6 Ca 1754/12 - Arbeitsgericht Frankfurt(Oder)

Arbeitsgericht Frankfurt (Oder)
Urteil vom 17.04.2013 - 6 Ca 1754/12 –
„Vorübergehend“ i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und die Pflicht der Behörde zum
Erlaubniswiderruf nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 AÜG
Orientierungssatz:
1. Der Begriff „vorübergehend“ in der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit und in § 1 Abs. 1 Satz 2
AÜG in der seit dem 01.12.2011 gültigen Fassung ist rein arbeitsplatzbezogen
auszulegen
und
verbietet
es,
einen
Dauerbeschäftigungsbedarf
durch
Leiharbeitnehmer abzudecken.
2. Seit dem 01.12.2011 ist die in diesem Sinne verstandene nicht nur „vorübergehende“
Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr erlaubnisfähig. Besitzt der Verleiher die
behördliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach altem Recht, beschränkt
sich diese nicht automatisch. Vielmehr hat die Behörde durch die zum 01.12.2011
eingetretene Rechtsänderung die Erlaubnis zu widerrufen und dem neuen Recht
anzupassen. Das Ermessen reduziert sich insoweit auf Null (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AÜG).
Die für den Widerruf geltende Jahresfrist (§ 5 Abs. 4 AÜG) beginnt allerdings nicht zu
laufen, solange die Reichweite des Begriffs „vorübergehend“ nicht rechtskräftig
geklärt ist.
Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.498,38 Euro festgesetzt.
Tatbestand
Die
Parteien
streiten
um
den
Bestand,
hilfsweise
um
die
Begründung
eines
Arbeitsverhältnisses.
Die am ... 1958 geborene und verheiratete Klägerin stand ausweislich des schriftlichen
Arbeitsvertrages vom 04.04.2011 (Bl. 49 ff. d. A.) seit dem 05.04.2011 zu der Fa. T., einer
Zeitarbeitsfirma, in einem Arbeitsverhältnis als Sortiererin/technische Mitarbeiterin im
Rahmen einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden zu einer Bruttostundenvergütung in
Höhe von 8,24 Euro mit Arbeitsort in F. Das zunächst bis zum 31.03.2012 unter
Vereinbarung einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit befristete Arbeitsverhältnis wurde
bis zum 31.03.2013 verlängert und endete auf Grund ordentlicher betriebsbedingter
Kündigung seitens der Fa. T. mit Ablauf des 31.12.2012. In einem diesbezüglich geführten
Kündigungsrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Frankfurt (Oder) – 6 Ca 1629/12 –
verständigten sich die Klägerin und die Fa. T. in einem Vergleich auf diesen
Beendigungszeitpunkt gegen Zahlung einer Abfindung.
Während des gesamten Bestandes des Arbeitsverhältnisses zu der Fa. T. war die Klägerin
an die Beklagte verliehen, die in F. eine Müllsortieranlage betreibt. Die Fa. T., die nach
eigener Angabe im Arbeitsvertrag zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages mit
der Klägerin im Besitz der behördlichen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung war (Bl. 49
d. A.), hat ihren Sitz in S., wo sie im Handelsregister des dortigen Amtsgerichts unter der
HRB ... eingetragen ist. Alleinige Gesellschafterin der Fa. T. ist die im Handelsregister des
Amtsgerichts H. unter der HRB ... eingetragene V. U. Beteiligungs-Verwaltungs GmbH mit
Sitz in H. (Bl. 113 d. A.), der nach dem Organigramm des V.-Konzerns (Bl. 114 d. A.) u. a.
auch die Beklagte nachgeordnet ist.
Die Klägerin war auf der Grundlage unterschiedlicher Arbeitsverträge zu unterschiedlichen
Firmen immer an derselben Müllsortieranlage in F. als gewerbliche Arbeitnehmerin tätig,
zunächst vom 07.11.1996 bis zum 30.09.1997 und erneut vom 02.12.1998 bis zum
31.12.2001 auf Grund eines Arbeitsvertrages zu der Fa. R. GmbH (Bl. 13 - 15 d. A.) und vom
01.01.2002 bis zum 31.01.2007 auf Grund eines Arbeitsverhältnisses durch erfolgten
Betriebsübergang mit der Fa. K. (Bl. 16 - 21 d. A). Ab dem 02.07.2007 erfolgte ihr Einsatz
auf der Grundlage verschiedener Arbeitsverträge zu den Zeitarbeitsfirmen B. GmbH (Bl. 22 41 d. A.), G. GmbH (Bl. 42 - 48 d. A.) und zuletzt der Fa. T. (Bl. 49 - 57 d. A.).
Die Klägerin meint, im Wege eines Betriebsübergangs habe ein Arbeitgeberwechsel auf die
Beklagte stattgefunden, zunächst von der Fa. K mit Wirkung zum 01.01.2007 auf deren
ehemalige Auftraggeberin, die Fa. A. und von dieser wiederum auf die Fa. S., die zum
Jahreswechsel 2007/2008 in die V. U. Nord-Ost GmbH und diese schließlich in die Beklagte
umfirmiert sei. Zumindest sei ein Betriebsübergang von der Fa. T. auf die Beklagte erfolgt.
Darüber hinaus fingiere das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (nachfolgend: AÜG) den
Bestand eines Arbeitsverhältnisses. Hierzu behauptet die Klägerin, die Fa. T. sei entgegen
ihren Angaben weder im Besitz der behördlichen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung
noch sei sie werbend am Markt tätig geworden und vertritt die Rechtsauffassung, ihre
ausschließliche Überlassung an die Beklagte stelle einen institutionellen Rechtsmissbrauch
dar, da es sich bei der Fa. T. um eine konzerneigene Zeitarbeitsfirma handele. Dies habe zur
Folge, dass zwischen den Parteien unmittelbar ab dem 05.04.2011 ein Arbeitsverhältnis
begründet worden sei, zumindest aber ab dem 01.12.2011 durch den zu diesem Zeitpunkt
eingefügten § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Ihr jahrelanger Einsatz an der Müllsortieranlage in F. sei
letztlich auf einem Dauerarbeitsplatz erfolgt und dadurch nicht nur vorübergehend gewesen
sei. Hilfsweise sei die Beklagte verpflichtet, ihr gegenüber ein Angebot zum Abschluss eines
Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages zu der Fa. T. abzugeben.
Die Klägerin beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht - und
zwar
seit
dem
05.04.2011,
spätestens
seit
dem
01.12.2011,
als
Sortiererin/Anlagenfahrerin in der Sortieranlage M. in F. bei einer regelmäßigen
wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden zu einer Bruttostundenvergütung in Höhe
von 8,24 Euro.
2. Hilfsweise wird die Beklagte verurteilt, ihr mit Wirkung zum 01.01.2013 ein Angebot
auf Abschluss eines Arbeitsvertrages für die Tätigkeit als Sortiererin/Anlagenfahrerin
in der Sortieranlage M. in F. bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 35
Stunden zu einer Bruttostundenvergütung in Höhe von 8,24 Euro zu unterbreiten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, die Voraussetzungen für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in Folge eines
Betriebsübergangs oder der Arbeitnehmerüberlassung durch die Fa. T. lägen nicht vor,
beruft sich hinsichtlich des geltend gemachten Betriebsübergangs seitens der Fa. K. auf die
Einrede der Verjährung (Bl. 102 d. A.) und ist der Ansicht, auch für den Hilfsantrag auf
Abgabe eines Angebots zum Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages bestehe
keine Anspruchsgrundlage. Hierzu behauptet sie, die Fa. T. sei seit dem 18.03.2008, davon
seit dem 18.03.2011 unbefristet, im Besitz der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, erteilt
von der Bundesagentur für Arbeit, Regionaldirektion R., i. d. F. des Bescheides vom
26.09.2011 (Bl. 103 d. A.). Von den durchschnittlich von ihr ca. 1.200 beschäftigten
Arbeitnehmern in der Region Ost seien nur 6 bis 8 Leiharbeitnehmer von der Fa. T. entliehen
und weitere Leiharbeitnehmer von nicht konzernangehörigen, regionalen Zeitarbeitsfirmen.
Keiner
der
Leiharbeitnehmer
werde
ihrer
Rechtsauffassung
nach
auf
einem
Dauerarbeitsplatz eingesetzt, sondern unterstütze in Zeiten erhöhten Arbeitsanfalls lediglich
die Arbeit der Stammarbeitnehmer.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst
Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 25.01.2013 (Bl. 71 f. d. A.) und 17.04.2013 (Bl.
128 f. d. A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist zulässig.
1.
Das für die Feststellungsklage (Antrag zu. 1) erforderliche Feststellungsinteresse i. S. v. § 46
Abs. 2 ArbGG i. V. m. §§ 495, 256 Abs. 1 ZPO ist gegeben, da die Klägerin den aktuellen
Bestand eines zwischen den Parteien streitigen Arbeitsverhältnisses geltend macht (vgl. zu
dem Erfordernis eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses: BAG, Urteil vom 16.11.2011 – 4
AZR 839/09 – Juris).
2.
Auch der hilfsweise geltend gemachte Wiedereinstellungsanspruch (Antrag zu 2.) ist
zulässig.
a)
Der Antrag ist nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff unter ergänzender
Heranziehung seiner Begründung unzweifelhaft auf die Verurteilung der Beklagten zur
Abgabe eines Angebots gerichtet. Er ist nicht abweichend von seinem Wortlaut dahin
auszulegen, dass die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Annahme des
Vertragsangebotes verlangt, das sie selbst mit Zustellung des diesen Antrag enthaltenden
Schriftsatzes abgegeben haben könnte.
b)
Der Hilfsantrag ist hinreichend bestimmt i. S. v. § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. §§ 495, 253 Abs.
2 Nr. 2 ZPO. Der Inhalt des anzubietenden Arbeitsvertrages ist ausreichend konkretisiert.
Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots ist ebenso benannt wie die sonstigen
wesentlichen Vertragsbestandteile (Arbeitstätigkeit, Arbeitsort, Dauer der Arbeitszeit und
Höhe der Vergütung).
c)
Der Hilfsantrag verfügt über das notwendige Rechtsschutzbedürfnis. Es liegt grundsätzlich
im Interesse des Arbeitnehmers, nicht schon zwingend mit Rechtskraft des seiner Klage
stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der
konkreten Umstände selbst entscheiden zu können, ob er das mit der Klage verlangte
Vertragsgebot des Arbeitgebers annimmt (vgl. zu dieser Problematik: BAG, Urteil vom
19.10.2011 – 7 AZR 672/10 – AP Nr. 58 zu § 307 BGB m. w. N.; BAG, Urteil vom 21.08.2008
– 8 AZR 201/07 – AP Nr. 353 zu § 613 a BGB). Dies folgt aus dem Umstand, dass im Falle
einer Wiedereinstellungsklage eine Regelung fehlt, die dem in § 12 Satz 1 KSchG
normierten Wahlrecht des Arbeitnehmers entspricht. Der Arbeitnehmer kann sich im Rahmen
einer Wiedereinstellungsklage, die auf Annahme eines von ihm abgegebenen Angebotes auf
Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichtet ist, nicht einseitig durch Erklärung von diesem
Arbeitsverhältnis lösen, das mit Rechtskraft des Urteils durch die Fiktion der Abgabe der
Annahmeerklärung nach § 894 ZPO entsteht (BAG, Urteil vom 19.10.2011 – 7 AZR 672/10 –
a. a. O., m. w. N.). Ihm bleibt nur sein Kündigungsrecht, wenn er inzwischen ein anderes
Arbeitsverhältnis eingegangen ist (BAG, Urteil vom 19.10.2011 – 7 AZR 672/10 – a. a. O., m.
w. N.; BAG, Urteil vom 09.02.2011 – 7 AZR 91/10 – AP Nr. 52 zu § 307 BGB; BAG, Urteil
vom 27.07.2005 – 7 AZR 488/04 – AP Nr. 2 zu § 308 BGB).
II.
Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin vermag die Kammer nicht zu dem Schluss zu
gelangen, dass ein Arbeitsverhältnis der Parteien begründet worden ist – und zwar weder mit
Wirkung zum 05.04.2011 noch hilfsweise mit Wirkung zum 01.12.2011 oder einem späteren
Zeitpunkt.
a)
Es kann im Ergebnis für die Entscheidung des Rechtsstreits dahinstehen, ob ein
Arbeitgeberwechsel infolge eines Kettenbetriebsübergangs gemäß § 613 a BGB von der Fa.
K. auf die Beklagte stattgefunden hat. Denn selbst wenn diese Voraussetzungen vorlägen,
hätte er bereits mit Wirkung zum 01.01.2007 begonnen, während ihn die Klägerin gegenüber
der Beklagten erstmals mit der vorliegenden Klage geltend macht. Seit diesem Zeitpunkt
sind
mehrere
Jahre
vergangen,
obwohl
der
Klägerin
nach
Beendigung
ihres
Arbeitsverhältnisses zu der Fa. K. mit Ablauf des 31.01.2007 durch ihre sich daran ab dem
02.07.2007
anschließende
ununterbrochene
mehrjährige
Tätigkeit
an
derselben
Müllsortierungsanlage in F. die im Rahmen der hiesigen Betriebsübergangsklage
vorgebrachten Tatsachen bekannt waren. Bei dieser Sachlage ist das Feststellungsbegehren
der Klägerin infolge Zeitablaufs verwirkt.
aa)
Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung und mit dem Verbot
widersprüchlichen
Verhaltens
verwandt.
Sie
beruht
auf
dem
Gedanken
des
Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und
Rechtsklarheit (BAG, Urteil vom 12.12.2006 – 9 AZR 747/06 – NZA 2007, 396 ff.; LAG
Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.07.2012 – 14 Sa 1969/11 - Juris). Mit der Verwirkung soll
das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die
Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen (BAG, Urteil vom 12.12.2006 – 9 AZR
747/06 – a. a. O., m. w. N.; BAG, Urteil vom 18.02.1992 – 9 AZR 118/91 – EzA BurlG § 1
Verwirkung Nr. 1 m. w. N.). Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte sein Recht über
einen bestimmten Zeitraum hin nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war
(sog. Zeitmoment). Ferner muss sich der Schuldner wegen dieser Untätigkeit des
Berechtigten bei objektiver Beurteilung darauf eingerichtet haben und sich nach dem
gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf eingerichtet haben dürfen, dass dieser
das Recht in Zukunft nicht mehr geltend machen werde, so dass ihm deshalb dessen
Befriedigung nicht zuzumuten ist (sog. Umstandsmoment). Zum Zeitablauf müssen
besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten
hinzukommen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts mit Treu und
Glauben als unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (st. Rspr.,
vgl. BAG, Urteil vom 20.04.2010 – 3 AZR 225/08 – NZA 2010, 883 ; BAG, Urteil vom
12.12.2006 – 9 AZR 747/06 – a. a. O., m. w. N.; BAG, Urteil vom 25.04.2001 – 5 AZR 497/99
– BAGE 97, 326; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.07.2012 – 14 Sa 1969/11- a. a. O.,
m. w. N.). Zwischen diesen Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht eine
Wechselwirkung. Der erforderliche Zeitablauf kann umso kürzer sein, je gravierender die
Umstände sind, und umgekehrt sind an diese Umstände desto geringere Anforderungen zu
stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BAG, Urteil vom 12.12.2006 – 9 AZR 747/06
– a. a. O., m. w. N.; BGH, Urteil vom 19.10.2005 – XII ZR 224/03 – NJW 2006, 219).
bb)
Der Verwirkung unterliegt grundsätzlich jeder Anspruch und jedes Recht (BAG, Urteil vom
12.12.2006 – 9 AZR 747/06 – a. a. O.). Die Frage, ob ein Anspruch oder ein Recht verwirkt
ist, hängt im Wesentlichen von den Umständen des Einzelfalles ab. Diese führen im hiesigen
Streitfall zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen der Verwirkung als von Amts wegen
zu beachtender rechtsvernichtender Einwendung (vgl. BAG, Urteil vom 27.03.1963 – 4 AZR
72/62 – AP Nr. 9 zu § 59 BetrVG) vorliegen.
(1)
Das gilt zunächst für das Zeitmoment. Die Klägerin hat nach der Beendigung ihres
Arbeitsverhältnisses zu der Fa. K. mit Ablauf des 31.01.2007 deutlich mehr als fünf Jahre
verstreichen lassen, bevor sie die hiesige Klage erhoben hat – und dass, obwohl sie seit
dem 02.07.2007 auf der Grundlage verschiedener Verträge zu unterschiedlichen
Zeitarbeitsfirmen
nahtlos
weiterhin
als
gewerbliche
Arbeitnehmerin
in
derselben
Müllsortieranlage eingesetzt war und ihr die tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort bekannt
waren.
(2)
Auch das Umstandsmoment ist erfüllt. Für das Umstandsmoment kommt es nicht auf die
Motive des Gläubigers an, weshalb er (mögliche) Rechte nicht wahrnimmt, sondern darauf,
wie sein Verhalten vom Schuldner aufgefasst werden darf (BAG, Urteil vom 12.12.2006 – 9
AZR 747/06 – a. a. O.). Aus Sicht der Beklagten war die mehrjährige widerspruchslose
Tätigkeit der Klägerin an derselben Müllsortieranlage in F. und die von ihr nach Beendigung
ihres Arbeitsverhältnisses zu der Fa. K. ab dem 02.07.2007 vorgenommene Begründung
verschiedener Arbeitsverhältnisse zu diversen Zeitarbeitsfirmen ein unmissverständliches
Zeichen dafür, sie werde das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten infolge
eines Kettenbetriebsübergangs von der Fa. K. nicht mehr geltend machen.
b)
Ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB von der Fa. T. auf die Beklagte scheidet –
ungeachtet des geschlossenen gerichtlichen Abfindungsvergleiches, nach dem das
Arbeitsverhältnis der Klägerin zu der Fa. T. mit Ablauf des 31.12.2012 sein Ende gefunden
hat - aus.
aa)
Ein Betriebsübergang i. S. v. § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die
wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff „wirtschaftliche
Einheit“ bezieht sich auf eine auf Dauer angelegte organisatorische Gesamtheit von
Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener
Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten
Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den
Umständen des konkreten Einzelfalls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen
insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie
beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs,
die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von
Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und
nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer der Unterbrechung dieser
Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie
ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden
und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines
Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den
Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. BAG,
Urteil vom 15.11.2012 – 8 AZR 683/11 – Juris, m. w. N.; BAG, Urteil vom 15.12.2011 – 8
AZR 197/11 – EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 130).
Im Rahmen des § 613 a BGB gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und
Beweislast. Nimmt der Arbeitnehmer den vermeintlichen Betriebsübernehmer in Anspruch,
muss er die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs darlegen (BAG, Urteil vom
15.11.2012 – 8 AZR 683/11- a. a. O., m. w. N.; BAG, Urteil vom 10.05.2012 – 8 AZR 434/11
– NZA 2012, 1161).
bb)
Nach diesen Grundsätzen ist ein Betriebsübergang von der Fa. T. auf die Beklagte zu
verneinen. Es fehlt schon an einem Rechtgeschäft, durch das Betriebsmittel von der Fa. T.
unter Wahrung der wirtschaftlichen Identität auf die Beklagte übertragen worden wären.
Diese war als Entleiherin bereits im Besitz der erforderlichen Betriebsmittel für das Betreiben
der (betriebsmittelgeprägten) Müllsortierungsanlage und verfolgt zudem eine gänzlich andere
unternehmerische
Zielsetzung
als
die
ausschließlich
Arbeitnehmer
überlassende
Dienstleistungsgesellschaft T.
c)
Zwischen den Parteien ist auch kein Arbeitsverhältnis auf Grund gesetzlicher Fiktion durch
unmittelbare Anwendung der §§ 10 Abs. 1 Satz 1, 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen.
aa)
Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen einem Entleiher und einem
Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und
dem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Unwirksam nach § 9 Nr. 1 AÜG
sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und
Leiharbeitnehmern,
wenn
der
Verleiher
nicht
die
nach
§
1
AÜG
zur
Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis hat.
bb)
Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, nachdem durch Bescheid der Bundesagentur
für Arbeit – Regionaldirektion R. – vom 26.09.2011 nachgewiesen ist, dass die Fa. T. die
erforderliche behördliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zum Zeitpunkt des
Abschlusses des Arbeitsvertrages mit der Klägerin (04.04.2011) und der nachfolgenden
Überlassung an die Beklagte für den gesamten Zeitraum der Entleihe (05.04.2011 bis zum
31.12.2012) gemäß § 1 AÜG besaß.
(1)
Die in § 1 AÜG geregelte Erlaubnispflicht stellt regelungstechnisch ein gesetzliches Verbot
mit Erlaubnisvorbehalt dar.
(2)
Zum 01.12.2011 ist § 1 AÜG n. F. durch Einfügen des Abs. 1 Satz 2 in Kraft getreten, nach
dem die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher nur noch „vorübergehend“ erfolgt.
Hierdurch wollte der Gesetzgeber die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit (nachfolgend: Leiharbeitsrichtlinie)
umsetzen, die in ihrer Präambel (12) einen diskriminierungsfreien, transparenten und
verhältnismäßigen Rahmen zum Schutz der Leiharbeitnehmer festlegen will und unbefristete
Arbeitsverträge als die übliche Form des Beschäftigungsverhältnisses ansieht (15). Art. 2 der
Leiharbeitsrichtlinie schreibt als Ziel fest, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und
die Qualität der Leiharbeit zu verbessern. Art. 3 der Leiharbeitsrichtlinie stellt im Rahmen der
dortigen Begriffsbestimmungen durchgängig auf die „vorübergehende“ Überlassung der
Leiharbeitnehmer an den Entleiher ab und sieht in Art. 5 Abs. 5 vor, dass die
Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen gemäß ihren nationalen Rechtsvorschriften
und/oder
Gepflogenheiten
ergreifen,
um
insbesondere
aufeinanderfolgende
Arbeitnehmerüberlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden
sollen, zu verhindern. Hieraus ergibt sich zur Überzeugung der Kammer, dass jedenfalls
eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher dann nicht mehr der in der
Leiharbeitsrichtlinie geforderten „vorübergehenden“ Überlassung entspricht, wenn hierdurch
ein
Dauerbeschäftigungsbedarf
abgedeckt
wird;
insoweit
ist
der
Begriff
der
„vorübergehenden“ Arbeitnehmerüberlassung arbeitsplatz- und nicht arbeitnehmerbezogen
zu verstehen (str., diese Frage ist noch nicht rechtskräftig entschieden, wie hier: LAG BerlinBrandenburg, Beschluss vom 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12 – Juris, Rechtsbeschwerde
beim BAG eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 8/13, m. w. ausführlichen Nachweisen
zum Streitstand).
(3)
Mit dem Willen des Gesetzgebers, durch Einfügen des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG mit Wirkung
zum 01.12.2011 die Leiharbeitsrichtlinie umzusetzen, für die die Umsetzungsfrist gemäß Art.
11 der Leiharbeitsrichtlinie am 05.12.2011 ablief, ist zur Überzeugung des erkennenden
Gerichts
hinreichend
klargestellt,
dass
der
aus
der
Leiharbeitsrichtlinie
wörtlich
übernommene Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG mit dem Begriff
„vorübergehend“ in der Leiharbeitsrichtlinie identisch ist. Einer richtlinienkonformen
Auslegung bedarf es insoweit nicht. Die Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes und die
Deckung eines dauerhaften Beschäftigungsbedarfs mittels eines Leiharbeitnehmer ist damit
seit dem 01.12.2011 nicht mehr nur „vorübergehend“ und dadurch nicht mehr erlaubnisfähig
i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist (str., wie hier: LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12 – a. a. O., m. w. N.; LAG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom
09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 – Juris, nicht rechtskräftig, Revision beim BAG anhängig unter
dem Aktenzeichen 9 AZR 268/13).
Dies führt vorliegend allerdings nicht dazu, dass sich die der Fa. T. noch nach altem Recht
erteilte behördliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung durch Inkrafttreten der Änderung
des § 1 AÜG mit Wirkung zum 01.12.2011 ohne ein Handeln der Erlaubnisbehörde
automatisch auf eine nur „vorübergehende“ Arbeitnehmerüberlassung beschränkt. Die Fa. T.
ist ab diesem Zeitpunkt nicht so zu behandeln, als sei sie nicht mehr im Besitz der
behördlichen Erlaubnis, wenn der Einsatz der Klägerin bei der Beklagten der Deckung eines
Dauerbeschäftigungsbedarfs diente (für eine automatische Beschränkung der behördlichen
Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung durch Änderung des § 1 AÜG zum 01.12.2011 in
seiner Hilfsbegründung: LAG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12
– a. a. O. ). Eine unmittelbare Anwendung der §§ 10 Abs. 1 Satz 1, 9 Nr. 1 AÜG mit der
Rechtsfolge der gesetzlichen Fiktion eines Arbeitsverhältnisses scheitert an dem
gesetzgeberischen
Willen,
die
einmal
erteilte
behördliche
Erlaubnis
zur
Arbeitnehmerüberlassung durch eine erfolgte Rechtsänderung ohne ein Handeln der
Behörde beschränken zu wollen. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 5 Abs. 1 Nr. 4 AÜG,
dessen Wortlaut auch durch die letzte Neufassung des AÜG unverändert geblieben ist. Nach
dieser Vorschrift „kann“ die Erlaubnis mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn
die Erlaubnisbehörde auf Grund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis
zu versagen. Diese Regelungstechnik entspricht den Grundsätzen des allgemeinen
Verwaltungsrechts, wie sie auch in § 49 VwVfG zum Ausdruck kommt. Auch hier kann ein
rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt nur unter bestimmten Voraussetzungen mit
Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, so u. a. dann, wenn die Behörde auf Grund einer
geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt – in der bestehenden
Form
-
nicht
zu
erlassen
(§
49
Abs.
2
Nr.
4
VwVfG).
Damit
geht
das
Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes – wie auch das der Länder – von dem Grundsatz
aus, dass der Bestand eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt nicht durch
spätere Änderungen der bei seinem Erlass maßgebenden Rechtslage berührt wird, sondern
allenfalls
(unter
bestimmten
weiteren
Voraussetzungen
und
mit
einer
möglichen
Entschädigungsfolge) widerrufen werden kann (so z. B. zu einer Bebauungsgenehmigung,
die ebenfalls als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu qualifizieren ist: BVerwG, Urteil vom
03.02.1984 – 4 C 39/82 – BVerwGE 69, 1 ff.). Das vorliegend auf Grund der Sonderregelung
in § 5 Abs. 1 Nr. 4 AÜG anzuwendende Bundesrecht (in Abweichung von § 49 Abs. 2 Nr. 4
VwVfG) trägt diesem Grundsatz Rechnung, auch im Hinblick auf eine mögliche
Entschädigungsfolge (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 4 Abs. 2 AÜG). Die § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
als Spezialregelung vorgehende Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AÜG setzt damit für den
Wegfall der behördlichen Erlaubnis ein behördliches Handeln voraus, nämlich den Widerruf
der erteilten Erlaubnis. Ein derartiger Verwaltungsakt liegt zum Nachteil der Fa. T. nicht vor.
Auch ist nicht ersichtlich, dass § 5 Abs. 1 Nr. 4 AÜG mit seinem geforderten behördlichen
Handeln gegen die Vorgaben der Leiharbeitsrichtlinie verstößt und diese Vorschrift deshalb
nach Ablauf der Umsetzungsfrist (05.12.2011) unangewendet bleiben muss (vgl. zu dieser
Rechtsfolge der Nichtanwendung nationalen Rechts bei einem Verstoß gegen eine
europäische Richtlinie: EuGH, Urteil vom 19.01.2010 – C – 555/07 – Kücükdeveci - Juris, m.
w. N.). Die Leiharbeitsrichtlinie kann durch Änderung des § 1 AÜG („vorübergehend“) mit
Wirkung zum 01.12.2011 auch dann hinreichend umgesetzt werden, wenn die dadurch nach
dem Verständnis der Kammer eingetretene Änderung der Rechtslage (nicht erlaubnisfähiges
Verbot der Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit einem Leiharbeitnehmer) über § 5 Abs.
1 Nr. 4 AÜG durch Anpassung der nach altem Recht erteilten behördlichen Erlaubnis erfolgt,
also als weiteren Umsetzungsakt ein nationales Handeln der Erlaubnisbehörde erfordert.
Soweit § 5 Abs. 1 AÜG der Behörde in diesem Zusammenhang Ermessen („kann“) einräumt,
reduziert sich dieses Ermessen durch das Verbot der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen
mit Leiharbeitnehmern auf Null und wird dadurch zu einem gebundenen Verwaltungshandeln
(„muss“). Dass über § 5 AÜG der Erlass eines gebundenen Verwaltungsaktes notwendig
wird, beschränkt als „Maßnahme gemäß den nationalen Rechtsvorschriften“ i. S. v. Art. 5
Abs. 5 der Leiharbeitsrichtlinie weder deren Schutzzweck noch führt dies zu einer (rechtlich
unbeachtlichen) übergebührlichen Belastung der für die Arbeitserlaubnis zuständigen
Behörden. Durch die Ermessensreduktion auf Null werden keine im Einzelfall erforderlichen
Gesichtspunkte zu überprüfen sein. Im Übrigen kennt das deutsche Recht, z. B. im
Anwendungsbereich des SGB II, die Änderung der Anpassung der Bescheide an die sich
ständig verändernden Lebens- und Rechtsverhältnisse durch die üblichen Instrumentarien
des Verwaltungsverfahrensrechts (Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten gemäß
§§ 48 ff. VwVfG). Dass der Widerruf nach § 5 Abs. 4 AÜG nur innerhalb eines Jahres
erfolgen darf, nach dem die Behörde von den Tatsachen Kenntnis erlangt hat, die den
Widerruf der Erlaubnis rechtfertigen, steht dem gefundenen Ergebnis ebenfalls nicht
entgegen. Die Jahresfrist in § 5 Abs. 4 AÜG ist regelungstechnisch identisch mit § 48 Abs. 4
VwVfG, auf den § 49 VwVfG für den zukünftigen Widerruf eines begünstigenden
Verwaltungsaktes verweist. Diese Jahresfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Behörde die
Rechtswidrigkeit
des
Verwaltungsakts
erkannt
hat
und
ihr
die
für
die
Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind (so zu
§ 48 Abs. 4 VwVfG: BVerwG, 2. Senat, Beschluss vom 28.01.2013 – 2 B 62/12 – Juris, m. w.
N.). Daher kommt es nicht darauf an, ob die die Rücknahme rechtfertigenden Umstände
bereits zum Zeitpunkt des Erlasses des begünstigenden Verwaltungsaktes bekannt gewesen
sind. Auch wenn der Erlass des begünstigenden Verwaltungsaktes darauf beruht, dass die
Behörde den ihr vollständig bekannten Sachverhalt rechtfehlerhaft gewürdigt oder das
anzuwendende Recht verkannt hat, beginnt die Jahresfrist erst mit der Kenntnis des
Rechtsfehlers zu laufen (so zu § 48 Abs. 4 VwVfG: BVerwG, Beschluss vom 28.01.2013 – 2
B 62/12, a. a. O., m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 28.06.2012 – BVerwG 2 C 13.11- NVwZ-RR
2012, 933; BVerwG, Großer Senat, Beschluss vom 19.12.1984 – GrSen 1/84 und 2/84 –
BVerwGE 70, 356 ff.). Für die hier zur Entscheidung anstehende Problematik ist dies der
Zeitpunkt der rechtskräftigen Klärung der Rechtsfrage, welcher Sinngehalt dem Begriff
„vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n. F. und der Leiharbeitsrichtlinie zukommt.
d)
Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses der Parteien kann des Weiteren nicht mit einer
unmittelbaren Anwendung des § 1 Abs. 2 AÜG begründet werden. Nach dieser Vorschrift,
die auch nach der Änderung des § 1 AÜG mit Wirkung zum 01.12.2011 unverändert
geblieben ist, wird vermutet, dass der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt, wenn
Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden und der Überlassende nicht die
üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 – 3 AÜG)
übernimmt.
Selbst wenn die Fa. T. die üblichen Arbeitgeberpflichten und –risiken nicht übernommen
haben sollte, wofür derzeit keine hinreichenden Anhaltspunkte bestehen, ergibt sich hieraus
noch nicht als Rechtsfolge das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses der Parteien.
aa)
Ausgehend
von
der
alten
Rechtslage
war
nach
ständiger
Rechtsprechung
des
Bundesarbeitsgerichts (vgl. hierzu die Nachweise von BAG, Urteil vom 28.06.2000 – 7 AZR
100/99 - Juris) § 13 AÜG eine § 10 Abs. 1 AÜG ergänzende Regelung, durch die bei einer
als unerlaubte Arbeitsvermittlung anzusehenden Überlassung nach §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 Nr.
6 AÜG kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigungsunternehmen begründet
wurde.
bb)
Nach ersatzloser Streichung der §§ 13, 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG mit Wirkung zum 01.04.1997 gibt
es keine entsprechende gesetzliche Grundlage für das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses
mehr. Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher kann allein mit § 1 Abs. 2
AÜG nicht begründet werden (so auch BAG, Urteil vom 28.06.2000 – 7 AZR 100/99 – a. a.
O.). Denn § 1 Abs. 2 AÜG ist keine gesetzliche Grundlage zur Begründung eines
Arbeitsverhältnisses. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen,
ist Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit. In diese wird
eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen
übereinstimmenden Willenserklärung (§§ 145 ff. BGB) oder gar gegen den Willen einer oder
auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die
Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muss daher im Gesetz
hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Diesem Erfordernis genügt die Regelung in § 1
Abs. 2 AÜG nicht. Nach ihrem Wortlaut ist die in ihr vorgesehene Rechtsfolge gerade nicht
die Begründung eines Arbeitsverhältnisses, sondern lediglich die Vermutung, dass der
Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt. Eine gesetzliche Regelung, nach der in den Fällen
vermuteter Arbeitsvermittlung auch ohne Vertrag zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis entsteht, gibt es nicht (vgl. zu dieser Problematik: BAG,
Urteil vom 28.06.2000 – 7 AZR 100/99 – a. a. O., m. w. N.; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil
vom 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – Juris, m. w. N., nicht rechtskräftig, Revision beim BAG
eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZR 111/13). Sie lässt sich auch nicht im Lichte einer
richtlinienkonformen Auslegung des § 1 Abs. 2 AÜG aus der Leiharbeitsrichtlinie herleiten,
da dem Schutzzweck durch Einfügen des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG („vorübergehend“) Genüge
getan ist.
e)
Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher lässt
sich in den Fällen der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bei Besetzung
eines Dauerarbeitsplatzes und Deckung eines Dauerbeschäftigungsbedarfs mit einem
Leiharbeitnehmer auch nicht mit einer analogen Anwendung der §§ 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG
bzw. in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung nicht mit einer
entsprechenden Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründen.
aa)
Die analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift setzt zunächst eine Regelungslücke,
d. h. eine „planwidrige Unvollständigkeit“ des Gesetzes, voraus (Larenz, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 6. Auflage, S. 373, zitiert nach: BAG, Urteil vom 28.06.2000 – 7 AZR
100/99 – a. a. O.).
bb)
Eine solche liegt nicht vor.
(1)
Eine planwidrige Regelungslücke lässt sich für den Fall der nicht nur vorübergehenden
Arbeitnehmerüberlassung und der Vermutung der Arbeitsvermittlung deshalb nicht
feststellen, da der Gesetzgeber § 1 AÜG und die folgenden Normen seit der Entscheidung
des BAG vom 28.06.2000 (7 AZR 100/99) mehrfach geändert hat, ohne in Bezug auf die
vermutete Arbeitsvermittlung (§ 1 Abs. 2 AÜG) Sanktionen oder Rechtsfolgen einzuführen,
die zu der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher führen. Im Hinblick auf
die ihm bekannte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht, mit der eine solche Sanktion
verneint wurde, ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bei der letzten Änderung
des AÜG mit Wirkung zum 01.12.2011 bewusst gegen eine entsprechende Sanktion
entschieden hat
(2)
Zudem ist die Situation des Leiharbeitnehmers in den Fällen des § 1 Abs. 2 AÜG nicht
vergleichbar mit der des unerlaubt überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1
AÜG das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert. Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz
1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderlichen
Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG
unwirksam ist. Damit der Leiharbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem
Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher. In den
Fällen der vermuteten Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG dagegen ist das
Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher gerade nicht unwirksam, weshalb
es eines weiterreichenden Schutzes des Leiharbeitnehmers nicht bedarf (BAG, Urteil vom
28.06.2000 – 7 AZR 100/99 – a. a. O.; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2012 – 7
Sa 1182/12 – a. a. O.). Dass die Leiharbeitsrichtlinie einen derartigen weiterreichenden
Schutz erforderte, ist nicht ersichtlich.
f)
Letztlich kann auch nach § 242 BGB (Grundsatz von Treu und Glauben) der Bestand eines
Arbeitsverhältnis
der
Parteien
nicht
mit
der
Begründung
bejaht
werden,
die
Arbeitnehmerüberlassung durch die Fa. T. sei – bei einem Einsatz der Klägerin auf einem
Dauerarbeitsplatz der Beklagten - nicht nur vorübergehend erfolgt.
aa)
Es kann im Ergebnis für die Entscheidung des Rechtsstreits dahinstehen, ob aus § 242 BGB
überhaupt eine derartige Rechtsfolge hergeleitet werden kann (bejahend: LAG BerlinBrandenburg, Teilurteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 – a. a. O., m. w. N.).
bb)
Denn jedenfalls würde dies nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, der als Gebot der
Redlichkeit die allgemeine Schranke der Rechtsausübung und der subjektiven Rechte wie
auch Rechtsinstitute und Normen beinhaltet, voraussetzen, dass Anhaltspunkte für einen
Rechtsmissbrauch vorliegen.
(1)
Ein Rechtsmissbrauch liegt dann vor, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich
mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise ausschließlich
dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen,
die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind
(„institutioneller Rechtsmissbrauch“, vgl. zu dieser Problematik: LAG Berlin-Brandenburg,
Teilurteil vom 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12 – a. a. O.) oder wenn ein sog.
Strohmanngeschäft vorliegt, nach dem der Verleiher lediglich als Scheinverleiher auftritt, weil
das Einsatzunternehmen ausschließlicher Empfänger der Arbeitsleistung ist und sich des
Verleihers als Strohmann bedient, um geltende Gesetze umgehen zu können (vgl. zu dieser
Problematik: Schüren, AÜG, 4. Auflage 2010, § 1 Rnrn. 369 ff.; LAG Berlin-Brandenburg,
Urteil vom 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – a. a. O.).
(2)
Anhaltspunkte dafür, dass hier ein Rechtsmissbrauch vorliegen könnte, sind nicht ersichtlich.
Die Kammer vermag keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass der Einsatz der Klägerin
als Leiharbeitnehmerin über die konzerneigene Zeitarbeitsfirma T. als rechtsmissbräuchlich
bzw. als unzulässiges Umgehungsgeschäft oder Strohmanngeschäft i. S. v. § 242 BGB
qualifiziert werden könnte.
(a)
Bei Abschluss des Vertrages zwischen der Fa. T. mit der Beklagten und der erfolgten
Entleihe
der
Klägerin
mit
Wirkung
ab
dem
05.04.2011
bestand
für
die
Arbeitnehmerüberlassung keine zeitliche oder inhaltliche Begrenzung dergestalt, dass ein
Dauerbeschäftigungsbedarf nicht durch Leiharbeitnehmer abgedeckt werden durfte. Der
Überlassung
auf
unbestimmte
Dauer
stand
nach
der
Aufhebung
der
Höchstüberlassungsgrenze in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. mit Wirkung zum 01.04.1997
zunächst kein Verbot entgegen (vgl. hierzu: BAG, Beschluss vom 25.01.2005 – 1 ABR 61/03
– BAGE 113, 218 ff.; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – a. a.
O., m. w. N.). Auch wenn dies durch Einfügen des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG („vorübergehend“)
mit Wirkung zum 01.12.2011 in Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie nunmehr anders zu
beurteilen sein dürfte (s. o.) und die Fa. T. konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung
betrieben und die Klägerin ausschließlich an die Beklagte entliehen hat, muss in
Ermangelung der Feststellbarkeit gegenteiliger Anhaltspunkte nach dem bisherigen
Sachvortrag davon ausgegangen werden, dass die Fa. T. als Verleiherin im eigenen Namen,
für eigene Rechnung und im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig geworden ist. Damit hat
sie die üblichen Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko übernommen. Dass sie nicht
werbend am Markt tätig gewesen wäre und ausschließlich Arbeitnehmer an konzerneigene
V.-Unternehmen überlassen hätte, wie die Klägerin dies behauptet, ist nicht feststellbar.
Selbst wenn dem so wäre, erlaubte dieser Umstand allein noch nicht die Annahme, der Fa.
T. sei es als eigenständige Gesellschaft gleichgültig, welche Gewinne und Verluste
entstünden, auch wenn letztere möglicherweise – was nicht vorgetragen wurde – durch
Gewinn- und Verlustübernahmen innerhalb des Konzerns abgemildert würden.
(b)
Ob ein von der Rechtsordnung nicht gebilligtes Umgehungsgeschäft i. S. v. § 242 BGB
vorliegt, lässt sich zur Überzeugung der Kammer nur nach der bei Abschluss des Vertrages
gültigen Rechtslage beurteilen. Ein Umgehungsgeschäft setzt die Umgehung von
Rechtsnormen voraus, die zum Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäftes schon
Geltung beanspruchten – ansonsten könnten sie nicht umgangen werden. Zum damaligen
Zeitpunkt (05.04.2011) lag selbst dann, wenn die konzerneigene Zeitarbeitsfirma T.
ausschließlich ihre Arbeitnehmer an dem V.-Konzern angehörige Unternehmen verliehen
haben sollte, kein unzulässiges Umgehungsgeschäft vor. Denn Umgehungsgeschäfte, für
die typisch ist, dass die alternative Gestaltung ernstlich gewollt ist, um die unerwünschten
Rechtsfolgen zu vermeiden und das erwünschte wirtschaftliche Ziel dennoch zu erreichen,
sind nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie gegen den Sinn und Zweck
bestimmter Normen bzw. die allgemeine Rechtsschranke des Grundsatzes von Treu und
Glauben verstoßen. Ein solcher Verstoß lässt sich aber nur am Maßstab der bei Abschluss
des Vertrages gültigen Rechtslage beurteilen (so auch LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom
16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – Juris, a. a. O., m. w. N.).
2.
Der Hilfsantrag auf Verurteilung der Beklagten zur Abgabe eines Angebotes zum Abschluss
eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen, wie sie die Klägerin zu der Fa. T. inne hatte, ist
ebenfalls unbegründet.
a)
Dies folgt allerdings noch nicht aus dem Umstand, dass die Verurteilung der Beklagten zur
Abgabe der Angebotserklärung zum 01.01.2013 rückwirken soll. Die Abgabe der
Angebotserklärung als der ersten der beiden nötigen, zum Vertragsabschluss führenden
übereinstimmenden Willenserklärungen (§§ 145 ff. BGB) soll es der Klägerin ermöglichen,
darüber zu entscheiden, ob sie ein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten zu den Bedingungen
des Arbeitsvertrages mit der Fa. T. eingehen will. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils
gilt die Angebotserklärung nach § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 894 Satz 1 ZPO als
abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe des Antrages wirkt, beurteilt sich
nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311 a Abs. 1 BGB i. d. F. des Gesetzes zur
Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die
Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung
zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist
der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder
jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311 a Abs. 1 BGB aber
klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit
tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (BAG, Urteil vom 19.10.2011 – 7 AZR 672/10 –
a. a. O., m. w. N.; BAG, Urteil vom 09.02.2011 – 7 AZR 91/10 – AP Nr. 52 zu § 307 BGB;
BAG, Urteil vom 15.04.2008 – 9 AZR 111/07 – AP Nr. 39 zu § 1 TVG Altersteilzeit m. w. N.).
b)
Die Klägerin hat jedoch in Ermangelung der Existenz einer Anspruchsgrundlage keinen
Anspruch auf Abgabe der mit dem Hilfsantrag zu 2. verlangten Angebotserklärung. Weder
gibt es einen vertraglichen Rechtsanspruch noch ist ein Anspruch auf Grund eines
Tarifvertrages oder Gesetzes ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO.
Den gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzenden Wert des Streitgegenstandes hat
die Kammer gemäß §§ 3, 5 ZPO i. V. m. § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG je Antrag mit jeweils drei
Bruttomonatsvergütungen à 1.249, 73 Euro (35 Wochenstunden x 13 Wochen x 8,24 Euro
brutto : 3 Monate) in Ansatz gebracht.