1 Prof. Dr. Alexander Trunk Vorlesung: Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht SS 2008 Di., 10.00 h c.t. - 12.00, OS 75/II., Raum 166. 15.7.2008: Insolvenzanfechtung (Abschluß). Unternehmenssanierung. Noch A. Insolvenzanfechtung, §§ 129 ff InsO V. AnfechtungsTBe, §§ 130 ff Beispiel: Schu hat bei der B-Bank einen Kredit in Höhe von 1 Mio € aufgenommen, der in halbjährlichen Raten zu tilgen ist. Als die B-Bank erfährt, dass der Schu in Liquiditätsprobleme geraten ist, verlangt – und erhält - sie von ihm am 1.3.2008 eine Sicherungsabtretung über Forderungen in Höhe von 200000,-- €. InsAntrag am 1.7.2008. In diesem Fall kommen insbes. eine Anfechtung nach § 130 und § 131 InsO (Deckung von Forderungen) in Betracht. I. Hier zunächst § 130 InsO (kongruente Deckung) als Ausgangspunkt. § 130 InsO enthält zwei TB-Varianten und darin einige ausdrücklich aufgeführte TB-Vorr: a) Rechtshandlung b) (Kongruente) Sicherung oder Befriedigung c) für einen InsGläubiger d) innerhalb von 3 Monaten vor InsAntrag [130 I Nr.1] [130 I Nr.2 Deckungen nach InsAntrag: hier (-)] e) Zahlungsunfähigkeit des Schu f) pos. Kenntnis des Gläubigers/AnfGegners von Zahlungsunfähigkeit. 2 Nicht ausdrücklich aufgeführt ist in § 130 InsO das allgemeine Erfordernis der InsAnfechtung gem. § 129 InsO: „Gläubigerbenachteiligung“. Zudem geht § 130 InsO (auch bei 130 I Nr.2) davon aus, dass die benachteiligende Rechtshandlung vor der Eröffnung des InsVerf vorgenommen wurde. 1. Rechtshandlung (= Handlung, die rechtl. Wirkungen auslöst): eine übergreifende Anfechtungsvoraussetzung (s. § 129 InsO) - Rechtsgeschäfte, aber auch Tathandlungen; auch Unterlassungen (§ 129 II InsO) - Handlungen des InsSchu oder Dritter (ZV, Zession) Beispielsfall: Sicherungszession = Rechtshandlung wird von § 130 iVm § 129 InsO erfasst. a) Zeitpunkt der RHandlung (muß grds. vor InsEröffnung liegen, § 129): § 140 stellt auf Wirkungseintritt ab: d.h. relativ spät erleichtert die Anfechtung; z.B. Zession künftiger Forderung: Ford muß entstanden sein). Falls Forderung erst später entsteht, Unwirksamkeit gem. § 91 I InsO (aM § 81 InsO, vgl. Uhlenbruck § 91 Rdz.2), da Abtretung insoweit als Handlung nach VerfEröffnung anzusehen (dafür spricht auch Wertung de § 140 InsO). b) Rechtshandlung muß zu "Gläubigerbenachteiligung" führen: ebenfalls übergreifende AnfechtungsVorr = obj. Benachteiligung der Gl in ihrer Gesamtheit (Aktivmasse verringert od. Schuldenmasse vermehrt und dadurch Zugriff auf SchuVermögen vereitelt od. erschwert) Fehlt z.B. bei Weggabe wertloser Gegenstände, unpfändbarer Gegenstände, wertausschöpfend belasteter Gegenstände, schuldnerfremder Gegenstände. aa) Grds. genügt mittelbare GlBenachteiligung: Nachteil kann sich auch erst nach Abschluß der RHandlung durch Hinzutreten weiterer Umstände ergeben; z.B. angemessener Kaufpreis od. andere Gegenleistung steht nicht mehr zur Verfügung od. hat an Wert verloren. Sonderregelung für Bargeschäfte in § 142 (zeitnahe Gegenleistung, ca. 10 Tage): schließt Anfechtung in Fällen der §§ 130 - 132 aus. Beisp: Schu veräußert kurz vor der Insolvenz einen Gegenstand und erhält dafür Geld, das er verbraucht. Grds. wäre Anfechtung der Übereignung des Gegenstands denkbar gem. 130 (kongruente Deckung) + mittelbar gläubigerbenachteiligend. Aber keine Anfechtung, da § 142 eingreift. bb) In einigen AnfTBen wird unmittelbare Gläubigerbenachteiligung verlangt (§ 132 I, 133 II): Vergleich Vor- und Nachteile der RHandlungen im Zeitpunkt ihrer Vornahme (fehlt z.B. bei vollwertiger Gegenleistung) im Beispielsfall: Sicherungszession ist gläubigerbenachteiligend, weil dadurch AbsonderungsR entsteht und die Teilungsmasse entsprechend geschmälert wird. Im konkreten Fall sogar unmittelbar nachteilig. 3 cc) Kausalität der angefochtenen RHandlung und der Verkürzung der Masse (wäre ohne die Handlung die Befriedigung günstiger gewesen?). Hyp. Kausalverläufe unbeachtlich, Kreft, in: Heidelberger Komm. § 129 Rdz.63. Kausalität hier (+) 2. Kongruente Deckung, § 130 - Tilgung od. Sicherung, auf die ein Anspruch besteht - § 130 gilt auch (erst recht) für sog. inkongruente Deckungen im Beispielfall Sicherung. Umstand, dass auf Sicherung vorliegend kein Anspruch der Bank bestand, steht Anwendung § 130 nicht entgegen (s.o.). 3. Weitere Vorr des 130 I Nr.1: Sicherung innerhalb von 3 Mon vor InsAntrag. Hier Sicherung am 1.3.2008, InsAntrag am 1.7.2008 = 4 Monate vor InsAntrag 130 scheidet aus. 4. Ergänzend: Sonstige Vorr des § 130 I Nr.1: a) Zahlungsunfähigkeit des InsSchu z.Zt. der Abtretung. Zahlungsunfähigkeit bestimmt sich wie in § 17 InsO: Unfähigkeit, die fälligen Forderungen im wesentlichen zu befriedigen. Geringfügige Liquiditätslücken schaden nicht (ca. 5 – 10 %, str.) Tatfrage. Beachte auch: Zahlungsunfähigkeit muß z.Zt. der anfechtbaren Handlung vorliegen. Bei Sicherungsabtretung künftiger Forderungen kommt es auf Zeitpunkt der Forderungsentstehung an (§ 140), d.h. die nach § 130 I Nr.1 erforderliche subj. Kenntnis des AnfEmpfängers schadet auch noch, wenn sie zum Zeitpunkt der FordEntstehung vorliegt (mag sie auch im Zeitpunkt des ZessionsV gefehlt haben; aber wohl diskussionsfähig). b) Positive Kenntnis des AnfEmpfängers von Zahlungsunfähigkeit: Tatfrage. Gesetzgeber der InsO hat bewußt Fahrlässigkeit nicht ausreichen lassen. Aber: Empfänger darf Augen vor den Tatsachen nicht verschließen, s. § 130 II: nach Lit. praktisch gleichzusetzen mit grober Fahrlässigkeit; einzelfallbezogen, hängt z.B. von Kenntnislage der Bank ab. Wenn z.B. der Bank bekannt ist, dass Schu eine einzige große Forderung der Bank ggü nicht zahlen kann, kann bereits Zahlungsunfähigkeit des Schu und Kenntnis der Bank davon vorliegen. Ergebnis hier 130 I Nr.1 (-) II. Inkongruente Deckung, § 131: - Tilgung od. Sicherung, auf die kein Anspruch besteht (z.B. Tilgung einer noch nicht fälligen Ford) hier (+) - verschärfte Anfechtung (z.T. Verzicht auf subj. TB-Merkmale in 131 I Nr.1 und Nr.2, anders in Nr.3) 4 aber auch hier 1 – 3 – Monatsgrenzen des Anfechtungszeitraums: § 131 (-) III. Sog. unmittelbar nachteilige RHandlungen, § 132: ergänzt die §§ 130, 131 nach Art eines AuffangTB: 1. § 132 I erfaßt „Rechtsgeschäfte“ des Schuldners (auch einseitig, z.B. Kündigung), die nicht unter §§ 130, 131 fallen (leges speciales für Tilgung u. Sicherung ggü InsGläubigern, so Begründung RegE InsO, s. Uhlenbruck § 132 InsO Rdz.4). Beispiel: Abschluß von ungünstigen Verträgen, die der Schu noch nicht [voll] erfüllt hat, z.B. Kaufverträge oder Darlehen. 2. § 132 II Auffangbestimmung, z.B. Unterlassungen (z.B. Unterlassung RMitteleinlegung). Bargeschäfte iSv § 142 werden durch § 132 nicht erfaßt. Anfechtungszeitraum bis 3 Mon vor Eröffnungsantrag: wie bei § 130 I Nr.1 InsO. Im Beispielsfall ist § 132 nicht anwendbar, da §§ 130, 131 grds. einschlägig sind. IV. Vorsätzliche Benachteiligung, § 133 aa) Grundregel 133 I: knüpft an „Rechtshandlungen des Schu“ an: weiter als „Rechtsgeschäft“ iSv § 132, aber enger als Rechtshandlungen generell (auch Handlungen Dritter), so §§ 130 f. Sicherungsbestellung (+) - relativ langer AnfZeitraum (10 Jahre), aber verkürzt (früher 30 Jahre: Praktikabilität) - Beweis: grds. hat InsVerwalter BenachteiligungsVorsatz des InsSchu + Kenntnis davon durch AnfEmpfänger zu beweisen (bedingter Vorsatz, es genügt, dass Schu die Benachteiligung der übrigen Gläubiger in Kauf nimmt; s. Uhlenbruck InsO § 133 Rdz.14: es genüge, wenn die Hausbank ihren Schu in Kenntnis der Krise zwingt, zusätzliche Sicherheiten zu geben. Gewähr einer inkongruenten Deckung kann ein Indiz für Vorsatz bzw. Kenntnis davon sein, aber auch bei kongruenten Deckungen ist § 133 nicht ausgeschlossen, s. Uhlenbruck aaO § 133 Rdz.15 - 21). Beweiserleichterung § 133 I 2. hier wohl § 133 erfüllt. bb) Verschärfung bei Geschäften mit nahen Angehörigen, § 133 II (Beweislastumkehr); Erweiterung des Anfechtungszeitraums ggü. § 31 Nr.2 KO (2 Jahre - bisher 1 Jahr) 5 V. Schenkungsanfechtung, § 134: gilt sowohl für Erfüllung als auch für Kausalgeschäft. - Obj. Kriterien f. Unentgeltlichkeit (Wertvergleich) - Bei gemischten Schenkungen Teilanfechtung (in Höhe der Unentgeltlichkeit), s. Kreft, in: Heidelberger Komm § 134 Rdz.10 (Überschreiten des Bewertungsspielraums der Parteien) VI. Kap-ersetzende Gesterdarlehen, § 135 InsO Verh. zu RsprRegeln über kap-ers Gesterdarlehen (§ 31 GmbHG), s. Kilger/K. Schmidt § 32a KO Rdz.5. VII. AnfErklärung/Verfahren 1. Verjährung, § 146 InsO (3 Jahre statt bisher Ausschlußfrist 1 Jahr) 2. Keine Sonderregeln über AnfZuständigkeit: §§ 12 ff ZPO (z.T. anders RegE: einheitl. Festst Zahlungsunfähigkeit durch InsGericht) VIII. AnfWirkungen, § 143 ff. Schuld-r Rückgewähranspruch, uU auch gg. RNachfolger. Anf kann auch einredeweise geltend gemacht werden (§ 242 BGB: nemo petit quod statim redditurus est) B. Unternehmenssanierung in der Insolvenz Bisher haben wir uns mit dem Regelablauf des Insolvenzverfahrens beschäftigt, d.h. vor allem mit den Rechtswirkungen, die bei jedem Insolvenzverfahren eintreten. Die Grundstruktur ist klar: Eröffnung des Verfahrens, Ernennung eines Insolvenzverwalters, Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den Verwalter, der das Vermögen einzusammeln und zu verwerten hat. Anmeldung der Forderungen durch die Gläubiger. Verteilung des Erlöses aus der Masse an die Gläubiger. Aufhebung des Verfahrens (§ 200 InsO). Hat der Schuldner ein Unternehmen betrieben, ist am Ende von dem Unternehmen und seinen Vermögenswerten nichts mehr vorhanden. Wurde das Unternehmen in Form einer Gesellschaft geführt, wird die Gesellschaft, z.B. die GmbH oder AG, nach Abschluß des Insolvenzverfahrens aus dem Handelsregister gelöscht (§ 141 a FGG) Dies ist die klassische Konstellation des Insolvenzverfahrens, die als Liquidation (im insolvenzrechtlichen Sinn) bezeichnet wird. [Zu unterscheiden von der gesellschaftsrechtlichen Liquidation nach Auflösung der Gesellschaft: setzt kein Insolvenzverfahren und auch keine mat. Insolvenz voraus]. 6 Allerdings kann das InsVerfahren auch zu anderem Zweck genutzt werden: Sanierung des Unternehmen [zur Sanierung des Privatschuldners s. nächste Vorlesung zu Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz]. I. Einführung 1. Deutsches Recht sieht grundsätzlich (mit Ausnahmen im Banken- und VersicherungsR) keine spezifischen Sanierungsverfahren vor, sondern ordnet die Sanierung in den Rahmen des einheitlichen Insolvenzverfahrens ein (anders z.T. früher VglO und heute z.T. im Ausland, z.B. Italien, Skandinavien u.a.). 2. (Unternehmens)Sanierung als Verfahrenszweck, § 1 InsO: a) InsVerf dienen nach deutschem Verständnis vorrangig der GlBefriedigung (s. § 1 InsO). Die Gläubigerbefriedigung erfolgt idR im Wege der Liquidation des SchuVermögens. Aber in bestimmten Fällen ist es für alle Beteiligten, auch die Gläubiger, günstiger, das Vermögen des Schu nicht zu liquidieren, sondern die Insolvenzsituation anderweitig zu bereinigen. Dies gilt insbes. bei Unternehmensinsolvenzen, wo durch eine Sanierung des Unternehmens u.U. eine bessere GlBefriedigung erzielt werden kann als durch Liquidation. b) § 1 S.1 letzter HS. InsO nimmt diesen Gedanken, der nicht neu ist und auch bereits unter der KO/VglO/GesO galt, auf: Erhalt des Unternehmens als Verfahrensziel (Sanierung als Mittel, s. Bork Rdz.355). c) Abgrenzung Unternehmenssanierung von "Sanierung" (wirtschaftl. Neubeginn) von Individualschuldnern (--> Restschuldbefreiung §§ 286 ff InsO) 3. Interessenkonflikte in der Sanierung Das InsR dient dem Ausgleich sehr verschiedener Interessen. Nicht alle VerfBeteiligten und Dritte sind an einer Sanierung (und an den Kosten und den Risiken, die damit verbunden sind), in gleicher Weise interessiert. Z.B. werden gesicherte Gl typischerweise weniger Interesse an einer risikoreichen Sanierung haben als einfache InsGl oder der InsSchu, die ohnehin nicht viel zu verlieren haben. --> InsR stellt daher ein verf-r und mat-r Instrumentarium bereit, das eine interessengerechte Sanierung erleichtern bzw. ermöglichen soll. Kritik an alter Regelung: sanierungserschwerend durch verschiedene Einzelregelungen, z.B. durch schwache Ausgestaltung des sog. Zwangsvergleichs §§ 173 ff InsO. II. Begriff der Sanierung a) Verfahrens-r Rahmen: aa) "Freie" Sanierung, z.B. durch Sanierungskredite, ges-r Umstrukturierungsmaßnahmen. aaa) Vorteile: keine Imageprobleme des Unternehmens, keine Beunruhigung der Öffentlichkeit (insbes. im Banken- und Versicherungssektor). 7 bbb) Problem: keine Zwangswirkung auf nichtmitwirkende Gläubiger. ccc) Haftungsrisiken bei Scheitern der Sanierung: bb) Sanierung im InsVerf - Vorteile: Schutzwirkung des InsVerf (insbes. durch Beschränkung von Gläubigerrechten) - Nachteile: Imageverlust, Konditionenverschlechterung, Kosten b) Sanierungsgegenstand aa) Sanierung des Unternehmensträgers (fortführende Sanierung) Schuldenerlaß, Neuausrichtung des Unternehmens etc., das in der Hand des bisherigen Inhabers bleibt bb) Sanierung des Unternehmens (übertragende Sanierung) Veräußerung des Unternehmens in der Insolvenz an Dritten, der es weiterbetreibt (Sanierung in der Form der Liquidation) --> § 1 S.1 InsO läßt beide Optionen offen c) Zeitl. Perspektive: wann ist Unternehmen "saniert": ähnl. wie ärztl. Heilungsprozeß (Überwindung der Ursachen für die Insolvenz/Krise) III. Sanierungsinstrumentarium im Zusammenhang mit der VerfEröffnung 1. Sanierungsmöglk geht in den InsGrund der Überschuldung ein, § 19 II 2 InsO 2. Besonderer VerfEröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit, § 18 InsO --> Soll rechtzeitige VerfEröffnung erleichtern. Anreiz: Eigenverwaltung §§ 270 - 285 InsO (insbes. in den USA meist so der Fall; Problem Interessenkonflikt) 3. Einstw. Maßnahmen: InsGericht kann einen vorläufigen InsVerwalter bestellen, der grds. das Unternehmen vorläufig fortführen bzw. Sanierungschancen prüfen muß (§ 22 II Nr.2, 3 InsO) IV. Sanierungstechniken 1. Allg. Kompetenzen der InsOrgane a) Organisationsaspekte aa) Bes. Sachkunde des InsVerwalters nötig --> wirtschaftl. Kompetenz bb) Grundentscheidung über Sanierung bei GlVersammlung, § 157 InsO [anders z.T. in Frankreich], z.T. vorverlagert auf GlAusschuß, § 158 InsO 8 b) ZustimmungsPflichten GlAusschuß bzw. GlVersammlung, vgl. § 160 ff InsO (wichtig § 164 InsO - Wirksamkeit Hdlg. der InsVerwalters trotz fehlender Zust anderer InsOrgane; aber Haftung § 60 InsO) c) Einzelmaßnahmen aa) Schwebende Verträge §§ 103 ff InsO (WahlR, auch Beschränkung des KündR von Vermietern etc.; umgekehrt: KündigungsR des InsVerwalters insbes. bei Arbeitsverhältnissen) bb) Verwertung der AbsondRechte an bewegl. Gegenständen durch InVerwalter § 166 InsO cc) Aussetzung der Verwertung von Grundstücken, § 30 d ZVG dd) Rang von Sanierungskrediten bei Scheitern der Sanierung: § 55 II InsO (MasseVb iSv 55 Nr.1 InsO). ee) Insbesondere: sog. übertragende Sanierung aaa) § 160 II Nr.1 InsO (grds. genügt Zust GlAusschuß; anders bei Veräußerung an besonders Interessierte, § 162 InsO: Insidergefahr) bbb) RSchutz § 161 od. § 163 InsO ccc) Eintritt Erwerber in Arbeitsverhältnisse, § 613 a BGB (beruht auf EG-RiL 77/187/EWG v. 14.2.1977, die nach Rspr EuGH bei Veräußerung in LiquVerf nicht gilt, anders aber bei Sanierung). --> BAG mildert § 613 a BGB, s. BAG NJW 80, 1124 (keine Haftung für bei VerfEröffnung bereits bestehende Vb, str.), Pal § 613 a Rdz.5. c) Begleitende gesellschaftsrechtliche u.ä. Maßnahmen - insbes. KapHerabsetzung + KapErhöhung - denkbar auch andere org. Maßnahmen, z.B. Aufnahme neuer Gester, RFormänderung, Fusionen etc. 2. Insbesondere 6.Teil InsO: Insolvenzplan, §§ 217 - 269 InsO (aber: auch für Liquidation benutzbar) a) Grundlagen aa) Gegenstand des InsPlans, s. § 217 InsO bb) Histor. und rechtsvergleichende Modelle: - USA: Anlehnung an Ch.11 des U.S. Bankruptcy Code (reorganization). - KO/VglO: aber doch grundsätzl. ähnl. wie Zwangsvgl. des bisherigen R (§§ 173 ff KO, 1 ff VglO) 9 aaa) Grundmerkmale InsPlan: Zustimmung GlMehrheit + Bindung der nichtzustimmenden Minderheit ("Zwangs"vergleich), Bestätigung Gericht, § 248 InsO bbb) Wichtigste Neuerungen im Vergleich zum bisherigen Recht (1) Stärker nach GlGruppen differenziert, § 222 InsO (2) Einbezug der SicherungsGl mögl, s. § 223 InsO [anders früher §§ 26, 27 VglO] (3) Keine Mindestquote [anders früher § 7 VglO: 35/40 %, keine Mindestquote dagegen in §§ 173 ff KO, jedoch wurde Zustimmung von 75 % der KkGläubiger gefordert] Gewisser Minimalschutz durch Garantie des hypothet. Liquidationserlöses, s. § 251 I Nr.2 InsO b) Aufbau der gesetzl. Regelung: - Aufstellung des Plans §§ 217 ff - Annahme und Bestätigung des Plans §§ 235 ff - Wirkungen des Plans und Überwachung der Planerfüllung §§ 254 ff c) Planinhalt Wird vom G weitgehend offengelassen, in § 217 InsO nur angedeutet: maßgeblich ist grds. der Wille der Beteiligten. aa) Mindestschutz - von Gläubigern durch §§ 226, 222 InsO (gruppenbezogene Gläubigergleichbehandlung) und durch Garantie LiquErlös, s. § 251 InsO - des Schu nach § 247 InsO (darf nicht schlechter gestellt werden als bei Liquidation, insbesondere wenn Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff möglich) [aber keine Mindestquote] bb) Mögliche Ziele eines Plans - Sanierung (Stundungs-, Quotenplan; auch: übertragende Sanierung), s. § 1 InsO - kann auch zu von der allg. Regelung der InsO abweichender Liqu verwendet werden (Liquidationsplan), z.B. Liquidation nicht "unverzüglich" iSv § 159 InsO, besondere Ausgestaltung der Verwertung von Absonderungsrechten etc. cc) Aufbau des Plans - Darstellender Teil, §§ 219, 220 InsO: Regelungen, die "außerhalb" des Plans getroffen werden, aber für den Inhalt des gestaltenden Teils des Plans von Bedeutung sind, z.B. gesellschaftsrechtliche Maßnahmen. - Gestaltender Teil, §§ 219, 221 InsO: Regelungen, die durch den Plan mit bindender Wirkung herbeigeführt werden sollen, z.B. Stundung oder Herabsetzung von Forderungen. 4. Planverfahren a) Statthaftigkeit des Insolvenzplanverfahrens b) Vorlagerecht, § 218 InsO (Schu und InsVerw; nicht EinzelGl) 10 c) Prüfung durch das InsGericht (von Amts wegen), § 231 InsO d) Prüfung, Erörterung + Annahme des Plans durch die Gl, §§ 232 ff, 235 ff Abstimmung entsprechend der Gruppenbildung, § 243 iVm § 222 InsO. --> Gruppenbildung muß „sachgerecht“ sein. e) Zustimmung des InsSchu, § 247 InsO. Nichtzustimmung kann nach § 247 II InsO unbeachtlich sein f) Bestätigung des Plans durch das InsGericht, § 248 (sonst Versagung § 250 vAw od. 251 auf GlAntrag). 5. Wirkungen des InsPlans a) Bindung der betreffenden Gläubiger (auch wenn sie gegen den Plan gestimmt hatten oder nicht an der Abstimmung teilgenommen haben: „Zwangsvergleich“), § 254 I 1, 3 InsO b) ZV-Titel, § 257 InsO c) Ergänzende Regelungen im gestaltenden Teil des InsPlans, § 254 I 2 InsO d) Beendigung des InsVerf, § 258 InsO 6. Planerfüllung und ihre Überwachung, §§ 260 - 269 InsO