Überblick und Leitfaden zur Entgelt-Compliance zwecks
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Lohn- und SozialdumpingBekämpfungsgesetz Überblick und Leitfaden zur Entgelt-Compliance zwecks Vermeidung von Verwaltungsstrafen und Haftungen Tax Stand 1.1.2017 kpmg.at/tax Inhalt 1. Einleitung 5 2. Korrekte Anwendung des Kollektivvertrags (KV) 6 2.1. Grundsätzliches 2.2. Welcher Kollektivvertrag (KV) ist anwendbar? 2.3. Folgen der Nichtanwendung des maßgeblichen KV 2.4. Einstufungskriterien 6 6 7 7 3. Maßgebliche Entgeltbestand­teile hinsichtlich des LSD-BG 8 3.1. Grundsätzliches 8 3.2. Abgrenzung zwischen unterentlohnungsrelevanten und nicht relevanten Entgelt­bestandteilen 8 3.2.1. Entgeltbestandteile, welche der Entgeltkontrolle unterliegen 8 3.2.2. Entgeltbestandteile, welche nicht der Entgeltkontrolle unterliegen9 3.3. Entgelt für Ausfallszeiten 10 3.4. Möglichkeit der Anrechnung von Überzahlungen auf die Unterentlohnung 11 4. Arbeitszeitrechtliche Aspekte 12 4.1. Grundsätzliches zur Arbeitszeit 12 4.1.1.Rechtsgrundlagen 12 4.1.2. Arbeitszeitbegriffe 12 4.1.3. Aufzeichnungspflichten nach dem AZG 13 4.1.3.1. Allgemeines 13 4.1.3.2. Sanktionen 13 4.2. Entlohnung von Mehr- und Überstunden 14 4.2.1. Grundsätzliches 14 4.2.2. Form bzw Zeitpunkt der Abgeltung von Mehr- bzw Überstunden14 4.3. Flexible Arbeitszeitmodelle 15 4.3.1. Grundsätzliches 15 4.3.2. Varianten (Auswahl) 16 4.3.2.1. Kollektivvertragliche Durchrechnungs­modelle – Bandbreitenmodelle16 4.3.2.2. Einarbeitung iVm Feiertage 16 4.3.2.3 Vier-Tage-Woche 16 4.3.2.4 Gleitzeit 16 4.3.3. Fehlerhafte Anwendung der Arbeitszeitmodelle und daraus drohende Risiken 17 Aus Gründen der leichteren Lesbarkeit wird im folgenden Text die männliche Form gewählt. Die Angaben beziehen sich selbstverständlich auf Angehörige beider Geschlechter. 5. Grenzüberschreitende Sachverhalte 17 5.1. Allgemeines 5.2. Verpflichtungen bei einer Entsendung iSd LSD-BG 5.2.1. Entsendebegriff 5.2.2. Formale Verpflichtungen 5.2.3. Ausnahmen 5.3. Grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung 5.3.1. Abgrenzung der Arbeitskräfteüberlassung und ­­ Bedeutung des AÜG 5.3.2. Verpflichtungen bei grenzüber­schreitenden Überlassungen ins Inland 5.4. Haftung für die Entgeltansprüche der ­(entsandten/ überlassenen) Arbeitnehmer 17 18 18 19 20 22 22 22 24 6. Strafen iZm dem LSD-BG 25 7. Leistungen von KPMG 27 8. Abbildungen 27 9. Abkürzungen 34 6.1. Grundsätzliches 25 6.2. Sanktionen 25 6.2.1. Geldstrafen 25 6.2.2. Sonstige Sanktionsmaßnahmen 25 6.2.2.1. Untersagung der Dienstleistung 25 6.2.2.2.Vorläufige Sicherheit bzw Zahlungsstopp 25 6.2.2.3.Evidenz über Verwaltungsstrafverfahren 25 6.3. Möglichkeiten einer Strafe zu entkommen bzw sie zu mindern 26 6.3.1. Verjährung nach LSD-BG 26 6.3.1.1.Rechtslage vom 1.5.2011 bis 31.12.2014 26 6.3.1.2. Rechtslage ab 1.1.2015 26 6.3.2. Anrechnung von Überzahlungen 26 6.3.3. Nachzahlung der Entgelte gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern26 6.3.3.1. Nachzahlung vor Erhebung durch Behörde 26 6.3.3.2. Nachzahlung nach Erhebung durch B ­ ehörde 27 LSD-BG 3 Den Überblick behalten Der Gesetzgeber hat in den letzten Jahren ein immer enger werdendes Korsett an Vorschriften zur Vermeidung von Lohndumping geschaffen. Am 1.1.2017 ist das Lohnund Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) in Kraft getreten, das die bisherigen Bestimmungen im Rahmen eines einheitlichen Gesetzes zusammenfasst und an einigen Stellen Änderungen vorsieht. Dieser Leitfaden soll Ihnen helfen, angesichts der hohen Komplexität der – stark mit anderen Rechtsbereichen verwobenen – Regelungen den Überblick zu behalten. ­­­ Er kann eine eingehende Beratung aber nicht ersetzen, und wir empfehlen, im Einzelfall mit Ihrem KPMG-Berater Kontakt aufzunehmen. 1. Einleitung Ursprünglich war der Aspekt der Unterentlohnung einer, der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor den Arbeitsgerichten auszufechten war. Für die Verwaltungsbehörden war eine Verkürzung des zustehenden Entgelts durch den Arbeitgeber nur insoweit relevant, als die ASVG-Beiträge seit jeher mindestens vom arbeitsrechtlichen Anspruchslohn zu bemessen waren. Im Zusammenhang mit der Öffnung des Arbeitsmarktes für zahlreiche osteuropäische Staaten wurde mit 1.5.2011 im Rahmen des so genannten Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (Sammelgesetz LSDB-G) erstmals eine Verwaltungsstrafe für Unterentlohnungen eingeführt. Diese knüpfte ursprünglich am so genannten Grundlohn an. Seit 1.1.2015 bezieht sie sich auf das gesamte nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag (im Folgenden „KV“) zustehende Entgelt, wobei die von der ASVG-Beitragspflicht ausgenommenen Entgeltbestandteile ausgeklammert bleiben. Im Unterschied zum beitragsrechtlichen Anspruchslohnprinzip bleiben hier aber weiterhin Entgeltansprüche aufgrund anderer (nachrangiger) Rechtsgrundlagen – wie zB einer Betriebsvereinbarung (im folgenden „BV“) oder einer einzelvertraglichen Regelung – unbeachtlich. Durch das mit 1.1.2017 in Kraft getretene1,2 Lohnund Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) wurden die bisher im AVRAG enthaltenen Regelungen herausgelöst, um im Rahmen dieses formal neuen Gesetzes eine klare und übersichtliche Struktur zu schaffen. Bei dieser Neukodifizierung blieb das materiell-rechtliche Regelungskonzept zwar im Wesentlichen unverändert; Änderungen ergaben sich aber vor allem hinsichtlich folgender Aspekte: –– Erweiterung des Geltungsbereiches (LSD-BG gilt für alle privatrechtlichen Arbeitsverträge, Heimarbeiter, zum Teil auch für Landarbeiter und für überlassene arbeitnehmerähnliche Personen), –– Ausdehnung des Ausnahmekatalogs iZm vorübergehenden Entsendungen vom Ausland ins Inland (dies betrifft insbesondere Tätigkeiten innerhalb eines Konzernverbundes), –– Adaption bzw Ausbau der Haftungsbestimmungen hinsichtlich der Mindestentgeltansprüche von nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmern (insbesondere für den Baubereich), –– Verdoppelung des Strafrahmens für Arbeitgeber bzw Überlasser bei Verstößen gegen Melde- und Bereithaltungsverpflichtungen iZm Entsendungen bzw Überlassungen ins Inland –– Ausbau der grenzüberschreitenden Behördenzusammenarbeit und Vollstreckung. Die Lohnkontrolle im Hinblick auf das LSD-BG obliegt grundsätzlich der GKK bzw im Baubereich der BUAK. Bei nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmern (bei Anwendbarkeit einer ausländischen Sozialversicherung) ist die Kontrollbehörde die Finanzpolizei (KIAB), welche den ermittelten Sachverhalt an das eigens für die Zwecke der Lohnkontrolle eingerichtete Kompetenzcenter LSDB der Wiener Gebietskrankenkasse weitergibt. Die Bearbeitung einer auf Verdacht der Unterentlohnung erfolgten Anzeige durch die genannten Behörden und die Ausstellung der Strafbescheide erfolgt durch die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde. Als Auslegungsbehelf zum LSDB-G hat das Sozialministerium 2015 eigene Richtlinien (LSDB-Richtlinien) herausgegeben. Diese sind von den Vollzugsbehörden zu beachten, für die Gerichte aber nicht bindend. 2017 soll ein neuer Erlass zum LSD-BG ausgegeben werden. In dieser Broschüre sollen die im Hinblick auf die Bekämpfung von Unterentlohnungen relevanten Aspekte systematisch wie folgt gegliedert dargestellt werden: - Ausgangspunkt für die Frage des Entgeltanspruchs ist (in aller Regel) der jeweilige KV. In Kapitel 2 wird dargestellt, wonach sich in vielen Fällen der anzuwendende KV bestimmt und welche Kriterien bei der KV-lichen Einstufung besonders zu beachten sind. Aufgrund der Vielzahl von Branchen-Lösungen kann nur Grundsätzliches erläutert werden. 1 Sachverhalte, die sich bis 31.12.2016 ereignet haben, unterliegen noch den alten, im AVRAG bzw AÜG enthaltenen Bestimmungen (aus dem „LSDB-G“). 2Da § 29 Abs 1 LSD-BG als Dauerdelikt ausgestaltet ist, können Unterentlohnungen, die vor dem Inkrafttreten des LSD-BG begonnen haben (und unter § 7i Abs 5 AVRAG fielen) und bei welchen noch vor dem Inkrafttreten des LSD-BG auf die korrekte Entlohnung umgestellt wurde, aber noch keine Nachzahlung für den unterentlohnten Zeitraum erfolgte, dem (neuen) LSD-BG unterliegen. Ein Dauerdelikt endet nämlich grundsätzlich erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustands, was nach den Erläuterungen (ErlRV 1111 BlgNR 25. GP 10) erst mit der Nachzahlung eintritt. LSD-BG 5 - Kapitel 3 beschäftigt sich mit der Frage, welche Entgeltbestandteile hinsichtlich des LSD-BG relevant sind und inwieweit Überzahlungen angerechnet werden können. Außerdem wird auf die Entgeltfortzahlungspflicht bei Nichtleistungszeiten (insbesondere Urlaub, Krankheit und Feiertag) eingegangen. - Von großer Bedeutung ist im gegebenen Zusammenhang das Arbeitszeitrecht. Die diesbezüglichen Grundsätze werden in Kapitel 4 unter 4.1. dargestellt. Unter 4.2. und 4.3. werden besonders wichtige Aspekte der Mehr- und Überstunden, der diesbezüglichen Zuschläge und die Möglichkeiten zur Vermeidung solcher Entgeltpflichten durch flexible Arbeitszeitmodelle erläutert. - Da gerade bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ein Unterlaufen der österreichischen Arbeitsstandards verhindert werden soll, sind hier besonders umfassende Vorgaben vorgesehen. In Kapitel 5 werden diese behandelt. - Kapitel 6 stellt schließlich dar, welchen Strafrahmen das Gesetz im gegebenen Zusammenhang vorsieht und welche Möglichkeiten bestehen, solche Strafen abzuwehren bzw zu verringern. Diese Broschüre soll einen systematischen und verständlichen Überblick bieten. Aufgrund der Komplexität des dargestellten Themenbereichs kann sie aber eine eingehende Beratung nicht ersetzen. Im Einzelfall sollten Sie sich daher mit Ihrem KPMG Berater in Verbindung setzen. 2. Korrekte Anwendung des Kollektivvertrags (KV) 2.1. Grundsätzliches Die Verwaltungsübertretung der Unterentlohnung erfüllt, wer als Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer nicht zumindest das nach dem Gesetz, Verordnung oder KV unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskrite­rien zustehende Entgelt bezahlt (§ 29 Abs 1 LSD-BG). Die korrekte Anwendung des maßgeblichen KV ist daher von entscheidender Bedeutung. 3OGH 22.11.2007, 8 Ob A 62/07m. 4 OGH 30.08.1989, infas 1990, A36. Fehler, die in diesem Zusammenhang auftreten, basieren ua auf der Anwendung eines unrichtigen KV bzw anwendbaren Mindestlohntarifs, häufig aber auch auf einer zu niedrigen Einstufung in das Entlohnungsschema. Hat ein Arbeitgeber keinen Sitz in Österreich, gebührt sowohl einem Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich als auch einem grenzüberschreitend nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer das nach Gesetz, Verordnung oder KV am (österreichischen) Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührende Entgelt. Dieses wird idR – ausgehend von der Tätigkeit des Arbeitnehmers – anhand einer Einreihung in den fiktiv anzuwendenden KV zu ermitteln sein. 2.2. Welcher Kollektivvertrag (KV) ist anwendbar? Der auf das Arbeitsverhältnis anzuwendende KV richtet sich bei gewerblichen Tätigkeiten idR danach, welchem Arbeitgeberverband der Wirtschaftskammer (Fachgruppe) der Arbeitgeber als Mitglied angehört, wobei diese Mitgliedschaft exlege durch die Erteilung einer Gewerbeberechtigung erworben wird. Die Zugehörigkeit zu einer Fachgruppe bewirkt in aller Regel auch die zwingende Anwendbarkeit eines bestimmten KV. 3 Bei Zweifelsfragen zur Zugehörigkeit der Fachgruppe hat die Wirtschaftskammer diese festzulegen. Mitunter gibt es Bereiche, für die kein KV abgeschlossen wurde. Für den Arbeitgeber, der aufgrund der Ausübung fachlich verschiedener Tätigkeiten mehrfach kammerzugehörig ist, können auch mehrere KV zur Anwendung kommen. Hier sind die Kollisionsregeln des § 9 ArbVG zu beachten, ua: –– Ist die Mehrfachmitgliedschaft auf mehrere abgrenzbare Betriebe (auch Haupt- und Nebenbetriebe) oder organisatorisch und fachlich abgegrenzte Betriebsabteilungen bezogen, dann gilt für die dort eingesetzten Arbeitnehmer jener KV, der dem Betrieb bzw der Betriebsabteilung fachlich oder örtlich entspricht. Diese Regelung kommt analog zur Anwendung, wenn es in einem Unternehmen Betriebe bzw organisatorisch abgegrenzte Betriebsabteilungen mit und ohne anwendbaren KV gibt. 4 –– Lässt sich eine solche fachlich-organisatorische Abgrenzung innerhalb des Unternehmens bzw Betriebes nicht ziehen, dann liegt ein so genannter Mischbetrieb vor. Bei diesem kommt grundsätzlich jener KV zur Anwendung, der dem Wirtschaftszweig entspricht, der für den Betrieb die maßgebliche Bedeutung hat, dem betreffenden Betrieb also das Gepräge gibt. Dieser Vorrang des Wirtschaftsbereichs mit der maßgeblichen wirtschaftlichen Bedeutung kommt allerdings nur dann zum Tragen, wenn für die Tätigkeiten innerhalb des Mischbetriebes zumindest zwei konkret anwendbare KV vorliegen. Wird hingegen in einem Mischbetrieb eine KV-unterworfene und KV-freie Tätigkeit ausgeübt, unterliegt der Mischbetrieb dem KV, auch wenn dies zu dem Ergebnis führt, dass alle Arbeitsverhältnisse dem KV des eigentlich untergeordneten Bereiches unterliegen. Auf Arbeitnehmerseite gilt der Grundsatz der Tarif­ einheit, dh auf ein Dienstverhältnis kann immer nur ein KV einwirken. Wird ein Arbeitnehmer im Rahmen seines Dienstverhältnisses in mehreren Betrieben oder organisatorisch abgegrenzten Betriebsabteilungen des Arbeitgebers tätig, dann findet auf ihn jener KV Anwendung, der seiner überwiegend ausgeübten Beschäftigung entspricht. 2.3. Folgen der Nichtanwendung des maßgeblichen KV Bei Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit ohne die hierfür erforderliche Gewerbeberechtigung oder mit einer nicht passenden Gewerbeberechtigung wird der bei rechtmäßiger Ausübung anwendbare KV fingiert (§ 2 Abs 13 GewO). Die Mindestentgeltregelungen des tatsächlich maßgeblichen (tätigkeitseinschlägigen) KV werden letztlich daher immer – also auch für „Pfuscher“ – schlagend. 2.4. Einstufungskriterien Die Entlohnungsschemata der Branchen-KV sehen für Arbeiter und Angestellte separate Mindestentlohnungs- bzw -gehaltsregelungen vor. Beiden gemeinsam ist, dass sich das Mindestentgelt idR an der Verwendung des Arbeitnehmers und der Betriebszugehörigkeit orientiert. Die Entlohnung der Arbeiter richtet sich idR nach der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit bzw fachlichen Ausbildung des Arbeitnehmers, die in Lohngruppen abgebildet wird und innerhalb welcher der Mindestlohn nach Dauer der Betriebs- bzw Berufszugehörigkeit ansteigen kann.5 Im Angestelltenbereich wird das Mindestgehalt in den KV nach Verwendungsoder Beschäftigungsgruppen definiert. Innerhalb dieser Gruppen steigt das KV-liche Mindestgehalt idR nach den Jahren der Berufserfahrung an. Bei der Einstufung in die Lohn-, Verwendungs- oder Beschäftigungsgruppen sind – wenn die Berücksichtigung von Jahren der Berufserfahrung im KV vorgesehen ist – oft auch die bei anderen Arbeitgebern (auch in EU/EWR) erworbenen Jahre an Berufserfahrung zu berücksichtigen. Nach dem KV für die Angestellten in Handelsbetrieben sind zB für die Ermittlung des korrekten Mindestgehaltes – egal in welcher Beschäftigungsgruppe – sogar sämtliche erworbenen AngestelltenBerufsjahre anzurechnen. Zu diesem Zweck ist der Arbeitgeber angehalten, sich die Nachweise bzw Informationen über Ausbildung und Berufserfahrung des Arbeitnehmers zu verschaffen. In diesem Fall hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nachweislich aufzufordern, entsprechende Unterlagen vorzulegen. Das Mindestentgelt verändert sich nicht nur mit wachsender Betriebszugehörigkeit bzw Berufserfahrung, sondern auch infolge einer auf Dauer angelegten Tätigkeitsveränderung. Unterentlohnungen treten dabei häufig iZm der Nichtoder zu geringen Anrechnung von Vordienstzeiten bei anderen Arbeitgebern oder der Nichtbeachtung von Zeitvorrückungen auf. Doch auch die Einreihung der vom Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeit in eine der vorgegebenen Lohn- oder Verwendungsgruppen ist in der Praxis nicht immer einfach. Für fehlerhafte Einstufungen, die auf Auskunft der KV-Parteien oder der GKK beruhen, die diese auf Basis vollständiger Sachverhaltsgrundlagen erteilt haben, trifft den Arbeitgeber kein grobes Verschulden. Die Rechtsunkenntnis ist ferner nicht vorwerfbar, wenn der Arbeitgeber sein Verhalten an der höchstgerichtlichen Rechtsprechung oder der Vollzugspraxis der Behörden orientiert. Nicht hinreichend sind aber Auskünfte unzuständiger Behörden bzw berufsmäßiger Parteienvertreter, wie zB Rechtsanwälte und Steuerberater. 5Siehe auch Pkt 9.9 der LSDB-RL. LSD-BG 7 3. Maßgebliche Entgeltbestand­ teile hinsichtlich des LSD-BG 3.1. Grundsätzliches Bereits vor der Änderung durch das ASRÄG 2014 (LSDB-G) war die Unterschreitung des Grundlohnes – das ist im Wesentlichen der für die erbrachte Arbeitszeit nach dem KV zustehende Grundbezug einschließlich des Überstundenentgelts, aber ohne Zulagen, Zuschläge, Sonderzahlungen oder sonstiges KV-Entgelt – verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert. Seit 1.1.2015 fällt das gesamte nach Gesetz, Verordnung oder KV zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien und unter Ausnahme der nach § 49 Abs 3 ASVG beitragsfreien Entgeltbestandteile unter die behördliche Unterentlohnungskontrolle. Damit bleibt diese aber weiterhin hinter dem beitragsrechtlichen Anspruchslohnprinzip, durch das – ungeachtet der Rechtsgrundlage – alle zustehenden Entgeltbestandteile erfasst werden, zurück. 3.2. Abgrenzung zwischen unterentlohnungsrelevanten und nicht relevanten Entgelt­ bestandteilen 3.2.1. Entgeltbestandteile, welche der Entgeltkontrolle unterliegen Da der Anknüpfungspunkt der Unterentlohnungskontrolle das Entgelt gemäß Gesetz, Verordnung und KV ist, wird (seit 1.1.2015) auch die Nichtzahlung von Zulagen, Zuschlägen, Sonder­ zahlungen oder sonstigem KV-Entgelt verwaltungs­ strafrechtlich sanktioniert. Der Lohnkontrolle unterliegen daher insbesondere: –– Zulagen Zulagen, die für die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft gebühren (zB Erschwerniszulagen, Gefahrenzulagen), sind – mit Ausnahme der (steuer- und) beitragsfreien Schmutzzulagen – Bestandteil der Entgeltkontrolle. Nicht der Entgeltkontrolle unterliegen Aufwandsentschädigungen und beitragsfreie Zulagen (zB beitragsfreie Schmutzzulage, beitragsfreie Essenszuschüsse). –– Zuschläge Berücksichtigung finden auch Zuschläge (zB Mehr- und Überstundenzuschläge, Nachtzuschläge, Sonn- und Feiertagszuschläge). LSD-BG relevant sind auch Urlaubszuschläge nach dem BUAG. Zu beachten ist aber, dass andere Zuschläge nach dem BUAG (zB Abfertigung, Überbrückungsgeld) nicht der Entgeltkontrolle unterliegen. –– Sonderzahlungen Seit 1.1.2015 fallen auch zu niedrige Sonderzahlungen (zB Urlaubszuschuss und Weihnachtsremuneration) unter den Tatbestand der Unterentlohnung. Die arbeitsrechtliche Fälligkeit der Sonderzahlungen bestimmt sich jedenfalls nach der anspruchsbegründenden Rechtsvorschrift (im Regelfall der KV) 6 . Der Gesetzeswortlaut des LSD-BG sieht aber unabhängig davon bei Dienstverhältnissen, welche dem ASVG unterliegen, eine Unterentlohnung nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis zum ­31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres geleistet hat (§ 29 Abs 1 LSD-BG). Mit dieser Bestimmung wird aufgrund der sehr unterschiedlichen Fälligkeitszeitpunkte oder Berechnungsmethoden bei Sonderzahlungen ein jahresbezogener Prüfzeitraum vorgesehen. Bei Beendigung des Dienstverhältnisses sind die Sonderzahlungen zum Beendigungszeitpunkt abzugelten, in diesem Fall darf mit der Auszahlung nicht bis 31. Dezember zugewartet werden. Für Arbeitnehmer, welche nach Österreich entsendet oder überlassen 7 werden, sind Sonderzahlungen (sofern der fiktiv anzuwendende KV solche vorsieht – siehe bereits Pkt 2.1.) aliquot für den konkreten Lohnzahlungszeitraum zusätzlich zum laufenden Entgelt (und somit laufend) zu leisten. Das bedeutet, dass die Sonderzahlungen gemeinsam mit dem Grundgehalt abgerechnet werden und daher die Steuerbegünstigung für sonstige Bezüge gem § 67 Abs 1 und 2 EStG nicht zur Anwendung kommen kann, weshalb eine begünstigte Besteuerung mit einem fixen Steuersatz (grundsätzlich 6 Prozent) nicht zulässig ist. 6 ErlRV 319 BlgNR 25. GP, 11. 7Seit 1.1.2017 gilt die verpflichtende monatliche Zahlung allfälliger Sonderzahlungsansprüche gemäß § 3 Abs 4 LSD-BG auch für überlassene Arbeitnehmer (vorher nur im Fall der Entsendung) aus dem Ausland. –– Nach den LSDB-RL findet die Sonderregel betreffend die monatlich aliquote Sonderzahlung im Fall einer ausreichenden Überzahlung (dh der tatsächlich geleistete [monatliche] Lohn des entsandten/ überlassenen Arbeitnehmers liegt über dem sich aus dem fiktiv anzuwendenden KV ergebenden Entgeltanspruch inkl anteiliger Sonderzahlung) keine Anwendung. Dies wurde auch im Zuge der Kodifizierung des LSD-BG erneut klargestellt. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder KV gebührende Entgelt übersteigen, sind auf eine allfällige Unterentlohnung im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen (siehe Pkt 3.4.). –– Wegzeitvergütungen (Entgelt für Fahrten zum Einsatzort) zählen auch zum Entgelt, soweit sie im KV vorgesehen sind. –– Auch das Ausfallsentgelt unterliegt der Lohnkon­ trolle (siehe Pkt 3.3.). 3.2.2. Entgeltbestandteile, welche nicht der Entgeltkontrolle unterliegen Nachdem sich die Strafbestimmungen des LSD-BG nur auf das nach Gesetz, Verordnung oder KV zustehende Entgelt beziehen, fallen Entgeltbestandteile, welche aufgrund einer BV oder eines Einzelvertrages gewährt werden, nicht in die Entgeltkontrolle. Dies betrifft idR etwa folgende Entgelte: –– Prämien (zB Zielerreichungsprämien, Gewinnbeteiligungen) Da sich der Anspruch auf Prämien idR entweder aus dem Einzelvertrag oder einer BV ergibt, werden diesbezügliche Unterentlohnungen nicht verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert. Sollen durch eine Prämie aber auch andere gesetzliche oder KV-lich normierte zwingende Ansprüche abgegolten werden, wäre dies insoweit hingegen von der Entgeltkontrolle erfasst. –– Provisionen Auch Provisionen gebühren häufig nur auf Grund eines Einzelvertrages oder einer BV und unterliegen in diesem Fall nicht der Entgeltkontrolle. Zu beachten ist aber, dass manche KV eine Kombination von Fixum und Provision ermöglichen. Wird dabei das KV-liche (meist) Jahres- Mindestentgelt (inklusive Sonderzahlungen) nicht gewährt, liegt eine Unterentlohnung vor. –– Überstundenpauschalen Bei Überstundenpauschalen liegt ua dann eine Unterentlohnung vor, wenn das Pauschale die geleisteten Jahresüberstunden nicht abdeckt und die Überstunden auch nicht anderweitig abgegolten werden. Die diesbezügliche Deckungsprüfung am Ende des Kalenderjahres (oder eines vereinbarten kürzeren Beobachtungszeitraums) ist zur Entgeltkontrolle auf Basis der Mindestentgelte zu berechnen. 8 –– Da KV-liche Istlohn(-gehalts)klauseln an einzelvertragliche Überzahlungen anknüpfen, unterliegen sie nicht der Entgeltkontrolle. Für die Entgeltkontrolle irrelevant sind darüber hinaus Vergütungen, die kein arbeitsrechtliches Entgelt darstellen bzw nach § 49 Abs 3 ASVG beitragsfrei sind. Nicht der Entgeltkontrolle unterliegen daher insbesondere: –– Auslagenersätze (Vergütungen des Arbeitgebers für dienstliche Aufwendungen). Dazu gehören vor allem Fahrtkostenvergütungen inklusive Vergütungen für Wochenend- und Familienheimfahrten, sowie Tages- und Nächtigungsgelder, soweit sie nach § 26 Z 4 bzw § 3 Abs 1 Z 16b EStG nicht der Lohnsteuerpflicht unterliegen (Taggelder derzeit bis maximal EUR 26,40, Nächtigungsgelder bis maximal EUR 15,00 pro Tag). Der beitragspflichtige Teil der pauschalierten Taggelder zählt nicht zwangsläufig zum Mindest­ entgelt iSd § 29 LSD-BG 9 . –– Vergütungen für den Mehraufwand, welcher bei Arbeiten außerhalb des Betriebes oder mangels zumutbarer Rückkehrmöglichkeit an den ständigen Wohnort (Familienwohnsitz) entsteht (zB Trennungsgelder und Bauzulagen). –– Schmutzzulagen, soweit sie nach § 68 Abs 1, 5 und 7 EStG nicht der Lohnsteuerpflicht unterliegen (im maximalen Ausmaß von EUR 360,00 pro Monat). Dies bedeutet, dass bei der Gewährung von SEG-Zulagen der Anteil der steuer- und damit beitragsfreien Schmutzzulage an den gesamten Zulagen zu ermitteln ist und dieser Anteil bei der Entgeltkontrolle außer Betracht bleibt. 8Dies ersetzt aber nicht die „arbeitsrechtliche“ Deckungsprüfung auf Basis des gesamten Entgelts (Anspruchslohn). 9 Wir empfehlen eine Einzelfallprüfung, da nicht in jedem Fall der den steuerlichen Höchstwert überschreitende Teil als Entgelt zu beurteilen sein wird. LSD-BG 9 –– Vergütungen, die aus Anlass der Beendigung des Dienstverhältnisses gewährt werden, wie zB Abfertigungen, Abgangsentschädigungen und Übergangsgelder sind betragsfrei. Urlaubsersatzleistungen und Kündigungsentschädigungen unterliegen aber sehr wohl der Entgeltkontrolle. –– Beiträge nach dem BMSVG und Ansprüche nach dem BPG sind bei der Beurteilung einer allfälligen Unterentlohnung nicht zu berücksichtigen. 3.3. Entgelt für Ausfallszeiten Auch das für leistungsfreie Zeiten fortgezahlte Entgelt unterliegt der Lohnkontrolle, wobei dies auch hier nur insoweit gilt, als dieses auf Entgeltbestandteilen basiert, die nach Gesetz, Verordnung oder KV zustehen und nicht unter den Ausnahmekatalog des § 49 Abs 3 ASVG fallen.10 Das LSD-BG schützt somit insoweit auch das Entgelt für arbeitsfreie, aber entgeltpflichtige Zeiträume. Dieses Ausfallsentgelt soll den Arbeitnehmer während bestimmter berechtigter Abwesenheiten einkommensmäßig so stellen, als hätte er die Arbeitsleistung erbracht. Das Ausfallsentgelt gebührt in Zeiten von: –– Krankenstand in Form von Krankenentgelt (§ 8 Abs 1 und 2 AngG, § 3 EFZG), –– Urlaub in Form von Urlaubsentgelt (§ 6 UrlG), –– Feiertagen in Form von Feiertagsentgelt (§ 9 ARG), –– sonstigen Dienstverhinderungen (zB Pflegefreistellung gemäß § 16 UrlG, Dienstverhinderungen gemäß §§ 8 Abs 3 AngG, 1154b Abs 5 ABGB oder dem anwendbaren KV). Zum Urlaubsentgelt sowie zum Krankenentgelt für Arbeiter definieren Generalkollektivverträge (im folgenden „GenKV“) zusätzlich den Entgeltbegriff. Diese sind branchenübergreifend auf sämtliche Arbeitsverhältnisse anzuwenden, sofern für den Betrieb die Kammer der gewerblichen Wirtschaft die KV-Fähigkeit besitzt. Die Branchen-KV können aber eigenständige, von den GenKV abweichende Regelungen betreffend Urlaubsentgelt und Kranken­ 10ErlRV 1111 BlgNR 25. GP, 20 (zu § 29 LSD-BG). 11 VwGH vom 11.12.2013, 2011/08/0327. 12 OGH vom 25.2.2015, 9 ObA 12/15b. 13 OGH vom 14.4.1999, 9 ObA 20/99b. 14 VwGH vom 11.12.2013, 2011/08/0327. entgelt treffen und enthalten vielfach auch betreffend sonstiger Dienstverhinderungen Regelungen. Gebührt einem Mitarbeiter nur ein fixer Bezug (zB Gehalt oder Stundenlohn für Normalstunden; keine Erbringung von in Geld abzugeltenden Mehrleistungen), so sind mit dem Fixbezug auch Ausfallszeiten abgedeckt (eine gesonderte Berechnung ist nicht erforderlich). Bei Erbringung von Mehrleistungen (für die ein Geldanspruch gebührt) oder bei Anspruch auf variable Entgeltbestandteile (zB Zulagen) hat er idR auch während der ausgefallenen Arbeitszeit Anspruch auf Fortzahlung dieses Entgelts. Dabei wird hinsichtlich der Methode zur Ermittlung des Ausfallsentgelts differenziert: –– Grundsätzlich soll diesbezüglich das zukunftsorientierte Ausfallsprinzip zur Anwendung kommen. Lässt sich exakt feststellen, welches Entgelt (inkl Mehrleistungen, Zulagen etc) während der Dienstverhinderung gebührt hätte (zB mittels Dienstplan), so ist dieses Entgelt fortzuzahlen. –– Ist eine solche Prognose nicht möglich, wird idR hilfsweise das vergangenheitsorientierte Durchschnittsprinzip angewendet. Bei diesem wird für die Dauer der Dienstverhinderung der Durchschnitt der variablen Entgelte innerhalb eines repräsentativen Beobachtungszeitraumes vor der Dienstverhinderung fortgezahlt. Der VwGH sieht dementsprechend aufgrund des Kontinuitätsgedankens 13 Wochen als einen geeigneten Beobachtungszeitraum an11. Bei stark schwankenden Bezügen (zB Schichtzulagen, saisonale Schwankungen) wird demgegenüber eine Berechnung nach dem Jahresdurchschnitt als angemessen betrachtet12 . Regelt der KV – wie häufig – nur das Urlaubs- oder Krankenentgelt, so ist aus Gründen der praktischen Durchführbarkeit diese Bestimmung auch auf andere Nichtleistungsentgelte anzuwenden. Fallen in den Beobachtungszeitraum auch Nicht­leistungs­ zeiten, sind diese grundsätzlich zu neutralisieren13. Enthält der anwendbare KV für die Ermittlung des Ausfallsentgelts eigenständige Regelungen und verweist er nicht lediglich auf die GenKV, ist diese Berechnungsart aber zwingend heranzuziehen.14 Für Provisionen sieht der GenKV zu § 6 UrlG zur Beweiserleichterung zwingend die Anwendung des Durchschnittsprinzips auf Basis eines Beobachtungszeitraums von 12 Monaten vor. Nach der Rsp des OGH ist diese Bestimmung auch auf das Krankenentgelt anzuwenden15 , wenn der KV keine abweichende Regelung enthält. Für den Fall einer Dienstfreistellung hingegen hat der OGH die Fortzahlung der Provisionen dann verneint, wenn der Arbeitnehmer aufgrund betrieblich bedingter Umstände auch ohne Dienstfreistellung keine Provisionen verdient hätte.16 Was ist fortzuzahlen? Welche Entgeltbestandteile bei der Durchschnittsberechnung heranzuziehen sind, ergibt sich in erster Linie aus dem Gesetz, den beiden GenKV und dem jeweiligen Branchen-KV. Grundsätzlich sind die im Beobachtungszeitraum regelmäßig geleisteten variablen Bezüge zur Berechnung heranzuziehen. Entgelte gelten als regelmäßig geleistet, wenn sie im Beobachtungszeitraum überwiegend angefallen sind (zB in 7 von 13 Wochen, 7 von 12 Monaten, an 143 Arbeitstagen in einem Jahr). Der anwendbare KV kann aber auch vorsehen, dass die Regelmäßigkeit unbeachtet bleibt und generell das durchschnittliche Entgelt eines vorgegebenen Zeitraumes fortzuzahlen ist. Werden Entgeltbestandteile im Beobachtungszeitraum nur ausnahmsweise geleistet, so sind diese in die Durchschnittsberechnung nicht einzubeziehen, sofern der KV nicht Abweichendes vorsieht. Wenn sich feststellen lässt, dass ein Entgeltbestandteil selbst bei Arbeitsleistung nicht gebührt hätte (zB aufgrund einer Tätigkeitsveränderung oder betrieblicher Umstände, wie zB iFv Kurzarbeit), kann dieser Entgeltbestandteil – mangels gegenteiliger Bestimmung im KV – bei der Berechnung außer Betracht bleiben. Zu beachten ist aber, dass der diesbezügliche, vom Arbeitgeber zu erbringende Beweis oftmals schwierig sein kann. Fortzuzahlen sind beispielsweise: –– regelmäßig geleistete Überstunden (sofern sie nicht in Freizeit ausgeglichen werden), –– Zulagen, Zuschläge, –– Provisionen (mit Ausnahme der Direkt- und Folgeprovisionen), –– Akkordlöhne, Leistungsprämien, –– Sonderzahlungen, –– Gewinnbeteiligungen. Nicht zu berücksichtigen sind nach den beiden GenKV Sachbezüge und Aufwandsersätze sowie ua Mehr- und Überstunden, die durch Freizeit abgegolten werden (sehr wohl aber die Zuschläge hierauf, sofern diese in Geld ausbezahlt werden), Fahrtkostenvergütungen, Entfernungszulagen, sowie Tagesund Nächtigungsgelder. Überdies sind auch Direktprovisionen und Folgeprovisionen – also Provisionen die ohnehin auch während Nichtleistungszeiten fortbezahlt werden – nicht in das Ausfallsentgelt miteinzubeziehen.17 Zu beachten ist, dass eine pauschale Abgeltung des Kranken- bzw Urlaubsentgelts durch ein erhöhtes laufendes Entgelt nach der Rechtsprechung des OGH nicht zulässig wäre.18 3.4. Möglichkeit der Anrechnung von Überzahlungen auf die Unterentlohnung Alle tatsächlich geleisteten Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder KV gebührende Entgelt überschreiten, sind auf allfällige Unterentlohnungen anzurechnen (§§ 13 Abs 4, 14 Abs 1, 15 Abs 1 LSD-BG). Überzahlungen aus BV, Arbeitsvertrag (oder auch nur faktisch Geleistetes) können somit auf Unterentlohnungen (Unterschreiten des KV-lichen Mindestentgelts) angerechnet werden, soweit sie sich auf den gleichen Lohnzahlungszeitraum beziehen. Unter Lohnzahlungszeitraum ist grundsätzlich jener Zeitraum zu verstehen, nach dem das Entgelt bemessen und bezahlt wird (häufig jeweils ein Monat). Hinsichtlich der Anrechnung von Überzahlungen ist folgendermaßen vorzugehen: –– Es ist in einem Vergleich der Endsummen (nicht der einzelnen Entgeltbestandteile) das dem Arbeitnehmer in einem Lohnzahlungszeitraum (idR der Kalendermonat) bezahlte Entgelt dem nach Gesetz, Verordnung oder KV gebührenden Mindestentgelt für diesen Zeitraum gegenüberzustellen. –– Nur dann, wenn die Summe der tatsächlichen Entgeltzahlungen im Lohnzahlungszeitraum die 15 OGH vom 17.10.2002, 8 ObA 67/02i. 16 OGH vom 16.12.2008, 8 ObA 75/08z. 17 OGH vom 17.10.2002, 8 ObA 67/02i. 18 OGH vom 7.6.2001, 9 ObA 295/00y. LSD-BG 11 Summe des gebührenden Mindestentgelts unterschreitet, liegt eine Unterentlohnung nach dem LSD-BG vor. –– Eine Gegenverrechnung des nicht bezahlten Arbeitsentgeltes mit Sachleistungen ist aufgrund des grundsätzlich geltenden Geldzahlungsgebots nur dann zulässig, wenn der KV dies vorsieht.19 –– Auch wenn eine lohnperiodenübergreifende Betrachtung nicht zum Wegfall des Delikts einer lohnperiodenbezogenen Unterentlohnung führen kann, kann strafmindernde leichte Fahrlässigkeit angenommen werden, wenn sich periodenübergreifend keine Unterentlohnung ergibt. 20 Nach den Erläuterungen zu § 13 Abs 4 und § 29 Abs 1 LSD-BG (Feststellung bzw Verwaltungsstraftatbestand der Unterentlohnung) tritt die Fälligkeit allfällig noch abzugeltender Überstunden aus Pauschalentgeltvereinbarungen (zB Überstundenpauschale, All-In-Vereinbarungen) nicht während des Durchrechnungszeitraums ein. Eine allfällige Unterentlohnung ist daher erst am Ende des Betrachtungszeitraumes (im Zweifel: Kalenderjahr) feststellbar. 4. Arbeitszeitrechtliche Aspekte 4.1. Grundsätzliches zur Arbeitszeit 4.1.1.Rechtsgrundlagen Vorschriften betreffend die Gestaltung bzw Verteilung der Normalarbeitszeit, die zulässige Tagesund Wochenhöchstarbeitszeit, die erforderlichen Ruhepausen und die damit verbundenen Entgeltansprüche finden sich im Arbeitszeitgesetz (AZG), im Arbeitsruhegesetz (ARG), in der diesbezüglichen Verordnung (ARG-VO) sowie in den anwendbaren KV oder Mindestlohntarifen (MLT), BV und Einzelvereinbarungen. In den erstgenannten Vorschriften wurde die Arbeitszeit-RL 2003/88/EG umgesetzt. Das AZG ist grundsätzlich auf alle Arbeitnehmer, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, anzuwenden. Ausgenommen vom AZG sind ua leitende Angestellte iSd § 1 Abs 2 Z 8 AZG, Lehr- und Erziehungskräfte und Heimarbeiter. Das Arbeitszeitrecht ist für die Thematik des Lohn- dumping vor allem auch deshalb wichtig, weil es die Zuschlagspflicht für Mehr- und Überstunden regelt. Für die vom AZG ausgenommenen leitenden Angestellten kann sich ein Zuschlagsanspruch nur dann ergeben, wenn ein Zuschlag im anzuwendenden KV vorgesehen ist. Sondervorschriften sind ua zu beachten für Hausgehilfen- und Hausangestellte (HausgG), Bäckereiarbeiter (BäckAG), Landarbeiter (LAG), Krankenanstalten-Arbeitnehmer (KA-AZG), schwangere Arbeitnehmer (MSchG), Kinder- und Jugendliche (KJBG) oder Lenker (EWG-VO Nr. 3821/85 und EGVO Nr. 561/2006). 4.1.2. Arbeitszeitbegriffe Terminologisch sind zu unterscheiden: –– Arbeitszeit ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen. Tagesarbeitszeit ist die Arbeitszeit innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraumes von 24 Stunden. Wochenarbeitszeit ist die Arbeitszeit innerhalb eines Zeitraumes von Montag bis einschließlich Sonntag. –– Unter der (gesetzlichen) Normalarbeitszeit wird grundsätzlich die gesetzlich normierte Arbeitszeitobergrenze in Abgrenzung zur Überstundenarbeit verstanden. Überstundenarbeit, für die grundsätzlich ein 50-prozentiger Entgeltzuschlag oder ein entsprechender Zeitausgleich zu gewähren ist, liegt demnach vor, wenn der Arbeitnehmer die Grenzen der zulässigen gesetzlichen wöchentlichen Normalarbeitszeit oder die tägliche Normalarbeitszeit, die sich aufgrund der Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit ergibt, überschreitet.21 Nach § 3 AZG darf die tägliche Normalarbeitszeit grundsätzlich acht Stunden, die wöchentliche Normalarbeitszeit 40 Stunden nicht überschreiten. –– In KV sind vielfach kürzere Wochenarbeitszeiten vorgesehen, womit diese Wochenarbeitszeit als (KV-liche) Normalarbeitszeit gilt. In diesem Fall stellt eine darüber hinausgehende, 40 Stunden aber nicht überschreitende Arbeitsleistung grundsätzlich „bloße“ (nicht zuschlagspflichtige) Mehrarbeit dar. Der KV kann aber auch diese Zeiten als „Überstundenarbeit“ bezeichnen bzw 19 Siehe auch § 15 Abs 5 LSD-BG. 20 Pkt 10.4 der LSDB-RL. Siehe auch Pkt 6.3.3.2 dieser Broschüre. 21In diesem Zusammenhang sollte die Möglichkeit der Vereinbarung von „Sonderüberstunden“ gem § 7 Abs 4 und 4a AZG, mit welcher die Tageshöchstarbeitszeit zulässigerweise auf maximal 12 Stunden ausgedehnt werden darf, nicht übersehen werden. diesbezüglich einen Zuschlag festlegen. –– Eine Auswahl flexibler Arbeitszeitmodelle, die primär dazu dienen, die Bandbreite für die nicht zuschlagspflichtige Normalarbeitszeit auszudehnen, wird unter Pkt 4.3 dargestellt. –– Passive Reisezeiten, die außerhalb der Normalarbeitszeit im Rahmen einer Dienstreise anfallen und bei welchen der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbringt, können unter gewissen Voraussetzungen niedriger entlohnt werden, sofern es eine dementsprechende Vereinbarung gibt (zB Arbeitsvertrag, KV, BV) 22 . –– Teilzeitarbeit liegt vor, wenn die vertraglich vereinbarte Wochenarbeitszeit die gesetzliche oder, sofern der KV eine kürze Normalarbeitszeit vorgibt, diese unterschreitet. –– Ruhepausen und Ruhezeiten zwischen den Arbeitstagen regeln insb die §§ 11 und 12 AZG; die §§ 13 bis 15c enthalten Sonderbestimmungen für Lenker von Kraftfahrzeugen. –– Das ARG regelt die Wochen- bzw Wochenendruhe, die Ersatzruhe und die Feiertagsruhe. 4.1.3. Aufzeichnungspflichten nach dem AZG 4.1.3.1. Allgemeines Zur Überwachung der Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Vorgaben hat der Arbeitgeber für alle Arbeitnehmer (auch geringfügig Beschäftigte, sonstige Teilzeitmitarbeiter und auch Arbeitnehmer mit All-In-Vereinbarung, nicht aber für leitende Angestellte nach dem AZG) in der Betriebsstätte Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden zu führen. Verpflichtet der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer, die Aufzeichnungen selbst zu führen, so hat er sie zur ordnungsgemäßen Führung der Aufzeichnungen anzuleiten und diese zu kontrollieren. Die Aufzeichnungen müssen die Lage der Arbeitszeit (Arbeitsbeginn und Arbeitsende), die Dauer der Arbeitszeit und die Ruhepausen enthalten. Letzte- res gilt nicht bei Saldoaufzeichnungen, sofern diese generell zulässig sind. Bei Anwendung flexibler Arbeitszeitmodelle ist zusätzlich Beginn und Ende des Durchrechnungszeitraums anzugeben. Darüber hinaus sieht das AZG zB für Lenker weitere Aufzeichnungspflichten vor. Seit 1.1.2015 gelten bestimmte Erleichterungen für die Arbeitszeitaufzeichnung (Vereinfachungen bei schriftlich festgelegten fixen Arbeitszeiteinteilungen, erweiterte Möglichkeit bloßer Saldenaufzeichnungen, Erleichterungen bei der Pausenaufzeichnung). Außerdem haben Arbeitnehmer auf ihr Verlangen hin Anspruch auf monatliche Übermittlung der Arbeitszeitnachweise. 4.1.3.2. Sanktionen Arbeitszeitübertretungen sowie Verstöße gegen die Aufzeichnungspflicht werden – unabhängig von den Bestimmungen über das Lohn- und Sozialdumping – bestraft, wobei die Überwachung den Arbeits­ inspektoraten obliegt. Arbeitszeitübertretungen sind mit Strafen von EUR 20,00 bis EUR 1.815,00 pro Arbeitnehmer und Verwaltungsübertretung, im Wiederholungsfall sogar bis zu EUR 3.600,00 bedroht. Die Strafbarkeit verjährt seit 1.7.2013 erst nach einem Jahr ab Ende des strafbaren Verhaltens. So wird bei Verstößen gegen die Aufzeichnungspflicht der Arbeitgeber (der/die Geschäftsführer) bzw ein ausdrücklich bestellter verantwortlicher Beauftragter hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers gesondert bestraft. Fehlen die Arbeitszeitaufzeichnungen, so droht eine Verwaltungsstrafe iHv EUR 72,00 bis EUR 1.815,00, im Wiederholungsfall iHv EUR 145,00 bis EUR 1.815,00 pro Arbeitnehmer, für den die Aufzeichnungen fehlen. Darüber hinaus werden Verfallsfristen gehemmt, −solange den Arbeitnehmern die Übermittlung der verlangten Arbeitszeitaufzeichnungen verwehrt wird bzw 22Durch passive Reisezeiten ist (unter Beachtung der Mindestruhezeiten) uU eine Überschreitung der Tages- bzw Wochenhöchstarbeitszeit zulässig (§ 20b AZG). LSD-BG 13 −wenn durch das Fehlen der Aufzeichnungen die Feststellung der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit unmöglich oder unzumutbar wird. In diesen Fällen können Nachforderungen des Arbeitnehmers von diesem innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfrist von drei Jahren geltend gemacht werden. 4.2. Entlohnung von Mehr- und Überstunden 4.2.1. Grundsätzliches Die Höhe des dem Arbeitnehmer gebührenden Mindestentgelts richtet sich grundsätzlich nach der vereinbarten Arbeitszeit. Darüber hinaus gehende Arbeitszeiten sind gesondert abzugelten, wobei hier zu unterscheiden ist: –– Die Überstundenentlohnung setzt sich aus dem Grundlohn und dem Zuschlag zum Grundlohn zusammen: —— Das Entgelt für die Normalstunden (= Überstundengrundlohn) wird mit dem Stundenlohnteiler ermittelt (173 iF einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 40 Stunden, 167 bei einer 38,5-Stunden-Woche). KV oder Mindestlohntarife sehen (idR zum Zwecke der Abgeltung von Sonderzahlungen) häufig für Überstunden (mitunter auch für Mehrstunden) günstigere Teiler (zB 143) vor. Auch kann der KV die BV ermächtigen, einen abweichenden Teiler zu normieren. —— Nach § 10 AZG gebührt für Überstunden ein Zuschlag von 50 Prozent. Bei der Abgeltung der Arbeitsleistung durch Zeitausgleich ist der Zuschlag entsprechend in Freizeit zu berücksichtigen oder auszuzahlen. Die jeweils maßgeblichen KV können dazu nähere bzw abweichende Regelungen ent­ halten. So sehen manche KV 100-prozentige Zuschläge für bestimmte qualifizierte Überstunden (zB während Nachtzeiten sowie an Sonn- und Feiertagen) vor. Darüber hinaus kann der KV auch vorgeben, dass eine Abgeltung der Überstunden nur in Geld zulässig ist. –– Soweit das Arbeitsausmaß von Vollzeitarbeitskräften die KV-liche Wochenarbeitszeit, nicht aber gesetzliche Normalarbeitszeit von 40 Stunden übersteigt, gebührt für diese „kollektivvertragliche Mehrarbeit“ nur dann ein Zuschlag, wenn der KV einen solchen vorsieht. Sieht der KV für diese Mehrarbeit keinen besonderen Teiler vor, gilt der Normalstundenteiler; fallweise ist der Teiler nach dem KV aber auch ident mit dem Überstundenteiler. –– Seit 2008 haben Teilzeitarbeitskräfte grundsätzlich einen Anspruch auf einen Mehrarbeitszuschlag von 25 Prozent. Dieser gebührt nur dann nicht, —— wenn bei gleitender Arbeitszeit die vereinbarte Arbeitszeit innerhalb der Gleitzeitperiode (siehe Pkt 4.3.2.4.) im Durchschnitt nicht überschritten wird oder —— wenn die Mehrarbeitsstunden innerhalb eines Kalendervierteljahres oder eines anderen festgelegten 3-Monats-Zeitraumes, in dem sie angefallen sind, durch Zeitausgleich im Verhältnis 1:1 ausgeglichen werden (der KV kann einen anderen Ausgleichszeitraum vorsehen). Soweit der maßgebliche KV für die Mehrarbeit von Vollzeitkräften keine oder geringere Zuschläge vorsieht, gilt dies auch hinsichtlich der Mehrarbeitszuschläge für Teilzeitkräfte (bis zur Normalarbeitszeit der Vollzeitkräfte). Wenn daher zB der KV eine wöchentliche Normalarbeitszeit von 38 Stunden festlegt und für die 39. und 40. Wochenstunde keinen Zuschlag vorsieht, so sind diese beiden Mehrarbeitsstunden eines Teilzeit­ mitarbeiters im gleichen zeitlichen Ausmaß ebenso zuschlagsfrei (§ 19d Abs 3c AZG). Seit 1.1.2015 unterliegen alle angeführten Entgeltbestandteile (Überstunden- bzw Mehrarbeitsgrundlohn sowie Zuschläge) der behördlichen Mindestentgeltkontrolle. Dabei ist aber nicht mit dem Ist-Entgelt sondern dem nach Gesetz, Verordnung oder KV gebührenden (Mindest)Entgelt zu rechnen. 4.2.2. Form bzw Zeitpunkt der Abgeltung von Mehr- bzw Überstunden Überstundenentgelte sind im Kalendermonat des Anfalls der Überstunde fällig, sofern nicht der Verbrauch in Freizeit durch KV (oder BV) vorgegeben oder mit dem Arbeitnehmer vereinbart wurde. Sieht der anwendbare KV nichts Gegenteiliges vor, so ist es (vor dem Hintergrund des LSD-BG) mitunter emp- fehlenswert, durch BV oder Einzelvereinbarung die Fälligkeit des Überstundenentgeltes frühestens mit dem auf die Überstundenleistung folgenden Monat zu vereinbaren. Häufig werden Überstundenvergütungen aber auch durch (echte) Überstundenpauschalen (gesonderte Widmung eines Betrages zur Abgeltung von Überstunden) oder im Rahmen von All-In-Verträgen abgedeckt. Seit 1.1.2016 23 muss bei Pauschalentgeltvereinbarungen zwingend der/das dem Arbeitnehmer zustehende Grundlohn/-gehalt (= der Lohn/das Gehalt für die Normalarbeitszeit) im Dienstzettel oder Dienstvertrag ausgewiesen werden. Fehlt diese Angabe, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf den branchen- und ortsüblichen Normalstundenlohn (Mindestentgelt laut KV zuzüglich Überzahlung), der am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt. Zu beachten ist einerseits die Rechtsverbindlichkeit derartiger Vereinbarungen (einseitiges Abgehen nur bei Widerrufsvorbehalt im Rahmen eines echten Überstundenpauschales möglich) und andererseits die Notwendigkeit einer Deckungsprüfung, weil das Pauschale im Durchschnitt über einen längeren Zeitraum die zustehende Vergütung bei einer Einzelverrechnung der Überstunden nicht unterschreiten darf. Bei der Deckungsprüfung ist – in Ermangelung einer anderen Vereinbarung – am Ende eines Kalenderjahres zu kontrollieren, ob das vereinbarte Entgelt die tatsächlich erbrachten Leistungen abdeckt. Da ein im Rahmen einer solchen Deckungsprüfung ermittelter Differenzbetrag erst am Ende des Beobachtungszeitraums24 festgestellt und somit abrechenbar werden kann, liegt nur dann strafbares Lohndumping vor, wenn eine Unterdeckung nach Durchführung der Deckungsprüfung hinsichtlich des Mindestentgelts (Grundlohn, Überstunden, Zuschläge, Ausfallsentgelt, etc) gemäß Gesetz, Verordnung oder KV nicht ausgeglichen wird. 4.3. Flexible Arbeitszeitmodelle 4.3.1. Grundsätzliches Das AZG erlaubt unter bestimmten Voraussetzungen eine der Vermeidung von Überstunden dienen- de Ausdehnung der gesetzlichen oder KV-lichen Normalarbeitszeit während eines bestimmten Durchrechnungszeitraums. Durch ein solches Arbeitszeitkontokorrent (Auf- und Abbau von Normalarbeitszeitguthaben 1:1) wird gewährleistet, dass nur jene Mehrleistungen, die am Ende eines solchen Durchrechnungszeitraums (bzw im Zeitpunkt eines vorherigen Ausscheidens) noch nicht ausgeglichen werden konnten und auch nicht auf eine weitere Durchrechnungsperiode übertragen werden können, zuschlagspflichtige Mehr- oder Überstunden darstellen. Die vom AZG zur Verankerung flexibler Arbeitszeitmodelle Ermächtigten können hier aber – etwa durch einen zwingenden Zeitzuschlag für Mehrleistungen innerhalb der Durchrechnungsperiode – Einschränkungen vorsehen. Voraussetzung für die Vermeidung von Überstunden (und -zuschlägen) ist aber, dass –– der Arbeitgeber ein vom AZG und KV zugelassenes Arbeitszeitmodell anwendet, das den Auf- und Abbau von Zeitguthaben innerhalb des Durchrechnungszeitraums zuschlagsfrei (die KV sehen zum Teil geringe Zeitzuschläge vor) ermöglicht und –– die für die Einführung des Arbeitszeitmodells vorgegebene Vorschrift (zB in Betrieben mit Betriebsrat durch BV, ohne Betriebsrat mit schriftlicher Einzelvereinbarung) eingehalten wird und –– die Arbeitsleistung innerhalb der in diesen Modellen vorgegebenen Rahmenbedingungen erbracht wird. Das AZG selbst regelt das Abweichen von den starren Arbeitszeitregelungen nur für die Handelsbranche (§ 4 Abs 4 und 5 AZG), für andere Branchen ist die Durchrechnung im Rahmen der sogenannten Bandbreitenmodelle nur mit Zulassung durch den KV möglich. Davon zu unterscheiden sind insbesondere die Durchrechnungsmodelle iZm dem Einarbeiten iVm Feiertagen, der 4-Tage Woche, der Schichtarbeit und der Gleitzeit. Das AZG ermächtigt den KV zu zahlreichen Regelungen. Besteht auf Arbeitgeberseite keine KV-fähige Körperschaft, können derartige Regelungen mit BV vorgenommen werden (§ 1a Z 2 AZG). 23 Arbeitsrechts-Änderungsgesetz 2015, BGBl I 2015/152, § 2 Abs 2 Z 9 iVm § 2g AVRAG. 24 OGH vom 29.01.2014, 9 ObA 166/13x. LSD-BG 15 Bei der folgenden Auswahl von Flexibilisierungsmöglichkeiten ist immer zu beachten, dass es für besondere Personengruppen gesetzliche Beschränkungen gibt (zB MSchG, KJBG für werdende und stillende Mütter bzw Kinder und Jugendliche). 4.3.2. Varianten (Auswahl) 4.3.2.1. Kollektivvertragliche Durchrechnungs­ modelle – Bandbreitenmodelle Der KV kann zulassen, dass innerhalb eines Durchrechnungszeitraums von bis zu einem Jahr (unter bestimmten Voraussetzungen auch länger) –– die wöchentliche Normalarbeitszeit auf bis zu ­5 0 Stunden (Durchrechnungszeitraum bis zu 8 Wochen) bzw bis zu 48 Stunden (längerer Durchrechnungszeitraum) und –– die tägliche Normalarbeitszeit auf bis zu 9 Stunden ausgedehnt wird. Der KV kann auch die Übertragung von Zeitguthaben in den nächsten Durchrechnungszeitraum zulassen. 4.3.2.2. Einarbeitung iVm Feiertage Besteht seitens der Arbeitnehmer und Arbeitgeber das Bedürfnis, an Tagen vor oder nach einem Feiertag (zB „Fenstertage“) frei zu haben, kann vereinbart werden, dass die dadurch ausfallende Arbeitszeit an anderen Werktagen eingearbeitet wird. Bei den eingearbeiteten Stunden handelt es sich nicht um Überstunden sondern um Normalarbeitszeit, weshalb auch keine Überstundenzuschläge anfallen. Die ausfallende Arbeitszeit darf dabei auf die Werktage von höchstens 13 zusammenhängenden, die Ausfallstage einschließenden Wochen verteilt werden. Der KV kann den Einarbeitungszeitraum verlängern. Bei einem Einarbeitungszeitraum von bis zu 13 Wochen darf die tägliche Normalarbeitszeit auf bis zu 10 Stunden ausgedehnt werden, bei längeren Einarbeitungszeiträumen auf bis zu 9 Stunden. 4.3.2.3 Vier-Tage-Woche Eine Vier-Tage-Woche liegt vor, wenn die gesamte Wochenarbeitszeit regelmäßig auf vier Tage verteilt wird. In Betrieben mit Betriebsrat ist dazu zwingend eine BV abzuschließen, in Betrieben ohne Betriebsrat ist eine schriftliche Einzelvereinbarung erforderlich. Die tägliche Normalarbeitszeit darf bei einer VierTage-­Woche auf bis zu 10 Stunden ausgedehnt werden. 4.3.2.4 Gleitzeit Das Modell der gleitenden Arbeitszeit bietet dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, seine Arbeitszeit innerhalb der vorgegebenen Rahmenbedingungen flexibel zu gestalten. Zentrales Merkmal der Gelitzeit ist daher die Zeitsouveränität des Arbeitnehmers. Sie ermöglicht innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens (Gleitzeitperiode) den Aufbau von Zeitguthaben und einen späteren Abbau im Verhältnis 1:1, also zuschlagsfrei. Die tägliche Normalarbeitszeit darf dabei aber 10 Stunden, die Wochenarbeitszeit 50 Stunden nicht überschreiten. Die Einführung der Gleitzeit ist (wie auch die Einarbeitung iVm Feiertagen und die 4-Tage-Woche) auch ohne KV-Zulassung möglich. In Betrieben mit Betriebsrat ist aber zwingend eine BV abzuschließen; gibt es keinen Betriebsrat, so ist der Arbeitgeber an den Abschluss einer schriftlichen Einzelvereinbarung mit dem Arbeitnehmer gebunden. Zu regeln ist die Dauer der Gleitzeitperiode, der Gleitzeitrahmen, das Höchstausmaß allfälliger Übertragungsmöglichkeiten von Zeitguthaben in die nächste Gleitzeitperiode und die Dauer und Lage der fiktiven Normalarbeitszeit. Überstunden liegen idF vor bei: –– Leistungserbringung außerhalb des Gleitzeitrahmens, –– Überschreitung der täglichen (10 Stunden) oder der wöchentlichen (50 Stunden) Höchstgrenze der Normalarbeitszeit, –– Überschreitung der sonst geltenden Grenzen der Normalarbeitszeit, wenn in die Zeitsouveränität eingegriffen wurde, –– Überschreitung des Zeitguthabens, welches für die Übertragung in die nächste Gleitzeitperiode vereinbart wurde. Besteht am Ende der Gleitzeitperiode ein Zeitguthaben, das in die nächste Periode vorgetragen werden darf, so handelt es sich hierbei um Normalstunden. Wird dieses Zeitguthaben nicht vorgetragen oder ist ein Vortrag in die nächste Periode nicht möglich, so handelt es sich hierbei zum Zeitpunkt des Endes der Gleitzeitperiode um Überstunden, die mit Zuschlag abzugelten sind. Der Unterschied zwischen einer Durchrechnung der Normalarbeitszeit und gleitender Arbeitszeit besteht darin, dass die Lage und das Ausmaß der Arbeitszeit bei letzterer nicht vom Dienstgeber vorgegeben oder im Vorhinein einvernehmlich vereinbart wurden, sondern der Dienstnehmer das Recht hat, sich innerhalb der vereinbarten Gleitzeit-Rahmenbedingungen die Arbeitszeit selbst einzuteilen. 4.3.3. Fehlerhafte Anwendung der Arbeitszeitmodelle und daraus drohende Risiken Werden die Voraussetzungen für die Einführung der genannten Arbeitszeitmodelle nicht eingehalten (zB fehlende KV-Ermächtigung, fehlende oder mangelhafte Gleitzeitregelung), ist der privilegierte Auf- und Abbau von Zeitguthaben mit 1:1 (oder mit geringem Zuschlag) nicht möglich. Da idF bei Überschreitung der Tagesnormalarbeitszeit (Mehr- oder) Überstundenarbeit vorliegt, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf den Über­ stundengrundlohn und -zuschlag. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass bei unzulässigen Durchrechnungsmodellen die Mehrund Überstunden samt Zuschlägen bereits im Kalendermonat der Leistung fällig werden. Bei allen flexiblen AZ-Modellen ist gesondert zu prüfen, welche Auswirkungen diese auf Teilzeitkräfte haben.25 5. Grenzüberschreitende Sachverhalte 5.1. Allgemeines Der grenzüberschreitende Dienstleistungsverkehr erfordert Rahmenbedingungen, die einerseits einen fairen Wettbewerb garantieren und andererseits die Rechte der Arbeitnehmer schützen. Dazu hat die EU eine Richtlinie über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Richtlinie 96/71/EG) erlassen, nach der im Falle einer Entsendung dem Arbeitnehmer die arbeitsrechtlichen Mindeststandards des Aufnahmemitgliedsstaates („harte“ Kern der Beschäftigungsbedingungen) zu gewähren sind. Zu diesen zählt die Richtlinie va den Mindestlohn (inklusive Entsendungszulagen 26 ), die Arbeitszeit, den bezahlten Urlaub, Arbeitnehmerschutzbestimmungen und besondere Bedingungen für die Arbeitskräfteüberlassung. Dem entspricht es, dass nach der Rom-I-VO über das anzuwendende Recht bei grenzüberschreitenden Arbeitsverhältnissen die Eingriffsnormen des Gastlandes auch dann zu beachten sind, wenn ein vorübergehend entsendeter Arbeitnehmer grundsätzlich dem Vertragsstatut des Heimatstaates (Staat der gewöhnlichen Arbeitsverrichtung) unterliegt. Das LSD-BG legt auf Basis dieser Regelungen fest, dass zur Arbeitsleistung nach Österreich ent­ sandte (an sich nicht dem inländischen Arbeitsrecht unterliegende) Arbeitnehmer einen Anspruch haben auf27 –– das österreichische Mindestentgelt, das für die Zeit des Einsatzes in Österreich 28 am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt, –– bezahlten Urlaub nach § 2 UrlG, falls der Anspruch nach dem an sich anzuwendenden Recht geringer ist, und 25Vgl dazu zB OGH vom 25. 6. 2013, 9 ObA 18/13g. 26Nach der Rechtsprechung des EuGH vom 12.2.2015, C-396/13, Sähköalojen ammattiliitto, sind auch pauschale Aufwandsersätze (zB Taggelder) als Entsendezulagen anzusehen (vgl auch Pkt 7.1 der LSDB-RL). Auch wenn derartige Zahlungen nach dem maßgeblichen (fiktiv anzuwendenden) KV zu leisten sind, unterliegen sie aufgrund der Steuer- und Beitragsfreiheit nicht den Tatbeständen des LSD-BG. 27 §§ 3 Abs 3, 4 und 5 LSD-BG. 28Es ist auf das Mindestentgelt für die in Österreich verbrachte Arbeitszeit und nicht etwa auf ganze Monate abzustellen, wenn nur Teile davon in Österreich zur Arbeitsleistung verbracht wurden (VwGH 30.6.2016, Ra 2014/11/0074). Generell ist idR der für vergleichbare Arbeitnehmer von vergleichbaren Arbeitgebern in Österreich anwendbare KV „fiktiv“ anzuwenden (siehe oben Pkt 3.1 und zB www.entsendeplattform.at). LSD-BG 17 –– die Einhaltung der Höchstarbeits- und Mindestruhezeiten einschließlich der KV-lichen Arbeitszeit- und -ruheregelungen, die am Arbeitsort für vergleichbare Arbeitnehmer und vergleichbare Arbeitgeber gelten. Diese Ansprüche bestehen auch für ins Inland überlassene Arbeitskräfte, wobei sich diese größtenteils schon aus dem auch für Inlandsüberlassungen maßgeblichen § 10 AÜG 29 ergeben. 30 Das AVRAG und das AÜG sahen bereits vor der Einführung der spezifischen Bestimmungen gegen Lohn- und Sozialdumping im Jahr 2011 Verwaltungsstrafen für die Nichteinhaltung besonderer formaler Verpflichtungen iZm grenzüberschreitenden Entsendungen bzw Arbeitskräfteüberlassungen (Erstattung von Entsendemeldungen, Bereithaltung von SV-Bescheinigungen) vor. Seit 01.05.2011 ist – für Inlands- und Inboundfälle gleichermaßen – auch die Nichtgewährung des zustehenden Entgelts selbst (vorerst nur bezogen auf den Grundlohn, seit 2015 auf das gesamte KV-liche Mindestentgelt) verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert. Außerdem wurde damals das Erfordernis der Bereithaltung von Lohnunterlagen in deutscher Sprache festgelegt. 5.2. Verpflichtungen bei einer Entsendung iSd LSD-BG 5.2.1. Entsendebegriff Der Entsendebegriff des LSD-BG ist deshalb von entscheidender Bedeutung, weil er den Ausgangspunkt für die in der Folge erläuterten Verpflichtungen aus dem LSD-BG bildet. 31 Bis 2014 setzte der AVRAG-Entsendebegriff – der Entsende-RL entsprechend – einen Dienstleistungsvertrag zwischen einem leistungserbringenden ausländischen Unternehmen und einem inländischen Leistungsempfänger voraus. Seit 2015 ist der Entsendebegriff im gegebenen Zusammenhang aber weiter auszulegen: Eine Entsendung ist demnach dadurch gekennzeichnet, dass ein Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort außerhalb Österreichs vorübergehend Arbeitsleistungen in Österreich für seinen Arbeitgeber erbringt. Keine Voraussetzung ist, dass dieser vorübergehenden Inlandstätigkeit ein Dienstleistungsvertrag zwischen einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber und einem im Inland tätigen Dienstleistungsempfänger zugrunde liegt.32 Der Entsendung muss daher einerseits keine Leistungsaustauschbeziehung zwischen dem Arbeitgeber und einem inländischen Leistungsbezieher zugrunde liegen. Andererseits setzt die Anwendbarkeit der Regelungen des LSD-BG zur Entsendung (im Unterschied zur ursprünglichen AVRAG-Regelung) auch keine Tätigkeit für einen im Ausland ansässigen Arbeitgeber voraus. Die Eingriffsnormen des LSD-BG sind daher auch dann zu beachten, wenn ein inländischer Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsschwerpunkt an sich im Ausland liegt, vorübergehend im Inland einsetzt. Eine zeitliche Untergrenze iSe Mindestentsendezeit besteht nicht. Damit kann zB auch eine kurzfristige Dienstreise – soweit keine der unter Pkt 5.2.3. angeführten Ausnahmen greift – eine Entsendung iSd LSD-BG darstellen. 33 In Abgrenzung zur Arbeitskräfteüberlassung setzt eine Entsendung iSd LSD-BG voraus, dass der Arbeitnehmer auf Risiko des ausländischen Dienstgebers und mit dessen Betriebsmitteln im Inland tätig wird (keine Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers). Angesichts der europarechtlichen Bedenken gegen diesen sehr weitreichenden Entsendebegriff halten die Gesetzesmaterialien zum LSD-BG und die LSDB-Richtlinien 34 fest, dass auch bei Nichterfüllung der unter Pkt 5.2.3. erläuterten Ausnahmetatbestände von keiner Entsendung iSd LSD-BG ausgegangen werden kann, wenn im betreffenden Einzelfall die Zielsetzungen der Entsende-RL (Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen und Schutz des nationalen Arbeitsmarktes) bei objektiver Betrachtung nicht gefährdet sind. 29 Insbesondere bezüglich Entgelt und Arbeitszeit während der Zeit im Beschäftigerbetrieb. 30 § 10 AÜG regelt insbesondere die Mindestentgeltansprüche für die Dauer der Überlassung, die arbeitszeitrechtlichen Ansprüche sowie jene, die sich aus der Überlassungsrichtlinie (Zugang zu Wohlfahrtseinrichtungen und -maßnahmen) ergeben. 31Ist der Entsendetatbestand nicht erfüllt, so sind die Mindestlohnvorschriften nicht einzuhalten. Ebenso wenig ist eine Entsendemeldung zu erstatten und auch die Dokumentations- und Bereithaltepflichten finden keine Anwendung (Pkt 5.1 der LSDB-RL). 32 § 2 Abs 3 LSD-BG. 33 Pkt 7.10 der LSDB-RL. 34 Pkt 4.1 der LSDB-RL. 5.2.2. Formale Verpflichtungen Bei einer Entsendung durch einen Arbeitgeber mit Sitz in einem EWR-Staat oder der Schweiz sind folgende formale Verpflichtungen wahrzunehmen: –– Der Arbeitgeber hat das Formular „Entsendemeldung - ZKO 3“ vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme 35,36 elektronisch an die beim BMF angesiedelte „Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz“ zu übermitteln. Darin sind insbesondere Angaben iZm der Bestimmung des nach österreichischem Recht gebührenden Mindestentgelts notwendig. Falls Drittstaatsbürger eingesetzt werden, müssen auch Nachweise zu ordnungsgemäßer Beschäftigung und Aufenthalt im Sitzstaat des Arbeitgebers erbracht werden. Für Entsendungen aus Kroatien in einen geschützten Dienstleistungsbereich (zB Baugewerbe, Hauskrankenpflege, Reinigung von Gebäuden) ist jedenfalls eine Entsende-/Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Dies wird vom zuständigen AMS geprüft. Grundsätzlich ist für jede Entsendung eine gesonderte Meldung erforderlich. Seit 1.1.2017 sind jedoch auch sogenannte Rahmen- und Sammelmeldungen gesetzlich zulässig. Ist in Erfüllung eines Dienstleistungsvertrages der regelmäßige grenzüberschreitende Einsatz von Arbeitnehmern vereinbart, kann die Meldung in Bezug auf einen inländischen Auftraggeber jeweils für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten erstattet werden (Rahmenmeldung). Wurden mit mehreren Auftraggebern gleichartige Dienstleistungsverträge geschlossen, können in der Entsendemeldung für einen Arbeitnehmer alle Auftraggeber angeführt werden, sofern die Erfüllung der Dienstleistungsverträge in einem engen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgt (Sammelmeldung). –– Wenn der entsendete Mitarbeiter ausländischem Sozialversicherungsrecht unterliegt, hat der Arbeitgeber die Bescheinigung A 1 am inländischen Arbeitsort 37 bereitzuhalten. Kann der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Ausstellung der Bescheinigung A 1 vor der Entsendung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung der Bescheinigung A 1, Bestätigung des zuständigen SV-Trägers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) vorzulegen. –– Am Arbeitsort 38 müssen für den Gesamtentsendezeitraum 39 folgende Lohnunterlagen bereitgehalten werden: —— Arbeitsvertrag bzw Dienstzettel, —— Lohnzettel, —— Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, —— Lohnaufzeichnungen, —— Arbeitszeitaufzeichnungen und —— Unterlagen, die eine Überprüfung der Lohneinstufung ermöglichen. Die angeführten Unterlagen müssen in deutscher Sprache bereitgehalten werden. Nur für den Arbeitsvertrag genügt ausnahmsweise auch die englische Sprache. –– Letztlich sind auch die gewerberechtlichen Ausübungsvorschriften Österreichs zu beachten. Insbesondere ist für reglementierte Gewerbe die Dienstleistungsanzeige nach § 373a GewO zu erstatten. 35 Für mobile Arbeitnehmer im Transportbereich ist die Meldung vor Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. 36 Vor 1.1.2017 war die Meldung abgesehen von wenigen Ausnahmen spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. 37Alternativ können die Unterlagen nach § 21 Abs 2 LSD-BG auch im Inland bei der in der Entsendemeldung genannten Ansprechperson oder einer im Inland eingetragenen Zweigniederlassung, an der der ausländische Arbeitgeber seine Tätigkeit nicht nur gelegentlich ausübt, oder einer inländischen selbständigen Tochtergesellschaft oder Muttergesellschaft eines Konzerns, oder einem in Inland niedergelassenen berufsmäßigen Parteienvertreter (Steuerberater, Rechtsanwalt, Bilanzbuchhalter) bereitgehalten werden. Diese Ausnahme gilt nicht für mobile Arbeitnehmer im Transportbereich. Die bisherige Ausnahme von der Bereithaltungspflicht bei mangelnder Zumutbarkeit (§ 7b Abs 5 letzter Satz AVRAG) findet sich im LSD-BG nicht mehr. 38Grundsätzlich kann hier auf die vorherige Fußnote verwiesen werden, jedoch können die Lohnunterlagen auch für mobile Arbeitnehmer bei Zweigniederlassungen bzw Tochter-/Muttergesellschaften (nicht aber bei Ansprechpersonen oder Parteienvertretern) bereitgehalten werden. 39Als Gesamtentsendezeitraum gilt nach § 19 Abs 3 Z 6 LSD-BG jener Zeitraum, in welchem Arbeitnehmer im Rahmen einer (wirtschaftlich zusammenhängenden) Dienstleistung insgesamt (unabhängig davon, wie lange einzelne Arbeitnehmer im Rahmen dieses Zeitraums) entsendet werden. LSD-BG 19 Bei Entsendungen durch einen Arbeitgeber mit Sitz in einem Drittstaat gelten folgende Verpflichtungen: –– Hier trifft den ausländischen Arbeitgeber keine Meldeverpflichtung nach dem LSD-BG. Der österreichische Auftraggeber hat allerdings die Verpflichtung, hinsichtlich der Beschäftigung von Drittstaatsangehören eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung beim AMS zu beantragen (für Schulungsprogramme ist lediglich eine Anzeige und das Vorliegen der daraufhin vom AMS ausgestellten Anzeigebestätigung erforderlich): —— Dauert der Einsatz des betriebsentsendenden Unternehmens in Österreich nicht länger als sechs Monate, bedürfen Drittstaatsangehörige einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf. Dauert allerdings die Beschäftigung des betreffenden Arbeitnehmers länger als vier Monate, so ist eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich. —— Für Bautätigkeiten ist hinsichtlich des Einsatzes von Drittstaatsbürgern immer eine Beschäftigungsbewilligung notwendig (vgl § 18 Abs 11 AuslBG), und es hat eine umfangreiche (der ZKO-Meldung entsprechende) Meldung nach § 33g BUAG zu erfolgen. –– Arbeitskräfte aus Drittstaaten, die für einen längeren Zeitraum als sechs Monate entsendet werden, benötigen zusätzlich eine entsprechende Aufenthaltsbewilligung. Überschreitet die Entsendung die 6-Monatsgrenze nicht, so benötigt die Arbeitskraft aus dem Drittstaat ein Visum, welches bei der zuständigen österreichischen Vertretungsbehörde im Ausland beantragt werden kann. –– Auch hier müssen am Arbeitsort umfangreiche Lohnunterlagen bereitgehalten werden (siehe oben). –– Die Ausübung des Gewerbes in Österreich bedarf grundsätzlich einer vorherigen Genehmigung bzw der Gewerbeanmeldung (diese kann für eine inländische Zweigniederlassung oder eine österreichische Tochtergesellschaft erfolgen). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um ein reglementiertes oder ein freies Gewerbe handelt. 5.2.3. Ausnahmen Das LSD-BG sieht folgende Ausnahmen, bei denen die angeführten Verpflichtungen gar nicht oder nur zum Teil zu beachten sind, vor: –– Nach dem so genannten Montageprivileg40 gelten die arbeitsrechtlichen Ansprüche für ins Inland entsandte Arbeitnehmer, die —— iZm der Lieferung von Betriebsanlagen, —— welche im Ausland durch den Arbeitgeber oder ein mit diesem verbundenes Konzernunternehmen gefertigt wurden, —— mit Montagearbeiten, der Inbetriebnahme, und damit verbundenen Schulungen oder mit Reparatur- und Servicearbeiten, —— die nicht von inländischen Arbeitnehmern erbracht werden können, beschäftigt sind, 41 nur eingeschränkt: —— Dauern die Arbeiten insgesamt nicht länger als drei Monate, gelten die Ansprüche auf das KV-liche Mindestentgelt nicht. —— Dauern die Arbeiten nicht länger als 8 Tage, gelten auch die Regelungen über den zwingenden Anspruch auf bezahlten Urlaub nicht. —— Für Arbeitnehmer, die mit Bauarbeiten beschäftigt sind, gelten die Vorschriften über arbeitsrechtliche Ansprüche auf Mindestentgelt und Urlaub aber jedenfalls ab dem ersten Tag der Beschäftigung, und auch die angeführten formalen Verpflichtungen sind wahrzunehmen.42 40 § 3 Abs 5 LSD-BG. 41 Neu ist seit 1.1.2017, dass einerseits die Anlage durch den Arbeitgeber oder ein mit diesem verbundenes Konzernunternehmen gefertigt worden sein muss und andererseits auch Servicearbeiten erfasst werden. 42 § 3 Abs 6 LSD-BG. –– Bestimmte Arbeiten von geringem Umfang und kurzer Dauer sind grundsätzlich vom Entsendebegriff und somit aus dem Anwendungsbereich des LSD-BG ausgenommen. Für diese gelten weder die Melde- und Bereithaltepflichten, noch die Mindestentgeltvorschriften sowie die (KV-lichen) Arbeitszeit- und Urlaubsregelungen. Konkret gilt das für folgende Tätigkeiten: —— Geschäftliche Besprechungen ohne Erbringung weiterer Dienstleistungen, —— Teilnahme an Seminaren ohne Erbringung von weiteren Dienstleistungen,43 —— Arbeiten auf Messen und messeähnliche Veranstaltungen (Fach- und Publikumsmessen), ausgenommen Vorbereitungs- und Abschussarbeiten für derartige Veranstaltungen (Aufund Abbau, Anlieferung von Gütern etc), —— Tätigkeiten im Rahmen von internationalen Aus- und Weiterbildungs- oder Forschungsprogrammen an Universitäten, pädagogischen Hochschulen oder Fachhochschulen. –– Eine zusätzliche Ausnahme normiert das LSD-BG für konzerninterne vorübergehende Entsendungen (und Überlassungen) von besonderen Fachkräften, wenn sie zwei Monate 44 je Kalenderjahr nicht übersteigen und zu einem der folgenden Zwecke erfolgen: —— Forschung und Entwicklung, —— Abhaltung von Ausbildungen durch die Fachkraft, —— Planung der Projektarbeit, —— Erfahrungsaustausch, —— Besuch von und Teilnahme an Kongressen, —— Betriebsberatung, —— Kulturelle Veranstaltungen, die im Rahmen einer grenzüberschreitenden Tournee stattfinden, bei welcher dem Österreich-Anteil in zeitlicher Hinsicht nur untergeordnete Bedeutung zukommt und die Arbeitnehmer für einen Großteil der Tour (nicht nur für den Inlandsteil) engagiert werden, —— Controlling oder —— Teilnahme und Abwicklung von internationalen Wettkampfveranstaltungen (exklusive Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten für die Veranstaltungen sowie die Bewirtung im Rahmen der Veranstaltung), —— Tätigkeiten als mobiler Arbeitnehmer oder als Besatzungsmitglied in der grenzüberschreitenden Güter- und Personenbeförderung, sofern es sich um Transitverkehr handelt, —— Tätigkeiten von Arbeitnehmern in international tätigen Konzernen oder Unternehmen, die eine durchschnittliche monatliche Bruttoentlohnung iHv mindestens 125 Prozent des dreißigfachen der täglichen Höchstbeitragsgrundlage (Wert 2017: EUR 6.225,00) erhalten, oder —— Mitarbeit im Bereich von für mehrere Länder zuständigen Konzernabteilungen mit Planungs- und Steuerungsfunktion (= sogenannte „Cluster-Abteilungen“, in denen konzernintern die Kompetenz für bestimmte Bereiche und Länder gebündelt sind, wie zB Personal, Finanzmanagement, Regional Management). Als besondere Fachkräfte gelten innerhalb des Konzerns tätige Personen, die über die für die Tätigkeitsbereiche, Verfahren oder Verwaltung des aufnehmenden Konzernunternehmens unerlässliche Spezialkenntnisse verfügen, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Fachkraft über ein hohes Qualifikationsniveau einschließlich einer angemessenen einschlägigen Berufserfahrung verfügt. Ob ein Dienstleistungsvertrag abgeschlossen wurde, ist seit 1.1.2017 für die Anwendung der angeführten „echten“ Ausnahmen vom Entsendetatbestand nicht mehr entscheidend. Eine diesbezügliche Abstufung der Ausnahmen, wie sie 43Nach den ErlRV sind auch kurzfristige Schulungen zur Aus- und Weiterbildung unter diesen Tatbestand zu subsumieren. Ist mit der Schulung keine Arbeitsleistung verbunden und kann sich die Schulung daher am Arbeitsmarkt nicht auswirken, können auch mehrwöchige Schulungen noch unter diese Ausnahme fallen (ErlRV 1111 BlgNR 25. GP, 4). 44Solange insgesamt die Höchstdauer von 2 Monaten pro Kalenderjahr nicht überschritten wird, wird auch ein mehrmaliger Arbeitseinsatz in Österreich zulässig sein. LSD-BG 21 bis 2016 bestand, sieht die neue Rechtslage nicht mehr vor. Liegt eine Ausnahme vor, sind weder die materiell-rechtlichen Ansprüche noch die formalen Verpflichtungen zu beachten („Totalausnahme“). Abbildung 1 auf Seite 28 gibt einen Überblick über diverse Verpflichtungen bei grenzüberschreitenden Entsendungen. 5.3. Grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung45 5.3.1. Abgrenzung der Arbeitskräfteüberlassung und Bedeutung des AÜG Bei einer Arbeitskräfteüberlassung stellt der Auftragnehmer (Überlasser) dem Auftraggeber (Beschäftiger) eine Arbeitskraft zur Verfügung, damit diese auf Weisung des und unter Ein­glieder­ ung beim Beschäftiger(s) tätig wird. Die Überlas­s ­ ung des Arbeitnehmers ist der eigentliche Gegen­ stand der Dienstleistung; der Auftragnehmer schuldet keinen bestimmten Leistungserfolg, vielmehr wird der überlassene Arbeitnehmer auf Risiko des Beschäftigers in dessen Betrieb tätig. Nach § 4 AÜG ist für die Abgrenzung der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts ent­ scheidend (Maßgeblichkeit der wirtschaftlichen Betrachtungsweise) 46 . Im Falle des Tätigwerdens im Betrieb des Auftraggebers sprechen folgende Kriterien für eine Arbeitskräfteüberlassung: –– Keine Beauftragung eines/einer von der Leistungspalette des Auftraggebers („Beschäftigers“) abweichenden Produkts/Dienstleistung oder –– Leistungsabwicklung vorwiegend mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers („Beschäftigers“) oder –– Eingliederung beim bzw Dienst- und Fachaufsicht durch den Auftraggeber („Beschäftiger“) oder –– keine Erfolgshaftung des Auftragnehmers („Überlassers“). Zu beachten ist, dass nach der (überwiegenden) Rechtsprechung des VwGH 47 eine Arbeitskräfteüberlassung bereits dann vorliegt, wenn nur eines der oben genannten Kriterien erfüllt ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes iSd § 4 AÜG bedarf es demnach nur dann, wenn keines der genannten Kriterien zur Gänze erfüllt ist 48 . Zentrales Ziel des AÜG und des LSD-BG ist die Sicherung der arbeitsrechtlichen Ansprüche der Arbeitnehmer, die innerhalb des Inlandes oder ins Inland überlassen werden. Die überlassenen Arbeitskräfte werden daher – entsprechend den Vorgaben der Überlassungs-RL – hinsichtlich der Aspekte des (Mindest-)Entgeltanspruchs (grundsätzlich nach Maßgabe des Beschäftiger-KV), der Arbeitszeit und des Urlaubs mit den vergleichbaren Arbeitnehmern im Beschäftigerbetrieb gleichgestellt. Zur Gewährleistung dieser Ansprüche und hinsichtlich der zahlreichen (in der Folge erläuterten) formalen Verpflichtungen bei Überlassungen wird zu einem großen Teil der Beschäftiger in die Pflicht genommen. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die Unterentlohnung trifft aber auch bei grenzüberschreitenden Überlassungen ausschließlich den Überlasser als Arbeitgeber. 49 Bei grenzüberschreitenden Überlassungen nach Österreich räumt das LSD-BG der überlassenen Arbeitskraft auch einen Anspruch auf die inländische Entgeltfortzahlung 50 , die Kündigungsfristen und -termine und eine allfällige Kündigungsentschädigung ein, falls diese Regelungen günstiger sind als jene des Heimatstaates. Außerdem fingiert das LSD-BG idZ auch die Anwendbarkeit des für die gewerbliche Überlassung anwendbaren KV; bei Arbeitskräfteüberlassungen ist daher ein Günstigkeitsvergleich zwischen dem AÜ- und dem Beschäftiger-KV notwendig 51. 5.3.2. Verpflichtungen bei grenzüber­ schreitenden Überlassungen ins Inland Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die Ausnahme für den vorübergehenden (in Summe maximal zwei 45Siehe Rz 24 bis 33 der LSDB-RL. 46 Diese wird nunmehr auch ausdrücklich in § 2 Abs 1 LSD-BG betont. 47 Zuletzt VwGH vom 21.07.2016, Ra 2016/11/0090. 48 VwGH vom 19.05.2014, 2014/09/0026. 49 VwGH vom 08.09.2016, Ra 2014/11/0083. 50In EWR-Fällen richtet sich die Entgeltfortzahlung bei Krankheit aber nach der VO 883/2004. Solange der Arbeitnehmer ausländischem Sozialversicherungsrecht unterliegt, sind die österreichischen Arbeitsrechtsvorschriften daher nicht anzuwenden (vgl auch Pkt 7.2 der LSDB-RL). 51 Für die Arbeitskräfteüberlassung gilt bei überlassenen Arbeitern der KV für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung, für überlassene Angestellte der KV für Angestellte im Handwerk und Gewerbe. Dieser KV enthält ausdrücklich einen Teil für den Bereich der Arbeitskräfteüberlassung. Monate pro Kalenderjahr dauernden) konzerninternen Arbeitseinsatz von besonderen Fachkräften (näheres dazu siehe Pkt 5.2.3.) auch für Überlassungen gilt, weshalb die LSD-BG-Vorschriften in solchen Fällen nicht zur Anwendung kommen. Hinsichtlich der – über die sich aus dem AÜG ergebenden allgemeinen Informations-, Melde-, Aufzeichnungspflichten hinausgehenden – formalen Verpflichtungen im Falle einer grenzüberschreitenden Überlassung ist zwischen Überlassungen aus einem EWR-Staat bzw der Schweiz oder aus Drittstaaten zu unterscheiden: –– Bei einer Überlassung durch einen Arbeitgeber mit Sitz im EWR bzw der Schweiz sind folgende (über die für Inlandsüberlassungen hinausgehenden 52) Verpflichtungen wahrzunehmen: —— Der Überlasser hat die „Überlassungsmeldung – ZKO 4“ vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme 53 in Österreich elektronisch an die beim BMF angesiedelte zentrale Koordinationsstelle 54 zu erstatten. Hier ist neben zeitlichen und inhaltlichen Aspekten der Überlassung primär die Höhe des nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts anzugeben. Auch hier müssen, falls Drittstaatsbürger eingesetzt werden, im Rahmen der Überlassungsmeldung Nachweise zu ordnungsgemäßer Beschäftigung und Aufenthalt im Sitzstaat des Arbeitgebers erbracht werden. Die im AuslBG vorgesehene Verpflichtung, dass der inländische Beschäftiger für die überlassene Arbeitskraft einer Beschäftigungsbewilligung bedarf, widerspricht nach der jüngsten Rechtsprechung EU-Recht und ist daher nicht (mehr) anzuwenden.55 Die Zentrale Koordinationsstelle hat die Überlassungsmeldung an die zuständige Gewerbebehörde, die GKK bzw die BUAK und an das Sozialministerium zu übermitteln. Die Meldung ist vom Beschäftiger am Arbeits (Einsatz)ort in geeigneter Form zur Überprüfung bereitzuhalten oder zugänglich zu machen. —— Der Beschäftiger hat für jede überlassene Arbeitskraft, die nicht der österreichischen Pflichtversicherung unterliegt, die Bescheinigung A 1 bereitzuhalten. —— Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen (Arbeitsvertrag bzw Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen, die eine Überprüfung der Lohneinstufung ermöglichen) den inländischen Beschäftiger. Diese Unterlagen sind vom Überlasser nachweislich bereitzustellen. –– Bei einer Überlassung durch einen Arbeitgeber mit Sitz in einem Drittstaat ergeben sich folgende Verpflichtungen: —— Hier ist eine Überlassung nur nach Erteilung einer Bewilligung gemäß § 16 Abs 4 AÜG zulässig. Diese Bewilligung kann die zuständige Gewerbebehörde über Antrag des Beschäftigers erteilen, wenn bestimmte Kriterien erfüllt sind (zB bestimmte Arbeitskräfte sind nur im Wege der grenzüberschreitenden Überlassung verfügbar). Die Bewilligung kann nur für eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern und nur für einen bestimmten Zeitraum erteilt werden. —— Hinsichtlich des Einsatzes von Arbeitnehmern aus Drittstaaten hat der Beschäftiger überdies eine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG zu erlangen. —— Auch hier hat der Beschäftiger alle erforderlichen Lohnunterlagen (siehe Pkt 5.2.2.), die ihm vom Überlasser bereitzustellen sind, bereitzuhalten. Abbildung 2 auf Seite 29 gibt einen Überblick über diverse Verpflichtungen bei grenzüberschreitenden Überlassungen. 52 Den Überlasser und den Beschäftiger treffen die Mitteilungs-, Informations- und Aufzeichnungspflichten der §§ 12 bis 13 AÜG. 53 Nach der bis Ende 2016 geltenden Rechtslage war die Meldung im Regelfall spätestens eine Woche vor Arbeitsantritt zu erstatten. 54 Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem AuslBG und LSD-BG. Zur „Überlassungsmeldung ZKO 4“ vgl Pkt 8.6 der LSDB-RL. 55 VwGH 21.4.2015, Ra 2015/09/0006. LSD-BG 23 In Abbildung 3 auf Seite 30 ist die Verteilung der Pflichten zwischen Überlasser und Beschäftiger, die sie sich aus dem LSD-BG und dem AÜG ergeben, dargestellt. mation des Auftraggebers durch die BUAK begründet und endet neun Monate nach Fälligkeit des Entgelts, sofern der Arbeitnehmer die Forderung nicht gerichtlich geltend macht. 5.4. Haftung für die Entgeltansprüche der ­(entsandten/überlassenen) Arbeitnehmer Der Auftraggeber kann für die Dauer der Haftung die Leistung des Werklohns verweigern. Hat er den Werklohn bereits geleistet, kann er vom Auftragnehmer gemäß § 1358 ABGB Ersatz für die im Haftungsweg geleisteten Entgelte fordern. Das LSD-BG sieht in den §§ 8 bis 10 hinsichtlich der nach Gesetz, Verordnung oder KV gebührenden Entgelte von nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmern folgende Haftungsbestimmungen für Auftraggeber vor: –– Werden Arbeitnehmer von einem in einem Drittstaat ansässigen Arbeitgeber nach Österreich entsendet, dann haftet der unternehmerische Auftraggeber als Bürge und Zahler für die angeführten Entgeltansprüche dieser Arbeitnehmer. Haftung als Bürge und Zahler gemäß § 1357 ABGB bedeutet, dass sich der Gläubiger aussuchen kann, auf wen er zurückgreift (wahlweise auf den Hauptschuldner oder den Bürgen). Im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung gilt die Ausfallshaftung gemäß § 14 AÜG. –– Der Auftraggeber von Bauleistungen haftet als Bürge und Zahler für die angeführten Entgeltansprüche (zuzüglich BUAG-Zuschläge) der ins Inland entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer seiner Auftragnehmer. Voraussetzung für die Begründung der Haftung ist, dass —— der Arbeitnehmer innerhalb von 8 Wochen nach Eintritt der Entgeltfälligkeit die BUAK schriftlich über das ausstehende Entgelt, das Arbeitsverhältnis und den Bauauftrag informiert, —— die BUAK den Auftraggeber darüber unter Angabe des konkreten Betrages schriftlich informiert und —— das ausstehende Entgelt weder verfallen noch verjährt ist. Die Haftung wird mit der angeführten Info- Die Haftung des Auftraggebers erstreckt sich nicht nur auf seinen Auftragnehmer, sondern auf jeden weiteren Auftragnehmer, wenn das Rechtsgeschäft als Umgehungsgeschäft anzusehen ist und der Auftraggeber davon wusste oder dies aufgrund offensichtlicher Hinweise ernsthaft für möglich halten musste und sich damit abfand. Bei grenzüberschreitenden Überlassungen zum Zwecke der Durchführung von Bauarbeiten kommt die Ausfallshaftung gem § 14 AÜG nicht zur Anwendung. Diese Haftung gilt nicht nur für gewerbliche Auftraggeber, sie erfasst auch Privatpersonen, die Bauleistungen vergeben. –– Generalunternehmer iSd § 10 LSD-BG, die einen öffentlichen Auftrag ganz oder teilweise in unzulässiger Weise (Verstoß gegen das Bundesvergabegesetz oder gegen vertragliche Vereinbarung) an andere (ausgenommen in Drittstaaten ansässige56) Unternehmer weitergeben, haften als Bürge und Zahler für die Entgeltansprüche der vom Subunternehmer eingesetzten Arbeitnehmer. Gleiches gilt für den Subunternehmer, falls er einen Auftrag ganz oder teilweise in unzulässiger Weise weitergibt. Den im Rahmen solcher Aufträge eingesetzten Arbeitnehmern ist von sämtlichen Auftraggebern innerhalb von 14 Tagen ab Zugang des Auskunftsbegehrens Auskunft über die Vergabekette zu erteilen. Im Baubereich muss die BUAK den Arbeitnehmern sämtliche ihr bekannte Auftraggeber nennen. Bei Umgehungsgeschäften erstreckt sich die Haftung des General- oder Subunternehmers auf die Arbeitnehmer jedes weiteren Auftragnehmers. 56 Bei Auftragsweitergabe an einen in einem Drittstaat ansässigen Auftragnehmer greift ohnedies die (oben erläuterte) Sonderhaftung nach § 8 LSD-BG. 6. Strafen iZm dem LSD-BG 6.1. Grundsätzliches Bei einem Verstoß gegen das Verbot der Unterentlohnung bzw gegen die in diesem Zusammenhang vorgeschriebenen Melde-, Dokumentations- und Bereithaltungspflichten können gegenüber den zur Vertretung nach außen berufenen Organen (Geschäftsführer bzw Vorstandsmitglieder) bzw den verantwortlichen Beauftragten57 primär – grundsätzlich kumulativ anwendbare 58 – Geldstrafen verhängt werden. Die vertretene Gesellschaft trifft diesbezüglich eine Haftung zur ungeteilten Hand. Darüber hinaus haben die Behörden zusätzliche Sanktionsmöglichkeiten, die von der Untersagung der Dienstleistung, der Erlangung von Sicherheitsleistungen, der Aufnahme in eine Evidenzliste bis zum Ausschluss von öffentlichen Vergabeverfahren reichen und die betroffenen Unternehmen unter Umständen stärker treffen als die Geldstrafen selbst. Die Behörden haben den Arbeitnehmer über eine sein Arbeitsverhältnis betreffende Anzeige wegen des Verdachts der Unterentlohnung zu informieren (§ 14 Abs 3 LSD-BG). Im Folgenden sollen zunächst die unterschiedlichen Arten von Sanktionen dargestellt werden. Danach soll aufgezeigt werden, welche Möglichkeiten bestehen, die Sanktionen zu vermeiden bzw zu vermindern. 6.2. Sanktionen 6.2.1. Geldstrafen Das LSD-BG sieht in den §§ 26 bis 30 bzw 31 Abs 4 die in Abbildung 4 auf Seite 31-32 dargestellten Geldstrafen vor. Darüber hinaus sind in dieser Abbildung auch die für Arbeitskräfteüberlassungen im § 22 AÜG vorgesehen Geldstrafen dargelegt. 6.2.2. Sonstige Sanktionsmaßnahmen 6.2.2.1. Untersagung der Dienstleistung Ausländischen Arbeitgebern, die wiederholt rechtskräftig bestraft worden sind, hat die Bezirksverwaltungsbehörde die Ausübung der den Gegenstand der Dienstleistung bildenden Tätigkeit für die Dauer von mindestens einem Jahr und höchstens fünf Jahren zu untersagen. Einer Untersagung der Dienstleistung kann bei Nachweis, dass bestimmte organisatorische Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Verstöße vorgenommen wurden, entgegengetreten werden. 6.2.2.2.Vorläufige Sicherheit bzw Zahlungsstopp Liegt der begründete Verdacht auf –– Verstöße gegen die Melde- und Bereithaltungspflichten bei Entsendungen bzw Überlassungen, –– Vereitelungshandlungen im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle, –– Nichtbereithalten von Lohnunterlagen, –– Unterentlohnung oder –– Erbringung einer untersagten Dienstleistung vor und ist anzunehmen, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers (Auftragnehmers bzw Überlassers) liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein wird, können die Organe der Abgabenbehörden –– auch eine vorläufige Sicherheit bis zum Höchstmaß der angedrohten Geldstrafe festsetzen und einheben oder (falls dies nicht möglich ist) –– dem Auftraggeber oder Beschäftiger schriftlich auftragen, den noch zu leistenden Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt oder Teile davon nicht zu zahlen (Zahlungsstopp). 6.2.2.3.Evidenz über Verwaltungsstrafverfahren Zum Zwecke der Strafbemessung bzw der Beurteilung der Frage, ob eine Untersagung der Dienstleistung verhängt werden soll, hat das Kompetenzzentrum LSDB eine Evidenzdatei über rechtskräftige Bescheide und Erkenntnisse in Verwaltungs(straf) verfahren zu führen. Das Kompetenzzentrum LSDB hat öffentlichen Auftraggebern auf Anfrage Auskunft darüber zu 57 Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche können unter strengen Auflagen (§ 9 Abs 2 bis Abs 4 VStG iVm § 24 LSD-BG) sogenannte „verantwortliche Beauftragte“ bestellt werden. 58 Pkt 5.7 der LSDB-RL. LSD-BG 25 geben, ob gegen künftige potentielle Auftragnehmer rechtskräftige Bescheide und Erkenntnisse im Verwaltungsstrafverfahren (Anzahl der Bestrafungen, maßgebliche Daten der Erkenntnisse und Bescheide, mit denen eine Ermahnung erteilt wurde) verhängt worden sind. (Straf)Bescheide und (Straf) Erkenntnisse sind daher auch bei der öffentlichen Auftragsvergabe von Bedeutung. Im Rahmen der BVerG-Novelle 2015 wurde für öffentliche Vergabeverfahren in § 72 BVerG die verpflichtende Einholung der Auskunft verankert, ob eine rechtskräftige Verurteilung nach § 31 LSD-BG oder §§ 28, 29 LSD-BG vorliegt. Diese Ausführungen gelten nicht nur für den Anbieter, sondern auch für seine Subunternehmer. 6.3. Möglichkeiten einer Strafe zu entkommen bzw sie zu mindern 6.3.1. Verjährung nach LSD-BG 6.3.1.1.Rechtslage vom 1.5.2011 bis 31.12.2014 Unterentlohnungen, die vor dem 31.12.2014 beendet wurden, können bis zu einem Jahr nach Beendigung des Delikts verfolgt werden, wobei die Beendigung des Delikts mit der Nachzahlung oder dem Ende des Dienstverhältnisses eintritt. Wurde die Behörde innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist tätig, gilt für die Strafbarkeit eine Frist von drei Jahren (Strafbarkeitsverjährung, die die Dauer des gesamten Verfahrens beschränkt). 6.3.1.2. Rechtslage ab 1.1.2015 Für Unterentlohnungen, die sich im Jahr 2015 fortgesetzt haben, sind die Regelungen des LSDB-G (§ 7i Abs 7 AVRAG, bis 31.12.2016) und des § 29 LSD-BG (ab 1.1.2017) maßgeblich. Die Frist für die Verfolgungsverjährung (nach deren Ablauf die Behörde nicht mehr erstmalig tätig werden darf) beginnt mit Fälligkeit des Entgelts und beträgt drei Jahre. Umfasst die Unterentlohnung durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume so beginnt die Frist aber erst mit Fälligkeit des Entgeltes für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung (bzw mit Beendigung des Dienstverhältnisses). Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung beträgt nunmehr fünf Jahre ab Fälligkeit des letzten Entgeltes. Bei Nachzahlung des Entgelts verkürzt sich die Frist für die Verfolgungsverjährung auf ein Jahr ab der Nachzahlung, für die Strafbarkeitsverjährung auf drei Jahre ab der Nachzahlung. 6.3.2. Anrechnung von Überzahlungen Siehe dazu die Ausführungen unter Pkt 3.4. 6.3.3. Nachzahlung der Entgelte gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern 6.3.3.1. Nachzahlung vor Erhebung durch Behörde Wird dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem nach Gesetz, Verordnung oder KV gebührenden Entgelt vom Arbeitgeber nachweislich vor einer Erhebung der jeweils zuständigen Kontrollbehörde geleistet, so ist eine Strafbarkeit wegen Unterentlohnung nicht gegeben. Voraussetzung für die Anwendung dieser Regelung im Rahmen der so genannten tätigen Reue ist die „volle Schadensgutmachung“, also die Zahlung des gesamten, dem einzelnen Dienstnehmer nach Gesetz, Verordnung oder KV gebührenden (Mindest) Entgelts 59 – somit auch etwaiger noch offener, gem § 49 Abs 3 ASVG beitragsfreier Entgeltbestandteile.60 Ob der Arbeitgeber sein Verhalten bereut oder mit der Nachzahlung nur sein Verschulden eingesteht, ist für die Straffreiheit irrelevant, weil es diesbezüglich nur auf die rechtzeitige, tatsächliche und nachweislich vollständige Schadensgutmachung ankommt.61 Nach überwiegender Ansicht zählen dazu auch bereits verfallene Ansprüche 62 . 59 Pkt 10.6 der LSDB-RL und nunmehr auch ausdrücklich der Gesetzestext (§ 29 Abs 2 LSD-BG). 60 § 29 LSD-BG; Pkt 10.6 der LSDB-RL; ErlRV 1111 BlgNR 25. GP., 21. 61 ErlRV 1111 BlgNR 25. GP., 22 zu § 29 LSD-BG. 62 Vgl. Rath, in ASoK 2015, 7; Stadler, in Sanktionen im Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz 2011, RdW 2011, 668 (669); LSDB-Richtlinien 2015, BMASK-462.203/0006-VII/B/9/2015, Rz 50; Vortragsunterlage WKO OÖ vom 29.6.2015, Die neuen Regeln gegen Unterentlohnung; aA Königsberger/Scala, in RdW, 2015/445, Lohndumpingverbot: Ausgewähltes zu Anwendungsbereich und Strafbarkeit. 6.3.3.2. Nachzahlung nach Erhebung durch ­Behörde Die Behörde hat zudem von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn 63 –– dem Arbeitnehmer die Entgeltdifferenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem nach Gesetz, Verordnung oder KV gebührenden (Mindest) Entgelt 64 binnen einer von der Behörde festgesetzten Frist nachweislich nachbezahlt wird und –– die Unterentlohnung gering ist oder –– das Verschulden des Arbeitgebers bzw der zur Vertretung nach außen berufenen Person leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt. In Bezug auf die bis 31.12.2014 geltenden Regelungen wurde eine Unterentlohnung zwischen 3 Prozent und 4,33 Prozent vom Grundlohn als geringfügig erachtet.65 Nach den Richtlinien zur ab 1.1.2015 geltenden Rechtslage ist ein Unterschreiten des gebührenden Mindestentgelts dann gering, wenn es nicht mehr als 10 Prozent ausmacht.66 Dabei ist eine sich über mehrere Lohnzahlungsperioden erstreckende Unterentlohnung durchzurechnen. Zu beachten ist, dass die Verwaltungsgerichte nicht an die Richtlinien gebunden sind und daher das Ausmaß der Geringfügigkeit – wie bereits judiziert – auch unterhalb 10 Prozent liegen könnte. Die Fahrlässigkeit wird widerleglich vermutet; im Verwaltungsstrafrecht gibt es bei „Ungehorsamsdelikten“ keine Unschuldsvermutung! Der Arbeitgeber hat daher zu beweisen, dass ihn kein Verschulden oder bloß leichte Fahrlässigkeit trifft. Leichte Fahrlässigkeit ist dann gegeben, wenn der Fehler gelegentlich auch sorgfältigen Menschen unterlaufen könnte. Im Zusammenhang mit einer Unterentlohnung kann eine leichte Fahrlässigkeit beispielsweise dann angenommen werden, wenn bei Betrachtung eines lohnperiodenübergreifenden Zeitraumes zB aufgrund einer Überzahlung keine Unterentlohnung vorliegen würde.67 Der Nachweis der Nachzahlung des gebührenden Entgelts ist bei der Strafbemessung jedenfalls strafmildernd zu berücksichtigen. Abbildung 5 auf Seite 33 fasst die Wirkung von Nachzahlungen überblicksweise zusammen.68 7. Leistungen von KPMG allenfalls in Kooperation mit Anwälten –– Beratung iZm Entgeltansprüchen nach dem Anspruchsprinzip und iZm dem nach dem LSD-BG strafrelevanten Entgelt –– Payroll Check und LSD-BG Check (in Stichprobenprüfung) –– Deckungsprüfungen bei All-In-Verträgen mit besonderem Augenmerk auf die Normen des LSD-BG –– Beratungen zur Vermeidung von Nachforderungen in einer GPLA (Anspruchsprinzip und abgabenrechtlich relevante Belange), LSD-BG Beanstandungen im Zusammenhang mit der Entgeltgestaltung (vor allem bei variablen Vergütungssystemen und Vereinbarung von Pauschalgehältern) –– Überprüfung von Lohnarten – Lohnartenchecks –– Durchführung von Payroll Due Diligence –– Umfassende Beratung im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Mitarbeitereinsätzen (Beurteilung und Gestaltungsmaßnahmen im Hinblick auf Lohnabgaben, Verrechnung, Sozialversicherung und arbeitsrechtliche Belange). 8. Abbildungen Auf den folgenden Seiten finden Sie die Abbildungen 1-5: 63 § 29 Abs 3 LSD-BG. Pkt 10.2 und 10.8 der LSDB-RL. 64 Gem Pkt 10.8 LSDB-RL ist dies das nach den kollektiven Rechts (Lohn-)vorschriften gebührende Entgelt. 65 VwGH 23.10.2014, Ro 2014/11/0071. 66 Pkt 10.3 der LSDB-RL. 67 Vgl ErlRV 319 BlgNR 25.GP, 13 68 Pkt 10.1 der LSDB-RL. LSD-BG 27 nein nein Arbeiten von geringem Umfang und kurzer Dauer nach der Liste in § 1 Abs 5 LSD-BG Konzerninterne Entsendung von besonderen Fachkräften bis zu 2 Monate pro Kalenderjahr gem § 1 Abs 6 LSD-BG nein ja < 3 Monate < 8 Tage ja Jegliche Bauarbeiten Betriebsanlagenlieferung bzw -montage „Normale“ Entsendung Mindestlohnvorschriften Ö nein nein ja ja nein ja Urlaubsgesetz Ö nein nein ja ja ja Arbeitszeitvorschriften Ö nein nein ja ja ja Bereithaltung von Lohnunterlagen und A1 keine keine ZKO3 ZKO3 ZKO3 keine keine Meldung an BUAK keine keine Arbeitgeber ohne Sitz in EU/EWR Meldeverplichtungen Arbeitgeber mit Sitz in EU/EWR Abbildung 1 zu Punkt 5.2.3 – diverse Verpflichtungen bei grenzüberschreitender Entsendung Beschäftigungsbewilligung prüfen nach dem AuslBG nur zum Teil bewilligungsfrei nach dem AuslBG nur zum Teil bewilligungsfrei nach dem AuslBG Besschäftigungsbewilligung mit ZKO3 abgedeckt Entsende- oder Beschäftigungsbewilligung Entsende- oder Beschäftigungsbewilligung mit ZKO3 abgedeckt mit ZKO3 abgedeckt Arbeitgeber ohne Sitz in EU/EWR Arbeitgeber mit Sitz in EU/EWR „Bewilligungen nach dem österr. AuslBG“ LSD-BG 29 ja ja nicht nach LSD-BG, aber nach § 10 AÜG nicht nach LSD-BG (trotzdem arbeitsrechtlicher Anspruch des Dienstnehmers nach § 10 AÜG) ja nicht nach LSD-BG, aber nach § 10 AÜG Arbeitszeitvorschriften Ö ja nein Bereithaltung von Lohnunterlagen und A1 Arbeitgeber ohne Sitz in EU/EWR ZKO 4 keine Meldung gem § 22 BUAG im Falle einer Bautätigkeit keine ZKO Meldung, aber: Bewilligung gem § 16 AÜG erforderlich (der Antrag ist bei der zuständigen Gewerbebehörde einzubringen)! keine ZKO Meldung, aber: Bewilligung gem § 16 AÜG erforderlich (der Antrag ist bei der zuständigen Gewerbebehörde einzubringen)! Meldeverplichtungen Arbeitgeber mit Sitz in EU/ EWR Arbeitgeber ohne Sitz in EU/ EWR keine erforderlich ­ (es muss die ordnungsgemäße Bewilligung beim ausländischen Arbeitgeber vorliegen; Ausstellung Entsendebestätigung durch das AMS) - von ZKO 4 abgedeckt prüfen, ob bewilligungsfrei nach AuslBG Beschäftigungsbewilligung gem § 4 AÜG iVm §16 AÜG Beschäftigungsbewilligung gem § 4 AÜG iVm § 16 AÜG Bewilligungen nach dem österr. AuslBG Arbeitgeber mit Sitz in EU/EWR (für Drittstaatenangehörige) –– Der Beschäftiger von aus dem EWR überlassenen Arbeitskräften hat Aufzeichungen gemäß § 13 AÜG zu führen und aufzubewahren und die Verpflichtungen zur Übermittlung der statistischen Aufzeichnungen gemäß § 13 Abs 4 AÜG wahrzunehmen. –– Der Beschäftiger hat den ausländischen Arbeitgeber vor der Überlassung über nötige Qualifikation und Einstufung in den österreichischen KV oder MLT und über die Arbeitszeit- sowie Urlaubsbedingungen zu informieren. –– Der Beschäftiger hat den überlassenen Arbeitnehmer nachweislich über die Umstände der Beschäftigung zu informieren (Überlassungsmitteilung) und diese aufzubewahren. Hinweis Bautätigkeit: Arbeitskräfteüberlassung (auch konzernintern, sofern keine vorübergehende Überlassung von Fachkräften) Konzerninterne Überlassung von Fachkräften bis zu 2 Monate pro Kalenderjahr Urlaubsgesetz Ö Mindestlohnvorschriften Ö Arbeitgeber aus dem Ausland (mit oder ohne Sitz in der EU/EWR) Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich Abbildung 2 zu Pkt 5.3.2 – diverse Verpflichtungen bei grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung Abbildung 3 zu Pkt 5.3.2. – Grenzüberschreitende Überlassung - Pflichten Überlasser und Beschäftiger Was Vorschrift Wer Überlasser Beschäftiger Pflichten nach dem LSD-BG Einhaltung der Mindestlohnvorschriften § 29 LSD-BG iVm § 10 AÜG x Meldung ZKO 4 § 19 LSD-BG x Bereithaltung Lohnunterlagen und A1 §§ 21, 22 LSD-BG Bereitstellung der Lohnunterlagen an den Beschäftiger § 22 LSD-BG x x Pflichten nach dem AÜG Überlassungsmitteilung (Information an den überlassenen Arbeitnehmer über die Umstände der Beschäftigung) § 12 AÜG x Information des ausländischen Arbeitgebers über die nötige Qualifikation und die Einstufung in den österreichischen KV oder MLT und über die Arbeitszeit bzw Urlaubsbedingungen § 12a AÜG x Aufzeichnungspflichten und Übermittlungspflichten § 13 AÜG x Leistungen an den Sozial- und Weiterbildungsfonds § 22d AÜG Einholung der Beschäftigungsbewilligung § 4 AÜG iVm § 16 AÜG Fürsorgepflicht für die überlassene Arbeitskraft § 6 AÜG Information an den Überlasser, wenn die überlassene Arbeitskraft (Nacht-)Schwerarbeit leistet § 5 AÜG schriftliche Information der überlassenen Arbeitskraft bei Meldungen iSd NSchG oder der Schwerarbeitsverordnung § 5 AÜG Führung der Arbeitszeitaufzeichnungen § 26 AZG iVm § 6 AÜG x Einhaltung des Arbeitnehmerschutzgesetzes und der Informationspflichten nach § 9 ASchG § 6 AÜG iVm § 9 ASchG x x x x x x Information des Arbeitnehmers über die Gefahren, denen sie auf dem zu besetzenden Arbeitsplatz ausgesetzt sein können, die für die Tätigkeit erforderliche Eignung oder Fachkenntnisse, § 9 Abs 4 ASchG x die Notwendigkeit von Eignungs- und Folgeuntersuchungen Sonstige Pflichten im Falle einer Bautätigkeit: Meldung gem § 22 BUAG § 22 BUAG x x Abbildung 4 zu 6.2.1. – Geldstrafen nach dem LSD-BG und dem AÜG Delikt Unterentlohnung Inhalt Die Verwaltungsstrafen beziehen sich auf Arbeitgeber,1 die das nach Gesetz, Verordnung oder KV gebührende Entgelt nicht leisten. Umfasst eine Unterentlohnung durchgehend die Dauer mehrerer Lohnzahlungszeiträume, so liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor (Dauerdelikt). Hingegen wird der Straftatbestand mehrmals verwirklicht, wenn zwischen den Lohnzahlungszeiträumen die Unterentlohnung wieder beendet wurde (es sei denn, es liegt im Einzelfall dennoch ein fortgesetztes Delikt vor2 ). Hinsichtlich Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Strafrahmen Sind höchstens 3 Arbeitnehmer von der Unterentlohnung betroffen: je Arbeitnehmer: EUR 1.000 bis 10.000 im Wiederholungsfall: EUR 2.000 bis 20.000 Sind mehr als 3 Arbeitnehmer von der Unterentlohnung betroffen: je Arbeitnehmer: EUR 2.000 bis 20.000 im Wiederholungsfall: EUR 4.000 bis 50.000 Entsendemeldung (ZKO 3) bzw Überlassungsmeldung (ZKO 4) nicht wie gefordert Der Arbeitgeber bzw Überlasser erstatten die Entsendemeldung (ZKO 3) bzw Überlassungsmeldung (ZKO 4) nicht, nicht rechtzeitig, nicht vollständig oder vorsätzlich unrichtig. je Arbeitnehmer: EUR 1.000 bis 10.000, im Wiederholungsfall: EUR 2.000 bis 20.000 Nichtbereithalten oder Nicht-Zugänglichmachung der erforderlichen Unterlagen durch den Arbeitgeber Der Arbeitgeber hält die Entsendemeldung oder die Bescheinigung A 1 nicht zur Überprüfung bereit, oder diese sind vor Ort nicht unmittelbar zugänglich. je Arbeitnehmer: EUR 1.000 bis 10.000, im Wiederholungsfall: EUR 2.000 bis 20.000 Nichtbereithalten oder Nicht-Zugänglichmachung der erforderlichen Unterlagen durch den Beschäftiger Der Beschäftiger hält Überlassungsmeldung, die Bescheinigung A 1 oder die behördliche Genehmigung zur Arbeitskräfteüberlassung im Sitzstaat des Überlassers nicht bereit oder macht diese nicht zugänglich. je Arbeitnehmer: EUR 500 bis 5.000, im Wiederholungsfall: EUR 1.000 bis 10.000 Nichtbereithalten von Lohnunterlagen in deutscher Sprache Lohnunterlagen werden vom Arbeitgeber bzw vom Beschäftiger nicht bereitgehalten. je Arbeitnehmer: EUR 1.000 bis 10.000 im Wiederholungsfall: EUR 2.000 bis 20.000 sind mehr als 3 Arbeitnehmer betroffen: EUR 2.000 bis 20.000 im Wiederholungsfall EUR 4.000 bis 50.000 Nichtübermittlung von Lohnunterlagen bzw. Unterlagen über die Anmeldung zur SV Der Arbeitgeber bzw Beschäftiger kommt der Verpflichtung zur Übermittlung der Melde- und Lohnunterlagen gegenüber der Abgabenbehörde bzw der BUAK nicht nach. je Arbeitnehmer: EUR 500 bis 5.000, im Wiederholungsfall: EUR 1.000 bis 10.000 Verweigerung des Zutritts zu Betriebsstätten bzw -einrichtungen, Verweigerung von Auskünften oder sonstige Erschwerung bzw Behinderung von Kontrollen. Der Arbeitgeber bzw Beschäftiger setzt die angeführten Vereitelungshandlungen im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle. EUR 1.000 bis 10.000, im Wiederholungsfall EUR 2.000 bis 20.000 Verweigerung der Einsichtnahme in die bereitzuhaltenden Unterlagen. Der Arbeitgeber bzw Beschäftiger setzt die angeführten Vereitelungshandlungen im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle. je Arbeitnehmer: EUR 1.000 bis 10.000, im Wiederholungsfall EUR 2.000 bis 20.000 Unterlassene Änderungsmeldung zum „verantwortlichen Beauftragten“ Der Arbeitgeber, Überlasser bzw. Beschäftiger meldet den Widerruf der Bestellung oder das Ausscheiden eines verantwortlichen Beauftragten nicht. EUR 41 bis 4.140, im Wiederholungsfall EUR 83 bis 4140 Ausübung der Tätigkeit trotz Untersagung der Dienstleistung EUR 2.000 bis 20.000 LSD-BG 31 Delikt Allgemeines Strafrahmen Unzulässige bewilligungspflichtige Überlassung aus Drittstaaten Der Überlasser oder Beschäftiger ist an einer nach § 16 AÜG unzulässigen grenzüberschreitenden Überlassung beteiligt. EUR 1.000 bis 5.000 im Wiederholungsfall: EUR 2.000 bis 10.000 Nichteinhaltung der Mitteilungspflichten Der Arbeitgeber bzw der Beschäftiger informiert die überlassene Arbeitskraft nicht über wesentliche Umstände der Beschäftigung (§12 Abs 1 und 12 a AÜG), und dadurch besteht die Gefahr eines Schadens für die Arbeitskraft. bis zu EUR 1.000, im Wiederholungsfall EUR 500 bis 2.000 Nichteinhaltung der Aufzeichnungs- und Meldepflicht gem § 13 AÜG Der Überlasser bzw bei Inbound-Überlassungen aus dem EWR der Beschäftiger führen nicht die gem. § 13 AÜG erforderliche Aufzeichnungen bzw übermitteln nicht die demnach notwendigen statistischen Daten an das BMASK. bis zu EUR 1.000, im Wiederholungsfall EUR 500 bis 2.000 Abbildung 5 zu 6.3.3 – Nachsichtsregelungen im LSD-BG Zeitpunkt der Nachzahlung der Entgeltdifferenz Verfahrensrechtliche Folgen Vor Erhebung der zuständigen Kontrollbehörde (im folgenden "Kontrolle") Tätige Reue - Strafaufhebungsgrund Nachzahlung nach Kontrolle aber noch vor Einlangen der Zahlungsaufforderung (wenn Entgeltdifferenz ≤ 10 Prozent oder leichte Fahrlässigkeit) Absehen von der Anzeige Nachzahlung nach Kontrolle über Aufforderung der Kontrollbehörde (wenn Entgeltdifferenz ≤ 10 Prozent oder leichte Fahrlässigkeit) Absehen von der Anzeige Nachzahlung nach Kontrolle und nach erfolgter Anzeige (va wenn Entgeltdifferenz >10 Prozent oder nicht mehr nur leichte Fahrlässigkeit) Verkürzung der Verfolgungsverjährungsfrist auf 1 Jahr, der Strafbarkeitsverjährungsfrist auf 3 Jahre Nachzahlung nach Kontrolle und Anzeige aber vor Einlangen der Zahlungsaufforderung der Bezirksverwaltungsbehörde (wenn Entgeltdifferenz ≤ 10 Prozent oder leichte Fahrlässigkeit) Absehen von der Einleitung des Strafverfahrens Nachzahlung nach Kontrolle und Anzeige über Aufforderung der Bezirksverwaltungsbehörde (wenn Entgeltdifferenz ≤ 10 Prozent oder leichte Fahrlässigkeit) Absehen von der Einleitung des Strafverfahrens Nachzahlung in sonstigen Fällen (va wenn Entgeltdifferenz >10 Prozent oder nicht mehr nur leichte Fahrlässigkeit bzw bei Versäumen) der Nachzahlungsfrist) Nachzahlung ist ein gesetzlich anerkannter Strafmilderungsgrund LSD-BG 33 9. Abkürzungen ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch AMS Arbeitsmarktservice AngG Angestelltengesetz Arbeitszeit-RL Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ArbVG Arbeitsverfassungsgesetz ARG Arbeitsruhegesetz ARG-VO Arbeitsruhegesetz-Verordnung ASchG ArbeitnehmerIinnenschutzgesetz ASRÄG Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz 2014 ASVG Allgemeines Sozialversicherungsgesetz AÜ Arbeitskräfteüberlassung bzw Arbeitskräfteüberlasser AÜG Arbeitskräfteüberlassungsgesetz AuslBG Ausländerbeschäftigungsgesetz AVRAG Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz AZG Arbeitszeitgesetz BlgNr Beilage(-n) zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates BMF Bundesministerium für Finanzen BMSVG Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz BPG Betriebspensionsgesetz BUAG Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz BUAK Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse BV Betriebsvereinbarung BVergG Bundesvergabegesetz EFZG Entgeltfortzahlungsgesetz EG Europäische Gemeinschaft Entsende-RL Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen ErlRV Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage EStG Einkommensteuergesetz EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWR Europäischer Wirtschaftsraum GenKV Generalkollektivvertrag (zum EFZG bzw zum UrlG) GewO Gewerbeordnung GKK Gebietskrankenkasse GP Gesetzgebungsperiode KA-AZG Krankenanstalten-Arbeitszeitgesetz KJBG Kinder- und Jungendbeschäftigungsgesetz KV Kollektivvertrag LSDB-G Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (Sammelgesetz aus 2011) LSD-BG Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (Neukodifikation aus 2016, in Kraft ab 1.1.2017) LSDB-RL Erlass des Sozialministeriums „Lohnschutzrechtliche Bestimmungen des AVRAG (LSDB-Richtlinien 2015)“ MLT Mindestlohntarif MSchG Mutterschutzgesetz NSchG Nachtschwerarbeitsgesetz Ö Österreich OGH Oberster Gerichtshof RL Richtlinie Rom-I-VO Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Rsp Rechtsprechung Rz Randziffer SEG-Zulagen Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen SV Sozialversicherung ÜberlassungsRL Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit UrlG Urlaubsgesetz VO Verordnung VwGH Verwaltungsgerichtshof ZKO Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle illegaler Beschäftigung Zl Zahl LSD-BG 35 Kontakt Mag. Christian Halwachs Partner T +43 1 313 32 - 3293 [email protected] Mag. Florian Rosenberger Partner T +43 732 6938 - 2318 [email protected] Mag. Alfred Shubshizky Director T +43 732 6938 - 2316 [email protected] Mag. Margit Müllner Managerin T +43 732 6938 - 2320 [email protected] Mag. Carl-Georg Vogt, MBA Manager T +43 1 31332 - 3865 [email protected] MMag. Christoph Heugenhauser Manager T +43 512 59996 - 5318 [email protected] kpmg.at © 2017 KPMG Alpen-Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft, österreichisches Mitglied des KPMG-Netzwerks unabhängiger Mitgliedsfirmen, die KPMG International Cooperative („KPMG International“), einer juristischen Person schweizerischen Rechts, angeschlossen sind. Alle Rechte vorbehalten. Die enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und nicht auf die spezielle Situation einer Einzelperson oder eine rjuristischen Person ausgerichtet. 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