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Vertrags- und Strafrecht
WS 2002/03
Prof. Dr. Sayeed Klewitz-Hommelsen
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1. Strafrecht AT
1.1 Präliminarien
1.2 Literaturangaben
Vertragsrecht
Hemmer/Wüst/Braun: Privatrecht für BWL'er, WiWis & Steuerberater, Juristisches Repititorium Hemmer,
Hemmer/Wüst Verlagsgesellschaft mbH, 1. Aufl. 1998:
Gute Darstellung des Stoffes an Hand von Beispielen. Eignet sich gut für die eigene Nacharbeit und zum Wiederholen;
auch für den Stoff des 2. Semesters.
Emmerich, Volker: BGB-Schuldrecht, Besonderer Teil, 8. Aufl., Heidelberg 1996
Ähnlich wie Hemmer jedoch etwas "juristischer".
Hohmeister, Frank: Grundzüge des Arbeitsrechts, Stuttgart 1998
Guter Überblick über das Arbeitsrecht.
Janzen, Dietmar/Alpmann, Josef: UN-Kaufrecht, 1. Aufl., 1996, Signatur 11 QOR 2:
Gute Einführung in das UN Kaufrecht.
Palandt, Otto/Bassenge, Peter e.a.: Bürgerliches Gesetzbuch, Kurzkommentar, 58. Aufl., München 1999, Signatur 12
= QNW2(58)
Der klassische BGB Kommentar. Dient zum Nachschlagen, nicht zum lernen. Erscheint jährlich neu.
Strafrecht
Wessels, Johannes/Beulke, Werner: Strafrecht, allgemeiner Teil: die Straftat und ihr Aufbau, 28. Aufl., Heidelberg
1998, Signatur 11 QPi 1 (28)
Wessels, Johannes/Hettinger, Michael: Strafrecht, besonderer Teil/1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und
Gemeinschaftswerte, 22. Aufl., Heidelberg 1999, Signatur 11 QP7 2-1 (22)
Wessels, Johannes/Hillenkamp, Thomas: Strafrecht, besonderer Teil/2: Straftaten gegen Vermögenswerte, 21. Aufl.,
Heidelberg 1999, Signatur 11 QP7 2-1 (22)
Die drei Wessels-Bände sind typische Lehrbücher, in denen der Rechtsstoff systematisch dargestellt wird. Die
spezielle Problematik der Kriminalität mittels Informationstechnik wird nicht hervorgehoben behandelt. Eignet sich eher
zum Nachlesen als zum Lernen.
Binder, Jörg: Strafbarkeit von intelligenten Ausspähens von programmrelevanten DV-Informationen, Marburg 1994,
Signatur 11 QPJ 1
Binder gibt eine systematische Darstellung der Problematik des Datenausspähens. Für den kurzen Einstieg etwas zu
ausführlich.
Sieber, Ulrich: Computerkriminalität und Strafrecht, 2. Aufl., Köln 1980, Signatur QPK 1 (2)
Sieber gibt einen guten Überblick über das Strafrecht mittels Computern. Das Buch ist leider nicht mehr ganz up to
date.Juristisches Lehrbuch, durchaus verständlich geschrieben, allerdings teilweise auch schon sehr detailliert. Eignet
sich eher zum Nachlesen als zum Lernen.
Kleinknecht, Theodor/Meyer, Karlheinz/Schwarz, Otto: Strafprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz,
Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen44. Aufl., München 1999, Signatur 12 QPGM1 (44)
Kommentar zur Strafprozeßordnung. Hier wird das Strafverfahrensrecht geregelt. Als Kommentar zum Nachschlagen
gedacht.
Computerrecht allgemein
Theis, Horst E.: Computerrecht, Neuwied 1997, Luchterhand Verlag, Signatur: 11 QSG 24:
Speziell für Informatiker geschrieben. Deckt weite Bereiche des Stoffes ab, der hier während des Studiums behandelt
wird. Ist allerdings teilweise nicht mehr aktuell und häufig zu knapp.
Loewenheim, Ulrich/Koch, Frank: Praxis des Online-Rechts, Weinheim 1998, Signatur 11 QSG 17
Gutes Nachschlagewerk zu vielen Fragen des Online-Rechts. Auch zum Strafrecht. Verständlich geschrieben.
1.3 Überblick
Ausgangsfall:
Der mittellose Student R. Ambo hat sich bei Dragon Systems GmbH einen Computer gekauft, der
leider vom ersten Tag an nicht richtig funktioniert. Nach zahllosen ergebnislosen
Nachbesserungsversuchen stürmt er in den Laden wirft von allen ausgestellten Geräten die
Monitore zu Boden und beschimpft im Beisein anderer Kunden die Mitarbeiter aufs übelste.
Danach geht es im besser. Er glaubt, da bei ihm nichts zu holen sei, könne im Dragon Systems
nichts anhaben.
Strafrecht dient zur Wahrung des Rechtsfriedens und zur Sicherung von geschützten
Rechtsgütern.
Prof. Dr. Klewitz-Hommelsen
WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
1
Unabhängig von einer zivilrechtlichen Haftung ahndet der Staat die Verletzung von
bestimmten Rechtsgütern bzw. Regeln.
Geschützt sind etwa: die persönliche Freiheit, die körperliche Unversehrtheit, das Recht auf
Leben, das Eigentum
Im Zusammenhang mit informationstechnischen Systemen anzutreffenden Straftaten sind
beispielsweise:
§ 202a StGB (Strafgesetzbuch) Ausspähen von Daten
§ 263a StGB Computerbetrug
§ 303a StGB Datenveränderung
§ 184 StGB Verbreitung pornographischer Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB)
§ 106 UrhG (Urheberrechtsgesetz) Unerlaubte Verwertung von urheberrechtlich
geschützten Werken
Zweck des Strafrechts ist sowohl die Vergeltung als auch die Abschreckung.
1.4 Grundsätze des Strafrechts
Grundsätze des Strafrechts
Keine Strafe ohne Gesetz. (Art. 103 Abs. 2 GG)
Niemand darf wegen der selben Tat zweimal bestraft werden (Art. 103 Abs. 3 GG).
Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).
Freiheitsentzug nur auf Grund eines Gesetzes (Art. 104 Abs. 1 GG).
Verbot von Misshandlungen (Art. 104 Abs. 1 aE GG).
Im Zweifel für den Angeklagten (in dubio pro reo).
Entscheidung über Freiheitsentzug nur durch ein Gericht. Polizei darf nur bis zum Ende des auf
die Freiheitsentziehung folgenden Tages festhalten (Art. 104 Abs. 2 GG).
Über die Anordnung der richterlichen Freiheitsentziehung ist ein Angehöriger oder eine Person
des Vertrauens zu informieren (Art. 104 Abs. 4 GG).
1.5 Aufbau des Strafrechts
Wesentliche Teile des Strafrechts sind im Strafgesetzbuch geregelt. Eine aktuelle Fassung des
Strafgesetzbuches (StGB) finden beispielsweise bei der Uni Mannheim.
Das StGB ist in zwei Teile aufgegliedert:
Der allgemeine Teil regelt allgemeine Fragen für alle Straftatbestände:
Geltungsbereich (zeitlich, räumlich, örtlich, gegenständlich)
Grundlagen der Strafbarkeit (Vorsatz und Fahrlässigkeit, Tun und Unterlassen)
Versuch
Täterschaft und Teilnahme
Notwehr und Notstand
Rechtsfolgen der Tat
Strafantrag
Verjährung
Der besondere Teil des StGB enthält die einzelnen Straftatbestände.
Daneben existieren zahlreich spezialgesetzliche Regelungen, z.B.:
Bundesdatenschutzgesetz (§ 43)
Telekommunikationsgesetz (§§ 94 f.)
Urheberrechtsgesetz (§§ 106 ff.)
Markengesetz (§ 143)
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (z.B. §§ 4, 14, 15, 17)
Prof. Dr. Klewitz-Hommelsen
WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
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1.6 Strafbarkeit
Damit eine Tat bestraft werden müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt sein:
z.B. § 202a Ausspähen von Daten
(1) Wer unbefugt Daten, die nicht für ihn bestimmt und die gegen unberechtigten Zugang besonders
gesichert sind, sich oder einem anderen verschafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit
Geldstrafe bestraft.
(2) Daten im Sinne des Absatzes 1 sind nur solche, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht
unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden.
Tatbestandsmäßigkeit: Die konkrete Tat muss der abstrakten Beschreibung im Tatbestand entsprechend.
Die Zuordnung des konkreten Lebenssachverhaltes zu einer bestimmten Norm nennt man Subsumtion.
Daten: solche, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind
oder übermittelt werden
Das heißt, Daten auf Papier sind hier nicht gemeint. Es genügt auch, dass die Daten während der
Übermittlung getraced werden.
nicht für ihn bestimmt und
Der Täter darf nicht der berechtigte Empfänger oder Nutzer sein. Geschützt wird die Verfügungsbefugnis
des Betroffenen über "seine" Daten.
die gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind
Das einfache mitlesen ungesicherter Daten reicht noch nicht aus. Es bedarf einer besonderen Sicherung
gegen das unberechtigte Lesen. Es bedarf allerdings keiner besonderen Sicherungstechnologie.
sich oder einem anderen verschafft
Hier genügt es, wenn der Täter die Daten nur für sich selbst besorgt. Die Strafbarkeit ergibt sich aber auch
dann, wenn der Täter die Daten gar nicht selbst zur Kenntnis nimmt. Es genügt jedoch nicht, dass der Täter
sich zwar den Zugang verschafft, dann aber sich nicht in Besitz der Daten bringt. Das bloße Hacking ist
danach noch nicht strafbar.
Rechtswidrigkeit: Ergibt sich aus der Tatbestandsmäßigkeit, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt.
Rechtfertigungsgründe sind insbesondere Notwehr (§ 32 StGB) und Notstand (§ 34 StGB).
Verschulden: Vorsatz oder wenn ausdrücklich erwähnt auch Fahrlässigkeit. Vorsatz bedeutet mit Wissen
und Wollen.
1.7 Wichtige Begriffe aus dem Strafrecht
Geltungsbereich (zeitlich, räumlich, örtlich, gegenständlich)
§ 9 StGB Ort der Tat:
(1) Eine Tat ist an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens
hätte handeln müssen oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der
Vorstellung des Täters eintreten sollte.
(2) Die Teilnahme ist sowohl an dem Ort begangen, an dem die Tat begangen ist, als auch an jedem Ort, an
dem der Teilnehmer gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem
nach seiner Vorstellung die Tat begangen werden sollte. Hat der Teilnehmer an einer Auslandstat im Inland
gehandelt, so gilt für die Teilnahme das deutsche Strafrecht, auch wenn die Tat nach dem Recht des
Tatorts nicht mit Strafe bedroht ist.
Der Tatort nach dieser Definition ist insbesondere im Zusammenhang mit dem Internet bedeutsam. Eine
Ausnahme kann dann gelten, wenn sich der Täter erkennbar nicht an dieses Land wendet (ein
Internetangebot in Japanisch richtet sich nicht an Deutsche).
Vorsatz und Fahrlässigkeit
§ 15 StGB Vorsätzliches und fahrlässiges Handeln
Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe
bedroht.
Versuch
§ 22 Begriffsbestimmung
Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes
unmittelbar ansetzt.
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
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§ 23 Strafbarkeit des Versuchs
(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das
Gesetz es ausdrücklich bestimmt.
Täterschaft und Teilnahme
§ 25 Täterschaft
(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht.
(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).
§ 26 Anstiftung
Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich
begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.
§ 27 Beihilfe
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener
rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu
mildern.
§ 11 Personen- und Sachbegriffe
(3) Den Schriften stehen Ton- und Bildträger, Datenspeicher, Abbildungen und andere Darstellungen in
denjenigen Vorschriften gleich, die auf diesen Absatz verweisen.
Diese Vorschrift ist durch das IuKD (Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz ) in das
Strafgesetzbuch eingeführt. Dadurch werden viele Äußerungsdelikte in die Strafbarkeit
einbezogen.
1.8 Was war wichtig
Das Strafrecht dient dem Rechtsfrieden und wahrt bestimmte Rechtsgüter.
Zunehmend werden in Straftatbeständen besondere Straftaten geregelt, die mit
informationstechnischen Systemen begangen werden.
Im Rechtsstaat gelten bestimmte Grundsätze im Strafrecht (keine Bestrafung ohne Gesetz, nicht
zweimal für die gleiche Sache etc.)
Das Strafrecht findet sich im Strafgesetzbuch (StGB) im allgemeinen und besonderen Teil sowie in
zahlreichen Nebengesetzen (TKG, BDSG, UrhG, MarkG, UWG etc.).
Eine Tat ist strafbar, wenn sie tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft begangen wurde.
Bei Äußerungsdelikten werden elektronische Äußerungen, der Papierform gleichgestellt.
Da der Tatort idR auch der Erfolgsort ist, werden Internetstraftaten regelmäßig auch in Deutschland
geahndet.
1.9 Übung
A) Hans Ackermann im Einsatz für Recht und Gesetz
Student H. Ackermann arbeitet in einer In- und Exportfirma (ImPex GmbH) als Operator. Ganz zufällig fällt
ihm ein Fax der Firma in die Hände auf dem es um die Bestätigung einer Bestellung von "young flowers" in
Amsterdamm geht. Ackermann wähnt, einem illegalen Handel mit minderjährigen Mädchen auf die Spur
gekommen zu sein und versucht, die Lieferantendatei zu lesen. Als er feststellt, dass er dafür eine
besondere Zugangskennung braucht, traced er das Netzwerk solange, bis sich der Chef des Betriebes mit
seinem Passwort anmeldet. Anschließend meldet sich Ackermann damit selbst an, kopiert die
Lieferantendatei für die Staatsanwaltschaft und zeigt seinen Arbeitgeber an. Es folgen Hausdurchsuchung
und peinliche Untersuchungen an derem Ende sich herausstellt, dass die ImPex Blumen aus Holland
importiert.
1. Hat sich H.Ackermann strafbar gemacht?
2. Kann die Staatsanwaltschaft gegen ihn ein Ermittlungsverfahren eingeleiten?
B) Abwandlung:
Nachdem Ackermann sich in die Kundendaten eingewählt hat, stellt er fest, dass es nur um einen
Blumenhandel geht und er unternimmt nichts weiter.
Hat sich Ackermann strafbar gemacht?
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
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C) Abwandlung:
Während der Ackermann sich gerade die Kundendaten für die Staatsanwaltschaft kopiert, wird er von
einem Kollegen entdeckt und sofort gekündigt.
Hat er sich strafbar gemacht?
D) Abwandlung:
Wie Fall A). Da Ackermann nicht über die notwendige Software verfügt, um einen effektiven Trace
durchzuführen, bittet er seine Studienkollegin Anna-Bell Hören, ihm die Software zu besorgen, was diese
auch macht.
Hat sich Frau A-B.Hören strafbar gemacht? Worauf kommt es dabei gegebenenfalls an?
2. Strafrecht BT 1
2.1 Überblick
Das StGB enthält die einzelnen Straftatbestände jeweils in Gruppen zusammengefaßt, die sich alle gegen
das selbe Rechtsgut richten.
Drei Gruppen von Straftatbestände werden in diesem Abschnitt behandelt.
Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs
Betrug und Untreue
Urkundenfälschung
Sachbeschädigung
Die Ermittlung von solchen Straftaten setzt auf Seiten der Polizei teilweise erhebliche technische
Kenntnisse voraus.
2.2 Geheimnistatbestände
§ 202a StGB Ausspähen von Daten
§ 206 StGB
§ 95 TKG
§ 94 TKG
§ 43 BDSG
Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses
Berufsmäßige Telekommunikationsanbieter
Offenbarung von Tatsachen die dem Fernmeldegeheimnis
unterliegen
Mitarbeiter eines TK Betreibers hört Gespräche von Kunden mit
und berichtet im Bekanntenkreis darüber.
Jedermann
Abhören von Sendungen bzw. zufälliger Empfang, die nicht für die
entsprechende Funkanlage bestimmt sind
Offenbarung dieser Tatsachen
Auf einem Radiogerät hört jemand den Polizeifunk mit und berichtet
einem Freund darüber.
Besitz, Herstellung, Vertrieb, Einfuhr von "Wanzen"
Student S. bringt von einer Asienreise eine Miniaturkamera mit
Sender mit, die wie ein Jackenknopf geformt ist.
Personenbezogene Daten, die nicht offenkundig sind, werden
- gespeichert, verändert oder übermittelt,
- zum Abruf mittels automatisierten Verfahrens bereit
gehalten oder
- abgerufen
Klaus sieht eine wunderschöne Frau an der Ampel und merkt
sich das Nummernschild. Mittags ruft er beim Zentralruf der
Autoversicherer an und behauptet, er habe einen Unfall mit
dem Halter des Fahrzeugs gehabt und bitte um die
vollständigen Halterangaben, die er auch bekommt.
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
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2.3 Betrugstatbestände
§ 263a Computerbetrug
A)
Unrichtige Gestaltung von Programmen oder
Verwendung unvollständiger oder unrichtiger Daten oder
Unbefugte Verwendung von Daten oder
Unbefugte Einwirkung auf den Ablauf
B)
dadurch Beschädigung des Vermögens eines anderen
C)
um sich oder Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.
Beispiel:
Programmierer Joe Pennymaker programmiert in einer Bank die Routine für die Zinsberechnung. Jeden
Nachkomma Rundungsbetrag, bucht er für sich auf ein spezielles Konto.
§ 265a StGB Erschleichen von Leistungen
A) Erschleichen der Leistung
eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes
zur Beförderung durch ein Verkehrsmittel
durch Zutritt zu einer Veranstaltung
B)
Absicht kein Entgelt zu entrichten
Beispiel:
Schüler X gelingt es eine Telefonkarte so zu manipulieren, dass immer den vollen Betrag anzeigt.
§ 266b StGB Mißbrauch von Scheck- und Kreditkarten
2.4 Urkundenfälschung
§ 268 Fälschung technischer Aufzeichnungen
A)
Herstellen einer unechten technischen Aufzeichnung
Verfälschen einer technischen Aufzeichnung
Gebrauchen einer solchen Aufzeichnung
B)
Zur Täuschung im Rechtsverkehr
Beispiel:
Manipulation am Fahrtenschreiber eines LKW.
Mitarbeiter X manipuliert nachträglich die Daten der Arbeitszeiterfassung.
§ 269 StGB Fälschung beweiserheblicher Daten
A) Speicherung oder Veränderung von beweiserheblichen Daten, dass bei Wahrnehmung
falsches Ergebnis entsteht
B) zur Täuschung im Rechtsverkehr
Beispiel:
Student Z dringt in das Hochschul-DV System ein und ändert dort die Noten seiner
Fachprüfungen zu seinen Gunsten ab.
§ 270 StGB Täuschung im Rechtsverkehr bei Datenverarbeitung
Begehung nach § 268 oder § 270 StGB aber zur Täuschung eines DV Systems.
Beispiel:
P arbeitet in einem Unternehmen mit hohen Sicherheitsanforderungen. Als ihm die Codecarte
seines Vorgesetzten in die Hände fällt, stellt er eine Kopie und benutzt diese Kopie als
Zugangsschlüssel im gesamten Gebäude.
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2.5 Sachbeschädigung
§ 303 StGB Datenveränderung
Löschen, unterdrücken, unbrauchbar machen oder verändern von Daten
Beispiel:
Nach dem Hack eines Computers verschiebt der Hacker wichtige Dateien und benennt diese um.
§ 303b StGB Computersabotage
A)
Tat nach § 303a oder
Zerstörung der DV-Anlage oder eines Datenträgers
B)
DV System muß für Unternehmen oder Behörde wesentliche Bedeutung haben.
Beispiel:
S schreibt aus Ärger über seine frühere Firma einen MS-Word Macrovirus den er per Email
verbreitet. Der Virus zerstört gezielt die Header von Worddateien, so dass diese danach praktisch
unbrauchbar sind. Binnen 48 Stunden hat der Virus sein Ex-Unternehmen und zahlreiche andere
Firmen erreicht und nach 3 Tagen zerstört der Virus sämtliche erreichbare Worddateien.
2.6 Zusammenfassung
Wichtige Strafvorschriften finden sich sowohl im StGB als auch in "Nebengesetzen" (TKG, BDSG)
Strafvorschriften sind gruppiert nach den Rechtsgütern, die geschützt werden.
Es handelt sich beispielsweise und diese Bereich:
Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs
Betrug und Untreue
Urkundenfälschung
Sachbeschädigung
2.7 Übung
Stefan Täter wird nach seinem Informatikstudium bei der Fa. Management Information Systems Technology als
Sicherheitsbeauftragter für das IT-System des Unternehmens eingestellt. Die MIST führt im wesentlichen einen online
Handel mit Sicherheitsprodukten durch. Nach mehreren Monaten kommt es zu Streitigkeiten mit dem Geschäftsführer
der Fa. MIST um den Parktplatz dirket vor dem Gebäude. Täter will nicht akzeptieren, dass dieser Parkplatz nur dem
Geschäftsführer vorbehalten sein soll. Er wird daraufhin gekündigt. Täter ist darüber so erbost, dass er einen
Distributed Denial of Service (DDoS) Angriff auf den Server der MIST ausführt, so dass dieser Server für 2 Tage ausser
Betrieb gesetzt wird.
Der Geschäftsführer stellt Strafantrag und die Polizei ermittelt sehr schnell Stefan Täter als Angreifer.
Hat sich Stefan Täter strafbar gemacht?
Wäre der Fall anders zu beurteilen, wenn der Täter vor seinem Ausscheiden die Kundendatei löscht und die
Sicherheitskopien unbrauchbar macht?
3. Strafrecht BT 2
3.1 Überblick
Bei den in diesem Abschnitt zu behandelnden Straftatbestände geht es insbesondere um
Äußerungsdelikte und Pornographie, die über das Internet begangen werden können.
Bei den Äußerungsdelikten gilt nach § 9 als Tatort auch der Ort, wo Internetseiten abgerufen werden. Dies
ist auch im Inland überall möglich.
Die Strafverfolgung im Ausland scheidet in der Regel aus. Jedoch kann eine Person verfolgt werden, wenn
Sie in den Geltungsbereich des Grundgesetzes einreist.
Durch den Verweis auf § 11 Abs. 3 des StGB können alle diese Taten auch über das Internet oder durch
Programme, die entsprechende Darstellungen zeigen, begangen werden.
Um welche Straftaten geht es:
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Verbreitung von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen § 86 StGB
Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen § 86a StGB
Öffentliche Aufforderung zu Straftaten § 111 StGB
Volksverhetzung § 130 StGB
Anleitung zu Straftaten § 130a StGB
Gewaltdarstellung § 131 StGB
Verbreitung pornographischer Schriften § 184 StGB
Beleidigung, üble Nachrede und Verleumdung §§ 185-192 StGB
3.2 Illegale Propagandamittel
Verbreitung von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen § 86 StGB
Tatbestand
Verbreiten von Propagandamitteln
einer verfassungswidrigen Partei oder
einer verbotenen Vereinigung oder
einer Regierung die für vorstehende Gruppen tätig ist oder
die Bestrebungen einer NS Organisation fortsetzen.
Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen § 86a StGB
Tatbestand
Verbreiten, öffentlich verwenden oder in Schriften verwenden
von Zeichen von Gruppierungen nach § 86.
Herstellen, vorrätig halten, einführen oder ausführen solcher Zeichen
3.3 Öffentliche Aufforderung zu Straftaten
Öffentliche Aufforderung zu Straftaten § 111 StGB
Volksverhetzung § 130 StGB
Anleitung zu Straftaten § 130a StGB
Tatbestand
Anleitung zu einer rechtswidrigen Tat (i.S. 126 Abs. 1 StGB)
Ziel Förderung oder Weckung der Bereitschaft anderer
Verbreiten, öffentlich ausstellen, anschlagen, vorführen oder zugänglich machen.
Beispiel:
Journalist M. entdeckt im Internet eine Anleitung zum umsägen von Strommasten. Er setzt von seiner
Homepage einen Link auf diese Seite um, besonders sensationelle Links auf seiner Seite zu haben.
(§§ 126 Abs. 1 Nr. 7 iVm 316 b StGB).
Gewaltdarstellung § 131 StGB
Tatbestand
A)
Schilderung von grausamer oder sonst unmenschlicher Gewalt gegen Menschen
und damit Verherrlichung oder Verharmlosung dieser Gewalt oder
Darstellung der Gewalt in die Menschenwürde verletzender Weise
B)
verbreiten, öffentlich ausstellen, anschlagen, vorführen oder zugänglich machen
Anbieten, überlassen oder zugänglich machen an Person unter 18 Jahren oder
herstellen, beziehen, liefern, vorrätig halten, einführen mit dem Ziel vorstehender
Verwendungsmöglichkeiten
Beispiel:
Im Rahmen eines peer-to-peer Netzwerkes bietet Student B unzensierte Originalspiele eines besonders
brutalen Phantasie-Rollenspiels zum Tausch an.
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
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3.4 Pornographie
Verbreitung pornographischer Schriften § 184 StGB
§ 184 Abs. 1 regelt die normale Pornographie
§ 184 Abs. 3-6 regeln die harte Pornographie
Hinweis: bei harter Pornographie ist bereits der Besitz unter Strafe gestellt, wenn das Geschehen Kinder
betrifft und wirklichkeitsnah aussieht (§ 184 Abs. 5 StGB).
3.5 Beleidigung
Beleidigung, üble Nachrede und Verleumdung §§ 185-192 StGB
Beleidigung: Unwerturteil über einen anderen
Beispiel:
Auf der "Hass"-Seite schreibt P. meine Freundin Claudia Müller ist eine dumme Schlampe.
Üble Nachrede: herabsetzende Tatsachenbehauptung
Aber: Es besteht die Möglichkeit zum Wahrheitsbeweis.
Beispiel:
Auf der gleichen Website schreibt H.: Hans Müller hat schon mehrer Konkurse hingelegt.
Verleumdung: herabsetzende Tatsachenbehauptung wider besseres Wissen.
Beispiel:
Wie zuvor, wenn der H. weiß, dass es nicht stimmt.
3.6 Zusammenfassung
Die Äußerungsdelikte können über das Internet von jedem Punkt der Welt in Deutschland begangen
werden.
Bei der Aufforderung zu Straftaten kann bereits der Link auf diese Seiten problematisch sein.
Bei harter Pornographie ist bereits der Besitz strafbar.
3.7 Übung
id Soft hat ein neues highligt auf dem Gebiet der 3d shooter hergestellt. Die US Presse ist begeistert. Man
spielt darin einen Irren, der in einer Stadt in kürzester Zeit möglichst viele Menschen umbringen muß.
Kinder bringen mehr Punkte als Erwachsene. Mehr Punkte gibt es auch, wenn die "Blutquote" besonders
hoch ist.
Student Günter Walt mach ein Auslandsssemester in Kanada. Dort hat er Zugang zu dem o.g. Spiel, das id
Soft in Deutschland nicht auf den Markt bringen will. G. Walt stellt deshalb ein CD-Image auf seiner
Homepage in der Universität in Toronto ins Internet. Auf dieser Homepage schwärmt er in den höchsten
Tönen von dem Spielspaß und der tollen Grafik des neuen Spiels. Damit seine in Sankt Augustin
verbliebenen Freunde auch alles verstehen, sind die Spielbeschreibung, die Anleitung und die
Installationshinweise in Deutsch.
Hat sich G.Walt starfbar gemacht?
(Lassen Sie die Frage nach der starfbaren Urheberrechtsverletzung außer Betracht).
4. Einführung
4.1 Rückblick - Anknüpfung 2. Sem
4.1.1 Grundsatz der Vertragsfreiheit
Im Zivilrecht gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit:
 Beteiligte können vereinbaren was sie wollen.
 Grenze: Gesetzliche Verbote (z.B. Sittenwidrigkeit) - zwingendes Recht (Verjährungsfristen).
Das BGB normiert einige typische Verträge, um den Vertragsschluß zu vereinfachen.
Darüberhinaus ist jede Form vertraglicher Vereinbarung möglich.
z.B. Vertrag über die Geistaustreibung bei einem PC.
Prof. Dr. Klewitz-Hommelsen
WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
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(Grenze wäre hier der Betrug, also etwa die Behauptung, nach der Geistaustreibung läuft der Rechner
fehlerlos; das bloße Angebot die "störenden Geister" zu vertreiben und damit den Betrieb sicherer zu
machen, dürfte diese Grenze noch nicht überschreiten.)
4.1.2
Vertragsschluss
Allgemein:
Schuldverhältnis (§ 241 BGB): Gläubiger ist berechtigt vom Schuldner eine Leitung oder Unterlassen zu
verlangen.
Speziell:
Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse (§ 311 BGB): Begründung durch Vertrag der Beteiligten.



Verträge kommen durch übereinstimmende Willenserklärungen zustande.
Mindestens zwei Beteiligte bis zu beliebig vielen Beteiligten.
Im Alltag verkürzen sich die Willenserklärungen u.U. auf kurze Gesten.
4.1.3






Willenserklärung
Willenserklärung (WE): auf einen rechtsgeschäftlichen Erfolg gerichtete Erklärung.
Zur Abgabe von WE bedarf es der zumindest beschränkten Geschäftsfähigkeit.
Willenserklärungen müssen abgegeben werden und dem anderen Teil zugehen.
Bei der Auslegung von Willenserklärungen ist der wirkliche Wille zu berücksichtigen.(§ 133, 157 BGB)
Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind nach dem objektivem Empfängerhorizont auszulegen.
Irrtümlich abgegebene Willenserklärungen können angefochten werden.
4.1.4
Rechtsfähigkeit und Geschäftsfähigkeit
Rechtsfähigkeit:
natürliche Personen mit der Vollendung der Geburt
juristische Personen mit der Errichtung.
Geschäftsfähigkeit:beschränkt, wer 7 Jahre alt ist
unbeschränkt mit 18 Jahren
4.1.5



4.1.6





Allgemeine Geschäftsbedingungen
Müssen in Verträge einbezogen werden (§ 305, § 305a BGB).
Für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Klauseln( § 305 Abs. 1 S. 1 BGB).
Sind nachrangig zu individuellen Vereinbarungen (§ 305b BGB).
Unterliegen einer erweiterten Inhaltskontrolle durch die Gerichte (§ 307 ff. BGB).
 Gegenüber Verbrauchern (§ 12 BGB) volle Kontrolle
 Gegenüber Unternehmen u.a. in erster Linie nur die Gerneralklausel nach § 307
4.1.7

Formerfordernisse
Rechtsgeschäfte (Verträge) sind grundsätzlich formfrei.
Wenn der Gesetzgeber eine Form verlangt, wird dies ausdrücklich angegeben.
Formen sind: Textform, notarielle Beglaubigung, notarielle Beurkundung (z.B. § 311b notarielle
Beurkundung bei Grundstückgeschäften)
Schadensersatz
Schadensersatzpflichten ergeben sich aus Gesetz (§ 823 BGB) und Vertrag (§ 280 ff.BGB).
Grundsatz der Naturalrestitution, ersatzweise Geldentschädigung (§ 249 BGB).
4.2 Lebenszyklus von Verträgen
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
10
Lebenszyklen von Verträgen
Vertragsschluß
Vorbereitungsphase
Erfüllung
Austauschphase
Rückabwicklung
Gewährleistungsphase
4.3 Was war wichtig
Im Zivilrecht gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit!
Vertragsfreiheit: Beteiligte können vereinbaren was sie wollen,
Grenze: Gesetzliche Verbote - zwingendes Recht
Lebenszyklus eines Vertrages:
Anbahnungsphase -> Abschluß
Austauschphase -> Erfüllung
Gewährleistungsphase (ggf. Rückabwicklung)
4.4 Übung Einführung
4.4.1 Ausgangsfrage
Wer will was von wem woraus?
Wer := Anspruchsteller
Wem := Anspruchsgegner
Woraus := Anspruchsgrundlage
Was := Anspruch (Begehren)
Trivialfall
B ist bei A und stößt einen Monitor vom Tisch. Der Monitor wird dabei zerstört.
Anspruchsteller (Wer):
Anspruchsgegner (Wem):
Anspruch (Was):
Anspruchsgrundlage (Woraus):
A
B
Schadensersatz
§ 823 Abs. 1 BGB
Subsumtion
1.
Verletzung eines absoluten Rechts?
2.
3.
Monitor zerstört.
Eigentum des A. Im Sachverhalt offen.
Widerrechtlich?
Schuldhaft (Vorsätzlich oder Fahrlässig)?
Abwandlung 3 Personen
B ist Mitarbeiter von C und stößt bei A und einen Monitor vom Tisch. Der Monitor wird dabei zerstört.
Anspruchsteller (Wer):
Anspruchsgegner (Wem):
Anspruch (Was):
Anspruchsgrundlage (Woraus):
A
B oder auch C
Schadensersatz
§ 823 Abs. 1 BGB gegen B
§ 831 Abs. 1 BGB gegen C
Subsumtion
Anspruch gegen B gegen den A aus § 823 Abs. 1 BGB
1.
Verletzung eines absoluten Rechts?
Prof. Dr. Klewitz-Hommelsen
WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
11
Monitor zerstört.
Eigentum des A. Im Sachverhalt offen.
2.
3.
Widerrechtlich?
Schuldhaft (Vorsätzlich oder Fahrlässig)?
Subsumtion
Anspruch gegen C aus § 831 Abs. 1 BGB
1.
B Verrichtungsgehilfe des C?
2.
In Ausführung der Verrichtung gehandelt?
3.
Widerrechtlich?
3.
Entlastungsbeweis durch den C?
Als Mitarbeiter des C ist B regelmäßig auch
dessen Verrichtungsgehilfe.
B muß in Ausführung einer Verrichtung für den
C gehandelt haben. Dazu ist im Sachverhalt
nichts eindeutig gesagt.
B muß den Tatbestand von § 823 Abs.
rechtswidrig verwirklicht haben. Siehe dazu
oben. (Verschulden ist nicht erforderlich.)
Hat der C den B ausreichen überwacht? Dazu
sagt der Sachverhalt nichts aus.
Abwandlung Vertragliche Ansprüche
A hat bei C einen PC-System (PC, Monitor, Drucker) inklusive Installation vor Ort gekauft. B ist Mitarbeiter von C und
stößt während der Installation aus Unachtsamkeit bei A den mitgebrachten Monitor vom Tisch. Der Monitor wird
dabei zerstört.
Anspruchsteller (Wer):
Anspruchsgegner (Wem):
Anspruch (Was):
Anspruchsgrundlage (Woraus):
Anspruch gegen C aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB
1.
Kaufvertrag zwischen A und C?
2.
Lieferung noch nicht erfolgt?
Ergebnis:
A
B oder auch C
Schadensersatz
Erfüllung aus dem Kaufvertrag
Lieferanspruch aus § 433 Abs.1 S. 1 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB gegen B
§ 831 Abs. 1 BGB gegen C
Dies ergibt sich aus dem Sachverhalt.
Lieferung erst dann erfolgt, wenn der C alles getan hat,
um die Lieferung zu erbringen. Hier fehlte es noch an
der Installation und der Übergabe. Die Lieferung ist also
noch nicht erfolgt.
C muß die Lieferung noch erbringen.
Subsumtion
Anspruch gegen B gegen den A aus § 823 Abs. 1 BGB
1.
Verletzung eines absoluten Rechts?
Monitor zerstört.
Eigentum des A. Nein, da Installation und damit auch die
Eigentumsübergabe noch nicht abgeschlossen war.
2.
Widerrechtlich?
3.
Schuldhaft (Vorsätzlich oder
Fahrlässig)?
Subsumtion
Anspruch gegen C aus § 839 Abs. 1 BGB
1.
B Verrichtungsgehilfe des C?
2.
In Ausführung der Verrichtung
gehandelt?
3.
Widerrechtlich?
3.
Entlastungsbeweis durch den C?
4.4.2
Als Mitarbeiter des C ist B regelmäßig auch dessen
Verrichtungsgehilfe.
B muß in Ausführung einer Verrichtung für den C gehandelt
haben. Dies trifft nach dem Sachverhalt zu, da B den
Auftrag zur Installation des PC-Systems bei A hatte.
B muß den Tatbestand von § 823 Abs. rechtswidrig
verwirklicht haben. Siehe dazu oben. (Verschulden ist nicht
erforderlich.) Daran fehlt es hier.
Passt die Norm zum Problem?
Norm aufsuchen,
die für das konkrete Begehren des Anspruchstellers die richtige Rechtsfolge enthält.
Der konkrete Sachverhalt muß alle Voraussetzungen erfüllen, die in der Norm verlangt werden
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12
=> Subsumtion (Prozeß des Vergleichs der normativen Anforderungen im Tatbestand einer Norm mit dem
konkreten Lebenssachverhalt).
4.4.3
Wie finde ich Erläuterung in Kommentar u. Lehrbuch
Häufig ist die gesetzliche Formulierung unklar bzw.
es bleibt unklar, ob eine bestimmte Formulierung den Sachverhalt noch erfaßt.
Aufklärung findet sich in juristischen Lehrbüchern (Schlechtriem) oder Kommentaren (z.B. Palandt).
Beispiel: Was ist unter telekommunikativer übermittlung in § 127 Abs. 2 zu verstehen?
oder: Bis zu welcher Größenordnung können beschränkt geschäftsfähige Jungendliche entsprechend §
110 BGB selbständig Verträge schließen?
4.4.4
Wie findet sich die richtige Anspruchsgrundlage
Anspruchsgrundlagen stehen im Gesetz.
z.B. § 433 BGB oder § 823 BGB
Muß man lernen.
Zuerst werden die Ansprüche ausvertraglichen Schuldverhältnissen (z.B. §433 BGB) überprüft.
Dann werden die Ansprüche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen (z.B. § B 823 ff. GB) überprüft.
4.4.5
Behalten
Anspruchsgrundlagen
sind die zentralen Vorschriften im Gesetz (Vertrag)
Berechtigen den Gläubiger etwas vom Schuldner zu verlangen
Ergeben sich aus Vertrag oder aus dem Gesetz
Subsumtion nennt man den Vorgang einen konkreten Lebenssachverhalt mit den abstrakten
Voraussetzungen einer Norm in Verbindung zu setzen.
Lehrbücher und Kommentare unterstützen bei der Problemlösung.
4.5 Übung
4.5.1 Schlechte Anfahrt
Das neu gegründete Computerunternehmen USA (universal software applications) GmbH hat sich im
neuen Gewerbegebiet preiswerte Geschäftsräume gemietet. Leider ist die Anfahrtstraße noch nicht fertig
und die provisorische Zufahrt mit erheblichen Schlaglöchern versehen. Insbesondere bei Regen kann man
wegen der Pfützen die tiefen Löcher nicht mehr sehen.
Der Kunde Gerd Held möchte zu einem unverbindlichen Gespräch über die Entwicklung von spezieller
Internetnavigationssoftware vorbeikommen und man vereinbart einen Termin. Da es an diesem Tag heftig
regnet, sieht G.Held die Schlaglöcher nicht und fährt mit seinem E-Klasse Mercedes promt in ein
besonders tiefes Schlagloch. Dabei setzt das Fahrzeug auf und wird an der Unterseite erheblich
beschädigt. Die Laune von G.Held ist auf dem Nullpunkt. Zum Geschäftsabschluss kommt es nicht. Er will
nun von USA GmbH Ersatz für den am Fahrzeug entstandenen Schaden in Höhe von 5000 Euro. USA
GmbH meint, für die schlechten Fahrkünste des G.Held könne man nichts. Schäden, die man selbst
verursacht habe, könne man nicht von anderen ersetzt verlangen. G.Held meint, hätte er gewußt, wie
gefährlich die Straße ist, hätte er seinen Range Rover benutzt.
Kann G.Held von USA GmbH diesen Schaden ersetzt verlangen?
5. Kaufvertrag
5.1 Ausgangsfall
5.1.1 Wissensdurstiger Student
Student Klaus (K) geht in einen Buchladen, nimmt ein Buch aus dem Regal ("Das große C
Programm-Buch") und geht zur Kasse. Die Buchhändlerin Veronika (V) sagt zu K "Das Buch kostet 17,95
DM". K gibt 20 DM hin und erhält 2,05 DM sowie das Buch ausgehändigt und verläßt den Laden.
Wie ist der Vorgang rechtlich zu qualifizieren?
Vertragsschluß zwischen K und V?
Übereinstimmende Willenserklärungen?
K: Ich will Buch kaufen. V: Will dafür 17,95 DM bekommen.
Nach der Einigung tauschen beide die notwendigen Leistungen aus.
5.1.2
Zentrale Vorschrift § 433
§ 433.
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(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu
übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer eines Rechtes ist
verpflichtet, dem Käufer das Recht zu verschaffen und, wenn das Recht zum Besitz einer Sache
berechtigt, die Sache zu übergeben.
(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die
gekaufte Sache abzunehmen.
Käufer und Verkäufer vereinbaren beim Kaufvertrag bestimmte Leistungen zu erbringen.
Welches sind die Leistungspflichten des Verkäufers beim Sachkauf:
1. Übergabe der Sache
2. Eigentumsverschaffung
Leistungspflichten des Käufers:
1. Zahlung des Kaufpreises
2. Abnahme der Kaufsache
Den Leistungspflichten der einen Seite stehen die Ansprüche der anderen Seite gegenüber.
» Siehe auch: : Leistungspflichten
5.1.3 Anspruchsvoraussetzungen
Welches sind die Voraussetzungen nach § 433 BGB?
Übereinstimmende Willenserklärung über
Übergabe + Übereignung einer Sache
gegen
Zahlung eines Kaufpreises
Abnahme der Kaufsache
Erklärungen können konkludent abgeben werden.
Erklärungsinhalt ist durch Auslegung zu ermitteln.
In den Praxis wird einfach vom "Kaufen" gesprochen.
Mögliche Ansprüche aus einem Kaufvertrag:
Käufer kann vom Verkäufer verlangen:
Übergabe der Kaufsache
Übereignung der Kaufsache
Verkäufer kann vom Käufer verlangen:
Zahlung des Kaufpreises
Abnahme der Kaufsache
Hat ein Teil seine Verpflichtungen erfüllt, erlöschen die Ansprüche des anderen Teils.
5.2 Leistungspflichten
» Siehe auch: : Zentrale Vorschrift § 433
5.2.1 Wortkarger Student 2
Student Klaus (K) geht in einen Buchladen, nimmt ein Buch aus dem Regal ("Das große C
Programm-Buch"), legt es neben die Kasse. Die Buchhändlerin Veronika (V) sagt zu K "17,95 DM". K gibt
20 DM hin und erhält 2,05 DM sowie das Buch ausgehändigt und verläßt den Laden.
Am nächsten Tag kommt er wieder und will das Buch zurück geben, da es nicht zu gebrauchen sei. Es sei
1989 geschrieben worden und deshalb auf heutige C++ Compiler nicht vernünftig anwendbar. Außerdem
habe er gar nicht gesagt, dass er das Buch habe kaufen wollen. Er habe das Buch nur gegen Kaution
ausleihen wollen.
1. Haben V und K einen Kaufvertrag wirksam geschlossen?
a) Ausdrücklich wurde nichts gesagt.
Der Erklärungsinhalt ist durch Auslegung der Verhaltensweisen der beiden Parteien zu ermitteln.
K und V geben konkludent (durch schlüssiges Verhalten) die Willenserklärung ab, einen Kaufvertrag
schließen zu wollen.
b) Wirksamkeit ist nicht durch einen geheimen Vorbehalt eingeschränkt (§ 116 BGB)
2. Haben beide Teile ihre Verpflichtungen erfüllt?
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
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Übergabe +
Übereignung einer Sache
Zahlung eines Kaufpreises
Abnahme der Kaufsache
V gestattet dem K das Buch nach der Bezahlung an
sich zu nehmen.
V will dem K das Buch übereignen.
Die Entgegennahme durch K ist seine Einwilligung in
die Übereignung
K hat der V den Kaufpreis bezahlt
Die Entgegennahme durch K ist zugleich auch die
Abnahme der Kaufsache.
Damit sind alle Leistungspflichten nach § 433 BGB erfüllt wurden.
K kann sich deshalb nicht darauf hinausreden, etwas anderes gewollt zu haben.
5.3 Rechtskauf - Sachkauf
5.3.1 Ausgangsfall
Student Victor (V) hat ein Java-Programm geschrieben, mit dem es besonders einfach sein soll, die
Konsistenz auch großer Web-Auftritte zu verifizieren. Das Programm verfügt über eine Reihe von
interessanten Funktionen. Er bietet der Fa. Kaufwelt (K) das Programm an. Diese geht auf das Angebot ein.
Anschließend stellt sich heraus, dass das Programm noch zahlreiche Unzulänglichkeiten hat.
Insbesondere bricht das Programm häufig viel zu früh ab und wiegt den Benutzer in trügerischer Sicherheit.
Was kann K hier machen?
Anspruchsgrundlage §§ 462, 459
1. Ist ein Kaufvertrag zustande gekommen?
a) Kaufvertrag über eine Sache
§ 90 BGB: Sachen sind körperliche Gegenstände
Datenträger ist Sache. Dieser ist aber hier in Ordnung.
Recht zur Nutzung ist keine körperliche Sache => keine Sache
b) Kaufvertrag über ein Recht?
Recht := Regelt die Beziehung zwischen Menschen oder das Verhältnis zwischen Menschen in Bezug auf
eine Sache.
Recht :=
+ Anspruch (§ 194 BGB: von einem anderen ein bestimmtes Tun oder Unterlassen verlangen zu können.)
+ die absoluten Rechte := Rechte gegenüber jedermann (Eigentum)
+ Gestaltungsrechte := Recht durch einseitige Erklärung ausübbar (Kündigung).
Hier Nutzungsrecht nach dem Urheberrechtsgestz
Also Kaufvertrag über ein Recht.
Zusätzlich wird ggf. der Datenträger im Wege des Sachkaufs übertragen.
Leistungspflichten beim Rechtskauf: Verschaffung des Rechtes.
2. § 459 BGB Setzt jedoch Sachkauf voraus.
=> hier unmittelbar § 459 BGB nicht anwendbar.
Da Programme jedoch einen ähnlichen Charakter wie Sachen haben, werden die Vorschriften über den
Sachkauf entsprechend angewendet.
(bzw. auch unmittelbar vgl. BGH vom 22.12.1999 - VIII ZR
299/98
http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/pressem99/BGH/zivil/BGH103-99.html )
3. Mangel: ja, Programm arbeitet nicht korrekt.
4. Bei der Übergabe (hier Rechteübertragung bzw. übergabe eines Datenträgers) vorhanden: ja.
5. Anspruch auf Wandlung oder Minderung besteht.
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15
5.3.2
Behandlung von Softwarekauf
Softwarekauf ist eigentlich ein Rechtskauf.
Softwarekauf (Standardsoftware) richtet sich im wesentlichen nach den Vorschriften für den
Sachkauf (vgl. BGH Urteil vom 22.12.1999 VIII ZR 299/98,
jur pc Web-Dok. 70/2000, Abs. 1-26
Bei Standardsoftware liegt der Schwerpunkt auf dem Sachkauf.
Probleme bestehen bei der Frage nach der Mangelfreiheit von Programmen.
5.4 Leistungsstörungen- Gewährleistungsrecht
Kaufrechtliche Gewährleistungsregeln finden Anwendung bei
- Kaufverträgen über Sachen, Rechte und sonstige Gegenstände, wie Unternehmen, Elektrizität und
Fernwärme
- Verträgen nach § 651 BGB, d.h. solche über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender
beweglicher
Sachen
Rechte des Käufers bei mangelhafter Leistung: § 437 BGB
Nacherfüllung
Rücktritt oder Minderung
Schadensersatz
Grundsätzlich ist zunächst die Nacherfüllung zu verfolgen; erst nach erfolglosem Nacherfüllungsverlangen
kann alternativ der Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz verlangt werden.
Voraussetzung ist ein Sach- oder Rechtsmangel im Zeitpunkt des Überganges der Preisgefahr auf den
Käufer.
Nach § 434 Abs.1 BGB liegt ein Sachmangel vor, wenn die Sache:
- die im Vertrag vereinbarte Beschaffenheit nicht hat
- sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung nicht eignet
- sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit nicht aufweist, die bei Sachen
der gleichen Art üblich ist und die der Käufer erwarten durfte
Insofern haftet der Verkäufer auch für öffentlicheWerbeaussagen, allerdings mit der
Exculpationsmöglichkeit nach § 434 Abs.1, S. 3 BGB.
§ 434 Abs.2 BGB "Ikeaklausel"- der Mangel der Montageanleitung ist Sachmangel.
Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn eine Verwendungsbeeinträchtigung vorliegt, § 435 BGB.
Beweislast trägt der Käufer, analog § 363 BGB.
Verjährung § 438 BGB
Grundsätzlich 2 Jahre; bei Bauwerken 5 Jahre
5.4.1
Nacherfüllung
Nacherfüllungsanspruch, § 439 BGB
nach Wahl des Schuldners
Beseitigung des Mangels
es sei denn:
1. Leistung ist unmöglich geworden, § 275 BGB
2. Leistungsverweigerung des Verkäufers wegen
Unzumutbarkeit,
§ 275 Abs.2 und 3 BGB
3. Leistungsverweigerung des Verkäufers wegen
unzumutbarem Aufwand, § 439 Abs.3, S.1 BGB
dann nur Anspruch auf Neulieferung
5.4.2
Neulieferung
es sei denn:
1. Leistung ist unmöglich geworden, § 275 BGB
2. Leistungsverweigerung des Verkäufers wegen
Unzumutbarkeit,
§ 275 Abs.2 und 3 BGB
3. Leistungsverweigerung des Verkäufers wegen
unzumutbarem Aufwand, § 439 Abs.3, S.1 BGB
dann nur Anspruch auf Mängelbeseitigung
Rücktritt oder Minderung
Vorausetzungen von
Rücktritt § 323 BGB und
Minderung § 441 BGB
1. Fristsetzung für eine mögliche Nacherfüllung
es sei denn sie ist entbehrlich nach §323 Abs.2 oder §
440BGB
2. Erfolgloser Fristablauf
3. Kein unerheblicher Mangel, § 323 Abs.5 S.2 BGB
4. Erklärung des Rücktritts, § 349 BGB
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16
ebenso
ebenso
3. Auch bei unerheblichem Mangel, § 441 Abs.1 S.2 B
4. Minderungserklärung
Rechtsfolge: Pflicht zur wechselseitigen Rückgabe; § 346 ff
BGB
5.4.3
Rechtsfolge: Minderung des Kaufpreises und Anspruc
Rückerstattung des zuviel Gezahlten,
§ 441 Abs.3 und 4 BGB
Schadensersatz bzw. Aufwendungsersatz
Schadensersatz §§ 440, 280,281,283,311a BGB oder Aufwendungsersatz nach § 284 BGB
zu unterscheiden ist:
1. Schadensersatz statt der Leistung oder Aufwendungsersatz nach §284 BGB
wegen Unmöglichkeit des Nacherfüllungsanspruchs
- bei anfänglicher Unmöglichkeit: §§ 437 Nr.3, 311a Abs.2 BGB
- bei nachträglicher Unmöglichkeit: §§ 437 Nr.3, 280 Abs.1, Abs.3, 283 BGB
2. Ersatz des Verzögerungsschadens wegen Verzögerung der Nacherfüllung:
§§ 437 Nr.3, 280 Abs.1, Abs.2, 286 BGB
Keine Fristsetzung erforderlich, da diese schon mit dem Nacherfüllungsverlangen gesetzt ist.
3. Ersatz des Mangels im Übrigen
§§ 437 Nr.3, 280, 281 BGB
Fristsetzung zur Nacherfüllung erforderlich
es ist zu differenzieren:
a. Mangelschaden- "kleiner Schadensersatz"
ersetzt werden der Minderwert der Sache, die Mängelbeseitigungskosten und die
Vermögensschäden, die aufgrund unmittelbaren Zusammenhangs mit der mangelhaften Sache
entstanden sind.
Der Kaufvertrag wird erfüllt.
b. Mangelschaden- "großer Schadensersatz"
wie oben, aber unter Rückabwicklung des Kaufvertrages.
c. Mangelfolgeschäden
ersetzt werden Schäden an anderen Rechtsgütern als der Kaufsache selbst, die durch den Mangel
der Kaufsache verursacht worden sind und dadurch entstandene Vermögensschäden.
5.5 Was war wichtig
Kaufverträge können über Sachen oder Rechte geschlossen werden.
Computerprogramme sind nach dem Urhebergesetz geschützt und sind deshalb Rechte.
In der Praxis werden Programme dennoch beim Kaufvertrag entsprechend Sachen behandelt.
Gewährleistung ist in erster Linie auf Erfüllung des Vertrages gerichtet, sodass zunächst
Nacherfüülung verlangt werden muß. Der Rücktritt, die Minderung und der Schadensersatzanspruch sind
erst nach erfolgloser Nacherfüllung durchsetzbar.
5.6 Übung Kaufvertrag
5.6.1 Ratloser Unternehmer
Fall:
Karl Klug (K) möchte einen Online-Shop eröffnen. Er benötigt dafür die spezielle Shop-Software von der
Fa. Voss (V). Am 1.7.99 füllt K das Webformular der Fa. V aus und bestellt die Software für 8700,00 DM.
Am 6.7.99 erhält er eine Email der Fa. V. mit einer Auftragsbestätigung. Die Lieferung wird in Kürze in
Aussicht gestellt.
A) Nach drei Wochen ist bei K noch nichts eingetroffen. Was kann/muß K nun unternehmen?
Welches sind die einschlägigen Vorschriften?
Entwerfen Sie das notwendige Schreiben.
B) Nachdem K das Schreiben aus A) verfasst hat, erfolgt auch bis zum 06.08.99 keine Lieferung. Was
muss K nun unternehmen?
Welches sind die einschlägigen Vorschriften?
Entwerfen Sie das notwendige Schreiben.
C) Nach dem Schreiben aus B) erfolgt immer noch keine Lieferung, was muss K nun letztendlich noch tun,
um sich von dem Vertrag zu lösen?
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17
Lösung zur Frage A)
Vorüberlegung:
K hat einen Kaufvertrag geschlossen. Übereinstimmende Willenserklärungen durch Eintrag ins
Web-Formular und Emailbestätigung durch V.
Es wurden aber noch keine Leistungen ausgetauscht. K möchte seinen Anspruch auf Übergabe der
Kaufsache durchsetzen.
Antwort:
K muß den V in Verzug setzen (§ 284 BGB)
Voraussetzung:
Anspruch des K auf Lieferung. Ergibt sich aus dem geschlossenen Kaufvertrag (§ 433 Abs. 1 BGB).
Die Forderung muß fällig sein. Da keine Leistungszeit vereinbart war, ist die Forderung sofort zur Erfüllung
fällig (§ 271 BGB). (§ 326 BGB setzt die Mahnung voraus - kommt also noch nicht zum Einsatz.)
Mahnung durch K? - Noch nicht erfolgt.
Entwurf für das Mahnschreiben:
Anschrift
28.07.99
Sehr geehrter Herr Voss,
über Ihre Web-Site habe ich am 1.7.99 das Programm online-shop zum Preis von 8700,00 DM bestellt. Ihre
Auftragsbestätigung erreichte mich am 06.07.99. Dennoch ist Ihre Lieferung bisher nicht bei mir
eingegangen. Ich fordere Sie deshalb dringend auf die Ware bis spätestens Freitag, den 6.8.99, zu liefern.
Mit freundlichen Grüßen
K.
Die Fristsetzung ist nicht erforderlich, aber aus psychlogischen Gründen immer sinnvoll.
Lösung zur Frage B)
Vorüberlegung:
K befindet sich durch die Mahnung in Verzug. K kann entweder auf Lieferung klagen (langwierig und
deshalb unwirtschaftlich) oder versuchen, sich vom Vertrag zu lösen. Dies geht über § 440 Abs. 1, § 326
BGB.
Voraussetzungen:
(1) Gegenseitiger Vertrag:
(Kaufvertrag)
(2) Verzug mit der Leistung auf der anderen Seite:
(hier durch Mahnung Verzug)
(3) K darf nicht selbst für die Verzögerungen verantwortlich sein. K darf sich nicht selbst treuwidrig
verhalten (Voraussetzung steht nicht ausdrücklich im Gesetz).
Lösung:
Schreiben mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung.
Anschrift
07.08.99
Sehr geehrter Herr Voss,
mit Schreiben vom 28.07.99 habe ich die Lieferung des Programms angemahnt. Ich fordere Sie deshalb
hiermit letztmalig auf, das Programm bis spätestens Freitag, den 13.08.1999, an mich zu liefern. Sollte bis
dahin keine Lieferung erfolgt sein, werde ich die Lieferung ablehnen und Schadensersatz wegen
Nichterfüllung verlangen.
Mit freundlichen Grüßen
K.
Lösung zur Frage C)
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
18
Vorüberlegung: Nach dem Schreiben von B) sind alle Voraussetzungen für die Lösung vom Vertrag
geschaffen. § 326 Abs. 1 BGB geschaffen. Gleichwohl muss der letzte Schritt noch vollzogen werden. In B)
besteht die Möglichkeit den Rücktritt anzukündigen, dann muss im letzten Schritt der Rücktritt erklärt
werden.
Wird Schadensersatz wegen Nichterfüllung angedroht, dann besteht der Schaden im nun notwendigen,
ggf. teuereren Deckungsgeschäft einschließlich weiterer Schadensersatzpositionen. Voraussetzung ist
allerdings, dass in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Schadensersatz nicht wirksam
ausgeschlossen ist.
Anschrift
14.08.99
Sehr geehrter Herr Voss,
mit Schreiben vom 07.08.99 habe ich unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung Schadensersatz die
Lieferung des Programms angemahnt. Nachdem die Lieferung nicht erfolgt ist, verlange ich
Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Der Schaden beläuft sich auf:
Ersatzkauf der Shopsoftware von ABC Software
10.000,00 DM
abzüglich Ersparter Aufwendungen
-8700,00 DM
Ein Monat Verzögerung bis zur Eröffnung,
Büromiete
2.000,00 DM
Überarbeitung des Werbekonzepts und der Plakatwerbung
500,00 DM
Summe
3.800,00 DM
Zahlung erwarte ich bis zum 21.08.99.
Mit freundlichen Grüßen
K.
5.6.2
Neuer Fileserver
K. benötigt einen neuen Fileserver für sein Unternehmen. Für die 15 Entwickler soll im Rahmen eines
neuen Projektes ein gemeinsamer, schneller Server erworben werden. Man entscheidet sich für das Modell
"Domquell 2G" vom Lieferanten V, der das günstigste Angebot in Höhe von 28.000 DM abgegeben hat. Im
Auftragsbestätigungsschreiben sagt, V. die Lieferung für den 22.10.2001 zu. In diesem Schreiben erwähnt
V auch seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auf der Rückseite abgedruckt sind. Darin heißt es in
§ 9: "Ansprüche auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung wegen verspäteter Lieferung sind
ausgeschlossen. Das Rücktrittsrecht wird nicht beschränkt." Als K am 25.10.2001 per Email nachfragt,
wann die Lieferung erfolgt, erhält er als Antwort, bei K sein man immer um die Zufriedenstellung der
Kunden bemüht. Hier habe aber der Zulieferer nicht geliefert. Man warte täglich auf die Lieferung und
werde dann sofort liefern.
A) Was muss K jetzt unternehmen? Entwerfen Sie das notwendige Schreiben.
B) Wenn das Schreiben von K ergebnislos geblieben ist, was muss K dann unternehmen? Entwerfen Sie
das notwendige Schreiben.
C) Wenn auch das Schreiben nach B ergebnislos bleibt, was wäre dann zu tun? Entwerfen Sie das
notwendige Schreiben.
5.6.3
Selbst ist die Frau
Fall:
Karla Clever (K) kauft bei der Fa. VolleComputerPower (V) um die Ecke das Standard Officeprogramm
WindowStar. Der Verkäufer nimmt dabei das Produkt im Paket aus dem Regal und K zahlt unmittelbar. Als
Sie das Programm zu Hause besieht, stellt sie fest, dass auf der Packung steht, dass ihr im Rahmen der
Gewährleistung nicht Wandelung oder Minderung zustehen sondern nur das Recht auf eine kostenlose
Nachbesserung.
Bereits unmittelbar nach der Installation stellt K fest, dass das Programm noch zahlreiche Fehler aufweist.
Sie möchte es am liebsten zurück geben. Das lehnt der V im Laden jedoch sofort ab. Er ist nur bereit das
Programm mit der Fehlermeldung an den Hersteller zu Nachbesserung einzuschicken.
A) Kann K das Programm zurückgeben?
B) Wie müßte ein Schreiben von K an den V lauten?
A) Kann K das Programm zurückgeben?
Anspruch auf Wandelung nach §§ 462, 459 BGB
Prof. Dr. Klewitz-Hommelsen
WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
19
Sachkauf?
Mangel:
Nein, aber Software wird wie Sachkauf behandelt.
(Sacherverhalt)
Bei Übergabe vorhanden
Vorrang des Nachbesserungsanspruchs?
Wird vereinzelt angenommen (vgl. Kilian/Heussen Computerrechts Handbuch, 42 Rz. 138). Richtig: Nur
wenn Nachbesserung wirksam vereinbart wurde.
Wurde die Nachbesserung durch den Aufdruck auf der Packung wirksam vereinbart?
Klauseln auf der Packung sind allgemeine Geschäftsbedingungen. Es gilt das AGBG.
Voraussetzung für die Einbeziehung (§ 2 AGBG):
Ausdrücklich:
Nein.
Nein.
Klauseln wurden nicht einbezogen. Nachbesserung wurde nicht vorrangig vereinbart.
Anspruch auf Wandelung besteht.
(spätestens) bei Vertragsabschluss:
B) Wie müßte ein Schreiben von K an den V lauten?
Anschrift
Datum
Sehr geehrter Herr K.,
am xx.mm.jj habe ich bei Ihnen das Programm Officeprogramm WindowStar zum Preis von xx DM gekauft.
Das Programm weist folgende Mängel auf:
aufzählen, z.B. kann nicht mit langen Dateinamen umgehen, Stürzt beim Einlesen von Fremdformaten ab
o.ä.
Ich fordere Sie auf das Programm zurückzunehmen und mir den Kaufpreis zurückzuzahlen. Nach dem Sie
im Laden mein Ansinnen abgelehnt haben, fordere ich Sie dringend zur Rücknahme bis zum tt.mm.jj auf.
MfG
K.
5.6.4
Umfang der kaufvertraglichen Pflichten
Handbücher gehören grundsätzlich zum Lieferumfang von EDV-Systemen: OLG München, Urteil vom 07. 04. 1995 (Az.: 23 U 6316/94),
http://www.jura.uni-sb.de/jurpc/rechtspr/19970024.htm
5.6.5
Rücktrittsrecht bei unvollständiger Lieferung
Liefert der Verkäufer unvollständig kann der Käufer zurücktreten.
Oberlandesgerichts Nürnberg vom 28. Juli 1994, Az. 8 U 2851/93, http://www.justiz.bayern.de/olgn/prziv145.htm
5.6.6
Was war wichtig
Nach Vertragsschluss müssen die Hauptleistungen ausgetauscht werden.
Klausel: Beim Softwarekauf müssen AGB wirksam in den Vertrag einbezogen werden (§ 305 BGB)
Der Aufdruck auf einer Schachtel genügt regelmäßig nicht.
Erst recht genügt es nicht, die Klauseln bei der Installation bestätigen zu lassen. Zu diesem Zeitpunkt ist der
Vertrag längst ohne diese Klauseln zustande gekommen.
6. Dienstvertrag
Bearbeiterin: Gesa Kühlwetter
6.1 Zentrale Vorschrift § 611 BGB
Zentrale Vorschrift § 611
§ 611 BGB
(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der
versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.
Drei große Bereich sind zu unterscheiden:
allgemeiner Dienstvertrag (Dienste jeglicher Art)
Arbeitsvertrag als Sonderform des Dienstvertrages (unselbständige und abhängige
Dienstleistung)
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öffentliches Dienstrecht ( Beamte, Soldaten und Richter- Regelungen in den
Beamtengesetzen von Bund und Ländern)
6.2 Leistungspflichten
Leistungspflichten des Dienstleisters: Dienste jeglicher Art
z.B. Regelmäßige Überwachung eines Servers, Suche nach Fehlerquelle bei Software,
Dienstleistung der Freiberufler (Ärzte, Rechtsanwälte etc.; können aber auch werkvertragliche
Leistungen sein).
geleistet wird Arbeit in ein einer Zeiteinheit - nicht ein Ergebnis, wie im Werkvertrag.
Dienste sind idR persönlich zu erbringen (§ 613 BGB),sie sind daher nicht pfändbar,§ 851 ZPO.
Leistungspflichten des Auftraggebers (Dienstherrn): Zahlung einer Vergütung
Dienstverträge können auch als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet sein, das durch Kündigung
beendet wird. Im Arbeitsrecht gelten besondere Kündigungsschutzvorschriften
(Kündigungsschutzgesetz).
6.2.1
Vergütungsanspruch nach §§ 615, 616 BGB
Beachte: der Vergütungsanspruch kann auch dann bestehen, wenn keine Dienste erbracht und
diese auch nicht nachgeholt werden,
1. wenn der Gläubiger im Annahmeverzug ist, § 615 BGB, d.h. der Schuldner hat seine Leistung
zur vereinbarten Zeit angeboten, der Gläubiger hat sie jedoch nicht angenommen (zB
Nachhilfelehrer wartet vergeblich auf seinen Schüler) Nach dem Motto "Zeit ist Geld".
2. wenn der Schuldner schuldlos für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit wegen
persönlicher Gründe verhindert war, § 616 BGB.
Persönliche Gründe sind Krankheit oder Todesfälle, nicht aber Ereignisse, die alle treffen, wie
Schneefall oder Verkehrsstau.
"Verhältnismäßig nicht erheblich" bezieht sich auf die Dauer des Dienstes, sodass bei schnell
abzuwickelnden Diensten von z.B. Rechtsanwälten oder stundenweise angestelltem
Nachhilfelehrer auch die kurze Verhinderung schon verhältnismäßig erheblich sein kann und
daher keine Zahlungsverpflichtung besteht.
Im Arbeitsrecht werden diese Fälle im Entgeltfortzahlungsgesetz geregelt.
Künstlerhilfe
Künstlerhilfe
Der Künstler Meyer möchte die Einladungen zu seinen Ausstellungen in Zukunft selbst am
Computer erstellen. Er bittet Informatikstudent F, ihn in die Geheimnisse des Textprogramms
einzuweihen. Sie vereinbaren eine Bezahlung in Höhe von 25 Euro pro Stunde und wollen sich
von mal zu mal, je nach zur verfügung stehender Zeit, neu verabreden. Der Unterricht soll in der
Wohnung des Meyer stattfinden.
Die ersten beiden Termine verlaufen erfolgreich. bei der dritten Verabredung am 15.10.2002
um 17 Uhr erscheint Student F bei der wohnung des Meyer, der aber nicht da ist, erhat den
Termin vergessen.
1. hat Student F Anspruch auf Zahlung der 25 Euro?
2. Fallalternative:
Künstler Meyer wartet zum verabredeten Zeitpunkt zunächst vergeblich auf Student F. Dieser
erscheint dann mit 20minütiger Verspätung, weil er eine Panne mit seinem Auto hatte. Er kann
die 20 Minuten auch nicht nachholen, weil er direkt anschließend mit seiner Freundin
verabredet ist, die Unpünktlichkeit verabscheut.
Hat Student F Anspruch auf vollständige Bezahlung?
6.2.2
Fa. Alfred Graf
Die Firma Alfred Graf (AG) betreibt einen Handel mit Autoersatzteilen. Die Verwaltung des Lagerbestandes
und die Fakturierung werden auf einem über 8 Jahre alten UNIX System durchgeführt. Bereits vor fünf
Jahren hatte der Hersteller der Hardware die Wartungsverträge gekündigt. Als es zu einer Störung kommt,
ruft er den früheren Mitarbeiter des Herstellers, Alfons Neumann (AN), der sich selbständig gemacht hat, an
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und bittet diesen Ihn bei der Fehlerbeseitigung zu unterstützen. AN kommt sofort, und sucht den Fehler
leider erfolglos. Nach 4 Tagen bricht AG die vergeblichen Bemühungen des AN ab. AN berechnet dem AG
einen Stundensatz von 300 Euro und verlangt 4 x 8 x 300 = 9600 Euro
Als AG das liest ist er entsetzt und meint, da hätte er sich besser gleich einen neuen Computer gekauft.
A) Welches sind die einschlägigen Vorschriften?
B) Was muß AG jetzt unternehmen? Entwerfen Sie das erforderliche Schreiben.
A) Welches sind die einschlägigen Vorschriften?
§§ 611, 612, 614
B) Was muß AG jetzt unternehmen? Entwerfen Sie das erforderliche Schreiben.
Mögliche Zielsetzungen: Minderung der Zahlung
AG muß zahlen wenn der Zahlungsanspruch des AN besteht und AG keine Einwendungen oder Einreden
erheben kann.
Voraussetzungen für den Vergütungsanspruch des AN:
Dienstvertrag
Fehlerermittlungsaufträge sind typischerweise
Dienstverträge.
Grundsätzlich ist erforderlich, dass die Parteien sich
über alle wesentlichen Leistungsmerkmale
vereinbaren, also auch über den Preis. Die fehlende
Vereinbarung über den Stundenlohn ist hier wegen §
612 Abs. 2 BGB unschädlich.
Zielte der Vertrag auf die Fehlerbeseitigung wäre es
ein Werkvertrag
Ist die Höhe der Vergütung angemessen?
§ 612 Abs. 2 BGB verlangt die Vereinbarung der
üblichen Vergütung: hier ist dies schwierig, da es für
die speziellen Leistungen des AN keinen üblichen Lohn
gibt. Kriterium kann z.B. sein, ob der AN diese Sätze
regelmäßig erzielt.
Als wucherisch hoch, läßt sich der Stundenlohn noch
nicht ohne weiteres einstufen. Sonst wäre die
Vereinbarung nichtig nach § 138 BGB.
Fälligkeit
§ 614 BGB, lag hier vor, da die Leistung
abgeschlossen war.
Einrede des AG:
Verpflichtung des AN:
Schadensersatzanspruch aus §§ 280, 311
Treuepflicht
- Schutz der Interessen des AG. Diese
BGB gegenüber dem AN
Verpflichtung ist im Dienstvertragsrecht nicht
ausdrücklich geregelt sondern folgt aus der
allgemeinen Verpflichtung aus § 242 BGB (Treu und
Glauben). Dies schließt bei einem so teueren Experten
die Sorge um eine wirtschaftliche Vertragsabwicklung
ein.
Pflichtverletzung durch AN
An einem solchen Hinweis fehlte es jedoch.
Verletzung der Treuepflicht
Schuldhaft ? (§ 276 BGB)
Zumindest hat AN den Hinweis fahrlässig
unterlassen, denn AN hätte aufgrund seiner
Sachkunde erkennen können, dass seine weitere
Beauftragung unwirtschaftlich wäre.
AN haftet auf den Schaden der durch die
Ab welchem Zeitpunkt die Pflichtverletzung
Pflichtverletzung entstanden ist.
einsetzt ist hier nicht ganz einfach zu bestimmen.
Wenn die Fehlersuchkosten jedenfalls in der
Größenordnung der Neuanschaffungskosten liegen, ist
die Grenze sicher überschritten. Nach m.A. liegt die
Grenze jedoch schon bei ca. 1/2 der
Neuanschaffungskosten. Nicht vergessen werden darf
allerdings, dass bei der Neuanschaffung nicht nur die
Hard- und Software notwendig sind, sondern auch ggf.
eine betriebliche Anpassung an das neue System.
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Aufrechnungserklärung gegenüber dem AN
noch nicht abgegeben.
Hier wäre die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch nötig und die Ankündigung der Restzahlung.
Sehr geehrter Herr Neumann,
Ihre Rechnung vom ?? habe ich erhalten. Ich halte den dort geforderten Betrag für wesentlich zu hoch, da
sie in nicht unerheblichem Umfang am entstehen des Schadens selbst beteiligt waren.
Hätten Sie rechtzeitig auf die hohen Kosten hingewiesen, insbesondere als diese in die Größenordnung
einer Neubeschaffung gerieten, hätte ich die Arbeiten sicher abbrechen lassen. Da Sie mir diesen Hinweis
nicht gegeben haben, zu dem Sie im Rahmen Ihrer Treuepflicht verpflichtet gewesen wären, rechne ich mit
einer Schadenersatzforderung in Höhe der Hälfte der geforderten Summe auf. Den verbleibenden Betrag
habe ich heute zur Anweisung gebracht.
Mit freundlichen Grüßen
Alfr
6.3 Rechtsfolgen
Rechtsfolgen
Beide Vertragsteile unterliegen besonderen Verpflichtungen:
Dienstberechtigter: Fürsorgepflicht (Pflicht nach Möglichkeit Leben und Gesundheit des
Dienstverpflichteten zu schützen).
Dienstverpflichteter: Treuepflicht (Pflicht auf die legitimen Interessen des Dienstberechtigten
Rücksicht zu nehmen).
Aus der Fürsorgepflicht folgt die Pflicht zur
- Etablierung von Arbeitsschutzmaßnahmen, § 618 BGB
- Gewährung von Freizeit für die Stellungssuche, § 629 BGB
- Zeugniserteilung, § 630 BGB
Geschuldete Sorgfalt: richtet sich nach dem Ausbildungsstand, den Fertigkeiten der jeweiligen
Berufsgruppe.
6.4 Gewährleistung
Gewährleistung
Es wird nur die Leistung der Dienste geschuldet. Gewährleistung scheidet deshalb aus.
Haftung: Verletzt der Dienstleister seine Pflichten schuldhaft (§ 276 BGB) haftet er nach § 280
Absatz 1 BGB.
§ 619a BGB Beweislastumkehr: der Arbeitgeber muss beweisen, dass der Arbeitnehmer
schuldhaft gehandelt hat.
6.5 Beendigung
Dienstverhältnisse enden durch:
 Zeitablauf bei befristeten Verträgen

Kündigung
Kündigungsfristen richten sich danach, für welche Zeitabstände die Vergütung zu entrichten ist,
§ 620, 621 BGB.
7. Arbeitsrecht
Bearbeiterin: Gesa Kühlwetter
7.1 Grundlagen
Arbeitsverträge sind besondere Dienstverträge.
Rechtsmaterien:
Individualarbeitsrecht, das die Rechtsbeziehung zwischen dem Arbeitgeber und dem
Arbeitnehmer regelt und vom Zivilrecht (BGB) bestimmt wird.
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Kollektivarbeitsrecht, das den Arbeitnehmer als Mitglied einer Arbeitnehmergruppe betrifft,
z.B. alle Arbeitnehmer eines Betriebs oder alle schwerbehinderten Arbeitnehmer. Hierzu gehören
auch die Rechte der Gewerkschaften und der Arbeitgeberverbände, der Abschluß von
Tarifverträgen, Arbeitskampf und Mitbestimmung. Die Rechtsnormen sind in mehreren Gesetzen
verteilt. Besonders wichtig ist das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVerfG).
Arbeitsschutzrecht/öffentliches Ordnungsrecht
 Arbeitszeitrecht
 Jugendarbeitsschutzgesetz
 Mutterschutzgesetz
 Gleichbehandlungsgrundsatz
 Gewerberecht


Kollektives Arbeitsrecht
Tarifverträge
Mitbestimmungsrecht
Verfahrensrecht (Arbeitsgerichtsgesetz)
7.2 Begriffe
Begriffe
Die zahlreichen Einzelgesetze, in denen Rechte der Arbeitnehmer normiert sind, richten sich
alle an Arbeitnehmer im Rechtssinne.



Arbeitnehmer ist,
wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages entgeltliche Dienste für einen anderen- den
Arbeitgeber- in persönlicher Abhängigkeit leistet.
In Zweifelsfällen ist dies zu prüfen am
Umfang der Weisungsgebundenheit
Eingliederung im Betrieb
Dauer und Lage der Arbeitszeit
Kinder (§1619 BGB) und Ehegatten (§1360 BGB) sind keine Arbeitnehmer, sondern arbeiten
aufgrund familiärer Verpflichtung.
Arbeitgeber ist jeder, der mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt.
Angestellte sind Arbeitnehmer, die überwiegend nicht körperlich, sondern geistige
Arbeit verrichten und denen eine größere Selbständigkeit und Verantwortung im Betrieb
eingeräumt wird.
Arbeiter sind all Arbeitnehmer, die nicht Angestellte sind.
Die unterschiedliche Behandlung von Arbeitern und Angestellten bei der Frage welche
Kündigungsschutzfristen gelten, ist vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig
erklärt worden (BverfGE, NJW 1990,2246) und entsprechend im BGB geändert worden.
Relevanz hat die Unterscheidung ansonsten nur noch bei der Zuständigkeit des
Rentenversicherungsträgers:
Angestellte werden bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte -BfA- versichert,
Arbeiter bei den Länderversicherungen.
Die Definition für Leitende Angestellte steht in § 5 Abs.3 BetrVG.
Aktuell ist die Abgrenzung zwischen dem abhängigen Arbeitnehmer und dem Selbstständigen,
der geringfügig beschäftigt ist (vgl. insoweit Exkurs Scheinselbstständigkeit)
Abhängig Beschäftigte sind voll sozialversicherungspflichtig, aber mit hälftiger Beteiligung des
Arbeitgebers;
Selbständige zahlen nach § 2 Satz 1 Nr.9 Sozialgesetzbuch VI (SGB VI) lediglich
Rentenversicherungsbeiträge, diese aber vollständig allein.
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Zu den Befreiungstatbeständen für "arbeitnehmerähnliche Selbstständige" vgl. §§ 2 Satz1
Nr.9,6 Abs.1a, 134 und 231 Abs.5 SGB VI.
Zur Abgrenzung hat die Rechtsprechung darauf abgestellt, ob der Dienstleister nach Weisung
handelt und ob er in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers eingegliedert ist.
7.2.1
Exkurs: Scheinselbstständigkeit
Exkurs Scheinselbstständigkeit
Exkurs: Scheinselbstständigkeit
Aktuell ist die Abgrenzung zwischen dem abhängigen Arbeitnehmer und dem Selbstständigen,
der geringfügig beschäftigt ist. Gesellschaftspolitisch ist die Abwanderung in diese
Scheinselbständigkeit unerwünscht, weil sie die Beiträge zur Sozialversicherung und den
Schutz des Arbeitnehmers verringert.
Seit 1999 besteht das "Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit", das Tatbestände normiert,
die eine Scheinselbstständigkeit vermuten lassen, wenn drei der fünf Kriterien des § 7 Absatz 4
Sozialgesetzbuch (SGB) IV erfüllt sind.
§ 7 Absatz 4 Sozialgesetzbuch (SGB) IV lautet:
(4) Bei einer erwerbsmäßig tätigen Person, die ihre Mirwirkungspflichten nach § 206 des
Fünften Buchs Sozialgesetzbuch oder nach § 196 Abs.1 des Sechsten Buchs
Sozialgesetzbuch nicht erfüllt, wird vermutet, dass sie beschäftigt ist, wenn mindestens drei der
folgenden fünf Merkmale vorliegen:
Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen
versicherungspflichtigen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus diesem
Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 630 DM übersteigt;
sie ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig;
ihr Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten
regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten;
ihre Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen;
ihre Tätigkeit entspricht dem äusseren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für
denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.
Satz 1gilt nicht für Handelsvertreter, die im Wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und über
ihre Arbeitszeit bestimmen können.
Die Vermutung kann widerlegt werden.
Beispiel für Selbstständigkeit: Ein EDV-Dienstleister ist stets für nur einen Auftraggeber tätig,
der jedoch in nicht zu langen zeitlichen Abständen wechselt. Es liegt keine auf Dauer angelegte
Tätigkeit vor.
Beispiel für abhängig Beschäftigten: Der EDV-Dienstleister darf nach dem Vertrag, den er mit
seinem Auftraggeber geschlossen hat, zwar für mehrere Auftraggeber tätig sein, kann dies in
der Praxis aber nicht. Die tatsächlichen Gegebenheiten sprechen für Unselbstständigkeit.
Im derzeitigen Gesetzgebungsverfahren über die Neuordnung des Arbeitsmarkts (Umsetzung
des "Hartz-Konzeptes") wird die Abschaffung dieses Gesetzes diskutiert.
7.3 Vertragsverhandlungen
Vertragsverhandlungen
Die Aufnahme von Vertragsverhandlungen läßt bereits beidseitige Pflichten entstehen, denn
schon die Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses unterliegt dem Grundsatz von Treu und
Glauben, § 242 BGB.
Der Arbeitgeber hat die Pflicht Bewerbungsunterlagen sorgfältig aufzubewahren und
gegebenenfalls schnell zurückzusenden und er muß Geheimnisse bewahren. Er muß schon bei
der Ausschreibung der offenen Stelle den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten, §611 b BGB.
Soweit der Arbeitgeber den Bewerber zum Gespräch einlädt, muß er ihm Aufwendungen wie
z.B. Fahrtkosten, Übernachtungs- und Verpflegungskosten ersetzen, wenn dies in der
Einladung nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird. Die Einladung ist rechtlich als ein Auftrag im
Sinne von §§ 662, 670 BGB zu verstehen, sich vorzustellen. Keine Aufwendung ist der
Verdienstausfall des Arbeitnehmers, weil er einen Urlaubstag opfern mußte.
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Der Arbeitnehmer muß alle Leistungshindernisse mitteilen, d.h. er muß die zulässigen Fragen
wahrheitsgemäß beantworten.
Zulässige Fragen sind alle, die in einer konkreten Beziehung mit dem angestrebten
Arbeitsverhältnis stehen, wie z.B. beruflicher Werdegang und Alter.
Unzulässige Fragen sind solche, die auf den rein persönlichen Bereich des Bewerbers
abzielen, wie z.B. Gewohnheiten, Bindungen oder Heirats- oder Familienplanung. Die
unrichtige Beantwortung solcher Fragen ist daher unschädlich.
Die Frage nach der Zugehörigkeit zu Gewerkschaft, Religion oder Partei ist nur gestattet in
Betrieben mit entsprechender Tendenz, wie z.B. Kirchen oder Parteien.
Fragen nach den Vermögensverhältnissen, Vorstrafen oder besonderen persönlichen
Umständen, wie Krankheit oder Schwangerschaft müssen nur wahrheitsgemäß beantwortet
werden, wenn der angestrebte Beruf in unmittelbarem Zusammenhang steht, wie
Schwangerschaft bei Modell, Tierhaarallergie bei Tierarzthelfer oder Betrug bei Buchhaltern.
7.4 Leistungspflichten
Leistungspflichten
Pflichten des Arbeitnehmers
Arbeitspflicht nach § 611 BGB,
Art, Zeit und Ort sind den Vereinbarungen des Arbeitsvertrages zu entnehmen. Im Einzelfall
sind diese Vereinbarungen nach Treu und Glauben, nach der Verkehrssitte und nach der
Betriebsübung auszulegen.
Treuepflicht des Arbeitnehmers
Er hat sich für die Interessen des Betriebs einzusetzen. Diese Verpflichtung steigt mit
zunehmender Verantwortung im Unternehmen.
Die Treuepflicht besteht aus einer Unterlassungspflicht. Teilweise sind diese Pflichten
gesetzlich geregelt wie Verschwiegenheitspflicht, § 17 UWG und Verbot des Wettbewerbs
gegen den Betrieb, §§ 60,61 HGB.
Und einer Mitteilungspflicht bei Unregelmäßigkeiten und drohenden Schäden.
Andere Pflichten, wie z.B. die Repräsentationspflicht ergeben sich aus der konkreten Arbeit.



Pflichten des Arbeitgebers
Lohnzahlungspflicht,
Ein besonderer Teil ist die Gratifikation, die Weihnachtsgeld oder besondere Zuwendung
sein kann. Sie ist kein Geschenk, sondern Teil des Lohns. Rückzahlungsverpflichtungen
sind zulässig, wenn die Gratifikation einen Betrag von 200 DM und die zeitliche
Höchstgrenze den 31.3. des Folgejahres nicht überschreitet.
Beispiel: A hat ein 13. Monatsgehalt als Weihnachtsgeld bekommen. In seinem
Arbeitsvertrag heißt es, dass das Weihnachtsgeld zurückzuzahlen ist, wenn er vor dem
31.6. des Folgejahres ausscheidet. A kündigt zum 31.5.. Muß er die Gratifikation
zurückzahlen?
Fürsorgepflicht, d.h. er muß Schutzvorkehrungen für Leben und Gesundheit der
Arbeitnehmer einrichten und darauf achten, dass diese eingehalten werden; §§ 617, 618 BGB
und Unfallverhütungs- und Arbeitsschutzvorschriften (UVV).
 Pflicht zur Gewährung von bezahltem Urlaub, § 3 BurlG,
 Gleichbehandlungspflicht, § 75 Abs.1, Satz 1 BetrVG,
 Zeugniserteilungspflicht, § 630 BGB, das wahrheitsgemäß, aber wohlwollend sein muß.
7.5 Beendigung
Arbeitsverhältnisse enden durch:
 Zeitablauf bei befristeten Arbeitsverhältnissen
 Kündigung
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Ordentliche Kündigung nach § 622 BGB mit den entsprechend der Dauer des
Arbeitsverhältnisses gestaffelten Kündigungsfristen.
Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB.
Es gelten jedoch die besonderen Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes.
 bei Mängeln des Arbeitsvertrages durch Anfechtung nach §§ 119 ff BGB.
Die entstandenen Entgeltansprüche bleiben aufgrund des angenommenen sogenannten
faktischen Arbeitsverhältnisses erhalten.
8. Werkvertrag
8.1 Zentrale Vorschrift § 631 BGB
§ 631
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes,
der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache
als auch ein ananderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
Pflichten des Auftragnehmers: Herstellung des versprochenen Werkes
Herstellung einer Sache
Veränderung einer Sache
Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg
Verpflichtung des Auftraggebers: Entrichtung der vereinbarten Vergütung
Beispiele für Werkverträge:
Herstellung eines Computers nach Kundenwünschen
Erstellung eines Programms
Wartung und Reparatur (abhängig von der konkreten Vereinbarung)
Systemerstellungsvertrag
Systembetreuung (beim Outsourcing kommt es sehr auf die konkrete Vereinbarung an)
Werkvertrag geht davon aus, dass das Werk mit Materialien des Kunden erstellt wird.
BGB § 651 Anwendung des Kaufrechts
Auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen
zum Gegenstand hat, finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung. § 442 Abs. 1 Satz 1
findet bei diesen Verträgen auch Anwendung, wenn der Mangel auf den vom Besteller
gelieferten Stoff zurückzuführen ist. Soweit es sich bei den herzustellenden oder zu
erzeugenden beweglichen Sachen um nicht vertretbare Sachen handelt, sind auch die §§ 642,
643, 645, 649 und 650 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme der nach
den §§ 446 und 447 maßgebliche Zeitpunkt tritt.
Bei Verträgen über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen findet
Kaufrecht Anwendung.
Vertretbare Sachen: Sachen die nach Art, Maß oder Zahl bestimmt werden (§ 91 BGB)
Art
Herstellung beweglicher Sachen
Herstellung unbeweglicher Sachen
Werkvertragliche Dienste
(Reparatur)
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Rechtsmaterie
Kaufrecht
Werkvertragsrecht
Werkvertragsrecht
27
Herstellung unkörperlicher Sachen
(z.B. Individualsoftware)
Werkvertragsrecht
8.2 Leistungspflichten
Auftragnehmer
Herstellung eines Werkes oder Herbeiführung eines Erfolges (§ 631 BGB)
Mangelfreie Herstellung des Werkes § 633 BGB
Auftraggeber
Pflicht zur Zahlung der Werklohns (§ 631 Abs. 1 und § 632 BGB)
Nebenpflichten:
Pflicht zur Abnahme des Werkes durch den Auftraggeber (§ 640 Abs. 1 BGB)
Pflicht des Auftraggebers zur Mitwirkung (§ 642 BGB)
Beide Seiten haben ähnlich wie beim Dienstvertrag eine gegenseitige Fürsorgepflicht (§§ 311, 241 Abs.2
BGB).
8.3 Rechtsfolgen
Anspruch auf mangelfreie Herstellung, § 633 BGB (ursprünglicher Erfüllungsanspruch).
Mit der Abnahme geht die Preisgefahr (Gefahr des zufälligen Untergangs) auf den Auftraggeber
über.
Abnahme: die körperliche Entgegennahme der Werkleistung als im wesentlichen vertragsgemäß.
Bei Abnahme von mangelbehafteten Sachen muß
Mangelvorbehalt erklärt werden (§ 640
BGB). Zeitpunkt des Verjährungsbeginns (§ 634a BGB).
Preisgefahr: Gefahr für den Unternehmer beim zufälligen Untergang seiner Leistung, nochmals
leisten zu müssen (drastisches Beispiel: Auf dem Weg zum Kunden erleidet der Programmierer
P, Mitarbeiter des Auftragnehmers, einen tödlichen Autounfall. Alle Entwicklungsunterlagen
verbrennen (keine Sicherheitskopien verfügbar). Der Auftragnehmer muß die Software komplett
neu entwickeln).
Bei Verzug des Unternehmers mit der Nachbesserung, kann der Aufraggeber die Beseitgung
gegen Aufwendungsersatz selbst durchführen.
8.4 Gewährleistung
Mangel (wie beim Kaufvertrag):
 Werk fehlt die vereinbarte Beschaffenheit
 Werk fehlt die dem Vertrag vorausgesetzte Beschaffenheit
 Werk eignet sich nicht für die gewöhnliche Verwendung oder es fehlt eine Beschaffenheit, die
bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten
kann.
 Gleichgestellt, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu
geringer Menge herstellt.
Mögliche Ansprüche (§ 634 BGB):
 Nacherfüllung (§ 635 BGB), nach Wahl des Werkunternehmers (! anders im Kaufrecht)
 Ersatzvornahme mit Kostenerstattung (§ 637 BGB)
 Rücktritt (§ 636 , § 323, § 326 Abs. 5 BGB) oder Minderung (§ 638 BGB)
 Schadensersatz (§§ 636, 280, 281, 283, 311a) oder Aufwendungsersatz (§ 284 BGB)
Verjährungsfristen für die Gewährleistungsansprüche 2 Jahre, Bauwerke 5 Jahre (§ 634a BGB).
8.5 Unterschiede zu anderen Verträgen
Werkvertrag - Kaufvertrag:
Werkvertrag: Auftragnehmer hat Anspruch auf mangelfreie Herstellung.
Kaufvertrag: Mit Übergabe (auch mangelhafter) Sache verbleiben nur Gewährleistungsrechte.
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Werkvertrag - Dienstvertrag
Werkvertrag: Auftragnehmer hat Erfolg herbeizuführen
Dienstvertrag: Auftragnehmer schuldet nur das bloße Tätigwerden
Zur Abgrenzung Dienst- und Werkvertrag vgl.
OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.07.97 (Az.: 22 U 3/97)
8.6 Was war wichtig
Werkvertrag wird für den Erfolg der Leistung gehaftet.
Werkvertragsrecht gilt insbesondere bei Reparaturen und der Erstellung von Software.
Die Gewährleistung ist weitgehend dem Kaufvertragsrecht nachgebildet.
Abnahme mangelhafter Dinge nur unter Vorbehalt der Fehlerbeseitigung.
8.7 Übung
8.7.1 PC-Online-Handels GmbH
Sie sind Geschäftsführer/-in der PC-Online-Handels GmbH (P). Sie haben im Januar des Jahres die
Erstellung Ihrer kompletten Web-Präsenz einschließlich eines Online-Bestellsystems bei der Multimedia
GmbH (M) in Auftrag gegeben. Ein ausführliches Pflichtenheft, auf dessen Grundlage der Vertrag
geschlossen wurde lag vor. Die Entwicklung findet im wesentlichen in Ihren Räumlichkeiten und auf Ihren
Rechnern statt. am 5. Juli 2001 sollte die Übergabe des Systems stattfinden, 3 Wochen später sollte die
Abnahme erfolgen. Am 1.10.2001 hat die Mulimedia GmbH eine Lösung übergeben, die jedoch noch
zahlreiche Fehler hat. Mit Schreiben vom 15.10.2001 haben Sie eine ganze Reihe von Fehlern im
Programm gerügt und mitgeteilt, dass es für Sie mit vertretbarem Aufwand nicht mehr möglich sei, weitere
Fehler aufzuspüren, obwohl sicherlich noch mehr Fehler vorhanden seien. Außerdem haben Sie die
Abnahme verweigert. Die Multimedia GmbH hat angeblich alle Fehler beseitigt und verlangt nun Abnahme
und Zahlung. Beim ersten Versuch bei dieser erneuten Übergabe kam es sofort wieder zu einem
Fehlerabsturz.
A) Welches sind die einschlägigen Vorschriften?
B) Was müssen Sie jetzt unternehmen? - Entwerfen Sie das notwendige Schreiben.
C) Könnten Sie Schadensersatz für die Umsatzeinbußen verlangen, weil die Entwicklung so verzögert war?
A) Welches sind die einschlägigen Vorschriften?
§§ 631, 633, 634, 636, 646 BGB
B) Was müssen Sie jetzt unternehmen? - Entwerfen Sie das notwendige Schreiben.
P hat die Möglichkeit
auf Erfüllung zu dringen oder er möchte
sich aus dem Vertrag lösen (evtl. mit Schadensersatzansprüchen).
Es ist deshalb zu prüfen, ob der P ein Wandlungsanspruch zusteht (§ 634 BGB)
Überblick über die Prüfungsreihenfolge:
Werkvertrag
Mangel nach § 633 BGB
Ausschluß durch vorbehaltlose Abnahme?
§ 640 Abs. 2 BGB
Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung
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Erstellung einer Web Präsenz ist eine Typische
Werkleistung. Dass dabei auch künstlerische Aspekte
bedeutsam sind spielt rechtlich keine Rolle, da die
handwerkliche Leistung überwiegt.
§ 633 BGB Nachteilige Abweichung der Ist- von
der Sollbeschaffenheit oder Fehlen zugesichertert
Eigenschaft. Hier nach dem Sachverhalt gegeben.
Ist nicht erfolgt.
Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist noch
nicht erfolgt.
Frist muß angemessen sein. Orientiert an der
verstrichenen Zeit und der zu bewältigenden Aufgabe.
Hier wäre 14 Tage jedenfalls angemessen.
29
P muß also einen entsprechenden Brief schreiben.
Ein Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht nach § 642, 643 BGB liegt nicht vor, da der Besteller nicht alle
Fehler finden muß, wenn es sich wie hier um sehr viele handelt.
An die Multimedia GmbH - den Geschäftsführer
Sehr geehrte Damen und Herren,
bei unserem zweiten Abnahmeversucht musste ich erneut feststellen, dass Ihre Software noch
erhebliche Mängel hat. So stellte sich sofort beim Programmaufruf heraus, dass das Programm ....
abstürzt.
Ich fordere Sie deshalb das Programm bis zum 23.11.01 fertig zu stellen und zu übergeben.
Andernfalls werde ich die weitere Mangelbeseitigung ablehnen.
Hochachtungsvoll
P
C) Könnten Sie Schadensersatz für die Umsatzeinbußen verlangen, weil die Entwicklung so verzögert war?
Dieser Anspruch könnte sich aus dem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB ergeben. Dazu müssen
die Wandlungsvoraussetzungen vorliegen und Verschulden des Auftragnehmers gegeben sein.
Aus § 635 BGB gibt es den "kleinen" oder den "großen" Schadensersatzanspruch. Beim kleinen
Schadensersatzanspruch behält der Auftraggeber die Hauptleistung und den zusätzlichen Schaden
geltend. Beim großen Schadensersatzanspruch wird die Werkleistung zurückgegeben und der
Nichterfüllungsschaden verlangt. Dies ist hier der günstigere Weg.
Mangel
Fristsetzung + Ablehnungsandrohung
Verschulden des M
P hat einen Anspruch auf Schadensersatz
wegen Nichterfüllung.
8.7.2
siehe oben. Die Voraussetzung für die Wandlung
müssen vorliegen.
Frist ist auch erfolglos verstrichen (siehe Sachverhalt).
Grundsätzlich hat der Unternehmer für seine
eigene Leistungsfähigkeit einzustehen. Wer eine
Leistung verspricht, hat zumindest fahrlässig
gehandelt, wenn er diese nicht erbringen kann.
Dieser Anspruch kann sich auf den entgangenen
Gewinn richten, der durch die Nichtherstellung der
Web Präsenz entstanden ist; dieser muss allerdings
auch nachgewiesen werden.
Was war wichtig
Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet sämtliche Fehler zu suchen, wenn es sehr viele gibt.
Abnahme einer mangelhaften Werkleistung verlangt einen Mangelvorbehalt.
Schadensersatz setzt voraus, dass Wandlung/Minderung möglich ist und der AN schuldhaft handelt.
§635 BGB gibt einen großen und einen kleinen Schadensersatzanspruch.
8.7.3
Horrorwave fehlt
Die Quick und Zack GmbH bestellt beim Softwarehaus Softieware GmbH einen neuen Internetauftritt. Die
Arbeiten gehen auch gut voran. Allerdings verwendet die Softieware GmbH nicht einen freien Webserver
sondern ein kommerzielles Produkt (Horrorwave). Als die Softieware GmbH das erstellt Produkt ausliefert,
stellen die Mitarbeiter von Quick und Zack fest, dass die Lizenz für den Webserver von Horrorwave nicht
mit übergeben wird, obwohl dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart war. Quick und Zack setzt der
Softieware eine Frist zur Nachlieferung von 14 Tagen. Da Softieware viele Krankheitsausfälle hat, findet
sich dort niemand, der die Lizenz fertig machen kann. Quick und Zack besorgt sich die Lizenz direkt beim
Hersteller nach erfolglosem Fristablauf und verlangt nun von Softieware das Entgelt. Softieware ist entsetzt
über den gezahlten Betrag, da man selbst nur einen Bruchteil zu zahlen gehabt hätte und bietet der Quick
und Zack statt der Zahlung die sofortige Lieferung der Lizenz an.
Kann die Quick und Zack GmbH Zahlung verlangen?
Prof. Dr. Klewitz-Hommelsen
WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
30
9. Mietvertrag
9.1 Zentrale Vorschrift § 535 BGB
BGB § 535 Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags
(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache
während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum
vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem
Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.
(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.
BGB § 536 Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängeln
(1) Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum
vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der
Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit,
während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten.
Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit bleibt außer Betracht.
(2) Absatz 1 Satz 1 und 2 gilt auch, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt.
(3) Wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder
zum Teil entzogen, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend.
(4) Bei einem Mietverhältnis über Wohnraum ist eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung
unwirksam.
BGB § 546 Rückgabepflicht des Mieters
(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.
(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache
nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.
9.2 Leistungspflichten/wichtige Begriffe
Mietvertrag
ist Dauerschuldverhältnis.
Entgeltliche Gebrauchsüberlassung
Vermieter:
Hauptpflichten:
Gebrauchsüberlassung der vermieteten Sache, Sachgesamtheit oder Recht und Sache auf Zeit.
Erhalt des vertragsgemäßen Zustandes.
Erhalt der vertragsgemäßen Nutzungsmöglichkeit (Pflicht zur Abwendung von Störungen)
Verwendungsersatz gegenüber dem Mieter für notwendige Aufwendungen
Nebenpflicht: allgemeine Rücksichtnahme
Mieter:
Hauptpflichten:
Mieter Zahlung des Mietzinses (§ 535 BGB)
Bei Beendigung des Mietverhältnisses: Rückgabe der Mietsache (§ 546 BGB)
Nebenpflicht:
vertragsgemäße Nutzung § 538 BGB
allgemeine Obhutspflicht § 241 Abs.2 BGB
Duldungspflichten nach § 554 BGB (Wohnräume)
Verbot der Untervermietung (§ 540 Abs. 1 BGB
Beendigung des Mietverhältnisses (§ 542 BGB)
- Durch Zeitablauf
- Durch Kündigung
Kündigung:
Einseitige Erklärung des einen
Einseitige Willenserklärung, Gestaltungsrecht
Vertragsteils
gegenüber dem anderen Vertragsteil Zugangspflichtig, Abgebende ist für den
Zugang verantwortlich
Ziel: Beendigung des
Mietverhältnisses
Für Wohnraum
Schriftform
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
31
Wichtiger Anwendungsfall: das Wohnraummietrecht
Soziales Mietrecht: Kündigungsschutz, Schutz gegen Änderungskündigung
Wohnraummiete Geschäftsraummiete
9.3 Sonderform Leasing
Die Struktur des (Finanzierungs-)Leasingvertrages:
Verkäufer
Kaufvertrag:
Verkäufer - Leasinggeber
DV-System
Mietvertrag: Leasinggeber und Leasingnehmer
§§ 433 ff. BGB
§§ 535 ff. BGB
Leasinggesell-schaft:
Käufer + Vermieter
Leasingnehmer = Mieter
Gründe (Vorteile) für den Leasingvertrag:
Leasinggesellschaft hat die nötigen Finanzmittel für die Finanzierung
Leasingnehmer (Nutzer) kann die Aufwendungen direkt in voller Höhe abschreiben.
Nach kurzer Nutzungsdauer kann Leasingnehmer auf neue Hard-/Software wechseln.
Nachteile:
Ausgehandelt wird der Vertrag zwischen Verkäufer und Leasingnehmer - Leistungsbeziehungen bestehen
nicht.
Bei Wandlung fällt für die Leasinggesellschaft das Finanzierungsgeschäft weg. Daran ist sie nicht
interessiert.
Recht zur Wandlung wird dem Leasingnehmer idR abgetreten.
Leasinggesellschaft macht das Aussteigen aus dem Vertrag mitunter sehr schwer.
Kann nicht abgeschrieben werden (öffentliche Verwaltung), liegt meist kein Vorteil im Leasing.
Es kommt zu unübersichtlichen, komplizierten Verträgen.
Leasinggesellschaft möchte keine Gewährleistung geben => Ansprüche gegen den Verkäufer werden
abgetreten und obligatorischer Wartungsvertrag.
Geht der Lieferant in Konkurs ist die Situation für den Leasingnehmer schwierig.
Sonderformen: Operating-Leasing (LG übernimmt auch Wartung und ggf. Betriebsaufgaben)
Leaseback (Erst Kauf durch LN und später Verkauf an LG und "Rück"-Leasing des Wirtschaftsgutes.
9.4 Abgrenzung zu anderen Verträgen
Vertragsart
Mietvertrag
Pachtvertrag
Vertragsart
Mietvertrag
Hauptpflicht
Nutzungsüberlassung
Nur der Besitz wird übertragen
Erhaltung im gebrauchsfähigen Zustand
wie Mietvertrag +
Überlassung der Gebrauchsvorteile
und der Früchte (§ 99 BGB)
(typisch bei Rechten - Software)
Gewährleistung
Minderung
Sachensersatz
Aufwendungsersatz
--
Hauptpflicht
Nutzungsüberlassung gegen Entgelt
Erhaltung im gebrauchsfähigen Zustand
Gewährleistung
Minderung
Sachensersatz
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
32
Leihe
Nutzungsüberlassung ohne Entgelt
Vertragsart
Mietvertrag
Hauptpflicht
Nutzungsüberlassung
Nur der Besitz wird übertragen
Erhaltung im gebrauchsfähigen Zustand
Eingentumsübertragung
Übergabe
Kaufvertrag
Aufwendungsersatz
-Gewährleistung
Minderung
Sachensersatz
Aufwendungsersatz
Nachlieferung,
Rücktritt und
Minderung
Schadensersatz
9.5 Gewährleistung
Hauptpflicht des Vermieters die Mietsache in gebrauchsfähigem Zustand zu erhalten (§ 535 Abs. 1 BGB).
Kann bei kleinen Mängeln auf den Mieter abgewälzt werden.
9.6 Was war wichtig
Mietverhältnis ist Gebrauchsüberlassung auf Zeit gegen Zahlung des Mietzinses.
Bei unbestimmter Dauer Beendigung durch Kündigung.
Sondervorschriften für das soziale Mietrecht.
Pachtrecht wird mitunter auf die "Softwaremiete" angewendet.
Leasing ist eine Kombination von Kauf- und Mietvertrag in einem Dreiecksverhältnis. Daraus
können schwierige Rechtsprobleme erwachsen. Wirtschaftlich kann die Lösung durchaus attraktiv sein.
9.7 Übung Mietvertrag
9.7.1 Das sichere Mietverhältnis
Fall:
Monika Meier (M) möchte nach erfolgreichem Abschluß Ihres Studiums der Informatik als Webdesignerin
selbständig machen. Sie mietet dafür in strategisch günstiger Lage in Sankt Augustin in den Südarkaden
eine Bürofläche von 60 qm zum Preis von 20 DM/qm an bei der Veronika Vormann (V). Frau M. freut sich
über die günstige Miete und da Sie befürchtet, dass die Mieten bald wieder steigen könnten, vereinbart Sie
mit der Vermieterin, dass das Mietverhältnis für 3 Jahre fest abgeschlossen wird. In dieser Zeit soll die
Miete konstant bleiben. Danach verlängert sich der Mietvertrag um jeweils 1 Jahr, wenn nicht rechtzeitig 3
Monate vor Ablauf des Vertrages die schriftliche Kündigung ausgesprochen wird.
Zwei Wochen nach Ihrem Einzug stellt Frau M. fest, dass im Haus umfangreiche Renovierungsarbeiten
beginnen. Aus Gesprächen mit den Nachbarn erfährt sie, dass dieser Zustand (großer Lärm, ein durch
Baugerüste verdeckter Eingang etc.) noch für mindestens ein Jahr andauern wird. Frau V möchte das
eigentlich in gutem Zustand befindliche Mietobjekt luxuriös ausbauen. Kreatives Arbeiten ist für Frau M in
Ihren Räumen nicht mehr möglich. Sie möchte so schnell wie möglich raus. Ein Anruf bei Frau V ergibt,
dass diese die Beeinträchtigungen für unerheblich hält. Außerdem dürfe Ihr niemand vorschreiben, wie Sie
für eine optimale Verwertung ihrer Immobilien sorge.
A) Welches sind die einschlägigen Vorschriften?
B) Was muß M jetzt unternehmen.
C) Entwerfen Sie das notwendige Scheiben.
A) Welches sind die einschlägigen Vorschriften?
§§ 535, 536, 541a, 541b, 554a
B) Was muß M jetzt unternehmen.
Mögliche Zielsetzungen:
Mietminderung
Außerordentliche Kündigung (hier aus dem Sachverhalt gegeben)
Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung könnte sich aus § 554a ergeben.
Voraussetzungen:
Mietvertrag
Sacherverhalt
über Räume
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
Wohnraum ist nicht Voraussetzung
33
Schwerwiegende Vertragsverletzung
durch V
Großer Lärm, kein Zugang für Kundschaft =
Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeiten von
M und damit Vertragsvereltzung.
Keine Duldungspflicht für die M
(Rechtfertigung)
a) erforderlicher Erhaltungsaufwand, §
Renovierung gehört nicht hier her.
541a BGB
b) Mögliche Zwecke nach § 541b BGB:
Ziele bestanden hier nicht.
Verbesserung der Mieträume oder von
Hier geht es um Luxuserweiterungen.
Gebäudeteilen
Energieeinsparung
beide Ziele waren nicht gegeben.
Wohnraumschaffung
Verschulden des V
Ja. Bewußte Maßnahme, also Vorsatz.
Rechtsfolge:
Erstmalige Verletzung genügt grundsätzlich.
Es empfiehlt sich dennoch regelmäßig vorherige
Abmahnung zu schreiben.
Hier wäre ein Abmahnschreiben an die V notwendig.
C) Entwerfen Sie das notwendige Scheiben.
Sehr geehrte Frau Vormann,
seit wenigen Wochen bin ich Mieterin der Gewerberäume, Süd-Arkaden xx, Raum Nr. yy. Seit einer Woche
wird die Aufrechterhaltung meines Betriebes durch von Ihnen veranlasste Bauarbeiten schwerwiegend
beeinträchtigt. Kunden finden meine Räumlichkeiten nicht mehr (Sie haben den Eingang zuhängen
lassen), aufgrund der großen Lärmbelästigung ist ein normales Arbeiten nicht mehr möglich und nicht
zuletzt ist die Staubentwicklung so groß, dass ich Sorge um das Funktionieren meiner empfindlichen DV
Systeme haben muss.
Ich bitte Sie dringend, die Bauarbeiten abzustellen. So jedoch kann es nicht weitergehen. Sollten die
Beeinträchtigungen nicht bis zum zz.mm.jjjj beendet sein, werde ich das Mietverhältnis kündigen.
Mit freundlichen Grüßen
Monika Meier
Die Fristsetzung und die Ankündigung der Kündigung sind formal nicht notwendig, jedoch aus taktischen
Überlegungen hier sinnvoll.
Würde sich am Zustand nichts ändern bestünde die Möglichkeit eine fristlose Kündigung nach § 554a BGB
auszusprechen.
9.7.2
Der Zwischenmieter
Fall:
Die Studenten Chaos Charly (C) und Jack the Hack (H) gründen eine Firma zur Sicherheitsüberprüfung von
Sicherheitssystemen. Nachdem der Fachbereich Informatik den beiden förmlich untersagt hat, ihre
Tätigkeit von Rechnern der Fachhochschule aus auszuüben, mieten die beiden eine kleines, preiswertes
Ladengeschäft. Der Vermieter besteht auf einem längerfristigen Mietverhältnis, das anfänglich für 3 Jahre
fest geschlossen werden soll.
Nach wenigen Wochen stellt Jack the Hack fest, das Chaos Charly seinen Namen zu recht trägt. Er kündigt
die Gesellschaft der beiden auf und will auch aus dem Mietvertrag aussteigen. Der Vermieter (V) ist davon
nicht begeistert und besteht auf der Zahlung der Miete für die ersten 3 Jahre. Hack und Charly schlagen
deshalb dem V vor, die Räume selbst vermieten zu dürfen. Dies gestattet der V aber nicht.
A) Was können C und H jetzt machen?
B) Entwerfen Sie das notwendige Schreiben.
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34
A) Was können C und H jetzt machen?
Kündigungsmöglichkeit aus § 540 Abs. 1 S. 2 BGB
Problem besteht darin, dieses Kündigungsrecht zu kennen.
Mietvertrag
Sacherverhalt
über Sache
Hier Raummiete
Anfrage hinsichtlich Untervermietung
Ablehnung durch Vermieter
Sonderkündigungsrecht nach § 540
Abs. 1 BGB
Kündigungsfrist errechnet sich nach
Ja. Sachverhalt
Ja. Sachverhalt. (Lehnt der Vermieter wegen
der Person des Untermieters ab, müssen ggf.
weitere Personen präsentiert werden.)
Ja.
§ 565 Abs 1a BGB
Das Kündigungsrecht nach 549 wird deshalb oft vertraglich bei der nicht Wohnraummiete ausgeschlossen.
Genauso kann man sich pauschal die Untervermietung gestatten lassen.
B) Entwerfen Sie das notwendige Schreiben.
Sehr geehrter Herr Vermieter,
nachdem Sie uns die Untervermietung unseres Ladengeschäfts nicht gestattet haben, kündigen wird das
Mietverhältnis zum 31.03.2000.
M
Mit freundlichen Grüßen
Charly Chaos
Jack the Hack
Eine weitere Begründung wird hier nicht benötigt. Da das Kündigungsrecht den beiden Mieter
gemeinschaftlich zusteht, müssen auch beide die Kündigung unterschreiben. Alternativ können Sie sich
gegenseitig bevollmächtigen (vgl. §§ 164 ff. BGB).
9.7.3
Was war wichtig
Mieter und Vermieter haben verschiedene "Sonderkündigungsrechte".
Z.B.:
Fristlose Kündigung bei schulthafter Beeinträchtigung des Mietverhältnisses ( § 554a BGB).
Ordentliches Kündigungsrecht wegen Verweigerung der Untervermietung (§ 549 BGB).
Mehrere Mieter müssen grundsätzlich auch Erklärungen (z.B. Kündigung) zusammen abgeben.
10. Schenkung, Darlehn, Bürgschaft
10.1
Schenkung § 516 BGB
§ 516
(1) Eine Zuwendung, durch die jemand aus seinem Vermögen einen anderen bereichert, ist Schenkung,
wenn beide Teile darüber einig sind, daß die Zuwendung unentgeltlich erfolgt.
(2) Ist die Zuwendung ohne den Willen des anderen erfolgt, so kann ihn der Zuwendende unter
Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklärung über die Annahme auffordern. Nach dem Ablaufe der
Frist gilt die Schenkung als angenommen, wenn nicht der andere sie vorher abgelehnt hat. Im Falle der
Ablehnung kann die Herausgabe des Zugewendeten nach den Vorschriften über die Herausgabe einer
ungerechtfertigten Bereicherung gefordert werden.
Schenkung ist ein Vertrag (nicht bloß einseitige Erklärung).
Leistungspflichten des Schenkers:
Zuwendung aus dem eigenen Vermögen.
Leistungspflichten des Beschenkten:
Annahme der Schenkung. (Schweigen gilt als Zustimmung.)
Prof. Dr. Klewitz-Hommelsen
WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
35
Schenkungsversprechen muß mit notarieller Beurkundung (§ 128 BGB) erfolgen.
Formerfordernis:
§ 518 BGB
(1) Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung schenkweise versprochen wird, ist die notarielle
Beurkundung des Versprechens erforderlich. Das gleiche gilt, wenn ein Schuldversprechen oder ein
Schuldanerkenntnis der in den §§ 780, 781 bezeichneten Art schenkweise erteilt wird, von dem
Versprechen oder der Anerkennungserklärung.
(2) Der Mangel der Form wird durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt.
Schenker muß nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit vertreten (§ 521 BGB).
Gewährleistung grundsätzlich nur bei arglistigem Verschweigen eines Mangels (§§ 522 ff. BGB).
Beide Rechtsgedanken finden bei der Schenkung von Nutzungsrechten, z.B. bei Shareware, Freeware
Anwendung.
Schenkungen können bei grobem Undank oder einer schweren Verfehlung gegenüber dem Schenker
widerrufen werden.
Besonderheit im Insolvenzverfahren:
§ 134 InsO (Insolvenzordnung):
(1) Anfechtbar ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor
dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden.
(2) Richtet sich die Leistung auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts, so ist sie nicht
anfechtbar.
Unterschiede zum Kaufvertrag
Zuwendung kann alles sein nicht nur Sachen oder Rechte, jede vermögenswerte Rechtspositon.
Es gibt keine Gegenleistung.
Auch hier läßt sich der Rechtsgedanke aus dem Schenkungsvertrag auf unentgeltliche Angebote
anwenden, wie zum Beispiel Freeware. Auch hier wird eine zeitlich unbeschränktes Nutzungsrecht an
beliebige Nutzer übertragen. Auch Shareware gehört hierher, wenn ein Teil der Nutzungsbeschränkten
Software auf Dauer mit beschränkter Funktionalität überlassen wird.
Keine Haftung bei einfacher Fahrlässigkeit. Keine Gewährleistung, es sei denn arglistiges
Verschweigen. Auch für Vorsatz kann die Haftung nicht ausgeschlossen werden. Der typische "Trojaner"
fällt also unter diese Kategorie. Es wird Software verschenkt - unentgeltliche Gebrauchsüberlassung - die
vorsätzlich eine schädliche Wirkung entfaltet. Damit besteht hier volle Verantwortlichkeit.
Weitere Haftung kann durch entsprechende Gebrauchseinschränkungen bewirkt werden.
10.2
Darlehn §§ 488, 607 BGB
BGB § 488 Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag
(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen
Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen
geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuerstatten.
(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres
und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuerstatten ist, bei der Rückerstattung zu
entrichten.
(3) Ist für die Rückerstattung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass
der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind
Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückerstattung berechtigt.
Weitere Darlehnsvorschriften für vertretbarer Sachen findet sich in § 607 BGB.
Hauptpflicht des Darlehnsgebers: Übgabe und Übereignung von Geld.
Hauptpflicht des Darlehnsnehmers: Rückgabe bzw. Rückzahlung des empfangenen Geldes und Zahlung
eines eines Darlehnzinses.
Der Darlehnsvertrag dient typischerweise dazu, dem Darlehnsnehmer Fremdkapital zur Verfügung zu
stellen.
Prof. Dr. Klewitz-Hommelsen
36
WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
In der Praxis sind die Banken häufig die Darlehnsgeber. Der wesentliche Vertragsinhalt wird regelmäßig
durch die AGB geregelt. Für den besonderen Fall des Verbraucherkredits finden sich die Regelungen in §
491 BGB.
Für Darlehnsverträge über 200 Euro zwischen Unternehmer und Verbraucher
(Verbraucherdarlehnsverträge) gelten § 491 BGB ff. Hier ist insbesondere die Schriftform für die
Darlehnsvereinbarung vorgesehen (§ 492 BGB). Siehe auch Darlehnvermittlungsvertrag in den §§ 655a ff.
BGB.
10.3
Bürgschaft § 765 BGB
§ 765
(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für
die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.
(2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.
§ 766
Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die
Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Soweit der Bürge die
Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.
Grundgeschäft (z.B. Kaufvertrag
Käufer muss Kaufpreis zahlen
Verkäufer liefert die Ware.
Bürgschaft zwischen Verkäufer und Bürgen.
Bürge. Muß für die
Verbindlichkeiten des Käufers einsezahlen.
Verpflichtung des Bürgen die Verbindlichkeit des Schuldners zu bezahlen. (§ 765 BGB)
Recht des Bürgen nach der Zahlung die Forderung selbst gegen den Schuldner geltend zu machen (§ 774
BGB).
Bürgschaft ist ein Vertrag. Der Bürge gibt einseitige Verpflichtungserklärung ab, die schriftlich erfolgen
muss (§ 766 BGB). Sie kann auch nicht in elektronischer erteilt werden. Eine Ausnahme gilt für Kaufleute,
diese können sich auch mündlich verbürgen (§ 350 HGB).
Die Bürgschaftserklärung ist streng akzessorisch (§ 767 BGB), d.h. ihre Existenz ist von der Existenz der
Hauptforderung abhängig und der Bürge hat alle Einreden des ursprünglichen Schuldners gegenüber dem
Gläubiger (§ 768 BGB).
Grundsätzlich muß der Gläuber zuerst den Schuldner verklagen. Nur wenn dieser nicht leisten kann, kann
er den Bürgen in Anspruch nehmen. Der Bürge aber kann auf die Einrede der Vorausklage verzichten (§
771 BGB), d.h. er kann sich selbstschuldnerisch verbürgen. Dann kann der Gläuber auch direkt gegen den
Bürgen vorgehen. Dies ist bei Bürgschaften von oder gegenüber Banken die Regel.
10.4
Was war wichtig
Schenkungsversprechen bedarf der notariellen Beglaubigung.
Formmangel wird durch Vollzug der Schenkung geheilt.
Schenker haftet nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, und nur auf Gewährleistung bei arglistiger
Täuschung.
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
37
Darlehnsvertag ist ein typisches Kreditfinanzierungsinstrument.
Zinsen müssen beim Darlehnsvertrag ausdrücklich vereinbart werden.
Darlehnsverträge und Bezugsverträge nicht über das Internet möglich weil Schriftform benötigt wird
(VerbrKG)
Bürgschaftsvertrag ist ein Sicherungsinstrument.
Bürgschafterklärung muß in Schriftform abgegeben werden(Ausnahme Kaufleute).
Bürge hat die gleichen Einreden wie der ursprünglich Schuldner und Bürgschaft ist vom Bestand der
Hauptforderung abhängig.
Bürge kann auf die Vorausklage verzichten (selbstschuldnerisch verbürgen).
10.5 Übung
10.5.1 Total günstige Freeware
Student S. der Wirtschaftinformatik schreibt ein Buchhaltungsprogramm. Es kann alle
Buchhaltungsvorgänge abwickeln und führt die zugehörigen Kontobewegungen problemlos durch das
Onlinebanking-Modul aus. Ruft man das Programm auf, erscheint ein Startbildschirm,
+-------------------------------------------------------------------+
|
Die S-Buchhaltung V.1.3xt
|
Die Benutzung dieses Programms ist absolut frei und kostenlos
|
Deshalb gibt es auch keinerlei Gewährleistung. Ich kann auch
|
|
keinerlei Haftung übernehmen. Die Nutzung der Software erfolgt |
|
vollständig auf eigenes Risiko.
|
+-------------------------------------------------------------------+
|
|
S. möchte jedoch nicht völlig lehr aus gehen. Deshalb programmiert er das Programm so, dass - gesteuert
durch einen Zufallsgenerator - es nach einer bestimmten Nutzungszeit, 0,05 % der Zahlungseingänge
einem Debitorenkonto gutgeschrieben werden und dann, wenn dieser Betrag 5000 € übersteigt, die
Gesamtsumme auf ein Konto des S. überwiesen wird. Bei X entsteht durch diese "Funktion" ein Schaden
in Höhe 5.000 €, zusätzlich Kosten für die Neuinstallation, Schulung und Datenkonvertierung (insgesamt
8.000 €).
X möchte nun wissen, ob es eine Möglichkeit gibt den Schaden von S ersetzt zu verlangen?
Anspruch des X aus § 523 Abs. 1 BGB gegen den S.
1. Dazu ist Voraussetzung, dass es sich um einen Schenkungsvertrag handelt. Der Vertrag, der zum
Erwerb der Software geführt hat, muss deshalb genauer geprüft werden. Gegenstand es Vertrages ist die
unentgeltliche Überlassung eines Nutzungsrechtes an der von S. geschriebenen Software. Damit wird also
ein Recht unentgeltlich übertragen und es handelt sich um einen Schenkungsvertrag.
2. Der Schenkungsvertrag müsste wirksam geschlossen worden sein. Dazu bedarf es eines Angebotes
und der Annahme. Das Angebot liegt hier im Angebot zu kostenlosen download in Verbindung mit dem
Startbildschirm nach dem Aufruf. Die Annahme des Vertrages erfolgt durch den Mausklick durch den X.
Allerdings ist das Schenkungsversprechen formbedürftig nach § 518 Abs. 1 BGB. Diese Form ist hier nicht
eingehalten. Der Formmangel wird durch den Vollzug des Vertrages geheilt. Der Vertrag ist also wirksam
geschlossen worden.
3. Die Software müsste mangelhaft gewesen sein. Das Schenkungsrecht regelt den Mangelbegriff nicht
ausdrücklich. Aufgrund der Nähe zum Kaufvertrag kann auf den dort definierten Mangelbegriff zurück
gegriffen werden.
a) § 434 Abs. 1 S.1 BGB. Abweichung von einer vertraglichen Vereinbarung. Dies liegt hier nicht vor, da
aus dem Sachverhalt nicht erkennbar ist, dass dazu Vereinbarungen geschlossen wurden.
b) § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB Fehlende Tauglichkeit für die vertraglich bezweckte Verwendung.
Hier sollte es sich um ein Buchhaltungsprogramm handeln, dass auch Onlinebanking beherrscht. Dafür
eignet sich das Programm nicht vollständig, da es ab einem bestimmten Zeitpunkt, diese Funktionalität
nicht mehr vollständig erfüllt. Zu typischen Funktionen eines Buchhaltungsprogrammes gehört nämlich die
ungeplante Überweisung von Geldbeträgen nicht.
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
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4. Der S. hat den Mangel auch arglistig verschwiegen. Er hat den Fehler ganz bewusst eingebaut und den
Nutzer darüber getäuscht, welche Funktion die Software tatsächlich erfüllt. Er hat also arglistig gehandelt.
5. S. hat aber jegliche Haftung für seine Software ausgeschlossen. Grundsätzlich hat der Schenker Vorsatz
und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. Hier hat er aber diese Haftung gerade ausgeschlossen. Dies ist
jedoch nach § 276 Abs. 3 BGB für den Vorsatz im vornhinein nicht möglich. Der Haftungsausschluss ist
also nicht wirksam.
Der S hat deshalb dem X. den entstandenen Schaden zu ersetzen.
10.6
Was war wichtig
Auftragsverhältnisse sind unentgeltlich, können aber auch entgeltlich (Geschäftsbesorgung)
geschlossen werden.
Für Dienst- und Werkverträge mit besonderer Vermögenssorge kommt auch Auftragsrecht zur
Anwendung.
Schenkung ist eine unentgeltliche Vermögensübertragung.
Bei Schenkung wird für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gehaftet - Gewährleistung nur bei Arglist.
Rechtsgedanken aus der Schenkung können auch auf Share- und Freeware angewendet werden.
11. Auftrag, Makler, Leihe
11.1
Auftrag § 662 BGB
§ 662
Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem
Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.
§ 675
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum
Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die
Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht
zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs.
2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus
einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen
Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder
der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
Leistungspflichten der Auftragnehmers:
unentgeltliche Geschäftsbesorgung
Pflicht zur Ablehnung für öffentlich zur Geschäftsbesorgung bestellte Personen (§ 663 BGB).
Leistungspflicht des Auftraggebers Ersatz von Aufwendungen (§ 670 BGB).
Dienst- oder Werkvertrag der Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat:
Rechtsanwälte, Architekten-Baubetreuung, Ingenieure-Baubetreuung
Der Überweisungsvertrag wird in §§ 676a ff. geregelt.
Der Haftungsausschluß (§ 675 Abs. 2) bezieht sich auf die allgemeine Ratserteilung. Erfolgt die
Beratung im Rahmen eines vertraglichen Verhältnisses kommt es auf die konkrete Ausgestaltung
des Vertrages an. Die Vertragliche Haftung wird von der Vorschriftt ausdrücklich unberührt
gelassen.
§ 675a Informationspflichten
Statuiert nun für diejenigen die sich öffentlich erbieten, Geschäfte zu besorgen (Rechtsanwälte,
Kreditinstitute etc) eine Informationspflicht hinsichtlich ihrer Standardgeschäfte (vgl. § 10
BGB-InfoVO).
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11.2
Leihe § 598 BGB
§ 598 Vertragstypische Pflichten bei der Leihe
Durch den Leihvertrag wird der Verleiher einer Sache verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Sache
unentgeltlich zu gestatten.
§ 599 Haftung des Verleihers
Der Verleiher hat nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten.
§ 600 Mängelhaftung
Verschweigt der Verleiher arglistig einen Mangel im Recht oder einen Fehler der verliehenen Sache, so ist
er verpflichtet, dem Entleiher den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
Leihe ist die unentgeltliche Miete und bezieht sich auf Sachen.
Leistungspflichten den Verleihers unentgeltliche Gebrauchsüberlassung.
Leistungspflichten des Entleihers Rückgabepflicht.
Haftung nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (§ 599 BGB)
Gewährleistung bei arglistigem Verschweigen (§ 600 BGB)
Entsprechende Anwendung auf die unentgeltliche Überlassung von Nutzungsrechten (Shareware,
Freeware)
Keine Haftung bei einfacher Fahrlässigkeit. Keine Gewährleistung, es sei denn arglistiges
Verschweigen.
Weitere Haftung kann durch entsprechende Gebrauchseinschränkungen bewirkt werden.
11.3
Maklervertrag § 652 BGB
§ 652
(1) Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrags oder für die Vermittelung eines
Vertrags einen Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag
infolge des Nachweises oder infolge der Vermittelung des Mäklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter
einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die
Bedingung eintritt.
(2) Aufwendungen sind dem Mäkler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein
Vertrag nicht zustande kommt.
652 BGB
Beliebiger Vertrag
Es gibt beim Maklervertrag zwei Varianten:
Leistungspflichten des Maklers
A) Vermittlung: eines Vertrages. Es kommt auf die Ursächlichkeit der Maklertätigkeit für den Vertragsschluß
an.
B) Nachweis: der Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrages - Keine weitere Aktivität
Auf den Aufwand kommt es - ohne besondere Vereinbarung nicht an.
Leistungspflichten des Auftraggebers
Zahlung des Maklerlohns, wenn der Vertrag zustande kommt.
Aufwendungsersatz nur bei gesonderter Vereinbarung.
Maklerlohn § 653 BGB:
Gilt als stillschweigend vereinbart, wenn aus den Umständen Entgeltlichkeit zu erwarten ist.
Höhe der Vergütung: der übliche Lohn (= Provision).
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
40
Beispiele:
Wohnraummakler
Frachtmakler
Neu: Maklerdienste im Internet
Sonderfall: Ehemakler (§ 656 BGB)
Sonderreglung für die Wohnraummakler im: Gesetz zur Regelung der Wohnraumvermittlung
Zweck: Schutz von Wohnungssuchenden
Keine verdeckte entgeltliche Vermittlung von eigenen Wohnungen
Obergrenze 2 Monatsmieten - Einschränkung des Aufwendungsersatzes (§ 3 WoVermittG)
Gewährleistung Maklervertrag: Keine gesonderte Gewährleistung.
Keine Gewährleistung aus dem vermittelten Geschäft.
11.4
Maklerdienste im Internet
Vermittlung einer günstigen Möglichkeit zur Beschaffung von Waren.
Nachweis einer Möglichkeit zum Geschäftsabschluß.
Angebots- Nachfrage Plattformen.
(Ehe)partnervermittlung
11.5
Was war wichtig
Auftragsverhältnisse sind unentgeltlich.
Für Dienst- und Werkverträge mit besonderer Vermögenssorge kommt auch Auftragsrecht zur
Anwendung.
Leihe ist eine unentgeltliche Gebrauchsüberlassung.
Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit - Gewährleistung nur bei Arglist
Rechtsgedanken aus der Leihe können auch auf Share- und Freeware angewendet werden.
Makler erhält Lohn nur bei erfolgreicher Vermittlung.
Vertragsvermittlung Internet ist Maklertätigkeit
11.6 Übung
11.6.1 Späte Reue
B sucht im Internet nach Kontakten. Er findet auf einer Seite einer Kontaktvermittlung folgende Angebote:
"Partnersuche via Internet. Täglich neue Kontaktseiten" und "Internet-Anzeigenmarkt". Es finden sich die
Rubriken: "Sie sucht Ihn - Er sucht Ihn - Direktkontakte - Paar sucht Single - weibliche Modelle - männliche
Modelle - Spielwiese -". Die AGB des K sind versteckt. Es besteht lediglich ein kurzer Hinweis auf der Seite,
wenn die Dienstleistung abgerufen wird. B nutzt den Dienst und gibt seine Bankverbindung an. Die
Abbuchung soll am Monatsende erfolgen.
Später möchte er jedoch die Abbuchungen nicht mehr akzeptieren, da es zu keinen Kontakten kam. Er
widerruft die Abbuchungserlaubnis und verweigert die Zahlung. Er hält die Angebote alle für gefälscht und
sieht sich getäuscht.
Wie kann er sich gegen die Zahlungsaufforderung durch K wehren?
(vgl.
11.6.2
Landgericht Duisburg, Urteil vom 22. November 1990 - 2 S 161/90 ).
Leicht verdientes Geld?
Klaus Langsam und Gerda Ruhig, wollen sich als Softwareentwickler nach dem Bsc Abschluss selbständig
machen. Sie suchen dafür nach geeigneten Geschäftsräumen. Über einen Bekannten von Gerda Ruhig,
der Finne Letar Gie, erfahren Sie, dass in Sankt Augustin in den Südarkaden ein Büro zur Vermietung
angeboten wird. Gie kennt auch Größe, Lage und Preis des Objektes. Da der dortige Vermieter jedoch nur
morgens bis 11 Uhr erreichbar ist, gelingt es den beiden nicht, den Kontakt herzustellen. Sie planen in der
kommenden Woche einen Früharbeitstag einzuschalten, um den Kontakt aufzunehmen.
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
41
Zur Unterstützung bei der weiteren Suche rufen die beiden den Makler Mannie Maker an. Ohne dass ein
schriftlicher Vertrag geschlossen wird, bietet dieser den beiden an, ein Objekt in den Südarkaden
anzusehen. Nach der Besichtigung, um 16 Uhr, sind beide davon ganz angetan. Als der Maker darauf hin
den Preis und den Vermieter nennt, erklärt Gerda Ruhig, dass Sie das Objekt schon kenne. Der Vertrag
wird jedenfalls unmittelbar zwischen dem Vermieter und den beiden Informatikern geschlossen. Der Makler
besteht nun auf seiner Provision in Höhe von 3,5 Monatsmieten. Kann der Makler seine Provision
verlangen?
12. Allgemeine Geschäftsbedingungen
12.1







12.2
Überblick
Was sind Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)?
Was ist eine Inhaltskontrolle?
Welche Unterschiede bestehen zwischen Verbraucher und sonstigen Vertragspartnern?
Wie werden AGB wirksam in einen Vertrag einbezogen?
Wie müssen AGB bei Unklarheit ausgelegt werden?
Wann sind AGB unwirksam?
Was passiert, wenn AGB unwirksam sind?
AGB Definition
Mit dem Schuldrechtsreformgesetz wurden das AGBG in das BGB ab den §§ 305 BGB ff. integriert. Der
Inhalt ist im wesentlichen gleich geblieben.
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind (§ 305 BGB):
für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen
die von einer Vertragspartei (Verwender)
der anderen Vertragspartei bei Vertragsabschluß gestellt werden (im Gegensatz zum Aushandeln von
einzelnen Vertragsbedingungen).
Unbeachtlich ist:
 wo sich die Bedingungen befinden,
 welchen Umfang sie haben,
 in welcher Schriftart sie verfasst sind,
 welche Form der Vertrag hat.
AGB können für bestimmte Arten von Verträgen im Voraus vereinbart werden.
Individuelle Vereinbarungen gehen AGB immer vor.
Folgen der Einordnung als AGB:
Handelt es sich um AGB bei einem Vertrag werden diese Klauseln einer besonderen Inhaltskontrolle
unterworfen. Klauseln die gegen die Kataloge §§ 308 oder 309 BGB oder gegen die Generalklausel aus §
307 BGB verstoßen, sind idR unwirksam. Rechtlich vereinbart ist dann der Vertrag (in der Regel) ohne
diese Klauseln.
Zweck von AGB ist
 die Vereinfachung von für den Verwender typischen Verträgen
 Sicherung gegen unkalkulierbare Vertragsrisiken
 Schaffung von Vergleichbarkeit mehrerer Verträge.
12.3




Unterschiedene zwischen Verbrauchern und sonstigen Vertragspartnern
AGB-Regelungen im BGB dienen in erster Linie dem Schutz der Verbraucher.
Ergänzend sorgen sie für die Einhaltung gewisser Mindeststandards zwischen Vertragsparteien.
Die Vorschriften der §§ 305 ff BGB gelten grundsätzlich für Verbraucherverträge, § 310 Abs. 3 BGB,
Verträge zwischen Unternehmer und Verbraucher (vgl. §§ 12 und 13 BGB).
Für andere Vertragspartner (insbesondere Unternehmer) gilt in der Regel nur die Generalklausel nach
§ 307 BGB (vgl. § 310 Abs. 1 BGB).
Nicht unter die AGB-Vorschriften fallen Verträge nach dem Erb-, Familien-, Gesellschaftsrecht,
Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen (§ 310 Abs. 4 BGB 2002).
12.4
Einbeziehung in Verträge
AGB müssen wirksam in Verträge einbezogen werden (§ 305a BGB).
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42
Ausdrücklicher Hinweis des Verwenders auf die Verwendung der AGB -oderwenn das, wegen der Art des Geschäfts nicht möglich ist, deutlich sichtbarer Aushang am Ort des
Geschäftsabschlusses.
Der andere Vertragsteil muss die Möglichkeit erhalten in zumutbarer Weise Kenntnis vom Inhalt zu
nehmen. Dabei muss vom Verwender auch auf eine körperliche Behinderung des anderen
Vertragsteils angemessen berücksichtigt werden.
Die andere Vertragspartei ist einverstanden.
Ohne 1 und 2 werden einbezogen
 die genehmigten und veröffentlichten AGB von Verkehrsunternehmen.
 die AGB für unmittelbar erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen (z.B. Telefon) oder
Warentransportdienstleistungen (Briefe und Pakete), wenn Sie veröffentlicht wurden bzw.
bereitgehalten werden.
12.5
Wirksamkeit und Auslegung von AGB




Überraschende Klauseln sind unwirksam (§ 305b BGB).
Klauseln aus dem Katalog nach § 309 sind zwingend unwirksam.
Klauseln aus dem Katalog nach § 308 BGB sind in der Regel unwirksam.
Klauseln sind unwirksam, wenn der andere Teil entgegen von Treu und Glauben unangemessen
benachteiligt wird.
Das gilt typischer Weise wenn:
 von wesentlichen Grundgedanken der gesetzliche Regelung abgewichen wird -oder wesentliche Rechte oder Pflichten aus der Natur des Vertrags so eingeschränkt werden, dass
die Erreichung des Vertragszwecks zweifelhaft erscheint (z.B. Freizeichnungsklauseln).

Unklarheiten bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders (§ 305b BGB).
12.6
Die Klauselkataloge AGB
Vgl. §§ 308 und 309 BGB
Von den Klauselkatalogen ausgenommen sind die AGB der Versorgungsunternehmen (Elektrizität, Gas,
Wasser, Fernwärme, Abwasser) unter bestimmten weiteren Voraussetzungen.
12.7
Folgen der Unwirksamkeit



Nicht einbezogene oder unwirksame Klauseln werden nicht berücksichtigt (§ 306 BGB).
Verträge bleiben im übrigen ohne diese Klauseln wirksam (§ 306 BGB).
Es gelten dann die gesetzlichen Vorschriften (§ 306 BGB).

Nur ausnahmsweise wird der ganze Vertrag unwirksam, wenn dadurch eine unzumutbare Härte für
eine Vertragspartei entstünde (§ 306 BGB).
12.8




Zusammenfassung
Allgemein vorformulierte Klauseln, die einseitig gestellt und nicht ausgehandelt werden, unterliegen
einer Inhaltskontrolle.
Überraschende oder gegen die Kataloge oder die Generalklausel verstoßende Klauseln sind
unwirksam.
Der Vertrag wird auf der gesetzlichen Grundlage fortgesetzt (ausnahmsweise unwirksam).
Der Schutz gilt in erster Linie für Verbraucher und nur ausnahmsweise auch für sonstige
Vertragspartner.
12.9 Übung
12.9.1 Optimale Vertragsgestaltung
Die beiden Studierenden Sylvia Schmitz und Markus Müller beschließen, sich neben dem Studium durch
Softwareentwicklungen etwas hinzuzuverdienen (Schmitz-Müller-Softwaredevelopement SMS). M.
erinnert sich noch undeutlich an sein 3. Semester und daran, dass Werkverträge für den Entwickler
mitunter mehr Verantwortung bringen können.
Er will sich deshalb gut absichern und kopiert sich deshalb aus verschiedenen Vertragsmustern aus dem
Internet einiges zusammen. Er ergänzt diese Regelungen um einige weitere Klauseln:
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43
(9) SMS kann einen übernommenen Auftrag jederzeit kündigen. Der Vertragspartner hat dann die bis dahin
angelaufenen Entwicklungskosten zu tragen.
(10) Die Leistungen von SMS gelten als abgenommen, wenn der Vertragspartner 14 Tage nach
Ablieferung der Software nicht ausdrücklich widersprochen hat.
(11) Die Haftung wir auf 1000 € beschränkt. Es wird nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gehaftet.
Leider fehlt es anfänglich an Kunden. Als dann endlich die Snail AG einen Auftrag erteilt (Umfang 10.000
€), ist man sehr erfreut und schließt den Vertrag unter Verwendung des Musters von SMS. SMS überzieht
die gesetzten Termine um mehrere Monate. Nach Abgabe der Software nimmt die Snail AG nicht ab und
hüllt sich in Schweigen. SMS verlangen nach 14 Tagen die Zahlung und wollen die Snail AG anschließend
verklagen.
1. Mit Aussicht auf Erfolg?
Der Snail AG ist durch die verspätete Herstellung der Software ein Schaden in Höhe von 25.000 €
entstanden. Die Snail AG hat die SMS auch bereits mehrfach während des Projektes aufmerksam gemacht
und zur pünktlichen Fertigstellung aufgefordert.
2. Kann die Snail AG ihren Schaden in Höhe 25.000 € ersetzt verlangen?
13. Gemischte Verträge
13.1
Atypische Verträge und Verträge mit unterschiedlicher Zurodnung
In der Praxis kommen Verträge des BGB nicht nur in Reinform vor.
Solche atypischen Verträge werden jeweils nach dem Vertragstyp beurteilt,
dem Sie besonders ähnlich sind.
Es kommt nicht auf die Bezeichnung an sondern auf die vereinbarten
Leistungspflichten.
Über die Leistungspflichten können die Vertragspartner die Vertragsart steuern.
Lässt sich bei gemischten Verträgen kein typischer Schwerpunkt feststellen,
wird für die einzelnen Leistungspflichten nach ähnlichen typischen Verträgen
gesucht.
Bedeutsam ist dies jeweils für die Frage der
-
Hauptleistungspflichten und deren Erfüllung
Gewährleistung
Haftung
Beispiele für besondere Vertragarten:
Systemerstellung bzw. Beratungsvertrag
Wartungsverträge
Serviceprovider
Netzproviderprovider
13.2
Systemerstellungsvertrag
Systemerstellungsvertrag
Hauptpflichten:
-
Herstellung eines komplexen DV-Systems
Projektplanung
Konzeption
Anforderungsdefinition
Programmierung
Einführung - Implementierung
Test
Übergabe
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-
Gewährleistung
Haftung(-sbeschränkung)
Mitwirkungspflichten des Partners
Typischer Weise ein Werkvertrag.
Kennzeichnend für eine werkvertragliche Ausgestaltung:
Leistungsdefinition mit Erfolgsvereinbarung
Terminsbestimmung
Kennzeichnend für eine dienstvertragliche Ausgestaltung:
Beratungsleistung, Unterstützungsleistung, Angabe von Zeiträumen oder
Mannjahren als Leistungsgegenstand.
Bezeichnung als Unterstützungs- oder Beratungsvertrag.
Auftraggeber werden versuchen, die Leistungen werkvertraglich zu
vereinbaren.
Auftragnehmer werden versuchen, die Leistungen dienstvertraglich zu
vereinbaren.
Worauf ist zu achten?
13.3
Beim Werkvertrag auf die Eingrenzung der Haftung.
Vereinbarung von ausreichenden Mahnfristen.
Ggf. die Vereinbarung hinsichtlich weiterer Voraussetzungen für die Mahnung
etc.
Gerichtsstand
Allgemeine Geschäftsbedingungen
Geheimhaltung/Datenschutz
Wartungsvertrag
Wartungsvertrag
Kann sowohl als Werkvertrag als auch als Dienstvertrag vereinbart werden.
Hauptleistungspflichten:
-
Instandhaltung eines bestimmten Systems.
Fehlerbeseitigung bei einem System.
Durchführung von regelmäßigen Inspektionen - ggf. an Hand der
Wartungsspezifikationen eines Herstellers.
Zusage bestimmter Reaktionszeiten.
Zusage bestimmter Zeiten bis zum Beginn der Wartungsaktivitäten.
Übernahme der "Dauergewährleistung".
Bevorratung von Ersatzteilen und Verfügbarkeit von Fachpersonal.
Als Dienstvertrag:
13.4
Unterstützung bei der Wartung.
Durchführung regelmäßiger Überprüfungen.
Hinweis auf Probleme oder auszutauschende Teile.
Beratung bei der Fortentwicklung des Systems
IT-Outsourcing
DV-Outsourcing
Hier kommen u.U. werk- und dienstvertragliche Leistungspflichten vor.
Wesentliche vertraglich zu vereinbarende Aspekte sind:
-
Hauptleistungspflichten
Gewährleistung
Haftung-(sbeschränkung)
Mitwirkungspflichten des Vertragspartners
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45
-
Vertragsbeendigung
Zusätzlich:
13.5
Gerichtsstand
Allgemeine Geschäftsbedingungen
Geheimhaltung/Datenschutz
Serviceprovidervertrag
Serviceprovidervertrag ist nicht eindeutig definiert.
-
-
13.6
Vertrag findet sich so nicht im Gesetz
Unterschiedliche Ausgestaltungen sind möglich.
Hauptleistungspflicht:
Herstellung einer Anbindung an das Internet oder andere Lokationen (Intranet,
private Netze).
Herstellung mit einer bestimmten Bandbreite.
Definition der Einhaltung von Standards.
Ggf. den Einsatz einer bestimmten Technologie beim Provider oder an den
Schnittstellen.
Ggf. Bereitstellung von (Zugangs-)Software.
Erbringung bestimmter Dienste: Email, FTP, News
Bereitstellung von Speicherplatz und Datensicherung.
Design und Erstellung von Webseiten oder e-commerce Lösungen.
Datenschutz- und Datensicherungsmaßmen.
Schulung- und Support
Geheimhaltungsvereinbarungen
Abwälzung der Verantwortung nach dem TDG auf den Kunden.
Sperrung von Seiten, wenn zweifelhaft ist, ob die Seiteninhalte rechtswidrig
sind.
Die unterschiedlichen Leistungen können, je nach dem unterschiedlichen
behandelt werden.
Für jede Leistung ist jeweils zu überlegen, ob eine Erfolgsverantwortung
gewünscht/gebraucht wird.
Was war wichtig
Für die Zuordnung von Verträgen kommt es auf die Leistungspflichten an - nicht auf die Bezeichnung.
Für gemischte Verträge, die keinen Schwerpunkt bei einem Vertragstypus haben, werden für jede
Leistungspflicht die typischen Muster herangezogen.
Systemerstellung/-entwicklung ist eine typische Werkvertragsleistung.
Wartungsverträge können sowohl Dienst- als auch Werkvertrag sein.
Serviceprovidervertrag enthält Leistungspflichten aus dem Miet-, Dienst- und dem
Werkvertragsrecht. Leistungsumfang ist noch offen.
13.7
Übung zum atypischen Vertrag
Fall:
Die Annabelle Neuhaus GmbH (AN) bietet EDV Dienstleistungen an und sucht zur Zeit neue Aufträge. Die
Anton Gerbauer GmbH (AG) betreibt einen Handel mit speziellen Zahnrädern, die hauptsächlich von der
Automobilindustrie nachgefragt werden. Die IT von AG besteht aus einem Windows 2000 Netzwerk mit 25
Arbeitsplatzrechnern, und 2 Win2000-Servern. Für die Internetpräsentation stehen 2 Linux Server zur
Verfügung (einschl. online Bestellmöglichkeit in einem shop und ein Email-Dienst). Die AG möchte einen
wesentlichen Teil der IT-Routine Aufgaben im Rahmen eines "Sorglos-Vertrages" auf die AN übertragen.
Zu den Aufgaben zählen insbesondere:
Die Betreuung der PC Arbeitsplätze (Troubleshooting, User Helpdesk, Softwareinstallation einschließlich
Lizenzmanagement, Durchführung von Releasewechseln)
Win 2000 Server (Servermanagement, Usermanagement, Datensicherung und aktuell das upgrade auf
XP)
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WS 02 / V 1.3 - Stand: 14.01.2003
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Linux Server (Sicherstellung der Internetanbindung, Servermanagement, Wartung des Online Angebotes
und update von Suse 6.3 auf Debian (Woody))
Wie könnte ein Sorglos-Vertrag aussehen?
Lösungsansatz:
Hier gibt es keine eindeutige Lösung. Leistungsumfang und Leistungsart hängen von der individuellen
Vereinbarung zwischen den Partnern und last but not least vom zu zahlenden Entgelt ab.
Wichtig ist vorab, dass sich AG darüber klar wird, was überhaupt gewollt wird.
AN muß genau überlegen, welche Leistungen sie anbieten kann und will.
Auffallend ist, dass das Netzmanagement nicht nachgefragt wird. Hier müsste der AN daran interessiert
sein, diesen Bereich ebenfalls zu übernehmen (um Abwicklungsprobleme von vorn herein zu vermeiden).
13.8
Vorüberlegungen zum Aushandeln von Verträgen
Beim Vertragsschluß versuchen beide Teile ihre Interessen in rechtlicher Form zu
konkretisieren.
Ein guter Vertrag versucht möglichst viele der gegenseitigen Interessen auszugleichen.
Der andere Teil ist kein Gegner sondern sollte Partner sein.
Häufigster Fehler:
-
Ein Vertragsteil versucht die Lage einseitig für sich zu dominieren.
Folgen:
Anderer Vertragsteil wird versuchen, den aus seiner Sicht "ungerechten" Vertrag zu
unterlaufen.
Je umfangreicher das Vertragswerk, desto wichtiger die Ausgewogenheit einer
Vereinbarung.
Rechtsansprüche, die sich ggf. auch gerichtlich durchsetzen lassen, behindern
regelmäßig über lange Zeit das Unternehmen, weil unklar bleibt, wie das Gericht
entscheiden wird.
Rechtskenntnis sollte dazu dienen, rechtliche Problemlagen zu erkennen und ggf. zu
beseitigen.
Ausgewogene Verträge schließen:
nur im grünen Bereich ist mit einer dauerhaft prosperierenden Geschäftsverbindung zu rechnen.
Vertragsteil A
Vertragsteil B
Vorteilhaft für A
Nachteilig für A
Vorteilhaft für B
Günstig für A+B
ungünstig für A
Nachteilig für B
ungünstig für B
ungünstig für A+B
13.9
Wichtige Aspekte beim Aushandeln von Verträgen
Folgende Punkte sollten in jedem umfangreicheren Vertrag vorkommen:
 Genaue Bezeichnung der beteiligten Partner und der Vertretungsberechtigungen der Unterzeichner:
Der A und B GmbH, Str., Ort, vertreten durch den Geschäftsführer Hans Müller
der C und D AG, Str., Ort, vertreten durch den Prokurist Günther Schmidt.
 Voranstellung einer "Präambel" kann das Verständnis durch Dritte erleichtern.
 Hauptleistung (möglichst präzise)
 Gegenleistung (idR Zahlung)
 Leistungsmodalitäten
 Ort (Leistungs- und Erfüllungsort)
 Zeit (Fälligkeiten, Mahnung, Verzug)
 Art- und Weise
(Randbedingungen für die Erfüllung, Annsprechpartner, Fachliche Qualifizierung der
einzusetzenden Mitarbeitern, Zeiten der Arbeitsdurchführung, Bereitstellung von Räumen für
Mitarbeiter...)
 Übergabe- und Abnahme
 Gewährleistung (Was geschieht bei Mängeln?)
 Haftung (Für welchen Verschuldensgrad und in welchem Umfang wird gehaftet?)
 Sonstige Klauseln (Gerichtsstand, Schriftformerfordernisse, Protokollierungspflichten)
Es gibt Mustervertragsbücher, in denen Beispiele für typische Verträge abgedruckt sind:
 Heidenhain, Martin/Aschenbrenner, Urs: Münchner Vertragshandbuch
 Wurm/Wagener/Zartmann: Das große Handbuch der Verträge
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


Zahrnt, Christoph/Erben, Meinhard: DV-Verträge (nicht mehr ganz aktuell)
Mustervertrag zur Auftragsdatenverarbeitung zwischen öffentlichen Stellen und öffentlichen oder
nicht-öffentlichen Auftragnehmern
http://www.datenschutz.hessen.de/a-papier/mustervertragdvia1.htm (Stand 18. Januar.2000)
Bartsch, Michael, Qualitätssicherung für Software durch Vertragsgestaltung und
Vertragsmanagement, Informatik Sektrum 2000, S. 3-10
13.9.1



13.9.2






















Leistungsmodalitäten
Die möglichen Modalitäten lassen sich nicht abschließend darstellen sind sind häufig von den
konkreten Gegebenheiten abhängig. Hierher gehören insbesondere:
Randbedingungen für die Erfüllung
Übergabe- und Abnahmebedingungen (Zeiten für die Abnahmeprüfung)
Rücktrittsmöglichkeiten
Fachliche Qualifizierung der einzusetzenden Mitarbeitern
Annsprechpartner
Mitwirkungspflichten
Auszuhändigende Unterlagen, Informationen
Zeitpunkt der Lieferung bzw. Zahlung, insbesondere Zeiten der Arbeitsdurchführung
Der Ort: wo sind die Leistungen zu erbringen (Müssen Arbeitsplätze für Mitarbeiter bereitgestellt
werden)
Muss technische Infrastruktur bereitgestellt werden?
Dürfen Subunternehmer eingeschaltet werden?
Geheimhaltungspflichten
Technische Randbedingungen der Leistungserbringung
Preisanpassungsklauseln:
Der AN kann durch Erklärung gegenüber dem AG die Preise entsprechend der anliegenden
Preistabelle maximal einmal pro Jahr auf den Betrag erhöhen, den er sonst allgemein und regelmäßig
erzielt. Der AG kann verlangen, dass der AN dieses gegenüber der zuständigen IHK nachweist oder
den Vertrag mit einer Frist von 3 Monaten zum Ablaufe des Vertragsjahres kündigen. In diesem Falle
tritt die Preisänderung nicht mehr in Kraft.
Berechnung von Reisekosten
Währung, in der gezahlt wird
Umsatzsteuer
Die genannten Preise verstehen sich zuzüglich der zum Zeitpunkt der Rechnungserstellung gültigen
Umsatzsteuer.
Wem gehört was (z.B. beim Ersatzteiltausch oder bei der Erstellung von Software).
Wem stehen welche Rechte zur eigenen Vermarktung zu.
Wer darf Software noch ändern.
Zusicherung der Freiheit von Rechten Dritter.
13.9.3


Hauptleistung
Die einzelnen Punkte sollten möglichst konkret formuliert werden
Ziel -> Erfolgskontrolle=Erfüllungskontrolle
Formulierung: Überprüfbare Kriterien.
z.B. also nicht: Wir stehen Ihnen rund um die Uhr mit Ausnahme der Sonn- u. Feiertage zur
Verfügung... sondern
Es stehen Ihnen jeweils speziell in Netzwerkfragen ausgebildete Mitarbeiter von 0-24 Uhr Montags bis
einschließlich Samstag mit Ausnahme der Sonntage und den an der Niederlassung des AN geltenden
gesetzlichen Feietage zur Verfügung.
Auch bei der Zahlung sollten Zeitpunkte, Beträge Art der Zahlung, Voraussetzung für die Zahlung,
Mehrwertsteuer, Abschläge (Rabatte, Skonto) etc. präzise genannt werden.
Bei umfangreichen Verträgen, erfolgt die Leistungserbringung regelmäßig in einzelnen Schritten, die
im Vertrag klar definiert werden müssen.
Gewährleistung
Wann soll die Gewährleistung beginnen,
wie lange dauert sie und wie wird sie erbracht
(idR. Nachbesserung, entsprechend dem gesetzlichen Modell bei Kauf- und Werkvertrag, erst bei
deren Fehlschlagen kommen dann Rückabwicklung bzw. Minderung zum tragen).
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




Wie wird mit Fehlern bei Software umgegeganden.
Insbesondere wie mit nicht reproduzierbaren Fehlern (besonders schwierige Konstellation).
z.B.: Ein Fehler gilt als gemeldet, auch wenn er nicht reproduzierbar ist, wenn er dreimal aufgetreten
ist.
Dauer der Gewährleistung
Abweichungen vom gesetzlichen Standard
U.u. wer hat die Kosten einer fälschlichen Fehlermeldung mit Beseitigungsversuch zu tragen (idR der
Veranlasser).
Bei mehereren Vertragspartnern kann es sinnvoll sein, zu vereinbaren, dass alle für die
Fehlerbeseitigung gesamtschuldnerisch haften (dadurch können sich die Leistungserbringer nicht
gegenseitig die Schuld zuweisen, sondern sind zur gemeinsamen Fehlerbeseitigung verpflichtet).
13.9.4






13.9.5









Sonstige Klauseln
Die Zahl der möglichen Klauseln ist hier nicht übersehbar.
Gerichtsstand
Erfüllungsort
geltendes nationales Recht
Vertragssprache
Akzeptanz von Emails bzw. die Vereinbarung der Textform nach dem BGB
Geltung von allgemeinen Geschäftsbedingungen
Verfahren, falls es zu einem Rechtsstreit kommt (z.B. Schiedsverfahren).
13.9.7

Vertragsbeendigung
Wie wird ein Dauerschuldverhältnis beendet.
Wie kann ein Entwicklungsvertrag während der Projektdauer beendet werden.
Wie lang müssen/dürfen Kündigungsfristen sein.
Zu welchem Termin können Verträge beendet werden (jederzeit, monatlich, quartalsweise,
kalender-jährlich oder zum Ende eines Geschäftsjahres.
Geltung von allgemeinen Geschäftsbedingungen
Verfahren, falls es zu einem Rechtsstreit kommt (z.B. Schiedsverfahren).
13.9.6








Haftung
Es ist zu klären, bis zu welcher Höhe gehaftet wird und für welchen Grad an Verschulden. In der Regel
wird vereinbart für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zur haften. Für zufällige Ereignisse (einschließlich
Störungen durch Arbeitskämpfe) schließt der Lieferant/Verkäufer i.d.R. die Hauftung aus.
Welche Risiken müssen ggf. weiter beschränkt oder ganz ausgeschlossen werden.
z.B. der Käufer garantiert die Einkaufspreise für die Halbleiterspeicher bis zum 15. d. Monats. Danach
kann der Käufer die Preise an die Entwicklung des internationalen Halbleitermarktes anpassen. Für
das Verfahren s.o.
Soll für das Verhalten von Subunternehmern gehaftet werden oder werden alle Ansprüche gegen diese
unter Freizeichung von der Haftung auf den Vertragspartner übertragen.
Es empfiehlt es sich Obergrenzen in Abhängigkeit vom Vertragsvolumen einzuführen.
Die Haftung für Verzug sollte ggf. an bestimmte Voraussetzungen geknüpft werden.
Die Haftug für die Verspätung sollte ausreichend dimensioniert sein.
Praktischer Vertragsschluß - Beweissicherung
Die Vertragsverhandlungen bestehen in der Regel aus einer oder mehreren Besprechungen. Nicht nur
die unmittelbaren "juristischen Aspekte" gehören hierzu sondern die Gesamtheit der im Vorfeld
getroffenen Absprachen.
Gute Verträge sind so ausgehandelt, dass sie nach Vertragsschluß nicht mehr benötigt werden, weil
alle Beteiligten wissen, was gilt.
Die eine gute Vorsorge gegen spätere Prozesse besteht darin, mögliche Probleme bzw. Konfliktpunkte
tatsächlich anzusprechen.
Eine wichtige Voraussetzung für die Prozeßvermeidung ist die Sicherung von Beweisen in der
Vorbereitungsphase (aber auch später in der Abwicklungsphase).
 Eine Methode der Beweissicherung ist das Festhalten von Zwischenergebnissen von
Besprechungen in Form von Protokollen.
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49


Diese sollten dem anderen Teil zugänglich gemacht werden, damit für beide Teile Klarheit über
den Inhalt von Besprechungen besteht.
 Beim späteren Vertragsschluß kann man ergänzend für die Auslegung des Vertrages auf die
geführten Gespräche und die dazu verfassten Protokolle verweisen.
Ein Protokoll beweist zwar nicht die konkrete Tatsache einer Zusage oder Absprache, bildet jedoch ein
wichtiges Indiz für die Richtigkeit einer Auffassung, insbesondere, wenn die andere Seite die Protokolle
ebenfalls erhalten hatte.
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