2. Die Rechtsnatur der Insolvenzanfechtung

-1-
I.
Wirkungen der Eröffnung auf gegenseitige Verträge ............................................... 4
1. Problemstellung für die Beteiligten ........................................................................... 4
1.2
Anwendungsbereich der §§ 103 ff. InsO............................................................... 4
1.2.1 Gegenseitiger Vertrag........................................................................................... 4
Beispiel .......................................................................................................................... 5
1.2.2 Von keiner Seite vollständig erfüllt...................................................................... 6
1.2.3 Besonderheiten der Gewährleistung im Kauf- und Werkvertragsrecht ............... 8
Beispiel .......................................................................................................................... 9
1.3
Wirkung der Insolvenzeröffnung ........................................................................ 10
1.3.1 „Erlöschen“ der gegenseitigen Ansprüche ......................................................... 10
1.3.2 Wahl des Verwalters auf Nichterfüllung ............................................................ 11
1.3.3 Schadensersatzanspruch des anderen Teils ........................................................ 11
1.3.4 Teilleistungen vor Insolvenzeröffnung .............................................................. 12
1.4
Erfüllung des Vertrages durch den Verwalter ..................................................... 14
1.4.1 Wahlrecht auf Erfüllung ..................................................................................... 14
Beispiel ........................................................................................................................ 15
1.4.2 Ansprüche bei Erfüllung .................................................................................... 16
1.4.3 Übersicht: Abwicklung gegenseitiger Verträge ................................................. 17
1.5
Besondere Vertragsverhältnisse .......................................................................... 19
1.5.1 Fixgeschäfte und Finanztermingeschäfte, § 104 InsO ....................................... 19
Beispiel ........................................................................................................................ 20
1.5.2 Sukzessivlieferungsverträge und Wiederkehrschuldverhältnisse, § 105 InsO ... 20
Beispiel ........................................................................................................................ 22
1.5.3 Vormerkungsgesicherte Ansprüche, § 106 InsO ................................................ 23
Beispiel ........................................................................................................................ 25
1.6
Miet- und Pachtverhältnisse, §§ 108 ff. InsO ...................................................... 29
1.6.1 Erfasste Rechtsverhältnisse ................................................................................ 29
1.6.2 Das Mietverhältnis in der Insolvenz des Mieters ............................................... 30
1.6.2.1 Insolvenzeröffnung vor Gebrauchsüberlassung .............................................. 30
1.6.2.2 Insolvenzeröffnung nach Gebrauchsüberlas- sung.......................................... 31
Beispiel ........................................................................................................................ 32
1.6.3 Das Mietverhältnis in der Insolvenz des Vermieters .......................................... 35
1.6.3.1
Fortdauer des Vertragsverhältnisses ............................................................... 35
1.6.3.2
Vorausverfügungen über den Mietzins .......................................................... 35
Beispiel ........................................................................................................................ 36
Beispiel ........................................................................................................................ 36
1.6.3.3
Veräußerung des Miet- oder Pachtobjekts ..................................................... 36
1.6.4 Leasingverträge im Insolvenzverfahren ............................................................. 37
1.7
Eigentumsvorbehalt im Insolvenzverfahren ........................................................ 40
1.7.1 Nicht erfüllter Vertrag bei Insolvenzeröffnung .................................................. 40
1.7.2 Insolvenz des Vorbehaltskäufers ........................................................................ 41
Beispiel ........................................................................................................................ 41
Beispiel ........................................................................................................................ 42
1.7.3 Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers ................................................................... 43
1.7.4 Sonderformen des Eigentumsvorbehalts ............................................................ 44
1.8
Dienst- und Arbeitsverhältnisse im Insolvenzverfahren ..................................... 46
1.8.1 Überblick über die Regelungen der §§ 113, 20 ff. InsO .................................... 46
-2-
1.8.2 Fortbestand und Kündigung von Arbeitsverhältnissen ...................................... 46
1.8.2.1
Kündigung nach § 113 InsO ........................................................................... 46
Beispiel ........................................................................................................................ 48
II. Insolvenzanfechtung ................................................................................................ 52
1. Einleitung – Allgemeines ........................................................................................ 52
1.1
Sinn und Zweck der Insolvenzanfechtung ......................................................... 52
1.2
Rechtsgrundlagen ............................................................................................... 53
1.3
Übergangsregelung ............................................................................................. 54
2. Die Rechtsnatur der Insolvenzanfechtung ............................................................... 54
2.1
Rückgewähranspruch ......................................................................................... 54
2.2
Anspruchsberechtigter ........................................................................................ 55
2.3
Anspruchsgegner ................................................................................................ 56
2.4
Verjährung .......................................................................................................... 56
2.5
Besonderheiten bei anfechtbar erworbener Aufrechnungslage .......................... 58
3. Rechtshandlung ....................................................................................................... 58
3.1
Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens .............................................................. 59
3.2
Gläubigerbenachteiligung ................................................................................... 61
3.2.1 Einschränkung der Befriedigungsaussicht ......................................................... 61
3.2.2 Mittelbare und unmittelbare Benachteiligung .................................................... 63
3.2.3 Bargeschäfte ....................................................................................................... 63
3.3
Anfechtung bei Beteiligung des vorläufigen Verwalters .................................... 65
4. Anfechtungstatbestände........................................................................................... 67
4.1
Allgemeines ......................................................................................................... 67
4.2
Kongruente Deckungsgeschäfte .......................................................................... 68
4.2.1 Begriff ................................................................................................................. 68
4.2.2 Anfechtungsvoraussetzungen ............................................................................. 69
4.3
Inkongruente Deckungsgeschäfte....................................................................... 70
4.3.1 Begriff ................................................................................................................ 70
4.3.2 Anfechtungsvoraussetzungen .............................................................................. 71
4.4
Unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ............................................................ 72
4.4.1 Begriff ................................................................................................................ 72
4.4.2 Anfechtungsvoraussetzungen ............................................................................. 73
4.5
Vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung ............................................................. 74
4.5.1 Voraussetzungen der Anfechtbarkeit ................................................................. 74
4.5.1.1
Gläubigerbenachteiligung .............................................................................. 74
4.5.1.2
Rechtshandlung des Schuldners ..................................................................... 74
4.5.1.3 Benachteiligungsvorsatz .................................................................................. 75
4.5.1.4
Kenntnis des Anfechtungsgegners ................................................................. 77
4.6
Unentgeltliche Leistung ..................................................................................... 77
4.6.1 Begriff ................................................................................................................. 77
4.6.2 Anfechtungsvoraussetzungen .............................................................................. 78
4.7
Kapitalersetzende Darlehen ................................................................................ 78
4.8
Stille Gesellschaft ............................................................................................... 79
4.9
Wechsel- und Scheckzahlungen ......................................................................... 80
5. Nahestehende Personen – sogenannte Insider (§ 138 InsO) ................................... 80
5.1
Natürliche Person als Schuldner......................................................................... 81
5.2
Juristische Person oder Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit als Schuldner 81
5.2.1 Statusbezogene „nahe stehende Personen“ (§ 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO) .............. 82
-3-
5.2.1.1
Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans ........................................ 82
5.2.1.2 Persönlich haftende Gesellschafter der Schuldnerin ....................................... 82
5.2.1.3 Am Kapital der Schuldnerin beteiligte Personen ............................................ 83
5.2.2 Nahestehende Personen aufgrund vergleichbarer gesellschaftsrechtlicher oder
dienstvertraglicher Verbindung zum Schuldner (§ 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO) .................... 84
5.2.3 Nahestehende Personen von gesellschaftsrechtlich nahestehenden Personen
(§ 138 Abs. 2 Nr. 3 InsO) ................................................................................................ 86
6. Rechtsfolgen der Anfechtung .................................................................................. 87
6.1
Rückgewähr zur Masse ...................................................................................... 87
6.2
Rechte des Anfechtungsgegners ......................................................................... 88
7. Vergleich der Anfechtungstatbestände nach der Konkurs- und der
Insolvenzordnung ............................................................................................................ 89
8. Der Anfechtungsprozess.......................................................................................... 94
8.1
Allgemeines ........................................................................................................ 94
8.2
Prozessuale und vorprozessuale Besonderheiten ............................................... 95
8.2.1 Allgemeines ........................................................................................................ 95
8.2.2 Erläuterung .......................................................................................................... 97
9.1
Anfechtungsklage auf Rückgabe einer beweglichen Sache ................................ 97
9.2
Anfechtungsklage auf Rückabtretung einer Forderung..................................... 100
-4-
I.
Wirkungen der Eröffnung auf gegenseitige Verträge
1.
Problemstellung für die Beteiligten
Verträge des Schuldners aus der Zeit vor Eröffnung des
Insolvenzverfahrens oder vor Wirksamwerden des Verfügungsverbots nach
§ 21 Abs. 2 Nr. 1, § 24 InsO sind als solche voll wirksam. Hat der
Schuldner die ihm obliegende Leistung aber nicht vollständig erfüllt, wird
mit Eröffnung des Verfahrens der Anspruch des anderen Vertragspartners
Insolvenzforderung im Sinne des § 38 InsO, auf die er nur
verhältnismäßige Zuteilung zu erwarten hat. Im Gegenzug müsste er die
ihm obliegende Leistung an die Insolvenzmasse voll erbringen. Da er aber
bei gegenseitigen Verträgen nach § 320 BGB nur zur Zug-um-Zug-Leistung
verpflichtet ist, wäre dies ein unangemessenes Ergebnis für den
Vertragspartner. Die Sonderregelungen des Insolvenzrechts zur
Abwicklung gegenseitiger Verträge schützen daher auch den
Vertragspartner des Schuldners. In erster Linie dienen sie aber dem
Interesse des Insolvenzverwalters an einer für die Insolvenzmasse
günstigen Erfüllung des nicht erfüllten Vertrages.
Leistung und
Gegenleistung
nach
Insolvenzeröffnun
g
Der zweite Abschnitt des dritten Teils enthält mit den §§ 103–119 InsO
ähnliche Regelungen wie das Konkursrecht mit den §§ 17–28 KO oder das
Gesamtvollstreckungsrecht mit dem insoweit sehr dürftigen § 9 GesO.
Unterschiedliche Regelungen bestehen in der Abwicklung von
Sukzessivlieferungsverträgen,
der
Beendigung
von
Dauerschuldverhältnissen, insbesondere Miet- und Pachtverhältnissen,
und dem Arbeitsrecht.
1.2
Anwendungsbereich der §§ 103 ff. InsO
1.2.1
Gegenseitiger Vertrag
Die Geltung der Grundnorm nach § 103 InsO setzt einen gegenseitigen
Vertrag zwischen dem Schuldner und dem anderen Vertragspartner
voraus. Es muss sich hier um einen vollkommen zweiseitig verpflichtenden
Vertrag im Sinne des § 320 BGB handeln, Leistungspflicht des Schuldners
und Gegenleistungspflicht des anderen Teils müssen sich synallagmatisch
gegenüberstehen (Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, § 17 KO Anm. 1,
2; BGH NJW 1980, 226).
Gegenseitiger
Vertrag im Sinne
des § 320 BGB
Gegenseitige Verträge im Anwendungsbereich des § 103 InsO sind der
Kaufvertrag, § 433 BGB, insbesondere auch mit vereinbartem
Eigentumsvorbehalt nach § 449 BGB, der Werkvertrag, § 631 BGB, und
Werklieferungsvertrag nach § 651 BGB, insbesondere auch der
Bauträgervertrag, der Tauschvertrag, § 515 BGB, der entgeltliche
Verwahrvertrag nach §§ 688, 689 BGB und das Lagergeschäft, § 416
HGB. Das verzinsliche Darlehen nach § 488 BGB stellt nach nunmehr
allgemeiner Ansicht ebenso einen gegenseitigen Vertrag dar, es stehen
Beispiele
gegenseitiger
Verträge
-5-
sich gegenüber der Anspruch auf Darlehensgewährung und der Anspruch
auf Entrichtung der Zinsen (Jaeger/Henckel, KO, § 17 KO Rdnr. 12;
Palandt/Putzo, BGB, Einf. v. § 607 Rdnr. 2). Gegenseitiger Vertrag ist
auch der Sicherungsvertrag, in welchem sich der Schuldner zur Bestellung
einer Sicherheit für das gewährte Darlehen verpflichtet hat
(Kübler/Prütting/Tinfelnot,
InsO,
§ 103
Rdnr. 19;
Münchener
Kommentar/Huber, InsO, § 103 Rdnr. 80). Der Krediteröffnungsvertrag als
Vorstufe zum Darlehensvertrag fällt nicht unter § 103 InsO. Der Girovertrag
zwischen dem Schuldner und der Bank ist kein gegenseitiger Vertrag im
Sinne des § 103 InsO, er ist Geschäftsbesorgung der Bank für den
Schuldner (Kuhn/Uhlenbruck, KO; § 17 KO Rdnr. 13a), für welche §§ 116
Satz 1, 115 InsO gelten, damit fällt auch das Kontokorrentverhältnis nicht
unter § 103 InsO, es erlischt mit Insolvenzeröffnung. Der
Energielieferungsvertrag stellt als typisches Dauerschuldverhältnis einen
gegenseitigen Vertrag dar, für ihn gilt § 105 InsO als Sonderregelung. Auch
die Wettbewerbsabrede nach §§ 74, 90a HGB ist ein gegenseitiger
Vertrag, hier stehen sich die Unterlassungspflicht des Handlungsgehilfen
oder Handelsvertreters und die Entschädigungsleistung des Unternehmers
gegenüber.
Ein
Versicherungsvertrag,
insbesondere
Lebensversicherungsvertrag, soll dann unter § 103 InsO zu subsumieren
sein, wenn er eine widerrufliche Bezugsberechtigung zugunsten des Dritten
beinhaltet. Der Verwalter kann in diesem Fall Rückkauf der Versicherung
wählen (BGH, NJW 1993, 1994; ausführlich Mohrbutter/Pape, Handbuch
der Insolvenzverwaltung, III.80). Gegenseitiger Vertrag ist schließlich auch
das Leasing. Miet- und Pachtverträge sind als gegenseitige Verträge durch
§§ 109 ff. InsO besonders geregelt. Für Dienst- und Arbeitsverhältnisse gilt
§ 113 InsO als Sonderregelung.
§ 103 InsO findet auch auf solche Schuldverhältnisse Anwendung, die zwar
nicht vertraglich begründet sind, bei denen sich Leistung und
Gegenleistung aber in vergleichbarer Weise gegenüberstehen. So wird
nach ganz allgemeiner Ansicht das Rückgewährschuldverhältnis nach
§ 346 BGB als „gegenseitiger Vertrag“ im Sinne des § 103 InsO angesehen
(Jaeger/Henckel, KO, § 17 KO Rdnr. 28; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 17 KO
Rdnr. 21; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 34 Rdnr. 16). Es
stehen sich hier die Ansprüche auf Rückgewähr der gegenseitig gewährten
Leistungen gegenseitig gegenüber, §§ 346, 348 BGB.
Rückgewährschul
dverhältnis
Bereits vor Insolvenzeröffnung hatte der Schuldner als Verkäufer gegenüber dem Käufer
Rücktritt vom Vertrag erklärt, dieser hatte nur teilweise den Kaufpreis gezahlt. Der
Kaufvertrag ist nach § 323 Abs. 1 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis
nach §§ 346 ff. BGB umgewandelt worden (BGH, NJW 1990, 2069;
Palandt/Heinrichs, BGB, Einf. v. § 346 Rdnr. 2). Es stehen sich
gegenüber der Anspruch des Schuldners auf Rückgabe bereits gelieferter
Waren und der Anspruch des Käufers auf Rückzahlung des gezahlten
Kaufpreisanteils abzüglich einer möglichen Nutzungsentschädigung. Sind
diese Leistungen bei Insolvenzeröffnung noch nicht vollständig
zurückgewährt,
gilt
§ 103
InsO
in
Ansehung
des
Rückgewährschuldverhältnisses.
Nicht zu vergessen ist hier die Regelung des früheren § 13 Abs. 3
VerbrKrG, sie ist nunmehr in § 503 Abs. 2 Satz 4 BGB eher versteckt
enthalten: Nimmt im Falle eines Ratenkreditvertrages – der regelmäßig
auch mit Eigentumsvorbehalt oder Sicherungsübereignung verbunden ist –
Beispiel
Rücktritt nach § 13
Abs. 3 VerbrKrG
-6-
der Kreditgeber die gelieferte Sache wieder zurück – auch im Wege der
Zwangsvollstreckung – gilt das als Ausübung des Rücktrittsrechts. Für das
dann geltende Rückgewährschuldverhältnis gilt wieder § 103 InsO. In der
Insolvenz des Kreditnehmers könnte der Verwalter bei Wahl der
Nichterfüllung dann die Sache trotzdem behalten und den Kreditgeber auf
Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses
verweisen.
Nicht unter § 103 InsO fallen Verträge, die nur den Schuldner oder nur den
anderen Teil verpflichten, oder bei welchen die Leistungspflichten sich nicht
gegenseitig gegenüberstehen (nur einseitig oder unvollkommen zweiseitig
verpflichtende Verträge). Hat der Schuldner zum Beispiel vor
Insolvenzeröffnung einen zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenstand
nach § 518 BGB zur Schenkung versprochen, ist der andere Teil mit dem
nicht erfüllten Anspruch lediglich nachrangiger Insolvenzgläubiger nach
§ 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO, es liegt kein nicht erfüllter Vertrag im Sinne des
§ 103 InsO vor; im Konkursverfahren war der andere Teil mit seinem
Anspruch von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen, § 63 Nr. 4
KO. Ebenso fallen die Bürgschaft nach § 765 BGB, das unverzinsliche
Darlehen nach § 488 oder § 607 BGB, die Leihe nach § 598 BGB oder der
unentgeltliche Verwahrvertrag nach § 688 BGB nicht unter den
Anwendungsbereich des § 103 InsO. Kein gegenseitiger Vertrag sind
gesellschaftsrechtliche Verhältnisse wie die Mitgliedschaft in einem Verein
oder auch einer Personengesellschaft; überdies wird die Gesellschaft
bürgerlichen Rechts nach § 728 BGB, die Handelsgesellschaft nach § 131
Nr. 5 HGB, mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen
eines Gesellschafters kraft Gesetzes aufgelöst.
Keine Anwendung
des § 103 InsO
Ist nach der Art des Schuldverhältnisses § 103 InsO nicht anwendbar, ist
der andere Teil je nachdem, ob der Schuldner die ihm obliegende Leistung
bereits erbracht hat oder nicht, mit seinem Anspruch befriedigt,
gewöhnlicher Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO oder nachrangiger
Gläubiger nach § 39 Abs. 1 InsO. Einen ihm gehörenden Gegenstand kann
der andere Teil nach § 47 InsO aus der Insolvenzmasse aussondern.
1.2.2
Von keiner Seite vollständig erfüllt
Der zwischen dem Schuldner und dem Vertragspartner geschlossene
gegenseitige Vertrag darf im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung von keiner
Seite vollständig erfüllt sein. § 103 InsO bestimmt dies in gleicher Weise
wie § 17 KO. Je nach Stand der Vertragserfüllung bei Insolvenzeröffnung
ergeben sich für den Vertragspartner unterschiedliche Rechtsfolgen:
 Haben beide Teile bereits vor Insolvenzeröffnung ihre Leistungen voll
erbracht, sind die entsprechenden Ansprüche erloschen und der Vertrag
erfüllt, § 362 BGB. § 103 InsO ist nicht mehr anwendbar. Seitens des
Verwalters kann jedoch eine Anfechtung des Vertrages nach §§ 129 ff.
InsO in Betracht kommen.
 Hat nur der Schuldner die ihm obliegende Leistung voll erbracht, muss der
andere Teil seine Leistung an den Insolvenzverwalter erbringen; seine
Leistung hat er bereits voll erhalten, so dass eine insolvenzrechtlich
spezifische Regelung zur Vertragserfüllung nicht erforderlich ist.
Stand der
Erfüllung bei
Insolvenzeröffnun
g
-7-
 Hat der Vertragspartner bereits vor Insolvenzeröffnung seine
Leistungspflichten vollständig erfüllt, ist er mit seinem Anspruch gegen den
Schuldner lediglich Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO. Die von ihm
erbrachten Leistungen kann er nicht mehr zurückfordern, § 105 Satz 2
InsO (entspricht § 26 Satz 1 KO). Typischer Fall dieser Vorleistung ist der
verzinsliche Darlehensvertrag, bei welchem der Darlehensgeber durch
Valutierung vorgeleistet hat und mit dem Zins- und Rückzahlungsanspruch
nun Insolvenzgläubiger ist.
§ 103 Abs. 1 InsO verlangt nicht vollständige Erfüllung seitens des
Schuldners oder seitens des anderen Teils. Der Grund fehlender Leistung
ist dabei gleichgültig (BGH, NJW 1983, 1619).
Für die Frage der vollständigen Erfüllung kommt es nicht allein auf die
Leistungshandlung des einen Teils an, sondern auf die Herbeiführung des
Leistungserfolgs mit schuldbefreiender Wirkung nach § 362 BGB. Es
müssen nicht nur die vertraglichen Hauptpflichten, sondern auch
bestehende Nebenpflichten vollständig erfüllt sein, soweit diese nicht völlig
unbedeutend für die Frage der Vertragserfüllung sind (BGH, NJW 1972,
875). Erfüllung kann auch durch Aufrechnung nach §§ 387, 389 BGB oder
durch Hinterlegung nach § 378 BGB erfolgen; bei der Leistung
erfüllungshalber nach § 364 Abs. 2 BGB muss die Erfüllungswirkung vor
Insolvenzeröffnung eingetreten sein.
Vollständige
Leistungserfüllung
So hat der Verkäufer seine Pflichten aus dem Kaufvertrag nach § 433
Abs. 1 Satz 1 BGB erst mit Übereignung der Ware an den Käufer erfüllt,
Besitzübergabe allein genügt nicht. Dies gilt insbesondere für den Kauf
unter Eigentumsvorbehalt nach § 449 BGB. Auch im Versendungskauf
nach § 447 BGB ist mit Absendung der Ware durch den Verkäufer noch
keine Erfüllung eingetreten, wenngleich damit die Leistungsgefahr auf den
Käufer
übergeht (Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 17 Rdnr. 18a; Münchener
Kommentar/Westermann, BGB, § 447 Rdnr. 2; vgl. aber für den
Verbrauchsgüterkauf die Regelung des § 474 Abs. 2 BGB, wonach § 447
BGB keine Anwendung findet). Im Grundstückskaufvertrag tritt die
Leistungserfüllung für den Verkäufer erst mit Grundbucheintragung des
Käufers als Eigentümer nach § 873 BGB ein, nicht bereits mit Erklärung
der Auflassung oder Antragstellung beim Grundbuchamt. Umgekehrt soll
der Grundstückskäufer trotz vollständiger Kaufpreiszahlung so lange nicht
erfüllt haben, als die Auflassung nicht erklärt worden ist. Die Annahme der
Auflassungserklärung soll auch für den Käufer nicht unbedeutende
Nebenpflicht sein (BGH, NJW 1983, 1619; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 17
Rdnr. 18a; anders Jaeger/ Henckel, KO, § 17 Rdnrn. 8, 47). Dem folgend
hat auch im Kauf beweglicher Sachen der Käufer so lange noch nicht
vollständig erfüllt, als die Ware nicht übergeben ist, auch wenn er den
Kaufpreis bereits vollständig gezahlt und sich mit dem Verkäufer über den
Eigentumsübergang bereits geeinigt hat. Dagegen ist vollständige Erfüllung
eingetreten, wenn die Ware sofort nach Übereignung an den Verkäufer
sicherungshalber rückübereignet wurde (BGH, NJW 1980, 226).
Leistungserfüllung
im Kaufvertrag
-8-
1.2.3 Besonderheiten der Gewährleistung im
Kauf- und Werkvertragsrecht
Mit In-Kraft-Treten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 ist im
Rahmen des Kaufrechts das Gewährleistungsrecht völlig neu geregelt
worden (zusammenfassend dazu Boerner, ZIP 2001, 2264). Dies hat auch
Auswirkungen
auf
die
Abwicklung
des
Kaufvertrages
im
Insolvenzverfahren. Nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Verkäufer
ausdrücklich verpflichtet, die Sache dem Käufer frei von Sach- und
Rechtsmängeln zu übertragen. Die Lieferung mangelfreier Ware gehört
damit ausdrücklich zur Hauptleistungspflicht des Verkäufers, sie ist nicht
mehr lediglich Gewährleistung (Palandt/Putzo, BGB Ergänzungsband;
§ 433 Rdnr. 21). Der Kaufvertrag ist damit seitens des Verkäufers so lange
als nicht vollständig erfüllt anzusehen, als Mängel an dem verkauften
Gegenstand bestehen und nicht beseitigt sind. Längstens gilt dies bis zur
Verjährung der Mängelhaftungsansprüche nach §§ 437 ff. BGB. Die
Ansprüche verjähren nach § 438 Abs. 1 BGB unterschiedlich, mindestens
nach zwei Jahren beim Verkauf eines beweglichen Gegenstandes, einer
Forderung oder eines Anspruchs (Foerste, ZRP 2001, 342). Die
Verjährung beginnt nach § 438 Abs. 2 BGB mit Ablieferung der Sache
(eingehend Palandt/Putzo, BGB Ergänzungsband; § 438 Rdnr. 13).
Mängelbeseitigung
als
Hauptleistungspfli
cht
Im Falle der Insolvenzeröffnung bleibt bei Vorliegen von Mängeln damit
auch § 103 InsO anwendbar, längstens muss der Insolvenzverwalter bis
zum Ablauf der für den jeweiligen Kaufvertrag maßgeblichen
Verjährungsfrist mit der möglichen Anwendung des § 103 InsO rechnen. In
der Insolvenz des Verkäufers könnte er in der Folge die Mängelbeseitigung
nach §§ 437 ff. BGB und damit die Erfüllung des Vertrages ablehnen und
den Käufer mit seinen Ansprüchen als Insolvenzgläubiger auf die Quote
verweisen. In der Insolvenz des Käufers kann er mit Erfüllungswahl die
Mängelbeseitigung vom Verkäufer fordern (eingehend Scherer, NZI 2002,
356).
Im Falle des so genannten Verbrauchsgüterkaufs nach §§ 474 ff. BGB ist
der Ausschluss der Gewährleistung des Verkäufers sowohl durch
Allgemeine Geschäftsbedingungen als auch einzelvertraglich weit gehend
durch § 475 BGB untersagt (im Überblick dazu Huber/Faust,
Schuldrechtsmodernisierung, Teil 15 Rdnr. 10 ff.; Westermann, JZ 2001,
530). Ob diese Regelung auch die insolvenzrechtlichen Normen der
§§ 103 ff. InsO dergestalt überlagert, dass der Insolvenzverwalter auf
Seiten des Verkäufers gegenüber einem Verbraucher als Käufer die
Nichterfüllung des Vertrages mit Nichterfüllung der Gewährleistung geltend
machen kann, ist bislang nicht erörtert oder diskutiert worden. Aus
insolvenzrechtlicher Sicht muss jedoch die Anwendung des § 103 InsO den
Regelungen des Verbrauchsgüterkaufs als lex specialis vorgehen. Zweck
des § 103 InsO ist es unter anderem, die Insolvenzmasse zu schützen,
Ausnahmen zum besonderen Schutz des Vertragspartners sind in der
Insolvenzordnung unmittelbar geregelt, beispielsweise in § 106 und § 107
InsO, für den Verbrauchsgüterkauf fehlt eine entsprechende Regelung.
Schon systematisch wird damit deutlich, dass § 103 InsO dem insoweit
allgemeinen Kaufrecht vorgeht. Andernfalls würde im Übrigen der
Insolvenzverwalter durchweg gezwungen sein, für die Mängel nicht von
ihm verkaufter Verbrauchsgüter mit Mitteln der Masse einzustehen, dies
Verbrauchsgüterk
auf
-9-
würde entsprechende Rücklagenbildung erfordern und könnte letztlich zu
vermehrter Masseunzulänglichkeit führen.
Hat der Käufer bereits vor Insolvenzeröffnung über das Vermögen des
Verkäufers wirksam den Rücktritt vom Vertrag erklärt (§ 437 Nr. 2 mit
§§ 323, 326 Abs. 5 BGB), fällt der Vertrag als Rückgewährschuldverhältnis
umgewandelt unter § 103 InsO. Hat der Käufer nach fruchtloser
Fristsetzung Schadensersatz statt Leistung geltend gemacht (§ 437 Nr. 3
mit §§ 280, 281 oder § 311a BGB), ist er mit diesem Anspruch
Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO.
Rücktritt und
Schadensersatz
Im Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) gehörte die Mängelbeseitigung schon
nach bisheriger Rechtsprechung zur Hauptleistungspflicht des
Unternehmers
(BGH,
NJW
1976,
143;
Kilger/K.
Schmidt,
Insolvenzgesetze, § 17 KO Anm. 3a; Gottwald/Huber, InsolvenzrechtsHandbuch, § 34 Rdnr. 29). Damit ist der Werkvertrag seitens des
Unternehmers so lange nicht vollständig erfüllt, als ein Anspruch auf
Mängelbeseitigung besteht. Dies gilt auch und gerade dann, wenn der
Mangel erst nach Abnahme des Werkes nach § 640 BGB auftritt (Schmitz,
ZIP 2001, 765). Bei unmöglicher oder misslungener Nachbesserung ist
auch der Anspruch des Bestellers auf Neuherstellung (§ 635 Abs. 1 BGB;
zur Neuherstellung nach bisherigem Recht BGHZ 96, 111)
Hauptleistungsanspruch im Sinne der Nichterfüllung des § 103 InsO.
Mängelbeseitigung
im Werkvertrag
In der Insolvenz des Bestellers kann der Insolvenzverwalter die ihm nach
§§ 634 ff. BGB zustehenden Ansprüche mit Erfüllungswahl geltend machen
(ausführlich dazu auch Schmitz, ZIP 1998, 1421). In der Insolvenz des
Unternehmers kann er die Mängelbeseitigung unter Hinweis auf § 103
Abs. 1 InsO ablehnen.
Gerade die Behandlung des Bauvertrages als Werkvertrag im Lichte des
§ 103 InsO hat in der jüngsten Literatur zahlreiche Beachtung gefunden.
Der Bundesgerichtshof hat die Frage der Nichterfüllung eines solchen
Vertrages zum Anlass einer Korrektur seiner Rechtsprechung zum
Erlöschen gegenseitiger Ansprüche mit Insolvenzeröffnung nach § 103
Abs. 1 InsO genommen (BGH, NZI 2002, 375 = ZIP 2002, 1093; dazu
eingehend 6/7.3.1). Die Lösung wird zunehmend in einer weiten Auslegung
des Begriffs der Teilbarkeit der Leistung im Sinne des § 105 Satz 1 InsO
gesehen (so bereits im so genannten „Schiffsbauwerk-Fall“ BGHZ 147, 28;
ferner nun BGH, ZIP 2002, 1093; grundlegend Kreft in Festschrift
Uhlenbruck, S. 387; ferner Meyer, NZI 2001, 294; Scheffler, ZIP 2001,
1182; Huber, NZI 2002, 467). Danach kann und soll der nicht vollständig
erfüllte Vertrag hinsichtlich bereits erbrachter Teilleistungen als erfüllt
angesehen werden, Ansprüche des Unternehmers in der Insolvenz des
Bestellers sind insoweit Insolvenzforderungen, hinsichtlich noch zu
erbringender Leistungen, auch wenn sie auf Nachbesserung gerichtet sind,
sollen dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters unterfallen.
Anwendung von
§ 105 InsO
Der Schuldner hatte als Besteller das durch den Unternehmer erstellte Werk am 01.03.
abgenommen, am 01.04. wird über das Vermögen des Schuldners das
Insolvenzverfahren eröffnet, am 04.04. zeigen sich erste Mängel am Werk.
Trotz Abnahme des Werkes und Fälligkeit des Werklohnanspruchs ist der
Werkvertrag seitens des Unternehmers nicht vollständig erfüllt, dem
Besteller steht ein Mängelbeseitigungsanspruch aus §§ 634 ff. BGB zu.
Beispiel
- 10 -
Der Werkvertrag ist im Sinne des § 103 InsO nicht erfüllt. Hinsichtlich des
bereits erstellten Werkes soll so weit wie möglich aber Erfüllung
eingetreten sein (§ 105 Satz 1 InsO), nur hinsichtlich der weiteren
Ansprüche auf Nachbesserung steht dem Insolvenzverwalter das
Wahlrecht des § 103 InsO zu. Da der Unternehmer zur Nachbesserung
ohne entsprechende Vergütung verpflichtet ist, wird der Insolvenzverwalter
regelmäßig Nacherfüllung wählen können, ohne die Insolvenzmasse zu
belasten.
1.3
Wirkung der Insolvenzeröffnung
1.3.1
„Erlöschen“ der gegenseitigen Ansprüche
§ 103 Abs. 1 InsO entspricht sowohl in seinen Voraussetzungen als auch in
der Rechtsfolge fast wörtlich dem § 17 Abs. 1 KO. Der Gesetzgeber wollte
hier auch keine andere Regelung schaffen (BT-Drucks. 12/2443, 145). Zu
der durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs neu entwickelten
Dogmatik zum konstruktiven Verständnis des § 17 KO und dem dadurch
entstandenen Streit zwischen Rechtsprechung und Teilen der Literatur zur
Anwendung dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber ausdrücklich nicht
Stellung genommen. Wie auch § 17 Abs. 1 KO bestimmt § 103 Abs. 1 InsO
lediglich, dass der Verwalter anstelle des Schuldners die Erfüllung des
Vertrages wählen und vom anderen Teil die Erfüllung der ihm obliegenden
Leistung verlangen kann.
Vergleich zu § 17
KO
Nach der inzwischen mehrfach bestätigten Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs wird der nicht erfüllte gegenseitige Vertrag mit
Insolvenzeröffnung kraft Gesetzes in ein Schuldverhältnis der
Nichterfüllung umgewandelt, die gegenseitigen Leistungspflichten
erlöschen zwar nicht, werden mit Insolvenzeröffnung aber nicht
durchsetzbar. Dogmatisch wird dies damit begründet, dass schon durch
§ 38 InsO die Forderung des Vertragspartners kraft Gesetzes zur
Insolvenzforderung wird, und der Gläubiger hierauf nur verhältnismäßige
Befriedigung erhält. Dies voraussetzend spricht § 103 Abs. 1 InsO (früher
§ 17 Abs. 1 KO) nur von der Wahl der Erfüllung durch den Verwalter, die
kraft Gesetzes eingetretene Nichterfüllung müsse demnach nicht mehr
ausdrücklich gewählt werden. Diesem konstruktiven Verständnis von der
Wirkung der Insolvenzeröffnung auf nicht erfüllte gegenseitige Verträge des
Bundesgerichtshofs sind weite Teile der Literatur beigetreten (grundlegend
BGHZ 103, 250 = NJW 1988, 1790; BGHZ 106, 236 = NJW 1989, 1282;
bestätigt durch BGHZ 116, 156 = NJW 1992, 507; zuletzt jedoch etwas
zurückgenommen durch BGH, ZIP 2002, 1093 = NZI 2002, 375;
grundlegend Kreft, ZIP 1997, 865; Brandes, Höchstrichterliche
Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, Rdnrn. 83 ff., 92 ff.; Marotzke,
Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, Rdnr. 3.42 ff.;
Gottwald/Huber,
Insolvenzrechts-Handbuch,
§ 34
Rdnr. 30;
Jaeger/Henckel, KO, § 17 Rdnrn. 115, 149; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 17
Rdnrn. 1, 36; Bork, Einführung in das neue Insolvenzrecht, Rdnrn. 156,
160).
Konstruktives
Verständnis zu
§ 103 InsO
Aus diesem Verständnis der insolvenzrechtlichen Regelungen folgt für den
bei Insolvenzeröffnung nicht erfüllten gegenseitigen Vertrag:
Wirkung der
Nichterfüllung
- 11 -
 Der Vertrag wandelt sich mit Insolvenzeröffnung in ein Schuldverhältnis der
Nichterfüllung, die gegenseitigen Leistungspflichten können nicht mehr
durchgesetzt werden.
 Der Anspruch des anderen Teils wandelt sich in eine einseitige Forderung
gegen die Insolvenzmasse auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung; der
Anspruch ist gewöhnliche Insolvenzforderung.
Mit den Hauptleistungsansprüchen „erlöschen“ auch Nebenansprüche
sowohl des Schuldners als auch des anderen Teils, sie werden reine
Rechnungsposten des Schadensersatzanspruches. Es erlischt auch das
Besitzrecht des anderen Teils an zur Masse gehörenden Gegenständen.
1.3.2
Wahl des Verwalters auf Nichterfüllung
Da die Nichterfüllung bereits kraft Gesetzes eintritt, hat die entsprechende
Wahl des Verwalters auf Nichterfüllung nur deklaratorische Bedeutung und
keine rechtsgestaltende Wirkung. In diesem Sinne spricht das Gesetz nur
von der Wahl zur Erfüllung des Vertrages, nicht mehr zur Nichterfüllung.
„Wählt“ der Verwalter daher gegenüber dem Vertragspartner die
Nichterfüllung, macht er lediglich die kraft Gesetzes eingetretene
Rechtsfolge geltend.
Deklaratorische
Erklärung
Das Wahlrecht des Verwalters steht im Übrigen nur dem endgültigen
Insolvenzverwalter zu, nicht bereits dem vorläufigen Verwalter nach §§ 21
Abs. 2 Nr. 1, 22 InsO. Denn die Wirkung der Nichterfüllung tritt ihrerseits
erst mit Insolvenzeröffnung ein, bis dahin bleibt der Vertrag wirksam, der
vorläufige Verwalter kann nicht bereits im Eröffnungsverfahren eine
Nichterfüllung geltend machen. Allerdings sollte der vorläufige Verwalter
bei Erfüllung gegenseitiger Verträge gegenüber dem anderen Teil auf die
mögliche Rechtsfolge mit Insolvenzeröffnung hinweisen. Er kann ferner als
endgültiger Verwalter durch § 242 BGB an eine bereits getroffene
Erfüllungswahl gebunden sein.
Kein Wahlrecht
des vorläufigen
Verwalters
Der Verwalter ist gesetzlich nicht verpflichtet, sich innerhalb einer
bestimmten Frist über die Nichterfüllung des Vertrages zu erklären. § 103
Abs. 2 Satz 2 InsO gibt ebenso wie § 17 Abs. 2 KO dem anderen Teil aber
die Möglichkeit, den Verwalter hierzu aufzufordern. Gibt er hierauf keine
Erklärung ab, bleibt der Vertrag endgültig nicht erfüllt, § 103 Abs. 2 Satz 3
InsO.
Keine Pflicht zur
Erklärung
1.3.3
Schadensersatzanspruch des anderen Teils
Der
an
die
Stelle
des
Erfüllungsanspruchs
tretende
Schadensersatzanspruch des anderen Teils ist Insolvenzforderung. Dies
bestimmt § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO in gleicher Weise wie § 26 Satz 2 KO.
Die dogmatische Grundlage dieses Schadensersatzanspruchs war im
bisherigen Konkursrecht streitig. Teilweise wurde er als Anspruch aus
positiver Vertragsverletzung seitens der Nichterfüllungswahl des Verwalters
angesehen (Hess, KO, § 26 Rdnr. 10), teilweise aus § 280 BGB (früher
§§ 325, 326 BGB) begründet (Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-,
Konkurs- und Vergleichsrecht, Band II Rdnr. 9.9; Kuhn/Uhlenbruck, KO,
§ 17 Rdnr. 37, jeweils mit zahlreicher Rechtsprechung), teilweise als
insolvenzspezifischer Anspruch direkt aus § 26 Satz 2 KO hergeleitet
Rechtsnatur des
Schadensersatzan
spruchs
- 12 -
(Jaeger/Henckel, KO, § 17 Rdnr. 171). Im Ergebnis hatte diese Streitfrage
im Konkursrecht ebensowenig Bedeutung wie in der nunmehr geltenden
Insolvenzordnung. Einig ist man sich darin, dass der Anspruch zu
berechnen ist als Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach den
Grundsätzen, wie sie für § 325 mit § 281 BGB gelten.
Der Schadensersatzanspruch des anderen Teils bemisst sich danach
grundsätzlich nach der Differenz zwischen der Vermögenslage, die bei
vollständiger Erfüllung des Vertrages eingetreten wäre und derjenigen, die
durch die tatsächlich eingetretene Nichterfüllung entstanden ist
(grundlegend auch hier Münchener Kommentar/Emmerich, BGB, § 325
Rdnrn. 61 ff.).
Aufgrund
der
Einordnung
des
Anspruchs
als
Insolvenzforderung soll der Anspruch jedoch nur nach der strengen
Differenztheorie zu berechnen sein; die abgeschwächte Differenztheorie,
die dem Gläubiger ein Wahlrecht zubilligt, kann keine Anwendung finden
(Jaeger/Henckel, KO, § 17 Rdnr. 173; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 17
Rdnr. 37). Dagegen kann der andere Teil aber wählen zwischen abstrakter
und konkreter Berechnung seines Schadens. Die Berechnung der Höhe
dieses insolvenzrechtlichen Schadensersatzanspruchs unterscheidet sich
nicht von den allgemeinen Grundsätzen der Schadensberechnung im
bürgerlichen Recht:
Berechnung des
Schadensersatzan
spruchs
Der andere Teil kann als Mindestschaden die Vorleistungen geltend
machen, die er bereits vor Eröffnung an den Verwalter erbracht hat, er
kann ferner Aufwendungen geltend machen, die er im Vertrauen auf die
Erfüllung des Vertrages gemacht hat. Aufwendungen bei notwendiger
Vornahme eines Deckungsgeschäfts sind in den Schadensersatzanspruch
ebenso einzustellen wie entgangener Gewinn bei Weiterveräußerung oder
entstandener Verlust bei Deckungsverkauf.
Er muss sich jedoch auf den Schadensersatzanspruch anrechnen lassen,
was er an Leistungen seitens des Schuldners erhalten hat. Diese
Leistungen können notwendig nur Teilleistungen sein.
1.3.4
Teilleistungen vor Insolvenzeröffnung
Haben der Schuldner oder der andere Teil vor Eröffnung des
Insolvenzverfahrens Teilleistungen auf ihre gegenseitigen Verpflichtungen
erbracht, stellt sich die Frage nach dem Schicksal dieser gegenseitig
gewährten Leistungen bei nunmehr eingetretener Nichterfüllung des
Vertrages.
Teilleistungen des Vertragspartners, die in das Vermögen des Schuldners
und damit zur Insolvenzmasse gelangt sind, können nicht mehr
zurückgefordert werden, § 105 Satz 2 InsO. Nach § 26 Satz 1 KO musste
die Teilleistung in das Eigentum des Schuldners gelangt sein. Ein
sachlicher Unterschied mit dem Begriff des Vermögens in § 105 Satz 2
InsO soll damit aber nicht verbunden sein (BT-Drucks. 12/2443, 146).
Soweit sich die Leistung noch im Eigentum des Vertragspartners befindet,
dem Schuldner damit lediglich der Besitz verschafft wurde, kann die
Leistung nach § 47 InsO ausgesondert werden. Der andere Teil kann den
Wert der Teilleistung, die er nicht mehr zurückfordern kann, als
Mindestschaden in die Berechnung seines Schadensersatzanspruchs
einstellen.
Teilleistungen des
anderen Teils
- 13 -
Teilleistungen, die der Schuldner vor Insolvenzeröffnung erbracht hat,
könnte der Verwalter grundsätzlich vom anderen Teil zurückfordern.
Können sie nicht mehr in Natur zurückgefordert werden, geht der Anspruch
auf Wertersatz in Geld über (BGH, NJW 1977, 1345; BGH, NJW 1986,
1176; der Anspruch wurde danach noch aus §§ 812 ff. BGB begründet).
Der Anspruch besteht aber nur insoweit als er den Schaden des anderen
Teils
übersteigt, beide Ansprüche sind durch die Nichterfüllung lediglich sich
gegenüberstehende Rechnungsposten geworden (BGH, NJW 1987, 1702).
Daher kann der andere Teil mit dem ihm zustehenden
Schadensersatzanspruch auch gegen den Anspruch auf den Wert der
erbrachten Teilleistungen des Schuldners aufrechnen (Kuhn/Uhlenbruck,
KO, § 26 Rdnr. 15; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, § 26 KO Anm. 8;
eingehend Münchener Kommentar/Kreft, InsO, § 103 Rdnr. 31 ff.).
Teilleistungen des
Schuldners
Sind die Leistungen des Schuldners teilbar, ist es auch möglich und in der
Regel sogar sinnvoll, hinsichtlich der erbrachten Leistungen eine teilweise
Erfüllung des nicht erfüllten Vertrages mit dem anderen Teil zu
vereinbaren. Da dieser zumindest teilweise die ihm gebührenden
Leistungen erhalten hat, hat er an die Masse die diesen entsprechende
Gegenleistung zu erbringen. Hinsichtlich des nicht erfüllten Teils des
Vertrages steht ihm dann der Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu.
Eine solche Spaltung des Vertrages ist insbesondere möglich bei
Sukzessivlieferungsverträgen oder Wiederkehrschuldverhältnissen in der
Insolvenz des Lieferanten. Sie muss aber für beide Teile wirtschaftlich
sinnvoll sein, zudem kann der Verwalter nicht einseitig die Aufspaltung des
Vertrages in Erfüllung und Nichterfüllung vornehmen. Die Rechtsprechung
billigt dem Verwalter in solchen Fällen nur noch die Möglichkeit der
Erfüllungsablehnung für die Zukunft zu (BGH, NJW 1986, 1496).
Spaltung des
Vertrags bei
teilbarer Leistung
Der Anwendungsbereich des § 105 InsO wird zunehmend weit gefasst, um
eine für beide Vertragspartner angemessene Vertragsabwicklung zu
gewährleisten. Als teilbar sind Leistungen anzusehen, wenn sich eine
erbrachte Teilleistung als solche feststellen und wertmäßig berechnen
lässt, dies ist meistens der Fall (BGHZ 67, 242; Münchener
Kommentar/Kreft, InsO, § 105 Rdnr. 14). Unter § 105 InsO sollen demnach
nicht
allein
die
klassischen
Lieferverträge
mit
langfristiger
Bezugsverpflichtung oder Energielieferungsverträge fallen, sondern auch
der Kaufvertrag, der Werkvertrag, insbesondere der Bauvertrag, selbst der
entgeltliche Kreditvertrag (Münchener Kommentar/Kreft, InsO, § 105
Rdnr. 15). Der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zur
Teilbarkeit eines Milchlieferungsvertrages und zur Anwendung des § 9
GesO der weiten Auslegung des § 105 InsO bereits den Weg gewiesen
(sog. „Sachsenmilch-Fall“, BGHZ 135, 25). Die Leistung aus einem
Kaufvertrag ist beispielsweise auch dann teilbar, wenn kein Gattungskauf
und kein Kauf einer bestimmten Menge vertretbarer Sachen vorliegt, der
Kauf einer PC-Anlage soll geteilt werden können in den Kauf von Hardund Software. Auch beim Vorliegen eines Sachmangels an bereits
gelieferter Ware kann Teilbarkeit angenommen werden, wenn im übrigen
mangelfreie Lieferung noch aussteht.
Anwendungsberei
ch des § 104 InsO
Der Bauvertrag, mit ihm auch der Bauträgervertrag, ist insoweit teilbar im
Sinne des § 105 InsO, als die abschnittweise zu erbringenden
Bauvertrag und
Bauträgervertrag
- 14 -
Bauleistungen des Unternehmers einer Teilleistung entsprechen (BGHZ
129, 336; zuletzt im sog. „Schiffsbauwerk-Fall“, BGHZ 147, 28). Im
Bauträgervertrag, für den die Regelungen der Makler- und
Bauträgerverordnung (MaBV) zwingend gelten, stellt die Regelung des § 3
Abs. 2 MaBV zur Fälligkeit von Abschlagszahlungen sowohl einen Hinweis
auf die Teilbarkeit des Bauvertrages als auch ausreichende Anhaltspunkte
für die Abgrenzung der einzelnen Teilleistungen untereinander selbst dar.
Die Regelung des § 3 Abs. 2 MaBV ist für den Bauträger zwingendes
Recht (BGHZ 146, 250; zur Anwendung der Makler- und
Bauträgerverordnung als Schutzgesetz in der Insolvenz E. Habscheid, NZI
2001, 176). Dem Kunden des Bauträgers wird damit Schutz sowohl durch
§ 106 InsO (Sicherung des Übereignungsanspruchs durch Vormerkung) als
auch durch § 105 InsO mit Teilung des Bauvertrages in Leistungen, die vor
der Insolvenz erbracht und abgerechnet werden, und solchen, die erst
später zu erbringen sind und für die folglich § 103 InsO Anwendung findet.
Dem Kunden des Bauträgers kann in jedem Fall nur geraten werden, über
den Zahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV hinaus keine Vorauszahlungen auf
noch nicht erbrachte Leistungen zu erbringen.
Die Folge der Teilbarkeit des gegenseitigen nicht vollständig erfüllten
Vertrages beschreibt § 105 Satz 1 InsO für den Insolvenzverwalter wie für
den Vertragspartner zwingend:
Folgen des § 105
InsO
 Hinsichtlich der bereits vor Insolvenzeröffnung erbrachten Teilleistungen
verbleibt es bei der Nichterfüllung des Vertrages, eine noch ausstehende
Vergütung ist in der Insolvenz beispielsweise des Unternehmers an die
Masse zu erbringen; ein Anspruch des Vertragspartners gegen die
Insolvenzmasse ist Insolvenzforderung. Dem Insolvenzverwalter steht hier
kein Wahlrecht zu.
 Hinsichtlich der noch zu erbringenden Leistungen kann der
Insolvenzverwalter nach § 103 InsO die Erfüllung des Vertrages wählen.
1.4
Erfüllung des Vertrages durch den Verwalter
1.4.1
Wahlrecht auf Erfüllung
Nach § 103 Abs. 1 InsO kann der Verwalter anstelle des Schuldners die
Erfüllung des Vertrages wählen. Hier stellt sich endlich das Recht des
Verwalters als ein echtes Wahlrecht mit rechtsgestaltender Wirkung dar.
Setzt man nämlich voraus, dass die gegenseitigen Leistungspflichten durch
Insolvenzeröffnung erloschen sind und eine diesbezügliche Erklärung des
Verwalters nur deklaratorischen oder bestätigenden Charakter hat, kommt
der Erfüllungswahl echte rechtsgestaltende Wirkung zu.
Erfüllungswahl mit
rechtsgestaltender
Wirkung
Mit Wahl der Erfüllung des Vertrages durch den Verwalter leben die
gleichsam erloschenen Leistungsansprüche mit Wirkung ex nunc wieder
auf. Sie bestehen in der Art und Weise sowie in der Höhe, wie sie bei
Erlöschen durch Insolvenzeröffnung bestanden haben. Der Verwalter kann
damit insgesamt nur in der Weise Erfüllung des Vertrages verlangen, wie
er bei Insolvenzeröffnung bestanden hat.
Folgen der
Erfüllungswahl
Die Erfüllungswahl erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige
Willenserklärung gegenüber dem anderen Teil. Sie kann ausdrücklich oder
stillschweigend erklärt werden, ist unwiderruflich, als Willenserklärung nach
Form der
Erklärung
- 15 -
§§ 119 ff. BGB aber anfechtbar. Die Erklärung des Verwalters kann nicht
unter einer Bedingung erklärt werden, ein Vorbehalt oder eine
Einschränkung gilt grundsätzlich als Ablehnung der Erfüllung (mit
Einschränkun-gen BGH, WM 1958, 430). Sie kann in diesen Fällen aber
gleichzeitig als Angebot zum Abschluss eines neuen Vertrages unter
veränderten Bedingungen gesehen werden (BGH, NJW 1988, 1790).
Eine Verpflichtung des Verwalters zur Erklärung über die Erfüllung des
Vertrages besteht grundsätzlich nicht, Schweigen allein kann nicht als
Zustimmung oder Ablehnung gesehen werden. Der andere Teil kann nur
über § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO den Verwalter zur Erklärung auffordern, die
dieser unverzüglich abzugeben hat. Der Begriff unverzüglich meint auch
hier lediglich ohne schuldhaftes Zögern im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB; je
nach Art des Vertrages und Stand der Erfüllung sowie des
Insolvenzverfahrens ist dem Verwalter eine gewisse Bedenkzeit
zuzubilligen. Im Falle des Kaufs unter Eigentumsvorbehalt muss sich der
Verwalter frühestens im Berichtstermin nach § 156 InsO erklären, § 107
Abs. 2 Satz 1 InsO (nach Tintelnot, ZIP 1995, 616, soll diese Vorschrift
auch auf den Normalfall des nicht erfüllten Vertrages anzuwenden sein; so
auch Pape, in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 430). Gibt er keine
Erklärung ab, bleibt der Vertrag nicht erfüllt, der Verwalter kann später nicht
mehr auf Erfüllung bestehen, § 103 Abs. 2 Satz 3 InsO. Diese Regelung
soll den Vertragspartner schützen und ihm Rechtssicherheit bieten.
Schweigen hingegen beide Teile, bleibt der durch die Insolvenzeröffnung
eingetretene Schwebezustand bestehen (BGH, NJW 1981, 2195).
Aufforderung zur
Erklärung
Das Wahlrecht des Verwalters kann in Fällen des § 323 BGB
eingeschränkt sein. Es kommt hierbei auf den Stand des Vertrages bei
Insolvenzeröffnung an: Befindet sich zum Beispiel bei Insolvenzeröffnung
der andere Teil mit der ihm obliegenden Leistung in Verzug, hatte der
Schuldner aber bereits Nachfrist mit Ablehnungsandrohung nach § 323
Abs. 1 BGB gesetzt und ist diese Nachfrist abgelaufen, kann nach
Insolvenzeröffnung der Verwalter lediglich die Rechte aus § 323 Abs. 1
BGB geltend machen und vom Vertrag zurücktreten; für das hieraus sich
ergebende Rückgewährschuldverhältnis gilt wieder § 103 Abs. 1 InsO
(BGH, NJW 1984, 2937; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 17 Rdnrn. 21, 31).
Solange die Nachfrist aber noch läuft, kann der Verwalter schon aus § 103
InsO Erfüllung des Vertrages wählen.
Einschränkung
des Wahlrechts
Der Käufer befindet sich seit 01.03. mit der Kaufpreiszahlung in Verzug. Der Verkäufer
setzt am 03.03. Nachfrist zur Kaufpreiszahlung bis 01.04. mit Ablehnungsandrohung. Am
15.03. wird über das Vermögen des Verkäufers das Insolvenzverfahren
eröffnet. Es liegt hier zumindest seitens des Käufers ein nicht erfüllter
Vertrag vor, für diesen ist § 103 InsO anwendbar. Die gegenseitigen
Leistungspflichten sind erloschen. Der Insolvenzverwalter kann nach § 103
Abs. 1 InsO Erfüllung des Vertrages wählen.
Ist die Nachfrist bei Insolvenzeröffnung bereits fruchtlos verstrichen, kann
der Verwalter eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr wählen, sondern nur
nach § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurücktreten und nach § 325 BGB
Schadensersatz wegen Nichterfüllung vom Käufer verlangen. Eine
Erfüllungswahl des Kaufvertrages war bei Insolvenzeröffnung insoweit
schon durch die Rechtsfolgen des § 323 BGB ausgeschlossen.
Beispiel
- 16 -
§ 119 InsO bestimmt, dass die Vorschriften der Insolvenzordnung zur
Abwicklung gegenseitiger Verträge unabdingbar sind, damit vertraglich
nicht ausgeschlossen werden können. Im Bereich des Konkursrechts war
jedoch streitig, inwieweit schuldrechtliche Vereinbarungen der Parteien
über die Vertragsauflösung für den Fall der Insolvenz einer Partei zulässig
sind. Eine entsprechende Kündigungsklausel im Bauvertrag nach § 8 Nr. 2
VOB/B wurde für wirksam gehalten (BGH, NJW 1986, 225). Unter
Berücksichtigung
des
Eintritts
der
Nichterfüllungswirkung
mit
Insolvenzeröffnung kann dies aber nur bis zur Eröffnung gelten, nach
Insolvenzeröffnung gilt ausschließlich § 103 InsO. Allgemein sollen aber
weiterhin Klauseln zur Vertragsauflösung bei Vermögensverschlechterung
einer Partei zulässig sein. § 137 Abs. 2 des Regierungsentwurfs zur
Insolvenzordnung, der diese Klauseln für unwirksam erklären sollte, wurde
nicht in den Gesetzestext übernommen (BT-Drucks. 12/2443, 152; BTDrucks. 12/7302, 170).
1.4.2
Wirksamkeit von
Kündigungsklause
ln
Ansprüche bei Erfüllung
Entscheidet sich der Verwalter im Interesse der Insolvenzmasse für die
Erfüllung des Vertrages, leben die gegenseitigen Leistungsansprüche
wieder auf, das Schuldverhältnis wird insoweit neu begründet. Der Vertrag
ist so zu erfüllen, wie er sich im Stadium der Insolvenzeröffnung befunden
hat. Der Verwalter kann von dem anderen Teil die vertragsmäßig
geschuldete
Leistung
zur
Insolvenzmasse
verlangen.
Der
Erfüllungsanspruch des anderen Teils gegen den Verwalter ist
Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO.
Einordnung der
Ansprüche im
Insolvenzverfahren
Erfüllung des Vertrages durch den Verwalter schließt auch alle
Folgeansprüche mit ein. Gerät zum Beispiel der Verwalter oder der andere
Teil mit der ihm obliegenden Leistung in Verzug, stehen dem jeweils
anderen Teil die Rechte aus § 323 BGB zu. Für das im Falle des Rücktritts
dann entstehende Rückgewährschuldverhältnis gilt § 103 InsO
selbstverständlich nicht mehr.
Die Erfüllung des Vertrages umfasst grundsätzlich auch bereits erbrachte
Teilleistungen vor Insolvenzeröffnung. Hinsichtlich teilbarer Leistungen
bestimmt aber § 105 Satz 1 InsO, dass der Anspruch des anderen Teils auf
die Gegenleistung für bereits erbrachte Teilleistungen auch dann
gewöhnliche Insolvenzforderung ist, wenn der Verwalter Erfüllung des
Vertrages wählt. Vollständige Erfüllung des Vertrages erfolgt dann nur für
die Zukunft. § 105 Satz 1 InsO hat wesentliche Bedeutung bei Sukzessivund Wiederkehrschuldverhältnissen.
Teilleistungen
Von entscheidender Bedeutung ist die Feststellung, dass die gegenseitigen
Ansprüche durch die Erfüllungswahl des Verwalters neu begründet werden.
Diese Konsequenz aus der neueren Rechtsprechung zur Abwicklung
gegenseitiger Verträge hat zwei für die Insolvenzmasse bedeutsame
Folgen:
Folgen der
Erfüllung
 Der andere Teil kann mit einer ihm gegen die Masse zustehenden Keine
Forderung nicht mehr gegen den ihn gerichteten Erfüllungsanspruch der Aufrechnung
Masse aufrechnen (BGHZ 116, 156 = NJW 1992, 507; BGHZ 129, 336
= ZIP 1995, 926; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, § 17 KO Anm. 4b;
Brandes, Höchstrichterliche Rechtsprechung im Insolvenzrecht, Rdnr. 98).
- 17 -
Da der Anspruch der Masse erst nach Insolvenzeröffnung entstanden ist,
scheitert eine Aufrechnung an § 94 InsO. Er muß also voll zur Masse
leisten und den gegen ihn gerichteten Anspruch erfüllen, erhält auf seine
Forderung als Insolvenzgläubiger aber nur verhältnismäßige Zuteilung.
 Eine Abtretung des Erfüllungsanspruchs vor Insolvenzeröffnung seitens Unwirksamkeiteine
des Schuldners hat keine Wirkung mehr, da der durch Erfüllungswahl r Abtretung
des Verwalters neu entstandene Anspruch nicht von einer Abtretung
erfaßt ist (BGHZ 106, 236 = NJW 1989, 1282; Kilger/K. Schmidt,
Insolvenzgesetze, § 17 KO Anm. 4b). Hat der Schuldner seinen Anspruch
aus dem gegenseitigen Vertrag zur Sicherung an einen Dritten abgetreten,
stünde diesem in der Insolvenz ein Absonderungsrecht nach § 51 Nr. 1
InsO zu, eine Erfüllung des Vertrages durch den Verwalter wäre im übrigen
nicht mehr sinnvoll. Mit Wegfall dieser Sicherungsabtretung kann der
Verwalter die Gegenleistung aus dem Vertrag voll zur Masse ziehen.
Diese Rechtsfolgen zeigen hinreichend, daß die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs
zur
Nichterfüllung
des
Vertrages
mit
Insolvenzeröffnung
und
Erfüllungswahl
des
Verwalters
mit
Novationswirkung sehr stark das Interesse der Masse im Sinn hat. Dies
mag auch der Ansatzpunkt verschiedener Kritik an der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs sein. Fest steht aber, daß die Position des
Verwalters damit entscheidend gestärkt ist und nicht nur die
Erfüllungsablehnung eines nicht erfüllten Vertrages, sondern auch dessen
Erfüllung entscheidend der Masse dienen kann.
1.4.3
Übersicht: Abwicklung gegenseitiger Verträge
Ausgangslage
Schuldner hat vor Insolvenzeröffnung mit Vertragspartner gegenseitige
Verträge geschlossen mit sich gegenüberstehenden Leistungs- und
Gegenleistungspflichten.
Stand der Vertragserfüllung im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung
Beide Parteien haben
ihre
Leistungspflichten
bereits erfüllt.
Nur der Schuldner
hat
seine
Leistungspflicht
bereits voll erfüllt.
Nur der andere Teil
hat
seine
Leistungspflicht
bereits voll erfüllt
Gegenseitige
Leistungspflichten
sind erloschen, § 362
BGB;
Vertrag
ist
erfüllt.
Der andere Teil ist
zur Erbringung seiner
Leistung
an
die
Insolvenzmasse
verpflichtet.
Mit
seinem
Leistungsanspruch ist
der
andere
Teil
Insolvenzgläubiger;
Geleistetes kann er
nicht zurückfordern,
§ 105 Satz 2 InsO.
- 18 -
Ausgangslage für die Anwendung des § 103 InsO
Gegenseitiger Vertrag zwischen Schuldner und Drittem, bei dem die
Leistungen weder vom einen noch vom anderen Teil vor Insolvenzeröffnung
vollständig erfüllt worden sind.
Rechtsfolge
Mit
Eröffnung
des
Insolvenzverfahrens wandelt sich
ein gegenseitiger, von keiner Seite
vollständig erfüllter Vertrag in ein
besonderes Schuldverhältnis, aus
dem die Vertragspartner keine
Erfüllung mehr sondern nur noch
Schadensersatz
wegen
Nichterfüllung verlangen können.
Der Anspruch des Vertragspartners
gegen den Schuldner wird als
Insolvenzforderung
dadurch
modifiziert,
dass
er
seine
Gegenleistung nicht mehr fordern
kann.
Daher
steht
dem
Vertragspartner
nur
ein
Schadensersatzanspruch
als
Insolvenzforderung zu.
Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus § 103 Abs. 1 InsO
Er kann es bei der gesetzlich
eingetretenen Nichterfüllung des
Vertrages belassen und den
Vertragspartner auf Schadensersatz
wegen Nichterfüllung verweisen;
Er
kann
durch
einseitige
empfangsbedürftige
Willenserklärung gegenüber dem
Vertragspartner
rechtsgestaltend
Erfüllung
des
Rechtsgeschäfts
verlangen und so den Vertrag mit
seinen
ursprünglichen
Leistungspflichten wiederaufleben
lassen;
Schadensersatzanspruch
ist
gewöhnliche Insolvenzforderung, §§
103 Abs. 2 Satz 1, 38 InsO;
Der Vertrag ist so zu erfüllen, wie er
sich
im
Zeitpunkt
der
Insolvenzeröffnung befunden hat,
der Insolvenzverwalter kann keine
Änderungen vornehmen;
- 19 -
Bereits geleistete Teilleistungen
kann der Vertragspartner aus der
Masse nicht zurückverlangen, § 105
Satz 2 InsO; hat der Schuldner
Vorleistungen erbracht, können
diese durch den Insolvenzverwalter
vom
Vertragspartner
zurückgefordert werden, § 812 Abs.
1 S. 2 BGB; dieser kann sie aber
mit
seinem
Schadensersatzanspruch
verrechnen.
Anspruch des Vertragspartners auf
Leistung ist Masseschuld, § 55 Abs.
1 Nr. 2 InsO, seine Leistung hat er
zur Insolvenzmasse zu erbringen.
1.5
Besondere Vertragsverhältnisse
1.5.1
Fixgeschäfte und Finanztermingeschäfte, § 104 InsO
Besondere Regelungen gelten für Geschäfte, deren Leistungen nur zu
einem fest bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer fest bestimmten Frist
zu erfolgen haben und die nach dem Markt- oder Börsenpreis bestimmt
werden. Es handelt sich hierbei um so genannte Fixgeschäfte nach § 376
HGB oder auch Finanztermingeschäfte nach §§ 50 ff. BörsenG. Tritt vor
dem Erfüllungszeitpunkt die Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines
der Vertragspartner ein, wäre eine echte Wahlmöglichkeit der Erfüllung
durch den Insolvenzverwalter für den anderen Vertragspartner zu unsicher.
Daher bestimmt § 104 Abs. 1 InsO für diese Art von Geschäften den
Grundsatz der Nichterfüllung ohne Wahlmöglichkeit des Verwalters. § 104
InsO entspricht damit dem bisherigen § 18 KO.
Nichterfüllung des
Fixgeschäfts
Von der Regelung des § 104 Abs. 1 InsO wird jede Art von Geschäft
erfasst, deren Bestand von der Einhaltung der Leistungszeit oder
Leistungsfrist abhängig ist (Jaeger/Henckel, KO, § 18 Rdnr. 8). Der
bestimmte Termin muss die Leistungspflicht des Verkäufers oder
Lieferanten betreffen; ob das Insolvenzverfahren über das Vermögen des
Verkäufers oder des Käufers eröffnet wird, ist dabei nicht maßgebend.
Auch wenn ein Markt- oder Börsenpreis nicht zu ermitteln ist, soll die
Anwendung des § 104 InsO nicht scheitern. Maßgeblich soll sein, dass die
Möglichkeit besteht, sich am Markt anderweitig einzudecken, der Begriff
des Markt- oder Börsenpreises soll weit ausgelegt werden (der
Ausschlusstatbestand des § 18 Abs. 3 KO wurde bewusst nicht
übernommen, BT-Drucks. 12/7302, 168).
Von § 104 InsO
erfasste Geschäfte
Der vor Eintritt des Leistungszeitpunktes nicht erfüllte Vertrag wird mit
Insolvenzeröffnung in ein Nichterfüllungsschuldverhältnis umgewandelt.
Dem anderen Teil steht nach § 104 Abs. 1 InsO nur ein Anspruch auf
Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu. Der Anspruch ist gewöhnliche
Insolvenzforderung, § 104 Abs. 3 Satz 2 InsO. Die Rechtsfolge entspricht
§ 376 Abs. 1 HGB, der bei Nichterfüllung eines Fixhandelsgeschäfts dem
anderen Teil ein Wahlrecht zwischen Rücktritt und Schadensersatz wegen
Nichterfüllung gibt.
Rechtsfolge des
§ 104 InsO
- 20 -
Der Schadensersatzanspruch ist abstrakt nach § 104 Abs. 3 InsO zu
berechnen: Er bemisst sich nach der Differenz zwischen dem vereinbarten
Preis und dem Markt- oder Börsenpreis am zweiten Werktag nach
Insolvenzeröffnung.
Eine
gleiche
Regelung
zur
abstrakten
Schadensberechnung enthielt § 18 Abs. 2 KO.
Beispiel
Der Schuldner hatte vor Insolvenzeröffnung die Lieferung von 5 t
Rohzucker am 15.05. zum Preis von 15.000 € versprochen. Am 14.05. wird
über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kaufvertrag fällt
unter § 104 Abs. 1 InsO, er wird nicht erfüllt. Der Käufer kann
Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend machen in Höhe der
Differenz zwischen dem vereinbarten Rohzuckerpreis von 15.000 € und
dem Marktpreis am Leistungsort am 15.05. Zwar soll nach § 104 Abs. 3
Satz 1 InsO der Marktpreis am zweiten Tag nach Insolvenzeröffnung
maßgebend sein, da hier der Leistungszeitpunkt aber vor dem zweiten Tag
liegt,
ist
dieser
maßgebend
(BT-Drucks. 12/7302,
168).
Die
Schadensberechnung
erfolgt
abstrakt,
auf
einen
konkreten
Nichterfüllungsschaden des Käufers wird nicht abgestellt. Gleichwohl wird
er keinen Anspruch geltend machen können, wenn der Marktpreis für
Rohzucker am 15.05. niedriger als der vereinbarte Kaufpreis ist.
§ 104 Abs. 2 InsO erweitert den Anwendungsbereich der Vorschrift auf
Finanzleistungen als Termingeschäfte. Hierzu zählen insbesondere
Edelmetall-, Wertpapier-, Devisen- und Optionsgeschäfte. Die Aufzählung
des § 104 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1–5 InsO ist nicht abschließend und lässt
eine Anwendung der Vorschrift auf ähnliche Geschäfte zu, die Ratio der
Norm zwingt sogar dazu. Dieser weitere Anwendungsbereich des § 104
InsO soll mögliche Spekulationsgeschäfte durch den Insolvenzverwalter
unterbinden. Auf der anderen Seite soll eine Saldierung des Geschäfts mit
Insolvenzeröffnung für den Vertragspartner und den Rechtsverkehr mehr
Sicherheit bringen (ausführlich begründet in der Beschlussempfehlung des
Rechtsausschusses BT-Drucks. 12/37302, 167 ff.). Auch wenn das
Termingeschäft mit anderen Vereinbarungen in einem Rahmenvertrag
vereinbart wurde, gelten nach § 104 Abs. 2 Satz 3 InsO die Rechtsfolgen
der §§ 103, 104 InsO. Damit soll eine Spaltung des Vertrages in einen nicht
erfüllten und einen möglicherweise erfüllten Teil verhindert werden. Als
Kriterium für einen entsprechenden Rahmenvertrag und einen inneren
Zusammenhang der einzelnen Termingeschäfte soll gelten, dass bei
Vertragsverletzung nur eine einheitliche Beendigung aller Geschäfte
möglich sei (BT-Drucks. 12/7302, 168).
1.5.2
Sukzessivlieferungsverträge
Wiederkehrschuldverhältnisse, § 105 InsO
und
Die
Abwicklung
von
Sukzessivlieferungsverträgen
und
Wiederkehrschuldverhältnissen war bereits im bisherigen Insolvenzrecht
ein nur teilweise bewältigtes Problem, sie war im Vergleichsrecht durch
§ 36 VerglO und im Konkursrecht wesentlich durch die Rechtsprechung
geregelt. Mit der Regelung des § 105 InsO übernahm der Gesetzgeber die
hier entwickelten Grundsätze (BT-Drucks. 12/2443, 145). Zum Verständnis
des Regelungsgehalts des § 105 Satz 1 InsO ist daher ein Rückgriff auf die
bisherige Rechtslage erforderlich:
Finanzleistungen,
Finanztermingesc
häfte
- 21 -
Als Sukzessivlieferungsvertrag wird üblicherweise ein Vertrag bezeichnet,
bei welchem ausgehend von einem einheitlichen Begründungsakt – dem
Zeitpunkt des Vertragsschlusses – die Leistungen in Teilen nach Bedarf,
auf Abruf oder in vereinbarten Mengen zu erbringen sind
(Palandt/Heinrichs,
BGB,
Einf
v.
§ 305
Rdnr. 27).
Das
Wiederkehrschuldverhältnis stellt dagegen keinen einheitlichen Vertrag dar,
sondern besteht aus einzelnen aufeinander folgenden, in Leistung und
Gegenleistung aber meist gleichartigen Verträgen (Palandt/Heinrichs,
BGB, Einf v. § 305 Rdnr. 28). Insolvenzrechtlich ist diese Unterscheidung
insoweit von Bedeutung, als der Sukzessivlieferungsvertrag bei Insolvenzeröffnung als Ganzes gesehen stets nicht vollständig erfüllt ist, das
Wiederkehrschuldverhältnis aber in einzelne erfüllte oder nicht erfüllte
Vertragsverhältnisse aufgespalten werden kann. Im Konkursrecht ergab
sich dabei folgende Unterscheidung:
Begriffsbestimmu
ngen
 Die Anwendung des § 17 KO auf Sukzessivlieferungsverträge betraf den Sukzessivlieferung
gesamten Vertrag; wählte der Verwalter Erfüllung, waren auch die im Konkurs
Ansprüche auf bereits erbrachte Teilleistungen (Raten) Masseschulden
nach § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO; wählte der Verwalter die Nichterfüllung, konnte
der andere Teil bereits erbrachte Teilleistungen nicht zurückfordern, § 26
Satz 1 KO, und hatte insgesamt nur einen Anspruch auf Schadensersatz
wegen Nichterfüllung.
 Hinsichtlich
des
Wiederkehrschuldverhältnisses
sollte
mit Wiederkehrschuld
Konkurseröffnung eine Zäsur eintreten; in Ansehung noch offener verhältnis im
Ansprüche war der andere Teil, der seine einzelnen Leistungen vor Konkurs
Konkurseröffnung erbracht hatte, gewöhnlicher Konkursgläubiger; eine
Erfüllung konnte der Verwalter nur für die Zukunft wählen, die Ansprüche
des anderen Teils waren hier Masseschulden.
Spezielle
Grundsätze
entwickelte
die
Rechtsprechung
zum
Energielieferungsvertrag (BGHZ 81, 90 = NJW 1981, 2195 = ZIP 1981,
878): Dem Verwalter sollte hier die Möglichkeit gegeben werden, weiter
elektrische Energie oder Gas beziehen zu können, ohne die rückständigen
Leistungen als Masseschuld bezahlen zu müssen. Ihm wurde die
Möglichkeit zugebilligt, die Erfüllung des alten Energielieferungsvertrages
abzulehnen,
rückständige
Leistungsansprüche
des
Energieversorgungsunternehmens
waren
damit
gewöhnliche
Konkursforderung. Gleichzeitig war das Unternehmen durch den gesetzlich
verankerten Kontrahierungszwang nach § 6 EnWG verpflichtet, mit dem
Verwalter einen neuen Vertrag abzuschließen. Der Nachteil für den
Verwalter bestand lediglich darin, nicht mehr zu günstigen
Sonderkonditionen Energie beziehen zu können, da der gesetzliche
Kontrahierungszwang nur für Normaltarif besteht. Allein der weitere Bezug
von Strom oder Gas stellte dabei keine Wahl der Erfüllung des gesamten
Vertrages dar (BGHZ 83, 359 = NJW 1982, 2196 = ZIP 1982, 854).
Energielieferungsv
erträge
Die für den Energielieferungsvertrag entwickelten Grundsätze zur Erfüllung
für die Zukunft und Nichterfüllung hinsichtlich bereits erbrachter
Teilleistungen wurden auf weitere Arten von Sukzessivlieferungsverträgen
und
Wiederkehrschuldverhältnisse
angewendet,
so
dass
eine
Unterscheidung konkursrechtlich praktisch nicht mehr stattfand
(Häsemeyer, Insolvenzrecht, 1. Aufl. Köln 1992, 406). Auch im Bereich der
Gesamtvollstreckung folgte das OLG Dresden in einer Entscheidung zum
Entwicklung in der
Gesamtvollstrecku
ng
- 22 -
Bestand eines Milchlieferungsvertrages dem Grundsatz der Trennung
zwischen Nichterfüllung der Vergangenheit und Erfüllung für die Zukunft
(OLG Dresden, ZIP 1995, 2001 m. Anm. Lüke; kritisch
Hess/Binz/Wienberg, GesO, § 9 Rdnr. 45a; ferner OLG Dresden, ZIP
1996, 715). Der Ansicht des OLG Dresden schloss sich der
Bundesgerichtshof mit Urteil vom 27.02.1997 an (BGHZ 135, 25 = NJW
1997, 2184 = ZIP 1997, 688 = DtZ 1997, 196). Demnach konnte der
Verwalter
nach
§9
Abs. 1
GesO
für
den
bei
Gesamtvollstreckungseröffnung nicht erfüllten Milchlieferungsvertrag für die
Zukunft Erfüllung des Vertrages wählen, mit den Ansprüchen auf
Bezahlung der rückständigen Lieferungen war der andere Teil
gewöhnlicher Gläubiger.
Dieser Rechtsansicht entspricht nun endgültig § 105 Satz 1 InsO: Er
unterscheidet nicht zwischen Sukzessivlieferung und Wiederkehr, sondern
nennt nur die Teilbarkeit der Leistung und ihre teilweise Erbringung seitens
des anderen Teils vor Insolvenzeröffnung als Voraussetzung. Mit
Insolvenzeröffnung tritt damit eine Zäsur ein, das Vertragsverhältnis ist
hinsichtlich der bereits erbrachten Leistungen und noch künftiger
Leistungen getrennt zu betrachten:
§ 105 InsO
 Hinsichtlich der vom anderen Teil bereits erbrachten Teilleistungen tritt in
jedem Falle Nichterfüllung ein; die in das Vermögen des Schuldners
gelangten Leistungen können nicht zurückgefordert werden, § 105 Satz
2 InsO; der andere Teil ist mit seinem Anspruch auf die Gegenleistung
Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO.
Zäsur durch
Insolvenzeröffnun
g
 Hinsichtlich der noch ausstehenden Leistungen kann der Verwalter wählen,
ob er den Vertrag erfüllt oder es bei der Nichterfüllung belässt; im ersteren
Fall ist der andere Teil mit seinem Anspruch auf die Gegenleistung für die
zukünftig zu erbringenden Leistungen Massegläubiger nach § 55 Abs. 1
Nr. 2 InsO, im letzteren Fall steht ihm nur ein Schadensersatzanspruch
wegen Nichterfüllung zu.
Diese Aufspaltung des Vertrages in einen endgültig nicht erfüllten und
einen möglicherweise erfüllten Teil stellt gegenüber dem Vertragspartner
des Schuldners durchaus eine Benachteiligung dar. Er ist hinsichtlich
rückständiger Ansprüche Insolvenzgläubiger, muss aber weiter an die
Masse leisten. Andererseits ist er mit den Ansprüchen hieraus
Massegläubiger und hätte bei vollständiger Nichterfüllung des Vertrages
ebenfalls nur eine Insolvenzforderung. So kann die Aufspaltung des
Vertragsverhältnisses auch für den anderen Teil noch vorteilhaft sein,
zumindest seinen Schaden begrenzen.
Beispiel
Zwischen dem Schuldner und dem Lieferanten bestand ein Vertrag zur
Lieferung von monatlich 5.000 Litern Heizöl für fünf Jahre. Drei Jahre nach
Vertragsschluss und Lieferung von 180.000 Litern Heizöl wird das
Insolvenzverfahren eröffnet. Hinsichtlich bereits gelieferter 30.00 0Liter
steht der Kaufpreis seitens des Schuldners noch aus.
Es gilt § 105 InsO: Mit dem Kaufpreisanspruch für die bereits gelieferten
30.000 Liter Heizöl ist der Lieferant in jedem Fall Insolvenzgläubiger, das
gelieferte Heizöl kann er schon aus tatsächlichen Gründen nicht
zurückverlangen. Für die Zukunft kann der Verwalter nach § 103 InsO
Erfüllung des Vertrages wählen und die weitere Lieferung der vereinbarten
- 23 -
Menge
Heizöl verlangen, mit diesem Kaufpreisanspruch ist der Lieferant
Massegläubiger. Da diese Rechtsfolge für ihn aber nachteilig ist, soll er
seinerseits das Recht haben, die weitere Erfüllung des Vertrages
abzulehnen (gegen die vergleichbare Regelung des § 36 Abs. 2 VerglO so
Häsemeyer, KTS 1973, 2).
§ 105 InsO übernimmt damit einerseits die Rechtsprechung zum
Energielieferungsvertrag und ihre Entwicklung im Bereich der
Gesamtvollstreckung, andererseits lehnt er sich an § 36 Abs. 2 VerglO an,
der für das Vergleichsverfahren eine gleiche Regelung vorsah (BTDrucks. 12/2443, 145; schon § 36 Abs. 2 VerglO war nicht unumstritten,
Häsemeyer, Insolvenzrecht, 1. Aufl. Köln 1992, 664; ders., KTS 1973, 2;
Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, § 36 VerglO Anm. 5). § 105 InsO
stärkt die Stellung des Insolvenzverwalters und macht ihn insbesondere in
Fragen der Unternehmensfortführung und der Lösungsmöglichkeit von
bestehenden Verträgen beweglicher.
1.5.3
Vormerkungsgesicherte Ansprüche, § 106 InsO
Die
Eigentumsübertragung
eines
Grundstücks
oder
eines
grundstücksgleichen Rechts erfordert wie auch die Einräumung eines
Rechts am Grundstücks neben der sachenrechtlichen Einigung die
Eintragung in das Grundbuch, § 873 Abs. 1 BGB. Erst mit
Grundbucheintragung wird der Erwerber auch Eigentümer des
Grundstücks beziehungsweise entsteht das Grundstücksrecht für den
Berechtigten, soweit hierfür nicht noch andere Tatbestände erforderlich
sind, zum Beispiel die Übergabe des Grundpfandrechtsbriefes nach § 1117
Abs. 1 BGB. Zwischen dem schuldrechtlichen Grundgeschäft, der
sachenrechtlichen Einigung und der Grundbucheintragung besteht
zumindest bei der Eigentumsübertragung ein langer Zeitraum,
währenddessen die Verwirklichung des schuldrechtlichen Anspruchs des
Erwerbers gefährdet sein kann. Zum Schutz des Erwerbers eines
Grundstücksrechts gibt ihm das Sachenrecht eine Sicherungsmöglichkeit
durch Eintragung einer Vormerkung in das Grundbuch, § 883 Abs. 1 BGB.
Sicherungsbedürf
nis für
Vormerkung
Eine Vormerkung kann in das Grundbuch eingetragen werden zur
Sicherung eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Einräumung oder
Aufhebung eines Rechts am Grundstück, auf Rang-änderung oder
Inhaltsänderung eines solchen Rechts. Der vorgemerkte Anspruch muss
also eine Verfügung über das Grundstück oder ein Grundstücksrecht zum
Ziel haben, zu seiner Verwirklichung muss es gleichsam einer
Grundbucheintragung bedürfen. Die in das Grundbuch nach § 885 BGB
einzutragende Vormerkung ist kein eigenes dingliches Recht, sondern ein
besonderes Sicherungsmittel, das dem durch sie vorgemerkten Anspruch
Sicherungswirkung im Sinne einer dinglichen Gebundenheit des
Grundstücks verleiht (BGHZ 60, 46; Palandt/ Bassenge, BGB, § 883
Rdnr. 2). Die Vormerkung bindet damit gleichsam das Grundstück bis zu
der für den Erwerber notwendigen Grundbucheintragung und der damit
verbundenen Rechtsänderung. Die Vormerkung schützt vor anderweitigen
Verfügungen
des
Grundstückseigentümers
oder
vor
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen diesen, § 883 Abs. 2 BGB
(Sicherungswirkung), sie schützt ferner vor dem Verlust der
Gesicherter
Anspruch,
Sicherungswirkun
g
- 24 -
Verfügungsbefugnis durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch § 106
InsO (Vollwirkung).
§ 106 InsO entspricht wörtlich dem bisherigen § 24 KO, inhaltlich ebenso
§ 9 Abs. 1 Satz 3 GesO. Die Vorschrift des § 106 InsO umfasst alle Arten
von Vormerkungen, die nach § 883 Abs. 1 BGB in das Grundbuch
eingetragen werden können: An erster Stelle ist die Vormerkung zur
Sicherung des Anspruchs auf Eigentumsübertragung am Grundstück zu
nennen (Auflassungsvormerkung), als Vormerkung zur Sicherung des
Anspruchs auf Bestellung eines Grundstücksrechts kommt diejenige für
Bauhandwerker nach § 648 BGB in Betracht (Vormerkung für
Sicherungshypothek). Nach § 106 Abs. 2 InsO gilt die Vorschrift auch für
Vormerkungen, die im Schiffsregister oder im Register für Pfandrechte an
Luftfahrzeugen eingetragen sind (vgl. Gesetz über Rechte an
eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15.11.1940, RGBl I
1499, BGBl III, 403-4; Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom
26.02.1959, BGBl I, 57, BGBl III, 403-9). Keine Anwendung findet § 106
InsO auf die Amtsvormerkung nach § 18 Abs. 2 GBO, sie wird durch das
Grundbuchamt zur Wahrung des Ranges eines vorrangig beantragten
Rechts eingetragen, ihre Sicherungswirkung beschränkt sich auf
Rangwahrung.
Gleiches
gilt
für
eine
auf
Anordnung
des
Beschwerdegerichts nach § 76 GBO eingetragene Vormerkung.
Voraussetzung
§ 106 InsO,
wirksame
Vormerkung
Voraussetzung des § 106 Abs. 1 InsO ist eine vor Insolvenzeröffnung
wirksam entstandene Vormerkung:
Dies setzt nach §§ 883 Abs. 1, 885 BGB zunächst einen vormerkbaren
Anspruch voraus. Die Art der vormerkbaren Ansprüche nennt § 883 Abs. 1
BGB. Der Anspruch muss bei Eintragung der Vormerkung noch nicht
bestehen, er kann nach § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB auch nur bedingt oder
gar nur künftig sein. Die Vormerkung schützt auch den nur bedingten oder
künftigen Anspruch ab dem Zeitpunkt der Eintragung in das Grundbuch.
Entsteht
der
aufschiebend
bedingte
Anspruch
erst
nach
Insolvenzeröffnung, gilt daher die Sicherungswirkung der Vormerkung auch
für diesen Anspruch, § 91 InsO steht dem nicht entgegen. Zwar entsteht
die Vormerkung letztlich erst mit dem vorgemerkten Anspruch, es würde
aber ihrer Sicherungswirkung nach § 883 Abs. 2 BGB widersprechen, die
Wirksamkeit und Sicherung des bedingten Anspruchs an § 91 InsO
scheitern zu lassen (zum bedingten Anspruch BayObLG, Rpfleger 1977,
361; BayObLG, DNotZ 1996, 374). Für die Vormerkbarkeit eines nur
künftigen Anspruchs fordert die herrschende Meinung eine gegenüber dem
Anspruchsverpflichteten so weit fortgeschrittene Bindung, dass er sich von
dem Anspruch nicht mehr einseitig lösen kann (grundlegend BayObLGZ
1977, 247; BGH, NJW 1981, 446; Palandt/Bassenge, BGB, § 883
Rdnr. 15). Aber auch scheitert das Entstehen des Anspruchs mit der
Sicherungswirkung der Vormerkung nicht an § 91 InsO (ausdrücklich in
diesem Sinne BGHZ 149, 1 = NZI 2002, 30). Der Anspruch muss aber
letztlich wirksam entstehen, ein zum Beispiel durch formunwirksamen
Kaufvertrag begründeter Anspruch kann nicht wirksam vorgemerkt werden
(BGHZ 54, 56).
Bedingter,
künftiger
Anspruch
Die Eintragung der Vormerkung kann nach § 885 Abs. 1 BGB durch
Bewilligung des Betroffenen oder durch Vollziehung einer einstweiligen
Eintragung im
Grundbuch
- 25 -
Verfügung nach §§ 935, 938 ZPO erfolgen. Die so eingetragenen
Vormerkungen unterscheiden sich nur im Akt der Begründung, nicht aber in
ihren Wirkungen. Die Vormerkung kann auch nur gutgläubig seitens des
Scheineigentümers des Grundstücks erworben werden (so genannter
gutgläubiger Ersterwerb) oder seitens des zu Unrecht als
Vormerkungsberechtigten Eingetragenen (so genannter gutgläubiger
Zweiterwerb; dazu umfassend Westermann/Eickmann, Sachenrecht, § 84
IV; Palandt/ Bassenge, BGB, § 885 Rdnrn. 12, 20; Münchener
Kommentar/ Wacke, BGB, § 883 Rdnrn. 67 ff.).
§ 106 InsO schützt nicht vor einer Unwirksamkeit oder einer Beseitigung
der Vormerkung. Sie kann insbesondere durch den Verwalter anfechtbar
sein. Gegen die nach § 885 BGB bewilligte Vormerkung kann dabei
Anfechtung wegen kongruenter Dekkung nach § 130 Abs. 1 InsO in
Betracht kommen, gegen die Vormerkung aufgrund einstweiliger Verfügung
wegen inkongruenter Deckung nach § 131 Abs. 1 InsO. Die Eintragung der
Vormerkung aufgrund einstweiliger Verfügung ist im übrigen eine
Maßnahme der Zwangsvollstreckung, die der Rückschlag-sperre des § 88
InsO unterliegt. Erfolgte die Eintragung danach innerhalb eines Monats vor
Antragstellung auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, verliert die
Vormerkung kraft Gesetzes ihre Wirksamkeit. Die Wirksamkeit einer nach
Insolvenzeröffnung in das Grundbuch eingetragenen Vormerkung richtet
sich nach §§ 81 Abs. 1, 91 InsO. Zugunsten des Erwerbers der
Vormerkung gilt jedoch der Inhalt des Grundbuchs als richtig, so daß auch
hier gutgläubiger Erwerb der Vormerkung erfolgen kann (BayObLG
MittBayNot 1991, 78). Die Vormerkung kann auch unter den
Voraussetzungen des § 878 BGB wirksam entstehen. Freilich können
§§ 878, 892, 893 BGB nur zugunsten der bewilligten Vormerkung
eingreifen,
sie
schützen
nicht
den
Rechtserwerb
durch
Zwangsvollstreckung im Rahmen der Vollziehung der einstweiligen
Verfügung.
Anfechtung der
Vormerkung
§ 106 Abs. 1 InsO setzt schließlich nicht voraus, daß der vorgemerkte
Anspruch im Rahmen eines nicht erfüllten gegenseitigen Vertrages steht.
Er schützt alle durch Vormerkung gesicherten Ansprüche. So kann im
Grundstückskaufvertrag der Käufer seine Leistungen einschließlich
Erklärung der Auflassung bereits voll erbracht haben, so daß bezüglich des
Kaufvertrages § 103 InsO nicht mehr gilt und der Käufer mit seinem
Anspruch Insolvenzgläubiger wäre, § 106 Abs. 1 InsO schützt auch seinen
vorgemerkten Anspruch.
Kein gegenseitiger
Vertrag
Die Rechtsfolge des § 106 InsO Abs. 1 Satz 1 InsO geht dahin, daß die
Vormerkung auch im Insolvenzverfahren ihre Wirkung behält und der
Insolvenzverwalter den vorgemerkten Anspruch erfüllen muß. Er kann sich
nicht wie im Falle des § 103 InsO auf eine Nichterfüllung des Vertrages
berufen.
Erfüllungsanspruc
h
Der Schuldner verkauft am 30.12. mit notariell beurkundetem Vertrag ein ihm
gehörendes Grundstück an den Käufer. Am 1.3. erfolgt Eintragung einer entsprechenden
Vormerkung in das Grundbuch, zu diesem Zeitpunkt ist der Schuldner
bereits zahlungsunfähig. Am 15.4. wird über sein Vermögen das
Insolvenzverfahren eröffnet.
Beispiel
- 26 -
Unerheblich ist hierbei, ob der Kaufvertrag vom 30.12. seitens des Käufers
im Sinne des § 103 InsO erfüllt ist oder nicht, durch § 106 Abs. 1 InsO muß
sein Anspruch auf Übertragung des Eigentums in jedem Fall erfüllt werden.
Die Vormerkung ist mit Grundbucheintragung wirksam entstanden. Da im
Zeitpunkt ihrer Eintragung der Schuldner bereits zahlungsunfähig war,
kann eine Anfechtung nach §§ 130, 131 InsO in Betracht kommen. Der
Verwalter kann damit die Wirkung des § 106 InsO zerstören, es bleibt dann
bei den Rechtsfolgen des § 103 InsO.
§ 106 Abs. 1 Satz 2 InsO übernimmt die sprachlich mißglückte
Formulierung des § 24 Satz 2 KO, die auf eine Änderung durch Gesetz
vom 22.6.1977 (BGBl. I S. 998) zurückgeht. Sie war die Antwort des
Gesetzgebers auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum
sogenannten Bauträgervertrag (BGH NJW 1977, 146), bei welchem der
Verkäufer neben der Pflicht zur Grundstücksübertragung weitere
Verpflichtungen, insbesondere zur Errichtung eines Gebäudes übernimmt.
Der Bauträgervertrag ist damit einerseits Kaufvertrag andererseits
Werkvertrag betreffend die Errichtung des Gebäudes, er kann auch
Elemente des Auftrags und der Geschäftsbesorgung beinhalten (BGH NJW
1986, 925). Der Bundesgerichtshof hatte in seiner Entscheidung den
Vertrag als eine Einheit gesehen, deren Erfüllung vom Verwalter abgelehnt
werden könne. Die Sicherungswirkung einer Vormerkung zur Sicherung
des Eigentumsübertragungsanspruchs wurde dabei außer acht gelassen.
Diese Rechtsprechung erntete einhellige Kritik (für alle Kuhn/Uhlenbruck,
KO, § 24 Rdnrn. 10 ff.; Jaeger/Henckel, KO, § 24 Rdnrn. 39 ff.) und führte
zu einer vermeintlichen Klarstellung des Gesetzeswortlauts. Einhellig wird
nun in Rechtsprechung und Literatur vertreten, daß in der Insolvenz des
Bauträgers und Grundstückseigentümers der Vertrag in den
kaufrechtlichen und den werkvertragsrechtlichen Teil aufzuspalten sei,
ersterer ist unter der Voraussetzung des § 106 Abs. 1 InsO zu erfüllen, für
letzteren gelten §§ 103 und 105 InsO (nach der Gesetzesänderung BGH,
NJW 1978, 1437; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 24 Rdnrn. 11a ff.). Der
Gesamtpreis für Grundstück und Bauleistungen ist entsprechend dem
Grundstückswert und der bereits erbrachten Leistungen zu quoteln (BGH,
NJW 1981, 991). Den Käufer schützt hier die Bestimmung in § 3 MaBV,
nach welcher in den entsprechenden Verträgen die Fälligkeiten des
Kaufpreises dem Baufortschritt entsprechen sollen.
Für den Kauf vom Bauträger gilt damit: Ist zugunsten des Erwerbers eine
wirksame Vormerkung im Grundbuch eingetragen, kann er Erfüllung dieses
Übereignungsanspruchs verlangen. Er erhält dann auch Eigentum an dem
teilweise fertig gestellten Gebäude, das wesentlicher Bestandteil des
Grundstücks ist. Im Übrigen kann der Verwalter die Erfüllung des Vertrages
ablehnen. Der Erwerber hat den Teil des Gesamtkaufpreises zu entrichten,
der dem Wert des Grundstücks und den erbrachten Bauleistungen
entspricht, in der Regel hat er dies nach vertraglichen Fälligkeitsregelungen
bereits getan.
1.5.4 Auftrag und Geschäftsbesorgung, §§ 115 ff. InsO
Die Regelungen der Konkursordnung zum Auftragsverhältnis sowie zur
Geschäftsbesorgung wurden durch §§ 115–117 InsO inhaltlich
unverändert, jedoch im Wortlaut verständlicher, übernommen (BT-
Erfüllung beim
Bauträgervertrag
- 27 -
Drucks. 12/2443, 151). Es gilt der schon durch § 23 Abs. 1 KO festgelegte
Grundsatz, dass ein vom Schuldner erteilter Auftrag betreffend die
Insolvenzmasse mit Eröffnung des Verfahrens erlischt.
Voraussetzung des § 115 Abs. 1 InsO ist, dass der Schuldner einen
Auftrag erteilt hat, der sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende
Vermögen bezieht. § 115 Abs. 1 InsO betrifft alle Auftragsverhältnisse im
Sinne der §§ 662 ff. BGB. Der Auftrag muss die Insolvenzmasse betreffen,
bezieht er sich auf insolvenzfreies Vermögen, auf familien- oder
nachlassrechtliche Angelegenheiten, ist er von § 115 InsO nicht betroffen.
Die Beendigung dieser Auftragsverhältnisse richtet sich nach den
allgemeinen Regeln, § 671 BGB.
Auftrag bezüglich
Masse
Für alle Geschäftsbesorgungsverhältnisse des Schuldners betreffend die
Masse verweist § 116 Satz 1 BGB auf § 115 Abs. 1 BGB. Hierher gehören
alle Arten von Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 BGB. Zu nennen
sind die Tätigkeit der Rechtsanwälte, Steuerberater, Handelsvertreter,
Inkassounternehmen,
Kontokorrentverhältnisse,
Baubetreuung,
Treuhandverhältnisse (zum Ganzen Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 23 Rdnr. 2;
Palandt/ Thomas, BGB, § 675 Rdnrn. 6 ff.). In Abgrenzung zum Dienstund
Arbeitsverhältnis
zeichnet
den
Geschäftsbesorger
eine
Weisungsunabhängigkeit vom Geschäftsherrn aus (Palandt/ Thomas,
BGB, § 675 Rdnr. 3).
Geschäftsbesorgu
ng
Als Rechtsfolge sowohl für den Auftrag als auch die Geschäftsbesorgung
bestimmt § 115 Abs. 1 InsO das Erlöschen mit Eröffnung des
Insolvenzverfahrens.
Dies
ist
notwendige
Konsequenz
der
Verfügungsentziehung des § 80 InsO. Es bedarf keiner Kündigung oder
Erklärung seitens des Verwalters. Selbstverständlich kann der Verwalter
einen neuen Auftrag erteilen oder einen neuen Vertrag mit dem
Geschäftsbesorger schließen.
Erlöschen mit
Insolvenzeröffnun
g
§ 115 InsO betrifft insbesondere den Girovertrag und das damit
verbundene Kontokorrentverhältnis (RGZ 54, 329; Kuhn/ Uhlenbruck, KO,
§ 23 Rdnr. 13a; Gottwald/Obermüller, Insolvenzrechts-Handbuch, § 97
Rdnr. 4).
Mit
Insolvenzeröffnung
ist
ein
außerordentlicher
Kontokorrentabschluss nach § 355 HGB durchzuführen (BGH, NJW 1972,
633; Kuhn/Uhlen-bruck, KO, § 23 Rdnr. 15). Die Wirksamkeit einzelner
Leistungen der Bank in Ausführung des Giroverhältnisses, insbesondere
der Eingang von Gutschriften richtet sich nach § 82 InsO.
Girovertrag,
Kontokorrent
Der Beauftragte hat nach Beendigung des Auftrags Anspruch auf
Aufwendungsersatz nach § 670 BGB, er muß andererseits das aus der
Durchführung des Auftrags Erlangte herausgeben, § 667 BGB. Der
Anspruch auf Aufwendungsersatz genießt keine Sonderstellung, er ist
gewöhnliche Insolvenzforderung. Gleiches gilt für den Anspruch des
Geschäftsbesorgers auf anteilige Vergütung nach §§ 675, 612 BGB. Nicht
geregelt hat der Gesetzgeber die Frage, ob der Geschäftsbesorger darüber
hinaus Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend machen kann, im
Geltungsbereich der Konkursordnung wurde dies unter analoger
Anwendung des § 22 Abs. 2 KO und Heranziehung des § 628 BGB
vertreten (gegen die herrschende Meinung Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 23
Rdnr. 21).
Aufwendungsersat
z, Vergütung
- 28 -
Der Auftrag oder die Geschäftsbesorgung kann in zwei Fällen als
fortbestehend gelten. Es gelten hier die Grundsätze der §§ 672, 674 BGB,
auf die § 23 Abs. 1 Satz 2 KO verwiesen hat, § 115 Abs. 2, 3 InsO regelt
sie ausdrücklich:
Fortbestehen des
Auftrags
 Wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, hat der Beauftragte den
Auftrag fortzusetzen, bis der Verwalter Fürsorge treffen kann, § 115 Abs. 2
Satz 1 InsO; dies entspricht § 672 Satz 2 BGB. Soweit dem Beauftragten
nach § 670 BGB hieraus Ansprüche auf Aufwendungsersatz zustehen,
sind dies Masseansprüche nach § 115 Abs. 2 Satz 3 InsO, im Falle der
Geschäftsbesorgung gilt dies auch für die Vergütung, § 116 Satz 2 InsO
(klarstellend gegenüber dem insoweit nicht eindeutigen § 27 KO,
Jaeger/Henckel, KO, § 27 Rdnr. 4).
 Solange der Beauftragte von der Insolvenzeröffnung keine Kenntnis hat, gilt
zu seinen Gunsten der Auftrag als fortbestehend, § 115 Abs. 3 Satz 1
InsO; dies entspricht § 674 BGB. Der Beauftragte kann aber nur für den
Schuldner selbst tätig werden, er kann nicht den Verwalter und die
Insolvenzmasse verpflichten, denn die Verfügungsmacht des Beauftragten
kann nicht über die des Beauftragten gehen und über dessen Vermögen ist
das Insolvenzverfahren eröffnet (Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 7 Rdnr. 4, § 23
Rdnr. 11); die Wirksamkeit von Verfügungen des Beauftragten gegenüber
der Insolvenzmasse richtet sich demnach nach §§ 81, 91 InsO. Daher sind
der Beauftragte mit seinem Anspruch auf Aufwendungsersatz und der
Geschäftsbesorger mit seinem Vergütungsanspruch Insolvenzgläubiger
nach § 115 Abs. 3 Satz 2 InsO.
Mit dem Auftrag oder der Geschäftsbesorgung erlöschen auch vom
Schuldner in bezug auf die Insolvenzmasse erteilte Vollmachten, § 117
Abs. 1 InsO. Diese Vorschrift konkretisiert damit den Erlöschenstatbestand
des § 168 Satz 1 BGB. Soweit der Auftrag nach § 115 Abs. 2 InsO als
fortbestehend gilt, gilt dies auch für die Vollmacht, § 117 Abs. 2 InsO. Gilt
der Auftrag nach § 115 Abs. 3 InsO zugunsten des gutgläubigen
Beauftragten als fortbestehend, ist die vom Schuldner erteilte Vollmacht
gleichwohl erloschen, der Beauftragte kann die Insolvenzmasse nicht mehr
verpflichten oder über Gegenstände der Masse verfügen, er haftet jedoch
nicht als Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 179 BGB, § 117 Abs. 3
InsO.
Erlöschen von
Vollmachten
Im Konkursrecht war streitig, ob das Erlöschen der Vollmacht auch die
nach §§ 48 ff. HGB erteilte Prokura betrifft und im Falle des Erlöschens der
Verwalter als Inhaber des Handelsgeschäfts neue Prokura erteilen darf (für
ein Erlöschen BGH WM 1958, 430; kritisch dagegen Kilger/K. Schmidt,
Insolvenzgesetze, § 23 KO Anm. 8; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 23
Rdnr. 7b). Zumindest in der Begründung hat der Gesetzgeber hierzu
klargestellt, daß auch die Prokura durch die Eröffnung des
Insolvenzverfahrens erlöschen soll (BT-Drucks 12/2443, S. 152). Das
Dienstverhältnis mit dem Prokuristen bleibt davon unberührt, hierfür gilt
§ 113 InsO. Logische Folge des Erlöschens der Prokura einerseits, des
Fortbestehens des Dienstverhältnisses und des schuldnerischen
Unternehmens andererseits muß aber sein, daß der Insolvenzverwalter
nach §§ 48, 49 HGB neue Prokura erteilen darf. Dies muß im neuen
Insolvenzrecht mit Blick auf Sanierung und Fortführung des Unternehmens
noch mehr gelten als im bisherigen Recht (gegen die bisher herrschende
Erlöschen der
Prokura
- 29 -
Meinung Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, § 6 KO Anm. 1; K.
Schmidt, BB 1989, 229; ders., Wege zum Insolvenzrecht der
Unternehmen, S. 123; gegen Prokuraerteilung durch den Verwalter BGH
WM 1958, 430; Mohrbutter/Pape, Handbuch der Insolvenzverwaltung,
III.213).
1.6
Miet- und Pachtverhältnisse, §§ 108 ff. InsO
1.6.1
Erfasste Rechtsverhältnisse
Für
die
Behandlung
von
Mietund
Pachtverträgen
als
Dauerschuldverhältnisse
im
Insolvenzverfahren
gelten
als
Sonderregelungen die §§ 108–112 InsO, sie gehen der Grundregel des
§ 103 InsO vor. Im Regelungsgehalt bestimmt § 108 InsO als Grundsatz
das Weiterbestehen der Miet- und Pachtverhältnisse, es tritt keine
Nichterfüllung nach § 103 Abs. 1 InsO ein. Die §§ 109–112 InsO
entsprechen im Wesentlichen den bisherigen Regelungen der §§ 19–21
KO.
§§ 108 ff. InsO als
Sonderregelungen
Im Unterschied zum bisherigen Recht erfassen die §§ 108 ff. InsO aber nur
Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche
Gegenstände oder Räume. Betroffen sind damit nur Miet- und
Pachtverträge
nach
§§ 535,
581
BGB
über
Grundstücke,
Wohnungseigentum, selbständiges Gebäudeeigentum in den neuen
Ländern und grundstücksgleiche Rechte (Erbbaurecht) sowie über Wohnoder Geschäftsräume.
Unbewegliche
Gegenstände
Nicht vom Regelungsgehalt der §§ 108 ff. InsO erfasst sind Mietverträge
über bewegliche Gegenstände, zum Beispiel über Fahrzeuge, oder die
nach bisherigem Recht gleichgestellten Rechtsverhältnisse, zum Beispiel
der Lizenzvertrag (dazu Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 19 Rdnr. 3). Für sie gilt
die Grundregel des § 103 InsO: Die Mietverträge erlöschen mit
Insolvenzeröffnung,
dem
anderen
Teil
steht
nur
ein
Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zu. Wurde über das
Vermögen des Mieters das Insolvenzverfahren eröffnet, ist der Vermieter
mit dem Anspruch auf rückständige Mietzinsen Insolvenzgläubiger. Der
Verwalter kann nach § 103 Abs. 1 InsO aber auch Erfüllung des
Mietvertrages wählen. Durch diese Unterscheidung zwischen der Miete
beweglicher und unbeweglicher Gegenstände soll eine für die Praxis klare
Rechtslage geschaffen werden (zur Begründung der Neuregelung BTDrucks. 12/2443, 146).
Keine beweglichen
Gegenstände
Durch § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO wird ferner klargestellt, dass das Leasing
als Dauerschuldverhältnis auch nach Insolvenzeröffnung grundsätzlich
weiterbesteht. Für die Fortführung des Leasingvertrages wird
unterschieden, ob der Leasingnehmer oder der -geber in Insolvenz fällt.
Leasing
Für die Frage der Fortführung eines Miet- oder Pachtverhältnisses
unterscheiden die §§ 109–112 InsO ähnlich wie das bisherige Recht dahin
gehend, ob das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Mieters oder
des Vermieters eröffnet wird und ob der vermietete Gegenstand seitens
des Vermieters bereits zum Gebrauch überlassen worden ist, der
Vermieter also die ihm obliegende Hauptpflicht aus § 535 Abs. 1 Satz 1
BGB erfüllt hat:
Regelungssystem
atik der §§ 108 ff.
InsO
- 30 -
 Wird über das Vermögen des Mieters das Insolvenzverfahren eröffnet und
war der gemietete Gegenstand noch nicht überlassen, gilt § 109 Abs. 2
Satz 1 InsO.
 Wird über das Vermögen des Mieters das Insolvenzverfahren eröffnet und
war der gemietete Gegenstand bereits überlassen, gilt § 109 Abs. 1 Satz 1
InsO.
 Wird über das Vermögen des Vermieters das Insolvenzverfahren eröffnet
und war der gemietete Gegenstand noch nicht überlassen, enthält die
Insolvenzordnung anders als die Konkursordnung die Grundregel des
§ 108 Abs. 1 Satz 1 pInsO.
 Wird über das Vermögen des Vermieters das Insolvenzverfahren eröffnet
und war der gemietete Gegenstand bereits überlassen, gilt lediglich der
Grundsatz des § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO; eine besondere Regelung enthält
die Insolvenzordnung anders als § 21 Abs. 1 KO nicht; für Verfügungen
des Schuldners über den Miet- oder Pachtzins gilt § 110 InsO.
1.6.2
1.6.2.1
Das Mietverhältnis in der Insolvenz des Mieters
Insolvenzeröffnung vor Gebrauchsüberlassung
Wird über das Vermögen des Mieters das Insolvenzverfahren eröffnet und
ist zu diesem Zeitpunkt der gemietete Gegenstand ihm noch nicht zum
Gebrauch überlassen, gibt § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO dem Vermieter das
Recht, von dem Miet- oder Pachtvertrag zurückzutreten. Wie auch in der
Parallelvorschrift des § 20 Abs. 1 KO soll dem Vermieter kein insolventer
Mieter zugemutet werden, er soll sich von dem Vertrag lösen können, da
dieser mangels Gebrauchsüberlassung insoweit noch nicht in Vollzug
gesetzt ist. Der Vermieter hat das Rücktrittsrecht durch einseitige
empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Verwalter zu
erklären. Tritt der Vermieter von dem Vertrag zurück, steht dem Verwalter
im übrigen kein Recht auf Erfüllung des Vertrages nach § 103 Abs. 1 InsO
zu.
Kündigungsrecht
des Vermieters
Nach § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO kann auch der Verwalter von dem Vertrag
zurücktreten. Im bisherigen Konkursrecht wurde dem Verwalter zugebilligt,
die Erfüllung des Vertrages nach § 17 KO abzulehnen, wenn der andere
Teil von seinem Rücktrittsrecht nach § 20 Abs. 1 KO keinen Gebrauch
machen sollte (Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 20 Rdnr. 5). Diese Regelung wird
nunmehr durch ein gegenseitiges Rücktrittsrecht abgelöst. Tritt der
Verwalter von dem Vertrag zurück, steht dem Vermieter ein Anspruch auf
Schadensersatz zu, § 109 Abs. 2 Satz 2 InsO.
Rücktrittsrecht
des Verwalters
Nach § 109 Abs. 2 Satz 3 InsO können schließlich die Beteiligten sich
gegenseitig zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung auffordern. Wird
eine solche nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der
Aufforderung abgegeben, verliert der betreffende Teil sein Rücktrittsrecht.
Fristsetzung zur
Erklärung
Aus dieser Systematik von gegenseitigem Rücktrittsrecht und
Erklärungsfrist können sich folgende Gestaltungsmöglichkeiten ergeben:
Fallgestaltungen
 Tritt der Vermieter von dem Vertrag zurück, wird dieser nicht erfüllt; der
Verwalter kann insbesondere keine Erfüllung verlangen und keinen
- 31 -
Schadensersatz geltend machen; auch dem Vermieter steht kein
Schadensersatzanspruch zu.
 Tritt der Verwalter vom Vertrag zurück, wird der Vertrag
ebenso nicht erfüllt, auch der Vermieter kann keine Erfüllung verlangen,
ihm steht lediglich ein Schadensersatzanspruch als gewöhnliche
Insolvenzforderung zu.
 Gibt der Vermieter keine Erklärung ab, kann ihm der Verwalter hierzu Frist
nach § 109 Abs. 2 Satz 3 InsO setzen; nach Ablauf der Frist verliert der
Vermieter sein Rücktrittsrecht, es kann nun der Verwalter sowohl
zurücktreten als auch Erfüllung des Vertrages verlangen. Tritt er zurück,
steht dem anderen Teil ein Schadensersatzanspruch zu, § 109 Abs. 2 Satz
2 InsO. Daher wird der Verwalter den Vermieter zur Erklärung nur
auffordern, wenn er selbst an einer Erfüllung des Vertrages interessiert ist,
dadurch kann er durch Fristablauf das Rücktrittsrecht des Vermieters
zerstören und Schadensersatzansprüche vermeiden.
 Gibt der Verwalter keine Erklärung ab, gilt spiegelbildlich das gleiche; tritt
der Vermieter seinerseits nicht vom Vertrag zurück, muss der Verwalter
diesen erfüllen und kann sich erst nach Ablauf des Mietverhältnisses durch
Zeitablauf oder Kündigung hiervon lösen. Ist daher der Verwalter von
Anfang an an einer Erfüllung des Mietvertrages nicht interessiert, wird er
unverzüglich oder spätestens innerhalb der ihm gesetzten Frist den
Rücktritt erklären.
Geben weder der Verwalter noch der Vermieter Erklärungen zur Erfüllung
des Mietvertrages ab, bleibt dieser ohne zeitliche Begrenzung in der
Schwebe. Denn ohne Fristsetzung nach § 109 Abs. 2 Satz 3 InsO steht
jedem Teil das Rücktrittsrecht zeitlich unbeschränkt zu. Eine Erfüllung des
Mietvertrages kann damit nur in beiderlei Einverständnis erfolgen.
Insbesondere kann der Vermieter nicht einseitig durch Übergabe und
Gebrauchsüberlassung der Sache den Vertrag in Kraft setzen
(Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 37 Rdnr. 28). Wird der
Miet- oder Pachtvertrag erfüllt, ist der Anspruch auf den Miet- oder
Pachtzins Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO.
1.6.2.2
Erfüllung des
Vertrages
Insolvenzeröffnung nach Gebrauchsüberlassung
Sind das gemietete Grundstück oder die entsprechenden Räume bei
Insolvenzeröffnung
an
den
Schuldner
als
Mieter
bereits
überlassen, steht dem Verwalter nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO ein
Kündigungsrecht des Vertrages unter den gesetzlichen Kündigungsfristen
zu. Diese Regelung entspricht im Grundsatz § 19 KO.
Kündigungsrecht
des Verwalters
Die Kündigungsfrist für den Verwalter ist nach dem Wortlaut des § 109
Abs. 1 InsO die gesetzliche. Nach Neuregelung des Mietrechts durch das
Mietrechtsreformgesetz vom 19.06.2001 (BGBl I, 1149) wird bei Kündigung
des
Mietverhältnisses
zwischen
unbefristeten
und
befristeten
Mietverhältnissen über Wohnraum und ebensolchen über Grundstücke und
Räume, die keine Geschäftsräume sind, sowie über Geschäftsräume
unterschieden (zur Mietrechtsreform Palandt/Weidenkaff, BGB, Einf v.
§ 535 Rdnr. 77 ff.; Lotzenkirchen, Neue Mietrechtspraxis, Rdnr. 7 ff.):
Gesetzliche
Kündigungsfrist
- 32 -
 Unbefristete Mietverhältnisse über Wohnraum sind nach § 573c Abs. 1
Satz 1 BGB mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines
Kalendermonats kündbar. An Stelle des Schuldners kündigt der
Insolvenzverwalter als Mieter, ihm gegenüber verlängert sich die
Kündigungsfrist nicht mit der Dauer des Mietverhältnisses, § 573c Abs. 1
Satz 2 BGB gilt nur gegenüber dem Vermieter.
 Befristete Mietverhältnisse über Wohnraum, die grundsätzlich gerade in
Folge ihrer Befristung keiner ordentlichen Kündigung unterliegen, sind
nach § 575a BGB kündbar. Die Kündigungsfrist beträgt nach § 575a Abs. 3
Satz 1 BGB drei Monate zum Ende eines Kalendermonats.
 Mietverhältnisse über Grundstücke und Räume, die keine Geschäftsräume
sind, können grundsätzlich nach § 580a Abs. 1 BGB gekündigt werden,
maßgebend für die Kündigungsfrist ist, ob die Miete (Mietzins) nach Tagen,
Wochen oder Monaten bemessen ist, in letzterem Fall beträgt die
Kündigungsfrist nach § 580a Abs. 1 Nr. 3 BGB grundsätzlich drei Monate
zum Ende eines Kalendermonats, bei gewerblich genutzten unbebauten
Grundstücken ist sie aber nur zum Ende eines Kalendervierteljahres
möglich.
 Mietverhältnisse über Geschäftsräume sind nach § 580a Abs. 2 BGB
spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des
nächsten
Kalendervierteljahres
zulässig,
faktisch
beträgt
die
Kündigungsfrist sechs Monate (wegen der langen Bindung zu Recht
kritisch Palandt/ Weidenkaff, BGB, § 580a Rdnr. 13).
Für die Fälle des § 580a BGB bestimmt Absatz 4 der Vorschrift, dass in
den Fällen außerordentlicher Kündigung durch gesetzliche Anweisung, wie
sie eben durch § 109 Abs. 1 InsO gegeben ist, nur Absatz 1 Nr. 3 und
Absatz 2 der Vorschrift anwendbar seien. Die Regelung übernimmt die bis
zur Mietrechtsreform geltende Regelung des § 565 Abs. 5 BGB, vermeidet
aber den dort noch enthaltenen Fehler der Nichterwähnung der
Kündigungsfrist für Geschäftsräume in den Fällen außerordentlicher
Kündigung (früher § 565 Abs. 1a BGB, jetzt § 580a Abs. 2 BGB), was in
der Rechtsprechung zu Unklarheiten geführt hat (LG Kiel, NJW-RR 1995,
585; eingehend Krull, ZMR 1998, 125). Für den Insolvenzverwalter beträgt
die Kündigungsfrist bei Geschäftsräumen damit sechs Monate zum Ende
eines Kalendervierteljahres (§ 580a Abs. 4 mit Abs. 2 BGB, bei
Grundstücken und sonstigen Räumen beträgt sie unabhängig von den
Zahlungsbedingungen des Mietzinses drei Kalendermonate (§ 580a Abs. 4
mit Abs. 1 Nr. 3 BGB)).
Beispiel
Der Schuldner hatte lange vor Insolvenzeröffnung Geschäftsräume
angemietet. Nach Insolvenzeröffnung kündigt der Verwalter mit Schreiben
vom 03.04. den Mietvertrag gegenüber dem Vermieter; die Kündigung geht
diesem am selben Tag zu. Das Kündigungsrecht des Verwalters im
Insolvenzverfahren ergibt sich aus § 109 Abs. 1 InsO. Es gilt die
gesetzliche Kündigungsfrist mit der Verweisung nach § 580a Abs. 4 BGB.
Die Vorschrift verweist auf Absatz 2 der Regelung. Danach wird die am
03.04. erklärte Kündigung am 30.09. wirksam. Der Mietzinsanspruch von
Insolvenzeröffnung bis Wirksam werden der Kündigung ist Masseschuld
nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO.
Kündigung bei
Geschäftsraummie
te
- 33 -
Für das Mietverhältnis über den vom Schuldner und seiner
Familie genutzten Wohnraum gilt seit 01.12.2001 (eingefügt
durch InsOÄndG vom 26.10.2001, BGBl I, 2710) die Neuregelung des
§ 109
Abs. 1
Satz 2
InsO:
Der
Insolvenzverwalter
–
im
Verbraucherinsolvenzverfahren der Treuhänder – kann gegenüber dem
Vermieter den Mietvertrag im Verhältnis zur Insolvenzmasse „kündigen“.
Hintergrund dieser Regelung war die Überlegung, dass einerseits die
Insolvenzmasse
nicht
durch
laufende
Mietzinsforderungen
als
Masseschulden belastet werden darf, andererseits der Insolvenzverwalter
durch Kündigung des Vertrages dem Schuldner nicht die Wohnung
wegnehmen darf (Marotzke, KTS 1999, 269; Grote, NZI 2000, 66;
Vallender, NZI 2000, 249). Schließlich soll der Schuldner aus seinem
pfandfreien Teil des Arbeitseinkommens die Miete für seine Wohnung
zahlen können. Für diese „Kündigung“ des Insolvenzverwalters gilt § 573c
BGB. Als Folge gelten nur die Ende der Kündigungsfrist nach
Insolvenzeröffnung laufenden Mietzinsen als Masseschulden nach § 55
Abs. 1 Nr. 2 InsO, die weitere Miete hat der Schuldner aus seinem
pfandfreien Vermögen zu zahlen. Mit der Regelung des § 109 Abs. 1
Satz 2 InsO wird der Mietvertrag (systemwidrig) in eine Art
Dreipersonenverhältnis aufgespalten (Vermieter – Insolvenzmasse –
Schuldner), gegenüber der Insolvenzmasse wird er durch den
Insolvenzverwalter gekündigt, zwischen Vermieter und Schuldner bleibt er
bestehen.
Kündigung bei
Wohnraum des
Schuldners
Ist die vertraglich bedungene Kündigungsfrist kürzer als die gesetzliche,
sollte diese maßgebend sein. Anders als in § 19 Satz 2 KO ist dies nicht
mehr ausdrücklich geregelt, ergibt sich jedoch aus dem Sinn der Regelung.
Kündigt nämlich der Verwalter nach der kürzeren vertraglichen Frist, hält er
sich lediglich an die vertraglichen Regelungen. Die Beendigung des
Mietverhältnisses
erfolgt
damit
gleichsam
unabhängig
vom
Insolvenzverfahren, dem zudem eine möglichst rasche Beendigung
zustatten kommt (so auch Tintelnot, ZIP 1995, 616, 621; Pape, in Kölner
Schrift zur Insolvenzordnung, S. 531 Rdnr. 82). Die Kündigung durch den
Verwalter kann während der Dauer des gesamten Verfahrens erfolgen, er
ist nicht etwa auf eine Kündigung zum nächstmöglichen Termin verwiesen.
Kürzere
vertragliche
Kündigungsfrist
Kündigt der Verwalter das Mietverhältnis nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO,
steht dem anderen Teil ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 109
Abs. 1 Satz 3 InsO zu (§ 19 Satz 3 KO). Freilich kann ihm ein
Schadensersatzanspruch aber nur zugestanden werden, wenn das
Mietverhältnis vertraglich unkündbar oder die vertragliche Kündigungsfrist
eine längere war, nur dann wird der Vermieter durch die vorzeitige
Kündigung des Verwalters einen Schaden erleiden.
Schadensersatzanspruch des
Vermieters
Ein Kündigungsrecht des Vermieters sieht § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht
vor. Dies mag verwundern, billigt das Gesetz doch andererseits dem
Vermieter nach § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO ein Rücktrittsrecht im noch nicht
vollzogenen Vertrag zu. Es gilt aber die Grundregel des § 108 Abs. 1 Satz
1 InsO, nach welcher das durch Gebrauchsüberlassung bereits in Kraft
gesetzte Miet- oder Pachtverhältnis fortgeführt wird. Solange der Verwalter
nicht nach § 109 Abs. 1 InsO kündigt, besteht der Miet- oder Pachtvertrag
fort. Der Vermieter hat damit weiterhin Anspruch auf Entrichtung des Mietoder Pachtzinses, der Anspruch ist Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 2
Kündigung durch
Vermieter
- 34 -
InsO (Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 37 Rdnrn. 25, 36;
vgl. auch Teil 4/5.3).
Der Vermieter kann das Miet- oder Pachtverhältnis entsprechend einer
vereinbarten Kündigungsfrist oder nach den gesetzlichen Regelungen
gegenüber dem Verwalter kündigen. Es gelten die allgemeinen
Regelungen des Mietrechts zur Kündigung, insbesondere bei
Wohnraummiete § 573 ff. BGB.
Einschränkung
des
Kündigungsrechts
Eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 BGB
ist im Insolvenzverfahren nur mit der Einschränkung des § 112 InsO
zulässig: Wegen Zahlungsverzugs aus der Zeit vor Stellung des
Eröffnungsantrags kann nicht nach § 543 Abs. 2 BGB gekündigt werden.
Ebenso kann nicht gekündigt werden wegen Verschlechterung der
Vermögensverhältnisse des Schuldners vor Insolvenzeröffnung. Mit dem
Anspruch auf rückständigen Mietzins ist der Vermieter in jedem Fall nur
Insolvenzgläubiger, § 108 Abs. 2 InsO. Durch diese Einschränkungen des
Kündigungsrechts soll eine Sanierung und Erhaltung des schuldnerischen
Unternehmens erleichtert werden (BT-Drucks. 12/2443, 148).
Aus der Systematik von Fortführung des Mietvertrages und
Kündigungsrecht des Verwalters können sich folgende Fallgestaltungen
ergeben:
 Kündigen weder der Verwalter noch der Vermieter das Miet- oder
Pachtverhältnis, bleibt dieses auch für die Zeit nach Insolvenzeröffnung
bestehen, Miet- und Pachtzinsansprüche für diese Zeit sind
Masseschulden. Ansprüche aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung sind stets
Insolvenzforderungen.
 Kündigt
der
Verwalter
unter
oder
kürzeren
vertraglichen
Vermieter
ein
Anspruch
auf
Anspruch ist Insolvenzforderung.
Einhaltung
der
gesetzlichen
Kündigungsfrist,
kann
dem
Schadensersatz
zustehen,
der
 Kündigt der Vermieter unter Einhaltung einer vertraglichen Kündigungsfrist
oder unter den gesetzlichen Voraussetzungen, wird das Mietverhältnis
beendet, ohne dass dem einen oder anderen Teil Ansprüche wegen
Schadensersatz zustehen.
Mit Ansprüchen aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung ist der Vermieter stets
nur Insolvenzgläubiger, § 108 Abs. 2 InsO. Er kann an den Gegenständen,
die dem gesetzlichen Vermieterpfandrecht nach § 562 BGB unterliegen,
abgesonderte Befriedigung geltend machen, § 50 Abs. 2 InsO. Das
Absonderungsrecht kann nur geltend gemacht werden für Miet- und
Pachtzinsansprüche aus dem letzten Jahr vor Insolvenzeröffnung. Die
Verwertung der Gegenstände erfolgt nach §§ 166 ff. InsO durch den
Verwalter.
Fallgestaltungen
- 35 -
1.6.3
1.6.3.1
Das Mietverhältnis in der Insolvenz des Vermieters
Fortdauer des Vertragsverhältnisses
Wird über das Vermögen des Vermieters das Insolvenzverfahren eröffnet
und war der vermietete Gegenstand dem Mieter noch nicht zum Gebrauch
überlassen, enthält die Insolvenzordnung keine Sonderregelung. Nach
bisherigem
Recht
war
der
Mietoder Pachtvertrag mangels Gebrauchsüberlassung als nicht erfüllt
anzusehen, es galt in diesem Fall § 17 KO. Der Miet- oder Pachtvertrag
wurde grundsätzlich nicht mehr erfüllt, dem Mieter stand ein Anspruch auf
Schadensersatz zu. War bei Konkurseröffnung der vermietete Gegenstand
bereits überlassen, blieb der Miet- oder Pachtvertrag voll wirksam, § 21
Abs. 1 KO. Er konnte von beiden Seiten nach den allgemeinen Regeln
gekündigt werden, ein Sonderkündigungsrecht des einen oder anderen
Teils bestand nicht.
Insolvenzeröffnun
g vor oder nach
Gebrauchsüberlas
sung
Die Insolvenzordnung unterscheidet in der Insolvenz des Vermieters nicht
mehr zwischen erfolgter oder nicht erfolgter Gebrauchsüberlassung bei
Insolvenzeröffnung, in beiden Fällen gilt § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO: Der
Miet- oder Pachtvertrag ist durch den Verwalter als Vermieter so zu
erfüllen, wie der Schuldner als Vermieter ihn zu erfüllen hätte.
War bei Insolvenzeröffnung der vermietete Gegenstand noch nicht
überlassen, hat der Verwalter durch Gebrauchsüberlassung des
Gegenstandes den Vertrag zu erfüllen. Die Pflicht der Masse besteht
lediglich in der Gebrauchsüberlassung der Mietsache mit den Pflichten aus
§ 535 Abs. 1 BGB (vgl. 4/5.3). Der Miet- oder Pachtzins gebührt im
Gegenzug der Masse. Der Verwalter kann den Vertrag auch zunächst
durch Gebrauchsüberlassung erfüllen und im weiteren Verlauf des
Insolvenzverfahrens nach den allgemeinen vertraglichen oder gesetzlichen
Regelungen kündigen. Die Beendigung des Miet- oder Pachtvertrages
erfolgt dann unmittelbar nicht aus Anlass der Insolvenz, dem Mieter steht
kein Schadensersatzanspruch zu.
Erfüllung des
Vertrages
War bei Insolvenzeröffnung der vermietete Gegenstand bereits überlassen,
wird der Vertrag unabhängig vom Insolvenzverfahren weitergeführt. Eine
Beendigung durch den Verwalter oder den anderen Teil kann nur unter den
allgemeinen vertraglichen oder gesetzlichen Voraussetzungen erfolgen.
1.6.3.2
Vorausverfügungen über den Mietzins
Hatte der Schuldner vor Insolvenzeröffnung Verfügungen über den Mietoder Pachtzins für die Zeit nach Insolvenzeröffnung getroffen, sind diese
Verfügungen nur für den bei Insolvenzeröffnung laufenden Kalendermonat
wirksam, § 110 Abs. 1 InsO. Erfolgte die Insolvenzeröffnung nach dem
Fünfzehnten des Monats, sind Verfügungen auch für den folgenden
Kalendermonat wirksam. Dies entspricht § 21 Abs. 2 KO.
Wirksamkeit einer
Verfügung
Als Verfügung über den Miet- oder Pachtzins gilt insbesondere die
Abtretung des Mietzinsanspruchs an einen Dritten, die Pfändung seitens
eines Dritten, aber auch die Einziehung gegenüber dem Mieter, § 110
Abs. 2 InsO. Der Mieter muss daher bei Mietvorauszahlungen damit
Abtretung,
Pfändung,
Einziehung
- 36 -
rechnen, im Insolvenzfall des Vermieters durch den Verwalter nochmals
zur Zahlung angehalten zu werden.
Beispiel
Der Schuldner hatte als Vermieter den monatlichen Mietzins von 1.000 €
bereits für die Monate Januar bis März beim Mieter eingezogen. Am 03.02.
wird über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Verwalter
verlangt vom Mieter nochmalige Zahlung des Mietzinses für den Monat
März. Die Vorausverfügung des Schuldners über den Mietzinsanspruch in
Form der Einziehung ist nach § 110 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 InsO nur für den
bei Insolvenzeröffnung laufenden Monat Februar wirksam. Die
Vorausentrichtung für den folgenden Monat ist der Masse gegenüber nicht
wirksam. Der Mieter muss diesen nochmals entrichten.
Im Gegenzug kann der Mieter mit einer Forderung, die ihm gegen den
Vermieter und Schuldner zusteht, die Aufrechnung bis zu dem Betrag
erklären, der dem Mietzins des nach § 110 Abs. 1 InsO geltenden
Zeitraums
entspricht,
§ 110
Abs. 3
InsO
(Gottwald/Huber,
Insolvenzrechts-Handbuch, § 37 Rdnr. 44). Hatte also der Schuldner zwar
nicht über den Miet- oder Pachtzins durch Einziehung gegenüber dem
Mieter verfügt, kann dieser den Mietzins für den bei Insolvenzeröffnung
laufenden Kalendermonat dadurch entrichten, dass er mit einer ihm gegen
den Schuldner zustehenden Forderung in dieser Höhe aufrechnet. Diese
erleichterte Aufrechnungsmöglichkeit entspricht § 21 Abs. 2 KO, sie befreit
von dem Aufrechnungsverbot nach § 96 Nr. 1 InsO. Es gelten aber
andererseits die Aufrechnungsverbote des § 96 Nrn. 2–4 InsO, § 110
Abs. 3 Satz 2 InsO. Unzulässig ist eine Aufrechnung ferner gegenüber
einer Miet- oder Pachtzinsforderung aus der Zeit nach Insolvenzeröffnung
(BGH, NJW 1983, 1119). Diese Forderung muss nicht nur der Höhe nach,
sondern auch dem Zeitraum nach dem § 110 Abs. 1 InsO entsprechen.
Beispiel
Aufrechnung
durch Mieter
Den monatlichen Pachtzins von 1.000 € hatte der Mieter bis Januar
gezahlt, am 03.02. wird über das Vermögen des Vermieters das
Insolvenzverfahren eröffnet. Der Verwalter verlangt Zahlung des
Pachtzinses für den Monat Februar in Höhe von 1.000 €. Der Mieter erklärt
hiergegen die Aufrechnung mit einer ihm gegen den Schuldner
zustehenden und fälligen Kaufpreisforderung. Die Aufrechnungsmöglichkeit
des Mieters wird durch § 110 Abs. 3 InsO gewahrt, in gleicher Weise wie
der Schuldner durch Einziehung über den Miet- oder Pachtzins hätte
verfügen können, kann der Mieter gegen diesen aufrechnen. Zu beachten
sind jedoch die Aufrechnungsverbote des § 96 Nrn. 2–4 InsO: Hatte der
Mieter seine Kaufpreisforderung zum Beispiel durch eine anfechtbare
Handlung erlangt, wäre die Aufrechnung nach § 96 Nr. 3 InsO anfechtbar.
Nicht von § 110 Abs. 3 InsO geschützt wäre die Aufrechnung, wenn der
Schuldner den Pachtzins für Februar bereits wirksam eingezogen hätte und
der Verwalter Zahlung für den Monat März verlangt. Gegen die
Pachtzinsforderung für diesen Monat kann der Mieter nicht nach § 110
Abs. 3 InsO aufrechnen, auch wenn sie die gleiche Höhe hat. § 110 Abs. 3
InsO schützt die Aufrechnung nur für den Zeitraum, für welchen auch eine
Verfügung seitens des Schuldners wirksam gewesen wäre.
1.6.3.3
Veräußerung des Miet- oder Pachtobjekts
Veräußert der Insolvenzverwalter das vermietete Grundstück oder die
vermieteten Räume, gilt der Grundsatz des § 566 BGB. Der Käufer tritt in
den Vertrag mit dem Mieter oder Pächter ein. § 111 Satz 1 InsO gewährt
Sonderkündigung
srecht des
Erwerbers
- 37 -
ihm jedoch ein Sonderkündigungsrecht gegenüber dem Mieter.
Der Erwerber kann das Mietverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen
Kündigungsfrist nach § 573c, 580a BGB kündigen. Die Kündigung ist nach
§ 111 Satz 2 InsO nur für den ersten Termin nach Veräußerung des Mietoder Pachtobjekts zulässig. Dies entspricht dem Sonderkündigungsrecht
des Erstehers im Falle der Zwangsversteigerung nach § 57a ZVG. In
gleicher Weise unterliegt der Erwerber nach § 111 Satz 3 InsO
Beschränkungen seines Kündigungsrechts in den Fällen des § 57c ZVG.
Eine Kündigung ist dann ausgeschlossen, wenn und solange der Mieter zur
Schaffung und Instandsetzung des Mietraums den Mietzins
vorausentrichtet hat, oder im Falle der Leistung eines so genannten
verlorenen Baukostenzuschusses, § 57c Abs. 1 Nr. 2 ZVG.
1.6.4
Beschränkung des
Kündigungsrechts
Leasingverträge im Insolvenzverfahren
Im bisherigen Konkursrecht wurden uneingeschränkt die §§ 19 ff. KO auf
das Leasing angewendet (Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch,
1. Aufl. München 1990, § 38 Rdnrn. 20, 34). Im Konkurs des
Leasingnehmers galten je nach Vertragsstand bei Eröffnung die §§ 19, 20
KO, im Konkurs des Leasinggebers § 21 KO (ausführlich
Gottwald/Obermüller, Insolvenzrechts-Handbuch, 1. Aufl. München, 1990,
§ 92; Mohrbutter/Pape, Handbuch der Insolvenzverwaltung, III.182).
Die Insolvenzordnung enthielt zunächst keine besondere Regelung für die
Behandlung von Leasingverträgen im Insolvenzverfahren. Durch das
Gesetz vom 19.07.1996 (BGBl I, 1013) wurde dem § 108 Abs. 1 InsO aber
ein Satz 2 angefügt, der für die Insolvenz des Leasinggebers das
Fortbestehen des Leasingvertrages vorsieht, § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO
verweist hierzu auf Abs. 1 Satz 1 InsO. Da die Vorschrift aber ausdrücklich
nur die Insolvenz des Leasinggebers betrifft, können im umgekehrten Fall
der Insolvenz des Leasingnehmers die §§ 108 ff. InsO keine Anwendung
mehr finden. Damit ergeben sich für die Behandlung des Leasings im
Insolvenzverfahren erhebliche Unterschiede gegenüber dem bisher
geltenden Recht (ausführlich dazu Sinz, in Kölner Schrift zur
Insolvenzordnunng, S. 593 ff.; Pape, ebd., S. 531 Rdnr. 71 ff.; Eckert, ZIP
1996, 897; Schmidt-Burgk/Ditz, ZIP 1996, 1123).
Unterschiede zum
bisherigen Recht
Es ist nun zu unterscheiden, ob über das Vermögen des Leasingnehmers
oder des Leasinggebers das Insolvenzverfahren eröffnet wird, bei letzterem
zusätzlich, ob die betroffenen Gegenstände zur Finanzierung
sicherungsübereignet sind. Schließlich ist zu unterscheiden zwischen dem
Leasing beweglicher Sachen und dem Immobilienleasing.
Fallgestaltungen
Diese letztlich durch die Regelung des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO
herbeigeführten Unterscheidungskriterien drohen in der Rechtspraxis zu
uneinheitlichen und nicht mehr systemgerechten Ergebnissen zu führen.
Die
Behandlung
und
Abwicklung
des
Leasingvertrages
im
Insolvenzverfahren kann in ihren Einzelfragen daher noch nicht
abschließend beantwortet werden. Jedenfalls hat die Änderung des § 108
InsO mit dem jetzt festgeschriebenen Bestand des durch
Sicherungsübereignung refinanzierten Leasingvertrages in der Insolvenz
des Leasinggebers heftige und berechtigte Kritik erfahren (Pape, in Kölner
Schrift zur Insolvenzordnung, S. 531 Rdnr. 72; Sinz, ebd., S. 593
- 38 -
Rdnr. 52 ff.). Die Rechtsentwicklung muss abgewartet werden (zu
Einzelfragen bereits Eckert, ZIP 1997, 2077; Bien, ZIP 1998, 1017;
Schmid-Burgk, ZIP 1998, 1022).
In der Insolvenz des Leasingnehmers gelten die insolvenzrechtlichen
Sonderregelungen des Mietrechts nicht. Das Vertragsverhältnis wird
vielmehr mit Insolvenzeröffnung nach § 103 InsO nicht mehr erfüllt. Im
Falle
der
Nichterfüllung
steht
dem
Leasinggeber
ein
Schadensersatzanspruch als Insolvenzforderung zu, die vertraglich
vereinbarten Leasingraten kann er nicht mehr verlangen.
Insolvenz des
Leasingnehmers
Das Leasinggut ist an den Leasinggeber zurückzugeben, ihm steht
aufgrund seines Eigentums ein Aussonderungsrecht zu, § 47 InsO. Bei
verspäteter Rückgabe hat der Verwalter Entschädigung nach § 546a BGB
in Höhe der vereinbarten Leasingraten zu leisten (BGHZ 107, 123). Hat der
Verwalter
das
Leasinggut
bereits
verwertet,
kann
auch
Ersatzaussonderung nach § 48 InsO in Betracht kommen (vgl. 4/3.3).
Der Verwalter kann nach § 103 Abs. 1 InsO Erfüllung des Leasingvertrages
wählen. Der Anspruch auf die Raten für die Zeit nach Insolvenzeröffnung
ist dann Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Rückständige Raten
vor Insolvenzeröffnung sind entsprechend § 105 Satz 1 InsO stets
gewöhnliche Insolvenzforderungen (nach Eckert, ZIP 1997, 2077, sollen
Leasingraten stets Insolvenzforderung sein; dagegen zu Recht
differenzierend Schmid-Burgk, ZIP 1998, 1022).
Fraglich ist schließlich, ob der Leasinggeber seinerseits zur Kündigung des
Vertrages gegenüber dem Verwalter mit der Begründung berechtigt ist, der
Leasingnehmer sei bereits vor Insolvenzeröffnung Leasingraten schuldig
geblieben. In entsprechender Anwendung des § 112 InsO dürfte ein
solches Kündigungsrecht ausgeschlossen sein.
In der Insolvenz des Leasinggebers bleibt der Vertrag nach § 108 Abs. 1
Satz 2 InsO auch nach Insolvenzeröffnung wirksam bestehen, wenn der
betreffende Gegenstand dem zur Anschaffung oder Herstellung
finanzierenden Dritten zur Sicherheit übertragen wurde (Refinanzierung mit
Sicherungsübertragung).
Je nachdem, ob das Leasinggut bei Insolvenzeröffnung bereits an den
Leasingnehmer übergeben war, steht dem Verwalter die deklaratorische
Wahl der Nichterfüllung nach § 103 Abs. 1 InsO zu oder ist der bereits in
Vollzug gesetzte Leasingvertrag zu erfüllen. Der Verwalter kann anstelle
des Leasingnehmers den Ver-trag nur unter den vereinbarten
Voraussetzungen kündigen.
Besonders zu beurteilen ist der von Bien (ZIP 1998, 1017) erörterte und
nicht seltene Fall, dass der Leasinggeber die Forderung an eine
finanzierende Bank abgetreten und dem Leasingnehmer gegenüber
weitere Nebenpflichten – zum Beispiel Wartung des Gegenstandes –
übernommen hat. Müsste der Insolvenzverwalter den Vertrag hier erfüllen,
kämen die Leasingraten allein der finanzierenden Bank zugute und nicht
der Masse, diese hätte dem Leasingnehmer gegenüber aber ihre
Verpflichtungen zu erfüllen. Haben entweder der Leasinggeber als
Schuldner oder der Leasingnehmer bereits Teilleistungen vor
Insolvenzeröffnung erbracht, stellt sich die Frage der Anwendung von
Insolvenz des
Leasinggebers
- 39 -
§ 108 Abs. 1 Satz 2 InsO oder § 103 InsO im Hinblick auf die Erfüllung des
Vertrages. Eine Aufteilung des Vertrages entsprechend der bereits
erbrachten Teilleistungen und § 105 Satz 1 InsO erscheint dabei für die
Masse nicht immer günstig. Nach dem Vorschlag von Bien (ZIP 1998,
1017) ist der Vertrag vollständig zu erfüllen, die Bank ist der Masse
gegenüber aber einem Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1
Fall 2 BGB in Höhe der zu erbringenden Nebenleistungen ausgesetzt.
Erfolgte keine Refinanzierung mit Sicherungsübereignung, bleibt es auch in
der Insolvenz des Leasinggebers bei § 103 InsO. Allerdings wird zugunsten
des Leasingnehmers, der bereits Raten angezahlt hat, die Pflicht zur
Erfüllung nach § 107 InsO zumindest analoge Anwendung finden müssen.
Im Falle des Immobilienleasings gilt, da es sich um ein Mietverhältnis
unbeweglicher Gegenstände handelt, zunächst der Grundsatz des § 108
Abs. 1 Satz 1 InsO: Der Leasingvertrag bleibt wirksam bestehen.
Immobilienleasing
In der Insolvenz des Leasingnehmers ist zu unterscheiden, ob das
Leasinggut (Grundstück) bereits übergeben war oder nicht. Im ersten Fall
steht dem Verwalter das gesetzliche Kündigungsrecht nach § 109 Abs. 1
InsO zu, im zweiten Fall können beide Teile nach § 109 Abs. 2 InsO vom
Vertrag zurücktreten.
In der Insolvenz des Leasinggebers besteht der Leasingvertrag
unabhängig von der Übergabe des Leasinggutes bei Insolvenzeröffnung
fort. Er kann vom Verwalter nur unter den vertraglichen Voraussetzungen
gekündigt werden. Im Falle der Veräußerung des Leasinggutes steht dem
Erwerber das Sonderkündigungsrecht des § 111 InsO zu.
1.6.5 Übersicht: Miet- und Pachtverträge in der Insolvenz
Schuldner als Mieter
Mietsache war bei Insolvenzeröffnung
noch nicht zum Gebrauch übergeben
§ 109 Abs. 2 InsO: Vermieter kann
vom Mietvertrag noch zurücktreten,
ihm soll kein insolventer Mieter
aufgezwungen werden; für den
Rücktritt gelten §§ 346 BGB;
auch Insolvenzverwalter kann
zurücktreten, Vermieter hat dann
Schadensersatz, § 109 Abs. 2 Satz 2
InsO.
Tritt Vermieter nicht zurück und erfüllt
Insolvenzverwalter den Mietvertrag,
ist Mietzins Masseschuld, § 55 Abs. 1
Nr. 2 InsO.
Mietsache war bei Insolvenzeröffnung
bereits zum Gebrauch übergeben
§ 109 Abs. 1 InsO: Mietvertrag bleibt
wirksam bestehen;
Insolvenzverwalter kann unter
Einhaltung gesetzlicher Frist
kündigen; Vermieter hat
Schadensersatz, § 109 Abs. 1 Satz 2
InsO; er kann aber seinerseits
kündigen, soweit Vertrag dies zulässt.
Bleibt der Mietvertrag bestehen, ist
Mietzins Masseschuld, § 55 Abs. 1
Nr. 2 InsO.
Schuldner als Vermieter
- 40 -
Mietsache war bei Insolvenzeröffnung Mietsache war bei Insolvenzeröffnung
noch nicht zum Gebrauch übergeben bereits zum Gebrauch übergeben
§ 108 Abs. 1 Satz 1 InsO: Mietvertrag
ist durch den Insolvenzverwalter zu
erfüllen, er hat die Sache zu
übergeben und so den Vertrag
gegenüber dem Mieter zu erfüllen;
Mietzins gebührt der Masse;
Vertrag kann später nach §§ 564, 565
BGB gekündigt werden.
§ 108 Abs. 1 Satz 1 InsO: Mietvertrag
bleibt wirksam; Insolvenzverwalter
muss seine Verpflichtungen als
Vermieter erfüllen und hat kein
Sonderkündigungsrecht;
nur bei Veräußerung der Mietsache
hat Erwerber Sonderkündigungsrecht
nach § 111 InsO, §§ 57a ff. ZVG.
1.7
Eigentumsvorbehalt im Insolvenzverfahren
1.7.1
Nicht erfüllter Vertrag bei Insolvenzeröffnung
Hatte sich der Verkäufer im Kaufvertrag das Eigentum an der verkauften
Ware bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises vorbehalten, liegt
nach der Auslegungsregel des § 449 BGB eine mit Kaufpreiszahlung
aufschiebend bedingte Übereignung seitens des Verkäufers vor, §§ 929,
158 BGB. Der Käufer erlangt das Eigentum an der Ware erst, wenn er
selbst seine Hauptleistungspflicht aus dem Kaufvertrag nach § 433 Abs. 2
BGB erfüllt. Andererseits hat aber auch erst dann der Verkäufer seine
Hauptleistungspflicht der Eigentumsübertragung nach § 433 Abs. 1 Satz 1
BGB vollständig erfüllt. Bereits mit dem Kauf erlangt der Käufer ein
Anwartschaftsrecht an der von ihm gekauften Ware, das mit vollständiger
Kaufpreiszahlung zum Vollrecht, dem Eigentum, erstarkt (ganz
herrschende
Meinung
BGH
NJW
1984,
1184;
Münchener
Kommentar/Westermann, BGB, § 455 Rdnrn. 44 ff.). Neben seiner
Grundform hat der Eigentumsvorbehalt weitere Ausprägungen als
verlängerter Eigentumsvorbehalt mit Verarbeitungsklausel, erweiterter,
weitergeleiteter oder nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt erfahren.
Eigentumsvorbeha
lt
Der unter Eigentumsvorbehalt geschlossene Kaufvertrag ist seitens des
Käufers bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung nicht erfüllt im Sinne des
§ 103 Abs. 1 InsO. Aber auch der Verkäufer hat trotz Übergabe des
verkauften Gegenstandes seine Pflicht zur Eigentumsübertragung aufgrund
der nur aufschiebend bedingten Übereignung nicht erfüllt. Hat daher bei
Insolvenzeröffnung der Käufer den Kaufpreis noch nicht vollständig
bezahlt, ist der Kaufvertrag von keiner Seite vollständig erfüllt (Kuhn/
Uhlenbruck, KO, § 17 Rdnr. 18c; eingehend Serick, Eigentumsvorbehalt
und Sicherungsübereignung, Band I § 13 II 1.). Es gilt daher der Grundsatz
des § 103 InsO, der Vertrag wandelt sich mit Insolvenzeröffnung in ein
Nichterfüllungsschuldverhältnis, dem anderen Teil steht nur noch ein
Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zu, sein Leistungsanspruch
ist erloschen.
Nicht erfüllter
Vertrag
Die strenge Anwendung des § 103 InsO wie auch des früheren § 17 KO
würde insbesondere für den Vorbehaltskäufer in der Insolvenz des
Vorbehaltsverkäufers unangemessene Nachteile bringen, so dass die
- 41 -
Frage der Erfüllung des Vertrages besonders zu untersuchen ist. Ebenso
sind anzusprechen die Rechte des Vorbehaltsverkäufers auf Aus- oder
Absonderung in der Insolvenz des Vorbehaltskäufers bei Nichterfüllung des
Vertrages.
1.7.2
Insolvenz des Vorbehaltskäufers
Wird über das Vermögen des Vorbehaltskäufers das Insolvenzverfahren
eröffnet, gilt uneingeschränkt § 103 Abs. 1 InsO. Der Kaufvertrag wandelt
sich in Nichterfüllung, dem Verwalter steht das Recht zu, den Vertrag
anstelle des Käufers zu erfüllen. Diese Anwendung des Wahlrechts
entspricht der bisherigen Rechtslage nach § 17 KO.
Anwendung des
§ 103 InsO
Mit Nichterfüllung des Kaufs unter Eigentumsvorbehalts erlischt das
Anwartschaftsrecht des Käufers an der gekauften Ware (BGHZ 48, 203 =
NJW 1967, 2203). Der Verkäufer kann als Eigentümer die Ware aus der
Insolvenzmasse aussondern, § 47 InsO. Durch § 105 Satz 2 InsO ist er
daran nicht gehindert, weil die Ware nicht in das Eigentum des Schuldners
gelangt ist. Bereits durch den Käufer geleistete Kaufpreisraten hat der
Verkäufer nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung nach
§§ 812 ff. BGB zurückzuerstatten. Auf den Schadensersatzanspruch des
Verkäufers nach § 103 Abs. 2 InsO sind der Wert der zurückgegebenen
Ware sowie zurückzuerstattende Kaufpreisraten voll anzurechnen
(ausführlich Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung,
Band I § 13 II 2. b).
Folgen der
Nichterfüllung
Der Schuldner hatte unter Eigentumsvorbehalt Waren im Wert von 10.000 € und zum
Kaufpreis von 15.000 € erworben. Bei Insolvenzeröffnung waren 5.000 € des
Kaufpreises angezahlt. Der Verwalter lehnt gegenüber dem Verkäufer die
Erfüllung des Vertrages ab. Nach § 103 InsO sind damit die gegenseitigen
Leistungsansprüche erloschen, dem Verkäufer steht statt dessen ein
Schadensersatzanspruch
wegen
Nichterfüllung
zu.
Der
Schadensersatzanspruch bemisst sich nach bürgerlich-rechtlichen
Grundsätzen. Als Mindestschaden könnte der Verkäufer den Wert der
geleisteten Ware geltend machen; da er diese aber aus der
Insolvenzmasse
aussondern
kann,
mindert
sich
der
Schadensersatzanspruch um ihren Wert. Es bleibt dem Verkäufer als
Schaden der entgangene Gewinn von 5.000 €. Auf diesen sind die
Teilleistungen anzurechnen, die er an die Masse zurückzugeben hat. Damit
ergibt sich für den Verkäufer kein Schaden, tatsächlich steht er
vermögensrechtlich so wie er bei Erfüllung des Vertrages stünde.
Befand sich der Käufer schon vor Insolvenzeröffnung in Verzug, hätte nach
der bis zum 31.12.2001 geltenden Regelung des § 455 BGB der Käufer
von dem Kaufvertrag zurücktreten können, ohne dem Käufer Nachfrist mit
Ablehnungsandrohung gesetzt haben zu müssen (BGH, NJW-RR 1995,
365; ausführlich Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung,
Band I § 7 II 2). In der Neuregelung des § 449 Abs. 1 BGB ist ein sofortiges
Rücktrittsrecht bei Zahlungsverzug nicht mehr enthalten, so dass der
Verkäufer künftig erst dann vom Vertrag zurücktreten kann, wenn er dem
Käufer nach § 323 Abs. 1 BGB eine angemessene Nachfrist gesetzt hat
(Palandt/Putzo, Ergänzungsband-BGB, § 449 Rdnr. 26). War der Rücktritt
bei Insolvenzeröffnung bereits erfolgt, ist der Kaufvertrag in ein
Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB umgewandelt worden,
Beispiel
Verzug des
Käufers vor
Insolvenzeröffnun
g
- 42 -
für das wieder § 103 InsO gilt. Hatte der Verkäufer die Ware wegen
Zahlungsverzugs des Käufers wieder an sich genommen, gilt im
Anwendungsbereich des Verbraucherkreditrechts nach § 503 Abs. 2 Satz 4
BGB (bisher § 13 Abs. 3 VerbrKrG) das Gleiche. Ist der Verkäufer trotz
Verzugs des Käufers nicht vom Vertrag zurückgetreten, kann der Verwalter
immer noch Erfüllung des Kaufvertrages wählen, § 103 Abs. 1 InsO,
ebenso wenn eine nach § 323 BGB gesetzte Nachfrist noch nicht
abgelaufen ist. Aber auch nach Insolvenzeröffnung kann der Verkäufer so
lange noch vom Vertrag zurücktreten als der Verwalter nicht Erfüllung
wählt, denn das Rücktrittsrecht ist bereits mit dem Kauf unter
Eigentumsvorbehalt
seinem
Grunde
nach
angelegt
und
als
Gestaltungsrecht insolvenzfest (ausführlich zur früheren Regelung nach
§ 455 BGB Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung,
Band I § 13 II 2. b).
Beispiel
Bei Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Käufers befand sich dieser
bereits mit drei Kaufpreisraten in Verzug. Der Verkäufer erklärt gegenüber
dem Verwalter nach angemessener Nachfristsetzung Rücktritt vom
Vertrag, dieser verlangt unter Berufung auf § 103 Abs. 1 InsO Erfüllung des
Vertrages.
Da das Rücktrittsrecht des Verkäufers bereits im Kauf unter
Eigentumsvorbehalt angelegt wurde, steht es als Gestaltungsrecht diesem
auch nach Insolvenzeröffnung zu. Der Verwalter kann gegen den Verkäufer
keine Erfüllung geltend machen, wenn dieser von seinem Rücktrittsrecht
Gebrauch macht. Mit dem Rücktritt wird der Kaufvertrag in ein
Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB umgewandelt, hierfür gilt
§ 103
InsO.
Der
Verwalter
kann
Erfüllung
des
Rückgewährschuldverhältnisses wählen oder Nichterfüllung, was
wirtschaftlich wieder einer Erfüllung des ursprünglichen Kaufvertrages
gleichkommen kann.
Der Insolvenzverwalter kann nach § 103 Abs. 1 InsO Erfüllung des
Vertrages wählen. Zur Erklärung, ob er Erfüllung des Vertrages wählt, ist
der Verwalter frühestens im Berichtstermin nach § 156 InsO verpflichtet,
§ 107 Abs. 2 Satz 1 InsO. Dadurch soll ihm ermöglicht werden, die im
Besitz des Schuldners befindliche Ware für eine mögliche
Unternehmenssanierung sicherzustellen (BT-Drucks. 12/2443, 146). Durch
§ 107 Abs. 2 InsO wird die Erklärungspflicht des Verwalters auf Verlangen
des anderen Teils nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO gelockert. Macht der
Verkäufer aber geltend, dass eine Erklärung erst im Berichtstermin zu einer
erheblichen Wertminderung der Ware führen wird, bleibt es bei der
unverzüglichen Erklärungspflicht des Verwalters, § 107 Abs. 2 Satz 2 InsO.
Im Übrigen ist der Verwalter gegenüber dem Verkäufer nicht zur
Erfüllungswahl verpflichtet, auch nicht durch § 242 BGB, denn mit dem
Verkauf unter Eigentumsvorbehalt hatte der Verkäufer die Möglichkeit der
Zahlungsunfähigkeit des Käufers bereits in Betracht gezogen. Mit
Erfüllungswahl hat der Verwalter die noch offenen Kaufpreisraten als
Masseschulden zu entrichten, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Nicht geregelt ist, ob
der Verkäufer mit noch offenen Kaufpreisraten aus der Zeit vor
Insolvenzeröffnung Massegläubiger oder Insolvenzgläubiger nach § 105
Satz 1 InsO ist. Letzteres könnte zwar aus dem Wortlaut des Gesetzes
hergeleitet werden, widerspräche aber dem Zweck der Erfüllung des
Kaufvertrages als Austauschvertrag; § 105 InsO soll ferner seinem Zweck
Erfüllungswahl
- 43 -
nach Dauerschuldverhältnisse wie die Sukzessivlieferung oder
Wiederkehrschuldverhältnisse erfassen, nicht reine Austauschverträge. So
ist bei Erfüllungswahl seitens des Verwalters der Verkäufer mit dem
gesamten Kaufpreisanspruch Massegläubiger.
Zu einem Rücktritt vom Vertrag ist der Verkäufer bei Verzug des Verwalters
erst nach angemessener Nachfristsetzung berechtigt, es gelten §§ 449,
323 Abs. 1 und 346 ff. BGB. Auf dieses Rückgewährschuldverhältnis ist
§ 103 InsO nicht anzuwenden, es entstand nämlich nicht bei
Insolvenzeröffnung, sondern erst im Lauf des Verfahrens.
Hatte der Käufer bereits vor Insolvenzeröffnung sein Anwartschaftsrecht
wirksam an einen Dritten übertragen (so im weitergeleiteten
Eigentumsvorbehalt), ist dieser auch bei Erfüllungsablehnung seitens des
Verwalters berechtigt, den noch offenen Kaufpreis an den Verkäufer zu
entrichten, es gilt § 268 Abs. 1 BGB. Mit Kaufpreiszahlung wird der
anwartschaftsberechtigte Dritte unmittelbar ohne Durchgangserwerb des
Käufers Eigentümer der Ware.
1.7.3
Übertragung des
Anwartschaftsrech
ts
Insolvenz des Vorbehaltsverkäufers
Bei Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des
Vorbehaltsverkäufers war streitig, ob der Verwalter es bei der durch
Konkurseröffnung nach § 17 KO eingetretenen Nichterfüllung des
Vertrages belassen konnte oder ob er den Vertrag erfüllen musste. Mit
unterschiedlicher Begründung, im Ergebnis aber stets übereinstimmend,
wurde in der Literatur vertreten, dass der Verwalter zur Erfüllung des
Vertrages verpflichtet sei, wesentlich wurde auf das nach § 161 Abs. 1
BGB durch den Konkursverwalter nicht zerstörbare Anwartschaftsrecht des
Käufers
abgestellt
(Jaeger/Henckel,
KO,
§ 17
Rdnr. 52;
Kuhn/Uhlenbruck,
KO,
§ 17
Rdnr. 18d;
Kilger/K.
Schmidt,
Insolvenzgesetze, § 17 KO Anm. 3b; Münchener Kommentar/
Westermann, BGB, § 455 Rdnrn. 84, 87; Palandt/Bassenge, BGB, § 929
Rdnr. 60;
einschränkend
Serick,
Eigentumsvorbehalt
und
Sicherungsübereignung, Band I § 13 III 1.). Dagegen hielt die
Rechtsprechung an einer echten Erfüllungswahl seitens des Verwalters
fest (BGH, NJW 1962, 2296; zuletzt BGHZ 98, 160 = NJW 1986, 2948).
Dies hatte zur Folge, dass der Käufer die Ware an die Masse
zurückzugeben hatte, gezahlte Kaufpreisraten nach § 26 Satz 1 KO aber
nicht zurückverlangen konnte. In besonderen Fällen wurde eine Pflicht zur
Erfüllung über § 242 BGB hergeleitet (BGH, NJW 1962, 2296), zum
Beispiel bei fast vollständiger Kaufpreiszahlung oder Akzeptanz eines
Wechsels seitens des Verkäufers (RGZ, 140, 156).
Rechtslage im
Konkurs
Die Insolvenzordnung hat durch die Regelung des § 107 Abs. 1 InsO hier
Klarheit geschaffen und sich der in der Literatur vertretenen
Rechtsmeinung
angeschlossen
(BT-Drucks. 12/2443,
146):
Im
Insolvenzverfahren über das Vermögen des Vorbehaltsverkäufers ist der
Verwalter zur Erfüllung des Kaufvertrages verpflichtet, wenn der Käufer
dies verlangt. Der Käufer kann daher durch vollständige Kaufpreiszahlung
einerseits den Kaufvertrag erfüllen und andererseits die aufschiebende
Bedingung für seinen Eigentumserwerb zum Eintritt bringen. Die
Leistungen des Käufers müssen nach § 82 InsO wirksam sein. Eine
Erfüllung nach
§ 107 InsO
- 44 -
Nichterfüllung des Vertrages kann damit nicht gegen den Willen des
Käufers erfolgen. Er könnte einer Nichterfüllung zum Beispiel dann
zustimmen, wenn er noch keine Kaufpreisraten geleistet hat. Die
Anwendung des § 107 Abs. 1 InsO setzt dies im Übrigen nicht voraus.
Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 InsO sind ein Kauf unter
Eigentumsvorbehalt und die Verschaffung des Besitzes an der Sache
durch den Verkäufer an den Käufer. Der Wortlaut des Gesetzes ist hier
unklar, da Besitzübergabe nicht immer mit der aufschiebend bedingt
erklärten Übereignung und Übergabe im Sinne des § 929 Satz 1 BGB
gleichzusetzen ist, Letzteres ist aber wohl vom Gesetzgeber intendiert (so
Marotzke, JZ 1995, 803).
Die Pflicht zur Erfüllung gilt auch, wenn der Verkäufer weitere
Verpflichtungen übernommen hat, zum Beispiel im Werklieferungsvertrag
nach § 651 BGB, § 107 Abs. 1 Satz 2 InsO.
1.7.4
Sonderformen des Eigentumsvorbehalts
Für die Sonderformen des Eigentumsvorbehalts gelten im Hinblick auf die
Erfüllung des Kaufvertrages im Insolvenzverfahren keine Besonderheiten:
In der Insolvenz des Käufers steht dem Verwalter das Wahlrecht aus § 103
InsO zu, in der Insolvenz des Verkäufers ist er zur Erfüllung nach § 107
Abs. 1 InsO verpflichtet. Bedeutung erlangen die Sonderformen des
Eigentumsvorbehalts bei der Frage, ob der jeweils andere Teil zur Ausoder Absonderung der Ware aus der Insolvenzmasse berechtigt ist (vgl.
4/3.2.2.3). Voraussetzung ist hier aber stets die Nichterfüllung des
Kaufvertrages seitens des Verwalters.
Besonderheiten
bei den
Erweiterungsform
en
Bei Kauf unter Eigentumsvorbehalt ist daher zuerst nach der Erfüllung des
Vertrages zu fragen. Erst wenn seitens des Verwalters keine Erfüllung
gewählt wird, sind die weiteren Ansprüche auf Aus- oder Absonderung
maßgebend. Unter Berücksichtigung des § 107 InsO kann das letztlich nur
im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Käufers der Fall sein.
Zu den einzelnen Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts
(ausführlich
Westermann/Westermann,
Sachenrecht,
§ 39 V;
Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59; Münchener Kommentar/ Westermann,
BGB, § 455 Rdnrn. 89–102; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 17 Rdnrn. 18n–
18m; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, § 17 KO Anm. 3d):
Im verlängerten Eigentumsvorbehalt ist der Käufer zur Weiterveräußerung
der Ware gegen Abtretung des Kaufpreisanspruchs aus der
Weiterveräußerung berechtigt; für den Eigentumserwerb des Dritten gelten
§§ 929, 185 Abs. 1 BGB. Erfolgt die Insolvenzeröffnung nach Veräußerung
der Ware, liegt kein nichterfüllter Vertrag im Sinne des § 103 InsO mehr
vor, da einerseits das Eigentum des Verkäufers verloren und andererseits
das Anwartschaftsrecht des Käufers mit der Weiterveräußerung erloschen
ist (Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, § 17 KO Anm. 3d;
Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 36 Rdnr. 30). In der
Insolvenz des Käufers ist der Verkäufer mit seinem Restkaufpreisanspruch
Insolvenzgläubiger, ihm steht ein Absonderungsrecht an der abgetretenen
Kaufpreisforderung zu, § 51 Nr. 1 InsO (vgl. 4/4.3.3.1). In der Insolvenz des
Verlängerter
Eigentumsvorbeha
lt
- 45 -
Verkäufers kann der Verwalter den Restkaufpreis vom Käufer verlangen
und zur Masse ziehen.
Enthält
der
Kaufvertrag
unter
Eigentumsvorbehalt
eine
Verarbeitungsklausel, nach welcher der Verkäufer unmittelbar als
Hersteller im Sinne des § 950 BGB Eigentümer der durch die verkaufte
Ware hergestellten Erzeugnisse werden soll, kann in der Insolvenz des
Verkäufers der Käufer Erfüllung des Vertrages verlangen, § 107 Abs. 1
InsO. Dies entspricht seinem Bedürfnis nach Verarbeitung der von ihm
gekauften Ware. Gleichwohl hat er den Kaufpreis zu zahlen und wird der
Verkäufer (Schuldner im Insolvenzverfahren) Eigentümer der hergestellten
Erzeugnisse. In der Insolvenz des Käufers kann der Verkäufer bei
Nichterfüllung des Vertrages an den hergestellten Erzeugnissen trotz
seines Eigentums nur ein Absonderungsrecht geltend machen, es
überwiegt der Sicherungscharakter des Eigentums (Kuhn/ Uhlenbruck,
KO, § 17 Rdnr. 18l); noch nicht verarbeitete Ware darf er aussondern.
Verarbeitungsklau
sel
Der
nachgeschaltete
Eigentumsvorbehalt
besteht
aus
zwei
aufeinanderfolgenden Kaufverträgen unter Eigentumsvorbehalt. Der Käufer
darf die Ware seinerseits nur unter Eigentumsvorbehalt weiterveräußern,
für den Zweitkäufer entsteht ein eigenes Anwartschaftsrecht. Bei
Insolvenzeröffnung ist je nach Stellung des Schuldners als
Vorbehaltsverkäufer, als Erstkäufer und gleichzeitig Zweitverkäufer und als
Zweitkäufer entweder § 103 InsO oder § 107 Abs. 1 InsO anwendbar. Die
Kaufverträge sind stets getrennt zu betrachten. So wird im
Insolvenzverfahren des Vorbehaltsverkäufers der Kaufvertrag mit dem
Erstkäufer nach § 107 Abs. 1 InsO zu erfüllen sein. Im Insolvenzverfahren
über das Vermögen des Erstkäufers könnte der Verwalter gegenüber dem
Verkäufer zwar Nichterfüllung wählen, gegenüber dem Zweitkäufer wird er
aber nach § 107 InsO erfüllen müssen, so dass insgesamt eine Erfüllung in
Betracht kommt. In der Insolvenz des Zweitkäufers steht dem Verwalter
hinsichtlich des Vertrages mit dem Erstkäufer das Wahlrecht aus § 103
Abs. 1 InsO zu, der Vertrag zwischen Verkäufer und Erstkäufer wird
hiervon nicht berührt.
Nachgeschalteter
Eigentumsvorbeha
lt
Im weitergeleiteten Eigentumsvorbehalt darf der Käufer nur unter
Offenlegung seiner eigenen Stellung die Ware weiterveräußern, an den
Zweitkäufer wird lediglich das Anwartschaftsrecht übertragen, er erwirbt
kein eigenes Anwartschaftsrecht. Eigentümer der Ware wird der
Zweitkäufer damit erst, wenn die Kaufpreisforderung des Verkäufers gegen
den Erstkäufer beglichen ist. Im Insolvenzverfahren des Erstkäufers ist er
daher nach § 268 BGB zur Zahlung des Kaufpreises berechtigt (Palandt/
Bassenge, BGB, § 929 Rdnr. 58).
Weitergeleiteter
Eigentumsvorbeha
lt
Der erweiterte Eigentumsvorbehalt bezieht neben der eigentlichen
Kaufpreisforderung weitere Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer in
die Sicherung durch die verkaufte Ware ein. Hinsichtlich der weiteren
Forderungen steht er damit einer Sicherungsübereignung gleich. Im
Insolvenzverfahren des Käufers kann daher der Verkäufer bei
Nichterfüllung des Vertrages hinsichtlich weiterer Ansprüche nur
abgesonderte Befriedigung geltend machen (Erweiterungsfall), ein Recht
auf Aussonderung steht ihm nur soweit zu, als die eigentliche
Kaufpreisforderung bei Insolvenzeröffnung nicht beglichen ist.
Erweiterter
Eigentumsvorbeha
lt
- 46 -
1.8
Dienst- und Arbeitsverhältnisse im Insolvenzverfahren
1.8.1
Überblick über die Regelungen der §§ 113, 20 ff. InsO
Die Insolvenzordnung enthält mit den §§ 113, 120–128 InsO umfangreiche
Neuregelungen zum Arbeitsrecht im Insolvenzverfahren. Das bisherige
Konkurs- oder Gesamtvollstreckungsrecht enthielt lediglich mit den § 22
KO und § 9 Abs. 2 GesO Vorschriften zum Bestand und zur Kündigung von
Dienstverhältnissen des Schuldners mit den Arbeitnehmern, ein eigenes
kollektives Arbeitsrecht war gesetzlich bisher nicht geregelt. Die §§ 113,
120 ff. InsO beinhalten demgegenüber zum einen den schon bisher
geltenden Grundsatz des Fortbestehens und der Kündigungsmöglichkeit
von
Dienstverhältnissen
unter
Berücksichtigung
geplanter
Betriebsänderungen, ferner enthalten sie Regelungen zur Geltung eines
Sozialplans:
Individuelles und
kollektives
Arbeitsrecht
 § 113 Abs. 1 InsO enthält in eindeutigerem Wortlaut den bisher schon
geltenden Grundsatz der Geltung und Kündigungsmöglichkeit von Arbeitsund Dienstverhältnissen; er enthält ferner verfahrensrechtliche Regelungen
für den Arbeitnehmer, wenn er gegen eine Kündigung vorgehen will.
 Betriebsvereinbarungen, die die Insolvenzmasse belasten, können nach
§ 120 InsO durch den Verwalter gekündigt werden; für das
Vermittlungsverfahren und das Verfahren der gerichtlichen Zustimmung
enthalten die §§ 121, 122 InsO erleichterte Regelungen.
 Die §§ 123, 124 InsO beinhalten Regelungen zur Geltung und zum Umfang
eines Sozialplans des Verwalters mit den Arbeitnehmern; sie lösen das
Gesetz über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren vom
20.02.1985 (BGBl I, 369) ab, enthalten inhaltlich aber keine wesentlichen
Änderungen.
 Steht eine Betriebsänderung bevor, kann der Verwalter Arbeitsverhältnisse
unter den erleichterten Voraussetzungen des § 125 InsO kündigen, der
Kündigungsschutz der Arbeitnehmer nach § 1 KSchG wird modifiziert. Die
§§ 126, 127 InsO enthalten verfahrensrechtliche Regelungen zum
gerichtlichen Beschlussverfahren und zur möglichen Klage des
Arbeitnehmers; § 128 InsO bringt diese Vorschriften auch im Falle der
Betriebsveräußerung zur Anwendung.
Durch Gesetz vom 19.09.1996 (BGBl I, 1476) wurden die §§ 113, 120–122,
125–128 InsO in den alten Bundesländern bereits mit 01.10.1996 in Kraft
gesetzt.
Die Gesamtheit der arbeitsrechtlichen Regelungen kann nachfolgend nur
im Überblick dargestellt werden, für Einzelfragen wird auf Teil 16 verwiesen
[in Vorbereitung].
1.8.2
1.8.2.1
Fortbestand und Kündigung von Arbeitsverhältnissen
Kündigung nach § 113 InsO
§ 113 Abs. 1 InsO übernimmt wesentlich die Regelung des § 22 KO. Nach
§ 113 Abs. 1 InsO bestehen Arbeits- und Dienstverhältnisse des
Schuldners als Dienstberechtigtem auch nach Insolvenzeröffnung weiter.
Die Ansprüche des Arbeitnehmers auf Lohn oder Gehalt sind
Fortbestehen von
Arbeitsverhältniss
en
- 47 -
Masseansprüche nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO (vgl. 4/5.3). Ansprüche auf
rückständige Bezüge aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung sind
Insolvenzforderungen im Sinne des § 38 InsO, ein besonderes Vorrecht für
Lohnansprüche wie in §§ 59 Abs. 1 Nr. 3, 61 Abs. 1 Nr. 1 KO besteht nicht
mehr.
Unbenommen bleibt es dem Arbeitnehmer, wegen der rückständigen
Lohnforderungen der letzten drei Monate vor Insolvenzeröffnung beim
zuständigen Arbeitsamt Insolvenz nach §§ 183 ff. SGB III zu beantragen.
Gegenüber dem bisherigen Recht haben sich hier scheinbar keine
Änderungen ergeben. Mit dem Übergang der Lohnforderung auf die
Bundesanstalt für Arbeit nach § 187 SGB III ist aber anders als im
bisherigen Recht kein Rangverlust der Lohnforderung mehr verbunden. Die
Bundesanstalt für Arbeit ist mit übergegangenen Lohnansprüchen ebenso
nicht nachrangiger Insolvenzgläubiger wie es der Arbeitnehmer war.
Anspruch auf
Insolvenzausfallge
ld
Lohnforderungen aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung können dann
Masseschuld sein, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter dem nach § 21
Abs. 1 Nr. 1, § 22 Abs. 1; 24 Abs. 1 InsO die Verfügungsbefugnis des
Schuldners übertragen worden ist, den Arbeitnehmer weiterbeschäftigt. Es
gilt dann die Regelung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO. Damit hat der
Gesetzgeber bezüglich der bisher als unechte Masseforderungen
eingestuften rückständigen Lohnforderungen mit der Erhebung zur vollen
Masseschuld die Lohnforderungen im Ergebnis früheren besser gestellt als
im früheren Konkurs- und Gesamtvollstreckungsrecht.
Rückständige
Lohnforderungen
als Masseschuld
Mit der Regelung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO hatte der Gesetzgeber
zunächst die Möglichkeit der Vorfinanzierung von Insolvenzgeld erheblich
und wohl auch unbeabsichtigt erschwert, wenn nicht gar vereitelt (dazu
ausführlich Zwanziger, ZIP 1998, 2135; Hauser/Hawelka, ZIP 1998, 1261;
Krause, ZIP 1998, 56; sehr instruktiv K. Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, Die
GmbH in
Krise,
Sanierung
und
Insolvenz, Rdnrn. 708 ff.;
Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 22 Rdnrn. 18 ff.; siehe auch Teil 4/5.2.3):
Der besondere Vorteil der Vorfinanzierung von Insolvenzgeld lag bisher
darin, dass die Lohnansprüche der Arbeitnehmer durch einen Kreditgeber
vorfinanziert diesem später in Form des Insolvenzgeldes durch die
Bundesanstalt für Arbeit erstattet wurden und die übergangenen
Lohnansprüche durch den Rangrücktritt des § 59 Abs. 2 KO oder § 13
Abs. 2 Ges O nicht mehr als Masseschuld zu begleichen waren. Wenn
aber künftig der vorläufige Insolvenzverwalter, dem nach § 21 Abs. 2 Nr. 1,
§ 22 Abs. 1, § 24 Abs. 1 InsO die Verfügungsbefugnis des Schuldners
übertragen wurde, die Arbeitnehmer weiterbeschäftigt, sind deren
Lohnforderungen Masseschulden nach § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO, dies auch
bei Gewährung von Insolvenzgeld und Anspruchsübergang auf die
Bundesanstalt für Arbeit. Als Lösung des Problems wurde teilweise
vorgeschlagen, seitens der Bundesanstalt eine Rangrücktrittserklärung
hinter die übrigen Masseschulden erklären zu lassen. Letztlich war dieses
Problem des § 55 Abs. 2 InsO jedoch Auslöser für die Praxis der Gerichte,
im Insolvenzeröffnungsverfahren einen „schwachen“ vorläufigen Verwalter
zu bestellen, dem die Verfügungsbefugnis des Schuldners nicht übertragen
wird und der daher keine Masseverbindlichkeiten begründet. Zu Recht
wurde diese Praxis aber von Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 22 Rdnrn.
18 ff., kritisch bewertet, er forderte eine klarstellende gesetzliche Regelung.
Vorfinanzierung
von Insolvenzgeld
- 48 -
Mit dem durch das InsOÄndG vom 26.10.2001 (BGBl I, 2710) eingefügten
Absatz 3 zu § 55 InsO hat der Gesetzgeber das Problem dahin gehend
beseitigt, dass die auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangenen
Lohnforderungen auch dann als gewöhnliche Insolvenzforderungen
anzusehen sind, wenn sie im Zeitraum des Insolvenzeröffnungsverfahrens
entstanden sind und für den Arbeitnehmer selbst nach § 55 Abs. 2 Satz 2
InsO Masseschulden wären. Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung vertrat
bereits vor In-Kraft-Treten des § 55 Abs. 3 InsO zum 01.12.2001 die
Ansicht, die Bundesanstalt für Arbeit könne die auf sie übergegangenen
Lohnforderungen nur als Insolvenzgläubigerin geltend machen (LAG
Hamm, ZIP 2000, 590; LAG Köln, ZIP 2000, 805; BAG, ZIP 2001, 1964).
Begründet wurde dies – nicht gänzlich überzeugend – mit der Anwendung
des § 108 Abs. 2 InsO, der dem § 55 Abs. 2 InsO als lex specialis vorgehe.
Durch die Regelung des § 55 Abs. 3 InsO ist nunmehr gesetzlich Klarheit
geschaffen. § 55 Abs. 3 InsO enthält damit einen ähnlichen Rangverlust
von Masseschulden zu Insolvenzforderungen, wie er in der früheren
Regelung des § 59 Abs. 2 KO enthalten war. Der Rangverlust tritt sowohl
für die reine Lohnforderung als auch für die Beträge der
Sozialversicherung, die zum Lohn zu entrichten sind, ein (§ 55 Abs. 3
Satz 2 InsO).
Beispiel
Die ABC GmbH stellt am 01.03. bei laufendem Geschäftsbetrieb
Insolvenzantrag. Das Gericht bestellt einen vorläufigen Insolvenzverwalter,
dem es die Verfügungsbefugnis des Schuldners überträgt („starker
vorläufiger Verwalter“). Der vorläufige Insolvenzverwalter hält den
Geschäftsbetrieb aufrecht und lässt über die D-Bank mit Genehmigung des
Arbeitsamtes die laufenden Lohnforderungen der Arbeitnehmer
vorfinanzieren. Am 01.06. wird das Insolvenzverfahren eröffnet. Die
Arbeitnehmer erhalten für die Zeit von 01.03. bis 01.06. ihren Lohn von der
D-Bank, an die nach Insolvenzeröffnung seitens des Arbeitsamtes
Insolvenzgeld in gleicher Höhe gezahlt wird. Die Lohnforderungen der
Arbeitnehmer wären nach § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO Masseschulden, mit
Insolvenzgeldantragstellung sind die Forderungen nach § 187 SGB III auf
die Bundesanstalt für Arbeit übergegangen. Diese übergegangenen
Lohnforderungen
sind
nach
§ 55
Abs. 3
InsO
nunmehr
Insolvenzforderungen.
Ob nach der Regelung des § 55 Abs. 3 InsO die Praxis der
Insolvenzgerichte, vorwiegend so genannte schwache vorläufige
Insolvenzverwalter zu bestellen, geändert wird, hin zur verstärkten
Bestellung des so genannten starken vorläufigen Insolvenzverwalters, darf
jedoch bezweifelt werden, da weiterhin Gründe dafürsprechen, während
des Eröffnungsverfahrens möglichst keine Masseverbindlichkeiten zu
begründen (Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 55 Rdnr. 81; Vallender, MDR
2002, 181).
Dienst- und Arbeitsverhältnisse des Schuldners als Arbeitgeber bestehen
bei Insolvenzeröffnung fort. Allein der Antrag auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens begründet für den Schuldner kein außerordentliches
Kündigungsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer.
Die Arbeitsverhältnisse können nach Insolvenzeröffnung sowohl vom
Insolvenzverwalter als auch dem Arbeitnehmer oder Dienstverpflichteten
ohne Rücksicht auf Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des
Kündigung durch
beide Teile
- 49 -
Kündigungsrechts gekündigt werden. § 113 Abs. 1 InsO betrifft jedes
Dienstverhältnis im Sinne des § 611 BGB. Auch der Anstellungsvertrag
eines gesetzlichen Vertreters, zum Beispiel des Geschäftsführers der
GmbH, wird hiervon erfasst; nicht erfasst wird jedoch seine
organschaftliche Stellung als gesetzlicher Vertreter, hier verbleibt es bei
den einschlägigen gesellschaftsrechtlichen Regelungen, zum Beispiel § 46
Nr. 5 GmbHG.
Nicht geklärt ist, ob die Kündigungsmöglichkeit des § 113 Abs. 1 InsO auch
zugunsten des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 21 Abs. 1 Nr. 2,
§ 22 InsO anzuwenden ist. Soweit diesem die Verfügungsbefugnis des
Schuldners voll übertragen worden ist, wird eine zumindest analoge
Anwendung des § 113 InsO auf den vorläufigen Verwalter in Betracht
kommen müssen, da zum einen die volle Verfügungsbefugnis dieses
vorläufigen Verwalters ihm auch die Stellung als Arbeitgeber verleiht, zum
anderen bei Unternehmensfortführung oder -stillegung nach § 22 Abs. 1
Satz 2 Nr. 2 InsO eine besondere Kündigungsmöglichkeit erforderlich
erscheint
(dazu
ausführlich
und
mit
weiteren
Nachweisen
Kübler/Prütting/Moll, InsO, § 113 Rdnrn. 23 ff.; Berscheid, NZI 2000, 1).
Kündigungsrecht
des vorläufigen
Insolvenzverwalter
s
Bezüglich der Kündigungsfrist wird nicht mehr auf die gesetzliche
Kündigungsfrist des § 622 BGB verwiesen, § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO
enthält eine eigene Kündigungsfrist von einheitlich drei Monaten zum
Monatsende, wenn nicht eine kürzere maßgeblich ist. Als kürzere Frist
könnte eine tarif- oder einzelvertraglich vereinbarte Frist in Betracht
kommen (BT-Drucks. 12/2443, 148). Die Frage, ob eine tarifvertraglich
vereinbarte Frist als gesetzliche Frist anzusehen ist, ist mit der Regelung
des § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht mehr von Bedeutung (so noch BAGE
46, 206; BT-Drucks. 12/2443, 148). Eine längere tatarifvertragliche
Kündigungsfrist wird durch die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO, die
insoweit als Höchstfrist anzusehen ist, ersetzt (BAG, NZI 2000, 39).
Kündigungsfrist
Kündigt der Verwalter dem Arbeitnehmer, steht diesem ein
Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zu, der Arbeitnehmer ist mit
diesem Anspruch Insolvenzgläubiger, § 113 Abs. 1 Satz 3 InsO.
Schadensersatz
des Arbeitnehmers
6/7.8.2.2
Kündigung durch den Verwalter
Der Verwalter ist bei Vornahme einer Kündigung an die gesetzlichen
Kündigungsschutzvorschriften gebunden, er hat insbesondere zu beachten
den allgemeinen Kündigungsschutz nach §§ 1, 17 KSchG, gegebenenfalls
den Betriebsrat anzuhören, § 102 BetrVG, ferner den besonderen
Kündigungsschutz nach § 9 MuSchuG, § 15 SchwbG, § 2 ArbPlSchG
(allgemein Bertram, NZI 2001, 625). Eine fristlose Kündigung unter den
Voraussetzungen des § 626 BGB ist gleichwohl nicht ausgeschlossen.
Allgemeiner
Kündigungsschutz
Insbesondere der Kündigungsschutz nach § 1 KSchG wird durch § 125
InsO im Falle der Kündigung durch den Insolvenzverwalter modifiziert. Ist
eine Betriebsänderung geplant, so hat der Verwalter nach § 111 BetrVG
mit dem Betriebsrat des Unternehmens einen Interessenausgleich
herzustellen. Kommt ein solcher zustande, kann der Verwalter betroffenen
Arbeitnehmern mit erleichterten Maßgaben zum Kündigungsschutz nach
§ 1 KSchG kündigen:
Kündigung bei
Betriebsänderung
- 50 -
 Es wird vermutet, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse durch
dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, diese Erfordernisse
stehen einer weiteren Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers
entgegen. Durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO wird der
Kündigungsschutz
nach
§1
Abs. 2
Satz 1,
Abs. 3
KSchG
insolvenzrechtlich geändert, um eine Betriebsänderung zu ermöglichen.
 Die soziale Auswahl des betroffenen Arbeitnehmers kann nur im Hinblick
auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die
Unterhaltspflichten nachgeprüft werden. Eine Nachprüfung ist auch nur
hinsichtlich grober Fahrlässigkeit bei der Auswahl zulässig. § 125 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 InsO modifiziert damit den Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 3
KSchG.
Der zwischen dem Verwalter und dem Betriebsrat erzielte
Interessenausgleich ersetzt die für die Vornahme einer Kündigung nach
§ 17 Abs. 3 KSchG erforderliche Stellungnahme des Betriebsrates, § 125
Abs. 2 InsO.
Fehlt ein Betriebsrat oder kommt ein Interessenausgleich nicht zustande,
kann der Verwalter nach § 126 Abs. 1 InsO beim Arbeitsgericht im Wege
des Beschlussverfahrens Feststellung dahin gehend beantragen, dass die
Kündigungen betroffener Arbeitnehmer betrieblich bedingt und sozial
gerechtfertigt im Sinne des § 125 Abs. 1 InsO sind. Für das Verfahren
gelten die §§ 80 ff. ArbGG; örtlich zuständig ist das Arbeitsgericht, in
dessen Bezirk der Betrieb seine Niederlassung führt, § 82 Abs. 1 ArbGG,
das Gericht hat die erforderlichen Ermittlungen von Amts wegen
anzustellen, § 83 Abs. 1 ArbGG. Die Verfahrensregelungen werden durch
§ 126 Abs. 2 und Abs. 3 InsO ergänzt (eingehend Lakies, NZI, 2000, 345).
Gerichtliche
Feststellung
Das Beschlussverfahren nach § 126 InsO ist im Übrigen auch dann
zulässig, wenn die Kündigung bereits vor Einleitung des Verfahrens erfolgt
ist. Die gerichtliche Prüfung nach § 126 InsO erstreckt sich auch auf
Kündigungen des vorläufigen Insolvenzverwalters (BAG, NZI 2000, 495).
Eine Entscheidung des Arbeitsgerichts im Beschlusswege nach § 126 InsO
ist im Falle des Prozesses des Arbeitnehmers gegen eine erfolgte
Kündigung für das Gericht bindend, § 127 Abs. 1 InsO.
Die §§ 125–127 InsO gelten auch im Falle einer Betriebsveräußerung
durch den Verwalter, § 128 InsO. Die Betriebsänderung kann auch nach
der Veräußerung erfolgen. Nicht geregelt hat indessen der Gesetzgeber
die umstrittene Frage, ob im Falle der Betriebsveräußerung durch den
Verwalter die Vorschrift des § 613a BGB Anwendung findet, dies war
schon im bisherigen Recht umstritten (differenzierend BAG, NJW 1984,
628; umfassend Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 1 Rdnrn. 80g ff.; Hess, KO,
§ 22 Rdnrn. 869 ff.). In den neuen Bundesländern war die Anwendung des
§ 613a BGB schon durch Art. 232 § 5 Abs. 2 EGBGB eingeschränkt. Im
Hinblick auf die Möglichkeit der übertragenden Sanierung im
Insolvenzverfahren und die schon durch §§ 125, 128 InsO gelockerte
Kündigungsmöglichkeit durch den Verwalter oder den Betriebsübernehmer
sollte einer Anwendung des § 613a BGB künftig mit Bedenken begegnet
werden.
Betriebsveräußeru
ng, Anwendung
des § 613a BGB
- 51 -
1.8.3 Kündigung von Betriebsvereinbarungen und Betriebsänderung, §§ 120 ff. InsO
Enthalten Betriebsvereinbarungen besondere Leistungen an die
Arbeitnehmer, sind diese in der Regel geeignet, die Insolvenzmasse zu
belasten und die gemeinschaftliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu
beeinträchtigen. Nach § 120 Abs. 1 InsO hat der Verwalter das Recht,
diese Vereinbarungen mit einer Frist von drei Monaten zu kündigen. Mit
dem Betriebsrat ist vorher über eine mögliche Herabsetzung der
Leistungen zu beraten. Zu beachten ist im Übrigen die Vorschrift des § 77
BetrVG zur Kündigung von Betriebsvereinbarungen und Beteiligung des
Betriebsrates. Unberührt bleibt das Recht, eine Vereinbarung aus
wichtigem Grund fristlos zu kündigen, § 120 Abs. 2 InsO.
Kündigung von
Betriebsvereinbar
ungen
Wird durch den Verwalter eine Betriebsänderung durchgeführt, ist der
Betriebsrat zu beteiligen. Kommt eine Einigung nicht zustande, enthalten
§§ 121, 122 InsO Sonderregelungen zum Vermittlungsverfahren beim
Präsidenten des Landesarbeitsamtes nach § 112 BetrVG und zum
Verfahren der gerichtlichen Zustimmung zur Betriebsänderung.
1.8.4 Sozialplan im Insolvenzverfahren
Die §§ 123, 124 InsO übernehmen inhaltlich die Regelungen des Gesetzes
über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren vom 20.02.1985
(BGBl. I S. 369); dieses Gesetz war als Zeitgesetz zuletzt bis 31.12.1998
befristet und läuft damit bei Inkrafttreten der Insolvenzordnung am
01.01.1999 aus.
Ablösung des
SozPlG
Die Insolvenzordnung unterscheidet zwischen dem Sozialplan, der nach
Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwischen dem Verwalter und den
Arbeitnehmern geschlossen wird und dem Sozialplan aus der Zeit vor
Insolvenzeröffnung. Für ersteren gilt § 123 InsO, für letzteren gibt § 124
InsO den Beteiligten eine Widerrufsmöglichkeit.
Der Sozialplan, der zwischen dem Verwalter und dem Betriebsrat zum
sozialen Ausgleich der durch eine Entlassung betroffenen Arbeitnehmer
geschlossen wird, darf in seinem Umfang die Grenzen des § 123 InsO
nicht überschreiten. Die Vorschrift enthält wie auch § 4 SozPlG zwei
Grenzen:
Sozialplan im
Insolvenzverfahre
n
 Absolut darf der Sozialplan nicht mehr als die Summe von zweieinhalb Grenzen des
Monatsgehältern der von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmern Sozialplans
umfassen, § 123 Abs. 1 InsO. Diese absolute Grenze darf nicht so
verstanden werden, dass jedem Arbeitnehmer das Zweieinhalbfache
seines Monatsverdienstes zugebilligt werden muss; vielmehr kann flexibel
jedem Arbeitnehmer eine seiner Situation entsprechende Abfindung
gewährt werden, die absolute Grenze bemisst sich nur nach der
Gesamtheit der zu gewährenden Leistungen (BT-Drucks 12/2443, S. 154),
 Relativ darf der Sozialplan nach § 123 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht mehr als
ein Drittel der gesamten Insolvenzmasse umfassen. Diese Höchstgrenze
muss nicht ausgeschöpft werden. Sie gilt im Übrigen nur, wenn das
Insolvenzverfahren nach den §§ 187 ff. InsO beendet wird; kommt ein
Insolvenzplan zustande, können die Sozialplanforderungen die Grenze
auch übersteigen (BT-Drucks 12/2443, S. 154).
- 52 -
Die Sozialplanforderungen sind nach § 123 Abs. 2 Satz 1 InsO
Masseschulden. Überschreiten die Sozialplanforderungen die relative
Grenze von einem Drittel der Insolvenzmasse, sind sie anteilig zu kürzen,
§ 123 Abs. 2 Satz 3 InsO.
Im Falle der Masseunzulänglichkeit sind Ansprüche aus dem Sozialplan
scheinbar als nachrangige Altmasseschulden im Range des § 209 Abs. 1
Nr. 3 InsO zu befriedigen und würden hierauf eine Quote erhalten. Da die
relative Höhe der Sozialplanforderungen aber abhängig von der den
Insolvenzgläubigern zur Verfügung stehenden Teilungsmasse und für
diese bei Masseunzulänglichkeit gerade keine Teilungsmasse zur
Verfügung steht, können Sozialplanforderungen bei Masseunzulänglichkeit
praktisch nicht befriedigt werden; anders ausgedrückt sind sie innerhalb
des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO nachrangig noch hinter dem Unterhalt des
Schuldners nach § 100 Abs. 1 InsO (BT-Drucks 12/2443, S. 154;
Heidelberger Kommentar/Landfermann, InsO, § 209 Rdnr. 11;
Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, § 209 Rdnr. 18). In
mathematischer Gleichung ausgedrückt sind die Sozialplanforderungen 1/3
der Teilungsmasse; beträgt diese Null, ist auch 1/3 hiervon Null.
Sozialplan bei
Masseunzulänglic
hkeit
Nach § 123 Abs. 3 InsO soll der Insolvenzverwalter mit Zu-stimmung des
Gerichts auf die Sozialplanforderungen Abschlagszahlungen leisten. Eine
Zwangsvollstreckung wegen dieser Forderungen in die Masse ist
unzulässig.
Abschlagszahlung
en
Wurde bereits vor Insolvenzeröffnung ein Sozialplan vereinbart, bleibt
dieser grundsätzlich wirksam bestehen. Die Forderungen der Arbeitnehmer
hieraus
genießen
kein
Vorrecht,
sie
sind
gewöhnliche
Insolvenzforderungen.
Sozialplan vor
Insolvenzeröffnun
g
War der Sozialplan nicht älter als drei Monate vor dem Eröffnungsantrag,
kann er sowohl vom Verwalter als auch dem Betriebsrat gekündigt werden,
§ 124 Abs. 1 InsO. Bei Aufstellung eines neuen Sozialplans können die
betroffenen Arbeitnehmer wieder berücksichtigt werden, § 124 Abs. 2 InsO.
Wurden auf den Sozialplan bereits Leistungen erbracht, können diese nicht
vom Verwalter zurückgefordert werden, sind aber auf Leistungen aus
einem neuen Sozialplan anzurechnen, § 124 Abs. 3 InsO.
II.
Insolvenzanfechtung
1.
Einleitung – Allgemeines
1.1
Sinn und Zweck der Insolvenzanfechtung
Die Insolvenzanfechtung eröffnet die Möglichkeit, vor der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens vorgenommene Vermögensverschiebungen, die im
weitesten Sinne „ungerecht“ erscheinen, rückgängig zu machen.
Vermögenswerte werden wieder der Insolvenzmasse zugeführt. Vorteile,
die einzelne Gläubiger zu Lasten der Gläubigergesamtheit erhalten haben,
werden ausgeglichen.
Dabei spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob die Vermögensverschiebung
auf eine Handlung des späteren Insolvenzschuldners, eines Gläubigers
„Ungerechte“
Vermögensverschi
ebungen
- 53 -
oder eines Dritten zurückzuführen ist. Allerdings unterliegt nicht jeder
Vorgang, der eine Reduzierung der (späteren) Insolvenzmasse zur Folge
hat, der Anfechtung. Es müssen vielmehr weitere Faktoren hinzutreten, die
sich u.a. ergeben aus
 dem zeitlichen Zusammenhang zwischen der Vermögensverschiebung und
der finanziellen Schieflage des Schuldners;
 der individuellen Kenntnis des Bevorteilten oder dessen Nähe zum
Schuldner;
 der mit der Vermögensverschiebung verfolgten Absicht;
 der Art der getroffenen Verfügung.
Oftmals stellt eine Aufrechnungslage den einzigen Aktivposten in der
Vermögensaufstellung des Schuldners dar. Die Deckung der
Verfahrenskosten, die für eine Verfahrenseröffnung notwendig ist, lässt
sich dabei nur schwer vorhersagen. Ist damit zu rechnen, dass der
Anfechtungsgegner zahlungsfähig ist und bleibt, wird gleichwohl eine
Eröffnung des Insolvenzverfahrens anzuordnen sein.
1.2
Rechtsgrundlagen
Gesetzlich geregelt ist die Insolvenzanfechtung in den §§ 129 bis 147 InsO.
Dabei werden mit § 129 InsO die grundsätzlichen Voraussetzungen der
Anfechtung bestimmt und mit den §§ 130 bis 137 InsO die einzelnen
Anfechtungstatbestände festgelegt. Die §§ 138 bis 142 InsO enthalten
ergänzende Erläuterungen zu den einzelnen Anfechtungstatbeständen. Mit
den §§ 143 bis 146 InsO werden die Modalitäten der Anspruchsverfolgung
sowie die Rechtsfolgen der Anfechtung geregelt. Mit § 147 InsO schließlich
wird § 129 InsO dahin gehend modifiziert, dass auch Rechtshandlung
angefochten werden können, die erst nach Verfahrenseröffnung
vorgenommen werden.
Übersicht
Die Insolvenzanfechtung entspricht – mit Ausnahme der besonderen
Insolvenzanfechtung – hinsichtlich ihrer Voraussetzungen und ihrer Folgen
der Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz (AnfG 1999). Jedoch ist eine
Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz nur außerhalb eines
Insolvenzverfahrens
möglich
(§ 1
AnfG).
Ist
demnach
ein
Insolvenzverfahren eröffnet, kann eine Anfechtung nach dem AnfG nur
erfolgen,
Anfechtung nach
dem AnfG
 wenn die Anfechtung von einem Nichtinsolvenzgläubiger geltend gemacht
wird;
 für
absonderungsberechtigte
Gläubiger,
die
außerhalb
des
Insolvenzverfahrens befriedigt werden; der Insolvenzverwalter kann in
diesen Fällen allerdings die Insolvenzanfechtung neben der Anfechtung
außerhalb des Insolvenzverfahrens geltend machen, wenn der
Insolvenzmasse ein Übererlös gebühren würde.
Mit der Anfechtung nach den Vorschriften des BGB hat die
Insolvenzanfechtung weder hinsichtlich der Voraussetzungen noch in
Bezug auf die Rechtsfolgen Gemeinsamkeiten. Die Insolvenzanfechtung
Anfechtung nach
dem BGB
- 54 -
vernichtet das anfechtbare Rechtsgeschäft nicht, sondern gewährt nur
einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr (§ 143 InsO).
Soweit in den maßgeblichen Regelungen der InsO von Insolvenzgläubigern
oder von der Insolvenzmasse die Rede ist, ist dies insoweit etwas
missverständlich, als die anfechtbaren Handlungen grundsätzlich vor
Verfahrenseröffnung vorgenommen werden. Zu diesem Zeitpunkt gibt es
aber weder Insolvenzgläubiger noch eine Insolvenzmasse. Die
Anfechtungsregelungen sind demnach immer im Hinblick auf das
zukünftige Insolvenzverfahren anzuwenden.
1.3
Übergangsregelung
Grundsätzlich gilt für alle vor dem 01.01.1999 beantragten
Insolvenzverfahren das bisherige Recht weiter (Art. 103 EGInsO). Die
Anfechtung richtet sich in diesen Fällen, auch wenn das Insolvenzverfahren
nach dem 01.01.1999 eröffnet wurde, weiter nach den §§ 29 ff. KO bzw.
nach § 10 GesO.
Vor 01.01.1999
beantragt
In einem Insolvenzverfahren, das nach dem 31.12.1998 beantragt wird,
gilt grundsätzlich die Insolvenzordnung, also auch das neue
Anfechtungsrecht (Art. 104 EGInsO).
Nach 31.12.1998
beantragt
Die Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von
Rechtshandlungen sind allerdings – auch bei Geltung der
Insolvenzordnung im Übrigen – auf die vor dem 01.01.1999
vorgenommenen Rechtshandlungen nur anzuwenden, soweit diese
nicht nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in
geringerem Umfang unterworfen sind (Art. 106 InsO).
Einschränkung
2.
Die Rechtsnatur der Insolvenzanfechtung
2.1
Rückgewähranspruch
Nach h.M. gewährt die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit einer
Vermögensverschiebung dem Insolvenzverwalter einen schuldrechtlichen
Anspruch
auf
Rückgewähr
(§ 143
InsO)
der
betroffenen
Vermögenswerte, der automatisch mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens
entsteht (vgl. BGH, BGHZ 14, 334, 337). Eine gesonderte
Anfechtungserklärung ist nicht erforderlich. Eine gleichwohl erklärte
Anfechtung führt indes nicht zur Nichtigkeit des angefochtenen
Rechtsgeschäfts (BGH v. 21.09.2006 – IX ZR 235/04). Die
insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit stellt vielmehr die Begründung des
Rückgewähranspruchs
dar,
den
der
Verwalter
gegen
den
Anfechtungsgegner geltend macht. Mit Beendigung des Verfahrens erlischt
der Anspruch, soweit er nicht einer Nachtragsverteilung vorbehalten wird
(vgl. BGH, NJW 1982, 1765). Dagegen hindert die Anzeige der
Masseunzulänglichkeit
nicht
die
Geltendmachung
einer
Insolvenzanfechtung (BGH, MDR 2002, 172).
Schuldrechtliche
Theorie
Der konkrete Inhalt des Rückgewähranspruchs richtet sich nach der
anfechtbaren Rechtshandlung (siehe auch Teil 7/9.1). Besteht sie in der
Übereignung eines beweglichen oder unbeweglichen Gegenstands, so
Inhalt des
Anspruchs
- 55 -
kann die Rückübereignung zur Masse verlangt werden. Hinsichtlich einer
anfechtbar abgetretenen Forderung kann deren Rückabtretung verlangt
werden. Anfechtbare Zahlungen sind zu erstatten. Ist eine Rückgewähr in
Natur nicht möglich, tritt an die Stelle des Rückgewähranspruchs ein
Wertersatzanspruch, der eine gewöhnliche Geldforderung darstellt (§ 143
Abs. 1 Satz 2 InsO). Eine anfechtbar erworbene Aufrechnungsmöglichkeit
wird dadurch, dass der Verwalter die durch die Aufrechnung nicht
erloschene Forderung gegen den Aufrechnenden geltend macht (vgl.
7/2.5).
In der Insolvenz des Anfechtungsgegners stellt der anfechtungsrechtliche
Rückgewähranspruch regelmäßig ein Aussonderungsrecht dar (BGH v.
23.10.2003 – IX ZR 252/01; abweichend von BGH, NJW 1990, 990).
Schuldet
der
Anfechtungsgegner
jedoch
im
Zeitpunkt
der
Insolvenzeröffnung über sein Vermögen nur Wertersatz und ist eine
Gegenleistung für den anfechtbar erlangten Gegenstand selbst nicht
unterscheidbar
in
seinem
Vermögen
vorhanden,
stellt
der
Zahlungsanspruch
des
Anfechtungsgläubigers
nur
eine
Insolvenzforderung dar (BGH, BGHReport 2003, 1174).
Insolvenz des
Anfechtungsgegne
rs
Dem Anfechtungsgegner ist es nicht verwehrt, mit einem ihm gegen die
Masse zustehenden Anspruch gegen den anfechtungsrechtlichen
Rückgewähranspruch des Insolvenzverwalters aufzurechnen (BGH, NJW
2000, 3777). Die Aufrechnung mit einer Insolvenzforderung ist dagegen
ausgeschlossen.
Der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch kann – auch von einem
Neugläubiger des Insolvenzschuldners – nicht gepfändet werden. Dies ist
aus der Regelung des § 91 InsO zu folgern, der einen Rechtserwerb an
den zur Masse zählenden Gegenständen verhindert. Dagegen ist es dem
Insolvenzverwalter
wohl
gestattet,
den
anfechtungsrechtlichen
Rückgewähranspruch – etwa zur Absicherung von Massekrediten –
abzutreten (Kreft, ZInsO 1999, 370; a.A. BGH, BGHZ 116, 374).
Pfändung/Abtretun
g des Anspruchs
Für die klageweise Geltendmachung des anfechtungsrechtlichen
Rückgewähranspruchs durch den Insolvenzverwalter gelten die
allgemeinen Regelungen (siehe auch Teil 7/8). Die sachliche Zuständigkeit
der Gerichte ergibt sich aus §§ 23, 71 GVG. Die örtliche Zuständigkeit
richtet sich nach dem allgemeinen Gerichtsstand des Anfechtungsgegners.
Eine Zuständigkeit des Insolvenzgerichts ist nicht gegeben.
Gerichtliche
Geltendmachung
des Anspruchs
Für eine erfolgversprechende gerichtliche Geltendmachung von
Rückgewähransprüchen aus § 143 InsO ist dem Insolvenzverwalter auch
dann Prozesskostenhilfe zu gewähren, wenn er mit seinem
Vergütungsanspruch selbst der rangbeste (Masse-)Gläubiger nach
Verbrauch der baren Masse ist und eine Befriedigung der
Insolvenzgläubiger nicht mehr erreicht werden kann (BGH, BGHReport
2003, 1440).
2.2
Anspruchsberechtigter
Die Ermittlung und Verfolgung anfechtbarer Vermögensverschiebungen
sind
ausschließlich
Aufgabe
des
Insolvenzverwalters.
Im
Verbraucherinsolvenzverfahren ist jeder Gläubiger zur Anfechtung
- 56 -
berechtigt. Die Gläubigerversammlung kann jedoch den Treuhänder oder
einen Gläubiger mit der Anfechtung beauftragen (§ 313 Abs. 2 InsO). Bei
angeordneter Eigenverwaltung obliegt die Anfechtung dem Sachwalter
(§ 280 InsO). Ein vorläufiger Insolvenzverwalter ist auch dann, wenn er
als sogenannter „starker“ vorläufiger Verwalter eingesetzt ist, nicht zur
Geltendmachung der Anfechtbarkeit berechtigt (vgl. BGH, NJW 1983, 887).
2.3
Anspruchsgegner
Der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch richtet sich gegen den
Empfänger der anfechtbaren Leistung (vgl. § 144 Abs. 1 InsO); er wird
auch als Anfechtungsgegner bezeichnet.
Unter den Voraussetzungen des § 145 InsO kann der Anspruch auch
gegen einen Rechtsnachfolger des Anfechtungsgegners geltend gemacht
werden. Nach § 145 Abs. 1 InsO gilt dies für den Erben und sonstige
Gesamtrechtsnachfolger.
Gesamtrechtsnach
folge
Gegen einen Sonderrechtsnachfolger besteht der Anspruch gem. § 145
Abs. 2 InsO dann,
Sonderrechtsnach
folge
 wenn diesem zur Zeit seines Erwerbs die Umstände bekannt waren, welche
die Anfechtbarkeit des Erwerbs seines Rechtsvorgängers begründen;
 wenn der Rechtsnachfolger zur Zeit seines Erwerbs zu den Personen
gehörte, die dem Schuldner nahestehen (§ 138 InsO), es sei denn, dass
ihm zu dieser Zeit die Umstände unbekannt waren, welche die
Anfechtbarkeit des Erwerbs des Rechtsvorgängers begründen; oder
 wenn dem Rechtsnachfolger das Erlangte unentgeltlich zugewendet
worden ist.
Der maßgebende Zeitpunkt für die Kenntnis des Erwerbers bestimmt sich
nach § 140 InsO, so dass es auf den Zeitpunkt ankommt, zu dem die
Rechtsnachfolge wirksam wurde (vgl. BGH v. 02.02.2006 – IX ZR 67/02).
Die Anfechtbarkeit gegen jeden Rechtsnachfolger i.S.d. § 145 InsO setzt
voraus, dass der Nachfolger den anfechtbar weggegebenen Gegenstand
selbst erlangt. Die Norm ist insgesamt nicht anwendbar, wenn schon dem
Ersterwerber die Rückgewähr in Natur vor Eintritt der Rechtsnachfolge
unmöglich geworden war (BGH, BGHReport 2003, 1174). Die Rechtsfolgen
der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung eines Grundstücks gehen auf
den Erwerber des Grundstücks nur dann über, wenn dieser Gesellschafter
ist oder einem Gesellschafter nach § 32a Abs. 3 GmbHG gleichsteht (vgl.
BGH v. 28.02.2005 – II ZR 103/02).
2.4
Verjährung
Der
insolvenzrechtliche
Anfechtungsanspruch
unterliegt
der
Regelverjährung von drei Jahren (§ 146 Abs. 1 InsO i.V.m. §§ 195, 199
BGB). Auf die Hemmung der Verjährung finden die Vorschriften des BGB
(§§ 203 ff.)
unmittelbare
Anwendung.
Die
Verjährung
des
Anfechtungsanspruchs wird demnach gem. § 204 Abs. 1 Nr. 13 BGB auch
durch einen erfolglosen Antrag des Insolvenzverwalters auf
Zuständigkeitsbestimmung gegenüber den in der Antragsschrift
Anfechtungsvorau
ssetzungen
- 57 -
bezeichneten Anfechtungsgegnern bei nachfolgender fristgerechter Klage
gehemmt (BGH, Urt. v. 28.09.2004 – IX ZR 155/03, ZIP 2004, 2194).
Die Verjährungsfrist beginnt gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des
Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Insolvenzverwalter von
den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des
Anfechtungsgegners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit
erlangen
müsste.
Nachdem
der
anfechtungsrechtliche
Rückgewähranspruch
des
§
143
InsO
mit
Eröffnung
des
Insolvenzverfahrens entsteht (BGH, BGHZ 14, 334, 337), ohne dass eine
gesonderte
Anfechtungserklärung
erforderlich
ist,
beginnt
die
Verjährungsfrist des Anfechtungsanspruchs grundsätzlich mit dem Ende
des Jahres, in dem das Verfahren eröffnet wurde. Es ist regelmäßig davon
auszugehen, dass der Insolvenzverwalter bereits zum Zeitpunkt der
Verfahrenseröffnung Kenntnis von der jeweiligen Anfechtungssituation
hat. Da es sich insoweit um Vermögensansprüche der Masse handelt, sind
diese gem. § 151 InsO bei Eröffnung des Verfahrens aufzuzeichnen. Sollte
diese Kenntnis im Einzelfall nicht gegeben sein, so wäre zu klären, ob es
nicht eine grob fahrlässige Handlungsweise darstellt, wenn es der
Verwalter unterlässt, möglichen Anfechtungstatbeständen nachzugehen.
Soweit im Falle des § 147 InsO die anfechtbare Handlung erst nach
Verfahrenseröffnung wirksam wird und damit der Anfechtungsanspruch
erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entsteht, ist auf diesen
Zeitpunkt abzustellen.
Beginn der
Verjährungsfrist
Die insolvenzrechtliche Anfechtung ist abhängig von einem eröffneten
Insolvenzverfahren. Mit der Aufhebung oder Einstellung des
Insolvenzverfahrens entfällt demnach ungeachtet einer noch laufenden
Verjährungsfrist die Möglichkeit der Anfechtung (vgl. BGH, ZIP 1982, 467).
Sie kann nicht vom Schuldner geltend gemacht werden, auch wenn die
Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein zur Masse gehörendes
Vermögen an ihn zurückfällt. In einem laufenden Anfechtungsprozess
verliert der Insolvenzverwalter die Prozessführungsbefugnis. Eine
Ausnahme hiervon ist mit § 259 Abs. 3 InsO nur für das
Insolvenzplanverfahren normiert. Um die Prozessführungsbefugnis des
Insolvenzverwalters über die Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens
hinaus
aufrechtzuerhalten,
kann
der
vermögenswerte
Rückgewähranspruch einer Nachtragsverteilung vorbehalten werden (§
203 InsO analog; BGH, ZIP 1992, 1152). Wird ein Anfechtungsanspruch
erst nach Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens bekannt, kann er im
Rahmen
einer
angeordneten
Nachtragsverteilung
durch
den
Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, soweit noch keine Verjährung
eingetreten ist.
Wegfall des
Anfechtungsanspr
uchs mit
Beendigung des
Insolvenzverfahre
ns
§ 146 Abs. 2 InsO gewährt dem Insolvenzverwalter auch nach Eintritt der
Verjährung ein Leistungsverweigerungsrecht. Dabei genügt es, wenn
zwischen der anfechtbaren Handlung und der Leistungspflicht des
Verwalters ein mittelbarer Zusammenhang besteht, der nicht schon vor der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber dem Schuldner bestanden
haben muss.
Leistungsverweige
rungsrecht
- 58 -
In Insolvenzverfahren, die nach dem 31.12.1998 beantragt worden sind,
verjährt der Anfechtungsanspruch auch dann gem. § 146 InsO, wenn die
rechtlichen Wirkungen der anfechtbaren Rechtshandlung vor dem
01.01.1999 – also vor In-Kraft-Treten der InsO eingetreten sind (BGH v.
16.11.2006 – IX ZR 239/04). In seiner bis zum 14.12.2004 geltenden
Fassung (Verjährung zwei Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens)
findet § 146 InsO auf solche Ansprüche Anwendung, die hiernach am
14.12.2004 bereits verjährt waren (Art. 229, § 12 Abs. 1 Nr. 4, § 6 Abs. 1
EGBGB; vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2007 – IX ZR 120/04, ZIP 2007, 1467).
2.5
Anwendung des §
146 InsO auch auf
„Altfälle“
Besonderheiten bei anfechtbar erworbener Aufrechnungslage
Eine Anfechtung findet neben der Bestimmung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO
nicht statt, weil die damit erreichbare Rückgewähr der Aufrechnungslage
durch § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO schon von Gesetzes wegen erreicht ist. Diese
Vorschrift setzt voraus, dass die Aufrechnungslage in einer nach §§ 129 ff
InsO anfechtbaren Weise erworben wurde. Der Verwalter braucht in einem
solchen Fall keine Anfechtungsklage zu erheben. Er kann sich vielmehr
unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Aufrechnung berufen (BGH, Urt. v.
11.11.2004 – IX ZR 237/03, ZIP 2005, 181). Dies gilt ebenso bei der
Verrechnung (BGH, Urt. v. 12.02.2004 – IX ZR 98/03, ZIP 2004, 620; BGH
Urt. v. 14.12.2006 – IX ZR 194/05, NZI 2007, 222). Liegen die
Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO vor, ist die Erklärung mit der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens unzulässig, d.h. insolvenzrechtlich
unwirksam (BGH, Urt. v. 09.10.2003 – IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370; BGH,
Urt. v. 22.07.2004 – IX ZR 270/03, ZIP 2004, 1912; BGH, Urt. v.
28.09.2006 – IX ZR 136/05, ZIP 2006, 2178). Die Unzulässigkeit der
Aufrechnung (Verrechnung) nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO kann vom
Insolvenzverwalter nicht mehr durchgesetzt werden, wenn er die Frist des
§ 146 Abs. 1 InsO zur gerichtlichen Geltendmachung versäumt hat und
sich der Anfechtungsgegner hierauf beruft; es verbleibt dann bei der
zivilrechtlichen Wirkung der Aufrechnung ( BGH, Urt. v. 12.07.2007 — IX
ZR 120/04, ZiP 2007, 1467).
3.
Rechtshandlung
Nach der Grundnorm des § 129 Abs. 1 InsO ist Voraussetzung für jede
Insolvenzanfechtung das Vorliegen einer Rechtshandlung. Darunter ist
jedes aktive Tun zu verstehen, das rechtliche Wirkung entfaltet. Es
gehören demnach Verpflichtungsgeschäfte, Verfügungen und Realakte
ebenso dazu wie Prozesshandlungen. Die Rechtshandlung muss
grundsätzlich wirksam sein. Rechtsgeschäfte und rechtsgeschäftsähnliche
Handlungen eines Geschäftsunfähigen sind nach § 105 Abs. 1 BGB
unwirksam und deshalb nicht anfechtbar. Etwas anderes gilt für
Scheingeschäfte. Sie sind zwar nichtig (§ 117 BGB), unterliegen aber
gleichwohl der Anfechtung, da sie zu einer Änderung der formalen
Rechtslage führen und deshalb der Gesamtheit der Gläubiger den Zugriff
bedeutend erschweren (BGH, NJW 1996, 3147).
Ob die Rechtshandlung vom Schuldner, von einem Gläubiger oder einem
Dritten vorgenommen wurde, spielt keine Rolle. Demzufolge stellt
insbesondere auch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme eine
Begriff der
Rechtshandlung
- 59 -
Rechtshandlung i. S. des § 129 Abs. 1 InsO dar, wie § 141 InsO auch
ausdrücklich hervorhebt.
Im Nachlassinsolvenzverfahren ist auch die Erfüllung von
Pflichtteilsansprüchen, Vermächtnissen und Auflagen als anfechtbare
Rechtshandlung des Erben anzusehen (§ 322 InsO).
Handelnder kann auch ein eingesetzter vorläufiger Verwalter sein, soweit
es sich um einen „schwachen“ vorläufigen Verwalter handelt, dessen
Tätigkeit dem Schuldner zugerechnet wird und damit als Handlung des
Schuldners anfechtbar ist. Ein „starker“ vorläufiger Verwalter dagegen
begründet gemäß § 55 Abs. 2 InsO Masseverbindlichkeiten. Für eventuelle
Pflichtverletzungen haftet er persönlich (§ 60 InsO). Eine Anfechtung
erübrigt sich somit.
Nach § 129 Abs. 2 InsO steht eine Unterlassung einer Rechtshandlung
gleich. Hierzu zählen z.B. die Nichterhebung einer Einrede im Prozess oder
das Eintretenlassen der Verjährung. Die Unterlassung muss – wie auch
das aktive Tun – zu einer Verminderung der Masse geführt haben. Der
unterlassene Abschluss eines gewinnbringenden Vertrags stellt demnach
keinen anfechtungsrelevanten Sachverhalt dar. Ebenso die Ausschlagung
einer Erbschaft, da es sich insoweit um ein höchstpersönliches
Entscheidungsrecht des Schuldners handelt.
3.1
Unterlassen als
Rechtshandlung
Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens
Die Rechtshandlung
muss grundsätzlich
vor Eröffnung des
Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sein, um anfechtbar zu sein
(§ 129 Abs. 1 InsO). Nachdem gem. § 91 Abs. 1 InsO nach
Verfahrenseröffnung kein Rechtserwerb an Massegegenständen mehr
möglich ist und getroffene Verfügungen gem. § 81 InsO unwirksam sind,
erübrigt sich insoweit auch die Anfechtung. Eine Ausnahme davon sieht
§ 147 Abs. 1 InsO im Hinblick auf einen Rechtserwerb an unbeweglichen
Gegenständen gem. § 892 BGB vor, der nach § 91 Abs. 2 InsO durch eine
Insolvenzeröffnung nicht verhindert wird. Nach § 147 Abs. 1 InsO kann
eine Rechtshandlung, die in Anwendung des § 892 BGB erst nach
Verfahrenseröffnung
als
vorgenommen
gilt,
wie
eine
vor
Verfahrenseröffnung
vorgenommene
Rechtshandlung
angefochten
werden. Für den Anwendungsbereich des § 878 BGB ist diese Möglichkeit
nicht eröffnet.
Rechtserwerb an
unbeweglichen
Gegenständen
Als vorgenommen gilt eine Rechtshandlung gem. § 140 Abs. 1 InsO in dem
Zeitpunkt, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Hierzu hat der BGH
(Urt. v. 20.03.2003 — IX ZR 166/02, WM 2003, 896) u.a. festgestellt, dass
die Pfändung einer künftigen Forderung anfechtungsrechtlich in dem
Zeitpunkt als vorgenommen gilt, in dem die künftige Forderung entsteht.
Der Zeitpunkt der Pfändung ist insoweit unbeachtlich. Dasselbe gilt für die
Sicherungsabtretung künftiger Forderungen sowie für deren Verpfändung
(BGH, Urt. v. 24.10.1996 – IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2080). Entsteht die
Forderung demnach in dem anfechtungsrechtlich relevanten Zeitraum, ist
eine Sicherungsabtretung auch dann anfechtbar, wenn die Abtretung selbst
außerhalb dieses Zeitraums erfolgt. Auch eine auf der Grundlage der AGBPfandrechte der Banken vorgenommene Verrechnung von Eingängen
unterliegt dann der Anfechtung, wenn der Eingang auf das debitorische
Zeitpunkt der
Vornahme bei
Pfändung,
Verpfändung und
Abtretung
künftiger
Forderungen
- 60 -
Konto im Zeitraum der Krise erfolgt (BGH, Urt. v. 17.06.2004 – IX ZR
124/03, NZI 2004, 492).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Zahlung mittels Scheck ist der Zeitpunkt der
Scheckeinlösung durch die bezogene Bank (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2006 –
IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222). Für die Wechselzahlung ist ebenfalls
entscheidend, wann dieser zu Lasten des Schuldners eingelöst wird (BGH,
Urt. v. 21.06.2007 – IX ZR 231/04, NZI 2007, 517).
Scheck- und
Wechselzahlungen
Um eine Aufrechnungslage als insolvenzfest ansehen zu können, muss
sowohl die Haupt- wie auch die Gegenforderung außerhalb der kritischen
Zeit erworben worden sein.
Die Aufrechnungslage zwischen dem
Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts und dem Anspruch des
Mandanten auf Herausgabe eingezogener Gelder entsteht frühestens
dann, wenn der Rechtsanwalt das Geld in Empfang genommen hat (BGH,
Urt. v. 14.06.2007 – IX ZR 56/06, NZI 2007, 515).
Insolvenzfeste
Aufrechnung
Eine die Gläubiger benachteiligende Treuhandvereinbarung gilt als in dem
Zeitpunkt vorgenommen, in dem das Treugut entsteht (BGH, Urt. v.
24.05.2007 – IX ZR 105/05, NZI 2007, 452).
Treuhandverhältni
s
Bei mehraktigen Rechtsgeschäften ist der zeitlich letzte Teilakt
maßgebend für den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts. Die
Eigentumsübertragung an einem beweglichen körperlichen Gegenstand gilt
damit mit Einigung und Übergabe als vorgenommen.
Zeitpunkt der
Vornahme bei
mehraktigen
Rechtsgeschäften
Ist zum Wirksamwerden einer Rechtshandlung die Eintragung im
Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für
Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, gilt das Rechtsgeschäft als
vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das
Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn
bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der
Rechtsänderung gestellt hat (§ 140 Abs. 2 InsO). Damit soll der
insolvenzfeste Erwerb des Anwartschaftsrechts auch anfechtungsrechtlich
gesichert
werden.
Rechtsgeschäfte,
die eine
Registereintragun
g erfordern
Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat sich der Schuldner mit einem
Bekannten in notarieller Urkunde über die Übertragung eines unbebauten
Grundstücks zu einem „Freundschaftspreis“ geeinigt. Die Urkunde hat der
Schuldner noch vor Verfahrenseröffnung mit dem Antrag auf
Grundbuchvollzug dem Grundbuchamt vorgelegt. Die Eintragung der
Eigentumsübertragung erfolgt einen Tag nach Verfahrenseröffnung, von
der das Grundbuchamt keine Kenntnis hatte.
Nachdem der Schuldner und nicht der „andere Teil“ den Eintragungsantrag
gestellt hat, kommt die Ausnahmeregelung des § 140 Abs. 2 InsO nicht zur
Anwendung. Es gilt deshalb § 140 Abs. 1 InsO, wonach die
Eigentumsübertragung erst mit der Eintragung im Grundbuch, also nach
Verfahrenseröffnung als vorgenommen gilt. Eine solche nach
Verfahrenseröffnung vorgenommene Rechtshandlung kann nur unter den
Voraussetzungen des § 147 InsO angefochten werden. Dazu müsste sich
der Rechtserwerb unter den Voraussetzungen des § 892 BGB vollzogen
haben. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Vielmehr vollzog sich der
Grundstückserwerb nach § 878 BGB, was ungeachtet der mittlerweile
- 61 -
erfolgten Insolvenzeröffnung möglich ist (§ 91 Abs. 2 InsO). Die Vorschrift
des § 878 BGB ist in § 147 Abs. 1 InsO jedoch nicht genannt. Nach den
Regelungen der InsO ist die dargestellte Eigentumsübertragung demnach
nicht anfechtbar. Dieses Ergebnis wird allgemein als vom Gesetzgeber
nicht gewollt betrachtet (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 147 Rdnr. 8 ff.
m.w.N.). Es ist deshalb davon auszugehen, dass sich § 147 InsO entgegen
seines Wortlauts auch auf die Regelung des § 878 BGB erstreckt. Damit
kann auch ein Rechtserwerb, der sich gem. § 878 BGB nach Eröffnung des
Insolvenzverfahrens vollendet, wie ein vor Verfahrenseröffnung
vorgenommenes Rechtsgeschäft angefochten werden.
§ 140 Abs. 3 InsO stellt klar, dass es bei einer Bedingung oder Befristung
nicht auf den Eintritt der Bedingung oder des Termins ankommt, sondern
auf den Abschluss der rechtsbegründenden Tatumstände. Das entspricht
der Regelung, dass bedingte und befristete Forderungen im
Insolvenzverfahren schon vor Eintritt der Bedingung oder des Termins
geltend gemacht werden können (§§ 41, 42 InsO). Als befristete
Rechtshandlung ist auch die Kündigung zu einem zukünftigen Termin
anzusehen. Die Vorschrift des § 140 Abs. 3 InsO ist u.a. auf das
Vermieterpfandrecht und dessen Geltung für künftige Mietforderungen
anzuwenden. Sie bewirkt dabei, dass das Vermieterpfandrecht
anfechtungsrechtlich bereits mit dem Zeitpunkt der Einbringung der
betroffenen Gegenstände des Mieters entsteht. Ein in dieser Weise
entstandenes Pfandrecht kann auch wegen der erst künftig fällig
werdenden Mietzinsansprüche durch den Vermieter geltend gemacht
werden (BGH, Urt. v. 14.12.2006 – IX ZR 102/03, NZI 2007, 158).
3.2
Gläubigerbenachteiligung
3.2.1
Einschränkung der Befriedigungsaussicht
Bedingte und
befristete
Ansprüche
Die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung setzt
schließlich nach § 129 Abs. 1 InsO voraus, dass durch sie die
Insolvenzgläubiger in ihrer Gesamtheit benachteiligt werden. Eine solche
Benachteiligung liegt dann vor, wenn die Insolvenzgläubiger objektiv durch
die
anfechtbare
Rechtshandlung
einen
Nachteil
in
ihrer
Befriedigungsaussicht erleiden. Davon ist immer dann auszugehen, wenn
die Befriedigungsaussichten in irgendeiner Weise erschwert, behindert
oder gar vereitelt werden; wenn also entweder die Aktivmasse verkürzt
oder die Schuldenmasse vermehrt wird (BGH, Urt. v. 07.02.2002 – IX ZR
115/99, ZIP 2002, 489).
Begriffsbestimmu
ng
Eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger liegt nicht vor, wenn anstelle
des ausgeschiedenen Vermögensgegenstands ein gleichwertiger Ersatz
zur Masse fließt und zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger zur
Verfügung steht. Die Veräußerung eines dem Schuldner gehörenden
Gegenstands stellt demnach dann keine Gläubigerbenachteiligung dar,
wenn der wertentsprechende Kaufpreis zur Masse gezogen wird. Ebenso
ist eine Gläubigerbenachteiligung zu verneinen, wenn ein Gegenstand der
Masse entzogen wird, der nicht zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger zur
Verfügung stand, weil er entweder unpfändbar war oder nicht im Eigentum
des Schuldners stand.
Gleichwertiger
Ersatz
- 62 -
Wird der Masse ein Vermögenswert aufgrund eines insolvenzfesten
Absonderungsrechts oder eines Ersatzabsonderungsrechts analog § 48
InsO entzogen, ist damit keine Gläubigerbenachteiligung verbunden (BGH,
Urt. v. 17.06.2004 – IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509). Auch die Tatsache,
dass der Masse keine Kostenbeiträge gem. §§ 170, 171 InsO zufließen,
weil ein Vermögensgegenstand bereits vor Verfahrenseröffnung durch den
absonderungsberechtigten Gläubiger verwertet wurde, stellt für sich keine
Gläubigerbenachteiligung dar. Soweit dabei allerdings die Masse zur
Tragung
der
Umsatzsteuer
verpflichtet
wird,
ist
der
absonderungsberechtigte Gläubiger verpflichtet, der Masse die
Aufwendungen zu ersetzen (BGH, Urt. v. 29.03.2007 – IX ZR 27/06).
Geltendmachung
von
Absonderungsrec
hten
Von einer Gläubigerbenachteiligung ist auszugehen, wenn über einen
Gegenstand verfügt wurde, der zwar nicht im Eigentum des Schuldners
stand, daran aber, etwa beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt, bereits ein
Anwartschaftsrecht begründet wurde, das für die Masse einen
Vermögenswert darstellt.
Verfügung über
Anwartschaftsrech
te
Eine Benachteiligung tritt regelmäßig dann nicht ein, wenn ein
Insolvenzgläubiger unmittelbar durch einen anderen, nicht besser
gesicherten gleichartigen Gläubiger ersetzt wird (OLG Hamm, ZIP 1988,
588). Nimmt der (spätere) Insolvenzschuldner demnach einen Kredit auf,
um einen ungesicherten Insolvenzgläubiger zu befriedigen, ist darin dann
keine Gläubigerbenachteiligung zu sehen, wenn dem Darlehensgeber in
der Folge auch nur eine ungesicherte Insolvenzforderung zusteht. Ebenso
dann, wenn die Tilgung einer Gläubigerforderung mit Mitteln aus einer
lediglich geduldeten Kontoüberziehung erfolgt, weil die Zahlungsmittel in
diesem Fall nicht aus dem den Insolvenzgläubigern haftenden Vermögen
stammen (BGH, Urt. v. 11.01.2007 – IX ZR 31/05, NZI 2007, 225). Jedoch
kann der Anspruch auf Auszahlung des Darlehens einen Vermögenswert
darstellen, über den durch Auszahlung des Darlehens verfügt wird und der
dadurch nicht mehr für die Befriedigung der Insolvenzgläubiger zur
Verfügung steht. Dies stellt eine Masseverkürzung und damit eine
Gläubigerbenachteiligung dar (vgl. BGH, BGHReport 2002, 524).
Austausch von
Gläubigern
Wie die vermögensneutrale Auswechslung von Gläubigern stellt auch der
Austausch von Schuldnern des Insolvenzschuldners dann keine
Gläubigerbenachteiligung dar, wenn die Realisierbarkeit der Forderung
nicht beeinträchtigt wird. Zahlt ein Schuldner des Insolvenzschuldners an
einen Treuhänder, um die Forderung des Insolvenzschuldners zu
befriedigen, so richtet sich der Anspruch des Insolvenzschuldners fortan
gegen
den
Treuhänder.
Stehen
diesem
aber
gegen
den
Auszahlungsanspruch des Insolvenzschuldners Einreden zu, die der
bisherige Schuldner nicht erheben konnte, so ist die Zahlung an den
Treuhänder gläubigerbenachteiligend (BGH, Urt. v. 24.05.2007 – IX ZR
105/05, NZI 2007, 452).
Austausch von
Schuldnern
Der in einem Erbbaurechtsvertrag für den Fall der Eröffnung eines
Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Erbbauberechtigten
vereinbarte Heimfallanspruch ist gläubigerbenachteiligend, da die Masse
das Nutzungsrecht verliert (BGH, Urt. v. 19.04.2007 – IX ZR 59/06, NZI
2007, 462).
Heimfall bei
Insolvenz
- 63 -
Grundsätzlich ist jede Rechtshandlung selbständig auf ihre Ursächlichkeit
für die konkret angefochtene gläubigerbenachteiligende Folge zu
überprüfen. Denn jede selbständig anfechtbare Rechtshandlung begründet
ein eigenes, selbständiges Rückgewährschuldverhältnis (BGH, NJW 1987,
1812, 1813). Wirtschaftliche Erwägungen rechtfertigen es allenfalls unter
besonderen,
als
zusätzliche
Klammer
wirkenden
rechtlichen
Voraussetzungen – insbesondere im Falle der mittelbaren Zuwendung –,
mehrere Rechtshandlungen zu einer Einheit zu verbinden. Dafür genügt es
jedoch nicht allein, dass der Schuldner z.B. einen Kredit nur aufgenommen
hat, um eine bestimmte Schuld zu tilgen (vgl. BGH, BGHReport 2002, 524).
3.2.2
Gesonderte
Prüfung der
einzelnen
Rechtshandlungen
Mittelbare und unmittelbare Benachteiligung
Ob eine Rechtshandlung die Gläubigerbenachteiligung unmittelbar auslöst
oder eine Rechtshandlung nur mittelbar die Benachteiligung verursacht,
spielt – mit Ausnahme der Tatbestände des § 132 InsO und § 133 Abs. 2
InsO – keine Rolle. Von einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung ist
dann auszugehen, wenn die Rechtshandlung zunächst keine
Beeinträchtigung der Befriedigungsaussichten verursachte, durch das
Hinzutreten weiterer Ereignisse oder Umstände sich letztlich aber doch die
Befriedigungsaussichten der Insolvenzgläubiger verringerten.
Bedeutung
Der Schuldner hat vor Insolvenzeröffnung seinen Fuhrpark veräußert und
dafür einen wertentsprechenden Kaufpreis erhalten. Der erhaltende
Geldbetrag wird ihm in der Folge gestohlen. Die Gläubigerbenachteiligung
ist vorliegend erst dadurch eingetreten, dass der Geldbetrag aufgrund des
Diebstahls nicht mehr den Gläubigern zur Verfügung steht. Die
Veräußerung des Fuhrparks war mittelbare Ursache hierfür.
Beispiel
Fließt dem Vermögen des Schuldners im Zusammenhang mit dem Verlust
eines Vermögenswerts eine gleichwertige Gegenleistung zu, scheidet eine
unmittelbare Gläubigerbenachteiligung aus. Umkehrt liegt bei einem
Austausch von Leistung und Gegenleistung eine unmittelbare
Gläubigerbenachteilung dann vor, wenn die an den Schuldner erbrachte
Gegenleistung objektiv nicht gleichwertig ist (BGH, BGHReport 2003, 704).
Auch dann, wenn ein Schuldner eigene durchsetzbare Verbindlichkeiten
tilgt, tritt regelmäßig keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ein (vgl.
BGH, BGHReport 2002, 392). Steht diese Gegenleistung aber letztlich zur
Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht zur Verfügung, ist von einer
mittelbaren Gläubigerbenachteiligung auszugehen. Zur Klärung der Frage,
ob eine in das Vermögen des Schuldners gelangte Gegenleistung für die
Insolvenzgläubiger zur Verfügung steht, ist auf den Zeitpunkt der letzten
mündlichen Verhandlung abzustellen, auf die in der letzten
Tatsacheninstanz das Urteil im Anfechtungsprozess ergeht (BGH, NJW
1996, 3341).
Abgrenzung
3.2.3
Bargeschäfte
Eine Leistung des Schuldners, für die aufgrund einer Vereinbarung mit dem
Anfechtungsgegner unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein
Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des §
133 Abs. 1 InsO gegeben sind (§ 142 InsO; sogenanntes Bargeschäft). Im
Grundsätzlicher
Ausschluss der
Anfechtung
- 64 -
Übrigen scheidet eine Anfechtung aus, da aufgrund des Bargeschäfts
keine objektive Gläubigerbenachteiligung gegeben ist, wie sie von § 129
InsO als Anfechtungsvoraussetzung verlangt wird.
Die Normierung dieser Bargeschäfte soll es dem Schuldner ermöglichen,
auch in der Zeit seiner wirtschaftlichen Krise noch Rechtsgeschäfte, welche
die Insolvenzgläubiger nicht unmittelbar benachteiligen, zeitnah
abzuwickeln (amtliche Begründung der Bundesregierung zu § 161 des
Entwurfs einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 167; so schon
BGH, BGHZ 123, 320, 323; BGH, WM 1984, 1430 f.; BGH, NJW 2002,
1722). Nicht ausgeschlossen wird nach diesem Verständnis des
Bargeschäfts die Anfechtung von Rechtshandlungen, die eine mittelbare
Benachteiligung der Insolvenzgläubiger zur Folge haben.
Sinn und Zweck
der Regelung
Gleichwertig i.S.d. § 142 InsO ist die Gegenleistung dann, wenn sie im
Zeitpunkt des Leistungsaustauschs dem objektiven Wert der Leistung des
Schuldners entspricht (vgl. BGH, NJW 1977, 718). Bei der Gegenleistung
muss es sich nicht um einen verwertbaren Vermögensgegenstand handeln.
Vielmehr kann die Gegenleistung z.B. auch in einer Dienstleistung
bestehen, wie etwa einer anwaltlichen Tätigkeit im Rahmen eines
Sanierungsversuchs oder der Gebrauchsüberlassung im unmittelbaren
zeitlichen Zusammenhang mit der Mietzinszahlung des Schuldners (vgl.
BGH v. 02.02.2006 – IX ZR 67/02). Jedoch muss die Gegenleistung vom
Anfechtungsgegner herrühren (vgl. BGH v. 09.06.2005 – IX ZR 152/03).
Gleichwertigkeit
von Leistung und
Gegenleistung
Die notwendige Unmittelbarkeit der Gegenleistung setzt einen engen
zeitlichen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung voraus
(vgl. BGH, MDR 2002, 1454). Daran fehlt es grundsätzlich immer dann,
wenn dem Schuldner für die von ihm zu erbringende Leistung ein Kredit
oder eine Stundung gewährt wird. Der für ein Bargeschäft unschädliche
Zeitraum lässt sich indes kaum allgemein festlegen. Er hängt wesentlich
von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher
Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des
Geschäftsverkehrs vollzieht. Erbringt ein Rechtsanwalt Vorleistungen, die
der inzwischen in der Krise befindliche Mandant mehr als 30 Tage später
vergütet, handelt es sich nicht mehr um ein anfechtungsrechtlich
privilegiertes Bargeschäft (BGH, Urt. v. 13.4.2006 – IX ZR 158/05, NZI
2006, 469). Bei länger währenden Vertragsbeziehungen ist für die
Annahme eines Bargeschäfts zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen
und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah entweder in Teilen oder abschnittsweise - ausgetauscht werden. So
können Zahlungen, mit denen ein Bauunternehmer nach Baufortschritt
entlohnt wird, Bargeschäfte sein, falls der Abstand zwischen den einzelnen
Raten nicht zu groß wird. Entsprechendes gilt für die Saldierung von Sollund Habenbuchungen im Rahmen eines debitorisch geführten Kontos; hier
ist der erforderliche unmittelbare Leistungsaustausch gegeben, wenn
zwischen den Buchungen weniger als zwei Wochen vergehen; die
Abrechnungsperiode des Kontokorrents wäre zu lang (BGH, Urt. v.
25.02.1999 - IX ZR 353/98, NJW 1999, 3264; BGH Urt. v. 25.01.2001 – IX
ZR 6/00, NJW 2001, 1650).
Enger zeitlicher
Zusammenhang
- 65 -
3.3
Anfechtung bei Beteiligung des vorläufigen Verwalters
Rechtshandlungen des Schuldners, die dieser nach Anordnung einer
vorläufigen Insolvenzverwaltung mit Zustimmung eines „schwachen“
vorläufigen Verwalters i.S.d. § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 vornimmt, sind
grundsätzlich nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar und verpflichten den
Anfechtungsgegner im eröffneten Insolvenzverfahren gemäß § 143 InsO
zur Rückgewähr der erlangten Leistungen in die Masse. Dabei spielt es
keine Rolle, dass ggf. die Person des vorläufigen Insolvenzverwalters mit
der des endgültigen Insolvenzverwalters identisch ist (BGH, Urt. v.
09.12.2004 – IX ZR 108/04, NZI 2005, 218).
„Schwacher“
vorläufiger
Verwalter
Wird das schuldnerische Unternehmen im Eröffnungsverfahren fortgeführt
und stimmt der vorläufige „schwache" Insolvenzverwalter z.B. dem
Ausgleich einer Rechnung zu, die ein Lieferant für im Eröffnungsverfahren
gelieferte Waren ausgestellt hat, so kann diese Zahlung als kongruente
Deckung i.S.d. § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO im eröffneten Verfahren
angefochten werden, soweit kein Bargeschäft nach § 142 InsO gegeben
ist. Der Lieferant kann seinen Zahlungsanspruch im eröffneten Verfahren
nur als Insolvenzforderung geltend machen (§ 144 Abs. 1 InsO). Wird die
Forderung
eines
Gläubigers
im
Wege
des
Einzugsermächtigungsverfahrens getilgt, so ist zu beachten, dass erst in
dem Zeitpunkt, in dem die Kontoabbuchung durch den Schuldner
ausdrücklich oder konkludent genehmigt wird, der Zahlungsvorgang
abgeschlossen ist. Geschieht dies erst nach Stellung des
Eröffnungsantrags, stellt sich Befriedigung als konkruente Deckung dar, die
nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 04.11.2004 –
IX ZR 22/03, WM 2004, 2442).
Nur dann, wenn ein vorläufiger Verwalter bestellt wird, auf den gemäß § 22
InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergeht, kann dessen
Vertragspartner davon ausgehen, dass seine Ansprüche als
Masseverbindlichkeiten i.S.d. § 55 Abs. 2 InsO im eröffneten Verfahren
befriedigt werden (vgl. 4/5.3.4). Dies allerdings mit der Einschränkung,
dass im Falle der Masseunzulänglichkeit auch nur mit einer Quotenzahlung
gerechnet werden kann (vgl. 8/5.3.3). Eine entsprechende Anwendung des
§ 55 Abs. 2 InsO kommt dann in Betracht, wenn dem vorläufigen
Insolvenzverwalter zwar nicht die gesamte Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis
übertragen
wird,
er
jedoch
seitens
des
Insolvenzgerichts mit der Wahrnehmung einzelner Tätigkeiten betraut wird
und er in diesem Rahmen Rechtsgeschäfte im eigenen Namen für die
zukünftige Insolvenzmasse abschließt (sogenannter „halbstarker"
vorläufiger Verwalter).
„Starker"
vorläufiger
Verwalter
Vor diesem Hintergrund wird ein Lieferant nur dann an das schuldnerische
Unternehmen Leistungen erbringen, wenn der schwache vorläufige
Verwalter entweder die persönliche Haftung für die Gegenleistung
übernimmt oder der Lieferant eine sonstige insolvenzfeste Sicherheit
erhält. Um gleichwohl eine Unternehmensfortführung unter einem
schwachen vorläufigen Verwalter zu ermöglichen, ist nach Ansicht des
BGH die im Eröffnungsverfahren erbrachte Gegenleistung dann nicht
Keine Anfechtung
bei Schaffung
eines
schutzwürdigen
Vertrauenstatbesta
nds
- 66 -
anfechtbar, wenn der Leistungsempfänger auf die Rechtsbeständigkeit des
Verhaltens des vorläufigen Verwalters tatsächlich vertraut hat und dieses
Vertrauen schutzwürdig ist.
Dieser Vertrauensschutz bezieht sich ggf. nicht nur auf die Gegenleistung
für Lieferungen, die während des Eröffnungsverfahrens erbracht werden,
sondern auch auf Altverbindlichkeiten, von deren Erfüllung weitere
Lieferungen abhängig gemacht werden. Nachdem die Erfüllung von
Altverbindlichkeiten nicht als Bargeschäft angesehen werden kann,
unterliegt sie grundsätzlich der insolvenzrechtlichen Anfechtung. Dabei
findet hinsichtlich einer ggf. zugrundeliegenden Absprache die Regelung
des § 132 Abs. 1 Nr. 2 InsO, hinsichtlich der Erfüllungsleistung die
Bestimmung des § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO Anwendung.
Erfüllung von
Altverbindlichkeite
n
Stimmt der vorläufige Insolvenzverwalter, der mit der Rechtsstellung des §
21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO (Zustimmungsvorbehalt) ausgestattet ist,
Verträgen des Schuldners vorbehaltlos zu, die dieser mit dem
Vertragspartner nach Anordnung von Sicherungsmaßnahmen schließt und
in denen im Zusammenhang mit noch zu erbringenden Leistungen des
Vertragspartners Erfüllungszusagen für Altverbindlichkeiten gegeben
werden, begründet dies grundsätzlich einen Vertrauenstatbestand, den er
später bei der Vornahme der Erfüllungshandlung durch den Schuldner
nicht mehr zerstören kann. Dies gilt unabhängig davon, ob er mit dem
späteren Insolvenzverwalter personenidentisch ist oder nicht. Denn das
von dem vorläufigen Insolvenzverwalter gesetzte Vertrauen knüpft
typischerweise nicht an die bestellte Person, sondern an dessen Funktion
an.
Hat sich der vorläufige Verwalter die Rückforderung bei Eingehung des
Vertrags nicht vorbehalten, kann auch ein mit ihm nicht
personenidentischer Insolvenzverwalter den Anfechtungsanspruch nicht
durchsetzen. Den genannten Fallgestaltungen ist gemeinsam, dass der
Vertragspartner wegen der Einbindung des vorläufigen Insolvenzverwalters
in den Vertragsschluss keinen Grund hat, an der Endgültigkeit seines
Erwerbs nur deshalb zu zweifeln, weil der vorläufige Insolvenzverwalter
keine volle Verfügungsmacht (§ 22 Abs. 1 Satz 1, § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO),
sondern nur Zustimmungsmacht (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO)
hatte (BGH, Urt. v. 09.12.2004 – IX ZR 108/04, NZI 2005, 218).
Hat dagegen der vorläufige Insolvenzverwalter schon bei Vertragsschluss
die beabsichtigte spätere Anfechtung der von ihm gebilligten oder als
Stellvertreter des Schuldners selbst vorgenommenen Deckungshandlung
angekündigt, hat er von vornherein keinen Vertrauenstatbestand gesetzt.
Der Vertragspartner, der dennoch mit dem Schuldner Verträge schließt,
geht bewusst das Risiko ein, dass diese in der Insolvenz keinen Bestand
haben. Hierher gehören die vom BGH schon entschiedenen
Fallgestaltungen, in denen sich der Vertragspartner des Schuldners
hinsichtlich seiner Altforderungen eine Bevorzugung vor anderen
Gläubigern verschaffen will, indem er es ausnutzt, dass der vorläufige
Insolvenzverwalter dringend auf seine weiteren Leistungen angewiesen ist
(vgl. BGH, Urt. v. 13.03.2003 – IX ZR 56/02, ZIP 2003, 855, 856).
Vorbehalt der
Anfechtung
Der Insolvenzverwalter, der die Erfüllung von Altverbindlichkeiten anficht,
die mit neuen Leistungen des Gläubigers an den Schuldner verknüpft sind,
Machtposition des
Gläubigers
- 67 -
handelt jedoch nicht treuwidrig, sofern der Gläubiger die Zustimmung des
vorläufigen
Verwalters
nur
aufgrund
seiner
wirtschaftlichen
Machtstellung gegen dessen zunächst erklärten Widerstand durchsetzen
konnte. Hat der vorläufige Verwalter vor Erteilung der Zustimmung deutlich
zum Ausdruck gebracht, er halte den vom Gläubiger erstrebten oder im
Wege des Vertrags bereits begründeten Sondervorteil nicht für
gerechtfertigt,
weil
dem
kein
über
die
Fortsetzung
der
Geschäftsbeziehungen hinausgehender zusätzlicher Nutzen der Masse
gegenüberstehe, war der Verwalter jedoch im Hinblick darauf, dass ihm zur
Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs keine andere Wahl blieb, letztlich
gezwungen, dem Begehren des anderen Teils nachzugeben, so ist kein
schutzwürdiger Vertrauenstatbestand begründet worden. In einem solchen
Fall darf der Gläubiger nach Treu und Glauben keinen Vorteil daraus
ziehen, dass der vorläufige Verwalter den zunächst entgegengebrachten
Widerstand ersichtlich allein aus wirtschaftlichen Zwängen aufgegeben hat.
Eine allein durch Ausnutzung besonderer Marktstärke bewirkte
Zustimmung des vorläufigen Verwalters führt daher unter dem
Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht dazu, die Anfechtung nach
Eröffnung des Insolvenzverfahrens auszuschließen. Entsprechende
Tatsachen muss jedoch der Insolvenzverwalter darlegen und beweisen. Da
er durch seine Zustimmung zum Vertrag regelmäßig einen
Vertrauenstatbestand begründet, liegt es an ihm, die Umstände
vorzutragen, die dem Vertragspartner im Einzelfall eine Berufung auf Treu
und Glauben verwehren (BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 156/04).
Stimmt der mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter
einer Erfüllungshandlung des Schuldners zu, die nicht im Zusammenhang
mit einem neuen Vertragsschluss steht, ist der Vertragspartner in aller
Regel ebenfalls nicht schutzwürdig. Auch hier macht es keinen
Unterschied, ob zwischen dem vorläufigen Verwalter und dem späteren
Insolvenzverwalter Personenidentität besteht oder nicht. Unerheblich ist
auch, ob der Schuldner auf eine vor dem Antrag auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens vertraglich begründete oder eine gesetzliche Schuld
zahlt. Die Fallgestaltungen haben gemeinsam, dass der Gläubiger nach
Antragstellung nur noch Zahlung verlangt, diese also von keiner eigenen
Leistung an den Schuldner mehr abhängig ist. Damit entfällt der sachliche
Grund, diese Erfüllungshandlungen des Schuldners gegenüber anderen
Rechtshandlungen zu Lasten der Gläubigergesamtheit zu privilegieren
(BGH, Urt. v. 09.12.2004 – IX ZR 108/04, NZI 2005, 218).
4.
Anfechtungstatbestände
4.1
Allgemeines
Neben den allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen (Teil 7/3) setzt die
Anfechtbarkeit
einer
Handlung
weiterhin
voraus,
dass
ein
Anfechtungsgrund gegeben ist. Die maßgebenden Anfechtungsgründe sind
in den §§ 130–137 InsO aufgeführt. Ist demnach im Einzelfall einer der in
§§ 130–137 InsO genannten Anfechtungstatbestände zwar erfüllt, liegt
aber keine Gläubigerbenachteiligung vor oder gilt die maßgebende
Handlung als nach Verfahrenseröffnung vorgenommen, scheidet eine
Anfechtung aus. Auch ist keine Anfechtungsmöglichkeit gegeben, wenn
Altverbindlichkeite
n, die nicht im
Zusammenhang
stehen mit neuen
Verträgen
Gesetzliche
Anfechtungsgründ
e
- 68 -
zwar die allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen gegeben sind, aber
kein Anfechtungstatbestand erfüllt ist.
Es sind vier Haupttatbestände zu unterscheiden:
Haupttatbestände
 Besondere Insolvenzanfechtung (§§ 130–132 InsO), mit der
Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht werden, die in einer Zeit
vorgenommen wurden, wo die Insolvenz des Schuldners bereits erkennbar
war, also in der sogenannten „Krise“.
 Vorsatzanfechtung (§ 133 InsO), mit der Rechtshandlungen des
Schuldners beseitigt werden, die dieser mit dem Vorsatz ausgeführt hat,
seine Gläubiger zu benachteiligten.
 Schenkungsanfechtung (§ 134 InsO), mit der unentgeltliche Leistungen
des Schuldners rückgängig gemacht werden.
 Anfechtung eigenkapitalersetzender Leistungen (§§ 135, 136 InsO), mit
der Vermögensverschiebungen zu Lasten des Gesellschaftsvermögens
beseitigt werden.
4.2
Kongruente Deckungsgeschäfte
4.2.1 Begriff
Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem (auch nachrangigen)
Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung seines Anspruchs
gewährt oder ermöglicht. Ermöglicht wird eine Sicherung oder Befriedigung
in diesem Sinne z.B. durch ein Anerkenntnis. Die Rechtshandlung kann
sowohl vom Schuldner als auch von einem Dritten, wie etwa dem
Gläubiger ausgehen.
Definition
Als kongruent i.S.d. § 130 InsO wird eine Sicherung oder Befriedigung in
Abgrenzung zu § 131 InsO dann bezeichnet, wenn der Gläubiger die
Sicherung oder Befriedigung genau in der Art und genau zu dieser Zeit wie
er sie erlangte, auch beanspruchen konnte. Abzustellen ist dabei
regelmäßig auf die bei der Begründung des Gläubigeranspruchs zwischen
den Parteien getroffene Vereinbarung. Wird ein Anspruch auf Sicherung in
demselben Vertrag eingeräumt, durch den der gesicherte Anspruch selbst
entsteht, liegt in der späteren Gewährung der Sicherheit keine
inkongruente Deckung, weil von Anfang an ein Anspruch auf die Sicherung
bestand. Wird hingegen eine bereits bestehende Verbindlichkeit
nachträglich besichert, kann darin eine inkongruente Handlung liegen
(BGHZ 59, 230, 235 f.; BGH, Urt. v. 04.12.1997 – IX ZR 47/97). Eine
Scheckzahlung anstelle einer Barzahlung oder Überweisung stellt
grundsätzlich eine kongruente Leistung dar, weil sie verkehrsüblich ist
(BGH v. 09.01.2003 – IX ZR 85/02).
Soweit nach der Begründung des Gläubigeranspruchs eine Vereinbarung
getroffen wird, nach der der Schuldner die Verbindlichkeit in einer anderen
als der zunächst bestimmten Art befriedigen bzw. besichern kann, ist die
Befriedigung oder Sicherung, die daraufhin erfolgt, nur dann kongruent,
wenn die Ersetzungsvereinbarung nicht ihrerseits nach § 131 InsO oder §
133 InsO anfechtbar ist (BGH v. 02.02.2006 – IX ZR 67/02). Nachdem
regelmäßig kein Anspruch auf eine Ersetzungsvereinbarung besteht, ist sie
Ersetzungsvereinb
arung
- 69 -
grundsätzlich als inkongruent anzusehen und unterliegt damit der
Anfechtung
nach
§
131
InsO.
Diese
Inkongruenz
einer
Ersetzungsvereinbarung stellt gleichzeitig ein starkes Beweisanzeichen für
eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung i.S.d. § 133 InsO dar.
In dem zwischen dem Schuldner und der Bank abgeschlossenen
Darlehensvertrag hat sich der Schuldner verpflichtet, der Bank zur
Sicherung des Darlehens eine Grundschuld zu bestellen. Wird die Bank in
der Folge als Gläubigerin der Grundschuld eingetragen, so handelt es sich
dabei um eine kongruente Sicherung. Wurde dagegen zunächst keine
Sicherung
des
Darlehens
vereinbart
und
erfolgte
die
Grundschuldbestellung erst zu einem späteren Zeitpunkt auf Drängen der
Bank, als diese befürchtete, mit ihrer Forderung auszufallen, stellt die
Grundschuldbestellung eine inkongruente Deckung dar.
Beispiel
Verrechnungen im Kontokorrent sind kongruent, soweit die Bank ihren
Kunden (späteren Insolvenzschuldner) vereinbarungsgemäß wieder über
die Eingänge verfügen lässt, insbesondere eine Kreditlinie offen hält. Ob
der Kunde sie voll ausnutzt, ist unerheblich. Die Rückführung eines von der
Bank bewilligten, ungekündigten Kredits in der Zeit der wirtschaftlichen
Krise des Schuldners (Kunden) ist dagegen auch dann inkongruent, wenn
sie durch Saldierung im Kontokorrent erfolgt. Stellt eine Bank
Zahlungseingänge ins Kontokorrent ein, kann in dem Umfang ein
unanfechtbares Bargeschäft vorliegen, in dem sie ihren Kunden
(Schuldner) wieder über den Gegenwert verfügen lässt. Ob der Schuldner
den vereinbarten Kreditrahmen voll ausnutzt, ist grundsätzlich unerheblich
(BGH, NJW 2002, 1722).
Kontokorrentverhä
ltnisse
4.2.2
Anfechtungsvoraussetzungen
Ein kongruentes Deckungsgeschäft ist anfechtbar
 gem. § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wenn es innerhalb der letzten drei Monate
vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen wurde und wenn zur Zeit der
Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu
dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte;
 gem. § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO, wenn es nach dem Eröffnungsantrag
vorgenommen wurde und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die
Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte; dabei kann der
Eröffnungsantrag auch auf die Überschuldung oder eine drohende
Zahlungsunfähigkeit gestützt worden sein.
Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die
Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit
oder den Eröffnungsantrag schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO). Der
anzunehmenden Zahlungsunfähigkeit steht es nicht entgegen, dass der
Schuldner noch einzelne – sogar beträchtliche – Zahlungen leistet, sofern
die unerfüllt gebliebenen Verbindlichkeiten nicht unwesentlich sind (BGH,
NJW 1998, 607). Eine einmal eingetretene Zahlungsunfähigkeit kann nur
dadurch beseitigt werden, dass die Zahlungen im Allgemeinen wieder
aufgenommen werden (vgl. BGH, BGHReport 2002, 218).
Kenntnis des
Gläubigers
Von der Kenntnis z.B. der Finanzverwaltung von Umständen, die zwingend
auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners schließen lassen, ist dann
auszugehen, wenn der Schuldner, der mit seinen laufenden steuerlichen
Kenntnis der
Finanzverwaltung
- 70 -
Verbindlichkeiten seit mehreren Monaten zunehmend in Rückstand geraten
ist, lediglich eine Teilzahlung leistet und keine konkreten Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass er in Zukunft die fälligen Forderungen alsbald erfüllt
(BGH, WM 2003, 400).
Die Beweislast insbesondere auch für die Kenntnis des Gläubigers trägt
der Insolvenzverwalter. Eine Beweislastumkehr ergibt sich aus § 130 Abs.
3 InsO für den Fall, dass der Gläubiger dem Schuldner i.S.d. § 138 InsO
nahe stand (vgl. Teil 7/5). Steht die Kenntnis des Gläubigers von dem
Eintritt der Zahlungsunfähigkeit dadurch fest, dass er selbst den
Eröffnungsantrag gestellt hat, so trifft den Gläubiger die Beweislast dafür,
dass er nach Erledigterklärung seines Eröffnungsantrags davon ausgehen
konnte, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners mittlerweile beseitigt
wurde.
Beweislast des
Verwalters
Die Dreimonatsfrist in § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO beginnt gem. § 139 Abs. 1
InsO mit dem Anfang des Tags, der durch seine Zahl dem Tag entspricht,
an dem der Eröffnungsantrag bei dem Insolvenzgericht einging. Bei
mehreren Eröffnungsanträgen ist der erste zulässige und begründete
Antrag maßgeblich, auch wenn er mangels Masse abgewiesen wurde (§ 26
InsO) oder das Verfahren aufgrund eines anderen Antrags eröffnet werden
konnte (§ 139 Abs. 2 InsO). Zurückgenommene (§ 4 InsO, § 269 Abs. 1
ZPO; a.A. OLG Celle, InVo 2002, 54), in der Hauptsache erledigte (§ 4
InsO, § 91a ZPO; vgl. OLG Dresden, ZInsO 2001, 910) oder verworfene
Anträge sind nicht zu berücksichtigen (vgl. BGH, NJW 2002, 515). Dies gilt
auch dann, wenn der Schuldner nach der Rücknahme des ersten Antrags
seine Zahlungsfähigkeit nicht wiedergewonnen hat. Auf diese Grundsätze
ist auch im Rahmen des § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO abzustellen.
Fristbeginn
4.3
Inkongruente Deckungsgeschäfte
4.3.1
Begriff
Ein Gläubiger hat eine Sicherung oder Befriedigung erlangt oder ermöglicht
erhalten, die er überhaupt nicht, nicht in der erfolgten Art oder nicht zu der
Zeit verlangen konnte. Die bewirkte Leistung muss, um als inkongruent zu
gelten, also von der Leistung abweichen, auf die der Gläubiger nach
objektiver Betrachtung aufgrund des bestehenden Schuldnerverhältnisses
im Leistungszeitpunkt ein Recht hatte. Dies ist z.B. dann anzunehmen,
wenn trotz vereinbarter Stundung geleistet wird, wenn eine Leistung
erfüllungshalber oder an Erfüllungs statt erbracht wird, oder wenn eine
Sicherung nachträglich gestellt wird. Die Tatbestände der §§ 130 und 131
InsO schließen sich gegenseitig aus.
Definition
Auch hier sind neben Rechtshandlungen des Schuldners solche anderer
Personen anfechtbar, so dass insbesondere Vollstreckungsmaßnahmen
erfasst werden (vgl. § 141 InsO; BGH, MDR 1991, 1140; BGH, MDR 1995,
811; BGH, MDR 1997, 1140; BGH, MDR 2002, 1027), soweit diese nicht
bereits aufgrund § 88 InsO unwirksam sind.
Maßnahmen der
Zwangsvollstrecku
ng
Befriedigt der Schuldner einen Gläubiger, um die drohende
Zwangsvollstreckung abzuwenden, so ist auch diese Leistung als
inkongruente Deckung anzusehen, soweit sie in den letzten drei Monaten
vor dem Eröffnungsantrag erfolgte; die Zwangsvollstreckung muss
Zahlung aufgrund
drohender
Zwangsvollstrecku
ng
- 71 -
demnach noch nicht begonnen haben, vielmehr genügt es, wenn sie
unmittelbar bevorsteht (BGH v. 11.04.2002 – IX ZR 211/01, NJW 2002,
2568–2569).
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern vor diesem Zeitraum
können dagegen nicht mit der Begründung als inkongruent angesehen
werden, die Befugnis des Gläubigers, sich mit Hilfe hoheitlicher
Zwangsmittel eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung der
eigenen fälligen Forderungen zu verschaffen, trete hinter dem Schutz der
Gläubigergesamtheit zurück. Dasselbe gilt dann aber auch für Leistungen
des Schuldners, die dieser mehr als drei Monate vor dem Eröffnungsantrag
auf eine fällige Forderung zur Vermeidung einer unmittelbar
bevorstehenden Zwangsvollstreckung erbracht hat. Soweit solche
Zahlungen jedoch in der Absicht vorgenommen wurden, die
Insolvenzgläubiger in ihrer Gesamtheit zu benachteiligen, ergibt sich deren
Anfechtbarkeit aus § 133 InsO (vgl. Teil 7/4.5).
Zwangsvollstrecku
ng außerhalb des
Dreimonatszeitrau
ms
Ebenso bewirkt die Zahlung eines Dritten an den Sozialversicherungsträger
des Schuldners, die aufgrund einer mit diesem getroffenen Vereinbarung
zur Tilgung fälliger Beitragsforderungen erfolgt (mittelbare Zahlung), i.d.R.
eine inkongruente Deckung (BGH v. 09.01.2003 – IX ZR 85/02; BGH v.
08.12.2005 – IX ZR 182/01). Inkongruent ist auch die vom Schuldner durch
Anweisung einer Zwischenperson erwirkte mittelbare Zahlung an einen
seiner Gläubiger, wenn jener Gläubiger keinen Anspruch auf diese Art der
Erfüllung hatte (BGH v. 08.10.1998 – IX ZR 337/97).
Mittelbare Zahlung
Inkongruent ist auch stets die aufgrund eines Insolvenzantrags von dem
Gläubiger erzielte Deckung. Der antragstellende Gläubiger hat daher
regelmäßig kein rechtlich geschütztes Interesse daran, mit dem Ziel der
Antragsrücknahme erbrachte Zahlungen des Schuldners als Erfüllung
anzunehmen (BGHZ 157, 242).
Zahlungen unter
dem Druck eines
Insolvenzantrags
4.3.2 Anfechtungsvoraussetzungen
Ein inkongruentes Deckungsgeschäft ist anfechtbar
 gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wenn es innerhalb des letzten Monats
vor dem Eröffnungsantrag oder danach vorgenommen wurde;
 gem. § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO, wenn es innerhalb des zweiten oder dritten
Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen wurde und wenn der
Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war;
 gem. § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO, wenn es innerhalb des zweiten oder dritten
Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen wurde und wenn dem
Gläubiger zum Zeitpunkt der Handlung bekannt war, dass es die
Insolvenzgläubiger benachteiligt. Dabei steht der Kenntnis der
Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen
gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen (§ 131 Abs.
2 Satz 1 InsO). Der Gläubiger muss insoweit solche Tatsachen kennen,
aus denen sich bei zutreffender rechtlicher Beurteilung zweifelsfrei ergibt,
dass der Schuldner infolge seiner Liquiditäts- und Vermögenslage in
absehbarer Zeit seine Zahlungspflichten nicht mehr in vollem Umfang
erfüllen kann und dass dann Insolvenzgläubiger teilweise leer ausgehen
(BGH, MDR 2003, 292).
Dreimonatsfrist
- 72 -
Maßgebend für den Beginn der in § 131 InsO genannten Monatsfristen ist
wiederum der Anfang des Tags, der durch seine Zahl dem Tag entspricht,
an dem der Antrag auf Verfahrenseröffnung beim Insolvenzgericht
eingegangen ist (§ 139 Abs. 1 InsO; vgl. Teil 7/4.2). Für die Bestimmung
des Zeitpunkts der Vornahme einer Rechtshandlung kommt es gem. § 140
Abs. 1 InsO auf den Zeitpunkt an, in dem die rechtlichen Wirkungen der
Handlung eintreten.
Fristbeginn
Eine Forderungspfändung ist dabei grundsätzlich zu dem Zeitpunkt
vorgenommen, zu dem der Pfändungsbeschluss dem Drittschuldner
zugestellt wird, weil damit ihre rechtlichen Wirkungen eintreten (§ 829 Abs.
3 ZPO). Soweit sich die Pfändung jedoch auf eine künftige Forderung
bezieht, wird ein Pfandrecht erst mit deren Entstehung begründet, so dass
auch anfechtungsrechtlich auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist (BGH, WM
2003, 896). Bei der Pfändung der Ansprüche des Schuldners gegen das
Kreditinstitut aus einem vereinbarten Dispositionskredit („offene
Kreditlinie“) gilt die Rechtshandlung demnach erst dann als vorgenommen,
wenn und soweit der Schuldner den ihm zur Verfügung stehenden
Kreditbetrag abruft (BGH, WM 2004, 517). Bei der Pfändung von
Arbeitseinkommen ist dagegen von dem Zeitpunkt der erstmaligen
Pfändung auszugehen, da sich diese gem. § 832 ZPO auch auf die künftig
fällig werdenden Bezüge erstreckt. Dies wird auch mit § 114 Abs. 3 InsO
verdeutlicht, woraus sich ergibt, dass § 91 Abs. 1 InsO dem Rechtserwerb
nicht entgegensteht.
Fristbeginn bei
Forderungspfändu
ng
Trifft
eine
Vorpfändung
mit
einem
nachfolgend
Insolvenzverfahren zusammen, so gilt Folgendes:
Wirkungen der
Vorpfändung
eröffneten
Auch dann, wenn die Vorpfändung außerhalb der maßgeblichen Frist der
§§ 88 bzw. 312 Abs. 1 Satz 3 InsO erwirkt wurde, muss auch die Pfändung
selbst außerhalb dieser Frist wirksam werden. Unterfällt dagegen die
Pfändung der Rückschlagsperre, so wird sie mit Eröffnung des
Insolvenzverfahrens
unwirksam.
Nachdem
damit
keine
Pfändungswirkungen eintreten, können diese auch nicht i.S.d. § 845 ZPO
vorverlagert werden. Ähnliches gilt für die Frage der Anfechtbarkeit der
Pfändung gem. § 131 InsO. Wird die Pfändung innerhalb der Frist des §
131 InsO wirksam, so bleibt sie auch dann als inkongruente Deckung
anfechtbar, wenn sie sich auf eine Vorpfändung bezieht, die außerhalb der
Frist des § 131 InsO ausgebracht wurde (BGH v. 23.03.2006 – IX ZR
116/03). Demnach kann über eine Vorpfändung kein insolvenzfestes
Absonderungsrecht i.S.d. § 50 InsO erlangt werden.
Die Beweislast für das Vorliegen der einzelnen Tatbestandsmerkmale trägt
der Insolvenzverwalter. Eine Beweislastumkehr enthält § 131 Abs. 2 Satz
2 InsO für den Fall, dass das Deckungsgeschäft mit einer Person
abgeschlossen wird, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung i.S.d. § 138
InsO nahe stand (vgl. Teil 7/5). Insoweit wird vermutet, dass sie die
Benachteiligung i.S.d. § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO kannte.
4.4
Unmittelbare Gläubigerbenachteiligung
4.4.1
Begriff
Im Gegensatz zu §§ 130, 131 InsO stellt § 132 InsO nicht darauf ab, dass
Beweislast
Auffangtatbestand
- 73 -
ein Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung seines Anspruchs
erlangt hat. Es genügt, dass die Insolvenzgläubiger in ihrer Gesamtheit
durch das vorgenommene Rechtsgeschäft (§ 132 Abs. 1 InsO) oder die
Rechtshandlung (§ 132 Abs. 2 InsO) des Schuldners benachteiligt
werden. Insoweit handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der bei
Deckungsgeschäften subsidiär ist.
Das Rechtsgeschäft oder die sonstige Rechtshandlung muss vom
Schuldner vorgenommen worden sein. Handlungen Dritter, wie etwa
Vollstreckungsmaßnahmen, fallen nicht unter § 132 InsO. Trotz der
gewählten
Überschrift
der
Regelung
ist
die
unmittelbare
Gläubigerbenachteilung nur für den Tatbestand des § 132 Abs. 1 InsO
Voraussetzung. Für die Anwendbarkeit des § 132 Abs. 2 InsO genügt auch
eine mittelbare Benachteilung der Insolvenzgläubiger.
Rechtshandlung
des Schuldners
Als unmittelbar gläubigerbenachteiligend, wie sie von § 132 Abs. 1 InsO
verlangt wird, ist z.B. die Befriedigung eines Gläubigers anzusehen, der mit
seiner Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen des Schuldners lediglich Insolvenzgläubiger wäre und der durch
die Weigerung, andernfalls eine für die Fortführung des Unternehmens des
Schuldners notwendige Leistung nicht zu erbringen, den unter Erlass eines
Zustimmungsvorbehalts bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter dazu
veranlasst, ihm nicht nur das Entgelt für die neue Leistung zu zahlen,
sondern ihn auch wegen seiner Altforderung voll zu befriedigen (BGH, WM
2003, 893–896).
Unmittelbare
Gläubigerbenachte
iligung
Einem (ein- oder zweiseitigen) Rechtsgeschäft des Schuldners, das die
Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt, steht eine andere
Rechtshandlung des Schuldners gleich, durch die der Schuldner ein Recht
verliert oder nicht mehr geltend machen kann oder durch die ein
vermögensrechtlicher Anspruch gegen ihn erhalten oder durchsetzbar wird
(§ 132 Abs. 2 InsO). Hierunter fällt z.B. das Verjährenlassen eines
Anspruchs des Schuldners oder das prozessuale Anerkenntnis eines
gegen ihn gerichteten Anspruchs. Insoweit genügt eine mittelbare
Gläubigerbenachteiligung.
4.4.2
Anfechtungsvoraussetzungen
Ein Rechtsgeschäft des Schuldners, das die Insolvenzgläubiger unmittelbar
benachteiligt, ist anfechtbar
 gem. § 132 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wenn es innerhalb der letzten drei Monate
vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen wurde und wenn zur Zeit des
Rechtsgeschäfts der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der andere
Teil zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte;
 gem. § 132 Abs. 1 Nr. 2, wenn es nach dem Eröffnungsantrag
vorgenommen wurde und wenn der andere Teil zur Zeit des
Rechtsgeschäfts die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag
kannte.
Die Gleichstellung von Rechtshandlungen des Schuldners in § 132 Abs. 2
InsO mit den unmittelbar benachteiligenden Rechtsgeschäften des § 132
Abs. 1 InsO bewirkt, dass die in § 132 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 genannten
Anfechtungsvoraussetzungen uneingeschränkt übernommen werden. Das
- 74 -
Rechtsgeschäft muss demnach innerhalb der in § 132 Abs. 1 InsO
genannten Fristen vorgenommen worden sein. Es handelt sich um eine
Rechtsfolgeverweisung.
Hinsichtlich der Kenntnis des Anfechtungsgegners gilt nach § 132 Abs. 3
InsO, dass entsprechend § 130 Abs. 2 InsO die Kenntnis der Umstände,
die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag
schließen lassen, dieser Kenntnis gleichstehen. Es genügt insoweit
allerdings eine mittelbare Benachteiligung.
Maßgebend für den Beginn der in § 132 InsO genannten Monatsfristen ist
wiederum der Anfang des Tags, der durch seine Zahl dem Tag entspricht,
an dem der Antrag auf Verfahrenseröffnung beim Insolvenzgericht
eingegangen ist (§ 139 Abs. 1 InsO; vgl. Teil 7/4.2).
4.5
Vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung
4.5.1
Voraussetzungen der Anfechtbarkeit
4.5.1.1
Fristbeginn
Gläubigerbenachteiligung
Rechtshandlungen,
die
der
Schuldner
vor
Eröffnung
des
Insolvenzverfahrens mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger
zu benachteiligen, sind anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der
Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte (§ 133 Abs. 1 Satz 1 InsO).
Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die
Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die
Gläubiger benachteiligt (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO).
Normaussage
Im Gegensatz zu den Tatbeständen der Deckungsanfechtung der §§ 130
und 131 InsO stellt die Regelung des § 133 InsO, vergleichbar mit der des
§ 132 InsO, nicht darauf ab, dass ein Insolvenzgläubiger eine Sicherung
oder Befriedigung seiner Forderung erhalten hat. Vielmehr genügt es, dass
der Schuldner eine Rechtshandlung mit dem Vorsatz vornimmt, dadurch
seine
Gläubiger
zu
benachteiligen.
Die
sich
ergebende
Vermögensmehrung kann auch bei einer sonstigen Person eintreten.
Abgrenzung zur
Deckungsanfechtu
ng
Eine Gläubigerbenachteiligung liegt in diesem Sinne und in
Übereinstimmung mit § 129 InsO immer dann vor, wenn die
Insolvenzmasse durch die Handlung des Schuldners verkürzt worden ist,
wenn sich also die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger
ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise
günstiger gestaltet hätte (vgl. BGH, NJW 1994, 449). Eine Anfechtung nach
§ 133 InsO scheidet demnach aus, wenn die Insolvenzgläubiger in ihrer
Gesamtheit nicht benachteiligt werden.
Gläubigerbenachte
iligung
4.5.1.2
Rechtshandlung des Schuldners
Wie in den Fällen des § 132 InsO können auch nach § 133 InsO nur
Rechtshandlungen des Schuldners angefochten werden. Handlungen
Dritter, wie sie nach §§ 130, 131 InsO der Anfechtung unterliegen, sind
nach
§
133
InsO
nicht
anfechtbar.
Durch
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erlangte Zahlungen können damit
Handlungen Dritter
- 75 -
auf der Grundlage des § 133 InsO vom Vollstreckungsgläubiger nicht
zurückgefordert werden.
Die Rechtshandlung des Schuldners muss nicht unmittelbar zu einer
Vermögensmehrung seitens des Begünstigten und damit nicht unmittelbar
zur Benachteilung der Insolvenzgläubiger führen. So ist etwa die Erteilung
einer Abbuchungsermächtigung seitens des Schuldners und der sich
anschließende Einzug von Geldbeträgen durch den Gläubiger als
einheitlicher Vorgang anzusehen, der im Zeitpunkt der Lastschrift seine
Wirkung entfaltet (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2002 – IX ZR 377/99, NZI 2003,
253).
Mittelbare
Gläubigerbenachte
iligung genügt
Die Initiative zur Vornahme der Handlung muss nicht zwingend vom
Schuldner ausgehen. Die Rechtshandlung des Schuldners kann auch
dadurch von einem Gläubiger veranlasst werden, dass er dem Schuldner
mit der Zwangsvollstreckung oder der Stellung eines Insolvenzantrags
droht. Allerdings muss der Schuldner noch in der Lage sein, über den
angeforderten Betrag nach eigenem Belieben zu verfügen. Daran fehlt es
dann, wenn der Schuldner nur noch die Wahl hat, die geforderte Leistung
sofort zu erbringen oder die Zwangsvollstreckung durch die bereits
anwesende Vollziehungsperson zu dulden (BGH, Urt. v. 10.02.2005 – IX
ZR 211/02, NZI 2005, 215). Eine in dieser Situation geleistete Zahlung ist
demnach nicht nach § 133 InsO anfechtbar. Leistet dagegen der
Schuldner, um eine demnächst drohende Zwangsvollstreckung
abzuwenden, so liegt eine von der freien Willensbildung des Schuldners
geprägte Rechtshandlung vor, die bei Vorliegen der weiteren
Voraussetzungen nach § 133 InsO der Anfechtung unterliegt.
Drohung des
Gläubigers mit
Zwangsvollstrecku
ngsmaßnahmen
Unterlässt es der Schuldner, einen Insolvenzantrag zu stellen, so ist darin
keine Rechtshandlung i.S.d. § 133 InsO zu sehen, auch wenn dies in der
Absicht geschieht, einen Gläubiger zum Nachteil der übrigen Gläubiger zu
begünstigen (BGH, Urt. v. 10.02.2005 – IX ZR 211/02, NZI 2005, 215; a.A.:
Rendels, ZIP 2004, 1289, 1294 ff.).
Unterlassener
Eröffnungsantrag
stellt keine
Gläubigerbenachte
iligung dar
Um zu vermeiden, dass Zahlungen des Schuldners bis zu einem Zeitraum
von zehn Jahren rückwirkend angefochten werden können, ist einem
Gläubiger zu raten, Leistungen des Schuldners durch eine
Zwangsvollstreckungsmaßnahme zu vereinnahmen. Solche Leistungen
können bis höchstens drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens zurückgefordert werden (§ 131 InsO). Freiwillige
Leistungen des Schuldners unter dem Druck einer drohenden
Zwangsvollstreckung sind dagegen bis zu zehn Jahren zurückgehend
anfechtbar.
4.5.1.3
Benachteiligungsvorsatz
Die Rechtshandlung des Schuldners muss mit dem Vorsatz der
Gläubigerbenachteiligung vorgenommen worden sein. Dabei muss die
Gläubigerbenachteiligung aber nicht den einzigen oder primären
Beweggrund des Schuldners darstellen. Für den Benachteiligungsvorsatz
reicht vielmehr auch bei kongruenten Deckungsgeschäften die Feststellung
aus, der Schuldner habe sich eine Benachteiligung nur als möglich
vorgestellt, sie aber in Kauf genommen, ohne sich durch die Vorstellung
dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen (BGH, Urt. v.
Umfang des
Vorsatzes
- 76 -
17.07.2003 – IX ZR 272/02, NZI 2003, 597, 598). Davon ist regelmäßig
dann auszugehen, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der Wirksamkeit
seiner Handlung (§ 140 InsO) zahlungsunfähig war (BGH v. 13.05.2004 –
IX ZR 190/03). Dagegen ist dann nicht von einem Benachteilungsvorsatz
auszugehen, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der Leistung mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit annehmen durfte, dass er in
absehbarer Zeit alle Gläubiger befriedigen könne (vgl. BGH v. 22.04.2004
– IX ZR 370/00).
Weist der Alleingesellschafter einer GmbH in Benachteiligungsabsicht
deren Geschäftsführer zur Vornahme einer Rechtshandlung an, so gilt
auch die Handlung der GmbH als mit Benachteiligungsabsicht
vorgenommen (BGH, Urt. v. 01.04.2004 – IX ZR 305/00, ZIP 2004, 957).
Zurechnung der
Benachteiligungsa
bsicht
Hat der Schuldner einem Gläubiger eine inkongruente Deckung gewährt,
auf die der Begünstige keinen Anspruch hat, so liegt darin regelmäßig ein
starken Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz. Dem
Schuldner, der z.B. dem Gläubiger nach gestelltem Insolvenzantrag
Teilzahlungen leistet und weitere Raten verspricht, kommt es nicht in erster
Linie auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten an,
sondern er will diesen Gläubiger zur Rücknahme des Insolvenzantrags
bewegen. Zu diesem Zweck bevorzugt er den antragstellenden Gläubiger
und nimmt die Benachteiligung derzeit weniger gefährlicher Gläubiger im
Allgemeinen in Kauf (vgl. BGH v. 17.07.2003 – IX ZR 272/02).
Inkongruente
Deckung als
starkes
Beweisanzeichen
Wenn ein Schuldner zur Vermeidung einer unmittelbar bevorstehenden
Zwangsvollstreckung an einen einzelnen Gläubiger leistet, obwohl er
weiß, dass er nicht mehr alle seine Gläubiger befriedigen kann und infolge
der Zahlung an einen einzelnen Gläubiger andere Gläubiger benachteiligt
werden, so ist in aller Regel die Annahme gerechtfertigt, dass es dem
Schuldner nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner vertraglichen oder
gesetzlichen Pflichten, sondern auf die Bevorzugung dieses einzelnen
Gläubigers ankommt (BGH, Urt. v. 17.07.2003 – IX ZR 215/02, NZI 2004,
87, 88). Dies liegt insbesondere dann nahe, wenn der Schuldner mit der
Befriedigung gerade dieses Gläubigers Vorteile für sich erlangen oder
Nachteile von sich abwenden will. Einem Schuldner, der weiß, dass er
nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann, und der Forderungen eines
einzelnen Gläubigers vorwiegend deshalb erfüllt, um diesen von der
Stellung eines Insolvenzantrags abzuhalten, kommt es nicht in erster Linie
auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten, sondern
auf die Bevorzugung dieses einzelnen Gläubigers an; damit nimmt er die
Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen in Kauf (vgl. BGH, Urt. v.
27.05.2003 – IX ZR 169/02, ZIP 2003, 1506).
Leistung zur
Abwendung der
Zwangsvollstrecku
ng
Die Beweislast für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners liegt
ebenso wie für die übrigen Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO
beim Insolvenzverwalter. Für die Feststellung des Benachteilungsvorsatzes
kommt es auf die Verhältnisse bei Wirksamwerden der angefochtenen
Rechtshandlung an (BGH, Urt. v. 21.01.1999 – IX ZR 329/97, ZIP 1999,
406).
Beweislast des
Insolvenzverwalter
s
- 77 -
4.5.1.4
Kenntnis des Anfechtungsgegners
Weiterhin setzt die Vorsatzanfechtung gem. § 133 Abs. 1 InsO voraus,
dass „der andere Teil“, d.h. der Anfechtungsgegner, zur Zeit der Handlung
(§ 140 InsO) den Vorsatz des Schuldners kannte. Der Anfechtungsgegner
muss mithin gewusst haben, dass die Rechtshandlung des Schuldners
dessen Gläubiger benachteiligt und dass der Schuldner dies auch wollte.
Ein Zusammenwirken zwischen Schuldner und Gläubiger ist jedoch nicht
erforderlich (BGH, Urt. v. 17.07.2003 – IX ZR 272/02, NZI 2003, 597).
Nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird die Kenntnis des anderen Teils
vermutet, wenn er wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners
i.S.d. § 18 Abs. 2 InsO drohte und dass die Handlung die Gläubiger
benachteiligte. Das Wissen des Antragsgegners von der drohenden
Zahlungsunfähigkeit und der Gläubigerbenachteiligung hat der
Insolvenzverwalter zu beweisen (vgl. Gerhardt/Kreft, Aktuelle Probleme
der Insolvenzanfechtung, 8. Aufl., Rdnr. 425). Diese Voraussetzungen
können schon dann gegeben sein, wenn die Verbindlichkeiten des
Schuldners bei dem späteren Anfechtungsgegner über einen längeren
Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen
wurden und jenem den Umständen nach bewusst ist, dass es noch weitere
Gläubiger
mit
ungedeckten
Ansprüchen
gibt.
Beweist
der
Insolvenzverwalter, dass der Anfechtungsgegner Umstände kannte, die
zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit hindeuteten, greift § 133
Abs. 1 Satz 2 InsO ebenfalls ein. Von einem Gläubiger, der solche
Umstände kennt, ist – widerleglich – zu vermuten, dass er auch die
drohende Zahlungsunfähigkeit und die Benachteiligung der Gläubiger
kennt (BGH, Urt. v. 17.02.2004 – IX ZR 318/01, ZInsO 2004, 385, 386).
Jeder Gläubiger, der in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners
vollstreckt, hat demnach Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz des
Schuldners (BGH, Urt. v. 13.05.2004 – IX ZR 190/03, WM 2004, 1587).
Vermutete
Kenntnis des
Anfechtungsgegne
rs
Das Vorliegen einer inkongruenten Deckung begründet zugleich ein
starkes Beweisanzeichen für die Kenntnis des Anfechtungsgegners von
dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners (BGH v.
11.03.2004 – IX ZR 160/02).
Beweisanzeichen
bei inkongruenter
Deckung
4.6
Unentgeltliche Leistung
4.6.1 Begriff
Unentgeltliche Leistungen des Schuldners sind anfechtbar (§ 134 InsO).
Unentgeltlich kann eine Leistung des Schuldners auch dann sein, wenn ein
Vermögensgegenstand erheblich unter Wert verkauft wird und der
Hauptzweck des Geschäfts die (teilweise) unentgeltliche Zuwendung ist
(vgl. LG Dresden, ZInsO 2002, 140). Dagegen stellt die Zahlung einer
Vorfälligkeitsentschädigung
keine
unentgeltliche
Leistung
des
Schuldners dar (vgl. OLG Hamburg, WM 2002, 2050).
Teilweise
Unentgeltlichkeit
- 78 -
Zahlen die Gesellschafter und späteren Gemeinschuldner einer
Gesellschaft (hier: AG) aus Anlass eines gegen sie selbst und ein
Vorstandsmitglied,
den
späteren
Anfechtungsgegner,
geführten
Ermittlungsverfahrens u.a. wegen des Verdachts der Untreue gegen die
Gesellschaft
den
Anwälten
des
Anfechtungsgegners
das
Verteidigerhonorar, liegt darin eine unentgeltliche Zuwendung der
Insolvenzschuldnerin an den Anfechtungsgegner; diese unterliegt der
Anfechtung aus § 134 InsO (OLG Hamm, ZIP 2002, 313).
Anwaltshonorar
für die Vertretung
von
Gesellschaftsorga
nen
Hat sich die Insolvenzschuldnerin zur Sicherung einer Schuld ihrer
Muttergesellschaft mitverpflichtet, stellt dies regelmäßig eine unentgeltliche
Verfügung i.S.v. § 134 Abs. 1 InsO dar, wenn sie nicht aufgrund einer
entgeltlich begründeten Verpflichtung zur Bestellung der Sicherheit
verpflichtet war (OLG Köln, ZInsO 2000, 156).
Stellung von
Sicherheiten für
Schulden der
Muttergesellschaft
Die
Einsetzung
eines
Dritten
als
Bezugsberechtigten
einer
Kapitallebensversicherung stellt regelmäßig eine unentgeltliche Leistung
i.S.d. § 134 InsO dar, soweit nicht der Empfänger seinerseits für den
erhaltenen Gegenstand eine Leistung zu erbringen hatte (BGHZ 121, 179,
183; 141, 96, 99). Die anfechtbare Leistung besteht dabei nicht in der
Summe der vom Versicherungsnehmer aufgebrachten Prämien, sondern in
der dem Dritten ausbezahlten Versicherungssumme. Demzufolge ist
anfechtungsrechtlich – zumindest bei lediglich widerruflicher Benennung
des Dritten als Bezugsberechtigten – nicht auf den Zeitpunkt der
Einsetzung des Bezugsberechtigten, sondern auf den Eintritt des
Versicherungsfalls abzustellen (BGH v. 23.10.2003 – IX ZR 252/01).
Einsetzung eines
Bezugsberechtigte
n
4.6.2 Anfechtungsvoraussetzungen
Eine unentgeltliche Leistung des Schuldners ist anfechtbar
 gem. § 134 Abs. 1 InsO, soweit sie nicht früher als vier Jahre vor dem
Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurde;
 gem. § 134 Abs. 2 InsO, soweit sie sich nicht auf ein gebräuchliches
Gelegenheitsgeschenk richtet.
Der Insolvenzverwalter trägt die Beweislast für die Unentgeltlichkeit der
Leistung. Der Anfechtungsgegner ist beweispflichtig für das Vorliegen der
die Anfechtung ausschließenden Tatbestandsmerkmale.
Maßgebend für den Beginn der in § 134 InsO genannten Fristen ist
wiederum der Anfang des Tags, der durch seine Zahl dem Tag entspricht,
an dem der Antrag auf Verfahrenseröffnung beim Insolvenzgericht
eingegangen ist (§ 139 Abs. 1 InsO).
4.7
Fristbeginn
Kapitalersetzende Darlehen
Anfechtbar ist gemäß § 135 InsO eine Rechtshandlung, die für die
Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden
Darlehens (vgl. § 32a GmbHG, §§ 129a und 172a HGB) oder für eine
gleichgestellte Forderung (vgl. § 32a Abs. 3 GmbHG)
 eine Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren
vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden
ist;
Tatbestand des §
135 InsO
- 79 -
 Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem
Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
Als kapitalersetzend gilt ein Darlehen, das der Gesellschafter der
Gesellschaft gewährt, dann, wenn dies zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem
ein ordentlicher Kaufmann seinem Unternehmen Eigenkapital zugeführt
hätte. Die Gewährung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens kann auch
in der Form einer Gebrauchsüberlassung erfolgen, wenn der
Gesellschafter z.B. seiner Gesellschaft Immobilien vermietet (vgl. BGH v.
31.01.2005 – II ZR 240/02; v. 07.03.2005 – II ZR 138/03).
Betroffene
Handlungen
Wie jede sonstige Insolvenzanfechtung setzt auch eine solche nach § 135
InsO voraus, dass die Handlung zu einer Benachteiligung der
Insolvenzgläubiger in ihrer Gesamtheit geführt hat (vgl. § 129 InsO). Die
Gewährung einer Sicherung für ein eigenkapitalersetzendes Darlehen ist
dann nicht gläubigerbenachteiligend i.S.d. § 129 InsO, wenn ihr nach dem
vereinbarten Rang sämtliche Insolvenzforderungen vorgehen. Eine
Vereinbarung über den Rangrücktritt kann vor oder während des
Insolvenzverfahrens geschlossen werden und ein entsprechendes Angebot
auch konkludent angenommen werden (BGH v. 02.02.2006 – IX ZB
167/04).
Gläubigerbenachte
iligung
Soweit es nach § 135 Nr. 2 InsO darauf ankommt, dass die Gesellschaft
auf
ein
früher
als
eigenkapitalersetzend
einzustufendes
Gesellschafterdarlehen im letzten Jahr vor der Stellung des
Insolvenzantrages Leistungen erbracht habe, ist dem Gesellschafter der
Nachweis abgeschnitten, dass im Zahlungszeitpunkt das Stammkapital der
Gesellschaft
nachhaltig
wieder
hergestellt
und
damit
die
Durchsetzungssperre entfallen war. Vielmehr wird unwiderleglich vermutet,
dass die Gesellschaft sich auch im Zahlungszeitpunkt in der Krise i.S.v. §
32a Abs. 1 Satz 1 GmbHG befunden habe (vgl. BGH v. 30.01.2006 – II ZR
357/03)
Wegfall der
Durchsetzungsspe
rre
4.8
Stille Gesellschaft
Wohl wegen der Ähnlichkeit mit § 135 InsO wurde § 237 HGB, der die
Rückzahlung der Einlage eines stillen Gesellschafters oder den Erlass
seiner Verlustbeteiligung für anfechtbar erklärte, wenn sie auf einer
Vereinbarung beruht, die in dem letzten Jahr vor der Verfahrenseröffnung
getroffen wurde, als § 136 in die Insolvenzordnung übernommen. Die
Formulierung wurde geringfügig geändert, um sie den anderen
Anfechtungsnormen anzupassen. So wird auch hier von der Anfechtung
einer Rechtshandlung gesprochen und nicht mehr unmittelbar von der
Rückgewähr oder dem Erlass. Die kritische Zeit, innerhalb derer die
Vereinbarung über die Rückgewähr oder den Erlass der Verlustbeteiligung
getroffen worden sein muss, wird im Einklang mit den anderen
Anfechtungstatbeständen nicht mehr von der Verfahrenseröffnung,
sondern vom Eröffnungsantrag zurückgerechnet.
Nach § 136 Abs. 2 InsO ist die Anfechtung ausgeschlossen, wenn ein
Eröffnungsgrund erst nach der Vereinbarung eingetreten ist. Diese
Formulierung soll leichter zu handhaben sein als die des § 237 Abs. 2
HGB, die darauf abstellte, ob die Umstände, die zum Konkurs führten, erst
nach der Vereinbarung eingetreten sind. Eröffnungsgrund i.S.d. Absatzes 2
Ausschluss
- 80 -
ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) und bei juristischen
Personen und Gesellschaften ohne persönliche Haftung einer natürlichen
Person auch die Überschuldung (§ 19 InsO).
4.9
Wechsel- und Scheckzahlungen
§ 137 InsO modifiziert die Anfechtung kongruenter Deckungen, wenn
der Insolvenzschuldner auf einen Wechsel oder einen Scheck gezahlt hat,
und übernimmt damit die Vorschrift des § 34 KO. Weil der Wechsel- oder
Scheckgläubiger, der die Zahlung des schon insolventen Schuldners nicht
annimmt, seine Regressansprüche verlieren würde, kann man ihn nicht mit
der Anfechtungssanktion belegen, wenn der Schuldner ihm gezahlt hat,
was zu dieser Zeit zu zahlen war. Statt seiner ist Anfechtungsgegner der
letzte Regressschuldner oder derjenige, für dessen Rechnung dieser den
Wechsel oder Scheck begeben hatte. Voraussetzung der Anfechtung ist,
dass diese Anfechtungsgegner zu der Zeit, als sie den Wechsel begaben
oder begeben ließen, die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag
kannten. Wie bei der Anfechtung nach § 130 InsO steht dieser Kenntnis die
der Umstände gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den
Eröffnungsantrag schließen lassen. Auch die Beweislastumkehr zu Lasten
nahe stehender Personen entspricht der des § 130 InsO.
§ 137 InsO ist wie § 34 KO nur anzuwenden, wenn die Wechsel- oder
Scheckzahlung eine kongruente Befriedigung des Gläubigers darstellt.
Nimmt der Gläubiger eine inkongruente Deckung entgegen, richtet sich
die Anfechtung unabhängig von seinen Regressansprüchen gegen ihn.
5.
Nahestehende Personen – sogenannte Insider (§ 138 InsO)
Die Insolvenzordnung enthält den Begriff „nahestehende Personen“ im
Zusammenhang mit einer Beweislastregel in den §§ 130 Abs. 3, 131 Abs. 2
Satz 2, 132 Abs. 3, 137 Abs. 2 und § 133 Abs. 2 Satz 1 InsO, aber auch als
Tatbestandsvoraussetzung (§§ 133 Abs. 2, 162 Abs. 1 Nr. 1 InsO).
Gemeint sind Personen, die zur Zeit der anfechtbaren Rechtshandlung aus
persönlichen, gesellschaftsrechtlichen oder sonstigen Gründen eine
besondere Informationsmöglichkeit über die wirtschaftlichen
Verhältnisse des Schuldners hatten. Aus diesem Grund ist bei
Vermögensverschiebungen zu ihren Gunsten oder im Zusammenwirken
mit ihnen ein besonderes Misstrauen angebracht.
Nahestehende
Personen
In Anlehnung an das Börsenrecht wird nicht ganz zutreffend auch von
sogenannten „Insidern“ gesprochen. Der Regelung liegt der Gedanke
zugrunde, dass die „nahestehenden Personen“ regelmäßig die
wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Schuldners kennen, seine Absichten
leicht(er) durchschauen und aufgrund ihrer wirtschaftlichen und/oder
persönlichen Verbundenheit eher bereit sind, zum Schaden seiner
Gläubiger mit ihm Verträge abzuschließen.
Insider
Durch § 138 Abs. 2 InsO wurde der Begriff der „nahestehenden Person“
bewusst
auf
juristische
Personen
und
Gesellschaften
ohne
Rechtspersönlichkeit erstreckt.
- 81 -
5.1
Natürliche Person als Schuldner
Handelt es sich bei dem Schuldner um eine natürliche Person, ist nach
§ 138 Abs. 1 Nr. 1 InsO dessen Ehegatte als nahestehende Person
anzusehen, auch wenn die Ehe erst nach der anfechtbaren
Rechtshandlung geschlossen wurde. Dies gilt auch dann, wenn die Ehe im
letzten Jahr vor der Handlung aufgelöst, also entweder geschieden (§ 1564
Abs. 1 Satz 1 BGB) oder aufgehoben (§ 1313 BGB) wurde.
Ehegatte
Nach § 138 Abs. 1 Nr. 2 InsO sind auch Verwandte des Schuldners und
seines Ehegatten in auf- oder absteigender Linie (z.B. Eltern und Kinder,
§ 1589 Satz 1 BGB) nahestehende Personen.
Verwandte
Gleiches gilt für deren Geschwister und Halbgeschwister (§ 1589 Satz 2
BGB) einschließlich Ehegatten. Da auch die Verwandten des Ehegatten
bzw. des früheren Ehegatten des Schuldners betroffen sind und die
Bestimmung, abweichend von § 138 Abs. 1 Nr. 1 InsO keine Bestimmung
darüber enthält, wann die Ehe bestanden haben muss, ist auf den
Zeitpunkt der Vornahme der Handlung abzustellen. Dabei muss
unerheblich sein, ob die Ehe zu einem späteren Zeitpunkt aufgelöst wurde.
Schließlich ist unerheblich, ob das Verwandtschaftsverhältnis durch Geburt
besteht oder durch Adoption vermittelt ist.
Geschwister
Aktuell oder innerhalb des letzten Jahres bestehende „häusliche
Gemeinschaften“ werden von § 138 Abs. 1 Nr. 3 InsO erfasst. Der Begriff
der häuslichen Gemeinschaft bezieht sich in erster Linie auf nichteheliche
(wohl auch auf homosexuelle) Lebensgemeinschaften, aber auch auf das
Verhältnis zwischen Pflegeeltern und -kindern. Nicht erfasst werden reine
Zweckwohngemeinschaften
wie
z.B.
Schüleroder
Studentenwohngemeinschaften.
Häusliche
Gemeinschaft
Als nahestehende Personen i.S.d. einschlägigen Anfechtungstatbestände
gelten im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das
Vermögen einer natürlichen Person solche Personen, die sich aufgrund
einer dienstvertraglichen Verbindung zum Schuldner über dessen
wirtschaftliche Verhältnisse unterrichten können (§ 138 Abs. 1 Nr. 3 InsO).
Hierzu gehört der Steuerberater, den der Schuldner mandatiert, ebenso
wie der angestellte Buchhalter. Dies entspricht der Vorschrift des § 138
Abs. 2 Nr. 2 InsO, die für Insolvenzverfahren über das Vermögen einer
juristischen Person gilt.
Dienstvertragliche
Verbindung
Als dem Schuldner nahestehend geltend darüber hinaus auch juristische
Personen oder Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, wenn der
Schuldner oder eine der in § 138 Abs. 1 Nr. 1–3 InsO genannten Personen
Mitglied des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans, persönlich haftender
Gesellschafter oder zu mehr als einem Viertel an deren Kapital beteiligt ist
oder aufgrund einer vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen oder
dienstvertraglichen Verbindung die Möglichkeit hat, sich über die
wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu unterrichten (§ 138 Abs. 1
Nr. 4 InsO).
Gesellschaften, an
denen der
Schuldner beteiligt
ist
5.2
Juristische Person oder Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit als
Schuldner
Neben juristischen Personen (etwa Gesellschaft mit beschränkter
BGB-Gesellschaft
- 82 -
Haftung und Aktiengesellschaft) erkennt die Insolvenzordnung in
Abweichung zu den Regelungen der Konkursordnung auch die
Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) als insolvenzfähig
an (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Auch wenn die Gesellschaft bürgerlichen
Rechts keine eigene Rechtspersönlichkeit darstellt, ist sie den juristischen
Personen funktionell vergleichbar und unterliegt der Regelung des § 138
Abs. 2 InsO.
5.2.1
5.2.1.1
Statusbezogene „nahe stehende Personen“ (§ 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO)
Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans
Als nahe stehende Personen von juristischen Personen und
Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit sind dabei zunächst die
Mitglieder ihres Vertretungs- oder Aufsichtsorgans anzusehen. Das
wurde nach bisherigem Recht für Organmitglieder, die nicht zugleich
Gesellschafter sind, überwiegend anders gesehen. Mitglieder des
Vertretungs- oder Aufsichtsorgans sind die Vorstands- oder
Aufsichtsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft, eines Vereins oder einer
Genossenschaft und die Geschäftsführer einer GmbH (aber auch einer
Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung). Auch etwaige
„stellvertretende“ Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer gehören dazu
(vgl. auch: BGH, NJW 1998, 1071 = ZIP 1998, 152 = MDR 1998, 295 =
WM 1998, 173 = BB 1998, 337 = DRsp-ROM Nr. 1998/1633 = BGHR,
GmbHG § 10 Geschäftsführer stellvertretender 1 [zur Eintragung des
Stellvertretergeschäftsführers in das Handelsregister ohne den Zusatz
„Stellvertreter“]). Auf die Wirksamkeit der Organbestellung kommt es nicht
an; entscheidend ist, dass die Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt werden, so
dass auch die „faktischen Organe“ dazuzählen. Muss die GmbH nach den
Mitbestimmungsgesetzen einen Aufsichtsrat bilden, gehören auch dessen
Mitglieder zu den „Mitgliedern des Aufsichtsorgans“.
Wegen der identischen Interessenlage ist aber die Anwendung von § 138
Abs. 2 Nr. 1 InsO auch auf einen freiwilligen Aufsichtsrat oder ein
anderes mit Aufsichtsbefugnissen ausgestattetes Kontrollgremium
(Beirat, Verwaltungsrat) geboten (vgl. auch RegE zu § 154 InsO). Ein
reines „Honoratiorengremium“ gehört daher nicht hierher. Kein
„Aufsichtsorgan“
bildet
bei
der
GmbH
allerdings
die
Gesellschafterversammlung.
Aufsichtsrat
Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit haben im Hinblick auf das dort
bestehende Prinzip der Selbstorganschaft mit Ausnahme der Europäischen
Wirtschaftlichen Interessenvereinigung von Gesetzes wegen kein
Vertretungs- oder Aufsichtsorgan. Gleichwohl können auch dort,
insbesondere
in
Publikums-Kommanditgesellschaften,
auf
gesellschaftsvertraglicher Grundlage Aufsichtsgremien bestehen; auf diese
ist § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO ebenfalls anwendbar.
5.2.1.2
Persönlich haftende Gesellschafter der Schuldnerin
Nahe stehende Personen im Verhältnis zu einer Gesellschaft als
Schuldnerin eines Insolvenzverfahrens sind auch deren persönlich
haftende Gesellschafter. Das kommt nur bei Gesellschaften ohne
- 83 -
Rechtspersönlichkeit in Betracht. Es wurde auch für das alte Recht in
entsprechender Anwendung, von § 31 Nr. 2 KO bereits so gesehen (BGHZ
96, 352 = DRsp-ROM Nr. 1992/4004 = BB 1986, 353 = DB 1986, 792 =
DRsp IV (438) 194a = MDR 1986, 405 = NJW 1986, 1047 = WM 1986,
175). Eindeutig erfasst sind damit die Komplementäre der OHG und KG
sowie die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft. Auf das Vorliegen von
Vertretungsmacht kommt es dabei nicht an. Ebenso zählen hierzu auch
die
Mitreeder
einer
Partenreederei.
Etwaige
interne
Freistellungsvereinbarungen bleiben dabei unberücksichtigt.
Ist eine juristische Person persönlich haftender Gesellschafter in einer
Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, sind auch die Mitglieder des
Vertretungs- oder Aufsichtsorgans dieser juristischen Person sowie die an
deren Kapital mit mehr als einem Viertel beteiligten Gesellschafter als nahe
stehende Personen anzusehen (Begründung RegE zu § 154 InsO).
Andere Gesellschafter von Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit,
insbesondere Kommanditisten, sind nur dann erfasst, wenn sie an deren
Kapital zu mehr als einem Viertel beteiligt sind. Das ist enger als die wohl
überwiegende Meinung zum bisherigen Recht, die insoweit zwischen
Komplementären und Kommanditisten keinen grundlegenden Unterschied
machen wollte (vgl. BGH, NJW 1990, 980).
5.2.1.3
Am Kapital der Schuldnerin beteiligte Personen
Nahe stehende Personen im Verhältnis zu sämtlichen Gesellschaften
sind auch solche (natürlichen oder juristischen) Personen, die am Kapital
der Schuldnerin zu mehr als einem Viertel beteiligt sind. Das wurde für
Gesellschafter, die einen bestimmenden Einfluss in der juristischen Person
haben, in entsprechender Anwendung von § 31 Nr. 2 KO und für die GmbH
des § 108 Abs. 2 VerglO auch nach altem Recht schon so gesehen (BGHZ
96, 352 = DRsp-ROM Nr. 1992/4004 = BB 1986, 353 = DB 1986, 792 =
DRsp IV (438) 194a = MDR 1986, 405 = NJW 1986, 1047 = WM 1986,
175; LG Frankfurt, ZIP 1994, 1794; LG Aachen, ZIP 1995, 1837).
Demgegenüber hat die Rechtsprechung, auch des BGH, im Rahmen von
Entscheidungen zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 GesO schon unter Heranziehung von
§ 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO konkretisiert, also für die Eigenschaft als „nahe
stehende Person“ die Beteiligung von mehr als einem Viertel am Kapital
ausdrücklich verlangt und dabei betont, dass für eine Erniedrigung der 25
%-Grenze
durch
Berücksichtigung
der
gesellschaftsrechtlichen
Einflussmöglichkeiten im Einzelfall kein Raum ist (BGHZ 129, 236 = DRspROM Nr. 1995/5382 = DB 1995, 1902 = MDR 1995, 918 = WM 1995, 1155
= ZIP 1995, 1021; BGHZ 131, 189 = DRsp-ROM Nr. 1996/115 = DB 1996,
270 = DRsp IV (438) 286a-d = MDR 1996, 271 = NJW 1996, 461 = RAnB
1996, 95 = WM 1996, 136 = ZIP 1996, 83). Persönlich haftende
Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft oder GmbH & Co. KG können
auch unter dem Gesichtspunkt der Kapitalbeteiligung als nahe stehende
Personen zu qualifizieren sein, wenn sie eine Beteiligung an der
Gesellschaft in dem erforderlichen Umfang halten.
Das Gesetz erfasst von seinem Wortlaut her damit jetzt nur noch solche
Personen, die „zu mehr als einem Viertel am Kapital des Schuldners
beteiligt sind“. Begründet wird dies für das Aktienrecht damit, dass die mit
25 %-Grenze
- 84 -
einer solchen Beteiligung verbundene Sperrminorität dem Aktionär eine
besondere Informationsmöglichkeit biete, die über das Auskunftsrecht des
§ 131 AktG hinausgehe. Hingewiesen wird auch auf die Mitteilungspflichten
der §§ 20 ff. AktG, die es dem Insolvenzverwalter ermöglichten, die
betreffenden Aktionäre festzustellen. Enger als nach bisherigem Recht ist
die Lage auch für GmbH-Gesellschafter, denn auch diese sollen anders als
nach § 108 Abs. 2 VerglO nur noch dann als nahe stehende Personen
qualifiziert werden können, wenn sie mit mehr als einem Viertel am Kapital
des Schuldners beteiligt sind. Als Grund wird hier genannt, dass ansonsten
die besondere Informationsmöglichkeit i. S. d. Anfechtungsnormen nicht
allgemein angenommen werden könne (Begründung RegE zu § 154 InsO).
Bei der Berechnung der relevanten Beteiligungsschwelle sind auch
mittelbare Beteiligungen zu berücksichtigen. Daher kann etwa ein
Aktionär, der mit weniger als der relevanten Grenze – nach dem Wortlaut
des Gesetzes ein Viertel des Grundkapitals – am Schuldner beteiligt ist,
gleichwohl als nahestehende Person angesehen werden, wenn neben ihm
noch ein von ihm abhängiges Unternehmen am Schuldner beteiligt ist und
dadurch die relevante Grenze überschritten wird. Für die Abhängigkeit
ausreichend ist der Mehrheitsbesitz der Anteile (§ 16 AktG); auf die
Unternehmenseigenschaft des Inhabers kommt es dabei nicht an. Ist eine
GmbH Gesellschafterin einer Personengesellschaft, so können danach
auch sämtliche Gesellschafter der GmbH nahestehende Personen (auch)
der Personengesellschaft sein, wenn sie jeweils die erforderlichen
Beteiligungsgrenzen erreichen.
Mittelbare
Beteiligungen
Bei der Partenreederei ist neben den Mitreedern als persönlich haftende
Gesellschafter auch der Korrespondentreeder, der nicht zu den
Mitreedern gehört (§ 492 Abs. 1 Satz 2 HGB), als nahestehende Person
anzusehen. Er dürfte jedoch, angesichts seiner einem Prokuristen
vergleichbaren Stellung (§ 493 HGB), eher als nahestehende Person im
Sinne von § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO) anzusehen sein.
Partenreederei
5.2.2
Nahestehende
Personen
aufgrund
vergleichbarer
gesellschaftsrechtlicher oder dienstvertraglicher Verbindung zum
Schuldner (§ 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO)
Während bei § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO die Stellung als nahestehende
Person ohne weitere Prüfung angenommen wird, verlangt § 138 Abs. 2
Nr. 2 InsO für die Annahme dieser Stellung zusätzlich, daß sich die
betreffende Person oder Gesellschaft aufgrund einer bestimmten Stellung
im oder zum Schuldner über dessen wirtschaftliche Verhältnisse
unterrichten kann.
Die Vorschrift stellt einen Auffangtatbestand dar, der die von § 138
Abs. 2 Nr. 1 InsO (etwa wegen Unterschreitung der 25 %-Grenze) nicht
erfaßten, vergleichbaren Fälle regelt.
Voraussetzung ist zunächst eine besondere gesellschaftsrechtliche oder
dienstvertragliche Verbindung zum Schuldner. Aufgrund dieser Stellung
muß ihr Inhaber die Möglichkeit haben, sich über die wirtschaftlichen
Verhältnisse des Schuldners zu unterrichten. „Möglichkeit“ setzt nicht
voraus, daß der Inhaber der Stellung diese auch tatsächlich ausgenutzt
hat. Die Unterrichtungsmöglichkeit muß „aufgrund“ der Stellung gegeben
Auffangtatbestand
- 85 -
sein. Bloß zufällige Informationsmöglichkeiten oder tatsächlich erworbene
Kenntnisse reichen mithin nicht aus.
Als nahestehende Personen nach § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO kommen nicht
nur natürliche Personen, sondern auch Gesellschaften in Betracht. In
diesem Fall ist für die Frage, ob sie in der Lage ist, sich über die
wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu unterrichten, § 166 Abs. 1
BGB
entsprechend
anzuwenden.
Es
kommt
also
auf
die
Unterrichtungsmöglichkeiten der nicht notwendig organschaftlichen
Vertreter der Gesellschaft an. Dabei brauchen die handelnden Vertreter
nicht unbedingt mit den Vertretern der Gesellschaft identisch zu sein, die
über die Unterrichtungsmöglichkeit verfügen.
Zu den vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen Verbindungen ist
insbesondere die Stellung als herrschendes Unternehmen i.S.v. § 17
Abs. 1 AktG zu rechnen. Es kommt zusätzlich darauf an, ob das
herrschende Unternehmen die Möglichkeit hatte, sich über die
wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu unterrichten. Eine solche
Möglichkeit dürfte allerdings im Verhältnis von herrschendem zu
abhängigem Unternehmen regelmäßig gegeben sein. Die Eigenschaft als
herrschendes Unternehmen wird im Falle einer schon von § 138 Abs. 2
Nr. 1 InsO erfaßten Mehrheitsbeteiligung (§ 16 Abs. 1 AktG) vermutet (§ 17
Abs. 2 AktG). Insolvenzrechtlich sind daher nur die Fälle von Bedeutung, in
denen sich Abhängigkeit nicht aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung oder
was überwiegend verneint wird ganz ohne gesellschaftsrechtlich vermittelte
Einflußnahme ergibt. Als Fall besonders intensiver Abhängigkeit gehören
hierher auch die konzernmäßig abhängigen Unternehmen (§ 18 Abs. 1
Satz 3 AktG). Gleiches gilt daher nach § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG für den
Partner eines Beherrschungsvertrages (§ 291 AktG) oder für eingegliederte
Unternehmen (§ 319 AktG); insolvenzrechtlich wird dies aber wiederum nur
in dem Ausnahmefall Bedeutung erlangen, daß ein Beherrschungsvertrag
mit einem Unternehmen geschlossen wurde, an dem keine oder eine nur
geringfügige gesellschaftsrechtliche Beteiligung besteht. Für die
Treuhandanstalt kommt eine Qualifikation als nahestehende Person aber
wegen § 28a Satz 1 EGAktG nicht in Betracht, denn trotz ihrer
einflußreichen Stellung wollte der Gesetzgeber auf die Treuhandanstalt
eine Anwendung der Vorschriften über herrschende Unternehmen
einschließlich deren Rechtsfolgen bewußt ausschließen.
Nicht von § 138 Abs. 2 InsO erfaßt ist der Fall, daß der Schuldner Verträge
mit einer Gesellschaft geschlossen hat, an der eine ihm nahestehende
Person beteiligt ist. Auch hier wird man auch nach neuem Recht von einer
Nähebeziehung auszugehen haben. Voraussetzung ist dabei, daß die dem
Schuldner i.S.v. § 138 Abs. 1 InsO nahestehende Person der juristischen
Person oder Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit in dem von § 138
Abs. 2 InsO konkretisierten Sinne ggf. in der hier vertretenen Auslegung
nahesteht oder gar mit ihm identisch ist.
Eine OHG und eine GmbH gelten untereinander als nahe Angehörige,
wenn die Gesellschafter der OHG zugleich Gesellschafter der GmbH sind.
Auch eine KG und ihre Komplementär-GmbH sind im Verhältnis
zueinander nahestehende Personen, wenn die Gesellschafter beider
Gesellschaften identisch sind. Sind der Komplementär einer KG und der
- 86 -
Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der gleichzeitig auch
Kommanditist der KG ist, Halbbrüder, sind die beiden Gesellschaften im
Verhältnis zueinander nahestehende Personen, wenn die KG vor ihrer
Insolvenz mit der GmbH Verträge abgeschlossen hatte.
Nicht zu den vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen Verbindungen zum
Schuldner rechnet allerdings die bloße Gesellschafterstellung, wenn der
nach § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO erforderliche Beteiligungsumfang nicht
erreicht wird.
Eine Stellung, die im Einzelfall zur Annahme der Stellung als nahestehende
Person führen kann, kann sich auch aus einer dienstvertraglichen
Verbindung zum Schuldner ergeben. Dazu sollen ausweislich der
Gesetzesbegründung Personen gehören, die durch ihre Tätigkeit innerhalb
des Unternehmens, z.B. als dessen Prokurist, eine besondere
Informationsmöglichkeit über seine wirtschaftlichen Verhältnisse
haben. Erfaßt sind damit vor allem leitende Angestellte in den für die
Beurteilung der Finanzlage des Unternehmens wesentlichen Abteilungen
eines Unternehmens; auf den Umfang der Vertretungsmacht Prokura oder
Handlungsvollmacht kommt es dabei nicht entscheidend an. Eine
Insidereigenschaft dürfte dabei besonders dann zu bejahen sein, wenn der
Dienst- (oder Arbeits-)Vertrag im Hinblick auf eine gleichzeitig vorliegende
Gesellschafterstellung geschlossen wurde, die für sich allein aber noch
kein Näheverhältnis nach § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO begründet. Externe
Wirtschaftsberater (BGH DRsp-ROM Nr. 1997/2606 = DB 1997, 1024 =
DtZ 1997, 156 = MDR 1997, 562 = RAnB Nr. 93/97 = WM 1997, 545 = ZIP
1997, 513) gehören aber nach der Gesetzesbegründung ebensowenig
hierher wie die Hausbank des Schuldners, seine Zulieferer und Kunden.
Entsprechend wurde auch bei einem sehr umfassenden Mandat eines für
den Schuldner tätigen Rechtsanwalts dessen Stellung als nahestehende
Person verneint; denn es fehle an der erforderlichen Tätigkeit innerhalb des
Schuldners (BGH MDR 1998, 426 = VersR 1998, 1422 = WM 1998, 304 =
ZIP 1998, 247.).
Dienstvertrag
Diese Rechtsprechung ist insgesamt enger als der Wortlaut der § 138
Abs. 2 Nr. 2 InsO, nach dem grundsätzlich jede dienstvertragliche
Beziehung zum Schuldner ausreichen würde, wenn sie die
entsprechenden Kenntnisse vermitteln kann. So könnte auch ein
Abschlußprüfer als nahestehende Person anzusehen sein; denn bei ihm ist
die Möglichkeit zur Unterrichtung über die wirtschaftlichen Verhältnisse des
Schuldners in sogar besonders weitgehendem Maße zu bejahen. Gleiches
gilt für Anwälte, Steuerberater und ähnliche Personen die derart gute
Möglichkeiten zur Unterrichtung haben, soweit sie nicht kraft Gesetzes in
den Angelegenheiten des Schuldners zur Verschwiegenheit verpflichtet
sind (§ 138 Abs. 2 Nr. 3 2. Halbs. InsO).
5.2.3 Nahestehende Personen von gesellschaftsrechtlich nahestehenden
Personen (§ 138 Abs. 2 Nr. 3 InsO)
Nahestehende Personen sind nach dieser Regelung auch diejenigen
Personen, die mit den gesellschaftsrechtlichen und sonstigen
nahestehenden Personen (§ 138 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 InsO) in einer
Verbindung nach § 138 Abs. 1 InsO stehen, also mit ihnen verheiratet
- 87 -
oder verwandt sind oder mit ihnen in häuslicher Gemeinschaft leben.
Erfaßt
werden
also
Personen,
denen
eine
besondere
Informationsmöglichkeit durch andere Personen vermittelt wird. Auch dies
wurde schon nach altem Recht so gesehen, allerdings nicht für Verwandte
von Organmitgliedern nach § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO. Wann
„Verwandtschaft“ in diesem Sinne anzunehmen ist, richtet sich nach § 138
Abs. 1 InsO.
Die Vermittlung der Eigenschaft als nahestehende Person wird jedoch
eingeschränkt:
Einschränkung
Für Personen, die kraft Gesetzes in Angelegenheiten der juristischen
Personen oder der Gesellschaft zur Verschwiegenheit verpflichtet sind,
gilt dies nicht. Der Gesetzgeber ist bei dieser Regelung davon
ausgegangen werden, es könne nicht unterstellt werden, daß der
Personenkreis die Pflicht durch Weitergabe von Kenntnissen verletzt
haben, die auf ihrer besonderen Informationsmöglichkeit beruhen und der
Verschwiegenheit unterliegen; das soll vor allem für Vorstands und
Aufsichtsratsmitglieder einer AG aufgrund der gesetzlichen und
strafbewehrten Verschwiegenheitspflicht nach §§ 93 Abs. 1 Satz 2, 116
AktG i.V.m. § 404 AktG gelten. Für den GmbHGeschäftsführer müßte
entsprechendes im Hinblick auf § 85 GmbHG gelten (Begründung RegE
§ 155 InsO).
Weiter erfaßt sind von der Ausnahmevorschrift des § 138 Abs. 2 Nr. 3
HS. 2 InsO alle anderen Berufsangehörigen, die kraft Gesetzes zur
Verschwiegenheit in Angelegenheiten des Schuldners verpflichtet sind,
also vor allem Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Nicht
erfaßt ist dabei freilich der beim Schuldner angestellte Syndikusanwalt;
denn der Schuldner ist in diesem Fall nicht sein Mandant, sondern sein
Arbeitgeber.
Nicht ausreichend für die Ausnahme des § 138 Abs. 2 Nr. 3 2. Halbs.
InsO ist eine vertraglich vereinbarte Verschwiegenheitspflicht. Gleiches
gilt
für
gesellschaftsvertragliche
oder
satzungsmäßige
Verschwiegenheitsregelungen zu Lasten der Gesellschafter.
6.
Rechtsfolgen der Anfechtung
6.1
Rückgewähr zur Masse
Die Anfechtbarkeit einer vor Insolvenzeröffnung vorgenommenen
Vermögensverschiebung hat gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO zur Folge,
dass
die
veräußerten,
weggegebenen
oder
aufgegebenen
Vermögensgegenstände in Natur zur Masse zurückgewährt werden
müssen.
Primäransprüche
Ist die Rückgewähr in Natur nicht möglich, haftet der Anfechtungsgegner
wie ein Bereicherungsschuldner, der den Mangel des Rechtsgrundes
kennt, also nur für verschuldete Unmöglichkeit (§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO
i. V. mit §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989, 990 BGB). Tritt
allerdings die Unmöglichkeit der Rückgewähr erst nach Insolvenzeröffnung
ein, kann sich auch ohne Verschulden eine Ersatzpflicht des
Sekundäransprüch
e
- 88 -
Anfechtungsgegners ergeben (§§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 287
Satz 2, 286 Abs. 1 Satz BGB).
Auch die Pflicht zur Herausgabe von Nutzungen und der Ersatz von
Aufwendungen finden mit der Verweisung auf das Bereicherungsrecht
eine positivrechtliche Regelung. Damit scheint allerdings der Weg versperrt
für eine Anpassung der Sekundäransprüche an den Zweck des
Anfechtungsrechts. So muss nach § 143 Abs. 2 InsO in Verbindung mit
§§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 2, 987 BGB der Anfechtungsgegner
Nutzungen und schuldhaft nicht gezogene Nutzungen auch dann
herausgeben, wenn der Schuldner selbst sie nicht gezogen hätte. Das den
Gläubigern haftende Vermögen des Schuldners wird damit größer, als es
ohne die anfechtbare Handlung wäre. Die für die Konkursordnung
empfohlene Auslegung, die der Masse nicht mehr zukommen ließ, als sie
ohne die anfechtbare Handlung umfassen würde, ist jedenfalls nach dem
Wortlaut des Gesetzes nicht mehr möglich.
Der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung haftet nach
§ 143 Abs. 2 InsO wie ein gutgläubiger Bereicherungsschuldner. Dem
anfechtenden Insolvenzverwalter ist die
Beweislast für die
Bösgläubigkeit des Anfechtungsgegners auferlegt. Auch damit wird die
Parallelität zur Bereicherungshaftung und zur Haftung des Besitzers
(§§ 987 ff. BGB) hergestellt. Die Bösgläubigkeit wird auf die
Unentgeltlichkeit und Gläubigerbenachteiligung bezogen und definiert:
Bösgläubig ist, wer „weiß oder den Umständen nach wissen muss, dass
die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt“.
Gutgläubiger
Empfänger
Der Insolvenzverwalter kann den Anspruch aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO
gegenüber dem Anfechtungsgegner entweder dadurch geltend machen,
dass er Rückgewähr zur Masse verlangt oder ihn einredeweise
vorbringt. Ein Anfechtungsprozess wird, falls ein Insolvenzplan (§§ 217 ff.
InsO) besteht, nicht mit der Bestätigung des Plans (§ 248 InsO), sondern
erst mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258 InsO) erledigt.
Geltendmachung
6.2
Rechte des Anfechtungsgegners
Gewährt der Empfänger einer anfechtbaren Leistung (Anfechtungsgegner)
das Erlangte zur Insolvenzmasse zurück, lebt seine Forderung wieder
auf (§ 144 Abs. 1 InsO). Diese kann er allerdings nur als
Insolvenzforderung geltend machen.
Mit der Forderung leben rückwirkend kraft Gesetzes auch deren
Sicherungen wieder auf, sofern sie unanfechtbar begründet worden sind.
Aufgrund eines entsprechenden notariellen Kaufvertrags hat der Schuldner
vor Insolvenzeröffnung sein Grundstück einem Dritten aufgelassen. Der
Auflassungsanspruch war durch eine Vormerkung im Grundbuch gesichert.
Nach Eintragung des Eigentumsübergangs wurde die Vormerkung
gelöscht. Muss nun der Dritte im Rahmen einer Insolvenzanfechtung das
Grundstück zurückübertragen, lebt sein Auflassungsanspruch samt
Vormerkung wieder auf. Diesen Anspruch muss der Verwalter gemäß
§ 106 InsO erfüllen. Die Anfechtung der Eigentumsübertragung macht in
diesem Fall nur dann Sinn, wenn auch die Begründung des
Auflassungsanspruchs anfechtbar ist.
- 89 -
Nach § 144 Abs. 2 InsO ist eine Gegenleistung aus der Insolvenzmasse
zurückzuerstatten, soweit sie in dieser noch unterscheidbar vorhanden ist
oder soweit die Masse um den Wert bereichert ist. Darüber hinaus kann
der Empfänger der anfechtbaren Leistung die Forderung auf Rückgewähr
der Gegenleistung lediglich als Insolvenzgläubiger geltend machen.
7.
Vergleich der Anfechtungstatbestände nach der Konkurs- und der
Insolvenzordnung
Anfechtungstat
bestand
Kongruente Deckung
§ 30 Nr. 1 2.Hs. KO
§ 130 I Nr. 1 InsO
§ 130 I Nr. 2 InsO
Rechtshandlung
Gewährung einer
Sicherung oder
Befriedigung, auf die
ein Anspruch besteht
Gewährung einer
Sicherung oder
Befriedigung, auf die
ein Anspruch besteht
Gewährung einer
Sicherung oder
Befriedigung, auf die
ein Anspruch besteht
Vornahme der
Rechtshandlung
nach
Zahlungseinstellung
oder Eröffnungsantrag
bis drei Monate vor
Eröffnungsantrag
nach Eröffnungsantrag
Subjektive
Voraussetzunge
n
Kenntnis des
Anfechtungsgegners
von der
Zahlungseinstellung
oder dem
Eröffnungsantrag
Kenntnis des
Anfechtungsgegners
von
Zahlungsunfähigkeit
oder Kenntnis von
Umständen, die
zwingend darauf
schließen lassen
Kenntnis des
Anfechtungsgegners
von
Zahlungsunfähigkeit
oder Kenntnis von
Umständen, die
zwingend darauf
schließen lassen
Besonderheiten
bei nahe
stehenden
Personen
–/–
Vermutung der
Kenntnis der
Zahlungsunfähigkeit
Vermutung der
Kenntnis des
Eröffnungsantrages
Beweislast
Konkursverwalter
Insolvenzverwalter
nahe stehende
Personen für ihre
Unkenntnis
Insolvenzverwalter
nahe stehende
Personen für ihre
Unkenntnis
Anfechtungstat
bestand
Inkongruente Deckung
§ 30 Nr. 2 KO
§ 131 I Nr. 1
InsO
§ 131 I Nr. 2
InsO
§ 131 I Nr. 3
InsO
Rechtshandlung
Gewährung
einer Sicherung
oder
Befriedigung, auf
die kein
Anspruch bzw.
kein Anspruch in
der Art oder zu
der Zeit bestand
Gewährung
einer Sicherung
oder
Befriedigung, auf
die kein
Anspruch bzw.
kein Anspruch in
der Art oder zu
der Zeit bestand
Gewährung
einer Sicherung
oder
Befriedigung, auf
die kein
Anspruch bzw.
kein Anspruch in
der Art oder zu
der Zeit bestand
Gewährung
einer Sicherung
oder
Befriedigung, auf
die kein
Anspruch bzw.
kein Anspruch in
der Art oder zu
der Zeit bestand
Vornahme der
bis zehn Tage
bis ein Monat
bis drei Monate
bis drei Monate
- 90 -
Rechtshandlung
vor der
Zahlungseinstell
ung oder
Eröffnungsantra
g oder danach
vor
Eröffnungsantra
g oder danach
vor
Eröffnungsantra
g
vor
Eröffnungsantra
g
Subjektive
Voraussetzunge
n
Kenntnis des
Anfechtungsgeg
ners von der
Zahlungseinstell
ung oder dem
Eröffnungsantra
g oder
Begünstigungsa
bsicht des
Schuldners
–/–
–/–
Kenntnis des
Anfechtungsgeg
ners von der
Benachteiligung
oder Kenntnis
von Umständen,
die zwingend
darauf schließen
lassen
Besonderheiten
bei nahe
stehenden
Personen
–/–
–/–
–/–
Vermutung der
Kenntnis der
Benachteiligung
Beweislast
Anfechtungstat
bestand
Konkursverwalte Insolvenzverwalt Insolvenzverwalt Insolvenzverwalt
r
er
er
er
Anfechtungsgeg
nahe stehende
ner für ihre
Personen für
Unkenntnis
ihre Unkenntnis
Stille Gesellschaft
§ 237 I HGB
§ 136 I InsO
Vorsätzliche
Gläubigerbenachteiligung
§ 31 Nr. 1 KO
§ 133 I InsO
Rechtshandlung vollständige oder vollständige oder benachteiligende benachteiligende
teilweise
teilweise
s
Rechtshandlung
Rückgewähr
Rückgewähr
Rechtsgeschäft
einer Einlage an einer Einlage an
den stillen
den stillen
Gesellschafter
Gesellschafter
oder
oder
vollständiger
vollständiger
oder teilweiser
oder teilweiser
Erlass
Erlass
eines
eines
Verlustanteils
Verlustanteils
desselben
desselben
Vornahme der
Rechtshandlung
Subjektive
Voraussetzunge
n
bis ein Jahr vor bis ein Jahr vor bis dreißig Jahre bis zehn Jahre
der
dem
vor
vor
Konkurseröffnun Eröffnungsantra Konkurseröffnun Eröffnungsantra
g
g
g
g
–/–
–/–
Benachteiligung
sabsicht des
Schuldners
Benachteiligung
svorsatz des
Schuldners
- 91 -
Anfechtungstat
bestand
Stille Gesellschaft
§ 237 I HGB
Anfechtungstat
bestand
§ 136 I InsO
Vorsätzliche
Gläubigerbenachteiligung
§ 31 Nr. 1 KO
§ 133 I InsO
Kenntnis des
Kenntnis des
Anfechtungsgeg Anfechtungsgeg
ners von der
ners vom
Benachteiligung Benachteiligung
sabsicht
svorsatz; diese
Kenntnis wird
vermutet, wenn
dieser wusste,
dass die
Zahlungsunfähig
keit drohte und
die Handlung die
Gläubiger
benachteiligte
Entgeltliche Verträge mit nahe
stehenden Personen
Unentgeltliche Leistungen
§ 31 Nr. 2 KO
§ 32 KO
§ 133 II InsO
§ 134 I InsO
Rechtshandlung
entgeltlicher
entgeltlicher
Vertrag mit nahe Vertrag mit nahe
stehenden
stehenden
Personen
Personen
Vornahme der
Rechtshandlung
bis ein Jahr vor
bis zwei Jahre
bis ein Jahr vor
bis vier Jahre
der
vor dem
Konkurseröffnun
vor dem
Konkurseröffnun Eröffnungsantra g; bei Verfügung Eröffnungsantra
g
g
des
g
Ehegatten bis
zwei Jahre vor
der
Konkurseröffnun
g
Subjektive
Voraussetzunge
n
Benachteiligung Benachteiligung
sabsicht des
svorsatz des
Schuldners wird Schuldners wird
vermutet
vermutet
Kenntnis des
Kenntnis des
Anfechtungsgeg Anfechtungsgeg
ners von der
ners von dem
Benachteiligung Benachteiligung
sabsicht wird
svorsatz wird
vermutet
vermutet
unentgeltliche
unentgeltliche
Verfügung des
Leistung des
Schuldners
Schuldners
Ausnahme:
Ausnahme:
gebräuchliche
gebräuchliche
Gelegenheitsges Gelegenheitsges
chenke (nicht
chenke von
beim
geringem Wert
Ehegatten)
–/–
–/–
- 92 -
Anfechtungstat
bestand
Besonderheiten
bei nahe
stehenden
Personen
Anfechtungstat
bestand
Beweislast
Entgeltliche Verträge mit nahe
stehenden Personen
Unentgeltliche Leistungen
§ 31 Nr. 2 KO
§ 133 II InsO
§ 32 KO
§ 134 I InsO
–/–
–/–
–/–
–/–
Entgeltliche Verträge mit nahe
stehenden Personen
Unentgeltliche Leistungen
§ 31 Nr. 2 KO
§ 32 KO
Konkursverwalte
r
Anfechtungsgeg
ner für die
Unkenntnis der
Benachteiligung
sabsicht zur Zeit
des
Vertragsabschlu
sses
§ 133 II InsO
§ 134 I InsO
Insolvenzverwalt Konkursverwalte Insolvenzverwalt
er
r
er
Anfechtungsgeg
Anfechtungsgeg
ner für die
ner für den
Unkenntnis des
Zeitpunkt der
Benachteiligung
Leistung
svorsatzes zur
Zeit des
Vertragsabschlu
sses
- 93 -
Anfechtungstat
bestand
Kapitalersetzende Darlehen
§ 32a KO
§ 135 Nr. 1 InsO
§ 135 Nr. 2 InsO
Rechtshandlung
Gewährung einer
Sicherung oder
Befriedigung für eine
von § 32a Abs. 1, 2
GmbHG erfasste
Forderung
Gewährung einer
Sicherung für die
Forderung eines
Gesellschafters auf
Rückgewähr von
kapitalersetzenden
Darlehen oder
gleichgestellter
Forderung
Gewährung einer
Befriedigung für die
Forderung eines
Gesellschafters auf
Rückgewähr von
kapitalersetzenden
Darlehen oder
gleichgestellter
Forderung
Vornahme der
Rechtshandlung
bis dreißig Jahre vor
der Konkurseröffnung
(Sicherung)
bis ein Jahr vor der
Konkurseröffnung
(Befriedigung)
bis zehn Jahre vor
dem Eröffnungsantrag
oder danach
bis ein Jahr vor dem
Eröffnungsantrag
Subjektive
Voraussetzunge
n
–/–
–/–
–/–
Besonderheiten
bei nahe
stehenden
Personen
–/–
–/–
–/–
Beweislast
Konkursverwalter
Insolvenzverwalter
Insolvenzverwalter
Anfechtungstat
bestand
Sonstige benachteiligende Rechtshandlungen
§ 30 Nr. 1 1. HS KO
§ 132 I Nr. 1 InsO
§ 132 I Nr. 2 InsO
Rechtshandlung
benachteiligendes
Rechtsgeschäft
unmittelbar
benachteiligendes
Rechtsgeschäft oder
andere
Rechtshandlung
unmittelbar
benachteiligendes
Rechtsgeschäft oder
andere
Rechtshandlung
Vornahme der
Rechtshandlung
nach der
Zahlungseinstellung
oder dem
Eröffnungsantrag
bis drei Monate vor
dem Eröffnungsantrag
nach dem
Eröffnungsantrag
Subjektive
Voraussetzunge
n
Kenntnis des
Anfechtungsgegners
von der
Zahlungseinstellung
oder dem
Eröffnungsantrag
Kenntnis des
Anfechtungsgegners
von der
Zahlungsunfähigkeit
oder Kenntnis von
Umständen, die
zwingend darauf
schließen lassen
Kenntnis des
Anfechtungsgegners
von der
Zahlungsunfähigkeit
oder dem
Eröffnungsantrag oder
Kenntnis von
Umständen, die
zwingend darauf
- 94 -
schließen lassen
Besonderheiten
bei nahe
stehenden
Personen
Beweislast
Konkursverwalter
8.
Der Anfechtungsprozess
8.1
Allgemeines
Vermutung der
Kenntnis der
Zahlungsunfähigkeit
Vermutung der
Kenntnis der
Zahlungsunfähigkeit
oder der Stellung des
Eröffnungsantrages
Insolvenzverwalter
Insolvenzverwalter
Das Anfechtungsrecht hat die Aufgabe, den Bestand des den
Gläubigern
haftenden
Schuldnervermögens
dadurch
wiederherzustellen, dass Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht
werden, die insbesondere in der Zeit der Krise vor der Verfahrenseröffnung
zum Nachteil der Gläubigergesamtheit vorgenommen worden sind.
Neben der Möglichkeit der Anreicherung der Insolvenzmasse gibt die
Anfechtung dem Insolvenzverwalter auch ein Mittel zur Sanierung des
Schuldners an die Hand. Es ist auch nicht anstößig, dass anfechtbar
veräußerte, weggegebene oder aufgegebene Gegenstände wieder in die
Hand des Schuldners gelangen können. Denn auch bei einer Sanierung
des Schuldnerunternehmens soll sich das Prinzip der Gleichbehandlung
der Gläubiger vom Beginn der Krise an durchsetzen. Diese Art der
Anfechtung soll einzelnen Gläubigern die Vorzugsstellungen nehmen, die
sie in der kritischen Zeit erlangt haben. Dass der Schuldner sie ihnen
freiwillig gewährt haben kann, steht dem nicht entgegen. Die Fortführung
eines Unternehmens dient nicht allein dem Schuldner, sondern, sofern die
Gläubiger aus den Fortführungserlösen befriedigt werden sollen, auch
deren Interessen. Nach § 1 InsO dient das Insolvenzverfahren auch dann
der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger, wenn der
Insolvenzplan eine Regelung „zum Erhalt des Unternehmens“ trifft, und
auch dann sollen die Gläubiger das gleiche Risiko einer erfolgreichen
Fortführung tragen und nicht dadurch Vorteile genießen, dass es ihnen in
der kritischen Zeit vor der Verfahrenseröffnung noch gelungen ist, sich
diesem Risiko zu entziehen oder sich gegen dieses Risiko abzusichern.
Sanierung
Dass Anfechtungsansprüche bzw. -prozesse im darstellenden Teil eines
Insolvenzplans auftauchen können, sieht § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO
ausdrücklich vor. Dass sie darüber hinaus auch im gestaltenden Teil eine
Rolle spielen können, ergibt sich aus der dem Insolvenzverwalter
zuzubilligenden Dispositionsbefugnis über diese Ansprüche; dadurch kann
etwa ein (Prozess-)Vergleich mit einem Anfechtungsgegner, der seinerseits
einen Erlass oder eine Stundung gewährt, an dieser Stelle des Plans
erwähnt werden.
Insolvenzplan
§ 259 Abs. 3 Satz 1 InsO sieht vor, dass der Verwalter einen anhängigen
Rechtsstreit über einen geltend gemachten Anfechtungsanspruch auch
nach Aufhebung des Verfahrens fortführt, wenn dies im gestaltenden Teil
des Plans vorgesehen ist. Prozessual bedeutet eine derartige Klausel die
Einräumung einer Prozessführungsbefugnis. Fraglich ist allerdings, was
- 95 -
geschehen soll, wenn dergleichen im Plan nicht vorgesehen ist. Dieses
Problem resultiert aus der gerade dem Verwalter zugewiesenen
Befugnis zur Insolvenzanfechtung, § 129 InsO, die mit Beendigung des
Verfahrens erlöschen muss.
Die Antwort auf diese Frage gibt § 18 Abs. 1 AnfG 99. In dieser Vorschrift
ist geregelt, was mit Anfechtungsansprüchen geschieht, die der Verwalter
während des laufenden Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht hat.
§ 18 Abs. 1 AnfG 1999 sagt, dass sie nunmehr von den Gläubigern nach
Maßgabe des Anfechtungsgesetzes verfolgt werden können. Damit ist zum
einen zum Ausdruck gebracht, dass die Gläubiger nach Abschluss des
Insolvenzverfahrens allein noch die Anfechtungsgründe der §§ 3 bis 6
AnfG 1999 geltend machen können, nicht dagegen zusätzlich die
besonderen Insolvenzanfechtungstatbestände der §§ 130 bis 132 InsO.
Zum anderen ergibt sich aus dem Wortlaut, dass die Gläubiger an der
Fortsetzung solcher Prozesse gehindert sind, die der Verwalter während
des Verfahrens angestrengt, aber bei Abschluss noch nicht beendet hatte.
Hier hat sich vielmehr der Streit erledigt und das Gericht erlässt allein noch
eine Kostenentscheidung zugunsten oder zu Lasten des Schuldners.
Für den in § 259 Abs. 3 S. 1 InsO angesprochenen Fall ergibt sich daraus
die Notwendigkeit, die Ermächtigung zur Prozessführungsbefugnis des
Verwalters in jedem Fall in den Plan mit aufzunehmen. Anderenfalls ergeht
eine Kostenentscheidung, und die Gläubiger sind auf die Geltendmachung
allein der nach dem AnfG 1999 vorgesehenen Anfechtungsmöglichkeiten
beschränkt. Freilich ist für die Gläubiger mit einer derartigen
Konkretisierung des Plans „das rettende Ufer“ noch nicht in jedem Fall
erreicht. Denn wenn im Plan nicht auch noch ausdrücklich vorgesehen ist,
dass der aus dem fortzusetzenden Anfechtungsrechtsstreit zu erwartende
Gewinn den Gläubigern zugute kommen soll, fällt er an den Schuldner.
Diese in § 259 Abs. 3 Satz 2 InsO getroffene Zweifelsregelung ist im Falle
einer Unternehmensinsolvenz allerdings unschädlich, weil bzw. sofern dort
Schuldner und zu sanierendes Unternehmen ein und dasselbe sind. Doch
in der Insolvenz einer natürlichen Person ergibt sich aus dieser Vorschrift
das in keiner Weise einleuchtende Resultat, dass der Insolvenzschuldner
das anfechtbar Weggegebene wieder zurückerhält und zwar selbst dann,
wenn er selbst an der Rechtshandlung mitgewirkt hat.
Der Insolvenzverwalter hat nunmehr ein (weiteres) Mittel zur Sanierung
und zur Anreicherung der Insolvenzmasse. Es liegt vor allem an der
Person des Insolvenzverwalters, ob die Anfechtung in der
außergerichtlichen und gerichtlichen Praxis wieder vermehrt stattfinden
wird oder nicht. Im Nachfolgenden ist deshalb beabsichtigt, das Recht der
Insolvenzanfechtung auch und gerade aus dem Blickwinkel seiner
prozessualen Durchsetzung kritisch zu betrachten und Möglichkeiten sowie
Vorschläge für praktikable Handhabung aufzuzeigen.
8.2
Prozessuale und vorprozessuale Besonderheiten
8.2.1
Allgemeines
Zum früher geltenden konkursrechtlichen Anfechtungsrecht hat der BGH in
einer grundlegenden Entscheidung (BGH, DRsp-ROM Nr. 1997/3336 = BB
AnfG 1999
- 96 -
1997, 1066 = BGHZ 135, 140 = DB 1997, 1970 = JR 1998, 28 = JuS 1997,
853 = MDR 1997, 557 = NJW 1997, 1857 = VersR 1997, 837 = WM 1997,
831 = ZIP 1997, 737 = ZZP 1998, 737 m. Anm. Häsemeyer = EWiR 1997,
943 m. Anm. Henkel) mit der er seine frühere entgegenstehende
Rechtsprechung
aufgegeben
hat,
entschieden,
dass
die
konkursrechtliche Anfechtung keine Gestaltungserklärung verlangt.
Dies gilt ebenso für die Insolvenzanfechtung.
Die Insolvenzanfechtung ist die gerichtliche Geltendmachung der
Rechtsfolge des § 143 InsO (§ 37 KO). Diese besteht darin, dass ein
Gegenstand, der ohne die anfechtbare Handlung zur Insolvenzmasse
gehören würde, der Insolvenzmasse wieder zugeführt werden muss.
Eine Klage, mit der dieser Anspruch durchgesetzt werden soll, ist
begründet, wenn ein Sachverhalt vorgetragen und festgestellt wird, der die
Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestands erfüllt. Erforderlich sind
demnach ein bestimmter Klageantrag und der Vortrag des diesen Antrag
rechtfertigenden Sachverhalts. Nicht nötig ist es dagegen, dass der Kläger
den rechtlichen Gesichtspunkt bezeichnet, unter dem sein Sachvortrag den
Klageantrag stützt. Die Subsumtion des vorgetragenen Sachverhalts unter
die in Betracht kommenden gesetzlichen Tatbestände ist vielmehr Sache
des Gerichts. Für die Insolvenzanfechtung gilt insoweit nichts Besonderes.
Ist ein Anfechtungstatbestand erfüllt und ist danach das Klagebegehren
begründet, dann ist der Klage stattzugeben; es ist dazu nicht erforderlich,
dass der Kläger ausdrücklich oder stillschweigend – die Anfechtung
„erklärt“ oder sich jedenfalls auf diese Rechtsgrundlage beruft (Gerhardt,
JZ 1990, 243). In § 146 InsO kommt dies darin zum Ausdruck, dass dort
von einem „Anfechtungsanspruch“ gesprochen wird.
Notwendiger
Klagevortrag
Eine besondere „Geltendmachung“ des Anfechtungsrechts zu verlangen,
ist nicht durch das Schutzbedürfnis des Anfechtungsgegners veranlasst,
dem – innerhalb der Anfechtungsfrist des § 146 InsO – auf diese Weise
deutlich gemacht werden müsste, gegen welchen Angriff er sich zu
verteidigen hat (so noch BGH, ZIP 1982, 466). Dies bewirkt bereits die
Einhaltung der Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wonach
„Gegenstand“ und „Grund des erhobenen Anspruchs“ nebst einem
bestimmten Antrag – also Klagebegehren und der dafür maßgebliche
Sachverhalt – angegeben werden müssen (vgl. BGH, ZIP 1981, 71; WM
1993, 2129, 2132). Der Kläger braucht dem Beklagten nicht deutlich zu
machen, auf welche rechtlichen Gesichtspunkte dieser sich einzustellen
habe.
§ 253 Abs. 2 Nr. 2
Soweit in früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs gefordert
worden ist, die Konkursanfechtung müsse als solche über den Vortrag des
dafür erheblichen Sachverhalts hinaus besonders „geltend gemacht“ oder
„erklärt“ werden (BGHZ 89, 189, 197 = DB 1984, 554 = JZ 1984, 420 =
MDR 1984, 574 = NJW 1984, 1887 = WM 1984, 584 = ZIP 1984, 813;
BGHZ 109, 47, 54 = DB 1990, 423 = JZ 1990, 241 = MDR 1990, 238 =
NJW 1990, 45 = WM 1989, 1779; BGH, ZIP 1982, 466; ZIP 1986, 456, 457;
WM 1983, 1313, 1315), hat der BGH daran nicht mehr festgehalten.
Diese Rechtsprechung des IX. Zivilsenates des BGH bedeutet eine –
weitere – Erleichterung des insolvenzrechtlichen Anfechtungsprozesses
und ist vollinhaltlich zu begrüßen.
- 97 -
Dem Insolvenzverwalter ist selbst dann Prozesskostenhilfe für eine Erfolg
versprechende gerichtliche Geltendmachung von Rückgewähransprüchen
aus § 143 InsO zu gewähren, wenn er mit seinem Vergütungsanspruch
selbst der rangbeste (Masse-) Gläubiger nach Verbrauch der baren Masse
ist und eine Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht mehr erreicht
werden kann (BGH, BGHReport 2003, 1440).
Prozesskostenhilf
e für den Verwalter
8.2.2 Erläuterung
Die
Geltendmachung
des
Rückgewähranspruchs
obliegt
dem
Insolvenzverwalter (§ 129 Abs. 1 InsO). Sie erfolgt durch „normale“
Klageerhebung nach §§ 253 ff. ZPO. Es ist der ordentliche Rechtsweg
(Prozessgericht) gegeben. Das Insolvenzgericht hat nicht über die
Ansprüche aus Insolvenzanfechtung zu entscheiden. Die Zuständigkeit von
Amts- oder Landgericht hängt von der Höhe des Streitwerts ab (§§ 23
Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG).
Geltendmachung
des
Rückgewähranspr
uchs
Die Anfechtung nach Maßgabe der §§ 129 ff. InsO ist keine
Gestaltungserklärung, sondern die Geltendmachung des schuldrechtlichen
Rückgewährungsanspruchs. Dementsprechend ist eben eine Klage, eine
Widerklage oder eine Einrede erforderlich. Der Rückgewähranspruch aus
§§ 129 ff, 143 Abs. 1 InsO muss grundsätzlich im Wege der Leistungsklage
verfolgt werden. Nur ausnahmsweise ist eine Feststellungsklage trotz der
Möglichkeit, eine Leistungsklage zu erheben, zulässig, insbesondere dann,
wenn schon ein Feststellungsurteil zur endgültigen Streitbeilegung führt
und
erwartet
werden kann, dass der
Beklagte
auf
den
Feststellungsausspruch hin leisten wird (BGH, Urt. v. 14.12.2006 - IX ZR
102/03, WM 2007, 370).
Das Recht der Insolvenzanfechtung ist einer musterhaften Behandlung
nur schwer zugänglich, weil – wie bereits die Kasuistik zum Recht der
Konkursanfechtung zeigt – eine Reihe von streng einzelfallabhängigen
Wertungen und Folgerungen vorzunehmen ist. Die dargestellten Muster
können deshalb nur einen geringen Teil der in Betracht kommenden
Anfechtungsvarianten darstellen. Die unterschiedlichen Klageanträge sind
die Folgen des Anspruchs auf Rückgewähr (§ 143 Abs. 1 Satz 1 InsO). Ist
eine Rückgewähr in Natur nicht möglich, hat der Anfechtungsgegner unter
bestimmten Voraussetzungen Wertersatz zu leisten, der immer nur auf
Zahlung eines bestimmten Geldbetrags gerichtet sein kann.
Mögliche
Klageanträge
Die Darlegung des Sachverhalts hat sich immer streng an den
tatsächlichen Voraussetzungen der einzelnen in Betracht kommenden
Anfechtungsnorm zu orientieren. Bei Beachtung dieser Gegebenheiten
sind die aufgezeigten Anträge zu begründen, was mit den
unterschiedlichen Anfechtungstatbeständen möglich ist. Insoweit muss auf
die Ausführungen zu den allgemeinen (siehe Kap. 7/3) und besonderen
tatbestandlichen Voraussetzungen (siehe Kap. 7/4) Bezug genommen
werden.
Klagebegründung
9.1
Anfechtungsklage auf Rückgabe einer beweglichen Sache
An das
Landgericht ..........
– Zivilkammer –
- 98 -
Klage
des Rechtsanwalts ........ in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das
Vermögen des Schuldners .................
– Kläger –
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ... (soweit nicht identisch mit Verwalter)
gegen
…
– Beklagter –
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ... (soweit Zustellungsbevollmächtigung
bekannt)
wegen Insolvenzanfechtung.
Vorläufiger Streitwert: € ...
Namens und in Vollmacht des Klägers erhebe ich hiermit Klage und bitte um
Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung, in der ich beantragen werde:
Der Beklagte wird verurteilt, dem Insolvenzschuldner den ... (genaue
Bezeichnung des Gegenstands) zurückzuübereignen und an den Kläger
herauszugeben.
Im Übrigen werden folgende Verfahrensanträge gestellt:
(.... wie bei einer „normalen Klage“)
Gründe:
I. Allgemeines
Das Amtsgericht – Insolvenzgericht – in ....... eröffnete mit Beschluss vom ...... (Az.:
.........) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der ........... in ....... und bestellte den
Kläger zum Insolvenzverwalter.
Beweis: 1. Eröffnungsbeschluss in Kopie
2. Bestallungsurkunde des Klägers als Insolvenzverwalter in Kopie.
Durch Beschluss vom ........ wurde die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und
ein einstweiliges Verfügungsverbot an den Schuldner erlassen und der Kläger zum
vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.
Beweis: Vorlage der entsprechenden Anordnung in Kopie.
- 99 -
II. Zum Sachverhalt
Am ........., also knapp drei Wochen vor Stellung des Insolvenzantrags, übereignete der
Schuldner den im Klageantrag näher bezeichneten Gegenstand an den Beklagten. Dieser
ließ ihn noch am selben Tage bei dem Schuldner abholen. Schuldner und der Beklagte
gaben vorprozessual an, den Kaufvertrag über den Gegenstand bereits vor einiger Zeit
abgeschlossen zu haben.
In seiner Insolvenzantragsschrift hat der Schuldner ausgeführt, dass er spätestens seit
Anfang ....... nicht mehr in der Lage war, die an ihn herangetragenen fälligen
Verbindlichkeiten zu tragen. Zahlungen erfolgten nur noch sporadisch und wenn, dann an
die lästigsten Gläubiger, die dem Schuldner auf die Nerven gingen. (Es folgen noch
detaillierte Ausführungen zur Zahlungsunfähigkeit und zur Kenntnis des Schuldners
hiervon wie eventuell zum Kennenmüssen.)
III. Rechtliche Bewertung
Die Übereignung des streitbefangenen Gegenstandes bedeutet eine gem. § 130 Abs. 1
Nr. 1 InsO anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners, durch die dem Beklagten
Befriedigung gewährt wurde. Ausgehend von dem übereinstimmenden vor-prozessualen
Vorbringen von Schuldner und Beklagtem, sie hätten über den nämlichen Gegenstand
einen Kaufvertrag lange vor der erfolgten Übergabe abgeschlossen, bedeutet die Einigung
und Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB eine Befriedigungshandlung, weil der
kaufvertragliche Verschaffungsanspruch des Beklagten aus § 433 Abs. 1 BGB erfüllt
wurde.
Diese Handlung erfolgte auch innerhalb der 3-Monatsfrist vor dem Antrag auf Eröffnung
des Insolvenzverfahrens. Zu diesem Zeitpunkt war auch von der Zahlungsunfähigkeit des
Schuldners auszugehen, die der Beklagte auch gekannt haben dürfte (wird im Einzelnen
ausgeführt).
Schließlich stellt das Gesetz in § 130 Abs. 2 InsO das Kennenmüssen der
Zahlungsunfähigkeit praktisch der positiven Kenntnis gleich, wenn dem Beklagten
Umstände bekannt sind, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen.
Hiervon ist vorliegend zumindest auszugehen, da .... (wird ausgeführt).
Damit steht fest, dass der Beklagte Besitz und Eigentum am im Klageantrag näher
bezeichneten Gegenstand anfechtbar erlangt hat und gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO zur
Rückgewähr in Natur an den Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen des
Schuldners verpflichtet ist.
gez. Rechtsanwalt
- 100 -
9.2
Anfechtungsklage auf Rückabtretung einer Forderung
Gottwald
August 2003
An das
Landgericht ..........
– Zivilkammer –
Klage
des Rechtsanwalts ........ in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das
Vermögen des Schuldners .................
– Kläger –
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ... (soweit nicht identisch mit Verwalter)
gegen
…
– Beklagter –
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ... (soweit Zustellungsbevollmächtigung
bekannt)
wegen Insolvenzanfechtung.
Vorläufiger Streitwert: € ...
Namens und in Vollmacht des Klägers erhebe ich hiermit Klage und bitte um
Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung, in der ich beantragen werde:
Der Beklagte wird verurteilt, die von dem Schuldner an ihn am ...... abgetretene
Forderung aus ....... (genaue Bezeichnung) in Höhe von .......... €
an diesen zurück abzutreten.
I. Allgemeines
Das Amtsgericht – Insolvenzgericht – in ....... eröffnete mit Beschluss vom ...... (Az.:
.........) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der ........... in ....... und bestellte den
Kläger zum Insolvenzverwalter.
Beweis: 1. Eröffnungsbeschluss in Kopie
2. Bestallungsurkunde des Klägers als Insolvenzverwalter in Kopie.
Durch Beschluss vom ........ wurde die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und
ein einstweiliges Verfügungsverbot an den Schuldner erlassen und der Kläger zum
vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.
Beweis: Vorlage der entsprechenden Anordnung in Kopie.
II. Zum Sachverhalt
- 101 -
Am ......, also etwa zwei Monate vor Stellung des Insolvenzantrags, hat der Schuldner
dem Beklagten die genannte Forderung abgetreten. Wie im Insolvenzantrag aus-geführt,
war der Schuldner bereits zu dieser Zeit nicht in der Lage, seine Verbindlichkeiten auch
nur annähernd zu erfüllen (einzelne Ausführungen zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit).
III. Rechtliche Bewertung
Die Abtretung der genannten Forderung stellt eine anfechtbare Rechtshandlung gem. §
131 Abs. 1 Nr. 2 InsO dar, weil dem Beklagten eine Befriedigung gewährt wurde, die er
nicht zu beanspruchen hatte.
Da diese Befriedigung innerhalb der letzten zwei Monate vor Stellung des
Insolvenzeröffnungsantrags erfolgte und dieser zu dieser Zeit bereits zahlungsunfähig
war, bedarf es der subjektiven Anfechtungsvoraussetzungen nicht.
gez. Rechtsanwalt