Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum
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Aktuelle Rechtsprechung Arbeitsrecht von Marc Hessling, Rechtsanwalt in Mülheim an der Ruhr Inhaltsverzeichnis Betriebsverfassungsrecht................................................................................................................ 8 Mitbestimmung bei Umgruppierung - Verlängerung der Zustimmungsverweigerungsfrist Vervollständigung der Unterrichtung im Zustimmungsersetzungsverfahren; BAG, Beschluss vom 29.06.2011 – 7 ABR 24/10 ................................................................................................ 8 Mitbestimmung bei Einstellung eines Leiharbeitnehmers - ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats; BAG, Beschluss vom 01.06.2011 – 7 ABR 117/09 ......................................... 9 Mitbestimmung bei Einstellung eines Leiharbeitnehmers - Berichtigung der Unterrichtung des Betriebsrats im Zustimmungsersetzungsverfahren;BAG, Beschluss vom 01.06.2011 – 7 ABR 18/10 ....................................................................................................................................... 13 Leiharbeitnehmer - Interessenausgleich beim Entleiher, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 - ............................................................................................... 15 Betriebsratsanhörung zur Kündigung und Ersetzung der Stellungnahme des Betriebsrats zur Massenentlassungsanzeige durch einen Interessenausgleich, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - ........................................................................................... 15 Abmeldepflicht von Betriebsratsmitgliedern, Bundesarbeitsgericht: Beschluss vom 29. Juni 2011 - 7 ABR 135/09 - ............................................................................................................. 17 Sozialplanabfindung bei Bezug einer Erwerbsminderungsrente, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Juni 2011 - 1 AZR 34/10 - ............................................................................................ 17 Unterlassungsanspruch - Mitbestimmung bei der Einführung von Ethikrichtlinien Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats; BAG, Beschluss vom 17.05.2011 – 1 ABR 121/09 ... 18 2 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Eingruppierung und betriebliche Vergütungsordnung; BAG, Beschluss vom 04.05.2011 – 7 ABR 10/10 ................................................................................................................................ 19 Innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen - Einsatz von Leiharbeitnehmern; BAG, Beschluss vom 01.02.2011 – 1 ABR 79/09 .............................................................................. 20 Tarifwidrige Betriebsvereinbarung und gewerkschaftlicher Beseitigungsanspruch, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 -........................................... 21 Sozialplanabfindung und Altersstufen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. April 2011 - 1 AZR 764/09 - ................................................................................................................................... 22 Bemessungsdurchgriff bei der Aufstellung eines Sozialplans im Konzern, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15. März 2011 - 1 ABR 97/09 - .................................... 22 Erforderlichkeit einer Rhetorikschulung für die Betriebsratstätigkeit - Bestimmtheit des Verfahrensgegenstands; BAG, Beschluss vom 12.01.2011 – 7 ABR 94/09 ............................. 23 Unterweisung zum Arbeitsschutz und Mitbestimmung des Betriebsrats, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 11. Januar 2011 - 1 ABR 104/09 - .................................................................... 25 Umfang des Unterrichtungsanspruchs des Betriebsrats bei einer befristeten Einstellung Mitteilung des Befristungsgrundes; BAG, Beschluss vom 27.10.2010 – 7 ABR 86/09 ............ 26 Keine Ordnungshaft bei mitbestimmungswidrigem Verhalten des Arbeitgebers, Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 1 ABR 71/09 - .................................. 26 Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs 2 Nr 5 BetrVG - Dauer einer innerbetrieblichen Ausschreibung, BAG, Beschluss vom 06.10.2010 – 7 ABR 18/09 ............................................ 27 Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG - Tendenzträgereigenschaft pädagogischer Mitarbeiter in einem karitativen Unternehmen; BAG, Beschluss vom 14.09.2010 – 1 ABR 29/09 ....................................................................................................... 27 Rechte der Schwerbehindertenvertretung bei Besetzung von Führungsstellen, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17. August 2010 - 9 ABR 83/09 - ................................. 28 Internet und E-Mail für einzelne Betriebsratsmitglieder, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 7 ABR 80/08 - .................................................................................................... 28 Kinderbetreuungskosten eines alleinerziehenden Betriebsratsmitglieds, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 7 ABR 103/08 - ........................................................................ 29 Keine Vergütung für Betriebsratstätigkeit im Restmandat, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 5. Mai 2010 - 7 AZR 728/08 - ....................................................................................................... 30 Anspruch auf Durchführung einer Betriebsvereinbarung, BAG, Beschluss vom 18.05.2010 – 1 ABR 6/09 .................................................................................................................................. 31 Politische Betätigung des Betriebsrats, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17. März 2010 - 7 ABR 95/08 - .............................................................................................................................. 31 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 3 Anspruch des Betriebsrats auf Einrichtung eines Internetzugangs - mittelbare Kosten; BAG, Beschluss vom 17.02.2010 – 7 ABR 54/09 .............................................................................. 32 Anspruch des Betriebsrats auf Einrichtung eines Internetzugangs - mittelbare Kosten; BAG, Beschluss vom 17.02.2010 – 7 ABR 81/09 .............................................................................. 33 Internetnutzung durch den Betriebsrat - Darlegung der Erforderlichkeit eines Internetzugangs; BAG, Beschluss vom 20.01.2010 – 7 ABR 79/08 ......................................... 33 Wahlvorschläge und Stützunterschriften, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 7 ABR 39/08 - ............................................................................................................... 33 Internet für den Betriebsrat, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 7 ABR 79/08 - ..................................................................................................................................... 34 Beschwerdestelle nach AGG und Mitbestimmung des Betriebsrats, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21. Juli 2009 - 1 ABR 42/08 - ........................................................................... 35 Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bei der Überleitung in die Entgeltordnung des TVöD, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - ......................... 35 Mitbestimmung bei Verschwiegenheitserklärung, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 10. März 2009 - 1 ABR 87/07 - ...................................................................................................... 36 Tarifvertragsrecht ......................................................................................................................... 38 Tariflicher Feiertagszuschlag für Oster- und Pfingstsonntag, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. August 2011 - 10 AZR 347/10 - ......................................................................................... 38 Gewerkschaftseintritt eines Arbeitnehmers während der Nachbindung (§ 3 Abs. 3 TVG) des Arbeitgebers, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. Juli 2011 - 4 AZR 424/09 - ...................... 38 Verbandsaustritt unter Nichteinhaltung der satzungsmäßigen Kündigungsfrist, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Mai 2011 - 4 AZR 457/09 - .......................................... 39 Anspruch auf Strukturausgleich nach Herabgruppierung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. April 2011 - 6 AZR 726/09 - ..................................................................................................... 40 Unwirksamkeit einer qualifizierten tariflichen Differenzierungsklausel (hier: sog. „Spannensicherungsklausel“), Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2011 - 4 AZR 366/09 - ............................................................................................................................................... 41 Tarifgebundenheit - Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 4 AZR 256/09 - u.a. ..................................................................................... 42 Die CGZP kann keine Tarifverträge schließen! Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 14. Dezember 2010 - 1 ABR 19/10 - .............................................................................................. 43 Gewerkschaftliche Einwirkungsklage gegen den Arbeitgeberverband - Beachtung des Senioritätsprinzips bei der Schulung für Flugzeugmuster, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. November 2010 - 4 AZR 118/09 - ........................................................................................... 44 9 November 2011 4 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Tarifvertragliche Öffnung für betriebliche Bündnisse für Arbeit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 4 AZR 105/09 - .................................................................................. 45 Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung, Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 1 ABR 88/09 - ................................................................................................. 46 Ergänzende Auslegung einer vertraglichen Bezugnahmeklausel, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - ......................................................................................... 46 Tariflicher Feiertagszuschlag für Ostersonntag, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - .............................................................................................................. 47 Streikbegleitende „Flashmob-Aktion“, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. September 2009 1 AZR 972/08 - ......................................................................................................................... 48 Zur Zulässigkeit „einfacher Differenzierungsklauseln“, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - ....................................................................................................... 49 Gewerkschaftswerbung per E-Mail, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Januar 2009 - 1 AZR 515/08 - ................................................................................................................................... 50 Individualarbeitsrecht ................................................................................................................... 52 Verlängerung der Elternzeit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Oktober 2011 - 9 AZR 315/10 - ................................................................................................................................... 52 Prüfpflicht zur Besetzung freier Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - ................................... 52 Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. Oktober 2011 6 AZR 262/10 - ......................................................................................................................... 53 Ersatz des Unfallschadens - Einsatz eines Privatfahrzeugs im Rahmen der Rufbereitschaft, Bundesarbeitsgericht: Urteil vom 22. Juni 2011 - 8 AZR 102/10 - .......................................... 55 Abgelehnte Sprachkursteilnahme - Entschädigung wegen Diskriminierung aufgrund ethnischer Herkunft? Bundesarbeitsgericht: Urteil vom 22. Juni 2011 - 8 AZR 48/10 - ......... 56 AGB-Kontrolle einer Arbeitszeitregelung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - ............................................................................................................................ 56 Schadensersatz wegen Arbeiten an asbesthaltigen Bauteilen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. April 2011 - 8 AZR 769/09 -........................................................................................ 57 Widerruf einer in AGB geregelten Zulage, ergänzende Vertragsauslegung in Altfällen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - ......................................... 58 Widerruf der Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2011 - 10 AZR 562/09 - ..................................................................................... 59 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 5 Keine Anwendung der im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfristen auf „Equal Pay“Anspruch des Leiharbeitnehmers, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - ....................................................................................................................................... 59 Geschlechtsspezifische Benachteiligung wegen Schwangerschaft bei einer Stellenbesetzung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Januar 2011 - 8 AZR 483/09 - ...................................... 60 Schutz behinderter, aber nicht schwerbehinderter Menschen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - .................................................................................... 61 Rückzahlung von Weiterbildungskosten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Abschluss der Ausbildung – Inhaltskontrolle, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Januar 2011 - 3 AZR 621/08 - ............................................................................................................. 62 Privatnutzung des Dienstwagens während lang dauernder Arbeitsunfähigkeit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Dezember 2010 - 9 AZR 631/09 - ................................ 63 Weihnachtsgratifikation und vertraglich vereinbarter Freiwilligkeitsvorbehalt, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - ................................ 63 Einsicht in die Personalakte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. November 2010 - 9 AZR 573/09 -.................................................................... 64 Keine Benachteiligung bei nicht vergleichbarer Bewerbersituation, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - ......................................................................... 65 Wirksamkeit eines „Anlernvertrags“ für einen anerkannten Ausbildungsberuf, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Juli 2010 - 3 AZR 317/08 - ........................................... 66 Notarielles Schuldanerkenntnis bei zuvor eingeräumten Unterschlagungen am Arbeitsplatz , Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 - ........................................... 66 Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienstzeiten von Ärzten kann in der gesetzlichen Ruhezeit erfolgen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - .............................. 68 Ergänzende Auslegung einer vertraglichen Bezugnahmeklausel, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - ........................................................................................ 69 Untersagung einer Nebentätigkeit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2010 - 10 AZR 66/09 - ..................................................................................................................................... 69 Kündigungsrecht ........................................................................................................................... 71 Kündigung des Chefarztes einer katholischen Klinik wegen Wiederverheiratung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. September 2011 - 2 AZR 543/10 - ................................ 71 Falsche Beantwortung der Frage nach einer Schwerbehinderung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Juli 2011 - 2 AZR 396/10 - ........................................................................................... 72 Unterlassene Anhörung eines Betriebsrats vor Ausspruch einer Kündigung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. Juni 2011 - 6 AZR 132/10 - ............................................ 72 9 November 2011 6 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Außerdienstliche Aktivitäten für NPD und JN als Kündigungsgrund, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - ............................................................................... 73 Kündigung wegen mehrjähriger Freiheitsstrafe, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2011 - 2 AZR 790/09 - .............................................................................................................. 74 Kündigung wegen Arbeitsverweigerung aus Glaubensgründen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - .................................................................................. 75 Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes – Kleinbetriebsklausel, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - ........................................................................ 76 Nichteinhaltung der Kündigungsfrist und Klage nach § 4 Satz 1 KSchG - Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 ................................................................................................................................................. 77 „Fall Emmely“ - Fristlose Kündigung - unrechtmäßiges Einlösen aufgefundener Leergutbons, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - .......................................... 78 Unzureichende Deutschkenntnisse als Kündigungsgrund, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Januar 2010 - 2 AZR 764/08 - .................................................................................................. 79 Abmahnung wegen Weigerung, an einem Personalgespräch teilzunehmen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08 - .......................................... 80 Teilzeit- und Befristungsrecht ....................................................................................................... 82 Sachgrundlose Befristung und „Zuvor-Beschäftigung“, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - ..................................................................................................... 82 Urlaubsrecht .................................................................................................................................. 83 Befristung von Urlaubsansprüchen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - ................................................................................................................................... 83 Urlaubsabgeltungsansprüche und Ausschlussfristen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. August 2011 - 9 AZR 352/10 - .................................................................................................. 83 Urlaub in der Kündigungsfrist, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Mai 2011 - 9 AZR 189/10 ................................................................................................................................................. 84 Urlaub und Elternzeit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - ...... 85 Höhe des Urlaubsentgelts bei Arbeitnehmerüberlassung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. September 2010 - 9 AZR 510/09 - ........................................................................................... 86 Schwerbehindertenzusatzurlaub und Tarifurlaub bei Krankheit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - ....................................................................................... 86 Urlaubsabgeltung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - ....................................................................................... 87 Betriebsübergang .......................................................................................................................... 89 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 7 Verlagerung eines Betriebsteils ins grenznahe Ausland, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - ........................................................................................................ 89 Übergang eines Betriebsteils, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 ................................................................................................................................................ 89 Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifvertrag - maßgebendes Tarifrecht bei Branchenwechsel nach Betriebsübergang, Bundesarbeitsgericht, Urteile vom 17. November 2010 - 4 AZR 391/09 - ua......................................................................................................... 90 Bei Fragen und Anregungen: Anwaltsbüro Hessling ..................................................................... 92 9 November 2011 8 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Mitbestimmung bei Umgruppierung - Verlängerung der Zustimmungsverweigerungsfrist - Vervollständigung der Unterrichtung im Zustimmungsersetzungsverfahren; BAG, Beschluss vom 29.06.2011 – 7 ABR 24/10 Orientierungssatz 1. Eine Einigung der Betriebsparteien über die Verlängerung der Frist des § 99 Abs 3 S 1 BetrVG ist grundsätzlich zulässig. Eine entsprechende Abrede ist allerdings wirkungslos, wenn sie erst nach Ablauf der gesetzlichen Wochenfrist getroffen wird. Sie kann auch nicht die nach § 99 Abs 3 S 2 BetrVG bereits eingetretene Fiktion der als erteilt geltenden Zustimmung des Betriebsrats wieder beseitigen. 2. Hat der Betriebsrat auf eine unvollständige Unterrichtung hin seine Zustimmung nach § 99 BetrVG verweigert, kann der Arbeitgeber auch noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlenden Informationen nachholen. Mit der Nachholung der Unterrichtung und der Vervollständigung der Informationen wird nun die Wochenfrist des § 99 Abs 3 S 1 BetrVG in Lauf gesetzt. Für den Betriebsrat muss allerdings erkennbar sein, dass der Arbeitgeber die Informationen während des Zustimmungsersetzungsverfahrens auch deswegen ergänzt, weil er seiner noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs 1 S 1 und S 2 BetrVG nachkommen möchte. Dass muss nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich aus den Umständen der nachgereichten Informationen ergeben. 3. Die ergänzende Information des Betriebsrats kann auch durch einen in einem gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren eingereichten Schriftsatz oder ihm beigefügte Anlagen erfolgen. Der Lauf der Frist des § 99 Abs 3 S 1 BetrVG beginnt in solch einem Fall erst dann, wenn die nachgereichte Mitteilung beim Betriebsrat - nicht bei dessen Verfahrensbevollmächtigten - eingeht. Im Einzelnen führt das BAG aus: „…1) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass in Fällen, in denen der Betriebsrat auf eine unvollständige Unterrichtung hin seine Zustimmung verweigert hat, der Arbeitgeber auch noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlenden Informationen nachholen kann. Mit der Nachholung der Unterrichtung und der Vervollständigung der Informationen wird nun die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Lauf gesetzt. Für den Betriebsrat muss allerdings erkennbar sein, dass der Arbeitgeber die Informationen während des Zustimmungsersetzungsverfahrens auch deswegen ergänzt, weil er seiner noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nachkommen möchte. Das muss nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich aus den Umständen der nachgereichten Informationen ergeben. Das Zustimmungsersuchen muss nicht wiederholt werden. Ein Hinweis darauf, dass jetzt die Zustimmungsverweigerungsfrist für den Betriebsrat erneut zu laufen beginnt, ist nicht erforderlich (vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 ABR 25/09 - Rn. 45, 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 9 BB 2011, 1652; 6. Oktober 2010 - 7 ABR 80/09 - Rn. 39, ZTR 2011, 254; 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 34, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16). Die ergänzende Information des Betriebsrats kann auch durch einen in einem gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren eingereichten Schriftsatz oder ihm beigefügte Anlagen erfolgen. Dem steht nicht entgegen, dass unmittelbarer Adressat nicht der Betriebsrat, sondern das Gericht ist. In einem solchen Fall besteht allerdings die erhebliche Gefahr, dass der Betriebsrat die Mitteilung nicht als ergänzende abschließende Unterrichtung versteht und auch nicht als solche verstehen muss. Der Lauf der Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG beginnt in solch einem Fall zudem erst dann, wenn die nachgereichte Mitteilung beim Betriebsrat - nicht bei dessen Verfahrensbevollmächtigten - eingeht. Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist zur Entgegennahme von Erklärungen, die dem Betriebsrat gegenüber abzugeben sind, der Vorsitzende des Betriebsrats oder im Fall seiner Verhinderung sein Stellvertreter berechtigt. Das Risiko einer verspäteten oder unterbliebenen Weiterleitung trägt mithin der Arbeitgeber (BAG 9. März 2011 - 7 ABR 127/09 - Rn. 25; 12. Januar 2011 - 7 ABR 25/09 - Rn. 45, BB 2011, 1652)…“ Mitbestimmung bei Einstellung eines Leiharbeitnehmers ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats; BAG, Beschluss vom 01.06.2011 – 7 ABR 117/09 Orientierungssatz 1. Bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dem Betriebsrat die Höhe des Entgelts der bei ihm als Stamm- und als Leiharbeitnehmer beschäftigten Mitarbeiter mitzuteilen. Der Betriebsrat benötigt diese Informationen nicht, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Denn er kann die Zustimmung zur Übernahme eines Leiharbeitnehmers nicht mit der Begründung verweigern, die Arbeitsbedingungen des Leiharbeitnehmers verstießen gegen das Gleichheitsgebot nach § 3 Abs 1 Nr 3, § 9 Nr 2 AÜG. 2. Der Arbeitgeber ist bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers auch nicht verpflichtet den Betriebsrat darüber zu unterrichten, welche teilzeitbeschäftigten Mitarbeiter aufgrund ihres angezeigten Wunsches auf Aufstockung ihrer Arbeitszeit für die zu besetzende Stelle grundsätzlich in Betracht gekommen wären. Diese Information weist keinen hinreichenden Bezug zu der dem Betriebsrat mit der Unterrichtung nach § 99 Abs 1 S 1 und S 2 BetrVG zu eröffnenden sachangemessenen Prüfung auf, ob ein Grund für die Verweigerung der Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung des Leiharbeitnehmers vorliegt. Ein möglicher Zustimmungsverweigerungsgrund ist auch im Hinblick auf § 9 TzBfG nicht berührt. Im Einzelnen führt das BAG aus: „... Die Arbeitgeberin war nicht - auch nicht auf eine entsprechende Rüge des Betriebsrats hin verpflichtet, die Höhe des Entgelts der bei ihr als Stamm- und als Leiharbeitnehmer beschäftigten Küchenhilfen mitzuteilen, damit der Betriebsrat (mit seinen Worten) „beurteilen kann, ob der Arbeitgeber das Lohngleichheitsprinzip des AÜG einhält oder nicht“. Der Betriebsrat benötigt diese Informationen nicht, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Denn er kann die Zustimmung zur Übernahme eines 9 November 2011 10 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Leiharbeitnehmers nicht mit der Begründung verweigern, die Arbeitsbedingungen des Leiharbeitnehmers verstießen gegen das Gleichstellungsgebot nach § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 AÜG (sog. Equal-pay-Gebot; vgl. hierzu ausführlich: BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 28, BAGE 131, 250). Ebenso war der Betriebsrat nicht über den Inhalt des Arbeitsvertrags zwischen der Leiharbeitnehmerin und der Verleiherin - der K-Gesellschaft mbH - oder über die auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifverträge zu informieren. Der Entleiher schuldet im Zusammenhang mit der Beteiligung des Betriebsrats bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers nach § 99 Abs. 1 BetrVG keine Auskunft über die Ausgestaltung dessen Arbeitsvertrags mit dem Verleiher (…). Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen - auch von Leiharbeitnehmern - ist kein Instrument zur umfassenden Vertragsinhaltskontrolle (…)… …dd) Die Arbeitgeberin war entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht verpflichtet, den Betriebsrat darüber zu unterrichten, welche teilzeitbeschäftigten Mitarbeiterinnen aufgrund ihres angezeigten Wunsches auf Aufstockung ihrer Arbeitszeit für die zu besetzende Stelle grundsätzlich in Betracht gekommen wären. Diese Information weist keinen hinreichenden Bezug zu der dem Betriebsrat mit der Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG zu eröffnenden sachangemessenen Prüfung auf, ob ein Grund für die Verweigerung der Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung der Leiharbeitnehmerin A vorliegt. (1) Ein möglicher Zustimmungsverweigerungsgrund ist nicht im Hinblick auf § 9 TzBfG berührt. (a) § 9 TzBfG verpflichtet den Arbeitgeber, einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer dem entgegenstehen. Die Vorschrift begründet - unter den näher geregelten - Voraussetzungen einen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Verlängerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit (...). Ein angezeigter Verlängerungswunsch verpflichtet den Arbeitgeber nicht schon dazu, dem Arbeitnehmer bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einen Vertragsantrag iSv. § 145 BGB auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit erhöhter Arbeitszeit zu unterbreiten. Vielmehr löst die Anzeige des Arbeitnehmers die in § 7 Abs. 2 TzBfG bestimmten Pflichten des Arbeitgebers aus. Er hat den Arbeitnehmer über den freien Arbeitsplatz zu informieren. Es ist dann der Entscheidung des Arbeitnehmers überlassen, ob er seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit zu dem vom Arbeitgeber vorgesehenen Termin und im entsprechenden Umfang erhöhen will. Ist das der Fall, so hat er ein hierauf bezogenes Vertragsangebot an den Arbeitgeber zu richten. Aus dem Unterlassen einer an sich gebotenen Information durch den Arbeitgeber ergeben sich keine anderen Rechtsfolgen. Auch dann ist es Sache des Arbeitnehmers, ein Vertragsangebot zu unterbreiten und, soweit keine Einigung zustande kommt, den Anspruch gerichtlich zu verfolgen …). Der Anspruch nach § 9 TzBfG setzt voraus, dass ein „entsprechender freier Arbeitsplatz“ zu besetzen ist. Dazu muss zumindest ein freier und nach dem Willen des Arbeitgebers zu besetzender Arbeitsplatz vorhanden sein (…). Der Arbeitnehmer hat regelmäßig keinen gesetzlichen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber einzurichtende und zu besetzende Arbeitsplätze nach den Arbeitszeitwünschen des Arbeitnehmers schafft, zuschneidet oder ihm die für einen anderen (Teilzeit-)Arbeitsplatz vorgesehene Arbeitszeit ganz oder teilweise zuteilt (…). Die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers darf jedoch nicht zur Umgehung des § 9 TzBfG 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 11 genutzt werden. Wenn der Arbeitgeber, anstatt die Arbeitszeiten der aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten zu verlängern, weitere Teilzeitarbeitsplätze ohne höhere Arbeitszeit einrichtet, müssen für diese Entscheidung arbeitsplatzbezogene Sachgründe bestehen (…). (b) Hat ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer den Anspruch auf Verlängerung seiner Arbeitszeit nach § 9 TzBfG geltend gemacht und beabsichtigt der Arbeitgeber, den entsprechenden freien Arbeitsplatz mit einem anderen Arbeitnehmer zu besetzen, steht dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zu. Bei einer anderweitigen Besetzung des freien Arbeitsplatzes könnte der an einer Aufstockung seiner Arbeitszeit interessierte Teilzeitarbeitnehmer den Nachteil erleiden, seinen Rechtsanspruch nach § 9 TzBfG nicht mehr durchsetzen zu können (…). Denn die Erfüllung des Anspruchs eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers aus § 9 TzBfG ist rechtlich unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz endgültig mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt. Der Arbeitnehmer hat dann wegen der unterbliebenen Verlängerung der Arbeitszeit einen Schadensersatzanspruch (…). (c) Hiernach benötigte der Betriebsrat die Information, welcher Mitarbeiter aufgrund seines Wunsches auf Aufstockung seiner Arbeitszeit für die zu besetzende Stelle grundsätzlich in Frage gekommen wäre, für die sachgerechte Ausübung eines Zustimmungsverweigerungsgrundes nicht. Die angezeigten Wünsche auf Verlängerung der Arbeitszeit teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer lösen keinen Anspruch nach § 9 TzBfG aus. Die Arbeitgeberin brauchte einem oder mehreren aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten kein(e) Änderungsangebot(e) zu unterbreiten. Die Unterrichtungspflicht der Arbeitgeberin nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG kann insoweit nicht weiter gehen als die aus § 9 TzBfG folgende - erst auf die Annahme eines konkreten Angebots des Arbeitnehmers gerichtete - Verpflichtung der Arbeitgeberin. (2) Auch aus § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung folgt keine Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG darüber, welche Arbeitnehmer aufgrund ihres Arbeitszeitaufstockungswunsches für die zu besetzende Stelle prinzipiell in Betracht gekommen wären. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme ua. dann verweigern, wenn diese gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag verstößt. Voraussetzung dieses Zustimmungsverweigerungsgrundes ist bei Einstellungen und Versetzungen, dass der Verstoß gegen die tarifliche Bestimmung nur durch das Unterbleiben der personellen Maßnahme verhindert werden kann (…). Entscheidend ist also, ob die tarifliche Norm nach ihrem Zweck die konkret beabsichtigte Einstellung untersagt. Nur dann besteht eine mit dem Zustimmungsverweigerungsgrund korrespondierende Unterrichtungspflicht. § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung untersagt die befristete Übernahme der Leiharbeitnehmerin A nicht. Die Tarifvorschrift ist nach ihrem Regelungsgehalt und Geltungsanspruch - anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen - keine Betriebsnorm nach § 3 Abs. 2 TVG. Sie verbietet die Einstellung nicht, sondern ergänzt als tarifliche Inhaltsnorm den gesetzlichen Anspruch nach § 9 TzBfG. (a) Rechtsnormen eines Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unmittelbar und zwingend - nur zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Demgegenüber gelten die Rechtsnormen eines Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen nach § 3 Abs. 2 TVG für alle Betriebe, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts betreffen 9 November 2011 12 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 derartige „Betriebsnormen“ Regelungsgegenstände, die nur einheitlich gelten können. Ihre Regelung im Individualvertrag wäre zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich, sie würde aber wegen „evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheiden“, weil eine einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene unerlässlich ist. Bei der näheren Bestimmung dieses Normtyps ist danach von dem in § 3 Abs. 2 TVG verwandten Begriff der „betrieblichen Fragen“ auszugehen. Dies sind nicht etwa alle Fragen, die im weitesten Sinne durch die Existenz des Betriebs und durch die besonderen Bedingungen der betrieblichen Zusammenarbeit entstehen können. Gemeint sind vielmehr nur solche Fragen, die unmittelbar die Organisation und Gestaltung des Betriebs, also der Betriebsmittel und der Belegschaft, betreffen. Diese Umschreibung markiert zwar keine scharfe Grenze, sie verdeutlicht aber Funktion und Eigenart der Betriebsnormen im Sinne von § 3 Abs. 2 TVG. Betriebsnormen regeln das betriebliche Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft als Kollektiv, hingegen nicht die Rechtsverhältnisse zwischen Arbeitgeber und einzelnen Arbeitnehmern, die allenfalls mittelbar betroffen sind (…). (b) Um welche Art von tariflicher Regelung es sich handelt, ist durch Auslegung der Tarifbestimmung zu ermitteln. Es gelten die allgemeinen Grundsätze der Tarifauslegung (…). Auszugehen ist vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei nicht eindeutigem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Verbleiben gleichwohl Zweifel, können die Gerichte weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags und die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und gesetzeskonformen Regelung führt (…). (c) Hiernach handelt es sich bei § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung um keine den Anspruch erhebende Bestimmung, als Betriebsnorm iSv. § 3 Abs. 2 TVG betriebliche Fragen - unabhängig von der Tarifbindung der betroffenen Arbeitnehmer - zu regeln. Schon dem Wortlaut nach legt § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung eine Rechtsposition der Teilzeitbeschäftigten fest. Deren Wünschen nach Arbeitszeitaufstockung „ist“ unter der Voraussetzung „im Rahmen der wirtschaftsplanmäßigen Möglichkeiten“ zu entsprechen. Dies berührt nicht notwendig einheitlich zu regelnde betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen, sondern die rechtliche Stellung Einzelner. Auch der systematische Zusammenhang spricht für den Willen der Tarifvertragsparteien, einen Anspruch für Teilzeitbeschäftigte zu normieren und keine belegschaftsbezogene „Einstellungsverbotsregel“ für diejenigen Arbeitnehmer aufzustellen, die auf einer ggf. auch für eine Arbeitszeitaufstockung geeigneten Stelle tätig werden sollen. Während § 5 Abs. 1 TV Gleichbehandlung die Einrichtung und Gestaltung der Arbeitsplätze näher vorgibt, bezieht sich § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung auf bestimmte Arbeitnehmer. Entscheidend gegen den Rechtscharakter einer Betriebsnorm sprechen schließlich Sinn und Zweck der tariflichen Regelung. Diese gehen erkennbar dahin, im Sinne einer familiengerechten Arbeitsplatzgestaltung und der in der Präambel des TV Gleichbehandlung ausgedrückten Gewährleistung der Gleichbehandlung von Frauen und Männern am Arbeitsplatz den Schutz der beschäftigten Teilzeitkräfte zu verbessern und ihnen den Wechsel in ein Vollzeitarbeitsverhältnis oder Teilzeitarbeitsverhältnis mit einem höheren Stundenumfang zu erleichtern. Sinn und Zweck 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 13 sind demgegenüber nicht, eine Einstellung zu verhindern, wenn und solange es Aufstockungswünsche von Teilzeitbeschäftigten gibt. (d) Mit diesem Verständnis ergänzt und flankiert § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung den gesetzlichen Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG. Für den Aufstockungsanspruch mag es anders als bei § 9 TzBfG nicht auf einen „entsprechenden freien Arbeitsplatz“ ankommen, sondern auf die ggf. weiter - etwa rein stundenkontingentbezogen - zu verstehenden „wirtschaftsplanmäßigen Möglichkeiten“. Der Anspruch entsteht aber auch bei § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung nicht allein in Abhängigkeit von einer allgemein geäußerten Aufstockungsbereitschaft und den wirtschaftsplanmäßigen Möglichkeiten, sondern setzt ein konkretisiertes Angebot des Teilzeitbeschäftigten voraus (vgl. zum Anspruch auf Arbeitszeiterhöhung nach § 2 Nr. 5 des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der Massa AG: BAG 25. Oktober 1994 - 3 AZR 987/93 - zu A I 1 und II der Gründe, ArbuR 2001, 146). Damit hat die vom Landesarbeitsgericht als für den Beginn der Zustimmungsverweigerungsfrist notwendig angesehene Information keinen Bezug zu einem Zustimmungsverweigerungsgrund. Selbst wenn der Betriebsrat darüber unterrichtet würde, welche Mitarbeiter aufgrund ihres Arbeitszeitaufstockungswunsches für die zu besetzende Stelle grundsätzlich in Frage gekommen wären, könnte er allein wegen der Anzeige einer Aufstockungsbereitschaft und der grundsätzlichen Geeignetheit eines aufstockungswilligen Arbeitnehmers für die Stelle keinen Zustimmungsverweigerungsgrund geltend machen…“ Mitbestimmung bei Einstellung eines Leiharbeitnehmers Berichtigung der Unterrichtung des Betriebsrats im Zustimmungsersetzungsverfahren;BAG, Beschluss vom 01.06.2011 – 7 ABR 18/10 Orientierungssatz 1. Vor der Verlängerung des befristeten Einsatzes eines Leiharbeitnehmers ist der Betriebsrat des Entleiherbetriebes nach § 99 BetrVG zu beteiligen. 2. Eine nicht den Tatsachen entsprechende Unterrichtung des Betriebsrats über eine personelle Maßnahme setzt die Frist des § 99 Abs 3 S 1 BetrVG nicht in Lauf. Der Arbeitgeber kann seine Angaben grundsätzlich auch noch im gerichtlichen Zustimmungsverfahren korrigieren und unzutreffende Tatsachen richtigstellen. Es muss dann aber für den Betriebsrat deutlich werden, dass der Arbeitgeber mit der richtiggestellten Mitteilung seiner Verpflichtung zur Unterrichtung genügen will und diese Verpflichtung nunmehr als erfüllt ansieht. Anders wäre dies nur bei unrichtigen Angaben über Tatsachen und Umstände zu sehen, die offensichtlich keinen Bezug zu einem möglichen Zustimmungsverweigerungsgrund haben und über die der Betriebsrat demzufolge von vornherein nicht zu unterrichten wäre. 3. Der Betriebsrat kann nach § 93 BetrVG auch die innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen, die vom Arbeitgeber dauerhaft für die Besetzung mit Leiharbeitnehmern vorgesehen sind. Im Einzelnen führt das BAG aus: 9 November 2011 14 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 „…1. Frau B befristeter Einsatz als Leiharbeitnehmerin im Küchenbereich ist eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG. Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Handelt es sich - wie vorliegend - um die Verlängerung des befristeten Einsatzes eines Leiharbeitnehmers, ist auch diese nach § 99 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig (…)…. …bb) Die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird grundsätzlich auch dann nicht in Lauf gesetzt, wenn es der Betriebsrat unterlässt, den Arbeitgeber auf die offenkundige Unvollständigkeit der Unterrichtung hinzuweisen (…). Durfte der Arbeitgeber aber davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, kann es Sache des Betriebsrats sein, innerhalb der Frist um Vervollständigung der erteilten Auskünfte zu bitten. In Fällen, in denen der Betriebsrat auf eine unvollständige Unterrichtung hin seine Zustimmung verweigert hat, kann der Arbeitgeber auch noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlenden Informationen nachholen. Mit der Nachholung der Unterrichtung und der Vervollständigung der Informationen wird nun die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Lauf gesetzt. Für den Betriebsrat muss allerdings erkennbar sein, dass der Arbeitgeber die Informationen während des Zustimmungsersetzungsverfahrens auch deswegen vervollständigt, weil er seiner gegebenenfalls noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nachkommen möchte. Das muss nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich aus den Umständen der nachgereichten Informationen ergeben. Das Zustimmungsersuchen muss nicht wiederholt werden. Ein Hinweis darauf, dass jetzt die Zustimmungsverweigerungsfrist für den Betriebsrat erneut zu laufen beginnt, ist nicht erforderlich (…). Die ergänzende Information des Betriebsrats kann auch durch einen in einem gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren eingereichten Schriftsatz oder ihm beigefügte Anlagen erfolgen. Dem steht nicht entgegen, dass unmittelbarer Adressat nicht der Betriebsrat, sondern das Gericht ist. In einem solchen Fall besteht allerdings die erhebliche Gefahr, dass der Betriebsrat die Mitteilung nicht als ergänzende abschließende Unterrichtung versteht und auch nicht als solche verstehen muss. Der Lauf der Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG beginnt in einem derartigen Fall zudem erst dann, wenn die Mitteilung beim Vorsitzenden des Betriebsrats eingeht. Das Risiko einer verspäteten oder unterbliebenen Weiterleitung trägt der Arbeitgeber (…). cc) Die dargestellten Grundsätze zur unvollständigen Unterrichtung des Betriebsrats bei der Einleitung des Verfahrens nach § 99 BetrVG gelten entsprechend bei unrichtigen Angaben im Zustimmungsersuchen des Arbeitgebers. Eine nicht den Tatsachen entsprechende Unterrichtung des Betriebsrats über die personelle Maßnahme setzt die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht in Lauf (…). Der Arbeitgeber kann seine Angaben grundsätzlich auch noch im gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren korrigieren und unzutreffende Tatsachen richtigstellen. Es muss dann aber für den Betriebsrat - und sei es aufgrund der Umstände der Informationskorrektur - deutlich werden, dass der Arbeitgeber mit der richtiggestellten Mitteilung seiner Verpflichtung zur Unterrichtung genügen will und diese Verpflichtung nunmehr als erfüllt ansieht. Anders wäre dies nur bei unrichtigen Angaben über Tatsachen und Umstände zu sehen, die offensichtlich keinen Bezug zu einem möglichen Zustimmungsverweigerungsgrund haben und über die der Betriebsrat demzufolge von vornherein nicht zu unterrichten wäre…“ 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 15 Leiharbeitnehmer - Interessenausgleich beim Entleiher, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 Der Arbeitgeber hat im Falle einer Betriebsänderung in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern gemäß § 111 Satz 1 BetrVG mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich zu beraten. Bei der Ermittlung dieses Schwellenwerts sind Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Unter- nehmen eingesetzt sind, zu berücksichtigen, obwohl sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehen. Unterlässt der Arbeitgeber die gebotene Beratung mit dem Betriebsrat, haben Arbeitnehmer, die infolge der Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz verlieren, einen Anspruch auf eine Abfindung als Nachteilsausgleich (§ 113 Abs. 3 BetrVG). Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, das sich mit dem Verkauf und dem Verlegen von Bodenbelägen befasst. In der Vergangenheit beschäftigte sie regelmäßig 20 eigene Arbeitnehmer sowie seit Anfang November 2008 eine Leiharbeitnehmerin. Ende Mai 2009 kündigte sie die Arbeitsverhältnisse aller elf gewerblichen Arbeitnehmer. Verhandlungen mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich lehnte sie ab. Der infolge dieser Betriebsänderung entlassene Kläger verlangte deswegen einen Nachteilsausgleich. Das Landesarbeitsgericht hat - anders als das Arbeitsgericht - die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers war vor dem Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolgreich. Die Beklagte beschäftigte zum Zeitpunkt der Betriebsänderung Ende Mai 2009 in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Die länger als ein halbes Jahr im Unternehmen eingesetzte Leiharbeitnehmerin war bei der Feststellung des Schwellenwerts zu berücksichtigen. Wegen der unterbliebenen Beteiligung des Betriebsrats steht dem Kläger eine Abfindung als Nachteilsausgleich zu. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Oktober 2011 - 1 AZR 335/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 31. März 2010 - 3 Sa 53/10 - Betriebsratsanhörung zur Kündigung und Ersetzung der Stellungnahme des Betriebsrats zur Massenentlassungsanzeige durch einen Interessenausgleich, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Zur Entgegennahme von Mitteilungen über die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ist nach § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG der Vorsitzende des Betriebsrats oder im Falle seiner Verhinderung sein Stellvertreter berechtigt. Beabsichtigt der Arbeitgeber eine Vielzahl von Entlassungen (Massenentlassung), hat er diese nach Maßgabe des § 17 KSchG der Agentur für Arbeit anzuzeigen und der Anzeige eine Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen. Im Insolvenzfall ersetzt gemäß § 125 Abs. 2 InsO ein zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat zustande gekommener Interessenausgleich die Stellungnahme des Betriebsrats, wenn in dem Interessenausgleich die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, namentlich bezeichnet sind. 9 November 2011 16 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Die Klägerin war seit Februar 2006 in Leipzig in einem von 47 Modefachgeschäften der Beklagten als Verkäuferin beschäftigt. Am 1. November 2008 wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet und die Eigenverwaltung der Insolvenzmasse unter der Aufsicht eines Sachwalters angeordnet. Zur wirtschaftlichen Sanierung plante die Beklagte ua. die Schließung von 24 Filialen. Am 12. November 2008 lud der Vorsitzende des bei der Beklagten gebildeten Gesamtbetriebsrats in Abstimmung mit der Beklagten die Betriebsratsvorsitzenden der Filialen und ihre Stellvertreter zu einer Betriebsräteversammlung am 17. November 2008 nach Hamm ein. Als Tagesordnungspunkte waren ua. Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen vorgesehen. Außerdem wurde im Einladungsschreiben die Übergabe der Anhörungen zu den Kündigungen durch die Beklagte angekündigt. Am 17. November 2008 kam zwischen dem Gesamtbetriebsrat und der Beklagten mit Zustimmung des Sachwalters ein Interessenausgleich zustande, in dem ua. die Schließung der Filiale Leipzig vorgesehen war und in dem die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden sollte, namentlich bezeichnet waren. Da der Betriebsratsvorsitzende der Filiale Leipzig nicht zur Betriebsräteversammlung in Hamm erschienen war, händigte dort die Beklagte seiner Stellvertreterin das Anhörungsschreiben zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin aus. Ihrer Massenentlassungsanzeige vom 20. November 2008 fügte die Beklagte den mit dem Gesamtbetriebsrat zustande gekommenen Interessenausgleich bei und kündigte nach Eingang des Bescheids der Agentur für Arbeit das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit einem Schreiben vom 26. November 2008 ordentlich zum 28. Februar 2009. Die Klägerin hat gemeint, die Kündigung sei unwirksam, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Die Beklagte hätte das Anhörungsschreiben dem Betriebsratsvorsitzenden übergeben müssen. Die Massenentlassung habe die Beklagte der Agentur für Arbeit nicht ordnungsgemäß angezeigt, weil sie ihrer Anzeige keine Stellungnahme des örtlichen Betriebsrats der Filiale Leipzig beigefügt habe. Die Kündigungsschutzklage der Klägerin hatte wie in den Vorinstanzen auch vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Der Vorsitzende des Betriebsrats der Filiale Leipzig war am 17. November 2008 mangels Teilnahme an der Betriebsräteversammlung in Hamm tatsächlich verhindert, das Anhörungsschreiben zur Kündigung entgegenzunehmen. Deshalb war seine Stellvertreterin nach § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG zur Entgegennahme berechtigt, und das Anhörungsschreiben ist dem Betriebsrat der Filiale Leipzig am 17. November 2008 zugegangen. Die Beklagte hat die Kündigung vom 26. November 2008 damit erst nach Ablauf der Frist von einer Woche erklärt, innerhalb der ein Betriebsrat dem Arbeitgeber Bedenken gegen eine beabsichtigte ordentliche Kündigung nach § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG mitteilen kann. Eine Stellungnahme des örtlichen Betriebsrats der Filiale Leipzig musste die Beklagte ihrer Massenentlassungsanzeige nicht beifügen. Für ein Insolvenzverfahren mit Eigenverwaltung gelten nach § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO grundsätzlich die gleichen Vorschriften wie für ein Regelinsolvenzverfahren. Maßgebend ist, dass der Gesamtbetriebsrat nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG für den Abschluss des betriebsübergreifenden Interessenausgleichs zuständig war und in diesem die Arbeitnehmer namentlich bezeichnet waren, denen gekündigt werden sollte. Damit hat der mit dem Gesamtbetriebsrat zustande gekommene Interessenausgleich gemäß § 125 Abs. 2 InsO die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 17 Vorinstanz: Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 9. Februar 2010 - 1 Sa 586/09 - Abmeldepflicht von Betriebsratsmitgliedern, Bundesarbeitsgericht: Beschluss vom 29. Juni 2011 - 7 ABR 135/09 Ein Betriebsratsmitglied, das an seinem Arbeitsplatz während seiner Arbeitszeit Betriebsratsaufgaben erledigt, ist grundsätzlich verpflichtet, sich beim Arbeitgeber abzumelden und die voraussichtliche Dauer der Betriebsratstätigkeit mitzuteilen. Zweck der Meldepflicht ist es, dem Arbeitgeber die Überbrückung des Arbeitsausfalls zu ermöglichen. Daher besteht keine vorherige Meldepflicht in Fällen, in denen eine vorübergehende Umorganisation der Arbeitseinteilung nicht ernsthaft in Betracht kommt. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Dazu gehören insbesondere die Art der Arbeitsaufgabe des Betriebsratsmitglieds und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunterbrechung. In Fällen, in denen sich das Betriebsratsmitglied nicht vorher abmeldet, ist es verpflichtet, dem Arbeitgeber auf dessen Verlangen nachträglich die Gesamtdauer der in einem bestimmten Zeitraum geleisteten Betriebsratstätigkeit mitzuteilen. Der neunköpfige Betriebsrat eines Unternehmens für automobile Marktforschung mit ca. 220 Arbeitnehmern wollte gerichtlich festgestellt wissen, dass seine Mitglieder nicht verpflichtet sind, sich bei Ausführung von Betriebsratstätigkeit, die sie am Arbeitsplatz erbringen, zuvor beim Arbeitgeber abzumelden. Der Antrag hatte vor dem Siebten Senat - wie bereits in den Vorinstanzen - keinen Erfolg. Der uneingeschränkt gestellte Antrag erfasst auch Fallgestaltungen, in denen er unbegründet ist. Die umstrittene Pflicht lässt sich weder generell verneinen noch bejahen. Sie hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Bundesarbeitsgericht: Beschluss vom 29. Juni 2011 - 7 ABR 135/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 15. Mai 2009 - 18 TaBV 6/08 - Sozialplanabfindung bei Bezug einer Erwerbsminderungsrente, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Juni 2011 - 1 AZR 34/10 Arbeitgeber und Betriebsrat können in einem Sozialplan vereinbaren, dass solche Arbeitnehmer keine Abfindung erhalten, die wegen des Bezugs einer befristeten vollen Erwerbsminderungsrente nicht beschäftigt sind und bei denen damit zu rechnen ist, dass ihre Arbeitsunfähigkeit auf nicht absehbare Zeit fortbesteht. In einem derartigen Anspruchsausschluss liegt keine unmittelbare Benachteiligung des erwerbsgeminderten Arbeitnehmers wegen seiner Behinderung. Dieser erfährt durch die Sozialplanregelung keine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Lage. Durch Sozialplanleistungen sollen die wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer ausgeglichen werden, die infolge der Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz und damit ihren Anspruch auf Arbeitsentgelt verlieren. Bereits längere Zeit erwerbsgeminderte Arbeitnehmer, die ihre Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit nicht wiedererlangen werden, erleiden durch die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses keine vergleichbaren Nachteile. In Bezug auf diese Personengruppe 9 November 2011 18 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 können die Betriebsparteien typisierend davon ausgehen, dass sie auch zukünftig nicht in der Lage sein wird, durch den Einsatz ihrer Arbeitskraft Arbeitsentgelt zu erzielen. Die Beklagte hat mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat in einem Sozialplan vereinbart, dass Arbeitnehmer von Leistungen ausgeschlossen sind, die wegen des Bezugs einer befristeten vollen Erwerbsminderungsrente nicht beschäftigt sind und bei denen damit zu rechnen ist, dass die mit der Erwerbsminderung einhergehende Arbeitsunfähigkeit auf Dauer fortbesteht oder zumindest in absehbarer Zeit nicht behoben werden kann. Davon ist nach dem Sozialplan auszugehen, wenn eine den Rentenbezug begleitende Arbeitsunfähigkeit von mehr als drei Jahren oder eine Bewilligung von voller Erwerbsminderungsrente für mehr als drei Jahre vorliegt. Der zum 31. Juli 2008 betriebsbedingt gekündigte Kläger war seit Dezember 2001 infolge eines Wegeunfalls ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 1. April 2003 bezog er eine zunächst bis zum 30. Juni 2007 befristete Erwerbsminderungsrente. Diese wurde ohne Unterbrechung bis zum 30. Juni 2009 verlängert. Seitdem bezieht der Kläger eine unbefristete Rente. Die auf die Zahlung einer Sozialplanabfindung von rund 220.000,00 Euro gerichtete Klage blieb vor dem Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts ohne Erfolg. Durch den Sozialplan werden erwerbsgeminderte Arbeitnehmer nicht unmittelbar wegen ihrer Behinderung benachteiligt. Diese befinden sich nicht in einer vergleichbaren Lage mit den vom Sozialplan begünstigten Arbeitnehmern. Anders als diese erleiden die von Sozialplanleistungen ausgeschlossenen Erwerbsgeminderten typischerweise durch den Arbeitsplatzverlust keine weiteren wirtschaftlichen Nachteile. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Juni 2011 - 1 AZR 34/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 21. Dezember 2009 - 16 Sa 577/09 - Unterlassungsanspruch - Mitbestimmung bei der Einführung von Ethikrichtlinien - Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats; BAG, Beschluss vom 17.05.2011 – 1 ABR 121/09 Orientierungssatz 1. Der zur Sicherung der Mitbestimmungsrechte aus § 87 Abs 1 BetrVG entwickelte Unterlassungsanspruch steht nach seinem Zweck allein dem Betriebsrat zu, der Träger des konkreten Mitbestimmungsrechts ist. Soll in einem Konzern eine konzerneinheitliche "Unternehmensphilosophie" durch die Einführung sogenannter "Grundsätze der Unternehmensethik" umgesetzt werden, handelt es sich gemäß § 58 Abs 1 BetrVG um eine Angelegenheit, die den Konzern betrifft. Lässt der Arbeitgeber Mitbestimmungsrechte des Konzernbetriebsrats unbeachtet, steht daher dem örtlichen Betriebsrat kein Unterlassungsanspruch aus § 87 Abs 1 BetrVG zu. 2. Ein Unterlassungsanspruch des örtlichen Betriebsrat kann auch nicht aus § 80 Abs 1 BetrVG hergeleitet werden, wenn die Einführung der konzernweit geltenden "Grundsätze der 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 19 Unternehmensethik" gemäß § 87 Abs 1 Nr 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig war und die Muttergesellschaft dieses Mitbestimmungsrecht nicht beachtet hat. Eingruppierung und betriebliche Vergütungsordnung; BAG, Beschluss vom 04.05.2011 – 7 ABR 10/10 Leitsatz Für die betriebliche Mitbestimmung nach § 99 Abs. 1 BetrVG kommt es nicht auf einen Anspruch des einzelnen Arbeitnehmers auf die Anwendung des Tarifvertrags, sondern darauf an, ob die Vergütungsordnung im Betrieb gilt. Ist das der Fall, ist der Arbeitgeber betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet, eine Eingruppierung vorzunehmen und hieran den Betriebsrat zu beteiligen. Orientierungssatz 1. Der Betriebsrat kann in Fällen, in denen der Arbeitgeber die gebotene Ein- oder Umgruppierung eines Arbeitnehmers unterlässt, in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG zur Sicherung seines Mitbeurteilungsrechts nach § 99 Abs 1 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Ein- oder Umgruppierungsentscheidung vorzunehmen, ihn um Zustimmung zu ersuchen und im Falle der beachtlichen Zustimmungsverweigerung das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten. 2. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Ein- und Umgruppierung setzt eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung voraus. 3. Soweit das Bundesarbeitsgericht bislang dahingehend verstanden werden konnte, dass eine betriebsverfassungsrechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Eingruppierung eines Arbeitnehmers in eine tarifliche Vergütungsordnung nur bestehe, wenn dieser selbst aufgrund beiderseitiger Tarifbindung, einzelvertraglicher Bezugnahme oder aus anderen Gründen einen Anspruch auf Anwendung des Tarifvertrags habe, hält der Senat daran nicht fest. Das BAG führt dazu aus: „…c) Die Verpflichtung zur Ein- und Umgruppierung setzt eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung voraus. aa) Eine Vergütungsordnung im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG ist ein kollektives - und jedenfalls bei Geltung nur eines betrieblichen Vergütungssystems - mindestens zwei Vergütungsgruppen enthaltendes Entgeltschema, das eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Woraus sich die Geltung der Vergütungsordnung ergibt, ist unerheblich. Sie kann in einem Tarifvertrag enthalten sein, auf einer Betriebsvereinbarung beruhen, aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarungen im Betrieb allgemein zur Anwendung kommen oder vom Arbeitgeber einseitig geschaffen sein (BAG 12. Januar 2011 - 7 ABR 34/09 - Rn. 16 mwN). 9 November 2011 20 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 bb) Das Bundesarbeitsgericht hat bisher regelmäßig formuliert, die Verpflichtung zur Eingruppierung setze eine „im Betrieb und für den Arbeitnehmer geltende Vergütungsordnung“ voraus (…). Wiederholt hat es auch von einem „auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag“ gesprochen (…). Soweit dies dahingehend verstanden werden kann, eine betriebsverfassungsrechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Eingruppierung eines Arbeitnehmers bestehe nur, wenn dieser selbst aufgrund beiderseitiger Tarifbindung, einzelvertraglicher Bezugnahme oder aus anderen Gründen einen Anspruch auf Anwendung des Tarifvertrags habe, hält daran der - seit dem 1. Januar 2010 für betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten über die Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen ausschließlich zuständige - beschließende Senat nicht fest. Für die betriebliche Mitbestimmung nach § 99 Abs. 1 BetrVG kommt es nicht auf einen Anspruch des einzelnen Arbeitnehmers auf die Anwendung des Tarifvertrags, sondern darauf an, ob die Vergütungsordnung im Betrieb gilt. Ist das der Fall, ist der Arbeitgeber betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet, eine Eingruppierung vorzunehmen und hieran den Betriebsrat zu beteiligen. Dabei verlangt der Streitfall keine Entscheidung über Folgen der betriebsverfassungsrechtlich gebotenen Eingruppierung auf die vergütungsrechtlichen Ansprüche nicht tarifgebundener Arbeitnehmer…“ Innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen - Einsatz von Leiharbeitnehmern; BAG, Beschluss vom 01.02.2011 – 1 ABR 79/09 Leitsatz Der Betriebsrat kann die Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen, die vom Arbeitgeber dauerhaft für die Besetzung mit Leiharbeitnehmern vorgesehen sind. Im Einzelnen führt das BAG aus: „…2. Die Ausschreibungspflicht nach § 93 BetrVG besteht auch für Arbeitsplätze, die der Arbeitgeber dauerhaft mit Leiharbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt. Dies folgt aus einem am Wortlaut, der Gesetzessystematik und dem Normzweck orientierten Verständnis der Vorschrift. a) Der Wortlaut von § 93 BetrVG ist eindeutig. Danach kann der Betriebsrat die innerbetriebliche Ausschreibung von sämtlichen Arbeitsplätzen verlangen, die der Arbeitgeber zu besetzen beabsichtigt. Damit stellt das Gesetz auf die Stelle ab, auf der ein Arbeitnehmer tätig werden soll. Hierfür kommt es auf die Art und den Inhalt des Rechtsverhältnisses, das dieser Beschäftigung zugrunde liegt, nicht an. b) Fehl geht auch die Annahme der Arbeitgeberin, § 93 BetrVG sei entgegen seinem Wortlaut dahingehend auszulegen, dass eine Ausschreibungspflicht nicht für Arbeitsplätze besteht, die mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen. aa) Einem solchen Normverständnis widerspricht schon der systematische Zusammenhang zwischen § 93 BetrVG und dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei der Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Beide Vorschriften knüpfen dessen Handlungsmöglichkeiten an die Besetzung eines „Arbeitsplatzes“. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1, 2 BetrVG hat der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats zu einer Einstellung einzuholen und dabei ua. über den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz zu unterrichten. Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu der 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 21 Einstellung verweigern, wenn die nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung des Arbeitsplatzes im Betrieb unterblieben ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG). Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt vor, wenn Personen in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auch insoweit ist das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Betriebsinhaber stehen, bedeutungslos. Zu den nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zustimmungspflichtigen Einstellungen gehört daher auch der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb (…). bb) Gegen die von der Arbeitgeberin vertretene Sichtweise spricht auch der Normzweck von § 93 BetrVG. Die Vorschrift soll es dem Betriebsrat im Interesse der von ihm vertretenen Belegschaft ermöglichen, durch die Bekanntmachung der freien Beschäftigungsmöglichkeiten den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu aktivieren. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer sollen die Gelegenheit erhalten, sich auf die zu besetzenden Arbeitsplätze zu bewerben. Daneben soll einer Verärgerung der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz im Betrieb vorhandener Beschäftigungsmöglichkeiten entgegengewirkt werden (…)…“ Tarifwidrige Betriebsvereinbarung und gewerkschaftlicher Beseitigungsanspruch, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind, dürfen nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Eine solche Vereinbarung beeinträchtigt die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte kollektive Koalitionsfreiheit der tarifschließenden Gewerkschaft. Diese kann von einem tarifgebundenen Arbeitgeber verlangen, die Anwendung einer gegen den Tarifvertrag verstoßenden Betriebsvereinbarung zu unterlassen. Die Gewerkschaft hat jedoch keinen eigenen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber Entgeltnachteile ausgleicht, die Arbeitnehmern aufgrund einer tarifwidrigen Betriebsvereinbarung entstanden sind. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war Mitglied in einem Arbeitgeberverband der Metall- und Elektroindustrie. Sie wandte in ihrem Betrieb die zwischen diesem Verband und der IG Metall geschlossenen Tarifverträge an. Danach betrug die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 35 Stunden. In einer Anfang 2006 in Kraft getretenen Betriebsvereinbarung wurde eine Erhöhung der Wochenarbeitszeit auf 40 Stunden geregelt und als Ausgleich hierfür ein Anspruch auf einen leistungs- und erfolgsabhängigen Bonus vereinbart. Anfang August 2008 wurde die Betriebsvereinbarung aufgehoben. Mit ihrer Klage verlangt die IG Metall von der Beklagten, die von deren Rechtsvorgängerin verursachte Beeinträchtigung der kollektiven Koalitionsfreiheit dadurch zu beseitigen, dass sie den Arbeitnehmern individuell anbietet, die über die tarifliche Wochenarbeitszeit von 35 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit abzugelten. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatte vor dem Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Der Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Betätigungsfreiheit der Gewerkschaft liegt nicht in der Vorenthaltung tariflicher 9 November 2011 22 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Leistungen, sondern im Abschluss der tarifwidrigen Betriebsvereinbarung. Mit deren Aufhebung endet die Beeinträchtigung der kollektiven Koalitionsfreiheit. Für den davorliegenden Zeitraum kann die Gewerkschaft nicht den Ausgleich der den Arbeitnehmern entstandenen Entgeltnachteile als Schadensersatz verlangen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 18. Juni 2009 - 2 Sa 176/08 - Sozialplanabfindung und Altersstufen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. April 2011 - 1 AZR 764/09 Arbeitgeber und Betriebsrat dürfen bei der Bemessung der Abfindungshöhe in einem Sozialplan gemäß § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG Altersstufen bilden, weil ältere Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt typischerweise größere Schwierigkeiten haben eine Anschlussbeschäftigung zu finden als jüngere. Die konkrete Ausgestaltung der Altersstufen im Sozialplan unterliegt nach § 10 Satz 2 AGG einer Verhältnismäßigkeitsprüfung: Sie muss geeignet und erforderlich sein, das von § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG verfolgte Ziel tatsächlich zu fördern und darf die Interessen der benachteiligten Altersgruppen nicht unangemessen vernachlässigen. Das ist mit dem Verbot der Altersdiskriminierung im Recht der Europäischen Union vereinbar. Nach einem bei der Beklagten geltenden Sozialplan bestimmte sich die Höhe der Abfindung nach einem Faktor, der mit dem Produkt aus Betriebszugehörigkeit und Bruttomonatsverdienst zu multiplizieren war. Der Faktor betrug bis zum 29. Lebensjahr des Mitarbeiters 80 %, bis zum 39. Lebensjahr 90 % und ab dem 40. Lebensjahr 100 %. Die Beklagte zahlte der zum Zeitpunkt der Kündigung 38jährigen Klägerin eine mit dem Faktor von 90 % errechnete Abfindung in Höhe von 31.199,02 Euro. Mit ihrer Klage verlangt sie die Differenz zur ungekürzten Abfindung. Ihre Klage blieb vor dem Ersten Senat - wie auch in den Vorinstanzen - ohne Erfolg. Die in dem Sozialplan gebildeten Altersstufen sind nicht zu beanstanden. Die Betriebsparteien durften davon ausgehen, dass die Arbeitsmarktchancen der über 40jährigen Mitarbeiter typischerweise schlechter sind als die der 30 bis 39jährigen. Die vereinbarten Abschläge für jüngere Arbeitnehmer sind nicht unangemessen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. April 2011 - 1 AZR 764/09 Vorinstanz: Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 18. September 2009 - 3 Sa 640/08 - Bemessungsdurchgriff bei der Aufstellung eines Sozialplans im Konzern, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15. März 2011 - 1 ABR 97/09 Können sich Betriebsparteien nicht auf die Vereinbarung eines Sozialplans verständigen, entscheidet die Einigungsstelle. Bei ihrem Spruch hat sie gemäß § 112 Abs. 5 BetrVG die sozialen Belange der Arbeitnehmer zu berücksichtigen und auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit der 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 23 Sozialplandotierung zu achten. Hierfür ist auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers (Unternehmens) abzustellen. Dies gilt grundsätzlich auch für Sozialpläne konzernangehöriger Unternehmen. Ist allerdings ein solches Unternehmen durch eine Spaltung iSd. Umwandlungsgesetzes entstanden und sind dabei die zur Führung seines Betriebs wesentlichen Vermögensteile bei dem übertragenden Unternehmen als Anlagegesellschaft verblieben und dem später sozialplanpflichtigen Unternehmen als Betriebsgesellschaft lediglich zur Nutzung überlassen worden, ist nach § 134 UmwG bei der Bestimmung des Sozialplanvolumens im Wege eines Bemessungsdurchgriffs auch die finanzielle Leistungsfähigkeit der Anlagegesellschaft zu berücksichtigen. Die K-AG hat sechs Rehakliniken betrieben. Diese gliederte sie Anfang des Jahres 2006 auf sechs Betriebsgesellschaften aus. In fünf Fällen behielt die K-AG das Eigentum an den Klinikgrundstücken. Im sechsten, streitgegenständlichen Fall der O-Klinik GmbH (Arbeitgeberin) war die K-AG nur Pächterin der Klinikimmobilie gewesen. Ende 2006 beschloss die Arbeitgeberin ihren hoch defizitären Klinikbetrieb einzustellen. Daraufhin wurde durch Spruch der Einigungsstelle ein Sozialplan mit einem Gesamtvolumen von 1,3 Mio. Euro aufgestellt. Zu dieser Zeit wies die Bilanz der Arbeitgeberin einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag von rund 3 Mio. Euro aus. Der auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs gerichtete Antrag der Arbeitgeberin hatte vor dem Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Der Spruch der Einigungsstelle überschreitet die Grenzen der wirtschaftlichen Vertretbarkeit und verstößt deshalb gegen § 112 Abs. 5 BetrVG. Ein Bemessungsdurchgriff nach § 134 UmwG auf die vermögende K-AG war der Einigungsstelle verwehrt. Im Zuge der Ausgliederung waren der Arbeitgeberin keine für die Fortführung ihres Klinikbetriebs wesentlichen Vermögensteile entzogen worden. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15. März 2011 - 1 ABR 97/09 Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - 4 TaBV 68/08 - Erforderlichkeit einer Rhetorikschulung für die Betriebsratstätigkeit - Bestimmtheit des Verfahrensgegenstands; BAG, Beschluss vom 12.01.2011 – 7 ABR 94/09 Orientierungssatz 1. Ein Antrag auf Feststellung, dass die Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds an einer bestimmten Schulungsveranstaltung erforderlich ist, wird den Erfordernissen des § 253 Abs 2 Nr 2 ZPO nicht gerecht, wenn der Antrag weder die zeitliche Lage noch den Ort der Schulungsveranstaltung nennt. 2. Sind die Verhältnisse im Betrieb und im Betriebsrat so gelagert, dass der Betriebsrat seine gesetzlichen Aufgaben nur dann sachgerecht erfüllen kann, wenn die rhetorischen Fähigkeiten bestimmter Betriebsratsmitglieder durch Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung verbessert werden, kann die Entsendung dieser Betriebsratsmitglieder zu einer Rhetorikschulung 9 November 2011 24 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 erforderlich i.S.v. § 37 Abs 6 S 1 BetrVG sein. Im Einzelfall ist jedoch darzulegen, dass gerade das zu der Schulung entsandte Betriebsratsmitglied die dort vermittelten Kenntnisse braucht, damit der Betriebsrat seine gesetzlichen Aufgaben sach- und fachgerecht wahrnehmen kann. Im Einzelnen führt das BAG hierzu aus: „…(b) Danach kann der Erwerb von Kenntnissen der Rhetorik erforderlich iSv. § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG sein. Sind die Verhältnisse im Betrieb und im Betriebsrat so gelagert, dass der Betriebsrat seine gesetzlichen Aufgaben nur dann sachgerecht erfüllen kann, wenn die rhetorischen Fähigkeiten bestimmter Betriebsratsmitglieder durch Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung verbessert werden, kann die Entsendung dieser Betriebsratsmitglieder zu einer Rhetorikschulung erforderlich iSv. § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG sein. Zu denken ist etwa an Schulungsveranstaltungen über die Diskussionsleitung für Betriebsratsvorsitzende und ihre Stellvertreter (…). Im Einzelfall ist jedoch darzulegen, dass gerade das zu der Schulung entsandte Betriebsratsmitglied die dort vermittelten Kenntnisse braucht, damit der Betriebsrat seine gesetzlichen Aufgaben sach- und fachgerecht wahrnehmen kann (…). Auf diese Darlegung kann nicht verzichtet werden. Kenntnisse der Rhetorik sind kein Grundwissen im Betriebsverfassungsrecht, im allgemeinen Arbeitsrecht oder im Bereich der Arbeitssicherheit und Unfallverhütung, das unabdingbare Voraussetzung der Amtsausübung ist. Es geht vielmehr um bestimmte Schlüsselqualifikationen, für deren Erwerb ein aktueller, betriebsbezogener Anlass bestehen muss, der auch in der ersten Wahlperiode dargelegt werden muss. Bei Rhetorikschulungen kann nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass der Betriebsrat seine gesetzlichen Aufgaben nur dann sach- und fachgerecht erfüllen kann, wenn jedes Betriebsratsmitglied über die entsprechenden Kenntnisse verfügt. Von Bedeutung für die Beurteilung der Erforderlichkeit einer Rhetorikschulung können neben der Funktion des zu Schulenden insbesondere dessen schon vorhandene rhetorische Kompetenz und die in der Wahlperiode noch anstehenden rhetorischen Anforderungen sein. (2) Hier sprechen die Funktion des Betriebsratsvorsitzenden, die Leitung eines größeren - 13köpfigen - Betriebsratsgremiums und die Leitung von Betriebsversammlungen, an denen regelmäßig 350 bis 400 Arbeitnehmer teilnehmen, für die Erforderlichkeit der Rhetorikschulung. Ohne die Festlegung der zeitlichen Lage und des Orts der Schulungsveranstaltung ist es gleichwohl nicht möglich, die Erforderlichkeit der Schulung des Betriebsratsvorsitzenden abschließend zu beurteilen. Die Erforderlichkeitsprüfung, die der Betriebsrat nach § 40 Abs. 1, § 37 Abs. 6 BetrVG vorzunehmen hat, umfasst ua. auch die Festlegung der zeitlichen Lage und den Ort der Schulungsveranstaltung. Das wird an § 37 Abs. 6 Satz 3 bis 6 BetrVG deutlich. Der Betriebsrat hat nach § 37 Abs. 6 Satz 3 BetrVG bei der Festlegung der zeitlichen Lage der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen die betrieblichen Notwendigkeiten zu berücksichtigen. § 37 Abs. 6 Satz 4 BetrVG sieht vor, dass der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Teilnahme und die zeitliche Lage der Schulungs- und Bildungsveranstaltungen rechtzeitig bekannt zu geben hat. Der Arbeitgeber kann nach § 37 Abs. 6 Satz 5 BetrVG die Einigungsstelle anrufen, wenn er die betrieblichen Gegebenheiten für nicht ausreichend berücksichtigt hält. Die berechtigten Belange des Arbeitgebers können nur dann ausreichend bedacht werden, wenn Ort und Zeit der Schulung feststehen. Daran fehlt es. Die notwendige Einzelfallbetrachtung, die immer wieder eine neue Entscheidung des Betriebsrats erfordert, lässt die verlangte Feststellung nicht zu (vgl. zu § 40 Abs. 1 BetrVG BAG 16. Oktober 1986 - 6 ABR 4/84 - zu IV 2 der Gründe, DB 1987, 1439). 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 25 (3) Der Senat verkennt nicht, dass es aufgrund des Erfordernisses eines Betriebsratsbeschlusses, der auf eine konkrete, nach Zeitpunkt und Ort bestimmte Schulung bezogen ist, schwierig oder fast unmöglich werden kann, vor dem Schulungsbesuch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über seine Erforderlichkeit herbeizuführen. Soweit Rechte von konkreten, sich ändernden Umständen abhängen, kann die Rechts- und Verfahrensordnung aber nicht stets jedenfalls nicht im Erkenntnisverfahren - die vorherige rechtskräftige gerichtliche Klärung des Streits über das Bestehen des Rechts sicherstellen. Vielmehr kann es Sache des tatsächlichen oder vermeintlichen Rechtsinhabers sein, das Recht wahrzunehmen und erforderlichenfalls danach klären zu lassen, ob das berechtigterweise geschah. Das gilt auch für den eigenverantwortlich handelnden Betriebsrat. Mit seinem Beurteilungsspielraum korrespondiert das Risiko, ihn überschritten zu haben. Dieses Verfahren verlangt keine abschließende Beurteilung, ob der Betriebsrat oder das zu schulende Mitglied jedenfalls für die unmittelbar zu leistenden, ihm finanziell nicht möglichen oder zumutbaren Aufwendungen einen Vorschuss des Arbeitgebers im Wege einstweiligen Rechtsschutzes verlangen kann….“ Unterweisung zum Arbeitsschutz und Mitbestimmung des Betriebsrats, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 11. Januar 2011 1 ABR 104/09 Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bei betrieblichen Regelungen über den Gesundheitsschutz mitzubestimmen. Hierzu gehört auch die durch § 12 ArbSchG dem Arbeitgeber auferlegte Verpflichtung, die Beschäftigten über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit zu unterweisen. Einigen sich die Betriebsparteien nicht über Art und Inhalt der Unterweisung, hat das die Einigungsstelle zu regeln. Hierbei hat sie die Erkenntnisse einer Gefährdungsanalyse (§ 5 ArbSchG) zu berücksichtigen und die konkrete arbeitsplatz- oder aufgabenbezogene Unterweisung daran auszurichten. Sie kann sich nicht darauf beschränken, allgemeine Bestimmungen über die Unterweisung zu Gefahren am Arbeitsplatz aufzustellen. Eine zum Regelungsgegenstand „Umsetzung der Anforderungen des Arbeitsschutzes“ eingesetzte Einigungsstelle hatte durch Teilspruch allgemeine Regelungen zur Unterweisung der Beschäftigten über die Belastungen bei der Arbeit, den richtigen Umgang mit Arbeitsmitteln und die Gestaltung der Arbeitsorganisation getroffen. Eine Gefährdungsbeurteilung lag zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht vor. Das hat die Arbeitgeberin beanstandet und den Teilspruch angefochten. Das Landesarbeitsgericht hat die Unwirksamkeit des Teilspruchs festgestellt. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hatte keinen Erfolg. Die Einigungsstelle ist ihrem Regelungsauftrag nicht nachgekommen. Ihr Spruch ist unvollständig. Es fehlte an konkreten Anweisungen und Erläuterungen, die eigens auf den Arbeitsplatz oder den Aufgabenbereich der Beschäftigten ausgerichtet waren. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 11. Januar 2011 - 1 ABR 104/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Februar 2009 1 TaBV 1871/08 - 9 November 2011 26 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Umfang des Unterrichtungsanspruchs des Betriebsrats bei einer befristeten Einstellung - Mitteilung des Befristungsgrundes; BAG, Beschluss vom 27.10.2010 – 7 ABR 86/09 Leitsatz Der Arbeitgeber ist bei der befristeten Einstellung von Arbeitnehmern nicht verpflichtet, dem Betriebsrat mitzuteilen, ob die Befristung mit oder ohne Sachgrund sowie ggf. mit welchem erfolgen soll. Orientierungssatz Eine Pflicht des Arbeitgebers dem Betriebsrat darüber Auskunft zu erteilen, ob befristete Arbeitsverhältnisse mit oder ohne Sachgrund geschlossen worden sind sowie ggf. welcher sachliche Grund ihnen zugrunde liegt, folgt weder aus § 99 Abs 1 S 1 und S 2 BetrVG noch aus § 80 Abs 2 S 1 Halbs 1 BetrVG (Rn.28) noch ist ein entsprechender Unterrichtungsanspruch des Betriebsrats nach § 92 Abs 1 S 1 BetrVG begründet. Das BAG führt dazu aus: „…Die beanspruchten Auskünfte, ob befristete Arbeitsverhältnisse ohne oder mit Sachgrund geschlossen worden sind und ggf. welcher sachliche Grund ihnen zugrunde liegt, haben keinen hinreichenden Bezug zu einer betriebsverfassungsrechtlichen Aufgabe des Betriebsrats. Die Informationen sind auf eine Rechtskontrolle der Zulässigkeit von Befristungsvereinbarungen gerichtet. Zwar gehören zu den vom Betriebsrat nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu überwachenden, zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetzen auch das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) und das Wissenschaftszeitvertragsgesetz (WissZeitVG). Die betriebsverfassungsrechtliche Überwachungsaufgabe ist aber nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut auf die „Durchführung“ ua. von Gesetzen gerichtet. „Durchzuführen“ sind Verbote und Gebote. Derartige Untersagungs- oder Handlungsdiktate sind zB in §§ 4 bis 8, § 10 und §§ 18 bis 20 TzBfG geregelt. Allein deren „Durchführung“ hat der Betriebsrat zu überwachen, und die hierfür benötigten Auskünfte sind ihm zu erteilen. Die weitergehende „Beachtung“ der gesetzlichen Bestimmungen über das Befristungsrecht hat der Betriebsrat nicht zu überwachen. Das TzBfG und das WissZeitVG „verbieten“ den Arbeitsvertragsparteien nicht den Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen, die den Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 bis 4 TzBfG nicht genügen. Auch hat der Betriebsrat keinen Anspruch darauf, dass der Abschluss unwirksam befristeter Arbeitsverträge unterbleibt. Rechtsfolge der unwirksamen Befristung ist nach § 16 Satz 1 TzBfG das unbefristete Arbeitsverhältnis. Es gehört nicht zu den Aufgaben des Betriebsrats, den Eintritt dieser Rechtsfolge zu verhindern…“ Keine Ordnungshaft bei mitbestimmungswidrigem Verhalten des Arbeitgebers, Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 5. Oktober 2010 1 ABR 71/09 Führt der Arbeitgeber eine Betriebsvereinbarung nicht ordnungsgemäß durch, kann der Betriebsrat die Unterlassung vereinbarungswidriger Maßnahmen verlangen. Auf seinen Antrag kann das Arbeitsgericht im Falle einer Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 27 10.000,00 Euro androhen. Die Verhängung von Ordnungshaft gegen den Arbeitgeber für den Fall, dass dieser das Ordnungsgeld nicht zahlt, ist dagegen unzulässig. Die Arbeitgeberin hatte gegen eine bei ihr geltende Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit verstoßen. Auf Antrag des Betriebsrats haben die Vorinstanzen ihr aufgegeben, es zu unterlassen, Mitarbeiter ohne Zustimmung des Betriebsrats aus der Zeiterfassung herauszunehmen. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde der Arbeitgeberin ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 Euro angedroht und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden könne, Ordnungshaft, die an den beiden Geschäftsführern zu vollziehen sei. Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts den Beschluss des Landesarbeitsgerichts hinsichtlich der Androhung von Ordnungshaft aufgehoben. Bei der Anwendung der in § 890 ZPO geregelten Ordnungs- und Zwangsmittel auf betriebsverfassungsrechtliche Unterlassungspflichten des Arbeitgebers ist die spezialgesetzliche Vorschrift des § 23 Abs. 3 BetrVG zu beachten. Diese begrenzt das Ordnungsgeld auf 10.000,00 Euro und sieht keine Ordnungshaft vor. Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 1 ABR 71/09 Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht Beschluss vom 16. Oktober 2008 - 5/9 TaBV 239/07 - Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs 2 Nr 5 BetrVG - Dauer einer innerbetrieblichen Ausschreibung, BAG, Beschluss vom 06.10.2010 – 7 ABR 18/09 Orientierungssatz Für eine innerbetriebliche Stellenausschreibung nach § 93 BetrVG ist ein Ausschreibungszeitraum von zwei Wochen im Regelfall nicht als unangemessen kurz anzusehen. Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG Tendenzträgereigenschaft pädagogischer Mitarbeiter in einem karitativen Unternehmen; BAG, Beschluss vom 14.09.2010 – 1 ABR 29/09 Leitsatz Bei karitativen Unternehmen oder Betrieben iSd. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG sind Tendenzträger regelmäßig nur solche Arbeitnehmer, die bei tendenzbezogenen Tätigkeitsinhalten im Wesentlichen frei über die Aufgabenerledigung entscheiden können und bei denen diese Tätigkeiten einen bedeutenden Anteil an ihrer Gesamtarbeitszeit ausmachen. Orientierungssatz 9 November 2011 28 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 1. Bei der Bewertung des Gestaltungsfreiraums eines im tendenzgeschützten Bereich beschäftigten Arbeitnehmers steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. 2. Die in den Wohnheimen der Arbeitgeberin beschäftigten pädagogischen Mitarbeiter sind keine Tendenzträger in Bezug auf die von der Arbeitgeberin verfolgte karitative Tendenz. Rechte der Schwerbehindertenvertretung bei Besetzung von Führungsstellen, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17. August 2010 - 9 ABR 83/09 Der Arbeitgeber hat die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören (§ 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX). Wird eine Führungsposition besetzt, muss die Schwerbehindertenvertretung nur dann am Besetzungsverfahren beteiligt werden, wenn die Aufgabe besondere schwerbehindertenspezifische Führungsanforderungen stellt. Das kann zB der Fall sein, wenn es zu den Aufgaben der Führungskraft gehört, Arbeitsplätze behinderungsgerecht zu gestalten. Die Schwerbehindertenvertretung des Kultur- und Umweltdezernats des Landschaftsverbands Rheinland möchte immer dann an der Besetzung einer Leitungsstelle beteiligt werden, wenn der Führungsfunktion mindestens ein schwerbehinderter Mensch zugeordnet ist. Der Feststellungsantrag der Schwerbehindertenvertretung hatte vor dem Neunten Senat keinen Erfolg. Die Beteiligungsrechte der Schwerbehindertenvertretung bestehen nur, wenn die Angelegenheit schwerbehinderte Menschen in ihrer tatsächlichen oder rechtlichen Stellung in anderer Weise berührt als nicht behinderte Arbeitnehmer. Wirkt sich die Maßnahme - wie hier die Besetzung der Führungsposition - in gleicher Weise auf schwerbehinderte und nicht behinderte Arbeitnehmer aus, besteht kein Unterrichtungs- und Anhörungsrecht der Schwerbehindertenvertretung. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17. August 2010 - 9 ABR 83/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 8. April 2009 - 8 TaBV 113/08 - Internet und E-Mail für einzelne Betriebsratsmitglieder, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 7 ABR 80/08 Der Betriebsrat kann, sofern berechtigte Belange des Arbeitgebers nicht entgegenstehen, von diesem die Eröffnung eines Internetzugangs und die Einrichtung eigener E-Mail-Adressen auch für die einzelnen Betriebsratsmitglieder verlangen. Nach § 40 Abs. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat für die laufende Geschäftsführung im erforderlichen Umfang Informations- und Kommunikationstechnik zur Verfügung zu stellen. Die Beurteilung, ob ein Mittel der Informations- und Kommunikationstechnik der Erfüllung von Betriebsratsaufgaben dient, ist Sache des Betriebsrats. Er hat dabei einen 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 29 Beurteilungsspielraum. Bei seiner Entscheidung muss er die entgegenstehenden Belange des Arbeitgebers, darunter insbesondere die diesem entstehenden Kosten berücksichtigen. Wie das Bundesarbeitsgericht bereits wiederholt entschieden hat, kann der Betriebsrat die Einholung von Informationen aus dem Internet als zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ansehen. In Wahrnehmung seines Beurteilungsspielraums darf er auch davon ausgehen, dass die Eröffnung von Internetanschlüssen für die einzelnen Mitglieder - etwa zu deren Vorbereitung auf Betriebsratssitzungen - der Aufgabenerfüllung des Betriebsrats dient. Auch durch die Entscheidung, seinen Mitgliedern eigene E-Mail-Adressen zum Zwecke der externen Kommunikation einzurichten, überschreitet der Betriebsrat seinen Beurteilungsspielraum nicht. Ebenso wie die Informationsbeschaffung kann die Kommunikation einzelner Betriebsratsmitglieder mit nicht zum Betrieb gehörenden Dritten Teil der Betriebsratstätigkeit sein. Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat daher - anders als die Vorinstanzen - den Anträgen eines Betriebsrats stattgegeben, der vom Arbeitgeber für sämtliche Mitglieder die Eröffnung von Zugängen zum Internet sowie die Einrichtung eigener E-Mail-Adressen verlangt hat. Berechtigte Kosteninteressen des Arbeitgebers standen dem Verlangen nicht entgegen, da die Betriebsratsmitglieder alle an PC-Arbeitsplätzen beschäftigt sind, so dass es lediglich der Freischaltung des Internets und der Einrichtung einer E-Mail-Adresse bedarf. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 7 ABR 80/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 2. September 2008 - 9 TaBV 8/08 - Kinderbetreuungskosten eines alleinerziehenden Betriebsratsmitglieds, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 7 ABR 103/08 Der Arbeitgeber muss im erforderlichen Umfang die Kosten erstatten, die einem alleinerziehenden Betriebsratsmitglied während einer mehrtägigen auswärtigen Betriebsratstätigkeit durch die Fremdbetreuung seiner minderjährigen Kinder entstehen. Nach § 40 Abs. 1 BetrVG trägt der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten. Dazu gehören auch die Aufwendungen, die einzelne Betriebsratsmitglieder zur Erfüllung ihrer Betriebsratsaufgaben für erforderlich halten dürfen, nicht aber sämtliche Kosten, die nur irgendwie durch die Betriebsratstätigkeit veranlasst sind. Grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind insbesondere Aufwendungen, die der persönlichen Lebensführung zuzuordnen sind. Vom Arbeitgeber zu tragen sind aber Kosten, die einem Betriebsratsmitglied dadurch entstehen, dass es die Betreuung seiner minderjährigen Kinder für Zeiten sicherstellen muss, in denen es außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen hat. Das ergibt die verfassungskonforme Auslegung des § 40 Abs. 1 BetrVG. Das Betriebsratsmitglied befindet sich in einem solchen Fall in einer Pflichtenkollision zwischen seinen betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben und der Pflicht zur elterlichen Personensorge. Nach Art. 6 Abs. 2 GG sind Pflege und Erziehung der Kinder nicht nur „das natürliche Recht der Eltern“, sondern auch „die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht“. 9 November 2011 30 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Dementsprechend darf dem Betriebsratsmitglied durch die gleichzeitige Erfüllung beider Pflichten kein Vermögensopfer entstehen. Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat daher - anders als zuvor das Landesarbeitsgericht - dem Antrag einer alleinerziehenden Mutter entsprochen, die von ihrem Arbeitgeber die Erstattung der Kosten verlangte, die ihr dadurch entstanden waren, dass sie als Betriebsratsmitglied zur Teilnahme an zwei Sitzungen des Gesamtbetriebsrats und an einer Betriebsräteversammlung insgesamt zehn Tage ortsabwesend war und während dieser Zeit für die Betreuung ihrer 11 und 12 Jahre alten Kinder fremde Hilfe in Anspruch nehmen musste. Dem Anspruch stand nicht entgegen, dass in dem Haushalt des Betriebsratsmitglieds noch eine volljährige berufstätige Tochter lebte, welche die Betreuung ihrer jüngeren Geschwister abgelehnt hatte. Die Antragstellerin durfte die entstandenen Betreuungskosten von insgesamt 600,-- Euro auch der Höhe nach für erforderlich halten. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 7 ABR 103/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Nürnberg, Beschluss vom 27. November 2008 - 5 TaBV 79/07 - Keine Vergütung für Betriebsratstätigkeit im Restmandat, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 5. Mai 2010 - 7 AZR 728/08 Mitglieder eines Betriebsrats im Restmandat können vom Arbeitgeber keine Vergütung für die mit ihrer Betriebsratstätigkeit verbundenen Freizeitopfer verlangen. Nach § 21b BetrVG bleibt ein Betriebsrat u.a. im Falle der Stilllegung des Betriebs so lange im Amt, wie dies zur Wahrnehmung der damit in Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte - etwa beim Abschluss eines Sozialplans - erforderlich ist. Das Restmandat ist von den Betriebsratsmitgliedern wahrzunehmen, die zum Zeitpunkt des Untergangs des Betriebs in einem Arbeitsverhältnis zu dem Arbeitgeber standen. Nach der Begründung des Restmandats endet die Mitgliedschaft im Betriebsrat - anders als nach § 24 Nr. 3 BetrVG diejenige im Vollmandat - nicht mehr durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dies gilt auch, wenn das Ende des Arbeitsverhältnisses keine Folge der Betriebsstilllegung ist. Nach § 37 Abs. 1 BetrVG führen die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt. Sie sind allerdings nach § 37 Abs. 2 BetrVG im erforderlichen Umfang ohne Minderung des Arbeitsentgelts von ihrer beruflichen Tätigkeit zu befreien. Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat ein Betriebsratsmitglied Anspruch auf entsprechende bezahlte Arbeitsbefreiung, wenn er Betriebsratstätigkeit aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen hat. Wenn der Freizeitausgleich innerhalb eines Monats aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist, muss der Arbeitgeber die aufgewendete Zeit gemäß § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG wie Mehrarbeit vergüten. Ist das Arbeitsverhältnis des Mitglieds eines restmandatierten Betriebsrats beendet, kommt eine Befreiung von der dem Arbeitgeber geschuldeten Arbeitsleistung oder ein Freizeitausgleich nicht mehr in Betracht. Das Betriebsratsmitglied kann in diesem Fall auch keine Vergütung für das mit der Betriebsratstätigkeit verbundene Freizeitopfer verlangen. Dies widerspräche dem Ehrenamtsprinzip. 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 31 Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts wies daher, wie schon die Vorinstanzen, die Klage zweier Betriebsratsmitglieder ab. Diese verlangten von ihrem ehemaligen Arbeitgeber Vergütung in Höhe von jeweils über 30.000,- Euro für Tätigkeiten, die sie nach der Stilllegung ihrer Niederlassung und ihrem Eintritt in den Ruhestand im restmandatierten Betriebsrat verrichtet hatten. Der Senat musste nicht entscheiden, ob Mitglieder eines restmandatierten Betriebsrats einen Ausgleich für Vermögensopfer verlangen können, die dadurch entstehen, dass sie sich von einem neuen Arbeitgeber unbezahlt für Tätigkeiten im restmandatierten Betriebsrat des alten Betriebs freistellen lassen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 5. Mai 2010 - 7 AZR 728/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Saarland, Urteil vom 14. Mai 2008 - 2 Sa 100/07 - Anspruch auf Durchführung einer Betriebsvereinbarung, BAG, Beschluss vom 18.05.2010 – 1 ABR 6/09 Leitsatz Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber die Durchführung einer Betriebsvereinbarung verlangen, wenn er selbst Partei der Betriebsvereinbarung ist(Rn.17) oder ihm durch die Betriebsvereinbarung eigene betriebsverfassungsrechtliche Rechte eingeräumt werden. Orientierungssatz Schließt der Gesamt- oder Konzernbetriebsrat in originärer Zuständigkeit(§ 50 Abs. 1, § 58 Abs. 1 BetrVG) mit dem Arbeitgeber Gesamt- oder Konzernbetriebsvereinbarungen, hat der nicht beteiligte örtliche Betriebsrat aus eigenem Recht grundsätzlich keinen Anspruch auf Durchführung der Gesamt- oder Konzernbetriebsvereinbarung. Politische Betätigung des Betriebsrats, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17. März 2010 - 7 ABR 95/08 Der Betriebsrat hat nach § 74 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 BetrVG ebenso wie der Arbeitgeber jede parteipolitische Betätigung im Betrieb zu unterlassen. Davon wird nicht jede allgemeinpolitische Äußerung erfasst. Verstößt der Betriebsrat gegen das parteipolitische Neutralitätsgebot, begründet dies keinen Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers. Die Rechte des Arbeitgebers bei groben Verstößen des Betriebsrats gegen seine gesetzlichen Pflichten ergeben sich aus § 23 Abs. 1 BetrVG. Danach kann der Arbeitgeber in einem solchen Fall beim Arbeitsgericht die Auflösung des Betriebsrats beantragen. Ein Unterlassungsanspruch gegen den Betriebsrat ist dagegen gesetzlich nicht vorgesehen. Er wäre wegen der Vermögenslosigkeit des Betriebsrats auch nicht vollstreckbar. Streitigkeiten über die Zulässigkeit einer bestimmten Betätigung des Betriebsrats kann der Arbeitgeber im Wege eines Feststellungsantrags klären lassen. Eine entsprechende gerichtliche Feststellung ist im Falle einer späteren Pflichtverletzung des Betriebsrats von entscheidender Bedeutung für einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers. Voraussetzung für einen Feststellungsantrag ist allerdings, dass der Arbeitgeber zum Zeitpunkt 9 November 2011 32 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 der begehrten gerichtlichen Entscheidung noch ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Streitfrage hat. Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat deshalb die Anträge eines Arbeitgebers abgewiesen, die darauf gerichtet waren, dem Betriebsrat bestimmte politische Äußerungen zu untersagen. Der Betriebsrat hatte im Jahr 2003 anlässlich des Irak-Kriegs ein mit „Nein zum Krieg“ überschriebenes Schriftstück im Betrieb ausgehängt. Im Jahr 2007 hatte er die Mitarbeiter des Betriebs zur Beteiligung an einem Volksentscheid in Hamburg aufgerufen. Auch die hilfsweise gestellten Feststellungsanträge des Arbeitgebers hatten keinen Erfolg. An der begehrten Feststellung, dass der Betriebsrat nicht berechtigt sei, im Betrieb Äußerungen zum Irak-Krieg abzugeben, hat der Arbeitgeber kein berechtigtes Interesse mehr. Der Arbeitgeber hat nicht behauptet, dass zu dem seit Jahren beendeten Irak-Krieg erneute Äußerungen des Betriebsrats zu besorgen seien. Der Antrag des Arbeitgebers, mit dem festgestellt werden sollte, dass der Betriebsrat nicht berechtigt sei, Mitarbeiter zur Teilnahme an politischen Wahlen oder Abstimmungen aufzufordern, ist unbegründet. Eine Aufforderung zur Wahlbeteiligung stellt keine parteipolitische Betätigung dar. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17. März 2010 - 7 ABR 95/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30. September 2008 - 2 TaBV 25/08 - Anspruch des Betriebsrats auf Einrichtung eines Internetzugangs mittelbare Kosten; BAG, Beschluss vom 17.02.2010 – 7 ABR 54/09 Orientierungssatz 1. Parallel zur Entscheidung des Gerichts vom 17. Februar 2010 - 7 ABR 81/09 - hinsichtlich der generellen Sachdienlichkeit eines Internetzugangs für den Betriebsrat (dortiger Leitsatz 1) sowie hinsichtlich der konkreten Unbeachtlichkeit des erhöhten Zeitaufwands für die Betriebsratsarbeit, der erforderlichen Schulungskosten und der theoretischen Missbrauchsgefahr (dortiger Leitsatz 3). 2. Das Landesarbeitsgericht verkennt den Rechtsbegriff der Erforderlichkeit, wenn es im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs des Betriebsrats auf einen Internetzugang die hiermit verbundenen Kostengesichtspunkte für den Arbeitgeber völlig unberücksichtigt lässt. 3. Die Abwägung der gegenseitigen berechtigten Belange kann dazu führen, dass die Kosten, die durch die Einrichtung einer Internet-Flatrate entstehen (hier in Höhe von 30 Euro im Monat), für den Arbeitgeber (hier ein Großunternehmen) nicht entscheidend ins Gewicht fallen. 4. Dem Anspruch des Betriebsrats auf Einrichtung eines Internetzugangs steht nicht entgegen, dass in der betroffenen Filiale des Arbeitgebers die Filialleitung ebenfalls keinen solchen Anschluss hat. Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Arbeitgeber (beispielsweise aufgrund einer wirtschaftlich schwierigen Situation des Unternehmens) generell auf die Nutzung des Internets verzichtet. 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 33 Anspruch des Betriebsrats auf Einrichtung eines Internetzugangs mittelbare Kosten; BAG, Beschluss vom 17.02.2010 – 7 ABR 81/09 Orientierungssatz 1. Soweit der Betriebsrat betriebsverfassungsrechtliche Aufgaben wahrnimmt, ist in der Regel davon auszugehen, dass das Internet der Erfüllung dieser Aufgaben dient (Fortführung von BAG, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 7 ABR 79/08 - , zugleich Abgrenzung zu BAG, Beschluss vom 23. August 2006 - 7 ABR 55/05 -, und zu BAG, Beschluss vom 16. Mai 2007 - 7 ABR 45/06 -). 2. Dem Anspruch des Betriebsrats auf Einrichtung eines Internetzugangs steht nicht entgegen, dass in der betroffenen Filiale des Arbeitgebers bislang an keinem PC ein Internetanschluss existiert und die Filialleitung keinen solchen Anschluss hat. Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Arbeitgeber (beispielsweise aufgrund einer wirtschaftlich schwierigen Situation des Unternehmens) generell auf die Nutzung des Internets verzichtet. 3. Der mit einem Internetzugang verbundene erhöhte Zeitaufwand für die Betriebsratsarbeit führt ebenso wenig zu einem Entgegenstehen berechtigter Interessen des Arbeitgebers wie die erforderlichen Schulungskosten oder die theoretische Missbrauchsgefahr. Internetnutzung durch den Betriebsrat - Darlegung der Erforderlichkeit eines Internetzugangs; BAG, Beschluss vom 20.01.2010 – 7 ABR 79/08 Leitsatz Der Betriebsrat darf einen Zugang zum Internet zur sachgerechten Wahrnehmung der ihm obliegenden betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben regelmäßig nach § 40 Abs. 2 BetrVG für erforderlich halten, sofern dem keine berechtigten Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen.(Rn.12)Zur Begründung des Anspruchs bedarf es nicht der Darlegung konkreter, aktuell anstehender betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben, zu deren Erledigung Informationen aus dem Internet benötigt werden. Orientierungssatz Die vom Betriebsrat zu beurteilende Dienlichkeit eines Sachmittels zur Aufgabenwahrnehmung ist nicht erst dann gegeben, wenn der Betriebsrat ohne den Einsatz des Sachmittels seine gesetzlichen Pflichten vernachlässigen müsste (Abgrenzung zu BAG, Beschluss vom 16.05.2007 7 ABR 45/06). Wahlvorschläge und Stützunterschriften, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 7 ABR 39/08 Wahlvorschläge für die Wahl der Schwerbehindertenvertretung müssen innerhalb der Einreichungsfrist mit der erforderlichen Anzahl von Stützunterschriften im Original beim Wahlvorstand eingehen. Die Einreichung von Telekopien genügt nicht. Der Wahlvorstand muss 9 November 2011 34 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 das Vorliegen der erforderlichen Unterschriften zuverlässig prüfen können. Dies kann er nur, wenn ihm die Originalunterschriften vorliegen. Allerdings müssen sich nicht sämtliche Stützunterschriften auf demselben Blatt befinden. Es muss aber gewährleistet sein, dass sich die Unterschriften auf den Wahlvorschlag und nicht auf eine andere Erklärung beziehen. Dies kann beispielsweise durch die körperliche Verbindung mehrerer Blätter oder durch die Angabe eines gemeinsamen Kennworts auf sämtlichen Blättern geschehen. Ohne Erfolg haben daher die Antragsteller eines vom Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts entschiedenen Wahlanfechtungsverfahrens geltend gemacht, der Wahlvorstand habe einen für die Wahl der Bezirksschwerbehindertenvertretung per Telefax eingereichten Wahlvorschlag zu Unrecht zurückgewiesen. Die Wahlanfechtung war dennoch erfolgreich, da der Wahlvorstand in seinem Wahlausschreiben die Voraussetzungen der Wählbarkeit nicht ausreichend beschrieben hatte. Das Bundesarbeitsgericht erklärte deshalb, wie bereits das Landesarbeitsgericht, die Wahl für ungültig. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 7 ABR 39/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 1. April 2008 - 3 TaBV 1/08 - Internet für den Betriebsrat, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 7 ABR 79/08 Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber die Bereitstellung eines Internetanschlusses jedenfalls dann verlangen, wenn er bereits über einen PC verfügt, im Betrieb ein Internetanschluss vorhanden ist, die Freischaltung des Internetzugangs für den Betriebsrat keine zusätzlichen Kosten verursacht und der Internetnutzung durch den Betriebsrat keine sonstigen berechtigten Belange des Arbeitgebers entgegenstehen. Nach § 40 Abs. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat für die laufende Geschäftsführung in dem erforderlichen Umfang auch Informationsund Kommunikationstechnik zur Verfügung zu stellen. Dazu gehört das Internet. Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat daher, wie bereits die Vorinstanzen, dem Antrag eines Betriebsrats stattgegeben, der von der Arbeitgeberin einen Zugang zum Internet für den ihm zur Verfügung stehenden PC verlangt hat. Die Leitung des von der Arbeitgeberin betriebenen Baumarkts, für den der Betriebsrat gebildet ist, verfügt über einen Internetanschluss. Durch die Freischaltung des dem Betriebsrat zur Verfügung gestellten PC entstehen für die Arbeitgeberin keine zusätzlichen Kosten. Auch sonstige der Internetnutzung durch den Betriebsrat entgegenstehende berechtigte Belange hatte die Arbeitgeberin nicht geltend gemacht. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 7 ABR 79/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Juli 2008 - 17 TaBV 607/08 - 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 35 Beschwerdestelle nach AGG und Mitbestimmung des Betriebsrats, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21. Juli 2009 - 1 ABR 42/08 Der Betriebsrat hat mitzubestimmen bei der Einführung und Ausgestaltung des Verfahrens, in dem Arbeitnehmer ihr Beschwerderecht nach dem AGG wahrnehmen können. Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 AGG haben die Beschäftigten das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebs oder des Unternehmens zu beschweren, wenn sie sich aus einem der im AGG genannten Gründe - zB. wegen ihres Geschlechts, ihrer Religion oder ihres Alters - benachteiligt fühlen. Nach § 12 Abs. 5 AGG muss der Arbeitgeber die hierfür zuständige Stelle im Betrieb bekannt machen. Die Beachtung eines bestimmten Verfahrens, um sich zu beschweren, ist nicht vorgeschrieben. Seine Einführung und Ausgestaltung unterfällt nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats. Der Betriebsrat kann zu diesem Zweck selbst initiativ werden und ein Beschwerdeverfahren über die Einigungsstelle durchsetzen. Dagegen hat er kein Mitbestimmungsrecht bei der Frage, wo der Arbeitgeber die Beschwerdestelle errichtet und wie er diese personell besetzt. Hierbei handelt es sich um mitbestimmungsfreie organisatorische Entscheidungen. Errichtet der Arbeitgeber eine überbetriebliche Beschwerdestelle, steht das Mitbestimmungsrecht beim Beschwerdeverfahren nicht dem örtlichen Betriebsrat, sondern dem Gesamtbetriebsrat zu. Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts wies daher den Antrag eines Betriebsrats ab, mit dem dieser ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich des Ortes der Errichtung und der personellen Besetzung der Beschwerdestelle geltend machte. Der auf Feststellung eines Initiativrechts zur Einführung eines Beschwerdeverfahrens gerichtete Antrag hatte im Ergebnis ebenfalls keinen Erfolg. Die Arbeitgeberin hatte eine überbetriebliche Beschwerdestelle eingerichtet. Das Mitbestimmungsrecht steht deshalb dem Gesamtbetriebsrat zu. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21. Juli 2009 - 1 ABR 42/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17. April 2008 - 9 TaBV 9/08 - Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bei der Überleitung in die Entgeltordnung des TVöD, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 Bei der Überleitung von Beschäftigten zu den Entgeltgruppen und den Stufen der Entgelttabelle des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) nach den Regelungen des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) ist der Betriebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Die Arbeitgeberin betreibt eine Fachklinik. Anlässlich des Betriebsübergangs zum 1. Januar 1999 auf die Arbeitgeberin schlossen diese und die Rechtsvorgängerin einen Personalüberleitungsvertrag. Ab Beginn des Jahres 1999 war die Arbeitgeberin Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbands Bayern e.V. (KAV) und wandte seither auf die Arbeitsverhältnisse der bei ihr Beschäftigten die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes für den Bereich der Kommunalen Arbeitgeber an. Die Arbeitsverträge enthalten je nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses unterschiedliche Bezugnahmeklauseln auf tarifvertragliche Regelungen. 9 November 2011 36 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Zum 1. Januar 2005 wechselte die Arbeitgeberin in eine Gastmitgliedschaft beim KAV. Die zum Jahresende 2004 für sie geltenden Tarifverträge wendet sie in dieser Fassung weiter an, nicht aber den zum 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen TVöD. Der bei ihr bestehende Betriebsrat strebt die Verpflichtung der Arbeitgeberin an, ihn bei der zum 1. Oktober 2005 vorzunehmenden Überführung von namentlich benannten Arbeitnehmern in das Entgeltsystem des TVöD nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Auf die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten sei der TVöD anzuwenden. Das ergebe sich sowohl aus dem Personalüberleitungsvertrag als auch aus den arbeitsvertraglich vereinbarten Bezugnahmeklauseln. Bei der Überleitung in die Entgeltordnung des TVöD handele es sich um eine Umgruppierung nach § 99 BetrVG. Die Vorinstanzen haben den Antrag des Betriebsrats abgewiesen. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hat zur Aufhebung der zweitinstanzlichen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Landesarbeitsgericht geführt. Der Betriebsrat ist nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Die Einordnung in die neue Vergütungsordnung des TVöD ist ein Akt der Rechtsanwendung, bei dem die Beteiligung des Betriebsrats die korrekte Anwendung der maßgebenden Vergütungsordnung gewährleisten soll. Das Landesarbeitsgericht hat mangels notwendiger Feststellungen aufzuklären, für welche der vom Betriebsrat benannten Arbeitnehmer im Einzelnen der TVöD anzuwenden ist. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht München, Beschluss vom 10. Januar 2008 - 2 TaBV 83/07 - Mitbestimmung bei Verschwiegenheitserklärung, Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 10. März 2009 - 1 ABR 87/07 Das Verlangen des Arbeitgebers nach der Abgabe inhaltlich standardisierter Erklärungen, in denen sich Arbeitnehmer zum Stillschweigen über bestimmte betriebliche Vorgänge verpflichten, unterliegt nicht in jedem Fall der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Diese kommt in Betracht, wenn sich die Verschwiegenheitspflicht auf das sog. Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer bezieht und nicht schon gesetzlich geregelt ist. Ein sog. Globalantrag des Betriebsrats, mit dem dieser die Mitbestimmungspflichtigkeit jeglichen Verlangens nach der Abgabe inhaltlich gleichlautender Schweigeverpflichtungen festgestellt wissen will, kann keinen Erfolg haben. Er erfasst auch Fälle, in denen sich die Schweigeverpflichtung auf das Arbeitsverhalten der Arbeitnehmer bezieht oder bereits gesetzliche Schweigepflichten - etwa nach § 17 UWG - bestehen. Der Erste Senat des Bundesarbeitsgericht hat deshalb, wie schon die Vorinstanzen, den Antrag eines Betriebsrats abgewiesen, mit dem dieser die Feststellung begehrte, dass er in sämtlichen Fällen mitzubestimmen habe, in denen der Arbeitgeber von Arbeitnehmern den Abschluss formularmäßiger, standardisierter Verschwiegenheitsvereinbarungen verlangt. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 10. März 2009 - 1 ABR 87/07 Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 5. Juli 2007 - 5 TaBV 223/06 - 9 November 2011 Betriebsverfassungsrecht 37 9 November 2011 38 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Tariflicher Feiertagszuschlag für Oster- und Pfingstsonntag, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. August 2011 - 10 AZR 347/10 Sieht ein Tarifvertrag Zuschläge für Feiertagsarbeit vor, so wird dieser Zuschlag regelmäßig nur für die Arbeit an gesetzlichen Feiertagen ausgelöst. Der Kläger ist als Anlagenfahrer/Monteur im Schichtdienst für die Beklagte in Sachsen-Anhalt tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag Versorgungsbetriebe (TV-V) Anwendung. Nach § 10 Abs. 1 Buchst. d TV-V erhält der Arbeitnehmer für Feiertagsarbeit einen Zuschlag je Stunde von 135 v. H. Der tarifliche Sonntagszuschlag beträgt 25 v. H. Der Kläger hat die Feststellung begehrt, dass für die Arbeit am Oster- und Pfingstsonntag ein Zeitzuschlag von 135 v. H. zu zahlen ist. Der Zehnte Senat hat wie die Vorinstanzen die Klage abgewiesen. Ein tariflicher Anspruch besteht nicht, weil in Sachsen-Anhalt Ostersonntag und Pfingstsonntag nach dem Landesrecht gesetzlich nicht als Feiertage bestimmt sind. Anhaltspunkte für ein weitergehendes tarifliches Verständnis des „Feiertags“ nach dem TV-V bestehen nicht. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. August 2011 - 10 AZR 347/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt vom 18. Februar 2010 - 3 Sa 186/09 - Gewerkschaftseintritt eines Arbeitnehmers während der Nachbindung (§ 3 Abs. 3 TVG) des Arbeitgebers, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. Juli 2011 - 4 AZR 424/09 Ein Arbeitgeber ist nach seinem Verbandsaustritt an die vom Arbeitgeberverband bis zu diesem Zeitpunkt geschlossenen Tarifverträge kraft Nachbindung (§ 3 Abs. 3 TVG) bis zu deren Ende unmittelbar und zwingend gebunden. Tritt ein Arbeitnehmer während dieser Zeit in die Gewerkschaft ein, die die Tarifverträge geschlossen hat, wirken diese Tarifverträge nach § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend. Eine vorherige arbeitsvertragliche Vereinbarung, die Abreden unterhalb des Niveaus der Tarifverträge enthält, wird damit durch die normative Wirkung der Tarifverträge verdrängt. Diese Tarifgebundenheit hält so lange an, bis die Tarifverträge - jeweils - enden. Die beklagte Arbeitgeberin war zum 31. Dezember 2005 aus dem Metall-Arbeitgeberverband ausgetreten. Zu dieser Zeit wurden die Arbeitsverhältnisse in der Metallindustrie tariflich durch das Nebeneinander der bisherigen Mantel- und anderen Tarifverträge und der neuen Tarifverträge zur Regelung der Arbeitsverhältnisse nach der Einführung des grundlegend neuen Entgeltrahmenabkommens (ERA) beherrscht, die betrieblich zwischen dem 1. März 2005 und dem 29. Februar 2008 umgesetzt werden sollten. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 9 November 2011 Tarifvertragsrecht 39 betrug in beiden Systemen 35 Stunden. Bereits im Sommer 2005 hatten zahlreiche Arbeitnehmer der Beklagten, darunter auch der nicht tarifgebundene Kläger, für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2006 Arbeitsverträge mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden unterzeichnet, die vom Kläger auch geleistet wurden. Ende 2005 wurde eine Betriebsvereinbarung geschlossen, die ua. die Führung eines Arbeitszeitkontos auf der Basis einer 40-Stunden-Woche vorsah. Im Herbst 2007 machte der Kläger, der am 1. Juli 2006 in die IG Metall eingetreten war, gerichtlich die Feststellung geltend, dass für sein Arbeitsverhältnis insgesamt 13 Tarifverträge der Metallindustrie Anwendung fänden, und begehrte überdies ua. die Gutschrift von 189,5 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto. Die Klage war in den Vorinstanzen im Wesentlichen erfolgreich. Einige Monate nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vereinbarte die Beklagte mit der IG Metall einen Haustarifvertrag, in dem weitgehend auf die bisherigen Tarifverträge verwiesen wurde, die wöchentliche Arbeitszeit jedoch mit 40 Wochenstunden geregelt ist. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts teilweise Erfolg. Für die vom Landesarbeitsgericht ausgesprochene Feststellung der Geltung der MetallTarifverträge fehlt dem Kläger spätestens seit dem Abschluss des Haustarifvertrages das erforderliche Feststellungsinteresse. Im Übrigen war zwar für die Zeit bis zu dessen Vereinbarung eine wöchentliche regelmäßige Arbeitszeit von 35 Stunden verbindlich, da der Beitritt des Klägers zur Gewerkschaft eine beiderseitige Tarifgebundenheit im Sinne von § 4 Abs. 1 TVG herbeigeführt hat. Dafür genügte es, dass die beklagte Arbeitgeberin zum Zeitpunkt des Gewerkschaftsbeitritt im Wege der Nachbindung nach § 3 Abs. 3 TVG an den Tarifvertrag gebunden war. Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen zwei verschiedenen Bindungsarten. Die vom Kläger auf diese Tarifverträge gestützte Klage auf Verurteilung des Arbeitgebers zu einer von der 35-Stunden-Woche ausgehenden Gutschrift auf seinem Arbeitszeitkonto blieb jedoch erfolglos, weil die Betriebsvereinbarung zum Arbeitszeitkonto für eine Regelarbeitszeit von 40 Wochenstunden getroffen worden ist. Wenn dem Kläger insofern Arbeitsstunden nicht vergütet worden sind, die er geleistet hat, kann er lediglich deren Vergütung verlangen, nicht aber deren „Einbringung“ als Guthaben in das anders geregelte Arbeitszeitkonto. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. Juli 2011 - 4 AZR 424/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 28. November 2008 7 Sa 54/08 - Verbandsaustritt unter Nichteinhaltung der satzungsmäßigen Kündigungsfrist, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Mai 2011 - 4 AZR 457/09 Soll eine einvernehmliche Beendigung der Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband durch eine Aufhebungsvereinbarung ausgeschlossen sein, bedarf es hierfür besonderer Anhaltspunkte in der Satzung des Verbandes. Erwähnt die maßgebende Satzungsbestimmung nur Fallgestaltungen, die eine Beendigung der Mitgliedschaft ohne eine Willensübereinkunft zwischen dem Mitglied und dem Verband ermöglichen, kann grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, die Satzung untersage eine vertragliche Aufhebung der Mitgliedschaft. 9 November 2011 40 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Die Parteien streiten über Entgeltansprüche der Klägerin aus einem im Mai 2007 geschlossenen tariflichen Entgeltabkommen. Die Klägerin ist Mitglied der IG Metall. Die Beklagte beantragte zu Beginn des Monats März 2007 die einvernehmliche Beendigung ihrer Mitgliedschaft zum 30. April 2007 beim tarifschließenden Arbeitgeberverband. Dieser stimmte dem unter der Voraussetzung zu, dass die Beklagte mit Wirkung zum 1. Mai 2007 eine Beitrittserklärung zu einem unter demselben Unternehmensdachverband bestehenden Arbeitgeberverband ohne Tarifbindung abgebe, was diese am 24. April 2007 tat. Am 8. Mai 2007 wurde das Entgeltabkommen geschlossen, auf dessen Inhalt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche stützt. Die Revision der Klägerin blieb vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts wie schon ihre Klage in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Die Satzung des Arbeitgeberverbands stand einer einvernehmlichen Aufhebung der Mitgliedschaft zum 30. April 2007 nicht entgegen, sodass die Beklagte an das später vereinbarte Entgeltabkommen nicht mehr gebunden war. Ob der Verbandsaustritt als „Blitzaustritt“ tarifrechtlich unwirksam war, hatte der Senat nicht zu entscheiden. Der Klägerin hatte trotz Hinweises des Landesarbeitsgerichts in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen, dass zum Zeitpunkt des Verbandsaustritts der Beklagten bereits Tarifverhandlungen über das Entgeltabkommen begonnen hatten. Deshalb war von einer auch tarifrechtlich wirksamen Aufhebungsvereinbarung auszugehen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Mai 2011 - 4 AZR 457/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 17. März 2009 - 17 Sa 848/08 - Anspruch auf Strukturausgleich nach Herabgruppierung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. April 2011 - 6 AZR 726/09 Im Vergütungssystem des BAT war bei Ausübung bestimmter Tätigkeiten nach Erfüllung der erforderlichen Bewährungszeit der Aufstieg des Angestellten in eine höhere Vergütungsgruppe vorgesehen (Bewährungsaufstieg). Ebenso konnten Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsordnung zu einem Aufstieg führen (Fallgruppenaufstieg). Die Höhe der Grundvergütung hing von der Vergütungsgruppe und von der erreichten Lebensalterstufe ab. Darüber hinaus waren familienstands- und kinderbezogene Entgeltbestandteile vorgesehen. Ortszuschlag der Stufe 2 erhielten ua. verheiratete Angestellte, Ortszuschlag der Stufe 3 und der folgenden Stufen Angestellte, denen Kindergeld zustand, wobei sich die Stufe nach der Zahl der zu berücksichtigenden Kinder richtete. Das Vergütungssystem des TVöD sieht einen Bewährungsoder Fallgruppenaufstieg und eine Vergütungserhöhung mit zunehmendem Lebensalter grundsätzlich nicht mehr vor. Kinderbezogene Entgeltbestandteile werden nur noch gezahlt, wenn Besitzstandsregelungen Anwendung finden. Für aus dem Geltungsbereich des BAT in den TVöD übergeleitete Beschäftigte haben die Tarifvertragsparteien teilweise einen Strukturausgleich vereinbart, um Exspektanzverluste in Bezug auf die Höhergruppierung und die Vergütung nach Lebensaltersstufen abzumildern, und bestimmt, dass der Strukturausgleich ab dem 1. Oktober 2007 zu zahlen ist. Im TVÜ-Bund haben sie in einer Tabelle zu jeder „Vergütungsgruppe bei In-Kraft-Treten TVÜ“ für bestimmte Lebensaltersstufen und die Stufe 1 sowie die Stufe 2 des Ortszuschlags jeweils die Höhe des Ausgleichsbetrags und die Dauer der Zahlung des Strukturausgleichs festgelegt. 9 November 2011 Tarifvertragsrecht 41 Der in einem von der Bundesrepublik Deutschland geförderten Zentrum für Luft- und Raumfahrt beschäftigte Kläger erhielt bis zum Inkrafttreten des TVÜ-Bund am 1. Oktober 2005 Ortszuschlag der Stufe 4. Mit Wirkung zum 1. Juli 2007 wurde er von der Entgeltgruppe 15 in die Entgeltgruppe 14 TVöD herabgruppiert. Die Beklagte zahlte dem Kläger deshalb ab dem 1. Oktober 2007 keinen Strukturausgleich. Sie vertrat darüber hinaus die Auffassung, dem Anspruch des Klägers stehe entgegen, dass dieser bei Inkrafttreten des TVÜ-Bund Ortszuschlag der Stufe 4 erhalten habe. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung des vom Kläger beanspruchten Strukturausgleichs iHv. monatlich 50,00 Euro brutto verurteilt. Das Landesarbeitsgericht hat dieses Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die tarifliche Stichtagsregelung stellt bezüglich der den Anspruch auf Strukturausgleich begründenden Voraussetzungen auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVÜ-Bund ab. Fällt später eine Voraussetzung weg, hindert dies den Anspruch auf Strukturausgleich in der festgesetzten Höhe nur dann, wenn die Tarifvertragsparteien dies angeordnet haben. Dies ist bei Höhergruppierungen und Veränderungen der individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit der Fall, nicht jedoch bei Herabgruppierungen. Entgegen der Auffassung der Beklagten erfüllte der Kläger am Stichtag auch das Merkmal „Ortszuschlag Stufe 2“. Er wurde nur aufgrund seiner Unterhaltspflicht für zwei Kinder nicht der Stufe 2, sondern der Stufe 4 zugeordnet. Hätten die Tarifvertragsparteien gemäß der Ansicht der Beklagten verheiratete Beschäftigte mit Kindern vom Anspruch auf Strukturausgleich ausnehmen wollen, hätten sie aufgrund der sachlich nicht zu rechtfertigenden Benachteiligung gegenüber verheirateten Beschäftigten ohne Kinder die Grenzen ihrer Regelungsbefugnis überschritten. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. April 2011 - 6 AZR 726/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 10. September 2009 - 5 Sa 85/09 - Unwirksamkeit einer qualifizierten tariflichen Differenzierungsklausel (hier: sog. „Spannensicherungsklausel“), Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2011 - 4 AZR 366/09 Eine tarifvertragliche Klausel, in der eine Sonderleistung für Arbeitnehmer vereinbart ist, die Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaft sind (sog. einfache Differenzierungsklausel), verstößt nicht gegen höherrangiges Recht und ist wirksam (Bestätigung von BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - BAGE 130, 43). Wird die Exklusivität dieses Anspruchs für Gewerkschaftsmitglieder tariflich durch eine sog. Spannensicherungsklausel oder Abstandsklausel abgesichert, wonach etwaige Kompensationsleistungen des Arbeitgebers an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer jeweils zwingend und unmittelbar einen entsprechenden - zusätzlichen - Zahlungsanspruch auch für Gewerkschaftsmitglieder begründen, so dass der „Vorsprung“ der Gewerkschaftsmitglieder nicht ausgleichbar ist, überschreitet diese Klausel die Tarifmacht der Koalitionen und ist unwirksam. Im Jahre 2008 hatten die Parteien des Rechtsstreits, ein Unternehmen der Hafen-Logistik und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, einen Tarifvertrag über eine Erholungsbeihilfe 9 November 2011 42 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 von jährlich 260,- Euro geschlossen. Nach dessen Ziff. I sollte diese Erholungsbeihilfe an Mitglieder von ver.di gezahlt werden. Nach Ziff. V des Tarifvertrages sollten die ver.di-Mitglieder im Falle einer Zahlung von „entsprechenden oder sonstigen Leistungen“ des Arbeitgebers an Nichtgewerkschaftsmitglieder unmittelbar einen gleichhohen, zusätzlichen Anspruch erhalten. Der Arbeitgeber hat auf Feststellung der Unwirksamkeit sowohl der einfachen Differenzierungsklausel in Ziff. I des Tarifvertrages als auch der Spannensicherungsklausel in Ziff. V des Tarifvertrages Klage erhoben. Anders als das Arbeitsgericht, das die Klage vollständig abgewiesen hatte, hat das Bundesarbeitsgericht auf die Sprungrevision des Arbeitgebers der Klage teilweise stattgegeben. Zwar ist die in Ziff. I des Tarifvertrages geregelte einfache Differenzierungsklausel wirksam. Der Tarifvertrag darf jedoch nicht, wie in Ziff. V vorgesehen, dem Arbeitgeber die arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeit nehmen, die nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer mit den Gewerkschaftsmitgliedern gleichzustellen. Der Tarifvertrag darf nur den Inhalt von Arbeitsverhältnissen zwingend und unmittelbar regeln, die der Tarifmacht der Koalitionen unterworfen sind. Hierzu gehören die Arbeitsverhältnisse der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer nicht. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2011 - 4 AZR 366/09 Vorinstanz: Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 26. Februar 2009 - 15 Ca 188/08 - Tarifgebundenheit - Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 4 AZR 256/09 - u.a. In mehreren heute vom Vierten Senat entschiedenen Parallelfällen machten gewerkschaftlich organisierte Klägerinnen und Kläger Ansprüche auf tarifliche Leistungen aus einem Gehalts- und Manteltarifvertrag des Einzelhandels in Sachsen Anhalt geltend. Dabei ging es im Wesentlichen darum, ob die Beklagte an die den Forderungen zugrunde gelegten Tarifverträge aus dem Jahre 2006 gebunden oder bereits im Jahre 2001 wirksam aus einer Vollmitgliedschaft in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT Mitgliedschaft) gewechselt war. Der Senat bestätigte seine bisherige Rechtsprechung, nach der ein Arbeitgeberverband in seiner Satzung eine OT-Mitgliedschaft im sog. Stufenmodell vorsehen kann, die nicht zur Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG führt. Nach diesem Modell sind Arbeitgeber, die der Tarifgebundenheit unterliegen, zusammen mit solchen ohne Tarifgebundenheit unter einem Dach organisiert. Allerdings muss durch die Satzung sichergestellt sein, dass OT-Mitglieder auf tarifpolitische Entscheidungen keinen unmittelbaren Einfluss haben. Denn die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erfordert im Hinblick auf den Abschluss von Tarifverträgen und deren normative Wirkung auf hiervon betroffene Dritte grundsätzlich den Gleichlauf von Verantwortlichkeit und Betroffenheit bezüglich der tariflichen Vereinbarungen. Dies kann auch durch eine sehr allgemein gehaltene, aber eindeutige Regelung zur Trennung der Befugnisse von OT- und Vollmitgliedern sicher gestellt werden. Nach diesen Maßstäben hatte der hier betroffene Arbeitgeberverband wirksam die Möglichkeit der OT-Mitgliedschaft eröffnet. Diese hatte die Beklagte 2001 genutzt, weshalb sie an die 9 November 2011 Tarifvertragsrecht 43 nachfolgend abgeschlossenen Tarifverträge, auf die sich die klagenden Parteien stützten, nicht gebunden war und die Klagen mit den Vorinstanzen abzuweisen waren. An der Wirksamkeit des Wegfalls der Tarifgebundenheit änderte auch die Satzungsbestimmung nichts, wonach die Übertrittserklärung „bis zum Ablauf der jeweils geltenden Tarifverträge“ wirkt. Diese Satzungsbestimmung ist zwar nicht buchstäblich, jedoch nach Sinn, Zweck und tariflichem Gesamtzusammenhang letztlich nur als Hinweis auf die sich aus § 3 Abs. 3 TVG ohnehin ergebende Rechtslage zu verstehen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 4 AZR 256/09 - u.a. Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22. Januar 2009 - 7 Sa 38/08 - u.a. Die CGZP kann keine Tarifverträge schließen! Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 14. Dezember 2010 - 1 ABR 19/10 Die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) ist keine Spitzenorganisation, die in eigenem Namen Tarifverträge abschließen kann. Sie erfüllt die hierfür erforderlichen tarifrechtlichen Voraussetzungen nicht. Tarifverträge können auf Arbeitnehmerseite nur von einer tariffähigen Gewerkschaft oder einem Zusammenschluss solcher Gewerkschaften (Spitzenorganisation) abgeschlossen werden. Soll eine Spitzenorganisation selbst als Partei Tarifverträge abschließen, muss das zu ihren satzungsmäßigen Aufgaben gehören (§ 2 Abs. 3 TVG). Dazu müssen die sich zusammenschließenden Gewerkschaften ihrerseits tariffähig sein und der Spitzenorganisation ihre Tariffähigkeit vollständig vermitteln. Dies ist nicht der Fall, wenn die Befugnis zum Abschluss von Tarifverträgen durch die Spitzenorganisation auf einen Teil des Organisationsbereichs der Mitgliedsgewerkschaften beschränkt wird. Zudem darf der Organisationsbereich einer Spitzenorganisation nicht über den ihrer Mitgliedsgewerkschaften hinausgehen. Das gemeinsam von ver.di und dem Land Berlin eingeleitete Beschlussverfahren betrifft die Feststellung der Tariffähigkeit der im Dezember 2002 gegründeten CGZP. Deren alleinige satzungsmäßige Aufgabe ist der Abschluss von Tarifverträgen mit Arbeitgebern, die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betreiben wollen. Für diesen Bereich sind Tarifverträge auch für Nichtgewerkschaftsmitglieder von Bedeutung. Nach § 9 Nr. 2 AÜG haben Leiharbeitnehmer während der Zeit ihrer Überlassung an einen Entleiher Anspruch auf die dort geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. Von diesem Gleichbehandlungsgebot kann zu Lasten der Leiharbeitnehmer nur durch einen Tarifvertrag oder aufgrund vertraglicher Bezugnahme auf einen Tarifvertrag abgewichen werden. Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass die CGZP nicht tariffähig ist. Die dagegen gerichteten Rechtsbeschwerden hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts zurückgewiesen. Die CGZP ist keine Spitzenorganisation nach § 2 Abs. 3 TVG, weil sich ihre Mitgliedsgewerkschaften (CGM, DHV und GÖD) nicht im Umfang ihrer Tariffähigkeit zusammengeschlossen haben. Außerdem 9 November 2011 44 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 geht der in der Satzung der CGZP festgelegte Organisationsbereich für die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung über den ihrer Mitgliedsgewerkschaften hinaus. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 14. Dezember 2010 - 1 ABR 19/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Dezember 2009 23 TaBV 1016/09 - Gewerkschaftliche Einwirkungsklage gegen den Arbeitgeberverband - Beachtung des Senioritätsprinzips bei der Schulung für Flugzeugmuster, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. November 2010 - 4 AZR 118/09 Die Klage einer Gewerkschaft gegen einen Arbeitgeberverband, auf sein Mitglied zur Beachtung der tarifvertraglichen Vorgaben einzuwirken, bedarf nicht einer vorherigen rechtskräftigen Entscheidung über den Inhalt der tariflichen Verpflichtung, um deren Einhaltung es geht. Das gilt jedenfalls dann, wenn in dem Rechtsstreit sowohl über die Einwirkungsverpflichtung als auch über die ausdrücklich zum Streitgegenstand erhobene umstrittene Auslegungsfrage entschieden wird. Die klagende Gewerkschaft hat mit dem beklagten Arbeitgeberverband einen für das diesem angehörende Luftfahrtsunternehmen geltenden "Tarifvertrag über Wechsel und Förderung" geschlossen. Dieser regelt für die Cockpitbeschäftigten die Bedingungen eines Wechsels auf ein anderes Flugzeugmuster. Ausgeschriebene Stellen für eine Umschulung werden nach der näher geregelten Seniorität der geeigneten Bewerber vergeben. Einen für vier Flugkapitäne ausgeschriebenen Umschulungskurs besetzte das Luftfahrtunternehmen darüber hinaus mit einem fünften Flugkapitän, der nicht über die erforderliche Seniorität verfügte. Diesem sollte eine Position im Management als Abteilungsleiter übertragen werden, dessen Anforderungsprofil die Berechtigung für das Flugzeugmuster des betreffenden Kurses verlangt. Die Gewerkschaft meint, die Senioritätsregelungen würden auch für diesen Fall gelten. Sie begehrt eine entsprechende Feststellung über die Auslegung des Tarifvertrages und verlangt von der Beklagten, auf ihr Mitglied einzuwirken, entsprechend zu verfahren. Die Revision der Gewerkschaft gegen die klageabweisende Entscheidungen der Vorinstanzen blieb vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts ohne Erfolg. Die Einwirkungsklage bedurfte nicht einer vorherigen rechtskräftigen Feststellung über den Inhalt der tariflichen Regelung. Der Senat hat es in Fortführung seiner Entscheidung vom 10. Juni 2009 - 4 AZR 77/08 - als ausreichend angesehen, das diese Frage einen eigenständigen Streitgegenstand bildete. Das Begehren der Gewerkschaft war jedoch insgesamt unbegründet, da das Luftfahrtunternehmen den Tarifvertrag nicht verletzt hatte. Das Senioritätsprinzip greift nur bei einem „Wechsel“ auf ein „Wechselmuster in derselben Funktion“ als Kapitän, Copilot oder Flugingenieur. Diese Tätigkeiten sollte der fünfte Kapitän, der zudem die Kapazitäten des Umschulungskurses nicht verkürzte, aber nicht ausüben. Soweit mit seiner Managementaufgabe fliegerische Tätigkeiten verbunden sind, dienen sie lediglich der Wahrnehmung seiner Leitungsaufgaben im Management, nicht einer Tätigkeit als planmäßiger Copilot oder Flugkapitän. 9 November 2011 Tarifvertragsrecht 45 Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. November 2010 - 4 AZR 118/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 12. November 2008 - 4 Sa 53/08 - Tarifvertragliche Öffnung für betriebliche Bündnisse für Arbeit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 4 AZR 105/09 Wenn Tarifvertragsparteien in einem Flächentarifvertrag vereinbaren, dass im Falle der begründeten Notwendigkeit abweichender betrieblicher Regelungen zu bestimmten, im Tarifvertrag aufgeführten Zwecken einer entsprechenden Betriebsvereinbarung über abweichende Arbeitsbedingungen von den Tarifvertragsparteien zugestimmt werden „soll“, und wenn die möglichen Abweichungen im Tarifvertrag selbst eingegrenzt sind, begründet dies bei Einhaltung dieser Kriterien eine tarifvertragliche Pflicht der Tarifvertragsparteien zur Erteilung der Zustimmung, wenn nicht gewichtige konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall einer solchen Zustimmung entgegenstehen. Die Einhaltung dieser Pflicht kann von dem anderen Tarifvertragspartner geltend gemacht werden. In einem regionalen Rahmentarifvertrag hatten die Tarifvertragsparteien ua. der Beton- und Fertigteilindustrie eine Öffnungsklausel für betriebliche Regelungen vereinbart. Danach sollte es ua. möglich sein, mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien durch eine Betriebsvereinbarung eine Veränderung der ansonsten festgelegten tariflichen Leistungen um insgesamt bis zu einem Bruttomonatsentgelt herbeizuführen. Für den Fall, dass dabei die hierzu weiter ergangenen tariflichen Bestimmungen eingehalten werden (ua. Begründung der Notwendigkeit anhand nachvollziehbarer Kriterien, beschäftigungssichernder und wettbewerbsverbessernder Zweck der Veränderung), bestimmte der Tarifvertrag, dass die Zustimmung erteilt werden „soll“. Im zu entscheidenden Fall hatte die Gewerkschaft einer solchen abweichenden Betriebsvereinbarung ihre Zustimmung versagt, und sich darauf berufen, dass ihr insoweit ein großer Ermessensspielraum zur Verfügung stehe, der von den Arbeitsgerichten nicht überprüft werden könne. Der Arbeitgeberverband hatte die Erteilung der Zustimmung vor den Gerichten für Arbeitssachen eingeklagt. Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat dem Arbeitgeberverband Recht gegeben und die Gewerkschaft verurteilt, der abweichenden Betriebsvereinbarung ihre Zustimmung zu erteilen. Die „Soll“-Bestimmung führt zu einer Zustimmungspflicht, wenn die Kriterien für die Betriebsvereinbarung eingehalten sind und der die Zustimmung verweigernden Tarifvertragspartei keine gewichtigen Gründe für ihre Weigerung zur Verfügung stehen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 4 AZR 105/09 Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 6. März 2008 - 9 Sa 798/07 - 9 November 2011 46 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung, Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 1 ABR 88/09 Tarifverträge kann nur eine tariffähige Arbeitnehmervereinigung schließen. Dazu muss sie über Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler verfügen. Sie muss auch organisatorisch in der Lage sein, die Aufgaben einer Tarifvertragspartei zu erfüllen. Die Tariffähigkeit kommt in erster Linie in der Zahl der Mitglieder und der Leistungsfähigkeit der Organisation zum Ausdruck. Bei Zweifeln an der Durchsetzungs- und Leistungsfähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung kann eine nennenswerte Zahl eigenständig abgeschlossener Tarifverträge ihre Tariffähigkeit indizieren. Das von der IG Metall eingeleitete Beschlussverfahren betrifft die Feststellung der Tariffähigkeit der Gewerkschaft für Kunststoffgewerbe- und Holzverarbeitung im Christlichen Gewerkschaftsbund (GKH). Diese wurde im März 2003 gegründet. Kurz darauf vereinbarte sie mit dem „Deutschen Handels- und Industrieangestellten-Verband (DHV)“ eine Tarifgemeinschaft. Diese schloss bundesweit Tarifverträge mit Innungsverbänden des Tischler-, Schreiner- und Modellbauerhandwerks. Einem Teil dieser Tarifverträge lagen Vereinbarungen zugrunde, die Innungsverbände zuvor mit der nicht tariffähigen Christlichen Gewerkschaft Deutschlands (CGD) vereinbart hatten. Die Vorinstanzen haben den Antrag abgewiesen. Auf die Rechtsbeschwerde der IG Metall hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und zur neuen Anhörung zurückverwiesen. Aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen kann die Tariffähigkeit der GKH nicht abschließend beurteilt werden. Die GKH hat ihre Mitgliederzahl nicht offengelegt und die Leistungsfähigkeit ihrer Organisation nicht ausreichend dargestellt. Die gemeinsam mit dem DHV abgeschlossenen Tarifverträge indizieren weder Durchsetzungsfähigkeit noch organisatorische Leistungsfähigkeit der GKH. Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 1 ABR 88/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm Beschluss vom 13. März 2009 - 10 TaBV 89/08 - Ergänzende Auslegung einer vertraglichen Bezugnahmeklausel, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 Eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, die auf den „Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) in der jeweils gültigen Fassung“ und die dazu geschlossenen Zusatzverträge verweist, kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend ausgelegt werden, dass auch die den BAT ersetzenden Tarifverträge für das Arbeitsverhältnis maßgebend sind. Nach dem Zweck der Bezugnahmeklausel ist von den verschiedenen Nachfolgetarifverträgen des BAT in der Regel derjenige anzuwenden, der typischerweise gelten würde, wenn die Tätigkeit innerhalb des öffentlichen Dienstes erbracht würde. Der Kläger ist bei der nicht tarifgebundenen Beklagten beschäftigt. Die Parteien haben für den Inhalt ihres Arbeitsverhältnisses im Wesentlichen die Bestimmungen des jeweils gültigen BAT in Bezug genommen, nicht aber auch die diesen ersetzenden Tarifverträge. Die Beklagte wendet 9 November 2011 Tarifvertragsrecht 47 auch nach dem Inkrafttreten des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) am 1. November 2006 weiterhin die Bestimmungen des BAT und der ihn ergänzenden Tarifverträge an. Der Kläger will festgestellt wissen, dass die tariflichen Regelungen des TV-L und dessen Zusatztarifverträge für sein Arbeitsverhältnis maßgebend sind. Die Klage war vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts, ebenso wie in den Vorinstanzen, erfolgreich. Die lediglich zeitdynamisch ausgestaltete Bezugnahmeklausel erfasste nicht die Nachfolgetarifverträge des BAT, da es sich bei diesen nicht um eine gültige Fassung des BAT handelt. Die Bezugnahmeregelung ergab allerdings den Willen der Parteien, sich dynamisch an der Tarifentwicklung des öffentlichen Dienstes auszurichten. Da der BAT mit dem Inkrafttreten u.a. des TV-L seine Dynamik verloren hat, ist die vertragliche Bezugnahmeregelung lückenhaft geworden. Wie bereits der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts für eine Inbezugnahme der Vergütungsregelungen des BAT entschieden hat (16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 -), würde eine statische Weitergeltung des BAT mit dem tariflichen Normenbestand aus dem Jahre 2003 nach dem Sinn und Zweck der Bezugnahmeklausel nicht den Interessen der Parteien entsprechen. Die Bezugnahmeklausel war im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin zu ergänzen, dass auch die Geltung der dem BAT nachfolgenden Tarifregelungen vom mutmaßlichen Willen der Arbeitsvertragsparteien mitumfasst war. Da es für die in Hamburg ansässige Arbeitgeberin an erkennbaren Hinweisen fehlte, sich am Tarifrecht des Bundes oder an dem der Kommunen zu orientieren, war die lückenhafte Vertragsregelung dahin zu schließen, dass die Parteien redlicherweise die Bezugnahme des TV-L, sowie der hierzu geschlossenen weiteren Tarifverträge vereinbart hätten. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 22. Mai 2008 - 8 Sa 1/08 - Tariflicher Feiertagszuschlag für Ostersonntag, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 Sieht ein Tarifvertrag Zuschläge für gesetzliche Feiertage vor, haben Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Zahlung eines Feiertagszuschlags für Ostersonntag. Ostersonntag ist kein gesetzlicher Feiertag. Die Kläger sind seit Jahren bei der Beklagten beschäftigt. Auf die Arbeitsverhältnisse findet der Manteltarifvertrag für die Brot- und Backwarenindustrie Niedersachsen/Bremen Anwendung. Nach dessen § 5 Abs. 1 Buchs. f) ist für Arbeit an Feiertagen ein Zuschlag iHv. 175 % zu zahlen. Nach § 4 Abs. 5 MTV ist Feiertagsarbeit die an gesetzlichen Feiertagen geleistete Arbeit. In der Vergangenheit zahlte die Beklagte für die Arbeit am Ostersonntag stets einen Zuschlag iHv. 175 % und wies die Zahlung in den Lohnabrechnungen als Feiertagsvergütung aus. Im Jahre 2007 leistete sie nur den tariflichen Sonntagszuschlag iHv. 75 %. Mit ihrer Klage fordern die Kläger die Zahlung des höheren Feiertagszuschlags. Sie sind der Auffassung, Oster- und Pfingstsonntag seien in der christlichen Welt Feiertage. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Das Bundesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Ein tariflicher Anspruch besteht nicht, weil Ostersonntag kein gesetzlicher Feiertag 9 November 2011 48 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 ist. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung scheidet ebenfalls aus. Die Beklagte erfüllte in der Vergangenheit aus Sicht der Belegschaft lediglich ihre vermeintliche tarifliche Verpflichtung, ohne übertarifliche Ansprüche zu begründen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 3. März 2009 - 3 Sa 244/08 - Streikbegleitende „Flashmob-Aktion“, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 Eine gewerkschaftliche Aktion, bei der kurzfristig aufgerufene Teilnehmer durch den Kauf geringwertiger Waren oder das Befüllen und Stehenlassen von Einkaufswagen in einem Einzelhandelsgeschäft eine Störung betrieblicher Abläufe herbeiführen, ist im Arbeitskampf nicht generell unzulässig. Allerdings greift eine derartige „Flashmob-Aktion“ in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Arbeitgebers ein. Ein solcher Eingriff kann aber aus Gründen des Arbeitskampfes gerechtfertigt sein. Gewerkschaftliche Maßnahmen, die zur Durchsetzung tariflicher Ziele auf eine Störung betrieblicher Abläufe gerichtet sind, unterfallen der durch Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz gewährleisteten Betätigungsfreiheit der Gewerkschaften. Zu dieser gehört die Wahl der Arbeitskampfmittel. Deren Zulässigkeit richtet sich jedoch nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Arbeitskampfmittel sind rechtswidrig, wenn sie zur Durchsetzung der erhobenen Forderungen offensichtlich ungeeignet oder nicht erforderlich oder wenn sie unangemessen sind. Für die Beurteilung der Angemessenheit einer gewerkschaftlichen Arbeitskampfmaßnahme ist von wesentlicher Bedeutung, ob für die Arbeitgeberseite Verteidigungsmöglichkeiten bestehen. Gegenüber einer „Flashmob-Aktion“ im Einzelhandel kann sich der Arbeitgeber durch die Ausübung seines Hausrechts oder eine kurzfristige Betriebsschließung zur Wehr setzen. Eine derartige Aktion ist typischerweise auch keine Betriebsblockade. Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts wies daher, wie bereits die Vorinstanzen, die Klage eines Arbeitgeberverbands ab, mit welcher der Gewerkschaft ver.di der Aufruf zu „FlashmobAktionen“ im Einzelhandel untersagt werden sollte. Die Gewerkschaft hatte im Rahmen eines Arbeitskampfes eine einstündige Aktion organisiert, bei der ca. 40 Personen überraschend eine Einzelhandelsfiliale aufgesucht und dort mit Waren vollgepackte Einkaufswagen zurückgelassen sowie durch den koordinierten Kauf von „Pfennig-Artikeln“ Warteschlangen an den Kassen verursacht hatten. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 29. September 2008 - 5 Sa 967/08 - 9 November 2011 Tarifvertragsrecht 49 Zur Zulässigkeit „einfacher Differenzierungsklauseln“, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 Nicht wenige Tarifverträge enthalten in unterschiedlichen Formen Regelungen, die nur Mitgliedern der tarifschließenden Gewerkschaft Rechte einräumen sollen (sog. Differenzierungsklausel). Zwei Grundmodelle lassen sich unterscheiden: Zunächst die Regelungen („qualifizierte Differenzierungsklauseln“), die auf die individualrechtlichen Gestaltungsbefugnisse des Arbeitgebers einwirken wollen, indem sie auf verschiedene Weise sicherzustellen versuchen, dass im Ergebnis dem gewerkschaftlich organisierten Mitarbeiter in jedem Falle mehr zusteht als demjenigen, der nicht Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft ist; weniger weit gehen sog. einfache Differenzierungsklauseln, welche die Gewerkschaftszugehörigkeit des Arbeitnehmers zwar zur Voraussetzung für einen bestimmten materiellen Anspruch machen, die aber keine rechtlichen Schranken dafür aufstellen, dass der Arbeitgeber auf individualvertraglicher Ebene die tariflich vorgesehene Ungleichbehandlung beseitigt. Die letztgenannten Regelungen können nach Auffassung des Vierten Senats rechtswirksam sein. Ob die Tarifvertragsparteien insoweit eine im Wesentlichen unbegrenzte Regelungsbefugnis haben oder ob sie dabei an relativ enge, im Einzelnen festzulegende Grenzen gebunden sind, musste der Senat nicht entscheiden. Etwa einzuhaltende Grenzen hatte die zur Entscheidung stehende tarifliche Regelung jedenfalls nicht überschritten. Der Rechtsstreit betraf eine Mitarbeiterin eines Trägers der freien Wohlfahrtspflege, die nicht Mitglied einer Gewerkschaft war, in deren Arbeitsvertrag aber auf die einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung Bezug genommen worden war. In einem auf drei Jahre maximal fünf Jahre unter Ausschluss der Nachwirkung befristeten „Tarifvertrag zum Ausgleich des strukturellen Defizits der Unternehmensgruppe …“, der die Beklagte angehört, wurde eine Bestimmung des Haustarifvertrages über eine Jahressonderzahlung „außer Kraft gesetzt“ und u.a. weiter bestimmt: „Als Ersatzleistung wegen des Verzichts auf die Sonderzahlung … erhalten die ver.di Mitglieder in jedem Geschäftsjahr … eine Ausgleichszahlung in Höhe von 535,00 € brutto … .“. Die Klägerin, die diese Leistung nicht erhielt, verlangte sie nun mit ihrer Klage. Ebenso wie die Vorinstanz wies der Vierte Senat ihre Klage ab. Einen nach dem Tarifvertrag an sich möglichen vertraglichen Anspruch auf die „Ersatzleistung“ hatte die Klägerin nicht. Durch die Verweisung auf die einschlägigen Tarifverträge wurde nur sichergestellt, dass deren Regelungen in ihrem Arbeitsverhältnis Anwendung finden. Die arbeitsvertragliche Verweisung sah aber nicht vor, dass sie umfassend wie ein Gewerkschaftsmitglied zu behandeln sein würde; die tariflichen Regelungen wirken nur zu Gunsten der Klägerin, wenn diese deren Voraussetzungen erfüllt. Das war im Falle des Anspruchs auf die sog. Ersatzleistung wegen der fehlenden Gewerkschaftsmitgliedschaft nicht der Fall. Die einschlägige Bestimmung war auch hinsichtlich dieser Anspruchsvoraussetzung wirksam. In der Bestimmung, die strukturell nicht weiter geht als die tarifvertragliche Wirkung, die das Gesetz in § 4 TVG festlegt, liegt jedenfalls im vorliegenden Fall kein unzulässiger Druck auf Nichtorganisierte, auf ihr Recht zu verzichten, einer Koalition fernzubleiben. Sie überschreitet auch nicht die Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien. Die fragliche Leistung liegt nicht im Kernbereich des arbeitsvertraglichen 9 November 2011 50 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Austauschverhältnisses. Sie überschreitet auch der Höhe nach nicht die Grenze, von der an von einem nicht mehr hinnehmbaren Druck auszugehen ist, zumal auf Seiten der am Tarifschluss Beteiligten - Gewerkschaft wie Arbeitgeber - erhebliche, für die Erhaltung der Effektivität des Tarifvertragssystems streitende Interessen festzustellen sind: Sanierungstarifverträge, wie sie hier geschlossen wurden und für die vielfach ein erhebliches Interesse besteht, werden häufig nur zustande kommen können, wenn mit den tariflichen Regelungen auch einer durch den Tarifvertrag im übrigen ansonsten ausgelösten Tarifflucht gegengesteuert werden kann. Da bereits ausreichende Rechtfertigungsgründe für die vorgenommene Regelung streiten, musste der Senat nicht entscheiden, ob es solcher Rechtfertigungsgründe überhaupt bedurfte oder ob das in § 4 Abs. 1 TVG vorgezeichnete Regelungsmodell eine Regelung wie die hier gewählte ihrer Art nach sogar regelmäßig erlaubt. Ebenso wenig musste er zur Zulässigkeit der angesprochenen qualifizierten Differenzierungsklauseln Stellung nehmen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 11. Dezember 2007 - 5 Sa 914/07 - Gewerkschaftswerbung per E-Mail, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Januar 2009 - 1 AZR 515/08 Eine tarifzuständige Gewerkschaft darf sich an Arbeitnehmer über deren betriebliche E-MailAdressen mit Werbung und Informationen wenden. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber den Gebrauch der E-Mail-Adressen zu privaten Zwecken untersagt hat. Die Entscheidung einer Gewerkschaft, Arbeitnehmer auf diesem Weg anzusprechen, ist Teil ihrer durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten Betätigungsfreiheit. Soweit dabei Grundrechte des Arbeitgebers berührt werden, sind die kollidierenden Rechtspositionen gegeneinander abzuwägen. Das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsrecht des Arbeitgebers und sein von Art. 2 Abs. 1 GG erfasstes Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb haben gegenüber der gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit zurückzutreten, solange der E-Mail-Versand nicht zu nennenswerten Betriebsablaufstörungen oder spürbaren, der Gewerkschaft zuzurechnenden wirtschaftlichen Belastungen führt. Auf Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer kann sich der Arbeitgeber im Rahmen eines deliktischen Unterlassungsanspruchs gegenüber der Gewerkschaft nicht berufen. Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts wies deshalb - anders als die Vorinstanzen - die Klage eines Dienstleistungsunternehmens auf dem Gebiet der Informationstechnologie ab, mit der dieses der Gewerkschaft ver.di die Versendung von E-Mails an die betrieblichen E-MailAdressen seiner Mitarbeiter untersagen lassen wollte. Störungen des Betriebsablaufs oder messbare wirtschaftliche Nachteile hatte die Arbeitgeberin nicht vorgetragen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Januar 2009 - 1 AZR 515/08 Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 30. April 2008 - 18 Sa 1724/07 - 9 November 2011 Tarifvertragsrecht 51 9 November 2011 52 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Verlängerung der Elternzeit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Oktober 2011 - 9 AZR 315/10 Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG müssen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Elternzeit in Anspruch nehmen wollen, gegenüber dem Arbeitgeber erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll. Eine damit festgelegte Elternzeit kann der Arbeitnehmer gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 BEEG nur verlängern, wenn der Arbeitgeber zustimmt. Die Klägerin ist seit 2005 bei der Beklagten als Arbeiterin in Vollzeit beschäftigt. Am 3. Januar 2008 gebar sie ihr fünftes Kind und nahm deshalb bis 2. Januar 2009 Elternzeit in Anspruch. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 bat sie die Beklagte erfolglos, der Verlängerung ihrer Elternzeit um ein weiteres Jahr zuzustimmen. Sie berief sich auf ihren Gesundheitszustand. Nachdem die Klägerin ab dem 5. Januar 2009 ihre Arbeit nicht wieder aufnahm, erteilte ihr die Beklagte eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, der Verlängerung der Elternzeit zuzustimmen und die Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, der Arbeitgeber dürfe die Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs frei verweigern. Die Beklagte habe nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt. Die Abmahnung sei berechtigt gewesen, da die Klägerin unentschuldigt der Arbeit fern geblieben sei. Die Revision der Klägerin hat vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg und führt zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Der Arbeitgeber muss nach billigem Ermessen entsprechend § 315 Abs. 3 BGB darüber entscheiden, ob er der Verlängerung der Elternzeit zustimmt. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht noch tatsächliche Feststellungen zu treffen. Es wird dann erneut darüber zu entscheiden haben, ob die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen ist. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Oktober 2011 - 9 AZR 315/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - Teilurteil vom 14. April 2010 - 10 Sa 59/09 - Prüfpflicht zur Besetzung freier Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 Arbeitgeber sind verpflichtet zu prüfen, ob sie freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzen können. Um auch arbeitslose oder arbeitssuchend gemeldete schwerbehinderte Menschen zu berücksichtigen, müssen sie frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufnehmen. Diese in § 81 Abs. 1 SGB IX geregelte gesetzliche Pflicht trifft alle Arbeitgeber, nicht nur die des öffentlichen Dienstes. Ein abgelehnter schwerbehinderter 9 November 2011 Individualarbeitsrecht 53 Bewerber kann sich darauf berufen, dass die Verletzung dieser Pflicht seine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lasse. Der mit einem Grad von 60 schwerbehinderte Kläger hat eine kaufmännische Berufsausbildung, ein Fachhochschulstudium der Betriebswirtschaft und die Ausbildung zum gehobenen Verwaltungsdienst absolviert. Er bewarb sich bei der beklagten Gemeinde auf deren ausgeschriebene Stelle für eine Mutterschaftsvertretung in den Bereichen Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt. Die Beklagte besetzte die Stelle anderweitig, ohne zuvor zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann oder diesbezüglich Kontakt zur Agentur für Arbeit aufgenommen zu haben. Der Kläger verlangte daraufhin eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG), da er sich wegen seiner Behinderung benachteiligt sah. Während die Vorinstanzen die Klage abgewiesen hatten, war die Revision des Klägers vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts im Grundsatz erfolgreich. Die Prüfpflicht zur Berücksichtigung schwerbehinderter Menschen bei der Besetzung freier Stellen besteht immer und für alle Arbeitgeber und unabhängig davon, ob sich ein schwerbehinderter Mensch beworben hat oder bei seiner Bewerbung diesen Status offenbart hat. Verletzt ein Arbeitgeber diese Prüfpflicht, so stellt dies ein Indiz dafür dar, dass er einen abgelehnten schwerbehinderten Menschen wegen der Behinderung benachteiligt hat, weil er seine Förderungspflichten unbeachtet gelassen hatte. Da vorliegend der Arbeitgeber die Vermutung einer solchen Benachteiligung nicht widerlegen konnte, war die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, das noch über die Höhe der dem Kläger zustehenden Entschädigung zu entscheiden haben wird. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 6. September 2010 - 4 Sa 18/10 - Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 Die Insolvenzordnung sieht in den §§ 129 ff. InsO die Anfechtung von Rechtshandlungen durch den Insolvenzverwalter vor, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Gläubiger benachteiligen, soweit nicht das redliche Vertrauen darauf, dass vor der Insolvenzeröffnung erfolgte Verfügungen des Schuldners Bestand haben, für schutzwürdig angesehen wird. § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO regelt ua., dass eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt hat, anfechtbar ist, wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war und der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte. Gemäß § 130 Abs. 2 InsO steht der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist ua. eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Gemäß § 133 9 November 2011 54 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Abs. 1 Satz 2 InsO wird diese Kenntnis vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Bargeschäfte sind nach § 142 InsO nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Was durch anfechtbare Handlung erlangt ist, muss gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Der Beklagte ist Insolvenzverwalter in einem am 10. September 2007 aufgrund eines Antrags vom 10. Juli 2007 eröffneten Insolvenzverfahren. Der Kläger war bei der Schuldnerin seit dem 13. November 2003 als handwerklicher Betriebsleiter beschäftigt. Ab 2006 geriet die Schuldnerin mit den Lohn- und Gehaltszahlungen in Rückstand. Am 4. Mai 2007 erhielt der Kläger Gehalt für Januar 2007 iHv. 900,00 Euro netto und am 7. Mai 2007 iHv. 310,12 Euro netto. Ebenfalls am 7. Mai 2007 zahlte ihm die Schuldnerin Gehalt für Februar 2007 iHv. 2.342,19 Euro netto und am 10. Mai 2007 Gehalt für März 2007 iHv. 2.310,89 Euro netto. Der Beklagte focht mit einem Schreiben vom 1. Oktober 2007 diese Gehaltszahlungen iHv. insgesamt 5.863,20 Euro netto an und forderte den Kläger ohne Erfolg auf, die erhaltenen Beträge zur Insolvenzmasse zurückzuerstatten. Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass er den vom Beklagten beanspruchten Betrag nicht zurückzahlen muss. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision des Beklagten hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Soweit die Gehaltszahlungen der Schuldnerin im Mai 2007 der Vergütung der vom Kläger in den vorausgehenden drei Monaten erbrachten Arbeitsleistungen dienten, unterlagen sie als Bargeschäft iSv. § 142 InsO nicht der Anfechtung nach § 130 Abs. 1 InsO, weil noch der erforderliche enge zeitliche Zusammenhang mit der Gegenleistung bestand. Im Übrigen war die Annahme des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, der Beklagte habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen eine positive Kenntnis des Klägers von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bei den Gehaltszahlungen im Mai 2007 abgeleitet werden könnte. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht auch die Kenntnis des Klägers von Umständen verneint, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen ließen. Die Kenntnis des Klägers von der zeitlichen Dauer und Höhe der eigenen Gehaltsrückstände sowie von dem Umstand, dass die Schuldnerin gegenüber einem Großteil der anderen Arbeitnehmer seit mehreren Monaten mit Vergütungszahlungen in Rückstand geraten war, war dafür unzureichend. Sie ließ noch kein eindeutiges Urteil über die Liquiditätsund Zahlungslage der Schuldnerin zu. Bei seiner Würdigung durfte das Landesarbeitsgericht berücksichtigen, dass der Kläger keinen Einblick in die Finanzbuchhaltung der Schuldnerin hatte, dass er keine Leitungsaufgaben im kaufmännischen Bereich wahrgenommen hatte und dass der Schuldnerin Material noch auf Rechnung geliefert worden war. Ebenso wenig war es revisionsrechtlich zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht auch die Kenntnis des Klägers von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO) verneint hat. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 Vorinstanz: LAG Nürnberg, Urteil vom 31. März 2010 - 3 Sa 379/09 - 9 November 2011 Individualarbeitsrecht 55 Der Sechste Senat hat am selben Tag zwei Revisionen eines Insolvenzverwalters zurückgewiesen, der von Arbeitnehmern aufgrund Insolvenzanfechtung die Rückzahlung von Arbeitsvergütung verlangt hatte und mit seinen Klagen vor dem Landesarbeitsgericht keinen Erfolg hatte. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. Oktober 2011 - 6 AZR 731/10 Vorinstanz: Thüringer LAG, Urteil vom 9. September 2010 - 6 Sa 16/10 - Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. Oktober 2011 - 6 AZR 732/10 Vorinstanz: Thüringer LAG, Urteil vom 9. September 2010 - 6 Sa 243/10 In einem weiteren Fall ist die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden, weil dieses keine Feststellungen zur Kenntnis des Arbeitnehmers von der drohenden Zahlungsunfähigkeit getroffen hatte. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. Oktober 2011 - 6 AZR 585/10 Vorinstanz: Thüringer LAG, Urteil vom 4. Juni 2010 - 8 Sa 32/09 - Ersatz des Unfallschadens - Einsatz eines Privatfahrzeugs im Rahmen der Rufbereitschaft, Bundesarbeitsgericht: Urteil vom 22. Juni 2011 - 8 AZR 102/10 Ein Arbeitnehmer, der im Rahmen seiner Rufbereitschaft bei der Fahrt von seinem Wohnort zur Arbeitsstätte mit seinem Privatwagen verunglückt, hat grundsätzlich Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Ersatz des an seinem Pkw entstandenen Schadens. Die Höhe dieses Ersatzanspruchs bemisst sich nach den Regeln des innerbetrieblichen Schadensausgleichs. Der Kläger war als Oberarzt im Klinikum in L. beschäftigt. Er wohnte einige Kilometer von seinem Arbeitsort entfernt in der Gemeinde A. An einem Sonntag im Januar 2008 war er zum Rufbereitschaftsdienst eingeteilt und hielt sich in seiner Wohnung auf. Als er gegen 09:00 Uhr zur Dienstaufnahme ins Klinikum gerufen wurde, fuhr er mit seinem Privatfahrzeug von seinem Wohnort nach L. Bei Straßenglätte kam er dabei von der Straße ab und rutschte in den Straßengraben. Die Erstattung des durch diesen Unfall an seinem Pkw entstandenen Schadens in Höhe von 5.727,52 Euro verlangt er von seinem Arbeitgeber. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Grundsätzlich hat jeder Arbeitnehmer - soweit keine abweichenden Vereinbarungen vorliegen - seine Aufwendungen für Fahrten zwischen seiner Wohnung und seiner Arbeitsstätte selbst zu tragen. Dazu gehören auch Schäden an seinem Fahrzeug. Eine Ausnahme davon ist dann zu machen, wenn der Arbeitnehmer während seiner Rufbereitschaft vom Arbeitgeber aufgefordert wird, seine Arbeit anzutreten und er die Benutzung seines Privatfahrzeugs für erforderlich halten durfte, um rechtzeitig am Arbeitsort zu erscheinen. 9 November 2011 56 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Der Senat hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dieses wird die Höhe des Unfallschadens ebenso aufzuklären haben wie die Frage, ob und ggf. mit welchem Verschuldensgrad der Kläger den Unfall verursacht hat. Bundesarbeitsgericht: Urteil vom 22. Juni 2011 - 8 AZR 102/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 15. Dezember 2009 - 6 Sa 637/09 - Abgelehnte Sprachkursteilnahme - Entschädigung wegen Diskriminierung aufgrund ethnischer Herkunft? Bundesarbeitsgericht: Urteil vom 22. Juni 2011 - 8 AZR 48/10 Die Aufforderung durch den Arbeitgeber, an einem Deutschkurs teilzunehmen, um arbeitsnotwendige Sprachkenntnisse zu erwerben, stellt als solche keinen Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz dar. Die Klägerin ist - mit einer Unterbrechung - seit Juni 1985 in dem von der Beklagten bewirtschafteten Schwimmbad beschäftigt. Ihre Muttersprache ist kroatisch. Sie wurde zunächst als Reinigungskraft eingesetzt. Vor über 14 Jahren wurde ihr zusätzlich Kassenbefugnis erteilt und sie arbeitete ab da auch als Vertretung der Kassenkräfte im Schwimmbad. Im Frühjahr 2006 forderte der Betriebsleiter der beklagten Arbeitgeberin die Klägerin auf, zur Verbesserung ihrer Deutschkenntnisse auf eigene Kosten und außerhalb der Arbeitszeit einen Deutschkurs zu absolvieren. Die von der Klägerin verlangte Kostenübernahme lehnte die Beklagte ab. Die Klägerin nahm nicht an einem Deutschkurs teil, was nach zwischenzeitlichen Phasen der Arbeitsunfähigkeit schließlich im Oktober 2007 zu einer Abmahnung durch die Beklagte führte. Die Klägerin verlangte daraufhin wegen Diskriminierung aufgrund ihrer ethnischen Herkunft eine Entschädigung in Höhe von 15.000,00 Euro. Wie schon in den Vorinstanzen blieb die Klage vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts ohne Erfolg. Der Arbeitgeber kann das Absolvieren von Sprachkursen verlangen, wenn die Arbeitsaufgabe die Beherrschung der deutschen (oder einer fremden) Sprache erfordert. Die Aufforderung, dies auf eigene Kosten und außerhalb der Arbeitszeit zu tun, kann im Einzelfall gegen den Arbeitsvertrag oder Regeln eines Tarifvertrages verstoßen. Ein solcher Verstoß stellt aber keine unzulässige Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft dar, der Entschädigungsansprüche auslöst. Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 23. Dezember 2009 - 6 Sa 158/09 - AGB-Kontrolle einer Arbeitszeitregelung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen können den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen, wenn sie nicht klar und verständlich sind (§ 307 Abs. 1 Satz 1 9 November 2011 Individualarbeitsrecht 57 und 2 BGB). Unter den in § 9 TzBfG genannten Voraussetzungen hat ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit. Die Beklagte, ein Unternehmen des Wach- und Sicherheitsgewerbes, beschäftigt den Kläger als Flugsicherungskraft am Flughafen Köln/Bonn. Der Formulararbeitsvertrag der Parteien sieht ua. folgende Regelung vor: „Der Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten …“ Der allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 sieht für Vollzeitbeschäftigte eine Mindestarbeitszeit von 160 Stunden im Monat vor. Der Kläger, der in der Vergangenheit durchschnittlich 188 Stunden im Monat arbeitete, begehrt die Feststellung, dass seine monatliche Regelarbeitszeit dem tatsächlichen Beschäftigungsumfang entspricht, hilfsweise verlangt er von der Beklagten, seine regelmäßige Arbeitszeit zu erhöhen. Während das Arbeitsgericht der Klage dem Hauptantrag nach stattgegeben hat, hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte lediglich nach dem Hilfsantrag verurteilt, das Angebot des Klägers insoweit anzunehmen, als er die Erhöhung der Arbeitszeit auf 160 Stunden fordert. Der Neunte Senat hat die erstinstanzliche Entscheidung teilweise wiederhergestellt. Die arbeitsvertragliche Arbeitszeitregelung ist wegen Intransparenz unwirksam. Ihr ist nicht zu entnehmen, innerhalb welchen Zeitraums der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit durchschnittlich 150 Stunden im Monat beschäftigen muss. Deshalb bleibt der Arbeitnehmer über den Umfang seiner Beschäftigung im Unklaren. An die Stelle der unwirksamen Bestimmung tritt die manteltarifvertragliche Regelung über die Mindestarbeitszeit von Vollzeitangestellten. Diese beträgt 160 Stunden im Monat. Eine weitere Erhöhung der Arbeitszeit kann der Kläger nicht verlangen. Denn er ist nicht, wie § 9 TzBfG verlangt, teilzeitbeschäftigt. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - und Parallelsache Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 25. Januar 2010 - 2 Sa 996/09 - Schadensersatz wegen Arbeiten an asbesthaltigen Bauteilen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. April 2011 - 8 AZR 769/09 Die Anweisung an einen Arbeitnehmer, mit asbesthaltigem Material ohne Schutzmaßnahmen zu arbeiten, kann die bewusste Inkaufnahme von Gesundheitsschäden des Arbeitnehmers beinhalten. Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Arbeiten an asbesthaltigen Bauteilen. Der Kläger ist bei der beklagten Stadt beschäftigt. Zunächst war er als Betreuer für Asylbewerber in einem Asylbewerberheim tätig. Dort wurde er vom 1. Februar bis 5. Mai 1995 auf Weisung seines zuständigen Abteilungsleiters und des Heimleiters zu Sanierungsarbeiten herangezogen. Nach einem Hinweis darauf, dass bei diesen asbesthaltiger Staub freigesetzt werde, verfügte das Gewerbeaufsichtsamt am 5. Mai 1995 die Einstellung der Arbeiten. Der Kläger ist der Auffassung, die beklagte Stadt habe es grob fahrlässig unterlassen, ihm nötige Mittel des Arbeitsschutzes bereitzustellen. Darin liege angesichts der Erhöhung des Risikos einer Krebserkrankung ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. 9 November 2011 58 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Die beklagte Stadt haftet für mögliche Schäden, die der Kläger aufgrund der Arbeiten mit asbesthaltigen Bauteilen erleidet, nur dann, wenn der für den Kläger zuständige Vorgesetzte ihm die Tätigkeit zugewiesen hat, obwohl ihm bekannt war, dass der Kläger damit einer besonderen Asbestbelastung ausgesetzt war und wenn er eine Gesundheitsschädigung des Klägers zumindest billigend in Kauf genommen hat (sog. bedingter Vorsatz). Ob diese Voraussetzungen für eine Haftung der beklagten Stadt vorliegen, muss das Landesarbeitsgericht aufklären. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. April 2011 - 8 AZR 769/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 10. Juli 2009 - 9 Sa 348/08 - Widerruf einer in AGB geregelten Zulage, ergänzende Vertragsauslegung in Altfällen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 Der Widerruf einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen versprochenen Leistung des Arbeitgebers darf nicht grundlos erfolgen. Seit dem 1. Januar 2002 müssen die Widerrufsgründe in der Vertragsklausel angegeben werden. Fehlt diese Angabe, ist die Klausel nach § 308 Nr. 4, § 307 BGB unwirksam. Die hierdurch entstandene Vertragslücke kann in vor dem 1. Januar 2002 vereinbarten Klauseln im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden. Dabei ist es unerheblich, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in der gesetzlichen Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2002 eine Anpassung der Klausel an den strengeren Rechtszustand angetragen hat. Der Kläger ist beim beklagten Verein als Tierarzt tätig. Der 1990 vom Beklagten vorformulierte Arbeitsvertrag sah die Gewährung einer widerruflichen Zulage vor. Mit Schreiben vom 19. September 2007 widerrief der Beklagte diese zum 31. Dezember 2007. Hiergegen wendet sich der Kläger. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Auf die Revision des Beklagten ist die Sache an das Landesarbeitsgericht zur weiteren Sachaufklärung über die behaupteten wirtschaftlichen Gründe zurückverwiesen worden. Die Klausel ist nur deshalb unwirksam, weil sie in formeller Hinsicht den strengeren, seit dem 1. Januar 2003 geltenden Anforderungen nicht genügt. Zur Verhinderung einer unzulässigen Rückwirkung des durch die Schuldrechtsmodernisierung geänderten BGB und zur Schließung der entstandenen Vertragslücke ist eine ergänzende Vertragsauslegung geboten. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 8. Dezember 2009 - 7 Sa 584/09 - 9 November 2011 Individualarbeitsrecht 59 Widerruf der Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2011 - 10 AZR 562/09 Nach § 4 f Abs. 3 Satz 4 BDSG kann die Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz in entsprechender Anwendung von § 626 BGB aus wichtigem Grund widerrufen werden. Weder die Entscheidung des Arbeitgebers, zukünftig die Aufgaben eines Beauftragten für den Datenschutz durch einen externen Dritten wahrnehmen zu lassen, noch die Mitgliedschaft im Betriebsrat stellen einen solchen wichtigen Grund für den Widerruf dar. Die seit 1981 bei der Beklagten zu 1) beschäftigte Klägerin wurde im Jahr 1992 zur Datenschutzbeauftragten der Beklagten zu 1) und deren 100%iger Tochtergesellschaft, der Beklagten zu 2), berufen. Diese Aufgabe nahm ca. 30 % ihrer Arbeitszeit in Anspruch. Seit 1994 ist die Klägerin auch Mitglied im Betriebsrat bei der Beklagten zu 1). Am 12. August 2008 beschlossen die Beklagten, die Aufgaben des Beauftragten für den Datenschutz zukünftig konzernweit einheitlich durch einen externen Dritten wahrnehmen zu lassen. Sie widerriefen deshalb die Bestellung der Klägerin. Die Beklagte zu 1) sprach zudem gegenüber der Klägerin eine Teilkündigung dieser Aufgabe aus. Die Klägerin hat sich mit ihrer Klage gegen diese Maßnahmen gewandt. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die gesetzliche Regelung der § 4 f Abs. 3 Satz 4 BDSG, § 626 BGB gewährt dem Beauftragten für den Datenschutz einen besonderen Abberufungsschutz. Damit soll dessen Unabhängigkeit und die weisungsfreie Ausübung des Amtes gestärkt werden. Eine Abberufung ist nur aus wichtigem Grund möglich, wenn eine Fortsetzung des Rechtsverhältnisses für den Arbeitgeber unzumutbar ist. Zwar ist der Arbeitgeber bei der erstmaligen Bestellung frei, ob er einen internen oder externen Datenschutzbeauftragten bestellt. Hat er hingegen einen internen Beauftragten bestellt, kann er nicht dessen Bestellung allein mit der Begründung widerrufen, er wolle nunmehr einen Externen konzernweit mit dieser Aufgabe beauftragen. Allein in einer solchen Organisationsentscheidung liegt kein wichtiger Grund. Ebenso wenig rechtfertigt die bloße Mitgliedschaft im Betriebsrat, die Zuverlässigkeit eines Beauftragten für den Datenschutz in Frage zu stellen. Auf konkrete Pflichtenverstöße haben sich die Beklagten nicht berufen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2011 - 10 AZR 562/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28. Mai 2009 - 5 Sa 425 und 434/09 – Keine Anwendung der im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfristen auf „Equal Pay“-Anspruch des Leiharbeitnehmers, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 Kann der Leiharbeitnehmer von seinem Vertragsarbeitgeber, dem Verleiher, nach § 10 Abs. 4 AÜG die Erfüllung der wesentlichen Arbeitsbedingungen verlangen, wie sie der Entleiher vergleichbaren eigenen Arbeitnehmern gewährt, muss er die im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfristen nicht einhalten. 9 November 2011 60 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Der Kläger wurde von der Beklagten bei der tarifgebundenen C. GmbH mehrjährig als Leiharbeitnehmer eingesetzt. Er hat nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht, die C. GmbH gewähre ihren vergleichbaren eigenen Arbeitnehmern eine höhere Vergütung als die ihm von der Beklagten geleistete. Er fordert Vergütungsnachzahlung für mehrere Jahre. Sein Arbeitsvertrag enthält keine Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen. Arbeitnehmer der Stammbelegschaft des Entleiherbetriebs müssen eine tarifvertraglich geregelte Ausschlussfrist beachten. Die Parteien streiten darüber, ob diese Ausschlussfrist die Entgeltansprüche des Klägers untergehen ließ, weil er diese nicht fristwahrend schriftlich geltend machte. Mit dieser Begründung hat das Landesarbeitsgericht die Klage im Wesentlichen abgewiesen. Auf die Revision des Klägers ist die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden. Im Entleiherbetrieb geltende Ausschlussfristen gehören bei unionsrechtskonformer Auslegung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen, die der Verleiher den Leiharbeitnehmern „gewähren“ muss. Das Landesarbeitsgericht muss deshalb noch feststellen, ob mit dem Kläger hinsichtlich Qualifikation und Tätigkeit vergleichbare Stammarbeitnehmer des Entleiherunternehmens ein insgesamt höheres Entgelt als der Kläger erzielten. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 12. November 2009 - 3 Sa 579/09 - Geschlechtsspezifische Benachteiligung wegen Schwangerschaft bei einer Stellenbesetzung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Januar 2011 - 8 AZR 483/09 Bewirbt sich eine schwangere Arbeitnehmerin um eine Stelle und besetzt der Arbeitgeber, dem die Schwangerschaft bekannt ist, diese Stelle mit einem Mann, so hat die Arbeitnehmerin eine geschlechtsspezifische Benachteiligung dann glaubhaft gemacht, wenn sie außer der Schwangerschaft weitere Tatsachen vorträgt, welche eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts vermuten lassen. An diesen weiteren Tatsachenvortrag sind keine strengen Anforderungen zu stellen. Die Klägerin war bei der Beklagten im Bereich „International Marketing“, dem der „Vicepresident“ E. vorstand, als eine von drei Abteilungsleitern beschäftigt. Im September 2005 wurde die Stelle des E. frei. Die Beklagte besetzte diese mit einem Mann und nicht mit der damals schwangeren Klägerin. Diese begehrt die Zahlung einer Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund ihres Geschlechts. Sie habe die Stelle wegen ihrer Schwangerschaft nicht erhalten. Bei der Bekanntgabe dieser Entscheidung sei sie auf ihre Schwangerschaft angesprochen worden. Die Beklagte behauptet, für die getroffene Auswahl sprächen sachliche Gründe. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hatte sie zunächst abgewiesen. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hatte die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache an dieses zurückverwiesen. Er hatte 9 November 2011 Individualarbeitsrecht 61 angenommen, die Klägerin habe Tatsachen vorgetragen, die ihre geschlechtsspezifische Benachteiligung nach § 611a Abs. 1 BGB (gültig bis 17. August 2006) vermuten lassen könnten. Bei seiner erneuten Entscheidung hat das Landesarbeitsgericht nach Beweisaufnahme angenommen, dass auch die weiteren von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen keine Vermutung für eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts bei der Beförderungsentscheidung begründen. Es hat die Klage wiederum abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erneut aufgehoben und die Sache wieder zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, weil dem Landesarbeitsgericht bei der Tatsachenfeststellung und bei der Verneinung der Vermutung einer Benachteiligung der Klägerin Rechtsfehler unterlaufen sind. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Januar 2011 - 8 AZR 483/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12. Februar 2009 - 2 Sa 2070/08 - Schutz behinderter, aber nicht schwerbehinderter Menschen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 Nach dem Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) am 18. August 2006 kann sich auf die Schutzvorschriften für schwerbehinderte Menschen nach dem Sozialgesetzbuch (SGB IX) nur berufen, wer unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Das sind schwerbehinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung (GdB) von wenigstens 50 oder die diesen durch ein förmliches Verfahren gleichgestellten Menschen. Wer nicht zu diesem Personenkreis gehört, kann sich zur Abwehr einer Benachteiligung wegen Behinderung ab August 2006 auf das AGG berufen. Für die Klägerin, die ua. eine Ausbildung zur Gesundheitskauffrau absolviert hat, ist ein GdB von 40 festgestellt worden. Ihrem Antrag auf Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen war nicht entsprochen worden. Die Klägerin bewarb sich bei der Beklagten für die Stelle einer Sekretärin des Chefarztes und wies dabei ausdrücklich auf den bei ihr vorliegenden GdB von 40 hin. Die Beklagte besetzte die Stelle mit einer anderen Bewerberin, ohne die Bestimmungen des SGB IX zum Schutz von schwerbehinderten Menschen beachtet oder die Klägerin zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu haben. Die Klägerin sieht sich als Behinderte benachteiligt und verlangt von der Beklagten eine Entschädigung. Zwar habe sie keinen GdB von 50 und sei auch nicht gleichgestellt worden, Letzteres sei ihr aber für den Bedarfsfall zugesichert worden. Die Beklagte habe bei der Stellenbesetzung mehrfach das SGB IX verletzt, was die Vermutung auslöse, dass bei der Ablehnung der Klägerin ihre Behinderung eine Rolle gespielt habe. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht entkräften können. Die Klage blieb in allen drei Instanzen ohne Erfolg. Die Beklagte musste die Klägerin nicht nach den Vorschriften des SGB IX behandeln, da die Klägerin dafür die persönlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Sie fällt nicht unter den Anwendungsbereich der Schutzvorschriften des SGB IX. Deshalb kann sich die Klägerin auch nicht auf sonstige Verletzungen der Vorschriften des SGB IX berufen. Auch dafür müsste sie schwerbehindert oder den schwer-behinderten Menschen gleichgestellt sein. Allerdings stehen seit August 2006 alle behinderten Menschen unter dem 9 November 2011 62 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Schutz des AGG. Die Klägerin hat sich jedoch ausschließlich auf die Verletzung von Vorschriften des SGB IX berufen und keine Tatsachen vorgetragen, die die Vermutung für eine Benachteiligung im Sinne des AGG auslösen. Nachdem mit dem AGG die Rahmenrichtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 in deutsches Recht umgesetzt ist, kommt die zwischenzeitlich notwendige entsprechende Anwendung der Regeln des SGB IX auf nicht schwerbehinderte Menschen nicht länger in Betracht. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 2. Juni 2009 - 3 Sa 499/09 - Rückzahlung von Weiterbildungskosten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Abschluss der Ausbildung – Inhaltskontrolle, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Januar 2011 3 AZR 621/08 Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber übernommenen Kosten einer Weiterbildung zurückzahlen muss, wenn er auf eigenen Wunsch vor Abschluss der Weiterbildung aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB regelmäßig stand, sofern die erfolgreiche Weiterbildung für den Arbeitnehmer von geldwertem Vorteil ist. Dies gilt auch dann, wenn die Weiterbildung nicht kontinuierlich, sondern in mehreren zeitlich voneinander getrennten Ausbildungsabschnitten erfolgt, sofern die zeitliche Lage der einzelnen Ausbildungsabschnitte den Vorgaben der Weiterbildungseinrichtung entspricht und die vertragliche Vereinbarung dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit eröffnet, allein nach seinen Interessen die Teilnahme an den jeweiligen Ausbildungsabschnitten festzulegen. Offen bleibt, ob und inwieweit die bei Abschluss der Rückzahlungsvereinbarung absehbare Länge der Unterbrechungen zwischen den Ausbildungsabschnitten einer Angemessenheitskontrolle unterliegt. Der Beklagte war seit Februar 2002 als Bankkaufmann bei dem klagenden SparkassenZweckverband beschäftigt. Im Juni 2006 schlossen die Parteien eine Lehrgangsvereinbarung über die Teilnahme des Beklagten an einem Studiengang des Bayerischen Sparkassen- und Giroverbandes zum Sparkassenbetriebswirt. Danach hat der Kläger die Lehrgangs- und Prüfungsgebühren zu tragen und den Beklagten zur Teilnahme an dem Studiengang unter Fortzahlung der Vergütung freizustellen; der Beklagte hat dem Kläger diese Leistungen zu erstatten, wenn er auf eigenen Wunsch vor dem Abschluss der Ausbildung aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Der Beklagte absolvierte in einem Zeitraum von ca. acht Monaten zwei jeweils ca. fünfwöchige Ausbildungsabschnitte. Danach kündigte er das Arbeitsverhältnis und nahm an dem zeitlich später liegenden dritten und letzten Ausbildungsabschnitt nicht mehr teil. Das Landesarbeitsgericht hat der auf Rückzahlung der Weiterbildungskosten gerichteten Klage im wesentlichen stattgegeben. Die Revision des Beklagten blieb vor dem Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos. Der Kläger hat Anspruch auf Rückzahlung der Weiterbildungskosten. Die Rückzahlungsklausel ist wirksam Durch die Bindung an das 9 November 2011 Individualarbeitsrecht 63 Arbeitsverhältnis bis zum Abschluss des von dem Sparkassen- und Giroverband vorgegebenen Studiengangs zum Sparkassenbetriebswirt wird der Beklagte nicht unangemessen benachteiligt iSv. § 307 Abs. 1 BGB. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Januar 2011 - 3 AZR 621/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 8. Mai 2008 - 2 Sa 9/08 - Privatnutzung des Dienstwagens während lang dauernder Arbeitsunfähigkeit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Dezember 2010 - 9 AZR 631/09 Räumt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Recht ein, den überlassenen Dienstwagen privat zu nutzen, stellt dies einen geldwerten Vorteil und Sachbezug dar. Der Arbeitnehmer kann nach § 275 Abs. 1 iVm. § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 BGB Nutzungsausfallentschädigung in Höhe der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit verlangen, wenn ihm der Arbeitgeber das Fahrzeug vertragswidrig entzieht. Der Kläger ist bei der Beklagten als Bauleiter beschäftigt. Die Beklagte stellt ihm arbeitsvertraglich für seine Tätigkeit einen Pkw „auch zur privaten Nutzung“ zur Verfügung. In der Zeit vom 3. März 2008 bis einschließlich 14. Dezember 2008 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Sein Entgeltfortzahlungsanspruch endete zum 13. April 2008. Auf Verlangen der Beklagten gab er den Pkw am 13. November 2008 zurück. Die Beklagte überließ dem Kläger erst nach Wiederaufnahme der Arbeit am 18. Dezember 2008 wieder einen Dienstwagen auch zur privaten Nutzung. Der Kläger verlangt Nutzungsausfallentschädigung für die Zeit vom 13. November bis 15. Dezember 2008. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers war vor dem Neunten Senat ohne Erfolg. Die Gebrauchsüberlassung eines Pkw zur privaten Nutzung ist zusätzliche Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung. Sie ist steuer- und abgabenpflichtiger Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts und damit Teil der Arbeitsvergütung. Damit ist sie regelmäßig nur so lange geschuldet, wie der Arbeitgeber überhaupt Arbeitsentgelt schuldet. Das ist für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit, für die keine Entgeltfortzahlungspflicht mehr nach § 3 Abs. 1 EFZG besteht, nicht der Fall. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Dezember 2010 - 9 AZR 631/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 27. Juli 2009 - 15 Sa 25/09 - Weihnachtsgratifikation und vertraglich vereinbarter Freiwilligkeitsvorbehalt, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 Leistet ein Arbeitgeber mehrere Jahre lang ein Weihnachtsgeld an einen Arbeitnehmer, ohne bei der Zahlung deutlich eine Bindung für die Zukunft auszuschließen, kann der Arbeitnehmer aus diesem regelmäßigen Verhalten grundsätzlich schließen, der Arbeitgeber wolle sich 9 November 2011 64 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 dauerhaft verpflichten. Eine unklare oder intransparente allgemeine Klausel im Arbeitsvertrag kann das Entstehen eines zukünftigen Rechtsanspruchs nicht hindern. Der seit 1996 bei der Beklagten als Diplom-Ingenieur beschäftigte Kläger erhielt zumindest in den Jahren 2002 bis 2007 jeweils ein Weihnachtsgeld in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes, ohne dass bei der Zahlung ein ausdrücklicher Vorbehalt erklärt worden war. Wegen der Wirtschaftskrise verweigerte die Beklagte unter Hinweis auf eine Klausel im schriftlichen Arbeitsvertrag eine Zahlung für das Jahr 2008. Die Klausel lautet: „Soweit der Arbeitgeber gesetzlich oder durch Tarifvertrag nicht vorgeschriebene Leistungen, wie Prämien, Zulagen, Urlaubsgeld, Gratifikationen, Weihnachtsgratifikationen gewährt, erfolgen sie freiwillig und ohne jede rechtliche Verpflichtung. Sie sind daher jederzeit ohne Wahrung einer besonderen Frist widerrufbar.“ Mit seiner Klage hat der Kläger die Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2008 verlangt. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der vertraglich vereinbarte Freiwilligkeitsvorbehalt habe die Entstehung eines Weihnachtsgeldanspruchs verhindert. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Die Revision des Klägers war vor dem Zehnten Senat erfolgreich. Zwar mag ein im Arbeitsvertrag klar und verständlich formulierter „Freiwilligkeitsvorbehalt“ einen zukünftigen Anspruch auf eine Sonderzahlung ausschließen. Allerdings darf dieser als Allgemeine Geschäftsbedingung formulierte Vorbehalt nicht mehrdeutig, sondern muss klar und verständlich iSd. § 307 BGB sein. Die von der Beklagten verwendete Klausel ist unklar und nicht eindeutig formuliert. Sie ist nicht geeignet, das mehrfache, tatsächliche Erklärungsverhalten des Arbeitgebers hinreichend zu entwerten. Die Klausel kann auch so verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber aus freien Stücken zur Erbringung der Leistung verpflichten wollte. Ferner setzt der vorbehaltene Widerruf voraus, dass überhaupt ein Anspruch entstanden ist. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 29. Juli 2009 - 2 Sa 470/09 - Einsicht in die Personalakte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. November 2010 - 9 AZR 573/09 Der Arbeitgeber hat im Rahmen seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) auf das Wohl und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Hierzu zählt auch das aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers resultierende Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Der Kläger war bei der Beklagten, einem Versicherungsunternehmen, vom 1. Januar 2006 bis zum 30. Juni 2007 als Schadensbüroleiter beschäftigt. Die Beklagte führt die Personalakte des Klägers weiter. Nach Vertragsende teilte ihm eine Personalbearbeiterin im Rahmen einer 9 November 2011 Individualarbeitsrecht 65 Zeugnisauseinandersetzung mit, dass Gründe vorhanden seien, die auf seine mangelnde Loyalität schließen ließen. Der Kläger verlangt Einsicht in seine Personalakte. Die Beklagte verweigert dies mit Hinweis auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers war vor dem Neunten Senat erfolgreich. Er verurteilte die Beklagte, dem Kläger Einsicht in seine Personalakte zu gewähren. Der Arbeitnehmer hat auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein berechtigtes Interesse daran, den Inhalt seiner fortgeführten Personalakte auf ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen. Der Anspruch folgt allerdings nicht aus § 34 BDSG. Die dort geregelten Ansprüche auf Auskunft und Einsicht gelten noch nicht für nur in Papierform dokumentierte personenbezogene Daten. Zurzeit befindet sich ein entsprechendes Änderungsgesetz in der parlamentarischen Beratung. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. November 2010 - 9 AZR 573/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 14. Januar 2009 - 11 Sa 460/08 - Keine Benachteiligung bei nicht vergleichbarer Bewerbersituation, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 Die unmittelbare Benachteiligung wegen eines vom Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verpönten Merkmals muss in vergleichbarer Situation geschehen. Ist der „Beschäftigte“ erst Bewerber, so muss seine Bewerbung mit der anderer Bewerber vergleichbar sein. Dies ist nach dem vom Arbeitgeber entwickelten Anforderungsprofil zu beurteilen, wenn dieses nach der allgemeinen Verkehrsanschauung plausibel erscheint. Der Beklagte ist Teil einer evangelischen Landeskirche und suchte für eine auf elf Monate befristete Projektstelle „Schulung von Multiplikatorinnen/-en im Bereich der beruflichen Integration von erwachsenen Migrantinnen/-en“ eine Fachkraft mit abgeschlossenem Studium der Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik sowie Erfahrungen in der Projektarbeit und Kompetenzen in der projektspezifischen Thematik. Die Zugehörigkeit zu einer christlichen Kirche wurde verlangt. Die Klägerin ist türkischer Herkunft und Muslimin. Sie hat eine Ausbildung zur Reisekauffrau absolviert und danach Erfahrungen in Integrationsprojekten für Menschen mit Migrationshintergrund gesammelt. Über eine Hochschulausbildung verfügt sie nicht. Nach Eingang ihrer Bewerbung sprach eine Mitarbeiterin des Beklagten die Klägerin auf Religionsund Kirchenzugehörigkeit an. Schließlich stellte der Beklagte eine in Indien geborene Bewerberin ein, die ein Hochschuldiplom im Fach Sozialwissenschaften vorweisen konnte, und sagte der Klägerin ab. Diese verlangte eine Entschädigung wegen unmittelbarer Benachteiligung aufgrund der Religion und mittelbarer Benachteiligung wegen ihrer ethnischen Herkunft. Wie schon vor dem Landesarbeitsgericht hatte die Klage auch beim Bundesarbeitsgericht keinen Erfolg. Der Achte Senat hatte nicht zu prüfen, ob die Klägerin unmittelbar wegen der Religion oder mittelbar wegen ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt worden ist. Denn bei ihrer Bewerbung befand sich die Klägerin nicht in „vergleichbarer Situation“ zu der schließlich vom Beklagten eingestellten Bewerberin. Die Klägerin verfügt anders als diese nicht über ein abgeschlossenes Hochschulstudium. Dies hatte der Beklagte mit nicht zu beanstandenden Gründen zur Voraussetzung für eine Einstellung gemacht. Bei einem Schulungsprojekt für 9 November 2011 66 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Multiplikatoren in der Sozialarbeit entspricht es der Verkehrsanschauung, eine Hochschulausbildung zu verlangen. Der Beklagte hat sich bei seiner Besetzungsentscheidung auch nicht von dieser Anforderung gelöst. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 29. Oktober 2008 - 3 Sa 15/08 - Wirksamkeit eines „Anlernvertrags“ für einen anerkannten Ausbildungsberuf, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Juli 2010 - 3 AZR 317/08 Nach § 4 Abs. 2 Berufsbildungsgesetz ist die Ausbildung für einen anerkannten Ausbildungsberuf nur nach der Ausbildungsordnung zulässig. Die Ausbildung hat grundsätzlich in einem Berufsausbildungsverhältnis stattzufinden. Soll ein solches nicht vereinbart werden, kann statt dessen auch ein Arbeitsverhältnis begründet werden. Es ist jedoch unzulässig, die Ausbildung in einem anderen Vertragsverhältnis nach § 26 Berufsbildungsgesetz, etwa einem „Anlernverhältnis“, durchzuführen. Derartige Verträge sind wegen des Gesetzesverstoßes insgesamt nach § 134 BGB nichtig. Trotzdem eingegangene „Anlernverhältnisse“ sind für den Zeitraum ihrer Durchführung entsprechend den Regeln über das Arbeitsverhältnis auf fehlerhafter Vertragsgrundlage (sog. faktisches Arbeitsverhältnis) wie ein Arbeitsverhältnis zu behandeln. Zu zahlen ist die im Sinne von § 612 Abs. 2 BGB für Arbeitsverhältnisse übliche Vergütung. Das hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden. Ob sich der Arbeitgeber ohne Weiteres vorzeitig aus dem Rechtsverhältnis lösen kann oder ob dies wegen des Schutzzwecks des Berufsbildungsgesetzes nicht möglich ist, wofür einiges spricht, hatte der Senat nicht zu entscheiden. Im Wesentlichen erfolglos war deshalb die Revision gegen ein landesarbeitsgerichtliches Urteil, mit der sich der beklagte Malermeister gegen die Verurteilung zur Zahlung der in Arbeitsverhältnissen üblichen Entlohnung für die Zeit der Tätigkeit der Klägerin wandte. Er hatte mit ihr, nachdem es nicht zum Abschluss eines Berufsausbildungsverhältnisses gekommen war, einen „Anlernvertrag“ im Beruf „Maler- und Lackierer“ geschlossen und eine Vergütung vereinbart, die deutlich hinter der für Arbeitnehmer üblichen Mindestvergütung zurückblieb. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Juli 2010 - 3 AZR 317/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 21. Februar 2008 - 7 Sa 659/07 - Notarielles Schuldanerkenntnis bei zuvor eingeräumten Unterschlagungen am Arbeitsplatz , Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 Gibt ein Arbeitnehmer zu, im Arbeitsverhältnis Unterschlagungen begangen zu haben, und unterzeichnet er vor einem Notar ein Schuldanerkenntnis, so kann er gegen dessen Wirksamkeit 9 November 2011 Individualarbeitsrecht 67 grundsätzlich nicht mit Erfolg einwenden, die Methoden zu seiner Überführung seien unzulässig gewesen. Der Kläger ist bei der Beklagten zum Einzelhandelskaufmann ausgebildet worden. Danach war er vier Jahre lang bei ihr als Verkäufer im Getränkemarkt beschäftigt. Nachdem durch Inventuren erhebliche Fehlbestände an Leergut aufgefallen waren, nahm die Beklagte Langzeitauswertungen vor und installierte Ende Juni 2006 eine für den Kläger nicht erkennbare Videokamera über seinem Arbeitsplatz an der Getränkemarkt-Kasse. Nach Darstellung der Beklagten ergab die Videoauswertung Unterschlagungen des Klägers binnen dreier Arbeitstage in Höhe von 1.120,00 Euro. Die Kassenauswertung ergab für zwei Monate einen Schaden von über 10.000,00 Euro. Damit wurde der Kläger Ende Juli 2006 im Beisein der Betriebsratsvorsitzenden konfrontiert. Er gab zu, seit vier Jahren regelmäßig Geld genommen und dies mit fingierten Pfandbonzetteln verdeckt zu haben. Nach anfänglich kleinen täglichen Beträgen, die nicht aufgefallen seien, habe er zeitweise zwischen 500,00 und 600,00 Euro täglich entnommen. Der Kläger bestätigte handschriftlich, innerhalb von vier Jahren einen Gesamtschaden von wenigstens 110.000,00 Euro verursacht zu haben. Später fuhr man zu einem Notar in die benachbarte Großstadt M. Dort unterzeichnete der Kläger ein vom Notar formuliertes Schuldanerkenntnis wegen von ihm begangener vorsätzlicher unerlaubter Handlungen in Höhe von 113.750,00 Euro zuzüglich Zinsen. Ihm wurde eine monatliche Ratenzahlung in Höhe von 200,00 Euro eingeräumt. Er unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Ende Dezember 2006 ließ der Kläger seine Willenserklärung im notariellen Schuldanerkenntnis aus allen Gesichtspunkten anfechten und verlangte klageweise die Urkunde wegen Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts heraus. Die Klage blieb vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgericht ohne Erfolg. Einwände gegen die Höhe des von ihm verursachten Schadens oder gegen die Art und Weise, wie er überführt wurde, kann der Kläger gegen das notarielle Schuldanerkenntnis nicht ins Feld führen. Mit Unterzeichnung des Anerkenntnisses hat er solche bekannten Einwände aufgegeben. Der Inhalt der notariellen Urkunde stellt sich auch nicht als sittenwidrig dar. Zwar ist die Summe hoch, im Verhältnis zu dem vorausgegangenen Geständnis des Klägers und zu den Feststellungen, die die Beklagte gemacht hatte, ist der Schadensbetrag aber vorsichtig kalkuliert. Die Beklagte hat auch keine Geschäftsunerfahrenheit des Klägers ausgenutzt. Die Drohung mit einer Strafanzeige erscheint angesichts des vom Kläger selbst eingeräumten Sachverhalts nicht als unverhältnismäßig. Grundsätzlich kann ein unterzeichnetes notarielles Schuldanerkenntnis nicht erfolgreich mit den Argumenten angegriffen werden, die vor Unterschrift gegen die Forderung des Gegners hätten erhoben werden können. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 3 Sa 88/08 - 9 November 2011 68 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienstzeiten von Ärzten kann in der gesetzlichen Ruhezeit erfolgen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 Der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-Ärzte/VKA) vom 17. August 2006 verpflichtet Ärzte, Bereitschaftsdienste zu leisten. Diese Bereitschaftsdienste werden mit einem tariflich festgelegten Faktor in Arbeitszeit umgerechnet und sind mit einem ebenfalls tariflich festgelegten, von der Entgeltgruppe abhängigen Stundenlohn zu vergüten oder gemäß § 12 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärzte/VKA durch entsprechende Freizeit abzugelten (Freizeitausgleich). Dieser Freizeitausgleich kann auch in der gesetzlichen Ruhezeit nach § 5 ArbZG erfolgen. Der Kläger war beim beklagten Klinikum vom 1. Mai 2007 bis zum 31. März 2010 als Assistenzarzt beschäftigt. Zwischen den Parteien fand kraft beiderseitiger Tarifbindung der TVÄrzte/VKA Anwendung. Der Kläger leistete außerhalb der regulären Arbeitszeit Bereitschaftsdienste mit jeweils zehn Stunden, von denen entsprechend der tariflichen Regelung 90 % und damit neun Stunden als Arbeitszeit gewertet wurden. Im Anschluss erhielt der Kläger Freizeitausgleich noch innerhalb der gesetzlichen Ruhezeit des § 5 ArbZG. Dadurch wurde er jeweils von seiner ansonsten am Folgetag bestehenden Arbeitspflicht freigestellt. Eine verbleibende aus dem Bereitschaftsdienst errechnete Stunde Arbeitszeit wurde vergütet. Auf diese Weise wurde die Regelarbeitszeit des Klägers in vollem Umfang vergütet und die gesetzliche Ruhezeit eingehalten. Der Kläger begehrt Entgelt für die von ihm zwischen dem 9. Juli 2007 bis zum 31. August 2008 geleisteten Bereitschaftsdienste, soweit ihm dafür Freizeitausgleich gewährt worden ist. Unstreitig sind dies in Arbeitszeit umgerechnet 640 Stunden. Der Kläger hält die Gewährung von Freizeitausgleich in der gesetzlichen Ruhezeit für unzulässig. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die vom Kläger gegen dieses Urteil eingelegte Revision hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts zurückgewiesen. Der Arzt hat keinen Anspruch darauf, nach Ableistung eines Bereitschaftsdienstes zunächst unbezahlte Ruhezeit und anschließend bezahlten Freizeitausgleich gewährt zu bekommen. Der Freizeitausgleich nach § 12 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärzte/VKA kann auch in die gesetzliche Ruhezeit gelegt werden. § 5 ArbZG schreibt dem Krankenhaus nicht vor, durch welche arbeitsvertragliche Gestaltung es sicherstellt, dass der Arzt nach der Beendigung der täglichen Arbeitszeit mindestens während der folgenden gesetzlichen Ruhezeit nicht zur Arbeitsleistung herangezogen wird. Erfolgt der Freizeitausgleich in der gesetzlichen Ruhezeit, wird also bezahlte Freizeit unter Anrechnung auf die Sollarbeitszeit gewährt, ist der nach § 12 Abs. 2 und Abs. 3 TVÄrzte/VKA bei Ableistung von Bereitschaftsdiensten entstehende Entgeltanspruch abgegolten. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil vom 4. November 2008 - 1 Sa 112/08 - 9 November 2011 Individualarbeitsrecht 69 Ergänzende Auslegung einer vertraglichen Bezugnahmeklausel, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 Eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, die auf den „Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) in der jeweils gültigen Fassung“ und die dazu geschlossenen Zusatzverträge verweist, kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend ausgelegt werden, dass auch die den BAT ersetzenden Tarifverträge für das Arbeitsverhältnis maßgebend sind. Nach dem Zweck der Bezugnahmeklausel ist von den verschiedenen Nachfolgetarifverträgen des BAT in der Regel derjenige anzuwenden, der typischerweise gelten würde, wenn die Tätigkeit innerhalb des öffentlichen Dienstes erbracht würde. Der Kläger ist bei der nicht tarifgebundenen Beklagten beschäftigt. Die Parteien haben für den Inhalt ihres Arbeitsverhältnisses im Wesentlichen die Bestimmungen des jeweils gültigen BAT in Bezug genommen, nicht aber auch die diesen ersetzenden Tarifverträge. Die Beklagte wendet auch nach dem Inkrafttreten des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) am 1. November 2006 weiterhin die Bestimmungen des BAT und der ihn ergänzenden Tarifverträge an. Der Kläger will festgestellt wissen, dass die tariflichen Regelungen des TV-L und dessen Zusatztarifverträge für sein Arbeitsverhältnis maßgebend sind. Die Klage war vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts, ebenso wie in den Vorinstanzen, erfolgreich. Die lediglich zeitdynamisch ausgestaltete Bezugnahmeklausel erfasste nicht die Nachfolgetarifverträge des BAT, da es sich bei diesen nicht um eine gültige Fassung des BAT handelt. Die Bezugnahmeregelung ergab allerdings den Willen der Parteien, sich dynamisch an der Tarifentwicklung des öffentlichen Dienstes auszurichten. Da der BAT mit dem Inkrafttreten u.a. des TV-L seine Dynamik verloren hat, ist die vertragliche Bezugnahmeregelung lückenhaft geworden. Wie bereits der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts für eine Inbezugnahme der Vergütungsregelungen des BAT entschieden hat (16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 -), würde eine statische Weitergeltung des BAT mit dem tariflichen Normenbestand aus dem Jahre 2003 nach dem Sinn und Zweck der Bezugnahmeklausel nicht den Interessen der Parteien entsprechen. Die Bezugnahmeklausel war im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin zu ergänzen, dass auch die Geltung der dem BAT nachfolgenden Tarifregelungen vom mutmaßlichen Willen der Arbeitsvertragsparteien mitumfasst war. Da es für die in Hamburg ansässige Arbeitgeberin an erkennbaren Hinweisen fehlte, sich am Tarifrecht des Bundes oder an dem der Kommunen zu orientieren, war die lückenhafte Vertragsregelung dahin zu schließen, dass die Parteien redlicherweise die Bezugnahme des TV-L, sowie der hierzu geschlossenen weiteren Tarifverträge vereinbart hätten. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 22. Mai 2008 - 8 Sa 1/08 - Untersagung einer Nebentätigkeit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2010 - 10 AZR 66/09 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist einem Arbeitnehmer während des rechtlichen Bestehens des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Das soll auch bei Nebentätigkeiten gelten, sofern diesen 9 November 2011 70 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 nicht jede unterstützende Tätigkeit für das Konkurrenzunternehmen abgesprochen werden kann. Die Klägerin ist langjährig als Briefsortiererin mit 15 Wochenstunden bei der beklagten Deutschen Post AG beschäftigt. Im Jahre 2006 teilte sie ihrem Arbeitgeber mit, sie übe frühmorgens eine Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin mit einer Wochenarbeitszeit von sechs Stunden bei einem anderen Unternehmen aus. Dieses andere Unternehmen stellt nicht nur Zeitungen, sondern auch Briefe und andere Postsendungen zu. Die Tätigkeit der Klägerin beschränkt sich hier auf die Zustellung von Zeitungen. Die Beklagte hat der Klägerin die Ausübung der Nebentätigkeit untersagt. Sie beruft sich auf die einschlägige Tarifregelung, die die Untersagung ua. aus Gründen des unmittelbaren Wettbewerbs ermöglicht. Hiergegen wendet sich die Klägerin. Sie macht insbesondere geltend, sie sei wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung auf die Einnahmen aus der Nebentätigkeit angewiesen. Der Zehnte Senat hat - anders als die Vorinstanzen - festgestellt, dass die Klägerin die betreffende Nebentätigkeit ausüben darf. Ob nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen auch bei untergeordneten Tätigkeiten jede Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens verboten ist, erscheint zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Die anwendbare Tarifregelung lässt eine Untersagung jedenfalls nur bei unmittelbarer Wettbewerbstätigkeit zu. Sie weicht deshalb zugunsten der Arbeitnehmer von den allgemeinen Grundsätzen ab. Eine unmittelbare Wettbewerbstätigkeit liegt nicht vor. Zwar befinden sich die beiden Unternehmen mindestens bei der Briefzustellung in Konkurrenz zueinander. Die Klägerin ist aber weder in der Briefzustellung tätig, noch überschneiden sich ihre Tätigkeiten bei den beiden Unternehmen. Durch ihre Nebentätigkeit werden schutzwürdige Interessen der Beklagten nicht beeinträchtigt. Die nur untergeordnete wirtschaftliche Unterstützung des Konkurrenzunternehmens reicht nicht aus. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2010 - 10 AZR 66/09 Vorinstanz: LAG München, Urteil vom 27. August 2008 - 10 Sa 174/08 - 9 November 2011 Kündigungsrecht 71 Kündigung des Chefarztes einer katholischen Klinik wegen Wiederverheiratung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. September 2011 - 2 AZR 543/10 Die Wiederverheiratung eines katholischen Chefarztes an einem katholischen Krankenhaus rechtfertigt nicht in jedem Fall seine ordentliche Kündigung. Zwar haben Religionsgemeinschaften und die ihnen zugeordneten Einrichtungen das verfassungsmäßige Recht, von ihren Beschäftigten ein loyales Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können. Als Loyalitätsverstoß kommt auch der Abschluss einer nach katholischem Verständnis ungültigen Ehe in Betracht. Eine Kündigung ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn der Loyalitätsverstoß auch bei Abwägung der Interessen beider Vertragsteile im Einzelfall ein hinreichend schweres Gewicht hat. Der Kläger trat im Jahr 2000 als Chefarzt in die Dienste der Beklagten, die mehrere Krankenhäuser betreibt. Der Dienstvertrag der Parteien wurde unter Zugrundelegung der vom Erzbischof von Köln erlassenen Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse vom 23. September 1993 (GO) geschlossen. Nach deren Art. 4 wird von den Mitarbeitern die Anerkennung und Beachtung der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre erwartet. Nach Art. 5 Abs. 2 GO kommt eine Kündigung aus kirchenspezifischen Gründen bei schwerwiegenden Loyalitätsverstößen in Betracht. Als ein solcher Verstoß wird auch der Abschluss einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe angesehen. Nachdem sich die erste Ehefrau des Klägers von diesem getrennt hatte, lebte der Kläger mit seiner jetzigen Frau von 2006 bis 2008 unverheiratet zusammen. Das war der Beklagten nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bekannt. Nach seiner Scheidung von der ersten Ehefrau heiratete der Kläger im Jahr 2008 seine jetzige Frau standesamtlich. Nachdem die Beklagte hiervon Kenntnis erlangt hatte, kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30. März 2009 ordentlich zum 30. September 2009. Die Beklagte beschäftigt auch nicht katholische, wiederverheiratete Chefärzte. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Revision der Beklagten mit Urteil vom heutigen Tage zurückgewiesen. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 KSchG. Zwar hat sich der Kläger einen Loyalitätsverstoß zuschulden kommen lassen, dem mit Rücksicht auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht beträchtliches Gewicht zukommt. Insgesamt überwog jedoch das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Dabei fällt in die Waagschale, dass die Beklagte selbst sowohl in ihrer Grundordnung als auch in ihrer Praxis auf ein durchgehend und ausnahmslos der katholischen Glaubens- und Sittenlehre verpflichtetes Lebenszeugnis ihrer leitenden Mitarbeiter verzichtet. Das zeigt sich sowohl an der Beschäftigung nichtkatholischer, wiederverheirateter Ärzte als auch an der Hinnahme des nach dem Arbeitsvertrag an sich untersagten Lebens in nichtehelicher Gemeinschaft von 2006 bis 2008. Zu berücksichtigen war ferner, dass der Kläger zu den Grundsätzen der katholischen Glaubens- und Sittenlehre nach wie vor steht und an ihren Anforderungen nur aus einem dem innersten Bezirk 9 November 2011 72 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 seines Privatlebens zuzurechnenden Umstand scheiterte. Bei dieser Lage war auch der ebenfalls grundrechtlich geschützte Wunsch des Klägers und seiner jetzigen Ehefrau zu achten, in einer nach den Maßstäben des bürgerlichen Rechts geordneten Ehe zusammenleben zu dürfen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. September 2011 - 2 AZR 543/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 1. Juli 2010 - 5 Sa 996/09 - Falsche Beantwortung der Frage nach einer Schwerbehinderung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Juli 2011 - 2 AZR 396/10 Die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei der Einstellung zulässigerweise gestellten Frage kann den Arbeitgeber dazu berechtigen, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Das setzt voraus, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrags ursächlich war. Wirkt sich die Täuschung im Arbeitsverhältnis weiterhin aus, kann zudem eine Kündigung gerechtfertigt sein. Auf dieser Grundlage hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts - ebenso wie die Vorinstanzen - entschieden, dass die von einem größeren Softwareunternehmen erklärte Anfechtung und Kündigung des Arbeitsvertrags einer Außendienstmitarbeiterin unwirksam sind. Die Klägerin hatte bei der Einstellung die Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung unzutreffend verneint. Die Täuschung war jedoch nicht ursächlich für den Abschluss des Arbeitsvertrags. Die Beklagte hat ausdrücklich erklärt, sie hätte die Klägerin auch dann eingestellt, wenn diese die Frage wahrheitsgemäß beantwortet hätte. Die Beklagte vermochte Anfechtung und Kündigung auch nicht darauf zu stützen, dass die Klägerin sie zugleich über ihre Ehrlichkeit getäuscht habe. Die Annahme der Beklagten, die Klägerin sei ehrlich, beruhte nicht auf deren falscher Antwort. Auf die seit In-Kraft-Treten des § 81 Abs. 2 SGB IX zum 1. Juli 2001 und des AGG zum 18. August 2006 umstrittene Frage, ob sich der Arbeitgeber vor der Einstellung nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung erkundigen darf, kam es nicht an. Die Klägerin ihrerseits hat keinen Anspruch auf Entschädigung wegen einer Diskriminierung. Es gab keine ausreichenden Indiztatsachen dafür, dass sie von der Beklagten wegen ihrer Behinderung benachteiligt wurde. Der Senat hat nicht entschieden, ob § 15 AGG bei unzulässig diskriminierenden Kündigungen überhaupt anwendbar ist. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Juli 2011 - 2 AZR 396/10 Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Teilurteil vom 24. März 2010 - 6/7 Sa 1373/09 - Unterlassene Anhörung eines Betriebsrats vor Ausspruch einer Kündigung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. Juni 2011 - 6 AZR 132/10 Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Die Nichtbeachtung des Mitwirkungsrechts des Betriebsrats führt zur Unwirksamkeit der 9 November 2011 Kündigungsrecht 73 Kündigung. Dies gilt auch dann, wenn die Wahl des Betriebsrats beim Arbeitsgericht angefochten wurde und nach dem Zugang der Kündigung rechtskräftig für ungültig erklärt wird, die Wahl aber nicht von Anfang an nichtig war. Im Fall der Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz oder in gleichartigen Fällen der Personalgestellung ist allerdings grundsätzlich nur der Betriebs- oder Personalrat des Vertragsarbeitgebers zu beteiligen. Der Kläger wurde von der beklagten Stadt befristet für die Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezember 2011 eingestellt. Mit seinem Einverständnis wurde er einer von der Beklagten und der örtlichen Agentur für Arbeit gemäß § 44b SGB II zur einheitlichen Durchführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende in der Rechtsform einer GmbH gebildeten gemeinsamen Einrichtung zugewiesen. Diese verfügte mit Ausnahme des Geschäftsführers über kein eigenes Personal. Der Geschäftsführer konnte den zugewiesenen Arbeitnehmern zwar fachliche Weisungen erteilen, hatte jedoch keine weitergehenden Kompetenzen im personellen und sozialen Bereich. Am 13. August 2008 fand bei der gemeinsamen Einrichtung eine Betriebsratswahl statt. Die Beklagte kündigte mit einem Schreiben vom 22. September 2008 nach Beteiligung der bei ihr gebildeten Personalvertretung, aber ohne Anhörung des neu gewählten Betriebsrats, ihr Arbeitsverhältnis mit dem Kläger innerhalb der vereinbarten Probezeit. Das Hessische Landesarbeitsgericht erklärte danach mit Beschluss vom 3. September 2009 die Betriebsratswahl für ungültig, ohne allerdings deren Nichtigkeit von Anfang an festzustellen. Mit seiner Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Er hat gemeint, die Beklagte hätte den am 13. August 2008 gewählten Betriebsrat vor der Kündigung anhören müssen. Die Vorinstanzen sind dem gefolgt und haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die Kündigung der Beklagten vom 22. September 2008 ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, weil sie ohne Anhörung des Betriebsrats erklärt wurde. Maßgebend ist, dass die Voraussetzungen für einen gemeinsamen Betrieb der Beklagten und der örtlichen Agentur für Arbeit nicht erfüllt waren und nicht die gemeinsame Einrichtung, sondern die Beklagte Arbeitgeberin des Klägers war. Nur sie war befugt, ihre arbeitsrechtlichen Beziehungen mit dem Kläger durch Kündigung zu beenden. Den nicht bei ihr gebildeten Betriebsrat musste sie vor der Kündigung nicht gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG anhören. Die bei ihr errichtete Personalvertretung hat sie vor der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. Juni 2011 - 6 AZR 132/10 Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Dezember 2009 - 19/3 Sa 323/09 - Außerdienstliche Aktivitäten für NPD und JN als Kündigungsgrund, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 Aktives Eintreten für eine verfassungsfeindliche Partei oder deren Jugendorganisation kann die personenbedingte Kündigung eines im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmers begründen. Das gilt auch dann, wenn die Partei nicht durch das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden ist. Hat allerdings der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen 9 November 2011 74 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 politischer Betätigung abgemahnt, gibt er damit grundsätzlich zu erkennen, dass er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für zumutbar erachtet, wenn zukünftig verfassungsfeindliche Aktivitäten unterbleiben. Er kann eine spätere Kündigung deshalb nicht ausschließlich auf Verhalten stützen, das schon seiner Abmahnung zugrunde lag. Die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen verfassungsfeindlicher Betätigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer eine ihm bei seiner Einstellung in den öffentlichen Dienst zulässigerweise gestellte Frage nach seiner Verfassungstreue bewusst falsch beantwortet oder relevante Umstände trotz bestehender Offenbarungspflicht verschwiegen hat. In Anwendung dieser Grundsätze hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts bestätigt, das sowohl die Anfechtung des Arbeitsvertrags als auch eine auf Aktivitäten für die NPD und deren Jugendorganisation (JN) gestützte Kündigung eines Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst für unwirksam erklärt hat. Der Kläger, der Mitglied der NPD ist, war seit 2003 beim beklagten Land in der Finanzverwaltung tätig. Er war zuständig für die Planung, Steuerung und Überwachung von Druckaufträgen. Vor Begründung des Arbeitsverhältnisses hatte er sich in einer Erklärung zu den Grundsätzen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekannt und angegeben, er sei nicht Mitglied einer Organisation, die diese Grundordnung bekämpfe. Nachdem das beklagte Land ihn im Oktober 2007 wegen verschiedener parteipolitischer Aktivitäten abgemahnt hatte, kündigte es das Arbeitsverhältnis im Mai 2008 mit der Begründung, der Kläger habe durch Teilnahme an einer von der NPD abgehaltenen Gedenkveranstaltung erneut seine politische Treuepflicht verletzt. Zudem focht es den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung an. Die Anfechtung ist nicht berechtigt. Der Senat hatte aufgrund bindender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts davon auszugehen, dass sich der Kläger bei Abgabe seiner Erklärung eines Eignungsmangels nicht bewusst war. Auch ein Grund zur Kündigung liegt nicht vor. Der Kläger hat jedenfalls nach seiner Abmahnung bis zum Zugang der Kündigung kein Verhalten gezeigt, das als aktives Bekämpfen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes angesehen werden kann. Ob die NPD und ihre Jugendorganisation als verfassungsfeindlich einzustufen sind und ob das abgemahnte Verhalten deutlich gemacht hat, dass der Kläger mögliche verfassungsfeindliche Ziele der NPD aktiv unterstützt, war nicht zu entscheiden. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - Kammern Mannheim -, Urteil vom 2. Juni 2009 - 14 Sa 101/08 - Kündigung wegen mehrjähriger Freiheitsstrafe, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2011 - 2 AZR 790/09 Die Verbüßung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe ist grundsätzlich geeignet, die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Haben die der strafgerichtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Taten keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis, kommt regelmäßig nur eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Sowohl bei den Anforderungen an den Kündigungsgrund als auch bei der einzelfallbezogenen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsunmöglichkeit und die damit 9 November 2011 Kündigungsrecht 75 einhergehende Störung des Arbeitsverhältnisses selbst zu vertreten hat. Dem Arbeitgeber sind deshalb zur Überbrückung der Fehlzeit typischerweise geringere Anstrengungen und Belastungen zuzumuten als bei einer Verhinderung des Arbeitnehmers etwa wegen Krankheit. Zudem ist auf die voraussichtliche Dauer der Leistungsunmöglichkeit Bedacht zu nehmen. Jedenfalls dann, wenn gegen den Arbeitnehmer rechtskräftig eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verhängt worden ist, kann der Arbeitgeber den Arbeitsplatz in der Regel dauerhaft neu besetzen. In Anwendung dieser Grundsätze hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts - anders als die Vorinstanz - die Kündigungsschutzklage eines Arbeitnehmers abgewiesen. Der Kläger war bei der Beklagten seit 1992 als Industriemechaniker beschäftigt. Im November 2006 wurde er in Untersuchungshaft genommen. Im Mai 2007 wurde er - bei fortbestehender Inhaftierung - zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sieben Monaten verurteilt. Gleichzeitig wurde die zur Bewährung erfolgte Aussetzung einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten widerrufen. Laut Vollzugsplan war die Möglichkeit eines offenen Vollzugs zunächst nicht vorgesehen. Eine dahingehende Prüfung sollte erstmals im Dezember 2008 erfolgen. Die Beklagte besetzte den Arbeitsplatz des Klägers dauerhaft mit einem anderen Arbeitnehmer und kündigte das Arbeitsverhältnis im Februar 2008 ordentlich. Die Kündigung ist aus einem in der Person des Klägers liegenden Grund gerechtfertigt. Der Beklagten war es unter Berücksichtigung der Dauer der Freiheitsstrafe nicht zumutbar, an dem Arbeitsverhältnis festzuhalten. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2011 - 2 AZR 790/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 27. Mai 2009 - 2 Sa 1261/08 - Kündigung wegen Arbeitsverweigerung aus Glaubensgründen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 Weigert sich ein Arbeitnehmer aus religiösen Gründen, eine Arbeitsaufgabe zu erfüllen, zu der er sich vertraglich verpflichtet hat, kann dies eine Kündigung durch den Arbeitgeber rechtfertigen. Voraussetzung ist, dass keine naheliegenden anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Ein als "Ladenhilfe" in einem Einzelhandelsmarkt beschäftigter Arbeitnehmer muss mit der Zuweisung von Arbeitsaufgaben rechnen, die den Umgang mit Alkoholika erfordern. Macht er geltend, aus religiösen Gründen an der Ausübung vertraglich geschuldeter Tätigkeiten gehindert zu sein, muss er dem Arbeitgeber mitteilen, worin genau die religiösen Gründe bestehen, und aufzeigen, an welchen Tätigkeiten er sich gehindert sieht. Besteht für den Arbeitgeber im Rahmen der von ihm zu bestimmenden betrieblichen Organisation die Möglichkeit einer vertragsgemäßen Beschäftigung, die den religionsbedingten Einschränkungen Rechnung trägt, muss er dem Arbeitnehmer diese Tätigkeit zuweisen. In Anwendung dieser Grundsätze hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts die Entscheidung der Vorinstanz aufgehoben, die die - ordentliche - Kündigung eines Arbeitsverhältnisses für wirksam erachtet hat. Der Kläger ist gläubiger Moslem. Er war seit 1994 9 November 2011 76 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 als Mitarbeiter eines großen Warenhauses tätig. Seit dem Jahr 2003 wurde er als "Ladenhilfe" beschäftigt. Im Februar 2008 weigerte er sich, im Getränkebereich zu arbeiten. Er berief sich auf seinen Glauben, der ihm jegliche Mitwirkung bei der Verbreitung von Alkoholika verbiete. Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis. Die Revision des Klägers führte zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Ob die Weigerung des Klägers, in der Getränkeabteilung zu arbeiten, der Beklagten einen Grund zur Kündigung gab, steht noch nicht fest und bedarf der weiteren Sachaufklärung. Den Darlegungen des Klägers lässt sich nicht hinreichend deutlich entnehmen, welche Tätigkeiten ihm seine religiöse Überzeugung verbietet. Dementsprechend kann auch nicht abschließend beurteilt werden, ob es der Beklagten möglich war, dem Kläger eine andere Arbeit zu übertragen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 20. Januar 2009 - 5 Sa 270/08- Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes – Kleinbetriebsklausel, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 Nach § 23 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes genießen Arbeitnehmer in Betrieben, in denen in der Regel nur zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt sind, keinen Kündigungsschutz. Die darin liegende Ungleichbehandlung zwischen Arbeitnehmern größerer und kleinerer Betriebe verstößt nicht gegen Art. 3 GG. Sie ist sachlich gerechtfertigt, weil Kleinbetriebe typischerweise durch enge persönliche Zusammenarbeit, geringere Finanzausstattung und einen Mangel an Verwaltungskapazität geprägt sind. Auch wenn ein Unternehmer mehrere Kleinbetriebe unterhält, werden die Zahlen der dort Beschäftigten nicht automatisch zusammengerechnet, wenn es sich tatsächlich um organisatorisch hinreichend verselbständigte Einheiten und deshalb um selbständige Betriebe handelt. Es ist aber sicherzustellen, dass damit aus dem Geltungsbereich des Gesetzes nicht auch Einheiten größerer Unternehmen herausfallen, auf die die typischen Merkmale des Kleinbetriebs (enge persönliche Zusammenarbeit etc.) nicht zutreffen. Das wiederum ist nicht stets schon dann der Fall, wenn dem Betrieb auch nur eines dieser typischen Merkmale fehlt. Maßgebend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls. Die Beklagte beschäftigte an ihrem Sitz in Leipzig mindestens acht, an ihrem Standort Hamburg sechs Arbeitnehmer. Im Januar 2006 setzte sie in Hamburg einen vor Ort mitarbeitenden Betriebsleiter ein, den sie - wie sie behauptet hat - bevollmächtigte, dort Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Der Kläger war in der Betriebsstätte Hamburg seit 1990 als Hausmeister und Haustechniker tätig. Ein vergleichbarer Arbeitnehmer wurde im Jahr 2003 eingestellt, ist deutlich jünger als der Kläger und - anders als dieser - keiner Person zum Unterhalt verpflichtet. Im März 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter Berufung auf betriebliche Gründe. Die Vorinstanzen haben der Klage wegen unzureichender Sozialauswahl stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das Kündigungsschutzgesetz für anwendbar gehalten, weil die Kapitalausstattung der Beklagten nicht gering gewesen sei und ihr Geschäftsführer in Hamburg nicht mitgearbeitet habe. 9 November 2011 Kündigungsrecht 77 Die Revision der Beklagten war vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolgreich. Sie führte zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist es im Streitfall nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten, beide Betriebstätten auch dann als einheitlichen Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne anzusehen, wenn sie organisatorisch selbständig sind. Ob dies zutrifft, bedarf weiterer Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 17. Januar 2008 - 7 Sa 41/07 - Nichteinhaltung der Kündigungsfrist und Klage nach § 4 Satz 1 KSchG - Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 Bei einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung muss der Arbeitnehmer die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist innerhalb der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend machen, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in eine Kündigung mit zutreffender Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen“ Termin, wenn die Kündigungsschutzklage nicht binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung erhoben worden ist. Der am 9. November 1972 geborene Kläger war seit dem 1. August 1995 als Mitarbeiter an einer Tankstelle beschäftigt. Im Frühjahr 2007 übernahm die Beklagte den Betrieb von einer Vorpächterin, für die der Kläger seit dem 1. Januar 1999 arbeitete. Mit Schreiben vom 22. April 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2008. Im November 2008 erhob der Kläger Klage auf Leistung der Annahmeverzugsvergütung für die Monate August und September 2008 mit der Begründung, die gesetzliche Kündigungsfrist betrage fünf Monate zum Monatsende, weil er insgesamt mehr als zwölf Jahre beschäftigt gewesen sei. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, der bestimmt, dass bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegen, nicht berücksichtigt werden, sei nicht anzuwenden. Die Vorschrift verstoße gegen das unionsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision der Beklagten war erfolgreich. Die von der Beklagten gewählte Kündigungsfrist war zu kurz. Die Beklagte berücksichtigte zum einen nur die Beschäftigungszeit des Klägers bei ihrer unmittelbaren Rechtsvorgängerin ab 1. Januar 1999. Der Kläger war aber bereits seit dem 1. August 1995 bei einer weiteren Rechtsvorgängerin der Beklagten beschäftigt. Schon die Berücksichtung der nach Vollendung des 25. Lebensjahrs des Klägers liegenden Beschäftigungszeit führte zu einer Kündigungsfrist von vier Monaten zum Monatsende (hier: 31. August 2008). Zudem darf § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht angewendet werden, weil eine derartige Regelung mit dem Recht der Europäischen Union unvereinbar ist (EuGH vom 19. Januar 2010 - C-555/07 - Kücükdeveci). Die rechtlich gebotene Kündigungsfrist betrug deshalb 9 November 2011 78 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 fünf Monate zum Monatsende (hier: 30. September 2008). Gleichwohl blieb die Klage ohne Erfolg. Der Senat konnte die ausdrücklich zum 31. Juli 2008 erklärte Kündigung der Beklagten weder nach ihrem Inhalt noch nach den sonstigen Umständen als eine Kündigung zum 30. September 2008 auslegen. Der Kläger hätte deshalb die unzutreffend angenommene Kündigungsfrist binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung gerichtlich geltend machen müssen (§ 4 Satz 1 KSchG). Da das nicht erfolgte, hat die Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2008 aufgelöst (§ 7 KSchG). Annahmeverzugsvergütung für die Monate August und September 2008 steht dem Kläger nicht zu. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 19. August 2009 - 2 Sa 132/09 - „Fall Emmely“ - Fristlose Kündigung - unrechtmäßiges Einlösen aufgefundener Leergutbons, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 Ein vorsätzlicher Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Vertragspflichten kann eine fristlose Kündigung auch dann rechtfertigen, wenn der damit einhergehende wirtschaftliche Schaden gering ist. Umgekehrt ist nicht jede unmittelbar gegen die Vermögensinteressen des Arbeitgebers gerichtete Vertragspflichtverletzung ohne Weiteres ein Kündigungsgrund. Maßgeblich ist § 626 Abs. 1 BGB. Danach kann eine fristlose Kündigung nur aus „wichtigem Grund“ erfolgen. Das Gesetz kennt in diesem Zusammenhang keine „absoluten Kündigungsgründe“. Ob ein „wichtiger Grund“ vorliegt, muss vielmehr nach dem Gesetz „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile“ beurteilt werden. Dabei sind alle für das jeweilige Vertragsverhältnis in Betracht kommenden Gesichtspunkte zu bewerten. Dazu gehören das gegebene Maß der Beschädigung des Vertrauens, das Interesse an der korrekten Handhabung der Geschäftsanweisungen, das vom Arbeitnehmer in der Zeit seiner unbeanstandeten Beschäftigung erworbene „Vertrauenskapital“ ebenso wie die wirtschaftlichen Folgen des Vertragsverstoßes; eine abschließende Aufzählung ist nicht möglich. Insgesamt muss sich die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses als angemessene Reaktion auf die eingetretene Vertragsstörung erweisen. Unter Umständen kann eine Abmahnung als milderes Mittel zur Wiederherstellung des für die Fortsetzung des Vertrags notwendigen Vertrauens in die Redlichkeit des Arbeitnehmers ausreichen. In Anwendung dieser Grundsätze hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts - anders als die Vorinstanzen - der Klage der Kassiererin eines Einzelhandelsgeschäfts stattgegeben, die ihr nicht gehörende Pfandbons im Wert von insgesamt 1,30 Euro zum eigenen Vorteil eingelöst hat. Die Klägerin war seit April 1977 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigt. Am 12. Januar 2008 wurden in ihrer Filiale zwei Leergutbons im Wert von 48 und 82 Cent aufgefunden. Der Filialleiter übergab die Bons der Klägerin zur Aufbewahrung im Kassenbüro, falls sich ein Kunde noch melden sollte. Sie lagen dort sichtbar und offen zugänglich. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen reichte die Klägerin die beiden Bons bei einem privaten Einkauf zehn Tage später bei der kassierenden 9 November 2011 Kündigungsrecht 79 Kollegin ein. Diese nahm sie entgegen, obwohl sie, anders als es aufgrund einer Anweisung erforderlich gewesen wäre, vom Filialleiter nicht abgezeichnet worden waren. Im Prozess hat die Klägerin bestritten, die Bons an sich genommen zu haben, und darauf verwiesen, sie habe sich möglicherweise durch Teilnahme an gewerkschaftlichen Aktionen Ende 2007 unbeliebt gemacht. Vor der Kündigung hatte sie zur Erklärung ins Feld geführt, die Pfandbons könnten ihr durch eine ihrer Töchter oder eine Kollegin ins Portemonnaie gesteckt worden sein. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ungeachtet des Widerspruchs des Betriebsrats wegen eines dringenden Tatverdachts fristlos, hilfsweise fristgemäß. Die Kündigung ist unwirksam. Die mit einer sogenannten „Verdachtskündigung“ verbundenen Fragen stellten sich dabei in der Revisionsinstanz nicht, weil das Landesarbeitsgericht - für den Senat bindend - festgestellt hat, dass die Klägerin die ihr vorgeworfenen Handlungen tatsächlich begangen hat. Der Vertragsverstoß ist schwerwiegend. Er berührte den Kernbereich der Arbeitsaufgaben einer Kassiererin und hat damit trotz des geringen Werts der Pfandbons das Vertrauensverhältnis der Parteien objektiv erheblich belastet. Als Einzelhandelsunternehmen ist die Beklagte besonders anfällig dafür, in der Summe hohe Einbußen durch eine Vielzahl für sich genommen geringfügiger Schädigungen zu erleiden. Dagegen konnte das Prozessverhalten der Klägerin nicht zu ihren Lasten gehen. Es lässt keine Rückschlüsse auf eine vertragsrelevante Unzuverlässigkeit zu. Es erschöpfte sich in einer möglicherweise ungeschickten und widersprüchlichen Verteidigung. Letztlich überwiegen angesichts der mit einer Kündigung verbundenen schwerwiegenden Einbußen die zu Gunsten der Klägerin in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte. Dazu gehört insbesondere die über drei Jahrzehnte ohne rechtlich relevante Störungen verlaufene Beschäftigung, durch die sich die Klägerin ein hohes Maß an Vertrauen erwarb. Dieses Vertrauen konnte durch den in vieler Hinsicht atypischen und einmaligen Kündigungssachverhalt nicht vollständig zerstört werden. Im Rahmen der Abwägung war auch auf die vergleichsweise geringfügige wirtschaftliche Schädigung der Beklagten Bedacht zu nehmen, so dass eine Abmahnung als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung angemessen und ausreichend gewesen wäre, um einen künftig wieder störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu bewirken. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2009 - 7 Sa 2017/08 - Unzureichende Deutschkenntnisse als Kündigungsgrund, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Januar 2010 - 2 AZR 764/08 Ist ein Arbeitnehmer nicht in der Lage, in deutscher Sprache abgefasste Arbeitsanweisungen zu lesen, so kann eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein. Es stellt keine nach § 3 Abs. 2 AGG verbotene mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft dar, wenn der Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern die Kenntnis der deutschen Schriftsprache verlangt, soweit sie für deren Tätigkeit erforderlich ist. Der Arbeitgeber verfolgt ein im Sinne des Gesetzes legitimes, nicht diskriminierendes Ziel, wenn er - zB aus Gründen der Qualitätssicherung schriftliche Arbeitsanweisungen einführt. 9 November 2011 80 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Der 1948 geborene Kläger war seit 1978 als Produktionshelfer bei der Arbeitgeberin beschäftigt, einem Unternehmen der Automobilzuliefererindustrie mit ca. 300 Arbeitnehmern. Er ist in Spanien geboren und dort zur Schule gegangen. Nach einer vom Kläger unterzeichneten Stellenbeschreibung aus dem Jahr 2001 zählte zu den Anforderungen die Kenntnis der deutschen Sprache in Wort und Schrift. Der Kläger absolvierte im September 2003 auf Kosten der Arbeitgeberin während der Arbeitszeit einen Deutschkurs. Mehrere ihm empfohlene Folgekurse lehnte er ab. Seit März 2004 ist die Arbeitgeberin nach den entsprechenden Qualitätsnormen zertifiziert. In der Folgezeit wurde bei mehreren internen Audits festgestellt, dass der Kläger Arbeits- und Prüfanweisungen nicht lesen konnte. Im September 2005 forderte die Arbeitgeberin ihn auf, Maßnahmen zur Verbesserung seiner Deutschkenntnisse zu ergreifen. Eine weitere Aufforderung im Februar 2006 verband die Arbeitgeberin mit dem Hinweis, er müsse mit einer Kündigung rechnen, wenn er die Kenntnisse nicht nachweisen könne. Nach einem Audit von April 2007 war der Kläger weiterhin nicht in der Lage, die Vorgaben einzuhalten. Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit Zustimmung des Betriebsrats zum 31. Dezember 2007. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die hiergegen erhobene Klage - anders als das Landesarbeitsgericht - abgewiesen. Die Kündigung verstößt nicht gegen das Verbot mittelbarer Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft. Der Arbeitgeberin war es nicht verwehrt, vom Kläger ausreichende Kenntnisse der deutschen Schriftsprache zu verlangen. Sie hatte ihm ausreichend Gelegenheit zum notwendigen Spracherwerb gegeben. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Januar 2010 - 2 AZR 764/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 17. Juli 2008 - 16 Sa 544/08 - Abmahnung wegen Weigerung, an einem Personalgespräch teilzunehmen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08 Nach § 106 der Gewerbeordnung (GewO) kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder Gesetz bereits festgelegt sind; außerdem können Weisungen zur Ordnung und dem Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb erfolgen. Das Weisungsrecht beinhaltet dagegen nicht die Befugnis, den Arbeitnehmer zur Teilnahme an einem Personalgespräch zu verpflichten, in dem es ausschließlich um eine bereits abgelehnte Vertragsänderung (hier: Absenkung der Arbeitsvergütung) gehen soll. Im heute entschiedenen Fall strebte die Beklagte (eine Einrichtung der Altenpflege) wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten eine Verminderung des 13. Gehalts ihrer Mitarbeiter an. Zu diesem Zweck fand am 1. November 2006 ein Gespräch mit einer Gruppe von Arbeitnehmerinnen statt, zu der auch die Klägerin (Altenpflegerin) gehörte. Die Arbeitnehmerinnen waren mit der Vertragsänderung nicht einverstanden. Daraufhin lud die Beklagte die Klägerin - ebenso wie andere Mitarbeiterinnen - zu einem Einzelgespräch für den 13. November 2006. Ziel des Gesprächs war es wiederum, die Klägerin zum Einverständnis mit der Verminderung des 13. Gehalts zu bewegen. Die Klägerin erschien, wie erbeten, im Büro des 9 November 2011 Kündigungsrecht 81 Personalleiters, erklärte jedoch, nur zu einem gemeinsamen Gespräch unter Einbeziehung der übrigen Mitarbeiterinnen bereit zu sein. Ein solches gemeinsames Gespräch lehnte die Beklagte ihrerseits ab und erteilte der Klägerin eine Abmahnung. Die Klägerin habe ihre Arbeitsleistung (in Form eines Personalgesprächs) verweigert. Die von der Klägerin erhobene Klage auf Herausnahme der Abmahnung aus der Personalakte hatte - wie schon beim Landesarbeitsgericht - vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die Klägerin war zur Teilnahme an dem Personalgespräch vom 13. November 2006 nicht verpflichtet. Die Weisung, an dem Gespräch teilzunehmen, betraf keinen der von § 106 GewO abgedeckten Bereiche. Sie betraf weder die Arbeitsleistung noch Ordnung oder Verhalten im Betrieb, sondern ausschließlich eine von der Beklagten gewünschte Änderung des Arbeitsvertrags. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 3. Juni 2008 - 3 Sa 1041/07 - 9 November 2011 82 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Sachgrundlose Befristung und „Zuvor-Beschäftigung“, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 Der Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund bis zu zwei Jahre zu befristen, steht eine frühere Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht entgegen, wenn diese mehr als drei Jahre zurückliegt. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Das gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Eine „Zuvor-Beschäftigung“ im Sinne dieser Vorschrift liegt nicht vor, wenn ein früheres Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt. Das ergibt die an ihrem Sinn und Zweck orientierte, verfassungskonforme Auslegung der gesetzlichen Regelung. Diese soll zum einen Arbeitgebern ermöglichen, auf schwankende Auftragslagen und wechselnde Marktbedingungen durch befristete Einstellungen zu reagieren, und für Arbeitnehmer eine Brücke zur Dauerbeschäftigung schaffen. Zum andern sollen durch das Verbot der „Zuvor-Beschäftigung“ Befristungsketten und der Missbrauch befristeter Arbeitsverträge verhindert werden. Das Verbot kann allerdings auch zu einem Einstellungshindernis werden. Seine Anwendung ist daher nur insoweit gerechtfertigt, als dies zur Verhinderung von Befristungsketten erforderlich ist. Das ist bei lange Zeit zurückliegenden früheren Beschäftigungen typischerweise nicht mehr der Fall. Hier rechtfertigt der Gesetzeszweck die Beschränkung der Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien und die damit verbundene Einschränkung der Berufswahlfreiheit des Arbeitnehmers nicht. Die Gefahr missbräuchlicher Befristungsketten besteht regelmäßig nicht mehr, wenn zwischen dem Ende des früheren Arbeitsverhältnisses und dem sachgrundlos befristeten neuen Arbeitsvertrag mehr als drei Jahre liegen. Dieser Zeitraum entspricht auch der gesetzgeberischen Wertung, die in der regelmäßigen zivilrechtlichen Verjährungsfrist zum Ausdruck kommt. Die Klägerin war beim beklagten Freistaat aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags vom 1. August 2006 bis 31. Juli 2008 als Lehrerin beschäftigt. Während ihres Studiums hatte sie vom 1. November 1999 bis 31. Januar 2000 insgesamt 50 Stunden als studentische Hilfskraft für den Freistaat gearbeitet. Mit ihrer Klage hat sie sich gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses gewandt. Die Klage hatte vor dem Siebten Senat - ebenso wie schon in den Vorinstanzen - keinen Erfolg. Die mehr als sechs Jahre zurückliegende frühere Beschäftigung der Klägerin stand der sachgrundlosen Befristung ihres Arbeitsvertrags nicht entgegen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 Vorinstanz: Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 15. September 2009 - 7 Sa 13/09 - 9 November 2011 Urlaubsrecht 83 Befristung von Urlaubsansprüchen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 Gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG muss der Erholungsurlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muss der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG). Die Parteien verbindet seit 1991 ein Arbeitsverhältnis. Der jährliche Urlaubsanspruch des Klägers beträgt 30 Arbeitstage. Der Kläger war im Zeitraum vom 11. Januar 2005 bis zum 6. Juni 2008 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt und nahm danach die Arbeit wieder auf. Im weiteren Verlauf des Jahres 2008 gewährte die Beklagte dem Kläger an 30 Arbeitstagen Urlaub. Der Kläger begehrt die gerichtliche Feststellung, dass ihm gegen die Beklagte ein aus den Jahren 2005 bis 2007 resultierender Anspruch auf 90 Arbeitstage Urlaub zusteht. Die Klage hatte vor dem Neunten Senat - ebenso wie schon in den Vorinstanzen - keinen Erfolg. Der von dem Kläger erhobene Urlaubsanspruch ging spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2008 unter. Mangels abweichender einzel- oder tarifvertraglicher Regelungen verfällt der am Ende des Urlaubsjahrs nicht genommene Urlaub, sofern kein Übertragungsgrund nach § 7 Abs. 3 BUrlG vorliegt. Dies ist jedenfalls in den Fällen anzunehmen, in denen der Arbeitnehmer nicht aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen, etwa aufgrund von Arbeitsunfähigkeit, an der Urlaubnahme gehindert ist. Übertragene Urlaubsansprüche sind in gleicher Weise befristet. Wird ein zunächst arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer im Kalenderjahr einschließlich des Übertragungszeitraums so rechtzeitig gesund, dass er - wie hier - in der verbleibenden Zeit seinen Urlaub nehmen kann, erlischt der aus früheren Zeiträumen stammende Urlaubsanspruch genau so wie der Anspruch, der zu Beginn des Urlaubsjahrs neu entstanden ist. Der Senat hat die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Arbeitnehmer Urlaubsansprüche über mehrere Jahre ansammeln können, offengelassen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 18. Mai 2010 - 12 Sa 38/10 - Urlaubsabgeltungsansprüche und Ausschlussfristen, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. August 2011 - 9 AZR 352/10 Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ist der Urlaub abzugelten, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommen werden kann. 9 November 2011 84 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Die Klägerin war bei der Beklagten von Oktober 1975 bis zum 31. März 2008 als Krankenschwester in Teilzeit beschäftigt. Sie ist seit dem 19. Oktober 2006 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt und bezieht seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine unbefristete Rente wegen Erwerbsminderung. Mit Schreiben vom 25. Februar 2009 verlangte sie von der Beklagten, den ihr aus den Jahren 2007 und 2008 noch zustehenden Urlaub in Höhe von 1.613,62 Euro abzugelten. Nach § 37 Abs. 1 des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 (TV-L) verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis unter anderem, wenn sie nicht innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit von den Beschäftigten schriftlich geltend gemacht werden. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, den gesetzlichen Mindesturlaub für 2007 und 2008 in Höhe von 957,50 Euro brutto abzugelten. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Die auf die Abgeltung ihres gesetzlichen Mindesturlaubs beschränkte Revision der Klägerin war vor dem Neunten Senat ohne Erfolg. Ihre Urlaubsabgeltungsansprüche verfielen wegen Versäumung der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TV-L. Der Anspruch auf Abgeltung des bestehenden Urlaubs entsteht auch bei über das Arbeitsverhältnis hinaus andauernder Arbeitsunfähigkeit gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird sofort fällig. Er ist nicht Surrogat des Urlaubsanspruchs, sondern reine Geldforderung und unterliegt damit wie andere Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis einzel- und tarifvertraglichen Ausschlussfristen. Das gilt auch für die Abgeltung des nach § 13 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG unabdingbaren gesetzlichen Mindesturlaubs. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. August 2011 - 9 AZR 352/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 20. April 2010 - 12 Sa 1448/09 Der Senat hat in den ähnlich gelagerten Verfahren - 9 AZR 365/10 - und - 9 AZR 475/10 ebenfalls angenommen, die streitgegenständlichen Urlaubsabgeltungsansprüche seien wegen Versäumung der maßgeblichen Ausschlussfristen verfallen. Urlaub in der Kündigungsfrist, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Mai 2011 - 9 AZR 189/10 Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG legt der Arbeitgeber den Urlaub zeitlich fest. Die Erklärung eines Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer unter Anrechnung auf dessen Urlaubsansprüche nach der Kündigung von der Arbeitsleistung freizustellen, ist nach den §§ 133, 157 BGB aus Sicht des Arbeitnehmers auszulegen. Der Kläger ist bei der Beklagten, einem Bankunternehmen, als Angestellter mit einem jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen beschäftigt. Mit Schreiben vom 13. November 2006 erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 31. März 2007. Gleichzeitig stellte sie den Kläger „ab sofort unter Anrechnung Ihrer Urlaubstage von Ihrer Arbeit unter Fortzahlung der Bezüge“ frei. In dem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess entschied das Arbeitsgericht mit rechtskräftigem Urteil, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung der Beklagten nicht beendet worden. Der Kläger macht Resturlaub aus dem Jahr 2007 geltend. Er vertritt die Auffassung, die Beklagte habe ihm während der Kündigungsfrist 9 November 2011 Urlaubsrecht 85 neben dem aus 2006 resultierenden Urlaub allenfalls 7,5 Tage Urlaub für das Jahr 2007 gewährt. Dies entspreche dem Teilurlaub, den er nach § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. März 2007 erworben habe. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Der Neunte Senat hat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und der Klage stattgegeben. Die Freistellung des Arbeitnehmers zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub erfolgt durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Arbeitgebers. Die Erklärung muss für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennen lassen, in welchem Umfang der Arbeitgeber die Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers erfüllen will. Zweifel gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Denn als Erklärender hat er es in der Hand, den Umfang der Freistellung eindeutig festzulegen. Im Streitfall konnte der Kläger der Freistellungserklärung der Beklagten nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, ob die Beklagte ua. den vollen Urlaubsanspruch für das Jahr 2007 oder lediglich den auf den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. März 2007 entfallenden Teilurlaubsanspruch erfüllen wollte. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Mai 2011 - 9 AZR 189/10 Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 27. August 2009 - 11/18 Sa 1114/08 - Urlaub und Elternzeit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 Der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers entsteht nach erfüllter Wartezeit jeweils mit Beginn des Urlaubsjahres, § 4 BUrlG. Der Arbeitgeber ist nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG berechtigt, den Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel zu kürzen. Der schwerbehinderte Kläger ist seit 1989 als Sachbearbeiter bei der Beklagten beschäftigt. Nach dem auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwendenden Manteltarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie Saarland (MTV) stehen ihm jährlich 30 Arbeitstage Erholungsurlaub zu. Weiterhin hat der Kläger Anspruch auf jährlich fünf Arbeitstage Zusatzurlaub für schwerbehinderte Arbeitnehmer gemäß § 125 Abs. 1 SGB IX. Der Kläger befand sich in der Zeit vom 16. August 2008 bis zum 15. Oktober 2008 in Elternzeit. Die Beklagte vertritt die Auffassung, für die Elternzeit sei kein Urlaubsanspruch des Klägers entstanden. Deshalb hätten ihm 2008 nur 27,1 Arbeitstage Erholungsurlaub und 4,6 Arbeitstage Zusatzurlaub zugestanden. Der Kläger macht demgegenüber seine vollen Urlaubsansprüche gekürzt um ein Zwölftel (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG) geltend. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Neunten Senat keinen Erfolg. Der Anspruch auf Erholungsurlaub entsteht zu Beginn des Jahres auch für die Monate der künftigen Elternzeit. Er darf lediglich gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG um ein Zwölftel für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit gekürzt werden. Der MTV trifft keine hiervon abweichende Regelung. Diese Grundsätze gelten auch für den Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 SGB IX. Der Senat musste nicht darüber befinden, ob die gesetzliche Kürzungsbefugnis europarechtskonform ist. Der Kläger hat nur den gekürzten Anspruch geltend gemacht. 9 November 2011 86 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Saarland, Urteil vom 25. November 2009 - 2 Sa 36/09 - Höhe des Urlaubsentgelts bei Arbeitnehmerüberlassung, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. September 2010 - 9 AZR 510/09 Während des Urlaubs hat der Arbeitgeber den Arbeitsverdienst weiter zu zahlen. Dieser berechnet sich gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat (Referenzzeitraum). Der Kläger war bei der Beklagten, die gewerbsmäßig Arbeitnehmer überlässt, bis Januar 2007 als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der mit dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e. V. abgeschlossene Manteltarifvertrag (MTV BZA) Anwendung. Gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 MTV BZA hat der Leiharbeitnehmer während des Urlaubs Anspruch auf das tarifliche Entgelt sowie auf die tariflichen Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit. Im Arbeitsvertrag vereinbarten die Parteien darüber hinaus eine Zulage in Höhe von 6,96 Euro für den Einsatz bei der A. (Entleiherzulage) sowie 0,81 Euro SchichtNachtarbeitspauschale. Diese Vergütungsbestandteile zahlte die Beklagte weder während des Urlaubs noch im Rahmen der Urlaubsabgeltung. Der Kläger verlangt deshalb eine weitere Zahlung in Höhe von 936,06 Euro brutto. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Der Neunte Senat hat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen schließt § 13 Abs. 3 Satz 1 MTV BZA den Anspruch auf Weiterzahlung der übertariflichen Vergütungsbestandteile während des Urlaubs nicht aus. Er regelt ausschließlich die urlaubsrechtliche Behandlung der tariflichen Ansprüche und weicht nicht von § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ab. Der Senat hat nicht abschließend entscheiden können. Es fehlen Feststellungen zur durchschnittlich verdienten Schicht-Nachtarbeitspauschale in den maßgeblichen Referenzzeiträumen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. September 2010 - 9 AZR 510/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 24. März 2009 - H 2 Sa 164/08 - Schwerbehindertenzusatzurlaub und Tarifurlaub bei Krankheit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 Der vierwöchige gesetzliche Mindesturlaub muss bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach der neueren Rechtsprechung des Senats auch dann finanziell abgegolten werden, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig krank ist. Der Anspruch auf Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs besteht bei Arbeitsunfähigkeit ebenso wie der Anspruch auf Abgeltung des Mindesturlaubs weiter. Die Tarifvertragsparteien können dagegen bestimmen, dass der über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehende tarifliche 9 November 2011 Urlaubsrecht 87 Urlaubsabgeltungsanspruch erlischt, wenn der Urlaubsanspruch wegen der Krankheit des Arbeitnehmers nicht erfüllt werden kann. Der schwerbehinderte Kläger war seit 1971 im Außendienst für die Beklagte tätig. Für das Arbeitsverhältnis galt der Manteltarifvertrag für die Angestellten der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte. Der Kläger war von Anfang September 2004 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2005 wegen eines schweren Bandscheibenleidens arbeitsunfähig erkrankt. Im Mai 2005 verlangte er erfolglos, ihm den Urlaub für das Jahr 2004 zu gewähren. Der Kläger hat mit seiner im November 2005 zugestellten Klage Ansprüche auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs, des Schwerbehindertenzusatzurlaubs und des tariflichen Mehrurlaubs für die Jahre 2004 und 2005 verfolgt. Die Parteien haben in der Revision nur noch über die Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs und des übergesetzlichen Tarifurlaubs gestritten. Die Beklagte hat die Verurteilung zur Abgeltung der Mindesturlaubsansprüche in zweiter Instanz hingenommen. Die Klage auf Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs hatte im Unterschied zu der Klage auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs Erfolg. Der Anspruch auf Schwerbehindertenzusatzurlaub teilt das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs. Beide Ansprüche sind am Ende des Arbeitsverhältnisses auch dann abzugelten, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist. Die Ansprüche auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs gingen demgegenüber nach dem erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien am Ende des tariflichen Übertragungszeitraums unter. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 2. Februar 2009 - 12 Sa 486/06 - Urlaubsabgeltung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG steht nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 -) einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegen, nach denen Arbeitnehmern, die wegen Krankheit den Jahresurlaub nicht in Anspruch nehmen können, am Ende des Arbeitsverhältnisses keine „finanzielle Vergütung“ gezahlt wird. Nationale Rechtsvorschriften dürfen diese Ansprüche nicht untergehen lassen. Der Neunte Senat hat § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG bisher so ausgelegt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch erlischt, wenn der Urlaubsanspruch aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht erfüllt werden kann. Daran hält der Senat nicht mehr fest. Die Klägerin war von August 2005 bis 31. Januar 2007 als Erzieherin für den beklagten Verein tätig. Sie erlitt im Juni 2006 einen Schlaganfall und war vom 2. Juni 2006 über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus zumindest bis August 2007 durchgehend arbeitsunfähig. 9 November 2011 88 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Die Klägerin verlangt mit ihrer im Januar 2007 zugestellten Klage ua. Abgeltung der gesetzlichen Urlaubsansprüche aus den Jahren 2005 und 2006. Der Neunte Senat hat diesen Teilen der Klage im Unterschied zu den Vorinstanzen stattgegeben. Ansprüche auf Abgeltung gesetzlichen Teiloder Vollurlaubs erlöschen nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist. § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG ist im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern nach den Vorgaben des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gemeinschaftsrechtskonform fortzubilden. Jedenfalls seit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. August 2006 in der Sache Schultz-Hoff (- 12 Sa 486/06 -) besteht kein schützenswertes Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Senatsrechtsprechung. Gesetzlichen Ansprüchen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfallen waren, steht trotz krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit kein Erfüllungshindernis entgegen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 29. August 2007 - 7 Sa 673/07 - 9 November 2011 Betriebsübergang 89 Verlagerung eines Betriebsteils ins grenznahe Ausland, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 Ist für einen Arbeitsvertrag deutsches Recht maßgeblich, so ist die Frage, ob ein Betriebsübergang erfolgt, nach § 613a BGB zu beurteilen. Das gilt auch dann, wenn ein Betriebsteil in die Schweiz verlagert wird. Der Arbeitgeber ist eine in Südbaden ansässige Konzerntochter, deren Mutter auch in der Schweiz Unternehmen hat. Zum 1. Januar 2009 wurde ein Betriebsteil in die Schweiz verlegt. Dabei wurden die wesentlichen materiellen und immateriellen Produktionsmittel zu einem weniger als 60 km entfernten neuen Standort gebracht. Dem Kläger, einem Vertriebsingenieur, wurden vom Arbeitgeber zwei Kündigungen wegen Betriebsstilllegung ausgesprochen. Das Angebot eines neuen Arbeitsvertrages mit dem Schweizer Unternehmen lehnte er ab. Wie schon vor dem Landesarbeitsgericht hatte die Kündigungsschutzklage auch vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Der Arbeitgeber kann sich zur Begründung der Kündigungen nicht auf eine Betriebsstilllegung berufen, da der Betriebsteil auf das Schweizer Unternehmen übertragen wurde. Dies stellt einen nach deutschem Recht zu beurteilenden Betriebsübergang dar, der eine Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigungen durch dringende betriebliche Gründe ausschließt. Welche Ansprüche der Kläger gegen das Schweizer Unternehmen hat, war vorliegend nicht zu entscheiden. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - Urteil vom 15. Dezember 2009 - 22 Sa 45/09 - Übergang eines Betriebsteils, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 Die gesetzlichen Regelungen des § 613a BGB finden auch Anwendung, wenn nicht der gesamte Betrieb, sondern nur ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft erworben wird. Dies setzt voraus, dass die erworbenen Elemente schon beim Betriebsveräußerer eine Einheit dargestellt haben und diese vom Erwerber identitätswahrend fortgeführt wird. Damit ein Arbeitsverhältnis auf den Betriebserwerber übergeht, muss der Arbeitnehmer der Einheit zugeordnet sein. Der Kläger war seit 2001 bei einer Wasserwerke-GmbH beschäftigt, zuletzt als Abteilungsleiter im kaufmännischen Bereich. Die GmbH war 1996 von zwei kommunalen Zweckverbänden gegründet worden, nämlich einem Trinkwasserzweckverband (Streitverkündeter) und dem Beklagten, einem Abwasserzweckverband. Die GmbH hatte für diese Gesellschafter die Aufgaben der Versorgung mit Trinkwasser und der Abwasserbeseitigung technisch wie kaufmännisch durchzuführen. Bei der GmbH bestand ua. eine technische Abteilung 9 November 2011 90 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 „Trinkwasser“, eine weitere technische Abteilung „Abwasser“ sowie eine kaufmännische Abteilung, die die Verwaltungsvorgänge beider Bereiche bearbeitete. Dazu gehörte die Fakturierung der Forderungen, die Rechnungslegung und das Inkasso der Forderungen im Namen der Zweckverbände. Auf Veranlassung der Kommunalaufsicht entschieden die Zweckverbände, die Aufgaben der Trinkwasserversorgung und der Abwasserbeseitigung ab 1. Januar 2007 selbst durchzuführen. Soweit die dafür erforderlichen Betriebsmittel bei der GmbH waren, ließen sie sich diese durch Rechtsgeschäft übertragen. Sodann wurden fast alle Arbeitnehmer des technischen Bereichs mit neuen Arbeitsverträgen bei den beiden Zweckverbänden eingestellt, die Techniker der Trinkwasserversorgung beim Streitverkündeten, die der Abwasserbeseitigung beim Beklagten. Dagegen wurden nur einige Arbeitnehmer aus dem kaufmännischen Bereich der GmbH von den Zweckverbänden eingestellt. Der Kläger hat behauptet, im kaufmännischen Bereich der GmbH zu 80 % Vorgänge aus der Abwasserbeseitigung bearbeitet zu haben. Infolge eines Betriebsübergangs sei daher sein Arbeitsverhältnis auf den beklagten Abwasserzweckverband übergegangen. Die Klage hatte wie schon in den Vorinstanzen vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Einen Betriebsteil „Kaufmännische Verwaltung Abwasser“ gab es bei der GmbH nicht als übertragbare Einheit. Diese hatte organisatorisch nur die technischen Abteilungen „Trinkwasser“ und „Abwasser“ getrennt. Keiner der Zweckverbände hat jedoch zum 1. Januar 2007 die für beide Bereiche zuständige kaufmännische Abteilung der GmbH übernommen. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 9. Juli 2009 - 5 Sa 73/08 - Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifvertrag - maßgebendes Tarifrecht bei Branchenwechsel nach Betriebsübergang, Bundesarbeitsgericht, Urteile vom 17. November 2010 - 4 AZR 391/09 - ua. In sechs Parallelentscheidungen hat der vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts gegen Einwände des Landesarbeitsgerichts an seiner Rechtsprechung festgehalten, wonach eine arbeitsvertragliche dynamische Verweisung auf das Tarifrecht einer bestimmten Branche (so genannte kleine dynamische Verweisung) über ihren Wortlaut hinaus nur dann als Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich/betrieblich geltenden Tarifvertrag (so genannte große dynamische Verweisung oder Tarifwechselklausel) ausgelegt werden kann, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt. Das gilt auch für Bezugnahmeklauseln, die aus Gründen des Vertrauensschutzes noch (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - BAGE 122, 74) als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen sind. Im Fall des Betriebsübergangs geht eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB mit unverändert rechtsbegründender Bedeutung über. Davon zu trennen ist § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach die individualrechtliche Weitergeltung kollektivrechtlicher Normen angeordnet ist, einschließlich der darauf bezogenen Ablösungsregelung in dessen Satz 3 BGB. Diese setzt die normative Geltung der Tarifnormen im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB voraus. Wenn die Tarifregelungen für das Arbeitsverhältnis vor Betriebsübergang kraft 9 November 2011 Betriebsübergang 91 arbeitsvertraglicher Vereinbarung galten, ist für eine Berücksichtigung von § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB kein Raum, weder direkt, noch analog oder im Wege der Auslegung. In den heute entschiedenen Rechtsstreitigkeiten waren die Revisionen der Klägerinnen erfolgreich. Nachdem ihre Arbeitsverhältnisse auf die Beklagte übergegangen sind, gilt für sie neben dem kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbaren Tarifvertrag, dem BMT-G II, auch der für allgemeinverbindlich erklärte Gebäudereiniger-Tarifvertrag. Das Verhältnis beider tariflicher Regelungen zueinander war nach dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG zu Gunsten des BMT-G II zu klären. Bundesarbeitsgericht, Urteile vom 17. November 2010 - 4 AZR 391/09 - ua. Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteile vom 2. April 2009 - 15 Sa 1458/08 ua. 9 November 2011 92 Hessling, Aktuelle Rechtsprechung zum Arbeitsrecht 2010 / 2011 Anwaltsbüro Hessling Marc Hessling Rechtsanwalt Friedrichstraße 28 45468 Mülheim an der Ruhr Tel.: 0208 – 437 2358 Fax: 0208 – 437 8204 [email protected] www.kanzlei-hessling.de 9 November 2011