen Betriebsteile nicht verbunden. h) Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, die Position des Klägers als Hausmeister sei keinem der zu vermarktenden Betriebsteile, sondern allein der zentral geführten Verwaltung zugeordnet, so dass ohnehin das Arbeitsverhältnis des Klägers keinesfalls von einem Betriebsübergang erfasst werde.. Richtig ist zwar, dass von einem Teil-Betriebsübergang nur die im Betriebsteil tätigen, nicht hingegen die in zentralen Unternehmensbereichen beschäftigten Arbeitnehmer erfasst werden (BAG, Urteil vom 21.01.1999 - 8 AZR 287/98 - ZInsO 1999, 361; LAG Hamm, Urteil vom 15.04.1999 - 8 Sa 2302/98 - ZInsO 1999, 423; APS/Steffan, § 613 a BGB Rz. 82). Darum geht es hier jedoch nicht. Für den Kündigungsfeststellungsantrag kommt es nicht darauf an, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers von einem Teil-Betriebsübergang erfasst worden wäre, maßgeblich ist vielmehr der (prognostizierte) Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit zum Ablauf der Kündigungsfrist, welcher aus den dargestellten Gründen im Kündigungszeitpunkt wegen der bestehenden Vermarktungsabsichten keineswegs feststand. Seite 99 Rechtspr.txt Dies führt zu der abschließenden Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) nicht wirksam gekündigt worden ist. II Im Übrigen - soweit es die gegenüber der Beklagten zu 2) verfolgten Klageanträge betrifft - erweist sich die Berufung hingegen als unbegründet. Nach den vorstehenden Ausführungen spricht zwar vieles dafür, dass die Beklagte zu 2) als Betriebsübernehmerin hinsichtlich des Betriebsteils "S." anzusehen ist. Letztlich kann die Frage aber offen bleiben, da nicht angenommen werden kann, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers gerade dem Betriebsteil "S." zugeordnet war. Allein die Tatsache, dass der Kläger u.a. auch Hausmeistertätigkeiten für den Betriebsteil "S." verrichtet hat, bedeutet nicht, dass hier der zeitliche Schwerpunkt seiner Tätigkeit lag. Schon dieser Umstand muss dazu führen, dass weder ein Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) noch ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH in Betracht kommen. III Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 12 Abs. 7 ArbGG. IV Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG zugelassen. gez.: Dr. Drüke Hölker Dudenbostel Nr: 600004219 Gericht: LArbG Frankfurt 13. Kammer Datum: 26. März 2001 Az: 13 Sa 335/99 NK: BGB § 611 Abs 1, BetrVG § 95, GG Art 33 Abs 2 Titelzeile (Kein Anspruch auf Erhalt einer bestimmten Stelle - Flugbegleiterin) Orientierungssatz Außerhalb des öffentlichen Dienstes gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Dann besteht außerhalb der auf Grund der Gesetze und der Rechtsprechung im Bereich des Kündigungsschutzes gezogenen Grenzen kein Anspruch auf Erhalt einer bestimmten Stelle. Der Arbeitgeber ist generell in seiner Entscheidungsfindung bei der Zuweisung von besonderen Funktionen frei; eine Einschränkung hiervon kann nur mittels einer betrieblichen Regelung Berücksichtigung finden. Fundstelle Bibliothek BAG (Gründe) NZA-RR 2001, 464-467 (red. Leitsatz 1 und Gründe) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Frankfurt 9. November 1998 19/13 Ca 6917/97 Urteil Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das am 09. November 1998 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main -- 19/13 Ca 6917/97 -- abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Seite 100 Rechtspr.txt Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Beklagte betreibt ein Charterreiseflugunternehmen mit mehreren Flugzeugen. Die Klägerin ist am 11. Juli 1959 geborenen, verheiratet und Mutter eines Kindes. Sie arbeitete aufgrund des schriftlichen Anstellungsvertrags vom 3. November 1987 (Bl. 10 -- 13 d.A.) seit dem 1. Dezember 1987 unbefristet bei der Beklagten zunächst als Flugbegleiterin und zuletzt als Purserette. Im Rahmen dieser Tätigkeit übt sie das Weisungsrecht gegenüber den Flugbegleiterinnen und Flugbegleitern in der Kabine aus. Ab Mai 1992 war die Klägerin darüber hinaus als Checkflugbegleiterin aufgrund mehrerer befristeter Vereinbarungen tätig. Unter dem 10. Juli 1995 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung zum Anstellungsvertrag, nach der der Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1996 die Funktion eines Checkflugbegleiters auf dem Flugzeugmuster MD 80 übertragen wurde gegen Zahlung einer monatlichen Zulage gemäß dem jeweils gültigen VTV von zur Zeit DM 1.100,00. Wegen der genauen Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf Bl. 20 -- 22 d.A. verwiesen. Über die Aufgaben des Checkers enthielt das Organisationshandbuch der Beklagten eine nähere Beschreibung; insoweit wird auf die Kopie Bl. 14 f. d.A. Bezug genommen. Unter dem 17. Januar 1997 schrieb die Beklagte die Klägerin betreffend die Verlängerung der Zusatzvereinbarung vom 10. Juli 1995 an und teilte ihr im Wesentlichen folgendes mit: Wir nehmen Bezug auf das zwischen Frau ... und Ihnen geführte Telefonat hinsichtlich Ihrer befristeten Funktion als Checkflugbegleiterin. Wie Ihnen bekannt ist, wird in der in Kürze umzusetzenden neuen Struktur des Bereichs Kabine die Funktion eines Checkflugbegleiters in der jetzigen Form entfallen. Wir teilen Ihnen daher heute mit, dass wir die am 10. Juli 1995 geschlossene und am 31. Dezember 196 auslaufende Zusatzvereinbarung letztmalig bis zum 30. April 1997 verlängern. Ihr Einverständnis, die Funktion einer Checkflugbegleiterin für den Zeitraum 1. Januar 1997 bis zum 30. April 1997 zu übernehmen, bestätigen Sie bitte auf der beigefügten Kopie. Wir danken Ihnen für Ihren Einsatz in Ihrer bisherigen Funktion und bauen auch in der Zukunft auf Ihre engagierte Mitarbeit. Die Klägerin unterzeichnete auf der unter dem Text "gelesen und einverstanden" vorgesehenen Stelle das Schreiben und ergänzte es am Ende mit folgendem Zusatz: Da ich seit 1992 die Funktion der Checkflugbegleiterin ununterbrochen ausgeführt habe, bin ich weiter bereit, meine Aufgaben zu erfüllen, aber über den Zeitpunkt vom 30. April 1997 hinaus. Diese Ergänzung unterzeichnete die Klägerin ebenfalls (Bl. 23 d.A.). Bei Abschluss dieser Vereinbarung war die Klägerin bereits schwanger. Sie ging am 23. März 1997 in Mutterschutz und beantragte daran anschließend Erziehungsurlaub bis zum 31. Dezember 1998. Zuvor hatte sie sich auf die im Betrieb unter der Nr. 84/96 intern ausgeschriebene Stelle "Teamleiter/in Kabine" und die Stelle Nr. 21/97 "Trainingspurser" beworben. Wegen der Einzelheiten der Stellenausschreibungen wird auf die Kopien Bl. 24 f. d.A. Bezug genommen. Die Bewerbung der Klägerin auf die erstgenannte Stelle lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, dass sie sich für eine andere Mitarbeiterin entschieden habe. Hinsichtlich der weiteren Bewerbung erhielt die Klägerin keine Absage. Das Bruttogehalt der Klägerin betrug vor dem Beginn des Erziehungsurlaubs zuletzt DM 5.444,00 zuzüglich der Checkerzulage von DM 1.100,00 brutto. Mit Schreiben vom 10. Juli 1997 wandte sich ihr Prozessbevollmächtigter vorgerichtlich an die Beklagte und beanspruchte die Berücksichtigung der Bewerbung der Klägerin für eine der beiden Stellen (Bl. 26 f. d.A.). Ab dem Jahr 1999 wird die Klägerin antragsgemäß im Rahmen der Teilzeit nach dem Elternmodell befristet in Teilzeit im Rahmen eines ansonsten unbefristeten Arbeitsvertrags als Purserin beschäftigt. Mit der Klage vom 25. August 1997 hat die Klägerin u.a. die Verurteilung der Beklagten begehrt, sie nach Beendigung des Erziehungsurlaubs als Teamleiterin bzw. hilfsweise als Trainingspurser oder als Checkflugbegleiterin mit den jeweiligen monatlichen Zulagen zu beschäftigen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Zusatzfunktion der Checkerin sei ihr Seite 101 Rechtspr.txt unbefristet übertragen worden. Dies folge zum einen aus dem Vorbehalt in der Vereinbarung vom 17. Januar 1997. Zum anderen aber auch aus dem Fehlen eines sachlichen Grundes für die Befristung dieser Aufgabe. Die mehrfache Befristung zeige, dass es keine Notwendigkeit für eine nur zeitlich beschränkte Übertragung der Checkertätigkeit gegeben habe. Daher habe die Beklagte die Arbeitsbedingungen nicht einseitig ändern können, zumal sie sich -- was unstreitig ist -- auch keinen Widerruf vorbehalten habe. Die Klägerin hat weiterhin die Auffassung vertreten, dass sie als Teamleiterin oder als Trainingspurser weiterzubeschäftigen sei, da auf diese beiden Stellen die Funktionen der Checkflugbegleiterin aufgespalten worden seien. Die Beklagte sei verpflichtet, ihr aufgrund ihrer Bewerbungen eine der Stellen zu übertragen. Ihre Nichtberücksichtigung stelle einen Verstoß gegen mutterschutzrechtliche Bestimmungen dar. Außerdem liege auch eine mittelbare Frauendiskriminierung vor. Die Klägerin hat weiterhin die Ansicht vertreten, bei der Vergabe der Stellen habe die Beklagte eine Sozialauswahl vornehmen müssen. Diese hätte dazu geführt, dass sie bei der Stellenbesetzung im Hinblick auf die unstreitigen Sozialdaten der ausgewählten Mitarbeiterin ... (31 Jahre alt, seit 1990 im Betrieb, ledig, ohne pädagogische Vorbildung, seit 1990 als Purser tätig) habe berücksichtigt werden müssen. Jedenfalls schulde die Beklagte ihr zumindest Schadenersatz infolge des Verlustes der Zulagen, die sich aus der Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbungen ergeben. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sie nach Beendigung ihres Erziehungsurlaubs ab dem 1. Januar 1999 als Teamleiterin Kabine für die Station ... mit einer monatlichen Zulage von DM 1.400,00 brutto zu beschäftigen; hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, sie nach Beendigung ihres Erziehungsurlaubs ab dem 1. Januar 1999 als Trainingspurserin mit einer monatlichen Zulage von DM 1.100,00 brutto weiterzubeschäftigen; hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, sie als Checkflugbegleiterin zu den bisherigen Arbeitsbedingungen, insbesondere mit einer monatlichen Zulage von DM 1.100,00 brutto weiterzubeschäftigen; hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadenersatz zu zahlen, mindestens jedoch einen Betrag in Höhe von DM 1.100,00 brutto monatlich. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Rechtsprechung zu der Frage von Kettenarbeitsverträgen sei nicht anzuwenden, da es sich lediglich um die befristete Übertragung einer Zusatzfunktion gehandelt habe. Im Übrigen beruhe die Befristung auf einem sachlichen Grund. Die Klägerin sei für die ausgeschriebenen Stellen nicht berücksichtigt worden, da es geeignetere Bewerbungen gegeben habe. Sie hat behauptet, die Absage habe nichts mit der Schwangerschaft der Klägerin zu tun gehabt. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit einem am 16. Februar 1998 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten dieser Entscheidung, insbesondere ihrer Begründung, wird auf Bl. 75 -- 80 d.A. Bezug genommen. Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Abweisung der Klage weiter. Sie wiederholt im Wesentlichen ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Darüber hinaus behauptet die Beklagte, sie habe mit der Klägerin im Rahmen ihre Bewerbung auch Bewerbungsgesprächen geführt; so sei sie bei allen ca. 60 Bewerbern vorgegangen. Die Klägerin sei mündlich zu dem Gespräch eingeladen worden, das sich mit dem beruflichen Werdegang, den Vorstellungen der Mitarbeiterin und mit Fragen im Zusammenhang mit der Arbeitsausführung befasst habe. Im Übrigen behauptet die Beklagte, der sachliche Grund für die allein maßgebliche letzte Befristung der Funktion der Klägerin als Checkflugbegleiterin liege in dem von der damals erst kurz im Unternehmen beschäftigten Kabinenleiterin Brumme entwickelten neuen Personalführungskonzept. Nach diesem sei die Funktion der Checkflugbegleiters entfallen. Sie ist der Ansicht, dass die Tätigkeiten der Checkflugbegleiterin nicht identisch mit der Tätigkeit der Teamleiterin sei. Die letztgenannte Funktion beinhalte zusätzliche Aufgaben. Seite 102 Rechtspr.txt Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 9. November 1998 -19/13 Ca 6917/97 -- abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil ebenfalls unter Wiederholung ihres Vorbringens aus der ersten Instanz. Sie ist der Ansicht, die Abweichungen der Funktionen der Teamleiterin und der Checkflugbegleiterin seien nur unwesentlich. Außerdem sei sie bei ihren Bewerbungen benachteiligt worden. Sie bestreitet, zu einem Vorstellungsgespräch gebeten worden zu sein. Auch habe die Beklagte ihr bewusst Stellenausschreibungen vorenthalten, da sie -- was unstreitig ist -während ihres Erziehungsurlaubs nicht über solche von der Beklagten informiert worden sei. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die Sitzungsniederschrift vom 26. März 2001 (Bl. 142 d.A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Berufung der Beklagten gegen das am 9. November 1998 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2 a.F., 8 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 516, 518, 519 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG). Die Berufung der Beklagten hat auch Erfolg. Die Klägerin kann aus keinem rechtlichen Grund verlangen, von der Beklagten als Teamleiterin Kabine in der Station Frankfurt am Main oder als Trainingspurserin mit den jeweils mit diesen Funktionen verbunden Zulagen nach Beendigung ihres Erziehungsurlaubs ab dem 1. Januar 1999 beschäftigt zu werden und die Klage ist auch im Übrigen betreffend die weiteren Hilfsanträge unbegründet. Besondere gesetzliche Regelungen für die Stellenbesetzung finden sich nur im Bereich des öffentlichen Dienstes. Art. 33 Abs. 2 GG, der rechtlich unmittelbar gilt (vgl. BAG vom 5. März 1996 -- 1 AZR 590/92, AP Nr. 226 zu Art 33 GG), eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus ergeben sich im Bereich des öffentlichen Dienstes auch subjektive Rechte eines jeden Bewerbers und einer jeden Bewerberin, die verlangen können, nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten und nicht nach anderen gesetzlich missbilligten Kriterien beurteilt zu werden. Dies gilt grundsätzlich nicht nur für Neueinstellungen, sondern auch für Beförderungen innerhalb des öffentlichen Dienstes (vgl. BAG vom 2. Dezember 1997 -- 9 AZR 445/96, AP Nr. 40 zu Art. 33 Abs. 2 GG und vom 5. März 1996 a.a.O.). Aus dem Verbot unzulässiger Differenzierung ergibt sich für den zu Unrecht übergangenen Bewerber zunächst ein Anspruch gegen den Dienstherrn, seine Bewerbung neu zu beurteilen (vgl. BAG vom 11. August 1998 -- 9 AZR 155/97, AP 45 zu Art. 33 Abs. 2 GG). In Ausnahmefällen kann sich aber aus der Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG auch ein Anspruch auf Zuweisung der Stelle ergeben, wenn in dem konkreten Fall alle Ermessensentscheidungen des Arbeitgebers infolge einer Ermessensreduzierung auf Null fehlerhaft sind (vgl. Seitz, Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage, S. 24 m.w.H.). Außerhalb des Bereiches des öffentlichen Dienstes gilt in Bezug auf Einstellungs- und Versetzungsansprüche der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Danach besteht außerhalb der aufgrund der Gesetze und der Rechtsprechung insbesondere im Bereich des Kündigungsschutzes gezogenen Grenzen kein einklagbarer Anspruch auf Erhalt einer bestimmten Stelle und die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers ist insoweit auch einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Gemessen an diesen Voraussetzungen für die Vergabe neu zu besetzender Stellen hat die Klägerin keinen Anspruch auf Zuweisung der von ihr begehrten Stelle Teamleiterin Kabine. Die arbeitsrechtliche Beziehung der Parteien besteht außerhalb des öffentlichen Dienstes, so dass die Beklagte grundsätzlich frei in Seite 103 Rechtspr.txt ihrer Entscheidung betreffend die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle war. Eine Einschränkung dieses Entscheidungsspielraums durch eine betriebliche Regelung ist nicht zu erkennen. Nach § 95 Abs. 1 BetrVG können die Betriebsparteien Richtlinien über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen vereinbaren. Solche Auswahlrichtlinien enthalten Grundsätze die der Entscheidungsfindung bei personellen Einzelmaßnahmen dienen sollen. Aus ihnen können sich sowohl fachliche als auch persönliche und soziale Voraussetzungen ergeben, die bei der Durchführung von Personalangelegenheiten zu beachten sind (vgl. BAG vom 27. Oktober 1992 -- 1 ABR 4/92, AP Nr. 29 zu § 95 BetrVG; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG, 20. Aufl., § 95 Rn 4; Erfk/Hanau/Kania, 2. Aufl., § 95 BetrVG Rn 3). Durch sie wird eine Selbstbindung des Arbeitgebers betreffend die Durchführung von personellen Maßnahmen herbeigeführt. Zu beachten ist allerdings, dass im Fall des Abschlusses von Auswahlrichtlinien diesen keine unmittelbare normative Wirkung auf das Arbeitsverhältnis zukommt; die Verstöße gegen Auswahlrichtlinien können regelmäßig nur unter betriebsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten gerügt werden (vgl. Matthes in Münchener Handbuch Arbeitsrecht Band 3, 2. Aufl., § 349 Rn 39). Bezogen auf den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch hat das Fehlen einer Auswahlrichtlinie daher keine Auswirkungen auf die rechtliche Beurteilung des Verhaltens der Beklagten. Kommen im Betrieb keine Auswahlrichtlinien zur Geltung, ist der Arbeitgeber generell in seiner Entscheidungsfindung bei der Zuweisung von besonderen Funktionen frei. Er ist nicht gehalten, analog § 1 Abs. 3 KSchG, zwischen mehreren Bewerbern auf eine Stelle eine Sozialauswahl vorzunehmen, da diese, die unternehmerische Entscheidungsfreiheit bei personellen Maßnahmen einschränkende Regelung zunächst nur im Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen eingreift (vgl. BAG vom 18. Oktober 1984 -- 2 AZR 543/83 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl). Selbst wenn das Bundesarbeitsgericht nunmehr auch im Bereich des WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS nach einer ausgesprochenen Kündigung den Arbeitgeber verpflichtet, bei der Auswahl der wiedereinzustellenden Mitarbeiter soziale Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen (vgl. BAG vom 2. Dezember 1999 -- 2 AZR 757/98, AP Nr. 45 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl und vom 4. Dezember 1997 -- 2 AZR 140/97, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG Wiedereinstellung), führt dies nicht dazu, bei jeglichen personellen Einzelmaßnahmen eine Entscheidung nur unter Beachtung der sozialen Belange der Mitarbeiter vorzunehmen (vgl. BAG vom 21. Februar 1985 -- 2 AZR 311/84) und den betroffenen Mitarbeitern einen einklagbaren Anspruch zu gewähren. Demnach kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin gegenüber der von der Beklagten für die Stelle Teamleiter Kabine ausgewählten Mitarbeiterin ... über bessere (schutzwürdigere) Sozialdaten verfügt. Es kann weiterhin auch dahingestellt bleiben, ob die Beklagte -- wie sie behauptet -- die Klägerin aufgrund ihrer Bewerbung zu einem Vorstellungsgespräch gebeten hat. Sollte dieses Bewerbungsgespräch mit der Klägerin tatsächlich nicht stattgefunden haben, folgt hieraus nicht der Anspruch der Klägerin auf Erhalt der Stelle. Auch aus dem Umstand, dass sich die Klägerin auf eine innerbetriebliche Stellenausschreibung beworben hat, rechtfertigt sich nicht der Anspruch auf Beschäftigung auf der Stelle Teamleiterin Kabine. Zwar kann ein Betriebsrat nach § 93 BetrVG verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden müssen. Aber auch wenn eine innerbetriebliche Stellenausschreibung erfolgt ist, ergibt sich hieraus keine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitsplatz mit einem der sich hierauf meldenden Bewerber zu besetzen. Im Fall der innerbetrieblichen Stellenausschreibungspflicht erlangen die sich bewerbenden Mitarbeiter lediglich eine Chance, nicht aber einen Anspruch darauf, die Stelle zu erhalten (vgl. Fitting/Kaiser/Heither/Engels, a.a.O., § 93 Rn. 11; ErfK/Hanau/Kania, a.a.O., § 93 BetrVG Rn 9). Deshalb kann die Klägerin aus der Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung auf die zu besetzende Stelle Teamleiterin Kabine keine Anspruch auf Beschäftigung auf dieser Stelle herleiten. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung bei der Stellenvergabe einen Verstoß gegen das aus § 611 a Abs. 1 BGB folgende Diskriminierungsverbot darstellt. Seite 104 Rechtspr.txt Nach dieser Vorschrift darf ein Arbeitgeber bei einer Vereinbarung oder Maßnahme, insbesondere auch beim beruflichen Aufstieg, einen Mitarbeiter nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen. Ob eine Benachteiligung vorliegt, ist anhand eines Vergleichs mit einem Beschäftigen des anderen Geschlechts festzustellen. Allerdings ist eine Benachteiligung auch dann anzunehmen, wenn feststeht, dass eine Maßnahme günstiger getroffen worden wäre, falls die fragliche Person gerade dem anderen Geschlecht angehört hätte (vgl. ErfK/Schlachter, a.a.O., § 611 a BGB Rn 8). Eine Benachteiligung ist -- im Sinne der vorgenannten Vorschrift -- unmittelbar geschlechtsbedingt, wenn sie ausdrücklich oder ihrem Inhalt nach an die Geschlechtszugehörigkeit anknüpft. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass auch eine Benachteiligung wegen einer Schwangerschaft in Betracht zu ziehen ist, weil eine Unterscheidung nach diesem Merkmal zwar nicht alle, umgekehrt aber nur Frauen treffen kann. Eine Diskriminierung wegen einer Schwangerschaft ist grundsätzlich auch dann möglich, wenn sich kein Mann auf die Stelle beworben hat, die Weigerung, eine Frau einzustellen aber auf dem Motiv einer Schwangerschaft begründet ist (vgl. EuGH vom 8. November 1990 -- C 177/88; AP Nr. 23 zu Art. 119 EWG-Vertrag). Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt, dass der Arbeitnehmer zunächst Tatsachen glaubhaft zu machen hat, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen und der Arbeitgeber sodann die Beweislast dafür trägt, dass nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (§ 611 a Abs. 1 S. 3 BGB). Der Arbeitnehmer muss demnach Tatsachen vortragen, die aus der Sicht eines objektiv verständigen Beobachters in einer dem betroffenen Arbeitnehmer vergleichbaren Position vermuten lassen, dass es sich um eine geschlechtsmotivierte Benachteiligung handelt (vgl. Palandt-Putzo, BGB, 60. Aufl., § 611 a Rn 14). Nach dem Vortrag der Klägerin sind keine Tatsachen ersichtlich und insbesondere auch nicht glaubhaft gemacht, die eine geschlechtsspezifische Diskriminierung vermuten lassen. Einzig der Umstand, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Abgabe ihrer Bewerbungen schwanger und dies der Beklagten bekannt war, rechtfertigt auch unter Beachtung der sich aus § 611 a Abs. 1 S. 3 BGB ergebenden Beweiserleichterungen nicht die Annahme, dass die Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der Besetzung der Stelle auf dem Umstand ihrer damaligen Schwangerschaft beruhte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich zum einen eine Vielzahl von Mitarbeitern auf die Stelle beworben hatten, was die Chancen eines jeden Bewerbers grundsätzlich verschlechterte. Zum anderen hat die Beklagte in Kenntnis der Schwangerschaft der Klägerin mit dieser aufgrund des Schreibens vom 17. Januar 1997 eine befristete Fortsetzung der Tätigkeit einer Checkflugbegleiterin vereinbart. Hiermit hat sie erkennbar zum Ausdruck gebracht hat, dass die Schwangerschaft der Klägerin für sie kein Grund darstellt, der Klägerin nicht besondere Funktionen zu übertragen. Somit hätte es des Vortrags weiterer Tatsachen bedurft, die eine geschlechtsmotivierte Benachteiligung wahrscheinlich erscheinen lassen. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kann die Klägerin auch nicht hilfsweise von der Beklagten verlangen, als Trainingspurser mit einer monatlichen Zulage von DM 1.100,00 beschäftigt zu werden. Für diesen Beschäftigungsanspruch fehlt es gleichermaßen an einer Anspruchsgrundlage. Der Klägerin steht auch nicht der mit dem weiteren Hilfsantrag verfolgte Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Checkflugbegleiterin mit einer monatlichen Zulage von DM 1.100,00 brutto zu. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die ihr zusätzlich zu ihrer vertraglich geschuldeten Tätigkeit als Purserette übertragene Funktion durch Fristablauf mit dem 30. April 1997 geendet. Das Gericht folgt nicht der Auffassung der Klägerin, dass ihr aufgrund eines Vorbehaltes im Schreiben vom 17. Januar 1997 die Funktion der Checkflugbegleiterin unbefristet übertragen worden war und die Beklagte mangels vereinbarten Widerrufs gehindert ist, ihr einseitig diese Zusatzfunktion nebst der dazugehörenden Zulage zu entziehen. Die Parteien haben einvernehmlich eine Befristungsabrede auf den 30. April 1997 für die von der Klägerin zusätzlich auszuübende Tätigkeit als Checkflugbegleiterin getroffen. Dies folgt aus dem unter dem 17. Januar 1997 datierenden Schreiben. Grundsätzlich kommt ein vertragliche Vereinbarung -- und um einen solchen handelt es sich auch bei der Befristung einer einzelnen Vertragsbestimmung -Seite 105 Rechtspr.txt durch übereinstimmende, mit Rechtsbindungswillen ausgesprochene Willenserklärungen (Antrag und Annahme) beider Arbeitsvertragsparteien im Hinblick auf eine zeitlich begrenzte Geltung einer einzelnen Vertragsbestimmung zustande. Nach § 154 BGB ist ein Vertrag im Zweifel solange nicht als geschlossen anzusehen, wie die Parteien sich nicht über die Vertragspunkte geeinigt haben, über die nach der Erklärung zumindest einer Partei eine Einigung hätte erzielt werden müssen. Die Beweislast für den getätigten Vertragsabschluss trägt die Partei, die sich auf ihn beruft (vgl. Kramer in Münchener Komm, BGB; 3. Aufl., Vor § 145 Rn 48 b). Eine Annahme eines Vertragsangebotes unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt nach dem Gesetz als Ablehnung des Antrags verbunden mit einem neuen Antrag (§ 150 Abs. 2 BGB). Ob die Annahme des Antrags sich inhaltlich mit diesem deckt, oder ob sie unter den in § 150 Abs. 2 BGB genannten Einschränkungen erfolgt ist, hängt von der Auslegung der zugegangenen Erklärung des Antragsgegners gemäß §§ 133, 157 BGB ab (vgl. Kramer a.a.O. § 150 Rn 3; Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 150 Rn 2). Allerdings kann auch bei äußerem Abweichen der Annahmeerklärung eine unbeschränkte Annahme des Vertragsangebotes vorliegen, wenn der Annehmende nur versuchen will, das Einverständnis des Antragenden zu einer Vertragsmodifizierung zu erlangen, jedoch gleichzeitig erkennen lässt, dass er im Fall der Ablehnung von seinen Änderungsvorschlägen Abstand nimmt (vgl. BAG vom 10. November 1979 -- 2 AZR 1052/79; AP Nr. 1 zu § 154 BGB). Grundsätzlich hat die Auslegung der den Vertragsabschluss bewirkenden Willenserklärungen vom Empfängerhorizont her zu erfolgen. Folglich ist der Vertrag im Sinne des Anbietenden angenommen und damit rechtswirksam zustande gekommen, wenn die Abweichung von der Offerte für den Empfänger dieser Erklärung nicht ausreichend deutlich geworden ist. Denn die im Vertragsrecht geltenden, aus § 242 BGB folgenden, allgemeinen Verhaltensgrundsätzen erfordern, dass der Annehmende Änderungen oder Einschränkungen klar erkennbar und unzweideutig zum Ausdruck bringt (vgl. BGH vom 12. Februar 1952 -- I ZR 98/51, LM Nr. 2 zu § 150 BGB). Gemessen an diesen Voraussetzungen hat die Klägerin das Angebot der Beklagten auf eine erneute Befristung der Zusatztätigkeit als Checkflugbegleiterin für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. April 1997 rechtswirksam angenommen. Dies folgt aus ihrer Unterschriftsleistung unter der hierfür im Schreiben vom 17. Januar 1997 vorgesehenen Stelle "gelesen und einverstanden" und der von ihr gewählten Formulierung des Zusatztextes. Die Klägerin hat hierin ausdrücklich erklärt, sie sei bereit, ihre Aufgaben zu erfüllen, aber über den Zeitpunkt des 30. April 1997 hinaus. Die Benutzung der Formulierung "aber" kann in Verbindung mit der darüber stehenden Gegenzeichnung unter der Rubrik "gelesen und einverstanden" nicht im Sinne des Wortes "nur", sondern nur im Sinne von "auch" verstanden werden. Aus der Sicht der Beklagten konnte die von der Klägerin hiermit abgegebene Erklärung nur dahingehend aufgefasst werden, dass die Klägerin mit der befristeten Fortsetzung der Zusatzaufgabe und der damit einhergehenden Weitergewährung der monatlichen Zulage von DM 1.100,00 bis zum 30. April 1997 einverstanden war. Der weitere Zusatz der Klägerin am Ende des Schreibens lässt sich nicht als Annahme unter der Einschränkung in dem Sinne verstehen, dass sie "nur" eine unbefristete Fortsetzung der Checkertätigkeit oder gar keine Fortsetzung vereinbaren wollte. Hätte die Klägerin eine solche Erklärung in Form einer geänderten Annahme des von der Beklagten unterbreiteten Angebotes abgeben wollen, hätte sie lediglich den Zusatz auf das Schreiben der Beklagten gesetzt und nur diesen unterschrieben. Damit wäre für die Beklagte als Empfänger der Annahmeerklärung eindeutig erkennbar geworden, dass sie eine lediglich bis zum 30. April 1997 dauernde befristete Checkertätigkeit nicht mehr vereinbaren wollte. Sodann wäre es Sache der Beklagten gewesen, den in der Änderung ihres Angebots liegende neue Vertragsantrag der Klägerin anzunehmen oder abzulehnen. Der von der Klägerin mit ihrem Zusatz zum Ausdruck gebrachte Erklärungswille lässt sich somit lediglich als zusätzliches neues Angebot oder als eine Anregung an die Beklagte ansehen, die Checkertätigkeit auch über den 30. April 1997 hinaus der Klägerin zu übertragen. Dafür dass insoweit eine weitere vertragliche Vereinbarung durch Annahme dieses Angebots seitens der Beklagten zustande gekommen ist, hat die Klägerin -- obwohl sie hierfür darlegungs- und beweispflichtig ist -- nichts vorgetragen. Die von den Parteien in der unter dem 17. Januar 1997 datierenden Vereinbarung getroffene Befristungsabrede (Ausübung der Funktion der Checkflugbegleiterin für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 30. April 1997) ist wirksam, so dass zunächst mit dem 1. Mai 1997 das Arbeitsverhältnis insgesamt zu den bisherigen Bedingungen (Tätigkeit der Klägerin als Purserin zu einem monatlichen Gehalt von Seite 106 Rechtspr.txt DM 5.444,00 und Wegfall der Checkflugbegleiterfunktion sowie der hierfür gewährten Zulage von DM 1.100,00) fortbestanden hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vom 17. Januar 1997 tatsächlich bereits feststand, dass aufgrund organisatorischer Veränderungen die Stellen der Checkflugbegleiter wegfallen und die von Mitarbeitern in dieser Funktion wahrgenommenen Aufgaben auf andere, neu geschaffene Stellen (Teamleiter Kabine und Trainingspurser) übertragen werden sollten, da es für die Befristung dieser Funktion keines sachlichen Grundes bedurfte. Zwar bedarf grundsätzlich auch die Befristung einzelner Vertragsbestimmungen eines die Befristung rechtfertigenden sachlichen Grundes, wenn es sich um Vertragsbedingungen handelt, die dem Änderungskündigungsschutz nach § 2 KSchG unterliegen. Denn auch mit einer solchen, auf einzelne Vertragsbestimmungen begrenzten Befristung kann der gesetzliche Änderungskündigungsschutz objektiv umgangen werden (vgl. BAG vom 21. April 1993 -- 7 AZR 297/92, AP Nr. 34 zu § 2 KSchG und vom 15. April 1999 -- 7 ARZ 734/97, DB 1999, 1963). Da die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, fällt sie nicht unter den Anwendungsbereich des ansonsten sämtliche Arten von Befristungen erfassenden § 1 Abs. 5 BeschFG a.F. (vgl. Bader, KSchG, § 623 BGB Rn 21; ErfK/Preiss, 2. Aufl., § 1 BeschFG Rn 69; Vossen, Die Befristungsklage nach § 1 V1 BeschFG, NZA 2000, 704; a.A. Backhaus in GK KSchG, § 1 BeschFG Rn 92). Damit ist eine gerichtliche Überprüfung der Wirksamkeit der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen auch außerhalb der durch § 1 Abs. 5 S. 1 BeschFG a.F. gezogenen Fristen möglich. Diese führt im Verhältnis der Parteien aber nicht zur Rechtsunwirksamkeit der getroffenen Befristungsabrede, da keine Umgehung des gesetzlichen Kündigungsschutzes vorliegt. Diese Voraussetzung ist nur dann gegeben, wenn die Befristung zu einer inhaltlichen Änderung in dem durch § 2 KSchG geschützten Kernbereich des Arbeitsverhältnisses führt. Ein solcher unzulässiger Eingriff in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses ist deshalb in einer Vereinbarung zu sehen, nach der der Arbeitgeber bei einer arbeitszeitabhängigen Vergütung berechtigt ist, den festgelegten Umfang der Arbeitszeit später einseitig nach Bedarf zu reduzieren. Erhält der Arbeitnehmer eine an das Maß der geleisteten Arbeitszeit anknüpfende Vergütung, so wirken sich quantitative Veränderungen der Arbeitszeit unmittelbar auf den Umfang der beiderseitigen Hauptleistungspflichten (Vergütungs- und Arbeitspflicht) aus. Durch die einseitige Festlegung des Umfangs der Arbeitszeit könnte der Arbeitgeber die Höhe der nach Zeiteinheiten zu bemessenden Vergütung ebenso selbst bestimmen wie den Umfang der dem Arbeitnehmer obliegenden Arbeitspflicht. Eine derartige einseitige Gestaltung der beiderseitigen Hauptpflichten übersteigt aber die Grenzen des ihm zustehenden allgemeinen Weisungsrechts. Die umfangsmäßige Veränderung der Arbeitszeit kann deshalb in solchen Fallkonstellationen nur im Wege einer Änderungskündigung erreicht werden (vgl. BAG vom 12. Dezember 1984 -- 7 AZR 509/83, AP Nr. 6 zu § 2 KSchG). Wird hingegen lediglich eine Zusatzfunktion entzogen und bleibt der tariflich festgelegte Tätigkeitsbereich erhalten, kann eine Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes nur angenommen werden, wenn das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend gestört würde (vgl. BAG vom 7. Oktober 1982 -- 2 AZR 455/80, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung und vom 13. Mai 1987 -- 5 AZR 125/86, AP Nr. 4 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle). Im Wegfall einer Zulage, die nur einen Anteil an der Gesamtvergütung von 15 % bis 20 % ausmacht, kann eine solch gravierende Störung noch nicht gesehen werden (vgl. BAG vom 15. November 1995 -- 2 AZR 521/95, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge Lufthansa und vom 21. April 1993 -- 7 AZR 297/92, AP Nr. 34 zu § 2 KSchG und vom 13. Mai 1987 a.a.O.). Deshalb hat das Bundesarbeitsgericht den vorbehaltenen einseitigen Entzug der Zusatzfunktion eines Checkers bei im Übrigen fortbestehender vertraglich vereinbarter Tätigkeit als Purser, der zum Verlust einer zusätzlich gezahlten Zulage von ca. 15 % Gesamtvergütung führte, auch nicht als Umgehung des gesetzlichen Änderungskündigungsschutzes gewertet (vgl. BAG vom 15. November 1995 a.a.O.). Unter Berücksichtigung dieser Rechtsauffassung -- vor der abzuweichen keine Veranlassung besteht -- bedurfte die Befristung der Checkertätigkeit der Klägerin keines sachlichen Grundes: Zwar steht die erst am 25. August 1997 und damit mehrere Monate nach Fristablauf eingereichte Klage der gerichtlichen Überprüfung der Befristungsabrede nicht entgegen, da es sich hierbei nur um die Befristung einer einzelnen Arbeitsbedingung im Rahmen eines im Übrigen unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses gehandelt hat. Hierdurch wurde jedoch Seite 107 Rechtspr.txt nicht in den geschützten Kernbereich des Arbeitsverhältnisses eingegriffen. Der Anteil der von der Beklagten für diese Zusatzfunktion gezahlten Zulage an der Vergütung der Klägerin macht keine 17 % der Gesamtbezüge der Klägerin aus und liegt daher noch innerhalb der von der Rechtsprechung gezogenen Grenzen (Gesamtvergütung DM 6.544,00; nach Wegfall Zulage DM 5.444,00). Deshalb kann vorliegend nicht von einer im Wege der Befristung eingetretenen grundlegenden Störung des Leistungsgleichgewichts gesprochen werden. Die Befristung der Checkflugbegleitertätigkeit war daher rechtswirksam, selbst wenn zu Gunsten der Klägerin unterstellt wird, dass die Aufgaben nicht infolge einer Umorganisation zum 30. April 1997 weggefallen sind, da sie keines sachlichen Grundes bedurfte. Hieraus folgt weiterhin, dass es auch nicht darauf ankommt, ob diese Funktion nunmehr in der Stelle Teamleiterin Kabine oder Trainingspurser aufgegangen ist und inwieweit diese Stellen mit der vormaligen Stelle der Checkflugbegleiterin identisch sind. Dies wäre im Hinblick auf die von der Klägerin verfolgten Ansprüche nur dann von Bedeutung gewesen, wenn die Befristungsabrede der Parteien rechtsunwirksam gewesen wäre und die Klägerin grundsätzlich einen Beschäftigungsanspruch mit dieser Zusatzfunktion gehabt hätte. Die Klägerin kann letztlich auch nicht von der Beklagten die Zahlung von Schadenersatz wegen Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbungen verlangen. Nach § 611 a Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 BGB kann ein Arbeitnehmer Schadenersatz verlangen, wenn er bei seinem beruflichen Aufstieg aus geschlechtsmotivierten Gründen benachteiligt worden ist. Voraussetzung für einen solchen Schadenersatzanspruch wäre, dass die Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der Vergabe der beiden Stellen, auf die sie sich beworben hat, eine geschlechtsspezifische Diskriminierung dargestellt hätte. Wie bereits ausgeführt wurde, ist eine solche geschlechtsbezogene Benachteiligung der Klägerin durch die anderweitige Besetzung der Stellen nicht zu erkennen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreit zu tragen, da sie mit ihrer Klage unterlegen ist. Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Nr: 600004033 Gericht: BAG 8. Senat Datum: 22. März 2001 Az: 8 AZR 565/00 NK: GG Art 101 Abs 1 S 2, ZPO § 147, ZPO § 551 Nr 1, BGB § 613a, KSchG § 1, KSchG § 17 Titelzeile (Gesetzlicher Richter bei kammerübergreifender Verbindung durch das LArbG) Leitsatz 1. Kennzeichen der Gewährleistung des gesetzlichen Richters ist die normative, abstrakt-generelle Vorherbestimmung des jeweils für die Entscheidung zuständigen Richters. Der gesetzliche Richter ist nicht gewahrt, wenn er durch eine Ermessensentscheidung bestimmt werden kann. 2. Eine abstrakt-generelle Regelung, die eine Ermessensentscheidung über die Zuständigkeit ausschließt, liegt nicht vor, wenn der Geschäftsverteilungsplan eines Landesarbeitsgerichts vorsieht, daß "in Sachen, die in mehreren Kammern anhängig sind und bei denen eine Verbindung in Frage kommt (§ 147 ZPO), die Verbindung durch die Kammer erfolgen soll, in der die zuerst eingegangene Sache anhängig ist". Fundstelle ARST 2001, 273-274 (red. Leitsatz 1-2 und Gründe) AR-Blattei ES 160.4 Nr 41 (Leitsatz 1-2 und Gründe) EzA Art 101 GG Nr 5 (Leitsatz 1-2 und Gründe, red. Leitsatz 1-2) Seite 108 Rechtspr.txt weitere Fundstellen AP Nr 119 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung (Leitsatz 1-2) EzA-SD 2001, Nr 18, 5-6 (Leitsatz 1-2, red. Leitsatz 1-2) ArbuR 2001, 359 (Leitsatz 1-2) EWiR 2001, 989 (red. Leitsatz 1-4) FA 2001, 343 (Leitsatz 1-2) SGb 2001, 678 (Leitsatz 1-2) ZInsO 2001, 1176 (Leitsatz 1-2, red. Leitsatz 2-4) SAE 2001, 336 (red. Leitsatz 1-2) EzA § 102 BetrVG 1972 Nr 111 (Leitsatz 1-2, red. Leitsatz 1-2) EzA § 17 KSchG Nr 10 (Leitsatz 1-2, red. Leitsatz 1-2) AP Nr 224 zu § 613a BGB (Leitsatz 1-2) Diese Entscheidung wird zitiert von: EWiR 2001, 989-990, Joost, Detlev (Anmerkung) Verfahrensgang: vorgehend LArbG Bremen 26. Mai 2000 2 Sa 188/99 Urteil vorgehend ArbG Bremen 31. März 1999 5 Ca 5419/98 Urteil vorgehend ArbG Bremen 31. März 1999 5 Ca 5420/98 Urteil vorgehend ArbG Bremen 31. März 1999 5 Ca 5417/98 Urteil vorgehend ArbG Bremen 16. März 1999 4a Ca 4197/98 Urteil vorgehend ArbG Bremen 29. Juni 1999 3 Ca 3361/98 Urteil vorgehend ArbG Bremen 1. September 1999 7 Ca 7386/98 Urteil vorgehend ArbG Bremen 1. September 1999 7 Ca 7387/98 Urteil vorgehend ArbG Bremen 29. Juli 1999 8 Ca 8232/98 Urteil Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 26. Mai 2000 - 2 Sa 188/99 hinsichtlich der Kläger zu 1), 2), 3), 4) und 8) aufgehoben und hinsichtlich der Kläger zu 5), 6) und 7) insoweit aufgehoben, als die Berufung der Kläger nicht zurückgewiesen worden ist. Der Rechtsstreit des Klägers zu 2) - 3 Sa 189/99 - wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an die Kammer 3 des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen. Die Rechtsstreitigkeiten der Kläger zu 3) - 4 Sa 190/99 -, 4) - 4 Sa 194/99 -, 6) - 4 Sa 259/99 - und 8) - 4 Sa 262/99 - werden zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an die Kammer 4 des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen. Die Berufung des Klägers zu 1) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen vom 31. März 1999 - 5 Ca 5419/98 - wird zurückgewiesen. Die Berufung des Klägers zu 5) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen vom 29. Juni 1999 - 3 Ca 3361/98 - wird zurückgewiesen. Die Berufung des Klägers zu 7) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen vom 1. September 1999 - 7 Ca 7387/98 - wird zurückgewiesen. Die Kläger zu 1), 5) und 7) haben die Kosten der Berufung sowie die Kosten der Revision jeweils zu 1/8 zu tragen. Tatbestand Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit von betriebsbedingten Kündigungen gegenüber den Klägern. Diese wurden von der Beklagten erklärt, weil die Maschinentechnische Abteilung "MTA/Werkhof" in U. (sog. MTA U.) zum 1. Juli 1998 auf die A. R. Bau-Geräte GmbH (ARB) mit Sitz in B. übergegangen sei und Seite 109 Rechtspr.txt deshalb keine Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten für die Kläger bestehe. Die Kläger hatten dem von der Beklagten behaupteten Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprochen. Sie waren langjährig bei der Beklagten in der MTA U. beschäftigt. Der 1941 geborene Kläger zu 1) ist seit 1970 bei der Beklagten als Verladearbeiter tätig. Der 1943 geborene Kläger zu 2) ist seit 1987 als Baumaschinenwart beschäftigt. Der 1938 geborene Kläger zu 3) ist seit 1982 als Schlosser beschäftigt. Der 1938 geborene Kläger zu 4) ist seit 1981 bei der Beklagten als Bauarbeiter tätig. Der 1937 geborene Kläger zu 6) ist seit 1979 bei der Beklagten als Baumaschinenführer angestellt. Der 1948 geborene Kläger zu 7) ist seit 1971 als Kraftfahrer beschäftigt. Der 1936 geborene Kläger zu 8) ist seit 1962 bei der Beklagten beschäftigt, ebenfalls als Kraftfahrer. Der 1944 geborene Kläger zu 5) ist seit 1970 bei der Beklagten als Kraftfahrer und Baumaschinist beschäftigt. Er ist schwerbehindert. Er wurde bei der D. H. GmbH zusammen mit deren Arbeitnehmern und Arbeitnehmern der A. R. Bauunternehmung GmbH im Rahmen eines Werkvertrages zwischen der Beklagten und der D. H. GmbH eingesetzt. Diese Firma betreibt in Seehausen eine Deponie für kontaminierten Hafenschlick. Die im Rahmen dieser Deponiebetreibung erforderlichen Transportleistungen vergibt die Detlef Hegemann GmbH an andere Unternehmer. Sie hatte bislang die Beklagte beauftragt, im Rahmen eines Werkvertrages Transportleistungen auf dem Deponiegelände durchzuführen. Im Rahmen dieses Vertrages war der Kläger als Lkw-Fahrer, seit vier Jahren als Baumaschinist tätig. In der MTA U. wurden die für den operativen Baubetrieb erforderlichen Maschinen vorgehalten, gewartet und repariert. Solche maschinentechnischen Abteilungen wurden bis Dezember 1996 auch in anderen zum H.-Konzern gehörenden Betrieben unterhalten. In Br. war die maschinentechnische Abteilung der Beklagten zugeordnet, die überwiegend Holding-Funktionen für die Tochtergesellschaften wahrnahm. Bis zum 1. Juli 1998 wurden die in der MTA U. gewarteten und reparierten Baugeräte fast ausschließlich an die A. R. Bauunternehmung GmbH Br. vermietet. Der MTA U. waren nach Angaben der Beklagten von ihren 57 Arbeitnehmern 42 Arbeitnehmer zugeordnet. Nach Angaben der Kläger hatte die MTA 30, die Beklagte insgesamt 70 Mitarbeiter. Zwischen der Beklagten, der A. R. Bauunternehmung GmbH und der A. R. Bau-Geräte GmbH bestehen enge gesellschaftsrechtliche und persönliche Verknüpfungen. Für die Unternehmen der D. H./A. R.-Gruppe gibt es eine zentrale Personalverwaltung. Die A. R. Bauunternehmung GmbH hat keine abschließenden Entscheidungsbefugnisse im personellen Bereich. Personelle Entscheidungen müssen in der Regel der zentralen Personalabteilung vorgelegt werden. Die Zustimmung der Holding-Geschäftsführer, ggf. auch des Vorstandes ist einzuholen, damit eine Einstellung wirksam durchgeführt werden kann. Die A. R. Bau-Geräte GmbH wurde im März 1997 ins Handelsregister eingetragen. Sie entstand durch Umfirmierung der A. R. Bauunternehmung GmbH. Gegenstand des Unternehmens ist der An- und Verkauf sowie die An- und Vermietung von Baumaschinen, -geräten und -ausrüstung, deren Reparatur und Service sowie alle Tätigkeiten, die damit in mittelbarem und unmittelbarem Zusammenhang stehen. Zwischen der A. R. Bau-Geräte GmbH und der Beklagten besteht ein "Gewinnabführungsvertrag". Mit Schreiben vom 28. April 1998 teilte die Beklagte, die A. R. Bauunternehmung GmbH Br. und die A. R. Bau-Geräte GmbH den Klägern folgendes mit: "die angespannte wirtschaftliche Lage der Bauwirtschaft ... hat die Gesellschafter und die Geschäftsführung zu Umstrukturierungsmaßnahmen mit dem Ziel gezwungen, die Kostenbelastung zu reduzieren und dadurch die Wettbewerbsfähigkeit und Ertragskraft zu stärken, um so Arbeitsplätze und den Bestand des Unternehmens für die Zukunft zu sichern. In diesem Zusammenhang ist auch eine effektivere Auslastung der Gerätekapazität des gesamten Baubereichs der H.-Gruppe erforderlich, weswegen die Entscheidung gefällt wurde, eine zentrale Geräteverwaltungs- und Instandhaltungseinheit zu bilden. Zukünftig soll daher die maschinentechnische Verwaltung von B. aus erfolgen. Die Wartung und Reparatur der Baugeräte wird an zentralen Standorten bzw. direkt vor Ort durchgeführt werden. Zu diesem Zweck wurde die Firma A. R. Baugeräte GmbH (ARB) mit Sitz in Berlin gegründet, die als Dienstleister mit den vorbezeichneten Aufgaben sowie der Vermietung der jeweils konkret benötigten Baugeräte an jede einzelne Baustelle aus dem Baubereich der H.-Gruppe betraut ist. Seite 110 Rechtspr.txt Der bisherige Betriebshof MTA/Werkhof unseres Unternehmens wird daher mit Ablauf des 31.05.1998 im Wege des Betriebsübergangs auf die A. R. Baugeräte GmbH, B., übergehen. Für diese Gesellschaft sind Sie als Mitarbeiter vorgesehen. Ihr bisher mit Ihrem bisherigen Unternehmen bestehendes Arbeitsverhältnis wird gem. § 613 a BGB auf die A. R. Baugeräte GmbH übergehen. ..." Den Klägern wurde weiter mitgeteilt, daß ihr Beschäftigungsort in Br. bleibe. Sie wurden auf ihr Widerspruchsrecht hingewiesen. Mit Schreiben vom 30. Juni 1998 widersprachen die Kläger nach einer ihnen gewährten Fristverlängerung dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die A. R. Bau-Geräte GmbH. Die Beklagte und die Firma A. R. Bau-Geräte GmbH haben am 25. Juni 1998 bzw. 29. Juni 1998 folgende Vereinbarung unterzeichnet: "Zwischen der A. R. Bau GmbH & Co. ... und der A. R. Baugeräte GmbH ... besteht Einigkeit darüber, daß die Firma A. R. Bau GmbH & Co. in Vollziehung des Teilbetriebsübergangs der MTA in U., auf die A. R. Baugeräte GmbH die vorgenannte Betriebsstätte in U. mit Wirkung ab dem 01.07.1998 mit allen Rechten und Pflichten an die A. R. Baugeräte GmbH übergeben wird. Die A. R. Baugeräte GmbH verpflichtet sich, diesen Übergang allen erforderlichen Institutionen, wie z.B. Ämtern, Behörden, Berufsgenossenschaften, Versicherungen und Verbänden sowie Aufsichts- und Genehmigungsinstanzen mitzuteilen. Soweit Mitarbeiter der A. R. Bau GmbH & Co. gem. § 613 a BGB auf die A. R. Baugeräte GmbH übergehen werden, tritt die A. R. Baugeräte GmbH mit Wirkung vom 01.07.1998, 0.00 h, in die Rechte und Pflichten von deren Arbeitsverhältnissen ein. Soweit Mitarbeiter der A. R. Bau GmbH & Co. wegen eines Widerspruches gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht übergehen, werden diese Arbeitnehmer bis zur Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse von der A. R. Bau GmbH & Co. der Firma A. R. Baugeräte GmbH im Rahmen eines Personalgestellungsvertrages i.S.d. § 1 III Nr. 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zur Verfügung gestellt. A. R. Bau GmbH & Co. ermächtigt die Firma A. R. Baugeräte GmbH soweit rechtlich zulässig - gegenüber diesen Arbeitnehmern ab dem 01.07.1998, 0.00 h, die Arbeitgeberrolle zu übernehmen. Die Firma A. R. Baugeräte GmbH verpflichtet sich im Innenverhältnis ab diesem Zeitpunkt die Arbeitgeberrolle uneingeschränkt wahrzunehmen und die Firma A. R. Bau GmbH & Co. insoweit von allen Lohn- und Gehaltsansprüchen und sonstigen Inanspruchnahmen seitens der Arbeitnehmer oder Dritter freizuhalten. Die Firma A. R. Bau GmbH & Co. wird unverzüglich das Kündigungsverfahren für diese Arbeitnehmer einleiten." Unter dem 15. Juni 1998 unterzeichneten die D. H. GmbH & Co. und die Beklagte einerseits sowie die A. R. Bau-Geräte GmbH B. andererseits einen Mietvertrag über Baugeräte. Vertragsbeginn war der 1. Juli 1998. Unter § 2 "Vertragsgegenstand" heißt es: "Die ARB ist zuständig für die Verwaltung und Vermietung der Baugeräte der oben aufgeführten Unternehmen nebst evtl. weiterer Tochterunternehmungen (Bestandsnachweis zum 1. Juli 1998, s. § 6). Die Vermietung dieser Geräte durch die ARB erfolgt hauptsächlich wiederum im Konzernbereich der oben angegebenen Unternehmungen sowie auch an Dritte. Diese Mietbedingungen sind in der "Geschäftsordnung" der ARB und evtl. weiteren einzelnen Verträgen geregelt und sind nicht Bestandteil dieses Vertrages." Am 1. Juli 1998 wurde von der Beklagten und der A. R. Bau-Geräte GmbH Niederlassung Br. ein Mietvertrag unterzeichnet, wonach letzterer das Grundstück in U. (Lager und Freiflächen) und die darauf befindlichen Gebäude (Bürogebäude, Werkstatt, Tischlerei und Lagerhallen) zum Betrieb eines Bauhofes vermietet wurden. Mit Schreiben vom 15. Juli 1998 hörte die Beklagte den Betriebsrat, an dessen Seite 111 Rechtspr.txt Wahl die Arbeitnehmer der Beklagten und der A. R. Bauunternehmung GmbH teilgenommen hatten, "rein vorsorglich und ohne Anerkennung seiner Zuständigkeit und der Rechtmäßigkeit seines Zustandekommens", zu den beabsichtigten Kündigungen der Kläger an. Der Betriebsrat widersprach den beabsichtigten Kündigungen. Den Klägern zu 1) bis 4) und zu 6) bis 8) wurde am 23. Juli 1998 betriebsbedingt gekündigt. Dem Kläger zu 5) wurde - nachdem die Hauptfürsorgestelle mit Schreiben vom 28. September 1998 der Kündigung zugestimmt hatte - mit Schreiben vom 29. September 1998 gekündigt. Mit ihren Kündigungsschutzklagen haben die Kläger geltend gemacht, die Kündigungen seien sozial ungerechtfertigt. Sie haben bestritten, daß überhaupt ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB stattgefunden habe. Wenn überhaupt ein Betriebsübergang anzunehmen sei, sei dieser bereits zu Beginn des Jahres 1997 erfolgt, zu einer Zeit, in der die A. R. Bau-Geräte GmbH bereits geschäftlich nach außen hin tätig geworden sei. Zudem bilde die Beklagte mit der A. R. Bauunternehmung GmbH und der A. R. Bau-Geräte GmbH einen gemeinsamen Betrieb, der sich in den Aktivitäten der zentralen Personalverwaltung der A. R./D. H.-Gruppe dokumentiere. In personellen und sozialen Angelegenheiten bestehe kein Entscheidungsspielraum für die einzelnen Unternehmungen. Sie seien von der zentralen Personalverwaltung abhängig. Daraus ergebe sich auch, daß angenommen werden müsse, die MTA U. - so sie einen eigenständigen Betrieb bilde - werde gemeinsam von der A. R. Bau-Geräte GmbH und der Beklagten betrieben. Im übrigen rügen die Kläger, der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Kläger zu 1), 3), 4), 6), 7) und 8) haben zudem geltend gemacht, die Kündigungen seien wegen Verstoßes gegen § 17 KSchG unwirksam. Die Beklagte habe dem Arbeitsamt unzutreffende Tatsachen über den "normalen Stand der Beschäftigung" gemacht. Die Kläger halten ihren Widerspruch für sachlich begründet. Die Beklagte wolle mit der Zuordnung ihrer Arbeitsverhältnisse zur Bau-Geräte GmbH Tarifflucht begehen. Die Bau-Geräte GmbH unterfalle nicht mehr dem BRTV-Bau. Insoweit sei die betriebliche Altersversorgung über die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes gefährdet. Der Kläger zu 1) hat zuletzt beantragt, 1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juli 1998 noch durch sonstige Beendigungsgründe aufgelöst worden ist und unverändert über den Kündigungsendtermin hinaus fortbesteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) über den 31. Januar 1999 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen. Hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger durch Weisung entsprechend § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., zum Einsatz in der Niederlassung Br. der A. R. Baugeräte GmbH abzuordnen, ersatzweise dem Kläger eine Abfindung in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu zahlen; höchst hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger durch Weisung nach § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., einen Arbeitsvertrag mit der Firma A. R. Baugeräte GmbH in der Niederlassung Br. zu verschaffen. Der Kläger zu 2) hat zuletzt beantragt, 1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juli 1998 noch durch sonstige Beendigungsgründe aufgelöst worden ist und unverändert über den Kündigungsendtermin hinaus fortbesteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) über den 31. Januar 1999 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen. Hilfsweise Seite 112 Rechtspr.txt die Beklagte zu verurteilen, den Kläger durch Weisung entsprechend § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., zum Einsatz in der Niederlassung Br. der A. R. Baugeräte GmbH abzuordnen, ersatzweise dem Kläger eine Abfindung in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu zahlen; höchst hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger durch Weisung nach § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., einen Arbeitsvertrag mit der Firma A. R. Baugeräte GmbH in der Niederlassung Br. zu verschaffen. Der Kläger zu 3) hat zuletzt beantragt, 1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juli 1998 noch durch sonstige Beendigungsgründe aufgelöst worden ist und unverändert über den Kündigungsendtermin hinaus fortbesteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) über den 31. Januar 1999 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen. Hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger durch Weisung entsprechend § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., zum Einsatz in der Niederlassung Br. der A. R. Baugeräte GmbH abzuordnen, ersatzweise dem Kläger eine Abfindung in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu zahlen; höchst hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger durch Weisung nach § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., einen Arbeitsvertrag mit der Firma A. R. Baugeräte GmbH in der Niederlassung Br. zu verschaffen. Der Kläger zu 4) hat zuletzt beantragt, 1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juli 1998 noch durch sonstige Beendigungsgründe aufgelöst worden ist und unverändert über den Kündigungsendtermin hinaus fortbesteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) über den 31. Januar 1999 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Facharbeiter bis zum rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen. Hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger durch Weisung entsprechend § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., zum Einsatz in der Niederlassung Br. der A. R. Baugeräte GmbH abzuordnen, ersatzweise dem Kläger eine Abfindung in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu zahlen; höchst hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger durch Weisung nach § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., einen Arbeitsvertrag mit der Firma A. R. Baugeräte GmbH in der Niederlassung Br. zu verschaffen. Der Kläger zu 5) hat zuletzt beantragt festzustellen, daß die dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 29. September 1998 ausgesprochene ordentliche Kündigung rechtsunwirksam ist und das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen über den 30. April 1999 hinaus fortbesteht. Der Kläger zu 6) hat zuletzt beantragt festzustellen, daß die dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 23. Seite 113 Rechtspr.txt Juli 1998 ausgesprochene ordentliche Kündigung rechtsunwirksam ist und das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen über den 31. Januar 1999 hinaus fortbesteht. Der Kläger zu 7) hat zuletzt beantragt festzustellen, daß die dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 23. Juli 1998 ausgesprochene ordentliche Kündigung rechtsunwirksam ist und das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen über den 28. Februar 1999 hinaus fortbesteht. Der Kläger zu 8) hat zuletzt beantragt, 1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juli 1998 noch durch sonstige Beendigungsgründe aufgelöst worden ist und unverändert über den Kündigungsendtermin hinaus fortbesteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) über den 28. Februar 1999 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Kraftfahrer bis zum rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen. Hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger durch Weisung entsprechend § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., zum Einsatz in der Niederlassung Br. der A. R. Baugeräte GmbH ersatzweise dem Kläger eine Abfindung in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu zahlen; höchst hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger durch Weisung nach § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., einen Arbeitsvertrag mit der Firma A. R. Baugeräte GmbH in der Niederlassung Br. zu verschaffen. Die Beklagte hat beantragt, die Klagen abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, daß nach dem Widerspruch der Kläger über das durch das Gesetz vorgegebene Beendigungsdatum hinaus keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestanden habe. Die A. R. Bau-Geräte GmbH sei nicht bereit gewesen, die Kläger über diesen Zeitpunkt hinaus zu beschäftigen. Eine Sozialauswahl mit ihren übrigen Mitarbeitern könne nicht stattfinden, da diese andere Funktionen hätten. Sie beschäftige nur noch Angestellte in der sog. Holding. Eine Sozialauswahl mit den Arbeitnehmern der A. R. Bauunternehmung GmbH komme nicht in Betracht, da die Beklagte mit dieser keinen gemeinsamen Betrieb führe. Sie führe auch mit der A. R. Bau-Geräte GmbH die MTA U. nicht gemeinsam. Überdies seien die bei der A. R. Bauunternehmung GmbH beschäftigten Arbeitnehmer sozial schutzwürdiger oder hätten andere, nicht vergleichbare Funktionen als die Kläger. Im übrigen hätten die Kläger keinen sachlichen Grund für ihren Widerspruch gehabt. Auch ansonsten seien die Kündigungen rechtlich nicht zu beanstanden. Ein Betriebsübergang zum Jahresbeginn 1997 habe auf Grund des Drucks der Belegschaft nicht stattgefunden. Die A. R. Bau-Geräte GmbH habe zwar 1997 ihre Tätigkeit aufgenommen, allerdings ohne für die MTA U. zuständig gewesen zu sein. Die zentrale Personalverwaltung leiste lediglich Servicefunktionen. Eine dauerhafte Überlassung der Kläger an die A. R. Bau-Geräte GmbH sei wegen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht möglich. Das Arbeitsgericht hat die Klagen bezüglich der Kläger zu 1) bis 7) abgewiesen, bezüglich des Klägers zu 8) stattgegeben. Die Kammer 2 des Landesarbeitsgerichts hat durch Beschluß vom 10. Dezember 1999 die bei ihr anhängigen Verfahren 2 Sa 188/99 (Kläger zu 1), 2 Sa 218/99 (Kläger zu 5) und 2 Sa 260/99 (Kläger zu 7) gemäß § 147 ZPO miteinander verbunden. Gleichzeitig hat die Kammer 2 das bei der Kammer 3 anhängige Verfahren 3 Sa 189/99 (Kläger zu 2) sowie die Verfahren der Kammer 4 4 Sa 190/99 (Kläger zu 3), 4 Sa 194/99 (Kläger zu 4), 4 Sa 259/99 (Kläger zu 6) und 4 Sa 262/99 (Kläger zu 8) unter Hinweis auf Ziffer 7 e des Geschäftsverteilungsplans des Landesarbeitsgericht mit dem führenden Verfahren 2 Sa 188/99 verbunden. Das Landesarbeitsgericht hat auf die jeweiligen Berufungen den Klagen der Kläger zu 1) bis 7) mit den Hauptanträgen im wesentlichen stattgegeben und die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Klägers zu 8) zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht für die Beklagte zugelassenen Revision begehrt diese die Seite 114 Rechtspr.txt Klageabweisung. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im wesentlichen. Der Rechtsstreit wird hinsichtlich der Kläger zu 2), 3), 4), 6) und 8) wegen der insoweit erfolgreichen Rüge der Verletzung des gesetzlichen Richters an die zuständigen Kammern 3 und 4 des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen. Die Klagen der Kläger zu 1), 5) und 7) sind unbegründet. A. Zu Recht rügt die Revision in den Verfahren der Kläger zu 2), 3), 4), 6) und 8) einen Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Verbindung dieser ursprünglich bei den Kammern 3 und 4 anhängigen Verfahren durch eine Ermessensentscheidung mit den Verfahren der Kammer 2 hat zu einem willkürlichen Austausch des gesetzlichen Richters geführt, so daß den Parteien der gesetzliche Richter entzogen wurde. Es liegt der absolute Revisionsgrund der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts gemäß § 551 Nr. 1 ZPO vor. Danach ist eine Entscheidung stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Unter diese Norm fällt auch die Konstellation, daß über die Rechtsstreitigkeit andere Richter entscheiden als die gesetzlich dazu berufenen (vgl. BGH 19. Oktober 1992 - II ZR 171/91 - NJW 1993, 600; 19. Oktober 1988 - IV b ZR 10/88 - BGHZ 105, 270, 276, für den Fall, daß unbefugterweise der Einzelrichter statt des Kollegialgerichts entschieden hat). I. Gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Damit soll der Gefahr vorgebeugt werden, daß die Justiz durch eine Manipulation der rechtsprechenden Organe sachfremden Einflüssen ausgesetzt wird. Es soll vermieden werden, daß durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter das Ergebnis der Entscheidung beeinflußt werden kann, gleichgültig, von welcher Seite eine solche Manipulation ausgeht. Damit soll die Unabhängigkeit der Rechtsprechung gewahrt und das Vertrauen der Rechtsuchenden und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden. Dieses Vertrauen nähme Schaden, müßte der rechtsuchende Bürger befürchten, sich einem Richter gegenüber zu sehen, der mit Blick auf seinen Fall und seine Person bestellt worden ist. Aus diesem Zweck des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG folgt, daß der für die einzelne Sache zuständige Richter sich im voraus möglichst eindeutig aus einer allgemeinen Regelung ergeben muß. Dies setzt einen Bestand von Rechtssätzen voraus, die für jeden Streitfall den Richter bezeichnen, der für die Entscheidung zuständig ist (BVerfG 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95 - BVerfGE 95, 322, 327 f., zu C I 1 der Gründe mwN). Ergänzend zu formellen Gesetzen, die fundamentale Regeln zur Zuständigkeit aufstellen, die einzelnen Gerichte errichten und ihren Gerichtsbezirk festlegen, müssen Geschäftsverteilungspläne der Gerichte hinzutreten. Darin sind insbesondere die Zuständigkeiten der jeweiligen Spruchkörper festzulegen sowie die erforderlichen Richter zuzuweisen. Erst durch diese Regelung wird der gesetzliche Richter genau bestimmt. Da gesetzliche Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch die im Einzelfall zur Mitwirkung berufenen Richter sind, muß sich die abstrakt-generelle Vorausbestimmung bis auf die letzte Regelungsstufe erstrecken, auf der es um die Person des konkreten Richters geht. Es gehört zum Begriff des gesetzlichen Richters, daß nicht für bestimmte Einzelfälle bestimmte Richter ausgesucht werden, sondern daß die einzelne Sache "blindlings" auf Grund allgemeiner, vorab festgelegter Merkmale an den entscheidenden Richter gelangt (vgl. BVerfG 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95 - aaO, zu C I 2 und 3 der Gründe). Willkürlich ist die Bestimmung des Richters bereits dann, wenn die Zuständigkeitsbestimmung von Fall zu Fall im Gegensatz zu einer normativen, abstrakt-generellen Vorherbestimmung des Richters erfolgt. Der gesetzliche Richter ist nicht gewahrt, wenn er durch eine Ermessensentscheidung bestimmt werden kann (BVerfG 10. Juli 1990 - 1 BvR 984, 985/87 - BVerfGE 82, 286, 298; vgl. auch BAG 26. September 1996 - 8 AZR 126/95 - BAGE 84, 189, 193; 16. November 1995 - 8 AZR 864/93 - BAGE 81, 265, 282 f.). II. Gemäß § 147 ZPO "kann" das Gericht die Verbindung mehrerer bei ihm anhängiger Prozesse derselben oder verschiedener Parteien zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung anordnen, wenn die Ansprüche, die den Gegenstand dieser Prozesse bilden, in rechtlichem Zusammenhang stehen oder in einer Klage hätten geltend gemacht werden können. Diese Voraussetzung für eine Verbindung ist zwar in den vorliegenden Prozessen Seite 115 Rechtspr.txt gegeben. Da es sich aber bei dem "Gericht" im Sinne des § 147 ZPO nicht notwendigerweise um den gleichen Spruchkörper handeln muß (vgl. Zöller/Greger ZPO 22. Auflage § 147 Rn. 2; Musielak/Stadler ZPO 2. Auflage § 147 Rn. 2), kann die Verbindung zum Austausch des gesetzlichen Richters führen, wenn Verfahren wie vorliegend - miteinander verbunden werden, die bei unterschiedlichen Kammern anhängig sind. Durch eine gerichtliche Ermessensentscheidung, nämlich den Verbindungsbeschluß, wird damit die abstrakt-generelle Geschäftsverteilung im konkreten Einzelfall abgeändert. Das ist mit der Garantie des gesetzlichen Richters nicht vereinbar. Hiervon zu unterscheiden ist eine Regelung im Geschäftsverteilungsplan des Gerichts, in der zulässigerweise abstrakt-generell angeordnet wird, daß für Rechtsstreitigkeiten oder Berufungen, die etwa dieselbe Beklagte betreffen, die Kammer zuständig wird, bei der die erste Berufung eingegangen ist. Eine solche Regelung findet sich aber im Geschäftsverteilungsplan für das Landesarbeitsgericht Bremen nicht. In dem Geschäftsverteilungsplan für die Zeit vom 22. März 1999 bis 31. Dezember 1999 findet sich in Ziff. 7 e) lediglich die Regelung, daß in Sachen, "die in mehreren Kammern anhängig sind und bei denen eine Verbindung in Frage kommt (§ 147 ZPO), die Verbindung durch die Kammer erfolgen soll, in der die zuerst eingegangene Sache anhängig ist". Hierbei handelt es sich nicht um eine abstrakt-generelle Regelung, sondern es wird vielmehr vorausgesetzt, daß die Verfahren in verschiedenen Kammern anhängig sind und dann im Falle eines Beschlusses nach § 147 ZPO die Verbindung durch die Kammer erfolgen "soll", in der die zuerst eingegangene Sache anhängig ist. Auch die Umdeutung oder Auslegung dieser "Soll-Vorschrift" in verfassungskonformer Weise in eine "Muß-Vorschrift" würde nicht weiterhelfen, weil jedenfalls § 147 ZPO eine Ermessensentscheidung voraussetzt. Da durch die Zuteilung der Kündigungsschutzverfahren an die einzelnen Kammern gemäß dem Geschäftsverteilungsplan der gesetzliche Richter bestimmt war, stellt die Entscheidung im Einzelfall, das Verfahren von der zuständigen zu einer anderen Kammer "hinzuverbinden", eine Entscheidung über den zur Entscheidung des Rechtsstreits berufenen Richter im Einzelfall dar, die Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gerade verhindern will. Ob dieser Entscheidung unlautere Motive zugrundelagen, ist unerheblich. Eine Verbindung nach § 147 ZPO, die dazu führt, daß für das Verfahren eine andere Kammer, als nach dem Geschäftsverteilungsplan vorgesehen, zuständig wird, ist deshalb allenfalls dann zulässig, wenn alle Parteien dem zustimmen (vgl. Stein/Jonas/Leipold ZPO 21. Auflage § 147 Rn. 15; MünchKomm/Peters ZPO 2. Auflage § 147 Rn. 8; Zöller/Greger ZPO 22. Auflage § 147 Rn. 2; Musielak/Stadler ZPO 2. Auflage § 147 Rn. 2; aA: Fischer MDR 1996, 239, 240). Die Beklagte hat aber stets der Verbindung ausdrücklich widersprochen. Soweit das Landesarbeitsgericht allerdings das Verfahren 2 Sa 188/99 mit anderen Verfahren der Kammer 2 verbunden hat, ist dies mit § 147 ZPO vereinbar und verstößt auch nicht gegen den gesetzlichen Richter. III. Die Revision ist damit gemäß § 551 Nr. 1 ZPO begründet, soweit sie die Kläger zu 2), 3), 4), 6) und 8) betrifft. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 564 Abs. 1, § 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Heilung des Verstoßes gegen die Garantie des gesetzlichen Richters ist nur dadurch möglich, daß die Verfahren an die Kammern zurückverwiesen werden, die nach der Geschäftsverteilung ursprünglich zuständig waren. Ein absoluter Revisionsgrund führt zur Aufhebung und Zurückverweisung und schließt grundsätzlich eine Sachentscheidung aus. B. Hinsichtlich der Kläger zu 1), 5) und 7) ist in der Sache selbst zu entscheiden. Insoweit ist die Revision ebenfalls begründet. Die von der Beklagen ausgesprochenen Kündigungen sind wirksam und haben das Arbeitsverhältnis des Klägers zu 1) zum 28. Februar 1999, des Klägers zu 5) zum 30. April 1999 und des Klägers zu 7) zum 28. Februar 1999 aufgelöst. I. Das Landesarbeitsgericht hat dazu im wesentlichen ausgeführt: Die Kündigungen seien nicht aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt. Die Beklagte habe zwar nach dem 1. Juli 1998 nur noch allgemeine Akquisitions-, Koordinierungs- und Verwaltungsaufgaben ausgeübt. Funktional habe sich aber durch die Zusammenfassung der Bauhöfe in der A. R. Bau-Geräte GmbH nichts geändert. Die Aufgabe der MTA U. bleibe dieselbe. Da die arbeitsorganisatorische Funktion der Bauhöfe unverändert sei, blieben diese funktional unersetzbarer Bestandteil zur Erfüllung der Betriebszwecke der A. R. Bauunternehmungen. Es könne dahinstehen, ob ein Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang vollzogen worden sei, da sich aus der inneren Struktur der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaften ergebe, daß der Beklagten durch den Vertrag nicht die Möglichkeit genommen worden sei, die Kläger weiterhin an ihrem Arbeitsplatz auch Seite 116 Rechtspr.txt über den durch die Kündigung festgelegten Beendigungszeitpunkt hinaus zu beschäftigen. Die Beklagte habe es selbst in der Hand, darüber zu befinden, ob die Kläger in der MTA eingesetzt werden oder nicht. Als Kündigungsgrund komme lediglich die Entscheidung der Beklagten in Betracht, innerhalb des Konzerns die Arbeitsaufgaben der MTA nicht mit eigenen Arbeitnehmern durchführen zu wollen, sondern ausschließlich Arbeitnehmer der A. R. Bau-Geräte GmbH einzusetzen. Die Unternehmerentscheidung als solche könne jedoch in der Regel eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen nicht rechtfertigen. Kündigungsgrund könne nur die aus der Unternehmerentscheidung folgende Auswirkung auf den Arbeitskräftebedarf im Betrieb sein. Konkrete betriebliche Auswirkungen seien jedoch nicht gegeben. Die Beklagte könne zwar, wolle aber diese Arbeitsplätze nicht mit eigenen, an sie arbeitsvertraglich gebundenen Arbeitnehmern besetzen. Es bestehe eines strukturelle Ähnlichkeit zum Problem der "Austauschkündigung". Die Beklagte wolle erreichen, daß nach wie vor existierende Arbeitsplätze nicht von eigenen Arbeitnehmern, sondern von Arbeitnehmern, die zu Dritten im Arbeitsverhältnis stehen, ausgefüllt würden. Die Kündigung des Klägers zu 5) sei bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte nicht vorgetragen habe, daß der im Rahmen eines Werkvertrages zwischen ihr und der Firma D. H. mit Transportarbeiten auf einem Deponiegelände beschäftigte Kläger zu 5) zum Zeitpunkt der Kündigung absehbar nicht weiter mit dieser Aufgabe hätte betraut werden können. II. Diesen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts folgt der Senat nicht. 1. Soweit die Kläger geltend gemacht haben, die Beklagte sei nicht zum Ausspruch der Kündigungen befugt gewesen, weil sie nicht mehr die Arbeitgeberin der Kläger gewesen sei, denn es sei bereits zum Jahresbeginn 1997 zu einem Betriebsteilübergang der MTA U. gekommen, ist das Landesarbeitsgericht dem nicht weiter nachgegangen. Die Kläger zu 5) und 7) haben diese Auffassung mit der Berufung auch nicht mehr geltend gemacht, sondern sind von einem Betriebsübergang zum 1. Juli 1998 ausgegangen. Der Auffassung des Klägers zu 1) hinsichtlich eines Betriebsübergangs bereits zum Jahresbeginn 1997 kann nicht gefolgt werden. a) Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit. Der Übergang durch Rechtsgeschäft erfaßt alle Fälle einer Fortführung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen vertraglicher oder sonst rechtsgeschäftlicher Beziehungen, ohne daß unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber bestehen müssen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. nur 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - AP BGB § 613 a Nr. 209 = EzA BGB § 613 a Nr. 190, zu II 1 a der Gründe; 26. August 1999 - 8 AZR 827/98 - BAGE 92, 251, zu I 3 a, c der Gründe mwN). Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, daß die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt (Senat 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613 a Nr. 196 = EzA BGB § 613 a Nr. 185, zu B II 1 der Gründe). b) Die Kläger berufen sich hinsichtlich eines Betriebsteilübergangs zum 1. Januar 1997 im wesentlichen auf die entsprechende Mitteilung der Beklagten vom Dezember 1996 und darauf, daß sie gegenüber Kunden entsprechend aufgetreten sei. Es ist jedoch nicht erkennbar, daß die ARB bereits zu diesem Zeitpunkt tatsächlich die wirtschaftliche Einheit "MTA U." übernommen hat und die Beklagte ihre wirtschaftliche Betätigung in diesem Betrieb oder Betriebsteil eingestellt hat. Genausowenig ist ersichtlich, daß und welche Betriebsmittel, welches Personal, welche Aufträge usw. die ARB von der Beklagten übernommen hat. Selbst wenn davon auszugehen ist, daß die ARB sich - auch schon vor ihrer Eintragung wirtschaftlich betätigt hat, folgt daraus nicht, daß gerade auch die MTA U. auf sie übergegangen ist und die Beklagte ihre wirtschaftliche Betätigung insoweit eingestellt hat. Die Beklagte hat unwidersprochen darauf hingewiesen, daß andere Unternehmen des H.-Konzerns ihre maschinentechnischen Abteilungen bereits im Jahre 1997 auf die ARB übertragen haben, jedoch bei der Beklagten auf Drängen der Belegschaft der Übergang noch nicht vollzogen worden sei. Zwischen den Seite 117 Rechtspr.txt Betriebsparteien bestand nach den vorliegenden "Betriebsvereinbarungen" "Einigkeit darüber, daß keine personellen Maßnahmen hinsichtlich der Umstrukturierung und der Teilübertragung" von der Beklagten zur ARB durchgeführt werden, "bevor die entsprechenden Vereinbarungen Ende Januar 97 getroffen worden sind." In dem Beschlußverfahren - 5 BV Ga 39/98 - haben sich die Betriebsparteien darauf verständigt, daß die "Verhandlungen über einen Interessenausgleich über den Teilbetriebsübergang MTA" als mit Ablauf des 30. Juni 1998 gescheitert gelten. Von einem Betriebsübergang vor dem 1. Juli 1998 kann deshalb nicht ausgegangen werden. 2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigungen sei nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG), ist rechtsfehlerhaft. a) Bei der Beantwortung der Frage, ob eine ordentliche Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist, weil dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen, geht es um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, die vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das Landesarbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil die Rechtsbegriffe selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat, und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71, 73). b) Dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen, können sich aus inner- oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (vgl. nur BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71, 74 mwN). c) Die Beklagte hat einen solchen innerbetrieblichen Grund für ihre Kündigungen gehabt. Sie hat dargelegt, daß sie sich mit Wirkung vom 1. Juli 1998 entschlossen habe, ihre bisher in der sog. MTA U. wahrgenommenen Aufgaben "Bauhof/Werkstatt/Maschinentechnische Abteilung/Geräteverwaltung" auf die Firma A. R. Bau-Geräte GmbH zu übertragen. Seit dem 1. Juli 1998 würden von der Beklagten Aufgaben im Bereich Bauhof/Werkstatt/Maschinentechnische Abteilung/Geräteverwaltung nicht mehr wahrgenommen. Durch den rechtsgeschäftlichen Übergang des Betriebsteils "MTA U." mit Wirkung ab 1. Juli 1998 auf die Firma A. R. Bau-Geräte GmbH in B. seien diese Aufgaben im Betrieb der Beklagten vollständig entfallen. Das Landesarbeitsgericht hat letztlich nicht in Zweifel gezogen, daß die Beklagte diese unternehmerische Entscheidung auch umgesetzt hat, aber gemeint, die Beklagte könne auf ihr Tochterunternehmen, die A. R. Bau-Geräte GmbH einwirken, daß die Arbeitnehmer in der MTA U. weiterbeschäftigt werden. Hierauf kommt es jedoch auf der ersten Stufe im Rahmen des Wegfalls der Arbeitsmöglichkeit bei der Beklagten nicht an, vielmehr handelt es sich allenfalls um eine Frage der anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Die unternehmerische Entscheidung, die Aufgaben der Maschinentechnischen Abteilung auf ein Tochterunternehmen zu verlagern, ist als solche nicht zu beanstanden. Die entsprechende unternehmerische Entscheidung ist nur darauf hin zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. nur BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - BAGE 92, 61, 64 f.). Hierfür besteht kein Anhaltspunkt. Die Beklagte hat sich dazu entschlossen, eine zentrale Geräteverwaltungs- und Instandhaltungseinheit außerhalb ihres Unternehmens anzusiedeln, um eine effektivere Auslastung der Gerätekapazität der sog. H.-Gruppe sicherstellen zu können. Eine solche unternehmerische Überlegung kann nicht als unvernünftig, unsachlich oder willkürlich angesehen werden. Es handelt sich auch nicht um eine rechtsunwirksame sog. "Austauschkündigung" (vgl. dazu BAG 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - BAGE 84, 209, 213 f.; 26. September 1996 - 2 AZR 679/95 - nv.). Es darf nicht übersehen werden, daß die A. R. Bau-Geräte GmbH, die die Maschinentechnischen Abteilungen bzw. Bauhöfe nicht nur der Beklagten, sondern auch anderer Unternehmen der R./H.-Gruppe übernommen hat, ein selbständiges Unternehmen ist. Konzernrechtliche Abhängigkeiten vermögen hieran nichts zu ändern. Der Konzernbegriff (§ 18 AktG) setzt gerade die Existenz rechtlich selbständiger Unternehmen voraus und erlaubt deren Zusammenfassung zu einem Unterordnungs- oder Gleichordnungskonzern (vgl. nur Hüffer AktG 4. Auflage § 18 Rn. 2 ff.). Die Rechtsordnung läßt eine konzerninterne Umstrukturierung von Tätigkeitsbereichen und Arbeitsaufgaben Seite 118 Rechtspr.txt zwischen den selbständigen Unternehmen zu. d) Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten zur Verlagerung der MTA U. auf die ARB ist auch tatsächlich umgesetzt worden. Es ist zum 1. Juli 1998 zu einem Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang auf die A. R. Bau-Geräte GmbH gekommen. aa) Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Inhaber muß seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt kein Wechsel der Inhaberschaft ein, wenn der neue "Inhaber" den Betrieb gar nicht führt (Senat 12. November 1998 - 8 AZR 282/97 - BAGE 90, 163, 167, zu B I 1 der Gründe; 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - BAGE 91, 121, zu II 1 der Gründe). Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, daß die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt. Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebes. Es muß sich um eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit handeln, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllt. Das Merkmal des Teilzwecks dient dabei zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im Teilbetrieb müssen nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden (Senat 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613 a Nr. 196 = EzA BGB § 613 a Nr. 185, zu B II 1 der Gründe). bb) Am 1. Juli 1998 hat die A. R. Bau-Geräte GmbH (ARB) die wirtschaftliche Einheit "MTA U." übernommen und im wesentlichen unverändert fortgeführt. Damit ist ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB zu diesem Zeitpunkt eingetreten. Die Beklagte hat am 1. Juli 1998 die betriebliche Tätigkeit in der "MTA U." eingestellt. Die ARB hat die vorhandene Organisation der "MTA U." übernommen und die Betriebstätigkeit ohne Unterbrechung im eigenen Namen weitergeführt und die Arbeitnehmer weiterbeschäftigt. Dies geschah auf der Grundlage der von der Beklagten und der Firma A. R. Bau-Geräte GmbH getroffenen Vereinbarung vom 25. Juni/29. Juni 1998. Die Beklagte hat das Grundstück in U. und die darauf befindlichen Gebäude zum Betrieb eines Bauhofes an die ARB vermietet. Die Baugeräte sind der ARB von der D. H. GmbH & Co. und der Beklagten vermietet worden. Die materiellen Betriebsmittel sind damit auf die ARB übergegangen. Auch die Kläger haben dies letztlich nicht in Frage gestellt, sondern den Vorgang auf Grund der konzerninternen Abhängigkeiten anders bewertet wissen wollen. Für einen Betriebsübergang ist aber nicht erheblich, ob Veräußerer und Erwerber zu einem Konzern gehören. Zwischen den Parteien ist letztlich nicht im Streit, daß die MTA U. zumindest teilbetrieblich organisiert war. In der MTA U. wurden Baugeräte gewartet, repariert und vermietet. Dies stellt eine selbständig übergangsfähige Einheit gegenüber dem Restbetrieb der Holding dar. e) Die Kläger gehörten auch dem übertragenen Betriebsteil "MTA U." an. Rechtsfolge des Übergangs der MTA U. auf die A. R. Bau-Geräte GmbH wäre gewesen, daß die Arbeitsverhältnisse der Kläger, die in diesem Bereich tätig waren, gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die ARB übergegangen wären und mit dieser fortbestanden hätten. Auf Grund des von den Klägern rechtzeitig - nämlich vor dem Betriebsübergang (vgl. Senat 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - BAGE 88, 196, 201 f. mwN) - erklärten Widerspruchs sind deren Arbeitsverhältnisse nicht auf die A. R. Bau-Geräte GmbH übergegangen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Betriebsüberganges widersprechen. Rechtsfolge des wirksam erklärten Widerspruchs ist der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum bisherigen Arbeitgeber. Die in § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB angeordnete Rechtsfolge des Betriebsübergangs für das Arbeitsverhältnis tritt nicht ein (vgl. nur Senat 19. März 1998 aaO BAGE 88, 196, 199 f.). Damit haben die Arbeitsverhältnisse der Kläger mit der Beklagten fortbestanden. Die Beklagte selbst führt die Tätigkeit im Bereich des MTA U. nicht mehr aus und infolgedessen ist die Beschäftigungsmöglichkeit für die Kläger weggefallen. Da die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer auf Grund des Betriebsübergangs weggefallen ist, liegt, wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, allein auf Grund des Widerspruchs regelmäßig ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, das eine betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigen kann (vgl. BAG 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - BAGE 82, 316, 326, zu IV 2 der Gründe). Der Arbeitnehmer hat nur die Wahlmöglichkeit, den gesetzlichen Schutz des § 613 a BGB in Anspruch zu nehmen und das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Betriebsinhaber fortzusetzen oder an dem Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Betriebsinhaber festzuhalten, was Seite 119 Rechtspr.txt mit der Gefahr verbunden ist, daß dieser ihn nicht weiterbeschäftigen kann. Eine Wahlmöglichkeit derart, daß der Arbeitnehmer an dem Vertrag mit dem bisherigen Betriebsinhaber festhält und von diesem verlangt, er solle sich mit dem neuen Betriebsinhaber über die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz einigen, kennt § 613 a BGB nicht (vgl. BAG 21. März 1996 aaO, zu IV 3 der Gründe). 3. Soweit das Landesarbeitsgericht der Auffassung ist, den Kündigungen durch die Beklagte stehe entgegen, daß die Beklagte auf Grund der inneren Struktur der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaften die Möglichkeit habe, die Kläger weiterhin an ihrem alten Arbeitsplatz zu beschäftigen, ist dem nicht zu folgen. Eine solche "Einwirkungspflicht" des Arbeitgebers auf ein anderes Unternehmen sieht das KSchG nicht vor. Das Kündigungsschutzgesetz ist unternehmens-, nicht konzernbezogen (BAG 27. November 1991 - 2 AZR 255/91 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 6 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72, zu B III 1 der Gründe mwN; 22. Mai 1986 - 2 AZR 612/85 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 22, zu B I 4 der Gründe; 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 BAGE 41, 72, 85 ff.). 4. Sofern die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts so zu verstehen sind, daß für die Kläger eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestanden habe, ist auch dem nicht zu folgen. a) Die Prüfung einer Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz erstreckt sich nicht nur auf den Beschäftigungsbetrieb, sondern auch auf andere Betriebe des Unternehmens (vgl. nur BAG 27. November 1991 - 2 AZR 255/91 - aaO). Insoweit hätte es den Klägern oblegen konkret darzulegen, wie sie sich eine anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz vorstellen, nachdem der bisherige Arbeitsplatz bei der Beklagten weggefallen war (vgl. nur BAG 24. Februar 2000 - 8 AZR 167/99 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 47 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 104, zu III 2 b der Gründe mwN). b) Soweit die Kläger geltend machen, sie könnten in der MTA U. weiterbeschäftigt werden, handelt es sich hierbei nicht um eine Weiterbeschäftigung in einem Betrieb der Beklagten, weil dieser auf die A. R. Bau-Geräte GmbH übergegangen ist. In welchem anderen Bereich des Unternehmens der Beklagten die Kläger hätten weiterbeschäftigt werden können, haben sie nicht konkret aufgezeigt. Die Beklagte hat stets geltend gemacht, sie beschäftige in ihrem Bereich nur noch Angestellte für klassische Holding-Aufgaben. Es wäre an den Klägern gewesen zu konkretisieren, auf welchem freien Arbeitsplatz bei der Beklagten sie aus ihrer Sicht hätten beschäftigt werden können. c) Auch soweit sich der Arbeitnehmer auf einen nur ausnahmsweise anzuerkennenden konzernweiten Kündigungsschutz, also zB eine Weiterbeschäftigung in einem Tochterunternehmen beruft, ist es an ihm, konkret darzutun, auf welchem freien Arbeitsplatz er für sich eine Beschäftigungsmöglichkeit sieht (vgl. BAG 20. Januar 1994 - 2 AZR 489/93 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 8 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 74, zu B III 2 d der Gründe). d) Soweit die Kläger geltend machen, die Beklagte hätte dafür sorgen müssen, daß sie bei der A. R. Bau-Geräte GmbH oder an anderer Stelle im Unternehmensverbund weiterbeschäftigt werden können, machen sie im Ergebnis eine konzernweite Weiterbeschäftigungsverpflichtung geltend. Soweit sich dieses Ansinnen nicht auf die A. R. Bau-Geräte GmbH bezieht, haben die Kläger nicht konkret aufgezeigt, auf welchen freien Arbeitsplätzen in welchem Unternehmen sie konkret hätten weiterbeschäftigt werden können. Soweit es um eine Weiterbeschäftigung bei der A. R. Bau-Geräte GmbH geht, nämlich dort in der nunmehr von dieser übernommenen Einheit "MTA U.", hätten sie ihre Weiterbeschäftigung bei dieser sicherstellen können, wenn sie dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf diese nicht widersprochen hätten. Nachdem die Kläger dies abgelehnt hatten, ist nicht erkennbar, daß freie Arbeitsplätze vorhanden sind, auf denen sie beschäftigt werden könnten. Die Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung setzt das Vorhandensein eines "freien" Arbeitsplatzes voraus (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG 15. Dezember 1994 - 2 AZR 327/94 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 67 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 75). Die Kläger haben nicht konkret aufgezeigt, daß freie oder absehbar frei werdende Arbeitsplätze bei der ARB vorhanden sind, auf denen sie mit ihrer Qualifikation beschäftigt werden könnten. e) Davon abgesehen streben die Kläger damit eine konzernweite Weiterbeschäftigungsverpflichtung an, die aber nicht besteht. aa) Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, eine anderweitige Unterbringung des Arbeitnehmers in einem anderen Konzernunternehmen zu versuchen. Ausnahmefälle auf Grund besonderer Sachverhaltsgestaltungen sind denkbar, in denen eine Seite 120 Rechtspr.txt konzernbezogene Betrachtung geboten ist. Ein solche Ausnahmekonstellation liegt vor, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereiterklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache ergibt. Der Arbeitnehmer kann nach dem Arbeitsvertrag von vornherein für den Unternehmens- und den Konzernbereich eingestellt worden sein oder sich arbeitsvertraglich mit einer Versetzung innerhalb der Unternehmens- bzw. Konzerngruppe einverstanden erklärt haben. Bei einer solchen Vertragsgestaltung muß der Arbeitgeber als verpflichtet angesehen werden, zunächst eine Unterbringung des Arbeitnehmers in einem anderen Konzernbetrieb zu versuchen, bevor er dem Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen kündigt. Gleiches muß auch dann gelten, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine diesbezügliche Zusage macht oder eine Übernahme durch einen anderen Konzernbetrieb in Aussicht stellt. Auch eine solche auf Grund formloser Zusage oder eines vorangegangenen Verhaltens erzeugte Selbstbindung kann den Arbeitgeber verpflichten, vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung eine anderweitige Unterbringung des Arbeitnehmers in einem Konzernbetrieb zu versuchen. Voraussetzung für eine solche erweiterte Versetzungspflicht ist allerdings weiterhin, daß dem Beschäftigungsbetrieb auf Grund einer Abstimmung mit dem beherrschenden Unternehmen oder dem anderen Konzernunternehmen ein bestimmender Einfluß auf die Versetzung eingeräumt worden und die Entscheidung darüber nicht dem grundsätzlich zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten worden ist (BAG 27. November 1991 - 2 AZR 255/91 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 6 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72, zu B III 1 der Gründe mwN). bb) Eine solche Ausnahmekonstellation liegt hier nicht vor. Weder ist vorgetragen noch ersichtlich, daß sich die A. R. Bau-Geräte GmbH ausdrücklich zur Übernahme der Kläger bereiterklärt hat, noch liegt eine entsprechende vertragliche Absprache oder Zusage der Beklagten gegenüber den Klägern vor. Aus der Vereinbarung zwischen der Beklagten und der A. R. Bau-Geräte GmbH vom 25./29. Juni 1998 ergibt sich lediglich, daß die Mitarbeiter, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen haben, von der Beklagten der A. R. Bau-Geräte GmbH im Rahmen eines "Personalgestellungsvertrages ... zur Verfügung gestellt" werden. Hieraus ergibt sich aber keine Verpflichtung der Beklagten den Klägern gegenüber. f) Die Kläger können auch nicht verlangen, daß die Beklagte die Arbeitsverhältnisse mit ihnen aufrechterhält und sie weiter an die A. R. Bau-Geräte GmbH "verleiht", damit sie dort ihre Arbeitsleistung in der MTA U. erbringen können. Zwar ist zutreffend, daß eine Beendigungskündigung immer erst und nur dann in Betracht kommt, wenn mildere Mittel, einem eingetretenen Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes zu begegnen, nicht bestehen. Diese Verpflichtung zur Ergreifung milderer Mittel besteht aber nur im Rahmen des rechtlich Möglichen. Da die Beklagte kein Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen betreibt und auch nicht über eine entsprechende Erlaubnis verfügt, kann sie schon deshalb hierzu nicht verpflichtet werden. Soweit die Kläger auf § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG verweisen, ergibt sich hieraus nichts Gegenteiliges. Nach dieser Norm sind die Bestimmungen des AÜG mit bestimmten Ausnahmen nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet. Selbst wenn der Begriff "vorübergehend" weit auszulegen ist, um die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung zu erleichtern (vgl. BAG 5. Mai 1988 - 2 AZR 795/87 - AP AÜG § 1 Nr. 8 = EzA Arbeitnehmerüberlassungsgesetz § 1 Nr. 1, zu III 2 e der Gründe), so liegt eine "vorübergehende" Arbeitnehmerüberlassung jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn der Arbeitnehmer - wie dies den Klägern vorschwebt - auf unabsehbare Zeit seine Arbeitsleistung bei einem anderen Unternehmen erbringen soll. Entscheidend ist die Rückkehrmöglichkeit für den Arbeitnehmer in sein Ursprungsunternehmen (vgl. ErfK/Wank 2. Auflage § 1 AÜG Rn. 92; Schüren AÜG § 1 Rn. 752 jeweils mwN; Rüthers/Bakker ZfA 1990, 245, 298 f.). Dafür bestünde aber im Streitfall kein Anhaltspunkt, weil die Kläger gerade bei der aus dem Unternehmen der Beklagten ausgegliederten Maschinentechnischen Abteilung tätig werden sollen. 5. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bei der A. R. Bau-Geräte GmbH kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil diese und die Beklagte einen gemeinschaftlichen Betrieb führen. Es fehlt an hinreichenden Anhaltspunkten für die Annahme, die Beklagte, die A. R. Bauunternehmung GmbH Br. und die A. R. Bau-Geräte GmbH bildeten - wie dies die Kläger geltend machen - kraft gemeinsamer Arbeitsorganisation unter einheitlicher Leitungsmacht einen gemeinsamen Betrieb im Sinne des § 1 KSchG. Seite 121 Rechtspr.txt a) Ein arbeitgeberübergreifender Kündigungsschutz kommt ausnahmsweise in Betracht, wenn sich zwei oder mehrere Unternehmen zur gemeinsamen Führung eines Betriebes - zumindest konkludent - rechtlich verbunden haben (BAG 29. April 1999 - 2 AZR 352/98 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 21 = EzA KSchG § 23 Nr. 21, zu III 4 der Gründe; 18. Januar 1990 - 2 AZR 355/89 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 9 = EzA KSchG § 23 Nr. 9; 23. März 1984 - 7 AZR 515/82 - BAGE 45, 259). Ein solcher Gemeinschaftsbetrieb mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen liegt vor, wenn die beteiligten Unternehmen einen einheitlichen Leitungsapparat zur Erfüllung der in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke geschaffen haben. Insbesondere müssen die Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen sein. Diese einheitliche Leitung muß sich auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Die einheitliche Leitung braucht nicht in einer einheitlichen vertraglichen Vereinbarung der beteiligten Unternehmen geregelt zu sein. Vielmehr genügt es, daß sich ihre Existenz aus den tatsächlichen Umständen herleiten läßt. Ergeben die Umstände des Einzelfalles, daß der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird, so führt dies regelmäßig zu dem Schluß, daß eine konkludente Führungsvereinbarung vorliegt (BAG 29. April 1999 aaO; 18. Januar 1990 aaO; 14. Dezember 1994 - 7 ABR 26/94 - BAGE 79, 47; 3. Dezember 1997 - 7 AZR 764/96 - BAGE 87, 186, 191, zu I 3 b der Gründe). Die Annahme einer Vereinbarung zur Führung eines gemeinsamen Betriebes ist aber nicht schon dann gerechtfertigt, wenn mehrere Unternehmen zB auf der Grundlage von Organ- oder Beherrschungsverträgen lediglich unternehmerisch zusammenarbeiten. Vielmehr muß die Vereinbarung auf eine einheitliche Leitung für die Aufgaben gerichtet sein, die vollzogen werden müssen, um die in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke erfüllen zu können (BAG 29. April 1999 aaO; 18. Januar 1990 aaO; 14. September 1988 - 7 ABR 10/87 - BAGE 59, 319, 324 f., zu B 2 der Gründe). Es ist zwischen konzernrechtlicher Weisungsbefugnis und betrieblichem Leitungsapparat zu unterscheiden. Die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes setzt einen einheitlichen, rechtlich gesicherten betriebsbezogenen Leitungsapparat voraus. Adressat von konzernrechtlichen Weisungen ist allein der Vorstand der abhängigen Tochter. Konzernrechtliche Weisungsmacht kann zwar bis zur Betriebsebene durchschlagen, sie erzeugt jedoch für sich gesehen noch keinen betriebsbezogenen Leitungsapparat (BAG 29. April 1999 aaO mwN). b) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, daß die Firma A. R. Bauunternehmung GmbH keine abschließenden Entscheidungsbefugnisse im personellen Bereich habe, und im übrigen auf Grund der von den Klägern vorgelegten Unterlagen konzediert, daß die Beklagte auf Grund der konzerninternen Struktur weitgehende Einflußmöglichkeiten auf die Tochterunternehmen habe. Damit kann davon ausgegangen und auch unterstellt werden, daß die Zentrale Personalabteilung der H.-Gruppe Vorgaben für die Abwicklung von Personalangelegenheiten innerhalb der Unternehmensgruppe macht. Ob es sich insoweit nur um einen "bloßen Servicebereich" handelt, wie die Revision meint, kann dahinstehen. Entscheidend ist, daß sich aus den Darlegungen der Kläger nicht ergibt, daß jenseits konzernrechtlicher Weisungsbefugnisse eine einheitliche Leitung besteht, um die in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke zu erfüllen. Es ist nicht erkennbar, daß sich die Beklagte und die A. R. Bauunternehmung GmbH Br. und die A. R. Bau-Geräte GmbH hinsichtlich ihrer Betriebszwecke miteinander verbunden haben. Ein einheitlicher betriebsbezogener Leitungsapparat wird nicht durch konzernrechtliche Abhängigkeiten erzeugt. Die einheitliche Leitung muß vielmehr auf arbeitstechnische und betriebliche Aspekte bezogen sein. Konzernrechtliche Bindungen sagen nichts darüber aus, ob die einheitliche Leitung auf Aufgaben gerichtet ist, die vollzogen werden müssen, um in der Organisationseinheit die arbeitstechnischen Zwecke zu steuern. Die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes setzt zwar nicht voraus, daß die verschiedenen Unternehmen den gleichen Betriebszweck verfolgen, die Führungsvereinbarung muß aber auf eine einheitliche Leitung für die Aufgaben gerichtet sein, die vollzogen werden müssen, um die in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke erfüllen zu können (BAG 29. April 1999 - 2 AZR 352/98 - aaO, zu III 4 c cc der Gründe; 18. Januar 1990 - 2 AZR 355/89 - aaO, zu III 1 der Gründe; 14. September 1988 7 ABR 10/87 - BAGE 59, 319, 325, zu B 3 der Gründe). Solche in einer organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke liegen im Seite 122 Rechtspr.txt Verhältnis zwischen einer im wesentlichen auf die Vermögensverwaltung und die Geschäftsführung ausgerichteten Holding einer in verschiedenen Branchen tätigen Unternehmensgruppe und einem auf die Erbringung von Bauleistungen und einem auf die Erbringung von Dienstleistungen gerichteten Tochterunternehmen regelmäßig nicht vor. Eine Holding als Dachgesellschaft einer Unternehmensgruppe verfolgt mit ihrer Tätigkeit im Bereich der Vermögensverwaltung und der Geschäftsführung Zwecke, die mit dem Betriebszweck einer produzierenden oder Dienstleistungen erbringenden Tochtergesellschaft nicht lediglich innerhalb einer organisatorischen Einheit zu verfolgen sind. Die Beklagte hat stets unwidersprochen darauf hingewiesen, daß sie lediglich im Bereich der MTA U. selbst im engeren Sinne arbeitstechnische Zwecke verfolgt hat. Nach der "Ausgliederung" dieses Bereichs zur A. R. Bau-Geräte GmbH ist davon auszugehen, daß die Beklagte selbst nicht produzierend und dienstleistend nach außen gegenüber Dritten tätig ist, sondern sie vielmehr für die konzernverbundenen Unternehmen "Servicefunktionen" wahrnimmt. Dann zielt aber das Wirken der A. R. Bau-Geräte GmbH auf einen völlig anderen arbeitstechnischen Zweck als die Beklagte als Muttergesellschaft. Arbeitstechnischer Zweck der A. R. Bau-Geräte GmbH ist der An- und Verkauf sowie die An- und Vermietung von Baumaschinen, -geräten und -ausrüstung, deren Reparatur und Service sowie alle Tätigkeiten, die damit in mittelbarem und unmittelbarem Zusammenhang stehen. Zweck der A. R. Bauunternehmung GmbH Br. ist die Erbringung von Bauleistungen. Welcher arbeitstechnische Zweck in der organisatorischen Einheit, dem gemeinsamen Betrieb - das könnte nur die Maschinentechnische Abteilung als eigenständige Einheit sein - von den Unternehmen gemeinsam verfolgt wird, ist nicht nachvollziehbar. Dies gilt umso mehr in Bezug auf die A. R. Bau-Geräte GmbH, die erst im Jahre 1997 gegründet wurde. 6. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, daß die Kündigung des Klägers zu 5) bereits deshalb unwirksam sei, weil die Beklagte nicht vorgetragen habe, daß zum Kündigungszeitpunkt der Wegfall des Werkvertrages mit der Firma D. H. GmbH hinsichtlich der Deponiearbeiten absehbar gewesen sei, ist rechtsfehlerhaft. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Beklagte vorgetragen habe, daß der Werkvertrag, der von der A. R. Bau-Geräte GmbH fortgesetzt worden sei, am 30. September 1998 geendet habe. Die Beendigung des Werkvertrages sei im Kündigungszeitpunkt absehbar gewesen, weil die Kündigung erst am 29. September 1998 erfolgt ist. Unabhängig hiervon gehen beide Parteien davon aus, daß auch der Kläger zu 5) der MTA U. zuzuordnen war. Die dort bestehende Arbeitsmöglichkeit bei der Beklagten ist auf Grund des Übergangs der MTA auf die A. R. Bau-Geräte GmbH weggefallen. 7. Die Kündigungen sind nicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. a) Auch der Arbeitnehmer, dem ohne seinen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses der Arbeitsplatz bei dem Übernehmer erhalten geblieben wäre, kann sich auf eine mangelhafte Sozialauswahl berufen. Das Gesetz gibt keine Handhabung, etwa im Falle eines Widerspruchs ohne vernünftigen Grund von einer Sozialauswahl ganz abzusehen. Die Prüfung der sozialen Schutzwürdigkeit aller vergleichbaren Arbeitnehmer hat jedoch die Tatsache zu berücksichtigen, daß der Arbeitnehmer seine bisherige Arbeitsmöglichkeit aus freien Stücken aufgegeben hat und erst dadurch ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigung geschaffen wurde. Der soziale Besitzstand des gekündigten Arbeitnehmers kann nicht unabhängig von den Gründen beurteilt werden, aus denen er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit einem anderen Arbeitgeber ablehnt. Soll statt seiner einem anderen Arbeitnehmer gekündigt werden, der die Möglichkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht hat, müssen berechtigte Gründe des Arbeitnehmers vorliegen, der sich auf die soziale Auswahl zu Lasten der Arbeitskollegen beruft (vgl. zuletzt Senat 24. Februar 2000 - 8 AZR 167/99 - aaO, zu III 2 c aa der Gründe). Hierbei ist kein großzügiger Maßstab zugunsten des widersprechenden Arbeitnehmers geboten. Eine echte Wahlfreiheit des Arbeitnehmers kann nur bestehen, wenn sie nicht zu Lasten eines - an sich unbeteiligten Arbeitskollegen geht. Darin liegt keine Entwertung des Widerspruchsrechts. Vielmehr ist die rechtsgeschäftliche Abschlußfreiheit des Arbeitnehmers mit dem berechtigten und schutzwürdigen Belangen der von dem Widerspruch betroffenen Arbeitskollegen in Einklang zu bringen. Das Kündigungsschutzgesetz schützt auch diese vor einem ungerechtfertigten Verlust des Arbeitsplatzes. Je geringer die Unterschiede hinsichtlich der sozialen Gesichtspunkte unter den vergleichbaren Arbeitnehmern sind, desto gewichtiger müssen die Gründe dafür sein, einen vom Betriebsübergang nicht betroffenen Arbeitnehmer zu verdrängen. Sind Bestand oder Inhalt des Arbeitsverhältnisses auch ohne Widerspruch des Arbeitnehmers Seite 123 Rechtspr.txt ernsthaft gefährdet, kommt seine Abschlußfreiheit gegenüber dem Bestandsschutz anderer Arbeitnehmer gleicher Rang im Rahmen einer sozialen Auswahl zu. Andererseits ergibt sich: Ist der widersprechende Arbeitnehmer sozial nicht ganz erheblich, sondern nur geringfügig schutzwürdiger als die vergleichbaren Arbeitnehmer, verdient er allenfalls dann den Vorrang, wenn seinem Widerspruch die berechtigte Befürchtung eines baldigen Arbeitsplatzverlustes oder einer baldigen wesentlichen Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen bei dem Erwerber zugrunde liegt (vgl. zuletzt Senat 24. Februar 2000 - 8 AZR 167/99 aaO, zu III 2 c bb der Gründe). b) Eine Sozialauswahl kommt aber nur in Betracht, wenn bei der Beklagten mit den Klägern vergleichbare Arbeitnehmer beschäftigt werden. Die Kläger behaupten nicht, daß die Beklagte selbst vergleichbare Arbeitnehmer weiterbeschäftigt, die sozial weniger schutzbedürftig sind. Soweit sie konkrete Arbeitnehmer benennen, sind diese -sofern sie auf Grund der arbeitsplatzbezogenen Merkmale überhaupt vergleichbar wären - nicht bei der Beklagten beschäftigt. Damit können die Kläger nicht durchdringen. Die Sozialauswahl ist nur betriebs- und nicht unternehmensbezogen. Betriebsübergreifend hat sie nur zu erfolgen, wenn mehrere Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb führen (vgl. nur BAG 5. Mai 1994 - 2 AZR 917/93 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 23 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 31). Diese Voraussetzung ist im Streitfall, wie oben dargelegt, nicht gegeben. 8. Die Kündigungen sind auch nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Kündigt der bisherige Betriebsinhaber einem Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hat, weil für ihn keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe, so handelt es sich nicht um eine nach § 613 a Abs. 4 BGB unzulässige Kündigung (Senat 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - aaO, zu III 4 der Gründe mwN; BAG 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - aaO, zu IV 1 der Gründe). 9. Der Wirksamkeit der Kündigungen stehen auch betriebsverfassungsrechtliche Gründe nicht entgegen. a) Nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Dabei steht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die nicht ordnungsgemäße Anhörung der unterbliebenen Anhörung gleich. Die Unterrichtung muß nicht denselben Anforderungen genügen wie die Darlegung des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozeß. Nach dem Grundsatz der "subjektiven Determinierung" hat der Arbeitgeber den aus seiner Sicht maßgeblichen Kündigungssachverhalt mitzuteilen (vgl. zuletzt Senat 24. Februar 2000 - 8 AZR 167/99 - aaO, zu I 1 der Gründe mwN). b) Dem wird die Anhörung mit Schreiben der Betroffenen vom 15. Juli 1998 gerecht. Die Beklagte hat dem Betriebsrat den aus ihrer Sicht maßgeblichen Kündigungssachverhalt unterbreitet und mitgeteilt, daß eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nicht bestehe. Aus Sicht der Beklagten war eine Sozialauswahl nicht vorzunehmen. Einer "vorsorglichen Sozialauswahl" im Rahmen der Betriebsratsanhörung bedurfte es nicht (vgl. Senat 24. Februar 2000 - 8 AZR 167/99 - aaO, zu I 2 b der Gründe mwN). Im übrigen hat die Beklagte dem Betriebsrat auch mitgeteilt, daß aus ihrer Sicht, selbst wenn man einen gemeinsamen Betrieb unterstellt, in beiden Unternehmen keine vergleichbaren Arbeitnehmer beschäftigt würden. Die Beklagte hat die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung schlüssig dargelegt. Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast wäre es sodann Sache der Kläger gewesen, konkret zu beanstanden, in welchen Punkten sie die Betriebsratsanhörung für fehlerhaft halten, wobei auch ein völliges oder teilweises Bestreiten mit Nichtwissen wegen fehlender eigener Wahrnehmung möglich und zulässig ist. Wenn jedoch die Kläger die Angaben des beklagten Arbeitgebers weder substantiiert noch mit Nichtwissen, sondern nur pauschal ohne Berufung auf fehlende eigene Wahrnehmungen bestreiten, so stellt sich ein solches Bestreiten als unzureichend dar (vgl. BAG 16. März 2000 - 2 AZR 75/99 AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 114 = EzA BGB § 626 nF Nr. 179, zu II 2 der Gründe). 10. Die Kündigungen sind auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer fehlerhaften Massenentlassungsanzeige nach §§ 17, 18 KSchG zu beanstanden. a) Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitsamt Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer und in Betrieben mit in der Regel mehr als 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 % der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder mehr als 25 Arbeitnehmer Seite 124 Rechtspr.txt innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Nach § 18 KSchG werden Entlassungen, die nach § 17 KSchG anzuzeigen sind, vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige beim Arbeitsamt nur mit Zustimmung des Landesarbeitsamtes wirksam. Unterbleibt die Anzeige des Arbeitgebers, so ist die einzelne Kündigung unwirksam, wenn sich der Arbeitnehmer auf diesen Verstoß beruft. Der Arbeitnehmer ist beweispflichtig dafür, daß eine Anzeigepflicht bestand. Er muß also sowohl die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer als auch die Zahl der entlassenen Arbeitnehmer im Streitfall beweisen (vgl. nur BAG 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70, zu II 4 a der Gründe). "Entlassung" im Sinne der §§ 17, 18 KSchG ist nicht schon die Kündigung, sondern die mit ihr beabsichtigte tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Maßgeblich für die Anzeigepflicht ist deshalb nicht der Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs, sondern der der tatsächlichen Vollziehung der Entlassung (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BAG 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG § 17 Nr. 9, zu B III 1 a der Gründe mwN). Wie dem Tatbestandsmerkmal "in der Regel" zu entnehmen ist, kommt es für den betrieblichen Geltungsbereich nicht auf die Anzahl der im konkreten Zeitpunkt der Entlassung beschäftigten Arbeitnehmer an. Es ist auf die Regelanzahl abzustellen. Dies ist nicht die durchschnittliche Beschäftigtenzahl in einem bestimmten Zeitraum, sondern die normale Beschäftigtenzahl des Betriebes, dh. diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im allgemeinen, also bei regelmäßigem Gang des Betriebes kennzeichnend ist. Erforderlich ist ein Rückblick auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes und eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung, wobei Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls nicht zu berücksichtigen sind. Im Fall einer Betriebsstillegung ist dagegen eine Zukunftsprognose nicht möglich; dann kommt nur ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke in Betracht. Im Stillegungsfall ist auch bei einem sukzessiven Vorgehen des Arbeitgebers mit mehreren Entlassungswellen der Zeitpunkt maßgeblich, in dem zuletzt noch eine normale Betriebstätigkeit entfaltet wurde (vgl. zuletzt BAG 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - aaO, zu B III 1 b der Gründe mwN). Liegt bei einer nach §§ 17 ff. KSchG anzeigepflichtigen Massenentlassung im vorgesehenen Entlassungszeitpunkt nicht die erforderliche Zustimmung der Arbeitsverwaltung vor, so darf der Arbeitgeber trotz privatrechtlich wirksamer Kündigung den Arbeitnehmer so lange nicht entlassen, bis die Zustimmung erteilt ist. Ist die Zustimmung weder vor noch nach dem vorgesehenen Entlassungszeitpunkt beantragt worden, steht damit fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die entsprechende Kündigung nicht aufgelöst worden ist (BAG 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - aaO). b) Die Beklagte hat eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG mit den Angaben gemäß § 17 Abs. 2 und 3 KSchG gegenüber dem Arbeitsamt erstattet. Die zum 31. Januar 1999 bzw. 28. Februar 1999 zur Entlassung vorgesehenen Arbeitnehmer sind ordnungsgemäß mitgeteilt worden. Soweit der Kläger zu 1) noch andere zu diesen Daten entlassene Mitarbeiter geltend gemacht hat, hat die Beklagte vorgetragen, daß diese bereits vorher zum 31. Juli 1998 ausgeschieden seien. Das diesbezügliche Bestreiten des Klägers mit Nichtwissen ohne Beweisantritt war unbeachtlich, da ihm die Beweislast obliegt. Allerdings hat die Beklagte offenbar die Zahl der in der Regel Beschäftigten mit 19 als zu niedrig angegeben, weil sie in der Massenentlassung vom 8. Dezember 1998 lediglich auf die Verhältnisse im "Zweigbetrieb am Standort U." abgestellt hat. Diese falsche Angabe führt jedoch im Streitfall nicht zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige. Zum einen war die Angabe "19 in der Regel Beschäftigte im Zweigbetrieb" nicht eindeutig, so daß für die Arbeitsverwaltung Anlaß bestand nachzufragen, zumal bei 20 und weniger Arbeitnehmern gar keine Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bestand. Vor allem aber hat das Arbeitsamt sich durch die zu niedrige Angabe der Beschäftigungszahl nicht von einer sachlichen Prüfung abhalten lassen. So begründete das Arbeitsamt im Bescheid vom 21. Dezember 1998 die fehlende Anzeigepflicht, daß die Zahl der Entlassenen innerhalb von 30 Kalendertagen nicht mindestens sechs gewesen sei. Lediglich am Ende des Schreibens kommt noch der Hinweis, daß bei Betrieben mit 20 oder weniger Arbeitnehmern keine Anzeigepflicht bestehe. Die Annahme des Arbeitsamts, daß wegen der Zahl der Entlassenen keine Anzeigepflicht bestehe, war damit nicht durch die falsche Angabe der Beklagten zur Beschäftigungszahl beeinflußt. Zwar hat das Arbeitsamt verkannt, daß bei vier entlassenen Arbeitnehmern am 31. Januar 1999 und drei am 28. Februar 1999 insgesamt sieben Arbeitnehmer innerhalb 30 Kalendertagen entlassen werden sollten, so daß eine Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bestand. Diesen Irrtum hat die Beklagte jedoch nicht zu Seite 125 Rechtspr.txt vertreten. III. Die Hilfsanträge des Klägers zu 1) sind unbegründet. 1. Über diese Hilfsanträge ist in der Revision zu entscheiden. Ist in der Vorinstanz dem Hauptantrag einer Partei stattgegeben worden, so fällt der Hilfsantrag auch ohne Anschlußrechtsmittel ohne weiteres in der Rechtsmittelinstanz an. Dies gilt zumindest dann, wenn zwischen dem Hauptantrag und dem Hilfsantrag ein enger sachlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht, wie dies zwischen der Kündigungsschutzklage und dem WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH anzunehmen ist (vgl. BAG 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7, zu II 4 a der Gründe; 18. Dezember 1980 - 2 AZR 1006/78 - BAGE 34, 309, 326 f.). Nichts anderes gilt für den Streitfall. 2. Die hilfsweise und höchst hilfsweise gestellten Anträge sind unbegründet. Der Kläger verlangt eine unternehmensübergreifende Einwirkung der Beklagten auf das Tochterunternehmen A. R. Bau-Geräte GmbH. Voraussetzung für das Weisungsrecht gemäß § 308 Abs. 1 AktG ist das Bestehen eines "Beherrschungsvertrages" im Sinne des § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall AktG (vgl. Hüffer AktG 4. Auflage § 308 Rn. 2). Der Beherrschungsvertrag, der sich vom bloßen Gewinnabführungsvertrag (§ 291 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall AktG) unterscheidet, bedarf zu seiner Wirksamkeit der Eintragung in das Handelsregister (§ 294 Abs. 2 AktG). Geht man vom Bestehen eines Beherrschungsvertrages im Sinne des § 308 Abs. 1 AktG aus, fehlt es gleichwohl an einer Rechtsgrundlage für das vom Kläger Erstrebte. Die Rechtsgrundlage ergibt sich nicht aus § 308 Abs. 1 AktG. Die Norm regelt nur, daß das herrschende Unternehmen berechtigt ist, dem Vorstand der Gesellschaft Weisungen hinsichtlich der "Leitung der Gesellschaft" zu erteilen, aber keine Verpflichtung zu entsprechenden Weisungen mit einem bestimmten Inhalt. In der Literatur wird als Anspruchsgrundlage § 1 Abs. 2 KSchG in entsprechender Anwendung gesehen (KR-Etzel 5. Auflage § 1 KSchG Rn. 557). Hieraus soll sich ein "Anspruch auf Abordnung", ersatzweise auf Abfindung (in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG) ergeben. Selbst wenn man dem folgt, kann ein solcher Anspruch allenfalls dann bestehen, wenn die unternehmerische Entscheidung zur konzerninternen Ausgliederung eines bestimmten Arbeitsbereichs, offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (so KR-Etzel 5. Auflage § 1 KSchG Rn. 557). Das kann aber vorliegend nicht angenommen werden. Deshalb ist sowohl der hilfsweise wie auch der höchst hilfsweise gestellte Antrag unbegründet. C. Die Kläger zu 1), 5) und 7) haben gemäß § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 100 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung und der Revision anteilig zu tragen. Etzel Dr. Wittek Mikosch Dr. Haible E. Schmitzberger Nr: 600003710 Gericht: ArbG Frankfurt 6. Kammer Datum: 21. März 2001 Az: 6 Ca 6950/00 NK: KSchG § 1 Abs 1, TVG § 1, BGB § 174 S 1, BGB § 180 S 1 Titelzeile (Kurze Probezeit - Kündigungsschutz) Orientierungssatz 1. Keine Anwendung des KSchG, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (auch in der Probezeit) die Wartezeit des § 1 Abs 1 S 1 noch nicht erfüllt ist. 2. Berufung eingelegt zum LArbG Frankfurt unter dem Aktenzeichen 6 Sa 1300/01. Fundstelle Bibliothek BAG (Gründe) weitere Fundstellen EzA-SD 2001, Nr 13, 9 (red. Leitsatz 1) Seite 126 Rechtspr.txt Verfahrensgang: nachgehend LArbG Frankfurt 0000-00-00 6 Sa 1300/01 Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf DM 1.890,-- festgesetzt. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, arbeitgeberseitigen Kündigung und, hilfsweise, über die Verpflichtung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers. Der 44-jährige (geboren am ... verheiratete Kläger wurde bei der Beklagten, die mehr als fünf Arbeitnehmer im Sinne des § 23 KSchG beschäftigt, ab dem 01. August 2000 auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages ohne Datum beschäftigt. Dieser lautet in Ziffer 6 Abs. 1 und 2 wie folgt: Die Kündigungsfristen innerhalb der Probezeit ergeben sich aus dem jeweiligen Manteltarifvertrag. Eine Verlängerung der Probezeit nach der tariflichen Regelung kann jederzeit vereinbart werden. Nach Ablauf der Probezeit gelten die entsprechenden Regelungen des jeweils gültigen Manteltarifvertrages. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten dieses schriftlichen Arbeitsvertrages ohne Datum wird auf Bl. 20 bis 24 d. A. Bezug genommen. Der Kläger erhielt als geringfügig Beschäftigter zuletzt DM 630,-- brutto im Monat. Mit Schreiben vom 19. September 2000 (Bl. 26 d. A.), dem Kläger am 22. September 2000 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2000. Mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2000 hat der Kläger noch am gleichen Tage Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Frankfurt am Main erhoben und zuletzt, hilfsweise, noch seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verlangt. Der Kläger ist der Ansicht, die Kündigung sei wegen Nichtbeachtung der Kündigungsfrist nach § 22 des allgemein verbindlichen Manteltarifvertrages für das Hotel und Gaststättengewerbe des Landes Hessen unwirksam. Im übrigen sei nach Ablauf der Probezeit in jedem Fall das Kündigungsschutzgesetz anwendbar und die Kündigung mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam. Letztlich sei die Kündigung auch deswegen unwirksam, da sie nicht von einem gesetzlichen Vertreter der Beklagten unterschrieben gewesen sei. Der Kläger beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19. September 2000 nicht beendet wurde; 2. im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1 die Beklagte zu verurteilen, den Kläger gemäss dem Arbeitsvertrag vom 01. August 2000 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Küchenhelfer weiterzubeschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist zunächst der Ansicht, der von ihr mit Gewerkschaft NGG geschlossene MTV vom 01. Januar 1999 (Bl. 55 d. A.) finde als speziellere Regelung Anwendung. Weiter behauptet sie, dem Kläger sei bei Übergabe des Kündigungsschreibens die Originalvollmacht für den Betriebsleiter ... vorgelegt Seite 127 Rechtspr.txt und eine Kopie hiervon übergeben worden. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften vom 13. November 2000 (Bl. 31 d. A.) und 21. März 2001 (Bl. 61 d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 19. September 2000 zum 30. September 2000 beendet. Gegen die Wirksamkeit dieser Kündigung bestehen entgegen der Ansicht des Klägers keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zudem ist die maßgebliche Kündigungsfrist des § 2 Ziffer 3 Abs. 1 des bei der Beklagten anwendbaren MTV eingehalten. Dieses Entscheidungsergebnis beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen (§ 313 Abs. 3 ZPO): 1. Zunächst findet auf das Arbeitsverhältnis des Klägers das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) keine Anwendung. Der Kläger hat im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 22. September 2000 die Wartezeit des § 1 Satz 1 KSchG noch nicht erfüllt. Danach muss das Arbeitsverhältnis bereits ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestehen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde am 01. August 2000 aufgenommen. In diesem Zusammenhang spielt es entgegen der Ansicht auch keine Rolle, ob sich der Kläger im Kündigungszeitpunkt, was zwischen den Parteien streitig ist, noch in der Probezeit befand. Die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG muss unabhängig hiervon erfüllt sein. 2. Die Kündigung der Beklagten vom 19. September 2000 ist auch nicht nach §§ 174 Satz 1 , 180 Satz 1 BGB unwirksam. Dies folgt bereits daraus, dass der Kläger nicht, was erforderlich gewesen wäre, die Kündigungserklärung der Beklagten vom 19. September 2000 nicht unverzüglich zurückgewiesen beziehungsweise beanstandet hat. Das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 19. September 2000 ging dem Kläger am 22. September 2000 zu. Die Zurückweisung beziehungsweise Beanstandung im Sinne der §§ 174 Satz 1, 180 Satz 1 BGB erfolgte frühestens mit der am 25. Oktober 2000 (Bl. 30 d. A.) zugestellten Klageschrift. Ein Zeitraum von mehr als einem Monat ist jedoch nicht mehr unverzüglich (ErfK-Müller-Glöge, § 620 BGB, Rdnr. 195 ff.). Damit können alle weiteren Fragen in diesem Zusammenhang dahinstehen. 3. Die Kündigung wurde von der Beklagten auch unter Einhaltung der einschlägigen Kündigungsfrist ausgesprochen. Vorauszuschicken ist dabei, dass die Nichteinhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist die Kündigung ohnehin nicht unwirksam gemacht hätte. In diesem Fall ist die Kündigung nach ganz herrschender Meinung regelmäßig in eine fristgerechte Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt umzudeuten (Vgl. KR-Friedrich, § 13 KSchG Rdnr. 225). Auf das Arbeitsverhältnis findet der bei der Beklagten abgeschlossene Haustarifvertrag Anwendung, wonach das Arbeitsverhältnis gemäss § 2 Ziffer 3 Abs. 1 dieses MTV innerhalb der ersten zwei Monate, sofern eine Probezeit schriftlich vereinbart ist (§ 2 Ziffer 3 Abs. 4 MTV), mit einer Kündigungsfrist von 5 Arbeitstagen kündbar ist. Zwar hat der Kläger zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Konkurrenzverhältnis mit dem allgemein verbindlichen MTV für das Hotel- und Gaststättengewerbe des Landes Hessen in der Fassung zuletzt vom 10. Dezember 1996 bestehen könnte. In einem solchen Fall ist jedoch nach dem Grund- satz der Spezialität zu entscheiden (ErfK-Schaub, § 5 TVG Rdnr. 100). Danach verdrängt der von der Beklagten abgeschlossene MTV als betriebsnäherer Tarifvertrag ohnehin den MTV für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Hessen. Die Probezeitvereinbarung ist gemäss § 2 Ziffer 3 Abs. 4 des von der Beklagten abgeschlossenen MTV auch schriftlich vereinbart. Dies wiederum ergibt sich aus der Regelung in Ziffer 6 Abs. 1 und 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien ohne Datum (Bl. 20 bis 24 d. A.). Die Probezeitkündigungsfrist des § 2 Ziffer 3 Abs. 1 des von der Beklagten Seite 128 Rechtspr.txt abgeschlossenen MTV wurde auch eingehalten. Die Kündigung der Beklagten vom 19. September 2000 ging dem Kläger am 22. September 2000, mithin noch in den ersten zwei Monaten seiner Beschäftigung zu, und wurde von der Beklagten zum 30. September 2000 erklärt. Im übrigen ist das einfache Bestreiten des Klägers bezüglich Existenz und rechtsverbindlichem und ordnungsgemässem Abschluss dieses Haustarifvertrages im Schriftsatz des Klägers vom 31. Januar 2001 prozessual jedenfalls nach Vorlage dieses MTV mit Schriftsatz der Beklagten vom 23. Februar 2001 unbeachtlich. Der Kläger hätte hierfür nähere Anhaltspunkte vortragen müssen. 4. Da der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage unterliegt, muss über den hilfsweise für den Obsiegensfall gestellten Weiterbeschäftigungsantrag zu Ziffer 2 nicht entschieden werden. Die Kosten des Rechtsstreits hat als unterlegene Partei gemäß §§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG der Kläger zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG, wonach ein dreifaches Bruttomonatsgehalt in Ansatz zu bringen ist. Die Rechtsmittelbelehrung folgt auf der nächsten Seite. Nr: 600003704 Gericht: BAG 2. Senat Datum: 15. März 2001 Az: 2 AZR 141/00 NK: ZPO § 253, ZPO § 319, KSchG § 4 Titelzeile (Berichtigung des Rubrums - Kündigungsschutzklage) Leitsatz Für die Parteistellung im Prozeß ist nicht allein die formelle Bezeichnung der Partei in der Klageschrift maßgeblich. Ergibt sich in einem Kündigungsschutzprozeß etwa aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, so ist eine Berichtigung des Rubrums möglich, auch wenn der Kläger im Rubrum der Klageschrift irrtümlich nicht seinen Arbeitgeber, sondern dessen Bevollmächtigten als Beklagten benannt hat. Fundstelle AP 00 Nr 00 EBE/BAG Beilage 2001, Ls 129/01 EzA § 4 nF KSchG Nr 61 (Leitsatz 1 und Gründe, red. Leitsatz 1-3) NZA 2001, 1267-1272 (Leitsatz 1 und Gründe) NJW 2002, 459-463 (Leitsatz 1 und Gründe) AR-Blattei ES 1020.3 Nr 17 (Leitsatz 1 und Gründe) weitere Fundstellen EzA-SD 2001, Nr 14, 18 (Leitsatz 1) BB 2001, 1536 (Leitsatz 1) DB 2001, 1680 (Leitsatz 1) FA 2001, 246 (Leitsatz 1) ArbuR 2001, 319 (Leitsatz 1) ARST 2001, 214 (Leitsatz 1) ARST 2001, 214-215 (red. Leitsatz 1) FA 2001, 317 (red. Leitsatz 1) RzK 00, I 10b Nr 37 (Leitsatz 1) ZInsO 2001, 1072 (red. Leitsatz 1-2) FA 2001, 340 (Leitsatz 1, Kurzwiedergabe) EWiR 2002, 5 (red. Leitsatz 1-2) Seite 129 Rechtspr.txt ZBVR 2001, 277 (red. Leitsatz 1) Diese Entscheidung wird zitiert von: EWiR 2002, 5-6, Wolff, Alexander (Anmerkung) Verfahrensgang: vorgehend LArbG Stuttgart 21. Dezember 1999 7 Sa 29/99 Urteil vorgehend ArbG Stuttgart 24. März 1999 30 Ca 878/99 Urteil Tenor Die Anschlußrevision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 21. Dezember 1999 - 7 Sa 29/99 - wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich dagegen richtet, daß das Landesarbeitsgericht nicht über die Kündigungsschutzanträge entschieden hat. Auf die Revision der Beklagten und auf die Anschlußrevision des Klägers im übrigen wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Tatbestand Der 1939 geborene Kläger (verheiratet; ein unterhaltsberechtigtes Kind) ist Dipl.-Ing. der Fachrichtung Nachrichtentechnik. Er war bei der Beklagten, die in der Region Stuttgart ca. 8000 Arbeitnehmer beschäftigt, seit 1. April 1972 in deren Niederlassung in Stuttgart als Qualitätsingenieur im Unternehmensbereich "Verteidigungssysteme" tätig, zuletzt zu einem Bruttomonatsentgelt iHv. 10.044,00 DM. Der Arbeitsvertrag vom 28. Februar 1972 enthält unter Ziffer 1 Satz 2 den Vorbehalt der Beklagten, dem Kläger im Bedarfsfall auch eine andere seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit zu übertragen. Auf das Arbeitsverhältnis fand kraft beiderseitiger Tarifbindung der Manteltarifvertrag für die kaufmännischen und technischen Angestellten und Meister in der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden vom 19. Dezember 1996 (im folgenden: MTV) Anwendung. Danach kann einem Beschäftigten, der wie der Kläger das 53., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hat und dem Betrieb mindestens drei Jahre angehört, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden (§ 4.4. Satz 1 MTV). Der Unternehmensbereich Verteidigungssysteme verfügte über eine eigenständige Leitung und zentrale Funktionen wie zB Unternehmensbereichs-Controlling. Die Leitung des Unternehmensbereichs hatte dem Vorstand der Beklagten Bericht zu erstatten. In der Niederlassung der Beklagten in Stuttgart waren die Aktivitäten des Unternehmensbereichs Verteidigungssysteme mit den Aktivitäten anderer Unternehmensbereiche zu einem Betrieb (im folgenden: Betrieb VS) zusammengefaßt, für den ein Betriebsrat gebildet war (im folgenden: Betriebsrat VS); daneben bestand in der Niederlassung Stuttgart ein Betrieb Zentralbereiche (im folgenden: Betrieb ZB) mit eigenem Betriebsrat (im folgenden: Betriebsrat ZB). Mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 informierte die Beklagte den Kläger wie auch die übrigen Arbeitnehmer des Unternehmensbereichs Verteidigungssysteme darüber, ein Teil dieses Unternehmensbereichs werde zum Jahreswechsel 1997/1998 in die neu gegründete S GmbH eingebracht und rechtlich verselbständigt und die entsprechenden Arbeitsverhältnisse gingen gemäß § 613 a BGB auf die S GmbH über. Sie teilte dem von dieser Maßnahme betroffenen Kläger ferner mit, er habe das Recht, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses bis zum 16. Januar 1998 zu widersprechen und wies in diesem Zusammenhang darauf hin, nach dem Betriebsübergang verfüge sie über keine entsprechenden Beschäftigungsmöglichkeiten mehr. Der bisherige Leiter des Unternehmensbereichs Verteidigungssysteme wurde zum Vorsitzenden der Geschäftsführer der S GmbH, einer 100 % Tochter der Beklagten, bestellt. Die Geschäftsführer der S GmbH hatten dem Vorstand der Beklagten zu berichten. Betriebsorganisatorische Änderungen erfolgten im Zusammenhang mit der Einbringung des Unternehmensbereichs Verteidigungssysteme in die S GmbH nicht. Der Betrieb VS wurde von der Beklagten und der S GmbH zunächst als Gemeinschaftsbetrieb weitergeführt. Am 22. Mai 1998 übertrug die Beklagte die Seite 130 Rechtspr.txt Gesellschaftsanteile an der S GmbH auf die französische Gesellschaft A S.A. Die gemeinsame Leitungsstruktur des Betriebs VS wurde zu diesem Zeitpunkt aufgelöst. Am 22. Juni 1998 übertrug die A S.A. die Gesellschaftsanteile an der S GmbH schließlich an die französische Firma T CSF. Der Kläger, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die S GmbH mit Schreiben vom 15. Januar 1998 widersprochen hatte, wurde zunächst weiterhin auf seinem bisherigen Arbeitsplatz beschäftigt. Am 10. März 1998 bewarb er sich bei der Beklagten auf die interne Ausschreibung Nr. 30/023/03/98 ohne Erfolg um eine Stelle als Qualitätsingenieur für Mobilkommunikation. Anläßlich der im Frühjahr 1998 im gemeinsamen Betrieb VS durchgeführten Betriebsratswahl war der Kläger Wahlbewerber. Nach dem Wahlergebnis, das am 13. März 1998 bekanntgegeben wurde, war er Ersatzmitglied des Betriebsrats VS. Am 20. März 1998 nahm er an einer Sitzung des Betriebsrats VS teil. Mit Schreiben vom 9. April 1998 teilte die Beklagte dem Kläger die ab 1. April 1998 erfolgte Erhöhung seiner monatlichen Bruttobezüge auf 10.044,00 DM mit. Am 20. April 1998 gab die S GmbH dem Kläger bekannt, nachdem er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen habe, werde er als Mitarbeiter der Beklagten unter der Kostenstelle 01/601 geführt. Es werde geprüft, welche Folgen sich aus dem Widerspruch für sein Arbeitsverhältnis ergäben; bis zum Abschluß dieser Prüfung werde er wie bisher auf seinem Arbeitsplatz tätig bleiben. Die Kostenstelle 01/601 ist dem Betrieb ZB zugeordnet. Über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 30. November 1998, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30. November 1998 zu kündigen, unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat VS am 20. April 1998 mit zwei vom 9. April 1998 datierenden Kündigungs-Mitteilungen; in der diesen beigefügten Anlage teilte die Beklagte dem Betriebsrat VS als Kündigungsgrund folgendes mit: Der Geschäftsbetrieb des Unternehmensbereichs Verteidigungssysteme der A AG ist mit Wirkung vom 31. Dezember 1997 in die neu gegründete S GmbH eingebracht worden. Herr M war im früheren Unternehmensbereich Verteidigungssysteme der A AG als Qualitätsingenieur in der Kostenstelle 50/651, DS/ENO beschäftigt. Herr M hat nach Unterrichtung über den Betriebsübergang mit Mitteilung vom 15. Dezember 1997 innerhalb der eingeräumten Widerspruchsfrist mit Schreiben vom 15. Januar 1998 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die S GmbH widersprochen. Der Arbeitsplatz von Herrn M ist in der A AG nicht mehr vorhanden. Ein anderer freier Arbeitsplatz steht bei der A AG nicht zur Verfügung. Ein Anspruch auf dauerhafte Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen innerhalb der S GmbH bestehenden Arbeitsplatz im Rahmen eines mit der A AG fortbestehenden Arbeitsverhältnisses besteht nicht. Im übrigen scheidet die S GmbH nach heutigem Stand aufgrund einer Übertragung der Geschäftsanteile im Mai 1998 aus dem A Teilkonzern aus. ... Der Betriebsrat widersprach am 23. April 1998 sowohl der beabsichtigten ordentlichen als auch der außerordentlichen Kündigung ua. mit der Begründung, eine Versetzung des Klägers auf die intern unter Nr. 30/023/98 ausgeschriebene Stelle, auf die sich der Kläger am 10. März 1998 beworben habe, sei abgelehnt worden, obwohl diese Stelle für den Kläger "maßgeschneidert" gewesen wäre, ferner könnten die in den internen Stellenausschreibungen Nr. 30/013/04/98 und Nr. 30/024/04/98 angebotenen Stellen mit dem Kläger besetzt werden. Nach einer von der Einigungsstelle am 21. Januar 1983 beschlossenen Betriebsvereinbarung für die Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen ist eine betriebsbedingte Kündigung zu vermeiden, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen, gleichwertigen Arbeitsplatz innerhalb des Vertretungsbereichs des Gesamtbetriebsrates ggf. mit für das Unternehmen zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist (6.2.3. BV), ferner dann, wenn der betroffene Arbeitnehmer unter geänderten Vertragsbedingungen weiterbeschäftigt werden kann und er hierzu sein Einverständnis erklärt (6.2.4. BV). Nach 6.2.5. BV ist die Personalabteilung verpflichtet, dem Betriebsrat auf Verlangen mitzuteilen, welche Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen erwogen und welche Arbeitsplätze in welchen Betrieben unter dem Gesichtspunkt einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit überprüft worden sind. Arbeitsplätze, auf denen Seite 131 Rechtspr.txt mit dem zu kündigenden Arbeitnehmer austauschbare Leiharbeitskräfte tätig sind, sind als freie Arbeitsplätze anzusehen (6.2.6 BV). Mit Schreiben vom 24. April 1998, dem Kläger zugegangen am 30. April 1998, kündigte die S GmbH namens und in Vollmacht der Beklagten das mit dieser bestehende Arbeitsverhältnis zum 30. November 1998 ordentlich, hilfsweise aus wichtigem Grund außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist von sieben Monaten. Das Kündigungsschreiben ist auf Geschäftspapier der S GmbH gefertigt. Mit Schreiben der Beklagten vom 29. Mai 1998 wurde der Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist mit der Begründung freigestellt, eine Weiterbeschäftigung an seinem bisherigen Arbeitsplatz sei nach dem Übergang der S GmbH auf die A S.A. am 22. Mai 1998 nicht mehr möglich und bei der Beklagten stehe kein entsprechender Arbeitsplatz zur Verfügung. Der am 15. Mai 1998 beim Arbeitsgericht Stuttgart eingegangenen Kündigungsschutzklage war das Kündigungsschreiben vom 24. April 1998 beigefügt. Das Passivrubrum lautete: Firma A Verteidigungssysteme GmbH, vertr. d. d. Geschäftsführer Dr. P (Vorsitzender), W, Hstr. , 7 Stuttgart. Die Zustellung der Klage erfolgte am 25. Mai 1998 unter der Anschrift Lstraße , 7 Stuttgart, die mit der Anschrift der Beklagten identisch ist. Mit am 28. Mai 1998 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger unter Bezugnahme auf das mit der Klageschrift vorgelegte Kündigungsschreiben erklärt, die Parteibezeichnung der Beklagten müsse berichtigt werde und diese laute: A AG, vertr. d. d. Vorstand, dieser vertr. d. d. Vorsitzenden Dr. D . Im Gütetermin vom 7. Juli 1998 und mit Verfügung vom gleichen Tag hat das Arbeitsgericht den Kläger ua. darauf hingewiesen, eine Rubrumsberichtigung sei wohl nicht möglich, eine Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte liege bislang nicht vor und sei daher auch nicht zugestellt worden. Aufgrund dessen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 30. Juli 1998 beantragt, die Kündigungsschutzklage nunmehr auch der Beklagten zuzustellen - dies erfolgte am 6. August 1998 - und erklärt, die Klage werde gegen die S GmbH nicht aufrechterhalten; im Kammertermin vom 19. Januar 1999 hat er zu Protokoll klargestellt, diese Erklärung sei als Klagerücknahme zu werten. Mit Beschluß vom 24. März 1999 hat das Arbeitsgericht die S GmbH daraufhin aus dem Prozeß entlassen. Der Kläger hält die Kündigungen für unwirksam. Die ordentliche Kündigung sei tarifvertraglich ausgeschlossen. Er könne sich auch darauf berufen, daß die ordentliche Kündigung sozialwidrig sei und ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung fehle. Die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG habe er gewahrt. Das in der Klageschrift angeführte Passivrubrum sei auslegungsfähig. Aus der Klagebegründung und dem beigefügten Kündigungsschreiben werde deutlich, daß die Klage gegen die Beklagte gerichtet gewesen sei. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, ggf. durch eine entsprechende Umorganisation und Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze, habe die Beklagte nicht geprüft. Sie habe auch nicht dargelegt, solche Arbeitsplätze berücksichtigt zu haben, deren Freiwerden innerhalb der Auslauffrist aufgrund üblicher Fluktuation zu erwarten gestanden habe, und eine unternehmensweite Prüfung unterlassen. Der Kläger behauptet, er hätte auf den intern zu besetzenden Arbeitsplätzen Nr. 30/023/03/98 (Qualitätsingenieur Mobilkommunikation), Nr. 30/015/02/98 (Qualitätsingenieur Mobilkommunikationsprojekte), Nr. 30/029/98 (Qualitätsmanager), Nr. 30/004/03/98 (Qualitätsmanager) und Nr. 30/030/02/98 (Qualitätsingenieur Service) weiterbeschäftigt werden können. Als Diplomingenieur Nachrichtentechnik verfüge er über ausreichende Kenntnisse in der Mobilfunktechnik. Aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung wären Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen nicht erforderlich gewesen. Entsprechendes gelte für den durch Versetzung eines Projektierungsingenieurs T-Mobil auf die Stelle 30/023/03/98 freigewordenen Arbeitsplatz Nr. 30/018/98. Zudem habe der Betriebsrat in den Widerspruchsschreiben darauf hingewiesen, daß die im April 1998 intern ausgeschriebene Stelle Nr. 30/013/04/98 (Qualitätsmanager) und die Stelle Nr. 30/024/98 mit ihm hätten besetzt werden können. Er hat ferner Auskunft über die Sozialdaten der Arbeitnehmer, denen die genannten Positionen übertragen worden seien, und über die Gründe der Sozialauswahl verlangt. Außerdem habe die Beklagte im maßgeblichen Zeitraum mehrere Ingenieure als Leiharbeitnehmer und sog. CSNE-Kräfte beschäftigt. Der Kläger hat ferner die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung gerügt. Da er ausweislich des Schreibens vom 19. März 1998 der Kostenstelle 01/601 zugeordnet worden sei, hätte die Beklagte anstelle des Betriebsrats VS den für diese Kostenstelle zuständigen Betriebsrat ZB anhören müssen. Jedenfalls habe sie den Betriebsrat VS nicht vollständig über den Kündigungssachverhalt informiert. So sei der Betriebsrat VS weder über bestehende Werkverträge unterrichtet worden noch darüber, welche Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt gewesen seien. Seite 132 Rechtspr.txt Der Betriebsrat VS habe daher nicht alle freien bzw. als frei geltenden Arbeitsplätze in seine Überlegungen einbeziehen können. Die Anhörung sei auch deshalb fehlerhaft, weil dem Betriebsrat VS ein falscher Kündigungstermin mitgeteilt worden sei. Nach der tarifvertraglichen Regelung sei eine Kündigung frühestens zum 31. Dezember 1998 möglich gewesen. Der Kläger hat schließlich die Auffassung vertreten, die Kündigung verstoße gegen § 15 Abs. 1, 3 KSchG. Die Beklagte habe zudem ein etwaiges Recht zur Kündigung verwirkt, da sie die Kündigung erst mehrere Monate nach dem Betriebsübergang erklärt habe. In den Schreiben vom 19. März 1998 und vom 9. April 1998 werde nicht erwähnt, daß eine Kündigung beabsichtigt sei, vielmehr habe er diese Mitteilungen so verstehen müssen, daß eine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten erfolge, wodurch ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei. Der Kläger hat beantragt: 1. Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 24. April 1998, zugegangen am 30. April 1998, weder außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist noch mit ordentlicher Frist zum 30. November 1998 aufgelöst worden ist, sondern über diesen Termin hinaus unverändert fortbesteht. 2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Qualitätsingenieur weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die vom Kläger zunächst gegen die A Verteidigungssysteme GmbH erhobene Klage habe die Frist des § 4 Satz 1 KSchG nicht gewahrt. Es liege kein Fall der Rubrumsberichtigung vor, sondern ein Parteiwechsel. Auf das Fehlen eines wichtigen Grundes könne sich der Kläger daher nicht mehr berufen. Dies gelte auch im Rahmen des nachwirkenden Kündigungsschutzes nach § 15 KSchG. Jedenfalls seien zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht vorhanden gewesen. Die vom Kläger angeführten freien bzw. frei zu machenden Stellen im Unternehmensbereich Mobilkommunikation setzten aktuelle Kenntnisse und Erfahrungen im Mobilfunkbereich voraus, über die der Kläger nicht verfüge. Eine qualifizierte Einarbeitung hätte einen Zeitraum von mindestens 18 Monaten erfordert. Dies gelte für Tätigkeiten in den anderen Unternehmensbereichen in gleichem Maße. Für einen mit einer Leiharbeitskraft besetzten Arbeitsplatz sei der Kläger nicht in Frage gekommen. Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ergebe sich auch nicht aus sonstigen Gründen. Die Kündigung verstoße nicht gegen § 15 KSchG. Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt, insbesondere habe nicht der Betriebsrat ZB angehört werden müssen. Bei der Kostenstelle 01/601 handele es sich lediglich um eine Verrechnungsstelle. Der Kläger sei weiterhin im Betrieb VS beschäftigt gewesen. Eine Verwirkung des Kündigungsrechts sei nicht eingetreten. Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 30. November 1998 hinaus fortbesteht und die Berufung im übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils; der Kläger verfolgt mit seiner Anschlußrevision die Kündigungsschutzanträge und den Weiterbeschäftigungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Anschlußrevision des Klägers ist unzulässig, soweit der Kläger mit ihr seine Kündigungsschutzanträge weiterverfolgt. Auf die Anschlußrevision im übrigen und auf die Revision der Beklagten war das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO). A. Das Landesarbeitsgericht hat - kurz zusammengefaßt - angenommen, der Kläger habe einen allgemeinen Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gestellt. Dieser sei auch begründet. Die von der Beklagten in erster Linie ausgesprochene ordentliche Kündigung habe das Arbeitsverhältnis nicht zum 30. November 1998 Seite 133 Rechtspr.txt beendet, da der Kläger gemäß § 4.4. MTV zu den sogenannten unkündbaren Arbeitnehmern gehöre. Die hilfsweise mit einer Auslauffrist zum selben Beendigungstermin ausgesprochene außerordentliche Kündigung sei gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergebe sich die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nicht aus der Anlage zu den Kündigungsmitteilungen, in der sie darauf verweise, der Arbeitsplatz des Klägers sei bei ihr nicht mehr vorhanden. Selbst wenn unterstellt werde, die Beklagte sei zum Zeitpunkt der Anhörung von einem vollendeten Betriebsübergang ausgegangen, erweise sich die Kündigungsbegründung als unzureichend. Der Betriebsrat sei nicht darüber informiert worden, daß der fragliche Arbeitsplatz weiterhin in dem gemeinsam geführten Betrieb zur Verfügung stehe und weshalb das Arbeitsverhältnis gleichwohl beendet werden müsse. Der Kläger könne aber keine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen verlangen, da der Beklagten eine solche Beschäftigung seit dem 22. Mai 1998 unmöglich sei. B. Dem folgt der Senat nur teilweise. Ob die außerordentliche Kündigung vom 24. April 1998 das Arbeitsverhältnis beendet hat und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet ist, läßt sich mangels hinreichender Tatsachenfeststellungen noch nicht abschließend entscheiden. I. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht zunächst angenommen, die Berufung sei insgesamt zulässig. Nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muß die Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung enthalten, ferner evtl. neue Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden. Eine formelhafte Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen reicht grundsätzlich nicht aus. Der Berufungskläger muß eine auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnittene Begründung liefern, die erkennen läßt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach seiner Ansicht unrichtig ist (zB BGH 18. Februar 1981 - IV b ZB 505/81 - AP ZPO § 519 Nr. 34, zu II der Gründe; Zöller/Gummer ZPO 22. Aufl. § 519 Rn. 35 mwN). Eine die Anforderungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO erfüllende Berufungsbegründung setzt aber nicht voraus, daß sich der Berufungskläger mit allen Punkten auseinandersetzt, die einem Erfolg des Klagebegehrens hinderlich sein könnten. Es genügt, wenn er zu den Gründen Stellung nimmt, aus denen die erste Instanz ihn abgewiesen hat. Der Kläger hat sich in seiner Berufungsbegründung zwar nur mit den Teilen des arbeitsgerichtlichen Urteils auseinandergesetzt, die sich mit der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit der hilfsweise ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung zum 30. November 1998 befassen. Die Berufung ist dennoch auch insoweit zulässig, als sie sich auf die ordentliche Kündigung zum 30. November bezieht. Das Arbeitsgericht hat angenommen, die ordentliche Kündigung sei unwirksam. Diese ihm günstige Rechtsauffassung mußte der Kläger mit der Berufung nicht angreifen. Das Arbeitsgericht hat die Klage nur deshalb insgesamt abgewiesen, weil es die außerordentliche Kündigung als wirksam angesehen hat und deshalb davon ausgegangen ist, mit Ende des 30. November 1998 habe kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden. Erhebt der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage gegen zwei Kündigungen zum selben Beendigungstermin, so kann, darin ist dem Arbeitsgericht im Ansatz zu folgen, über beide Kündigungen nur einheitlich entschieden werden. Da der Bestand des Arbeitsverhältnisses am Tag seiner beabsichtigten Beendigung für beide Kündigungsschutzanträge jeweils zum Streitgegenstand gehört, sind beide Kündigungen voneinander abhängig und der Arbeitnehmer kann nur obsiegen, wenn beide Kündigungen rechtsunwirksam sind. Der Angriff auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur außerordentlichen Kündigung richtete sich damit gleichzeitig gegen die Klageabweisung hinsichtlich der ordentlichen Kündigung. II. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Klageantrags zu 1) ist rechtsfehlerhaft. 1. Die Auslegung einer Prozeßhandlung ist vom Revisionsgericht voll nachprüfbar (zB BAG 21. Mai 1981 - 2 AZR 133/79 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 7 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 19; 14. September 1994 - 2 AZR 182/94 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 32 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 50). Bei der Auslegung des Klageantrages ist neben dessen Wortlaut auch die Klagebegründung mitzuberücksichtigen. Es ist der wirkliche Wille des Klägers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften; der Antragswortlaut hat hinter dem erkennbaren Sinn und Zweck des Antrags zurückzutreten (BAG 16. März 1994 - 8 AZR 97/93 - BAGE 76, 148, 152 f.; 13. März 1997 - 2 AZR 512/96 - BAGE 85, 262). 2. Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage mit einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine konkrete, mit dieser Klage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin (sog. punktueller Streitgegenstand). Gegenüber diesem engeren und spezielleren Seite 134 Rechtspr.txt Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage ist der Streitgegenstand der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO erweitert; er umfaßt in der Regel die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis über diesen Termin hinaus im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht. 3. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts keinen ausschließlichen allgemeinen Feststellungsantrag zur Entscheidung gestellt. Ausweislich seines Vorbringens in der Klageschrift vom 14. Mai 1998 hat er einen gegen die ordentliche Kündigung vom 24. April 1998 gerichteten Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG erhoben und zusätzlich die im gleichen Schreiben hilfsweise erklärte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist mit einem weiteren Kündigungsschutzantrag gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG angegriffen. Dies ergibt sich zum einen aus der punktuellen Antragsfassung des § 4 KSchG, zum anderen aus der Klagebegründung, in der der Kläger auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes hinweist, die Sozialwidrigkeit der Kündigung geltend macht und das Fehlen eines wichtigen Grundes rügt. Diese Kündigungsschutzanträge hat er auch im Verlauf des Rechtsstreits aufrechterhalten. Anders kann es nicht verstanden werden, daß der Kläger stets in erster Linie die Auffassung vertreten hat, die Kündigungsschutzklage vom 14. Mai 1998 habe gegenüber der Beklagten die Frist des § 4 KSchG gewahrt. Daneben hat er ursprünglich keinen (unzulässigen) allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 ZPO gestellt. Der Zusatz "sondern ... fortbesteht" war vielmehr als unselbständiges Anhängsel zu werten, da jegliche Ausführungen zu weiteren Beendigungsgründen in der Klageschrift fehlen. Der Umstand, daß sich der Kläger bereits in der Klageschrift auch auf sonstige Unwirksamkeitsgründe der streitigen Kündigungen berufen hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Diese werden im Rahmen der Kündigungsschutzanträge mitgeprüft. Jedenfalls ab dem Zeitpunkt, ab dem die Frage der Rubrumsberichtigung im Streit stand, hat der Kläger allerdings mit dem Zusatz "sondern ... fortbesteht" ein eigenständiges Rechtsschutzziel verfolgt und den Streitgegenstand auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erweitert. Das bedeutet jedoch nicht, daß dieses allgemeine Feststellungsbegehren unabhängig vom Erfolg der Kündigungsschutzanträge sein sollte. Nach Sinn und Zweck des Antrags sollte dieser vielmehr im Sinne eines echten Eventualverhältnisses nur für den Fall gestellt sein, daß die Klage mit den Kündigungsschutzanträgen nicht fristgerecht erhoben war, da anderenfalls die sonstigen Unwirksamkeitsgründe von diesen erfaßt sind. III. Der damit lediglich hilfsweise gestellte allgemeine Feststellungsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen, da bereits die Kündigungsschutzanträge, innerhalb derer sämtliche vom Kläger geltend gemachte Unwirksamkeitsgründe zu prüfen sind, zur Prüfung der Wirksamkeit der Kündigungen führen. Es ist daher rechtsfehlerhaft, daß das Landesarbeitsgericht den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30. November 1998 hinaus festgestellt hat. 1. Die am 15. Mai 1998 anhängig gemachte Kündigungsschutzklage hat die Klagefrist des § 4 KSchG gewahrt. Die Klage richtete sich von Anfang an gegen die Beklagte. Die Voraussetzungen einer Rubrumsberichtigung gemäß § 319 ZPO analog sind erfüllt. a) Die Parteien eines Prozesses werden von dem Kläger in der Klageschrift bezeichnet. Ist die Bezeichnung nicht eindeutig, so ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Die Auslegung der in der Klageschrift enthaltenen prozessualen Willenserklärungen ist uneingeschränkt auch im Revisionsverfahren möglich. Nicht allein die formale Bezeichnung einer Partei ist für die Parteistellung maßgeblich. Vielmehr kommt es darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Entscheidend ist die Wahrung der rechtlichen Identität zwischen der ursprünglich bezeichneten und der tatsächlich gemeinten Partei. Bleibt die Partei nicht dieselbe, so liegt keine Parteiberichtigung vor, sondern es wird im Wege der Parteiänderung eine andere Partei in den Prozeß eingeführt. Dagegen ist die ungenaue oder unrichtige Parteibezeichnung unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen berichtigt werden (zB BAG 13. Juli 1989 - 2 AZR 571/88 - RzK I 8 h Nr. 6; Zöller/Vollkommer ZPO 22. Aufl. vor § 50 Rn. 7; jeweils mwN). Ergibt sich in einem Kündigungsschutzprozeß etwa aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, so ist eine Berichtigung des Rubrums möglich und es liegt eine nach § 4 Satz 1 KSchG rechtzeitige Klage vor, obwohl der Kläger im Rubrum der Klageschrift irrtümlich nicht seinen Arbeitgeber, sondern dessen Bevollmächtigten als Beklagten benannt Seite 135 Rechtspr.txt hat. b) Nach diesen Grundsätzen ist die vom Kläger in der Klageschrift vom 14. Mai 1998 gewählte Bezeichnung der beklagten Partei auslegungsfähig. In der Klage ist mit der "A Verteidigungssysteme GmbH" eine unter dieser Firma tatsächlich nicht existierende tische Person aufgeführt. Die Parteibezeichnung ist damit nicht eindeutig. Der Kläger hat Kündigungsschutzklage gegen eine ordentliche und eine weitere außerordentliche Kündigung erhoben, die ausweislich des beigefügten Kündigungsschreibens vom 24. April 1998 von der S GmbH "namens und in Vollmacht" eines anderen Unternehmens, der Beklagten, erklärt worden sind. In der Klageschrift hat der Kläger unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Kündigungsschreiben vorgetragen, mit diesem Schreiben habe die "Beklagte" eine ordentliche und hilfsweise außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist ausgesprochen. Diese Angaben stehen offensichtlich in Widerspruch zu der Beklagtenbezeichnung im Passivrubrum. Aufgrund des Inhalts des in Anlage beigefügten Kündigungsschreibens konnten bei objektiver Würdigung keine berechtigten Zweifel bestehen, daß sich die Klage gegen die Beklagte als Arbeitgeberin, die die Kündigung erklärt hat, richten sollte, und nicht gegen die S GmbH, die lediglich als Vertreterin bei der Abgabe der Kündigungserklärung aufgetreten ist (vgl. LAG Hamm 4. November 1996 - 12 Ta 114/96 - LAGE KSchG § 5 Nr. 84; KR-Friedrich 5. Aufl. § 4 KSchG Rn. 154 mwN). c) Gemäß § 270 Abs. 3 ZPO wurde daher bereits durch die Einreichung der Klageschrift am 15. Mai 1998 die Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt, da die Zustellung demnächst erfolgt ist. Abzustellen ist insoweit auf die am 25. Mai 1998 erfolgte Zustellung, die zudem unter der Anschrift der Beklagten bewirkt wurde. Im übrigen muß die Beklagte sich diese Zustellung auch deshalb zurechnen lassen, weil sie mit der S GmbH zu diesem Zeitpunkt noch einen Gemeinschaftsbetrieb führte und die Geschäftsführung der GmbH dem Vorstand der Beklagten zu berichten hatte. 2. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die in erster Linie erklärte ordentliche Kündigung vom 24. April 1998 unwirksam ist. Sie verstößt gegen § 4.4. MTV, wonach dem Kläger, der das 53. Lebensjahr vollendet hatte und dem Betrieb länger als drei Jahre angehörte, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden konnte. 3. Ob die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst hat, steht noch nicht fest. Zu Unrecht geht das Landesarbeitsgericht davon aus, die außerordentliche Kündigung sei nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Eine Kündigung ist nicht nur dann nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat zuvor überhaupt beteiligt zu haben, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachkommt (st. Rspr. 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - BAGE 78, 39). Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Gründe für seine Kündigungsabsicht derart mitzuteilen, daß er dem Betriebsrat eine nähere Umschreibung des für die Kündigung maßgeblichen Sachverhalts gibt. Die Kennzeichnung des Sachverhalts muß so umfassend sein, daß der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt oder lediglich ein Werturteil abgibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - aa0). Da die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG aber nicht darauf abzielt, die Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung zu überprüfen, sondern sich darauf beschränkt, im Vorfeld der Kündigung auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluß zu nehmen, sind an die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers bei der Betriebsratsanhörung nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozeß. Nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitgeteilt hat (st. Rspr. zB BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - aaO). Die Beklagte hat den Betriebsrat VS über den aus ihrer Sicht maßgeblichen Kündigungssachverhalt ausreichend informiert. Darauf, ob der Übergang des Betriebsteils auf die S GmbH im Zeitpunkt der Anhörung bereits durchgeführt war, kommt es nicht an; jedenfalls ist die Beklagte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgericht von einem solchen Sachverhalt ausgegangen. Eine Unterrichtung darüber, daß der Betrieb VS als Gemeinschaftsbetrieb geführt wird, war entbehrlich, da der Betriebsrat VS gerade für diesen Gemeinschaftsbetrieb Seite 136 Rechtspr.txt gebildet wurde. Aus der Mitteilung, ein Anspruch auf eine dauerhafte Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen innerhalb der S GmbH bestehenden Arbeitsplatz im Rahmen eines mit der Beklagten fortbestehenden Arbeitsverhältnisses bestehe nicht, wird hinreichend deutlich, daß der bisherige Arbeitsplatz des Klägers im Zeitpunkt der Anhörung im Gemeinschaftsbetrieb noch vorhanden war und der Kläger auf diesem noch beschäftigt wurde, diese Überlassung aber als dauerhafte Maßnahme nach Auffassung der Beklagten ausschied. Das ergibt sich auch aus der Information, die S GmbH scheide aufgrund einer Übertragung der Geschäftsanteile im Mai 1998 aus dem A Teilkonzern aus. Ebensowenig mußte die Beklagte den Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens über bestehende Leiharbeitsverhältnisse oder Werkverträge informieren. Soweit sich der Auskunftsanspruch des Betriebsrats nach 6.2.5 und 6.2.6 der Auswahlrichtlinien auch hierauf beziehen kann, hat der Betriebsrat jedenfalls keine ergänzende Information verlangt. Schließlich hat die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung die bei außerordentlichen Kündigungen ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer zu beachtende Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG (BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10) abgewartet. 4. Auch die neuere Senatsrechtsprechung zur Betriebsratsanhörung hinsichtlich anderweitiger Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten führt nicht zu einer Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. a) Zu den Gründen, die nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dem Betriebsrat bei der Anhörung mitzuteilen sind, zählen auch die Gründe, die den Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 3 Nr. 2 bis 5 BetrVG zum Widerspruch berechtigen können (BAG 6. Juli 1978 - 2 AZR 810/76 - BAGE 30, 370). Ist etwa bei einem Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes eine Versetzung des Arbeitnehmers auf einen anderen freien Arbeitsplatz zu erwägen, dann spricht es für die Kündigung, wenn der Arbeitgeber die Versetzung unterläßt, weil der Arbeitnehmer zB für die andere Tätigkeit nicht geeignet ist. Die für oder gegen eine derartige Versetzung sprechenden Gründe sind damit unmittelbare Bestandteile der für die Kündigung maßgeblichen Gründe. Besteht aus Sicht des Arbeitgebers keine Möglichkeit, den zu kündigenden Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, so genügt er seiner Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG in der Regel schon durch den ausdrücklichen oder konkludenten Hinweis auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Daraus ergibt sich für den Betriebsrat mit hinreichender Deutlichkeit, die Kündigung solle erfolgen, weil andere geeignete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten aus Sicht des Arbeitgebers nicht bestehen. Gibt sich der Betriebsrat damit zufrieden, ist er ordnungsgemäß angehört. Auch im Kündigungsschutzprozeß ist der Arbeitgeber zu weiteren Darlegungen nur verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer angibt, wie er sich eine Weiterbeschäftigung vorstellt (BAG 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - BAGE 65, 61; 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 113 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 103). b) Weitergehende Mitteilungspflichten bestehen jedoch dann, wenn der Betriebsrat den Arbeitgeber schon vor Einleitung des Anhörungsverfahrens darauf aufmerksam gemacht hat, daß ein konkreter Arbeitsplatz derzeit unbesetzt ist, und er außerdem geltend gemacht hat, auf diesem Arbeitsplatz bestehe eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den zu kündigenden Arbeitnehmer. Aufgrund eines solchen gezielten Hinweises des Betriebsrats vor Einleitung eines Anhörungsverfahrens ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Betriebsrat über den pauschalen Hinweis auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten hinaus weitere konkrete Auskünfte, bezogen auf den fraglichen Arbeitsplatz, zu erteilen. Er kann in einem solchen Fall erkennen, daß seine Erwartung, der Betriebsrat werde durch den bloßen allgemeinen Hinweis auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ausreichend unterrichtet, nicht gerechtfertigt ist. Deshalb hat er dem Betriebsrat im einzelnen darzulegen, weshalb eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf dem genannten Arbeitsplatz aus seiner Sicht nicht in Betracht kommt. Diese erweiterte Mitteilungspflicht nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG gilt nur dann nicht, wenn das Verlangen des Betriebsrats, über Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer auf einen bestimmten anderen Arbeitsplatz informiert zu werden, von der Sache her nicht gerechtfertigt ist, etwa weil der Betriebsrat entsprechende Kenntnisse schon besitzt. Kommt der Arbeitgeber einem schon im Vorfeld der eigentlichen Anhörung geäußerten berechtigten Verlangen des Betriebsrats nach zusätzlicher Information über die Kündigungsgründe nicht nach, so macht dies die Kündigung unwirksam (vgl. BAG 6. Juli 1979 - 2 AZR 810/79 - BAGE 30, 370; 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 113 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 103). c) Ein vergleichbarer Fall liegt hier jedoch nicht vor. In dem Ausgangsfall der Senatsentscheidung vom 17. Februar 2000 hatte der Betriebsrat vor Einleitung des Anhörungsverfahrens einen Auskunftsanspruch in Bezug auf einen bestimmten, zur Seite 137 Rechtspr.txt Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers aus seiner Sicht geeigneten Arbeitsplatz geltend gemacht. Bei der Anhörung hatte der Arbeitgeber dann den Betriebsrat über diese Weiterbeschäftigungsmöglichkeit unzutreffend informiert (Arbeitsplatz schon besetzt) und der Betriebsrat hatte dies noch innerhalb der Anhörungsfrist konkret gerügt und damit erneut Auskunft verlangt, weshalb der Arbeitgeber tatsächlich den Arbeitnehmer auf diesem Arbeitsplatz nicht weiterbeschäftigen wollte. Es unterliegt ganz erheblichen Bedenken, die in dieser Entscheidung aufgestellten Grundsätze auf ein berechtigtes Auskunftsverlangen des Betriebsrats während des Anhörungsverfahrens bzw. - wie hier - auf ein eventuell in dem Widerspruch enthaltenes Auskunftsverlangen auszudehnen. Im Zweifel müßte man dann annehmen, daß die Anhörungsfrist bis angemessene Zeit nach Eingang der Zusatzinformationen beim Betriebsrat verlängert wird. Der Betriebsrat hätte es dann in der Hand, durch verschiedene Auskunftsersuchen den Ausspruch der Kündigung uU erheblich hinauszuzögern, was insbesondere bei fristlosen Kündigungen wegen § 626 Abs. 2 BGB zu kaum lösbaren Schwierigkeiten führen würde. d) Abgesehen davon ist in dem Widerspruch des Betriebsrats ein konkretes Auskunftsverlangen nicht enthalten. Dem Betriebsrat lagen offensichtlich die internen Ausschreibungen vor, die das Anforderungsprofil ergaben. Mit diesen Informationen hat er sich zufrieden gegeben und mit seinem Widerspruch das Anhörungsverfahren für abgeschlossen erklärt. Die Information des Betriebsrats zu Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten soll, wie der Senat in der Entscheidung vom 17. Februar 2000 betont hat, dem Betriebsrat ua. hinreichende Informationen verschaffen, damit der prüfen kann, ob er von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch macht. Hierzu reichten im vorliegenden Fall die dem Betriebsrat vorliegenden Informationen offenbar aus und der Betriebsrat hat widersprochen, ohne ausdrücklich zusätzliche Auskünfte zu verlangen. 5. Ob ein wichtiger Grund zur Kündigung (§ 626 Abs. 1 BGB) vorlag, hat das Landesarbeitsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht geprüft. Dies wird nach der Zurückverweisung nachzuholen sein. Es wird insbesondere darauf ankommen, ob für den Kläger anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden oder absehbar waren. Der entsprechende Sachvortrag der Parteien ist von den Tatsacheninstanzen nicht gewürdigt worden. Eine abschließende Entscheidung des Senats in diesem Punkt ist deshalb nicht möglich. Das Landesarbeitsgericht wird zu berücksichtigen haben, daß insoweit hohe Anforderungen an die außerordentliche Kündigung eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers zu stellen sind. Um den tariflichen Sonderkündigungsschutz nicht auszuhöhlen, ist ein wichtiger Kündigungsgrund in derartigen Fällen nur dann anzunehmen, wenn tatsächlich keine irgendwie sinnvolle Möglichkeit mehr besteht, die Arbeitskraft des Arbeitnehmers einzusetzen und der Arbeitgeber gezwungen wäre, ohne eine Kündigung ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis allein durch eine Gehaltszahlung bis zur Pensionierung des Arbeitnehmers aufrecht zu erhalten. Nach dem bisherigen Parteivorbringen spricht alles dafür, daß diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Bei der Beklagten handelt es sich um einen Großbetrieb mit zahlreichen Arbeitsplätzen für Qualitätsingenieure. Die erforderliche Einarbeitung des Klägers in andere Systeme war der Beklagten in erheblich weiteren Umfang zumutbar als bei einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer. Bei der Stellenausschreibung 30/015/02/98 bezeichnet die Beklagte Mobilfunkkenntnisse des Bewerbers selbst nur für "wünschenswert". Der tarifliche besondere Kündigungsschutz macht es aber erforderlich, daß die Beklagte, wenn sie eine Stelle ohne größere betriebliche Probleme mit dem Kläger besetzen konnte, dem Kläger diese Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch dann anbot, wenn der Kläger nicht ihrem Bild von einem "Wunschkandidaten" entsprach. IV. Die selbständige Anschlußberufung des Klägers ist unzulässig, soweit mit ihr die Kündigungsschutzanträge weiterverfolgt werden. Insoweit ist der Kläger nicht beschwert. Die vom Landesarbeitsgericht getroffene Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses über den 30. November 1998 hinaus umfaßte auch die punktuellen Feststellungsbegehren. V. Hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags unterliegt das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf die Anschlußrevision des Klägers ebenfalls der Aufhebung und Zurückverweisung. 1. Allein aus dem Umstand, daß der bisherige Arbeitsplatz des Klägers zum 22. Mai 1998 aus dem bis dahin geführten Gemeinschaftsbetrieb ausgegliedert wurde, kann entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht geschlossen werden, die Weiterbeschäftigung des Klägers zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Qualitätsingenieur sei unmöglich geworden. Der Wegfall des konkreten Arbeitsplatzes für sich betrachtet führt nicht zur Unmöglichkeit der Seite 138 Rechtspr.txt Weiterbeschäftigung. 2. Liegen die Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG vor, besteht das bisherige Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes fort und ist nur auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage (BAG 12. September 1985 - 2 AZR 324/84 - AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 7 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 61; KR-Etzel 5. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 215). Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer daher grundsätzlich bei unveränderten Arbeitsbedingungen, dh. mit seiner bisherigen Tätigkeit weiterzubeschäftigen. Nach Sinn und Zweck des § 102 Abs. 5 BetrVG ist aber der Bestand des Arbeitsverhältnisses (BT-Drucks. VI/1806; BT-Drucks. VI/2729; KR-Etzel aaO Rz 216) geschützt, nicht der konkrete Arbeitsplatz. Der Arbeitgeber kann den nach § 102 Abs. 5 BetrVG weiterbeschäftigten bzw. weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer im Rahmen seines Direktionsrechtes - wie einen Arbeitnehmer im ungekündigten Arbeitsverhältnis auch - folglich auf einen anderen gleichwertigen Arbeitsplatz um- bzw. versetzen (KR-Etzel aaO Rn. 220). 3. Das inhaltlich hinreichend bestimmte Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers (Weiterbeschäftigung als Qualitätsingenieur zu den bisherigen Arbeitsbedingungen) kann auch nicht so verstanden werden, daß der Kläger nur die Weiterbeschäftigung auf seinem bisherigen, bei der Beklagten nicht mehr vorhandenen Arbeitsplatz verlangt. Mit der Formulierung "zu den bisherigen Arbeitsbedingungen" nimmt der Kläger vielmehr auf die Bedingungen des Arbeitsvertrages Bezug. In Ziffer 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages ist das Direktionsrecht der Beklagten erweitert: Die Beklagte kann dem Kläger im Bedarfsfall auch eine andere seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit übertragen. 4. Da der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung nicht weiter geht als im ungekündigten Arbeitsverhältnis, kann der Beschäftigungsanspruch - unter Fortbestehen des Lohnanspruchs - ausnahmsweise entfallen, wenn der Weiterbeschäftigung zwingende betriebliche oder persönliche Gründe entgegenstehen und der Arbeitnehmer demgegenüber kein besonderes, vorrangig berechtigtes Interesse an der tatsächlichen Weiterbeschäftigung hat (KR-Etzel 5. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 214, 228; Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 20. Aufl. § 102 Rn. 65; Galperin/Löwisch BetrVG 6. Aufl. § 102 Rn. 110; DKK/Kittner BetrVG 7. Aufl. § 102 Rn. 277; Richardi BetrVG 7. Aufl. § 102 Rn. 218; Hess/Schlochauer/Glaubitz BetrVG 5. Aufl. § 102 Rn. 115 ff.; aA GK-Kraft BetrVG 6. Aufl. § 102 Rn. 166). Der Arbeitgeber ist daher berechtigt, den Arbeitnehmer zu suspendieren, wenn er hierfür ein überwiegendes, schutzwürdiges Interesse geltend machen kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Weiterbeschäftigung, ggf. auf einem anderen gleichwertigen Arbeitsplatz, für den Arbeitgeber zumindest unter zumutbaren Bedingungen unmöglich ist. Bei der mit einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist erklärten außerordentlichen Kündigung gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer - insoweit sind die Regelungen des § 102 Abs. 3 - 5 BetrVG entsprechend anzuwenden (BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10) - ist in diesem Zusammenhang allerdings zu berücksichtigen, daß der Arbeitgeber verpflichtet ist, mit allen zumutbaren Mitteln, ggf. nach einer entsprechenden Umorganisation, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb bzw. im Unternehmen zu versuchen (BAG 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - AP BGB § 626 Nr. 148 = EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 3). Von der Frage, ob der Arbeitgeber berechtigt ist, den Arbeitnehmer unter Fortzahlung der Vergütung zu suspendieren, ist die Frage zu unterscheiden, ob die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung iSd. § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG führen würde. Nachdem die Beklagte keinen Antrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht gestellt hat, der im Wege der einstweiligen Verfügung geltend zu machen ist und im Erfolgsfall sowohl den WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH als auch den Vergütungsanspruch entfallen läßt (Galperin/Löwisch aaO Rn. 110; KR-Etzel aaO Rn. 233; DKK/Kittner aaO Rn. 285), kommt es im vorliegenden Fall hierauf aber nicht an. 5. Da das Landesarbeitsgericht nicht geprüft hat, ob der Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem der im Widerspruch des Betriebsrats aufgeführten Arbeitsplätze betriebliche oder persönliche Gründe im vorgenannten Sinne entgegenstehen, die Beklagte also zur Suspendierung des Klägers berechtigt war, unterliegt das angefochtene Urteil auch insoweit der Aufhebung und Zurückverweisung. Die Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem dieser Arbeitsplätze könnte der Beklagten ggf. dann unzumutbar sein, wenn der Kläger für diese Tätigkeiten überhaupt nicht bzw. erst nach einer unzumutbaren Einarbeitungszeit geeignet wäre. Das Landesarbeitsgericht wird außerdem die Prüfung nachzuholen haben, ob Seite 139 Rechtspr.txt die sonstigen Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 BetrVG vorliegen, insbesondere, ob ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats vorliegt (KR-Etzel aaO Rn. 142 ff., 200 ff.). Rost Bröhl Fischermeier Bensinger Röder Nr: 600004001 Gericht: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 4. Kammer Datum: 1. März 2001 Az: 4 Sa 1275/00 NK: KSchG § 1 Abs 1 Titelzeile (Verhaltensbedingte Kündigung - persönliche Ungeeignetheit) Leitsatz Die bloße Behauptung des Arbeitgebers, ein Arbeitnehmer sei für seine Aufgabe ungeeignet, ersetzt keinen Tatsachenvortrag, aus dem das Gericht den entsprechenden Schluß ziehen kann. Bei im übrigen auf Leistungsmängel gestützter Kündigung ist daher regelmäßig eine vorherige vergebliche Abmahnung zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung erforderlich. Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe) weitere Fundstellen EzA-SD 2001, Nr 16, 8-9 (red. Leitsatz 1-2) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Trier 6. September 2000 4 Ca 924/00 Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 06.09.2000 -- 4 Ca 924/00 -- wird zurückgewiesen. Der Auflösungsantrag wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung und die Weiterbeschäftigung des Klägers. Die Beklagte, die in D eine Lohndreherei mit ca. 170 Mitarbeitern betreibt, beschäftigte aufgrund Anstellungsvertrages mit Wirkung ab 01.08.1998 den Kläger als Fertigungsleiter. Das Arbeitsverhältnis wird durch den schriftlichen Arbeitsvertrag vom 29.06.1998 bestimmt. Der Kläger verdiente zuletzt durchschnittlich 12.041,50 DM brutto. Mit Schreiben vom 29.05.2000 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2000. Sie hatte zuvor den im Betrieb bestehenden Betriebsrat im Hinblick auf die beabsichtigte Kündigung mittels Anhörungsbogen zum 18.05.2000 angehört. Der Betriebsrat hatte der Kündigung zugestimmt. Der Kläger hat sich mit am 09.06.2000 beim Arbeitsgericht erhobenen Klage gegen diese Kündigung gewendet. Er hat im Wesentlichen vorgetragen, sämtliche Vorwürfe der Beklagten, die im Übrigen unsubstantiiert seien und zudem bestritten seien, entstammten seinem Seite 140 Rechtspr.txt Leistungsverhalten und seien demgemäß steuerbar und einer Abmahnung zugänglich. Deshalb sei die Kündigung unwirksam, im Übrigen sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Der Kläger hat beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29.05.2000 aufgelöst worden ist. 2. Die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen als Fertigungsleiter in D weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Da es im Betriebsablauf zu Störungen wegen nicht hinreichender Eignung des Klägers in Form von mangelnder fachlicher Qualifikation als auch persönlicher Ungeeignetheit aus charakterlichen Gründen gekommen sei, liege ein personenbedingter Kündigungsgrund vor. Diese Mängel beruhten nicht auf mangelndem Leistungswillen und auch nicht auf Nachlässigkeit, eine vorherige Abmahnung sei daher nicht erforderlich gewesen. Zu den Kündigungsgründen im Einzelnen hat die Beklagte erstinstanzlich ausführlich vorgetragen, der Kläger ebenso ausführlich in erster Instanz. Das Arbeitsgericht hat in seinem angefochtenen Urteil die von den Parteien streitig vorgebrachten Behauptungen erschöpfend dargelegt. Da sich im Berufungsverfahren insoweit der Sachvortrag nicht geändert hat, wird zur Vermeidung von Wiederholungen gem. § 543 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei verhaltensbedingt, damit sei eine vorherige vergebliche Abmahnung erforderlich gewesen. Die von der Beklagten gerügten Leistungsmängel seien auch nicht so gravierend, dass ohne eine Abmahnung ausnahmsweise eine ordentliche Kündigung hätte ausgesprochen werden können. Auf die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates komme es nicht an. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Trier vom 06.09.2000 verwiesen. Gegen das der Beklagten am 18.09.2000 zugestellte Urteil richtet sich die am 16.10.2000 eingelegte Berufung. Die Beklagte hat diese Berufung am 14.11.2000 begründet. Sie wiederholt hinsichtlich der Kündigungsgründe ihren erstinstanzlichen Tatsachen- und Rechtsvortrag und die nochmalige Behauptung, alle die von ihr aufgeführten Leistungsmängel ließen nur den Schluss zu, dass der Kläger aus personenbedingten Gründen nicht geeignet sei, die Funktion eines Fertigungsleiters auszuführen. Daher sei eine vorherige vergebliche Abmahnung entbehrlich. Hilfsweise betreibt sie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Es sei für sie nicht mehr zumutbar, das Beschäftigungsverhältnis mit dem Kläger fortzuführen. Der Kläger habe am Freitag, dem 18.08.2000 etwas 15 -- 18 Arbeitnehmer der Beklagten zur Gaststätte "Zum ..." in D zu einer Ausstandsfeier eingeladen. Diese Abschiedsfeier habe sich dann derart gestaltet, dass von 15.00 Uhr bis 21.00 Uhr dem Alkoholgenuss geradezu überschwänglich gefrönt worden sei. Danach alle zusammen nach T zur Kirmes fuhren, wo sie ihre vorherigen Anstrengungen noch intensivierten. Der Schwerpunkt des Vorwurfs sei die Einladung der Mitarbeiter zur Abschiedsfeier. Nicht nur die Abhaltung der Abschiedsfeier selbst sondern auch die Tatsache, dass der Kläger wieder seine fehlende Nähe zur Geschäftsleitung, die er als Fertigungsleiter eigentlich haben sollte, demonstriere, untermauere den Antrag. Hinzu komme, dass dem Alkohol in höherem Maße zugesprochen worden sei, als dies zur Pflege der Kameradschaft nötig gewesen wäre. Der Kläger könne seiner Vorgesetztenfunktion nicht mehr gerecht werden. Die Beklagte hat ihren Auflösungsantrag durch neuen Tatsachenvortrag ergänzt. Seite 141 Rechtspr.txt Sie nimmt Bezug auf die Verschwiegenheitspflicht im Anstellungsvertrag, wonach sich der Kläger verpflichtet hat, über alle geschäftlichen und vertraulichen Angelegenheiten auch nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis stillschweigen zu bewahren. Hierzu gehöre die unstreitig als vertraulich bezeichnete Gehaltsmitteilung. Der Kläger habe seine Verschwiegenheitspflicht gebrochen und die vertrauliche Lohnbekanntmachung preisgegeben. Wahrscheinlich bei der legendären Abschlussfeier habe der Kläger einigen Mitarbeitern insbesondere solchen der Arbeitsvorbereitung erzählt, was er verdiene. Der Arbeitnehmer P D habe zur Arbeitnehmerin Z erklärt, er wisse genau was der Kläger verdiene. Auch der Meister B habe gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten S erklärt, er wisse was der Kläger verdiene. Die Beklagte beantragt, 1. das am 06.09.2000 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Trier -- 4 Ca 924/00 -- wird aufgehoben und die Klage abgewiesen, hilfsweise 2. das Arbeitsverhältnis wird gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufgelöst. Der Kläger beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. Er beantragt weiter, den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil, die Kündigung sei schon deswegen unwirksam, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Die Auflösungsgründe würden bestritten, der Kläger habe nicht gegenüber Mitarbeitern seine Verschwiegenheitspflicht verletzt. Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren verwiesen. Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D und Z, wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 01.03.2001 verwiesen. Entscheidungsgründe Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 518, 519 ZPO). Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. I. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und in der Begründung zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung nicht beendet wurde. Es hat im Ergebnis und in der Begründung auch zutreffend dem Kläger den WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH zuerkannt. Die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und das Ergebnis der mündlichen Verhandlung haben keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte zu Tage treten lassen, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten. Die Berufungskammer nimmt daher, um Wiederholungen zu vermeiden, gem. § 543 Abs. 1 ZPO voll umfänglich Bezug auf die Begründung des angefochtenen Urteils und stellt dies ausdrücklich fest. Auch die Angriffe im Berufungsverfahren rechtfertigen keine andere Beurteilung. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dem folgt uneingeschränkt die Berufungskammer, dass alle von der Beklagten behaupteten Mängel des Klägers einer Steuerung des Verhaltens zugänglich sind. Es handelt sich nicht um personenbedingte Kündigungsgründe. Die Beklagte hat lediglich schlagwortartig behauptet, der Kläger sei ungeeignet, ohne dass dies sich aus den vorgetragenen Tatsachen ergeben würde. Die bloße Behauptung, es läge ein personenbedingter Kündigungsgrund vor, ersetzt nicht einen hinreichenden Tatsachenvortrag, aus denen das Gericht den entsprechenden Schluss ziehen könnte. Daher war für die Seite 142 Rechtspr.txt Kündigung eine vorherige vergebliche Abmahnung erforderlich, diese ist nicht erfolgt, so dass, wie das Arbeitsgericht zutreffend hervorgehoben hat, die Kündigung als sozial nicht gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG angesehen werden muss. Die Anhörung des Betriebsrates ist allerdings nicht fehlerhaft. Unter Beachtung der in der Rechtsprechung entwickelten Lehre von der subjektiven Determinierung der Betriebsratsanhörung erweist sich die von der Beklagten vorgenommene Anhörung nicht als fehlerhaft. Die Beklagte hat sich schlagwortartig auf die Gründe berufen, die sie auch zur Begründung der Kündigung im vorliegenden Verfahren herangezogen hat. Auf diese Gründe wollte sie eine Kündigung stützen. Wenn die Beklagte sich eben nicht auf Tatsachen berufen kann, aus denen der Schluss der persönlichen Ungeeignetheit gezogen werden kann, kann sie diese Tatsachen auch nicht bei der Anhörung des Betriebsrates vortragen. II. Auch der von der Beklagten gestellte hilfsweise Auflösungsantrag ist nicht begründet. Stellt das Gericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, liegen jedoch Gründe vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, kann das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers aufgelöst werden (§ 9 KSchG). Die von der Beklagten vorgebrachten Auflösungsgründe sind zum einen nicht geeignet, die Auflösung zu tragen, zum anderen sind sie nicht als erwiesen zu behandeln. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der Kläger habe durch die Gestaltung der Abschiedsfeier dokumentiert, dass ihm eine Nähe zur Geschäftsleitung fehle, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, Auflösungsgründe darzustellen. Für die Berufungskammer ist es absolut nicht ersichtlich, weswegen aus dem Umstand, dass der Kläger, dem die Beklagte eine Kündigung ausgesprochen hat, und der sich von seinen Mitarbeitern verabschiedet und hierzu eine Abschiedsfeier gibt, dadurch gezeigt hat, dass mit ihm eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr erwartet werden kann. Selbst für den Fall, dass Mitarbeiter dem Alkohol mehr als notwendig zugesprochen hätten, rechtfertigt auch nicht die Annahme, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht mehr möglich erscheint. Die Kammer hatte allerdings dem Vortrag der Beklagten nachzugehen, ob der Kläger durch Verletzung der Verschwiegenheitspflicht das in ihn gesetzte Vertrauen so nachhaltig erschüttert, das eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht mehr erwartet werden könnte. Die von der Kammer durchgeführte Beweisaufnahme hat jedoch diese streitige Behauptung nicht bestätigt. Der Zeuge D hat ausgesagt, der Kläger habe in seinem Beisein in geselliger Runde niemals über sein Gehalt gesprochen, auch bei der vom Kläger gegebenen Feier seines Ausscheidens sei von ihm über sein Gehalt nicht gesprochen worden. Demgegenüber hat zwar die Zeugin Z erklärt, Herr D habe ihr erklärt, er wisse was Herr H verdiene. Er sei aber allerdings darauf nicht näher eingegangen. Ein weiteres Gespräch hierüber habe auch nicht stattgefunden. Damit kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger seine Verschwiegenheitspflicht verletzt habe. Selbst wenn der Zeuge D Frau Z erklärt habe, er wisse was der Kläger verdiene, und unterstellt wird, dass die Äußerung des Herrn D richtig sei, er also exakte Kenntnis von der Gehaltshöhe habe, steht nicht fest, dass diese Kenntnis unter Verletzung der Verschwiegenheitspflicht durch den Kläger dem Zeugen vermittelt wurde. Immerhin haben zu dem von der Beklagten behaupteten Zeitpunkt der Äußerung des Herrn D bereits mehrere Termine vor dem Arbeitsgericht in öffentlicher Sitzung stattgefunden. Somit steht für die Kammer nicht fest, dass der Kläger unter Verletzung seiner Verschwiegenheitspflicht an nachgeordnete Mitarbeiter oder andere Mitarbeiter seine Gehaltshöhe bekannt gemacht hätte. Damit kann mit diesem Vorhalt eine Auflösungstatsache nicht begründet werden. Der Auflösungsantrag der Beklagten war daher ebenfalls wie ihre Berufung zurückzuweisen. III. Die Kostenentscheidung folgt § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Seite 143 Rechtspr.txt Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht. Nr: 600003573 Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg 2. Kammer Datum: 1. März 2001 Az: 2 Sa 20/99 NK: BeschFG 1985 Art 1 § 1 Abs 3, BeschFG 1985 Art 1 § 1 Abs 5 Fassung: 1996-09-27 Titelzeile (Befristung nach BeschFG) Leitsatz 1. Im Rahmen der Prüfung, ob Befristungen nachdem Beschäftigungsförderungsgesetz wegen des Anschlußverbotes des § 1 Abs 3 BeschFG wirksam sind, ist inzident die Wirksamkeit des vorherigen Arbeitsvertrages zu prüfen. 2. § 1 Abs 5 BeschFG betrifft nur den letzten befristeten Arbeitsvertrag (gegen BAG Urteil vom 22. März 2000 - 7 AZR 581/98 und BAG Urteil vom 26. Juli 2000 - 7 AZR 546/99). Orientierungssatz (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZR 276/01) Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 und Gründe) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Hamburg 22. Oktober 1998 15 Ca 138/98 Urteil nachgehend BAG 2001-10-17 7 AZR 276/01 sonstige Erledigung (nicht dokumentiert) Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22. Oktober 1998 -- 15 Ca 138/98 -- wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Mit ihrer am 06. Juli 1998 bei Gericht eingegangenen Klage macht die Klägerin die Unwirksamkeit einer Befristung geltend. Die Klägerin ist bei der Beklagten in H im Rahmen mehrerer befristeter Arbeitsverhältnisse seit dem 24. Mai 1995 mit einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 20 Stunden gegen eine monatliche Vergütung in Höhe von 2.500,00 DM brutto beschäftigt. Zunächst schlossen die Parteien am 24. Mai 1995 einen Arbeitsvertrag (Anlage K 1, Bl. 4 d.A.). Dieses Arbeitsverhältnis war zweckbefristet bis zur Inbetriebnahme des BZ 20/22, jedoch längstens bis 31. März 1997. Am 27. März 1997 schlossen die Parteien erneut einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 01. April 1997 bis 30. Juni 1997 (Anlage K 2, Bl. 5 d.A.). Als Grund für die Befristung wurde § 1 Abs. 1 Beschäftigungsförderungsgesetz (BeschFG) angegeben. Am 26. Juni 1997 schlossen die Parteien einen Vertrag zur Änderung des Arbeitsvertrages vom 24. Mai 1995 für die Zeit vom 01. Juli 1997 bis zum 30. September 1997. Als Grund für die Zeitbefristung wurde wiederum auf § 1 Abs. 1 BeschFG Bezug genommen (Anlage K 3, Bl. 6 f d.A.). Seite 144 Rechtspr.txt Am 17. September 1997 schlossen die Parteien einen weiteren Vertrag zur Änderung des Arbeitsvertrages vom 24. Mai 1995 für die Zeit vom 01. Oktober 1997 bis 31. Dezember 1997, wobei als Grund für die Befristung wiederum auf § 1 Abs. 1 BeschFG Bezug genommen wurde (Anlage K 4, Bl. 8 f d.A.). Schließlich schlossen die Parteien am 23. Dezember 1997 einen weiteren Vertrag zur Änderung des Arbeitsvertrages vom 24. Mai 1997 unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 1 BeschFG für die Zeit vom 01. Januar 1998 bis 30. Juni 1998 (Anlage K 5, Bl. 10 f d.A.). Mit Schreiben vom 04. Juni 1998 (Anlage K 6, Bl. 12 d.A.) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr befristet abgeschlossener Arbeitsvertrag mit Ablauf des 30. Juni 1998 ende. Eine Verlängerung des Arbeitsvertrages könne sie der Klägerin nicht anbieten. Eine Wiedereinstellung werde frühestens zum 01. November 1998 möglich sein. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, zwischen ihr und der Beklagten bestehe ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Wie der Gesamtverlauf des Arbeitsverhältnisses zeige, habe von Anfang an kein sachlicher Grund zur Befristung des ersten Arbeitsvertrages bestanden. Es habe sich stets um eine ständig vorhandene Dauerbedarfstätigkeit gehandelt, die von Anfang an in keinem Zusammenhang zum Probebetrieb bzw. dem Netzanschluss des Briefzentrums H gestanden habe. Dies ergebe sich auch daraus, dass sie bereits Mitte März 1997 in das Briefzentrum versetzt worden sei. Demzufolge habe schon ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden, so dass die Befristungen nach § 1 Abs. 1 BeschFG gemäß § 1 Abs. 3 BeschFG gegen das Anschlussverbot verstießen. Die Klägerin hat beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin über den 30. Juni 1998 hinaus fortbesteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 30. Juni 1998 hinaus zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis sei wirksam bis zum 30. Juni 1998 befristet gewesen. Ausgehend vom ersten nach dem BeschFG befristeten Vertrag sei weder die zulässige Befristungshöchstdauer von 2 Jahren überschritten, noch sei das Arbeitsverhältnis mehr als dreimal verlängert worden. Auf die Wirksamkeit der ersten Befristung komme es nicht an, da die Klägerin diese Befristung nicht mit einer Klage gemäß § 1 Abs. 5 BeschFG angegriffen habe. Im Übrigen habe ein Sachgrund für die Befristung auch bestanden. Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 22. Oktober 1998 der Klage vollen Umfangs stattgegeben. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter. Sie nimmt in erster Linie Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, die für Fälle der vorliegenden Art die Wirksamkeit der Befristung annehme. Im Weiteren trägt die Beklagte vor, durch den Netzanschluss des Briefzentrums und damit der Briefeingangs- und -abgangsbearbeitung der früheren Postämter seien erhebliche Personaleinsparungen erreicht worden. Gleichzeitig habe sich der Technisierungsgrad der Sendungsbearbeitung erhöht. Bereits mit der Verabschiedung des Briefkonzepts 2000 sei der Zeitpunkt festgelegt worden, zu dem das Briefzentrum ans Netz habe gehen sollen. Sie habe ab dem Jahr 1995 im Bereich der Briefsortierung nur noch befristet Beschäftigte eingestellt, um den erwarteten Personalüberhang ab dem 31. März 1997 durch das Befristungsende abbauen zu können. Insgesamt habe nach ihrer Personalplanung durch den Netzanschluss BZ 20 der Personalbedarf im Bereich Briefsortierung, Transport und Logistik um 19.726 Stunden zurückgehen sollen. Dieses Ziel habe nur über Seite 145 Rechtspr.txt Umsetzungen und den frühzeitigen Abbau von Befristungspotenzialen realisiert werden können. Die Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22. Oktober 1998 -- Aktenzeichen 15 Ca 138/98 -- kostenpflichtig abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Hamburg vom 22. Oktober 1998 -- Aktenzeichen 15 Ca 138/98 -- zurückzuweisen. Sie bestreitet nochmals, dass ein sachlicher Grund für die erste Befristung bestanden habe. Im Übrigen beziehe sie sich in rechtlicher Hinsicht auf zwei vom Bundesarbeitsgericht abweichende Entscheidungen des Landesarbeitsgerichtes Hamburg. Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Arbeitsgerichtsgesetz statthaft und im Übrigen form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG), 518, 518 Zivilprozessordnung (ZPO). II. Die Berufung ist in der Sache jedoch nicht begründet. Die Befristungsabrede im letzten Arbeitsvertrag vom 23. Dezember 1997 ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht entschieden hat, unwirksam, da diese Befristung gegen das Anschlussverbot des § 1 Abs. 3 BeschFG verstößt. 1. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, dass es für die Frage, ob die Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam ist, grundsätzlich nur auf den zuletzt abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrag ankommt (BAG AP Nr. 97 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Dies beruht auf den Umstand, dass die Parteien, die einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag vorbehaltlos im Anschluss an einen befristeten Arbeitsvertrag abschließen, damit jedenfalls zum Ausdruck bringen, dass der neue Vertrag fortan für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgeblich sein soll. Der letzte Arbeitsvertrag vom 23. Dezember 1997 ist die dritte Verlängerung eines nach § 1 Abs. 1 BeschFG befristeten Vertrages vom 27. März 1997. Dies ergibt sich daraus, dass die Parteien in ihrem Arbeitsvertrag als Grund für die Befristung § 1 Abs. 1 BeschFG ausdrücklich benannt haben. Zwar haben die Parteien die jeweiligen Verlängerungsverträge als Verträge zur Änderung des Arbeitsvertrages vom 24. Mai 1995, der selbst nicht nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz abgeschlossen worden ist, bezeichnet, doch haben sie mit der Änderungsvereinbarung hinsichtlich des Grundes der Befristung zumindest insoweit den ursprünglichen Vertrag vom 24. Mai 1995 ebenfalls abgeändert. Gegen die Befristung bestehen unter dem Gesichtspunkt des § 1 Abs. 1 Satz 2 BeschFG keine Bedenken, denn die Gesamtdauer zulässiger Befristungen nach dieser Norm und die Zahl der statthaften Verlängerungsvereinbarungen werden nicht überschritten. 2. Gemäß § 1 Abs. 3 BeschFG ist jedoch die Befristung nach § 1 Abs. 1 BeschFG nicht zulässig, wenn zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Ein vorangehender unbefristeter Vertrag im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG kann auch ein unwirksam befristeter Arbeitsvertrag sein, denn an die Stelle des Seite 146 Rechtspr.txt unwirksamen befristeten Arbeitsverhältnisses tritt im Regelfall ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. 3. Danach ist zu prüfen, ob der ursprüngliche Arbeitsvertrag vom 24. Mai 1995 wirksam befristet war. Dies ist nach den Rechtsgrundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht für die Wirksamkeit derartiger Befristungen aufgestellt hat, nicht der Fall. Im Gegensatz zur Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes gilt der Vertrag vom 24. Mai 1995 auch nicht gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 BeschFG in Verbindung mit § 7 Kündigungsschutzgesetz als wirksam befristet, weil die Klägerin versäumt hat, die Unwirksamkeit der Befristungsabrede innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 1 Abs. 5 BeschFG gerichtlich geltend zu machen. a) Die Vorschrift des § 1 Abs. 5 BeschFG hindert nicht, im Rahmen der Prüfung des Anschlussverbotes gemäß § 1 Abs. 3 BeschFG die Wirksamkeit der im vorherigen Arbeitsvertrag vereinbarten Befristung zu überprüfen. Die Kammer schließt sich insoweit entgegen der Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes den überzeugend begründeten Urteilen der Fünften Kammer des Landesarbeitsgerichtes Hamburg (Urteil vom 04. September 2000 -- 5 Sa 17/00) und der Ersten Kammer des Landesarbeitsgerichtes Hamburg (Urteil vom 21. Dezember 2000 -- 1 Sa 10/99) an. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz befristete Arbeitsverhältnis unmittelbar an den vorher befristeten Arbeitsvertrag anschließt. Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist (§ 1 Abs. 5 BeschFG). Aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG folgt, dass die Regelung mit dem Begriff Arbeitsvertrag nicht nur die einzelne vertragliche Befristungsvereinbarung meint, sondern das gesamte befristete Arbeitsverhältnis. § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG verwendet den Begriff des befristeten Arbeitsvertrages ohne ein Hinweis darauf, dass dieser Begriff in einem anderen Sinn gemeint sein könnte als in den übrigen Regelungen des § 1 BeschFG. Aus § 1 Abs. 1 Satz 2 BeschFG ergibt sich aber zwingend aus der Gesetzessystematik, dass mit dem Begriff des befristeten Arbeitsvertrages nicht die einzelne Befristungsabrede gemeint ist, sondern das gesamte durch Befristungsabreden verbundene Arbeitsverhältnis (so auch BAG, Urteil vom 26. Juli 2000 -- 7 AZR 546/99 -- Bl. 150 ff, 154 d.A.). Die neue Befristungsabrede verlängert den befristeten Arbeitsvertrag nur, ohne selbst ein neuer befristeter Arbeitsvertrag zu sein. Diese Auslegung wird bestätigt durch den Regelungszusammenhang in § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG. Eine Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist, ergibt nur dann einen Sinn, wenn es nicht zu einer weiteren Befristung gekommen ist, sondern das Arbeitsverhältnis insgesamt beendet sein soll. Wäre eine neue Befristungsabrede und damit eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden, so könnte einer solchen Feststellungsklage nur stattgegeben werden, und zwar unabhängig davon, ob die vorhergehende Befristung wirksam war oder nicht. Allein der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis durch die neue Vereinbarung verlängert worden ist, begründet bereits die Rechtsfolge, dass es durch die vorhergehende wirksame oder unwirksame Befristung nicht beendet worden ist. § 1 Abs. 5 BeschFG stellte nicht auf die Prüfung der Wirksamkeit der Befristung ab, sondern darauf, ob das Arbeitsverhältnis durch die Befristung beendet worden ist. Dies ist aber nicht der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis über das Befristungsende, sei die Befristung wirksam oder unwirksam, hinaus fortgesetzt wird. Auch Sinn und Zweck der Norm gebieten es nicht, dass die Unwirksamkeit einer zwischenzeitlich geltenden Befristungsabrede auch bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gesondert gerichtlich überprüft Seite 147 Rechtspr.txt werden muss. Sinn und Zweck des § 1 Abs. 5 BeschFG besteht erkennbar darin, dass der Arbeitgeber schnelle Klarheit darüber bekommen soll, ob das Arbeitsverhältnis beendet ist oder nicht. Dies erfordert es nicht, dass bereits vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine entsprechende Klage zu erheben wäre. Der Arbeitgeber soll durch die Einführung einer dreiwöchigen Klagfrist gegen die Befristung nur in die Lage versetzt werden, schnell zu wissen, ob sich der Arbeitnehmer gegen eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses wehrt. Diesen Sinn und Zweck widerspräche es, wenn der Arbeitnehmer bereits vor Ende seines Arbeitsverhältnisses Bestandsschutzklage gegen seinen Arbeitgeber erheben müsste. Die Erhebung einer Klage in der in § 1 Abs. 5 BeschFG vorgeschriebenen Frist gibt nur dann einen Sinn, wenn das Arbeitsverhältnis infolge der Befristung vonseiten des Arbeitgebers als beendet angesehen wird. Auch die entsprechende Anwendung des § 7 Kündigungsschutzgesetz gebietet nicht die Annahme, dass bereits vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage gegen eine frühere Befristung zu erheben wäre. Es ist, soweit ersichtlich, auch bisher vom Bundesarbeitsgericht nicht die Meinung vertreten worden, dass ein gekündigter Arbeitnehmer, der sich nach Ausspruch einer Kündigung mit dem Arbeitgeber über eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verständigt, gleichwohl Kündigungsschutzklage erheben müsste, um die Folgen des § 7 Kündigungsschutzgesetz zu vermeiden. Allerdings soll nicht verkannt werden, dass es von Vorteil wäre, wenn mit größerer Zeitnähe zum Abschluss der Befristungsabrede deren Wirksamkeit überprüft wird. Andererseits steht nicht fest, ob eine Befristungsklage bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Parteien je Bedeutung erlangt. Ein befristetes Arbeitsverhältnis kann zu einem späteren Zeitpunkt durch Vereinbarung der Parteien in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt werden. Es kann enden, ohne dass es je auf die Wirksamkeit der Befristung ankommt, z.B. durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag. In diesen Fällen erfordert der Sinn und Zweck des § 1 Abs. 5 BeschFG nicht, dass schon nach jeder einzelner Befristung geklärt wird, ob die Befristung wirksam ist. Ein Arbeitgeber, der von einem Arbeitnehmer verklagt wird, wird diesem gegenüber nicht mehr mit der gleichen Unbefangenheit und dem gleichen Wohlwollen gegenübertreten wie vor dieser Klage, auch wenn diese Klage nur aus Gründen der Fristwahrung erhoben worden ist. Eine derartige Störung des Arbeitsverhältnisses ist durch Sinn und Zweck des § 1 Abs. 5 BeschFG nicht geboten. Sie stünde vielmehr gerade im Gegensatz zu der gesetzgeberischen Intention, durch die Erleichterung von Befristungen zur Schaffung von Dauerarbeitsverhältnissen beizutragen. Die Kammer vertritt daher die Auffassung, dass die Unwirksamkeit einer Befristung nur dann innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages klagweise geltend gemacht werden muss, wenn sich der Arbeitgeber auf ein Ende des Arbeitsverhältnisses infolge der Befristung beruft. Eine vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbarte Befristung muss weder nach Wortlaut bzw. Sinn und Zweck der Norm mit einer Klage angegriffen werden. Mit ihrer am 06. Juli 1998 bei Gericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Klagfrist des § 1 Abs. 5 BeschFG gewahrt. Einer vorherigen Anfechtung der Befristungsregelung im Arbeitsvertrag vom 24. Mai 1995 bedurfte es daher nicht. b) Im Rahmen der Prüfung, ob die Befristungen nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz wegen des Anschlussverbotes des § 1 Abs. 3 BeschFG wirksam sind, ist daher zu überprüfen, ob die Befristung des ursprünglichen Arbeitsvertrages vom 24. Mai 1995 wirksam war. Dies ist nicht der Fall. Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist nach § 620 BGB zwar grundsätzlich möglich, sie darf dem Arbeitnehmer jedoch nicht den Schutz zwingender Kündigungsschutzbestimmungen nehmen. Insoweit bedarf die Befristung eines rechtfertigenden sachlichen Grundes. Fehlt es daran, liegt eine objektiv funktionswidrige und damit objektiv Seite 148 Rechtspr.txt rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung vor mit der Folge, dass sich der Arbeitgeber auf die Befristung nicht berufen kann (ständige Rechtsprechung seit BAG AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Nach dem Vortrag der Beklagten fehlt es der Befristung im Arbeitsvertrag vom 24. Mai 1995 an einem sachlichen Grund. Zwar ist im Grundsatz anerkannt, dass ein sachlicher Grund zur Befristung eines Arbeitsverhältnisses gegeben sein kann, wenn der Arbeitgeber infolge einer Rationalisierungsmaßnahme, die sich über einen längeren Zeitraum erstreckt, Personal nicht mehr benötigt (BAG EZA Nr. 116 zu § 620 BGB). Dabei lässt sich die Befristung eines Arbeitsverhältnisses auf einen vorübergehenden Arbeitskräftebedarf nur stützen, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Vertrages auf Grund greifbarer Tatsachen mit einiger Sicherheit zu erwarten ist, dass die Arbeitskraft in absehbarer Zeit nicht mehr benötigt wird. Die notwendige Prognose des Arbeitgebers muss durch Tatsachen belegt werden. Der prognostizierte Minderbedarf von Personal muss nachprüfbar sein (BAG a.a.O.). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Zwar trägt die Beklagte vor, dass durch den Netzanschluss BZ 20 der Personalbedarf im Bereich Briefsortierung, Transport und Logistik um 19.726 Stunden nach ihrer Prognose zurückgehe. Wie sich dieser Rückgang im Einzelnen errechnet und welche Tatsachen dieser Prognose zu Grunde liegen, teilt die Beklagte nicht mit. Sie differenziert auch nicht nach den Bereichen Briefsortierung, Transport und Logistik, und stellt keine Beziehung zu der von der Klägerin auszuübenden Tätigkeit her. Des Weiteren verlangt das Bundesarbeitsgericht, dass der Arbeitgeber das Ausmaß des künftigen Minderbedarfs nicht zum Anlass nehmen darf, beliebig viele Arbeitnehmer in befristeten Arbeitsverhältnissen zu beschäftigen. Die Zahl der befristet eingestellten Arbeitnehmer muss sich im Rahmen der hinreichend sicher zu erwartenden Personalverringerung halten und darf sie nicht überschreiten (BAG a.a.O. mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Dass die Beklagte sich an diese für die befristete Einstellung von Arbeitnehmern bestehende Grenze gehalten hat, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen. Im Gegenteil spricht ihr Vortrag, wonach sie ab 1995 nur noch befristete Arbeitsverhältnisse in den Bereichen Briefsortierung, Transport und Logistik abgeschlossen habe, dafür, dass eine an der erwarteten Personalverringerung orientierte Einstellungspraxis nicht vorgelegen hat. War mithin die Befristung des Arbeitsvertrages vom 24. Mai 1995 durch einen sachlichen Grund nicht gerechtfertigt, ist dieser Arbeitsvertrag unwirksam befristet worden, so dass sich die Beklagte auf die Befristung nicht berufen kann, mithin ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Dann war aber die Befristung der Anschlussverträge nach Maßgabe des § 1 Abs. 1 BeschFG wegen des Anschlussverbotes des § 1 Abs. 3 BeschFG unzulässig, mithin auch diese Befristung unwirksam, so dass zwischen den Parteien über den 30. Juni 1998 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. 4. Der Klägerin steht auch der geltend gemachte WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH zu. Die Kammer ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes der Auffassung, dass ein gekündigter Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung hat, wenn eine Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen (BAG AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Diese Grundsätze gelten nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes auch dann, wenn die Unwirksamkeit einer Befristung festgestellt wird (BAG EZA Nr. 16 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Seite 149 Rechtspr.txt Überwiegende schutzwerte Interessen der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung sind nicht zu erkennen, zumal in der letzten mündlichen Verhandlung unstreitig geworden ist, dass die Klägerin im Anschluss an das arbeitsgerichtliche Urteil weiterbeschäftigt worden ist. Im Übrigen hat die Beklagte der Klägerin selbst mitgeteilt, dass eine Wiedereinstellung der Klägerin nicht ausgeschlossen sei. 5. Nach allem war die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 Arbeitsgericht zuzulassen, da die Kammer von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 22. März 2000 -- 7 AZR 581/98 -- und der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 26. Juli 2000 -- 7 ARZ 546/99 -- (Bl. 150 ff d.A.) abgewichen ist. Nr: 600003446 Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen 16. Kammer Datum: 23. Februar 2001 Az: 16 Sa 1427/00 NK: KSchG § 1 Abs 3, BGB § 242 Titelzeile (Betriebsbedingte Kündigung - Einbeziehung in die Sozialauswahl - Treu und Glauben) Leitsatz Die Berufung der Klägerin auf eine fehlerhafte Sozialauswahl ist mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn diese sich auf einen andere Mitarbeiterin beruft, mit der sie meint, vergleichbar zu sein, wenn auch diese Mitarbeiterin im Rahmen der Sozialauswahl zu kündigen gewesen wäre. Orientierungssatz Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 211/01. Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe) LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr 36 (Leitsatz 1 und Gründe) weitere Fundstellen EzA-SD 2001, Nr 13, 9 (Leitsatz 1) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Osnabrück 28. Juli 2000 3 Ca 225/00 Urteil anhängig BAG 2 AZR 211/01 Termin: 13. Juni 2002 Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 28.07.2000 abgeändert unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen. Der Feststellungsantrag wird abgewiesen. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin jedenfalls bis zum 31.03.2001 zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 75%, die Beklagte zu 25%. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Seite 150 Rechtspr.txt Die Klägerin wendet sich mit der Klage gegen eine betriebsbedingte Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 28.03.2000 zum 30.09.2000. Sie begehrt darüber hinaus ihre Weiterbeschäftigung als Küchenhilfe. Die am ... geborene Klägerin war bei der Beklagten seit dem 01.04.1994, zuletzt als Küchenhilfe, zu einer Bruttovergütung von zuletzt 3.300,-- DM in Vollzeit beschäftigt. Sie ist verheiratet und hat drei Kinder. Die Klägerin war in der ... eingesetzt. Unter dem Datum des 17.03.2000 wurde im Betrieb der Beklagten ein Interessenausgleich und Sozialplan vereinbart. Die dem Interessenausgleich zugrunde liegende Betriebsänderung lag darin, dass der Reinigungsdienst in der ... fremdvergeben werden sollte und damit die Betriebsabteilung "Reinigungsdienst" geschlossen werden sollte, wobei die Umsetzung zum 30.09.2000 beabsichtigt war. Durch die Schließung der Betriebsabteilung entfiel ein Arbeitsvolumen von 35,69 Vollzeitkräften. Wegen des Inhalts des Interessenausgleichs sowie des Sozialplanes wird auf diese (Blatt 20 bis 26 d. A.) verwiesen. Von den bei der Beklagten beschäftigten ca. 500 Arbeitnehmern befanden sich insgesamt 56 Mitarbeiter im Reinigungsdienst. Die Arbeitsverträge bei der Beklagten erhalten durchgängig eine Versetzungsklausel, aus der sich die Verpflichtung der Arbeitnehmer ergibt, alle den Fähigkeiten entsprechenden Tätigkeiten zu verrichten, die zugemutet werden können. Die Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter erfolgte in der Weise, dass die nach Ansicht der Beklagten vergleichbaren Mitarbeiter, nämlich die Reinigungskräfte und die Küchenhilfen sowie weitere Hilfskräfte nach einem sogenannten Sozialranking ausgewählt wurden. Dabei wurden die Kriterien des Lebensalters, die Dauer der Betriebszugehörigkeit und der Umfang der Unterhaltsverpflichtungen zugrunde gelegt, wobei nach einem Punktsystem die Betriebszugehörigkeit bis zu zehn Jahren je Dienstjahr mit einem Punkt, ab dem elften Jahr mit je zwei Punkten bewertet wurden, wobei berücksichtigt wurden Zeiten bis zum vollendeten 65. Lebensjahr. Bezüglich des Lebensalters wurde bei den in die Sozialauswahl einbezogenen Mitarbeitern je vollendetem Lebensjahr ein Punkt berücksichtigt, wobei ebenfalls nur eine Berücksichtigung bis zur Vollendung des 55. Lebensjahres erfolgte. Bezüglich der unterhaltsberechtigten Kinder wurde auf die einschlägigen Eintragungen auf der Lohnsteuerkarte abgestellt und für jedes unterhaltsberechtigte Kind vier Sozialpunkte berücksichtigt. Schwerbehinderte mit einem Grad der Behinderung ab 50% sowie Gleichgestellte erhielten darüber hinaus zusätzlich fünf Sozialpunkte. Auf Grund der Sozialdaten der Klägerin wurde bei der Klägerin eine Gesamtpunktzahl von 55 festgestellt. Sie gehörte nach diesem Auswahlsystem zu den zu kündigenden Mitarbeitern. Bezüglich der seitens der Beklagten aufgestellten Liste der Mitarbeiter nebst Sozialdaten wird auf diese (Blatt 27/28 d. A.) verwiesen. Die Mitarbeiterin J wurde seitens der Beklagten nicht in die Sozialauswahl einbezogen. Diese war bei der Beklagten seit dem 01.02.1996 beschäftigt. Sie ist am ... geboren, verheiratet und hat zwei Kinder. Diese Mitarbeiterin hat einen Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft gestellt. Frau J wurde durch die Beklagte seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses in der Näherei beschäftigt. Bezüglich der von ihr verrichteten Tätigkeiten im einzelnen besteht Streit zwischen den Parteien. Frau J hat keine Ausbildung als Näherei. Wegen des von dieser Mitarbeiterin bei der Beklagten vorgelegten Arbeitszeugnisses bezüglich ihrer vorherigen Tätigkeit wird auf dieses (Blatt 49 d. A.) Bezug genommen. Frau J ist zwischenzeitlich aufgrund eines Aufhebungsvertrages, der nach der Kündigung der Klägerin abgeschlossen wurde, zum 30.09.2000 bei der Beklagten ausgeschieden. Der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat wurde mit Schreiben vom 20.03.2000 zur Kündigung der Klägerin angehört. Wegen des Inhalts dieses Schreibens wird auf dieses (Blatt 29/30 d. A.) verwiesen. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 27.03.2000 mit der Begründung, dass die Klägerin mit der Mitarbeiterin J vergleichbar sei, diese jedoch nicht gekündigt worden sei. Die Sozialauswahl sei daher fehlerhaft. Seite 151 Rechtspr.txt Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.03.2000 zum 30.09.2000 auf. Zwischenzeitlich hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut am 28.08.2000 zum 31.03.2001 betriebsbedingt gekündigt. Die Klägerin hält die ausgesprochene Kündigung für sozialwidrig. Sie hat vorgetragen, sie sei mit der Mitarbeiterin J vergleichbar, da diese nur leichte Flickarbeiten bei der Beklagten in der Näherei verrichtet habe, wofür eine kurze Anlernzeit ausreichend sei. Die Klägerin könne diese Tätigkeit nach einer solchen Anlernzeit jedenfalls ausüben. Im Übrigen sei die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß vorgenommen, da keine individuelle Prüfung der Sozialdaten der einzelnen Mitarbeiter zur Kontrolle stattgefunden habe. Im Übrigen sei die Anhörung des Betriebsrates unwirksam, da der Arbeitgeber nicht alle aus seiner Sicht vergleichbaren Arbeitnehmer dem Betriebsrat gegenüber benannt habe. Die Klägerin hat beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.03.2000 nicht beendet wird, 2. falls die Klägerin mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1) obsiegt, die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Küchenhilfe weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, die Kündigung sei betriebsbedingt erforderlich gewesen, da durch die betriebswirtschaftliche Entscheidung, den Reinigungsdienst Fremdleistern zu übergeben, der Wegfall des Arbeitsvolumens von 35,69 Vollzeitkräften zu verzeichnen sei. Zur Umsetzung dieser Maßnahme seien sowohl Vollzeit -- wie Teilzeitbeschäftigte gekündigt worden, so dass dieses Volumen durch die Kündigungen erreicht sei. Die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß vorgenommen. Die Beklagte habe alle vergleichbaren Mitarbeiter in die Sozialauswahl einbezogen. Die Mitarbeiterin J sei nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, da sie qualifizierte Näharbeiten verrichte. Sie habe eine Berufserfahrung von über zehn Jahren. Da die Tätigkeit der Frau J, nämlich das Anfertigen neuer Stücke und die Reparatur vorhandener Stücke, der Ausbildung bedarf, die diese durch ihre Berufserfahrung erworben habe, erfülle sie das Anforderungsprofil für diese Position. Selbst wenn die Mitarbeiterin J in die Sozialauswahl einzubeziehen sei, führe diese fiktive Einbeziehung nicht zur Verhinderung der Kündigung der Klägerin, da Frau J eine Punktzahl von 49 erreicht hätte und damit ein Austausch mit der Klägerin nicht dazu geführt hätte, dass die Klägerin im Betrieb verblieben wäre. Im Übrigen sei Frau J als 630,-- DM-Kraft tätig, so dass eine Vergleichbarkeit mit der Klägerin als Vollzeitkraft nicht gegeben sei. Eine individuelle Prüfung nach Durchführung der Sozialauswahl im Rahmen des Punktsystemes habe tatsächlich stattgefunden. Die Sozialauswahl entspreche damit den Kriterien des Kündigungsschutzgesetzes. Durch Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 28.07.2000 wurde festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.03.2000 nicht beendet worden ist. Die Beklagte wurde weiter verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen. Die Kosten des Rechtsstreits wurden der Seite 152 Rechtspr.txt Beklagten auferlegt und der Streitwert auf 13.200,-- DM festgesetzt. Wegen der Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses (Blatt 58 bis 82 d. A.) verwiesen. Dieses Urteil wurde der Beklagten am 02.08.2000 zugestellt. Hiergegen legte diese am 08.08.2000 Berufung ein und begründete diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 22.09.2000 am 21.09.2000. Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte vor, die Kündigung sei betriebsbedingt gerechtfertigt. Der Arbeitsplatz der Klägerin sei durch die unternehmerische Entscheidung in Form der Stilllegung der hauseigenen Reinigungsabteilung des Betriebes der ... zum 30.09.2000 entfallen. Insoweit wird auf die Berufungsbegründung vom 20.09.2000, Blatt 1 bis 3 (Blatt 127 bis 129 d. A.) verwiesen. Die Mitarbeiterin J sei nicht mit in die soziale Auswahl einzubeziehen gewesen. Die Mitarbeiterin J habe vor Ausspruch der Anerkennung als Schwerbehinderte gestellt, noch nicht beschieden worden sei. Sie habe erworben, so dass sie von vornherein nicht werden müssen. Kündigung einen Antrag auf der jedoch im Zeitpunkt der Kündigung damit bereits Sonderkündigungsschutz in die Sozialauswahl habe einbezogen Die Mitarbeiterin J könne als 630,-- DM-Kraft nicht als vergleichbare Mitarbeiterin mit der Klägerin angesehen werden. Die Arbeitsverhältnisse seien nicht vergleichbar. Ein Austausch der Klägerin mit dieser Mitarbeiterin sei nicht möglich gewesen, insbesondere deshalb, weil die Arbeitszeit nicht habe einseitig geändert werden können. Die Mitarbeiterin J habe eine höhere berufliche Qualifikation als die Klägerin. Sie führe qualifizierte Näharbeiten aus. So mache sie auch Neuanfertigungen wie z. B. das Nähen von Vorhängen oder das Fertigen von Überwürfen. Sie fertige darüber hinaus Schonbezüge für Matratzen, Stühle und Liegen an. Hierfür sei ein einfaches hausfrauliches Geschick nicht ausreichend. Eine kurze Einarbeitungszeit genüge nicht, diese Tätigkeiten qualifiziert zu verrichten. Demgegenüber habe die Mitarbeiterin J eine Berufserfahrung von mehr als zehn Jahren, so dass sie die Qualifikationsanforderungen der Beklagten erfülle. Schließlich wäre die Mitarbeiterin J auch zu kündigen gewesen, wenn sie in die Sozialauswahl einbezogen worden wäre. Es fehle damit an der Kausalität der fehlerhaften Sozialauswahl für die ausgesprochene Kündigung der Klägerin. Die Beklagte beantragt sinngemäß, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 28.07.2000, Az. 3 Ca 225/00, die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 27.11.2000. Hierauf wird verwiesen (Blatt 151 bis 154 d. A.). Entscheidungsgründe Die Berufung der Beklagten ist statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Der Beschwerdewert in dieser vermögensrechtlichen Streitigkeit übersteigt 800,-- DM. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, 518, 519 ZPO). Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 28.03.2000 zum 30.09.2000 beendet worden. Die Kündigung ist weder gemäß § 102 BetrVG noch gemäß § 1 KSchG unwirksam. Gemäß § 102 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Seite 153 Rechtspr.txt Der Betriebsrat wurde zur Kündigung der Klägerin ordnungsgemäß angehört. An die Mitteilungspflicht der Arbeitgeberin bei der Betriebsratsanhörung sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. Es gilt insoweit der Grundsatz der sogenannten subjektiven Determinierung, was bedeutet, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreiten muss. Teilt deshalb die Beklagte dem Betriebsrat möglicherweise objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil sie der Auffassung ist, dass sie für die Kündigung unerheblich oder unentbehrlich sind, ist die Anhörung trotzdem ordnungsgemäß. Die insoweit unvollständige Unterrichtung hat dann lediglich mittelbar die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge, wenn der mitgeteilte Sachverhalt zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht ausreicht (vgl. hierzu Urteil des BAG vom 17.02.2000, Az. 2 AZR 913/98, in NJW 2000, 3801 bis 3804 m. w. N.). Vorliegend hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dem Betriebsrat seien nicht alle vergleichbaren Mitarbeiter benannt worden im Rahmen des Anhörungsverfahrens, da ihm gegenüber die Mitarbeiterin J nicht benannt worden sei. Da jedoch die Beklagte davon ausgeht, dass die Mitarbeiterin J nicht vergleichbar sei, musste sie dem Betriebsrat deshalb im Rahmen des Anhörungsverfahren diese Mitarbeiterin auch nicht benennen. Sie hat dem Betriebsrat jedoch alle diejenigen Tatsachen genannt, die für sie für das Kündigungsbegehren erheblich waren. Die Frage, ob die Mitarbeiterin J in die Sozialauswahl einzubeziehen war, ist deshalb eine Frage der sozialen Rechtfertigung der Kündigung, so dass sich eine Unwirksamkeit nach § 102 BetrVG vorliegend nicht ergibt. Die Kündigung der Beklagten ist sozial gerechtfertigt gemäß § 1 KSchG. Gemäß § 1 KSchG ist eine Kündigung rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Gemäß § 1 Abs. 3 KSchG in der zur Zeit der Kündigung geltenden Fassung ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt für den Fall, dass aus berechtigten dringenden betrieblichen Erfordernissen gekündigt worden ist, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Dies gilt nicht, wenn betriebstechnische, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte betriebliche Bedürfnisse die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer bestimmter Arbeitnehmer bedingen und damit der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten entgegenstehen. Dabei hat der Arbeitnehmer die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne dieser Vorschrift erscheinen lassen. Die Kündigung ist vorliegend betriebsbedingt gerechtfertigt, da durch die betriebswirtschaftliche Entscheidung der Beklagten, das Arbeitsvolumen von 35,69 Vollzeitkräften entfallen zu lassen, auch der Arbeitsplatz der Klägerin entfallen ist. Zwar sind die Tätigkeiten als Küchenhilfe nach wie vor bei der Beklagten vorhanden, da die Entscheidung dahin geht, dass der Reinigungsdienst in der ... an einen Fremddienstleister vergeben wird. Jedoch waren bei der Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter diejenigen Mitarbeiter einzubeziehen, die vergleichbare Tätigkeiten verrichten. Damit ist die Klägerin, wie im Übrigen zwischen den Parteien unstreitig ist, als mit den Reinigungskräften vergleichbare Mitarbeiterin in die Entscheidung der Beklagten einzubeziehen. Die Beklagte musste für diesen Fall berechtigterweise davon ausgehen, dass insoweit die aus dieser Vergleichsgruppe sozial stärksten Arbeitnehmer zunächst gekündigt wurden und damit deren Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten entfiel. Ausweislich der Auflistung der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Mitarbeiterinnen handelte es sich hierbei um 79 Beschäftigte, wovon 23 Mitarbeiterinnen im Betrieb verbleiben konnten, während 56 Mitarbeiterinnen gekündigt wurden. Da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die 56 gekündigten Mitarbeiterinnen einem Gesamtvolumen von 35,69 Vollzeitkräften entspricht, die Beklagte sodann anhand der Punktzahlen diejenigen Mitarbeiterinnen gekündigt hat, die die wenigsten Punkte hatten, fällt die Klägerin unter die zu kündigenden Arbeitnehmer. Dabei war die Beklagte auch berechtigt, Teilzeit- und Vollzeitarbeitnehmerinnen gleichermaßen in die Seite 154 Rechtspr.txt Sozialauswahl einzubeziehen, da es ihr darum ging, eine Verringerung des Beschäftigungsvolumen zu erreichen und es nicht entscheidend darauf ankam, welches Arbeitsvolumen die einzelne Mitarbeiterin zu verrichten hatte (vgl. hierzu Urteile des BAG vom 03.12.1998, Az. 2 AZR 341/98, in NZA 99, 431 bis 433 sowie Urteil des BAG vom 12.08.1999, Az. 2 AZR 12/999, in NZA 2000, 30, 31). Damit ist das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung der Klägerin entfallen. Die Kündigung ist aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt. Die Klägerin hat sich bezüglich der fehlerhaften Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG ausschließlich auf die Mitarbeiterin J bezogen. In den Fällen, in denen die Klägerin, wie im vorliegenden Fall, die Namen der vergleichbaren Mitarbeiter und deren Sozialdaten kennt, ist sie verpflichtet, weniger schutzbedürftige Arbeitnehmer unter Angabe der Sozialdaten namentlich zu benennen, da das Gericht nicht von Amts wegen eine Auswahl treffen kann, die unter Umständen gerade auf den Arbeitnehmer fallen könnte, den der gekündigte Arbeitnehmer keineswegs verdrängen wollte. Insbesondere ist aber auch nur bei dem Berufen auf eine bestimmte Arbeitskraft eine Auseinandersetzung mit der Vergleichbarkeit dieses Arbeitnehmers möglich (vgl. Urteile des BAG vom 18.10.1984 in EzA § 1 KSchG, Betriebsbedingte Kündigung Nr. 33 sowie vom 24.03.1998, EzA § 1 KSchG, Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21). Es kann dahingestellt bleiben, ob die Herausnahme der Mitarbeiterin J fehlerhaft war, denn jedenfalls fehlt es an der Kausalität der Herausnahme der Mitarbeiterin für die Sozialwidrigkeit der Kündigung der Klägerin gemäß § 1 Abs. 3 KSchG. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Mitarbeiterin J auf Grund ihrer Qualifikation berechtigterweise aus der Sozialauswahl herausgenommen worden ist. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob bereits der Antrag auf Feststellung einer Schwerbehinderteneigenschaft, über den noch nicht entschieden ist, und von dem ungewiss ist, ob als Ergebnis tatsächlich eine Schwerbehinderung festgestellt wird, die Beklagte berechtigt, diese Mitarbeiterin von der Sozialauswahl auszunehmen. Schließlich kann auch dahingestellt bleiben, ob die Tätigkeit der Mitarbeiterin J als 630,-- DM-Kraft mit den hieraus sich möglicherweise für den Arbeitgeber ergebenden Vorteilen dazu führen kann, dass eine Vergleichbarkeit nicht gegeben ist. Entscheidend ist vielmehr, dass die Klägerin auch gekündigt worden wäre, wenn die Mitarbeiterin J in die Sozialauswahl einbezogen worden wäre. Angesichts der Punktzahl, die die Klägerin erreicht hat, hätte auch eine Einbeziehung der Mitarbeiterin J die Klägerin im Rahmen des "Sozialrankings" nicht aus der Liste der zu kündigenden Arbeitnehmerinnen herausgebracht. Dabei kann die Kammer auch letztlich dahingestellt sein lassen, ob die von der Beklagten aufgestellte Punkteliste letztlich den Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes nach § 1 Abs. 3 KSchG entspricht. Jedenfalls ist aus der Liste der vergleichbaren Arbeitnehmer eindeutig zu entnehmen, dass die Klägerin auf Grund ihrer Sozialdaten als sozial stärker anzusehen ist als diejenigen Mitarbeiterinnen, die auf Grund der zugeteilten Punktzahl im Betrieb verblieben sind. Dieses gilt auch für die Mitarbeiterin J die etwa vergleichbare Sozialdaten wie die Klägerin besitzt. Die Berufung der Klägerin auf die fehlerhafte Sozialauswahl ist mit dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht zu vereinbaren. Die Klägerin erhielte durch die Möglichkeit, sich auf eine andere Mitarbeiterin im Rahmen der Sozialauswahl zu berufen, die auch gekündigt worden wäre, eine Rechtsposition, die ihr nicht zugestanden hätte, wenn die Beklagte insoweit rechtmäßig verfahren wäre. Vielmehr hätte sich der behauptete Fehler in der Sozialauswahl überhaupt nicht zugunsten der Klägerin ausgewirkt. Mit dem Landesarbeitsgericht Hamm ist deshalb davon auszugehen, dass es sich als unangemessene Ausnutzung der Rechtslage darstellte, wenn die Klägerin sich auf eine andere vergleichbare Mitarbeiterin berufen könnte, die bei Einbeziehung in die Sozialauswahl auch gekündigt worden wäre (vgl. Urteil des LAG Hamm vom 31.08.1994, Az. 10 (19) Sa 1907/93, in LAGE § 1 KSchG, Soziale Auswahl Nr. 13, vgl. auch Kiel/Koch, Die betriebsbedingte Kündigung, Rn. 401, 402 sowie Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 7. Aufl., Rn. 670, vgl. auch Urteil des BAG vom 07.12.1995, Az. 2 AZR 1008/94, NZA 96, 473 bis 475). Da vorliegend davon auszugehen ist, dass die Beklagte unter Berücksichtigung ihres eingeräumten Wertungsspielraumes gemäß § 1 Abs. 3 KSchG zu keiner anderen Entscheidung gelangt wäre, als die Klägerin zu kündigen, steht zur Überzeugung Seite 155 Rechtspr.txt der Kammer fest, dass sich der behauptete Auswahlfehler nicht kausal zugunsten der Klägerin ausgewirkt hätte. Dieses hat zur Folge, dass die Klägerin gehindert ist, sich auf die fehlerhafte Sozialauswahl insoweit zu berufen. Da andere Gesichtspunkte nicht vorgetragen sind, aus denen sich eine fehlerhafte Sozialauswahl ergibt, steht damit zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Sozialauswahl ordnungsgemäß getroffen worden ist. Damit stellt sich die Kündigung insgesamt als sozial gerechtfertigt dar. Auf die Berufung der Beklagten war deshalb insoweit das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Klägerin steht jedoch gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG ein WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH zu. Nach dieser Vorschrift muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiter beschäftigen, wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung fristund ordnungsgemäß widersprochen und der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Diese Voraussetzungen liegen vorliegend vor. Der Betriebsrat hat der Kündigung gemäß § 102 Abs. 3 Ziff. 1 BetrVG ordnungsgemäß der Kündigung widersprochen, indem er unter Bezugnahme auf die Mitarbeiterin J innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 BetrVG mitgeteilt hat, dass die Auswahl nicht ordnungsgemäß getroffen worden ist. Der Antrag der Klägerin war jedoch zu beschränken auf den Zeitpunkt des 31.03.2001, nachdem die Beklagte eine neue Kündigung betriebsbedingt mit Datum vom 28.08.2000 zum 31.03.2001 ausgesprochen hat. Da über diese neue Kündigung bislang eine arbeitsrechtliche Entscheidung nicht getroffen worden ist, steht im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht fest, inwieweit das Arbeitsverhältnis tatsächlich über den 31.03.2001 hinaus fortbesteht. Der Antrag gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG wie auch der allgemeine WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH kann sich aber nur auf das vorliegende Verfahren beziehen. Tritt ein neuer Sachverhalt ein, der eine Beendigung zu einem neuen Zeitpunkt möglich macht, so kann das Gericht maximal bezüglich der Weiterbeschäftigung für den Zeitraum entscheiden, zu dem das Arbeitsverhältnis im vorliegenden Verfahren zu überprüfen ist. Ob der Klägerin über den 31.03.2001 ein weiterer WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH zusteht, kann demzufolge nicht im vorliegenden Verfahren entschieden werden. Nachdem die Klägerin auch ihren WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH in der letzten mündlichen Verhandlung nur bis zum 31.03.2001 geltend gemacht hat, war die Beklagte insoweit zu verurteilen, die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG. Die Zulassung der Revision erfolgt gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG. Nr: 600003601 Gericht: BAG 7. Senat Datum: 21. Februar 2001 Az: 7 AZR 188/00 NK: HRG § 57c Abs 2 S 1, HRG § 57c Abs 2 S 2, HRG § 57c Abs 3 Fassung: 1997-02-24 Titelzeile (Befristeter Arbeitsvertrag mit wissenschaftlichem Mitarbeiter) Leitsatz Seite 156 Rechtspr.txt § 57c Abs 2 Satz 2 HRG ist auf Zeiten, die Stipendiaten ohne einen mit der Universität bzw deren Träger geschlossenen Arbeitsvertrag an der Universität verbringen, weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Fundstelle NVwZ-RR 2001, 527-528 (Leitsatz 1 und Gründe) AP 00 Nr 00 EzA § 620 BGB Hochschulen Nr 29 (Leitsatz 1 und Gründe, red. Leitsatz 1-3) EzBAT SR 2y BAT Hochschulen/Forschungseinrichtungen Nr 44 (red. Leitsatz 1-3 und Gründe) KMK-HSchR/NF 42A Nr 24 (Leitsatz und Gründe) AR-Blattei ES 380 Nr 88 (Leitsatz 1 und Gründe) weitere Fundstellen FA 2001, 187 (Leitsatz 1) EBE/BAG Beilage 2001, Ls 112/01 (Leitsatz 1) ZTR 2001, 376 (Leitsatz 1) ArbuR 2001, 315 (red. Leitsatz 1) PersR 2001, 313 (Leitsatz 1) PersR 2001, 313 (Leitsatz) RzK 00, I 9d Nr 78 (Leitsatz 1) Verfahrensgang: vorgehend LArbG Hamm 29. Oktober 1999 5 Sa 1289/98 Urteil vorgehend ArbG Münster 18. Juni 1998 2 Ca 672/98 Urteil Tenor Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 29. Oktober 1999 - 5 Sa 1289/98 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 31. März 1998 geendet hat. Ferner macht der Kläger einen WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH geltend. Der Kläger war vom 1. Januar 1990 bis zum 31. Dezember 1990, vom 1. Februar 1991 bis zum 30. Juni 1993 sowie vom 1. August 1995 bis zum 31. März 1998 beim beklagten Land aufgrund von insgesamt neun befristeten Arbeitsverträgen als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Anorganisch-chemischen Institut der Universität beschäftigt. Die Verträge stellten sich nach Vertragsdatum, vereinbarter Dauer und Befristungsgrund wie folgt dar: NrVertragsdat Vereinbarte Dauer MonateBefristungsgrun . um d 1 18.01.199001.01.1990 bis 5 § 57 b Abs. 2 31.12.1991(am 13. Juni Nr. 1 HRG und 1990 Aufhebung des Dissertation Vertrags zum 31. Mai 1990) 2 13.06.199001.06.1990 bis 7 § 57 b Abs. 2 31.12.1990 Nr. 4 HRG 3 06.02.199101.02.1991 bis 11 § 57 b Abs. 2 31.12.1991 Nr. 1 und 4 und Gelegenheit zur Promotion 4 19.11.199101.01.1992 bis 12 § 57 b Abs. 2 31.12.1992 Nr. 4 HRG 5 22.12.199201.01.1993 bis 6 § 57 b Abs. 2 30.06.1993 Nr. 1 und 3 HRG 6 15.08.199501.08.1995 bis 3 § 57 b Abs. 2 31.10.1995 Nr. 1 HRG 7 28.08.199501.11.1995 bis 16 § 57 b Abs. 2 28.02.1997 Nr. 1 HRG Seite 157 8 10.03.199701.03.1997 bis 30.09.1997 9 06.08.199701.10.1997 bis 31.03.1998 Rechtspr.txt 7 § 57 b Abs. 2 Nr. 1 HRG 6 § 57 b Abs. 2 Nr. 1 HRG Aufgrund eines ihm von der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) für 24 Monate bewilligten Postdoktorandenstipendiums hielt sich der Kläger vom 1. Juli 1993 bis 30. September 1994 in den USA auf. Anschließend war er vom 1. Oktober 1994 bis 30. Juni 1995 wieder am Anorganisch-chemischen Institut der Universität in M. tätig. Ein Arbeitsverhältnis zum beklagten Land bestand in dieser Zeit nicht. In dem Bewilligungsschreiben der DFG heißt es, der Kläger verpflichte sich mit der Annahme des Stipendiums, seine Arbeitskraft voll für die geplanten Untersuchungen einzusetzen und nach Beendigung des Stipendiums über die Hochschule einen Abschlußbericht vorzulegen. Das mit dem Stipendium geförderte Forschungsvorhaben war eingebunden in die Forschungskonzeption des Anorganisch-chemischen Instituts. Das beklagte Land lehnte eine Weiterbeschäftigung des Klägers über den 31. März 1998 hinaus ab. Mit der am 6. April 1998 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, die letzte Befristungsabrede sei wegen Überschreitung der Fünf-Jahres-Grenze des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG unwirksam. Hierbei seien die Zeiten der befristeten Arbeitsverträge vom 18. Januar 1990 und vom 6. Februar 1991 zu berücksichtigen, da ihm diese Verträge keine Gelegenheit zur Promotion gegeben hätten. Außerdem sei die Zeit vom 1. Oktober 1994 bis zum 30. Juni 1995 einzubeziehen. Der Kläger beantragt, 1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers unbefristet über den 31. März 1998 hinaus fortbesteht, 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 31. März 1998 zu unveränderten Bedingungen als wissenschaftlichen Mitarbeiter weiterzubeschäftigen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat geltend gemacht, wegen der vom 1. Juli 1993 bis 31. Juli 1995 dauernden Unterbrechung zwischen den Arbeitsverhältnissen müßten die davor liegenden Zeiten bei der Fünf-Jahres-Grenze des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG außer Betracht bleiben. Im übrigen seien die Zeiten der Verträge vom 18. Januar 1990 und vom 6. Februar 1991 nach § 57 c Abs. 3 HRG auf die Fünf-Jahres-Grenze nicht anzurechnen. Die Verträge hätten dem Kläger Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Promotion gegeben. Auch tatsächlich habe er im Rahmen seiner Tätigkeit diese Gelegenheit erhalten. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr entsprochen. Mit der Revision erstrebt das beklagte Land die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann der Klage nicht entsprochen werden. Das Landesarbeitsgericht muß die unterlassene Auslegung der Arbeitsverträge vom 18. Januar 1990 und vom 6. Februar 1991 nachholen und feststellen, ob der Kläger einen vertraglichen Anspruch auf Durchführung der Promotion als Bestandteil seiner Dienstaufgaben hatte. A. Die Vorinstanzen haben zum Inhalt des Feststellungsantrags keine Ausführungen gemacht. Der Antrag ist trotz seiner Formulierung nicht als allgemeiner, auf die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung gerichteter Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO zu verstehen. Er ist vielmehr lediglich auf die in § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG (in der vom 1. Oktober 1996 bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung) vorgesehene gerichtliche Feststellung gerichtet, das Arbeitsverhältnis habe nicht aufgrund der - im Vertrag vom 6. August 1997 vereinbarten - Befristung am 31. März 1998 geendet. Ein weiterer Beendigungstatbestand oder Beendigungszeitpunkt ist zwischen den Parteien nicht im Streit. B. I. Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, durch die im Arbeitsvertrag vom 6. August 1997 vereinbarte Befristung werde die zeitliche Höchstgrenze des § 57 c Abs. 2 Satz 1 Seite 158 Rechtspr.txt und 2 HRG überschritten. Die Unterbrechung vom 1. Juli 1993 bis 30. September 1994 stehe der Anrechnung früherer Beschäftigungszeiten nicht entgegen. Dahinstehen könne, ob die Zeiten der Verträge vom 18. Januar 1990 und vom 6. Februar 1991 zu berücksichtigen seien. Denn die Fünf-Jahres-Grenze sei schon deshalb überschritten, weil in sie die Zeit vom 1. Oktober 1994 bis zum 30. Juni 1995 einzurechnen sei. Die Anwendung des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG sei auch auf Zeiten geboten, die ein Stipendiat mit den Tätigkeiten eines wissenschaftlichen Mitarbeiters an einer Hochschule integriert in deren Dienstbetrieb verbringe. II. Diese Begründung ist nicht frei von Rechtsfehlern. 1. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht allerdings erkannt, daß die Beschäftigungszeiten vom 1. Januar 1990 bis 30. Juni 1993 bei der Berechnung der Fünf-Jahres-Frist des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG nicht schon deshalb ausscheiden, weil nach dem 30. Juni 1993 für einen längeren Zeitraum kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand. Wie der Senat mit Urteil vom 5. April 2000 entschieden hat, steht eine auch längere zeitliche Unterbrechung zwischen den befristeten Verträgen der Anrechnung weder nach dem Wortlaut des § 57 c Abs. 2 HRG noch nach Sinn und Zweck der Vorschrift entgegen (BAG 5. April 2000 - 7 AZR 392/99 - AP HRG § 57 c Nr. 6 = EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 28, zu II 2 der Gründe). 2. Nicht zutreffend ist dagegen die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, bei der Fünf-Jahres-Frist des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG sei die Zeit vom 1. Oktober 1994 bis 30. Juni 1995 zu berücksichtigen, in welcher der Kläger als Stipendiat am Anorganisch-chemischen Institut tätig war. a) § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG ist auf Zeiten, die Stipendiaten ohne einen mit der Universität, bzw. deren Träger geschlossenen Arbeitsvertrag an der Universität verbringen, weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. aa) Nach § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG dürfen mehrere befristete Arbeitsverträge nach § 57 b Abs. 2 Nr. 1 bis 4 und Abs. 3 HRG bei derselben Hochschule die in § 57 c Abs. 2 Satz 1 HRG genannte Höchstgrenze von fünf Jahren nicht überschreiten. Dabei sind bei der Befristungshöchstdauer auch Arbeitsverträge einzubeziehen, deren Befristung zwar nicht ausdrücklich auf einen der Befristungsgründe des § 57 b Abs. 2 Nr. 1 bis 4 und Abs. 3 HRG gestützt wurde, hierauf aber hätte gestützt werden können (BAG 14. Dezember 1994 - 7 AZR 342/94 - AP HRG § 57 b Nr. 3 = EzA BGB § 620 Nr. 129, zu I 1 b der Gründe; 20. Oktober 1999 - 7 AZR 738/98 - AP HRG § 57 b Nr. 22 = EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 22, zu 2 a der Gründe). Erforderlich ist grundsätzlich ein Arbeitsvertrag mit der Hochschule, bzw. deren Träger. § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG setzt Arbeitsverträge mit einer der in § 57 b Abs. 2 und 3 HRG genannten Personen voraus. Um wissenschaftlicher Mitarbeiter iSv. § 57 b Abs. 2 HRG iVm. § 53 Abs. 1 Satz 1 HRG zu sein, bedarf es eines Beamten- oder Angestelltenverhältnisses zur Hochschule, bzw. deren Träger. Das Anstellungsverhältnis zu einem Dritten genügt grundsätzlich nicht. Dies entspricht auch § 53 Abs. 3 HRG, der wegen der Einstellung wissenschaftlicher Mitarbeiter auf die allgemeinen dienstrechtlichen Voraussetzungen verweist. Allerdings sind nach zutreffender allgemeiner Auffassung im Schrifttum die Zeiten eines Privatdienstvertrags nach § 57 e HRG auf die Höchstbefristungsdauer des § 57 c Abs. 2 HRG anzurechnen (APS/Schmidt HRG § 57 c Rn. 5; ErfK/Müller-Glöge HRG 2. Aufl. § 57 c Rn. 9; KR-Lipke HRG 5. Aufl. § 57 c Rn. 8 a). Diese Anrechnung von Privatdienstverträgen nach § 57 e HRG erfolgt aber nicht etwa deshalb, weil es auf den Arbeitgeber nicht ankommt, sondern weil § 57 e HRG ua. auch § 57 c HRG für entsprechend anwendbar erklärt. bb) Eine entsprechende Anwendung der Anrechnungsvorschrift des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG auf Zeiten, die ein Stipendiat ohne Arbeitsvertrag an der Universität verbringt, ist nicht gerechtfertigt. Die analoge Anwendung einer Norm setzt eine Gesetzeslücke, also eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Eine solche liegt nicht vor. Der gesetzliche Regelungsplan der § 57 b Abs. 2 HRG, § 57 c HRG besteht darin, einerseits unter bestimmten Voraussetzungen die Befristung von Arbeitsverhältnissen ua. für wissenschaftliche Mitarbeiter zu ermöglichen, diese andererseits aber auch vor einer sozial unverträglichen Ausdehnung befristeter Beschäftigungen nach § 57 b Abs. 2 Nr. 1 bis 4 HRG zu schützen und ihre Chancen auf eine spätere hochschulexterne Beschäftigung zu wahren. Zugleich soll der Hochschule der Fünf-Jahres-Zeitraum zur Verfügung stehen, damit sie die Fähigkeit des wissenschaftlichen Mitarbeiters zur qualifizierten wissenschaftlichen Arbeit und seine Eignung für das Aufrücken in hochschulspezifische Qualifikationsstellen beurteilen kann (vgl. BAG 5. April 2000 - 7 AZR 392/99 - aaO, zu II 2 b der Gründe). Dieser Regelungsplan gebietet nicht die Anrechnung von Zeiten, die ein Stipendiat aufgrund eines von einem Dritten gewährten Stipendiums an der Hochschule verbringt. Die Nichtanrechnung dieser Zeiten erscheint nicht sozial unverträglich. Auch kann die Hochschule die Seite 159 Rechtspr.txt Fähigkeit und Eignung bei einem in seinen Dispositionen selbständigen Stipendiaten regelmäßig nicht in gleicher Weise beurteilen wie bei einem zu ihr in einem Arbeitsverhältnis stehenden wissenschaftlichen Mitarbeiter. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht geboten, wenn sich der Stipendiat faktisch in ähnlicher Weise wie ein wissenschaftlicher Mitarbeiter in den Betrieb eines Hochschulinstituts einbringt. Andernfalls hinge die Anrechnung von Umständen ab, die der Steuerung und der Beurteilung durch die Hochschule weitgehend entzogen sind. Dies wäre auch mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar. b) Hiernach scheidet vorliegend die Anwendung des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG auf die Zeiten des dem Kläger von der DFG gewährten Postdoktorandenstipendiums schon deshalb aus, weil in dieser Zeit kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Universität, bzw. dem beklagten Land bestand. Im übrigen ergäbe sich im Streitfall auch dann nichts anderes, wenn für die Anrechnung die Beschäftigung in der Universität aufgrund eines mit einem Dritten geschlossenen Arbeitsvertrags ausreichend wäre. Denn der Kläger stand in der Zeit vom 1. Oktober 1994 bis 30. Juni 1995 in überhaupt keinem Arbeitsverhältnis. Der mit der DFG geschlossene Stipendiatenvertrag war kein Arbeitsvertrag. Der Kläger befand sich nicht in der für ein Arbeitsverhältnis wesentlichen persönlichen Abhängigkeit. Zwar hatte er sich mit der Annahme des Stipendiums verpflichtet, seine Arbeitskraft voll für die geplanten Untersuchungen einzusetzen und nach Beendigung des Stipendiums über die Hochschule einen Abschlußbericht vorzulegen. Hinsichtlich des näheren Inhalts der Untersuchungen, deren zeitlicher Lage und jeweiliger Dauer und Ort sowie der Durchführung war er jedoch ersichtlich frei und hatte nicht die Pflichten, die angestellten wissenschaftlichen Mitarbeitern üblicherweise auferlegt sind (vgl. hierzu auch BAG 24. Februar 1994 - 6 AZR 505/93 - AP BAT § 62 Nr. 15, zu II 1 b der Gründe). III. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann somit nicht dahingestellt bleiben, ob die Verträge vom 18. Januar 1990 und vom 6. Februar 1991 bei der Höchstgrenze des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG zu berücksichtigen sind oder ob ihre Anrechnung nach § 57 c Abs. 3 HRG zu unterbleiben hat. Denn wenn die Zeiten beider Verträge unberücksichtigt bleiben, ist die zulässige Höchstgrenze von fünf Jahren eingehalten. 1. Nach § 57 c Abs. 3 HRG in der vorliegend maßgeblichen, bis 24. August 1998 geltenden Fassung sind auf die Höchstgrenze nach Abs. 2 Satz 1 und 2 Zeiten eines befristeten Arbeitsvertrags nach § 57 b Abs. 2 Nr. 1 bis 4 HRG nicht anzurechnen, soweit er Gelegenheit zur Vorbereitung einer Promotion gibt. Nach der Senatsrechtsprechung zu § 57 c Abs. 3 HRG in der bis 24. August 1998 geltenden Fassung sind sog. Promotionsverträge von der Anrechnung auf die Fünf-Jahres-Frist ausgenommen, wenn dem wissenschaftlichen Mitarbeiter ein vertraglich durchsetzbarer Anspruch auf die Durchführung seiner Promotion als Teil seiner Dienstaufgaben eingeräumt ist (BAG 5. April 2000 - 7 AZR 392/99 aaO, zu II 3 a der Gründe; 15. Januar 1997 - 7 AZR 158/96 - AP HRG § 57 b Nr. 14 = EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 12, zu I 3 der Gründe; 20. September 1995 - 7 AZR 184/95 - AP HRG § 57 c Nr. 3 = EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 1, zu III 1 der Gründe). Dies kann in Form einer zeitlichen Freistellung von einem Teil der Arbeitszeit oder durch Übertragung der für das Promotionsvorhaben unmittelbar nützlichen Dienstaufgaben oder in einer Kombination beider Verfahren erfolgen (BAG 15. Januar 1997 - 7 AZR 158/96 - aaO, zu I 3 der Gründe; 20. September 1995 - 7 AZR 184/95 - aaO, zu III 2 der Gründe). Ob durch den Vertrag dem wissenschaftlichen Mitarbeiter ein Anspruch auf die Durchführung seiner Promotion als Teil seiner Dienstaufgaben eingeräumt ist, muß im Weg der Vertragsauslegung festgestellt werden. Der tatsächliche Vollzug des Arbeitsverhältnisses kann, sofern er nicht im Gegensatz zu den bei Vertragsschluß getroffenen Vereinbarungen steht, zur Auslegung dafür herangezogen werden, was die Vertragsparteien tatsächlich gewollt haben (BAG 20. September 1995 - 7 AZR 184/95 - aaO, zu III 1 der Gründe). 2. Vorliegend hat das Landesarbeitsgericht dahinstehenlassen, ob sich aus den Arbeitsverträgen vom 18. Januar 1990 und vom 6. Februar 1991 ein Anspruch des Klägers auf die Durchführung seiner Promotion als Teil seiner Dienstaufgaben ergab. Die insoweit erforderliche Vertragsauslegung kann der Senat nicht selbst vornehmen. Dem Revisionsgericht ist eine eigene Vertragsauslegung grundsätzlich nur bei typischen Verträgen sowie im Falle atypischer Verträge dann möglich, wenn die Vertragsurkunde vorliegt und besondere Umstände des Einzelfalles ausscheiden, die der Auslegung eine bestimmte, der Beurteilung des Revisionsgerichts entzogene Richtung geben können (BAG 26. März 1986 - 7 AZR 599/84 - BAGE 51, 319 ff. = AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 103, zu III 3 b der Gründe mwN; 28. Februar 1990 - 7 AZR 143/89 - BAGE 64, 220 = AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 14, zu II 2 a der Gründe). Dies setzt voraus, daß der Seite 160 Rechtspr.txt Sachverhalt erkennbar vollständig aufgeklärt und weiteres für die Auslegung relevantes tatsächliches Vorbringen nicht mehr zu erwarten ist (vgl. BAG 9. November 1999 - 9 AZR 917/98 - AP BUrlG NRW § 5 Nr. 4 = EzA AWbG NW § 5 Nr. 1, zu II 4 der Gründe; 26. August 1997 - 9 AZR 761/95 - AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 137 = EzA BGB § 133 Nr. 20, zu I 2 b der Gründe; 28. Februar 1991 8 AZR 89/90 - BAGE 67, 279 = AP ZPO § 550 Nr. 21, zu 2 b bb der Gründe). Vorliegend waren die Arbeitsverträge vom 18. Januar 1990 und vom 6. Februar 1991 erkennbar keine typischen Verträge. Das Landesarbeitsgericht hat auch ersichtlich noch nicht sämtliche für die Auslegung insbesondere auch des Vertrags vom 6. Februar 1991 wesentlichen tatsächlichen Umstände festgestellt. So fehlt es vor allem an hinreichenden Feststellungen darüber, ob dem Kläger Dienstaufgaben übertragen waren, die für sein Promotionsvorhaben unmittelbar nützlich waren. Ebensowenig hat das Landesarbeitsgericht die zwischen den Parteien streitige Frage geklärt, ob dem Kläger während der Vertragslaufzeit tatsächlich Gelegenheit zur Vorbereitung der Promotion gegeben wurde. Dieser Umstand kann bei der Vertragsauslegung von indizieller Bedeutung sein. IV. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt von der Einhaltung der Höchstgrenze des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG ab. Ist diese gewahrt, so ist, wovon beide Parteien ausgehen, die Befristung des letzten Vertrags nach § 57 b Abs. 2 Nr. 1 HRG wirksam. Nach der Zurückverweisung muß daher das Landesarbeitsgericht den Parteien Gelegenheit geben, zur Auslegung der Verträge vom 18. Januar 1990 und vom 6. Februar 1991 abschließend vorzutragen, und sodann unter Würdigung der schriftlichen Vertragsurkunden sowie sämtlicher wesentlicher Begleitumstände prüfen, ob dem Kläger ein vertraglicher Anspruch auf die Durchführung seiner Promotion als Teil seiner Dienstaufgaben zustand. Dörner Linsenmaier zugleich für den wegen einer Kur an der Unterschriftsleistung verhinderten Richter Prof. Dr. Steckhan Zumpe Olga Berger Nr: 600003569 Gericht: BAG 2. Senat Datum: 21. Februar 2001 Az: 2 AZR 558/99 NK: KSchG § 1 Abs 2 S 1 Titelzeile (Krankheitsbedingte Kündigung wegen langanhaltender Krankheit) Fehldiagnose Orientierungssatz Der Arbeitnehmer trägt zwar grundsätzlich das Risiko einer Fehldiagnose des behandelnd Arztes. Sprechen bei einer ordentlichen Kündigung wegen langanhaltender Erkrankung aber schon im Zeitpunkt der Kündigung objektive Umstände dafür, daß die Arbeitsunfähigkeit von absehbarer Dauer sein wird, fehlt es an der erforderlichen negativen Gesundheitsprognose im Kündigungszeitpunkt (hier: der durch das Tätigwerden des Medizinischen Dienstes ausgeübte therapeutische Druck, durch den die psychische Erkrankung des Arbeitnehmers positiv beeinflußt wurde, war unabhängig von der weiteren Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch den Hausarzt schon im Kündigungszeitpunkt objektiv angelegt; ein neuer Kausalverlauf kann in der Feststellung der Arbeitsfähigkeit durch den Medizinischen Dienst nicht gesehen werden). Fundstelle NV (nicht amtlich veröffentlicht) EzA-SD 2001, Nr 13, 4-6 (red. Leitsatz 1 und Gründe) AR-Blattei ES 1010.9 Nr 94 (red. Leitsatz 1 und Gründe) EEK 3039 (red. Leitsatz 1-3 und Gründe) NZA 2001, 1071-1073 (red. Leitsatz 1 und Gründe) Seite 161 Rechtspr.txt EzA § 1 KSchG Krankheit Nr 48 (red. Leitsatz 1 und Gründe) EzBAT § 53 BAT Krankheit Nr 36 (red. Leitsatz 1 und Gründe) ARST 2001, 232-233 (red. Leitsatz 1 und Gründe) USK 2001-23 (red. Leitsatz und Gründe) Verfahrensgang: vorgehend LArbG Hamm 24. Juni 1999 8 Sa 2071/98 Urteil vorgehend ArbG Herne 15. September 1998 3 Ca 635/97 Urteil Tenor Auf die Anschlußrevision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 24. Juni 1999 - 8 Sa 2071/98 aufgehoben. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 15. September 1998 - 3 Ca 635/97 abgeändert. Es wird festgestellt, daß das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 28. Januar 1997 aufgelöst worden ist. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Tatbestand Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung und ggf. um die Verpflichtung der Beklagten zur Wiedereinstellung des Klägers. Der am 13. März 1964 geborene Kläger war seit 1985 bei der Beklagten, die eine Fleischwarenfabrik betreibt und dem betrieblichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterfällt, als Betriebswerker in der Schweinegrobzerlegung beschäftigt. Sein Monatsverdienst betrug zuletzt ca. 4.000,00 DM brutto. Vom 14. März 1996 bis zum 4. März 1997 war der Kläger durchgehend wegen chronischer Gastritis und Appendizitis arbeitsunfähig erkrankt. Am 12. März 1996 hatte sich der Kläger einer Blinddarmoperation unterziehen müssen. Aufgrund von Verwachsungsbeschwerden wurde am 13. Juni 1996 ein weiterer operativer Eingriff durchgeführt. In der Folgezeit stand der Kläger wegen Übelkeit und Magenschmerzen in ärztlicher Behandlung. Eine am 15. Januar 1997 durchgeführte Untersuchung des Klägers durch den Medizinischen Dienst ergab, daß voraussichtlich für absehbare Zeit weiter Arbeitsunfähigkeit bestehe, die nächste Arztanfrage wurde in zwei Wochen empfohlen. Anläßlich einer internistischen Untersuchung vom 22. Januar 1997 stellte der behandelnde Arzt ua. eine leichte Entzündung im Magenausgangsbereich fest, ferner das Bild eines colon irritabile, dh. nervlich-seelische Störeinflüsse auf den Dickdarmbereich, durch die subjektive Beschwerden entstehen, sowie Hinweise auf Störungen im psycho-sozialen Bereich. Am 24. Januar 1997 führte die Beklagte mit dem Kläger ein Fehlzeitengespräch. Auf die Frage, wann wieder mit seiner Arbeitskraft zu rechnen sei, erklärte der Kläger, er habe Schmerzen und müsse weiterhin zum Arzt in Behandlung gehen. Mit Schreiben vom 24. Januar 1997 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung an. Nachdem der Betriebsrat am 28. Januar 1997 widersprochen hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 28. Januar 1997 ordentlich zum 30. April 1997. Anläßlich einer am 4. März 1997 durchgeführten erneuten Begutachtung stellte der Medizinische Dienst fest, daß der Kläger ab sofort arbeitsfähig sei, und empfahl diesem, bei ernsthaften psychischen Beschwerden einen Neurologen/Psychiater aufzusuchen, der seiner Muttersprache mächtig sei. Der Kläger arbeitete zunächst vom 5. März 1997 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30. April 1997. Nach Aufforderung durch die Beklagte nahm der Kläger seine Arbeit ab 21. Mai 1997 wieder auf und wird seither ohne wesentliche krankheitsbedingte Ausfallzeiten weiterbeschäftigt. Vor Ausspruch der Kündigung hatte der Kläger unter dem 18. Oktober 1996 beim Versorgungsamt einen Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft gestellt. Mit Bescheid vom 31. Januar 1997 lehnte das Versorgungsamt den Antrag des Klägers ab. Innerhalb der Widerspruchsfrist ließ der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 17. Februar 1997 über die Antragstellung vom 18. Oktober 1996 Seite 162 Rechtspr.txt unterrichten, nicht aber über die zwischenzeitlich erfolgte Ablehnung des Antrags. Einen Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid vom 31. Januar 1997 legte er nicht ein. Nach Ablauf der Widerspruchsfrist beantragte der Kläger mit am 4. April 1997 beim Versorgungsamt eingegangenem Schreiben vom 2. April 1997 die Rücknahme des Bescheids vom 31. Januar 1997 gemäß § 44 SGB X wegen unrichtiger Sachbehandlung. Die Beklagte erhielt hiervon aufgrund des Schriftsatzes des Klägers vom 30. April 1997 Kenntnis. Der Rücknahmeantrag wurde vom Versorgungsamt abgelehnt. Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies das Landesversorgungsamt zurück. Im sich anschließenden sozialgerichtlichen Verfahren schlossen der Kläger und das beklagte Land im November 1999 einen Vergleich, wonach sich das beklagte Land verpflichtete, über den Antrag vom 4. April 1997 neu zu entscheiden, dabei ausgehend von einem Grad der Behinderung des Klägers von 50 ab 18. Oktober 1996. In Ausführung dieses Vergleichs stellte das Versorgungsamt mit Bescheid vom 16. Dezember 1999 einen Grad der Behinderung des Klägers von 50 ab 18. Oktober 1996 fest. Mit seiner am 17. Februar 1997 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage hat der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats mit Nichtwissen bestritten und die Auffassung vertreten, die Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil keine Zustimmung der Hauptfürsorgestelle vorliege. Sie sei aber auch sozialwidrig. Eine negative Zukunftsprognose sei nicht gerechtfertigt, nachdem er ab 5. März 1997 wieder arbeitsfähig gewesen sei. Hinsichtlich seiner organischen Leiden, die der Arbeitsunfähigkeit zugrundegelegen hätten, habe eine positive Prognose bestanden. Der psychosomatische Anteil an seiner Erkrankung sei entgegen der Einschätzung des Gutachters für die Arbeitsunfähigkeit nicht ausschlaggebend gewesen. Zumindest könne nicht davon ausgegangen werden, seine Genesung sei völlig ungewiß gewesen. Die Beklagte habe außer den Entgeltfortzahlungskosten für die ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit zudem keine betrieblichen Beeinträchtigungen dargelegt. Schließlich hat der Kläger die Auffassung vertreten, eine etwaige negative Prognose habe sich jedenfalls noch während der Kündigungsfrist als unzutreffend erwiesen, weshalb ihm ein Anspruch auf Wiedereinstellung ab 1. Mai 1997 zustehe. Der Kläger hat, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt, 1. festzustellen, daß das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Januar 1997 aufgelöst worden ist, 2. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, das Vertragsangebot des Klägers, gerichtet auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30. April 1997 hinaus, anzunehmen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat unter Bezugnahme auf das Anhörungsschreiben vom 24. Januar 1997 vorgetragen, die Anhörung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur Kündigung habe es nicht bedurft, nachdem das Versorgungsamt den Antrag des Klägers auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft mit Bescheid vom 31. Januar 1997 bestandskräftig abgelehnt habe. Die Genesung des Klägers sei auf der Grundlage der festgestellten psychosomatischen Beeinflussung des Krankheitsbildes völlig ungewiß gewesen. Allein der Umstand, daß der Kläger nachträglich auf Veranlassung des Medizinischen Dienstes seine Arbeit wieder aufgenommen habe, vermöge hieran nichts zu ändern, da es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ankomme. Diese negative Prognose werde auch nicht durch das Gutachten des Medizinischen Dienstes vom 4. März 1997 widerlegt. Da die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers völlig ungewiß gewesen sei, komme es auf die Darlegung konkreter Beeinträchtigungen des Betriebsablaufs nicht an. Der Kündigungsschutzantrag ist in erster und zweiter Instanz erfolglos geblieben. Das Landesarbeitsgericht hat dem im Berufungsrechtszug zusätzlich gestellten Hilfsantrag des Klägers auf Wiedereinstellung entsprochen. Dagegen richtet sich die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision der Beklagten, während der Kläger mit seiner Anschlußrevision den Kündigungsschutzantrag weiter verfolgt. Entscheidungsgründe Seite 163 Rechtspr.txt Die Anschlußrevision des Klägers ist begründet. Die streitige Kündigung ist sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG) und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Über die Revision der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Wiedereinstellung des Klägers war deshalb nicht mehr zu entscheiden. I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, nach der Diagnose und dem Therapieplan des behandelnden Arztes Dr. S. sei die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers im Zeitpunkt der Kündigung völlig ungewiß gewesen. Zwar könne dem eingeholten Sachverständigengutachten entnommen werden, daß bei Ausschöpfung sämtlicher objektiv zur Verfügung stehenden Therapiemöglichkeiten schon im Kündigungszeitpunkt eine Genesung keineswegs unabsehbar gewesen sei. Aus rechtlichen Gründen müsse aber auf die damalige Diagnose des behandelnden Arztes und die hieran anknüpfenden Therapiemöglichkeiten abgestellt werden. Durch das Tätigwerden des Medizinischen Dienstes sei ein neuer Kausalverlauf in Gang gesetzt worden, der bei der Beurteilung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung unberücksichtigt bleiben müsse. Auch im übrigen seien die Voraussetzungen einer wirksamen Kündigung gegeben, allerdings sei die Beklagte zur Wiedereinstellung des Klägers verpflichtet. II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der den Hauptantrag des Klägers betreffenden und deshalb vorrangig zu prüfenden Anschlußrevision nicht stand. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts war im Kündigungszeitpunkt ein Ende der Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht unabsehbar und völlig ungewiß. 1. Das Landesarbeitsgericht hat die bei Zugang der Kündigung noch andauernde Erkrankung des Klägers allerdings zutreffend als langanhaltende Krankheit im Sinne der Senatsrechtsprechung beurteilt. Von einer langanhaltenden Krankheit geht nunmehr auch der Kläger aus. Die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung wegen langanhaltender Krankheit ist grundsätzlich in drei Stufen vorzunehmen (vgl. BAG 29. April 1999 - 2 AZR 431/98 - BAGE 91, 271, 276 f.), wobei in der ersten Prüfungsstufe eine negative Prognose hinsichtlich des weiteren voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich ist. 2. Der Annahme des Landesarbeitsgerichts, im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung sei die Prognose gerechtfertigt gewesen, der Kläger werde auch weiterhin auf unabsehbare Dauer krankheitsbedingt mit seiner Arbeitskraft ausfallen, folgt der Senat nicht. Der Kläger rügt die Beweiswürdigung durch das Landesarbeitsgericht zu Recht als fehlerhaft (§ 286 ZPO). a) Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Das gilt auch für die bei einer krankheitsbedingten Kündigung anzustellende Gesundheitsprognose. Die tatsächliche Entwicklung nach Kündigungsausspruch bis zum Ende der mündlichen Verhandlung kann nicht zur Bestätigung oder Korrektur der Prognose verwertet werden (BAG 29. April 1999 - 2 AZR 431/98 - aaO, 278 f.). Aus diesem Grund kann ein neuer Kausalverlauf, der nach Zugang der Kündigung eingetreten ist, nicht berücksichtigt werden. Ein neuer Kausalverlauf besagt nichts über die objektive Richtigkeit der zum Kündigungszeitpunkt erstellten Prognose. Unerheblich ist deshalb, ob der neue Kausalverlauf durch subjektiv vom Arbeitnehmer beeinflußbare Umstände ausgelöst wurde, wie zB eine vom Arbeitnehmer zuvor abgelehnte Operation bzw. Therapie oder eine Änderung der bisherigen Lebensführung, oder durch außerhalb seines Einflußbereichs liegende Umstände, wie zB die Entwicklung oder das Bekanntwerden einer neuen Heilmethode oder die Anwendung eines schon bekannten, aber vom behandelnden Arzt nicht erwogenen Heilmittels erst nach Ausspruch der Kündigung (BAG 9. April 1987 - 2 AZR 210/86 - AP KSchG 1969 Krankheit Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 18, zu B III 3 der Gründe; 6. September 1989 - 2 AZR 118/89 - AP KSchG 1969 Krankheit Nr. 22 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 27, zu B II 2 b bb der Gründe; 5. Juli 1990 - 2 AZR 154/90 - AP KSchG 1969 Krankheit Nr. 26 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 32, zu II 1 c aa der Gründe). b) Nicht zu beanstanden ist es, daß das Landesarbeitsgericht bei der Gesundheitsprognose nicht maßgeblich auf die am 22. Januar 1997 diagnostizierte Magenentzündung, deren Ausheilung unter der medikamentösen Behandlung innerhalb von zehn Tagen zu erwarten war, sondern wesentlich auf die psychische Erkrankung abgestellt hat. Soweit es allerdings aus der Einschätzung des behandelnden Arztes Dr. S., der ausweislich seiner Stellungnahme vom 27. Januar 1999 eine Behandlung der psychischen Erkrankung als aussichtslos angesehen und im Kündigungszeitpunkt offensichtlich keine psychiatrische Therapie in Erwägung gezogen hatte, eine negative Prognose für begründet erachtet, kann dem nicht gefolgt werden. Das Landesarbeitsgericht geht einerseits unter Bezugnahme auf die ergänzende Stellungnahme des Gutachters Dr. H. vom 22. Februar 1999 - bei Seite 164 Rechtspr.txt der Prüfung des WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS - davon aus, daß bei der gegebenen hypochondrischen Fixierung ein mit ärztlicher Autorität vorgetragener Hinweis, die Beschwerden rechtfertigten keine dauerhafte Krankschreibung, bereits im Kündigungszeitpunkt eine Wende des Krankheitsgeschehens herbeigeführt, also ein mäßiger "therapeutischer Druck" auf den Kläger genügt hätte, die vorangegangene Arbeitsunfähigkeit zu beenden. Es beurteilt die künftige Entwicklung der Fehlzeiten des Klägers andererseits aber nur in Abhängigkeit von der Einschätzung und dem Behandlungsplan des Hausarztes Dr. S. Dem Landesarbeitsgericht ist zwar zuzustimmen, daß der Arbeitnehmer grundsätzlich das Risiko einer Fehldiagnose des behandelnden Arztes trägt. Sprechen aber schon im Zeitpunkt der Kündigung objektive Umstände dafür, daß die Arbeitsunfähigkeit unabhängig von einer solchen Fehldiagnose voraussichtlich oder möglicherweise von absehbarer Dauer sein wird, kann keine negative Prognose gestellt werden. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht den Inhalt des sozialmedizinischen Gutachtens vom 17. Januar 1997 nicht gewürdigt und deshalb rechtsfehlerhaft angenommen, durch das Tätigwerden des Medizinischen Dienstes am 4. März 1997 sei nachträglich ein neuer Kausalverlauf in Gang gesetzt worden. Aus dem Gutachten vom 17. Januar 1997 ist zu entnehmen, daß die Arbeitsunfähigkeit des Klägers voraussichtlich für absehbare Dauer weiter bestehe, wobei ausschließlich auf organische Restbeschwerden abgestellt wird; ferner wird die nächste Arztanfrage in zwei Wochen empfohlen. Daraus ist zu schließen, daß eine zeitnahe weitere von der Krankenkasse veranlaßte Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit durch den Medizinischen Dienst voraussehbar war. Ebenfalls absehbar war das Abklingen der zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden organischen Restbeschwerden. Der durch das Tätigwerden des Medizinischen Dienstes am 4. März 1997 ausgeübte therapeutische Druck, durch den die psychische Erkrankung des Klägers positiv beeinflußt wurde, war daher unabhängig von der weiteren Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch seinen Hausarzt schon im Kündigungszeitpunkt objektiv angelegt; ein neuer Kausalverlauf kann entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts in der Feststellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch den Medizinischen Dienst am 4. März 1997 nicht gesehen werden. Die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers war nach den objektiven Umständen im Zeitpunkt der Kündigung daher allenfalls bis zur nächsten Überprüfung durch den Medizinischen Dienst ungewiß. 3. Fehlt es somit schon an der erforderlichen negativen Gesundheitsprognose im Kündigungszeitpunkt, ist die streitige Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Auf die Frage, ob die Kündigung gemäß § 15 SchwbG der vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle bedurft hätte und ob die Beklagte den Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 BetrAVG ordnungsgemäß angehört hatte, kommt es demnach nicht mehr an. Rost Bröhl Fischermeier Beckerle Piper Nr: 600003856 Gericht: BAG 2. Senat Datum: 21. Februar 2001 Az: 2 AZR 39/00 NK: KSchG § 1 Abs 3 Fassung: 1996-09-25, KSchG § 1 Abs 5 Fassung: 1996-09-25 Titelzeile (Betriebsbedingte Kündigung) Orientierungssatz Die Betriebsbedingtheit der Kündigung und der geänderte Prüfungsmaßstab für die Sozialauswahl nach § 1 Abs 5 Satz 3 KSchG kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs so wesentlich geändert hat, daß von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen ist. Fundstelle NV (nicht amtlich veröffentlicht) Seite 165 Rechtspr.txt ZIP 2001, 1825-1828 (red. Leitsatz 1-2 und Gründe) EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr 8 (red. Leitsatz 1 und Gründe) EzBAT § 53 BAT Betriebsbedingte Kündigung Nr 40 (red. Leitsatz 1 und Gründe) weitere Fundstellen EzA-SD 2001, Nr 16, 8 (red. Leitsatz 1) ZInsO 2001, 1071-1072 (red. Leitsatz 1-4) SAE 2001, 335 (red. Leitsatz 1) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Potsdam 18. März 1998 1 Ca 3320/97 Urteil vorgehend LArbG Potsdam 11. August 1999 6 Sa 347/98 Urteil Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Brandenburg vom 11. August 1999 - 6 Sa 347/98 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten ordentlichen Kündigung. Die 1951 geborene, verheiratete Klägerin war seit 1978 bei der beklagten gemeinnützigen Wohnungsbaugesellschaft bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, der früheren kommunalen Wohnungsverwaltung der Stadt L , beschäftigt und dort zuletzt als Sekretärin tätig. Aufgabe der Beklagten ist es, für breite Bevölkerungsschichten angemessenen Wohnraum zur Verfügung zu stellen. 1997 wurden von ihr 4.153 Mieteinheiten verwaltet. Nachdem die Beklagte gegenüber der Klägerin eine Änderungskündigung ausgesprochen hatte, einigten sich die Parteien in einem Vorprozeß darauf, daß die Klägerin ab 1. Januar 1997 als Sekretärin im Bereich Gebäudewirtschaft beschäftigt und mit Aufgaben der Vergütungsgruppe IV des Vergütungstarifvertrages für die Beschäftigten in der Wohnungswirtschaft betraut werden sollte. Nach Durchführung einer Organisationsuntersuchung kam die Beklagte zu dem Schluß, ihre Verwaltungskosten lägen erheblich über denen vergleichbarer anderer Wohnungsbaugesellschaften und seien nur durch eine einschneidende Personalreduzierung abzusenken. Unter dem 12. Mai 1997 vereinbarte die Beklagte mit dem im Betrieb bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich, der 26 Kündigungen, darüberhinaus innerbetriebliche Versetzungen und die Gründung einer Tochtergesellschaft, zu der weitere 26 Arbeitnehmer versetzt werden sollten, vorsah. Als Anlage zum Interessenausgleich vereinbarten die Betriebspartner Richtlinien für die Sozialauswahl; darin wurde festgelegt, welche Arbeitnehmer in die soziale Auswahl nicht einbezogen werden sollten, weil ihre Weiterbeschäftigung insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse lag. Außerdem enthielt die Richtlinie eine Punktetabelle zur Bewertung der Dauer der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters und der gesetzlichen Unterhaltspflichten innerhalb der Sozialauswahl. Eine weitere Anlage zum Interessenausgleich enthielt eine Liste mit den Namen der im Jahre 1997 zu kündigenden Arbeitnehmer, darunter die Klägerin. Am 13. Mai 1997 vereinbarten die Betriebspartner einen Sozialplan. Mit Schreiben vom 3. Juni 1997, der Klägerin zugegangen am 30. Juni 1997, kündigte die Beklagte der Klägerin betriebsbedingt zum 31. Dezember 1997. Im Kündigungsschreiben gab sie an, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden und habe der Kündigung zugestimmt. Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie hat die fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats gerügt und geltend gemacht, die Kündigung beruhe nicht auf einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes. Die Beklagte habe ihren Betrieb nicht umstrukturiert, sondern lediglich die ursprünglich von den Arbeitnehmern verrichteten Tätigkeiten umbenannt. Es bestehe jedenfalls kein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Betriebsänderung, dem Interessenausgleich und der namentlichen Bezeichnung der zu entlassenden Arbeitnehmer. Die Vermutung des § 1 Abs. 5 KSchG aF, daß die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei, könne deshalb nicht eingreifen. Der Interessenausgleich sei auch von der Beklagten nicht durchgeführt worden. Insbesondere sei es zur Gründung der Tochtergesellschaft nicht gekommen und die Beklagte habe sogar neue Mitarbeiter eingestellt. Jedenfalls sei die getroffene Sozialauswahl grob fehlerhaft. Die der Auswahl zugrunde liegende Richtlinie sei Seite 166 Rechtspr.txt unausgewogen und es seien Arbeitnehmer unzulässigerweise aus der Auswahl herausgenommen worden. Eine Einzelfallabwägung habe nicht stattgefunden. Sie selbst sei angesichts ihrer bisherigen Tätigkeit und Vorbildung bei der Beklagten als Wohnungsverwalterin, Abteilungsleiterin im allgemeinen Geschäftsbereich und als Sachbearbeiterin im allgemeinen Geschäftsführungsbereich einsetzbar gewesen. Insbesondere die Mitarbeiterin M sei mit einem Alter von 55 Jahren und einer Betriebszugehörigkeit seit 1993 sozial weniger schutzbedürftig. Es treffe nicht zu, daß die Zeugin M zur sozialpädagogischen Betreuung der Mieter eingesetzt werde, sie sei vielmehr nach wie vor als Sekretärin tätig. Eine sozialpädagogische Betreuung der Mieter habe die Beklagte nie konzipiert. Diese würde angesichts der extremen Personalkürzung und der hohen Anzahl von Überstunden auch keinen Sinn machen. Sie selbst sei für die Mieterbetreuung auch besser geeignet als Frau M und sei schon bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten für Mietangelegenheiten zuständig gewesen. Die Klägerin hat beantragt festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 3. Juni 1997, zugegangen am 30. Juni 1997, nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat zur Stützung ihres Klageabweisungsantrags geltend gemacht, sie habe die Kündigung gemäß dem Interessenausgleich und Sozialplan ausgesprochen und die soziale Auswahl einvernehmlich mit dem Betriebsrat nach den vereinbarten Richtlinien vorgenommen. Deshalb habe die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung nachzuweisen. Jedenfalls hätten dringende betriebliche Erfordernisse für die Kündigung vorgelegen. Ihr Verwaltungsbereich habe im Vergleich zu marktwirtschaftlich strukturierten Unternehmen einen Personalüberhang von weit mehr als der Hälfte der Mitarbeiter gehabt. Wegen der überhöhten Personalkosten hätten die eingenommenen Mieten nicht zur Deckung ihrer Kosten und zur Instandsetzung und Instandhaltung der Wohnungen ausgereicht. Ihre betriebswirtschaftliche Auswertung zum 31. Mai 1996 habe einen Verlust von fast 6 Mio. DM ausgewiesen. Sie habe deshalb ein Sanierungskonzept beschlossen, das anstelle des bisherigen Baubereichs die Gründung einer Service-GmbH und eine völlige Neugliederung des Verwaltungsbereichs vorgesehen habe. Von den danach verbleibenden Stellen habe die Klägerin entsprechend ihrer Ausbildung als Schreibkraft und ihrer Berufserfahrung als Sekretärin allein auf einer Stelle als Sekretärin eingesetzt werden können. Bei äußerst großzügiger Betrachtung wäre für die Klägerin noch die mit dem Mitarbeiter L besetzte Stelle in Frage gekommen. Der 1940 geborene, verheiratete, einem Kind unterhaltspflichtige und seit 1983 beschäftigte Mitarbeiter L genieße jedoch aufgrund seines Alters und seiner Betriebszugehörigkeit besonderen tariflichen Kündigungsschutz. Auf der mit der Zeugin M besetzten Stelle habe die Klägerin nicht eingesetzt werden können. Der Aufgabenbereich dieser Stelle umfasse ua. die sozialpädagogische Betreuung der Mieter, die Schuldnerberatung, die inhaltliche und organisatorische Zusammenarbeit mit dem Mieterbeirat, die Durchführung von Mietersprechstunden sowie die Organisation von Wohngebietsfesten und -aktivitäten. Frau M sei aufgrund ihrer Ausbildung als Erzieherin mit Lehrbefähigung und ihrer früheren Tätigkeit als Erzieherin dafür besonders geeignet gewesen. Dies treffe für die Klägerin nicht zu. Der Betriebsrat sei zu der Kündigung der Klägerin zusammen mit der Beratung über den Interessenausgleich und Sozialplan gehört worden und habe der Kündigung zugestimmt. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgelöst. I. Das Landesarbeitsgericht hat - kurz zusammengefaßt - angenommen, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und deshalb nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Dies folge schon aus dem Umstand, daß die Klägerin in einem Interessenausgleich namentlich als zu kündigende Arbeitnehmerin bezeichnet sei und die sich daraus ergebende Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt habe. Abgesehen davon sei auch nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme davon auszugehen, daß der Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen sei und keine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für sie bestanden habe. Auch die getroffene Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Entgegen der ihr aufgrund des Seite 167 Rechtspr.txt Interessenausgleichs mit Namensliste obliegenden Darlegungs- und Beweislast habe die Klägerin nicht einmal dargetan, daß die Beklagte keine ausreichende Sozialauswahl getroffen habe. Vergleichbar sei die Klägerin nur mit Arbeitnehmern gewesen, die die Tätigkeit einer Sekretärin ausgeübt hätten. Die einzig zur Verfügung stehende Sekretärinnenstelle sei jedoch mit einem Betriebsratsmitglied besetzt gewesen. Dem Anforderungsprofil der anderen Stellen, auf die sich die Klägerin berufe, habe sie nicht entsprochen. Das gelte insbesondere für die Stelle, die mit der Zeugin M besetzt worden sei. Die Auswahl zwischen der Klägerin und dem Arbeitnehmer L sei schon deshalb nicht zu beanstanden, weil nach der mit dem Betriebsrat vereinbarten Richtlinie auf den Zeugen L 88, auf die Klägerin hingegen nur 84 Punkte entfielen. Die Kündigung der Klägerin sei auch weder rechtsmißbräuchlich noch nach § 102 BetrVG unwirksam. II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch weitgehend in der Begründung. 1. Auf die am 30. Juni 1997 zugegangene Kündigung ist § 1 Abs. 3 und Abs. 5 KSchG in der vom 1. Oktober 1996 bis 31. Dezember 1998 geltenden Fassung anzuwenden (im Folgenden: § 1 Abs. 3, Abs. 5 KSchG aF). Ob eine Willenserklärung rechtsgestaltend wirkt, kann nur nach der bei ihrem Zugang (§ 130 BGB) bestehenden Rechtslage beurteilt werden (vgl. BAG 21. Januar 1999 - 2 AZR 624/98 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 39, zu II 1 der Gründe; 10. Februar 1999 - 2 AZR 716/98 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 40 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 38, zu II 2 a der Gründe jeweils mwN). Die mit dem Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 (Korrekturgesetz) erfolgten, inhaltlichen Änderungen des § 1 Abs. 3 und Abs. 5 KSchG erfassen deshalb vor dem 1. Januar 1999 zugegangene Kündigungen nicht. 2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 S 1 KSchG aF liegen nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vor. Die Klägerin ist in einem Interessenausgleich als zu kündigende Arbeitnehmerin bezeichnet worden. Dazu genügt die Bezeichnung in einer nicht unterschriebenen Namensliste, die mit dem unterzeichneten Interessenausgleich mittels Heftmaschine fest verbunden war (Senat 7. Mai 1998 - 2 AZR 55/98 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 1). Daß der Interessenausgleich am 12. Mai 1997 verhandelt, vereinbart und unterschrieben worden ist, hat das Landesarbeitsgericht für den Senat bindend (§ 561 ZPO) festgestellt. Der Interessenausgleich betraf auch eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG. Unabhängig davon, wie man das Verhältnis von § 111 S 1 zu S 2 BetrVG sieht (vgl. dazu eingehend GK-BetrVG/Fabricius 6. Aufl. § 111 Rn. 114 ff.), ist davon auszugehen, daß ein und dieselbe Maßnahme des Unternehmers mehrere Tatbestände einer Betriebsänderung iSv. § 111 S 2 BetrVG erfüllen kann (Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 20. Aufl. § 111 Rn. 58; GK-BetrVG/Fabricius aaO Rn. 117). So kann etwa die erhebliche Einschränkung eines Betriebes (§ 111 S 2 Nr. 1 BetrVG) dazu führen, daß die Organisation der noch zu leistenden Arbeit auf den noch verbleibenden Arbeitsplätzen zu solch einschneidenden Umschichtungen führt, daß eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation (§ 111 S 2 Nr. 4 BetrVG) anzunehmen ist. Die Rüge der Klägerin, eine Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG liege schon deshalb nicht vor, weil ihr erst aufgrund der durch die Personalverringerung erforderlich gewordenen Neuverteilung der Aufgaben gekündigt worden sei, ist deshalb unberechtigt. Der Interessenausgleich betraf nach den bindenden Feststellungen (§ 561 ZPO) des Landesarbeitsgerichts eine Betriebsänderung nach § 111 S 2 Nr. 1 BetrVG; dem steht nicht entgegen, daß nach den weiteren Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Einschränkung des Betriebs der Beklagten zu einer Umstrukturierung und Neuverteilung der verbleibenden Tätigkeiten geführt hat. 3. Aufgrund der namentlichen Bezeichnung der Klägerin in dem Interessenausgleich wird nach § 1 Abs. 5 S 1 KSchG aF vermutet, daß die Kündigung durch dringende, betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist. Außerdem kann nach § 1 Abs. 5 S 2 KSchG aF die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Zu Unrecht macht die Revision geltend, § 1 Abs. 5 S 1 und S 2 fänden keine Anwendung, weil die Ausgründung einer Service-GmbH, die 26 Mitarbeiter hätte übernehmen sollen, später gescheitert sei und sich damit die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert habe (§ 1 Abs. 5 S 3 KSchG aF). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob sich die Sachlage geändert hat, ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Bei späteren Änderungen kommt nur ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH in Betracht (Löwisch RdA 1997, 80, 82; Fischermeier NZA 1997, 1089, 1098). Es stellt deshalb keine nach § 1 Abs. 5 S 3 KSchG aF beachtliche Änderung der Sachlage nach dem Zustandekommen Seite 168 Rechtspr.txt des Interessenausgleichs dar, daß sich die Ausgründung der Service-GmbH zunächst verzögert hat und die Beklagte sich nach Ausspruch der Kündigung gegenüber der Klägerin entschlossen hat, diese Ausgründung nicht vorzunehmen. Außerdem kommen die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung und der geänderte Prüfungsmaßstab für die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 5 S 3 KSchG aF nur dann nicht zur Anwendung, wenn sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs so wesentlich geändert hat, daß von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen ist (LAG Köln 1. August 1997 - 11 Sa 355/97 - LAGE KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 1). Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, daß diese Voraussetzungen hier nicht gegeben sind. Nach dem Interessenausgleich beabsichtigte die Beklagte, die aus ihrer Sicht erforderliche Personalreduzierung durch unterschiedliche, voneinander unabhängige Maßnahmen durchzuführen. Die Absicht der Gründung einer Tochtergesellschaft betraf dabei einen besonderen Kreis von Arbeitnehmern (Anlage 2 zum Interessenausgleich), die zu der Tochtergesellschaft überwechseln sollten. Die davon unabhängige Personalreduzierung (Anlage 1 zum Interessenausgleich) betraf eine andere Gruppe von 26 Arbeitnehmern und sank auch durch das Scheitern der Gründung der Tochtergesellschaft nicht so weit ab, daß die beabsichtigte Maßnahme nach § 111 BetrVG, § 17 KSchG keine Betriebsänderung mehr dargestellt hätte. Die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung beruhte damit nach wie vor auf dem Interessenausgleich, ohne daß im Hinblick auf die in Anlage 1 zum Interessenausgleich genannten Mitarbeiter eine wesentliche Änderung der Sachlage eingetreten wäre. 4. Bei der Frage, ob eine Kündigung durch dringende, betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 S 1 KSchG, § 1 Abs. 5 S 1 KSchG aF), ob die Arbeitnehmerin an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb weiterbeschäftigt werden kann (§ 1 Abs. 2 S 2 Nr. 2 a KSchG) bzw. ob die soziale Auswahl grob fehlerhaft ist (§ 1 Abs. 3 S 1, Abs. 5 S 2 KSchG aF), handelt es sich um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, die vom Revisionsgericht nur dahin überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob die Entscheidung in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr. vgl. ua. BAG 7. November 1996 - 2 AZR 811/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 82 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 88; 21. Januar 1999 - 2 AZR 624/98 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 39). 5. Die Vermutung des § 1 Abs. 5 S 1 KSchG aF, daß die Kündigung durch dringende, betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt war, hat die Klägerin, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, nicht widerlegt. Darüberhinaus hat das Berufungsgericht nach dem Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, daß der Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen ist und für sie im Betrieb keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden haben, so daß auch unabhängig von der gesetzlichen Vermutung ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung vorlag. Durchgreifende Revisionsrügen hat die Klägerin hiergegen nicht erhoben. 6. Auch die von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl ist nicht zu beanstanden, erst recht nicht als grob fehlerhaft iSv. § 1 Abs. 5 S 2 KSchG aF anzusehen. a) Die einzige nach der Betriebsänderung noch zur Verfügung stehende Sekretärinnenstelle mußte die Beklagte, ohne daß es auf die Auswahlkriterien des § 1 Abs. 3 S 1 KSchG aF angekommen wäre, mit einer Angestellten besetzen, die als Betriebsratsmitglied nach § 15 Abs. 1 KSchG besonderen Kündigungsschutz hatte. b) Soweit sich die Klägerin in den Tatsacheninstanzen darauf berufen hat, sie wäre bei der Besetzung der Stelle der Abteilungsleiterin im allgemeinen Geschäftsbereich zu berücksichtigen gewesen, hat das Landesarbeitsgericht für den Senat bindend (§ 561 ZPO) festgestellt, daß es sich bei dieser Stelle um eine echte Beförderungsstelle gehandelt hat und die Klägerin deshalb für die Besetzung dieser Stelle nicht in Betracht kam. Rügen werden von der Revision in diesem Punkt auch nicht erhoben. c) Nichts anderes gilt für die von der Klägerin genannten Hauswartstellen und Sachbearbeiterstellen im allgemeinen Geschäftsführungsbereich. Gegen die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, daß die Klägerin dem Anforderungsprofil dieser Stellen nicht entsprach, erhebt die Revision keine Rügen. Seite 169 Rechtspr.txt d) Es ist auch nicht als fehlerhaft anzusehen, daß die Beklagte die in der Mieterbetreuung zu besetzende Stelle mit der Zeugin M und nicht mit der Klägerin besetzt hat. Nach den den Senat bindenden Feststellungen (§ 561 ZPO) des Landesarbeitsgerichts fehlt es insoweit an einer Vergleichbarkeit der Klägerin mit der betreffenden Arbeitnehmerin. Rechtlich zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß es grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers unterliegt, das Anforderungsprofil für einen eingerichteten Arbeitsplatz festzulegen (Senat 9. November 1996 - 2 AZR 811/95 AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 82 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 88). Soweit die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgaben erforderlich sein soll, kann die unternehmerische Entscheidung nur daraufhin überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich ist. So ist die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit besonderer Qualifikation ausführen zu lassen, grundsätzlich zu respektieren (Senat 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - und 5. Oktober 1995 - 2 AZR 269/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77 und BAGE 81, 86). Das Landesarbeitsgericht hat mangels durchgreifender Revisionsrügen für den Senat bindend (§ 561 ZPO) festgestellt, nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme mache die Mieterbetreuung einen wesentlichen Teil der Stelle aus, die mit der Zeugin M besetzt worden sei; es erscheine durchaus vernünftig, wenn die Beklagte dem starken Konkurrenzdruck auf dem Wohnungsmarkt mit einer anspruchsvollen Mieterbetreuung begegnen wolle und deshalb eine im sozialen bzw. pädagogischen Bereich liegende Berufsausbildung, die die Zeugin M , nicht jedoch die Klägerin habe, als Qualitätsanforderung für diese Tätigkeit voraussetze, um auf die soziale Situation der Mieter effektiv eingehen zu können. Wenn die Revision demgegenüber die Ansicht vertritt, es stehe auch nicht ansatzweise fest, ob die Zeugin M mehr als eine formale Ausbildung als Erzieherin gehabt habe und ob eine solche Ausbildung für die Tätigkeit der Mieterbetreuung notwendig sei, rügt sie keine konkreten Verfahrensverstöße des Landesarbeitsgerichts, sondern möchte nur ihre eigene Beurteilung der Sach- und Rechtslage an die Stelle der rechtsfehlerfrei zustandegekommenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts setzen. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang eine mangelnde Sachaufklärung durch das Landesarbeitsgericht und die Nichterhebung von Gegenbeweisen rügt, ist diese Rüge schon unzulässig, denn es wird nicht konkret angegeben, welche Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts das Landesarbeitsgericht angeblich unterlassen haben soll. e) Was die Rüge der Revision anbelangt, der Mitarbeiter L sei zu Unrecht in die Sozialauswahl einbezogen worden, fehlt es, wie die Beklagte zutreffend darlegt, schon an einer Beschwer der Klägerin. Hätte die Beklagte den Mitarbeiter L , wie die Klägerin geltend macht, wegen seiner tariflichen Unkündbarkeit von vorneherein nicht in die Sozialauswahl einbeziehen dürfen, wäre schon aus diesem Grund ihm und nicht der Klägerin der fragliche Arbeitsplatz zuzuweisen gewesen. Die insoweit getroffene Sozialauswahl ist, wovon das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeht, außerdem nicht grob fehlerhaft, denn auf den Mitarbeiter L entfielen nach der mit dem Betriebsrat vereinbarten Richtlinie zur sozialen Auswahl 88 Punkte, auf die Klägerin hingegen nur 84 Punkte. Das Ergebnis der getroffenen Sozialauswahl ist erst recht nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn man zu Gunsten des Zeugen zusätzlich berücksichtigt, daß dieser nach § 15 Abs. 4 des Manteltarifvertrags für die Beschäftigten in der Wohnungswirtschaft unstreitig besonderen Kündigungsschutz genießt. III. Auch die Rüge der Revision, die Kündigung sei nach § 102 BetrVG rechtsunwirksam, ist unberechtigt. Das Landesarbeitsgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme für den Senat bindend festgestellt, daß die Beklagte die Anhörung des Betriebsrats im Zusammenhang mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich durchgeführt hat und den Betriebsrat dabei im einzelnen über die persönlichen Daten der Klägerin, die Umstrukturierungsmaßnahmen, die zu entlassenden Mitarbeiter, die Gründe für die Personalreduzierung und damit auch die Kündigung der Klägerin sowie die Einzelheiten der sozialen Auswahl informiert hat. Wenn die Revision demgegenüber rügt, dem Betriebsrat hätten auch die neuen Stellenbeschreibungen vorgelegt werden müssen, so greift diese Rüge nicht durch. Es kann dahinstehen, ob es sich insoweit, wie die Beklagte geltend macht, um neues und deshalb nach § 561 Abs. 1 ZPO unbeachtliches Vorbringen in der Revisionsinstanz handelt. Jedenfalls geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, daß der Betriebsrat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme insbesondere über die Einzelheiten der Sozialauswahl zwischen der Klägerin und der Zeugin M in allen wesentlichen Einzelheiten informiert Seite 170 Rechtspr.txt worden ist und schon deshalb auch ohne die Vorlage schriftlicher Stellenbeschreibungen eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung vorliegt. Abgesehen davon hat der ehemalige Betriebsratsvorsitzende bei seiner Vernehmung ausdrücklich bestätigt, daß dem Betriebsrat die Stellenbeschreibungen vorgelegen haben. IV. Mit zutreffender Begründung ist das Landesarbeitsgericht schließlich davon ausgegangen, daß die Kündigung nicht gegen § 612 a BGB verstößt. Revisionsrügen werden insoweit nicht erhoben. Rost Bröhl Fischermeier Beckerle Piper Nr: 600003461 Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen 3. Kammer Datum: 16. Februar 2001 Az: 3 Sa 1487/00 NK: KSchG § 1 Abs 2 Titelzeile (Betriebsbedingte Kündigung - Prognoseentscheidung - außerbetriebliche Gründe) Leitsatz Wird eine Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände konkrete und greifbare Formen angenommen haben. Davon ist nach der Rechtsprechung des BAG auszugehen, wenn aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung bei Ausspruch der Kündigung absehbar ist, zum Zeitpunkt des Vertragsendes werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erfordernden betrieblichen Grundes gegeben sein (vgl zB BAG, Urteil vom 03.09.1998 - 8 AZR 306/97 - NZA 1999, 147). Dies gilt nicht nur bei Kündigungen aus innerbetrieblichen Umständen, sondern auch bei Kündigungen, die durch außerbetriebliche Gründe veranlaßt sind, zB wenn es bei einem Unternehmen des Reinigungsgewerbes ein bestehender Reinigungsauftrag ausläuft und fraglich ist, ob das Unternehmen bei der Neuausschreibung den Zuschlag erhalten wird. Orientierungssatz 1. Hält der Arbeitgeber eine erneute Auftragserteilung (hier Reinigungsauftrag) im Kündigungszeitpunkt noch für möglich, liegen die Voraussetzungen für eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Arbeitsplatzes nicht vor. 2. Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 256/01. Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe) LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr 58 (Leitsatz 1-2 und Gründe) weitere Fundstellen EzA-SD 2001, Nr 12, 13 (red. Leitsatz 1-2) Diese Entscheidung wird zitiert von: LArbG Hannover 16. Februar 2001 3 Sa 1493/00 Parallelentscheidung Verfahrensgang: vorgehend ArbG Hannover 23. Juni 2000 8 Ca 74/00 Urteil anhängig BAG 2 AZR 256/01 Termin: 17. April 2002 Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 23.06.2000 -- 8 Ca 74/00 -- wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Seite 171 Rechtspr.txt Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Mit ihrer am 09.03.2000 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage setzt sich die Klägerin gegen eine ordentliche Kündigung vom 22.02.2000 zum 30.06.2000 zur Wehr. Die am ... geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 19.06.1989 bei der Beklagten als Gebäudereinigerin beschäftigt. Einsatzort der Klägerin war die ..., für die die Beklagte aufgrund eines Dienstleistungsvertrages vom 29.06.1994 seit dem 01.07.1994 tätig war. Der Dienstleistungsvertrag enthält in § 15 unter anderem folgende Regelung: "1. Das Vertragsverhältnis beginnt am 01. Juli 1994 und kann mit einer Kündigungsfrist von einem Monat erstmals zum 30.06.1997 gekündigt werden. ... 2. Wird das Vertragsverhältnis nicht zu dem in Abs. 1 Satz 1 genannten Termin gekündigt, so verlängert es sich jeweils um ein Jahr, sofern nicht mit einer Frist von drei Monaten vorher gekündigt wurde. Es sind höchstens zwei Verlängerungen um jeweils ein Jahr zulässig." Mit Schreiben vom 30.03.1999 teilte die Auftraggeberin ... der Beklagten mit, dass der Vertrag zum 30.06.1999 auslaufe. Da keine weitere Vertragsverlängerung mehr möglich sei, müsse das Los neu ausgeschrieben werden. Für die Zeit der Ausschreibung bot die ... der Beklagten einen für ein Jahr befristeten Vertrag zu den bestehenden Konditionen an. Hiermit erklärte sich die Beklagte einverstanden. Zwischenzeitlich hatte die ... den Reinigungsauftrag ausgeschrieben, auch die Beklagte beteiligte sich an dieser Ausschreibung, und zwar mit Angeboten vom 11.10.1999. Mit Schreiben vom 29.03.2000 teilte die ... der Beklagten -- nach Ausspruch der im vorliegenden Fall streitbefangenen Kündigung -- mit, dass der Zuschlag nicht auf eines der von der Beklagten abgegebenen Angebote erteilt werde. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei bereits deshalb gemäß § 1 KSchG rechtsunwirksam, weil sie bereits zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, als die Entscheidung über die Vergabe des Reinigungsauftrages noch nicht getroffen gewesen sei. Eine vorsorgliche Kündigung im Hinblick auf einen lediglich möglichen Auftragsverlust sei unzulässig. Darüber stellte die Kündigung einen Verstoß gegen das ultima-ratio-Prinzip dar. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 22.02.2000 nicht beendet wird. Die Beklagte hat behauptet, zum Zeitpunkt der Kündigung sei aufgrund der Neuausschreibung der Reinigungsleistung völlig offen gewesen, welcher Dienstleister künftig den Reinigungsauftrag erhalte. Festgestanden habe lediglich, dass sie ihren gegenwärtigen Auftrag am 30.06.2000 verlieren würde. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, damit habe der betriebsbedingte Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen. Die Sozialauswahl sei auf das Objekt ... beschränkt gewesen, da dieses Objekt als eigenständiger Betrieb organisiert gewesen sei. Wegen des Sachvorbringens der Beklagten wird insoweit auf die Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 06.04.2000 verwiesen. Durch Urteil vom 23.06.2000 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 22.02.2000 nicht beendet wird. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Beklagten auferlegt und den Streitwert auf 6.100,-- DM festgesetzt. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 78 bis 81 d.A.) Bezug genommen. Seite 172 Rechtspr.txt Das Urteil ist der Beklagten am 21.07.2000 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 17.08.2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.10.2000 am 18.10.2000 begründet. Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2000 kündigen dürfen, weil bei Kündigungsausspruch einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen gewesen sei, dass zum Zeitpunkt des Kündigungstermins mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben sein werde. Die Beklagte behauptet, sie habe zum Kündigungszeitpunkt gewusst, dass keine Möglichkeit zur Verlängerung des alten Reinigungsauftrages bestanden habe. Die ... habe die Anbieter im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens ausdrücklich aufgefordert, Alternativangebote zu unterbreiten. Sie habe im Rahmen der beschränkten Ausschreibung zwei Angebote unterbreitet. Das erste Angebot sei ein sog. konventionelles Angebot gewesen, das die Reinigungsleistungen in unveränderter Form vorgesehen habe. Die Chance, auf dieses Angebot den Zuschlag zu erhalten, habe bei unter 10% gelegen, da die angebotenen Dienstleistungspreise höher gewesen seien als im Rahmen des bisherigen Reinigungsauftrages. Im zweiten Angebot, das neueste Techniken des Gebäudereinigungshandwerks berücksichtigt habe, habe sie eine Personalreduzierung von 15% vorgesehen. Die Chancen, für dieses zweite Angebot den Zuschlag zu erhalten, hätten wiederum deutlich unter 50% gelegen, weil sie im Rahmen des "Pro-Mopp-Verfahrens" Reinigungschemie verwenden müsse, die ausweislich der Ausschreibungsunterlagen in der ... als Krankenhaus nicht zugelassen sei. Letztlich sei es hierauf allerdings nicht angekommen, weil sie mit dem ersten Angebot außer Konkurrenzfähigkeit und mit dem zweiten Angebot erst an vierter Stelle des Bewerberkreises gelegen habe, und daher selbst bei Zulassung der erforderlichen Reinigungsmittel den Zuschlag nicht erhalten hätte. Die Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsgericht übersehe bei seinen Überlegungen zum Schutzzweck der Sozialauswahl einen etwaigen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH der gekündigten Arbeitnehmer. Hätte sie also während des Laufs der Kündigungsfrist den Neuauftrag zu unveränderten Bedingungen erhalten, hätte sie selbstverständlich allen 180 Arbeitnehmern im Rahmen der Wiedereinstellung die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen angeboten. Die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts Hannover führe im übrigen zu dem paradoxen Ergebnis, dass sie sich in Zukunft zur Vermeidung unproduktiver Entgeltzahlungskosten gar nicht erst an einer Neuausschreibung beteiligen dürfe. Die Kündigung scheitere schließlich auch nicht an einer fehlerhaften Sozialauswahl. Die Beklagte behauptet insoweit, in der Niederlassung Hannover, insbesondere im Großraum Hannover, bestünden keine mit dem Arbeitsplatz der Klägerin bei der ... vergleichbare Arbeitsplätze. In den betreuten Objekten würden ausschließlich Teilzeitkräfte eingesetzt und überwiegend fielen dort Zweistundenschichten pro Tag an. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 23.06.2000 -- 8 Ca 74/00 -aufzuheben und die Klage zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 19.12.2000 (Bl. 137 -- 144 d.A.). Entscheidungsgründe Die Berufung der Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, 518, 519 ZPO). Die Berufung ist jedoch nicht begründet, weil das Arbeitsgericht den Rechtsstreit zutreffend entschieden hat. Die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, da sie nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin in dem Betrieb der Beklagten entgegenstehen, bedingt ist. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war noch Seite 173 Rechtspr.txt nicht mit hinreichender Sicherheit absehbar, dass der Arbeitsplatz der Klägerin wegfallen würde. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung ist der Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs, es ist auf die objektiven Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung abzustellen (st. Rspr. des BAG, s. z.B. Urt. vom 27.02.1997 -- 2 AZR 160/96 -- AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1 EzA m.w.N.; KR, Etzel, § 1 KSchG, Rn. 259 m.w.N.). Bei Zugang der streitbefangenen Kündigung war jedoch noch völlig offen, ob die Beklagte über den 30.06.2000 hinaus weiterhin im Rahmen eines Reinigungsauftrages für die ... tätig sein würde. Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einstellung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben (vgl. zu dieser Unterscheidung BAG, Urt. vom 17.06.1999 -- 2 AZR 141/99 -- AP 101 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 102 m.w.N). In beiden Alternativen müssen die betrieblichen Erfordernisse "dringend" sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen (BAG, Urt. vom 17.06.1999 -- 2 AZR 141/99 -- a.a.O.). Wird eine Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände konkrete und greifbare Formen angenommen habe. Davon ist nach der Rechtsprechung des BAG auszugehen, wenn aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung bei Ausspruch der Kündigung absehbar ist, zum Zeitpunkt des Vertragsendes werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erfordernden betrieblichen Grundes gegeben sein (st. Rspr. des BAG, vgl. BAG vom 28.04.1988 -- 2 AZR 623/87 -- AP 74 zu § 613 a BGB = EzA BGB § 613 a Nr. 80; BAG, Urt. vom 19.06.1991 -- 2 AZR 127/91 -- AP 53 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70; BAG, Urt. vom 10.10.1996 -- 2 AZR 477/95 -- AP 81 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87; BAG, Urt. vom 27.02.1997 -- 2 AZR 160/96 -- AP 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1; BAG, Urt. vom 11.03.1998 -- 2 AZR 414/97 -- AP 43 zu § 111 BetrVG 1972; BAG, Urt. vom 03.09.1998 -- 8 AZR 306/97 -- NZA 1999, 147; s. auch Kiel/Koch Rn. 125 m.w.N.). Sämtliche zu diesem Themenkomplex ergangenen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts betrafen aber Sachverhalte, bei denen es um Unternehmerentscheidungen (meist Betriebsstilllegungen) ging. In derartigen Fällen ist es für den Arbeitgeber ohne besondere Schwierigkeiten möglich, eine hinreichend klare Prognose wegen des Arbeitsplatzwegfalls aufzustellen, schließlich beruhen die betrieblichen Umstände letztlich auf seiner eigenen Willensentschließung. Im Fall einer durch außerbetriebliche Gründe bedingten Kündigung dagegen beruht der Arbeitsplatzwegfall auf äußeren Umständen, die der Arbeitgeber nicht beeinflussen und deren Entwicklung er folglich schwerer prognostizieren kann. Gleichwohl müssen auch in dieser Fallkonstellation dieselben Maßstäbe gelten. Denn anderenfalls würde man das unternehmerische (Prognose-)Risiko auf die Arbeitnehmer abwälzen, insbesondere auf Arbeitnehmer mit längeren Kündigungsfristen, denen ja früher gekündigt werden müsste, um auf eine befürchtete negative Entwicklung rechtzeitig reagieren zu können. Auch bei einer Kündigung, die auf außerbetrieblichen Gründen beruht, muss bei Ausspruch der Kündigung absehbar sein, dass zum Zeitpunkt, zu dem gekündigt wird, mit einiger Sicherheit kein Bedarf mehr für die weitere Beschäftigung des betroffenen Mitarbeiters besteht. Allein ein gewisses Risiko, der Arbeitsplatz könne in Zukunft wegfallen, reicht dagegen nicht aus. Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Beklagten, dass die betroffenen Mitarbeiter bei einer fehlerhaften betriebswirtschaftlichen Prognose des Arbeitgebers nicht schutzlos sind, ihnen steht vielmehr, wenn sich die Prognose im Nachhinein als falsch herausstellt, ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH gegen den Arbeitgeber zu (vgl. hierzu zuletzt BAG, Urt. vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -AP 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Dieser Schutz ist jedoch schwächer als der gem. § 1 KSchG. Der WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH ist nämlich nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts begrenzt auf den Zeitraum bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, später eintretende Umstände bleiben außer Betracht (BAG, Urt. vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -- a.a.O.; anders für den Fall eines späteren Betriebsübergangs BAG, Urt. vom 13.11.1997 -- 8 AZR 295/95 -- AP 169 zu § 613 a BGB = EzA BGB § 613 a Nr. 154). Möglicherweise würde diese Einschränkung Seite 174 Rechtspr.txt allerdings im vorliegenden Fall nicht gelten, weil die Kündigung selbst eine Einstellungszusage enthalten könnte, die nicht zeitlich auf das Ende der Kündigungsfrist (30.06.2000) begrenzt ist. Dies ändert aber nichts daran, dass ein etwaiger WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH generell an den Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpft ist und damit nicht Fälle erfasst, in denen sich erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit herausstellt, z.B. weil sich die Entscheidung im Ausschreibungsverfahren unvorhergesehener Weise hinauszögert. Schwächer ist der durch den WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH gewährte Schutz auch dann, wenn die spätere Entwicklung der Prognose teilweise widerspricht und nur ein Teil der zuvor entlassenen Arbeitnehmer wieder eingestellt werden kann. Denn bei der sozialen Auswahl im Falle der Wiedereinstellung gelten andere Maßstäbe als bei einer Kündigung. Die für die Kündigung geltenden Grundsätze des § 1 Abs. 3 KSchG lassen sich auf die Entscheidung, welche der entlassenen Mitarbeiter wieder eingestellt werden müssen, nicht ohne weiteres übertragen. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitgeber vielmehr, wenn es für einen freigewordenen Arbeitsplatz mehrere Bewerber gibt, anhand betrieblicher Belange und sozialer Gesichtspunkte eine den §§ 242, 315 BGB genügende Auswahlentscheidung zu treffen (vgl. BAG, Urt. vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -AP 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Die Anforderungen an die Prognoseentscheidung des Arbeitgebers können allerdings dazu führen, dass der Arbeitgeber im Fall eines tatsächlichen Auftragswegfalles erst so spät kündigen kann, dass er Beschäftigte mit längerer Betriebszugehörigkeit und daraus folgender längerer Kündigungsfrist über einen bestimmten Zeitraum weiter vergüten muss, ohne dass noch eine tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit besteht. Hierbei handelt es sich jedoch um ein Risiko, das sich aus der Einführung von Kündigungsfristen generell ergibt und das der Gesetzgeber der Risikosphäre des Arbeitgebers zugeordnet hat. Auch in Fällen, in denen sich sehr kurzfristig der Wegfall eines Arbeitsplatzes ergibt, muss der Arbeitgeber unter Umständen längere Kündigungsfristen wahren, ohne eine Beschäftigungsmöglichkeit für die betroffenen Arbeitnehmer zu haben. Daher kommt es für die Entscheidung des vorliegenden Falles darauf an, ob bei Ausspruch der Kündigung absehbar war, zum Zeitpunkt des Vertragsendes (30.06.2000) werde mit einiger Sicherheit der Wegfall des Reinigungsauftrages bei der ... gegeben sein. Hiervon kann jedoch auch unter Zugrundelegung des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten nicht ausgegangen werden, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob tatsächlich nur eine Wahrscheinlichkeit von weniger als 10% bestand, die Beklagte werde den Auftrag in der bisherigen Form (aufgrund des sog. konventionellen Angebotes) nicht fortführen können. Denn auch bei einer Zuschlagserteilung auf ihr zweites Angebot hätte sie eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin gehabt. Die Beklagte gibt insoweit nämlich an, das zweite Angebot beinhalte eine Personalreduzierung um 15%. Von dieser Reduzierung wäre jedoch die Klägerin aufgrund ihrer Sozialdaten, insbesondere der langen Betriebszugehörigkeit, nicht betroffen gewesen. Wegen dieses zweiten Angebots macht die Beklagte geltend, die Chancen, den Zuschlag zu erhalten, hätten deutlich unter 50% gelegen. Insoweit handelt es sich jedoch um eine bloße Wahrscheinlichkeitsannahme der Beklagten, für die konkrete tatsächliche Umstände nicht vorgetragen sind. Insbesondere hat die Beklagte nicht dargelegt, die habe ihr zum Zeitpunkt der Kündigung bereits in irgendeiner Form signalisiert, sie werde auch für dieses zweite Angebot den Zuschlag nicht erhalten. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen der Beklagten, sie habe deshalb schlechte Chancen gehabt, weil sie im Rahmen des von ihr vorgesehenen "Pro-Mopp-Verfahrens" Reinigungschemie verwenden müsse, die ausweislich der Ausschreibungsgrundlagen in der ... nicht zugelassen sei. Die Beklagte selbst hat hieraus aber offenbar nicht gefolgert, sie könne für dieses Angebot -- ggf. mit Modifikation -- keinen Zuschlag erhalten, anderenfalls wäre eine Teilnahme an der Ausschreibung kaum sinnvoll gewesen. Sie macht auch nicht etwa geltend, die ... habe ihr gegenüber mitgeteilt, ihre Bewerbung sei schon wegen dieser Umstände von vornherein völlig aussichtslos. So hat denn die Beklagte auch mit Schriftsatz vom 16.03.2000 -- also nach Zugang der streitbefangenen Kündigung -- erklärt, es sei "gegenwärtig völlig offen", welcher Dienstleister künftig den Reinigungsauftrag erhalte. Offenbar hat sie sich zu diesem Zeitpunkt also noch realistische Chancen zugeschrieben. Noch deutlicher formuliert sie dies in dem Kündigungsschreiben, wo es heißt: Seite 175 Rechtspr.txt "Unsere Firma bemüht sich jedoch, den Anschlussauftrag von der ... zu erhalten. Hierzu bestehen, nicht zuletzt auch dank Ihrer Einsatzbereitschaft, gute Chancen". Selbst wenn dieses Schreiben auch dazu gedient haben mag, die Arbeitsmotivation der betroffenen Reinigungskräfte zu erhalten, so kommt hierin doch zumindest die Einschätzung zum Ausdruck, dass eine erneute Auftragserteilung durchaus für möglich gehalten wird. Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Beklagten, die Situation habe sich gegenüber der in den Vorjahren insoweit geändert, als nunmehr endgültig ein Auslaufen des bisherigen Reinigungsauftrages mit dem 30.06.2000 festgestanden habe. Hieraus allein ergibt sich allerdings in Anbetracht der laufenden Ausschreibung, an der sich die Beklagte beteiligt hat, noch nicht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin. Konkrete Umstände für eine zumindest überwiegende Wahrscheinlichkeit des Auftragsverlustes zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs sind damit nicht dargelegt. Daher kommt es für die Entscheidung des Falles nicht mehr auf die Frage an, ob die Kündigung wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt ist, insbesondere ob es sich bei der MHH um einen eigenständigen Betrieb handelt, und ob die Klägerin mit Teilzeitbeschäftigten, die in anderen Objekten tätig sind, überhaupt vergleichbar ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Nr: 600003462 Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen 3. Kammer Datum: 16. Februar 2001 Az: 3 Sa 1493/00 Titelzeile (Betriebsbedingte Kündigung - Prognoseentscheidung - außerbetriebliche Gründe) Orientierungssatz Parallelentscheidung ohne Langtextwiedergabe zum Urteil des Gerichts vom 16.02.2001, 3 Sa 1487/00, das vollständig dokumentiert ist. (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 255/01) weitere Fundstellen EzA-SD 2001, Nr 12, 13 (red. Leitsatz 1-2) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Hannover 23. Juni 2000 8 Ca 372/99 Urteil anhängig BAG 2 AZR 255/01 Termin: 17. April 2002 Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 23.06.2000 -- 8 Ca 372/99 -- wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Mit ihrer am 08.12.1999 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage setzt sich die Klägerin gegen eine ordentliche Kündigung vom 23.11.1999 zum 30.06.2000 zur Wehr. Die am ... geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 16.01.1974 bei der Seite 176 Rechtspr.txt Beklagten als Gebäudereinigerin beschäftigt. Einsatzort der Klägerin war die ..., für die die Beklagte aufgrund eines Dienstleistungsvertrages vom 29.06.1994 seit dem 01.07.1994 tätig war. Der Dienstleistungsvertrag enthält in § 15 unter anderem folgende Regelung: "1. Das Vertragsverhältnis beginnt am 01. Juli 1994 und kann mit einer Kündigungsfrist von einem Monat erstmals zum 30.06.1997 gekündigt werden. ... 2. Wird das Vertragsverhältnis nicht zu dem in Abs. 1 Satz 1 genannten Termin gekündigt, so verlängert es sich jeweils um ein Jahr, sofern nicht mit einer Frist von drei Monaten vorher gekündigt wurde. Es sind höchstens zwei Verlängerungen um jeweils ein Jahr zulässig." Mit Schreiben vom 30.03.1999 teilte die Auftraggeberin ... der Beklagten mit, dass der Vertrag zum 30.06.1999 auslaufe. Da keine weitere Vertragsverlängerung mehr möglich sei, müsse das Los neu ausgeschrieben werden. Für die Zeit der Ausschreibung bot die ... der Beklagten einen für ein Jahr befristeten Vertrag zu den bestehenden Konditionen an. Hiermit erklärte sich die Beklagte einverstanden. Zwischenzeitlich hatte die ... den Reinigungsauftrag ausgeschrieben, auch die Beklagte beteiligte sich an dieser Ausschreibung, und zwar mit Angeboten vom 11.10.1999. Mit Schreiben vom 29.03.2000 teilte die ... der Beklagten -- nach Ausspruch der im vorliegenden Fall streitbefangenen Kündigung -- mit, dass der Zuschlag nicht auf eines der von der Beklagten abgegebenen Angebote erteilt werde. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei bereits deshalb gemäß § 1 KSchG rechtsunwirksam, weil sie bereits zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, als die Entscheidung über die Vergabe des Reinigungsauftrages noch nicht getroffen gewesen sei. Eine vorsorgliche Kündigung im Hinblick auf einen lediglich möglichen Auftragsverlust sei unzulässig. Darüber stellte die Kündigung einen Verstoß gegen das ultima-ratio-Prinzip dar. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23.11.1999 nicht beendet wird. Die Beklagte hat behauptet, zum Zeitpunkt der Kündigung sei aufgrund der Neuausschreibung der Reinigungsleistung völlig offen gewesen, welcher Dienstleister künftig den Reinigungsauftrag erhalte. Festgestanden habe lediglich, dass sie ihren gegenwärtigen Auftrag am 30.06.2000 verlieren würde. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, damit habe der betriebsbedingte Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen. Die Sozialauswahl sei auf das Objekt ... beschränkt gewesen, da dieses Objekt als eigenständiger Betrieb organisiert gewesen sei. Wegen des Sachvorbringens der Beklagten wird insoweit auf die Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 06.04.2000 verwiesen. Durch Urteil vom 23.06.2000 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23.11.1999 nicht beendet wird. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Beklagten auferlegt und den Streitwert auf 7.500,-- DM festgesetzt. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 79 bis 82 d.A.) Bezug genommen. Das Urteil ist der Beklagten am 21.07.2000 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 17.08.2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.10.2000 am 18.10.2000 begründet. Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2000 kündigen dürfen, weil bei Kündigungsausspruch einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen gewesen sei, dass zum Zeitpunkt des Kündigungstermins mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben sein werde. Die Beklagte behauptet, sie habe zum Kündigungszeitpunkt gewusst, dass keine Möglichkeit zur Verlängerung des alten Reinigungsauftrages bestanden habe. Die Seite 177 Rechtspr.txt ... habe die Anbieter im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens ausdrücklich aufgefordert, Alternativangebote zu unterbreiten. Sie habe im Rahmen der beschränkten Ausschreibung zwei Angebote unterbreitet. Das erste Angebot sei ein sog. konventionelles Angebot gewesen, das die Reinigungsleistungen in unveränderter Form vorgesehen habe. Die Chance, auf dieses Angebot den Zuschlag zu erhalten, habe bei unter 10% gelegen, da die angebotenen Dienstleistungspreise höher gewesen seien als im Rahmen des bisherigen Reinigungsauftrages. Im zweiten Angebot, das neueste Techniken des Gebäudereinigungshandwerks berücksichtigt habe, habe sie eine Personalreduzierung von 15% vorgesehen. Die Chancen, für dieses zweite Angebot den Zuschlag zu erhalten, hätten wiederum deutlich unter 50% gelegen, weil sie im Rahmen des "Pro-Mopp-Verfahrens" Reinigungschemie verwenden müsse, die ausweislich der Ausschreibungsunterlagen in der ... als Krankenhaus nicht zugelassen sei. Letztlich sei es hierauf allerdings nicht angekommen, weil sie mit dem ersten Angebot außer Konkurrenzfähigkeit und mit dem zweiten Angebot erst an vierter Stelle des Bewerberkreises gelegen habe, und daher selbst bei Zulassung der erforderlichen Reinigungsmittel den Zuschlag nicht erhalten hätte. Die Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsgericht übersehe bei seinen Überlegungen zum Schutzzweck der Sozialauswahl einen etwaigen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH der gekündigten Arbeitnehmer. Hätte sie also während des Laufs der Kündigungsfrist den Neuauftrag zu unveränderten Bedingungen erhalten, hätte sie selbstverständlich allen 180 Arbeitnehmern im Rahmen der Wiedereinstellung die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen angeboten. Die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts Hannover führe im übrigen zu dem paradoxen Ergebnis, dass sie sich in Zukunft zur Vermeidung unproduktiver Entgeltzahlungskosten gar nicht erst an einer Neuausschreibung beteiligen dürfe. Die Kündigung scheitere schließlich auch nicht an einer fehlerhaften Sozialauswahl. Die Beklagte behauptet insoweit, in der Niederlassung Hannover, insbesondere im Großraum Hannover, bestünden keine mit dem Arbeitsplatz der Klägerin bei der ... vergleichbare Arbeitsplätze. In den betreuten Objekten würden ausschließlich Teilzeitkräfte eingesetzt und überwiegend fielen dort Zweistundenschichten pro Tag an. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 23.06.2000 -- 8 Ca 372/99 -aufzuheben und die Klage zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 19.12.2000 (Bl. 138 -- 145 d.A.). Entscheidungsgründe Die Berufung der Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, 518, 519 ZPO). Die Berufung ist jedoch nicht begründet, weil das Arbeitsgericht den Rechtsstreit zutreffend entschieden hat. Die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, da sie nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin in dem Betrieb der Beklagten entgegenstehen, bedingt ist. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war noch nicht mit hinreichender Sicherheit absehbar, dass der Arbeitsplatz der Klägerin wegfallen würde. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung ist der Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs, es ist auf die objektiven Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung abzustellen (st. Rspr. des BAG, s. z.B. Urt. vom 27.02.1997 -- 2 AZR 160/96 -- AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1 EzA m.w.N.; KR, Etzel, § 1 KSchG, Rn. 259 m.w.N.). Bei Zugang der streitbefangenen Kündigung war jedoch noch völlig offen, ob die Beklagte über den 30.06.2000 hinaus weiterhin im Rahmen eines Reinigungsauftrages für die ... Seite 178 Rechtspr.txt tätig sein würde. Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einstellung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben (vgl. zu dieser Unterscheidung BAG, Urt. vom 17.06.1999 -- 2 AZR 141/99 -- AP 101 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 102 m.w.N). In beiden Alternativen müssen die betrieblichen Erfordernisse "dringend" sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen (BAG, Urt. vom 17.06.1999 -- 2 AZR 141/99 -- a.a.O.). Wird eine Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände konkrete und greifbare Formen angenommen habe. Davon ist nach der Rechtsprechung des BAG auszugehen, wenn aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung bei Ausspruch der Kündigung absehbar ist, zum Zeitpunkt des Vertragsendes werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erfordernden betrieblichen Grundes gegeben sein (st. Rspr. des BAG, vgl. BAG vom 28.04.1988 -- 2 AZR 623/87 -- AP 74 zu § 613 a BGB = EzA BGB § 613 a Nr. 80; BAG, Urt. vom 19.06.1991 -- 2 AZR 127/91 -- AP 53 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70; BAG, Urt. vom 10.10.1996 -- 2 AZR 477/95 -- AP 81 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87; BAG, Urt. vom 27.02.1997 -- 2 AZR 160/96 -- AP 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1; BAG, Urt. vom 11.03.1998 -- 2 AZR 414/97 -- AP 43 zu § 111 BetrVG 1972; BAG, Urt. vom 03.09.1998 -- 8 AZR 306/97 -- NZA 1999, 147; s. auch Kiel/Koch Rn. 125 m.w.N.). Sämtliche zu diesem Themenkomplex ergangenen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts betrafen aber Sachverhalte, bei denen es um Unternehmerentscheidungen (meist Betriebsstilllegungen) ging. In derartigen Fällen ist es für den Arbeitgeber ohne besondere Schwierigkeiten möglich, eine hinreichend klare Prognose wegen des Arbeitsplatzwegfalls aufzustellen, schließlich beruhen die betrieblichen Umstände letztlich auf seiner eigenen Willensentschließung. Im Fall einer durch außerbetriebliche Gründe bedingten Kündigung dagegen beruht der Arbeitsplatzwegfall auf äußeren Umständen, die der Arbeitgeber nicht beeinflussen und deren Entwicklung er folglich schwerer prognostizieren kann. Gleichwohl müssen auch in dieser Fallkonstellation dieselben Maßstäbe gelten. Denn anderenfalls würde man das unternehmerische (Prognose-)Risiko auf die Arbeitnehmer abwälzen, insbesondere auf Arbeitnehmer mit längeren Kündigungsfristen, denen ja früher gekündigt werden müsste, um auf eine befürchtete negative Entwicklung rechtzeitig reagieren zu können. Auch bei einer Kündigung, die auf außerbetrieblichen Gründen beruht, muss bei Ausspruch der Kündigung absehbar sein, dass zum Zeitpunkt, zu dem gekündigt wird, mit einiger Sicherheit kein Bedarf mehr für die weitere Beschäftigung des betroffenen Mitarbeiters besteht. Allein ein gewisses Risiko, der Arbeitsplatz könne in Zukunft wegfallen, reicht dagegen nicht aus. Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Beklagten, dass die betroffenen Mitarbeiter bei einer fehlerhaften betriebswirtschaftlichen Prognose des Arbeitgebers nicht schutzlos sind, ihnen steht vielmehr, wenn sich die Prognose im Nachhinein als falsch herausstellt, ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH gegen den Arbeitgeber zu (vgl. hierzu zuletzt BAG, Urt. vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -AP 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Dieser Schutz ist jedoch schwächer als der gem. § 1 KSchG. Der WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH ist nämlich nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts begrenzt auf den Zeitraum bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, später eintretende Umstände bleiben außer Betracht (BAG, Urt. vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -- a.a.O.; anders für den Fall eines späteren Betriebsübergangs BAG, Urt. vom 13.11.1997 -- 8 AZR 295/95 -- AP 169 zu § 613 a BGB = EzA BGB § 613 a Nr. 154). Möglicherweise würde diese Einschränkung allerdings im vorliegenden Fall nicht gelten, weil die Kündigung selbst eine Einstellungszusage enthalten könnte, die nicht zeitlich auf das Ende der Kündigungsfrist (30.06.2000) begrenzt ist. Dies ändert aber nichts daran, dass ein etwaiger WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH generell an den Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpft ist und damit nicht Fälle erfasst, in denen sich erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit herausstellt, z.B. weil sich die Entscheidung im Ausschreibungsverfahren unvorhergesehener Weise hinauszögert. Schwächer ist der durch den WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH gewährte Schutz auch dann, wenn die spätere Entwicklung der Prognose teilweise widerspricht und nur ein Teil der zuvor entlassenen Arbeitnehmer wieder eingestellt werden kann. Denn bei der sozialen Seite 179 Rechtspr.txt Auswahl im Falle der Wiedereinstellung gelten andere Maßstäbe als bei einer Kündigung. Die für die Kündigung geltenden Grundsätze des § 1 Abs. 3 KSchG lassen sich auf die Entscheidung, welche der entlassenen Mitarbeiter wieder eingestellt werden müssen, nicht ohne weiteres übertragen. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitgeber vielmehr, wenn es für einen freigewordenen Arbeitsplatz mehrere Bewerber gibt, anhand betrieblicher Belange und sozialer Gesichtspunkte eine den §§ 242, 315 BGB genügende Auswahlentscheidung zu treffen (vgl. BAG, Urt. vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -AP 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Die Anforderungen an die Prognoseentscheidung des Arbeitgebers können allerdings dazu führen, dass der Arbeitgeber im Fall eines tatsächlichen Auftragswegfalles erst so spät kündigen kann, dass er Beschäftigte mit längerer Betriebszugehörigkeit und daraus folgender längerer Kündigungsfrist über einen bestimmten Zeitraum weiter vergüten muss, ohne dass noch eine tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit besteht. Hierbei handelt es sich jedoch um ein Risiko, das sich aus der Einführung von Kündigungsfristen generell ergibt und das der Gesetzgeber der Risikosphäre des Arbeitgebers zugeordnet hat. Auch in Fällen, in denen sich sehr kurzfristig der Wegfall eines Arbeitsplatzes ergibt, muss der Arbeitgeber unter Umständen längere Kündigungsfristen wahren, ohne eine Beschäftigungsmöglichkeit für die betroffenen Arbeitnehmer zu haben. Daher kommt es für die Entscheidung des vorliegenden Falles darauf an, ob bei Ausspruch der Kündigung absehbar war, zum Zeitpunkt des Vertragsendes (30.06.2000) werde mit einiger Sicherheit der Wegfall des Reinigungsauftrages bei der ... gegeben sein. Hiervon kann jedoch auch unter Zugrundelegung des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten nicht ausgegangen werden, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob tatsächlich nur eine Wahrscheinlichkeit von weniger als 10% bestand, die Beklagte werde den Auftrag in der bisherigen Form (aufgrund des sog. konventionellen Angebotes) nicht fortführen können. Denn auch bei einer Zuschlagserteilung auf ihr zweites Angebot hätte sie eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin gehabt. Die Beklagte gibt insoweit nämlich an, das zweite Angebot beinhalte eine Personalreduzierung um 15%. Von dieser Reduzierung wäre jedoch die Klägerin aufgrund ihrer Sozialdaten, insbesondere der langen Betriebszugehörigkeit, nicht betroffen gewesen. Wegen dieses zweiten Angebots macht die Beklagte geltend, die Chancen, den Zuschlag zu erhalten, hätten deutlich unter 50% gelegen. Insoweit handelt es sich jedoch um eine bloße Wahrscheinlichkeitsannahme der Beklagten, für die konkrete tatsächliche Umstände nicht vorgetragen sind. Insbesondere hat die Beklagte nicht dargelegt, die habe ihr zum Zeitpunkt der Kündigung bereits in irgendeiner Form signalisiert, sie werde auch für dieses zweite Angebot den Zuschlag nicht erhalten. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen der Beklagten, sie habe deshalb schlechte Chancen gehabt, weil sie im Rahmen des von ihr vorgesehenen "Pro-Mopp-Verfahrens" Reinigungschemie verwenden müsse, die ausweislich der Ausschreibungsgrundlagen in der ... nicht zugelassen sei. Die Beklagte selbst hat hieraus aber offenbar nicht gefolgert, sie könne für dieses Angebot -- ggf. mit Modifikation -- keinen Zuschlag erhalten, anderenfalls wäre eine Teilnahme an der Ausschreibung kaum sinnvoll gewesen. Sie macht auch nicht etwa geltend, die ... habe ihr gegenüber mitgeteilt, ihre Bewerbung sei schon wegen dieser Umstände von vornherein völlig aussichtslos. So hat denn die Beklagte auch mit Schriftsatz vom 16.03.2000 -- also nach Zugang der streitbefangenen Kündigung -- erklärt, es sei "gegenwärtig völlig offen", welcher Dienstleister künftig den Reinigungsauftrag erhalte. Offenbar hat sie sich zu diesem Zeitpunkt also noch realistische Chancen zugeschrieben. Noch deutlicher formuliert sie dies in dem Kündigungsschreiben, wo es heißt: "Unsere Firma bemüht sich jedoch, den Anschlussauftrag von der ... zu erhalten. Hierzu bestehen, nicht zuletzt auch dank Ihrer Einsatzbereitschaft, gute Chancen". Selbst wenn dieses Schreiben auch dazu gedient haben mag, die Arbeitsmotivation der betroffenen Reinigungskräfte zu erhalten, so kommt hierin doch zumindest die Einschätzung zum Ausdruck, dass eine erneute Auftragserteilung durchaus für möglich gehalten wird. Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Beklagten, die Situation habe sich gegenüber der in den Vorjahren insoweit geändert, als nunmehr endgültig ein Auslaufen des bisherigen Reinigungsauftrages mit dem Seite 180 Rechtspr.txt 30.06.2000 festgestanden habe. Hieraus allein ergibt sich allerdings in Anbetracht der laufenden Ausschreibung, an der sich die Beklagte beteiligt hat, noch nicht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin. Konkrete Umstände für eine zumindest überwiegende Wahrscheinlichkeit des Auftragsverlustes zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs sind damit nicht dargelegt. Daher kommt es für die Entscheidung des Falles nicht mehr auf die Frage an, ob die Kündigung wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt ist, insbesondere ob es sich bei der ... um einen eigenständigen Betrieb handelt, und ob die Klägerin mit Teilzeitbeschäftigten, die in anderen Objekten tätig sind, überhaupt vergleichbar ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Nr: 600004152 Gericht: LArbG Frankfurt 11. Kammer Datum: 8. Februar 2001 Az: 11 Sa 925/99 NK: BGB § 613a, EGRL 50/98 Art 4a Abs 1, KSchG § 1 Abs 2 Titelzeile (ordentliche Kündigung des Konkursverwalters wegen Betriebsstilllegung Betriebsübergang - WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Insolvenzverfahren) Orientierungssatz 1. Klage gegen ordentliche Kündigung des Konkursverwalters wegen Betriebsstillegung. Zeitpunkt des Betriebsübergangs und ob ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Insolvenzverfahren anerkannt werden kann. 2. Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht der Betrieb regelmäßig nicht auf den Erwerber von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln über. 3. Nach Ansicht des Gerichts kommt ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Streitfalle nicht in Betracht. Im Falle des im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs besteht keine Notwendigkeit, einen solchen FORTSETZUNGSANSPRUCH anzuerkennen. Gemäß Art 4a Abs 1 EGRL 50/98 findet die Richtlinie im Insolvenzverfahren nur Anwendung, wenn die Mitgliedstaaten dies vorsehen. Eine solche Regelung zum FORTSETZUNGSANSPRUCH des wirksam entlassenen Arbeitnehmers hat weder der deutsche Gesetzgeber noch die Rechtsprechung geschaffen. (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 412/01) Fundstelle Bibliothek BAG (Gründe) Diese Entscheidung wird zitiert von: LArbG Frankfurt 2001-02-08 11 Sa 926/99 Parallelentscheidung Verfahrensgang: vorgehend ArbG Offenbach 13. Januar 1999 7 Ca 265/98 Urteil anhängig BAG 8 AZR 412/01 Termin: 16. Mai 2002 Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 13.01.1999 (Az.: 7 Ca 265/98) wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Seite 181 Rechtspr.txt Die Klägerin war seit 21 Jahren bei der Firma H. KG als Arbeiterin beschäftigt. Der Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt 4.000,00 DM. Nachdem seit Oktober 1997 Löhne und Gehälter nicht mehr gezahlt werden konnten, stellte der Geschäftsführer der Firma H & Co. KG am 11.12.1997 den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am Main vom 11.12.1997 wurde Sequestration angeordnet und der Beklagte zu 1) zum Sequester bestellt. Das Schreiben der Firma H an den Betriebsrat vom 16.12.1997 hat u. a. folgenden Inhalt: Da eine Betriebsfortführung über den 30. Dezember 1997 hinaus derzeit nicht sichergestellt werden kann, ist beabsichtigt, spätestens am 30. Dezember 1997 sämtlichen Mitarbeitern des Unternehmens die Kündigung ihres jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit den tarifvertraglichen bzw. gesetzlichen Fristen gem. § 113 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO) auszusprechen. In der Anlage ist eine entsprechende Namensliste mit den Personal- und Sozialdaten aller Mitarbeiter beigefügt. Wir bitten um Ihre Stellungnahme innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist. Gleichzeitig werden Sie aufgefordert mit uns bzw. dem Sequester in Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs einzutreten. Es wird darauf hingewiesen, dass hierdurch die Fristen des § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz in den Lauf gesetzt werden. Die Anhörung gilt vorsorglich auch als Anhörung für den Fall der Konkurseröffnung und anschließenden Kündigung durch den Konkursverwalter. Entsprechendes gilt für die Aufforderung nach § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz. Das Antwortschreiben des Betriebsrats vom 22.12.1997 hat folgenden Inhalt: Der Betriebsrat stimmt den geplanten Kündigungsabsichten aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nur zu, wenn vor dem Kündigungstermin, 30.12.1997 ein Interessenausgleich und eine Absichtserklärung bezüglich des noch abzuschließenden Sozialplans vereinbart wird. Ferner muss der Betriebsrat in seinem Amt weiterhin funktionsfähig sein. Der Betriebsrat ist somit bisher nicht kündbar. Am 23.12.1997 erwarb das österreichische Unternehmen H, das Warenzeichen H zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM und das Warenlager zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM sowie die bei den Lohnfertigungsbetrieben in Bosnien und Ungarn befindlichen halbfertigen Schuhe (ca. 35.000 Paar sog. Schäfte). Das Schreiben der H an den Sequester vom 23.12.1997 hat folgenden Inhalt: Im Zusammenhang mit dem Ihnen heute über Herrn P übergebenen Angebot halten wir fest, dass wir uns an dieses Angebot nur dann gebunden erachten, wenn Sie gewährleisten können, dass die Dienstverhältnisse sämtlicher Dienstnehmer der Firma H zum 31.03.1998 rechtsunwirksam gekündigt werden und jene Dienstnehmer, die in Liste Beilage 1 -(vorläufige Namensfestlegung) -- aufgezählt sind, zum Zwecke der ordnungsgemäßen Abwicklung bis 31.03.1998 weiterbeschäftigt werden. Sofern dies nicht gewährleistet ist, können wir unser Angebot nicht aufrechterhalten und werden von einem Vertragsabschluss Abstand nehmen. Am 30.12.1997 wurde über das Vermögen der Firma H das Konkursverfahren eröffnet. Am 30.12.1997 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat ein Interessenausgleich geschlossen. Am 30.12.1997 kündigte der Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.03.1998. Hiergegen hat sich die Klägerin mit ihrer Klage im Rechtsstreit 7 Ca 10/98 bzw. 11 Sa 2389/98 gewendet. Am 05.03.1998 erwarb die H Betriebs- und Geschäftsausstattungen zum Preis von 300.000,00 DM netto als auch Roh-Hilfs- und Betriebsstoffe zum Preis von 250.000,00 DM. Das Schreiben vom 06.03.1998 an den Konkursverwalter hat u. a. folgenden Inhalt: Seite 182 Rechtspr.txt Nachdem seit der Übernahme der Markenrechte und des Warenlagers der Firma H nunmehr zwei Monate vergangen sind und wir in dieser Zeit im Rahmen unserer Mitwirkung bei den hieraus resultierenden Übernahme- und Abwicklungsarbeiten eine intensive Analyse der Unternehmens- und Geschäftsstruktur vornehmen konnten, stehen für uns Überlegungen im Raum, einige (Teilbetriebs-) Funktionen zur Weiterführung der Marke "H" über den 31.03.1998 hinaus nicht in Taufkirchen, sondern am Standort Offenbach/Main fortzuführen. ... Nachdem ein derartiges Denkmodell erstmals Ende Januar entwickelt wurde und wir danach verschiedene Alternativen durchgerechnet haben, aus welchen sich für uns die oben dargestellte Funktionsweiterführung als wirtschaftlich tragfähigste Lösung dargestellt hat, haben wir im Hinblick auf die abzudeckenden Funktionen und die notwendigen Umstrukturierungen auf unsere konzerninternen Abläufe, die im Rahmen der Abwicklung tätigen Mitarbeiter von ihrer Tätigkeitsstruktur und ihren Einsatzmöglichkeiten daraufhin überprüft, ob und wie sie im Rahmen des angedachten Konzepts weiterbeschäftigt werden können. ... Um Ihnen auch Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf benötigte Räumlichkeiten zur Umsetzung eines derartigen Konzeptes zu geben, dürfen wir Ihnen weiter mitteilen, dass bei uns angedacht ist, den Teilbereich Prototypen- und Musterfertigung im zweiten Obergeschoss des Gebäudes 3 auf dem H-Gelände weiterzuführen, der Rest in Teilen des früheren Verwaltungsbereiches. ... Am 12.03.1998 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat eine Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich vom 30.12.1997 geschlossen, in welchem eine Namensliste über die weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer enthalten ist. Das ursprünglich vorgesehene Ende der Lohnfertigung zum 31.03.1998 konnte nicht eingehalten werden, nachdem die im Ausland zu fertigenden Teile nicht rechtzeitig geliefert werden konnten. Etwa 10 -- 15 Arbeitnehmer wurden für 6 Wochen von dem Konkursverwalter über den 31.03.1998 hinaus weiterbeschäftigt. Die Bekl. entstand aus einer Verlagerung der H GmbH mit Sitz in N und Umbenennung in H GmbH. Die Bekl. wurde im Handelsregister O am 20.04.1998 eingetragen. Sie hat ihre Tätigkeit nicht vor dem 31.03.1998 aufgenommen. Am 10.06.98 kündigte der Konkursverwalter erneut das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 30.09.98. Mit ihrer Klage vom 30.06.98 hat sich die Klägerin gegen diese Kündigung gewendet und hat die Klage mit Schriftsatz vom 14.07.98 gegen die Beklagte erweitert. Mit Beschluss vom 31.08.98 wurde das Verfahren gegen den Konkursverwalter abgetrennt. Die Klägerin hat geltend gemacht, selbst wenn die Kündigung des Konkursverwalters wirksam gewesen wäre, hat sie einen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegen die Beklagte. Die Beklagte habe einen Teilbetrieb übernommen, wie sich aus dem Schreiben der Muttergesellschaft vom 06.03.98 ergebe. Die Musterfertigung stellt einen Produktionsbetrieb im Kleinen dar. Die Klägerin hat beantragt, 1. Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin vertragsgemäß als Maschinenarbeiterin in der Produktion zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst in Höhe von DM 4.000,00 zu beschäftigen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Vergütung für den Seite 183 Rechtspr.txt Zeitraum Mai bis Juni 1998 in Höhe von DM 8.000,00 brutto abzüglich ab 01. April 1998 wöchentlich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von DM 367,08 nebst 4 % Zinsen aus dem Nettobetrag zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat im Wesentlichen beantragt, in ihrem Unternehmen finde eine Schuhproduktion nicht mehr statt. Vielmehr unterhalte sie einzig und allein eine Entwicklungsabteilung, in welche die Muster der unter dem Markennamen "H" vertriebenen Schuhkollektionen entwickelt werden. Sie habe lediglich folgende Teilbereiche von der Gemeinschuldnerin übernommen: Die Kollektionsentwicklung bis zur Produktionsreife, die Prototypen- und Musterfertigung, Marketing und Vertrieb und die Vertriebsbuchhaltung. Da die Klägerin aber bei der Gemeinschuldnerin in der Produktionsabteilung "Decksohlenfertigung" beschäftigt gewesen sei, könnte von einem Betriebsübergang in diesem Teilbereich nicht gesprochen werden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen. Gegen das ihr am 23.04.1999 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 20.05.1999 Berufung eingelegt und diese am 11.06.1999 begründet. Sie vertieft ihr Vorbringen erster Instanz hinsichtlich des von ihr behaupteten Betriebsübergangs. Sie beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom 13.01.1999 nach den zuletzt gestellten Anträgen erster Instanz zu entscheiden. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. Zur Ergänzung des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf die von den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen. Beide Parteien habe sich mit einer Bewertung der Aussage des Zeugen P vom 13.02.2000 in dem Parallelverfahren 11 Sa 2863/98 einverstanden erklärt. Entscheidungsgründe Die nach dem Wert des Streitgegenstandes statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden. In der Sache selbst ist die Berufung der Klägerin nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Auch das Berufungsvorbringen der Parteien rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die vom Konkursverwalter zum 31.03.1998 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin ist aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz). Insoweit wird auf das Urteil im Rechtsstreit 11 Sa 2389/98 vom 08.02.2000 verwiesen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand und besteht kein Arbeitsverhältnis. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hätte nur dann bestehen können, wenn -- ausgehend von der Wirksamkeit der Kündigung zum 31.03.1998 -- vor diesem Zeitpunkt ein Betriebsübergang stattgefunden hätte. Dies war nicht der Fall. Das Seite 184 Rechtspr.txt Warenzeichen, die Halbfertigerzeugnisse, verschiedene Materialien und die Kontakte zu Zulieferern als auch Abnehmern können durchaus als wesentliche materielle und immaterielle Betriebsmittel der Firma H -- der Gemeinschuldnerin -- angesehen werden. Mit dem Erwerb dieser Betriebsmittel durch die Firma H hat aber noch kein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB stattgefunden. Ein Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein. Der bisherige Inhaber muss eine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt kein Wechsel der Inhaberschaft ein, wenn der neue Inhaber den Betrieb gar nicht führt. Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt die bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebes für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht mehr. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung und die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit beim Wechsel der natürlichen oder tischen Person, die für den Betrieb verantwortlich ist. Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht der Betrieb regelmäßig nicht auf den Erwerber von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln über (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 1999 -- 8 AZR 159/98). Da die Beklagte ihre Geschäfts- und Produktionstätigkeit erst nach dem 31.03.1998 aufgenommen hat, kann ein Betriebsübergang vor diesem Zeitpunkt nicht angenommen werden. Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestand auch nicht eventuell deshalb, weil die Klägerin ihre Wiedereinstellung ab 01.04.1998 -- oder zu einem späteren Zeitpunkt -- verlangen konnte. Kommt es nach Zugang der Kündigung zu einem Betriebsübergang im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EUGH), haben die gekündigten Arbeitnehmer, die in der Einheit beschäftigt waren, einen Anspruch gegen den Betriebserwerber, zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres Besitzstandes angestellt zu werden (vgl. BAG AP Nr. 169 zu § 613 a BGB). Aus besonderen Gründen kommt ein solcher WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Streitfalle nicht in Betracht. Nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätzen beruht die Anerkennung eines WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS gegenüber dem Betriebserwerber auf der Notwendigkeit, die deutsche Zivilrechtsdogmatik und die europarechtlichen Vorgaben möglichst weitgehend zu vereinbaren. Im Falle des im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs besteht jedoch keine Notwendigkeit, einen solchen FORTSETZUNGSANSPRUCH anzuerkennen. Gemäß Artikel 4 a Abs. 1 der Richtlinie 98/50/EG vom 29. Juni 1998 findet die Richtlinie im Insolvenzverfahren nur Anwendung, wenn die Mitgliedsstaaten dies vorsehen. Eine solche Regelung zum FORTSETZUNGSANSPRUCH des wirksam entlassenen Arbeitnehmers hat aber weder der deutsche Gesetzgeber noch die Rechtsprechung geschaffen (vgl. BAG, Urteil vom 10.12.1998 BB 1999 S. 1274). Da ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu keinem Zeitpunkt bestand, sind Ansprüche der Klägerin auf Beschäftigung und Entgeltszahlung nicht begründet. Da die Klägerin unterlegen ist, hat sie die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 ZPO). Mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung war die Revision zuzulassen (§ 72 II 1 ArbGG). Nr: 600004153 Gericht: LArbG Frankfurt 11. Kammer Datum: 8. Februar 2001 Az: 11 Sa 926/99 Titelzeile (ordentliche Kündigung des Konkursverwalters wegen Betriebsstilllegung Seite 185 Rechtspr.txt Betriebsübergang - WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Insolvenzverfahren) Orientierungssatz Parallelentscheidung ohne Langtextwiedergabe zum Urteil des Gerichts vom 08.02.2001, Az: 11 Sa 925/99, das vollständig dokumentiert ist. (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 413/01) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Offenbach 13. Januar 1999 7 Ca 264/98 Urteil anhängig BAG 8 AZR 413/01 Termin: 16. Mai 2002 Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 13.01.1999 (Az.: 7 Ca 264/98) wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Die Klägerin war seit 21 Jahren bei der Firma H KG als Arbeiterin beschäftigt. Der Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt 4.000,00 DM. Nachdem seit Oktober 1997 Löhne und Gehälter nicht mehr gezahlt werden konnten, stellte der Geschäftsführer der Firma H & Co. KG am 11.12.1997 den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am Main vom 11.12.1997 wurde Sequestration angeordnet und der Beklagte zu 1) zum Sequester bestellt. Das Schreiben der Firma H an den Betriebsrat vom 16.12.1997 hat u. a. folgenden Inhalt: Da eine Betriebsfortführung über den 30. Dezember 1997 hinaus derzeit nicht sichergestellt werden kann, ist beabsichtigt, spätestens am 30. Dezember 1997 sämtlichen Mitarbeitern des Unternehmens die Kündigung ihres jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit den tarifvertraglichen bzw. gesetzlichen Fristen gem. § 113 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO) auszusprechen. In der Anlage ist eine entsprechende Namensliste mit den Personal- und Sozialdaten aller Mitarbeiter beigefügt. Wir bitten um Ihre Stellungnahme innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist. Gleichzeitig werden Sie aufgefordert mit uns bzw. dem Sequester in Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs einzutreten. Es wird darauf hingewiesen, dass hierdurch die Fristen des § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz in den Lauf gesetzt werden. Die Anhörung gilt vorsorglich auch als Anhörung für den Fall der Konkurseröffnung und anschließenden Kündigung durch den Konkursverwalter. Entsprechendes gilt für die Aufforderung nach § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz. Das Antwortschreiben des Betriebsrats vom 22.12.1997 hat folgenden Inhalt: Der Betriebsrat stimmt den geplanten Kündigungsabsichten aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nur zu, wenn vor dem Kündigungstermin, 30.12.1997 ein Interessenausgleich und eine Absichtserklärung bezüglich des noch abzuschließenden Sozialplans vereinbart wird. Ferner muss der Betriebsrat in seinem Amt weiterhin funktionsfähig sein. Der Betriebsrat ist somit bisher nicht kündbar. Am 23.12.1997 erwarb das österreichische Unternehmen H das Warenzeichen H zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM und das Warenlager zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM sowie die bei den Lohnfertigungsbetrieben in Bosnien und Ungarn befindlichen halbfertigen Schuhe (ca. 35.000 Paar sog. Schäfte). Das Schreiben der H an den Sequester vom 23.12.1997 hat folgenden Inhalt: Im Zusammenhang mit dem Ihnen heute über Herrn P übergebenen Angebot halten wir fest, dass wir uns an dieses Angebot nur dann gebunden erachten, wenn Sie gewährleisten können, dass die Dienstverhältnisse sämtlicher Dienstnehmer der Firma H zum 31.03.1998 rechtsunwirksam Seite 186 Rechtspr.txt gekündigt werden und jene Dienstnehmer, die in Liste Beilage 1 -(vorläufige Namensfestlegung) -- aufgezählt sind, zum Zwecke der ordnungsgemäßen Abwicklung bis 31.03.1998 weiterbeschäftigt werden. Sofern dies nicht gewährleistet ist, können wir unser Angebot nicht aufrechterhalten und werden von einem Vertragsabschluss Abstand nehmen. Am 30.12.1997 wurde über das Vermögen der Firma H das Konkursverfahren eröffnet. Am 30.12.1997 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat ein Interessenausgleich geschlossen. Am 30.12.1997 kündigte der Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.03.1998. Hiergegen hat sich die Klägerin mit ihrer Klage im Rechtsstreit 7 Ca 9/98 bzw. 11 Sa 2377/98 gewendet. Am 05.03.1998 erwarb die H Betriebs- und Geschäftsausstattungen zum Preis von 300.000,00 DM netto als auch Roh-Hilfs- und Betriebsstoffe zum Preis von 250.000,00 DM. Das Schreiben vom 06.03.1998 an den Konkursverwalter hat u. a. folgenden Inhalt: Nachdem seit der Übernahme der Markenrechte und des Warenlagers der Firma H nunmehr zwei Monate vergangen sind und wir in dieser Zeit im Rahmen unserer Mitwirkung bei den hieraus resultierenden Übernahmeund Abwicklungsarbeiten eine intensive Analyse der Unternehmens- und Geschäftsstruktur vornehmen konnten, stehen für uns Überlegungen im Raum, einige (Teilbetriebs-) Funktionen zur Weiterführung der Marke "H" über den 31.03.1998 hinaus nicht in Taufkirchen, sondern am Standort Offenbach/Main fortzuführen. ... Nachdem ein derartiges Denkmodell erstmals Ende Januar entwickelt wurde und wir danach verschiedene Alternativen durchgerechnet haben, aus welchen sich für uns die oben dargestellte Funktionsweiterführung als wirtschaftlich tragfähigste Lösung dargestellt hat, haben wir im Hinblick auf die abzudeckenden Funktionen und die notwendigen Umstrukturierungen auf unsere konzerninternen Abläufe, die im Rahmen der Abwicklung tätigen Mitarbeiter von ihrer Tätigkeitsstruktur und ihren Einsatzmöglichkeiten daraufhin überprüft, ob und wie sie im Rahmen des angedachten Konzepts weiterbeschäftigt werden können. ... Um Ihnen auch Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf benötigte Räumlichkeiten zur Umsetzung eines derartigen Konzeptes zu geben, dürfen wir Ihnen weiter mitteilen, dass bei uns angedacht ist, den Teilbereich Prototypen- und Musterfertigung im zweiten Obergeschoss des Gebäudes 3 auf dem H Gelände weiterzuführen, der Rest in Teilen des früheren Verwaltungsbereiches. ... Am 12.03.1998 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat eine Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich vom 30.12.1997 geschlossen, in welchem eine Namensliste über die weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer enthalten ist. Das ursprünglich vorgesehene Ende der Lohnfertigung zum 31.03.1998 konnte nicht eingehalten werden, nachdem die im Ausland zu fertigenden Teile nicht rechtzeitig geliefert werden konnten. Etwa 10 -- 15 Arbeitnehmer wurden für 6 Wochen von dem Konkursverwalter über den 31.03.1998 hinaus weiterbeschäftigt. Die Bekl. entstand aus einer Verlagerung der H GmbH mit Sitz in Neuhaus am Inn und Umbenennung in H GmbH. Die Bekl. wurde im Handelsregister Offenbach/Main am 20.04.1998 eingetragen. Sie hat ihre Tätigkeit nicht vor dem 31.03.1998 aufgenommen. Am 10.06.98 kündigte der Konkursverwalter erneut das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 30.09.98. Mit ihrer Klage vom 30.06.98 hat sich die Klägerin gegen diese Kündigung Seite 187 Rechtspr.txt gewendet und hat die Klage mit Schriftsatz vom 14.07.98 gegen die Beklagte erweitert. Mit Beschluss vom 31.08.98 wurde das Verfahren gegen den Konkursverwalter abgetrennt. Die Klägerin hat geltend gemacht, selbst wenn die Kündigung des Konkursverwalters wirksam gewesen wäre, hat sie einen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegen die Beklagte. Die Beklagte habe einen Teilbetrieb übernommen, wie sich aus dem Schreiben der Muttergesellschaft vom 06.03.98 ergebe. Die Musterfertigung stellt einen Produktionsbetrieb im Kleinen dar. Die Klägerin hat beantragt, 1. Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin vertragsgemäß als Maschinenarbeiterin in der Produktion zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst in Höhe von DM 4.000,00 zu beschäftigen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Vergütung für den Zeitraum Mai bis Juni 1998 in Höhe von DM 8.000,00 brutto abzüglich ab 01. April 1998 wöchentlich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von DM 367,08 nebst 4 % Zinsen aus dem Nettobetrag zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat im Wesentlichen beantragt, in ihrem Unternehmen finde eine Schuhproduktion nicht mehr statt. Vielmehr unterhalte sie einzig und allein eine Entwicklungsabteilung, in welche die Muster der unter dem Markennamen "H" vertriebenen Schuhkollektionen entwickelt werden. Sie habe lediglich folgende Teilbereiche von der Gemeinschuldnerin übernommen: Die Kollektionsentwicklung bis zur Produktionsreife, die Prototypen- und Musterfertigung, Marketing und Vertrieb und die Vertriebsbuchhaltung. Da die Klägerin aber bei der Gemeinschuldnerin in der Produktionsabteilung "Decksohlenfertigung" beschäftigt gewesen sei, könnte von einem Betriebsübergang in diesem Teilbereich nicht gesprochen werden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen. Gegen das ihr am 27.04.1999 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 20.05.1999 Berufung eingelegt und diese am 11.06.1999 begründet. Sie vertieft ihr Vorbringen erster Instanz hinsichtlich des von ihr behaupteten Betriebsübergangs. Sie beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom 13.01.1999 nach den zuletzt gestellten Anträgen erster Instanz zu entscheiden. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. Zur Ergänzung des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf die von den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen. Beide Parteien habe sich mit einer Bewertung der Aussage des Zeugen P vom 13.02.2000 in dem Parallelverfahren 11 Sa 2863/98 einverstanden erklärt. Seite 188 Rechtspr.txt Entscheidungsgründe Die nach dem Wert des Streitgegenstandes statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden. In der Sache selbst ist die Berufung der Klägerin nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Auch das Berufungsvorbringen der Parteien rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die vom Konkursverwalter zum 31.03.1998 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin ist aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz). Insoweit wird auf das Urteil im Rechtsstreit 11 Sa 2389/98 vom 08.02.2000 verwiesen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand und besteht kein Arbeitsverhältnis. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hätte nur dann bestehen können, wenn -- ausgehend von der Wirksamkeit der Kündigung zum 31.03.1998 -- vor diesem Zeitpunkt ein Betriebsübergang stattgefunden hätte. Dies war nicht der Fall. Das Warenzeichen, die Halbfertigerzeugnisse, verschiedene Materialien und die Kontakte zu Zulieferern als auch Abnehmern können durchaus als wesentliche materielle und immaterielle Betriebsmittel der Firma H -- der Gemeinschuldnerin -- angesehen werden. Mit dem Erwerb dieser Betriebsmittel durch die Firma H hat aber noch kein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB stattgefunden. Ein Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein. Der bisherige Inhaber muss eine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt kein Wechsel der Inhaberschaft ein, wenn der neue Inhaber den Betrieb gar nicht führt. Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt die bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebes für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht mehr. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung und die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit beim Wechsel der natürlichen oder tischen Person, die für den Betrieb verantwortlich ist. Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht der Betrieb regelmäßig nicht auf den Erwerber von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln über (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 1999 -- 8 AZR 159/98). Da die Beklagte ihre Geschäfts- und Produktionstätigkeit erst nach dem 31.03.1998 aufgenommen hat, kann ein Betriebsübergang vor diesem Zeitpunkt nicht angenommen werden. Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestand auch nicht eventuell deshalb, weil die Klägerin ihre Wiedereinstellung ab 01.04.1998 -- oder zu einem späteren Zeitpunkt -- verlangen konnte. Kommt es nach Zugang der Kündigung zu einem Betriebsübergang im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EUGH), haben die gekündigten Arbeitnehmer, die in der Einheit beschäftigt waren, einen Anspruch gegen den Betriebserwerber, zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres Besitzstandes angestellt zu werden (vgl. BAG AP Nr. 169 zu § 613 a BGB). Aus besonderen Gründen kommt ein solcher WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Streitfalle nicht in Betracht. Nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätzen beruht die Anerkennung eines WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS gegenüber dem Betriebserwerber auf der Notwendigkeit, die deutsche Zivilrechtsdogmatik und die europarechtlichen Vorgaben möglichst weitgehend zu vereinbaren. Im Falle des im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs besteht jedoch keine Notwendigkeit, einen solchen FORTSETZUNGSANSPRUCH anzuerkennen. Gemäß Artikel 4 a Abs. 1 der Richtlinie 98/50/EG vom 29. Juni 1998 findet die Richtlinie im Insolvenzverfahren nur Anwendung, wenn die Mitgliedsstaaten dies vorsehen. Eine solche Regelung zum FORTSETZUNGSANSPRUCH des wirksam entlassenen Arbeitnehmers hat aber weder der deutsche Gesetzgeber noch die Rechtsprechung geschaffen (vgl. BAG, Urteil vom 10.12.1998 BB 1999 S. 1274). Seite 189 Rechtspr.txt Da ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu keinem Zeitpunkt bestand, sind Ansprüche der Klägerin auf Beschäftigung und Entgeltszahlung nicht begründet. Da die Klägerin unterlegen ist, hat sie die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 ZPO). Mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung war die Revision zuzulassen (§ 72 II 1 ArbGG). Nr: 600003986 Gericht: LArbG Frankfurt 11. Kammer Datum: 25. Januar 2001 Az: 11 Sa 908/99 NK: BGB § 613a, InsO § 113 Abs 1, KSchG § 1 Abs 2, EGRL 50/98 Art 4a Abs 1 Titelzeile (Insolvenzverfahren - Kein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH) Leitsatz Klage auf Wiedereinstellung gegen möglichen Betriebserwerber (kein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Insolvenzverfahren). Orientierungssatz 1. Kommt es nach Zugang der Kündigung zu einem Betriebsübergang im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EUGH), haben die gekündigten Arbeitnehmer, die in der Einheit beschäftigt waren, einen Anspruch gegen den Betriebserwerber, zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres Besitzstandes angestellt zu werden. 2. Im Falle des im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs besteht jedoch keine Notwendigkeit, einen solchen FORTSETZUNGSANSPRUCH anzuerkennen. (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 389/01) Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe) weitere Fundstellen ZInsO 2002, 48 (red. Leitsatz 1) ZInsO 2002, 48 (red. Leitsatz) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Offenbach 13. Januar 1999 7 Ca 152/98 Urteil anhängig BAG 8 AZR 389/01 Termin: 16. Mai 2002 Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 13.01.1999 (Az.: 7 Ca 152/98) wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Die Klägerin war seit 20 Jahren bei der Firma H als Stanzerin beschäftigt. Der Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt 3.940,95 DM. Nachdem seit Oktober 1997 Löhne und Gehälter nicht mehr gezahlt werden konnten, stellte der Geschäftsführer der Firma H am 11.12.1997 den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am Main vom 11.12.1997 wurde Sequestration angeordnet und der Beklagte zu 1) zum Sequester bestellt. Das Schreiben der Firma H an den Betriebsrat vom 16.12.1997 hat u. a. folgenden Seite 190 Rechtspr.txt Inhalt: Da eine Betriebsfortführung über den 30. Dezember 1997 hinaus derzeit nicht sichergestellt werden kann, ist beabsichtigt, spätestens am 30. Dezember 1997 sämtlichen Mitarbeitern des Unternehmens die Kündigung ihres jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit den tarifvertraglichen bzw. gesetzlichen Fristen gem. § 113 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO) auszusprechen. In der Anlage ist eine entsprechende Namensliste mit den Personal- und Sozialdaten aller Mitarbeiter beigefügt. Wir bitten um Ihre Stellungnahme innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist. Gleichzeitig werden Sie aufgefordert mit uns bzw. dem Sequester in Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs einzutreten. Es wird darauf hingewiesen, dass hierdurch die Fristen des § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz in den Lauf gesetzt werden. Die Anhörung gilt vorsorglich auch als Anhörung für den Fall der Konkurseröffnung und anschließenden Kündigung durch den Konkursverwalter. Entsprechendes gilt für die Aufforderung nach § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz. Das Antwortschreiben des Betriebsrats vom 22.12.1997 hat folgenden Inhalt: Der Betriebsrat stimmt den geplanten Kündigungsabsichten aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nur zu, wenn vor dem Kündigungstermin, 30.12.1997 ein Interessenausgleich und eine Absichtserklärung bezüglich des noch abzuschließenden Sozialplans vereinbart wird. Ferner muss der Betriebsrat in seinem Amt weiterhin funktionsfähig sein. Der Betriebsrat ist somit bisher nicht kündbar. Am 23.12.1997 erwarb das österreichische Unternehmen H, das Warenzeichen H zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM und das Warenlager zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM sowie die bei den Lohnfertigungsbetrieben in B und U befindlichen halbfertigen Schuhe (ca. 35.000 Paar sog. Schäfte). Das Schreiben der H an den Sequester vom 23.12.1997 hat folgenden Inhalt: Im Zusammenhang mit dem Ihnen heute über Herrn P übergebenen Angebot halten wir fest, dass wir uns an dieses Angebot nur dann gebunden erachten, wenn Sie gewährleisten können, dass die Dienstverhältnisse sämtlicher Dienstnehmer der Firma H zum 31.03.1998 rechtsunwirksam gekündigt werden und jene Dienstnehmer, die in Liste Beilage 1 -(vorläufige Namensfestlegung) -- aufgezählt sind, zum Zwecke der ordnungsgemäßen Abwicklung bis 31.03.1998 weiterbeschäftigt werden. Sofern dies nicht gewährleistet ist, können wir unser Angebot nicht aufrechterhalten und werden von einem Vertragsabschluss Abstand nehmen. Am 30.12.1997 wurde über das Vermögen der Firma H das Konkursverfahren eröffnet. Am 30.12.1997 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat ein Interessenausgleich geschlossen. Am 30.12.1997 kündigte der Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.03.1998. Hiergegen hat sich die Klägerin mit ihrer am 08.01.1998 zu Protokoll des Arbeitsgerichtes erklärten Klage im Rechtsstreit 7 Ca 8/98 bzw. 11 Sa 2381/98 gewendet. Am 05.03.1998 erwarb die H Betriebs- und Geschäftsausstattungen zum Preis von 300.000,00 DM netto als auch Roh-Hilfs- und Betriebsstoffe zum Preis von 250.000,00 DM. Das Schreiben vom 06.03.1998 an den Konkursverwalter hat u. a. folgenden Inhalt: Nachdem seit der Übernahme der Markenrechte und des Warenlagers der Firma H nunmehr zwei Monate vergangen sind und wir in dieser Zeit im Rahmen unserer Mitwirkung bei den hieraus resultierenden Übernahmeund Abwicklungsarbeiten eine intensive Analyse der Unternehmens- und Geschäftsstruktur vornehmen konnten, stehen für uns Überlegungen im Raum, einige (Teilbetriebs-) Funktionen zur Weiterführung der Marke "H" über den 31.03.1998 hinaus nicht in T, sondern am Standort O Seite 191 Rechtspr.txt fortzuführen. ... Nachdem ein derartiges Denkmodell erstmals Ende Januar entwickelt wurde und wir danach verschiedene Alternativen durchgerechnet haben, aus welchen sich für uns die oben dargestellte Funktionsweiterführung als wirtschaftlich tragfähigste Lösung dargestellt hat, haben wir im Hinblick auf die abzudeckenden Funktionen und die notwendigen Umstrukturierungen auf unsere konzerninternen Abläufe, die im Rahmen der Abwicklung tätigen Mitarbeiter von ihrer Tätigkeitsstruktur und ihren Einsatzmöglichkeiten daraufhin überprüft, ob und wie sie im Rahmen des angedachten Konzepts weiterbeschäftigt werden können. ... Um Ihnen auch Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf benötigte Räumlichkeiten zur Umsetzung eines derartigen Konzeptes zu geben, dürfen wir Ihnen weiter mitteilen, dass bei uns angedacht ist, den Teilbereich Prototypen- und Musterfertigung im zweiten Obergeschoss des Gebäudes 3 auf dem H-Gelände weiterzuführen, der Rest in Teilen des früheren Verwaltungsbereiches. ... Am 12.03.1998 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat eine Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich vom 30.12.1997 geschlossen, in welchem eine Namensliste über die weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer enthalten ist. Das ursprünglich vorgesehene Ende der Lohnfertigung zum 31.03.1998 konnte nicht eingehalten werden, nachdem die im Ausland zu fertigenden Teile nicht rechtzeitig geliefert werden konnten. Etwa 10 -- 15 Arbeitnehmer wurden für 6 Wochen von dem Konkursverwalter über den 31.03.1998 hinaus weiterbeschäftigt. Die Bekl. entstand aus einer Verlagerung der H mit Sitz in N und Umbenennung in H. Die Bekl. wurde im Handelsregister Offenbach/Main am 20.04.1998 eingetragen. Sie hat ihre Tätigkeit nicht vor dem 31.03.1998 aufgenommen. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Jetzige Beklagte habe zumindest einen Teilbetrieb der Gemeinschuldnerin übernommen und diesen fortgeführt, so dass ein Fall des Betriebsübergangs iSv § 613 a BGB gegeben sei. Sie führt ferner aus, bei der Beklagten finden auch weiterhin Produktionstätigkeiten statt, nämlich solche, die der Anfertigung der Fertigungsmuster dienlich seien. Eine Sozialauswahl bei der Auswahl der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer innerhalb dieser Musterproduktion sei zu Unrecht nicht erfolgt. Die Klägerin hat beantragt, 1. Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin vertragsgemäß als Stanzerin zu einem Bruttostundenlohn von DM 23,50 bei 39 Wochenstunden zu beschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat im Wesentlichen beantragt, in ihrem Unternehmen finde eine Schuhproduktion nicht mehr statt. Vielmehr unterhalte sie einzig und allein eine Entwicklungsabteilung, in welche die Muster der unter dem Markennamen "H" vertriebenen Schuhkollektionen entwickelt werden. Sie habe lediglich folgende Teilbereiche von der Gemeinschuldnerin übernommen: Die Kollektionsentwicklung bis zur Produktionsreife, die Prototypen- und Musterfertigung, Marketing und Vertrieb und die Vertriebsbuchhaltung. Da die Klägerin aber bei der Gemeinschuldnerin in der Produktionsabteilung "Decksohlenfertigung" beschäftigt gewesen sei, könnte von einem Betriebsübergang in diesem Teilbereich nicht gesprochen werden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen. Seite 192 Rechtspr.txt Gegen das ihr am 26.04.1999 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19.05.1999 Berufung eingelegt und diese am 11.06.1999 begründet. Sie vertieft ihr Vorbringen erster Instanz hinsichtlich des von ihr behaupteten Betriebsübergangs. Sie beantragt, 1. festzustellen, dass zwischen der Beklagten und der Klägerin ein Arbeitsverhältnis besteht. 2. Die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin vertragsgemäß als Stanzerin zu einem Bruttostundenlohn von 23,50 DM bei 39 Wochenstunden zu beschäftigen. 3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag für die Tätigkeit als Stanzerin zu einem Bruttostundenlohn von 23,50 DM bei 39 Wochenstunden abzuschließen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. Zur Ergänzung des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf die von den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen. Beide Parteien habe sich mit einer Bewertung der Aussage des Zeugen P vom 13.02.2000 in dem Parallelverfahren 11 Sa 2863/98 einverstanden erklärt. Entscheidungsgründe Die nach dem Wert des Streitgegenstandes statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden. In der Sache selbst ist die Berufung der Klägerin nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Auch das Berufungsvorbringen der Parteien rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die vom Konkursverwalter zum 31.03.1998 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin ist aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz). Insoweit wird auf das Urteil im Rechtsstreit 11 Sa 2389/98 vom 08.02.2000 verwiesen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand und besteht kein Arbeitsverhältnis. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hätte nur dann bestehen können, wenn -- ausgehend von der Wirksamkeit der Kündigung zum 31.03.1998 -- vor diesem Zeitpunkt ein Betriebsübergang stattgefunden hätte. Dies war nicht der Fall. Das Warenzeichen, die Halbfertigerzeugnisse, verschiedene Materialien und die Kontakte zu Zulieferern als auch Abnehmern können durchaus als wesentliche materielle und immaterielle Betriebsmittel der Firma H -- der Gemeinschuldnerin -- angesehen werden. Mit dem Erwerb dieser Betriebsmittel durch die Firma H hat aber noch kein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB stattgefunden. Ein Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein. Der bisherige Inhaber muss eine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt kein Wechsel der Inhaberschaft ein, wenn der neue Inhaber den Betrieb gar nicht führt. Denn Seite 193 Rechtspr.txt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt die bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebes für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht mehr. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung und die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit beim Wechsel der natürlichen oder tischen Person, die für den Betrieb verantwortlich ist. Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht der Betrieb regelmäßig nicht auf den Erwerber von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln über (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 1999 -- 8 AZR 159/98). Da die Beklagte ihre Geschäfts- und Produktionstätigkeit erst nach dem 31.03.1998 aufgenommen hat, kann ein Betriebsübergang vor diesem Zeitpunkt nicht angenommen werden. Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestand auch nicht eventuell deshalb, weil die Klägerin ihre Wiedereinstellung ab 01.04.1998 -- oder zu einem späteren Zeitpunkt -- verlangen konnte. <Kommt es nach Zugang der Kündigung zu einem Betriebsübergang im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EUGH), haben die gekündigten Arbeitnehmer, die in der Einheit beschäftigt waren, einen Anspruch gegen den Betriebserwerber, zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres Besitzstandes angestellt zu werden> (vgl. BAG AP Nr. 169 zu § 613 a BGB). Aus besonderen Gründen kommt ein solcher WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Streitfalle nicht in Betracht. Nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätzen beruht die Anerkennung eines WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS gegenüber dem Betriebserwerber auf der Notwendigkeit, die deutsche Zivilrechtsdogmatik und die europarechtlichen Vorgaben möglichst weitgehend zu vereinbaren. (Im Falle des im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs besteht jedoch keine Notwendigkeit, einen solchen FORTSETZUNGSANSPRUCH anzuerkennen.) Gemäß Artikel 4 a Abs. 1 der Richtlinie 98/50/EG vom 29. Juni 1998 findet die Richtlinie im Insolvenzverfahren nur Anwendung, wenn die Mitgliedsstaaten dies vorsehen. Eine solche Regelung zum FORTSETZUNGSANSPRUCH des wirksam entlassenen Arbeitnehmers hat aber weder der deutsche Gesetzgeber noch die Rechtsprechung geschaffen (vgl. BAG, Urteil vom 10.12.1998 BB 1999 S. 1274). Da ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu keinem Zeitpunkt bestand, sind Ansprüche der Klägerin auf Beschäftigung und Entgeltszahlung nicht begründet. Da die Klägerin unterlegen ist, hat sie die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 ZPO). Mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung war die Revision zuzulassen (§ 72 II 1 ArbGG). Nr: 600003695 Gericht: BAG 7. Senat Datum: 24. Januar 2001 Az: 7 AZR 47/00 NK: BGB § 133, BGB § 157, BGB § 611 Abs 1 Titelzeile BAG (7 AZR 47/00), ZTR 2001, 529-531. 1. Eine Verurteilung zum Abschluß eines Vertrages, mit dem ein Arbeitsverhältnis ab einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt zustande kommen soll, ist nicht möglich. Ein solcher Vertrag wäre auf eine unmögliche Leistung gerichtet. 2. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Übernahme in ein Dauerarbeitsverhältnis im Schuldienst liegen mangels einer Bewährung als Lehrer nicht vor. Krankheitsbedingte Fehlzeiten eines erst 35-jährigen Mitarbeiters im Schuldienst von nahezu einem Drittel der Unterrichtstage weisen eine gesundheitliche Allgemeinverfassung aus, die ihn als persönlich ungeeignet für eine Dauerbeschäftigung in einer allgemeinbildenden Schule erscheinen läßt. Fundstelle NV (nicht amtlich veröffentlicht) ZTR 2001, 529-531 (red. Leitsatz 1 und Gründe) EzBAT § 4 BAT Einstellungsanspruch Nr 16 (red. Leitsatz 1 und Gründe) Seite 194 Rechtspr.txt Verfahrensgang: vorgehend ArbG Wuppertal 22. Juni 1999 8 Ca 3052/98 Urteil vorgehend LArbG Düsseldorf 29. November 1999 18 Sa 1136/99 Urteil Tenor Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 29. November 1999 - 18 Sa 1136/99 - aufgehoben, soweit es der Klage stattgegeben hat. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Tatbestand Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über einen Anspruch des Klägers auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Hilfsweise erstrebt der Kläger die Feststellung einer Schadenersatzpflicht des beklagten Landes. Der 1963 geborene Kläger war aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags vom 5. August 1997 bei dem beklagten Land vom 18. August 1997 bis zum 31. Juli 1998 als Lehrer für Mathematik und Sport an einer Gemeinschafts-Hauptschule in R beschäftigt. Gem. § 2 des Arbeitsvertrags vom 5. August 1997 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23. Februar 1961 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. In § 8 des Arbeitsvertrags ist weiter vereinbart: "Bei Bewährung während der vereinbarten Beschäftigungsdauer wird dem Angestellten ab dem 01.08.1998 ein Dauerbeschäftigungsverhältnis angeboten." In einem an den Kläger gerichteten Schreiben der Bezirksregierung Düsseldorf vom 7. August 1997 heißt es ua. ebenfalls: "Bei Bewährung werden Sie mit Ablauf des Schuljahres 97/98 in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis überführt." Der Kläger war vom 9. bis zum 12. September 1997, vom 15. bis zum 19. September 1997, am 9. Oktober 1997, am 28. Oktober 1997, vom 24. November bis zum 19. Dezember 1997, vom 27. Januar bis zum 6. Februar 1998, am 3. März 1998 und vom 4. Mai bis zum 29. Mai 1998 arbeitsunfähig krank. Infolgedessen fehlte er an 59 Unterrichtstagen von insgesamt 182 Unterrichtstagen des Schuljahres. In der Zeit vom 4. Mai bis zum 29. Mai 1998 sollte auf Anweisung der Bezirksregierung die dienstliche Beurteilung des Klägers einschließlich des Ergebnisses der Unterrichtsbesuche und des schulfachlichen Kolloquiums erstellt werden. Wegen der Erkrankung des Klägers konnten weder die Unterrichtsbesuche noch das schulfachliche Kolloquium in der vorgesehenen Zeit stattfinden. Der Konrektor erstellte daraufhin eine dienstliche Beurteilung vom 26. Mai 1998. Darin vermerkte er, daß die angesetzte Einsichtnahme in zwei Unterrichtsstunden wegen einer längeren Erkrankung des Klägers nicht möglich gewesen sei und auch ein erneuter Termin für ein schulfachliches Kolloquium wegen der anhaltenden Erkrankung nicht habe realisiert werden können. Die Beurteilung endet mit dem Gesamturteil, der Kläger habe sich dienstlich noch nicht bewährt. Mit Schreiben vom 5. Juni 1998 teilte die Bezirksregierung Düsseldorf dem Kläger mit, eine Dauerbeschäftigung könne ihm nicht angeboten werden, da er sich nach dem Inhalt der dienstlichen Beurteilung vom 26. Mai 1998 nicht bewährt habe. Nachdem der Kläger seine Tätigkeit wieder aufgenommen hatte, holte der Konrektor den Unterrichtsbesuch trotz eines entsprechenden Angebots des Klägers nicht mehr nach. In einem anderen beim Arbeitsgericht Wuppertal geführten Rechtsstreit (Klageeingang am 27. Juli 1998, Az.: - 8 Ca 2986/98 -) begehrte der Kläger die Entfernung der dienstlichen Beurteilung vom 26. Mai 1998 aus seiner Personalakte. Mit rechtskräftigem Urteil vom 1. Dezember 1998 entsprach das Arbeitsgericht der Klage und führte zur Begründung aus, die Beurteilung könne keinen Bestand haben, weil das in Nr. 5.1 der Richtlinien des beklagten Landes für die dienstliche Beurteilung der Lehrerinnen und Lehrer vorgesehene Gespräch mit dem Kläger nicht stattgefunden habe. In einem weiteren Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Wuppertal (Az.: - 2 Ca 4577/98 -) wehrte sich der Kläger gegen das erteilte qualifizierte Zeugnis. Durch Vergleich vom 29. April 1999 einigten sich die Parteien auf einen bestimmten Zeugniswortlaut. Mit einem noch nicht abgeschlossenen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (- 2 K 4320/99 -) erstrebt der Kläger seine Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger mit seiner am 3. August 1998 Seite 195 Rechtspr.txt eingegangenen Klage zunächst die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses über den 31. Juli 1998 hinaus sowie seine Weiterbeschäftigung als Lehrer über den 31. Juli 1998 hinaus begehrt. Hilfsweise hat er die Verurteilung des beklagten Landes verlangt, ihm mit Wirkung vom 1. August 1998 einen unbefristeten Arbeitsvertrag als Lehrer anzubieten; äußerst hilfsweise hat er die Feststellung einer Schadenersatzverpflichtung des beklagten Landes beantragt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei unwirksam. Zumindest habe er einen Anspruch auf das Angebot eines unbefristeten Arbeitsvertrags, weil mit der Entfernung der dienstlichen Beurteilung aus seiner Personalakte feststehe, daß er sich bewährt habe. Hierdurch sei es dem beklagten Land verwehrt, auf Tatsachen und Wertungen aus dieser Beurteilung zurückzugreifen. Eine Bewährung folge ferner aus dem erteilten Zeugnis, welches ihm mindestens befriedigende Leistungen bescheinige. Der Kläger hat in den Tatsacheninstanzen beantragt, festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis über den 31. Juli 1998 hinaus fortbesteht, das beklagte Land zu verurteilen, den Kläger über den 31. Juli 1998 hinaus zu unveränderten Bedingungen als Lehrer weiterzubeschäftigen, hilfsweise das beklagte Land zu verurteilen, dem Kläger mit Wirkung vom 1. August 1998 den Abschluß eines unbefristeten Arbeitsvertrags als Lehrer anzubieten, äußerst hilfsweise festzustellen, daß das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihm aus der dienstlichen Beurteilung vom 26. Mai 1998 entsteht. Das Arbeitsgericht hat den Hauptanträgen stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Hauptanträge abgewiesen und dem ersten, auf das Angebot eines unbefristeten Arbeitsvertrags gerichteten Hilfsantrag stattgegeben. Die vom Landesarbeitsgericht für beide Parteien zugelassene Revision ist nur vom beklagten Land eingelegt worden. Mit ihr verfolgt das beklagte Land weiterhin sein Ziel der vollständigen Klageabweisung. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise stellt er seinen zweiten Hilfsantrag. Entscheidungsgründe Die Revision des beklagten Landes ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es dem Antrag auf Abgabe eines Angebots stattgegeben hat, und zu dessen Abweisung. Denn der Kläger kann den Abschluß eines unbefristeten Arbeitsvertrages nicht verlangen. Der Hilfsantrag auf Feststellung einer Schadenersatzpflicht ist unzulässig. A. Die Leistungsklage ist zulässig, aber unbegründet. I. Die Klage ist insoweit zulässig. 1. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag zutreffend für hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gehalten. Aufgrund der gebotenen Auslegung ist der Antrag dahin zu verstehen, daß das beklagte Land zur Annahme eines in der Klage enthaltenen Angebots des Klägers auf Abschluß eines Arbeitsvertrags verurteilt werden soll (vgl. hierzu BAG 15. Juli 1982 - 2 AZR 887/79 - BAGE 39, 180 = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 20, zu A der Gründe; 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5, zu I A 1 a der Gründe mwN). Der Antrag ist trotz des Wortlauts "anzubieten" nicht dahin zu verstehen, daß vom Land eine Willenserklärung erstrebt wird, deren Annahme der Kläger sich noch offenhalten will. Denn das Bestreben des Klägers richtet sich erkennbar auf das unbedingte und schnellstmögliche Zustandekommen eines Arbeitsvertrags. 2. Der Zeitpunkt, zu welchem das Arbeitsverhältnis beginnen soll, ist mit dem 1. August 1998 konkret bezeichnet. Inhaltlich erstrebt der Kläger eine Beschäftigung als Lehrer, die erkennbar zu den üblichen Bedingungen stattfinden soll. 3. Der Zulässigkeit der Klage steht nicht der Einwand der anderweiten Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen. Der vor dem Verwaltungsgericht verfolgte Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis bildet einen anderen Streitgegenstand als die vorliegend erstrebte Begründung eines Arbeitsverhältnisses (BAG 5. März 1980 - 5 AZR 604/78 - BAGE 33, 43 = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 6, zu A der Gründe). II. Die Klage ist jedoch unbegründet. 1. Die Klage auf Abschluß eines Vertrags mit Wirkung ab dem 1. August 1998 ist Seite 196 Rechtspr.txt schon deshalb unbegründet, weil das beklagte Land nicht zum Abschluß eines Vertrags verurteilt werden kann, mit dem ein Arbeitsverhältnis ab einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt zustande kommen soll. Ein solcher Vertrag wäre auf eine für den Kläger unmögliche Leistung gerichtet. Der Kläger kann für die Vergangenheit keine arbeitsvertraglichen Dienste mehr erbringen. Ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag ist nach § 306 BGB nichtig. Eine Verurteilung zu einer auf einen nichtigen Vertrag gerichteten Willenserklärung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht möglich. Der Senat hat dies in seinem Urteil vom 28. Juni 2000 (- 7 AZR 904/98 - aaO) erneut begründet und sich mit den in neuerer Zeit im Schrifttum erhobenen Einwänden (vgl. Oetker ZIP 2000, 643, 653) auseinandergesetzt. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, von dieser ständigen Rechtsprechung abzuweichen (vgl. im einzelnen: BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - aaO, zu I B der Gründe). 2. Der Klageantrag kann aber ebenso wie in der vom Senat am 28. Juni 2000 entschiedenen Sache - 7 AZR 904/98 - dahin ausgelegt werden, daß das beklagte Land hilfsweise zum Abschluß eines Arbeitsvertrags für die Zukunft verurteilt werden soll. Damit beantragt der Kläger nicht etwas anderes, sondern weniger als im ursprünglichen Antrag vorgesehen war. Bedenken gegen die Bestimmtheit eines solchen Antrags sind nicht gerechtfertigt. Der damit erstrebte Arbeitsvertrag kommt mit Eintritt der Rechtskraft der stattgebenden Entscheidung zustande (§ 894 Abs. 1 ZPO). 3. Der Kläger kann jedoch auch für die Zukunft den Abschluß eines Arbeitsvertrags nicht verlangen. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Übernahme in ein Dauerarbeitsverhältnis sind nicht gegeben. Der Kläger hat entgegen seiner Auffassung nicht darlegen können, daß er sich im Sinne des allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden § 8 Arbeitsvertrag in Verbindung mit dem Schreiben der Bezirksregierung vom 7. August 1997 bewährt hat. Das ergibt die Auslegung der vom beklagten Land verwendeten typischen Willenserklärungen. a) Der Begriff der Bewährung ist weder im Arbeitsvertrag noch im Schreiben der Bezirksregierung erläutert. Er ist daher nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB auszulegen. Danach sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mußte. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bewährt sich, wer sich als zuverlässig und geeignet erweist (Brockhaus/Wahrig Deutsches Wörterbuch Erster Band 1980 S 666; Wahrig Deutsches Wörterbuch 6. Aufl. S 282). Hiernach durfte der Kläger davon ausgehen, daß er einen Übernahmeanspruch erlangt, wenn er sich als zuverlässig erweisen und als fachlich und persönlich geeignet für die Aufgaben eines Lehrers herausstellen sollte. Eines Rückgriffs auf die Bestimmungen des § 23 a BAT bedarf es für die Auslegung des Vertrags nicht. Der dort verwandte Begriff der Bewährung dient der Feststellung, ob ein bereits als zuverlässig erwiesener, in einen Dauerarbeitsverhältnis stehender Angestellter des öffentlichen Dienstes nach Erfüllung der Bewährungszeit höhergruppiert ist. Den Parteien des Streitfalls ging es dagegen um die Beurteilung einer Eignung, bei deren Bejahung ein Dauerarbeitsverhältnis oder ein Beamtenverhältnis überhaupt erst begründet werden sollte. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist für die Auslegung auch nicht Art. 33 Abs. 2 GG heranzuziehen, der andere, hier nicht vorliegende Anspruchsvoraussetzungen nennt und unter engeren Voraussetzungen als nach der vertraglichen Absprache der Parteien als Anspruchsgrundlage für den Abschluß eines Arbeitsvertrages herangezogen werden kann. b) Die so verstandene Bewährung ist Voraussetzung des vertraglichen Übernahmeanspruchs. Es ist Aufgabe des Gläubigers, die Tatsachen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die das Tatbestandsmerkmal der Bewährung ausfüllen. Es ist nicht Aufgabe des Schuldners der vertraglichen Verpflichtung, die Nichterfüllung darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen. Er ist lediglich im Sinne einer abgestuften Darlegung verpflichtet, schlüssigen Vortrag des Gläubigers substantiiert zu bestreiten. c) Hiernach kann nicht festgestellt werden, der Kläger habe sich im arbeitsvertraglichen Sinne bewährt. Es fehlt vielmehr an der erforderlichen persönlichen Eignung. Ihr steht bereits entgegen, daß der Kläger an 59 Unterrichtstagen von 182 Unterrichtstagen seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen konnte. Krankheitsbedingte Fehlzeiten eines erst 35-jährigen Mitarbeiters im Schuldienst von nahezu einem Drittel der Unterrichtstage weisen eine gesundheitliche Allgemeinverfassung aus, die ihn als persönlich ungeeignet für eine Dauerbeschäftigung in einer allgemeinbildenden Schule erscheinen läßt. Der Kläger hat keine Umstände dafür vorgetragen, daß seine Krankheitszeiten auf Umständen beruhten, deren Fortdauer nicht zu erwarten war. Der Hinweis auf seine Seite 197 Rechtspr.txt langen Fahrtzeiten zum Arbeitsplatz und sein nebenher absolviertes Physikstudium genügt nicht. Dies gilt um so mehr, als der Kläger nicht einmal behauptet hat, diese Belastungsfaktoren würden künftig entfallen. Ferner war zu berücksichtigen, daß die Fehlzeiten schon im ersten, noch dazu unter dem Anreiz einer nachzuweisenden Bewährung stehenden Jahr der Lehrertätigkeit auftraten. Angesichts dessen ist die Annahme des Beklagten, der Kläger habe sich angesichts der fehlenden gesundheitlichen Belastbarkeit nicht bewährt, nicht nur nachvollziehbar, sondern sogar naheliegend. Der Hinweis des Landesarbeitsgerichts, auch bei einem Lehrer sei die gesundheitliche Eignung nur ein Aspekt im Rahmen einer erforderlichen Gesamtprognose und deshalb müsse von einer Bewährung des Klägers ausgegangen werden, ist unzutreffend; vielmehr ist nach der vertraglichen Abrede die gesundheitliche Eignung notwendiger Bestandteil der erforderlichen persönlichen Eignung. d) Das beklagte Land ist auch entgegen der Auffassung des Klägers und des Landesarbeitsgerichts nicht aus formalen Gründen gehindert, sich auf die mangelnde persönliche Eignung des Klägers zu berufen. Die Unverwertbarkeit der dienstlichen Beurteilung vom 26. Mai 1998 führt nicht dazu, daß die unstreitigen krankheitsbedingten Fehlzeiten für die Beurteilung der Bewährung des Klägers unberücksichtigt bleiben müßten. Auch der Kläger behauptet nicht, daß er bei Durchführung des in den Richtlinien des beklagten Landes vorgesehenen und vorliegend unterbliebenen Gesprächs den sich aus den erheblichen Fehlzeiten ergebenden Schluß auf seine fehlende persönliche Eignung hätte entkräften können. Gleiches gilt für das dem Kläger aufgrund des Prozeßvergleichs erteilte Zeugnis. Auch aus diesem folgt nicht, daß sich der Kläger trotz der hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten im Sinne des Arbeitsvertrags bewährt hätte. B. Der auf die Feststellung einer Schadenersatzpflicht des beklagten Landes gerichtete Hilfsantrag des Klägers war als unzulässig abzuweisen. Er ist beim Revisionsgericht angefallen, weil der Kläger durch seinen Antrag auf Zurückweisung der Revision seine in der Berufungsinstanz gestellten Anträge in der Revisionsinstanz weiter verfolgt. Der Antrag ist jedoch schon deshalb unzulässig, weil der Kläger das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht dargetan hat. Insbesondere hat er nicht dargelegt, warum ihm die Bezifferung seiner vermeintlichen Schadenersatzansprüche und damit die Erhebung einer Leistungsklage nicht möglich sei. C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Dörner Steckhan Bea Nottelmann Linsenmaier Nr: 600004054 Gericht: Sächsisches Landesarbeitsgericht 10. Kammer Datum: 22. Januar 2001 Az: 10 Sa 505/99 NK: KSchG § 2, KSchG § 15 Abs 1, KSchG § 15 Abs 4, KSchG § 15 Abs 5 Titelzeile (Außerordentliche Kündigung einer Betriebsrätin - tarifvertraglicher Ausschluß der ordentlichen Kündigung - Ultima-Ratio-Grundsatz - Änderungskündigung) Orientierungssatz 1. Sollen nach dem Willen des Gesetzgebers die nach § 15 KSchG geschützten Personen bei einer Betriebsstillegung oder Stillegung einer Betriebsabteilung in gleicher Weise gekündigt werden können wie die anderen von der unternehmerischen Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer, so ist eine unterschiedliche Behandlung auch dann nicht geboten, wenn der Mandatsträger aufgrund einer einzel- oder tarifvertraglichen Bestimmung (hier: § 15 Abs 4 Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Wohnungswirtschaft vom 3.6.1997) ordentlich unkündbar ist. Die in diesen Fällen grundsätzlich mögliche außerordentliche Kündigung tritt an die Stelle der ordentlichen Kündigung nach § 15 Abs 4 und 5 KSchG. 2. Besteht eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb, darf der Arbeitgeber Seite 198 Rechtspr.txt wegen des Ultima-Ratio-Grundsatzes keine Beendigungs-, sondern nur eine Änderungskündigung aussprechen.Der Arbeitgeber kann das Änderungsangebot bereits vor Ausspruch einer Änderungskündigung abgeben. Der Schutzzweck des § 2 KSchG verlangt allerdings, daß der Arbeitgeber ein eindeutiges und vollständiges Änderungsangebot unterbreitet und klarstellt (hier: Mangelnde Eindeutigkeit und Unmißverständlichkeit des Angebotes im Hinblick auf die Frage, ob die angebotene Stelle die Teilnahme an einem Anpassungslehrgang voraussetzt). Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 391/01) Fundstelle Bibliothek BAG (Gründe) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Dresden 8. April 1999 8 Ca 5878/98 Urteil anhängig BAG 2 AZR 391/01 Termin: 13. Juni 2002 Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ... vom 08.04.1999 -- 8 Ca 5878/98 -- wird zurückgewiesen. 2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts ... vom 08.04.1999 -- 8 Ca 5878/98 -- teilweise, unter Zurückweisung der Anschlussberufung im Übrigen, abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 51570,-- brutto abzüglich DM 14878,89 Arbeitslosengeld nebst 4 % Zinsen aus den sich jeweils aus DM 5750,-- brutto ergebenden Nettobeträgen seit 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07. und 01.09.1999 sowie 4 % Zinsen aus dem sich aus DM 11320,-- brutto ergebenden Nettobetrag seit 01.08.1999 zu zahlen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 7/50 und die Beklagte zu 43/50. 4. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 18.06.1998. Die Klägerin begehrt außerdem, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiterbeschäftigt zu werden. Schließlich macht die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für den Zeitraum Januar bis August 1999 Gehaltsansprüche geltend. Die am 02.02.1944 geborene Klägerin, die alleinstehend ist und eine erwachsene, pflegebedürftige Tochter hat, ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger seit 1989, zuletzt als Sachbearbeiterin für Vermögensfragen, beschäftigt. Die einzelnen Arbeitsbedingungen regelten die Parteien zuletzt mit dem Arbeitsvertrag vom 27.01.1992 (Bl. 18 ff. d. A.). In der Gehaltsstufe V eingruppiert verdiente die Klägerin zuletzt DM 5.650,00 brutto. Seit 01.07.1998 beträgt das Tarifgehalt DM 5.750,00 brutto. Die Klägerin ist in der Abteilung "Hausverwaltung" bei Objekten beschäftigt, die in der Regel nicht ausschließlich im Alleineigentum der Beklagten oder mit Rückübertragungsansprüchen belastet sind. Zu den wesentlichen Aufgaben der Hausverwaltung gehören -- Vermietung und Verwaltung der Wohnungen fremdverwalteter Objekte -- Bearbeitung sämtlicher buchhalterischer Aufgaben -- Verwaltung der Fremdmittel (Hypotheken). Seite 199 Rechtspr.txt Die Abteilung Hausverwaltung verfügte über ein von den übrigen Betriebsabteilungen unabhängiges Rechnungswesen. Die Klägerin arbeitete in der Arbeitsgruppe "Vermögensverwaltung". Zu den Aufgaben der Klägerin gehörte die -- Nachweisung über den Wohnungsbestand zivilrechtlicher und zwangsverwalteter Immobilien -- Sicherung der ordnungsgemäßen Abwicklung der Arbeitsabläufe der zugeordneten Mitarbeiter -- Unterstützung der Mitarbeiter bei der Verhandlungsführung. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Wohnungswirtschaft vom 03.06.1997 (im Folgenden: MTV) Anwendung. § 15 enthält u. a. folgende Regelung: "... 4. Beschäftigte, die mindestens 10 Jahre dem Betrieb angehören und 55 Jahre alt sind oder die 15 Jahre dem Betrieb angehören und 50 Jahre alt sind, sind nur aus wichtigem Grunde kündbar. Ausgenommen sind zumutbare Änderungskündigungen und Kündigungen als Folge erheblicher Einschränkung durch Fortfall wesentlicher Unternehmensaufgaben. 5. Kündigungen haben schriftlich zu erfolgen." Mit Schreiben vom 18.06.1998 (Bl. 25 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist zum 31.12.1998. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis nochmals mit Schreiben vom 17.12.1999 zum 30.06.2000. Die Klägerin erhob hiergegen beim Arbeitsgericht ... Kündigungsschutzklage (7 Ca 73/00). Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet. Die Klägerin ist Mitglied des Betriebsrates. Von Januar bis August 1999 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld in Höhe von DM 14.878,99. Mit Beschluss vom 18.04.1998 beschloss die Beklagte, die Abteilung "Hausverwaltung (VO/Fremdverwaltung)" am 31.08.1998 aufzulösen. Restliche Aufgaben sollten von den territorial zuständigen Geschäftsstellen erledigt werden. Ursprünglich hatte die Abteilung einen Wohnungsbestand von ca. 10000 Wohnungen zu verwalten. Zum 01.01.1998 verringerte sich dieser Wohnungsbestand auf ca. 400 bis 500 Objekte. Anlässlich eines Gespräches vom 04.06.1998 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass ihr Arbeitsplatz zum 30.06.1998 wegfallen wird. Ihr wurde angeboten, in der Abteilung "Wohnungswirtschaft" als Grundstücksverwalterin tätig zu werden. Mit Schreiben vom 09.06.1998 (Bl. 24 d. A.) lehnte die Klägerin dieses Angebot ab. Der Betriebsrat wurde mit Schreiben vom 12.06.1998 (Bl. 68 d. A.), dem der Aktenvermerk vom 12.06.1998 (Bl. 69 d. A.) beigefügt war, angehört. Am 15.06.1998 (Bl. 68 d. A.) teilte der Betriebsrat mit, dass gegen die beabsichtigte Kündigung keine Bedenken bestünden. Mit Schreiben vom 16.09.1998 (Bl. 90 ff. d. A. unterbreitete die Beklagte (während des Kündigungsschutzverfahrens) der Klägerin das Angebot, sie in der Abteilung "Immobilienmanagement" als Sachbearbeiter Grundstückswesen in der Vergütungsgruppe III zu beschäftigen. Mit Schreiben vom 30.09.1998 (Bl. 93 f. d. A.) nahm die Klägerin das Angebot modifiziert an. Die Beklagte hat das Angebot daraufhin nicht aufrechterhalten. Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen dass die Kündigung unwirksam sei. Als Mitglied des Betriebsrates genieße sie, die Klägerin, umfassenden Seite 200 Rechtspr.txt Kündigungsschutz. Ein wichtiger Grund liege nicht vor. Auch sei keine Betriebsabteilung im Sinn von § 15 Abs. 5 KSchG stillgelegt worden. Die Abteilung "Hausverwaltung" sei keine eigenständige Betriebsabteilung. Eine arbeitstechnische Abgrenzbarkeit sei nicht gegeben. Die Tätigkeit der Abteilung "Hausverwaltung" sei nunmehr anderen Abteilungen zugeordnet worden. Die Verwaltung und Bewirtschaftung der verbliebenen Wohnungen werden nunmehr durch die Abteilung "Immobilien" durchgeführt. Die geplanten Veränderungen seien keine Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen, sondern bloße Umstrukturierungsmaßnahmen. § 15 Abs. 4 KSchG sei hierauf nicht anwendbar. Die Beklagte habe gegen ihre Verpflichtung verstoßen, die Klägerin in eine andere Abteilung zu übernehmen. Die Beschäftigung der Klägerin in anderen Abteilungen sei möglich. Insbesondere gelte dies für die Abteilung "Immobilienverwaltung". Im Kündigungszeitpunkt seien Stellen zu besetzen gewesen, die der Qualifikation der Klägerin entsprochen haben. Ggf. sei die Beklagte verpflichtet gewesen, Arbeitsplätze durch Versetzung oder Kündigung freizumachen. Jedenfalls sei die Beklagte verpflichtet gewesen, der Klägerin im Wege einer Änderungskündigung eine andere, nicht gleichwertige Arbeitsstelle anzubieten. Das mündliche Angebot vom 04.06.1998 sei nicht ausreichend. Das Angebot sei schon unzumutbar. Für die neue Tätigkeit habe die Beklagte einen Anpassungslehrgang zur Kauffrau der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft gefordert. Dies sei im Hinblick auf das Alter der Klägerin nicht zumutbar. Dies gelte auch im Hinblick auf ihre Funktion als Betriebsrätin. Über längere Zeit sei sie mehr als nur unwesentlich gehindert gewesen, sich ihrer Betriebsratstätigkeit zu widmen. Die angebotene Stelle als Grundstücksverwalterin sei auch nach der Betriebsvereinbarung Nr. 22 (Bl. 82 ff. d. A. zumutbar. Hierauf habe die Klägerin mit Schreiben vom 09.06.1998 hingewiesen. Die Beklagte habe gegen den Ultima-Ratio-Grundsatz verstoßen. Auch im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes sei der Vorrang einer Änderungskündigung zu beachten. Die Beklagte habe im Rahmen des Gespräches vom 04.06.1998 nicht deutlich gemacht, dass sie im Fall der Ablehnung des Angebotes eine Beendigungskündigung aussprechen werde. Die Klägerin sei auch nicht davon ausgegangen, dass die Beklagte eine Beendigungskündigung aussprechen wird. Demgemäß habe sie die Beklagte vielmehr aufgefordert, ihr eine ihrer bisherigen Tätigkeit entsprechende Stelle in der Immobilienabteilung anzubieten. Im Fall eines Hinweises auf eine Beendigungskündigung, falls die Klägerin das ihr unterbreitete Angebot ablehnt, hätte sie das Angebot unter Vorbehalt annehmen können. Die Klägerin hat bestritten, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet worden sei und der Kündigung zugestimmt habe. Der Betriebsrat sei nicht über die Gründe, weshalb aus der Sicht der Beklagten eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausscheidet, unterrichtet worden. Die Beklagte habe den Betriebsrat nur nach § 102 BetrVG, nicht jedoch nach § 103 BetrVG beteiligt. Bei der Stilllegung einer Betriebsabteilung sei der Arbeitgeber gehalten, die Zustimmung des Betriebsrates nach § 103 BetrVG einzuholen. Gemäß § 15 Abs. 4 MTV sei das Arbeitsverhältnis überdies ordentlich nicht kündbar. Die Klägerin hat erstinstanzlich folgenden Klagantrag gestellt: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 18.06.1998 nicht aufgelöst wird, sondern über den 31.12.1998 hinaus fortbesteht. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Kündigung gemäß § 15 Abs. 5 KSchG gerechtfertigt sei. Die Abteilung "Hausverwaltung" sei eine Betriebsabteilung im Sinn von § 15 Abs. 5 KSchG. Aufgabe der Abteilung sei es, für das gesamte Stadtgebiet die sog. VO-Grundstücke zu verwalten und zu bewirtschaften. Es handele sich dabei um Grundstücke, die nach den gesetzlichen Bestimmungen der DDR staatlich verwaltet worden sind. Die Beklagte sei durch die Stadt ... Seite 201 Rechtspr.txt beauftragt, die Verwaltung und Bewirtschaftung fortzuführen bis zu dem Zeitpunkt, in dem diese Grundstücke in die Bewirtschaftung der Alteigentümer überführt werden können oder in den Vermögensbestand der Stadt ... übergehen. Es handele sich damit um abgrenzbare Arbeiten. Die Abteilung habe über ein eigenes Rechnungswesen, eigene Unterschriftsbefugnis und eigene Bankvollmachten verfügt. Insgesamt seien in der Abteilung einschließlich der Leiterin 17 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Die Abteilung sei wegen der Reduzierung der zu verwaltenden Objekte von ursprünglich ca. 10000 Wohnungseinheiten auf ca. 400 bis 500 Wohnungen Anfang 1998 endgültig aufgelöst worden. Die Weiterbeschäftigung der Klägerin in einer anderen Abteilung sei nicht möglich gewesen. Ein anderer gleichwertiger Arbeitsplatz sei nicht vorhanden gewesen. Am 04.06.1998 sei der Klägerin, ein gleichwertiger Arbeitsplatz als Grundstücksverwalterin in der Vergütungsgruppe IV angeboten worden. Zudem sei der Klägerin zu deren Qualifikation ein Anpassungslehrgang angeboten worden. Allerdings sei dies nicht als Voraussetzung für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geschehen. Der Klägerin sei eine einwöchige Bedenkzeit eingeräumt worden. Da die Klägerin eine zumutbare Tätigkeit abgelehnt hat, sei ihr verwehrt, die Übernahme in eine andere Abteilung zu verlangen. Die Beklagte hat bestritten, dass in der Abteilung "Immobilienverwaltung" zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten vorhanden gewesen seien. Allein eine Sachbearbeiterstelle, die in der Vergütungsgruppe III vergütet wird, sei in Betracht gekommen. Im Hinblick auf die Ablehnung der Klägerin sei die Beklagte zu der Auffassung gelangt, dass es sich um eine unzumutbare Stelle handelt. Auch in anderen Betriebsabteilungen sei kein gleichwertiger Arbeitsplatz vorhanden gewesen. Sie, die Beklagte, habe nicht gegen den Ultima-Ratio-Grundsatz verstoßen. Die Beklagte habe am 04.06.1998 deutlich gemacht, dass im Fall der Ablehnung des Angebots das Arbeitsverhältnis beendet werden müsste. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. In den Fällen des § 15 KSchG bedürfe es nicht der Zustimmung des Betriebsrates nach § 103 BetrVG. Die Kündigung sei nicht gemäß § 15 Abs. 4 MTV unwirksam. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte die sich aus § 15 Abs. 5 KSchG ergebenden Voraussetzungen nicht dargelegt habe. Dies gelte insbesondere für die Pflicht des Arbeitgebers, das Betriebsratsmitglied in eine andere Abteilung zu übernehmen. Die Beklagte habe kein zumutbares Angebot unterbreitet. Das Urteil des Arbeitsgerichts ... vom 08.04.1999 -- 8 Ca 5878/98 -- wurde der Beklagten am 06.05.1999 zugestellt. Die Beklagte hat mit am gleichen Tag eingehendem Schriftsatz vom 07.06.1999 Berufung eingelegt und diese mit am 23.07.1999 eingehendem Schriftsatz vom 19.07.1999, damit innerhalb der bis zum 09.08.1999 verlängerten Berufungsbegründungsfrist, begründet. Die Beklagte nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere vom 03.11.1998 und 10.03.1999, Bezug und trägt zur Begründung der Berufung vor, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung, die Klägerin in eine andere Abteilung zu übernehmen, entsprochen habe. Dem habe sie, die Beklagte, zumindest nachkommen wollen. Die Klägerin habe das Übernahmeangebot aus "funktionellen und materiellen Erwägungen" abgelehnt. Einen gleichwertigen Arbeitsplatz in einer anderen Betriebsabteilung gebe es nicht. Wegen der Ablehnung der Klägerin aus "materiellen Erwägungen" habe die Beklagte davon ausgehen können, dass eine nach der Vergütungsgruppe III vergütete Tätigkeit erst recht abgelehnt wird. Die Tätigkeit einer Sachbearbeiterin "Grundstückswesen" entspreche überdies nicht dem bisherigen Aufgabenbereich der Klägerin. Sie beinhalte im Wesentlichen die Aufgabe, den Bestand der Beklagten zu verwalten. Hierfür sei eine kaufmännische Ausbildung Voraussetzung. Das der Klägerin unterbreitete Angebot sei zumutbar. Maßgebend sei die wirtschaftliche Zumutbarkeit der Übertragung einer anderen Arbeit. Die Abteilung "Hausverwaltung" sei eine eigenständige Betriebsabteilung im Sinn von § 15 Abs. 5 KSchG. Sie verfolge einen eigenständigen Zweck und sei arbeitstechnisch von den übrigen Abteilungen abgrenzbar. Die Reduzierung des Bestandes der von der Abteilung "Hausverwaltung" verwalteten Wohnungen habe zu der unternehmerischen Entscheidung geführt, den in der Abteilung verfolgten Zweck aufzugeben. Zwar seien 11 Arbeitnehmer der Abteilung weiterbeschäftigt worden, allerdings in anderen Abteilungen. Die Abteilung "Hausverwaltung" habe Seite 202 Rechtspr.txt in geringem Umfang auch Wohnungen, die im Eigentum Dritter stehen, verwaltet und auch Verwaltungen nach dem WEG durchgeführt. Mit Auflösung der Abteilung "Hausverwaltung" seien diese Wohnungen territorial den jeweiligen Servicezentren zugewiesen worden. Die Verwaltung nach dem WEG sei zunächst der Abteilung "Immobilien" übertragen und zwischenzeitlich insgesamt ausgegliedert worden. Die Anhörung des Betriebsrates sei fehlerfrei. Die Beklagte stellt folgenden Antrag: Das Urteil des Arbeitsgerichts ... vom 08.04.1999 wird abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung. Die Klägerin trägt vor, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 15 Abs. 5 KSchG nicht vorlägen. Die Beklagte habe keine Betriebsabteilung stillgelegt. Die Beklagte habe nicht eine Abteilung stillgelegt, da die verbliebenen Wohnungseinheiten über 1998 hinaus weiter verwaltet werden. Auch beschäftige die Beklagte 11 von insgesamt 17 Arbeitnehmern der Abteilung weiter. Die Beklagte spreche selbst nur von einer Umstrukturierung. Die Beklagte habe außerdem sog. Objekte in Drittverwaltung sowie Verwaltungen nach dem WEG durchgeführt. Diese Aufgaben bestünden bis heute fort. Die Aufgaben seien nunmehr anderen Abteilungen zugewiesen worden. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass eine zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht vorhanden ist. Falls die Beklagte über keinen gleichwertigen oder gleichartigen Arbeitsplatz verfügt, müsse sie im Rahmen von § 15 Abs. 5 KSchG zumindest prüfen, ob eine zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. Die Unmöglichkeit einer Übernahme liege nur vor, wenn es auch bei Kündigungen anderer, nicht geschützter Arbeitnehmer und Umverteilung der vorhandenen Arbeit nicht möglich ist, gekündigte Arbeitnehmer weiterhin einzusetzen. Falls kein gleichwertiger Arbeitsplatz vorhanden ist, müsse geprüft werden, ob ein geringerwertiger, zumutbarer Arbeitsplatz vorhanden ist. Das unterbreitete Angebot sei unzumutbar. Zur Annahme der angebotenen Tätigkeit als Grundstücksverwalterin sei sie bereit, wenn die im Sozialplan genannten Modalitäten eingehalten werden. Ggf. sei sie auch zu einem Anpassungslehrgang bereit. Die Tätigkeit sei auch deshalb unzumutbar, weil sie nicht den Regelungen der Betriebsvereinbarung Nr. 22 vom 14.03.1997 entspricht. Die angebotene Stelle sehe eine Qualifizierungsmaßnahme von über einem Jahr vor. Außerdem sei die Beklagte im Hinblick auf die ausdrückliche Bereitschaft der Klägerin verpflichtet gewesen, im Rahmen des ihr wirtschaftlich Zumutbaren zu prüfen, ob eine geeignete Stelle vorhanden ist. Eine Versetzung in die Abteilung "Immobilienverwaltung" sei zumutbar gewesen. Die mit Schreiben vom 16.09.1998 vorgeschlagene Tätigkeit in der Abteilung "Immobilienmanagement" als Sachbearbeiterin "Grundstückswesen" sei mit dem bisherigen Aufgabenbereich der Klägerin vergleichbar. Die Klägerin habe sich auch mit einem Anpassungslehrgang einverstanden erklärt. Sie habe sich nur das Recht vorbehalten, die Eingruppierung der angebotenen Stelle gerichtlich prüfen zu lassen. Durch die Rücknahme des Angebotes habe die Beklagte der Klägerin die Möglichkeit genommen, die beabsichtigte Änderungskündigung prüfen zu lassen. Auch das Schreiben der Klägerin vom 09.06.1998 habe nicht zum Ausspruch der streitigen Kündigung führen dürfen. Sie habe ausdrücklich auf ihre Bereitschaft, andere Tätigkeiten zu übernehmen, hingewiesen. Konkret habe sie die Abteilung "Immobilienverwaltung" genannt. Die Anhörung des Betriebsrates sei fehlerhaft. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass eine zumutbare Weiterbeschäftigung unter keinen Umständen in Betracht kommt. Die Klägerin trägt zur Begründung der Klageerweiterung vor, dass sie ab 01.01.1999 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges Gehalt beanspruchen könne. Außerdem stehe ihr ein tarifvertragliches Urlaubsgeld in Höhe von DM 5.570,00 brutto zu. Seite 203 Rechtspr.txt Für den Fall der Zurückweisung der Berufung stellt die Klägerin folgende weitere Anträge: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 51.570,00 brutto abzüglich DM 14.878,89, durch die Bundesanstalt für Arbeit bis einschließlich August 1999 geleisteter Zahlungen, zuzüglich 4 % Zinsen aus je DM 5.750,00 seit dem 01.02.1999, 01.03.1999, 01.04.1999, 01.05.1999, 01.06.1999, 10.07.1999, aus DM 11.320,00 seit dem 01.08.1999 und aus den verbleibenden DM 5.750,00 seit dem 01.09.1999 zu zahlen. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen. Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Anschlussberufung. Die Beklagte trägt zur Anschlussberufung der Klägerin vor, dass diese unzulässig sei, weil es sich um eine Klageänderung handelt, für die die Voraussetzungen nicht vorliegen. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch werde dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der beiderseits vorgelegten Schriftsätze, insbesondere vom 19.07., 30.08., 02.11., 15.11.1999, 10.05., 05.06., 14.11., 23.11. und 30.11.2000 sowie auf die Erklärungen der Parteien in der Berufungsverhandlung vom 17.03.2000 Bezug genommen. Entscheidungsgründe A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nicht begründet. I. Die Berufung ist zulässig. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG). Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 518, 519 ZPO). II. Die Berufung ist nicht begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.06.1998 mit Ablauf des 31.12.1998 beendet worden. Die Kündigung erfüllt nicht die sich aus § 15 Abs. 1, Abs. 4 und 5 KSchG ergebenden Voraussetzungen. 1. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrates grundsätzlich unzulässig, sofern nicht ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt. Für den Fall der Stilllegung des Betriebs oder einer Betriebsabteilung ist ausnahmsweise der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung möglich. Im Fall der Stilllegung einer Betriebsabteilung hat der Arbeitgeber den Mandatsträger in eine andere Abteilung zu übernehmen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG). Unter "Übernahme" im Sinn von § 15 Abs. 5 KSchG ist dabei nur die Umsetzung bzw. Versetzung zu verstehen, die einvernehmlich oder im Weg des Direktionsrechtes des Arbeitgebers vorgenommen werden kann (BAG, Urteil vom 28.10.1999 -- 2 AZR 437/98 -- AP Nr. 44 zu § 15 KSchG 1969). Eine Übernahme in diesem Sinn bedeutet, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf einen gleichwertigen Arbeitsplatz beschäftigen muss; das Angebot eines geringerwertigen Arbeitsplatzes mit geringerer Entlohnung genügt nicht (BAG, Urteil vom 01.02.1957 -- 1 AZR 478/54 -- AP Nr. 5 zu § 13 KSchG). Sind in einer anderen Betriebsabteilung geeignete Arbeitsplätze vorhanden, aber mit anderen Arbeitnehmern besetzt, muss der Arbeitgeber versuchen, einen dieser Arbeitsplätze durch Umsetzung oder notfalls Seite 204 Rechtspr.txt durch Kündigung freizumachen, um den mit § 15 KSchG verfolgten Schutzzweck der Kontinuität des Betriebsratsmandates zu gewährleisten (BAG, Urteil vom 18.10.2000 -- 2 AZR 494/99 -- noch nicht veröffentlicht). a) Kann eine Übernahme nicht erfolgen, weil weder ein Einverständnis des Arbeitnehmers vorliegt noch ein Direktionsrecht des Arbeitgebers dies erlaubt, scheitert die in § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG vorgesehene Möglichkeit. In diesem Fall darf der Arbeitgeber nach § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG nach Maßgabe des § 15 Abs. 4 KSchG grundsätzlich kündigen. Besteht allerdings eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb, darf der Arbeitgeber schon wegen des Ultima-Ratio-Grundsatzes keine Beendigungs-, sondern nur eine Änderungskündigung aussprechen (BAG, Urteil vom 28.10.1999, a. a. O.). Hat der Arbeitgeber in einem solchen Fall die Wahl zwischen verschiedenen Änderungsangeboten, so gebietet der Ultima-Ratio-Grundsatz auch die Wahl des mildesten Mittels, d. h. der Arbeitgeber muss mit der Änderungskündigung grundsätzlich die Vertragsänderung anbieten, die dem Arbeitnehmer bei objektiver Betrachtung am ehesten zumutbar ist und die ihn am wenigsten belastet. Besteht im Betrieb eine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung unter -- abgesehen von der Einsatzstelle -- unveränderten Bedingungen, so ist diese für das Betriebsratsmitglied in aller Regel auch zumutbar (BAG, Urteil vom 28.10.1999, a. a. O.). b) Auch in Bezug auf den sich aus § 15 Abs. 4 MTV ergebenden Kündigungsschutz wegen sog. Alterssicherung ergibt sich, dass grundsätzlich aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB gekündigt werden kann. Dies gilt auch für betriebsbedingte Gründe. Zwar ist bei dringenden betrieblichen Erfordernissen regelmäßig nur eine ordentliche Kündigung nach § 1 KSchG gerechtfertigt. Ausnahmsweise ist eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung aber dann zulässig, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber dann unzumutbar ist, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum sein Gehalt bezahlen müsste, obwohl er z. B. wegen Betriebsstilllegung für dessen Arbeitskraft keine Verwendung mehr hat. Dabei gelten verschärfte Anforderungen an die Pflicht des Arbeitgebers, mit allen zumutbaren Mitteln eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb bzw. im Unternehmen zu versuchen (BAG, Urteil vom 05.02.1998 -- 2 AZR 227/97 -- AP Nr. 143 zu § 626 BGB). 2. Die Wirksamkeit der Kündigung vom 18.06.1998 beurteilt sich nicht unmittelbar nach § 15 Abs. 5 KSchG. Sie regelt die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung, die vorliegend nach der Bestimmung des § 15 Abs. 4 MTV, deren Voraussetzungen vorliegend im Hinblick auf Alter und Beschäftigungszeit der Klägerin unstreitig vorliegen, ausgeschlossen ist. Ist ein Mandatsträger im Sinn tarifvertraglicher Bestimmung ordentlichen Kündigung nach § Kündigung (BAG, Beschluss vom BetrVG 1972). von § 15 KSchG aufgrund einzel- oder ordentlich unkündbar, tritt an die Stelle der 15 Abs. 4 und 5 KSchG die außerordentliche 18.09.1997 -- 2 ABR 15/97 -- AP Nr. 35 zu § 103 3. Vorliegend verstößt die Kündigung vom 18.06.1998 gegen den Ultima-Ratio-Grundsatz. Dabei kann dahinstehen, ob die Abteilung "Hausverwaltung" eine Betriebsabteilung im Sinn von § 15 Abs. 5 KSchG ist und als solche stillgelegt worden ist. a) Der Pflicht zur Übernahme der Klägerin in eine andere Abteilung konnte die Beklagte schon deshalb nicht genügen, weil die Klägerin sich mit der ihr am 04.06.1998 angebotenen Tätigkeit als Grundstücksverwalterin weder einverstanden erklärt hat noch das Direktionsrecht die beabsichtigte Maßnahme der Beklagten deckt. § 2 des Arbeitsvertrages vom 27.01.1992 sieht zwar ein Versetzungsrecht des Arbeitgebers vor. Die angebotene Tätigkeit als Grundstücksverwalterin, die in Gehaltsgruppe IV eingruppiert ist, ist allerdings unstreitig um zwei Seite 205 Rechtspr.txt Gehaltsgruppen niedriger als die von der Klägerin zuletzt ausgeübte Tätigkeit, die in Gehaltsgruppe V eingruppiert ist, bewertet. Eine solche mit einer Herabgruppierung verbundene Zuweisung einer Tätigkeit in einer anderen Abteilung ist vom Versetzungsrecht nicht mehr gedeckt. b) Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit musste die Beklagte vor Ausspruch der streitigen Beendigungskündigung eine Änderungskündigung erklären. aa) Das vor Ausspruch der Kündigung im Rahmen des Gespräches vom 04.06.1998 unterbreitete Stellenangebot entpflichtete die Beklagte nicht, vorrangig eine sich auf die angebotene Stelle bezogene Änderungskündigung zu erklären. (1) Im Fall einer zumutbaren Weiterbeschäftigungsmöglichkeit kann der Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen vom Ausspruch einer Änderungskündigung absehen und eine Beendigungskündigung unmittelbar erklären. Dies hängt davon ab, zu welchem Ergebnis die Parteien im Fall von Verhandlungen über die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit gelangt sind. Der Arbeitgeber kann nämlich das Änderungsangebot bereits vor Ausspruch einer Änderungskündigung nach § 2 KSchG abgeben. Da eine Änderungskündigung wie jede Kündigung eindeutig und unmissverständlich den Willen des Kündigenden erkennen lassen muss, das Arbeitsverhältnis für den Fall der Ablehnung der Vertragsänderung zu beenden, muss das Änderungsangebot allerdings bereits unmissverständlich und vollständig die neuen Vertragsbedingungen enthalten. Ferner muss der Arbeitgeber noch bei Ausspruch der Kündigung klarstellen, dass er das Vertragsangebot aufrechterhält. Dieses Änderungsangebot kann der Arbeitnehmer dann unter dem Vorbehalt des § 2 Satz 1 KSchG annehmen. Damit wird ihm das Recht eingeräumt, das Angebot des Arbeitgebers unter der auflösenden Bedingung anzunehmen, dass die Sozialwidrigkeit der Änderung festgestellt wird. Tritt diese Bedingung ein, dann muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer gemäß § 159 BGB so stellen, wie er stünde, wenn er von vornherein zu den bisherigen Bedingungen weitergearbeitet hätte. Ebenso kann dem Vertragspartner gestattet werden, vor Ausspruch der Änderungskündigung das Änderungsangebot neben dem Vorbehalt nach § 2 KSchG unter der (weiteren) aufschiebenden Bedingung des Ausspruchs dieser Kündigung anzunehmen. Zu dieser rechtlich möglichen Gestaltung ist der Arbeitgeber nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verpflichtet, um dadurch dem Arbeitnehmer die Rechte aus § 2 KSchG zu erhalten. Der Schutzzweck des § 2 KSchG verlangt allerdings, dass der Arbeitgeber ein eindeutiges und vollständiges Änderungsangebot unterbreitet und klarstellt (BAG, Urteil vom 27.09.1984 -- 2 AZR 62/83 -- AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969). (2) Diesen Erfordernissen ist die Beklagte im Hinblick auf das Gespräch vom 04.06.1998 und die nachfolgenden Umstände nicht ausreichend nachgekommen. Es mangelt an der Eindeutigkeit und Unmissverständlichkeit des Angebotes, und zwar im Hinblick auf die Frage, ob die angebotene Stelle die Teilnahme an einem Anpassungslehrgang voraussetzt. Unstreitig war Gegenstand der Unterredung vom 04.06.1998 die Stelle als Grundstücksverwalterin. Neben der materiellen Bedingungen der angebotenen Stelle wurden unstreitig die Umstände eines Anpassungslehrganges, der die Klägerin befähigen sollte, den geänderten Anforderungen kurzfristig entsprechen zu können, erörtert. Die Beklagte hat darüber hinaus dargelegt, dass sie nicht gefordert habe, dass ein Anpassungslehrgang Voraussetzung für die Aufnahme der Tätigkeit sei. Letzteres hat die Klägerin bestritten und behauptet, dass die Beklagte eine entsprechende Forderung aufgestellt habe. Dem Schreiben der Klägerin vom 09.06.1998, mit welchem das Stellenangebot letztlich abgelehnt worden ist, ist zu entnehmen, dass die Klägerin das Stellenangebot so verstanden hat, dass die Teilnahme an einem Anpassungslehrgang Voraussetzung ist. Insbesondere aufgrund dieses Umstandes hat die Klägerin das Angebot als unzumutbar abgelehnt. Allein aufgrund dieses Umstandes ergibt sich, dass das Stellenangebot jedenfalls nicht unmissverständlich gewesen ist. Die Beklagte selbst behauptet nicht, dass sie am 04.06.1998 oder danach darauf hingewiesen habe, dass die Teilnahme an Seite 206 Rechtspr.txt einem Anpassungslehrgang nicht Voraussetzung für die angebotene Stelle sei. Auf der Grundlage des Schreibens vom 09.06.1998 musste die Beklagte allerdings erkennen, dass die Klägerin von einer solchen Voraussetzung ausgegangen ist. Nachdem die Beklagte am 04.06.1998 diesen Gesichtspunkt nach ihrem eigenen Vorbringen nicht ausdrücklich klargestellt hat, musste die Beklagte die Missverständlichkeit dieses Gesichtspunktes ihres Stellenangebotes erkennen. Da die Klägerin ihre ablehnende Entscheidung im Wesentlichen auf Gründe der Qualifikation sowie eine aus ihrer Sicht erforderliche Teilnahme an einem Anpassungslehrgang gestützt hat, konnte die Beklagte vor Ausspruch einer Beendigungskündigung auf eine weitere Klarstellung ihres Stellenangebotes nicht verzichten. Dass der Hinweis der Klägerin im Schreiben vom 09.06.1998 auf materielle Umstände keine entscheidende Bedeutung gehabt hat, zeigt ihre ausdrückliche Bereitschaft zur Übernahme einer nach dem Sozialplan "unzumutbaren" Stellte, sofern es sich um eine qualifikationsgerechte Stelle handelt. Die Beklagte durfte zudem nicht davon ausgehen, dass die Klägerin das Stellenangebot vorbehaltlos abgelehnt hat. Hierzu hätte es der nochmaligen Unterbreitung des Angebotes bei Ausspruch der Kündigung bedurft. Dies ist nicht geschehen. bb) Auch im Hinblick auf eine Stelle in der Abteilung "Immobilienverwaltung" durfte die Beklagte nicht vom vorrangigen Ausspruch einer Änderungskündigung absehen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den ausdrücklichen Hinweis der Klägerin vom 09.06.1998, wonach es im Bereich der "Abteilung-Immobilien gleiche oder vergleichbare Tätigkeiten" gebe. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zwar ausgeführt, dass eine in Frage kommende Stelle nur nach der Gehaltsgruppe III vergütet und im Übrigen besetzt sei. Der Hinweis auf die niedrigere Eingruppierung ist unbeachtlich. Gerade aufgrund der Anregung der Klägerin selbst sowie ihrer ausdrücklichen Bereitschaft zur Übernahme einer "unzumutbaren" Stelle durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass die Klägerin eine solche Stelle erst recht ablehnen wird, weil sie schon die angebotene Stelle als Grundstücksverwalterin, die immerhin nach der Gehaltsgruppe IV vergütet wird, abgelehnt hat. Der Schwerpunkt der ablehnenden Haltung der Klägerin betraf nach dem Schreiben vom 09.06.1998 die aus der Sicht der Klägerin verlangte Teilnahme an einem Anpassungslehrgang. Der Umstand, dass es sich um eine besetzte und nicht freie Stelle gehandelt hat, ist gleichfalls unbeachtlich. Die Beklagte ist zumindest zu Umorganisationen verpflichtet, um die Weiterbeschäftigung einer tariflich oder gesetzlich in besonderer Weise kündigungsgeschützten Person zu ermöglichen. Unstreitig traf die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung Maßnahmen, die auch der Umorganisation des Betriebsablaufes dienten. Hierzu zählte nach dem Vorbringen der Beklagten auch die Auflösung der Abteilung "Hausverwaltung". Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt, dass Restaufgaben auf andere Abteilungen, zeitweise auch auf die Abteilung "Immobilienverwaltung" übertragen worden seien. Die Beklagte hat nicht behauptet, dass sie, insbesondere vor dem geschilderten Hintergrund, geprüft hat, ob und wie der Arbeitsablauf insbesondere im Bereich der Abteilung "Immobilienverwaltung" so organisiert werden kann, dass die Weiterbeschäftigung der Klägerin ermöglicht wird. Im Gegenteil hat die Beklagte ihrer Verpflichtung allein schon deshalb nicht entsprochen, weil sie im Hinblick auf die Eingruppierung der in Frage kommenden Stelle die Klägerin von vornherein nicht berücksichtigt hat. Im Hinblick auf die genannten Beschäftigungsmöglichkeiten durfte die Beendigungskündigung vom 18.06.1998 nicht erklärt werden. Damit kann dahinstehen, ob die Kündigung aus anderen Gründen (Beteiligung des Betriebsrates nach § 102 oder § 103 BetrVG?) unwirksam ist. Die Berufung der Beklagten bleibt damit ohne Erfolg. B. Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig und zum Teil begründet. I. Seite 207 Rechtspr.txt Die Anschlussberufung ist zulässig. Sie ist insbesondere nach §§ 521 Abs. 1, 522 a ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. II. Die Anschlussberufung ist zum Teil begründet. Die Klägerin kann für die Zeit von Januar bis August 1999 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach § 615 BGB Gehalt in Höhe von insgesamt DM 51.570,00 abzüglich des gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von DM 14.878,89 beanspruchen. Die Klägerin kann hingegen nicht die Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits verlangen. 1. Die Klägerin hat für die Zeit von Januar bis August 1999 Anspruch auf Gehalt in Höhe von insgesamt DM 51.750,00 brutto. a) Die Beklagte befindet sich mit Ablauf der Kündigungsfrist seit 01.01.1999 in Annahmeverzug (§ 615 Satz 1 BGB). Seit 01.08.1998 betrug das für die Klägerin maßgebende Gehalt DM 5.750,00 sowie das tarifliche Urlaubsgeld DM 5.570,00 brutto. Insgesamt ergibt sich für den streitigen Zeitraum ein Gehaltsanspruch in Höhe von DM 51.570,00 brutto. b) Nach § 615 Satz 2 BGB ist das im streitigen Zeitraum erhaltene Arbeitslosengeld in Höhe von DM 14.878,89 anspruchsmindernd zu berücksichtigen. c) Der Gehaltsanspruch ist zum jeweiligen 1. des der Gehaltsperiode folgenden Monats mit 4 % zu verzinsen §§ 288, 284, 614 BGB). Grundlage ist allerdings nur der sich jeweils ergebende Nettobetrag (vgl. aber BAG, ...). d) Soweit die Beklagte den Gehaltsanspruch der Klägerin dem Grunde und der Höhe nach bestreitet, ist dies im Hinblick auf § 138 Abs. 2 ZPO ungenügend. Die Beklagte hat sich nicht umfassend dazu erklärt, weshalb der Anspruch, abgesehen von der von ihr behaupteten Wirksamkeit der Kündigung, nicht bestehen und auch der Höhe nach unrichtig berechnet sein soll. Demgemäß ist die Beklagte auf die Anschlussberufung der Klägerin hin in der genannten Höhe, mit Ausnahme von Zinsansprüchen, zu verurteilen. 2. Die Klägerin hat keinen Anspruch, während des Kündigungsschutzverfahrens vorläufig weiterbeschäftigt zu werden. Insoweit ist die Anschlussberufung der Klägerin ohne Erfolg. a) Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf tatsächliche Beschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Beendigung des Rechtsstreits über die Wirksamkeit der Kündigung wird allgemein bejaht. Der Anspruch besteht grundsätzlich dann, wenn im Kündigungsschutzprozess ein instanzbeendendes Urteil ergeht, das die Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1985 -- GS 1/84 -- AP Nr. 15 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Im Fall des Ausspruchs weiterer Kündigungen ist Ausgangspunkt der Bewertung der Rechtssatz, die Ungewissheit über die objektive Rechtslage bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses verändere die Interessenlage in der Weise, dass zunächst ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung besteht. Die Beendigung des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS hängt davon ab, ob später ausgesprochene Kündigungen zu einer Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führen, die derjenigen vor Verkündung des Urteils entspricht. Dementsprechend beendet eine weitere offensichtliche unwirksame Kündigung den WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH schon deshalb nicht, weil sie eine Ungewissheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht begründet. Dabei ist von einer offensichtlich unwirksamen Kündigung nur dann auszugehen, wenn sie schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne weiteren Beurteilungsspielraum jedem Kündigen sich die Wirksamkeit der Seite 208 Rechtspr.txt Kündigung geradezu aufdrängen muss. Auch der Ausspruch einer weiteren Kündigung, die auf dieselben Gründe wie die der bereits erklärten Kündigung gestützt wird, bedeutet keine zusätzliche Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und führt nicht zur Beendigung des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHES (BAG, Urteil vom 19.12.1985 -- 2 AZR 190/85 -- AP Nr. 17 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). b) Vorliegend hat die Beklagte unstreitig nochmals mit Schreiben vom 17.12.1999 zum 30.06.2000 gekündigt. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang nicht behauptet, dass diese Kündigung offensichtlich unwirksam ist oder auf die gleichen Gründe wie die streitige Kündigung gestützt wird. Eine Weiterbeschäftigungspflicht der Beklagten ist damit erloschen. C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 ZPO. Unter Berücksichtigung dessen, dass die Klägerin mit der von ihr eingelegten Anschlussberufung teilweise unterlegen ist und im Übrigen obsiegt hat, hat die Klägerin 7/50 der Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Beklagte trägt 43/50. D. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Nr: 600002979 Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen) 5. Kammer Datum: 19. Januar 2001 Az: 5 Sa 491/00 NK: BRRG § 45 Abs 1 S 2, BBG § 72 Abs 1 S 2, BAT § 8 Abs 1 Titelzeile (Kündigung wegen Steuerhinterziehung und Mitbetreiben eines Swingerclubs) Orientierungssatz 1. Ein Angestellter des öffentlichen Dienstes hat das Recht, sein Privatleben so zu gestalten, wie es ihm beliebt. Er hat jedoch auch außerhalb des Dienstes die Rechtsordnung zu wahren. 2. Das außerdienstliche Verhalten von Beamten ist in § 45 Abs 1 S 2 BRRG und in § 72 Abs 1 S 2 BBG geregelt. Aus § 8 Abs 1 S 1 BAT ergibt sich, daß an den Angestellten des öffentlichen Dienstes bezüglich seines außerdienstlichen Verhaltens keinesfalls weitergehende Anforderungen gestellt werden dürfen als an Beamte. 3. Die verhaltensbedingte Kündigung einer Grundschullehrerin, die strafgerichtlich zu 90 Tagessätzen wegen eines Vergehens gegen umsatzsteuerrechtliche Vorschriften verurteilt wurde, ist sozial nicht gerechtfertigt. 4. Das Mitbetreiben eines "Swingerclubs" (Partnertauschclub) einschließlich sexueller Betätigung in diesem Club rechtfertigt unter dem Aspekt des § 8 Abs 1 BAT die Kündigung nicht. Zu beachten bei der Gewichtung des Verhaltens ist zudem, daß es sich nicht um ein Bordell handelt, die Entfernung zwischen Schule und "Swingerclub" (hier über 70 km) und die verstrichene Zeit zwischen Einstellung der Tätigkeit für den Swingerclub und Kündigungsausspruch (hier über 3 Jahre). Fundstelle Bibliothek BAG (Gründe) EzA-SD 2001, Nr 4, 8-11 (red. Leitsatz 1-2 und Gründe) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Herford 8. November 1999 1 Ca 1717/97 Urteil Seite 209 Rechtspr.txt Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 08.11.1999 - 1 Ca 1717/97 - abgeändert: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des beklagten Landes vom 29.08.1997 zum 31.12.1997 nicht beendet worden ist. Das beklagte Land wird verurteilt, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen als Lehrerin weiterzubeschäftigen. Das beklagte Land trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten um die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung. Die am 23.04.1949 geborene, verheiratete und drei bei Klageerhebung im Jahre 1997 15, 17 und 19 Jahre alten Kindern unterhaltsverpflichtete Klägerin war seit September 1992 als Lehrerin im Angestelltenverhältnis bei dem beklagten Land an der Grundschule A. in B. unter Einreihung in die Vergütungsgruppe III BAT mit einem monatlichen Bruttogehalt einschließlich anteiligen Weihnachtsgeldes von zuletzt 7.872,30 DM beschäftigt. Das Schulamt für den Kreis H. teilte mit Schreiben vom 18.08.1997 dem Personalrat für Lehrer an Grund- und Hauptschulen folgendes mit: "... es wird beabsichtigt, der Lehrerin im Angestelltenverhältnis S. V. ordentlich zu kündigen. Frau V. ist verheiratet und hat fünf Kinder im Alter von 15 - 29 Jahren. Sie ist seit Februar 1991 im öffentlichen Dienst beschäftigt und zur Zeit als Lehrerin an der Grundschule A. in B. tätig. Die Frist für eine ordentliche Kündigung beträgt nach § 53 BAT in diesem Fall aufgrund der mehr als fünfjährigen Tätigkeit drei Monate zum Quartalsende. Nächstmöglicher Kündigungstermin ist daher der 31.12.1997. Die Gründe für die Kündigung liegen im Verhaltensbereich der Angestellten. Von Februar 1992 bis Mitte 1994 betrieb sie ohne eine entsprechende Nebentätigkeitsgenehmigung mit ihrem Ehemann einen Paarclub. Dieser war an mindestens zwei Abenden in der Woche geöffnet. Es wurden zwei Angestellte beschäftigt. Die erzielten Einnahmen, die z.B. im Jahre 1993 auf DM 222.000,-- brutto geschätzt wurden, wurden ebensowenig wie die an die Angestellten ausgezahlten Löhne versteuert. Das eingeleitete Strafverfahren wurde vorläufig nach § 153 a StPO gegen Zahlung eines Geldbetrages von DM 15.000,-- eingestellt. Kündigungsgrund ist damit zum einen die Aufnahme einer ungenehmigten und nicht genehmigungsfähigen Nebentätigkeit. In dem an mindestens zwei Abenden pro Woche geöffneten Club waren zwei Angestellte beschäftigt. Zunächst dürften daher der zeitliche Umfang der Tätigkeit und der Gewinn, der für 1993 auf DM 82.500,-- geschätzt wurde, über eine Nebentätigkeit hinausgegangen sein. Ferner war die Nebentätigkeit aufgrund ihrer Art nicht genehmigungsfähig, da der Betrieb eines Paarclubs selbst für eine Grundschullehrerin eine Pflichtverletzung darstellt. Darin ist somit ein weiterer Kündigungsgrund zu sehen. Von einer Grundschullehrerin wird erwartet, daß sie den ihr anvertrauten Schülern nicht nur fachliche Kenntnisse sondern auch allgemeine Werte nahe bringt. Dies läßt sich aber mit dem Betrieb eines Paarclubs, der von der Mehrheit der Bevölkerung als moralisch anstößig empfunden Seite 210 Rechtspr.txt wird, nicht vereinbaren. Der Betrieb eines Paarclubs beeinträchtigt damit konkret das Arbeitsverhältnis. Die Steuerhinterziehung stellt schließlich einen letzten Kündigungsgrund dar. Zwar ist Frau V. nicht verurteilt worden und damit auch nicht vorbestraft, doch wurde durch die Einstellung nur das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung beseitigt. Die Tatsache der Steuerhinterziehung bleibt bestehen und belastet damit auch noch das Arbeitsverhältnis. Wenngleich bei Pflichtverletzungen im Regelfall zunächst eine Abmahnung zu erfolgen hat, ist dies in diesem besonderen Fall entbehrlich. Eine Abmahnung hat den Zweck, den Angestellten darauf aufmerksam zu machen, daß sein Verhalten nicht geduldet werden könne. Sie ist daher entbehrlich, wenn das Vertrauensverhältnis derart nachhaltig gestört ist, daß der Angestellte nicht mehr mit einer Duldung seines Verhaltens rechnen konnte. Das ist hier der Fall. Frau V. ist den Vertrauensanforderungen, die an sie als Lehrerin im Grundschulbereich gestellt wurden, nicht gerecht geworden. Daß ihr dies bewußt war, zeigt sich bereits daran, daß sie gar nicht versuchte, eine Nebenbeschäftigungsgenehmigung zu erhalten. Angesichts des schweren und über zwei Jahre andauernden Fehlverhaltens kann nicht verlangt werden, daß in einer Abmahnung zunächst angekündigt wird, daß eine Wiederholung nicht geduldet werde. Vielmehr ist sofort eine Kündigung zulässig. Ich bitte der ordentlichen Kündigung gegenüber der Lehrerin S. V. -... gem. § 72 LPVG zuzustimmen. ..." Der Personalrat teilte mit Schreiben vom 29.08.1997 dem Schulamt seine Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung mit. Sodann kündigte das beklagte Land mit Schreiben vom 29.08.1997, der Klägerin an diesem Tag übergeben, das Arbeitsverhältnis zum 31.12.1997 unter Zusammenfassung der dem Personalrat mitgeteilten Gründe. Die in dem Kündigungsschreiben sowie der Personalratsanhörung genannte vorläufige Einstellung des Strafverfahrens 45 Js 1050/96, 14 AK 686/96 Amtsgericht Münster -, wurde wegen Nichterfüllung der Auflage durch die Klägerin fortgeführt.. Es wurde aufgrund mündlicher Verhandlung mit einer Verurteilung der Klägerin zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 60,-- DM rechtskräftig beendet. Das Strafurteil, welches nach dem Kündigungsausspruch am 24.08.1998 erging, stützte sich im Wesentlichen auf die Annahme, die Klägerin habe gemeinsam mit ihrem Ehemann durch das Betreiben des Paar- und Swinger-clubs einen umsatzsteuerpflichtigen Betrieb geführt und dabei Umsatzsteuer in drei Fällen für die Jahre 1992, 1993 und 1994 hinterzogen. Der Betrieb des Clubs wurde im Februar 1992 aufgenommen und Mitte 1994 eingestellt. Gegen diesbezüglich ergangene Umsatzsteuerbescheide haben die Klägerin wie auch ihr Ehemann Rechtsmittel eingelegt. Das finanzgerichtliche Verfahren war bei Erlass des strafgerichtlichen Urteils noch nicht beendet. Mit ihrer am 15.09.1997 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin vorgetragen, sie habe den Paarclub nicht gemeinsam mit ihrem Ehemann betrieben. Vielmehr sei die Anmietung der Räume und deren Ausstattung sowie der Betrieb alleine durch den Ehemann erfolgt. Es sei wegen des anhängigen Verfahrens vor dem Finanzgericht Münster durchaus umstritten, ob überhaupt umsatzsteuerpflichtige Geschäfte gemacht und Gewinne erzielt worden seien. Weiter sei sie keiner Nebentätigkeit nachgegangen. Auch ihr sonstiges Verhalten, möge es moralisch als anstößig empfunden werden oder nicht, vermöge die Kündigung nicht zu rechtfertigen. Richtig sei, dass sie regelmäßig im Paarclub ihres Ehemannes anwesend gewesen sei und sich dort auch aktiv vergnügt habe. Das Betreiben des Clubs sei jedoch durch den Ehemann erfolgt. Weiter liege zwischen T. und B. eine Strecke von ca. 100 km. Wie sich Lehrer in ihrer Freizeit vergnügten, sei ihre Privatsache, wenn die direkten schulischen Belange nicht tangiert würden. Auch die Tatsache, dass die Schulaufsichtsbehörde über eine Mitteilung der Staatsanwaltschaft Kenntnis von der Klageschrift wegen Seite 211 Rechtspr.txt Steuerhinterziehung und dem Strafverfahren sowie der vorläufigen Einstellung gemäß § 153 a StPO erlangt habe, rechtfertigten eine Kündigung nicht. Die seitens der Finanzbehörden vorgenommenen Schätzungen zur Ermittlung der Umsätze und der Umsatzsteuer seien unzutreffend. Aus der Gewinnermittlung der Steuerberater D. und A. für die Jahre 1992 bis 1994 ergebe sich, dass ihr Ehemann mit dem Club im Jahre 1992 einen Verlust von 49.049,30 DM, im Jahre 1993 einen solchen von 26.491,62 DM und in 1994 einen Verlust von 21.586,85 DM erzielt habe. Der Bruttoumsatz im Jahre 1993 habe sich nach der Gewinnermittlung des Steuerberaters nicht, wie dem Personalrat durch das beklagte Land mitgeteilt wurde, auf brutto 220.000,-- DM, sondern auf 62.050,-- DM belaufen. Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 29.08.1997 zum 31.12.1997 beendet worden ist, sondern darüber hinaus fortbesteht. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat zur Begründung der Kündigung die bereits im Kündigungsschreiben und der Personalratsanhörung enthaltene Darstellung wiederholt. Ergänzend hat es ausgeführt, in Berichten bzw. Anzeigen in der Zeitschrift "Swinging life" werde damit geworben, dass es seit Anfang Februar 1992 in T. das "Q. -B..(.)..(..) unter der Leitung von D. und S.-. V. gebe. Zwei Jahre später hätten sich beide in einer Anzeige bei allen Gästen für zwei Jahre Treue bedankt und gleichzeitig ab dem 01.05.1994 für mittwochs eingeladen. Für die Kündigung ergäben sich daraus folgende Gründe: 1. die strafbare Handlung der Steuerhinterziehung, 2. die nicht genehmigte und auch nicht genehmigungsfähige Nebentätigkeit, 3. die Unvereinbarkeit der Betätigung in einem Paarclub mit dem Beruf und dem damit verbundenen pädagogischen Auftrag einer Grundschullehrerin. Mit Urteil vom 08.11.1999 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, die Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Aus dem inzwischen rechtskräftigen Strafurteil des Schöffengerichts Münster ergebe sich ein strafbares Verhalten der Klägerin, welches einen verhaltensbedingten Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bilde. Auch sei die Teilnahme an dem Paarclub, verbunden mit der in dem gelegentlichen Kassieren von Eintrittsbeiträgen liegenden aktiven Mitwirkung nicht eine bloße, sittlich nicht anstößige Freizeitbetätigung. Es handele sich dabei vielmehr um eine mit den Pflichten einer Grundschullehrerin nicht vereinbare Pflichtwidrigkeit. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Auch für die Klägerin selbst sei offensichtlich gewesen, dass eine solche Betätigung von der Schulbehörde des beklagten Landes nicht gebilligt werden würde. Gegen das ihr am 21.02.2000 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 17.03.2000 Berufung eingelegt und diese am 06.04.2000 begründet. Sie ist der Ansicht, die Kündigung stelle sich als Verdachtskündigung dar. Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs habe lediglich der Verdacht einer strafbaren Steuerhinterziehung bestanden. Dieser sei durch zwischenzeitliche finanzgerichtliche Verfahren mit ihr günstigen Ergebnissen ausgeräumt. Soweit sie Eintrittsgelder von Gästen entgegen genommen und ihrem Ehemann ausgehändigt habe, stelle dies eine tatsächliche Handlung ohne jeglichen Rechtscharakter dar. Sie habe sich dabei lediglich als Botin betätigt. Eine rechtsgeschäftliche Unterstützung und Beteiligung am Paarclub, welche unter Umständen eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen könne, sei nicht festzustellen. Werbeanzeigen für den Club und Berichte seien von ihrem Ehemann ohne ihr Wissen geschaltet worden. Seite 212 Rechtspr.txt Die Klägerin beantragt, in Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung des beklagten Landes vom 29.08.1997 zum 31.12.1997 beendet worden ist, hilfsweise, für den Fall des Obsiegens das beklagte Land zu verurteilen, die Klägerin als Lehrerin zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Das beklagte Land beantragt, die gegnerische Berufung kostenpflichtig zurück zu weisen. Es ist der Ansicht, unabhängig von steuerlichen und steuerstrafrechtlichen Bewertungen verstoße das Verhalten der Klägerin in einem solchen Maße gegen grundlegende Verhaltensanforderungen, die an eine Lehrerin gestellt werden, dass es nun wirklich auch jedem einleuchten müsse, dass die Klägerin für den Schuldienst schlechterdings untragbar sei. Entscheidend sei, dass die Klägerin einen Sexclub, auch wenn es sich nur um ein Nebengewerbe ihres Ehemannes gehandelt haben sollte, aktiv und mit Außenwirkung gefördert habe. Dies sei nicht "im stillen Kämmerlein", sondern geradezu im Rahmen eines gewerblichen Betriebes auf Außenwirkung ausgerichtet geschehen, was durch entsprechende Publikationen und Anzeigen in einschlägigen Magazinen und Zeitschriften verdeutlicht werde. Die Ablichtungen aus als einschlägig bezeichneten Magazinen (Anlagen zu dem Schriftsatz vom 12.05.2000) belegten zweifellos, dass von "S. und D. ", also der Klägerin und ihrem Ehemann, ein entsprechendes Etablissement betrieben und dafür öffentlich Werbung gemacht worden sei. Abschließend trägt das beklagte Land mit dem Bemerken, dem sei eigentlich nichts mehr hinzuzufügen, wörtlich vor: "... Wie es im "Q. -B..(.)..(..) zugeht, wird überdies in entsprechenden Zeitschriften durch Artikel, wie in der Anlage in Ablichtung beigefügt, lustvoll geschildert. Im "kleinen geilen Nest für Paare und Singles" wird man von der Grundschullehrerin S. - dies ist wohlgemerkt die Klägerin freundlichst empfangen, die ausweislich des Artikels mit ihrem Mann zusammen das Etablissement leitet." Das beklagte Land vertritt die Auffassung, diese Art der Tätigkeit und Mitwirkung im Bereich des sexuellen Gewerbes seit Februar 1992 mache eine Weiterbeschäftigung oder eine Rückkehr in die Tätigkeit einer Grundschullehrerin im öffentlichen Dienst schlichtweg unmöglich. Aufgrund dieses Sachverhaltes und unabhängig von einer Verurteilung der Klägerin wegen Steuerhinterziehung habe keine andere Möglichkeit bestanden, als der Klägerin zu kündigen. Dass die früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin dies auch nicht anders gesehen hätten, zeige deren Schreiben an das Amtsgericht Münster vom 29.10.1997 zum Strafverfahren. Dort heiße es u.a.: "Vor dem Hintergrund der strafrechtlichen Vorwürfe und der Tatsache, dass die Angeklagte als Grundschullehrerin tätig war, dürfte klar sein, wie dieses Verfahren ausgeht. Ein Verbleib im Schuldienst ist wohl nicht zu erreichen." Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den erörterten Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst umfangreichen Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Die Berufung ist zulässig. Sie ist von der Beschwer her statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet. II. Auch in der Sache hat die Berufung Erfolg. 1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung vom 29.08.1997 Seite 213 Rechtspr.txt zum 31.12.1997 nicht beendet. Dies hat die Klägerin innerhalb der dreiwöchigen Frist des § 4 des Kündigungsschutzgesetzes, dessen Anwendungsvoraussetzungen unstreitig gegeben sind, gerichtlich geltend gemacht. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Sie ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch einen im Verhalten der Klägerin liegenden Grund sozial gerechtfertigt. a) Das beklagte Land stützt die Kündigung auf einen im Kern einheitlichen Lebenssachverhalt, das Betreiben eines "Swingerclubs" und die sich hieraus ergebenden Folgen. Damit liegt ein einheitlicher Lebenssachverhalt vor, dessen primäre Störquelle in dem Betreiben des Clubs zu sehen ist. Das Mitbetreiben des Clubs ohne vorherige Einholung einer Nebentätigkeitsgenehmigung, deren Notwendigkeit unterstellt, macht für sich allein die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar. Dabei ist zu beachten, dass die Nebentätigkeit bei Ausspruch der Kündigung im August 1997 bereits seit drei Jahren eingestellt war. Insoweit käme allenfalls eine entsprechende Abmahnung als die offensichtlich ausreichende Sanktion in Betracht. b) Der Kern des Vorwurfs liegt indes in einer möglichen Verletzung der gemäß § 8 Abs. 1 BAT der Klägerin obliegenden Verhaltenspflichten durch den behaupteten Betrieb des Clubs. Diese Betätigung wie auch die Tatsache der strafgerichtlichen Verurteilung tragen die Kündigung nicht. aa) Die soziale Rechtfertigung einer Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers setzt generell eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisse voraus (BAG, Urteil vom 20.09.1984 - 2 AZR 233/83 - AP KSchG 1969 § 1 - Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 13). Bei Angestellten des öffentlichen Dienstes ist insoweit zu berücksichtigen, dass die dienstliche Verwendbarkeit durch außerdienstliche Vorgänge beeinflusst werden kann. Die Öffentlichkeit misst das Verhalten eines öffentlichen Bediensteten an einem strengeren Maßstab als dasjenige privat Beschäftigter. Aus diesem Grund wird die Bestimmung des § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT, der zufolge sich der Angestellte so zu verhalten hat, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet wird, in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 14.02.1996 - 2 AZR 274/95 - AP BGB § 626 - Verdacht strafbarer Handlung Nr. 26; BAG, Urteil vom 20.11.1997 - 2 AZR 643/96 - AP § 1 KSchG 1969 Nr. 43) auch auf das außerdienstliche Verhalten des Angestellten bezogen. Er muss sein außerdienstliches Verhalten so einrichten, dass das Ansehen des öffentlichen Dienstes nicht beeinträchtigt wird. Der Angestellte des öffentlichen Dienstes hat zwar das Recht, sein Privatleben so zu gestalten, wie es ihm beliebt. Er hat jedoch auch außerhalb des Dienstes die Rechtsordnung zu wahren (BAG, Urteil vom 08.06.2000 - 2 AZR 638/99 - zum Fall eines außerdienstlichen Totschlags als Grund für eine außerordentliche Kündigung). Da Angestellte des öffentlichen Dienstes als Repräsentanten des Staates gegenüber der Öffentlichkeit auftreten, kommt es - abhängig von der konkreten Dienstfunktion - auch auf ihr Ansehen in der Öffentlichkeit an (BAG, Urteil vom 20.11.1997 - 2 AZR 643/96 - AP § 1 KSchG 1969 Nr. 43). Weiter ist zu beachten, dass seit dem 01.10.1997 nach § 45 Abs. 1 Satz 2 BRRG und § 72 Abs. 1 Satz 2 BBG für die Beamten ein Verhalten außerhalb des Dienstes ein Dienstvergehen nur ist, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Dabei ergibt sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT, dass an den Angestellten des öffentlichen Dienstes bezüglich seines außerdienstlichen Verhaltens keinesfalls weiter gehende Anforderungen gestellt werden dürfen als an die Beamten. Diese Überlegungen sind durch den öffentlichen Arbeitgeber bei der Prüfung, ob ein bestimmtes außerdienstliches Verhalten des Angestellten eine bestimmte Reaktion erfordert, zu berücksichtigen (Scheuring, ZTR 1999, 340, 341). bb) Angesichts dieser Grundsätze kann die ausgesprochene Kündigung nicht als sozial gerechtfertigt angesehen werden. (1) Die erfolgte Verurteilung der Klägerin zu 90 Tagessätzen zu je 60,-- DM durch das strafgerichtliche Urteil ist für sich genommen nicht geeignet, die Seite 214 Rechtspr.txt Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial zu rechtfertigen. Zugunsten des beklagten Landes kann von den Feststellungen des Strafurteils ausgegangen werden. Angesichts dessen kommt es letztlich nicht darauf an, dass die Berufungskammer an die von der Klägerin bestrittenen Feststellungen des Strafgerichts nicht gebunden ist. Ein außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen, wenn das Arbeitsverhältnis konkret berührt wird, sei es im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im personellen Vertrauensbereich oder auch im Unternehmensbereich (BAG, Urteil vom 20.09.1984 = EzA § 1 KSchG - Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 14; BAG, Urteil vom 24.09.1987 = EzA § 1 KSchG - Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 18). Außerdienstlich begangene Straftaten sind jedenfalls dann zur Kündigungsrechtfertigung geeignet, wenn sie ein gewisses Gewicht haben, etwa bei über längere Zeit fortgesetzten Handlungen (BAG, Urteil vom 20.11.1997 - 2 AZR 643/96 - a.a.O. - über mehrere Jahre begangene Vermögensdelikte/ Konversionsneurose) oder bei Straftaten, die im unmittelbaren Widerspruch zu der Aufgabe der Beschäftigungsbehörde stehen (LAG Düsseldorf, 20.05.1980 - 19 Sa 624/79 - EzA BGB § 626 n.F. Nr. 72 - vorsätzliche Steuerverkürzung durch einen Finanzbeamten) oder welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden können. Dies ist auch überwiegender Stand der Literatur (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese, BAT, Stand: Januar 2000, § 8 Erl. 2, 3; Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr, BAT, Stand: April 2000, § 8 Rn. 340; Scheuring, ZTR 1999, 337, 340 ff., 387 ff.). Vorliegend berührt die erfolgte Verurteilung das Arbeitsverhältnis nicht derart konkret und intensiv. Aus der Verurteilung als solcher ergibt sich keine unmittelbare Auswirkung auf die Erfüllung der Arbeitspflicht der Klägerin. Die strafgerichtliche Feststellung eines Vergehens gegen umsatzsteuerrechtliche Vorschriften ist jedenfalls bei nicht außerordentlichem Gewicht der Tat nicht geeignet, das notwendige Vertrauen in die pädagogische Eignung einer Grundschullehrerin so wesentlich zu erschüttern, dass eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses als dringlich anzusehen wäre. Vorliegend wurde die Klägerin zu 90 Tagessätzen von je 60,-- DM verurteilt, woraus jedenfalls nicht entnommen werden kann, es habe eine hinreichend schwerwiegende Tat im soeben erörterten Sinne vorgelegen. (2) Auch ein Mitbetreiben des "Swingerclubs" durch die Klägerin rechtfertigt unter dem Aspekt des § 8 Abs. 1 BAT die Kündigung nicht. Die Klägerin hat eingeräumt, sich in dem "Swingerclub" sexuell betätigt zu haben. Zugunsten des beklagten Landes kann angenommen werden, dass die Klägerin darüber hinaus an dem Betrieb des Paarclubs beteiligt war und dieser nicht allein von ihrem Ehemann geführt wurde, wie sie behauptet. Dies rechtfertigt die Kündigung gleichwohl nicht. Eine außerhalb des Dienstes ohne besondere Dienstbezogenheit (kein provokatives Hineintragen in den dienstlichen Bereich) ausgeübte sexuelle Neigung ist im Regelfall kein Kündigungsgrund (BAG, Urteil vom 30.06.1983 - 2 AZR 524/81 - AP Art 140 GG Nr. 15 für den Fall der Homosexualität; ebenso BAG, Urteil vom 23.06.1994 - 2 AZR 617/93 - AP § 242 BGB - Kündigung Nr. 9 = NZA 1994, 1080; vgl. weiter die Zusammenstellung bei Scheuring, ZTR 1999, 337, 341f). Ein besonderes Gewicht der Tätigkeit der Klägerin, das eine vom Regelfall abweichende Beurteilung ihres Verhaltens rechtfertigen würde, ist nicht festzustellen. Dabei ist es unerheblich, dass die Klägerin selbst in dem im Strafverfahren an das Amtsgericht Münster gerichteten Schriftsatz vom 29.10.1997 darauf hinweisen ließ, dass ihr nach erfolgter Kontrollmitteilung zum 31.12.1997 gekündigt wurde und vortragen ließ, vor dem Hintergrund der strafrechtlichen Vorwürfe und ihrer Stellung als Grundschullehrerin dürfe klar sein, wie das arbeitsgerichtliche Verfahren ausgehe. Mit diesem Schriftsatz wollte die Klägerin eine Verfahrenseinstellung ohne Auflage gemäß § 153 StPO erreichen. Dies lässt es als nicht fernliegend erscheinen, dass sie im Strafverfahren schriftsätzlich eine Auffassung vertreten ließ, die sie arbeitsrechtlich nicht teilte. Ohnehin ist für die rechtliche Beurteilung durch das Gericht die Ansicht der jeweiligen Parteien nicht entscheidend. Soweit das Betreiben oder Mitbetreiben des Clubs in Rede steht, ist entgegen der Ansicht der Klägerin allerdings nicht die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung entscheidend. Für die Anwendung des § 8 Abs. 1 BAT innerhalb der Prüfung eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes kommt es vielmehr vorrangig auf das Seite 215 Rechtspr.txt tatsächliche Geschehen an. Insoweit ergibt sich, dass die Klägerin im Rahmen der Cluberöffnung den Vorvertrag zum Miet-/Pachtvertrag mit unterzeichnete und ein Schreiben im Zusammenhang mit der Beantragung eines Telefons für den Club unterzeichnete. Weiter hat sie unstreitig zumindest teilweise Eintrittsgelder kassiert und weiter geleitet, wobei die Stellung als Ehefrau des von ihr angegebenen Betreibers des Clubs, ihres Ehemannes, nahe legt, dass dies in größerem Umfang als bei sonstigen Clubmitgliedern erfolgte. Gleichwohl ergibt sich aus dem Vorbringen des beklagten Landes wie auch aus den Ermittlungs- und Strafakten sowie den Akten der finanzgerichtlichen Verfahren kein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin praktisch die treibende Kraft des Clubs gewesen ist. Zu beachten ist bei der Gewichtung des Verhaltens der Klägerin weiterhin, dass kein hinreichend konkreter Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist, dass es sich bei dem Club um ein Bordell gehandelt haben könnte. Vielmehr ergibt sich aus der auszugsweise in der Gerichtsakte als Ablichtung vorhandenen Strafakte wie auch aus den seitens des beklagten Landes überreichten Unterlagen übereinstimmend mit dem Vortrag der Klägerin, dass ein Partnertauschclub betrieben wurde. Zu beachten ist schließlich, dass der Club sich in T. , B. H. befand. Diese Straße liegt ausweislich des Routingprogramms "Power-Route" am nördlichen Rand von T. und ist eine Seitenstraße der B 51. Die Grundschule A. in B., in welcher die Klägerin unterrichtete, befindet sich demgegenüber ausweislich des genannten Routingprogramms mehr als 70 km entfernt davon. Zumindest bis zum Aufgreifen des Falles durch das örtliche Schulamt war an der Schule, an der die Klägerin beschäftigt wurde, deren Tätigkeit im und für den Club nicht bekannt. Bei Ausspruch der Kündigung war damit eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses allenfalls durch eine noch mögliche, künftige Kenntnis des Kollegiums und der Eltern der dort unterrichteten Kinder von dieser bereits beendeten Tätigkeit zu befürchten. Die Wahrscheinlichkeit einer derartigen, künftigen Kenntnis war zum allein entscheidenden Zeitpunkt, dem Ausspruch der Kündigung, jedoch äußerst gering. Denn die Tätigkeit selbst hatte sich in erheblicher räumlicher Entfernung abgespielt, so dass allein dies gegen eine Kenntniserlangung durch Lehrer, Eltern oder Schüler an der Grundschule A. in B. von dem außerdienstlichen Verhalten der Klägerin sprach. Weiter hatte die Klägerin die Tätigkeit bereits Mitte 1994 eingestellt, so dass umso weniger zu erwarten war, dass nach mehr als drei Jahren ihr früheres Verhalten bekannt werden und sich nachteilig auf den Dienst auswirken könnte. Dabei geht die Kammer zwar davon aus, dass nicht generell allein ein Zeitablauf zwischen einem anhand des Maßstabs des § 8 Abs. 1 BAT zu beanstandenden Verhalten und seinem Bekannt werden dazu führt, dass eine Auswirkung auf den Dienst oder die Eignung des Angestellten für den Dienst nicht mehr gegeben ist. Denn bei einem schwerwiegenden Verhalten kann trotz des Umstandes, dass es längere Zeit unentdeckt blieb, gleichwohl eine erhebliche, fortwirkende Beeinträchtigung vorliegen. Entscheidend sind jeweils die Umstände des Einzelfalles. Diese ergeben jedenfalls hier, dass wegen der großen Entfernung zwischen Schule und Club sowie dem dreijährigen Zeitraum zwischen der Aufgabe ihrer Tätigkeit als nachrangiger Mitbetreiberin des Clubs und dem Kündigungsausspruch nicht mehr mit einer nennenswerten Wahrscheinlichkeit für das Bekanntwerden der Tätigkeit der Klägerin zu rechnen war. Der Vorwurf des beklagten Landes, das Verhalten der Klägerin habe sich nicht "im stillen Kämmerlein" ereignet, sie habe es vielmehr durch Werbeanzeigen auf eine Außenwirkung angelegt, kann zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führen. Insoweit ergibt sich zwar aus dem Protokoll der letzten mündlichen Verhandlung in der Strafsache, dass die Klägerin durchaus mit Artikeln in "einschlägigen Magazinen" einverstanden war. Sie hat dort erklärt, sie habe wegen der geringen Auflage der Veröffentlichung zugestimmt. Entscheidend ist jedoch, dass weder der Familienname der Klägerin in einer der Anzeigen oder einem Artikel enthalten ist noch ihr Beruf offenbart wird. Das anderslautende, im Tatbestand wiedergegebene "Zitat" ist, wie der Vertreter des beklagten Landes bei der Verhandlung vor der Berufungskammer bestätigte, inhaltlich unrichtig. Die Klägerin hat daher nicht ihren Beruf und ihre sexuellen Neigungen miteinander in Verbindung gebracht. Es gibt auch keinen konkreten Anhaltspunkt dafür, dass sie ihre sexuellen Neigungen in den dienstlichen Bereich hineingetragen hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin etwa den Unterricht abweichend vom Lehrplan oder sonstigen Vorgaben dahin gehend gestaltet hat oder gestalten wird, den Schülern Werte zu vermitteln, die den persönlichen Neigungen der Klägerin entsprechen. Konkrete Tatsachen, die den Schluss zulassen, die Klägerin sei nicht in der Lage Seite 216 Rechtspr.txt wäre, zwischen ihren zulässigen sexuellen Neigungen und den ihr während des Unterrichts obliegenden Pflichten zu unterscheiden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Allein aus ihrem Freizeitverhalten, auch in Verbindung mit dem angenommenen, bei Kündigungsausspruch längere Zeit zurück liegenden Mitbetreiben eines Swingerclubs, auf eine nachteilige Vermischung persönlicher Neigung und Lebenseinstellung mit den Zielen und Pflichten des Unterrichts zu schließen, bedeutet eine unzulässige, oberflächliche Verkürzung der Betrachtung und eine bloße Unterstellung zu Lasten der Klägerin. Auf die Öffentlichkeitswirksamkeit des gerichtlichen Verfahrens kommt es ebenso wie auf mögliche Reaktionen von Eltern und Lehrern der Grundschule A. in B., die im Hinblick auf das vorliegende Verfahren erfolgt sein mögen, nicht an. Diese waren bei Ausspruch der Kündigung nicht ansatzweise abzusehen, insbesondere sind sie dem Verhalten der Klägerin nicht adäquat ursächlich zuzurechnen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sozialwidrigkeit ist allein der Zugang der Kündigungserklärung (BAG, Urteil vom 15.08.1984 = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 16; BAG, Urteil vom 27.02.1997 - 2 AZR 160/96 = AP KSchG 1969 § 1 - Wiedereinstellung Nr. 1 = NZA 1997, 757 - 760 zu II. 2. der Gründe). Aus diesem Grund ist es erst recht für die Kündigung unerheblich, ob und wie Eltern und Kollegium künftig auf den Einsatz der Klägerin als Lehrerin reagieren, zumal es das beklagte Land durchaus als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung in der Hand hatte und hat, durch eine Versetzung an eine andere Schule befürchtete Unzuträglichkeiten erst gar nicht aufkommen zu lassen. Das hier angenommene Mitbetreiben des "Swingerclubs" durch die Klägerin rechtfertigt damit weder unter dem Aspekt des § 8 Abs. 1 BAT noch zusammen genommen mit der unterlassenen Beantragung einer Nebentätigkeitsgenehmigung und der Tatsache der strafgerichtlichen Verurteilung zu 90 Tagessätzen die ausgesprochene Kündigung. 3. Auch die auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klage ist begründet. Der allgemeine WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH ist für den Fall des erstinstanzlichen Obsiegens des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess und des Fehlens eines überwiegenden Interesses des Arbeitgebers an der Suspendierung der Beschäftigung anerkannt (BAG, GS 1/84 in: DB 1985, 2197; NZA 1985, 702). Die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung wurde zuvor festgestellt. Ein hinreichendes, überwiegendes Interesse des beklagten Landes an der Nichtbeschäftigung der Klägerin ist weder vorgetragen noch ersichtlich. III Das beklagte Land hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen. IV Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. gez.: Pakirnus Günther Rüffer Nr: 600003647 Gericht: BAG 2. Senat Datum: 18. Januar 2001 Az: 2 AZR 616/99 NK: PersVG ND § 28 Abs 2 S 2 Fassung: 1994-03-02, BAT § 54, BAT § 55 Abs 1, BAT § 55 Abs 2, BGB § 242 Titelzeile (Personalvertretung; Gruppenangelegenheiten; krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung) Leitsatz Seite 217 Rechtspr.txt Nach § 28 Abs 2 Satz 2 des Niedersächsischen Personalvertretungsgesetzes vom 2. März 1994 vertritt der Vorsitzende den Personalrat in Gruppenangelegenheiten auch dann gemeinsam mit einem der Gruppe angehörenden Mitglied, wenn er selbst der betreffenden Gruppe angehört. Fundstelle AP 00 Nr 00 EBE/BAG Beilage 2001, Ls 140/01 EzA-SD 2001, Nr 15, 9 (Leitsatz 1 und Gründe) EEK 3035 (red. Leitsatz 1-5 und Gründe) EzA § 626 BGB Krankheit Nr 4 (Leitsatz 1 und Gründe, red. Leitsatz 1-3) PersR 2001, 435-439 (Leitsatz 1 und Gründe) EzBAT § 54 BAT Krankheit Nr 11 (red. Leitsatz 1-3 und Gründe) DB 2002, 100-102 (red. Leitsatz 1-4 und Gründe) weitere Fundstellen ArbuR 2001, 281-282 (Leitsatz 1) FA 2001, 251 (Leitsatz 1) BB 2001, 1854 (Leitsatz 1) RzK 00, III 2b Nr 20 (Leitsatz 1) ZfPR 2001, 337 (red. Leitsatz 1) Diese Entscheidung wird zitiert von: LArbG Hannover 11. Juni 2001 5 Sa 1832/00 Vergleiche Verfahrensgang: vorgehend LArbG Hannover 24. August 1999 13 Sa 2831/98 Urteil vorgehend ArbG Oldenburg (Oldenburg) 1998-11-05 4 Ca 103/95 Urteil Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 24. August 1999 - 13 Sa 2831/98 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer vom Beklagten am 3. Februar 1995 mit einer Auslauffrist zum 30. September 1995 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung sowie Verzugslohnansprüche und einen Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin. Die 1942 geborene Klägerin war seit 1. Januar 1975 als Arzthelferin im Krankenhaus des beklagten Landkreises beschäftigt. Sie war in der Röntgendiagnostik eingesetzt, in den 80-er Jahren überwiegend in der computertomografischen Abteilung. Am 27. November 1978 hatte sie einen Wegeunfall. Gemäß Bescheid des Gemeindeunfallversicherungsverbandes vom 24. Oktober 1985 erhält sie deswegen seit dem 16. Januar 1979 eine Unfallrente. Aufgrund sozialgerichtlichen Vergleichs vom 1. Dezember 1994 ist die Klägerin als Schwerbehinderte anerkannt mit einem Grad der Behinderung von 50. Am 28. November 1994 stellte die Klägerin einen Rentenantrag. Antrag und Widerspruch blieben zunächst erfolglos. Das Sozialgericht hat der Klägerin durch Urteil vom 4. Februar 1999 ab 1. Januar 1998 eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit zugesprochen. Gegen dieses Urteil hat der Rentenversicherungsträger Berufung eingelegt, über die noch nicht entschieden ist. Die Klägerin hatte ab 1990 folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten (Arbeitstage): 1990 in 9 Fällen 143 Tage 01.01.1990 bis 09.02.1990 27.02.1990 bis 07.03.1990 21.02.1990 22.05.1990 05.06.1990 bis 13.07.1990 03.08.1990 bis 31.08.1990 = 29 Tage = 7 Tage = 1 Tag = 1 Tag = 29 Tage = 21 Tage 03.09.1990 19.09.1990 bis 7.10.1990 = 29.10.1990 bis 31.12.1990 = Seite 218 = 1 Tag 13 Tage 41 Tage Rechtspr.txt 1991 in 6 Fällen 173 Tage 01.01.1991 bis 6.03.1991 18.04.1991 23.04.1991 bis 20.06.1991 30.07.1991 bis 1.10.1991 18.10.1991 28.10.1991 bis 22.12.1991 = = = = 46 Tage = 1 Tag 40 Tage 46 Tage = 1 Tag 39 Tage 1992 in 5 Fällen 175 Tage 16.01.1992 13.04.1992 14.07.1992 23.10.1992 03.11.1992 bis 21.02.1992 bis 22.06.1992 bis 7.10.1992 = = = bis 31.12.1992 = 1993 in 12 01.01.1993 13.01.1993 02.02.1993 22.02.1993 22.04.1993 Fällen 160 Tage bis 10.01.1993 bis 20.01.1993 = = bis 16.04.1993 = bis bis bis bis 18.06.1993 17.08.1993 03.10.1993 11.11.1993 = = = = bis 31.12.1993 = = 1 Tag 9 Tage 27 Tage 17 Tage 27 Tage = 1 Tag 27 Tage 1994 in 7 Fällen 177 Tage 01.01.1994 bis 07.03.1994 15.03.1994 bis 28.03.1994 12.04.1994 bis 24.04.1994 = = = 46 Tage 10 Tage 9 Tage = 75 Tage = 1 Tag 9 Tage 9 Tage 28.04.1993 08.06.1993 02.07.1993 09.09.1993 06.10.1993 18.11.1993 23.11.1993 13.06.1994 bis 23.09.1994 28.09.1994 14.10.1994 bis 22.11.1994 19.12.1994 bis 31.12.1994 = = 27 Tage 46 Tage 62 Tage = 1 Tag 39 Tage 5 Tage 6 Tage = 1 Tag 38 Tage = 1 Tag Krankheitsursachen waren zum überwiegenden Teil Lungenembolie und Kreislaufinsuffizienz. Der Beklagte schaltete den Betriebsarzt ein. Dieser teilte am 16. Januar 1995 mit, er habe die Klägerin untersucht, eine Änderung des bisherigen Krankheitsverlaufs sei nicht erkennbar, man müsse davon ausgehen, daß auch in Zukunft ähnliche Ausfallzeiten auftreten würden. Unter dem 18. Januar 1995 bat der Beklagte die Schwerbehindertenvertretung, den Gesamtpersonalrat und den Personalrat des Krankenhauses um Stellungnahme zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist. Alle drei Gremien äußerten sich unter dem 19. Januar 1995 und erhoben keinen Widerspruch. Am 19. Januar 1995 beantragte der Beklagte bei der Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Mit Bescheid vom 2. Februar 1995, dem Beklagten zugegangen am 3. Februar 1995, erteilte die Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Mit Schreiben vom 3. Februar 1995 beantragte der Beklagte beim Gesamtpersonalrat, beim Personalrat und bei der Schwerbehindertenvertretung die Zustimmung zur Kündigung. Alle drei Gremien antworteten mit schriftlichen Stellungnahmen vom 3. Februar 1995. Daraufhin kündigte der Beklagte der Klägerin außerordentlich mit einer Auslauffrist zum 30. September 1995. Das Kündigungsschreiben wurde der Klägerin am 3. Februar 1995 gegen 10.00 Uhr per Boten zugestellt. Die Klägerin hat gegen den Bescheid der Hauptfürsorgestelle vom 2. Februar 1995 erfolglos Widerspruch eingelegt, ihre verwaltungsgerichtliche Klage ist in zwei Instanzen rechtskräftig abgewiesen worden. Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie hat vorgetragen, eine negative Gesundheitsprognose sei nicht begründet. Die Stellungnahme des Betriebsarztes sei fehlerhaft, dieser sei unzutreffend davon ausgegangen, daß sie einen Schonarbeitsplatz innehabe. Im übrigen sei keine ordnungsgemäße Seite 219 Rechtspr.txt Untersuchung erfolgt. Daß für die Zukunft nicht mit weiteren hohen Fehlzeiten zu rechnen gewesen sei, ergebe sich daraus, daß sie ab 6. November 1995 wieder arbeitsfähig gewesen sei. Erhebliche betriebliche Auswirkungen durch die Fehlzeiten ergäben sich nicht. Sie sei seit Jahren nicht ordnungsgemäß in ihre Arbeit eingewiesen worden. Ab 1993 sei ihr praktisch keine Arbeit mehr zugewiesen worden. Der Beklagte habe durch dieses Verhalten Fehlzeiten provoziert. Als wesentliche Krankheitsursache seien Lungenembolien anzusehen, die auf dem Wegeunfall beruhten. Krankheitszeiten aufgrund eines Arbeitsunfalls könnten aber nicht berücksichtigt werden, außerdem sei vorliegend die Kündigung gemäß § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 a BAT ausgeschlossen. Weiter rügt die Klägerin die ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung und der Schwerbehindertenvertretung. Da die Kündigung am 3. Februar 1995 gegen 10.00 Uhr zugegangen sei, sei offensichtlich, daß zu diesem Zeitpunkt die am selben Tag eingeleitete Beteiligung des Personalrats, des Gesamtpersonalrats und der Schwerbehindertenvertretung noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Aufgrund Annahmeverzuges des Beklagten habe sie Anspruch auf Gehalt einschließlich des 13. Monatsgehalts für die Zeit vom 6. November 1995 bis 31. Dezember 1996. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, 1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung seitens des Beklagten mit Schreiben vom 3. Februar 1995 nicht beendet worden ist, 2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 11.204,25 DM brutto nebst 4% Zinsen auf den sich ergebenden Nettobetrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen, abzüglich eines kraft gesetzlichen Forderungsübergangs auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangenen Betrages von 1.090,00 DM. 3. den Beklagten zu verurteilen, sie im Kreiskrankenhaus A , W bei Vergütung nach Gruppe VI b BAT weiterzubeschäftigen, 4. den Beklagten zu verurteilen, an sie als Verzugsgehalt für das Jahr 1996 51.784,20 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen, abzüglich eines kraft gesetzlichen Forderungsübergangs auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangenen Betrages von 21.613,20 DM. Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vorgetragen, aufgrund der hohen Fehlzeiten in der Vergangenheit und der Feststellungen des Betriebsarztes habe eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht erfolgen können. Wegen der Häufigkeit des Fehlens habe die Klägerin im Dienstplan praktisch nicht mehr berücksichtigt werden können. Auch die Gehaltsfortzahlungskosten, die sich von 1990 bis 1994 auf 213.977,24 DM belaufen hätten, seien unvertretbar hoch gewesen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zutreffend entschieden, daß das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung des Beklagten wirksam beendet worden ist. I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aufgrund der zu erwartenden erheblichen Krankheitszeiten und Entgeltfortzahlungskosten bei der Klägerin bestehe ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung. Die Klägerin sei im Rahmen der Dienstplangestaltung des Krankenhauses nicht mehr einplanbar gewesen. Ihre Weiterbeschäftigung hätte deshalb dazu geführt, daß der Beklagte ihr das Gehalt hätte fortzahlen müssen, ohne ihre Arbeitskraft sinnvoll einsetzen zu können. Schon die erste Personalratsbeteiligung vor Einschaltung der Hauptfürsorgestelle sei nicht zu beanstanden. II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch in Teilen der Begründung. Die Rüge der Revision, § 54 BAT, § 626 BGB und § 65 Abs. 2 Nr. 9 iVm. § 68 Nds. PersVG seien verletzt, greift nicht durch. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Klägerin im Hinblick auf ihre Beschäftigungszeit und ihr Alter gem. § 53 Abs. 3 BAT nur noch aus in ihrer Person bzw. in ihrem Verhalten liegenden wichtigen Gründen fristlos gekündigt werden konnte, § 55 Abs. 1, § 54 BAT. Seite 220 Rechtspr.txt a) Aus § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT ergibt sich nicht, daß einem nach § 53 Abs. 3 BAT unkündbaren Angestellten krankheitsbedingt nur zum Zwecke der Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe gekündigt werden kann. Diese Vorschrift betrifft nur den Fall einer Leistungsminderung derart, daß der Angestellte zB krankheitsbedingt dauernd außerstande ist, Arbeiten seiner Vergütungsgruppe zu verrichten. Von einer Leistungsminderung kann aber nicht mehr die Rede sein, wenn der Angestellte im Betrieb überhaupt nicht mehr sinnvoll einzusetzen ist. Auf einen solchen Sachverhalt beruft sich hier der Beklagte, wenn er geltend macht, aufgrund der hohen Krankheitszeiten sei die Arbeitskraft der Klägerin weder in ihrem bisherigen noch an irgendeinem anderen Arbeitsplatz einplanbar gewesen. Die Klägerin bestätigt dies indirekt dadurch, daß sie schon vor Ausspruch der Kündigung eine Erwerbsunfähigkeitsrente beantragt hat. Ist der Angestellte aber dauernd außerstande, im Betrieb noch sinnvoll eingesetzt zu werden, liegt kein Fall des § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT vor, es ist vielmehr zu prüfen, ob ein wichtiger personenbedingter Kündigungsgrund iSv. § 55 Abs. 1 BAT vorliegt (Uttlinger/Breier/Kiefer/Hofmann/Pühler BAT Stand: November 2000 § 55 Rn. 7 unter Krankheit). b) Auch § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 a BAT schließt nicht, wie die Klägerin in den Vorinstanzen geltend gemacht hat, eine Beendigungskündigung nach § 55 Abs. 1 BAT aus. Zwar sind die Krankheitszeiten der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch einen Arbeitsunfall herbeigeführt worden. § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 a BAT schließt jedoch nur eine Änderungskündigung zum Zwecke der Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe wegen Leistungsminderung aus, wenn diese durch einen Arbeitsunfall herbeigeführt worden ist. Für eine personenbedingte Beendigungskündigung aus wichtigem Grund, deren Wirksamkeit sich nach § 54 BAT, § 626 BGB beurteilt, gilt diese Einschränkung nicht (Uttlinger/Breier/Kiefer/Hofmann/Pühler BAT aaO; Böhm/Spiertz /Steinherr/Sponer BAT Stand: Dezember 2000 § 55 Rn. 27; vgl. Senat 16. September 1999 - 2 AZR 123/99 - AP BGB § 626 Nr. 159 = EzA BGB § 626 Krankheit Nr. 2). Vorliegend hat der Beklagte keine Änderungskündigung wegen Leistungsminderung iSv. § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 BAT ausgesprochen. Er stützt vielmehr seine Beendigungskündigung darauf, daß aus seiner Sicht die Arbeitskraft der Klägerin aufgrund der hohen Fehlzeiten sinnvoll nicht mehr in den Betriebsablauf einzuplanen war. Weder aus dem Wortlaut, dem Sinn und dem Zweck des § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 a BAT, noch aus dem Gesamtzusammenhang des § 55 BAT ergibt sich, daß die Tarifpartner auch für einen derartigen Kündigungsgrund die nach § 55 Abs. 1 BAT ausdrücklich für zulässig erklärte außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ausschließen wollten. c) Eine Tarifnorm, die den Arbeitgeber zwingen würde, auch im Fall der Unzumutbarkeit ein sinnentleertes Dauerschuldverhältnis aufrechtzuerhalten, unterläge im übrigen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. Senat 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10, 22). 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Kündigung erst erklärt, nachdem die Hauptfürsorgestelle ihre Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung getroffen hatte (§ 21 Abs. 3 SchwbG). Insoweit werden von der Revision keine Rügen erhoben. 3. Im Ergebnis ist dem Landesarbeitsgericht auch darin zu folgen, daß die Wirksamkeit der Kündigung nicht an einer fehlerhaften Beteiligung des Personalrats bzw. Gesamtpersonalrats scheitert. a) Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe nicht davon ausgehen dürfen, daß der Personalrat und der Gesamtpersonalrat überhaupt beteiligt worden seien. Hat der Arbeitgeber die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 BetrVG - nichts anderes gilt für die Beteiligung des Personalrats - im Detail schlüssig dargelegt, so muß der Arbeitnehmer nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast deutlich machen, welche der Angaben er aus welchem Grund weiterhin bestreiten will. Soweit es um Tatsachen außerhalb seiner eigenen Wahrnehmung geht, kann der Arbeitnehmer sich dabei gem. § 138 Abs. 4 ZPO auf Nichtwissen berufen; ein pauschales Bestreiten des Arbeitnehmers ohne jede Begründung genügt dagegen nicht (Senat 16. März 2000 - 2 AZR 75/99 AP BetrVG § 102 Nr. 114 = EzA BGB § 626 nF Nr. 179). Vorliegend hat der Beklagte die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats und des Gesamtpersonalrats durch Vorlage des einschlägigen Schriftverkehrs mit der Personalvertretung hinreichend konkret dargelegt. Diesen schlüssigen Tatsachenvortrag hätte die Klägerin im einzelnen bestreiten müssen. Ihr pauschales Bestreiten mit Nichtwissen ist vom Berufungsgericht zutreffend unbeachtet geblieben, denn es macht nicht deutlich, welcher Teil des Tatsachenvortrags des Beklagten bestritten werden soll. b) Die Revision rügt allerdings zu Recht, daß die Begründung des Seite 221 Rechtspr.txt Landesarbeitsgerichts, die Personalvertretung sei ausreichend beteiligt worden, weil jedenfalls innerhalb der Wochenfrist des § 76 Abs. 2 Nds. PersVG eine ordnungsgemäße Stellungnahme der Personalvertretung nicht eingegangen sei, das angefochtene Urteil in diesem Punkt nicht trägt. Die Betriebs- bzw. Personalratsbeteiligung bei einer außerordentlichen Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer muß grundsätzlich wie bei einer ordentlichen Kündigung erfolgen (BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10; 8. Juni 2000 - 2 AZR 638/99 - EzA BGB § 626 nF Nr. 182; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 627/99 - EBE/BAG 2001, 22). Stellt das Gesetz für die Mitwirkung des Betriebs- oder Personalrats bei der ordentlichen Kündigung schärfere Anforderungen auf als bei der außerordentlichen Kündigung, so würde sich im Ergebnis der tarifliche Ausschluß der ordentlichen Kündigung gegen den betreffenden Arbeitnehmer auswirken, würde man die Mitwirkung des Betriebs- oder Personalrats nur an den erleichterten Voraussetzungen bei einer außerordentlichen Kündigung messen. Unterliegt die außerordentliche Kündigung wie in § 75 Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 76 Nds. PersVG nur der Anhörung, ist also insoweit nur das Benehmen mit dem Personalrat herzustellen, während bei der ordentlichen Kündigung nach § 65 Abs. 2 Nr. 9 iVm. § 68 Nds. PersVG die Zustimmung des Personalrats erforderlich ist, so könnte dem tariflich besonders geschützten Arbeitnehmer leichter als den übrigen Arbeitnehmern gekündigt werden, würde man bei einer ihm gegenüber ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist nur § 75 Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 76 Nds. PersVG anwenden. Der darin liegende Wertungswiderspruch läßt sich nur durch eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Mitwirkung des Betriebs- bzw. Personalrats bei ordentlichen Kündigungen vermeiden. c) Wendet man diese Rechtsprechung, an der der Senat festhält, auf den vorliegenden Fall an, so hat der Beklagte den Personalrat- bzw. Gesamtpersonalrat weder vor noch nach Zustimmung der Hauptfürsorgestelle ordnungsgemäß beteiligt. Dabei kann offenbleiben, ob der Personalrat oder der Gesamtpersonalrat zu beteiligen war. aa) Mit gleichlautenden Schreiben vom 18. Januar 1995 hat der Beklagte den Personalrat und den Gesamtpersonalrat ausdrücklich um Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung zur "Herstellung des Benehmens gem. § 75 Nr. 5 Nds. PersVG" gebeten. Die Antwort der Personalvertretungen kann, auch wenn darin der Sache nach gegen die beabsichtigte Kündigung keine Einwendungen erhoben worden sind, schon deshalb nicht als die nicht beantragte Zustimmung zu der Kündigung verstanden werden. bb) Mit den Schreiben vom 3. Februar 1995 hat der Beklagte den Personalrat und den Gesamtpersonalrat nach Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zwar ausdrücklich "nochmals" um Zustimmung zu der Kündigung gebeten und die Revision geht selbst davon aus, die Antwortschreiben der Personalvertretung seien möglicherweise als Zustimmungserklärung auszulegen. Ob dies der Fall ist, kann aber dahinstehen. Die Erklärung des Personalrats ist jedenfalls, worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hinweist, nach § 28 Abs. 2 Nds. PersVG rechtsunwirksam. Nach dieser Vorschrift vertritt der Vorsitzende den Personalrat in Angelegenheiten, die nur eine Gruppe (zB die Gruppe der Angestellten) betreffen, nur gemeinsam mit einem dieser Gruppe angehörenden Mitglied. Soweit in der Literatur teilweise vertreten worden ist (Bieler/Müller-Fritzsche Niedersächsisches Personalvertretungsgesetz 6. bis 8. Aufl. §§ 28, 29 Rn. 37, anders, wenn auch nicht ganz klar, 9. Aufl. aaO Rn. 38), der Personalratsvorsitzende könne allein handeln, wenn er der betreffenden Gruppe angehöre, so ist dem nicht zu folgen. Ursprünglich enthielt das Niedersächsische Personalvertretungsgesetz in § 40 Abs. 6 Satz 2 die Regelung, der Vorsitzende vertrete den Personalrat in Gruppenangelegenheiten nur dann gemeinsam mit einem der Gruppe angehörenden Vorstandsmitglied, wenn er nicht selbst der betreffenden Gruppe angehöre. § 28 Abs. 2 Satz 2 des Niedersächsischen Personalvertretungsgesetzes vom 2. März 1994 bestimmt demgegenüber, daß der Vorsitzende den Personalrat in Gruppenangelegenheiten (stets) gemeinsam mit einem der Gruppe angehörenden Mitglied vertritt. Die Gesetzesmaterialien ergeben eindeutig, daß es sich dabei nicht um ein Redaktionsversehen handelt; die Anregung zu prüfen, ob entsprechend der Regelung im bisherigen Recht (§ 40 Abs. 6 Satz 2 Nds. PersVG) auf die Zuziehung des Gruppenvertreters verzichtet werden könne, wenn der Vorsitzende selbst der betroffenen Gruppe angehöre, hat der zuständige Ausschuß bewußt nicht aufgegriffen (LT-Drucks. 12/6202 S 20). Das Gruppenprinzip soll damit nach dem Willen des Gesetzgebers durch die zweite Unterschrift auch in der Außenvertretung sichtbar gemacht werden (so richtig Dembowski/Ladwig/Sellmann Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen § 28 Nds. PersVG Rn. 36). d) Gleichwohl verbietet es der Grundsatz des Vertrauensschutzes, die Wirksamkeit Seite 222 Rechtspr.txt der Kündigung an der fehlerhaften Personalratsbeteiligung scheitern zu lassen. Nach der Rechtsprechung des Senats darf bei der Beteiligung des Betriebs- oder Personalrats an einer Kündigung eine Rechtsprechungsänderung regelmäßig nicht dazu führen, daß einer Partei rückwirkend Handlungspflichten auferlegt werden, die sie nachträglich nicht mehr erfüllen kann (Senat 29. März 1984 - 2 AZR 429/83 (A) - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 31 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 55; vgl. zur Rückwirkung von Gesetzen: Senat 21. Januar 1999 - 2 AZR 624/98 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 39). Zwar wirkt die Änderung auch einer lange geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich zurück, soweit dem die Grundsätze von Treu und Glauben nicht entgegenstehen; eine über § 242 BGB hinausgehende Einschränkung der Rückwirkung höchstrichterlicher Rechtsprechung ist aber dann geboten, wenn die von der Rückwirkung betroffene Partei auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung wegen ihrer Rechtsfolgen im Streitfall oder der Wirkung auf andere vergleichbar gelagerte Rechtsbeziehungen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Prozeßgegners eine unzumutbare Härte bedeuten würde (BGH 29. Februar 1996 - IX ZR 153/95 - BGHZ 132, 119). Eine solche unzumutbare Härte ist hier anzunehmen. Es geht um gewichtige, auch verfassungsrechtlich relevante Interessen des beklagten Arbeitgebers, nämlich um die Frage, ob ein Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund beendet werden kann, weil ein sinnvoller Austausch von Leistung und Gegenleistung nicht mehr zu erwarten ist. Die Betriebs- oder Personalratsanhörung ist von der Rechtsprechung, ohne dies weiter zu problematisieren, auch bei einer außerordentlichen Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist gegenüber tariflich unkündbaren Arbeitnehmern stets nach den Vorschriften für eine außerordentliche Kündigung behandelt worden (Senat 9. September 1992 - 2 AZR 190/92 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 3 = EzA BGB § 626 nF Nr. 142; 21. November 1996 - 2 AZR 832/95 - BAGE 84, 370; 16. Januar 1997 - 2 AZR 57/96 - nv.; vgl. Urteil 31. Januar 1996 - 2 AZR 158/95 - BAGE 82, 124; wenn in dem Urteil vom 4. Februar 1993 - 2 AZR 469/92 - EzA BGB § 626 nF Nr. 144 erwogen worden ist, bei einem Widerspruch des Betriebsrats in derartigen Fällen einen WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH analog § 102 Abs. 5 BetrVG zu gewähren, betrifft dies ein Sonderproblem). Bei Ausspruch der Kündigung im Februar 1995 und damit weit vor der im Senatsurteil vom 5. Februar 1998 (aaO) angekündigten Rechtsprechungsänderung konnte sich der Beklagte deshalb darauf verlassen, richtig zu handeln, wenn er lediglich ein Benehmen mit der Personalvertretung nach § 75 Abs. 1 Nr. 5, § 76 Nds. PersVG herbeiführte. Dieses Vertrauen ist schutzwürdig. Berechtigte Interessen der Klägerin sind schon deshalb nicht entscheidend beeinträchtigt, weil die Personalvertretung bereits im ersten Beteiligungsverfahren keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Kündigung erhoben und, wenn auch nicht im Wortlaut, so der Sache nach der Kündigungsabsicht zugestimmt hat. Dies hat sie zusätzlich dadurch unterstrichen, daß sie auf den ausdrücklichen Zustimmungsantrag des Beklagten im zweiten Beteiligungsverfahren auf ihre Stellungnahme zu dem Schreiben vom 18. Januar 1995 Bezug genommen hat und die erste Stellungnahme deshalb ersichtlich der Sache nach als Zustimmung gewertet wissen wollte. Ist wie hier nach den Gesamtumständen davon auszugehen, daß der Personalrat in einem ordnungsgemäß eingeleiteten Mitbestimmungsverfahren der Kündigung zugestimmt hätte, so würde es eine unzumutbare Härte darstellen, wollte man die Wirksamkeit der Kündigung allein daran scheitern lassen, daß der Beklagte mit dem Schreiben vom 18. Januar 1995 nicht ausdrücklich um Zustimmung zu der Kündigung gebeten hat, sondern im Einklang mit der damaligen Rechtsprechung nur das Benehmen mit der Personalvertretung herstellen wollte. Hätte aber der Beklagte schon mit Schreiben vom 18. Januar 1995 die Zustimmung der Personalvertretung zu der Kündigung beantragt, so läge zwar wegen Fehlens der zweiten Unterschrift keine wirksame Stellungnahme des Personalrats und des Gesamtpersonalrats zu der Kündigung vor. Dieser Fehler wäre aber jedenfalls dadurch geheilt, daß der Beklagte die Kündigung nicht vor Ablauf der Wochenfrist des § 68 Nds. PersVG seit der ersten Personalratsbeteiligung ausgesprochen hat, so daß die Zustimmung als erteilt gilt. ( vgl. BVerwG 14. Juli 1986 - 6 P 12/84 - ZBR 1986, 312; Dembowski/Ladwig/Sellmann Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen § 28 Nds. PVG Rn. 39 mwN). 4. Die Rüge der Revision, § 54 BAT, § 626 BGB seien verletzt, greift ebenfalls nicht durch. a) Das Berufungsgericht hat sich zutreffend bei seiner Würdigung an den allgemeinen Grundsätzen zur Bestimmung des wichtigen Grundes nach § 626 BGB orientiert. Verwendet ein Tarifvertrag den Begriff des wichtigen Grundes, ist Seite 223 Rechtspr.txt grundsätzlich davon auszugehen, daß die Tarifparteien diesen in seiner allgemeingültigen Bedeutung iSd. § 626 BGB gebraucht haben und nicht anders verstanden wissen wollen (Senat 16. September 1999 - 2 AZR 123/99 - AP BGB § 626 Nr. 159 = EzA BGB § 626 Krankheit Nr. 2 mwN). Nach § 54 Abs. 1 BAT - insoweit nahezu gleichlautend mit § 626 BGB - kann das Arbeitsverhältnis bzw. Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. b) Nach ständiger Senatsrechtsprechung ist bei einer Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten schon bei der ordentlichen Kündigung ein strenger Maßstab anzulegen. Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit kann dennoch in besonderen Fällen einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abgeben. Eine solche kommt allerdings in der Regel nur dann in Betracht, wenn eine ordentliche Kündigung tariflich oder vertraglich ausgeschlossen ist (vgl. BAG 9. September 1992 - 2 AZR 190/92 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 3 = EzA BGB § 626 nF Nr. 142; KR-Fischermeier 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 132); dann ist dem Arbeitnehmer aber regelmäßig eine Auslauffrist zu gewähren, die in ihrer Länge der sonst einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist entspricht. Ist dagegen eine ordentliche Kündigung möglich, so ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist normalerweise zumutbar, zumal der Arbeitgeber in der Regel von seiner Entgeltfortzahlungspflicht befreit ist (so schon BAG 16. Dezember 1960 - 1 AZR 429/58 - AP GewO § 133 c Nr. 3; BAG 9. September 1992 - 2 AZR 190/92 - aaO). Auch wenn eine ordentliche Kündigung tariflich oder vertraglich ausgeschlossen ist, kann eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem kranken Arbeitnehmer nur in eng zu begrenzenden Ausnahmefällen für den Arbeitgeber iSd. § 626 Abs. 1 BGB unzumutbar sein (Senat 16. September 1999 - 2 AZR 123/99 - aaO). Wie bei der ordentlichen Kündigung hat die Prüfung in drei Stufen (negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes; erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen; Interessenabwägung) zu erfolgen, wobei der Arbeitgeber ggf. einen leidensgerechten Arbeitsplatz für den kranken Arbeitnehmer durch Ausübung seines Direktionsrechts freizumachen hat (Senat 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107). Bei einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung ist der schon bei einer ordentlichen Kündigung zu beachtende strenge Prüfungsmaßstab auf allen drei Prüfungsstufen erheblich verschärft. Er muß den hohen Anforderungen Rechnung tragen, die an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind (Senat 16. September 1999 - 2 AZR 123/99 - aaO mwN). c) Bei der Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, der vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 626 BGB Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob es alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen die außerordentliche Kündigung sprechen, beachtet hat (Senat 12. Juli 1995 - 2 AZR 762/94 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 7 = EzA BGB § 626 nF Nr. 156). Dieser eingeschränkten Überprüfung hält das Berufungsurteil, das insoweit in zulässiger Weise (§ 543 ZPO) auf das erstinstanzliche Urteil ergänzend Bezug nimmt, stand. aa) Was die negative Gesundheitsprognose anbelangt, so haben die Vorinstanzen aufgrund des bisherigen Krankheitsverlaufs, der Aussage des Betriebsarztes vor dem Oberverwaltungsgericht und der vorgelegten ärztlichen Gutachten angenommen, im Kündigungszeitpunkt sei davon auszugehen gewesen, daß die Klägerin auch in Zukunft an etwa drei Viertel bis vier Fünftel der jährlich anfallenden ca. 220 Arbeitstage krankheits- bzw. urlaubsbedingt nicht zur Verfügung stehen würde und daß eine Änderung dieses Zustandes nicht absehbar gewesen sei. Gegen diese Feststellungen erhebt die Revision keine Rügen, an sie ist der Senat deshalb nach § 561 ZPO gebunden. Soweit die Klägerin demgegenüber in den Vorinstanzen lediglich geltend gemacht hat, sie beziehe ab 6. November 1995 Arbeitslosengeld und sei nicht mehr krankgeschrieben, hat das Berufungsgericht dies zutreffend nicht berücksichtigt. Abgesehen davon, daß es für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung auf den Kündigungszeitpunkt ankommt (Senat 29. April 1999 - 2 AZR 431/98 - BAGE 91, 271), sagt der Bezug von Arbeitslosengeld noch nichts Entscheidendes darüber aus, ob die Klägerin der erneuten nervlichen und körperlichen Belastung durch die Arbeit im Krankenhaus des Beklagten gewachsen wäre; dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund des zu diesem Zeitpunkt von der Klägerin schon gestellten Rentenantrags. Seite 224 Rechtspr.txt bb) Die durch die außergewöhnlich hohen Krankheitszeiten der Klägerin verursachten betrieblichen Belastungen waren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ganz erheblich. Schon die 1990 bis 1994 angefallenen Gehaltsfortzahlungskosten in Höhe von 213.977,24 DM lassen erkennen, daß bei einer Fortdauer dieses Zustands ein vernünftiges Verhältnis von Leistung und Gegenleistung in dem Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mehr gegeben ist. Hinzu kommt, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch die Arbeitsversuche der Klägerin zu betrieblichen Schwierigkeiten führten, weil die Krankheitszeiten bei der Klägerin so häufig und so unvorhersehbar waren, daß die Klägerin in den für die Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Krankenhausbetriebes erforderlichen Dienstplänen nicht mehr sinnvoll einplanbar war. Dabei hat das Berufungsgericht nicht einmal darauf abgestellt, daß es selbst nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin fraglich erscheinen mußte, ob sie mit der geringen verbleibenden Arbeitszeit überhaupt noch das für eine Arzthelferin in der Röntgendiagnostik erforderliche Erfahrungswissen im Umgang mit neu angeschafften Röntgengeräten etc. gewährleisten konnte. cc) Schließlich ist auch die Interessenabwägung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, innerhalb derer dem Berufungsgericht ohnehin ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht. Das Berufungsgericht hat die Interessen der Klägerin, insbesondere ihr Alter, die lange Betriebszugehörigkeit und ihre Schwerbehinderung berücksichtigt. Es hat auch ausdrücklich darauf abgestellt, von dem Beklagten sei eine erhöhte Fürsorge für die Klägerin zu erwarten gewesen, weil ihre Krankheitszeiten im wesentlichen auf einem Wegeunfall beruht hätten. Die Annahme des Berufungsgerichts, dieser Fürsorgepflicht sei der Beklagte nachgekommen, indem er nach dem Wegeunfall im Jahr 1978 in der Vergangenheit über lange Zeiträume erhebliche Krankheitszeiten mit entsprechenden Entgeltfortzahlungskosten hingenommen habe, hält sich im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe im Rahmen der Interessenabwägung nicht geprüft, ob der Beklagte mit allen zumutbaren Mitteln eine Weiterbeschäftigung der Klägerin im Betrieb bzw. im Unternehmen versucht habe, ist unberechtigt. Durch Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils ist das Berufungsgericht insoweit davon ausgegangen, es sei weder ersichtlich noch von der Klägerin dargetan worden, daß in einem anderen Arbeitsbereich die Fehlzeiten geringer oder die betrieblichen Auswirkungen weniger gravierend gewesen wären; die Klägerin leide an einer Krankheit, die sich in allen in Frage kommenden Tätigkeitsbereichen gleichermaßen nachteilig auswirkten. Diese Bewertung entspricht dem festgestellten Sachverhalt. Wenn nach Aussage des Betriebsarztes vor dem Oberverwaltungsgericht Lüneburg die Klägerin nach dem subjektiven Leistungsbild zum Kündigungszeitpunkt nicht einmal in der Lage gewesen wäre, den Leistungsanforderungen zu genügen, die man bei der Rehabilitation eines Infarktpatienten stellen würde, so ist schlechthin nicht vorstellbar, wie der Beklagte die Klägerin anderweitig leidensgerecht hätte einsetzen können. Auch die Klägerin hat im gesamten Prozeßverlauf insoweit keine Vorstellungen über etwaige Versetzungsmöglichkeiten entwickelt. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht das Interesse des Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat überwiegen lassen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 561 ZPO) war die Klägerin aufgrund ihrer Krankheitszeiten de facto nicht mehr als Arbeitnehmerin einplanbar. Der Beklagte hätte das Arbeitsverhältnis unter Umständen bis zum Rentenbezug noch etwa zehn Jahre fortsetzen müssen und erhebliche Gehaltsfortzahlungsleistungen erbringen müssen, ohne als Gegenleistung eine nennenswerte Arbeitsleistung der Klägerin zu erhalten. Die Aufrechterhaltung eines derart sinnentleerten Arbeitsverhältnisses hat das Berufungsgericht auch unter Berücksichtigung der erheblichen Interessen der Klägerin zu Recht als unzumutbar angesehen, da der Beklagte das krasse Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin schon lange Zeit hingenommen hat, ohne zum äußersten Mittel einer Kündigung zu greifen. 5. Da die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat, sind auch die Anträge der Klägerin auf Zahlung von Annahmeverzugslohn und Weiterbeschäftigung unbegründet. Rost Bröhl Fischermeier Nielebock Bartel Seite 225 Rechtspr.txt Nr: 600003932 Gericht: LArbG Frankfurt 11. Kammer Datum: 14. Dezember 2000 Az: 11 Sa 940/99 Titelzeile (Kündigung wegen Betriebsstillegung) Orientierungssatz Parallelentscheidung ohne Langtextwiedergabe zum Urteil des LArbG Frankfurt vom 14.12.2000, 11 Sa 939/99, das vollständig dokumentiert ist. (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 320/01) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Offenbach 7. Oktober 1998 7 Ca 46/98 Urteil anhängig BAG 8 AZR 320/01 Termin: 16. Mai 2002 Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 07.10.1998 (Az.: 7 Ca 46/98) wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Der Kläger war seit ca. 25 Jahren bei der ... als Stanzer/Schlosser beschäftigt. Der Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt 3.938,00 DM. Nachdem seit Oktober 1997 Löhne und Gehälter nicht mehr gezahlt werden konnten, stellte der Geschäftsführer der ... am 11.12.1997 den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am Main vom 11.12.1997 wurde Sequestration angeordnet und der Beklagte zu 1) zum Sequester bestellt. Das Schreiben der ... an den Betriebsrat vom 16.12.1997 hat u. a. folgenden Inhalt: Da eine Betriebsfortführung über den 30. Dezember 1997 hinaus derzeit nicht sichergestellt werden kann, ist beabsichtigt, spätestens am 30. Dezember 1997 sämtlichen Mitarbeitern des Unternehmens die Kündigung ihres jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit den tarifvertraglichen bzw. gesetzlichen Fristen gem. § 113 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO) auszusprechen. In der Anlage ist eine entsprechende Namensliste mit den Personal- und Sozialdaten aller Mitarbeiter beigefügt. Wir bitten um Ihre Stellungnahme innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist. Gleichzeitig werden Sie aufgefordert mit uns bzw. dem Sequester in Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs einzutreten. Es wird darauf hingewiesen, dass hierdurch die Fristen des § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz in den Lauf gesetzt werden. Die Anhörung gilt vorsorglich auch als Anhörung für den Fall der Konkurseröffnung und anschließenden Kündigung durch den Konkursverwalter. Entsprechendes gilt für die Aufforderung nach § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz. Das Antwortschreiben des Betriebsrats vom 22.12.1997 hat folgenden Inhalt: Der Betriebsrat stimmt den geplanten Kündigungsabsichten aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nur zu, wenn vor dem Kündigungstermin, 30.12.1997 ein Interessenausgleich und eine Absichtserklärung bezüglich des noch abzuschließenden Sozialplans vereinbart wird. Ferner muss der Betriebsrat in seinem Amt weiterhin funktionsfähig sein. Der Betriebsrat ist somit bisher nicht kündbar. Am 23.12.1997 erwarb die Bekl. zu 2), das österreichische Unternehmen ..., das Seite 226 Rechtspr.txt Warenzeichen ... zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM und das Warenlager zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM sowie die bei den Lohnfertigungsbetrieben in Bosnien und Ungarn befindlichen halbfertigen Schuhe (ca. 35.000 Paar sog. Schäfte). Das Schreiben der Bekl. zu 2) an den Beklagten vom 23.12.1997 hat folgenden Inhalt: Im Zusammenhang mit dem Ihnen heute über Herrn ... übergebenen Angebot halten wir fest, dass wir uns an dieses Angebot nur dann gebunden erachten, wenn Sie gewährleisten können, dass die Dienstverhältnisse sämtlicher Dienstnehmer der ... zum 31.03.1998 rechtsunwirksam gekündigt werden und jene Dienstnehmer, die in Liste Beilage 1 -- (vorläufige Namensfestlegung) -- aufgezählt sind, zum Zwecke der ordnungsgemäßen Abwicklung bis 31.03.1998 weiterbeschäftigt werden. Sofern dies nicht gewährleistet ist, können wir unser Angebot nicht aufrechterhalten und werden von einem Vertragsabschluss Abstand nehmen. Am 30.12.1997 wurde über das Vermögen der ... das Konkursverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1) zum Konkursverwalter bestellt. Am 30.12.1997 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat ein Interessenausgleich geschlossen, der u. a. folgenden Inhalt hat: 1. Der Betriebsrat wurde umfassend über die Situation des Unternehmens und die konkursauslösenden Faktoren unterrichtet. Insbesondere wurde der Betriebsrat davon in Kenntnis gesetzt, dass eine Fortführung des Betriebes der .... in seinem bisherigen Bestand nicht möglich ist. 2. Zwar ist es am 23.12.1997 gelungen, sowohl das Warenzeichen, das Warenlager als auch Teile der Werkzeuge zu verwerten, eine Fortführung des Produktionsbetriebes am Standort ... ist jedoch durch die Übernehmerin nicht beabsichtigt. Der Betrieb soll vielmehr an ausländische Produktionsstandorte verlagert werden. Die Verwaltung des Unternehmens wird durch die Übernehmerin, die ... selbst übernommen. 3. Der Betrieb des Unternehmens der ... wird danach zum 31.12.1997 mit der Maßgabe eingestellt, dass für die Dauer von drei Monaten, d. h. bis zum Ablauf der konkursbedingten Kündigungsfrist am 31. März 1998 folgende Mitarbeiter zum Zwecke der ordnungsgemäßen Abwicklung der Übergabe an die Übernehmerin fortbeschäftigt werden. Hierbei wird dem Betriebsrat ausdrücklich mitgeteilt, dass diese Regelung unter namentlicher Festlegung auf die nachfolgend benannten Arbeitnehmer ausdrückliche Bedingung der Übernehmerin im Sinne einer sogenannten conditio sine qua non war, da sie nur hierdurch eine ordnungsgemäße Übergabe der Rechte und der erworbenen Gegenstände gewährleistet sah. 4. ... 5. ... 6. Sollten sich im Rahmen der weiteren Verwertung des Gesellschaftsvermögens bzw. der Abwicklung des Konkurses Möglichkeiten eröffnen, Betriebsteile auf andere Unternehmungen zu übertragen, werden die Betriebsparteien in Verhandlungen über eine Ergänzung dieses Interessenausgleichs bzw. über die Vereinbarung einer Namensliste der zu übernehmenden Personen eintreten ... 7. Die gegebene Situation wurde zwischen den Betriebsparteien umfassend beraten, einschließlich der hieraus erwachsenden Auswirkungen. Danach sieht der Betriebsrat, insbesondere im Rahmen der vorstehend gemachten Zusagen, keine andere Möglichkeit, als der Betriebsstilllegung seine Zustimmung zu erteilen und den beabsichtigten Kündigungsmaßnahmen zuzustimmen. Am 30.12.1997 kündigte der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.03.1998. Am 05.03.1998 erwarb die Bekl. zu 2) Betriebs- und Geschäftsausstattungen zum Preis von 300.000,00 DM netto als auch Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe zum Preis von 250.000,00 DM. Das Schreiben der Bekl. zu 2) vom 06.03.1998 an den Beklagten Seite 227 Rechtspr.txt zu 1) hat u. a. folgenden Inhalt: Nachdem seit der Übernahme der Markenrechte und des Warenlagers der ... nunmehr zwei Monate vergangen sind und wir in dieser Zeit im Rahmen unserer Mitwirkung bei den hieraus resultierenden Übernahme- und Abwicklungsarbeiten eine intensive Analyse der Unternehmens- und Geschäftsstruktur vornehmen konnten, stehen für uns Überlegungen im Raum, einige (Teilbetriebs-) Funktionen zur Weiterführung der Marke "... über den 31.03.1998 hinaus nicht in Taufkirchen, sondern am Standort ... fortzuführen. ... Nachdem ein derartiges Denkmodell erstmals Ende Januar entwickelt wurde und wir danach verschiedene Alternativen durchgerechnet haben, aus welchen sich für uns die oben dargestellte Funktionsweiterführung als wirtschaftlich tragfähigste Lösung dargestellt hat, haben wir im Hinblick auf die abzudeckenden Funktionen und die notwendigen Umstrukturierungen auf unsere konzerninternen Abläufe, die im Rahmen der Abwicklung tätigen Mitarbeiter von ihrer Tätigkeitsstruktur und ihren Einsatzmöglichkeiten daraufhin überprüft, ob und wie sie im Rahmen des angedachten Konzepts weiterbeschäftigt werden können. ... Um Ihnen auch Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf benötigte Räumlichkeiten zur Umsetzung eines derartigen Konzeptes zu geben, dürfen wir Ihnen weiter mitteilen, dass bei uns angedacht ist, den Teilbereich Prototypen- und Musterfertigung im zweiten Obergeschoss des Gebäudes 3 auf dem ... weiterzuführen, der Rest in Teilen des früheren Verwaltungsbereiches. ... Am 12.03.1998 wurde zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Betriebsrat eine Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich vom 30.12.1997 geschlossen, in welchem eine Namensliste über die weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer enthalten ist. Ziffer 3 hat folgenden Wortlaut: Die genannten Mitarbeiter erhalten seitens des Konkursverwalters eine Mitteilung, dass ihr Arbeitsplatz im Wege eines Teilbetriebsüberganges auf die ... übergeht. Der Konkursverwalter sichert zu, bei der Übernehmerin darauf hinzuwirken, dass diese auch ausdrücklich die Übernahme unter Aufrechterhaltung des sozialen Besitzstandes gegenüber den betroffenen Mitarbeitern bestätigt, wobei allerdings individualrechtliche Abänderung der bisherigen vertraglichen Gegebenheiten durchaus möglich sind. Die Bekl. zu 3), entstand aus einer Verlagerung der ... mit Sitz in ... am Inn und Umbenennung in ... Die Bekl. zu 3) wurde im Handelsregister ... am 20.04.1998 eingetragen. Das ursprünglich vorgesehene Ende der Lohnfertigung zum 31.03.1998 konnte nicht eingehalten werden, nachdem die im Ausland zu fertigenden Teile nicht rechtzeitig geliefert werden konnten. Etwa 10 -- 15 Arbeitnehmer wurden für 6 Wochen von der Beklagten über den 31.03.1998 hinaus weiterbeschäftigt. Mit seiner am 21.01.1998 zu Protokoll des Arbeitsgerichtes erklärten Klage wehrt sich der Kläger gegen die Kündigung des Beklagten zu 1). Mit den Klageerweiterungen vom 17.06.1998 und 26.08.1998 macht der Kläger den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Bekl. zu 2) und zur Bekl. zu 3) geltend. Der Kläger hat geltend gemacht, aus dem Schreiben der Bekl. zu 2) ergebe sich, dass ein Betriebsübergang auf die Bekl. zu 2) stattgefunden habe. Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB könne nicht daran scheitern, dass die Bekl. zu 2) die Übernahme des Betriebes unter der "absoluten Bedingung" gestellt habe, die Fortführung des Betriebes nur mit bestimmten Arbeitnehmern der Bekl. zu 1) zu vollziehen. Dies stelle eine Umgehung des § 613 a BGB dar. Auch komme in dem abgeschlossenen Interessenausgleich vom 12.03.1998 zum Ausdruck, dass die Bekl. zu 2) nicht nur, wie der Bekl. zu 1) behaupte, einzelne Betriebsteile übernommen habe, sondern den Betrieb der Beklagten mit seinen Seite 228 Rechtspr.txt ganzen Betriebsabteilungen. Die Kündigung des Bekl. zu 1) sei auch nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz gerechtfertigt. Aus dem Vortrag des Beklagten zu 1) lasse sich entnehmen, dass er im Dezember 1997 mit anderen Unternehmen um die Fortführung des Betriebes Verhandlungen geführt habe und selbst davon ausgegangen sei, dass der Betrieb nicht stillgelegt werde. Der Kläger hat geltend gemacht, der Betriebsrat sei zu der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Aus dem Anhörungsschreiben ergebe sich deutlich, dass dem Betriebsrat die einschlägigen tariflichen Kündigungsfristen mitgeteilt worden seien. Der Bekl. zu 1) habe aber sämtliche Kündigungen auf die Kündigungsfrist des § 113 InsO gestützt. Damit sei der Betriebsrat bezüglich der Kündigungsfristen unzutreffend unterrichtet worden. Der Bekl. zu 1) habe aber auch nicht die einschlägige tarifvertragliche Kündigungsfrist gewahrt. Er könne sich auf § 113 InsO nicht berufen, da diese Vorschrift gegen Artikel 9 Abs. 3 des Grundgesetzes verstoße. Der Kläger hat weiterhin geltend gemacht, selbst wenn der Betrieb der Gemeinschuldnerin stillgelegt worden wäre, bestünde im Hinblick auf die Rechtsprechung des BAG ein Anspruch auf Wiedereinstellung im Betrieb der Beklagten zu 2) oder zu 3). Nach der Fortführung des Betriebes sei eine Sozialauswahl bezüglich der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß getroffen worden. Der Kläger hat behauptet, nach wie vor sei sein Arbeitsplatz im Betrieb der Bekl. zu 3) vorhanden. Es seien nunmehr nur andere weniger schützenswerte Arbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger hat beantragt, 1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die von dem Beklagten zu 1) am 30. Dezember 1997 zum 31. März 1998 ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht. 2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger als Schuharbeiter zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen ab dem 01. Mai 1998 tatsächlich weiterzubeschäftigen. 3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte zu 3) übergegangen ist. 4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 3) zu unveränderten Bedingungen über den 31. März 1998 hinaus fortbesteht. 5. Die Beklagte zu 3) wird verpflichtet, den Kläger als Schuhfacharbeiter ab dem 01. April 1998 wieder einzustellen. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte zu 1) hat behauptet, er habe vor Ausspruch der Kündigung den endgültigen Entschluss gefasst, den Betrieb einzustellen. Nachdem sämtliche bis zur Konkurseröffnung geführten Gespräche mit möglichen Interessenten ergeben hätten, dass diese an einer (Teil-) Übernahme nicht interessiert gewesen seien, sondern nur Interesse am Erwerb von einzelnen Vermögensgegenständen gezeigt hätten, sei der Entschluss, den Betrieb zu schließen, unausweichlich gewesen. Bis 31. März 1998 seien die von der Bekl. zu 2) erworbenen halbfertigen Schuhe, soweit diese von den ausländischen Lohnfertigungsunternehmern fertiggestellt seien, im ... Betrieb der Gemeinschuldnerin dem abschließenden Finish unterzogen und versandfertig gemacht worden. Die hier bei der Konkursmasse entstehenden Personal- und sonstigen Abwicklungskosten, würden bei entsprechender Rechnungsstellung von der Bekl. zu 2) beglichen. Eine Betriebsübernahme -- auch von Teilbereichen -- sei nicht erfolgt. Die Voraussetzungen für eine Betriebsübernahme im Sinne des § 613 a BGB lägen nicht vor. Die Bekl. zu 3) hat behauptet, sie habe keine Markenrechte und Warenlager der in Konkurs gefallenen .... übernommen. Dies sei vielmehr durch die Bekl. zu 2) erfolgt. In der Folgezeit sei auch das Warenlager abtransportiert worden, um in anderen Produktionsstätten der österreichischen Gesellschaft weiterverarbeitet zu werden. Die Markenrechte befänden sich immer noch im Besitz der österreichischen Aktiengesellschaft und es sei auch nicht beabsichtigt, diese auf die Bekl. zu 3) zu übertragen. Die ... sei auch nicht durch den Gesellschafterbeschluss vom Seite 229 Rechtspr.txt 28.01.1998 umfirmiert worden und der Sitz der Gesellschaft sei auch nicht nach Offenbach verlegt worden, um die Geschäfte der Gemeinschuldnerin fortzuführen. Ursprünglich sollten durch die umfirmierte Gesellschaft die bisher von der ... betriebenen Geschäfte in der Bundesrepublik Deutschland fortgeführt werden. Erst Ende Februar/ Anfang März 1998 habe die Bekl. zu 2) die Entscheidung getroffen, in einem eng begrenzten Teilbereich der bisherigen Unternehmung der Gemeinschuldnerin, nämlich in den Betriebsbereichen Kollektionsentwicklung und kollektionstechnische Entwicklung bis zur Produktionsreife, Prototypen und Musterfertigung als Kompetenzzentrum, Marketing und Betrieb, Betriebsbuchhaltung und Controlling tätig zu werden. Daraus folge, dass die Erwerberin der Markenrechte und des Warenlagers, die Bekl. zu 2), am 23.12.1997 keinerlei Interesse an einer Fortführung auch nur von Betriebsteilen in ... gehabt habe. Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil die Klage abgewiesen. Gegen das ihm am 27.04.1999 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25.05.1999 Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.07.1999 die Berufung mit am 20.07.1999 eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Kläger vertieft sein Vorbringen 1. Instanz und ist weiter der Auffassung, dass die Anhörung des Betriebsrats nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Der Kläger beantragt, das Teilurteil des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom 09.12.1998 abzuändern und nach den Schlussanträgen 1. Instanz zu erkennen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das Urteil des Arbeitsgerichts in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. Sie behaupten, der Betriebsrat sei nach Konkurseröffnung in einer Betriebsratssitzung über die beabsichtigten Kündigungen sämtlicher Arbeitnehmer informiert und um Zustimmung zu den Kündigungen gebeten worden. Der Betriebsrat habe den Kündigungen ausdrücklich zugestimmt. Zur Ergänzung des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf die von den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen. Die Parteien haben sich mit einer Verwertung der Aussagen der Zeugen ..., ... und ... in den Parallelverfahren einverstanden erklärt. Entscheidungsgründe Die nach dem Wert des Streitgegenstandes statthafte Berufung des Klägers ist zulässig. Sie sind form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden. In der Sache selbst ist die Berufung des Klägers nicht begründet. Die vom Beklagten zu 1) am 30.12.1997 ausgesprochene Kündigung ist sozial gerechtfertigt. Weiterbeschäftigungs- oder Wiedereinstellungsansprüche gegen die Beklagte zu 2) und 3) bestehen nicht. Die ordentliche Kündigung ist sozial gerechtfertigt. Der Kläger hat die Kündigung nicht innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung mit einer Klage angegriffen. Da die Kündigung am 30.12.1997 zugegangen ist, war die am 21.01.1998 zu Protokoll erklärte Klage verspätet und somit gemäß § 7 KSchG wirksam. Die ordentliche Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen i. S. d. § 13 Abs. 3 KSchG unwirksam, die außerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG geltend gemacht werden können. Die Kündigung ist nicht wegen Betriebsübergang i. S. d. § 613 a IV BGB ausgesprochen worden und deshalb nicht gemäß § 613 a IV BGB unwirksam. Der Beklagte zu 1) hat sich zur Rechtfertigung der Kündigung auf eine beschlossene und durchgeführte Stilllegung des Betriebes berufen. Die Seite 230 Rechtspr.txt Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber zählt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung abgeben können. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehende Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Arbeitgeber die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Es kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Wird die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung zu erwarten ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (vgl. BAG AP Nr. 74 zu § 613 a BGB). Dagegen kann von einer ernstlichen Stilllegungsabsicht nicht ausgegangen werden, wenn die Stilllegung zwar im Gespräch und für den Fall des Scheiterns geplanter Sanierungsmaßnahmen als letztes Mittel vorgesehen ist, jedoch nur ebenso im Bereich des Möglichen liegt wie eine andere angestrebte Maßnahme zur Erhaltung des Betriebes und der Arbeitsplätze (vgl. BAG NZA 1985 S. 493 (495)). Nach Auffassung der Kammer war im Streitfalle von einer zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ernstlich beabsichtigten Stilllegung des Betriebes auszugehen. Der Zeuge ... hat ausgesagt, er sei unmittelbar nach Anordnung der Sequestration beauftragt worden, das Unternehmen zu bewerten und Ausschau zu halten, ob es Interessenten gebe, die nicht nur an einzelnen Vermögenswerten interessiert sind, sondern evtl. das Unternehmen insgesamt zu kaufen bereit sind. Das Ergebnis der Umschau habe aber schon nach kurzer Zeit ergeben, dass keiner der Angesprochenen Interesse daran hatte, das Unternehmen am Standort ..., in welcher Form auch immer, weiterzuführen. Das Interesse habe ausschließlich an der Übernahme von Werkzeugen, evtl. dem Namen, einzelnen Arbeitnehmern, Schuhen, Roh- und Hilfsstoffe bestanden. Auch in den damaligen Gesprächen mit Vertretern der Bekl. zu 2) sei nie die Rede davon gewesen, dass die Absicht bestanden habe, unter bestimmten Umständen doch einen Teil der Bereiche fortzuführen. Sowohl die Firma ... als auch die Bekl. zu 2) seien nur an den sogenannten Assets nicht aber an einer Betriebsübernahme interessiert gewesen. Etwa am 13. oder 14.12.1997 habe er den Beklagten zu 1) über diese Situation unterrichtet. Der Zeuge ... hat ausgesagt, dass er, nachdem er wieder mit der Sache befasst gewesen sei, überrascht gewesen sei, dass die Bekl. zu 2) später im März 1998 Fortführungsabsichten geäußert habe. Der Zeuge ... hat auch nachvollziehbar erklärt, wie es zu der Liste von Mitarbeitern gekommen ist. Sie sei seinerzeit im Auftrag der Firma ... zusammen mit Mitarbeitern der ... erstellt worden, um mit den fähigsten Mitarbeitern evtl. zu erwerbende halbfertige Erzeugnisse fertig produzieren zu können. Die Bekl. zu 2), die dann am 23.12.1997 den Zuschlag erhalten habe, habe auf diese Liste zurückgegriffen. Aus diesen glaubhaften Bekundungen folgt, dass der Beklagte zu 1) am 30.12.1997 von einer Unveräußerlichkeit des Betriebes oder Teilen den Betriebes ausgegangen ist und die ernsthafte Absicht hatte, den Betrieb mit dem Ablauf der Kündigungsfristen am 31.03.1998 stillzulegen. Aus den gleichen Gründen kann auch nicht angenommen werden, dass die Kündigung wegen Betriebsübergangs ausgesprochen worden ist und deshalb gem. § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam ist. Wegen eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a Abs. 4 BGB wird eine Kündigung nur dann ausgesprochen, wenn der Betriebsübergang die überwiegende Ursache der Kündigung bildet. Der Betriebsübergang muss der Beweggrund für die Kündigung gewesen sein. Dabei ist ausschließlich auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abzustellen. Deshalb kann ein bevorstehender Betriebsübergang nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 613 a Abs. 4 BGB führen, wenn die den Betriebsübergang ausmachenden Tatsachen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits feststehen oder zumindest greifbare Formen angenommen haben (vgl. BAG AP Nr. 169 zu § 613 a BGB). Aufgrund der Beweisaufnahme stand für die Kammer fest, dass ein Betriebsübergang zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, d. h. am 30.12.1997, noch keine greifbaren Formen angenommen hatte. Das Warenzeichen, die Halbfertigerzeugnisse, verschiedene Materialien und die Kontakte zu Zulieferern Seite 231 Rechtspr.txt als auch Abnehmern können durchaus als wesentliche materielle und immaterielle Betriebsmittel der ... angesehen werden. Mit dem Erwerb dieser Betriebsmittel hat die Beklagte zu 2) aber noch nicht den Betrieb im Sinne des § 613 a BGB übernommen. Ein Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Übung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt kein Wechsel der Inhaberschaft ein, wenn der neue "Inhaber" den Betrieb gar nicht führt. Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt die bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebes für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht mehr. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit beim Wechsel der natürlichen oder tischen Person, die für den Betrieb verantwortlich ist. Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht der Betrieb regelmäßig nicht auf den Erwerber von materiellen und immateriellen Betriebsmittel über (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 1999 -- 8 AZR 159/98 --). Für den Streitfall ergab sich daraus, dass die Bekl. zu 2) zwar materielle und immaterielle Betriebsmittel erworben hat, sie aber ab 01.01.1998 eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung mittels der erworbenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel nicht ausgeführt hat. Sie hat nicht die vorhandene Organisation genutzt und daher mit den erworbenen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln keine betriebliche Tätigkeit entfaltet. Der Beklagte zu 1) hat auch die von ihm zu wahrende Kündigungsfrist eingehalten. § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO ist verfassungsgemäß (vgl. BAG, Urteil vom 16.06.1999 -- 4 AZR 191/98). Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam (§ 102 BetrVG). Es bedurfte keiner abschließenden Entscheidung, ob mit dem Anhörungsschreiben der Gemeinschuldnerin vom 16.12.1997 und dem Antwortschreiben des Betriebsrats vom 22.12.1997 das Anhörungsverfahren abgeschlossen war und ob dieses Verfahren deshalb fehlerhaft war, weil die Anhörung ausdrücklich offen ließ, ob die Kündigung vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin vor Konkurseröffnung mit der sechsmonatigen tariflichen Kündigungsfrist oder nach einer erfolgten Konkurseröffnung, mit der dem Konkursverwalter gem. § 113 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO) eingeräumten dreimonatigen Kündigungsfrist ausgesprochen werden sollte. Die Beweisaufnahme hat nämlich zur Überzeugung der Kammer ergeben, dass am 30.12.1997 unmittelbar vor Ausspruch der Kündigung eine weitere Anhörung des Betriebsrats stattgefunden hat, die im Zusammenhang mit den zeitlich davor liegenden Gesprächen als ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats im Sinne des § 102 BetrVG anzusehen ist. Der Zeuge ..., der als den Betriebsrat beratender Gewerkschaftssekretär am 30.12.1997 anwesend war, hat glaubhaft ausgesagt, dass vor der Betriebsratssitzung ein Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin ..., Rechtsanwalt ..., dem Beklagten und dem Betriebsratsvorsitzenden ... stattgefunden habe, in welchem davon die Rede gewesen sei, dass eine erneute Betriebsratssitzung stattfinden müsse, weil der Betriebsrat zu den Kündigungen angehört werden müsse und auch noch über den Interessenausgleich gesprochen werden müsse. Die Vertreter der Arbeitgeberseite hätten sowohl das Gespräch über den Interessenausgleich als auch über die Anhörung des Betriebsrats zu den Kündigungen für notwendig gefunden. Rechtsanwalt ... habe deutlich gemacht, dass noch einmal eine Anhörung des Betriebsrats zu den beabsichtigten Kündigungen erfolgen solle und dass eine Reaktion des Betriebsrats darauf gewünscht sei. Gegen 09.00 Uhr habe dann die Betriebsratssitzung stattgefunden, in welcher der Beklagte zu 1) und Rechtsanwalt ... noch einmal die wirtschaftlichen Gegebenheiten erläutert hätten. Es sei erneut über den Interessenausgleich so verhandelt worden, dass er unterschriftsreif vorgelegen habe. Auch sei eine Namensliste aller Arbeitnehmer präsentiert worden. In dieser Sitzung habe der Betriebsrat dann den Beschluss gefasst, dass er den beabsichtigten Kündigungen zustimme. Nach der Betriebsratssitzung sei dieses Ergebnis der Arbeitgeberseite mitgeteilt worden. Diesem Beweisergebnis steht die Aussage des Zeugen ... nicht entgegen. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung am 14.03.2000 die Aussage des Zeugen ... dahingehend Seite 232 Rechtspr.txt bestätigt, dass es in der Betriebsratssitzung am 30.12.1997 zwei Abstimmungen gegeben habe, nämlich auch eine gesonderte Abstimmung über die Frage der Zustimmung des Betriebsrats zu den Kündigungen. Zwar hat er ausgesagt, er habe diese Abstimmung gewollt, da er noch einmal vor der ausstehenden Betriebsversammlung habe Wissen wollen, dass auch der Betriebsrat zu der Sache stehe. Dass er im Gegensatz zu dem Zeugen ... nicht mehr in Erinnerung hatte, dass der Vertreter des Arbeitgebers Rechtsanwalt ... vor der Betriebsratssitzung aufgefordert hatte, noch einmal eine Stellungnahme zu den beabsichtigten Kündigungen abzugeben, ist kein Umstand, den Beweiswert der Aussage des Zeugen ... zu schmälern. Der Zeuge ... war als Berater auch in rechtlichen Angelegenheiten anwesend, so dass ihm gerade die rechtlich notwendigen Schritte und Umstände besser in Erinnerung geblieben sind, als dem Zeugen ..., für den die Entlassung der Arbeitnehmer schon seit ca. Mitte Dezember eine unausweichliche und beschlossene Sache war, und der deshalb sein Augenmerk am 30.12.1997 verstärkt auf den Inhalt des Interessenausgleichs gerichtet hat. Der Kläger kann nicht verlangen, dass er von der Beklagten zu 2) weiterbeschäftigt wird. Nach dem oben Dargelegten ist das Arbeitsverhältnis nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Auch kann der Kläger nicht die Feststellung verlangen, dass das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 3) übergegangen ist und dass das Arbeitsverhältnis über den 30.04.1998 hinaus fortbesteht. Der Kläger kann ebenfalls nicht die Wiedereinstellung ab 01.06.1998 verlangen. Da -- wie dargelegt -- die Kündigung des Beklagten zu 1) das Arbeitsverhältnis zum 30.04.1998 beendet hat, konnte das Arbeitsverhältnis nicht gem. § 613 a BGB auf die Beklagte zu 3) übergehen. Wenn überhaupt ein Betriebsübergang anzunehmen sein sollte, ist der Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3) erst nach Ablauf der Kündigungsfrist durch Aufnahme der betrieblichen Tätigkeit der Beklagten zu 3) erfolgt. Kommt es nach Zugang der Kündigung zu einem Betriebsübergang im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EUGH), haben die gekündigten Arbeitnehmer, die in der Einheit beschäftigt waren, einen Anspruch gegen den Betriebserwerber, zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres Besitzstandes angestellt zu werden (vgl. BAG AP Nr. 169 zu § 613 a BGB). Aus besonderen Gründen kommt ein solcher WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Streitfalle nicht in Betracht. Nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätzen beruht die Anerkennung eines WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS gegenüber dem Betriebserwerber auf der Notwendigkeit, die deutsche Zivilrechtsdogmatik und die europarechtlichen Vorgaben möglichst weitgehend zu vereinbaren. Im Falle des im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs besteht jedoch keine Notwendigkeit, einen solchen FORTSETZUNGSANSPRUCH anzuerkennen. Gemäß Artikel 4 a Abs. 1 der Richtlinie 98/50/EG vom 29. Juni 1998 findet die Richtlinie im Insolvenzverfahren nur Anwendung, wenn die Mitgliedsstaaten dies vorsehen. Eine solche Regelung zum FORTSETZUNGSANSPRUCH des wirksam entlassenen Arbeitnehmers hat aber weder der deutsche Gesetzgeber noch die Rechtsprechung geschaffen (vgl. BAG, Urteil vom 10.12.1998 BB 1999 S. 1274). Da der Kläger unterlegen ist, hat er die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 ZPO und § 91 Abs. 1 ZPO). Mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung war die Revision zuzulassen (§ 72 II 1 ArbGG). Nr: 600003989 Gericht: LArbG Frankfurt 11. Kammer Datum: 14. Dezember 2000 Az: 11 Sa 939/99 NK: InsO § 113 Abs 1, BetrVG § 113 Abs 3, KSchG § 1 Abs 2 S 1, BGB § 613a, KSchG § 7 Titelzeile Seite 233 Rechtspr.txt (Kündigung wegen Betriebsstillegung) Leitsatz Betriebsbedingte Kündigung durch Konkursverwalter (zur Frage eines Betriebsübergangs - WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH nach Konkurs). Orientierungssatz (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 321/01) Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe) Diese Entscheidung wird zitiert von: LArbG Frankfurt 2000-12-14 11 Sa 940/99 Parallelentscheidung Verfahrensgang: vorgehend ArbG Offenbach 9. Dezember 1998 7 Ca 45/98 Teilurteil anhängig BAG 8 AZR 321/01 Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 09.12.1998 (Az.: 7 Ca 45/98) wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Die Klägerin war seit 17 Jahren bei der Firma H als Arbeiterin beschäftigt. Der Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt 3.847,00 DM. Nachdem seit Oktober 1997 Löhne und Gehälter nicht mehr gezahlt werden konnten, stellte der Geschäftsführer der Firma H am 11.12.1997 den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am Main vom 11.12.1997 wurde Sequestration angeordnet und der Beklagte zu 1) zum Sequester bestellt. Das Schreiben der Firma H an den Betriebsrat vom 16.12.1997 hat u. a. folgenden Inhalt: Da eine Betriebsfortführung über den 30. Dezember 1997 hinaus derzeit nicht sichergestellt werden kann, ist beabsichtigt, spätestens am 30. Dezember 1997 sämtlichen Mitarbeitern des Unternehmens die Kündigung ihres jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit den tarifvertraglichen bzw. gesetzlichen Fristen gem. § 113 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO) auszusprechen. In der Anlage ist eine entsprechende Namensliste mit den Personal- und Sozialdaten aller Mitarbeiter beigefügt. Wir bitten um Ihre Stellungnahme innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist. Gleichzeitig werden Sie aufgefordert mit uns bzw. dem Sequester in Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs einzutreten. Es wird darauf hingewiesen, dass hierdurch die Fristen des § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz in den Lauf gesetzt werden. Die Anhörung gilt vorsorglich auch als Anhörung für den Fall der Konkurseröffnung und anschließenden Kündigung durch den Konkursverwalter. Entsprechendes gilt für die Aufforderung nach § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz. Das Antwortschreiben des Betriebsrats vom 22.12.1997 hat folgenden Inhalt: Der Betriebsrat stimmt den geplanten Kündigungsabsichten aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nur zu, wenn vor dem Kündigungstermin, 30.12.1997 ein Interessenausgleich und eine Absichtserklärung bezüglich des noch abzuschließenden Sozialplans vereinbart wird. Ferner muss der Betriebsrat in seinem Amt weiterhin funktionsfähig sein. Der Betriebsrat ist somit bisher nicht kündbar. Seite 234 Rechtspr.txt Am 23.12.1997 erwarb die Bekl. zu 2), das österreichische Unternehmen ..., das Warenzeichen H zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM und das Warenlager zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM sowie die bei den Lohnfertigungsbetrieben in B und U befindlichen halbfertigen Schuhe (ca. 35.000 Paar sog. Schäfte). Das Schreiben der Bekl. zu 2) an den Beklagten vom 23.12.1997 hat folgenden Inhalt: Im Zusammenhang mit dem Ihnen heute über Herrn Perlick übergebenen Angebot halten wir fest, dass wir uns an dieses Angebot nur dann gebunden erachten, wenn Sie gewährleisten können, dass die Dienstverhältnisse sämtlicher Dienstnehmer der Firma H zum 31.03.1998 rechtsunwirksam gekündigt werden und jene Dienstnehmer, die in Liste Beilage 1 -(vorläufige Namensfestlegung) -- aufgezählt sind, zum Zwecke der ordnungsgemäßen Abwicklung bis 31.03.1998 weiterbeschäftigt werden. Sofern dies nicht gewährleistet ist, können wir unser Angebot nicht aufrechterhalten und werden von einem Vertragsabschluss Abstand nehmen. Am 30.12.1997 wurde und der Beklagte zu Am 30.12.1997 wurde Interessenausgleich über das Vermögen der Firma H das Konkursverfahren eröffnet 1) zum Konkursverwalter bestellt. zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat ein geschlossen, der u. a. folgenden Inhalt hat: 1. Der Betriebsrat wurde umfassend über die Situation des Unternehmens und die konkursauslösenden Faktoren unterrichtet. Insbesondere wurde der Betriebsrat davon in Kenntnis gesetzt, dass eine Fortführung des Betriebes der Firma H in seinem bisherigen Bestand nicht möglich ist. 2. Zwar ist es am 23.12.1997 gelungen, sowohl das Warenzeichen, das Warenlager als auch Teile der Werkzeuge zu verwerten, eine Fortführung des Produktionsbetriebes am Standort O ist jedoch durch die Übernehmerin nicht beabsichtigt. Der Betrieb soll vielmehr an ausländische Produktionsstandorte verlagert werden. Die Verwaltung des Unternehmens wird durch die Übernehmerin, die Fa. H selbst übernommen. 3. Der Betrieb des Unternehmens der Firma H wird danach zum 31.12.1997 mit der Maßgabe eingestellt, dass für die Dauer von drei Monaten, d. h. bis zum Ablauf der konkursbedingten Kündigungsfrist am 31. März 1998 folgende Mitarbeiter zum Zwecke der ordnungsgemäßen Abwicklung der Übergabe an die Übernehmerin fortbeschäftigt werden. Hierbei wird dem Betriebsrat ausdrücklich mitgeteilt, dass diese Regelung unter namentlicher Festlegung auf die nachfolgend benannten Arbeitnehmer ausdrückliche Bedingung der Übernehmerin im Sinne einer sogenannten conditio sine qua non war, da sie nur hierdurch eine ordnungsgemäße Übergabe der Rechte und der erworbenen Gegenstände gewährleistet sah. 4. ... 5. ... 6. Sollten sich im Rahmen der weiteren Verwertung des Gesellschaftsvermögens bzw. der Abwicklung des Konkurses Möglichkeiten eröffnen, Betriebsteile auf andere Unternehmungen zu übertragen, werden die Betriebsparteien in Verhandlungen über eine Ergänzung dieses Interessenausgleichs bzw. über die Vereinbarung einer Namensliste der zu übernehmenden Personen eintreten ... 7. Die gegebene Situation wurde zwischen den Betriebsparteien umfassend beraten, einschließlich der hieraus erwachsenden Auswirkungen. Danach sieht der Betriebsrat, insbesondere im Rahmen der vorstehend gemachten Zusagen, keine andere Möglichkeit, als der Betriebsstilllegung seine Zustimmung zu erteilen und den beabsichtigten Kündigungsmaßnahmen zuzustimmen. Am 30.12.1997 kündigte der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.03.1998. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 21.01.1998 zu Protokoll des Arbeitsgerichtes erklärten Klage. Seite 235 Rechtspr.txt Am 05.03.1998 erwarb die Bekl. zu 2) Betriebs- und Geschäftsausstattungen zum Preis von 300.000,00 DM netto als auch Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe zum Preis von 250.000,00 DM. Das Schreiben der Bekl. zu 2) vom 06.03.1998 an den Beklagten zu 1) hat u. a. folgenden Inhalt: Nachdem seit der Übernahme der Markenrechte und des Warenlagers der Firma H nunmehr zwei Monate vergangen sind und wir in dieser Zeit im Rahmen unserer Mitwirkung bei den hieraus resultierenden Übernahme- und Abwicklungsarbeiten eine intensive Analyse der Unternehmens- und Geschäftsstruktur vornehmen konnten, stehen für uns Überlegungen im Raum, einige (Teilbetriebs-) Funktionen zur Weiterführung der Marke "H über den 31.03.1998 hinaus nicht in T sondern am Standort O fortzuführen. ... Nachdem ein derartiges Denkmodell erstmals Ende Januar entwickelt wurde und wir danach verschiedene Alternativen durchgerechnet haben, aus welchen sich für uns die oben dargestellte Funktionsweiterführung als wirtschaftlich tragfähigste Lösung dargestellt hat, haben wir im Hinblick auf die abzudeckenden Funktionen und die notwendigen Umstrukturierungen auf unsere konzerninternen Abläufe, die im Rahmen der Abwicklung tätigen Mitarbeiter von ihrer Tätigkeitsstruktur und ihren Einsatzmöglichkeiten daraufhin überprüft, ob und wie sie im Rahmen des angedachten Konzepts weiterbeschäftigt werden können. ... Um Ihnen auch Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf benötigte Räumlichkeiten zur Umsetzung eines derartigen Konzeptes zu geben, dürfen wir Ihnen weiter mitteilen, dass bei uns angedacht ist, den Teilbereich Prototypen- und Musterfertigung im zweiten Obergeschoss des Gebäudes 3 auf dem H-Gelände weiterzuführen, der Rest in Teilen des früheren Verwaltungsbereiches. ... Am 12.03.1998 wurde zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Betriebsrat eine Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich vom 30.12.1997 geschlossen, in welchem eine Namensliste über die weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer enthalten ist. Ziffer 3 hat folgenden Wortlaut: Die genannten Mitarbeiter erhalten seitens des Konkursverwalters eine Mitteilung, dass ihr Arbeitsplatz im Wege eines Teilbetriebsüberganges auf die Firma H übergeht. Der Konkursverwalter sichert zu, bei der Übernehmerin darauf hinzuwirken, dass diese auch ausdrücklich die Übernahme unter Aufrechterhaltung des sozialen Besitzstandes gegenüber den betroffenen Mitarbeitern bestätigt, wobei allerdings individualrechtliche Abänderung der bisherigen vertraglichen Gegebenheiten durchaus möglich sind. Die Bekl. zu 3), entstand aus einer Verlagerung der H mit Sitz in N am Inn und Umbenennung in H Die Bekl. zu 3) wurde im Handelsregister Offenbach/Main am 20.04.1998 eingetragen. Das ursprünglich vorgesehene Ende der Lohnfertigung zum 31.03.1998 konnte nicht eingehalten werden, nachdem die im Ausland zu fertigenden Teile nicht rechtzeitig geliefert werden konnten. Etwa 10 -- 15 Arbeitnehmer wurden für 6 Wochen von der Beklagten über den 31.03.1998 hinaus weiterbeschäftigt. Das Schreiben des Bekl. zu 1) an die Klägerin vom 20.03.1998 hat folgenden Wortlaut: Da ich Sie im Rahmen des Konkursverfahrens wegen unvorhergesehener Verzögerungen bei der Abwicklung vorhandener Restaufträge noch weiterhin mit Ihrer Arbeitskraft benötige, verlängere ich die Kündigungsfrist bis 30.04.1998. Zum Zeichen des Einverständnisses erbitte ich untenstehend Ihre Gegenzeichnung. Die Klägerin unterschrieb das Schreiben. Mit den Klageerweiterungen vom 27.04.1998 und 18.06.1998 macht die Klägerin den Seite 236 Rechtspr.txt Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Bekl. zu 2) und zur Bekl. zu 3) geltend. Die Klägerin hat geltend gemacht, aus dem Schreiben der Bekl. zu 2) ergebe sich, dass ein Betriebsübergang auf die Bekl. zu 2) stattgefunden habe. Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB könne nicht daran scheitern, dass die Bekl. zu 2) die Übernahme des Betriebes unter der "absoluten Bedingung" gestellt habe, die Fortführung des Betriebes nur mit bestimmten Arbeitnehmern der Bekl. zu 1) zu vollziehen. Dies stelle eine Umgehung des § 613 a BGB dar. Auch komme in dem abgeschlossenen Interessenausgleich vom 12.03.1998 zum Ausdruck, dass die Bekl. zu 2) nicht nur, wie der Bekl. zu 1) behaupte, einzelne Betriebsteile übernommen habe, sondern den Betrieb der Beklagten mit seinen ganzen Betriebsabteilungen. Die Kündigung des Bekl. zu 1) sei auch nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz gerechtfertigt. Aus dem Vortrag des Beklagten zu 1) lasse sich entnehmen, dass er im Dezember 1997 mit anderen Unternehmen um die Fortführung des Betriebes Verhandlungen geführt habe und selbst davon ausgegangen sei, dass der Betrieb nicht stillgelegt werde. Die Klägerin hat geltend gemacht, der Betriebsrat sei zu der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Aus dem Anhörungsschreiben ergebe sich deutlich, dass dem Betriebsrat die einschlägigen tariflichen Kündigungsfristen mitgeteilt worden seien. Der Bekl. zu 1) habe aber sämtliche Kündigungen auf die Kündigungsfrist des § 113 InsO gestützt. Damit sei der Betriebsrat bezüglich der Kündigungsfristen unzutreffend unterrichtet worden. Der Bekl. zu 1) habe aber auch nicht die einschlägige tarifvertragliche Kündigungsfrist gewahrt. Er könne sich auf § 113 InsO nicht berufen, da diese Vorschrift gegen Artikel 9 Abs. 3 des Grundgesetzes verstoße. Die Klägerin hat weiterhin geltend gemacht, selbst wenn der Betrieb der Gemeinschuldnerin stillgelegt worden wäre, bestünde im Hinblick auf die Rechtsprechung des BAG ein Anspruch auf Wiedereinstellung im Betrieb der Beklagten zu 2) oder zu 3). Nach der Fortführung des Betriebes sei eine Sozialauswahl bezüglich der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß getroffen worden. Die Klägerin hat behauptet, nach wie vor sei ihr Arbeitsplatz im Betrieb der Bekl. zu 3) vorhanden. Es seien nunmehr nur andere weniger schützenswerte Arbeitnehmer beschäftigt. Die Klägerin hat beantragt, 1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die von dem Beklagten zu 1) am 30. Dezember 1997 zum 31. März 1998 ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht. 2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, die Klägerin als Schuharbeiterin zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen ab dem 01. April 1998 tatsächlich weiterzubeschäftigen. 3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte zu 3) übergegangen ist. 4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 3) zu unveränderten Bedingungen über den 30. April 1998 hinaus fortbesteht. 5. Die Beklagte zu 3) wird verpflichtet, die Klägerin als Stanzerin ab dem 01. Juni 1998 wieder einzustellen. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte zu 1) hat behauptet, er habe vor Ausspruch der Kündigung den endgültigen Entschluss gefasst, den Betrieb einzustellen. Nachdem sämtliche bis zur Konkurseröffnung geführten Gespräche mit möglichen Interessenten ergeben hätten, dass diese an einer (Teil-) Übernahme nicht interessiert gewesen seien, sondern nur Interesse am Erwerb von einzelnen Vermögensgegenständen gezeigt hätten, sei der Entschluss, den Betrieb zu schließen, unausweichlich gewesen. Bis 31. März 1998 seien die von der Bekl. zu 2) erworbenen halbfertigen Schuhe, soweit diese von den ausländischen Lohnfertigungsunternehmern fertiggestellt seien, im Offenbacher Betrieb der Gemeinschuldnerin dem abschließenden Finish Seite 237 Rechtspr.txt unterzogen und versandfertig gemacht worden. Die hier bei der Konkursmasse entstehenden Personal- und sonstigen Abwicklungskosten, würden bei entsprechender Rechnungsstellung von der Bekl. zu 2) beglichen. Eine Betriebsübernahme -- auch von Teilbereichen -- sei nicht erfolgt. Die Voraussetzungen für eine Betriebsübernahme im Sinne des § 613 a BGB lägen nicht vor. Die Bekl. zu 3) hat behauptet, sie habe keine Markenrechte und Warenlager der in Konkurs gefallenen Firma H übernommen. Dies sei vielmehr durch die Bekl. zu 2) erfolgt. In der Folgezeit sei auch das Warenlager abtransportiert worden, um in anderen Produktionsstätten der österreichischen Gesellschaft weiterverarbeitet zu werden. Die Markenrechte befänden sich immer noch im Besitz der österreichischen Aktiengesellschaft und es sei auch nicht beabsichtigt, diese auf die Bekl. zu 3) zu übertragen. Die Fa. H sei auch nicht durch den Gesellschafterbeschluss vom 28.01.1998 umfirmiert worden und der Sitz der Gesellschaft sei auch nicht nach Offenbach verlegt worden, um die Geschäfte der Gemeinschuldnerin fortzuführen. Ursprünglich sollten durch die umfirmierte Gesellschaft die bisher von der Fa. H betriebenen Geschäfte in der Bundesrepublik Deutschland fortgeführt werden. Erst Ende Februar/ Anfang März 1998 habe die Bekl. zu 2) die Entscheidung getroffen, in einem eng begrenzten Teilbereich der bisherigen Unternehmung der Gemeinschuldnerin, nämlich in den Betriebsbereichen Kollektionsentwicklung und kollektionstechnische Entwicklung bis zur Produktionsreife, Prototypen und Musterfertigung als Kompetenzzentrum, Marketing und Betrieb, Betriebsbuchhaltung und Controlling tätig zu werden. Daraus folge, dass die Erwerberin der Markenrechte und des Warenlagers, die Bekl. zu 2), am 23.12.1997 keinerlei Interesse an einer Fortführung auch nur von Betriebsteilen in Offenbach gehabt habe. Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil die Klage abgewiesen. Gegen das ihr am 27.04.1999 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 25.05.1999 Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.07.1999 die Berufung mit am 20.07.1999 eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Klägerin vertieft ihr Vorbringen 1. Instanz und macht geltend, mit Rücksicht darauf, dass das Arbeitsverhältnis über den 31.03.1998 hinaus fortgesetzt worden sei, sei ein Arbeitsverhältnis gem. § 625 BGB auf unbestimmte Zeit zustande gekommen. Sie ist weiter der Auffassung, dass die Anhörung des Betriebsrats nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Die Klägerin beantragt, das Teilurteil des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom 09.12.1998 abzuändern und nach den Schlussanträgen 1. Instanz zu erkennen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das Urteil des Arbeitsgerichts in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. Sie behaupten, der Betriebsrat sei nach Konkurseröffnung in einer Betriebsratssitzung über die beabsichtigten Kündigungen sämtlicher Arbeitnehmer informiert und um Zustimmung zu den Kündigungen gebeten worden. Der Betriebsrat habe den Kündigungen ausdrücklich zugestimmt. Zur Ergänzung des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf die von den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen. Die Parteien haben sich mit einer Verwertung der Aussagen der Zeugen P, H und H in den Parallelverfahren einverstanden erklärt. Entscheidungsgründe Die nach dem Wert des Streitgegenstandes statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden. In der Sache selbst ist die Berufung der Klägerin nicht begründet. Die vom Beklagten zu 1) am 30.12.1997 ausgesprochene Kündigung ist sozial gerechtfertigt. Weiterbeschäftigungs- oder Wiedereinstellungsansprüche gegen die Seite 238 Rechtspr.txt Beklagte zu 2) und 3) bestehen nicht. Die ordentliche Kündigung ist sozial gerechtfertigt. Die Klägerin hat die Kündigung nicht innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung mit einer Klage angegriffen. Da die Kündigung am 30.12.1997 zugegangen ist, war die am 21.01.1998 zu Protokoll erklärte Klage verspätet und somit gemäß § 7 KSchG wirksam. Die ordentliche Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen i. S. d. § 13 III KSchG unwirksam, die außerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG geltend gemacht werden können. Die Kündigung ist nicht wegen Betriebsübergang i. S. d. § 613 a IV BGB ausgesprochen worden und deshalb gemäß § 613 a IV BGB unwirksam. Der Beklagte zu 1) hat sich zur Rechtfertigung der Kündigung auf eine beschlossene und durchgeführte Stilllegung des Betriebes berufen. Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber zählt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung abgeben können. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehende Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Arbeitgeber die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Es kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Wird die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung zu erwarten ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (vgl. BAG AP Nr. 74 zu § 613 a BGB). Dagegen kann von einer ernstlichen Stilllegungsabsicht nicht ausgegangen werden, wenn die Stilllegung zwar im Gespräch und für den Fall des Scheiterns geplanter Sanierungsmaßnahmen als letztes Mittel vorgesehen ist, jedoch nur ebenso im Bereich des Möglichen liegt wie eine andere angestrebte Maßnahme zur Erhaltung des Betriebes und der Arbeitsplätze (vgl. BAG NZA 1985 S. 493 (495)). Nach Auffassung der Kammer war im Streitfalle von einer zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ernstlich beabsichtigten Stilllegung des Betriebes auszugehen. Der Zeuge P hat ausgesagt, er sei unmittelbar nach Anordnung der Sequestration beauftragt worden, das Unternehmen zu bewerten und Ausschau zu halten, ob es Interessenten gebe, die nicht nur an einzelnen Vermögenswerten interessiert sind, sondern evtl. das Unternehmen insgesamt zu kaufen bereit sind. Das Ergebnis der Umschau habe aber schon nach kurzer Zeit ergeben, dass keiner der Angesprochenen Interesse daran hatte, das Unternehmen am Standort Offenbach, in welcher Form auch immer, weiterzuführen. Das Interesse habe ausschließlich an der Übernahme von Werkzeugen, evtl. dem Namen, einzelnen Arbeitnehmern, Schuhen, Roh- und Hilfsstoffe bestanden. Auch in den damaligen Gesprächen mit Vertretern der Bekl. zu 2) sei nie die Rede davon gewesen, dass die Absicht bestanden habe, unter bestimmten Umständen doch einen Teil der Bereiche fortzuführen. Sowohl die Firma B als auch die Bekl. zu 2) seien nur an den sogenannten Assets nicht aber an einer Betriebsübernahme interessiert gewesen. Etwa am 13. oder 14.12.1997 habe er den Beklagten zu 1) über diese Situation unterrichtet. Der Zeuge P hat ausgesagt, dass er, nachdem er wieder mit der Sache befasst gewesen sei, überrascht gewesen sei, dass die Bekl. zu 2) später im März 1998 Fortführungsabsichten geäußert habe. Der Zeuge P hat auch nachvollziehbar erklärt, wie es zu der Liste von Mitarbeitern gekommen ist. Sie sei seinerzeit im Auftrag der Firma B zusammen mit Mitarbeitern der Firma H erstellt worden, um mit den fähigsten Mitarbeitern evtl. zu erwerbende halbfertige Erzeugnisse fertig produzieren zu können. Die Bekl. zu 2), die dann am 23.12.1997 den Zuschlag erhalten habe, habe auf diese Liste zurückgegriffen. Aus diesen glaubhaften Bekundungen folgt, dass der Beklagte zu 1) am 30.12.1997 von einer Unveräußerlichkeit des Betriebes oder Teilen den Betriebes ausgegangen ist und die ernsthafte Absicht hatte, den Betrieb mit dem Ablauf der Kündigungsfristen am 31.03.1998 stillzulegen. Seite 239 Rechtspr.txt Aus den gleichen Gründen kann auch nicht angenommen werden, dass die Kündigung wegen Betriebsübergangs ausgesprochen worden ist und deshalb gem. § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam ist. Wegen eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a Abs. 4 BGB wird eine Kündigung nur dann ausgesprochen, wenn der Betriebsübergang die überwiegende Ursache der Kündigung bildet. Der Betriebsübergang muss der Beweggrund für die Kündigung gewesen sein. Dabei ist ausschließlich auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abzustellen. Deshalb kann ein bevorstehender Betriebsübergang nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 613 a Abs. 4 BGB führen, wenn die den Betriebsübergang ausmachenden Tatsachen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits feststehen oder zumindest greifbare Formen angenommen haben (vgl. BAG AP Nr. 169 zu § 613 a BGB). Aufgrund der Beweisaufnahme stand für die Kammer fest, dass ein Betriebsübergang zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, d. h. am 30.12.1997, noch keine greifbaren Formen angenommen hatte. Das Warenzeichen, die Halbfertigerzeugnisse, verschiedene Materialien und die Kontakte zu Zulieferern als auch Abnehmern können durchaus als wesentliche materielle und immaterielle Betriebsmittel der Firma H angesehen werden. Mit dem Erwerb dieser Betriebsmittel hat die Beklagte zu 2) aber noch nicht den Betrieb im Sinne des § 613 a BGB übernommen. Ein Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Übung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt kein Wechsel der Inhaberschaft ein, wenn der neue "Inhaber" den Betrieb gar nicht führt. Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt die bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebes für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht mehr. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit beim Wechsel der natürlichen oder tischen Person, die für den Betrieb verantwortlich ist. Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht der Betrieb regelmäßig nicht auf den Erwerber von materiellen und immateriellen Betriebsmittel über (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 1999 -- 8 AZR 159/98 --). Für den Streitfall ergab sich daraus, dass die Bekl. zu 2) zwar materielle und immaterielle Betriebsmittel erworben hat, sie aber ab 01.01.1998 eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung mittels der erworbenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel nicht ausgeführt hat. Sie hat nicht die vorhandene Organisation genutzt und daher mit den erworbenen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln keine betriebliche Tätigkeit entfaltet. Der Beklagte zu 1) hat auch die von ihm zu wahrende Kündigungsfrist eingehalten. § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO ist verfassungsgemäß (vgl. BAG, Urteil vom 16.06.1999 -- 4 AZR 191/98). Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das Arbeitsverhältnis sei nach Ablauf der Kündigungsfrist auf unbestimmte Zeit fortgesetzt worden (§ 625 BGB). Das vom Bekl. zu 1) mit Schreiben vom 20.03.1998 unterbreitete Angebot, das die Klägerin angenommen hat, war darauf gerichtet, die Kündigungsfrist um einen Monat zu verlängern. Ebenso wie es rechtlich zulässig ist, durch Vereinbarung die Wirkung einer einseitig erklärten Kündigung rückgängig zu machen, ist es zulässig, durch Vereinbarung die Wirkungen einer Kündigung durch Verlängerung der Kündigungsfrist zu verändern. Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam (§ 102 BetrVG). Es bedurfte keiner abschließenden Entscheidung, ob mit dem Anhörungsschreiben der Gemeinschuldnerin vom 16.12.1997 und dem Antwortschreiben des Betriebsrats vom 22.12.1997 das Anhörungsverfahren abgeschlossen war und ob dieses Verfahren deshalb fehlerhaft war, weil die Anhörung ausdrücklich offen ließ, ob die Kündigung vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin vor Konkurseröffnung mit der sechsmonatigen tariflichen Kündigungsfrist oder nach einer erfolgten Konkurseröffnung, mit der dem Konkursverwalter gem. § 113 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO) eingeräumten dreimonatigen Kündigungsfrist ausgesprochen werden sollte. Die Beweisaufnahme hat nämlich zur Überzeugung der Kammer ergeben, dass am 30.12.1997 unmittelbar vor Ausspruch der Kündigung eine weitere Seite 240 Rechtspr.txt Anhörung des Betriebsrats stattgefunden hat, die im Zusammenhang mit den zeitlich davor liegenden Gesprächen als ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats im Sinne des § 102 BetrVG anzusehen ist. Der Zeuge Hackl, der als den Betriebsrat beratender Gewerkschaftssekretär am 30.12.1997 anwesend war, hat glaubhaft ausgesagt, dass vor der Betriebsratssitzung ein Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin R, Rechtsanwalt J dem Beklagten und dem Betriebsratsvorsitzenden H stattgefunden habe, in welchem davon die Rede gewesen sei, dass eine erneute Betriebsratssitzung stattfinden müsse, weil der Betriebsrat zu den Kündigungen angehört werden müsse und auch noch über den Interessenausgleich gesprochen werden müsse. Die Vertreter der Arbeitgeberseite hätten sowohl das Gespräch über den Interessenausgleich als auch über die Anhörung des Betriebsrats zu den Kündigungen für notwendig gefunden. Rechtsanwalt J habe deutlich gemacht, dass noch einmal eine Anhörung des Betriebsrats zu den beabsichtigten Kündigungen erfolgen solle und dass eine Reaktion des Betriebsrats darauf gewünscht sei. Gegen 09.00 Uhr habe dann die Betriebsratssitzung stattgefunden, in welcher der Beklagte zu 1) und Rechtsanwalt J noch einmal die wirtschaftlichen Gegebenheiten erläutert hätten. Es sei erneut über den Interessenausgleich so verhandelt worden, dass er unterschriftsreif vorgelegen habe. Auch sei eine Namensliste aller Arbeitnehmer präsentiert worden. In dieser Sitzung habe der Betriebsrat dann den Beschluss gefasst, dass er den beabsichtigten Kündigungen zustimme. Nach der Betriebsratssitzung sei dieses Ergebnis der Arbeitgeberseite mitgeteilt worden. Diesem Beweisergebnis steht die Aussage des Zeugen H nicht entgegen. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung am 14.03.2000 die Aussage des Zeugen Hackel dahingehend bestätigt, dass es in der Betriebsratssitzung am 30.12.1997 zwei Abstimmungen gegeben habe, nämlich auch eine gesonderte Abstimmung über die Frage der Zustimmung des Betriebsrats zu den Kündigungen. Zwar hat er ausgesagt, er habe diese Abstimmung gewollt, da er noch einmal vor der ausstehenden Betriebsversammlung habe Wissen wollen, dass auch der Betriebsrat zu der Sache stehe. Dass er im Gegensatz zu dem Zeugen H nicht mehr in Erinnerung hatte, dass der Vertreter des Arbeitgebers Rechtsanwalt J vor der Betriebsratssitzung aufgefordert hatte, noch einmal eine Stellungnahme zu den beabsichtigten Kündigungen abzugeben, ist kein Umstand, den Beweiswert der Aussage des Zeugen H zu schmälern. Der Zeuge H war als Berater auch in rechtlichen Angelegenheiten anwesend, so dass ihm gerade die rechtlich notwendigen Schritte und Umstände besser in Erinnerung geblieben sind, als dem Zeugen H, für den die Entlassung der Arbeitnehmer schon seit ca. Mitte Dezember eine unausweichliche und beschlossene Sache war, und der deshalb sein Augenmerk am 30.12.1997 verstärkt auf den Inhalt des Interessenausgleichs gerichtet hat. Die Klägerin kann nicht verlangen, dass sie von der Beklagten zu 2) weiterbeschäftigt wird. Nach dem oben Dargelegten ist das Arbeitsverhältnis nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Auch kann die Klägerin nicht die Feststellung verlangen, dass das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 3) übergegangen ist und dass das Arbeitsverhältnis über den 30.04.1998 hinaus fortbesteht. Die Klägerin kann ebenfalls nicht die Wiedereinstellung ab 01.06.1998 verlangen. Da -- wie dargelegt -- die Kündigung des Beklagten zu 1) das Arbeitsverhältnis zum 30.04.1998 beendet hat, konnte das Arbeitsverhältnis nicht gem. § 613 a BGB auf die Beklagte zu 3) übergehen. Wenn überhaupt ein Betriebsübergang anzunehmen sein sollte, ist der Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3) erst nach Ablauf der Kündigungsfrist durch Aufnahme der betrieblichen Tätigkeit der Beklagten zu 3) erfolgt. Kommt es nach Zugang der Kündigung zu einem Betriebsübergang im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EUGH), haben die gekündigten Arbeitnehmer, die in der Einheit beschäftigt waren, einen Anspruch gegen den Betriebserwerber, zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres Besitzstandes angestellt zu werden (vgl. BAG AP Nr. 169 zu § 613 a BGB). Aus besonderen Gründen kommt ein solcher WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Streitfalle nicht in Betracht. Nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätzen beruht die Anerkennung eines WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS gegenüber dem Betriebserwerber auf der Notwendigkeit, die deutsche Zivilrechtsdogmatik und die europarechtlichen Vorgaben möglichst weitgehend zu vereinbaren. Im Falle des im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs besteht jedoch keine Notwendigkeit, einen solchen FORTSETZUNGSANSPRUCH anzuerkennen. Gemäß Artikel 4 Seite 241 Rechtspr.txt a Abs. 1 der Richtlinie 98/50/EG vom 29. Juni 1998 findet die Richtlinie im Insolvenzverfahren nur Anwendung, wenn die Mitgliedsstaaten dies vorsehen. Eine solche Regelung zum FORTSETZUNGSANSPRUCH des wirksam entlassenen Arbeitnehmers hat aber weder der deutsche Gesetzgeber noch die Rechtsprechung geschaffen (vgl. BAG, Urteil vom 10.12.1998 BB 1999 S. 1274). Da die Klägerin unterlegen ist, hat sie die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 ZPO). Mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung war die Revision zuzulassen (§ 72 II 1 ArbGG). Nr: 600003414 Gericht: ArbG Hagen (Westfalen) 1. Kammer Datum: 13. Dezember 2000 Az: 1 Ca 1335/00 NK: TVG § 1, KSchG § 1 Abs 2 S 1, BGB § 611 Titelzeile (Kündigung wegen Ablehnung eines geänderten Arbeitszeitmodells) Leitsatz 1. Weigert sich der Arbeitnehmer bei Umstellung von der 5 Tagewoche auf die 6 Tagewoche, Samstags zu arbeiten, hat der Arbeitgeber zur sozialen Rechtfertigung einer betriebsbedingten Beendigungskündigung das geänderte Arbeitszeitmodell darzulegen. Hieraus muß sich dann eine fehlende Beschäftigungsmöglichkeit für die Tätigkeit in der 5 Tagewoche ergeben. 2. Das geänderte Arbeitszeitmodell muß gemäß § 2 Abs 3 MTV Einzelhandel NRW durch vorherige Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat geregelt worden sein. Orientierungssatz Berufung ist unter dem Aktenzeichen 6 Sa 310/01 beim LArbG Hamm eingelegt worden. Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 und Gründe) weitere Fundstellen ArbuR 2001, 158 (red. Leitsatz 1) Tenor 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 16.06.2000 sein Ende gefunden hat. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits als Arbeiterin im innerbetrieblichen Transport weiterzubeschäftigen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Der Streitwert wird auf 8.000,-- DM festgesetzt. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen Beendigungskündigung. Die am 18.04.1960 geborene Klägerin ist bei der Beklagten, einem Einzelhandelsunternehmen mit regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmern, seit dem Seite 242 Rechtspr.txt 01.03.1997 als Arbeiterin im innerbetrieblichen Transport des Logistikzentrums tätig. Das letzte monatliche Bruttoeinkommen der im Stundenlohn vergüteten Klägerin betrug 1.600,-- DM, bei einer Arbeitszeit von in der Regel 22,5 Stunden. Im schriftlichen Anstellungsvertrag vom 23.01.1997 heißt es unter Ziffer 14: "Besondere Vereinbarung: Der Beschäftigungsumfang beträgt 60 -- 100 %." Im Logistikzentrum wurde regelmäßig von montags bis freitags gearbeitet. Die Klägerin hat im Einzelfall aber auch samstags gearbeitet und Mehrarbeit geleistet. Die Beklagte entschied, dass die Betriebszeiten im Fuhrpark und im Lager von montags bis freitags auf montags bis samstags ausgedehnt werden sollten. Hierüber wurden die Mitarbeiter in mehreren Abteilungsversammlungen am 24.05.2000 informiert. Den Mitarbeitern wurde wie auch der Klägerin ein vorgefertigtes Schreiben zur Unterschrift vorgelegt. In diesem Schreiben heißt: "Erklärung zu meinem Arbeitsverhältnis hiermit erkläre ich mich ab sofort bereit, nach Maßgabe einer Betriebsvereinbarung zwischen der Geschäftsleitung und dem Betriebsrat mit insbesondere nachfolgendem Regelungsinhalt Mehr- und Samstagsarbeit zu leisten: 1. In Ergänzung der bestehenden betrieblichen Regelungen bzw. der betrieblichen Praxis leisten alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Lager und Fuhrpark im Rahmen der gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen Mehr- und Samstagsarbeit, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist. 2. Der Mehrarbeitsbedarf und der Arbeitsbedarf an Samstagen wird den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern rechtzeitig bekannt gegeben. 3. Die Wünsche der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter werden -- soweit die betrieblichen Erfordernisse nicht entgegenstehen -- bestmöglich bei der Einteilung berücksichtigt. Dies gilt insbesondere für die Festlegung des freien Tages innerhalb der 6-Tage-Woche. Schwelm, 24. Mai 2000" Den Mitarbeitern, wie auch der Klägerin, wurde gleichzeitig mitgeteilt, dass zur Vermeidung von Kündigungen die Zustimmung binnen Wochenfrist bis zum 31.05.2000 vorliegen müsse. Am 23.05.2000 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über Mehr- und Samstagsarbeit im Lager, Fuhrpark und in der EDV-Abteilung. In der Betriebsvereinbarung heißt es u.a.: "Betriebsvereinbarung über Mehr- und Samstagsarbeit im Lager, Fuhrpark und EDV-Abteilung zwischen Geschäftsleistung und Betriebsrat der Firma ... Geschäftsleitung und Betriebsrat verhandeln z. Zt. über die Einzelheiten einer Arbeitszeit-Betriebsvereinbarung für Lager, Fuhrpark und EDV-Abteilung. Bis wann darüber eine Einigung erzielt wird, ist offen. In Anbetracht der Dringlichkeit einer Einigung zwischen Geschäftsleitung und Betriebsrat EDV-Abteilung vereinbaren Geschäftsleitung und Betriebsrat vorab folgendes: 1. Geschäftsleitung und Betriebsrat sind sich darüber einig, dass alle Mitarbeiter im Lager, Fuhrpark und EDV-Abteilung zum Zwecke der Sicherstellung der Warenversorgung der Verkaufsstellen Mehr- und Samstagsarbeit leisten müssen. Dieser Mehr- und Samstagsarbeit stimmt der Betriebsrat hiermit ausdrücklich zu. 2. Unter Vorwegnahme der noch abzuschließenden Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit im Lager, Fuhrpark und EDV-Abteilung vereinbaren Geschäftsleitung und Betriebsrat hiermit, dass die entsprechend den betrieblichen Erfordernissen anfallende Mehr- und Samstagsarbeit innerhalb einer 6-Tage-Woche (wovon 1 Tag frei bleibt) abzuleisten ist. Seite 243 Rechtspr.txt 3. Der Mehrarbeitsbedarf und der Arbeitsbedarf an Samstagen wird den für die Ableistung jeweils eingesetzten Mitarbeiterinnen/Mitarbeitern im Lager, Fuhrpark und EDV-Abteilung jeweils rechtzeitig bekannt gegeben. Die Wünsche der betroffenen Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter werden -- soweit die betrieblichen Erfordernisse nicht entgegenstehen -- bestmöglich bei der Einteilung berücksichtigt. 4. Diese Betriebsvereinbarung gilt mit sofortiger Wirkung. Sie wird Bestandteil der noch abzuschließenden Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit in Lager, Fuhrpark und EDV-Abteilung und zwar auch hinsichtlich ihrer Geltungsdauer. Eine isolierte Kündigung dieser Betriebsvereinbarung ist also nicht möglich. In jedem Fall einer Kündigung wirkt der Regelungsinhalt dieser Betriebsvereinbarung solange fort, bis eine neue, den gleichen Gegenstand betreffende Regelung vereinbart ist." Die Klägerin lehnte es zuletzt am 06.06.2000 ab, die Zustimmungserklärung zu unterzeichnen. Mit Schreiben vom 09.06.2000 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten Beendigungskündigung der Klägerin an. Mit Schreiben vom 15.06.2000 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung. Mit Schreiben vom 16.06.2000, der Klägerin am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31.07.2000. Mit ihrer am 30.06.2000 bei Gericht eingegangenen Kündigungsschutzklage wendet sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der Kündigung. Die Klägerin bestreitet die dringenden betrieblichen Erfordernisse der Samstagsarbeit. Sie ist der Auffassung, die Beklagte könne sich auch nicht auf die Betriebsvereinbarung über Mehr- und Samstagsarbeit berufen. Diese Betriebsvereinbarung sei unwirksam, da der Betriebsrat im Hinblick auf die Arbeitszeit gänzlich auf sein Mitbestimmungsrecht verzichtet habe. Sie sei auch tarifwidrig, da sie nicht im Sinne des § 2 Abs. 2 des MTV für den Einzelhandel NRW eine abweichende systematische Einstellung der regelmäßigen Arbeitszeit, sondern eine Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit über 37,5 Stunden hinaus bezwecke. Die Nichtigkeit der Betriebsvereinbarung wirke sich auch auf die Wirksamkeit der Kündigung aus. Zudem stelle die von der Beklagten vorgelegte Erklärung kein annahmefähiges Angebot dar. Selbst bei Annahme wäre diese Veränderung nichtig. Es würden die tariflichen Erfordernisse zur Mehr- und Samstagsarbeit gerade nicht eingehalten. Die Klägerin beantragt, 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 16.06.2000 nicht beendet wird und 2. Falls sie mit dem Feststellungsantrag zu 1. obsiegt, die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Arbeiterin im innerbetrieblichen Transport weiterzubeschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, die Klägerin habe durch die Verweigerung der Unterschrift unter die Zustimmungserklärung eine fehlende Betriebstreue gezeigt. Weiterhin sie die streitgegenständliche Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen bedingt. Der Samstag habe sich zunehmend als besonders umsatzstarker Tag herausgestellt. Zur Gewährleistung der Warenlieferung auch mit frischer Ware, sei daher auch eine Belieferung am Samstag und deshalb regelmäßige Samstagsarbeit im Lager und Fuhrpark erforderlich geworden. Es bestehe auch die Notwendigkeit, dass die Mitarbeiter der Beklagten bereit seien, Mehrarbeit zu leisten. In besonderen Situationen, wie etwa Kurzwochen (Feiertagswochen) sowie in den Fällen, in denen aufgrund urlaubs- oder krankheitsbedingter Sondersituation eine ungewöhnlich hohe Zahl der Mitarbeiter nicht verfügbar sei, sei Mehrarbeit erforderlich. Nur so könne eine Seite 244 Rechtspr.txt ordnungsgemäße und vollständige Belieferung der Verkaufsstelle sichergestellt werden. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist begründet. A. Die gegenüber der Klägerin durch die Beklagte mit Schreiben vom 16.06.2000 ausgesprochene ordentliche Kündigung ist unwirksam. I. Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. 1. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Es hat zum Zeitpunkt der Kündigung länger als sechs Monats bestanden (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte beschäftigt nicht nur regelmäßig fünf oder weniger Arbeitnehmer (§ 23 Abs. 1 KSchG). 2. Der Klägerin hat die Klagefrist des § 4 Abs. 1 S. 1 KSchG mit der bei Gericht am 30.06.2000 eingegangenen Klage gewahrt. Zwischen diesem Zeitpunkt und der der Klägerin am 16.06.2000 zugegangenen Kündigung liegen weniger als drei Wochen. 3. Die Kündigung ist nicht durch Gründe, die im Verhalten der Klägerin liegen, bedingt (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG). Die Beklagte stützt die Kündigung u. a. darauf, die Klägerin habe fehlende Betriebstreue erkennen lassen, da sie sich geweigert habe, der aus betrieblichen Gründen notwendige Änderung der Arbeitsbedingungen zuzustimmen. Eine solche Weigerung stellt jedoch kein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers dar. Dieser ist nicht verpflichtet, einer vom Arbeitgeber beabsichtigten Änderung von Arbeitsbedingungen zuzustimmen. Der Arbeitnehmer hat vielmehr das Recht, einen für ihn möglicherweise nachteiligen Änderungsvorschlag abzulehnen (KR-Rost, 5. Aufl., § 2 KSchG Rdn. 104; BAG Urteil vom 27.09.1984 -- 2 AZR 62/83 -- unter B II 3.c) bb) der Gründe, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969). 4. Die streitgegenständliche Kündigung ist auch nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG). a) Dringende betriebliche Erfordernisse können sich aus innerbetrieblichen und außerbetrieblichen Gründen ergeben. Aus innerbetrieblichen Gründen ist die Kündigung gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblichen Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (BAG, Urteil vom 17.06.1999 -- 2 AZR 522/98 -- unter II 1 a d. Gr., AP Nr. 102 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Die Beklagte stützt die Kündigung vorliegend nicht darauf, das Beschäftigungsbedürfnis für eine Lagerarbeiterin sei gänzlich entfallen. Sie behauptet vielmehr, eine Beschäftigungsmöglichkeit für eine Arbeitnehmerin, die nicht regelmäßig Samstagsarbeit und Mehrarbeit leiste, sei aufgrund der neuen Arbeitszeitgestaltung nicht mehr möglich. Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können auch darin liegen, dass das Beschäftigungsbedürfnis für einen oder mehrere Arbeitnehmer in der bisherigen Art und Weise entfällt (vgl. BAG Urteil vom 18.12.1997 -- 2 AZR 709/96 -- unter II 1 d. Gr., AP Nr. 46 zu § 2 KSchG 1969). aa) Die Beklagte hat nicht schlüssig dargelegt, dass ein Beschäftigungsbedürfnis der Klägerin ohne regelmäßige Samstagsarbeit entfällt. Bei der Einführung regelmäßiger Samstagsarbeit aufgrund der Erweiterung der betrieblichen Tätigkeitszeiten von der 5-Tage-Woche (früher montags bis freitags) zur 6-Tage-Woche (montags bis samstags) handelt es sich um eine unternehmerische organisatorische Maßnahme, die vom Arbeitsgericht nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung und Zweckmäßigkeit, sondern nur darauf zu prüfen ist, ob sie offenbar unsachlich, willkürlich oder unvernünftig ist. Der Unternehmer ist grundsätzlich frei darin, wie er die Kapazitäten und Arbeitszeiten auf seine Produktion verteilt (BAG Urteil vom 24.04.1997 -- 2 AZR 352/96 -- unter II 2 a d. Gr., AP Nr. 42 zu § 2 KSchG 1969).. Die Entscheidung der Beklagten, ihre Einzelhandelsläden auch Seite 245 Rechtspr.txt samstags zu beliefern, um auf die unterschiedlichen Schwankungen des Marktes zu reagieren und die Läden mit frischer Ware im Einzelfall versorgen zu können, ist nicht offensichtlich unsachlich, willkürlich oder unvernünftig. (1) Die Beklagte hat aber nicht dargelegt, inwieweit durch die Verlängerung der betrieblichen Zeiten auf die 6-Tage-Woche eine regelmäßige Samstagsarbeit der Klägerin notwendig ist. Stützt der Arbeitgeber eine betriebliche Kündigung auf ein geändertes Arbeitszeitmodell, hat er dieses Modell substantiiert darzulegen und auch darzutun, wie sich dieses neue Arbeitszeitmodell auf den Beschäftigungsbedarf des gekündigten Arbeitnehmers auswirken würde. Die Beklagte hat sich darauf beschränkt, die unternehmerische Entscheidung der regelmäßigen Samstagsarbeit, nicht aber deren Auswirkungen auf die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer, darzulegen. (2) Weiterhin ist die von der Beklagten vorgetragene Maßnahme tarifwidrig. Finden auf den Betrieb zwingende tarifliche Vorgaben Anwendung, hat das eingeführte Arbeitsmodell den tariflichen Bestimmungen zu entsprechen. Hierzu heißt es in § 2 Abs. 3 des Manteltarifvertrages für den Einzelhandel vom 20.09.1996, der kraft Allgemeinverbindlichkeit auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zwingende Anwendung findet (§ 4 Abs. 1, § 5 Abs. 4 TVG): "Besteht ein Betriebsrat, so ist über die Einteilung der Arbeitszeit eine Betriebsvereinbarung abzuschließen. Besteht kein Betriebsrat ist hierüber zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Regelung zu treffen." In § 3 Abs. 2 heißt es unter der Überschrift Teilzeitarbeit: "Arbeitsanfang, Arbeitsende und Lage der Arbeitszeit für Teilzeitbeschäftigte sind in Betrieben mit Betriebsrat durch Betriebsvereinbarungen oder in Betrieben ohne Betriebsrat durch einzelvertragliche Vereinbarungen zu regeln." Das von der Beklagten eingeführte neue Arbeitszeitmodell ist tarifwidrig. Es verstößt gegen § 2 Abs. 3 und § 3 Abs. 2 des Manteltarifvertrages für den Einzelhandel. Der Verstoß ergibt sich zum einen daraus, dass die Beklagte es versäumt hat, mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung entsprechend den Vorgaben des Manteltarifvertrages zu schließen. Es handelt sich hierbei um betriebsverfassungsrechtlich zu qualifizierende Normen, die hinsichtlich der Verteilung der Wochenarbeitszeit ausdrücklich eine Betriebsvereinbarung verlangen. Die Tarifvertragsparteien haben insoweit den Betriebsparteien im Sinne des § 87 Abs. 1 BetrVG einen verbindlichen Rahmen vorgegeben (ausführungsbedürftige tarifliche Regelungen). Dies bedeutet, dass über die Einteilung der Arbeitszeit gemäß § 2 Abs. 3 MTV und über Arbeitszeitanfang, Arbeitszeit und Lage der Arbeitszeit bei Teilzeitbeschäftigten gemäß § 3 Abs. 2 eine Betriebsvereinbarung zu schließen ist. Nur diese kann die Arbeitszeit regeln. Ein Verstoß gegen das tariflich zwingende Erfordernis des Abschlusses einer Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitregelung führt regelmäßig bereits aus formellen Gründen zur Unwirksamkeit der auf diesem geänderten Arbeitszeitmodell beruhenden betrieblichen Kündigung (BAG vom 18.12.1997 -- 2 AZR 709/96 -- unter II 2 d. Gr. aaO). Die Betriebsvereinbarung vom 23.05.2000 entspricht nicht den tariflichen Anforderungen. Bereits § 2 des Manteltarifvertrages verlangt von den Betriebsparteien eine systematische Einteilung der Arbeitszeit. Dies setzt voraus, dass die Einteilung planmäßig ist und einer gewissen Ordnung folgt. Es soll nicht im Belieben des Arbeitgebers stehen, die Arbeitszeit einzuteilen. Die vorherige mit dem Betriebsrat zu vereinbarende systematische Einteilung soll zum Schutz der betroffenen Arbeitnehmer in der Planung ihrer Arbeitszeit und Freizeit ermöglichen (LAG Hamm vom 20.01.1998 -- 13 TaBV 86/97 -- unter II 2 b d.Gr., NZA RR 1999, Seite 492 f). Die Betriebsvereinbarung beschränkt sich darauf, die regelmäßige Samstagsarbeit ohne weitere nähere inhaltliche Ausgestaltung einzuführen. Seite 246 Rechtspr.txt Weiterhin liegt ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 MTV Einzelhandel NRW vor. Dieser gibt den Betriebsparteien auf, durch Betriebsvereinbarung die Arbeitszeit der Teilzeitbeschäftigten hinsichtlich des Beginns, Ende und Lage zu regeln (LAG Düsseldorf vom 29.08.2000 -- 3 TaBV 53/00 --, nicht amtlich veröffentlich). Die Betriebsvereinbarung vom 23.05.2000 regelt aber weder eine systematische Einteilung der Arbeitszeit noch Arbeitszeitanfang, Arbeitszeitende und Lage der Arbeitszeit für Teilzeitbeschäftigte. Dem von den Tarifvertragsparteien in § 2 Abs. 3 u. § 3 Abs. 2 bezweckten Schutz der Arbeitnehmer hinsichtlich der freien Verfügbarkeit der Arbeitszeiten wird damit nicht entsprochen. Wie sich aus dem Text der Betriebsvereinbarung unter Ziffer 2 ergibt, ist zwischen den Betriebsparteien zwar der Abschluss einer weiteren konkreten Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit beabsichtigt. Solange diese Betriebsvereinbarung jedoch nicht abgeschlossen ist, fehlt es an einem wirksamen tarifgemäßen und vom Gericht nachprüfbaren Arbeitszeitkonzept, aus dem der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für die Klägerin ohne regelmäßige Samstagsarbeit geschlossen werden kann. bb) Es fehlt auch an einem wonach eine Mehrarbeit der auch nicht dargelegt, dass damit über die regelmäßige notwendig ist. systematischen tarifgemäßen Konzept der Beklagten, Klägerin regelmäßig erforderlich. Darüber hinaus ist überhaupt eine Arbeitszeit der Klägerin über 100% und Arbeitszeit des Vollzeitbeschäftigten betrieblich (1) Nach § 5 Abs. 3 des MTV Einzelhandel NRW ist Mehrarbeit nach Möglichkeit zu vermeiden. Die Beklagte müßte daher darlegen, daß trotz dieser einschränkenden tariflichen Vorgabe regelmäßige Mehrarbeit nicht zu vermeiden ist. Hieran fehlt es bereits bei den sog. Kurzwochen, z.B. bei Feiertagen. Es handelt sich um vorhersehbare Ereignisse, die in der Regel durch eine vorher geplante systematische Einteilung der Arbeitnehmer ohne Mehrarbeit bewältigt werden kann. Mehrarbeit kann daher in diesen Fällen ohne weiteres vermieden werden. Im übrigen ist nicht nachvollziehbar, weshalb bei einer Reduzierung der wöchentlichen Ladenöffnungszeit in Wochen mit Feiertagen im Lager Mehrarbeit geleistet werden muß. (2) Im übrigen fehlt es gerade im Hinblick auf die besondere Arbeitszeitvereinbarung mit der Klägerin an einer nachvollziehbaren Darlegung der Notwendigkeit von Mehrarbeit. Im tariflichen Sinne ist für Teilzeitbeschäftigte Mehrarbeit jede Arbeitszeit, die über die in § 2 Abs. 1 des Tarifvertrages für Vollzeitbeschäftigte festgelegte wöchentliche Arbeitszeit hinaus geleistet wird. Die Klägerin hat sich im Anstellungsvertrag vom 23.01.1997 verpflichtet, eine variable Arbeitszeit von 60 bis 100% der tariflichen Arbeitszeit zu leisten. Selbst wenn in solchen Situationen ein zusätzlicher Arbeitszeitbedarf der Klägerin bestehen würde, ergibt sich hieraus bereits ihre Bereitschaft auch über 60% im Einzelfall zu arbeiten. Warum die Beklagte bei der Klägerin darüber hinaus eine weitere variable Aufstockung der wöchentlichen Arbeitszeit durch Mehrarbeit benötigt ist nicht dargelegt. Allerdings besteht für die Klägerin keine wirksam vereinbarte Arbeitszeit. Die vereinbarte variable Arbeitszeit von 60 % bis 100 % ist gem. § 134 BGB i. V. m. § 2 KSchG unwirksam. Einzelvertragliche Vereinbarungen, die darauf abzielen, den gesetzlichen Inhaltsschutz des Arbeitsverhältnisses (§ 2 KSchG) objektiv zu umgehen, sind unwirksam. Das Bundesarbeitsgericht hat zutreffend einen unzulässigen Eingriff in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses angenommen, wenn bei einer arbeitszeitabhängigen Vergütung der Arbeitgeber berechtigt sein sollte, den festgelegten Umfang der Arbeitszeit später einseitig nach Bedarf zu reduzieren(BAG Urteil vom 15.11.1995 -- 2 AZR 521/95 -- unter II 5 d. Gr., AP Nr. 20 zu § 1 TVG, Tarifverträge:Lufthansa). Dies muß aber insgesamt bei allen Vereinbarungen gelten, die dem Arbeitgeber die Möglichkeit geben, die Arbeitspflicht nach Inhalt und Umfang in einer Weise zu ändern, die sich unmittelbar auf die Vergütung auswirkt. Es wird damit nämlich das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung maßgeblich beeinflußt (vgl. z. B. BAG vom 15.04.1999 -- 7 AZR 7334/97 -- unter 3 d. Gr., AP Nr 18 zu § 2 BAT SRy 2). Eine Vertragsgestaltung, die keine verbindliche Festlegung der durchschnittlich Seite 247 Rechtspr.txt zu erbringenden Arbeitsleistung beinhaltet und dem Arbeitgeber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht insoweit gewährt, ist daher einer objektiven Umgehung des Kündigungsschutzes und daher gemäß § 134 BGB nichtig (so auch LAG Brandenburg vom 24.10.1996 -- 3 Sa 393/96 -- LAGE § 2 KSchG Nr. 22). Eine solche Umgehung ist nicht nur gegeben, wenn der Arbeitgeber berechtigt ist, die zunächst festgelegte Arbeitszeit einseitig nach Bedarf zu reduzieren (BAG vom 28.10.1987 -- 5 AZR 390/86 -- unter 2 d. Gr.), sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber sich von vornherein ein Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der Dauer der Arbeitszeit in nicht nur unerheblicher Bandbreite vertraglich einräumt (so auch BAG vom 17.05.1984 -- 2 AZR 161/83 -- unter II 3 d. Gr., AP Nr. 6 zu § 2 KSchG 1969). Die Beklagte sollte sich daher zunächst um eine wirksame Arbeitszeitgestaltung mit der Klägerin bemühen, bevor sie von ihr regelmäßige Mehrarbeit verlangt. b) Die von der Beklagten, wenn auch unsubstantiiert, vorgetragenen betrieblichen Gründe sind auch nicht dringend. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der bei Ausspruch der Kündigung bestehenden betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen, technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art als durch eine Beendigungskündigung zu entsprechen (so schon BAG Urteil vom 07.12.1978 -- 2 AZR 155/77 -- unter II 1 a d. Gr., AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969, Betriebsbedingte Kündigung). Die betrieblichen Gründe sind nicht dringend, wenn eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist. Der Arbeitgeber muß dann eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit entweder kraft Direktionsrechts dem Arbeitnehmer zuweisen oder aber, falls die geänderten Arbeitsbedingungen nicht von seinem Direktionsrecht umfaßt sind, eine Änderungskündigung aussprechen. Diese ist nur dann entbehrlich, wenn der Arbeitgeber vor Ausspruch der Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer die zumutbare Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet, ihm die Absicht mitteilt, bei Ablehnung des Änderungsangebotes eine Beendigungskündigung auszusprechen und ihm eine Überlegungsfrist von einer Woche (analog § 102 BetrVG) einräumt (so bereits BAG Urteil vom 18.10.1984 -- 2 AZR 543/83 -- unter B II d. Gr., AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969). Das Änderungsangebot zur Vermeidung einer Änderungskündigung muß dabei unmißverständlich und vollständig die neuen Vertragsbedingungen enthalten (vgl. LAG Hamm Urteil vom 22.06.1998 -- 19 Sa 236/98 -- LAGE § 1 KSchG betriebsbedingte Kündigung Nr. 51; LAG Berlin Urteil vom 13.01.2000 -- 10 Sa 2194/99 -- LAGE § 2 KSchG Nr. 37). Zwar hat die Beklagte der Klägerin unter Einräumung einer Wochenfrist unter Androhung der Kündigung mit dem zu unterzeichnenden Text vom 24.05.2000 ein Änderungsangebot unterbreitet, dieses war jedoch nicht annahmefähig. Im Hinblick auf die tariflichen Vorgaben (vgl. unter Ziffer A. I.3.a.) aa) (1) und Ziff. A. I.3.a) bb) der Entscheidungsgründe) ist das Änderungsangebot nicht hinreichend bestimmt genug. Die Klägerin konnte nicht überprüfen, ob sie die für sie vorgesehene konkrete Zeiteinteilung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen ohne weiteres hätte annehmen müssen. Das Angebot der Beklagten konnte nämlich nicht mit einem einfachen ja oder nein beantwortet werden. Zudem ist es, wie bereits ausgeführt (vgl. unter A.I.3.a)aa)(2) der Entscheidungsgründe), tarifwidrig. II. Wegen der fehlenden sozialen Rechtfertigung der Beendigungskündigung kommt es dann nicht mehr darauf an, ob eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG gegeben ist. B. Der der Klägerin zugesprochene WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH ist zulässig und begründet. Die Kammer schließt sich insoweit der Auffassung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG vom 27.02.1985 -- Gs 1/84 -- AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) an. C. Seite 248 Rechtspr.txt Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO. Das Gericht hat den Streitwert für die Kündigungsfeststellungsklage gemäß § 12 Abs. 7 ArbGG mit drei Bruttomonatsgehältern und für die Weiterbeschäftigungsklage mit zwei Bruttomonatslöhnen bewertet (vgl. LAG Hamm vom 02.07.1998 -- 4 Sa 2233/97 -- nicht amtlich veröffentlich). Nr: 600003818 Gericht: BAG 9. Senat Datum: 12. Dezember 2000 Az: 9 AZR 706/99 NK: TVG § 1, BGB § 315 Titelzeile (Übergang vom Arbeitsverhältnis in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis) Leitsatz Nach § 2 Abs 3 TV ATZ, kann ein Arbeitgeber die Vereinbarung eines Teilzeitarbeitsvertrages aus dringenden betrieblichen/dienstlichen Gründen ablehnen. Diese Bestimmung ist auf Arbeitnehmer nicht anzuwenden, die zwar das 55. aber noch nicht das 60. Lebensjahr vollendet haben. Fundstelle BAGE 00, 00 AP 00 Nr 00 ZTR 2001, 411-413 (Leitsatz 1 und Gründe) DB 2001, 1995-1997 (Leitsatz 1 und Gründe) BWGZ 2001, 874-875 (red. Leitsatz und Gründe) EzA § 4 TVG Altersteilzeit Nr 1 (Leitsatz 1 und Gründe, red. Leitsatz 1-2) EzBAT TV Altersteilzeit Nr 9 (Leitsatz 1 und Gründe) NZA 2001, 1209-1211 (Leitsatz 1 und Gründe) AR-Blattei ES 50 Nr 1 (Leitsatz 1 und Gründe) HGZ 2001, 437-440 (Leitsatz und Gründe) BB 2002, 100-102 (Leitsatz 1 und Gründe) ARST 2002, 1-3 (Leitsatz 1 und Gründe) weitere Fundstellen EzA-SD 2001, Nr 16, 11 (Leitsatz 1) EBE/BAG Beilage 2001, Ls 164/01 (Leitsatz 1) ArbuR 2001, 356 (red. Leitsatz 1) FA 2001, 304 (Leitsatz 1, Kurzwiedergabe) SAE 2001, 285 (red. Leitsatz 1-2) EWiR 2001, 935 (red. Leitsatz 1-2, Leitsatz 1) FA 2001, 345-346 (Leitsatz 1) Diese Entscheidung wird zitiert von: EWiR 2001, 935-936, Thüsing, Gregor (Anmerkung) Verfahrensgang: vorgehend LArbG Köln 6. Oktober 1999 2 Sa vorgehend ArbG Aachen 23. April 1999 6 Ca 698/99 Urteil 602/99 Urteil Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 6. Oktober 1999 - 2 Sa 698/99 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Seite 249 Rechtspr.txt Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob das beklagte Land verpflichtet ist, mit der Klägerin einen Altersteilzeitarbeitsvertrag abzuschließen. Die im Oktober 1943 geborene Klägerin ist seit 1977 bei dem beklagten Land im Klinikum der R als Fotolaborantin im zentralen Fotolabor beschäftigt. Sie arbeitet in Vollzeit. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien sind der Bundes-Angestelltentarifvertrag und die ihn ergänzenden oder ersetzenden Tarifverträge in der jeweiligen Fassung anzuwenden, darunter der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 (TV ATZ). Am 13. Oktober 1998 beantragte die Klägerin, mit ihr zum 1. November 1998 einen Altersteilzeitarbeitsvertrag zu schließen. Die R lehnte eine Vertragsänderung ab. Sie vereinbart Altersteilzeit mit Beschäftigten, die das 60. Lebensjahr noch nicht beendet haben, nur dann, wenn diese in Bereichen mit Stellenüberhang tätig sind. Anträge von Angestellten aus anderen Bereichen werden wegen fehlender finanzieller Mittel abgelehnt. In dem zentralen Fotolabor besteht kein Stellenüberhang. Eine von der Klägerin bei dem für die R zuständigen Ministerium für Schule und Weiterbildung, Wissenschaft und Forschung beantragte Überprüfung der Entscheidung der Hochschule blieb erfolglos. Im TV ATZ vom 5. Mai 1998 heißt es ua.: "§ 2 Voraussetzungen der Altersteilzeit (1) Der Arbeitgeber kann mit vollbeschäftigten Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr und eine Beschäftigungszeit (z. B. § 19 BAT/BAT-O) von fünf Jahren vollendet haben und in den letzten fünf Jahren an mindestens 1080 Kalendertagen mit der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit beschäftigt waren, die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vereinbaren. Geringfügige Unterschreitungen der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit sind unbeachtlich. Als vollbeschäftigt gelten auch Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit durch eine besondere tarifvertragliche Regelung herabgesetzt worden ist. (2) Arbeitnehmer, die das 60. Lebensjahr vollendet haben und die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen, haben Anspruch auf Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses. Der Arbeitnehmer hat den Arbeitgeber drei Monate vor Beginn der Altersteilzeit über die Geltendmachung des Anspruchs zu informieren; von dem Fristerfordernis kann einvernehmlich abgewichen werden. (3) Der Arbeitgeber kann die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ablehnen, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstehen. ..." Mit Wirkung zum 1. Juli 2000 wurde § 2 Abs. 1 TV ATZ geändert. Seitdem genügt, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit mindestens 1.080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem SGB III gestanden hat. Mit ihrer im Februar 1999 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die Entscheidung des beklagten Landes sei rechtsfehlerhaft. Die Vereinbarung von Altersteilzeit könne auch bei Angestellten vor Vollendung des 60. Lebensjahres nur abgelehnt werden, soweit dringende dienstliche oder betriebliche Gründe entgegenstünden. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, das beklagte Land zu verurteilen, mit der Klägerin einen Altersteilzeitvertrag gemäß Tarifvertrag vom 5. Mai 1998 zur Regelung der Altersteilzeit im öffentlichen Dienst abzuschließen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision. Das beklagte Land beantragt deren Zurückweisung. Entscheidungsgründe Seite 250 Rechtspr.txt Die Revision der Klägerin ist unbegründet. A. Die Klage ist zulässig. I.1. Die Klägerin hat vor dem Landesarbeitsgericht klargestellt, das beklagte Land solle zur Annahme ihres in der Klage enthaltenen Angebots auf Abschluß eines Altersteilzeitarbeitsvertrags verurteilt werden. Ein solcher Antrag ist zulässig, wenn der Vertrag erst aufgrund gerichtlicher Entscheidung zustande kommen soll. Er ist nicht auf eine unmögliche Leistung gerichtet (vgl. BAG 15. Juli 1982 - 2 AZR 887/79 - BAGE 39, 180, 183 f.; 6. August 1997 - 7 AZR 557/96 BAGE 86, 194, 195; 23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - AP MTL II § 62 Nr. 1 = EzA TVG § 4 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1; 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5). 2. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Aus der Formulierung, die Vertragsänderung solle "nach Maßgabe des TV ATZ" erfolgen, wird der Inhalt des von der Klägerin verfolgten Prozeßziels deutlich. Hierfür ist unerheblich, daß sich weder aus dem Klageantrag noch aus der zur Auslegung heranzuziehenden Klagebegründung oder dem sonstigen in Bezug genommenen Akteninhalt ergibt, ob die Altersteilzeit im Block- oder im Teilzeitmodell (§ 3 Abs. 2 lit. a und lit. b TV ATZ) durchgeführt werden soll. Die Klägerin hat damit dem beklagten Land die Auswahl des Arbeitszeitmodells überlassen, nach dem die Altersteilzeit durchgeführt werden soll. Die vom beklagten Land nach Auffassung der Klägerin geschuldete Erklärung gilt danach zwar nicht allein aufgrund des rechtskräftigen Urteils (§ 894 ZPO) als abgegeben, weil durch ein stattgebendes Urteil nur über einen Anspruch der Klägerin auf Änderung des Arbeitsvertrags entschieden wird. Ein solches Urteil, das dem Schuldner die Wahl zwischen zwei möglichen Vertragsmodellen und den hierfür in Betracht kommenden Willenserklärungen überläßt, betrifft eine nicht vertretbare Handlung. Es ist nach § 890 ZPO zu vollstrecken. B. In der Sache ist die Revision ohne Erfolg. Die Vorinstanzen haben zu Recht einen Anspruch der Klägerin gegen das beklagte Land auf Abschluß eines Altersteilzeitarbeitsvertrags verneint. I. Auf § 2 Abs. 2 TV ATZ kann die Klägerin ihren Anspruch nicht stützen. Einen Anspruch auf Vertragsänderung haben danach nur Angestellte ab Vollendung des 60. Lebensjahres. Die Klägerin hat diese Altersgrenze nicht erreicht. II. Ein Anspruch läßt sich nicht aus § 2 Abs. 1 TV ATZ herleiten. 1. Die Klägerin erfüllt zwar die in der Vorschrift genannten Voraussetzungen. Sie hat das 55. Lebensjahr vollendet und ist während der letzten fünf Jahre an mindestens 1080 Kalendertagen sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Die Entscheidung des beklagten Landes, mit der Klägerin keine Altersteilzeitarbeit zu vereinbaren, ist aber nicht zu beanstanden. a) Nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 1 TV ATZ kann der Arbeitgeber mit Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis vereinbaren. Mit der Formulierung "kann" wird regelmäßig ausgedrückt, daß dem Berechtigten die Entscheidung überlassen wird, ob er tätig wird oder nicht. Für die Auslegung der Tarifvorschrift gilt nichts anderes. Der Arbeitgeber ist danach nicht verpflichtet, dem Antrag eines Arbeitnehmers auf Änderung des Arbeitsvertrags allein deshalb zu entsprechen, weil dieser die in der Vorschrift bestimmten Voraussetzungen erfüllt. Die Tarifvertragsparteien haben die Entscheidung über die vom Arbeitnehmer verlangte Vertragsänderung vielmehr in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt (vgl. BAG 12. Januar 1989 - 8 AZR 251/88 - BAGE 60, 362; 28. Februar 1989 - 3 AZR 468/87 - AP VRG § 2 Nr. 7 = EzA VRG § 2 Bankgewerbe Nr. 1, zum Vorruhestands-Tarifvertrag Bankgewerbe). Der Arbeitgeber ist allerdings nicht frei in der Ausübung seines Ermessens. Ersichtlich haben die Tarifvertragsparteien mit der "Kann - Bestimmung" nicht allein die Selbstverständlichkeit wiederholt, daß der Arbeitgeber Vertragsfreiheit (§ 305 BGB) genießt und daher mit den Arbeitnehmern auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes Verträge schließen kann. Der Arbeitnehmer hat vielmehr Anspruch darauf, daß der Arbeitgeber bei der Entscheidung über seinen Antrag billiges Ermessen wahrt (§ 315 Abs. 1 BGB entsprechend). Der Arbeitgeber ist verpflichtet, bei seiner Entscheidung die wesentlichen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen und die beiderseitigen Interessen angemessen zu wahren. b) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Ermessen des beklagten Landes nicht an weitere Vorgaben gebunden. Das beklagte Land war berechtigt, den Antrag der Klägerin auch aus anderen als den in § 2 Abs. 3 TV ATZ genannten dringenden betrieblichen oder dienstlichen Gründen abzulehnen. Die Vorschrift bezieht sich allein auf Arbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 2 TV ATZ, also auf Arbeitnehmer ab Seite 251 Rechtspr.txt Vollendung des 60. Lebensjahres. Das ergibt die Auslegung des Tarifvertrags. aa) Dem Wortlaut von § 2 Abs. 3 TV ATZ und seiner räumlichen Anordnung in der Tarifvorschrift ist diese Einschränkung nicht ohne weiteres zu entnehmen. Sie ergibt sich aber aus dem Inhalt des Tarifvertrags, nämlich aus der unterschiedlichen Ausgestaltung der Rechtsstellung der Arbeitnehmer, mit denen der Arbeitgeber Altersteilzeit vereinbaren kann. So haben die Tarifvertragsparteien die Rechte der Angestellten ab Vollendung des 60. Lebensjahres im Verhältnis zu denen der jüngeren Angestellten stärker ausgestaltet und einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Vertragsänderung normiert. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Übergang in die Altersteilzeit zuzustimmen. Ihm ist kein Ermessen eingeräumt; er "muß" den Antrag des Arbeitnehmers annehmen. Eine Ablehnung kommt nur nach Maßgabe von § 2 Abs. 3 TV ATZ in Betracht. Mit dieser unterschiedlichen Rechtsstellung läßt sich eine Anwendung von § 2 Abs. 3 TV ATZ auf Arbeitnehmer der Altersgruppe wie der Klägerin nicht vereinbaren. Sie führt zu einer Änderung des Inhalt des in § 2 Abs. 1 TV ATZ begründeten Anspruchs. Aus dem Anspruch auf Wahrung billigen Ermessens wird im Ergebnis eine Pflicht des Arbeitgebers zum Abschluß des Änderungsvertrags, wenn er ausschließlich dringende dienstliche oder betriebliche Gründe berücksichtigen dürfte. Die von den Tarifvertragsparteien erkennbar gewollte Unterscheidung zwischen Arbeitnehmern "mit" und "ohne" Anspruch auf Vertragsänderung würde aufgehoben (vgl. LAG Berlin 1. Oktober 1999 - 19 Sa 1271/99 - EzBAT TV Altersteilzeit Nr. 1; LAG Berlin 11. Februar 2000 - 6 Sa 2394/99 - nv.; LAG Köln 16. Februar 2000 - 2 Sa 1228/99 - nv.; LAG Hamburg 26. Juli 2000 - 8 Sa 48/00 ZTR 2000, 459; ArbG Kassel 28. April 1999 - 9 Ca 81/98 - nv.; ArbG Gießen 12. Oktober 1999 - 4 Ca 214/99 - nv.; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT Stand: Dezember 2000 Bd. 6 Teil VI Altersteilzeit-TV Anm.13.3.; Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr BAT Stand: Dezember 2000 Teil VI/8 TV Altersteilzeit § 2 Rn. 9; Thiel ZTR 1998, 337, 339 f.; Obenaus Die Personalvertretung 1999, 298, 300; aA. ArbG Detmold 13. August 1999 - 2 Ca 426/99 - nv.; Rothländer Der Personalrat 2000, 329, 330; Pieper/Rothländer Praxiswissen Altersteilzeit im öffentlichen Dienst S 90-92). bb) Dieser Widerspruch läßt sich nicht mit der Begründung auflösen, § 2 Abs. 3 TV ATZ habe je nach Altersgruppe einen unterschiedlichen Inhalt; der Ermessensspielraum des Arbeitgebers sei bei einer Entscheidung über den Altersteilzeitantrag nach Vollendung des 55. Lebensjahres bis zum 60. Lebensjahr "größer" (Pieper Der Personalrat 1998, 347, 348; ähnlich auch Langenbrinck AuA 1999, 72). Dem Wortlaut der Tarifvorschrift läßt sich eine solche Differenzierung nicht entnehmen. Damit wird außerdem übersehen, daß es sich bei den genannten "dringenden dienstlichen/betrieblichen Gründen" um unbestimmte Rechtsbegriffe handelt (vgl. BAG 8. März 1988 - 3 AZR 302/87 - AP VRG § 2 Nr. 2 = EzA VRG § 2 VRTV-Bauwirtschaft Nr. 1). Ob deren Merkmale vorliegen oder nicht, liegt daher nicht im Ermessen des Arbeitgebers sondern ist eine Rechtsfrage, bei deren Beantwortung dem Arbeitgeber lediglich ein Beurteilungsspielraum zur Verfügung steht. Ob die von ihm vorgetragenen Tatsachen vorliegen, ist Gegenstand der gerichtlichen Tatsachenfeststellung. Der Senat folgt daher auch nicht der Ansicht des Landesarbeitsgerichts, § 2 Abs. 3 TV ATZ sei keine abschließende Regelung. Für eine vermeintlich nur beispielhafte Aufzählung bietet der Wortlaut der Vorschrift keinen Anhalt. Dagegen sprechen zudem die Anforderungen an die zulässigen Ablehnungsgründe. Diese müssen "dringend" sein. Mit dieser Hervorhebung haben die Tarifvertragsparteien deutlich gemacht, daß sachliche Gründe allein nicht zur Abwehr des Anspruchs auf Altersteilzeit genügen. cc) Soweit im Schrifttum (Pieper/Rothländer aaO) auf einen Angebotstext der Arbeitgeberseite vom 2. April 1998 verwiesen wird, der für beide Beschäftigtengruppen jeweils getrennt die Beschränkung auf dringende dienstliche oder betriebliche Gründe formuliert, ergibt sich daraus nichts anderes. Die vereinbarte Fassung des Tarifvertrags weicht hiervon ab. dd) Die beschäftigungspolitischen Ziele, wie sie in der Präambel des TV Altersteilzeit formuliert sind, führen ebenfalls zu keiner anderen Auslegung. Danach wollen die Tarifvertragsparteien "mit Hilfe dieses Tarifvertrages älteren Beschäftigten einen gleitenden Übergang vom Erwerbsleben in den Ruhestand ermöglichen und dadurch vorrangig Auszubildenden und Arbeitslosen Beschäftigungsmöglichkeiten eröffnen". Angesprochen ist also der gesamte Inhalt des Tarifvertrags und nicht nur die Rechtsstellung der Arbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 1 TV ATZ. Daß der danach mit dem Tarifvertrag verfolgte Zweck nur dann erreicht wird, wenn altersunabhängig allen Arbeitnehmern ab vollendetem 55. Seite 252 Rechtspr.txt Lebensjahr im Ergebnis ein Anspruch auf Vertragsänderung eingeräumt wird, läßt sich dem Tarifvertrag aber nicht entnehmen. ee) Ebensowenig greift die Argumentation der Klägerin, § 2 Abs. 1 TV ATZ mache keinen Sinn, weil die Vorschrift im wesentlichen nur das wiedergebe, was bereits Gegenstand der gesetzlichen Regelung in § 2 Altersteilzeitgesetz sei. Das trifft nicht zu. Im Altersteilzeitgesetz sind allein die Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit geregelt, die Arbeitgebern zur Förderung der Altersteilzeitarbeit gewährt werden. Es enthält die Mindestbedingungen, denen das zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarte Altersteilzeitarbeitsverhältnis entsprechen muß. Es begründet aber keinen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, über einen Antrag auf Altersteilzeitarbeit nur nach billigem Ermessen entsprechend § 315 BGB zu entscheiden. Anderes ergibt sich auch nicht aus § 42 Abs. 3 SGB VI. Danach kann ein Arbeitnehmer, der wegen der beabsichtigten Inanspruchnahme einer Teilrente seine Arbeitszeit verringern will, vom Arbeitgeber verlangen, daß dieser mit ihm Teilzeitmöglichkeiten erörtert. Der Arbeitgeber muß zum Vorschlag des Arbeitnehmers Stellung nehmen. Weitergehende Ansprüche hat der Arbeitnehmer nicht (vgl. Küttner/Kreitner Personalbuch 2001 Altersteilzeit Rn. 10). c) Die Ermessensentscheidung des beklagten Landes hält entgegen der Auffassung der Klägerin den gesetzlichen Anforderung stand. Sie ist nicht unbillig. Ob der Arbeitgeber bei seiner Ermessensentscheidung die wesentlichen Umstände des Falles und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt hat, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vgl. BAG 11. Februar 1998 - 5 AZR 472/97 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 54 = EzA BGB § 315 Nr. 48; 24. April 1996 - 5 AZR 1031/94 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 48 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 18; 23. Juni 1993 - 5 AZR 337/92 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 42 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 13; 25. Oktober 1989 - 2 AZR 633/88 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 36 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 30). Diese Billigkeitskontrolle obliegt vorrangig den Tatsacheninstanzen, weil es bei ihr darum geht, die besonderen tatsächlichen Gegebenheiten festzustellen und zu würdigen. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts, mit denen es die Entscheidung des beklagten Landes als angemessen beurteilt hat, lassen keinen Rechtsfehler erkennen. aa) In dem TV Altersteilzeit werden keine Umstände genannt, die der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung über einen Antrag auf Altersteilzeit nach § 2 Abs. 1 TV ATZ zu berücksichtigen hat. Ausreichend sind daher alle sachlichen Gründe, die vom Arbeitgeber zur Rechtfertigung vorgebracht werden. Finanzielle Erwägungen des Arbeitgebers sind daher nicht ausgeschlossen. bb) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 561 ZPO) hat die R die grundsätzliche Entscheidung getroffen, Verträge über Altersteilzeit mit Arbeitnehmern zwischen dem 55. und dem 59. Lebensjahr nur dann abzuschließen, wenn ein abzubauender Stellenüberhang besteht. Anträge von Arbeitnehmern aus anderen Abteilungen werden abgelehnt, weil die sonst notwendige Ersatzeinstellung zu erhöhten wirtschaftlichen Belastungen führt. Das ist ein ausreichender Ablehnungsgrund. Dem steht nicht entgegen, daß bei dieser Handhabung die nach der Präambel des TV ATZ verfolgten Ziele für die Altersgruppe der Klägerin nicht erreicht werden. Altersteilzeit eröffnet Beschäftigungsmöglichkeiten für Auszubildende und Arbeitslose nur, wenn frei werdende Stellen wieder besetzt werden. Denn auch die Beschäftigung eines sog. Wiederbesetzers (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese aaO Anm. 4.2 S 582 b) führt bei der durch die Bundesanstalt für Arbeit geförderten Altersteilzeitregelung zu einer Mehrbelastung des Arbeitgebers, da die nach dem TV ATZ vorgesehenen Leistungen von 83 % Mindestnettovergütung (§ 5 Abs. 2 TV ATZ) und die zusätzlich anfallenden Arbeitgeberanteile im Vergleich zu den Förderungsleistungen von 70 % (Mindestnettovergütung) nach § 4 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 1 AtG diese übersteigen. Zudem hat der Arbeitgeber neben den von ihm zu tragenden Sozialversicherungsbeiträgen die nach § 5 Abs. 4 TV ATZ dem Arbeitnehmer zustehenden Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung zu zahlen. Diese müssen mindestens so hoch sein, daß der Unterschiedsbetrag 90 % des Entgelts, das die Beschäftigten für eine entsprechende Vollzeitbeschäftigung erhalten würden, zusätzlich versichert wird. Von diesen zusätzlich zu entrichtenden Beiträgen für die Altersteilzeitbezüge trägt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer- und den Arbeitgeberanteil (Pieper/Rothländer Praxiswissen Altersteilzeit im öffentlichen Dienst S 137 f.). Auch die Klägerin verkennt diese Mehrbelastung nicht. Sie macht nur geltend, die zusätzlichen Kosten würden teilweise wegen der regelmäßig geringeren Vergütung der Neueingestellten ausgeglichen. Daß gleichwohl zusätzliche Kosten bei dem Seite 253 Rechtspr.txt beklagten Land verbleiben, stellt sie hingegen nicht in Abrede. Eigene Interessen, die über den von ihr geäußerten Wunsch nach einem gleitenden Übergang in den Ruhestand hinaus hätten berücksichtigt werden müssen, hat sie nicht vorgetragen. Die Klägerin macht deshalb auch ohne Erfolg geltend, das beklagte Land habe keine Einzelfallentscheidung getroffen. An dieser Erwägung ist zwar richtig, daß die Ermessensentscheidung des Arbeitgebers regelmäßig eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls verlangt. Das schließt aber generelle Vorentscheidungen des Arbeitgebers, wie er eine Tarifnorm in die Praxis umsetzt, nicht aus. Derartige Regelungen dienen zum einen einer einheitlichen Anwendung der Tarifvorschriften. Sie tragen außerdem dem Bedürfnis nach Transparenz Rechnung; der Arbeitnehmer weiß, welche Kriterien für die Entscheidung des Arbeitgebers maßgeblich sind. In eine weitergehende Prüfung der bei seiner Ermessensentscheidung zu berücksichtigenden Belange des Arbeitnehmers muß der Arbeitgeber danach erst dann eintreten, wenn der Arbeitnehmer über die im Tarifvertrag normierten Anspruchsvoraussetzungen hinaus auf seinen Fall bezogene Umstände darlegt. Daran fehlt es. C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Leinemann Düwell Reinecke Jungermann Leinemann*11 für den ausgeschiedenen Richter Dr. Weiss Nr: 600003051 Gericht: BAG 2. Senat Datum: 7. Dezember 2000 Az: 2 AZR 585/99 NK: BetrVG § 102 Abs 5, KSchG § 15 Abs 5, BGB § 615, BGB § 611, BGB § 613a, ZPO § 325, BetrVG § 102 Titelzeile (Weiterbeschäftigung) Orientierungssatz 1. Rechtskraftwirkung von vorinstanzlichen Urteilen bei später geltend gemachten rückständigen Vergütungsansprüchen. 2. Betriebsratsmitglied in einem Gemeinschaftsbetrieb. Fundstelle NV (nicht amtlich Veröffentlicht) Verfahrensgang: vorgehend LArbG Kiel 9. Juli 1999 5 Sa 189/99 Urteil vorgehend ArbG Neumünster 10. Februar 1999 3 Ca 249 b/95 Urteil Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten zu 1) wird unter Zurückweisung der Anschlußrevision des Klägers das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 9. Juli 1999 - 5 Sa 189/99 - aufgehoben, soweit darin die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist. 2. Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 10. Februar 1999 - 3 Ca 249 b/95 - abgeändert, soweit darin der Klage gegen die Beklagte zu 1 stattgegeben worden ist. 3. Die Klage gegen die Beklagte zu 1) wird insgesamt abgewiesen. 4. Von den Gerichtskosten erster Instanz hat der Kläger drei Viertel, der Beklagte zu 3) ein Viertel zu tragen. Etwa erstattungsfähige außergerichtliche Kosten erster Instanz der Beklagten zu 1) und 2) hat der Kläger ganz, des Seite 254 Rechtspr.txt Beklagten zu 3) zu einem Viertel zu tragen, etwaige erstattungsfähige außergerichtliche Kosten erster Instanz des Klägers trägt der Beklagte zu 3) zu einem Zwölftel. Die Kosten der Berufungsinstanz und der Revisionsinstanz hat der Kläger zu tragen. Tatbestand Die Parteien streiten über rückständige Vergütungsansprüche. Der Kläger war ab 1. Januar 1980 bei der Firma smw zu einem Monatsbruttoentgelt von zuletzt 5.599,00 DM beschäftigt. Über das Vermögen der smw wurde am 5. August 1993 das Konkursverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. L als Konkursverwalter bestellt. Ebenfalls unter dem 5. August 1993 wurde Rechtsanwalt Dr. L als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma D bestellt. In seiner Eigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der smw war Rechtsanwalt Dr. L in erster Instanz Beklagter zu 3), in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der D Beklagter zu 2). Sowohl die smw als auch die Devalit unterhielten ihre Betriebsstätten in E . Die Arbeitnehmer der smw und der Devalit hatten einen gemeinsamen Betriebsrat für beide Unternehmen gebildet. Die letzte gemeinschaftliche Wahl fand im Frühjahr 1994 statt. Der Kläger war Vorsitzender des Betriebsrats. Mit Schreiben vom 2. Mai 1994 kündigte der Beklagte zu 3) das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30. Juni 1994. Der Betriebsrat hatte der Kündigung zuvor form- und fristgerecht widersprochen. Durch Urteil vom 14. Dezember 1994 stellte das Arbeitsgericht Neumünster (- 3 b Ca 780/94 -) fest, daß das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und Rechtsanwalt Dr. L als Konkursverwalter über das Vermögen der smw nicht aufgelöst worden ist, sondern unverändert fortbesteht; zugleich wurde Rechtsanwalt Dr. L in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der D antragsgemäß verurteilt, den Kläger weiterzubeschäftigen Durch Urteil vom 12. Mai 1997 - 4 Sa 60/95 - änderte das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom 2. Mai 1994 teilweise ab, stellte fest, daß das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und Rechtsanwalt Dr. L als Konkursverwalter über das Vermögen der smw durch die Kündigung vom 27. April 1994 nicht zum 30. Juni 1994, sondern erst zum 31. Oktober 1994 aufgelöst worden ist und wies die Klage im übrigen, auch hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags, ab. Die hiergegen gerichtete Revision des Klägers wurde durch Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Mai 1998 mangels Revisionszulassung als unzulässig verworfen, seine Nichtzulassungsbeschwerde blieb erfolglos. Am 1. Oktober 1994 übernahm die Beklagte zu 1) vom Beklagten zu 2) den Betrieb der D . Durch einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts Neumünster (- 3 Ga 4 b/95 -) vom 25. Januar 1995 wurde die Beklagte zu 1) verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren Arbeitsgericht Neumünster - 3 b Ca 780/94 - weiterzubeschäftigen. Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (- 5 Sa 272/95 -) wies die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zu 1) durch Urteil vom 8. Juni 1995 zurück. In den Entscheidungsgründen führte es aus, da der vom Kläger geltend gemachte WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH bereits im Urteil vom 2. Mai 1994 erstinstanzlich bejaht worden sei, komme es im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht darauf an, ob der Verfügungskläger materiell-rechtlich einen WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH gegen die Verfügungsbeklagte habe. Vom 1. Juli 1994 bis 31. Dezember 1994 bezog der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 530,20 DM wöchentlich. Vom 1. Januar 1995 bis 28. Februar 1995 leistete die Bundesanstalt für Arbeit an den Kläger wöchentliches Unterhaltsgeld in Höhe von 468,00 DM. Ab 1. März beschäftigte die Beklagte zu 1) den Kläger weiter. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 1), der Beklagte zu 2) und der Beklagte zu 3) seien als Gesamtschuldner zur Zahlung rückständigen Arbeitsentgelts für den Zeitraum vom 1. Juli 1994 bis zum 31. Oktober 1994 in Höhe von 26.490,20 DM brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 9.720,48 DM verpflichtet, die Beklagte zu 1) darüber hinaus auch für den Zeitraum vom 1. November 1994 bis zum 28. Februar 1995 zur Zahlung von 26.604,25 DM brutto abzüglich Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit in Höhe von 8.765,25 DM. Er meint, er habe sich ab 1. Juli 1994 in einem Weiterbeschäftigungsverhältnis mit der Devalit und der smw befunden, da der gemeinsame Betriebsrat beider Unternehmen der Kündigung vom 2. Mai 1994 gem. § 102 Abs. 5 BetrVG form- und fristgerecht widersprochen habe. Als Übernehmerin des Betriebs der D sei die Beklagte zu 1) ab 1. Oktober 1994 gem. § 613 a BGB in das Weiterbeschäftigungsverhältnis nach § 102 Abs. 5 BetrVG eingetreten, weshalb er von ihr auch für die Zeit ab 1. November 1994 Entgelt fordern könne. Er sei auch nach Konkurseröffnung tatsächlich als Betriebsratsvorsitzender für beide Seite 255 Rechtspr.txt Betriebe tätig geworden. Der Kläger hat in erster Instanz beantragt, 1. die Beklagten zu 1), 2) und 3) zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn 26.490,20 DM brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 9.720,48 DM nebst 4 % Zinsen auf den sich ergebenden Nettobetrag seit 15. September 1994 zu zahlen; 2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, ihm 26.604,25 DM brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 8.765,25 DM nebst 4 % Zinsen auf den sich ergebenden Nettobetrag seit 15. Januar 1995 zu zahlen. Die Beklagte zu 1) hat zur Stützung ihres Klageabweisungsantrages geltend gemacht, sie habe den Betrieb der smw nicht übernommen, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei daher nicht auf sie übergegangen. Sie sei durch die Entscheidung des Arbeitsgerichts Neumünster im einstweiligen Verfügungsverfahren zu Unrecht zur Weiterbeschäftigung verurteilt worden, da sie nur den Betrieb der D übernommen habe. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein habe das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der smw zum 31. Oktober 1994 geendet. Er sei damit zu keiner Zeit Mitarbeiter der D gewesen. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu 1) gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 3) verurteilt, an den Kläger 26.490,20 DM brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 9.720,48 DM nebst 4 % Zinsen auf den sich ergebenden Nettobetrag seit 15. September 1994 zu zahlen. Es hat außerdem festgestellt, daß der Beklagte zu 3), der die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1) an den Kläger diesen Betrag zu zahlen hat. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) ist das Urteil des Arbeitsgerichts in Rechtskraft erwachsen. Die Berufung der Beklagten zu 1) und die Anschlußberufung des Klägers blieben erfolglos. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte zu 1) ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung, der Kläger im Wege der Anschlußrevision seinen auf den Zeitraum vom 1. November 1994 bis zum 28. Februar 1995 bezogenen Zahlungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten zu 1) ist begründet, die Anschlußrevision des Klägers unbegründet. A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte zu 1) sei als Gesamtschuldnerin mit dem Beklagten zu 3) verpflichtet, an den Kläger die ihm vertraglich zustehende Vergütung für den Zeitraum vom 1. Juli 1994 bis zum 31. Oktober 1994 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes zu zahlen. Im Anspruchszeitraum habe zwischen den Parteien zwar kein Arbeitsverhältnis bestanden, da die Beklagte zu 1) die smw nicht gemäß § 613 a BGB übernommen habe. Die Zahlungsverpflichtung der Beklagten ergebe sich auch nicht daraus, daß der für die smw und die D gebildete gemeinsame Betriebsrat der Kündigung des Klägers gem. § 102 Abs. 5 BetrVG form- und fristgerecht widersprochen habe. Rechtsgrundlage für den Vergütungsanspruch des Klägers für die Zeit vom 1. Juli 1994 bis zum 31. Oktober 1994 sei jedoch das zwischen den Parteien durch rechtskräftige einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts Neumünster erzwungene Weiterbeschäftigungsverhältnis. Ob die einstweilige Verfügung zu Recht ergangen sei, könne dahingestellt bleiben. Für die Zeit vom 1. November 1994 bis 28. Februar 1995 könne der Kläger allerdings keine Vergütungszahlung von der Beklagten zu 1) verlangen. Da der Kläger in dieser Zeit tatsächlich nicht gearbeitet habe, stehe ihm kein Vergütungsanspruch aus § 611 BGB zu. Auch aus einem Weiterbeschäftigungsverhältnis könne er keinen Vergütungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) herleiten. B. Dem folgt der Senat nicht. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte zu 1) keine Zahlungsansprüche zu. I. Die zulässige Revision der Beklagten zu 1) ist begründet. 1. Für die Zeit vom 1. Juli 1994 bis zum 31. Oktober 1994 kann sich ein Vergütungsanspruch des Klägers schon deshalb nicht - wie vom Landesarbeitsgericht angenommen - aus einem durch die einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts Neumünster erzwungenen Weiterbeschäftigungsverhältnis ergeben, weil diese einstweilige Verfügung durch das Arbeitsgericht erst am 25. Januar 1995 erlassen worden ist. Ein Beschluß, der - ob zu Recht oder zu Unrecht - erst ab Januar 1995 eine vorläufige Pflicht der Beklagten zu 1) zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zur rechtskräftigen Entscheidung in einem Seite 256 Rechtspr.txt anderen Arbeitsgerichtsverfahren begründet, kann keine Rechtsgrundlage für Vergütungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1) in einem von der einstweiligen Verfügung nicht betroffenen, vor ihrem Erlaß liegenden Zeitraum bilden. Es kann deshalb an dieser Stelle dahinstehen, ob die einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts gegen die Beklagte zu 1) zu Recht ergangen ist, ob sie angesichts der Behauptung des Klägers, er sei freigestellt gewesen, überhaupt vollstreckbar war (vgl. LAG Berlin 8. Januar 1993 - 12 Ta 17/92 - LAGE ZPO § 888 Nr. 27) und ob sich aus ihr angesichts der rechtskräftigen Abweisung des vom Kläger im Verfahren zur Hauptsache geltend gemachten WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS überhaupt Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) herleiten lassen. 2. Auch andere Anspruchsgrundlagen für einen Vergütungsanspruch des Klägers für den fraglichen Zeitraum kommen nicht in Betracht. a) Die Beklagte zu 1) ist nicht nach §§ 611, 615 BGB verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Oktober 1994 Vergütung zu zahlen, da zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) kein Arbeitsverhältnis bestand. Den Betrieb der smw hat die Beklagte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht übernommen. Die Übernahme der D erfolgte erst zum 1. Oktober 1994; bei dieser Firma war der Kläger auch zu keinem Zeitpunkt beschäftigt. b) Für rückständige Vergütungsansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 2) für die Zeit vom 1. Juli bis 30. September 1994 kann die Beklagte zu 1) nicht nach § 613 a BGB haften. Auf Grund des erstinstanzlichen Urteils im vorliegenden Verfahren steht rechtskräftig fest, daß dem Kläger gegen den Beklagten zu 2) keine Ansprüche auf rückständige Vergütung für den fraglichen Zeitraum zustehen. Soweit der Kläger im Kündigungsschutzprozeß einen WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH gegen den Beklagten zu 2) ua. nach § 102 Abs. 5 BetrVG geltend gemacht hat, steht ebenfalls rechtskräftig fest, daß ein solcher WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH gegen den Beklagten zu 2), für den die Beklagte zu 1) nach § 613 a BGB haften könnte, nicht bestanden hat. Abgesehen davon bestand nach dem rechtskräftigen Urteil im Kündigungsschutzprozeß das Arbeitsverhältnis des Klägers - allerdings mit dem Beklagten zu 3) (smw) und nicht mit dem Beklagten zu 2) (D ) bzw. der Beklagten zu 1) - noch bis 31. Oktober 1994 fort, so daß eine Fortsetzung dieses Arbeitsverhältnisses in der Form eines Weiterbeschäftigungsverhältnisses erst ab 1. November 1994 in Betracht kam. c) Soweit der Kläger versucht hat, seine Ansprüche auf § 15 Abs. 5 KSchG zu stützen bzw. aus seiner Betriebsratstätigkeit auch für den Betrieb der D bzw. der Beklagten zu 1) herzuleiten, kann dies für die Zeit bis 31. Oktober 1994 schon deshalb keinen Erfolg haben, weil zu dieser Zeit, wie rechtskräftig feststeht, noch ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 3) (smw) bestand. Auch in einem Gemeinschaftsbetrieb hat der Arbeitnehmer nichts anderes gilt für das Betriebsratsmitglied - Vergütungsansprüche nur gegen seinen Vertragsarbeitgeber, nicht gegen den anderen Unternehmer, der mit seinem Vertragsarbeitgeber lediglich einen Gemeinschaftsbetrieb betreibt. Abgesehen davon hat auch das Landesarbeitsgericht im Kündigungsschutzverfahren ausdrücklich festgestellt, daß ein Gemeinschaftsbetrieb zwischen der smw und der D , wenn er zuvor bestanden hat, jedenfalls durch die Konkurseröffnung wieder in die beiden selbständigen Betriebe smw und D aufgespalten worden ist. II. Die als unselbständige Anschlußrevision zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger stehen auch für die Zeit vom 1. November 1994 bis zum 28. Februar 1995 nicht die geltend gemachten Vergütungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) zu. 1. Da rechtskräftig feststeht, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund der Kündigung des Beklagten zu 3) mit dem 31. Oktober 1994 sein Ende gefunden hat, scheiden vertragliche Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) aus einem Arbeitsverhältnis aus und werden vom Kläger mit seiner Klage gegen die Beklagte zu 1) auch nicht geltend gemacht. 2. Auch der allgemeine WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122) kann nicht Anspruchsgrundlage sein. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung (11. Mai 2000 - 2 AZR 54/99 - NZA 2000, 1055; eingehend 17. Juni 1999 - 2 AZR 608/98 - AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 11 = EzA BetrVG 1972 § 102 Beschäftigungspflicht Nr. 10) hat der Arbeitgeber, der einen titulierten allgemeinen WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH nicht erfüllt und den Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigt, für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer seine Vergütung nicht nachzuzahlen. Da hier nach rechtskräftiger Abweisung der Kündigungsschutzklage eine Rückabwicklung einer eventuellen Weiterbeschäftigung nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts zu erfolgen hat, hat der Arbeitgeber nach Ablehnung der Weiterbeschäftigung keine Seite 257 Rechtspr.txt Vergütung nach den Grundsätzen des Annahmeverzuges zu zahlen. 3. Bei einem WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH nach § 102 Abs. 5 BetrVG ist dies nach der zitierten Senatsrechtsprechung zwar anders: Hat der Betriebsrat einer Kündigung ordnungsgemäß widersprochen, so bleibt der Arbeitgeber zur entsprechenden Vergütungszahlung auch für die Zeit verpflichtet, während derer er den Arbeitnehmer tatsächlich nicht weiterbeschäftigt hat und für die sich später aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzprozeß herausstellt, daß tatsächlich kein Arbeitsverhältnis mehr bestand. Auch ein WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH nach § 102 Abs. 5 BetrVG, auf den sich der Kläger in erster Linie stützt, bestand hier jedoch nicht. Dem Landesarbeitsgericht ist darin zu folgen, daß ein WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH nach § 102 Abs. 5 BetrVG und ein daraus resultierender Vergütungsanspruch zumindest das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraussetzen und der entsprechende Weiterbeschäftigungstitel nur die beiderseitigen Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis fortdauern läßt. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) hat aber zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden. 4. Auch das am 14. Dezember 1994 verkündete, im Januar 1995 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzprozeß, in dem der Beklagte zu 2) zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt worden ist, gibt dem Kläger keinen Anspruch aus § 102 Abs. 5 BetrVG, für den die Beklagte zu 1) als Betriebsübernehmerin nach § 613 a BGB haften könnte. Zieht man zur Auslegung des Urteils des Arbeitsgerichts vom 14. Dezember 1994 (- 3 b Ca 780/94 -) dessen Entscheidungsgründe heran, so ergibt sich, daß ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2) aus § 102 Abs. 5 BetrVG nicht tituliert worden ist. Allein ein solcher Anspruch könnte aber im Gegensatz zu dem allgemeinen WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH zu einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses über den 31. Oktober 1994 hinaus geführt haben. Es kommt damit nicht mehr darauf an, daß der vom Kläger gegen den Beklagten zu 2) geltend gemachte WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH rechtskräftig abgewiesen worden ist. Ebenso kann offen bleiben, ob die Beklagte zu 1) nach § 613 a BGB für einen solchen Anspruch überhaupt haften könnte. 5. Auch die einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts, durch die die Beklagte zu 1) verpflichtet worden ist, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren weiterzubeschäftigen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Bis 25. Januar 1995 kann diese einstweilige Verfügung - wie bereits dargelegt - schon deshalb nicht zu Zahlungsansprüchen des Klägers führen, weil sie bis zu diesem Zeitpunkt nicht einmal erlassen war. Für die Zeit vom 26. Januar bis 28. Februar 1995 gilt im Ergebnis nichts anderes. Anspruchsgrundlage für etwaige Zahlungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1) aufgrund der einstweiligen Verfügung könnte allenfalls ein Weiterbeschäftigungsverhältnis nach § 102 Abs. 5 BetrVG sein. Schon das Arbeitsgericht hat aber im einstweiligen Verfügungsverfahren hinsichtlich des Verfügungsanspruchs den Widerspruch des Betriebsrats nur erwähnt und entscheidend auf § 15 Abs. 5 KSchG abgestellt, so daß schon nicht anzunehmen ist, daß ein WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH aus § 102 Abs. 5 BetrVG überhaupt tituliert ist. Jedenfalls aber hat das Landesarbeitsgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren in seinem Urteil vom 8. Juni 1995 bewußt völlig offen gelassen, auf welcher Anspruchsgrundlage der Verfügungsanspruch beruht und insoweit nur auf die Verurteilung des Beklagten zu 2) zur Weiterbeschäftigung des Klägers durch das erstinstanzliche Urteil im Kündigungsschutzverfahren Bezug genommen, die gerade nicht auf § 102 Abs. 5 BetrVG beruht. Der Kläger kann, abgesehen davon, auch deshalb aus der bloßen Verpflichtung der Beklagten zu 1) zu seiner Weiterbeschäftigung im einstweiligen Verfügungsverfahren keine Vergütungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) herleiten, weil auf Grund der Abweisung des im Kündigungsschutzverfahrens geltend gemachten WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH gegen den Beklagten zu 2) (Devalit) nach § 325 ZPO auch zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) rechtskräftig feststeht, daß ab 1. November 1995 kein WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH des Klägers mehr bestand. Das Landesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 12. Mai 1997 im Kündigungsschutzverfahren ausdrücklich auch die vom Kläger unter dem Gesichtspunkt des Gemeinschaftsbetriebs und des gemeinsam gewählten Betriebsrats geltend gemachten Ansprüche geprüft und ist zu dem Ergebnis gelangt, zumindest nach Konkurseröffnung habe kein Gemeinschaftsbetrieb mehr zwischen der smw und der Devalit bestanden, und der Kläger sei auch nicht nach § 15 Abs. 5 KSchG in den Betrieb der Devalit zu übernehmen gewesen, zumal dort kein Arbeitsplatz vorhanden gewesen sei. Damit steht sowohl fest, daß ein Arbeitsverhältnis des Klägers, Voraussetzung jedes WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS, nur mit der smw, nicht jedoch mit dem Beklagten Seite 258 Rechtspr.txt zu 2) (D ) bestand und außerdem dem Kläger der im Kündigungsschutzverfahren geltend gemachte WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH gegen den Beklagten zu 2) nicht zustand. Da die Beklagte zu 1) nach Rechtshängigkeit der Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 2) im Kündigungsschutzprozeß Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 2) geworden ist, wirkt die rechtskräftige Abweisung des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS gegen den Beklagten zu 2) nach § 325 ZPO auch gegen die Beklagte zu 1). Die bloß vorläufige Entscheidung im Verfügungsverfahren ist nicht geeignet, einen WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH und einen daran geknüpften Zahlungsanspruch zu begründen, der im Hauptsacheverfahren rechtskräftig abgewiesen worden ist. 6. Soweit das Arbeitsgericht davon ausgeht, § 15 Abs. 5 KSchG könne beim Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs und dem Bestehen eines gemeinschaftlichen Betriebsrats für zwei Betriebe verschiedener Unternehmer dazu führen, daß ein Betriebsratsmitglied bei Stillegung des Betriebes seines Vertragsarbeitgebers allein zur Fortsetzung der Betriebsratstätigkeit in dem weitergeführten anderen Teilbetrieb weiterzubeschäftigen sei, auch wenn in dem Betrieb des anderen Unternehmers sonst keine Beschäftigungsmöglichkeiten für das Betriebsratsmitglied bestehen, führt auch dies hier nicht zu einem Anspruch des Klägers. Auf die erheblichen Bedenken gegen eine solche Konstruktion kommt es deshalb nicht mehr an. Die Fragen, ob ein Gemeinschaftsbetrieb vorlag und der Kläger nach § 15 Abs. 5 KSchG in den Betrieb des Beklagten zu 2) (D ) bzw. der Beklagten zu 1) zu übernehmen war, sind im Kündigungsschutzprozeß erörtert worden mit dem Ergebnis, daß nunmehr aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landesarbeitsgerichts vom 12. Mai 1997 mit Rechtskraftwirkung für die Beklagte zu 1) (§ 325 ZPO) feststeht, daß das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 3) am 31. Oktober 1994 beendet worden ist und deshalb auch zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) jedenfalls über den 31. Oktober 1994 hinaus kein Arbeitsverhältnis bestanden hat. 7. Soweit der Kläger geltend macht, er sei auch nach Ausspruch der Kündigung als Mitglied des für beide Betriebsteile (smw und D ) gemeinsam gewählten Betriebsrats für den Beklagten zu 2) (D ) und ab Oktober 1994 für die Beklagte zu 1) tätig geworden und dies habe die Beklagte zu 1) hingenommen, so ist auch dies nicht geeignet, die geltend gemachten Ansprüche zu begründen. Nach § 37 Abs. 1 BetrVG führen die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt. Sie haben abgesehen vom Aufwendungsersatz lediglich nach § 37 Abs. 2 BetrVG Anspruch auf Befreiung von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebes zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Ein Vergütungsanspruch setzt damit einen Anspruch auf Arbeitsentgelt und deshalb regelmäßig das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Es bestand aber kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1). Der Kläger war der Beklagten zu 1) gegenüber ab 1. November 1994 nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet und konnte deshalb auch nicht unter Fortzahlung einer Vergütung von einer solchen Arbeitspflicht freigestellt werden. Ob ein Betriebsratsmitglied für die nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses etwa zur Ausübung eines Restmandats konkret aufgewandte Zeit unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt Ausgleich in Geld verlangen kann, kann offen bleiben, denn einen solchen Anspruch hat der Kläger konkret nicht geltend gemacht. 8. Es hilft insoweit auch nicht weiter, daß der Kläger in der Revisionsinstanz vorträgt, er sei freigestelltes Betriebsratsmitglied gewesen. Sein entsprechendes Vorbringen ist schon nach § 561 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Abgesehen davon hat auch das nach § 38 Abs. 1 BetrVG freigestellte Betriebsratsmitglied hinsichtlich der Frage der Fortzahlung des Arbeitsentgelts keine weitergehenden Ansprüche als das nach § 37 BetrVG lediglich vorübergehend von der Arbeit befreite Betriebsratsmitglied (Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 20. Aufl. § 38 Rn. 86 mwN). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 92 Abs. 1, § 97 ZPO. Rost Bröhl Fischermeier Dr. Roeckl Lenz Nr: 600003220 Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen) 12. Kammer Datum: 7. Dezember 2000 Seite 259 Rechtspr.txt Az: 12 Sa 1150/00 NK: KSchG § 1 Abs 2, KSchG § 1 Abs 3, BGB § 613a Titelzeile LAG Hamm (12 Sa 1150/00), LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr 35. (Betriebsbedingte Kündigung - freier Arbeitsplatz - Sozialauswahl Direktionsrecht - Konkretisierung der Arbeitsbedingungen) Leitsatz 1. Zur Vermeidung der betriebsbedingten Kündigung eines 55-jährigen Arbeitnehmers mit 30-jähriger Betriebszugehörigkeit, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebsteilerwerber nach § 613a BGB widersprochen hat, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, das Arbeitsverhältnis eines noch in der Probezeit befindlichen Arbeitnehmers zu kündigen. 2. Im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs 3 KSchG ist ein Arbeitnehmer nicht mit einem anderen Arbeitnehmer vergleichbar, dessen andere Tätigkeit ihm nicht im Wege des Direktionsrechts zugewiesen werden kann (BAG v 29.03.1990 - AP Nr 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Dies gilt auch dann, wenn die Begrenzung des Direktionsrechts lediglich darauf beruht, daß sich die Arbeitsbedingungen im Laufe der Zeit auf einen bestimmten Arbeitsplatz konkretisiert haben (str; aA APS/Kiel § 1 KSchG Rdnr 680 mwN). Orientierungssatz Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 195/01. Fundstelle Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 und Gründe) LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr 35 (Leitsatz 1-2 und Gründe) weitere Fundstellen EzA-SD 2001, Nr 7, 6 (Leitsatz 1-2) BuW 2002, 44 (Leitsatz 1-2) Verfahrensgang: vorgehend ArbG Münster 26. Mai 2000 4 Ca 2176/99 Urteil anhängig BAG 2 AZR 195/01 Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 26.05.2000 - 4 Ca 2176/99 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Streitwert für das Berufungsverfahren: 23.100,00 DM. Tatbestand Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Beklagten erklärten betriebsbedingten Kündigung des mit dem Kläger begründeten Arbeitsverhältnisses. Der im Februar 1944 geborene, verheiratete und einem im Studium befindlichen Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist gelernter Kfz-Mechaniker. Seine Ehefrau ist nicht erwerbstätig. Die Beklagte, die regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, stellte den Kläger mit Wirkung ab 13.05.1968 für die Tätigkeit eines Zeitungsauslieferungsfahrers ein. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Der Kläger war in die Lohngruppe V des Lohnrahmentarifvertrages für die Druckindustrie eingruppiert. Er erzielte auf dieser Grundlage zuletzt durchschnittlich eine monatliche Bruttovergütung von 7.700,00 DM. Hauptaufgabe des Klägers war es, die in M..... und im M------ erscheinende Tageszeitung "W..... N..... ", die die Beklagte herausgibt, verlegt und druckt, sowie die im Druckhaus der Beklagten gedruckten Tageszeitungen der Z.....-Verlage nachts auf Kleintransportern zu befördern und an die Seite 260 Rechtspr.txt Verteilerstellen auszuliefern. Die auf einer Rotationsmaschine bei der Beklagten gedruckten Zeitungen werden in die Versandhalle transportiert, dort mit Vordrucken und Beilagen komplettiert und danach gestapelt und verschnürt. Die verschnürten Pakete werden auf einem Förderband aus der Versandhalle durch Öffnungen in einer Glaswand in die sogenannte Versandstraße befördert. Am Ende des Förderbandes in der Versandstraße werden die Zeitungen in die bereitstehenden Fahrzeuge verlanden. Für das Aufladen der Zeitungen in die Transportfahrzeuge und für den Transport waren zum Teil Mitarbeiter der Beklagten, zum Teil die belieferten Kunden bzw. selbständige Spediteure tätig. Zuletzt setzte die Beklagte nur noch zwei eigene Fahrzeuge mit eigenen Fahrern, darunter den Kläger, ein. U. a. auf Drängen der Z..... -Gruppe, die das gesamte Auslieferungs- und Transportsystem zum Ende des Jahres 1998 gekündigt hatte, entschloss sich die Beklagte 1998 zur Ausgliederung des gesamten Ladebereichs (Tätigkeiten in der Versandstraße) und des Transportbereichs aus dem Unternehmen. Mit Wirkung ab 01.03.1999 übertrug sie Ladebereich und Fuhrpark auf das Logistikunternehmen Firma F..... Logistik GmbH & Co. mit Sitz in G..... . Am 18.01.1999 unterrichtete die Beklagte den Kläger über die anstehende Neuorganisation, den damit verbunden Betriebsteilübergang und den daraus resultierenden Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Firma F..... . Unter dem 21.01.1999 wiederholte die Beklagte diese Mitteilung gegenüber dem Kläger schriftlich. Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.02.1999 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses. Er berief sich darauf, dass er im Versandbereich der Beklagten weiterbeschäftigt werden könne, wo seit Jahren ungelernte Mitarbeiter eingestellt würden. Nach Anhörung des Betriebsrats, der der beabsichtigten Kündigung unter dem 10.03.1999 widersprach, kündigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 16.03.1999 zum 31.10.1999. Die Kündigung ging dem Kläger am 18.03.1999 zu. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist blieb er von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung gegen Fortzahlung seiner Vergütung freigestellt. Der Kläger war danach - auch noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung - arbeitslos. Mit der am 26.03.1999 beim Arbeitsgericht Münster eingegangenen Klage hat der Kläger die Sozialwidrigkeit der Kündigung geltend gemacht. Er hat vorgetragen, er könne bei der Beklagten anderweitig und auch seiner Lohngruppe entsprechend eingesetzt werden. Im Bereich Versand beschäftige die Beklagte ständig neue und ungelernte Arbeitskräfte. Dies belege, dass auch er für die im Versand anfallende Arbeit geeignet sei. So könne er - neben einer Hilfstätigkeit bei der Rotation (als sogenannter Rolleur) - die Tätigkeit eines Maschinenbedieners im Versand ohne Probleme ausführen. Auf entsprechenden Arbeitsplätzen beschäftige die Beklagte eine Vielzahl von Arbeitnehmern, die sozial weniger schutzbedürftig seien als er. Alle angelernten Mitarbeiter im Innenraum-Versand seien nur in der Einarbeitungsphase in die Lohngruppe IV eingruppiert gewesen, danach aber nach der Lohngruppe V oder VI vergütet worden. Da er gelernter Kfz-Mechaniker sei und er nicht ausdrücklich als Auslieferungsfahrer eingestellt worden sei, wenn sich auch letztlich das Arbeitsverhältnis auf diese Tätigkeit konkretisiert habe, sei die Sozialauswahl auf alle Arbeitnehmer der Beklagten zu erstrecken, deren Arbeitsplatz - wenn überhaupt - eine handwerklich - technische Vorbildung verlange. Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 16.03.1999, dem Kläger zugegangen am 18.03.1999, unwirksam ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, eine soziale Auswahl sei entbehrlich gewesen, da es objektiv vertretbare Gründe für den Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Firma F..... nicht gegeben habe. Abgesehen davon sei eine Sozialauswahl nicht auf Arbeitsplätze zu erstrecken gewesen, auf die der Kläger nur im Wege der Änderungskündigung versetzbar gewesen sei. Die vom Kläger als sozial weniger schutzwürdig benannten Arbeitnehmer hätten aber gerade solche Arbeitsplätze inne. Seite 261 Rechtspr.txt Mit am 26.05.2000 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Arbeitsplatz des Klägers sei betriebsbedingt weggefallen. Auf die Tätigkeit des Auslieferungsfahrers habe sich das Arbeitsverhältnis der Parteien konkretisiert. Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen, denn der Kläger sei mit den von ihm benannten Arbeitnehmern in der Versandabteilung nicht vergleichbar. Freie Arbeitsplätze seien im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bei der Beklagten nicht vorhanden gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils wird auf dessen Tatbestand und die Entscheidungsgründe verwiesen. Gegen das ihm am 13.06.2000 zugestellte Urteil hat der Kläger am 07.07.2000 Berufung eingelegt und diese am 31.07.2000 begründet. Der Kläger hält an seinem Standpunkt fest, die Beklagte sei vor der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zu einer sozialen Auswahl verpflichtet gewesen, die - im Vergleich zu den als Rolleure bzw. Maschinenbediener im Versand eingesetzten Arbeitnehmern - zu seinen Gunsten habe ausfallen müssen. Dies gelte insbesondere für den zum 25.01.1999 eingestellten Maschinenbediener W... B....., der sich im Kündigungszeitpunkt noch in der Probezeit befunden habe. Die für die Stelle in der Stellenausschreibung vom 09.11.1998 geforderten Qualifikationen bringe er mit, zumal die Beklagte in der Vergangenheit wiederholt berufsfremde Mitarbeiter als Maschinenbediener angelernt habe. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 26.05.2000 abzuändern und festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 16.03.1999, dem Kläger zugegangen am 18.03.1999, unwirksam ist. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung als zutreffend. Mit dem Arbeitnehmer B....., der sich auf die Stelle als Maschinenbediener unter dem 03.12.1998 beworben habe, sei am 18.01.1999 ein schriftlicher Arbeitsvertrag für ein am 25.01.1999 beginnendes Arbeitsverhältnis geschlossen worden. Der Mitarbeiter sei Aussiedler aus Russland mit Abitur und abgeschlossener Berufsausbildung als Elektrotechniker. Er erfülle damit die Anforderungen, die sie an einen Maschinenbediener stelle, nachdem sie im relevanten Zeitraum neue rechnergesteuerte Versandanlagen angeschafft habe, die eine höhere fachliche Qualifikation speziell in der Elektrotechnik voraussetzten. Gerade weil zum Teil altgediente Mitarbeiter über die erforderlichen Kenntnisse nicht verfügten, sei die Einstellung von Herrn B..... auch zum Ausgleich von Defiziten anderer Arbeitskollegen im Versand notwendig gewesen. Der Kläger habe demgegenüber seit mehr als 30 Jahren nur Auslieferungsfahrten durchgeführt. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen. Entscheidungsgründe Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 16.03.1999 wirksam mit Ablauf des 31.10.1999 beendet worden. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt im Sinn des § 1 Abs. 2, 3 KSchG. 1. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinn des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen. a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der vom Kläger seit seiner Einstellung im Jahr 1968 eingenommene Arbeitsplatz als Auslieferungsfahrer ab 01.03.1999 entfallen ist, nachdem die Seite 262 Rechtspr.txt Zeitungsauslieferung seit diesem Zeitpunkt auf die Firma F..... übertragen wurde. Das Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestand auch nach dem Teilbetriebsübergang auf die Firma F..... fort - dass ein solcher Übergang gemäß § 613 a BGB stattgefunden hat, soll hier angesichts des insoweit übereinstimmenden Vortrags der Parteien unterstellt werden -, nachdem der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebsteilerwerber wirksam widersprochen hat (vgl. BAG v. 07.04.1993 - AP Nr. 22 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). § 613 a Abs. 4 BGB, wonach eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs unwirksam ist, greift nicht ein, wenn der Arbeitnehmer von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch macht und der Arbeitgeber sich auf eine fehlende Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers in Folge der Teilbetriebsveräußerung beruft (BAG v. 18.03.1999 - AP Nr. 41 a. a. O.). a) Für den Kläger bestand keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder einem anderen Betrieb des Unternehmens (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG). Es war Sache des Klägers konkret aufzuzeigen, wie er sich (insbesondere bezogen auf die Art der Beschäftigung: BAG v. 24.03.1987 - AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung) eine anderweitige Beschäftigung bei der Beklagten vorstellt (vgl. BAG v. 29.03.1990 - AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; v. 10.01.1994 - AP Nr. 8 zu § 1 KSchG 1969 Konzern). Dabei kommt es auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen freien vergleichbaren (gleichwertigen) Arbeitsplatz oder auf einem freien Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen an (BAG v. 29.03.1990 u. v. 10.01.1994 a. a. O.; APS/Kiel § 1 KSchG Rdnr. 648 f.). Dieser ihn treffenden Darlegungslast hat der Kläger nicht entsprochen. aa) Erstinstanzlich hat der Kläger angeführt, die Beklagte beschäftige im Versand ständig neue und ungelernte Arbeitskräfte. Ob er sich damit überhaupt auf ein im Kündigungszeitpunkt zumindest absehbares Freiwerden eines für ihn - u. U. nach Umschulungsmaßnahmen (§ 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG) - geeigneten Arbeitsplatzes und nicht nur auf eine nach seiner Ansicht vorzunehmende Sozialauswahl berufen wollte, wird aus dem Vorbringen des Klägers schon nicht deutlich. Unterstellt man dies jedoch zugunsten des Klägers und geht man weiter davon aus, dass er im Berufungsrechtszug an diesem Vortrag festhält, lässt sich aus den Ausführungen des Klägers lediglich ein Hinweis auf die allgemeine Personalfluktuation im Versandbereich der Beklagten entnehmen. Dies beinhaltet nicht das Aufzeigen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz. Der Arbeitgeber würde sonst zu einer Personalreserve gezwungen, die das Gesetz nicht von ihm verlangt (APS/Kiel § 1 KSchG Rdnr. 605 m. w. N.; anders im Fall eines tariflich "unkündbaren" Arbeitnehmers: BAG v. 17.09.1998 - AP Nr. 148 zu § 626 BGB). Aus dem Vorbringen des Klägers ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass es im Kündigungszeitpunkt Anhaltspunkte dafür gab, dass bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder zu einem nach dem Kündigungsfristablauf liegenden, für die Beklagte zumutbar überbrückbaren Zeitraum ein für ihn geeigneter Arbeitsplatz zu besetzen war. Dass die Beklagte ausweislich eines Stellenangebots in der Tageszeitung "W..... N....." vom 18.12.1999 Mitte Dezember 1999 für die Abteilung Zeitungsversand einen Maschinenbediener suchte, besagt nicht notwendig, dass der Beklagten das Freisein dieser Stelle tatsächlich im Kündigungszeitpunkt bekannt war oder sie mit hinreichender Sicherheit das Freisein des Arbeitsplatzes vorhersehen konnte (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab BAG v. 15.12.1994 u. v. 07.03.1996 - AP Nr. 67, 76 zu § 1 KSchG 1996 Betriebsbedingte Kündigung). Soweit eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers nach zumutbaren Umschulungsmaßnahmen (§ 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG) in Rede Seite 263 Rechtspr.txt steht, gilt nichts anderes. Auch dabei sind nur solche Arbeitsplätze in die Beurteilung einzubeziehen, die bei Kündigungsausspruch frei sind oder zu denen hinreichend sicher vorhersehbar ist, dass sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder in absehbarer Zeit nach dem Ablauf der Kündigungsfrist frei werden, sofern der Überbrückungszeitraum für den Arbeitgeber zumutbar ist (BAG v. 07.02.1991 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Umschulung). bb) Auch der von dem Arbeitnehmer B..... eingenommene Arbeitsplatz eines Maschinenbedieners im Versand war im Kündigungszeitpunkt nicht frei. Dieser Arbeitnehmer stand ausweislich des zur Akte gereichten Arbeitsvertrages bereits seit dem 25.01.1999 bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis. Die Beklagte hat diesen - jedenfalls nach der Behauptung des Klägers - für den Kläger geeigneten Arbeitsplatz nicht in Missachtung des Umstandes besetzt, dass mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages mit dem Arbeitnehmer B..... die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger entfiel. Grundsätzlich hätte die Beklagte bei entsprechender Kenntnis bei der Stellenbesetzung Rücksicht darauf nehmen müssen, dass der Arbeitsplatz des Klägers kündigungsbedroht war (vgl. APS/Kiel § 1 KSchG Rz. 608 m. w. N.). Es greift der Rechtsgedanke des § 162 BGB. Der Arbeitgeber kann sich nicht auf einen von ihm selbst verursachten Wegfall einer freien Stelle im Kündigungszeitpunkt berufen, wenn er diesen Wegfall vorher bewusst durch eine anderweitige Stellenbesetzung herbeigeführt hat (BAG v. 15.12.1994 und v. 05.10.1995 - AP Nr. 66, 71 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; HK-KSchG/Dorndorf, 4. Auflage, § 1 Rdnr. 906; Busch NZA 2000, 754; ähnlich beim Wiedereinstellungsverlangen: BAG v. 23.02.2000 - NZA 2000, 894). Im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages mit dem Arbeitnehmer B...... wusste die Beklagte abe