Nebenangebot - VSVI Hessen
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Seminar Bauvertragsrecht 3. Februar 2016 – Friedberg/Hessen Nebenangebote und Sondervorschläge – Chancen und Risiken RA Dr. jur. Günther Schalk Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Lehrbeauftragter für Bau-, Vergabe- und Umweltrecht TOPJUS Rechtsanwälte MünchenMünchen-IngolstadtIngolstadt-SchrobenhausenSchrobenhausen-PfaffenhofenPfaffenhofen-NordhausenNordhausen-Aichach Referent: Dr. jur. Günther Schalk Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht TOPJUS Rechtsanwälte München-Schrobenhausen-Pfaffenhofen-Ingolstadt-Nordhausen ausgebildeter Redakteur und Sprecher für Hörfunk und Fernsehen Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht seit 2005 Lehrbeauftragter für Bau-, Vergabe- und Umweltrecht Humboldt-Universität zu Berlin Technische Hochschule Deggendorf Direktor der Akademie für Baumanagement 2 Vizepräsident des CBTR e.V. Was erwartet Sie heute? Was erwartet Sie heute? Was ist ein „Nebenangebot“? Was bringt es? Nebenangebot im Vergaberecht Risikoverlagerung: Wer „haftet“, wenn in Zusammenhang mit einem Nebenangebot etwas schief geht? Beispiel: Nebenangebot und Baugrund Nebenangebote Definition und Abgrenzung Was ist ein „Nebenangebot“ ? Hauptangebot Nebenangebot „Amtsvorschlag“ Abweichung vom Hauptangebot technisch sonstige Modalitäten Definition „Nebenangebot“ Nebenangebot Angebote mit inhaltlicher Abweichung vom Amtsentwurf, soweit es sich nicht nur um eine Abweichung von den technischen Spezifikationen im Sinne des § 13 Abs. 2 VOB/A handelt Die inhaltliche Abweichung kann sich auf die Leistung selbst, die Rahmenbedingungen des Vertrags oder die Abrechnung beziehen Abgrenzung Nebenangebot Änderungsvorschlag Sondervorschlag Variante Alternative Alternativposition Bedarfs-/ Eventualposition Änderung an den Verdingungsunterlagen Nachtragsangebot Rolle des Nebenangebots Bedeutung des Nebenangebots: baubetriebswirtschaftlich ? im Vergaberecht ? im Vertragsrecht ? Bedeutung des Nebenangebots Hauptangebot Nebenangebot ? Hauptangebot Nebenangebot ? Hauptangebot Nebenangebot ? Bedeutung des Nebenangebots HAUPTgebäude NEBENgebäude Bedeutung des Nebenangebots HAUPTstraße NEBENstraße Bedeutung des Nebenangebots „HAUPTfrau“ „NEBENfrau“ Nebenangebote Betriebswirtschaftliche Bedeutung Chancen und Risiken (AG): Vorteile: finanziell: billiger technisch: Innovation, geringerer Wartungsaufwand, schnellere Realisierung u.U. Verringerung der eigenen Risiken Nachteile: Mehraufwand vor Ausschreibung (Mind.Anford.) Mehraufwand bei Angebotsprüfung/-wertung mögliche finanzielle Folgerisiken (Schnittstellen) Chancen und Risiken (AN) Vorteile: Spielraum für Kreativität Chancen für Mittelstand/Spezialfirmen Nachteile: Angebotsbearbeitung: erheblicher Mehraufwand (zeitlich und finanziell) Risikomehrung (Planungsverantwortung) Nebenangebote Vergaberecht Zulässigkeit von Nebenangeboten (§ 8 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A) Nebenangebote zugelassen ? Erklärung des Auftraggebers in den Verdingungsunterlagen zugelassen eingeschränkt zugelassen ? nicht zugelassen Auftraggeber erklärt sich gar nicht ? Leistungsbeschreibung beim Nebenangebot ? entscheidend: Auftraggeber muss wissen, worum es geht ! ? Leistungsbeschreibung beim Nebenangebot BayObLG: „Nebenangebote müssen vom Bieter inhaltlich so ausgestaltet werden, dass sie der Auftraggeber ohne Weiteres prüfen und werten kann sowie beurteilen kann, ob sie geeignet, wirtschaftlich und gleichwertig sind.“ Im Ergebnis: § 7 VOB/A entsprechend! u.a. OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002 - 1 Verg 4/02 Leistungsbeschreibung beim Nebenangebot Unzureichende Leistungsbeschreibung des Nebenangebots Leistungsbeschreibung beim Nebenangebot Worauf muss also der Bieter achten ? - Vollständigkeit des Nebenangebots - technische Ausführbarkeit - Bezug zum Amtsentwurf (ersetzte Positionen) - Vorteil(e) gegenüber dem Amtsentwurf - Nachweis der Gleichwertigkeit ! - Zweckdienlichkeit - Erfüllung der Mindestanforderungen formelle Anforderungen (Abgrenzung Änderung an den Vergabeunterlagen!) § 13 Abs. 3 VOB/A: - Unterschrift - Angabe der Anzahl der Nebenangebote - Abgabe auf besonderer Anlage - deutliche Kennzeichnung Ausschluss aus der Wertung (strittig: fakultativ oder zwingend?) Mindestanforderungen für Nebenangebote ??!! EuGH, Okt. 2003: „TraunfellnerEntscheidung“: „Auftraggeber muss Mindestanforderungen für Nebenangebote bereits in den Verdingungsunterlagen vorgeben !“ „Mindestanforderungen“ für Nebenangebote Umsetzung der „TraunfellnerEntscheidung“ in Deutschland ? Mind.Anford. auf jeden Fall erforderlich ! Mind.Anford. nur für technische NA erforderlich ! Mind.Anford. auch für nicht technische NA erforderlich ! ??? positive Beschreibung nötig ! Wiedergabe von techn. Normen (DIN, EN) reicht aus ! Bezugnahme auf Haupt-LV reicht aus ! Mindestanforderungen für Nebenangebote Tendenz: Einige Versuche in der Entscheidungspraxis, die Latte nicht allzu hoch zu hängen… „Mindestanforderungen“ = ? 1. 2. Die für Nebenangebote vorzugebenden Mindestanforderungen brauchen im Allgemeinen nicht alle Details der Ausführung zu erfassen, sondern dürfen Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen. Die Mindestanforderungen dürfen sich darauf beschränken, den Bietern, abgesehen von technischen Spezifikationen, in allgemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmale zu vermitteln, die eine Alternativausführung aufweisen muss. BGH, Beschluss vom 07.01.2014 - X ZB 15/13. Mindestanforderungen für Nebenangebote - ausdrückliche Nennung erforderlich - kein Leistungskatalog entspr. § 7 VOB/A nötig - mindestens Nennung zentraler Aspekte und Kriterien aus dem Amtsentwurf - auch negative Abgrenzung möglich entscheidend: Erkennbarkeit aus Gesamtzusammenhang ! ACHTUNG: nur ab dem Schwellenwert (zzt. 5,225 Mio. EUR oder Lose) !!! Mindestanforderungen fehlen ? Ist aus den Verdingungsunterlagen deutlich erkennbar, dass keine Mindestanforderungen für die Wertung der Nebenangebote festgelegt wurden, muss dies vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden. VK Münster, Beschluss vom 10.02.2005 – VK 35/04 Prüfung und Wertung durch den AG Abgabe des Nebenangebots durch den Bieter Prüfung durch den Auftraggeber - rechnerisch - technisch - wirtschaftlich (§ 16 Abs. 3 VOB/A) Möglichkeiten im Bietergespräch ? (§ 15 VOB/A) Rettungsanker Bietergespräch ? Möglichkeiten im Bietergespräch ? (§ 15 VOB/A) „Verhandlungen über den vorliegenden Inhalt von Nebenangeboten“ (Abs. 1) „andere Verhandlungen“ über Nebenangebote oder unumgängliche Änderungen geringen Umfangs und sich daraus ergebende Änderungen der Preise (Abs. 3) entscheidend: Wertung § 16 Abs. 8 VOB/A: Wertungspflicht ! Zusätzliche Wertungsstufen beim Nebenangebot: - Zulässigkeit von Nebenangeboten - Mindestanforderungen erfüllt ? - Nachweis der Gleichwertigkeit erbracht ? - Gleichwertigkeit objektiv gegeben ? - Wirtschaftlichkeitsvergleich „Gleichwertigkeit“ erforderlich: quantitative Gleichwertigkeit qualitative Gleichwertigkeit Abmagerungsangebot ( Einsparungen erläutern !) geringerer technischer Standard („Stahl statt Edelstahl“) Ausschluss !!! Nebenangebot: Nachweis der Gleichwertigkeit „Bieter müssen grundsätzlich die Gleichwertigkeit von Nebenangeboten mit dem Angebot so nachweisen, dass die Gleichwertigkeit belegt ist. Es besteht keine umfassende Prüfungspflicht des Auftraggebers bei nachgereichten Unterlagen.“ OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.08.2002 - Verg W 6/02 Nachweis der Gleichwertigkeit Die Gleichwertigkeit mit der ausgeschriebenen Hauptleistung muss der Bieter so weit darlegen, dass der Auftraggeber sie ohne besondere Schwierigkeit prüfen kann. Eigene Nachforschungen obliegen dem Auftraggeber nur im Rahmen der verfügbaren Erkenntnisquellen und innerhalb der zeitlichen Grenzen der Zuschlags- und Angebotsfrist. OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002 - 1 Verg 4/02 „Abmagerungsangebot“ ? Nebenangebot mit reduzierten Mengen ??? Ein Nebenangebot ist nicht gleichwertig, wenn es die laut Baubeschreibung vorgegebenen Mengenansätze unterschreitet. VK Sachsen, Beschluss vom 04.06.2002 - 1/SVK/048-02 kurzsichtig ! Gleichwertigkeit mit dem Hauptangebot „Maßgebend für die Gleichwertigkeit eines Nebenangebots ist, ob das Nebenangebot den vertraglich vorausgesetzten Zweck unter allen technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten erfüllt und für den Ausschreibenden geeignet ist.“ OLG Zweibrücken, Urteil vom 20.11.2003 - 4 U 184/02 „Abmagerungsangebot“ Allein die Tatsache, dass ein Nebenangebot zu Masseneinsparungen führt, rechtfertigt nicht den Schluss, dass das Nebenangebot „abgemagert“ sei. Vielmehr hat der Auftraggeber zu prüfen, ob es sich um eine technisch gleichwertige Alternativkonstruktion handelt. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.03.2007 VK 2 LVwA LSA-02/07 Gleichwertigkeit eines neuartigen Produkts ? 1. 2. Dem Bieter, der ein neuartiges Produkt anbietet, das in den bestehenden Regelwerken, Zulassungen o.Ä. noch nicht erfasst ist, obliegt eine erhöhte Pflicht zum Nachweis der Gleichwertigkeit. Die bloße eigene Beschreibung des Produkts durch den Bieter genügt den Anforderungen, die an einen derartigen Nachweis zu stellen sind, nicht. Vielmehr bedarf es der zusätzlichen Vorlage von Belegen, Zertifikaten oder Gutachten etc. VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 21.04.2008 – 1 VK 10/08 Es gibt solche und solche Schlagzeilen… Echt tragisch: Nebenangebot in der Krise Viele Auftraggeber ängstlich Baufirmen leiden Krise des Nebenangebots - - zahlreiche AG lassen derzeit keine Nebenangebote mehr zu Hintergrund: Rechtsprechung zu „günstigstem Preis als einzigem Wertungskriterium“ Wertungskriterium „günstigster Preis“ = 100% ??? Die Zulassung und Wertung von Nebenangeboten scheidet grundsätzlich aus, wenn das Zuschlagskriterium allein der günstigste Preis ist. Nach Art. 24 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG dürfen die Auftraggeber Nebenangebote nur bei Aufträgen berücksichtigen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2010 - Verg 61/09; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2010 - Verg 61/09; Wertungskriterium „günstigster Preis“ = 100% ??? Richtlinie 2004/18/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (Richtlinie 2004/18/EG) Art. 24 Varianten (1) Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen. Wertungskriterium „günstigster Preis“ = 100% ??? RICHTLINIE 2004/17/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch AG im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Richtlinie 2004/17/EG) Art. 36 Varianten (1) Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, können die Auftraggeber von Bietern vorgelegte Varianten berücksichtigen, die den von ihnen festgelegten Mindestanforderungen entsprechen. Wertungskriterium „günstigster Preis“ = 100% ??? 1. 2. Hat der Auftraggeber in einem Vergabeverfahren den günstigsten Preis als einziges Zuschlagskriterium benannt und dennoch Nebenangebote zugelassen, müssen diese gewertet werten. Weder aus den europäischen noch aus den nationalen Vergaberegeln ergibt sich eine Unzulässigkeit von Nebenangeboten in einem solchen Fall. OLG Schleswig, Urteil vom 15.04.2011, 1 Verg 10/10 Wertungskriterium „günstigster Preis“ = 100% ??? Nebenangebote dürfen grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden, wenn in einem europaweiten Vergabeverfahren der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist. BGH, Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13 richtige Entscheidung? zulässige Entscheidung? Gültigkeit? Eigentlich nur über dem Schwellenwert (= aktuell 5,225 Mio EUR…) Was tun, sprach Zeus? Der Auftraggeber kann grundsätzlich das Vergabeverfahren entweder - bei Ausschluss aller Nebenangebote - fortsetzen oder in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückversetzen. Es bleibt offen, ob der Auftraggeber im Einzelfall zur Zurückversetzung gezwungen sein kann. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2010 - Verg 39/10 Auswege aus der Misere? - Was kann der AG tun? Was kann ein Bieter tun? Zusätzliches (Alibi-) Wertungskriterium? Ein Zuschlagskriterium von nur 5% Wichtung, das neben dem ansonsten allein geltenden Preis festgelegt wird und dazu dienen soll, eine "Nahezu-Niedrigstpreis-Vergabe" beanstandungsfrei durchzuführen, ist unzulässig. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.11.2013 - Verg 20/13 Ausweg „Pseudo-Nebenangebot“? Fall: - Bauarbeiten, Nebenangebote für Klinkerarbeiten nicht zugelassen - konkreter Klinker als Leitfabrikat vorgegeben („X oder gleichwertig“) - Bieter reicht dennoch zwei Nebenangebote ein - Vergabestelle schließt Nebenangebote aus: nicht zugelassen, außerdem nicht gleichwertig - Bieter zieht vor die Vergabekammer/OLG ? Zweites Hautpangebot? 1. 2. Ein Nebenangebot liegt vor, wenn Gegenstand des Angebots ein von der geforderten Leistung abweichender Bietervorschlag ist. Ein Hauptangebot liegt vor, wenn ein Bieter ein erkennbar gleichwertiges Produkt anbieten will, das heißt im Angebot die Gleichwertigkeit des angebotenen mit dem Leitfabrikat behauptet wird. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.03.2011 - Verg 52/10 Zweites Hautpangebot? 3. Mehrere Hauptangebote eines Bieters, die sich in technischer Hinsicht unterscheiden, sind zuzulassen.“ OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.03.2011 - Verg 52/10 OLG lässt mehrere Hauptangebote zu Gericht deutet sogar Neben- in Hauptangebot um… technischer Unterschied erforderlich Abgrenzung schwierig und gefährlich („Änderung an den Verdingungsunterlagen“!) Vertragsrecht „Beziehungsgeflecht“ bei der Bauausführung Bauherr Bauunternehmen Subunternehmer Architekt/ Planer § Sonderfachleute Zoll und Staatsanwaltschaft Kernfrage: Wer zahlt die Zeche ??? Haftung im Vertrag Auftraggeber Baugrund Baustoff Anordnungen Auftragnehmer Werkerfolg (Bauwerk) Planer „mangelfreies Entstehenlassen des Werks“ Sonderfachleute Werkerfolg (Aufgabe) Beispielfall: Nebenangebot und Baugrund… Beispiel Schleuse: Amtsentwurf Gefahr von Setzungen !!! herzustellende Baugrube Verformungsgefahr für Schlitzwände Rückverankerung bis unter bestehende Schleuse UW-BetonSohle Beispiel Schleuse: Nebenangebot Aussteifungen in zwei Lagen Rückverankerte HDI-Sohle GEWIPfähle Beispiel Schleuse: Nebenangebot Baugrund laut Gutachten: „sehr dicht gelagert“ Baugrund in situ: extrem dicht gelagert erhebliche Inhomogenitäten, kleinräumige Schwankungen der Lagerungsdichte Verfahrensänderung erforderlich erheblicher Mehraufwand für HDI Bauzeitverlängerung ? Risikoverlagerung bei Nebenangeboten Grundregel 1: Vertragliche Vereinbarung hat Vorrang ! Risikoverlagerung bei Nebenangeboten Grundregel 2: Grundsätzlich bleibt es bei den allgemeinen Regelungen (z.B. §§ 644 ff. BGB, § 4 Nr. 1, 3 VOB/B…) Risikoverlagerung bei Nebenangeboten Grundregel 3: Nur die Risiken gehen auf den AN über, die er mit seinem Nebenangebot gesetzt/ erhöht hat Verlagerung der Risiken ? WICHTIG: Keine pauschale Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer !!! Auftragnehmer hat (zusätzlich) nur die Risiken zu tragen, die durch die Beauftragung des Nebenangebots begründet wurden (= nur nebenangebotsspezifische Risiken gehen auf AN über) Nachträgliche Änderungen des „Bau-Soll“ Grundsatz: Es bleibt bei der allgemeinen Systematik: „Wer anschafft, zahlt!“ (= §§ 1 Nr. 3, 4; 2 Nr. 5, 6 VOB/B,…) Ausnahme: AN bekommt nur dann für eine geänderte/zusätzliche Leistung kein zusätzliches Geld, wenn er diese erst durch sein Nebenangebot erst notwendig gemacht hat Nebenangebot und Änderungs-/Zusatzleistungen? - - Grundsatz: AG ordnet „aus freien Stücken an AG zahlt AG ordnet an, weil dies auf Grund von Defiziten des Nebenangebots erforderlich ist AN erhält keine Mehrvergütung Nebenangebot und § 2 Abs. 8 VOB/B ? Grundsatz: Resultiert die Erforderlichkeit der geänderten/zusätzlichen (= nicht angeordneten) Leistung aus der Sphäre des Nebenangebots ? (nur) dann kein Anspruch des AN aus § 2 Nr. 8 VOB/B ! Auswirkungen beim Pauschalvertrag? Grundsatz: Auch bei einem pauschalierten Nebenangebot übernimmt der AN nicht mehr und nicht weniger Risiken als beim „normalen“ Pauschalvertrag! also nur Regelung des § 2 Nr. 7 VOB/B - Mengenermittlungsrisiko Nebenangebote und Sonderrisiken Sonderrisiken: Baugrundrisiko, Systemrisiko, Kontaminationsrisiko,… Grundsatz: Auch hier bleibt es bei den allgemeinen Regeln… …es sei denn, der AN hat das Risiko mit seinem Nebenangebot gesetzt/erhöht Beispiel: Brücke Lösung zum Beispielfall (Schleuse): Grundsatz: Baugrund = Baustoff = Auftraggebersache Ändert das Nebenangebot hier etwas daran? nur, wenn das Nebenangebot den vertraglich beschriebenen Baugrund quantitativ und/oder qualitativ verlässt bzw. überschritten hat hier: nein (Sachverständigengutachten). Baugrundverantwortung bleibt beim AG. Zu guter Letzt: Was ändert sich? - Vergaberechtsreform neue EU-Richtlinien neues GWB neue VOB/A Im Ergebnis bleibt zum Thema Nebenangebot alles beim Alten… Danke für Ihre Aufmerksamkeit ! Noch Fragen ? [email protected] …und jetzt guten Appetit! 75
