Block A - Technische Universität Braunschweig

Technische Universität Braunschweig – Carl-Friedrich-Gauß-Fakultät
Departement für Wirtschaftswissenschaften – Institut für Rechtswissenschaften
Skript zur Vorlesung
"Individuelles und kollektives Arbeitsrecht"
Sommersemester 2017
Block A
"Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht"
von
Prof. Dr. Gert-Albert Lipke
Block A
"Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht"
Inhaltsverzeichnis
A.
Entwicklung des deutschen Arbeitsrechts ........................................................... 3
B.
Grundlagen des Arbeitsrechts ............................................................................. 4
I.
Die Pyramide der arbeitsrechtlichen Gestaltungsfaktoren ................................ 4
II.
Entwicklungskompetenzen im Arbeitsrecht ................................................... 5
III.
Verfassungsrechtliche Grundlagen/Unionsrecht ........................................... 6
1.
Grundgesetz............................................................................................... 6
2.
Unionsrecht ................................................................................................ 7
IV.
Offenbarungs- und Schutzpflichten im Anbahnungsverhältnis ...................... 8
V.
Abschluss eines Arbeitsvertrages ............................................................... 10
VI.
Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ................................................. 11
C.
Inhalt des Arbeitsverhältnisses .......................................................................... 15
I.
Haupt- und Nebenpflichten ............................................................................. 15
II.
Grundlagen und Formen der Arbeitsvergütung ........................................... 16
III.
Vergütungsformen des Arbeitgebers ........................................................... 24
IV.
Sonderformen des Geldlohnes .................................................................... 25
V.
Lohnzahlung ohne Arbeit............................................................................. 26
D.
Besondere Arbeitsverhältnisse .......................................................................... 27
I.
Besondere Arbeitsverhältnisse im Überblick................................................... 27
1. Befristete Arbeitsverhältnisse ........................................................................ 27
2. Teilzeitarbeitsverhältnisse ............................................................................. 28
3. Probearbeitsverhältnis ................................................................................... 28
4. Aushilfsarbeitsverhältnis ................................................................................ 28
5. Leiharbeitsverhältnis...................................................................................... 28
6. Berufsausbildungsverhältnis.......................................................................... 29
7. Gruppenarbeitsverhältnisse........................................................................... 29
8. Gehilfenverhältnis und mittelbares Arbeitsverhältnis ..................................... 30
9. Nebenbeschäftigung...................................................................................... 30
Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
II.
Teilzeitarbeit im Überblick ........................................................................... 31
1.
Begriff ....................................................................................................... 31
2.
Benachteiligungsverbot ............................................................................ 31
3.
Gleichstellungsgebot ................................................................................ 31
4.
Teilzeitarbeitsanspruch ............................................................................ 31
5.
Abwehranspruch des Arbeitgebers .......................................................... 32
6.
Rückkehr zur Vollzeitarbeit....................................................................... 32
7.
Sonderformen Teilzeitarbeit ..................................................................... 32
8.
Kündigungsverbot .................................................................................... 33
9.
Betriebsratsrechte .................................................................................... 33
10.
Elternzeit .................................................................................................. 33
11.
Gerichtliche Durchsetzung ....................................................................... 33
III.
E.
Befristung im Überblick................................................................................ 34
1.
Allgemeines.............................................................................................. 34
2.
Sachgrunderfordernis ............................................................................... 34
3.
Sachgrundlose Befristung ........................................................................ 35
4.
Rechtsfolgen bei Gesetzesverletzungen .................................................. 37
5.
Gerichtliche Durchsetzung ....................................................................... 38
6.
Betriebsratsrechte .................................................................................... 38
7.
Sonderbereiche der Befristung................................................................. 38
8.
Befristung von Arbeitsbedingungen ......................................................... 38
Beendigung des Arbeitsverhältnisses ............................................................... 40
I.
Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Arten) ................................................. 40
1.
Beendigungstatbestände.......................................................................... 40
2.
Allgemeines zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen .............................. 41
3.
Kündigungsgründe und deren Überprüfung ............................................. 43
4.
Kündigung ohne anwendbaren gesetzlichen Kündigungsschutz ............. 43
5.
Klagefrist .................................................................................................. 44
6.
Sonderregelung bei angebotener Abfindung ............................................ 44
II.
Kündigungsrecht im Überblick ..................................................................... 45
III.
Weiterbeschäftigungsanspruch des gekündigten Arbeitnehmers ................ 49
1.
Widerspruch des Betriebsrats .................................................................. 49
2.
Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch ............................................ 49
1
Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
IV.
1.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil ......................................... 50
Auflösungsantrag ..................................................................................... 50
2. Steuer- und Sozialrecht ................................................................................. 51
V.
Außerordentliche Kündigung ....................................................................... 51
1.
Allgemeines.............................................................................................. 51
2.
Kündigungserklärung ............................................................................... 51
3.
Ausnahmeregelungen .............................................................................. 52
4.
Wichtiger Grund ....................................................................................... 52
5.
Tat- und Verdachtskündigung .................................................................. 53
6.
Personenbedingte Gründe ....................................................................... 54
7.
Betriebsbedingte Gründe ......................................................................... 54
8.
Erklärungs- und Anhörungsfristen ............................................................ 54
9.
Klagefrist .................................................................................................. 55
10
Umdeutung............................................................................................... 55
F. Arbeitsrecht 4.0 .................................................................................................... 56
2
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A.
Entwicklung des deutschen Arbeitsrechts
Gesetzgeber
1839
1869
1880
1900
1918
1920
1934
1951/
1952
1976
1990
2006
2009
2015/2017
Preußischer Regulativ
– Kinder- und Sonntagsarbeit
Gewerbeordnung
– Lohnschutz bei Fabrikarbeit, Aufhebung
des Koalitionsverbots
Sozialversicherungsrecht
– Schutz vor Invalidität
Bürgerliches Gesetzbuch
– Arbeitsschutz, Kündigungsfristen
Arbeitszeitordnung, Tarifordnung
– 8 Stunden-Tag, Betätigungsfreiheit,
Koalitionen
Betriebsrätegesetz
– Anfänge der Betriebsverfassung
Arbeitsordnungsgesetz
– Zerschlagung der kollektiven
Arbeitsrechtsordnung
Kündigungsschutzgesetz, Betriebsverfassungsgesetz
- individueller Kündigungsschutz
- Beteiligungsrechte des Betriebsrates
Mitbestimmungsgesetz
– Unternehmerische Teilhabe der AN
Einigungsvertrag
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
Arbeitnehmerentsendegesetz
AEUV und Richtlinien
Mindestlohngesetz; Tarifeinheitsgesetz/Gesetz zur Änderung des AÜG und
anderer Gesetze
Koalitionen
Rechtsprechung
ab 1808
ab 1860
Gewerkschaften als (illegale)
Selbsthilfeorganisation
ab 1880
Bildung von Arbeitgeberverbänden
1919
Gewerbegerichte im Rheinland
(Vorbild: conseil der Prud` hommes, Lyon
1806)
ab 1849
in Preußen Gewerbe- und Fabrikgerichte
1890
Gewerbegerichtsgesetz
- ges. Dt. Reich auf Ebene der Gemeinden
1901
Kaufmannsgerichte
- kaufmännische Angestellte
Arbeitsgerichtsgesetz
- eigenständige Arbeitsgerichtsbarkeit I.
Instanz (LG, RG)
Arbeitsgerichtsgesetz
- eigener Rechtsweg
- eigener Instanzenweg (ArbG – LAG –
BAG)
verfassungsmäßige Garantie der
Koalitionsfreiheit (WRV)
1934
Auflösung der Koalitionen
1926
1946
Neugründung der Gewerkschaften
- Einheitsgewerkschaft
- Industrieverbandsprinzip
1953
1979
etwa 60.000 Tarifverträge
z.Zt.
Aufhebung Tarifeinheit (Rspr.)
3
etwa 1.000 Berufsrichter
EuGH wird Motor des Arbeitsrechts
EGMR urteilt anhand der Europäischen
Menschenrechtskonvention
Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
B.
Grundlagen des Arbeitsrechts
I.
Die Pyramide der arbeitsrechtlichen Gestaltungsfaktoren
UnionsRecht
z.B.
Art. 157
AEUV
Grundgesetz
z.B.
Art. 3 I, 9 III GG
Gesetz
z.B.
§§ 1 KSchG, 4 III TVG
Rechtsverordnung
z.B.
WahlO zum BetrVG
Tarifvertrag
z.B.
Manteltarifvertrag,Gehaltstarifvertrag
Betriebsvereinbarung
zwingende und freiwillige
Regelungsabsprachen
Arbeitsvertrag
schriftlich oder
mündlich
– Gleichbehandlungsgrundsatz
– Betriebliche Übung
Weisung
vgl. § 106 GewO
Arbeitsverhältnis
ACHTUNG:
Umkehrungen der Rangordnung ergeben sich bei nachgiebigem Gesetzesrecht
(Arbeitsvertrag, Tarifvertrag) und nach dem sog. Günstigkeitsprinzip (vgl. § 4 Abs. 3
TVG).
4
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Entwicklungskompetenzen im Arbeitsrecht
1) Staat/ Europäische Union
a) a. AEUV-Vertrag Art. 19, 45 und 157; EU-GR-Charta sowie EUVerordnungen
b) b. Nationaler Gesetzgeber
→ gesetzliche Festlegung von Mindestarbeitsbedingungen
→ nationale Umsetzung europäischer Richtlinien (effet utile)
c) Nationale Verwaltung
→ Überwachung öffentlich-rechtlichen Arbeitsrechts
(z.B. Arbeitszeit; Jugendarbeitsschutz; Mutterschutz)
2) Koalitionen (Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände)
→ Abschluss von Tarifverträgen, um Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen autonom zu gestalten
(Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz)
3) Betriebspartner (Arbeitgeber, Betriebsrat)
→ Beteiligung an der Entscheidung sozialer, personeller
und wirtschaftlicher Maßnahmen im Betrieb
→ Abschluss von Betriebsvereinbarungen
4) Arbeitsvertragsparteien (Arbeitnehmer, Arbeitgeber)
→ Festlegung der individuellen Arbeitsbedingungen,
insbesondere der Arbeitsentgelthöhe
5) Arbeitsgerichtsbarkeit
→ Auslegung von Gesetzen, Tarif- und Betriebsnormen
sowie von arbeitsvertraglichen Regelungen im Streitfall
→ Rechtsfortbildung (z.B. Arbeitskampfrecht)
5
zu verhandeln
II.
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III.
Verfassungsrechtliche Grundlagen/Unionsrecht
1.
Grundgesetz
Ausgangspunkt:
Privatautonomie
⇒
Vertragsfreiheit
Art. 2 Abs. 1 GG
⇒
allgemeine Handlungsfreiheit
Die Entwicklungsgeschichte des Arbeitsrechts beweist, dass die Vertragsfreiheit nur
bei wirtschaftlich etwa gleich starken Partnern funktioniert. Der Arbeitnehmer ist
grundsätzlich dem Arbeitgeber wirtschaftlich unterlegen.
Recht zur Bildung von Koalitionen (Gewerkschaften)
Art. 9 Abs. 3 GG
⇒ Gründungs- und Betätigungsfreiheit der Koalition
z.B. Werbe- und Zugangsrechte
⇒ Freiheit der Arbeitnehmer einer Koalition beizutreten oder fernzubleiben
⇒ Tarifautonomie
⇒ Neutralität des Staates bei Arbeitskämpfen
Weitere wichtige Grundrechte und Grundrechtsbestimmungen, die der Gesetzgeber, aber auch die Tarifvertragsparteien unmittelbar, die Arbeitsvertragsparteien mittelbar zu beachten haben:
Art.
3 Abs. 1 GG
Art.
3 Abs. 2 GG
Gleichheitssatz
Gleichberechtigungsgebot
(Geschlecht)
Art.
3 Abs. 3 GG
Diskriminierungsverbot
(Herkunft, politische Anschauung)
Art.
4. GG
Glaubensfreiheit
Art.
5 Abs. 1 GG
Meinungsfreiheit
Art.
12 Abs. 1 GG
Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit
(kein Recht auf Arbeit !)
Art.
14 Abs. 1 GG
Eigentumsrecht
Art.
20, 28 GG
Rechtsstaatsprinzip; Sozialstaatsgebot
6
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2.
Unionsrecht
Das EU-Recht hat unmittelbare Geltung auf das Arbeitsverhältnis, wenn es sich
um Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art 45 AEUV) oder die Gleichstellung von Mann
und Frau im Erwerbsleben (Art 157 AEUV) handelt. Gleiches gilt für Verordnungen
der EU vornehmlich im Arbeitsschutzrecht (z.B. VO <EU> 2016/679 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien
Datenverkehr und zur Aufhebung der RL 95/46/EG = DSGVO Datenschutzverordnung, gültig ab 25.05.2018 anstelle nationaler Datenschutzgesetze). Im Übrigen gibt
das EU-Recht über Richtlinien einen Rahmen vor, der in nationales Recht umgesetzt werden muss und nur darauf überprüft werden kann, ob diese Umsetzung in
ausreichendem Maße (effet utile) geschehen ist (z.B. durch Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV).
Das Verhältnis der Rechtsprechungskompetenzen des EuGH zum Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in Sachen Grundrechtsschutz war lange Zeit offen. Das
BVerfG hielt zunächst an einem Letztüberprüfungsrecht fest (z.B. BVerfG 18.07.2005
– 2 BvR 2236/04 –). Nachdem dieses Prüfungsrecht in der Entscheidung des BVerfG
zum Lissabonvertrag nur noch eingeschränkt aufrechterhalten wurde (BVerfG
30.06.2009 – 2 BvE 2/08 u.a. –), hat sich das BVerfG in der sog. HoneywellMangold-Entscheidung weitgehend zurückgenommen (06.07.2010 – 2 BvR 2661/06
–; zuletzt zur Euro-Rettungspolitik BVerfG 14.01.2014 – 2 BvE 13/13 u.a. –). Es hat
das Feld der "Grundrechtsprüfung" wegen des Anwendungsvorrangs des Rechts der
Europäischen Union (vgl. Art. 23 Abs. 1 GG) weitgehend dem EuGH überlassen und
beschränkt sich nunmehr auf eine "Ultra-Vires-Kontrolle", deren Grenzen aber
europafreundlich weit ausgelegt werden. Bei Vorlagen nationaler Gerichte an den
EuGH nach Art. 267 AEUV zur Überprüfung, ob umgesetztes nationales Recht den
Vorgaben einer Richtlinie (z.B. der Richtlinie 1999/70/EG = Befristungsrichtlinie) entspricht, kann deshalb davon ausgegangen werden, dass der EuGH die Grundrechtskontrolle abschließend vornimmt.
Neben dem Lissabonvertrag sind seit Ende 2009 die Bestimmungen der Charta der
Grundrechte der Europäischen Union (EU-GRCharta) zu beachten.
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Dazu gehören insbesondere neben den Art. 20, 21, 23 EU-GRCharta (vgl. auch Art.
157 AEUV) und Art. 25 mit ihrem Schutz vor Nichtdiskriminierung und dem Gebot der
Gleichbehandlung die für das Arbeitsrecht bedeutsamen Rechte auf
•
Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer (Art 27)
•
Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen (Art 28)
•
Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung (Art 30)
•
Gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen (Art 31)
•
Freizügigkeit (Art. 45 = Art. 45 AEUV)
Die Europäische Sozialcharta (ESC) enthält ebenfalls Arbeitnehmerrechte, auf die
Art. 151 AEUV Bezug nimmt. Die dortigen Bestimmungen setzen aber nur Ziele und
Auslegungshilfen fest und gewähren und keine Rechtsansprüche.
IV.
Offenbarungs- und Schutzpflichten im Anbahnungsverhältnis
Bereits mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen entsteht ein gesetzliches
Schuldverhältnis, das zur wechselseitigen Rücksichtnahme auf die Interessen des
anderen Teils verpflichtet (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB). Dies gilt auch für die Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses. Hier spielt das AGG eine maßgebliche Rolle
(vgl. unten VI.).
Der Arbeitnehmer ist aufgrund des vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses zum
potenziellen Arbeitgeber nur verpflichtet, Umstände zu offenbaren, welche die Erfüllbarkeit der arbeitsvertraglich vorgesehenen Leistungspflicht betreffen. Das
Interesse des Arbeitgebers, möglichst viel über den Stellenbewerber zu erfahren,
steht gegen das Interesse des Arbeitnehmers, möglichst wenig an Informationen –
vor allem soweit sie seine Privatsphäre betreffen – gegenüber dem potenziellen
Arbeitgeber preiszugeben. Das Fragerecht des Arbeitgebers hat insoweit den Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers aus Art. 1 Abs. 1 Satz 1, 2 Abs. 1 GG
(Menschenwürde) zu respektieren. Unzulässige Fragen (z.B. nach seiner sexuellen
Orientierung) können deshalb vom Arbeitnehmer wahrheitswidrig beantwortet werden, ohne dass der Arbeitgeber später das Arbeitsverhältnis wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) anfechten kann. So sind Fragen nach Vorstrafen nur wahrheitsgemäß zu beantworten, wenn sie im Zusammenhang mit der auszuübenden
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Tätigkeit von Bedeutung sind (z.B. Vorstrafe wegen Unterschlagung bei Tätigkeit als
Kassierer). Sind Vorstrafen im Bundeszentralregister gelöscht, so kann sich der Bewerber grundsätzlich als nicht vorbestraft vorstellen (BAG 20.03.2014 – 2 AZR
1071/12 –). Die Befugnis des Arbeitgebers, Fragen zu stellen, die ansonsten unzulässig sind (Religions-, Partei-, Gewerkschaftszugehörigkeit; vgl. zu letzterem unten),
kann sich bei Tendenzunternehmen (z.B. Zeitungsverlag, Kirchenverwaltung usw.)
erweitern, da hier ein anzuerkennendes Arbeitgeberinteresse vorliegen kann. Über
die Berücksichtigung der Konfession bei einer Einstellung im kirchlichen Bereich und
die Vereinbarkeit mit der Richtlinie 2000/78/EG (Art 4 Abs. 2) wird der EuGH demnächst auf Vorlage des BAG entscheiden müssen (BAG 17.03.2016 – 8 AZR 501/14
A –).
Nach neuerer Rechtsentwicklung ist die Frage nach der Schwangerschaft mit Blick
auf Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG und §§ 2 Abs. 1 AGG grundsätzlich unzulässig und
kann wahrheitswidrig beantwortet werden (BAG 06.02.2003 – 2 AZR 621/01 –). Das
BAG hat bis vor Kurzem davon eine Ausnahme gemacht, wenn die Schwangerschaft
der arbeitsvertraglichen Pflichterfüllung im Wege steht (z.B. Umgang mit giftigen
Stoffen im Labor). Nach einer Entscheidung des EuGH vom 04.10.2001 (– C-109/00
–) ist – wegen der diskriminierenden Wirkung – selbst dann die Frage nach der
Schwangerschaft unzulässig, wenn in einem befristeten Arbeitsverhältnis die
schwangere Frau ihre arbeitsvertraglichen Pflichten überhaupt nicht erfüllen kann.
Auch die Frage nach einer Behinderung ist allein dann zulässig und wahrheitsgemäß zu beantworten, wenn die Eignung für die arbeitsvertragliche Aufgabenstellung
davon berührt wird. Die Frage nach der festgestellten Schwerbehinderteneigenschaft im Sinne des SGB IX bleibt erlaubt (streitig), da hier – anders als bei einer
Schwangerschaft – dauerhaft zusätzliche Pflichten für den Arbeitgeber entstehen, die
er nach dem Schwerbehindertengesetz zu erfüllen hat (Förderungspflicht, Kündigungsschutz, Zusatzurlaub). Nach neuerer Rechtsprechung des BAG ist die Frage
jedenfalls nach Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG
wahrheitsgemäß zu beantworten, andernfalls kann sich der schwerbehinderte
Arbeitnehmer nicht mehr auf den Sonderkündigungsschutz der §§ 85 ff. SGB IX im
Kündigungsschutzprozess berufen (BAG 16.02.2012 – 6 AZR 553/10 –).
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Offen ist, ob die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit nunmehr gestellt
werden darf, wenn es im Unternehmen des Arbeitgebers um die Anwendung unterschiedlicher Tarifverträge geht, was nach der Aufgabe des früher vertretenen
Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb (BAG 07.07.2010 – 4 AZR 537/08 –) möglich ist. Allerdings dürfte die Frage erst nach und nicht bei Einstellung zulässig sein
(vgl. BAG 04.05.2011 – 7 ABR 10/10 –), wenn es um die Gewährung der jeweiligen
tariflichen Leistungen geht. Auch hier wird erwogen, diese Frage nach Ablauf der
den gesetzlichen Kündigungsschutz vermittelnden Wartezeit zuzulassen und
eine wahrheitsgemäße Antwort dann zu verlangen, weil ansonsten der Arbeitgeber
nicht in der Lage wäre, die unter Umständen unterschiedlich normativ festgelegten
Leistungen an die Arbeitnehmer korrekt auszukehren.
Unzulässige Fragestellungen und Benachteiligungen im Bewerbungsverfahren können einen Anspruch auf Schadensersatz und Entschädigung auslösen (vgl. unten
VI)..
V.
Abschluss eines Arbeitsvertrages
Der Arbeitsvertrag kommt durch Angebot und Annahme zustande wie andere Verträge auch (vgl. §§ 145, 151 BGB). Der Vertrag kann schriftlich oder mündlich geschlossen werden. Ob ein Arbeitsverhältnis, ein Dienstvertrag, eine freie Mitarbeit
oder ein Werkvertrag abgeschlossen worden ist, richtet sich nach den Kriterien des
neuen § 611a BGB, der ab dem 01.04.2017 in Kraft getreten ist (Schaubilder
Arbeitsrecht). Dort hat der Gesetzgeber im Wesentlichen die Erkenntnisse der
Rechtsprechung aus der Vergangenheit in Gesetzesform gegossen.
Die inhaltliche Überprüfung eines Arbeitsvertrages findet – soweit es um vorformulierte Vertragsbedingungen des Arbeitgebers geht – nach den Regeln des AGBRechts statt (§§ 305 ff. BGB). Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der
Hauptleistung wie die Vergütung, die Arbeitszeit und die Arbeitsleistung unterliegen nicht der Angemessenheitskontrolle nach § 307 BGB (arg. Abs. 3). Eine
Überprüfung findet auch bei Tarifverträgen und Betriebs- und Dienstvereinbarungen nicht statt (§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB), da diese die Vermutung einer ausgewogenen Regelung in sich tragen. Die Besonderheiten des Arbeitsrechts sind bei
der Inhaltskontrolle der Vertragsbedingungen angemessen zu berücksichtigen (§ 310
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Abs. 4 Satz 2 BGB). Übt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren Staaten der
EU aus, ist das Arbeitsrecht des Ortes maßgeblich an dem er den größten Teil seiner
Arbeit verrichtet. Wer sich auf einen Arbeitsvertrag in fremder Sprache einlässt
und diesen unterzeichnet, obwohl er der Sprache nicht ausreichend mächtig ist, trägt
das Sprachrisiko (BAG 19.03.2014 – 5 AZR 252/12 –).
VI.
Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz
Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ist am 18.08.2006 in Kraft getreten und dient der Umsetzung mehrerer EU-Richtlinien zum Schutz vor Diskriminierung. So soll es helfen, im Arbeitsleben Benachteiligungen aus Gründen der Rasse
oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern
oder zu beseitigen (§ 1 AGG). Dabei geht es unter anderem um Einstellung, Zugang
zur Erwerbstätigkeit, Beförderung, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen sowie
Maßnahmen des Arbeitgebers im bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 1 AGG).
1. Das AGG tritt an die Stelle früherer gesetzlicher Bestimmungen, die ebenfalls
diesem Ziel verpflichtet waren. Mit dem Inkrafttreten sind deshalb die §§ 611 a,
611b, 612 Abs. 3 BGB und das Beschäftigtenschutzgesetz abgelöst worden. Das
zuletzt genannte Gesetz diente vor allem dazu, sexuelle Belästigungen am
Arbeitsplatz zu unterbinden. Das geschieht nunmehr nach Maßgabe der Bestimmungen des AGG (§§ 3 Abs. 4, 7 Abs. 1 AGG).
2. Verstöße gegen die Benachteiligungsverbote des § 7 Abs. 1 AGG begründen
keinen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages, Berufsausbildungsverhältnisses oder Beförderung (§ 15 Abs. 6 AGG). Soweit es zu Benachteiligungen im Sinne des AGG kommt, ist der Arbeitgeber verpflichtet, erkennbaren Gefährdungen vorzubeugen oder diese unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips abzustellen (§ 12 AGG) und/oder den hierdurch entstandenen Schaden
zu ersetzen. Der Schadensersatzanspruch des benachteiligten Arbeitnehmers
umfasst den Vermögensschaden und den Nichtvermögensschaden (§ 15 AGG).
Für den Nichtvermögensschaden (Verletzung des Persönlichkeitsrechts) kann der
benachteiligte Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen, die drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn der Beschäftigte auch
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bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Der Bewerberstatus ist nicht von dessen "objektiver Eignung" abhängig (BAG 19.05.2016 – 8
AZR 470/14 –). Den Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung hat der
benachteiligte Beschäftigte innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Kenntnis
von seiner Benachteiligung schriftlich geltend zu machen (§ 15 Abs. 4 AGG), ansonsten ist er nicht mehr zu verwirklichen. Die europarechtskonforme Regelung
des § 15 AGG verdrängt als speziellere Regelung die Schadensersatzansprüche
nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB i.V.m § 7 Abs. 3 AGG, ebenso wie deliktische Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB (BAG 21.06.2012 – 8 AZR
188/11 –).
3. Nach §§ 8 bis 10, 20 AGG kann bei einem sachlichen Grund die unterschiedliche Behandlung wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters, der sexuellen Identität oder des Geschlechts dafür zulässig sein. Eine bedeutsame Rolle
spielt insoweit die Benachteiligung wegen des Alters, die in § 10 AGG für besondere Fallgestaltungen ausdrücklich erlaubt wird (Bsp.: Regelaltersgrenze per
Gesetz oder Tarifvertrag; EuGH 12.10.2010 – C-45/09 – Rosenbladt). Differenzierende Regelungen in Tarifverträgen, die vom Lebensalter her bestimmte tarifliche
Leistungen ausschließen, bedürfen eines erkennbaren legitimen Ziels; ansonsten
sind die ausgenommenen Arbeitnehmer nach der begünstigenden Regelung zu
behandeln (BAG 09.12.2015 – 4 AZR 684/12 –).
4. Der benachteiligte Beschäftigte genügt seiner Darlegungslast, indem er Indizien
beweist (§ 22 AGG), die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten
Grundes vermuten lassen. Es ist dann Sache des Arbeitgebers Beweis dafür
zu führen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Der Beschäftigte hat die Möglichkeit, sich in diesem
Zusammenhang an Antidiskriminierungsverbände zu wenden, die ihn im bestimmten Umfang unterstützen können (§ 23 AGG). Im Übrigen ist eine Antidiskriminierungsstelle auf Bundesebene gegründet worden, an die sich vermeintlich
benachteiligte Beschäftigte wenden können.
5. Zum AGG wird weiterhin beanstandet, dass der Gesetzgeber bei seiner ersten
Änderung des Gesetzes Ende 2006 das Verhältnis des AGG zum Kündigungs-
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schutzgesetz europarechtswidrig ausgestaltet hat (§ 2 Abs. 4 AGG). Das BAG hat
inzwischen entschieden (BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/07 –), dass die Diskriminierungsverbote des AGG im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit von Kündigungen zu beachten sind. Dabei hat es § 2 Abs. 4 AGG im Blick auf den Regelungsinhalt der gesamten Vorschrift (Entlassungsbedingungen; Beendigung eines
Beschäftigungsverhältnisses") europarechtskonform ausgelegt. Bei Kündigungen ist daher neben dem KSchG das AGG zu beachten, sodass einer Kündigung auch eine Bestimmung des AGG entgegenstehen kann. Kommt das
KSchG wegen fehlender Betriebsgröße oder nicht erfüllter Wartezeit (§§ 1, 23
KSchG), nicht zur Anwendung, kann eine diskriminierende Kündigung wegen
Verstoßes gegen das AGG unwirksam sein (BAG 19.12.2013 – 6 AZR 190/12
– Kündigung wegen symptomloser HIV-Infektion).
Einige Fallgestaltungen, die inzwischen entschieden worden sind:
Eine Kündigung wegen mangelhafter Deutschkenntnisse, die nach Zertifizierung
des Betriebs zur Qualitätsverbesserung vom Arbeitgeber erwartet werden kann, verstößt nach erfolglosen Fortbildungsangeboten und unbeachteter Abmahnung nicht
gegen ein Benachteiligungsverbot wegen der ethnischen Herkunft, da die Beherrschung der deutschen Sprache nicht an die ethnische Herkunft gebunden ist (BAG
28.01.2010 – 2 AZR 764/08). Sieht ein Landesschulgesetz vor, dass Religionsneutralität im öffentlichen bekenntnisoffenen Schulbetrieb zu wahren ist, konnte eine
Kopftuch tragende Lehrerin abgemahnt werden, weil sie sich weigerte, das Kopftuch
(hier sog. Häschentuch) im Unterricht abzulegen. Darin lag nach der Rechtsprechung
des BAG keine Benachteiligung wegen der Religion (BAG 20.08.2009 – 2 AZR
499/08 –). Das BVerfG hat diese Entscheidung aufgehoben, da die zugrunde liegenden Schulgesetze insoweit das Grundrecht auf Glaubens- und Bekenntnisfreiheit
unverhältnismäßig einschränken würden (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) und eine abstrakte
Gefährdung des Schulfriedens dies nicht rechtfertigen kann (BVerfG 27.03.2015 – 1
BvR 471/10 – u.a.). Der EuGH hat nunmehr entschieden (14.03.2017 – C-157/15 –),
dass es eine unternehmensinterne Regelung, die das sichtbare Tragen von politischen, philosophischen und religiösen Zeichen am Arbeitsplatz im Interesse
des Betriebsfriedens untersagt, keine Diskriminierung im Sinne der Richtlinie
2000/78/EG bedeutet. Damit können die Mitgliedstaaten z.B. gesetzliche Neutralitätsvorgaben schaffen, die das Verbot religiöser Zeichen am Arbeitsplatz erlaubt.
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Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
In der zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber vereinbarten Sozialauswahl nach Altersgruppen zu einer betriebsbedingten Massenentlassung liegt nach Auffassung
des BAG keine Altersdiskriminierung, da hier zum einen die Berücksichtigung des
Lebensalters
(dazu
Gleichbehandlungsrichtlinien
der
Union
2000/43/EG,
2000/78/EG, 2002/73/EG, 2004/113/EG) neutralisiert und zum anderen die Altersstruktur in den Betrieben erhalten wird (BAG 18.03.2010 – 2 AZR 468/08 –, BAG
19.07.2012 – 2 AZR 352/11 –).
Als Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung hat das BAG (09.09.2010 –
2 AZR 714/08 –), dem EuGH folgend (19.01.2010 – C-555/07 – Kücükdeveci), die
unterschiedliche Berücksichtigung des Lebensalters bei der Bemessung der gesetzlichen Kündigungsfristen (§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB) gewertet. Die Gesetzesbestimmung darf daher – weil europarechtswidrig – nicht mehr angewendet werden,
obwohl der Gesetzgeber sie noch nicht korrigiert hat. Andererseits ist die gesetzliche Staffelung der Kündigungsfristen nach Dauer der Betriebszugehörigkeit zwar
eine mittelbare Altersdiskriminierung, aber i.S.v Art. 2 Abs. 2 lit. B der Richtlinie
2000/78/EG gerechtfertigt, um altersbedingte Nachteile am Arbeitsmarkt auszugleichen (BAG 18.09.2014 – 6 AZR 636/13 –).
Wird ein Stellenbewerber im Gegensatz zu einem anderen Bewerber nicht zu einem
Vorstellungsgespräch eingeladen, so kann dies bereits eine unzulässige Benachteiligung i.S.d. § 7 AGG sein, wenn die Einladung (auch) wegen eines beim Bewerber vorliegenden Merkmals (hier Lebensalter, Geburtsjahr 1956; Stellenanzeige: Suchen Mitarbeiter zwischen 25 und 35 Jahren) unterblieben ist, und zwar unabhängig
davon, ob der Arbeitgeber letztlich überhaupt einen Bewerber einstellt oder nicht
(BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11 –). Das gilt grundsätzlich auch für die Indizwirkung
nach § 22 AGG im Falle der unterbliebenen Einladung eines schwerbehinderten
Bewerbers zu Vorstellungsgesprächen eines öffentlichen Arbeitgebers (§ 82 Satz
2 SGBIX; BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14 –).
14
Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
C.
Inhalt des Arbeitsverhältnisses
I.
Haupt- und Nebenpflichten
Arbeitgeber
Arbeitnehmer
Hauptpflichten
Lo
Ar
b
g
un
l
ah
z
hn
Fü
rs
or
ge
z.B.:
pf
lic
ht
- Schutz von Leben und
ei
ts
pf
lic
ht
ep
u
e
Tr
Gesundheit
§§ 617 ff BGB; 62 HGB etc.
Schutz der Persönlichkeit§ 32 BDSG; §§ 81
BetrVG; §§ 7,12 AGG
(Belehrung, Verschwiegenheitspflicht; Nichtdiskriminierung)
ht
c
i
fl
z.B.:
- Mitteilungs- und Anzeigepflichten
§ 241 Abs. 2 BGB
Nebenpflichten
Schadensab- wendungspflicht
- Verschwiegenheitspflicht
§§ 17, 18, 20 UWG,
§ 824 BGB
- Schutz eingebrachter
Sachen
- Wettbewerbsverbot
§ 60 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
(Obhutspflichten)
Arbeitgeber
Arbeitnehmer
15
Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
II.
Grundlagen und Formen der Arbeitsvergütung
1. Die arbeitsvertragliche Hauptpflicht des Arbeitgebers besteht in der Zahlung
der Arbeitsvergütung an den Arbeitnehmer (§ 611 Abs. 1 BGB). Anspruchsgrundlagen für die Arbeitsvergütung können sich aus einer einzelvertraglichen
Vereinbarung, dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, einer tariflichen Entgeltregelung bei Tarifbindung, aus betrieblicher Übung, gemäß einer Betriebsvereinbarung oder aus Gesetz ergeben.
Die Festlegung der Höhe der Vergütung ist eine Hauptleistungsabrede und als
solche von Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB ausgenommen (§ 307 Abs.
3 BGB); tarifliche Vergütungsfestlegungen sind ohnehin nach § 310 Abs. 4
BGB der Inhaltskontrolle nicht unterworfen.
Fehlt eine Lohnvereinbarung, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB, d.h., es gilt im Zweifel der ortsübliche (tarifliche)
Grundlohn (Taxe). Da die genannten Anspruchsgrundlagen unterschiedliche
Lohnleistungen begründen und diese sich einander nach dem Günstigkeitsprinzip
übertreffen können, ist es möglich, dass das Arbeitsverhältnis – was die Vergütung angeht – von mehreren, nebeneinander bestehenden Anspruchsgrundlagen
bestimmt wird. Bei Tarifbindung beider Arbeitsvertragsparteien ist jedenfalls der
Tariflohn der Mindestlohn. Das gilt gleichermaßen für den Fall der Allgemeinverbindlichkeit eines Tarifvertrages oder seiner arbeitsvertraglichen Inbezugnahme auch ohne Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien (vgl. §§ 4 Abs. 1 und
3 TVG; § 5 TVG).
Von Bedeutung ist in jüngster Zeit die Festlegung "branchenspezifischer Mindestlöhne" im Fall der Arbeitnehmerentsendung ausländischer Arbeitnehmer
(vgl. §§ 8, 4, 5 bis 7 AEntG = Arbeitnehmerentsendegesetz). Hierdurch werden
auch die deutschen Arbeitnehmer erfasst, da Grundlage der Mindestlöhne ein Tarifvertragsabschluss ist. In diesem Zusammenhang spielt auch das Equal-payGebot des zum 01.04.2017 überarbeiteten Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) für Leiharbeitnehmer eine bedeutsame Rolle. Lohnwucher ist nach §
138 BGB anzunehmen bei einem groben Missverhältnis zwischen Leistung und
Gegenleistung, d.h. der Wert der (Arbeits-)leistung ist mindestens doppelt so
hoch wie der Wert der Gegenleistung (Arbeitsentgelt). Orientierung bietet eine
unter 66 % des einschlägigen Tarifvertrages liegende Vergütung.
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Ab 01.01.2015 ist eine Regelung zu einem gesetzlichen Mindestlohn in Kraft
treten (MiLoG). Der gesetzliche Mindestlohn beträgt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2
MiLoG 8,50 Euro/Std. und soll Arbeitnehmer vor branchenübergreifend als unangemessen angesehenen niedrigen Stundenlöhnen schützen. Eine Mindestlohnkommission gibt Erhöhungen des Mindestlohns vor, der dann von der Bundesregierung im Wege einer Rechtsverordnung verbindlich gemacht wird (ab
01.01.2017: 8,84 Euro/Std.). Mit eingeschlossen sind auch Praktika, soweit es
nicht um Pflicht- und Orientierungspraktika oder Einstiegsqualifizierungen nach
dem SGB III geht (§ 22 Abs. 1 MiLoG). Von einigen zeitlich begrenzten (Ende
2017) Ausnahmen abgesehen (Zeitungszusteller; allgemeinverbindliche Tarifverträge) gelten die Bestimmungen des MiLoG für alle Arbeitnehmer, auch diejenigen, die mehr als 8,50 Euro die Stunde verdienen. Die Regelungen des AÜG
und des AEntG gehen dem MiLoG vor, soweit die dort vorgesehenen Vergütungsregelungen die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreiten. Die Rechtsprechung
hat inzwischen entschieden, dass der Arbeitgeber den Anspruch auf gesetzlichen
Mindestlohn durch alle im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis als
Gegenleistung für Arbeit erbrachten Entgeltzahlungen erfüllt (z.B. 13. Monatsgehalt). Die Erfüllungswirkung entfällt nur bei Zahlungen, die ohne Rücksicht
auf die tatsächliche Arbeitsleistung (z.B. Gratifikation wegen Betriebstreue) erbracht oder auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen (z.B.
Nachtarbeitszuschlag § 6 Abs. 5 ArbZG; BAG 25.05.2016 – 5 AZR 135/16 –).
2. Sofern gesetzliche Gleichbehandlungsvorschriften nicht zum Zuge kommen (z.B.
Art. 157 AEUV, § 4 TzBfG, §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG), kann der allgemeine
arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz die ansonsten bei der Festlegung der Vergütungshöhe vorrangige Vertragsfreiheit verdrängen. Nach diesem Grundsatz ist es dem Arbeitgeber verwehrt, einzelne Arbeitnehmer oder
Gruppen von Arbeitnehmern aus sachfremden Gründen schlechter als die übrigen zu behandeln. Aus sachlichen Gründen (z.B. Leistung, Betriebszugehörigkeit,
soziale Lage) ist der Arbeitgeber dagegen berechtigt, bei zusätzlich gewährten
freiwilligen Leistungen (z.B. Gratifikationen, übertarifliches Entgelt) dem Grunde
und der Höhe nach zu differenzieren (BAG 3.09.2014 – 5 AZR 6/13 –). Das Gebot
der Gleichbehandlung ergibt sich europarechtlich aus mehreren Richtlinien
(RL 2000/43/EG, 2000/78/EG, 2000/73/EG, 2004/113/EG), die von Deutschland
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Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
in nationales Recht umgesetzt worden sind (Bsp.: AGG). Aufgrund der im Verhältnis zu Männern immer noch schlechteren Bezahlung von Frauen bei gleicher
bzw. gleichwertiger Arbeit hat der Gesetzgeber Ende März 2017 das Lohngleichheitsgesetz (= Entgelttransparenzgesetz; BT-Drucks. 18/11133) verabschiedet, wonach der Arbeitgeber ab einer gewissen Betriebsgröße (200 oder
mehr als 500 Beschäftigten) auskunfts- bzw. prüfungsverpflichtet wird, die Lohnstrukturen vergleichbarer Arbeitnehmer zu offenbaren.
3. Neben dem im Austausch von Arbeitsleistungen zu zahlenden Arbeitsentgelt
(Grundlohn, Arbeitsentgelt im engeren Sinne) kennt das Arbeitsleben eine Fülle
von sonstigen Vergütungsformen, die teilweise im Gegenleistungsbezug, teilweise ohne Rücksicht auf die Arbeitsleistung erbracht werden. Die Arbeitsvergütung unterteilt sich zunächst rein äußerlich nach Geld- und Naturallohn. Unter
Naturallohn versteht man beispielsweise die Gewährung von Kost und Logis, Deputate an Hausbrand und Getränken, aber auch die Gestellung eines Dienstwagens, eines Mobiltelefons oder die Einräumung von Erwerbsmöglichkeiten (Trinkgelder, Privatliquidation).
Der Geldlohn wird entweder als Zeitlohn oder im Leistungslohn gezahlt. Während beim Leistungslohn die Arbeitsvergütung sich nach der Menge des Arbeitsergebnisses richtet (Akkord: Geldakkord und Zeitakkord), erfolgt die Auszahlung
des Zeitlohnes ohne Rücksicht auf die Arbeitsleistung in fester Größenordnung
(Monatslohn). In der Praxis werden häufig auch Arbeitszeitkonten geführt, die
jetzt in Höhe des Mindestlohnes den Regelungen des § 2 Abs. 2 MiLoG unterfallen. Überstunden sind grundsätzlich gesondert zu vergüten, soweit nicht eine
angemessene Pauschalabgeltung durch eine höhere Grundvergütung verabredet
wurde (vgl. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 331/11 –). Für die geleisteten Überstunden
trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast (BAG
25.03.2015 – 5 AZR 602/12 –). Eine arbeitszeitwidrige Vergütungsabrede
(10,5 Std./tgl.) führt nur zu einer Teilnichtigkeit der Arbeitszeitvereinbarung (§ 3
ArbZG: 48 Stunden/Woche), nicht aber zum Entzug des verdienten Arbeitslohns
auf der Grundlage von 10,5 Stunden montags bis freitags (BAG 24.08.2016 – 5
AZR 129/16 –).
Zum Zeit- oder Leistungslohn hinzu treten sog. Lohnzuschläge, die besondere Art
und Umstände der Arbeit (Erschwernisse) aber auch soziale Faktoren berücksich-
18
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tigen können. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang Zuschläge für Nachtarbeit (§ 6 Abs. 5 ArbZG = Arbeitszeitgesetz; BAG 09.12.2015 – 10 AZR 423/14
–), Schmutz-, Lärm-, Wechselschicht- und Gefahrenzulagen. Typisches Beispiel
für soziale Zulagen bilden die Verheirateten- und Kinderzuschläge.
Zu den Sonderformen des Geldlohnes zählen neben den aufgrund Tarifvertrages oder Arbeitsvertrages zu zahlenden vermögenswirksamen Leistungen, die
Prämien, Provisionen und Gratifikationen. Als Prämie wird eine Leistung bezeichnet, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsergebnis, von dem die Höhe der
Prämie abhängt, durch sein Leistungsverhalten beeinflussen kann. Wird dagegen
grundsätzlich ein Zuschlag von einem Euro pro Stunde über den tariflich geschuldeten Lohn gezahlt, handelt es sich nur um eine leistungsunabhängige übertarifliche Zulage. Eine Provision wird bezogen auf den Erfolg und nicht auf die Leistung gezahlt (z.B. für die Vermittlung eines Geschäftes): Als neues Instrument zur
Ermittlung variabler Vergütungen werden zwischen den Arbeitsvertragsparteien
umsatz- und erfolgsbezogene Zielvereinbarungen getroffen (Boni), das dem
Arbeitgeber nicht das Recht einräumt, frei über das "Ob" einer Bonusgewährung
zu entscheiden (BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/13 –; § 315 BGB). Im Einzelfall
kann es Sache des Gerichts sein, eine das Ermessen des Arbeitgebers ersetzende Leistungsbestimmung vorzunehmen (BAG 03.08.2016 – 10 AZR 710/14 –).
Die Arbeitsvergütung ist bei Annahmeverzug des Arbeitgebers weiterzuzahlen
(§ 615 BGB), soweit der Arbeitnehmer leistungswillig und leistungsfähig ist (§ 297
BGB; BAG 21.10.2015 – 5 AZR 843/14 –).
Gratifikationen bzw. Sonderleistungen können freiwillig oder aufgrund einer
rechtlichen Verpflichtung zu zahlen sein. Sie können aus den unterschiedlichsten
Gründen gezahlt werden (Weihnachtsgratifikation, Urlaubsgeld, Treueprämie, Jubiläumszahlung).
Ist die Gratifikation tariflich als Entgelt abgesichert, handelt es sich in Wahrheit
um ein dreizehntes Monatsgehalt, das zusätzlich für Arbeitsleistungen zum Ende oder zur Mitte des Jahres als aufgespartes Arbeitsentgelt auszuzahlen ist.
Zahlt der Arbeitgeber hingegen die Gratifikation freiwillig oder unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs, so entsteht ein Anspruch des Arbeitnehmers
auf die Zahlung nach Grund und Höhe nur für das jeweilige Jahr des Versprechens. Wird in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag deutlich
aufgenommen, dass die Gewährung der Sonderzahlung keinen Rechtsanspruch
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des Arbeitnehmers auf Leistungen für künftige Bezugszeiträume begründet, benachteiligt ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer nicht unangemessen (§§ 305 Abs. 1, 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Vorbehalt muss dann nicht
ständig wiederholt werden, um eine für den Arbeitgeber verpflichtende betriebliche Übung zu vermeiden (BAG 30.07.2008 – 10 AZR 606/07 –). Eine "betriebliche Übung" mit Anspruch auf künftige Sonderzahlungen ist neuerdings selbst anzunehmen, wenn über drei Jahre hinweg Zuwendungen in unterschiedlicher Höhe
gezahlt worden sind (BAG 13.05.2015 – 10 AZR 266/14 –). Oft kommt es für den
Anspruch auf Gratifikationszahlung auf den Leistungszweck an, den der Arbeitgeber beabsichtigt oder es wird auf das Leistungsverhalten des Arbeitgebers abgestellt. Die Rechtsprechung hierzu befindet sich im Wandel und lässt die in der
Vergangenheit üblichen, teilweise intransparenten "Freiwilligkeitsvorbehalte" nicht
mehr greifen, sodass die Sonderzahlung im Zweifel wegen des Gegenleistungsbezuges ungekürzt auszuzahlen ist. Werden Arbeitsleistung und Betriebstreue belohnt, handelt es sich um eine Sonderzahlung mit Mischcharakter. Dann kann verdienter Lohn über eine Stichtagsregelung mit Bindungswirkung nicht wieder entzogen werden. Zulässig ist es dagegen die Arbeitnehmer
von einer nicht an Arbeitsleistung gebundenen Sonderleistung auszunehmen, die
zu einem bestimmten Stichtag (z.B. Auszahlungstag) nicht mehr in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen. (BAG 18.01.2012 – 10 AZR 667/10 –, BAG
13.11.2013 – 10 AZR 848/12 –). Im Fall eines Widerrufsvorbehalts bedarf es
zur Ausübung des wirksamen Widerrufs eines vorab dem Arbeitnehmer mitgeteilten sachlichen Grundes.
Will der Arbeitgeber die Arbeitnehmer für die in der Vergangenheit gezeigte Betriebstreue belohnen, so können beispielsweise ausscheidende Arbeitnehmer von
der Zahlung nicht ausgenommen werden. Will der Arbeitgeber außerdem die
Arbeitnehmer – was die Regel ist – für die Zukunft an den Betrieb binden, so
hängt es von der Höhe der Auszahlung ab, wie lange der Arbeitnehmer verpflichtet bleibt, bei Vereinbarung einer sog. Rückzahlungsklausel im Fall des Ausscheidens die empfangene Gratifikation an den Arbeitgeber wieder zurückzuzahlen.
Gratifikationen bis zur Höhe von 100,00 Euro verpflichten im Falle des Ausscheidens des Arbeitnehmers nicht zur Rückzahlung. Gratifikationen bis zur Höhe
eines Monatsgehaltes erlauben eine Bindung von bis zu drei Monaten nach Emp-
20
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fang der Leistung (Weihnachtsgratifikation; Bindung bis zum 31. März des Folgejahres). Zahlt der Arbeitgeber ein Monatsgehalt und mehr als zusätzliche Leistung
aus, kann er erwarten, dass der Arbeitnehmer eine weitere Kündigungsmöglichkeit nach dem 31. März des Folgejahres auslässt. Die längste Bindungsmöglichkeit mit Rückzahlungsverpflichtung währt je nach Länge der zu beachtenden
Kündigungsfristen bis zum 30. April oder 30. Juni des Folgejahres (vgl. BAG
24.10.2007 – 10 AZR 825/06 –).
4. Bei der Eingruppierung in die tarifliche oder betriebliche Vergütungsordnung
ist der Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen. In Fragen der betrieblichen Lohngestaltung hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen. Er legt im Bereich der freiwilligen Zahlungen die abstrakt-generellen
Grundsätze der Lohnfindung mit fest, um die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit
zu gewährleisten. Das Mitbestimmungsrecht geht allerdings nicht so weit, dass er
im Einzelfall die Lohn- und Gehaltshöhe eines bestimmten Arbeitnehmers mit
festlegt. Das Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats hindert den Arbeitnehmer
nicht, eine aus seiner Sicht ihm zustehende höhere Vergütung vor dem Arbeitsgericht einzuklagen.
5. Die Arbeitsvergütung ist nach Leistung der Dienste zu entrichten, d.h. bei
einer Monatsvergütung nach Leistungserbringung am Ende des Monats (§ 614
BGB, § 2 Abs. 1 MiLoG). Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf eine Lohnabrechnung, aus der sich ergibt, wie sich sein ausgezahlter Lohn zusammensetzt (§ 108
GewO, § 82 Abs. 2 BetrVG). Der Lohnanspruch verjährt in drei Jahren zum Ende des Kalenderjahres (§§ 195, 199 BGB). Infolge tariflicher oder einzelvertraglicher Ausschlussfristen erlischt dieser Anspruch jedoch regelmäßig früher. Die
Ausschlussfrist muss aber mindestens drei Monate ab Fälligkeit des Zahlungsanspruchs betragen, ansonsten ist sie wegen Unangemessenheit unwirksam
(BAG 27.01.2016 – 5 AZR 277/14 –; BAG 12.03.2008 – 10 AZR 152/07 –; § 307
BGB). Dies gilt dagegen für tarifliche Ausschlussfristen nur mit Einschränkungen
(Tarifautonomie, § 310 Abs. 4, Satz 3 BGB); andererseits sichert § 3 MiLoG in
Höhe des gesetzlichen Mindestlohns vor Anspruchsausschluss und -beschränkung vor Ablauf der Verjährungsfrist. Zweistufige Ausschlussfristen (2. Stufe: Gerichtliche Geltendmachung nach Ablehnung der Anspruchserfüllung durch den
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Arbeitgeber) dürfen den Arbeitnehmer nicht in der Rechtsverfolgung benachteiligen und ihn zwingen unverhältnismäßige Verfahrenskosten auf sich zu nehmen
(BVerfG 01.12.2010 – 1 BvR 1682/07 –).
Der Anspruch auf Lohnzahlung kann auch dann untergehen, wenn der Arbeitnehmer eine Ausgleichsquittung unterschreibt, die regelmäßig bei Beendigung
es Arbeitsverhältnisses oder in gewissen Zeitabständen vom Arbeitgeber zur
Unterschrift vorgelegt wird. Eine hinreichend klare Ausgleichsquittung hat die Wirkung eines Vergleichs (§ 779 BGB), eines Verzichts (§ 397 Abs. 1 BGB entsprechend) oder eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses (§ 397 Abs. 2
BGB). Die Ausgleichsquittung umfasst nicht Ansprüche, die auf Tarifvertrag
(§ 4 Abs. 3 TVG), auf Betriebsvereinbarung (§ 77 Abs. 4 BetrVG), auf Urlaubsabgeltung für den gesetzlichen Mindesturlaub (§§ 7 Abs. 4, 13 Abs. 1 BUrlG)
oder auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 EFZG) beruhen. Schließlich sind
solche Ansprüche von der Ausgleichsquittung nicht erfasst, die erst bei oder nach
Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig werden, wie Zeugniserteilung (§ 630
BGB) und betriebliches Ruhegeld (§ 1 BetrAVG). Unter Umständen kann der
Arbeitnehmer eine unterschriebene Ausgleichsquittung wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung anfechten.
6. Neben den Gratifikationen sind als besondere Entgeltformen mit eigenen gesetzlichen Regelungen das betriebliche Altersruhegeld und die Karenzentschädigung zu nennen. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterliegt der
Arbeitnehmer abweichend von § 60 HGB grundsätzlich keinem Wettbewerbsverbot. Das Recht des Arbeitnehmers zur Aufnahme von Konkurrenztätigkeiten
kann jedoch vertraglich eingeschränkt werden (§§ 74 bis 75 HGB; § 110 GewO,
§ 12 BBiG). Das Wettbewerbsverbot ist schriftlich zu vereinbaren, die Urkunde ist
dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Das Wettbewerbsverbot kann unternehmensbezogen oder tätigkeitsbezogen sein. Damit es rechtens ist, darf es einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht übersteigen und muss dem Arbeitnehmer mindestens die Zahlung der Hälfte der zuletzt
bezogenen vertragsmäßigen Leistungen gewährleisten (BAG 22.03.2017 – 10
AZR 448/15 –). Unter bestimmten Voraussetzungen können sich sowohl der
Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot lösen (§§ 75, 75a HGB; vgl. BAG 15.01.2014 – 10 AZR 243/13 –). So verliert
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der Arbeitnehmer die Karenzentschädigung, wenn er gegen das Konkurrenzverbot verstößt (BAG 07.07.2015 – 10 AZR 260/14 –).
Hat der Arbeitnehmer einzel- oder kollektivvertragliche begründete Ansprüche auf
eine betriebliche Altersversorgung, so besteht bis zum Eintritt des Versorgungsfalls eine sog. Versorgungsanwartschaft. Voraussetzung für den Erwerb eines
Anspruchs auf betriebliches Ruhegeld ist deshalb immer eine Versorgungszusage des Arbeitgebers oder eine entsprechende kollektivvertragliche Regelung (Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung). Das Gesetz zur betrieblichen Altersversorgung sichert die vertraglichen Versorgungszusagen ab. Dies geschieht
insbesondere durch die Festlegung der Unverfallbarkeit von Ruhegeldanwartschaften bei Ausscheiden aus dem Betrieb, soweit der Arbeitnehmer das 25. Lebensjahr vollendet hat und die Versorgungszusage für ihn mindestens fünf Jahre
bestanden hat (§ 1 b BetrAVG). Ferner bestimmt das Gesetz, dass die versprochene Altersversorgung nicht durch Verrechnung mit anderen Versorgungsleistungen übermäßig ausgezehrt wird (§ 5 BetrAVG) und sieht für den Fall der
Unternehmensinsolvenz eine Insolvenzsicherung durch den Pensionssicherungsverein in Köln vor (§ 7 ff BetrAVG). Der Arbeitnehmer hat deshalb nicht zu befürchten, dass er seine betriebliche Altersversorgung infolge des Untergangs des
Unternehmens verliert. Schließlich verpflichtet das Gesetz den Arbeitgeber zu
einer Dynamisierung der Ruhegeldansprüche an die wirtschaftliche Entwicklung im Zeitabstand von drei Jahren (§ 16 BetrAVG). Damit ist gewährleistet, dass
die laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ihren wirtschaftlichen
Wert auch bei Kaufkraftverlust behalten. Die Anpassung der betrieblichen Altersversorgung steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass der Arbeitgeber dazu wirtschaftlich in der Lage ist.
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Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
III.
Vergütungsformen des Arbeitgebers
(teilweise im Gegenleistungsbezug, teilweise ohne Rücksicht auf die Arbeitsleistung)
ARBEITSLEISTUNG
GELDLOHN
Zeitlohn
Auszahlung
erfolgt ohne
Rücksicht auf
die Arbeitsleistung in
fester Größenordnung:
Monatslohn
NATURALLOHN
z.B.:
- Gewährung von Kost und Logis
- Deputate an Hausbrand und
Getränken
- Bereitstellung eines Dienstwagens; PCs oder Mobiltelefons
- Einräumung von Erwerbsmöglichkeiten (Trinkgelder, Privatliquidation)
Leistungslohn
Die Arbeitsvergütung richtet
sich nach der
Menge des
Arbeitsergebnisses: Akkord,
Geldakkord
und Zeitakkord
LOHNZUSCHLÄGE
für besondere Art und Umstände
der Arbeit werden berücksichtigt:
Soziale Umstände werden berücksichtigt:
- Zuschläge für Nachtarbeit
- Schmutz-, Lärm-, Wechsel -schicht
und Gefahrenzulage
Verheirateten- und Kinderzuschläge
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IV.
Sonderformen des Geldlohnes
Sonderformen des Geldlohnes
PRÄMIE
GRATIFIKATION
PROVISION
Der Arbeitnehmer kann
das Arbeitsergebnis, von
dem die Höhe der Prämie abhängt, durch sein
Leistungsverhalten beeinflussen.
Freiwillig oder aufgrund einer
rechtlichen Verpflichtung zahlbar. Unterschiedliche Anlässe
und Leistungszwecke, z.B.
Weihnachtsgratifikation;
Urlaubsgeld, Treueprämie, Jubiläumszahlung.
Eine Provision wird
auf den Erfolg und
nicht auf die Leistung
gezahlt. Sie wird meist
in Prozenten vom
Umsatz berechnet.
Leistungszweck
Sonderzahlung als
Gegenleistung für
Arbeit
Dreizehntes Monatsgehalt, das zusätzlich
für Arbeitsleistungen
zum Ende oder zur
Mitte des Jahres als
aufgespartes Arbeitsentgelt auszuzahlen
ist. Gilt auch für Gratifikationen mit Mischcharakter.
Für die zurückliegende Betriebstreue:
Ausscheidende Arbeitnehmer dürfen
von der Zahlung nicht ausgenommen
werden.
Ausschlussklausel kann Anspruch
untergehen lassen (Stichtagsregelung)
oder beschränken (anteilige Zahlung).
Für die zukünftige Betriebstreue:
Rückzahlungsklausel: Je nach Höhe
der Auszahlung muss der Arbeitnehmer bei Ausscheiden aus dem Betrieb
die empfangene Gratifikation wieder
zurückzahlen.
Freiwillig oder unter dem
Vorbehalt des
jederzeitigen Widerrufs
Ein
Anspruch
des
Arbeitnehmers auf die
Zahlung nach Grund
und Höhe entsteht nur
für das jeweilige Jahr
des Versprechens. Eindeutiger (§ 307 BGB!)
Freiwilligkeitsvorbehalt
oder Unverbindlichkeitsvorbehalt
verhindert
Entstehen betrieblicher
Übung. Widerrufsvorbehalt beseitigt bei sachlichem Grund den Zahlungsanspruch
(§ 308
Nr. 4 BGB).
Gratifikationen bis zur
Höhe von 100,00 Euro
Arbeitnehmer ist bei Ausscheiden aus dem Betrieb nicht zur
Rückzahlung verpflichtet
Gratifikationen bis zur
Höhe eine Monatsgehalts
Eine Bindung an den Betrieb von bis zu drei Monaten nach Empfang
der Leistung ist gefordert.
z.B. bei Weihnachtsgratifikation Bindung bis zum 31. März des Folgejahres
Gratifikationen von
einem Monatsgehalt
Die
und mehr
Der Arbeitgeber kann erwarten, dass der Arbeitnehmer eine weitere
Kündigungsmöglichkeit nach dem 31. März des Folgejahres auslässt.
längste Bindungsmöglichkeit mit Rückzahlungsverpflichtung währt je
nach Länge der zu beachtenden Kündigungsfristen bis zum
30. April oder 30. Juni des Folgejahres.
Verfassungsrecht: Art. 12 GG (Berufsfreiheit)
25
Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
V.
Lohnzahlung ohne Arbeit
Lohnzahlung ohne Arbeit
Grundsatz:
Besonderheit des Arbeitsrechts:
Lohn auch ohne Arbeit
Ohne Arbeit kein Lohn
↓
↓
Gemeinschaftsgedanke, Fürsorge
schuldrechtlicher Austauschgedanke
Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, Mutterschutz,
Feiertage
↓
EFZG
MuSchG
Vorübergehende persönliche
Verhinderung
Urlaub
↓§ 616 I BGB
↓
anders §§ 3, 4
Pflege ZG: nur
Freistellung
§ 1 BUrlG
Betriebsstörungen
↓
„Sphärentheorie“
(Betriebsrisiko)
Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben Nichtarbeit nicht verschuldet
Lösung: Ursache in Risikosphäre des …….
Arbeitgebers
nicht zurechenbar
Arbeitnehmers
Betriebsbereitschaft
„höhere“ Gewalt
Streik in
Zulieferbetrieben
Lohnzahlung
§ 615 Satz 3
BGB
keine
Lohnzahlung
keine
Lohnzahlung
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D.
Besondere Arbeitsverhältnisse
I.
Besondere Arbeitsverhältnisse im Überblick
Das Arbeitsverhältnis ist als Dauerschuldverhältnis grundsätzlich auf unbestimmte
Zeit, ohne besondere Zweckbindung und auf Vollzeitbeschäftigung angelegt (vgl.
§ 620 Abs. 2 BGB). Gleichwohl gibt es neben dieser Grundform des Arbeitsverhältnisses Sonderformen, die zum Teil eine besondere rechtliche Behandlung erfahren.
Dazu gehören:
1. Befristete Arbeitsverhältnisse
Diese Arbeitsverhältnisse sind entweder auf bestimmte Dauer, zu einem bestimmten
Zweck oder auflösend bedingt vereinbart und enden ohne Kündigung mit Zeitablauf
bzw. Zweckerreichung oder durch Eintritt der Bedingung (§§ 620 Abs. 3, 163, 158
Abs. 2 BGB; §§ 14, 21 TzBfG). Die Befristung bedarf nach § 14 Abs. 1 TzBfG grundsätzlich eines sachlichen Grundes. Als Ausnahme von der Regel gestattet § 14
Abs. 2 TzBfG die einmalige sachgrundlose Befristung für bis zu zwei Jahren bei
ein und demselben Arbeitgeber. Das BAG hat durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ("… nicht zulässig, wenn mit demselben
Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat") nun entschieden,
dass mit einem zeitlichen Abstand von drei Jahren erneut ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber geschlossen werden kann (BAG
06.04.2011 – 7 AZR 716/09 –).Soweit vertraglich vorgesehen, sind befristete
Arbeitsverhältnisse während ihrer Laufzeit kündbar (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Mehrere mit
Sachgrund befristete Arbeitsverhältnisse mit einem (Kettenbefristung) oder mehrere
sachgrundlose Befristungen mit zwei oder mehr (verbundenen) Arbeitgebern sind
ggf. auf "institutionellen Rechtsmissbrauch" zu überprüfen (§ 242 BGB; BAG
18.07.2012 – 7 AZR 443/09 –). Dies gilt auch bei einer Zwischenschaltung von Leiharbeit nach dem AÜG. Die notwendige Prüfung auf Rechtsmissbrauch bei Befristungsketten ist aber nur geboten, wenn die Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverhältnisse und/oder die Zahl der mehrfachen Verlängerungen ein Mehrfaches der erlaubten zweijährigen sachgrundlosen Befristung oder der dreifachen Verlängerung
nach § 14 Abs. 2 TzBfG allein oder kumulativ überschreitet (BAG 26.10.2016 – 7AZR
135/15 –; vgl. unten D. III.)
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2. Teilzeitarbeitsverhältnisse
Teilzeitbeschäftigte sind die in einer kürzeren als der betriebsüblichen regelmäßigen Wochenarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers Tätigen. Das
geringere Arbeitszeitpensum ist kein sachlicher Grund für eine proportional
schlechtere Behandlung oder Vergütung im Vergleich zu Vollzeitbeschäftigten
(§ 4 TzBfG, Art. 157 AEUV). Teilzeitarbeit kann in den unterschiedlichsten Gestaltungen geleistet werden, z.B. in Form der Abrufarbeit (KAPOVAZ), § 12 TzBfG, oder
im Wege der sog. Arbeitsplatzteilung ("Jobsharing", § 13 TzBfG). Ein Anspruch auf
Teilzeitarbeit ist unter den gesetzlichen Voraussetzungen des § 8 TzBfG und § 15
Abs. 7 BEEG gegenüber dem Arbeitgeber durchsetzbar (vgl. BAG 19.02.2013 – 9
AZR 461/11 –). Im Plan ist eine neue gesetzliche Regelung, die eine Befristung der
Teilzeitarbeit mit Rückkehrmöglichkeit auf einen Vollzeitarbeitsplatz vorsieht. Diese
frauenfreundliche Regelung ist aber politisch umstritten und wird vor der Bundestagswahl 2017 nicht mehr umgesetzt.
3. Probearbeitsverhältnis
Zu Beginn eines befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnisses kann eine Probezeit von längstens sechs Monaten vereinbart werden. Während der Probezeit gelten kürzere Kündigungsfristen (zwei Wochen, § 622 Abs. 3 BGB). Eine ordentliche
Kündigung, insbesondere aus Leistungsgründen, ist dann regelmäßig ausgeschlossen. In der Praxis nutzen die Arbeitgeber immer häufiger die bis zu zwei Jahren zulässige sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG eines Arbeitsverhältnisses
"zur Erprobung".
4. Aushilfsarbeitsverhältnis
Ein Aushilfsarbeitsverhältnis wird als befristetes Arbeitsverhältnis zur Deckung eines
vorübergehenden Arbeitsbedarfs begründet. Das Aushilfsarbeitsverhältnis unterliegt
den allgemeinen Regeln, erlaubt aber bis zum Ablauf von drei Monaten kürzere Kündigungsfristen, § 622 Abs. 4 BGB.
5. Leiharbeitsverhältnis
Bei der Leiharbeit überlässt ein selbstständiger Unternehmer (Verleiher) den bei ihm
fest eingestellten Arbeitnehmer einem Dritten (Entleiher) zur Arbeitsleistung. Dieses
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sog. unechte Leiharbeitsverhältnis wird durch das AÜG geregelt, das wegen des
Rechtsmissbrauchs in der Vergangenheit zum 01.04.2017 überarbeitet worden ist
(BT-Drucks. 18/9232; BT-Drucks.18/10064. Dabei ist die Abgrenzung zum Werkvertrag in der Praxis problematisch.
Wichtiger Grundsatz im AÜG ist der des "Equal-pay-Gebots" (§ 8 AÜG n.F.), welches dem Leiharbeitnehmer spätestens nach neun Monaten das gleiche Entgelt wie
dem vergleichbaren Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb gewährleisten soll. Bei
personenbezogener gesetzeswidriger nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung (jetzt: mehr als 18 Monate bei demselben Entleiher) entsteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher, soweit der Leiharbeitnehmer nicht an
dem Arbeitsverhältnis zum Verleihunternehmen festhalten will (§§ 9, 10 AÜG n.F.).
Tarifvertraglich können zum Teil abweichende, für den Leiharbeitnehmer ungünstigere Regelungen getroffen werden. Leiharbeitnehmer dürfen nicht als Streikbrecher eingesetzt werden (§ 11 AÜG n.F.)
Daneben gibt es noch die Möglichkeit der echten Leiharbeit, die nicht dem AÜG
unterfällt. Davon ist auszugehen, wenn der Arbeitnehmer nur gelegentlich und vorübergehend bei einem anderen Arbeitgeber vereinbarungsgemäß tätig wird, im Übrigen aber bei seinem Stammarbeitgeber beschäftigt bleibt.
6. Berufsausbildungsverhältnis
Das Berufsausbildungsverhältnis zwischen Auszubildenden und Ausbilder ist ein
Arbeitsverhältnis (§ 10 Abs. 2 BBiG). Es gelten die arbeitsrechtlichen Regeln, soweit
sich aus dem Berufsbildungsgesetz nicht etwas anderes ergibt. Der Berufsausbildungsvertrag ist nach Begründung schriftlich niederzulegen (§ 11 BBiG). Nach
einer Probezeit von längstens vier Monaten kann das Berufsausbildungsverhältnis
nur noch aus wichtigem Grund fristlos vom Arbeitgeber gekündigt werden (§ 22
Abs. 2 BBiG). Die Kündigungsgründe sind dabei im Kündigungsschreiben anzugeben. Praktika unterfallen nicht dem BBiG; sie sind jetzt in § 22 MiLoG geregelt.
7. Gruppenarbeitsverhältnisse
Es gibt nicht nur Rechtsbeziehungen zwischen einem einzelnen Arbeitnehmer und
einem einzelnen Arbeitgeber, sondern auch Beziehungen zwischen einer Gruppe
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von Arbeitnehmern zu einem einzelnen Arbeitgeber. Diese sog. Gruppenarbeitsverhältnisse unterscheiden sich nach Betriebsgruppe und Eigengruppe.
Bei der Betriebsgruppe handelt es sich um eine nur tatsächliche Gemeinschaft von
Arbeitnehmern, die der Arbeitgeber aus organisatorischen Gründen zusammenstellt
(Beispiel: Putzkolonne).
Bei der sog. Eigengruppe geht die Initiative zur Bildung des Gruppenarbeitsverhältnisses von den Arbeitnehmern aus, da diese ihre Arbeitsleistung als Gesamtheit
dem Arbeitgeber anbieten möchten (Beispiel: Musikkapelle, Hausmeister- und Heimleiterehepaar). Die rechtlichen Beziehungen der Gruppenmitglieder bestimmen sich
nach den für das Innenverhältnis maßgebenden Regeln (z.B. BGB-Gesellschaft). Da
die Arbeitsleistung insgesamt zu erbringen ist, kann der Arbeitgeber z.B. eine Kündigung an alle Arbeitnehmer aussprechen, wenn ein Gruppenmitglied nicht die gehörige Leistung erbringt.
8. Gehilfenverhältnis und mittelbares Arbeitsverhältnis
Normalerweise hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in Person zu erbringen
(§ 613 BGB). Er kann aber auch als Hauptarbeitnehmer einen Gehilfen im Namen
des Arbeitgebers einstellen. Ein Arbeitsvertrag entsteht dann auch zwischen dem
Gehilfen und dem Hauptarbeitnehmer. Denkbar ist auch ein mittelbares Arbeitsverhältnis, wenn der Hauptarbeitgeber gegenüber dem Gehilfen selbst als Arbeitgeber
auftritt. Insoweit hat der Hauptarbeitnehmer aber nur Nebenpflichten, die Hauptpflichten, wie die Lohnzahlung, verbleiben bei dem mittelbaren Arbeitgeber (Beispiel:
Rundfunkanstalt vereinbart mit Orchesterleiter, dass dieser eigenverantwortlich Musiker einstellt).
9. Nebenbeschäftigung
Dem Arbeitnehmer ist es grundsätzlich erlaubt, neben einer Haupterwerbstätigkeit
eine weitere Beschäftigung aufzunehmen. Das ergibt sich bereits aus Art. 12 GG.
Grenzen für eine solche Nebenbeschäftigung ergeben nur Arbeitsschutzvorschriften
(z.B. § 3 ArbZG) und das Wettbewerbsverbot gegenüber dem Hauptarbeitgeber
(z.B. § 60 Abs. 1 HGB; § 110 GewO). Außerdem darf die Pflicht, die Arbeitsleistung
ordnungsgemäß im Hauptarbeitsverhältnis zu erbringen, nicht beeinträchtigt werden.
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Die Nebenbeschäftigung ist daher anzeige-, aber nicht genehmigungspflichtig. Im
Ausnahmefall können aber gewichtige betriebliche Interessen des Arbeitgebers einer
Nebentätigkeit entgegenstehen.
II.
Teilzeitarbeit im Überblick
1.
Begriff
Teilzeitarbeit verrichtet, wer regelmäßig kürzer in der Woche arbeitet als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebes (§ 2 TzBfG).
2.
Benachteiligungsverbot
Verbot der Benachteiligung von (weiblichen) Teilzeitbeschäftigten nach § 4 Abs. 1
TzBfG in allen Arbeitsbedingungen (z.B. Arbeitsentgelt; Grundsatz des pro-ratatemporis). Eine schlechtere Behandlung ist zulässig, wenn sie nicht wegen der Teilzeitbeschäftigung erfolgt und dafür ein sachlicher Grund besteht. Beispiele: höhere
Qualifikation, Leistungszweck von Zuschlägen und Sonderleistungen, Gründe des
Arbeitsschutzes.
3.
Gleichstellungsgebot
Gebot an den Arbeitgeber, Teilzeitbeschäftigte wie vergleichbare Vollzeitbeschäftigte
in Aus- und Weiterbildung zu fördern (§ 10 TzBfG) und Teilzeitarbeit auch in leitenden Positionen zu ermöglichen (§ 6 TzBfG).
4.
Teilzeitarbeitsanspruch
Anspruch des/der Arbeitnehmers/Arbeitnehmerin auf verringerte Arbeitszeit, wenn
der Arbeitgeber mehr als 15 Arbeitnehmer (Kopfzahl!) beschäftigt, eine Einigung
mit dem Arbeitgeber nicht erreicht wird und betriebliche Gründe der Teilzeitarbeit
nicht entgegenstehen (z.B. unverhältnismäßiger Organisationsaufwand). Die in § 8
TzBfG aufgestellten Voraussetzungen zielen auf die Verringerung und die Verteilung der verringerten Arbeitszeit. Die Geltendmachung ist nicht an eine Form gebunden, allerdings hat sie drei Monate vor dem gewünschten Beginn zu erfolgen.
Im Falle der Nichteinigung hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Teilzeitarbeit schriftlich die Verringerung und/oder die Verteilung der Arbeitszeit abzulehnen, andernfalls gelten die angestrebten Veränderungen
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als arbeitsvertraglich festgelegt. Die Arbeitsverteilung kann auch noch später vom
Arbeitgeber wieder geändert werden (§ 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG).
5.
Abwehranspruch des Arbeitgebers
Die Ablehnung des Arbeitgebers ist an entgegenstehende betriebliche (nicht
dringende betriebliche, wie in § 15 Abs. 7 Nr. 4 BEEG bei Teilzeitarbeit in Elternzeit)
Gründe gebunden (offene Begriffsbestimmung im Gesetz; § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG).
Die Prüfung der dem Teilzeitverlangen entgegenstehenden betrieblichen Gründe
erfolgt dreistufig (BAG 24.06.2008 – 9 AZR 313/07 –):
⇒
⇒
⇒
Bestehen eines betrieblichen Organisationskonzepts für die als erforderlich
angesehene Arbeitszeitregelung.
Konzeptionelle Arbeitszeitregelung widerspricht tatsächlich dem Teilzeitverlangen.
Prüfung des Gewichts der entgegenstehenden betrieblichen Gründe
(z.B. unverhältnismäßige Kosten).
Danach können nachvollziehbare unternehmerische Organisationsentscheidungen
oder Konzepte (z.B. pädagogisches Konzept), eine Betriebsvereinbarung zur
Arbeitszeitverteilung oder unverhältnismäßige Kosten (Dienstwagen für Teilzeitkraft)
die Durchsetzung verhindern. Das Nichtverhandeln des Arbeitgebers i. S. von § 8
Abs. 3 TzBfG führt nicht zu einer automatischen Vertragsveränderung nach den
Wünschen des Arbeitgebers. Tarifvertraglich können Ablehnungsgründe festgelegt
werden.
6.
Rückkehr zur Vollzeitarbeit
Bevorzugte Berücksichtigung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer bei der Besetzung
freier Vollzeitarbeitsstellen (§§ 7 Abs. 2, 9 TzBfG). Das Gesetzesvorhaben einer
befristeten Teilzeitarbeit mit Rückkehranspruch auf einen Vollzeitarbeitsplatz liegt bis
zur Bundestagswahl 2017 "auf Eis".
7.
Sonderformen Teilzeitarbeit
Möglichkeit, Teilzeitarbeit in Formen der Abrufarbeit oder der Arbeitsplatzteilung
zu erbringen; von den gesetzlichen Bestimmungen in §§ 12, 13 TzBfG können die
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Tarifvertragsparteien abweichende Regelungen auch zuungunsten der Arbeitnehmer treffen. Lässt sich eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit mangels ausdrücklicher Festlegung nicht ermitteln, zieht der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aber immer
wieder zur Arbeit in Teilzeit heran, so gilt zum Schutz des Arbeitnehmers die Fiktion
des § 12 Abs. 1 Satz 3 und 4 TzBfG (BAG 24.09.2014 – 5 AZR 1024/12 –).
8.
Kündigungsverbot
Verbot der Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen Weigerung des Arbeitnehmers von einem Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis oder umgekehrt zu wechseln
(§ 11 TzBfG).
9.
Betriebsratsrechte
Pflicht des Arbeitgebers den Betriebsrat bei Versetzungen des Arbeitnehmers zu
beteiligen (§ 99 Abs. 1 BetrVG) und ihn über vorhandene und geplante Teilzeitarbeitsplätze bzw. dazu vorgesehenen Umwandlungen zu informieren (§ 9 Abs. 3
TzBfG).
10.
Elternzeit
Der Anspruch während der Elternzeit in Teilzeit zu arbeiten, ist über § 15 Abs. 7
BEEG leichter durchzusetzen als nach § 8 TzBfG.
11.
Gerichtliche Durchsetzung
Der Teilzeitanspruch kann durch Verurteilung zur Annahme des arbeitnehmerseitigen Angebots im Klagewege verfolgt werden (§ 894 ZPO). Eine einstweilige Verfügung hierzu ist möglich.
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III.
Befristung im Überblick
1.
Allgemeines
Ein Arbeitsverhältnis ist grundsätzlich auf unbefristete Zeit angelegt.
a) Befristete Arbeitsverhältnisse sind ausnahmsweise gesetzlich zugelassen und
dürfen, abgesehen von der Befristung, nicht zu einer schlechteren Behandlung
im Verhältnis zu (vergleichbaren) unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern führen
(§ 4 Abs. 2 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge =
TzBfG).
b) Die Befristungsabrede bedarf zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform (§ 14
Abs. 4 TzBfG). Die Schriftform ist grundsätzlich nur gewahrt, wenn die Abrede
vor der tatsächlichen Arbeitsaufnahme getroffen wurde. Eine spätere schriftliche Befristungsabrede führt nach § 16 TzBfG zur Begründung eines unbefristeten
Arbeitsverhältnisses. Anders ist es nur, wenn der Arbeitgeber den Abschluss des
befristeten Arbeitsvertrages von der vorherigen Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch den Arbeitnehmer zwecks Einhaltung des Schriftformgebots abhängig macht. Eine frühere Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer führt dann
nicht vorab zu einem konkludenten Abschluss des Arbeitsvertrages (BAG
16.04.2008 – 7 AZR 1048/06 –), sondern nur zu einem faktischen Arbeitsverhältnis ohne Rechtsgrundlage.
2.
Sachgrunderfordernis
Befristungen erfordern nach § 14 Abs. 1 TzBfG grundsätzlich einen Sachgrund.
a) Dies gilt für zeitliche Befristungen (… bis zum 31.10.2010) und Zweckbefristungen (Ablauf Werbekampagne oder Vertretung) ebenso wie für auflösende
Bedingungen (… bis zur Fertigstellung eines Bauwerks oder bis zur Rückkehr
der Vertretungskraft). Dies gilt auch für Arbeitsverhältnisse ohne Kündigungsschutz, d.h. im Kleinbetrieb und während der Wartezeit nach §§ 1 Abs. 1, 23 Abs.
1 KSchG.
b) Die vor Inkrafttreten des Gesetzes am 01.01.2001 bestehende Rechtslage war
durch Richterrecht bestimmt. Die Entscheidungen des BAG zum "sachlichen
Grund" sind nunmehr in gesetzliche Bestimmungen umgesetzt. § 14 TzBfG zählt
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die wichtigsten Sachgründe auf, ohne sie abzuschließen (z.B. vorübergehender Mehrbedarf an Arbeit, Vertretung, Erprobung, Eigenart der Arbeitsleistung,
Übergang von einer Ausbildung in eine Anschlussbeschäftigung, haushaltsrechtliche Befristung im öffentlichen Dienst, gerichtlicher Vergleich). Damit sind auch
weiterhin Sachgründe möglich, die von der Rechtsprechung neu entwickelt werden (z.B. "Kontinuität der Betriebsratsarbeit oder Platzhalterbefristung"). Dies ist
der deutsche Weg zur Umsetzung der Befristungsrichtlinie 99/70/EG.
Der EuGH hat auf Vorlagen des BAG (17.11.2010 – 7 AZR 443/09 A –) und des
LAG Köln, ob Kettenbefristungen mit Sachgrund (z.B. mehrfache Vertretungen)
und die auf den öffentlichen Dienst beschränkte erweiterte Haushaltsbefristung
mit der o.a. Richtlinie im Einklang stehen, entschieden, dass Kettenbefristungen, die jeweils von Sachgründen (z.B. Vertretung) getragen werden, zulässig
sind, das nationale Gericht aber Missbräuche zu unterbinden hat (EuGH
26.01.2012 – C-586/10 – Kücük). Dabei hat es die Gesamtdauer und die Zahl
der befristeten Arbeitsverhältnisse zu würdigen. Dem ist das BAG gefolgt
(BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/09 und 7 AZR 783/10 –) und verlangt nunmehr bei
mehreren Befristungen neben der Sachgrundprüfung eine Kontrolle auf institutionellen Rechtsmissbrauch. Ein Rechtsmissbrauchsprüfung ist aber nach
jüngster Rechtsprechung nur angezeigt, wenn die Gesamtdauer der befristeten
Arbeitsverhältnisses acht Jahre überschreitet oder mehr als zwölf Verlängerungen des befristeten Arbeitsverhältnisses vereinbart wurden; alternativ die Gesamtdauer mehr als sechs Jahre überschreitet und mehr als neuen Verlängerungen vereinbart wurden. Maßeinheit ist hier jeweils die erlaubte sachgrundlose Befristung von zwei Jahren mit zulässigen drei Verlängerungen innerhalb dieses
Zeitraums (§ 14 Abs. 2 TzBfG; BAG 26.10.2016 – 7 AZR 135/15 –). Darlegungsund beweispflichtig ist hier jeweils der den Rechtsmissbrauch behauptende
Arbeitnehmer.
3.
Sachgrundlose Befristung
Die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit Sachgrund ist die Ausnahme von der
Regel des unbefristeten Arbeitsverhältnisses. Als Ausnahme von der Ausnahme gilt
das in engen Grenzen zugelassene befristete Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund.
Damit soll dem Flexibilitätsinteresse der Arbeitgeberseite begrenzt Rechnung getragen werden.
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a) Eine Befristung ohne Sachgrund (§ 14 Abs. 2 TzBfG) ist nur noch bei Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses für die Dauer von längstens zwei Jahren
zulässig. Innerhalb dieses Zeitraumes ist eine dreimalige nahtlose Verlängerung unter grundsätzlicher Beibehaltung der Arbeitsbedingungen des kürzer
befristeten Arbeitsverhältnisses möglich. Die einmalige Befristung ohne Sachgrund kann nicht im Anschluss an ein vorher unbefristetes oder mit Sachgrund
befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart werden. Kettenbefristungen sind daher nur
noch eingeschränkt umsetzbar und unterliegen ebenfalls der Rechtsmissbrauchskontrolle. Als sperrendes vorangehendes Arbeitsverhältnis gilt indessen weder ein
Beamten- noch ein Heimarbeitsverhältnis, auch nicht ein Berufsausbildungsverhältnis (BAG 24.08.2016 – 7 AZR 342/14 –). Nach neuer Rechtsprechung des
BAG ist nach dreijähriger Unterbrechung der Abschluss einer neuen sachgrundlosen Befristung mit demselben Arbeitgeber möglich (BAG 06.04.2011 – 7
AZR 716/09 –). Gegen diese Entscheidung ist das BVerfG im Wege einer Vorlage des Arbeitsgerichts Braunschweig (Art. 100 GG; 03.04.2014 – 5 Ca 463/13 –)
sowie durch eine Vielzahl von Verfassungsbeschwerden angerufen worden.
Die Entscheidung hierzu steht noch aus. Durch Tarifvertrag können die Zweijahresfrist und die Anzahl der möglichen Verlängerungen nach § 14 Abs. 2 Satz 3
TzBfG abweichend festgelegt werden (BAG 15.08.2012 – 7 AZR 184/11 –; 42
Monate). Die Grenze hierfür hat das BAG aus verfassungs- und unionsrechtlichen Gründen beim Dreifachen der erlaubten sachgrundlosen Befristung (6 Jahre oder 9 Verlängerungen) gezogen (BAG 26.10.2016 – 7 AZR 140/15 –).
Auch bei hintereinander geschalteten sachgrundlos befristeten Arbeitsverträgen
mit mehreren Vertragsarbeitgebern jenseits der Zweijahresgrenze ist angezeigt
unionsrechtlich eine Rechtsmissbrauchsprüfung vorzunehmen, sofern mehrere
Arbeitgeber zwecks Umgehung der Gesetzesziele aus dem TzBfG und dem
KSchG zusammengewirkt haben. Auf die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung kann sich dann der (letzte) unredliche Arbeitgeber nicht mehr berufen. Zu
ihm entsteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis (BAG 2.12.2013 – 7 AZR 290/12 –
).
b) Sachgrundlose Befristungen sind für Ersteinstellungen von älteren Arbeitnehmern
nahezu unbegrenzt möglich, die bei Beginn der befristeten Tätigkeit das 52. Lebensjahr vollendet haben. Nachdem der EuGH die Regelungen, wonach seit
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dem 01.01.2003 diese Altersgrenze bis zum 31.12.2006 auf das 52. Lebensjahr
herabgesetzt worden war, für europarechtswidrig erkannt hat, ist nun ab
01.05.2007 nach dem neuen § 14 Abs. 3 TzBfG bestimmt, dass eine sachgrundlose Befristung nach der Vollendung des 52. Lebensjahres eine viermonatige Beschäftigungslosigkeit (nicht Arbeitslosigkeit) vor Antritt der befristeten Arbeit voraussetzt. Außerdem ist eine Höchstdauer der sachgrundlosen Befristung einschließlich der unbegrenzt erlaubten Verlängerung von 5 Jahren vorgesehen.
Diese Neuregelung ist mit dem Unionsrecht und der nationalen Verfassung –
jedenfalls bei erstmaliger Nutzung – vereinbar (BAG 28.05.2014 – 7 AZR 360/12
–).
c) Ab 01.01.2004 ist eine vierjährige sachgrundlose Befristung für Arbeitgeber möglich, die ein neues Unternehmen gründen (Existenzgründerprivileg, § 14 Abs. 2a
TzBfG). Umstrukturierungen oder Umbenennungen reichen dafür nicht aus. Bei
Verschmelzungen entsteht dagegen ein "neuer" Arbeitgeber.
d) Sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnisse mit Betriebsratsmitgliedern laufen
trotz des Sonderkündigungsschutzes nach §§ 15 KSchG, 103 BetrVG grundsätzlich mit ihrem Zeitablauf aus. Diskriminierungen werden über § 78 BetrVG "abgewehrt", da dann ein Schadensersatzanspruch auf Abschluss eines unbefristeten oder weiteren befristeten Arbeitsverhältnisses entstehen kann, sofern der
Arbeitgeber das Betriebsratsmitglied wegen seiner Betriebsratstätigkeit benachteiligt hat (z.B. Nichtabschluss eines Folgevertrags BAG 25.06.2014 – 7 AZR
847/12 –).
4.
Rechtsfolgen bei Gesetzesverletzungen
Finden die gesetzlichen Bestimmungen keine Beachtung, entsteht automatisch
ein unbefristetes Arbeitsverhältnis(§§ 15, 16 TzBfG). Dabei ist insbesondere auf
die Einhaltung der Formvorschriften, auf die schriftliche Unterrichtung der Zweckerreichung und die Nichtbeschäftigung über das vereinbarte Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus zu achten. Die zulässige ordentliche Kündigung vor Ablauf der Befristung muss arbeits- oder tarifvertraglich festgelegt worden sein (§ 15 Abs. 3
TzBfG).
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5.
Gerichtliche Durchsetzung
Will ein Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der vereinbarten Befristung geltend machen, so hat er binnen drei Wochen nach dem vereinbarten Ende bzw. dessen tatsächlicher Beendigung Entfristungsklage beim Arbeitsgericht zu erheben(§ 17
TzBfG). Unterbleibt dies innerhalb der Dreiwochenfrist, gilt die Befristung als rechtswirksam. Das ist insbesondere bei mehreren Befristungen in Kette von Bedeutung,
da dann nur noch der letzte Vertrag auf Rechtswirksamkeit der Befristung überprüft
werden kann.
6.
Betriebsratsrechte
Der Betriebsrat hat bei der Begründung und Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses keine über § 99 BetrVG hinausreichenden Beteiligungsrechte. Er kann die
Einstellung unter Hinweis auf die seiner Meinung nach unbegründete Befristung des
Arbeitsverhältnisses nicht verhindern, da er nicht zur Vertragskontrolle berufen ist. Es
steht ihm allerdings ein Vetorecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 2 BetrVG zu, wenn er
eine Benachteiligung des befristet Beschäftigten bei unbefristeter Neueinstellung
eines gleich geeigneten Arbeitnehmers erkennt. Im Personalvertretungsrecht stehen den Belegschaftsvertretungen teilweise weitergehende Rechte zu.
7.
Sonderbereiche der Befristung
Sonderregelungen bestehen für befristete Ersatzeinstellungen bei Elternzeit (§ 21
BEEG) und für Befristungen im Hochschul- und Forschungsbereich (§§ 2, 3 WissZeitVG = Wissenschaftszeitvertragsgesetz) als auch in der ärztlichen Fortbildung
(§§ 1 bis 3 ÄArbVtrG = Ärztearbeitsvertragsgesetz). Ferner gibt es zu befristeten
Pflege- und Familienpflegezeiten Regelungen im PflegeZG (§ 6) und FPFZG (§ 2
Abs. 3).
8.
Befristung von Arbeitsbedingungen
Von der Befristung des Arbeitsverhältnisses zu trennen ist die Befristung von
Arbeitsbedingungen im unbefristeten Arbeitsverhältnis (z.B. Aufstockung von Teilzeit auf Vollzeit für drei Monate). Die Überprüfung erfolgt hierbei nach § 307 BGB im
Wege der Angemessenheitsprüfung, nicht nach § 14 TzBfG. Eine unangemessene Benachteiligung kann z.B. danach vorliegen, wenn eine befristete Erhöhung der
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Arbeitszeit von mindestens 25% eines entsprechenden Vollzeitarbeitsverhältnisses
vereinbart wird und die Umstände eine Vereinbarung eines gesondert abgeschlossenen befristeten Arbeitsverhältnisses mit Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG nicht
rechtfertigen würden (BAG 23.03.2016 – 7 AZR 828/13 –).
39
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E.
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
I.
Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Arten)
1.
Beendigungstatbestände
Das Arbeitsverhältnis kann auf verschiedene Arten sein Ende finden.
-
Es kann von Anfang an auf einem nichtigen Arbeitsvertrag beruhen und deshalb sofort für die Zukunft beendet werden (sog. faktisches Arbeitsverhältnis; Beispiel: Arbeitsvertrag mit einem 13-jährigen Kind).
-
Der Arbeitsvertrag kann wegen Willensmängeln angefochten werden (§§ 119 ff
BGB). Solange der Arbeitsvertrag noch nicht in Vollzug gesetzt wurde, gelten die
allgemeinen Regeln (Nichtigkeit von Anfang an; § 142 BGB). Nach Aufnahme der
Arbeit kann das Arbeitsverhältnis jedoch über die Anfechtung nur noch für die Zukunft beendet werden (Beispiel: Nichtangabe einer Vorstrafe wegen Unterschlagung und Urkundenfälschung bei Einstellung als Kassierer oder Buchhalter).
-
Einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag (§ 305 BGB) ggf. gegen Zahlung einer frei auszuhandelnden Abfindung.
Dies ist aufgrund der Vertragsfreiheit jederzeit möglich. Ein Widerrufsrecht des
Arbeitnehmers ist – soweit nicht tarifvertraglich festgelegt – aus § 312 BGB nicht
gegeben, unter Umständen ergibt sich aber ein Anfechtungsrecht aus §§ 119,
123 BGB (z.B. wegen arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung). Die
Formbedürftigkeit nach § 623 BGB (Schriftform) ist zu beachten.
-
Auslaufen des für eine bestimmte Zeitspanne begründeten Arbeitsverhältnisses
kraft Befristung, soweit dafür ein sachlicher Grund bestanden hat (§ 620 Abs. 3
BGB i.V. mit § 14 Abs. 1 TzBfG). Die Befristung kann außerdem auf eine Zweckerledigung gerichtet sein (z.B. Herstellung eines Gebäudes; Vertretung eines erkrankten Mitarbeiters). Bis zur Dauer von 2 Jahren sind nach § 14 Abs. 2 TzBfG
bei einer Neueinstellung Befristungen ohne sachlichen Grund zulässig. Vgl. oben
D III.
-
Mit dem Tod des Arbeitnehmers endet das Arbeitsverhältnis, weil dieser die
Arbeitsleistung im Zweifel persönlich zu erbringen hat (§ 613 BGB).
-
Für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ist regelmäßig die Kündigung, die
der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer aussprechen kann, maßgeblich (§§ 1
KSchG, 620 Abs. 2 BGB, 626 BGB). Die Kündigung bedarf der Schriftform, an-
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derenfalls ist sie unwirksam (§ 623 BGB). Die elektronische Form ist ausgeschlossen.
-
Keine Beendigungsgründe setzen z.B. der Tod des Arbeitgebers, der Betriebsübergang nach Veräußerung des beschäftigenden Unternehmens (§ 613
a BGB), die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers (z.B. wegen Berufsunfähigkeit, Krankheit usw.) oder die Insolvenz des Arbeitgebers. Ebenso wenig ist das
Erreichen der versicherungsrechtlichen Altersgrenzen ein automatischer Beendigungsgrund (§ 41 SGB VI). Im Tarif- oder Arbeitsvertrag kann allerdings das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit Erreichen der Regellebensarbeitszeitgrenze (65./67.Lebensjahr) festgelegt werden. Ebenfalls tritt bei einem Betriebsübergang durch Verkauf des Betriebs an einen Erwerber keine Beendigung des
Arbeitsverhältnisses ein (§ 613a Abs. 1 BGB). Der Betriebserwerber tritt vielmehr in die Rechte und Pflichten des vorherigen Arbeitgebers (Betriebsveräußerer) ein. Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist unwirksam
(§ 613a Abs. 4 BGB); andere Kündigungsgründe bleiben davon unberührt. Der
Arbeitnehmer kann dem Betriebsübergang widersprechen mit der Folge, dass
er beim Betriebsveräußerer im Arbeitsverhältnis verbleibt (§ 613a Abs. 6 BGB;
Folgerisiko dort wegen fehlender Beschäftigungsmöglichkeit betriebsbedingt gekündigt zu werden).
2.
Allgemeines zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen
Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist eine einseitige, empfangsbedürftige
Willenserklärung mit Gestaltungswirkung. Man unterscheidet zwischen zwei
Kündigungsarten, der ordentlichen Kündigung (§§ 620 Abs. 2, 621 f. BGB) mit
Frist und der außerordentlichen Kündigung (§ 626 BGB) ohne Frist. Die wirksame Kündigung beendet entweder das Arbeitsverhältnis sofort oder für die Zeit nach
Ablauf einer Frist (Kündigungsfrist). Durch die wirksame Kündigung wird das Arbeitsverhältnis insgesamt beendet; Teilkündigungen, die nur bestimmte Arbeitsbedingungen erfassen sollen, sind unzulässig.
-
Allerdings ist für die ordentliche und die außerordentliche Kündigung als Sonderfall die Änderungskündigung (§ 2 KSchG) zugelassen. Die Änderungskündigung ist auf die Beendigung des derzeitigen Arbeitsverhältnisses gerichtet, zugleich aber verbunden mit dem Angebot eines neuen Arbeitsverhältnisses unter
anderen Arbeitsbedingungen. Die Änderungskündigung kann zur völligen Been41
Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
digung des Arbeitsverhältnisses führen, wenn der Arbeitnehmer sie nicht unter
Vorbehalt annimmt und sie sich als sozial gerechtfertigt erweist. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Kündigungsrecht (Ultima Ratio) hat der Arbeitgeber vor einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen, wenn im Unternehmen oder Betrieb ein freier Arbeitsplatz besteht oder bis
zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird (st. Rspr. seit BAG 21.04.2005 – 2 AZR
132/04 –). Anders als im Fall der Sozialauswahl muss der freie Arbeitsplatz nicht
auf der gleichen horizontalen Ebene (z.B. Facharbeiter oder Ingenieur) angesiedelt sein, sondern kann auch schlechtere Arbeitsbedingungen von der Vergütung
und vom Status her beinhalten. Eine Änderungskündigung ist überflüssig, wenn
die Veränderung der Arbeitsbedingungen (z.B. Arbeitsplatzwechsel) bereits im
Wege des Direktionsrechts nach § 106 GewO durchgesetzt werden kann (BAG
29.09.2011 – 2 AZR 102/11 –).
-
Die ordentliche Kündigung und die ordentliche Änderungskündigung sind unter
Einhaltung der gesetzlichen, tariflichen oder für den Arbeitnehmer günstigeren
vertraglichen Kündigungsfristen auszusprechen (§ 622 BGB). Nach dem seit
Mitte Oktober 1993 geltenden Kündigungsfristengesetz gilt eine Grundkündigungsfrist von vier Wochen unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis mit
einem Arbeiter oder einem Angestellten begründet worden ist. Gekündigt werden
kann nur zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Ausreichend ist eine
Kündigung zum nächstzulässigen Termin, wenn der Kündigungsempfänger diesen ohne Weiteres ermitteln kann (BAG 10.04.2014 – 2 AZR 647/13 –). Bei länger andauerndem Arbeitsverhältnis steigert sich die Kündigungsfrist bis zu einer
Frist von sieben Monaten zum Ende eines Kalendermonats. Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres sind entgegen der bisherigen Regelung
des § 622 Abs. 2 BGB mit zu berücksichtigen (EuGH 19.01.2010 – C-555/07 –
Kücükdeveci). Während der bis zu sechsmonatigen Probezeit kann mit einer
Frist von zwei Wochen das Arbeitsverhältnis gekündigt werden. Unklare Regelungen im Arbeitsvertrag können aber entgegen der gesetzlichen Regelung den
Arbeitgeber zur Einhaltung der längeren Vertragskündigungsfristen verpflichten
(BAG 23.03.2017 – 6 AZR 705/15 –). Zur Beschäftigung einer vorübergehenden
Aushilfe bis zu drei Monaten oder in kleineren Betrieben mit nicht mehr als 20
Arbeitnehmern können einzelvertraglich kürzere als die gesetzlichen Kündigungsfristen vereinbart werden, mindestens aber vier Wochen (§ 622 Abs. 5 Satz 1 Nr.
42
Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
2 BGB). Zur Bemessung der Belegschaftsstärke sind hier Teilzeitarbeitnehmer
anteilig zu 0,50 oder 0,75 zu berücksichtigen (§ 622 Abs. 5 Satz 3 BGB). Tarifvertraglich darf aus branchenbedingten Gründen auch zuungunsten der Arbeitnehmer von den gesetzlichen Regelungen zu den Kündigungsfristen abgewichen
werden (Beispiel: Bauwirtschaft, Textilbranche), soweit der verfassungsrechtliche
Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht verletzt wird.
3.
Kündigungsgründe und deren Überprüfung
Ist das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis anwendbar (Betriebsgröße = mehr als zehn Arbeitnehmer, Dauer des Arbeitsverhältnisses = Wartezeit
von sechs Monaten, §§ 1 Abs. 1, 14, 23 KSchG; Zählweise s.o. unter 2.) und erhebt
der Arbeitnehmer fristgerecht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage (§§ 4 Satz 1, 7 KSchG), so ist die Kündigung nur
wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist (§ 1 KSchG). Für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung unterscheidet man zwischen personenbedingten,
verhaltensbedingten und betriebsbedingten Kündigungsgründen. Eine betriebsbedingte Kündigung führt nur zum Ende des Arbeitsverhältnisses, wenn
auch die soziale Auswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) unter den vergleichbaren Arbeitnehmern richtig getroffen worden ist. Es soll dann nur der sozial Stärkste unter den vergleichbaren Arbeitnehmern gekündigt werden dürfen. Dabei sind vor allem die
Merkmale Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Schwerbehinderung und Unterhaltspflichten angemessen zu berücksichtigen. Keinem der Auswahlkriterien kommt
eine Priorität gegenüber den anderen zu. Vielmehr sind die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern bei der Gewichtung der Sozialdaten gegeneinander abzuwägen, wobei dem Arbeitgeber ein Wertungsspielraum zusteht (BAG 29.01.2015 – 2 AZR 164/14 –).Besteht im Betrieb ein Betriebsrat, so ist dieser vor jeder Kündigung oder Änderungskündigung anzuhören, andernfalls ist diese allein deshalb unwirksam (§ 102 BetrVG).
4.
Kündigung ohne anwendbaren gesetzlichen Kündigungsschutz
Ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar, so hat der Arbeitgeber nur die
Kündigungsfrist einzuhalten. Die Rechtsprechung hat aber aus Art. 12 GG auch für
diese Fälle einen Kündigungsschutz zweiter Klasse entwickelt. Danach ist der
43
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Arbeitnehmer über § 242 BGB gegen Kündigungen des Arbeitgebers geschützt, die
willkürlich, rechtsmissbräuchlich oder diskriminierend sind (BVerfG 27.01.1998
– 1 BvL 15/87 –; BAG 21.02.2001 – 2 AZR 15/00 –). So kann in einem Kleinbetrieb
die Erwähnung der "Pensionsberechtigung" in einer Kündigungserklärung des
Arbeitgebers eine Altersdiskriminierung anzeigen (BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/14
–) und die Kündigung unwirksam machen.
Das AGG soll zwar in erster Linie Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche
vermitteln, das Arbeitsverhältnis aber nicht im Bestand schützen oder neu begründen
(§ 15 Abs. 6 AGG). In Ausnahmefällen will das BAG neuerdings die Wirksamkeit ordentlicher Kündigungen während der Wartezeit oder in Kleinbetrieben unmittelbar am AGG messen (arg. § 2 Abs. 4 AGG; BAG 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 –).
5.
Klagefrist
Die dreiwöchige Klagefrist nach §§ 4, 7 KSchG ist seit dem 01.01.2004 auch einzuhalten, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen als der mangelnden sozialen Rechtfertigung für unwirksam hält (Beispiele: nicht ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates, fehlende Beteiligung des
Integrationsamtes bei Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers).
6.
Sonderregelung bei angebotener Abfindung
Ebenfalls seit dem 01.01.2004 sieht § 1 a KSchG vor, dass der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer im Fall einer betriebsbedingten Kündigung eine Abfindung in Höhe
von 0,5 Monatsverdiensten pro Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses dafür
anbietet, dass der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage erhebt. Lässt der
Arbeitnehmer die Klagefrist verstreichen, hat er Anspruch auf die angebotene Abfindung mit Ablauf der Kündigungsfrist (BAG 19.07.2016 – 2 AZR 536/15 –). Ohne zu
verdeutlichen, dass er nicht zu den Bedingungen des § 1 a KSchG ein Angebot an
den Arbeitnehmer unterbreiten will, ist das Kündigungsschreiben zu einer betriebsbedingten Kündigung mit Abfindungsangebot als solches auszulegen. Der Arbeitnehmer muss im Anwendungsbereich des § 1a KSchG nicht befürchten, für den Bezug von Arbeitslosengeld nach § 159 SGB III Nachteile durch Sperrzeiten zu erleiden.
Bei ausdrücklich geringerem oder höherem Abfindungsangebot, gemessen an 0,5
Monatsverdiensten pro Beschäftigungsjahr kommt § 1 a KSchG nicht zum Tragen
44
Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
(BAG 13.12.2007 – 2 AZR 807/06 –). Es handelt sich dann um einen frei ausgehandelten Aufhebungsvertrag.
II.
Kündigungsrecht im Überblick
1.
Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung
a) ordentliche Kündigung mit Kündigungsfrist (§§ 620 Abs. 2, 622 BGB)

vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats

Verlängerung der gesetzlichen Kündigungsfrist abhängig von der Beschäftigungsdauer
Beispiel: zehn Jahre im Betrieb, 33 Jahre alt
o anzurechnen: zehn Beschäftigungsjahre (EuGH 19.01.2010 – C-555/07 –
Kücükdeveci).
o Kündigungsfrist: vier Monate zum Ende eines Kalendermonats
 Kündigungsfristen nach Gesetz sind einheitlich für alle Arbeitnehmer
(Arbeiter und Angestellte)
 gesetzliche Kündigungsfristen sind tarifdispositiv, d.h., sie können zugunsten, aber auch zuungunsten der Arbeitnehmer verändert werden (§ 622
Abs. 4 BGB).
 Fristen gelten auch für einseitige (nicht einvernehmliche) Änderung der
Arbeitsbedingungen ⇒ Änderungskündigung
 Bei Aushilfstätigkeiten bis zu drei Monaten und in Betrieben mit bis zu 20
Arbeitnehmern können auch einzelvertraglich kürzere als die gesetzlichen
Kündigungsfristen vereinbart werden (§ 622 Abs. 5 BGB).
b) außerordentliche Kündigung ohne Kündigungsfrist (§ 626 BGB)
 wirkt sofort
 setzt wichtigen Grund voraus, der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar erscheinen lässt
(§ 626 Abs. 1 BGB).
 muss innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Kündigungsgrundes
ausgesprochen werden
45
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2.
Gesetzlicher Kündigungsschutz
a)
Kündigungsschutzgesetz (KSchG)
 sechsmonatiger Bestand des Arbeitsverhältnisses (§ 1 Abs. 1 KSchG).
 kein Kleinbetrieb, d.h. seit 01.01.2004 mehr als zehn regelmäßig beschäftigte
Arbeitnehmer ohne Auszubildende (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG).
 Teilzeitarbeitnehmer werden zu 0,5 (bis 20 Std./Woche) und 0,75 (bis zu 30
Std./Woche) bei der Belegschaftsstärke berücksichtigt.
b)
Sozialwidrigkeit der Kündigung
Prüfung nach Kündigungsgründen ⇒ 3 Grundformen der Kündigung:
1. Gründe in der Person
2. Gründe im Verhalten
(personenbedingte Kündigung)
z.B. häufige oder längere Erkrankung
(verhaltensbedingte Kündigung)
z.B. Diebstahl, Schlägerei, mangelhafte
Arbeitsleistung
3. Dringende betriebliche Erfordernisse
(betriebsbedingte Kündigung)
z.B. bei Arbeitsmangel infolge Auftragsrückganges, Rationalisierung oder Umstrukturierung
⇒ Kündigung muss Ultima Ratio sein (Vorrang Versetzung, Änderungskündigung,
Abmahnung)
 vor verhaltensbedingter Kündigung muss grundsätzlich eine Abmahnung
ausgesprochen werden (Schlechtleistung/unentschuldigtes Fehlen, Diebstahl,
Tätlichkeit), es sei denn, die Vertragsverletzung wiegt so schwer, dass eine
vorherige Abmahnung entbehrlich ist (z.B. Verletzung des Rauchverbots in
der Sprengstofffabrik). Eine Abmahnung ist auf Forderung des Arbeitnehmers
aus der Personalakte zu entfernen, wenn sie zu Unrecht erteilt wurde oder
die Warnfunktion nach einer gewissen Zeitspanne unbeanstandeter Arbeitsleistung keine Wirkung mehr entfaltet. Allerdings kann der Arbeitgeber bei
schwerwiegenden Pflichtverletzungen ein Interesse an der fortwährenden Dokumentation haben (BAG 19.07.2012 – 2AZR 782/11 –).
46
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 bei betriebsbedingter Kündigung ist zunächst die Weiterbeschäftigung auf
einem freien Arbeitsplatz in einem Betrieb des Unternehmens, ggf. durch
Ausspruch einer Änderungskündigung (auch zu schlechteren Arbeitsbedingungen) zu prüfen. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Ausland werden
vom Schutz des auf Deutschland beschränkten KSchG nicht erfasst (BAG
24.09.2015 – 2 AZR 3/14 –).
Gibt es keine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung, ist dem sozial stärksten
Arbeitnehmer zu kündigen, sog. Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG). Dabei ist
seit dem 01.01.2004 die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter,
die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers
gleichrangig maßgebend (BAG 29.01.2015 – 2 AZR 164/14 –).Das BAG lässt
bei betriebsbedingten Massenentlassungen eine sog. Altersgruppenbildung
(Sozialauswahl innerhalb nach Altersstufen gebildeter vergleichbarer Arbeitnehmer) zu (BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/07 –). Diese soll auch nicht gegen
EU-Gemeinschaftsrecht verstoßen (BAG 19.07.2012 – 2 AZR 352/11 –).
 bei personenbedingter Kündigung (z.B. wegen längerer krankheitsbedingter
Arbeitsunfähigkeit) soll zuvor ein betriebliches Eingliederungsmanagement
(BEM) stattfinden (§ 84 Abs. 2 SGB IX; BAG 13.05.2015 – 2 AZR 656/14 –),
soweit der Arbeitnehmer sich nicht dagegen sperrt oder eine anderweitige Beschäftigung nicht möglich ist. Dies ist Ausdruck des im Kündigungsschutzrecht
herrschenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.
c) Die Kündigungsgründe hat der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen (§ 1
Abs. 2 KSchG); die (gestaffelte) Beweislast für die fehlerhafte Sozialauswahl
bei einer betriebsbedingten Kündigung trägt der Arbeitnehmer (§ 1 Abs. 3
KSchG). Wendet der Arbeitnehmer bei verhaltens- oder personenbedingten Kündigungsgründen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe ein, ist es Sache des Arbeitgebers diese auszuräumen.
d) Wird eine Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer im Wege des Interessenausgleichs mit dem Betriebsrat erstellt, ergeben sich seit Januar 2004 nach
§ 1 Abs. 5 KSchG Erleichterungen für den Arbeitgeber zur Betriebsbedingtheit
der Kündigung. Diese wird dann zu seinen Gunsten vermutet, was die die dringenden betrieblichen Erfordernisse und die Sozialauswahl angeht. Kommt es zu
47
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einem wellenförmigen zeitlich versetzten Personalabbau, kann ein mit dem Betriebsrat vereinbarter Interessenausgleich mit Namensliste nur greifen, wenn darin eine Verständigung über die gesamte geplante Betriebsänderung und nicht
nur über Teile davon erfasst (BAG 17.03.2016 – 2 AZR 182/15 –). Möglich ist sogar die Bildung von Altersgruppen in einem Interessenausgleich mit Namensliste (BAG 19.07.2012 – 2 AZR 352/11 –).Dies gilt auch für Massenänderungskündigungen (z.B. Herabsetzung des übertariflichen Arbeitsentgelts, vgl. BAG
19.06.2007 – 2 AZR 304/06 –). Bei größerer Freisetzung von Personal hat der
Arbeitgeber nach Konsultation des Betriebsrats eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit (BA) nach § 17 Abs. 1 und 3
KSchG zu erstatten, ansonsten sind die ausgesprochenen Kündigungen
rechtsunwirksam (BAG 22.11.2012 – 2 AZR 371/11 –). Gleiches gilt, wenn der
Arbeitgeber versäumt hat, den Betriebsrat ausreichend zu unterrichten und mit
ihm die Massenentlassung zu beraten (Konsultationspflicht; § 17 Abs. 2 KSchG
(BAG 09.06.2016 – 6 AZR 405/15 –). Bei der Berechnung der Zahl der anzeigepflichtigen Entlassungen sind neben den Beendigungskündigungen auch Änderungskündigungen mit zu berücksichtigen (BAG 20.02.2014 – 2 AZR 346/12 –).
e) Seit dem 01.05.2004 kann die Schwerbehinderteneigenschaft des zu kündigenden Arbeitnehmers nur noch Berücksichtigung finden, wenn im Zeitpunkt der
Kündigung ein entsprechender Nachweis dem Arbeitgeber vorliegt, die Schwerbehinderteneigenschaft offenkundig ist oder ein Verfahren zur Feststellung mehr
als drei Wochen vorher in Gang gesetzt wurde. Die festgestellte Schwerbehinderung verstärkt den Kündigungsschutz über die zusätzlich notwendige Beteiligung
des Integrationsamtes vor Kündigungsausspruch (§§ 85 ff. SGB IX)
f) Nach § 9 MuSchG sind weibliche Arbeitnehmer während der Schwangerschaft
und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung nicht kündbar. Dies
gilt ebenso im Fall künstlicher Befruchtung (BAG 26.03.2015 – 2 AZR 237/14 –).
Für die Dauer der Elternzeit gilt nach § 18 BEEG Entsprechendes.
48
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3. Beteiligung des Betriebsrats nach Betriebsverfassungsrecht (BetrVG)
 Kündigung (ordentlich und außerordentlich) ist nur wirksam, wenn vor Ausspruch der Kündigung der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist
(§ 102 BetrVG). Die Anforderungen an die Anhörungspflichten des Arbeitgebers verringern sich im Fall einer Kündigung während der Wartezeit (BAG
12.09.2013 – 6 AZR 121/12 –).
 Widerspruch kann bei ordentlicher Kündigung zur Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus führen (§ 102 Abs. 5
BetrVG).
4. Anrufung des Arbeitsgerichts innerhalb von drei Wochen nach Zugang der
Kündigung erforderlich (§ 4 KSchG), ansonsten gilt die Kündigung als wirksam
(§ 7 KSchG) und zwar seit dem 01.01.2004 für alle Unwirksamkeitsgründe (fehlende soziale Rechtfertigung, Sittenwidrigkeit, Diskriminierung).
III.
Weiterbeschäftigungsanspruch des gekündigten Arbeitnehmers
1.
Widerspruch des Betriebsrats
Im ungekündigten Arbeitsverhältnis hat jeder Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung. Kommt es zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses, kann sich ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers über den Ablauf der Kündigungsfrist
hinaus daraus ergeben, dass der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung fristund ordnungsgemäß widersprochen hat (betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch, § 102 Abs. 5 BetrVG).
2.
Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch
Weiterhin kann ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch dadurch entstehen, dass die Kündigung sich als offensichtlich unwirksam erweist, z.B. bei Verletzung von § 102 Abs. 1 BetrVG (Anhörung des Betriebsrats). Sonst überwiegt in
der Regel bis zur erstinstanzlichen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses
das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers. Obsiegt der Arbeitnehmer dort, so hat er für die weitere Prozessdauer einen Weiterbeschäftigungsanspruch. Dieser Weiterbeschäftigungsanspruch kann durch Klage49
Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
erweiterung
oder
durch
einstweilige
Verfügung
geltend
gemacht
werden.
Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch beruht auf einer rechtsfortbildenden
Entscheidung des Großen Senats des BAG, der die Interessen der Arbeitnehmerund der Arbeitgeberseite anhand der Grundrechte (Art. 2, 12 und 14 GG) gegeneinander abgewogen hat (BAG Großer Senat 27.02.1985 – GS 1/84 –).
IV.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil
1.
Auflösungsantrag
Ist die Kündigung unwirksam und damit die Kündigungsschutzklage begründet, so
kann das Arbeitsgericht das an sich fortbestehende Arbeitsverhältnis trotzdem auf
Antrag einer Partei gegen Zahlung einer Abfindung durch Gestaltungsurteil auflösen (§ 9 KSchG). Voraussetzung dafür ist, dass die Kündigung sozialwidrig ist und
Arbeitnehmer oder Arbeitgeber einen Auflösungsantrag gestellt haben. Im Falle der
außerordentlichen Kündigung kann nur der Arbeitnehmer den Auflösungsantrag stellen. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfordert für den Antrag des Arbeitnehmers, dass ihm eine Fortsetzung aufgrund von Umständen, die außerhalb der
Kündigungsgründe liegen, nicht zuzumuten ist (§ 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG). Ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers kann begründet sein, wenn eine weitere, den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer nicht erwartet werden kann (§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Die Gründe, die der Erwartung einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen, müssen nicht
im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche
Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG 11.07.2013 – 2 AZR 994/12 –). Bei einem begründeten Auflösungsantrag hat das Gericht das Arbeitsverhältnis zu dem Termin
aufzulösen, zu dem eine ordentliche Kündigung gewirkt hätte (§ 9 Abs. 2 KSchG).
Gleichzeitig ist eine Abfindung zugunsten des Arbeitnehmers festzusetzen.
a) Die Höhe der Abfindung bei Auflösung durch das Gericht bestimmt sich nach
§ 10 KSchG. Die gerichtliche Praxis liegt zwischen einem und einem halben Monatsverdienst je Beschäftigungsjahr.
50
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b) Kommt es zu einer vergleichsweisen Beendigung des Kündigungsschutzprozesses, wird ebenfalls eine Abfindung entsprechend den Regeln der §§ 9, 10
KSchG vereinbart.
c) Gesetzliche Abfindungsansprüche stehen gekündigten Arbeitnehmern neben § 9
KSchG nur nach § 113 BetrVG (Nachteilsausgleich) zu. Sie sind nicht mit Abfindungsansprüchen aus Sozialplänen gleichzusetzen und ggf. zu verrechnen.
2. Steuer- und Sozialrecht
Kommt es durch Auflösungsurteil oder Aufhebungsvergleich zu einer Beendigung
des Arbeitsverhältnisses, so können Abfindungen gezahlt werden, die ab dem
01.01.2006 steuer- und sozialversicherungspflichtig sind. Ein Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld oder eine Verrechnung mit der Abfindung findet nicht
statt, wenn die nach Vertrag oder Gesetz einzuhaltende Kündigungsfrist gewahrt
bleibt (§§ 158,159 SGB III). Sperrzeiten zum Bezug von Arbeitslosengeld können
von der BA bei versicherungswidrigem Verhalten verhängt werden (z.B. grundlose
Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses). Abfindungen nach § 1 a KSchG werden
sozialrechtlich nach dem SGB III nicht mehr gerichtlich als mögliche Gesetzesumgehung überprüft (BSG 08.12.2016 – B 11 AL5/15R und 17.10.2007 – B 11 a AL 51/06
R –).
V.
Außerordentliche Kündigung
1.
Allgemeines
Die außerordentliche Kündigung (fristlose Kündigung) nach § 626 BGB ist auf eine
sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet. Dies gilt sowohl für das
unbefristete als auch für das befristete Arbeitsverhältnis. Da die außerordentliche
Kündigung einschneidender wirkt und vom Gekündigten als Makel empfunden wird,
gelten strengere Maßstäbe für eine berechtigt fristlose Kündigung im Vergleich zu
einer sozial gerechtfertigten ordentlichen Kündigung.
2.
Kündigungserklärung
Die fristlose ist wie die ordentliche Kündigung eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Der Kündigende muss unmissverständlich zu erkennen geben, dass er
51
Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
fristlos kündigen will. Wie bei der ordentlichen Kündigung ist die Angabe des Kündigungsgrundes keine Wirksamkeitsvoraussetzung (Ausnahmen: § 22 Abs. 3 BBiG; 9
Abs. 3 MuSchG). Wenn der Gekündigte es verlangt, sind ihm die Kündigungsgründe unverzüglich schriftlich mitzuteilen (§ 626 Abs. 2 Satz 3 BGB), was ansonsten
im Rahmen des § 626 BGB nicht erforderlich ist.
3.
Ausnahmeregelungen
Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann im Unterschied zur ordentlichen
Kündigung vertraglich nicht ausgeschlossen werden, da sich niemand zu Unzumutbarkeiten verpflichten darf (§ 138 Abs. 1 BGB). Ausnahmen sind die in § 9 MuSchG
und § 18 BEEG festgelegten Kündigungsverbote. In besonderen Fällen kann die zuständige Behörde die Kündigung aber für zulässig erklären (§ 9 Abs. 3 MuSchG,
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG). Bei anerkannt Schwerbehinderten bedarf die außerordentliche Kündigung der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes (§§ 89, 91
SGB IX) und bei Betriebsratsmitgliedern des Betriebsrats (§ 103 Abs. 1 BetrVG
i.V.m. § 15 KSchG). Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung, muss der Arbeitgeber sie arbeitsgerichtlich ersetzen lassen (§ 103 Abs. 2 BetrVG).
4.
Wichtiger Grund
Die außerordentliche Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist ist nur bei
Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich. Dafür verlangt § 626 Abs. 1 BGB das
Vorliegen von Tatsachen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung
aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet
werden kann. Es ist also zunächst zu prüfen, ob der angeführte Sachverhalt unter
Berücksichtigung der besonderen Einzelfallumstände geeignet ist, einen wichtigen
Grund für die sofortige Lösung des Arbeitsverhältnisses abzugeben. Danach ist in
einer konkreten Interessenabwägung zu ermitteln, ob die Weiterbeschäftigung
nicht einmal bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. bis zum Ende
eines befristeten Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Es kommt also jeweils auf die
Umstände des Einzelfalles an. Es gibt keine absoluten Kündigungsgründe, die zur
außerordentlichen Kündigung berechtigen. Festlegungen in Tarifverträgen, Arbeitsordnungen (Betriebsvereinbarungen) und Einzelarbeitsverträgen sind deshalb unver52
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bindlich. Auch im Recht der außerordentlichen Kündigung kennt man die Unterteilung zwischen personenbedingten, verhaltensbedingten und betriebsbedingten
Gründen. Im Vordergrund stehen verhaltensbedingte Gründe, vor allem bei schuldhaften, schwerwiegenden Vertragsverletzungen, z.B. bei beharrlicher Arbeitsverweigerung, mutwilliger Zerstörung von Betriebseigentum, Diebstahl, Verstößen
gegen betriebliche Alkohol- und Rauchverbote, Ausübung verbotener Nebentätigkeiten, sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz und wiederholte Unpünktlichkeit. Im sog.
Leistungsbereich setzt eine außerordentliche Kündigung wegen des auch hier geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzips eine vorherige Abmahnung voraus. Die Abmahnung ist nur entbehrlich, soweit sie ihren Zweck, Hinweis und Warnung zu sein,
nicht erfüllen kann oder die Pflichtwidrigkeit so gewichtig ist, dass das erforderliche
Vertrauensverhältnis (Vertrauensbereich) zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
unwiederbringlich zerstört ist. Handelt es sich um ein steuerbares Verhalten, ist
auch hier eine Abmahnung erforderlich. So kann ein Verstoß gegen die Pflicht eines
Berufskraftfahrers, weder während noch außerhalb der Arbeitszeit keine seine Fahrtüchtigkeit gefährdenden Drogen (hier Crystal Meth) zu konsumieren, die außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, selbst wenn bisher
nichts passiert ist (BAG 20.10.2016 – 6 AZR 471/15 –). Nach der Entscheidung des
BAG vom 10.06.2010 (– 2 AZR 541/09 – Emmely) ist bei Vermögensdelikten vom
geringem Wert eine Interessenabwägung erforderlich, die ein lang andauerndes,
bisher unbelastetes Arbeitsverhältnis mitberücksichtigt. Der wiederholte Missbrauch
der "Vertrauensarbeitszeit" z.B. durch Falschaufschreibung nicht geleisteter
Arbeitszeiten berechtigt ohne vorherige Abmahnung zu einer rechtswirksamen
außerordentlichen fristlosen Kündigung (BAG 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 –).
5.
Tat- und Verdachtskündigung
Außerordentliche verhaltensbedingte Kündigungen können als Tatkündigungen
(Arbeitgeber hält die Kündigungstatsachen für gegeben) oder als Verdachtskündigungen (Indizien sprechen mit großer Wahrscheinlichkeit für Täterschaft; Anhörung
des Arbeitnehmers erforderlich) ausgesprochen werden (BAG 12.05.2010 – 2 AZR
587/08 –). Im Fall einer Verdachtskündigung ist aber der Arbeitnehmer vorab vom
Arbeitgeber anzuhören, um Gelegenheit zur Entkräftung des Verdachts zu haben;
ansonsten wäre die Kündigung schon aus diesem Grund unwirksam. Entscheidungen eines strafgerichtlichen Verfahrens sind wegen der abweichenden Zielsetzung
53
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(Strafanspruch des Staates) ohne Bindung für das arbeitsgerichtliche Verfahren (zukünftige dienliche Zusammenarbeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses). Die Ausbzw. Verwertung von Aufnahmen aus einer verdeckten Videoüberwachung kann
zulässig sein, wenn im Einzelfall das Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege dem Interesse am Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vorgeht, weil
sich der Arbeitgeber in einer notstandsähnlichen Situation befand (BAG 21.06.2012 –
2 AZR 153/11 –) oder sich ein "Anfangsverdacht" zu einer Straftat zulasten des
Arbeitgebers ergeben hat (BAG 20.10.2016 – 2 AZR 395/15 – zu § 32 Abs. 1 Satz 2
BDSG; ab 25.05.2018: § 26 BDSG in Konkretisierung der DSGVO/EU).
6.
Personenbedingte Gründe
Gründe zur außerordentlichen Kündigung können beim Entzug der Arbeits- oder
Fahrerlaubnis oder einer mehrjährigen Freiheitsstrafe ohne Bewährung (BAG
24.03.2011 – 2 AZR 790/09 – Unmöglichkeit der arbeitsvertraglichen Erfüllung der
Arbeitsleistung), aber auch bei häufigen Kurzerkrankungen und gleichzeitiger tariflicher Unkündbarkeit vorliegen (BAG 23.01.2014 – 2 AZR 582/13 – dann mit sozialer
Auslauffrist). Droht ein Dritter dem Arbeitgeber gewichtige Nachteile an, wenn er
einen bestimmten Arbeitnehmer nicht entlässt, so kann dies unter Umständen als
sog. "Druckkündigung" erlaubt sein (BAG 19.07.2016 – 2 AZR 637/15 –).
7.
Betriebsbedingte Gründe
Dringende betriebliche Gründe zur außerordentlichen Kündigung sind selten, aber
denkbar im Falle einer Betriebsstilllegung, die auch Arbeitnehmer betrifft, bei
denen die ordentliche Kündigung vertraglich ausgeschlossen ist. Diese sind dann
außerordentlich mit einer sog. Auslauffrist, die regelmäßig der ordentlichen Kündigungsfrist entspricht, ebenfalls zu entlassen.
8.
Erklärungs- und Anhörungsfristen
Die außerordentliche Kündigung ist an die Einhaltung einer zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist gebunden. Diese Frist beginnt, sobald der Kündigungsberechtigte vollständig und sicher die für eine Kündigung maßgebenden Tatsachen –
ggfs. nach weiteren zügigen Ermittlungen – erfahren hat (§ 626 Abs. 2 Satz 1 und
Satz 2 BGB). Gibt es einen Betriebsrat im Betrieb, ist dieser ebenfalls nach § 102
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Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
Abs. 1 BetrVG zu hören. Die für eine außerordentliche Kündigung vorgesehene dreitägige Anhörungsfrist nach § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG verlängert die Kündigungserklärungsfrist von zwei Wochen bei außerordentlicher Kündigung nicht. Nach
Ablauf der Zweiwochenfrist wird unwiderleglich vermutet, dass ein gegebener wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung nicht mehr herangezogen werden kann.
Dann berechtigt dieser Kündigungsgrund nur noch zum Ausspruch einer ordentlichen
Kündigung.
9.
Klagefrist
Auch bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung kann sich der Arbeitnehmer
nur innerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG dagegen gerichtlich zur Wehr
setzen (§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Das gilt nicht nur, wenn der Arbeitnehmer das
Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes in Abrede stellt, sondern
auch, wenn er nur geltend machen will, die außerordentliche Kündigung sei nicht
innerhalb der Kündigungserklärungsfrist von zwei Wochen ausgesprochen worden.
10
.
Umdeutung
Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann gemäß § 140 BGB in eine
wirksame ordentliche zum nächsten Kündigungstermin umgedeutet werden,
wenn die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung vorliegen und die Umdeutung den mutmaßlichen, für den Arbeitnehmer erkennbaren Willen des
Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis in jedem Fall zu lösen, entspricht. Dass die
außerordentliche Kündigung auch als ordentliche Kündigung wirken soll, hat der
Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess vorzutragen.
Von diesem Fall ist zu unterscheiden, dass der Arbeitgeber gleichzeitig neben der
außerordentlichen Kündigung vorsorglich eine ordentliche Kündigung erklärt, also
zwei Kündigungen ausgesprochen werden, deren Wirksamkeit getrennt zu prüfen
ist. In einem solchen Fall hat der Arbeitgeber bei Vorhandensein eines Betriebsrates diesen zur ordentlichen und zur außerordentlichen Kündigung anzuhören.
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Prof. Dr. Gert-Albert Lipke – Skript: Allgemeines und individuelles Arbeitsrecht – SS 2017
F. Arbeitsrecht 4.0
Die zunehmende Digitalisierung der Wirtschaft unter der Überschrift "Industrie 4.0"
wirft viele Fragen auf, wie das Arbeitsrecht auf die zunehmende Vernetzung von
Arbeitnehmern mit Produktions- bzw. Dienstleistungsprozessen in Zukunft zu reagieren hat. So sind Abgrenzungen zwischen Arbeits- und Freizeit bei zunehmender
ständiger Erreichbarkeit schwierig und damit der Arbeitsschutz neu zu bestimmen.
Der Datenschutz im Beschäftigtenverhältnis gewinnt mehr und mehr an Bedeutung,
da der elektronische Datenfluss immer größer wird und dadurch Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer gefährdet sind. Die Internationalisierung und Globalisierung
von Arbeits- und Produktionsprozessen erfordert neue Antworten zu sozialpartnerschaftlichen und betrieblichen Aushandlungsprozessen. Selbsttätigkeit und Arbeitnehmerstatus verschwimmen bei neuen Angebotsmodellen wie crowd-working oder
On-Demand-Dienstleistungen. Das BMAS hat hierzu ein Weißbuch aufgelegt, das im
Internet
unter
http://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF-Publikationen
/a883-weissbuch.pdf?__blob=publicationFile&v=8 abrufbar ist. Dort werden auch die
Spannungsfelder in der Arbeitswelt ausführlich behandelt (ab S. 42-89).
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