Zulässigkeit der Bewerbung einer Genanalyse

LG Nürnberg-Fürth, Urteil v. 11.12.2015 – 4 HKO 3592/15
Titel:
Zulässigkeit der Bewerbung einer Genanalyse
Normenketten:
GG Art. 5 I
UWG § 3, § 5 I Nr. 1, § 8 III Nr. 2
ZPO § 92 I
Schlagworte:
Unterlassung, geschäftlichen Verkehr, Genanalysen, Nahrungsmittel, werben, DNA-Analyse, Ordnungshaft
Fundstelle:
MD 2016, 401
Tenor
I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht
festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im
Wiederholungsfalle bis zu insgesamt 2 Jahren, Ordnungshaft auch für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit des
Ordnungsgeldes,
zu unterlassen
im geschäftlichen Verkehr für Genanalysen wie folgt zu werben:
1. „... in der ‚medical fitness und healthcare‘. In der aktuellen Ausgabe der Fachzeitschrift findet ihr einen
tollen Beitrag über die Abstimmung von Ernährung und Training durch den .... Hier findet ihr den kompletten
Artikel: http://...de/......_pdf ...“ in Verbindung mit der Wiedergabe der Aussagen:
1.1 „... stellt ... eine genetische Analyse, den ... fitness („Meta“ hier Abkürzung für „Metabolismus“ =
Stoffwechsel), mit lebenslanger Gültigkeit zur Verfügung. Sie ermöglicht auf Basis einer DNA-Analyse eine
individuell zugeschnittene Anpassung der Ernährung und des sportlichen Trainings.“,
1.2 „Dieses gibt zum einen Aufschluss darüber, welche Nährstoffe vom Körper besonders gut
verstoffwechselt werden bzw. welche Nahrungsmittel für den ermittelten Stoffwechsel-Typ (Alpha, Beta,
Gamma oder Delta) im Hinblick auf eine Gewichtsreduktion von Vorteil sind. Ebenso liefert das Ergebnis die
Zuordnung zu einer stoffwechselbezogenen Sportvariante („S“ wie „Speed“ engl, für Schnelligkeit, bzw. „E“
wie „Endrunde“, Engl, für Ausdauer), die besonders gut geeignet ist, um mit der jeweiligen Sportart im
Fitness-Studio viel Energie zu verbrennen und eine Gewichtsabnahme zusätzlich zu unterstützen.“,
1.3 mit der Abbildung und dem Text:
„Abbildung 1:
Beispielhaftes Ergebnis der genetischen Stoffwechselanalyse ... Fitness® mit Meta-Typ „Gamma“ und
Sportvariante „Speed“ sowie individueller Ausprägung
1.4 „Obwohl in beiden Gruppen vielfältige Verbesserungen realisiert werden konnten, wies die ...-Gruppe im
direkten Vergleich zur Kontrollgruppe deutlich erfolgreichere Effekte auf. So konnten die Probanden dieser
Gruppe ihren BMI (kg/qm) innerhalb des Zeitraum um 2,33 Einheiten verringern, während die
Vergleichsgruppe eine Reduktion um 0,43 Einheiten aufzeigte.“,
1.5 mit der Abbildung und dem Text:
„Abbildung 2:
Absolute BMI-Reduktion nach durchgeführter Beratung in der Meta-Check-Gruppe sowie Vergleichsgruppe
1.6 „Auch in Anbetracht der persönlichen Ziele konnten die Studienteilnehmer, die sich entsprechend ihrer
genetischen Veranlagung ernährten, ihrem Wunschgewicht deutlich näherkommen als diejenigen, die
lediglich eine allgemeine Beratung erhalten hatten.“,
1.7 mit der Abbildung und dem Text:
1.8 mit der Abbildung und dem Text:
„Abbildung 3:
Vergleich genotypgerechte und nicht genotypgerechte Ernährungsweise
1.9 „Auch hier erzielte eine genotypgerechte, auf die Gene angepasste Ernährungsweise gegenüber einer
zufällig ausgewählten Diät im Durchschnitt um den Faktor 2.5 bessere Ergebnisse bei der
Gewichtsreduktion.“,
1.10 „Der ... fitness® hat eine lebenslange Gültigkeit, da die DNA eines Menschen sich nicht verändert
gemäß Anlage K 4.
2. „... Abnehmen mit System ... Projekt“ du schaffst das!“
9,9 kg abgenommen in 2,5 Monaten!!!“
und/oder
„Tallienumfang um 14.1 cm weniger“
und/oder
„Körperfett um 9,4% weniger“
und/oder
„Muskelmasse von 47,3% auf 49,7%“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben.
3. „... Ich finde, diesen Test sollte die Krankenkasse zahlen müssen!!! Es ist echt hilfreich, und gerade den
stark übergewichtigen kann er in ein neues besseres Leben helfen - ohne dass sie sich den „Magenbypass“
oder sonstige OPs antun müssten!!!“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 15 wiedergegeben.
4. „... in der MUM!“,
Liebe ...er, in der aktuellen ..., dem Magazin für ‚moderne mums‘ findet ihr heute einen interessanten Bericht
über einen ...-Selbstversuch:
„http://....de/...-..._..l.pdf“
„Renate Petersen ... Laut der Laboranalyse des ... in Köln bin ich „Meta-Typ B“, der eine Präferenz für
Proteine, Fette und Ausdauersport hat. Mit Kohlehydraten kommt mein Stoffwechsel dagegen eher schlecht
zurecht.“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 16 wiedergegeben.
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2014 zu bezahlen.
III.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit 18.11.2014 zu bezahlen.
IV.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 10% und die Beklagte 90%.
V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe
von 45.000,00 €.
Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von
110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert wird auf 55.000,00 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Bewerbung einer Genanalyse durch die Beklagte.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der
gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des
lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.
Der Bundesgerichtshof hat in den vergangenen 20 Jahren in einer Vielzahl von Entscheidungen die
Prozessführungsbefugnis des Klägers bejaht.
Die Beklagte bewirbt eine genetische Analyse, den ..., der auf Basis einer DNA-Analyse eine individuell
zugeschnittene Anpassung der Ernährung und des sportlichen Trainings ermögliche.
Die angegriffenen Werbe-Behauptungen der Beklagten finden sich in den Anlagen K 3 (...auftritt der
Beklagten), K 4 (Artikel in der Zeitschrift fitness and healthcare), K 15 (Kommentar einer ...nutzerin auf der
...seite der ...) sowie K 16 (Bericht in der Zeitschrift „...“).
Dabei setzt die Beklagte in ihrer Internetpräsenz (Anlage K 1) einen Link zu ihrem ...auftritt (Anlage K 3) und
dort wiederum setzt die Beklagte links zur ...seite der Firma ... und zum genannten Artikel in der Zeitschrift
„...“ und zu dem genannten Artikel in der Zeitschrift „fitness und healthcare“.
Mit Anwaltsschreiben vom 16.07.2013 lies die Beklagte gegenüber dem Kläger u. a. folgende
Unterlassungserklärung abgeben:
„Die Firma ... Verpflichtet sich gegenüber dem ... es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für
die genetische Stoffwechselanalyse ... ...“ mit den Angaben ...
12. Studien aus den USA und Deutschland belegen eindrucksvoll, dass eine Genangepasste Ernährung die
Abnehmerfolge um bis zum 2,5-fachen verbessern. Optimieren auch sie ihr Essen und Trinken und nehmen
sie dadurch schneller und einfacher ab ...
zu werben.“
Ferner verpflichtet sich die ... gegenüber dem ... es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das
Produkt „...-Säure-Basen-Balance“ mit den Angaben ...
2. ...-Säure-Basen-Balance „leichter Abnehmen“ und/oder „Aktiver Stoffwechsel“... zu werben (Anlage K
17).
Die Beklagte verpflichtete sich für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe zu zahlen, deren
angemessene Höhe im Einzelfall vom Kläger festzusetzen und im Streitfall von den Gerichten in
Regensburg zu überprüfen ist.
Im November 2013 warb die Beklagte wie folgt:
Der Kläger trägt vor, die beanstandete Werbung sei irreführend. Die suggerierten Wirkungen seien derzeit
nicht zu erzielen. Es liege auch eine Täuschung über die Sinnhaftigkeit der Diagnosemethode vor.
Wissenschaftlich fundierte Belege für die Aussagekraft der Ergebnisse des Tests fehlten. Es gebe keinen
wissenschaftlichen Beweis dafür, dass die Anpassung der Diät an ein genetisch vorgegebenes
Stoffwechselprofil effektiver sei als eine normale Diät. Zu groß seien mögliche Kombinationen aus
genetischen Variationen, Umweltfaktoren bzw. Menge und Qualität der Nahrungsbestandteile als dass
daraus überzeugende Schlüsse gezogen werden könnten.
Nach dem Stand der Forschung (auf die Anlagen K 5 bis K 14 a wird Bezug genommen) sei die
personalisierte Gen-Diät Zukunftsmusik. Die Beklagte suggeriere, die Genanalyse ermögliche ein
umfassendes Ernährungs-, Abnehm- und Trainingsprogramm entsprechend den genetischen Dispositionen
zu erstellen und mühelos bessere Ergebnisse zu erzielen als mit herkömmlichen Verfahren. Dies treffe
aktuell nicht zu. Eine solche Vorhersage sei noch nicht möglich, jedenfalls nicht auf gesicherter Basis.
Konkrete Empfehlungen zur Ernährungsberatung aufgrund gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse
seien aktuell aufgrund einer Genanalyse grundsätzlich nicht möglich.
Außerdem schulde die Beklagte zweimal eine Vertragsstrafe in Höhe von je 5.000,00 € sowie den
verlangten Aufwendungsersatz.
Der Kläger beantragt:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden
Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs
Monaten, zu vollziehen am Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Genanalysen zu
werben:
1. „... in der ‚medical fitness und healthcare‘ In der aktuellen Ausgabe der Fachzeitschrift findet ihr einen
tollen Beitrag über die Abstimmung von Ernährung und Training durch den .... Hier findet ihr den kompletten
Artikel: http://....de/......_...pdf ...“ in Verbindung mit der Wiedergabe der Aussagen:
1.1. „... stellt ... eine genetische Analyse, den ... fitness („Meta“ hier Abkürzung für „Metabolismus“ =
Stoffwechsel), mit lebenslanger Gültigkeit zur Verfügung. Sie ermöglicht auf Basis einer DNA-Analyse eine
individuell zugeschnittene Anpassung der Ernährung und des sportlichen Trainings.“,
1.2. „Dieses gibt zum einen Aufschluss darüber, welche Nährstoffe vom Körper besonders gut
verstoffwechselt werden bzw. welche Nahrungsmittel für den ermittelten Stoffwechsel-Typ (Alpha, Beta,
Gamma oder Delta) im Hinblick auf eine Gewichtsreduktion von Vorteil sind. Ebenso liefert das Ergebnis die
Zuordnung zu einer stoffwechselbezogenen Sportvariante („S“ wie „Speed“ engl, für Schnelligkeit, bzw. „E“
wie „Endrunde“, Engl, für Ausdauer), die besonders gut geeignet ist, um mit der jeweiligen Sportart im
Fitness-Studio viel Energie zu verbrennen und eine Gewichtsabnahme zusätzlich zu unterstützen.“,
1.3. mit der Abbildung und dem Text:
„Abbildung 1:
Beispielhaftes Ergebnis der genetischen Stoffwechselanalyse ... Fitness® mit Meta-Typ „Gamma“ und
Sportvariante „Speed“ sowie individueller Ausprägung
1.4. „Obwohl in beiden Gruppen vielfältige Verbesserungen realisiert werden konnten, wies die ...-Gruppe
im direkten Vergleich zur Kontrollgruppe deutlich erfolgreichere Effekte auf. So konnten die Probanden
dieser Gruppe ihren BMI (kg/qm) innerhalb des Zeitraum um 2,33 Einheiten verringern, während die
Vergleichsgruppe eine Reduktion um 0,43 Einheiten aufzeigte.“,
1.5. mit der Abbildung und dem Text:
„Abbildung 2:
Absolute BMI-Reduktion nach durchgeführter Beratung in der ...-Gruppe sowie Vergleichsgruppe
1.6. „Auch in Anbetracht der persönlichen Ziele konnten die Studienteilnehmer, die sich entsprechend ihrer
genetischen Veranlagung ernährten, ihrem Wunschgewicht deutlich näherkommen als diejenigen, die
lediglich eine allgemeine Beratung erhalten hatten.“,
1.7. mit der Abbildung und dem Text:
1.8. mit der Abbildung und dem Text:
„Abbildung 3:
Vergleich genotypgerechte und nicht genotypgerechte Ernährungsweise
1.9. „Auch hier erzielte eine genotypgerechte, auf die Gene angepasste Ernährungsweise gegenüber einer
zufällig ausgewählten Diät im Durchschnitt um den Faktor 2.5 bessere Ergebnisse bei der
Gewichtsreduktion.“,
1.10. „Der ... fitness® hat eine lebenslange Gültigkeit, da die DNA eines Menschen sich nicht verändert
gemäß Anlage K 4.
2. „Meta-Check Abnehmen mit System ... Projekt“ du schaffst das!“
9,9 kg abgenommen in 2,5 Monaten!!!“
und/oder
„Tallienumfang um 14.1 cm weniger“
und/oder
„Körperfett um 9,4% weniger“
und/oder
„Muskelmasse von 47,3% auf 49,7%“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben.
3. „... Ich finde, diesen Test sollte die Krankenkasse zahlen müssen!!! Es ist echt hilfreich, und gerade den
stark übergewichtigen kann er in ein neues besseres Leben helfen - ohne dass sie sich den „Magenbypass“
oder sonstige OPs antun müssten!!!“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 15 wiedergegeben.
4. „... in der ..!“,
Liebe ...er, in der aktuellen MUM, dem Magazin für ‚moderne mums‘ findet ihr heute einen interessanten
Bericht über einen ...-Selbstversuch:
„http://....de/...-..._...pdf“
„Renate Petersen ... Laut der Laboranalyse des ... in Köln bin ich „Meta-Typ B“, der eine Präferenz für
Proteine, Fette und Ausdauersport hat. Mit Kohlehydraten kommt mein Stoffwechsel dagegen eher schlecht
zurecht.“,
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 16 wiedergegeben.
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2014 zu zahlen.
III.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.
Hinsichtlich der weiterhin angekündigten Anträge:
4.1. „MIT WATTESTÄBCHEN ZUR TOPFIGUR“,
und/oder
„Topmodels wie ... schwören auf den Abnehmtrend“
und/oder
Mit 43 Jahren immer noch in Topform: ... ist überzeugt, dass sie ihre Modelmaße einer Genanalyse
verdankt“,
4.2. „Prominentester Fan der Nutrigenetik ist ....
Sie schwört darauf, dass sie ihre Topfigur einem genau auf ihr Erbgut zugeschnittenen Ernährung- und
Sportprogramm verdankt. Die Gene sollen nämlich auch vorbestimmen, ob wir eher mit Ausdauer oder mit
Kraftsport zur Wunschfigur gelangen.“
wurde die Klage in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
Die Beklagte beantragt die Klage kostenpflichtig abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, eine Irreführung liege nicht vor. Es würden keine Wirkungen suggeriert, erst recht
keine, die nicht erreichbar wären. Vielmehr sei das Konzept der Beklagten darauf ausgerichtet, im Rahmen
der herkömmlichen Abnehmkonzepte die Genetik als einen weiteren Baustein mit einzubeziehen und so die
herkömmlichen Konzepte zu unterstützen. Anders als der Kläger behaupte und suggeriere, beruhe das
Konzept der Beklagten nicht darauf, an den jeweiligen Genen der zu testenden Person angepasste
Ernährung- und Trainingsempfehlungen zu erstellen. Die Beklagte biete vielmehr mit Hilfe des im Streit
stehenden Konzeptes im Rahmen einer Ernährungsberatung ein Feintuning an. Für die Ermittlung der DNA
mittels Analyse werde nur in geschulten Apotheken eine sachgerechte Probenahme durchgeführt.
Anschließend werde die Probe anonym an ein zertifiziertes Labor geschickt, dort werde das Material
analysiert, verschiede Werte ermittelt und komplizierte Berechnungen durchgeführt. Die beratenden
Apotheken erhielten dann nach ca. 14 Tagen eine detaillierte Auswertung. In diesem Laborbericht seien
dann die Zusammenhänge erklärt und Auswertungen beigefügt. Dabei bespreche der Berater in der
Apotheke mit den Kunden die Laborergebnisse detailliert. Der Berater könne mit den Laborergebnissen die
Ernährungs- und Abnehmberatung an dem Stoffwechsel des Kunden besser anpassen und so genauere
Aussagen über die Wirkung der Makronährstoffe im Bezug auf das Abnehmprogramm des Kunden machen.
An der Deutschen Sporthochschule Köln sei für dieses Konzept eine Vergleichsstudie durchgeführt worden,
die im direkten Vergleich zweier Gruppen eine stärkere Verringerung des BMI unter Berücksichtigung des
Konzeptes der Beklagten gegenüber einer klassischen Ernährungsberatung aufzeige (Anlage B 3).
Eine Vielzahl von Studien, die einen Einfluss der Gene auf die Verarbeitung von Makronährstoffen und den
Effekt körperlicher Aktivität auf das Gewicht belegten, zeigten, dass es sich bei dem Konzept der Beklagten
keineswegs um Zukunftsmusik handele. Auf die Darlegung der Beklagten in der Klageerwiderung, Seite 7
bis 14 (Anlage B 4), wird Bezug genommen.
Bei den beanstandeten Werbeaussagen im Klageantrag Ziffer I. handele es sich um einen zulässigen
Verweis der Beklagten auf den Beitrag eines Dritten. Eine Auseinandersetzung im Rahmen einer
Presseschau mit der Berichterstattung eines Dritten zu den eigenen Dienstleistungen/Produkten werde über
Art. 5 I GG geschützt. Auch hinsichtlich Klageantrag Ziffer 2 handele es sich um eine deutlich erkennbare
Verlinkung auf den Post eines anderen; die Beklagte habe auf ... ein Foto eines anderen Nutzers geteilt.
Der Inhalt des Klageantrags Ziffer 3 stamme von der ...seite der Firma ..., es handele sich um die Meinung
eines Dritten. Hinsichtlich Klageantrag Ziffer 4 handele es sich um ein privates Anlayseergebnis der Autorin
des Artikels, nicht um eine Drittaussage des ...s.
Hinsichtlich der Vertragsstrafe sei Verwirkung eingetreten.
Die Beklagte rügt die Angemessenheit der Höhe der verlangten Vertragsstrafe.
Das Bild der Verpackung der ...-Säure-Basen-Pulver sei nur kurze Zeit fälschlich im Internet abgebildet
gewesen. Im Übrigen liege kein sinngleicher Verstoß vor.
Der Kläger entgegnet, die Studie der Deutschen Sporthochschule (Anlage B 3) sei eine retrospektiv
ausgewertete Vergleichsstudie. Es sei nach einer Beratung eine Onlinefragebogenaktion zu subjektiven
Einschätzung von Gewichtsverlust, Gesundheitszustand, Ernährungs- und Trainingsverhalten durchgeführt
worden. Hierin liege eine mangelnde Wissenschaftlichkeit der Studie (es fehle die Randomisierung).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug
genommen.
Beweis ist nicht erhoben worden.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist im Umfang des in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrages begründet.
Die beanstandete Werbung ist als irreführend zu unterlassen, §§ 3, 5 I Nr. 1, 8 III Nr. 2 UWG.
1. Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher
Interessen, da ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen
gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und da er nach seiner personellen, sachlichen
und finanziellen Ausstattung im Stande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher
oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und da die Zuwiderhandlung die
Interessen seiner Mitglieder berührt, § 8 III Nr. 2 UWG.
Ausweislich der Mitgliederliste des Klägers (Anlage K 23) gehören diesem u. a. der H. Apothekerverein e.V.,
der Bundesverband deutscher Versandapotheken, 114 Unternehmen der Heilmittelbranche, 38
Unternehmen der Branche Heilwesen/Dienstleistungen sowie 16 Unternehmen der Ernährungsberatung
und eine Kurklinik sowie ein Lebensmittelfilialbetrieb (der auch Arzneimittel vertreibt) an.
Es besteht eine Vermutung der erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung und der
Fähigkeit zur tatsächlichen Zweckverfolgung, wenn der Verband - wie hier - jahrelang als klagebefugt
anerkannt ist (BGH GRUR 1997, 476; OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 347; Köhler/Bornkamm, § 8 UWG,
Rn. 3.66).
Ihr anfängliches Bestreiten der Klagebefugnis hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich
nicht mehr aufrecht erhalten.
2. Die Beklagte hat für die streitgegenständlichen Werbebehauptungen einzustehen.
Die Beklagte hat auf ... das Foto eines anderen Nutzers geteilt. Durch einen Klick auf das Foto kommt man
zu einem Erfahrungsbericht eines Dritten (Just Health Praxis) entsprechend Antrag 2.
Im Übrigen hat die Beklagte von ihrer Internetpräsenz Links zu ihrem ...auftritt gesetzt und von dort Links
gesetzt zu den streitgegenständlichen Behauptungen (Anlagen K 4, K 15, K 16).
Die Beklagte hat für fremde Inhalte einzustehen, die sie sich zu eigen macht. Wer sich fremde
Informationen so zu eigen macht, dass der Verkehr sie ihm zurechnet, haftet dafür wie für eigene
Angebote/Informationen (BGH, Urteil vom 18.10.2007, Az.: I ZR 102/05).
Vorliegend macht sich die Beklagte die beanstandete Werbung in dieser Form zu eigen, indem sie auf die
Links in ihrem ...auftritt mit den Formulierungen „... findet ihr einen tollen Beitrag über die Abstimmung von
Ernährung und Training durch den ... ...“ sowie „... findet ihr heute einen interessanten Bericht über einen ...Selbstversuch ...“ hinweist bzw. durch folgenden Hinweis: „Meta-Check Abnehmen mit System hat
JustHealth Praxis Foto geteilt“ (Anlagen K 3, K 15). Die Beklagte macht damit die Inhalte der fremden
Internetseite bzw. die dort enthaltene Aussage zum Gegenstand ihrer eigenen Werbung (vgl. LG München
I, MMR 2000, 489).
Die Beklagte kann für sich nicht den Schutz eines Medienunternehmens beanspruchen, sondern es findet
eine lauterkeitsrechtliche Kontrolle von Äußerungen statt, die nicht ausschließlich wirtschaftlichen Zwecken
dienen (BGH NJW 2015, 708, Tz. 34).
Im Übrigen gilt, dass die Behauptung unwahrer Tatsachen im allgemeinen nicht unter grundrechtlichem
Schutz steht (Köhler/Bornkamm, § 5 UWG, Rn. 1.61). Art. 5 I GG steht nicht entgegen, wenn mit Hilfe eines
Irreführungsverbotes objektiv unrichtige Angaben untersagt werden sollen (Köhler/Bornkamm, a. a. O., Rn.
1.65).
Auch das sich zu eigen machen von Erfolgsgeschichten bzw. Erfahrungsberichten ist dann zu untersagen,
wenn es sich um eine irreführende Bewerbung der angebotenen Leistung handelt (OLG Düsseldorf, Urteil
vom 15.01.2013, Az.: I-20 U 222/11; LG Köln, MD 2015, 783, 791; LG Kassel, Urteil vom 18.09.2014, Az.:
11 O 4205/13; Lichtnecker, GRUR 2013, 135, 137).
Wer sich eine fremde Information zu eigen macht ist unmittelbarer Täter (Ohly/Sosnitza, § 8 UWG, Rn. 115
a).
3. Das Gericht bewertet die konkrete Antragstellung als noch hinreichend bestimmt, da sich durch die
Wiedergabe der konkreten Verletzungsform i. V. m. der Darstellung der Verlinkung im Urteil hinreichend
nachvollziehbar ergibt, auf welcher Weise sich die Beklagte die streitgegenständlichen Werbeinformationen
zu eigen gemacht hat.
4. Die streitgegenständliche Werbung der Beklagten ist irreführend.
a) Bei gesundheitsbezogener Werbung sind besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit,
Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussagen zu stellen und die Werbung muss gesicherter
wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH GRUR 2013, 649). Bei Werbeaussagen im
gesundheitlichen Bereich ist der Werbende allein dafür verantwortlich, dass die Werbeaussagen
gesichertem wissenschaftlichen Stand entsprechen (OLG Hamm, Urteil vom 18.11.2010, Az.: 4 U 148/10).
Zum Nachweis einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis ist in der Regel eine randomisierte,
placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung notwendig, die durch
Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH GRUR 2013, 649,
Tz. 19).
Bei einer Metaanalyse ist eine Hinweis notwendig auf die Besonderheiten der Art, Durchführung oder
Auswertung der Studie und eventuell dort gemachte Einschränkungen; damit wird die nur eingeschränkte
wissenschaftliche Aussagekraft der Studie vor Augen geführt (BGH GRUR 2013, 649, Tz. 20).
b) Für die Existenz einer wissenschaftlichen Grundlage trägt die Beklagte die Beweislast, wenn der Kläger
darlegt, dass die werbliche Behauptung wissenschaftlich umstritten ist.
Dies hat der Kläger dargelegt Auf die Anlagen K 8 (Emily Singer „die Gen-Diät“, 2007; Placebo-Effekt nach
einem Nutrigenomik-Test und einer Ernährungsberatung), K 9 (Informationsdienst Wissenschaft
„Nutrigenomik: Dem Hunger der Gene auf der Spur“, 2009; eine maßgeschneiderte Ernährung ist
Zukunftsmusik), K 10 (Ärztezeitung vom 05.09.2009 „Dem Geschmack der Gene auf der Spur“; derzeit sind
wir noch weit davon entfernt, Ernährungsempfehlungen zu geben, die die individuelle genetische
Veranlagung einer Person berücksichtigen), K 11 (Rehrmann, „Nutrigenomik: Gencode fürs Menü“; bislang
erlaubten Forschungsergebnisse noch keine persönlichen Ernährungsempfehlungen durch genetische
Tests), K 13 (Forschungsreiseführer Europa, personalisierte Ernährung, GENau abgeschmeckt, 2011;
getestet werden meist 19 Gene), K 14 a (Gutachten Prof. Dr. Hauner vom 03.01.2014; die Metaanalyse
kurokawa et al. zeige einen mittleren Unterschied im BMI von ... dieser Unterschied ... ist aber klinisch
unbedeutend. Derzeigt gebe es keinen halbwegs überzeugenden genetischen Marker, der sich für die
Prädiktion des Therapieerfolgs eignen würde. Die Datenlage sei viel zu dünn und inkonsistent, um daraus
Ernährungsempfehlungen abzuleiten. Gentests ... seien nutzlos bzw. unwirksam), K 39 (ZEIT ONLINE, die
DNA-DIÄT; ... man werde nicht nachweisen können, dass Ernährungstips auf DNA-Basis anderen
Empfehlungen überlegen seien).
c) Demgegenüber ergeben die Darlegungen der Beklagten keinen gesicherten wissenschaftlichen Stand für
die streitgegenständlichen Behauptungen. Die Vergleichsstudie der Deutschen Sporthochschule K. von
Kurscheid und Loewe (Anlage B 3) nennt zwar eine größere BMI-Verbesserung in der MC-Gruppe als in der
Vergleichsgruppe, weist aber selbst auf mögliche Ergebnisverzerrungen durch Nichtberücksichtigung des
Ausgangsgewichts und die retrospektive Datenerhebung hin. Außerdem erfolgte keine homogene
Verteilung der Probanden in den Studiengruppen und es bestand ein Ungleichgewicht der
Geschlechterverteilung. Schließlich stellte sich die Frage, ob persönliche Angaben mit dem tatsächlichen
Ergebnis übereinstimmen. Die Studie benennt weiteren Forschungsbedarf zu Wechselwirkungen zwischen
Ernährung und Genetik, trägt also die streitgegenständlichen Werbeangaben der Beklagten nicht.
Die als Anlage B 4 vorgelegten Studien sowie die weiteren Anlage B 8, B 12 bis B 15 können nicht
berücksichtigt werden. Zusammen mit der Terminsladung wurde darauf hingewiesen, dass vorgelegte
Studien schriftsätzlich in ihren wesentlichen Eckpunkten beschrieben werden müssen; Hierzu zählen der
Gegenstand der Studie, die primären und sekundären Ziele der Untersuchung, das Studiendesign und die
Untersuchungsmethodik sowie die Studienergebnisse. Eine pauschale Bezugnahme genügt nicht. Soweit
diese Darlegung sich auf bestimmte Textstellen stützt, sind diese auffindbar zu beschreiben und zumindest
in einer Arbeitsübersetzung in deutscher Sprache beizufügen. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen.
Im Übrigen hat der Kläger vorgetragen, die Studien in der Anlage B 4 enthielten nur die Teiluntersuchungen
zu einzelnen Genvarianten und trügen nichts zur Beurteilung der Wirksamkeit des Gentests bei.
d) Die Beklagte trägt zwar vor, ihr Konzept sei darauf ausgerichtet, im Rahmen der herkömmlichen
Abnehmkonzepte die Genetik als einen weiteren Baustein mit einzubeziehen und so die herkömmlichen
Konzepte zu unterstützen. Das Konzept beruhe nicht darauf, an den jeweiligen Genen der zu testenden
Person angepasste Ernährungs- und Trainingsempfehlungen zu erstellen.
Genau dies geschieht jedoch in der angegriffenen Werbung. In dieser behauptet die Beklagte, der ...
ermögliche auf Basis einer DNA-Anlayse eine individuell zugeschnittene Anpassung der Ernährung und des
sportlichen Trainings (Ziffer 1.1 und 1.2). Die überlegenen Erfolgsaussichten nach Durchführung eines ...s
werden auch in der Werbung gem. Ziffern 1.3 bis 1.9 herausgestellt. Gerade auch in den abgebildeten
Diagrammen werden die Erfolge des Konzepts der Beklagten als feststehend beschrieben. Schließlich wird
dargelegt, der ... gewährleiste lebenslang die ausgelobten Erfolge (Ziffer 1.10). Ein herausragender Erfolg
des ...-Abnehmens wird gem. Klageantrag Ziffer 2 herausgestellt, dies ohne jeglichen Hinweis auf eine
angebliche bloße Unterstützung herkömmlicher Abnehmkonzepte.
Gem. Klageantrag Ziffer 3 wird der ... als Alternative zu einem Magenbypass oder sonstigen OPs
angepriesen. Schließlich wird gem. Klageantrag Ziffer 4 am Beispiel der Autorin dieses Artikels behauptet,
dass es einen Meta-Typ B gebe, der eine Präferenz für Proteine, Fette und Ausdauersport habe und dass
deren Stoffwechsel mit Kohlehydraten eher schlecht zurecht komme.
Zu letzterem ist anzuführen, dass für die von der Beklagten behaupteten Stoffwechseltypen (Alpha, Beta,
Gamma oder Delta) sowie die von ihr behaupteten stoffwechselbezogenenen Sportvarianten (S wie Speed
und E wie Endrunde-Ausdauer) keinerlei (wissenschaftliche) Belege vorgelegt wurden und dass die
Beklagte nicht einmal versucht hat, diese Einteilung zu erklären und zu rechtfertigen.
Die streitgegenständliche Werbung enthält die Darstellung, die angebotene Genanalyse ermögliche es, ein
umfassendes Abnehm-/Ernährungs- und Trainingsprogramm entsprechend den eigenen genetischen
Dispositionen zu erstellen und so mühelos bessere Ergebnisse zu erzielen als mit herkömmlichen
Verfahren.
e) Abgesehen davon, dass die Beklagte die erforderliche wissenschaftliche Grundlage für ihre
Behauptungen nicht dargelegt hat, hat sie auch nicht dargelegt, welche Gene bei ihrem ... im Mittelpunkt
stehen (anderweitig werden z. B. 19 Gene getestet, Anlage K 13, bzw. werden andere Gene getestet als
von der Beklagten bzw. sollen mehr als 100 Gene das Übergewicht beeinflussen, Anlage K 41).
Auf die Schwächen der Vergleichsstudie (Anlage B 3) weist die Beklagte nicht hin. Ein
Ursachenzusammenhang zwischen dem angebotenen Gentest und dem angepriesenen Abnehmerfolg ist
nicht gesichert dargelegt. Auch fehlen Erkenntnisse, dass auf einer Genanalyse basierende Ernährungsund Sportempfehlungen zu einer Gewichtsreduzierung führen. Schließlich gibt es - wie bereits dargelegt keine gesicherten Erkenntnisse hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten Stoffwechseltypen.
Weiterhin wird nicht dargelegt, dass bzw. wie die Genanalyse eingesetzt werden kann, um die behauptete
Ernährungs- und Trainingsberatung zu erzielen.
Der von der Beklagten hervorgerufene Eindruck, der angepriesene Erfolg sei mit Sicherheit zu erwarten, ist
irreführend.
Von wettbewerblicher Relevanz ist auszugehen (BGH NJW 2009, 2747).
5. Die Beklagte schuldet weiterhin 2 Vertragsstrafen in Höhe von insgesamt 10.000,00 €.
Gegen Ziffer II. 2. der Unterlassungserklärung vom 16.07.2013 (Anlage K 17) wurde eindeutig verstoßen
(Anlage K 20).
Aber auch gegen Ziffer I. 12. Der Unterlassungserklärung (Studien ... belegen ... dass eine genangepasste
Ernährung die Abnehmerfolge um bis zum 2,5fachen verbessern) hat die Beklagte verstoßen durch
Verwendung der Formulierung „doppelt so schnell abnehmen“ (Anlage K 20).
Eine Vertragsstrafe von 5.000,00 € ist angemessen und keineswegs überhöht. Angesichts des Verstoßes
im November 2013 kann bei einer Klagezustellung im November 2014 nicht von Verwirkung die Rede sein.
Auch wenn der eine Verstoß nur kurz zu sehen gewesen sein sollte, ist eine Vertragsstrafe von 5.000,00 €
nicht überhöht.
Die Beklagte schuldet daher 10.000,00 € nebst der verlangten Zinsen (Anlagen K 21, K 22).
6. Die vom Kläger weiterhin begehrte Auslagenpauschale in Höhe von 178,50 € ist angemessen und nicht
überhöht und daher von der Beklagten ebenfalls samt der verlangten Zinsen ab Rechtshängigkeit zu
bezahlen.
7. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 I ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 11, 709, 711
ZPO. Beim Streitwert hat die Kammer pro beanstandeter Werbeaussage 3.000,00 € zugrunde gelegt. Dies
ergibt bei 15 Aussagen zzgl. 10.000,00 € Vertragsstrafe einen Streitwert von 55.000,00 €.