Das Spannungsverhältnis zwischen außer gerichtlicher und

Ute Wunsch
Das Spannungsverhältnis
zwischen außergerichtlicher
und gerichtlicher Mediation
Auf dem Weg zu einer systematischen Neuordnung
der Konfliktlösung in unserer Gesellschaft
Ute Wunsch
Das Spannungsverhältnis
zwischen außer­gerichtlicher
und gerichtlicher Mediation
Auf dem Weg zu einer systematischen Neuordnung
der Konfliktlösung in unserer Gesellschaft
Europa-­Universität Viadrina
Master-Studiengang Mediation
Masterarbeit
Studiengang 2012/2013
© Wolfgang Metzner Verlag, Frankfurt am Main 2014
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ISBN 978-3-943951-22-6 (Online)
ISBN 978-3-943951-23-3 (Print)
Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek
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Inhalt
Vorwort
7
A. Einleitung
I. Einführung in das Thema
II. Ziel und Aufbau der Arbeit
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B. Theoretischer Bezugsrahmen
I. Die Bedeutung sozialer Konflikte und Konfliktlösung
1. Der Begriff des „sozialen Konflikts“
2. Die Bedeutung der Konfliktlösung
a) Die gesellschaftliche Bedeutung der Konfliktlösung
b) Die individuelle Bedeutung der Konfliktlösung
3. Die Methoden der Konfliktlösung
a) Abstrakt genereller Interessenausgleich durch Recht
b) Konkret individueller Interessenausgleich durch Privatautonomie
II. Die außergerichtliche Konfliktlösung
1. Konfliktlösung durch bilaterale Verhandlungen
a) Kompetitives Verhandeln
b) Kooperatives Verhandeln
2. Konfliktlösung durch privates Schiedsgericht
3. Konfliktlösung durch Streitschlichtung
a) Freiwilliges und obligatorisches Schlichtungsverfahren
b) Verfassungsmäßigkeit obligatorischer Konfliktlösungsverfahren
aa) Die Rechtsprechung des BVerfG
bb) Die Kritik an der Rechtsprechung des BVerfG
(1) Staatlicher Grundrechtseingriff
(2) Fehlende Rechtfertigungsgründe
(3) Keine Geeignetheit des Mittels
(4) Fehlende Erforderlichkeit des Mittels
(5) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn (Güterabwägung)
4. Der Rollenkonflikt des vertretenden und schlichtenden Rechtsanwalts
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III. Die gerichtliche Konfliktlösung
1. Konfliktlösung durch gerichtliche Streitschlichtung und Vergleich
a) Die gesetzliche Regelung der Güteverhandlung
b) Die historische Entwicklung des Gütegedankens
c) Die Funktion der Güteverhandlung
aa) Staatlicher Grundrechtseingriff
bb) Fehlende Rechtfertigungsgründe
cc) Keine Geeignetheit des Mittels
(1) Güteverhandlung als reine Formalie
(2) Güteverhandlung als Druckmittel zum Vergleichsabschluss
(3) Vergleichsreue nach Güteverhandlung
(4) Entlastung der Justiz nur auf Kosten der Vergleichsqualität
dd) Erforderlichkeit des Mittels
ee) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn (Güterabwägung)
2. Konfliktlösung durch gerichtliche Streitentscheidung
3. Das Verhältnis von Streitschlichtung und Streitentscheidung
4. Der Rollenkonflikt des schlichtenden und entscheidenden Richters
IV. Ergebnis zu Abschnitt B
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C. Das Mediationsgesetz
I. Das Wesen der Mediation
1. Der Begriff der „Mediation“
2. Die Entstehungsgeschichte der Mediation
II. Der Anwendungsbereich des Mediationsgesetzes
III. Die Verfahrensgrundsätze der Mediation
1. Verfahrensziel
2. Verfahrensstruktur
3. Vertraulichkeit
a) Ausschluss der Öffentlichkeit
b) Schutz vor Verwertung der erlangten Informationen
aa) Verschwiegenheitspflicht des Mediators
bb) Verschwiegenheitspflicht des Güterichters
cc) Keine Beschränkung des Parteivortrags
dd) Keine Beschränkung des Akteneinsichtsrechts
4. Freiwilligkeit
5. Eigenverantwortlichkeit
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IV. Die Berufspflichten des Mediators
1. Verfahrensleitung und Unterstützung der Konfliktparteien
2. Unabhängigkeit und Neutralität
3. Hinweispflicht auf externe Beratung
V. Die Grenzen der Mediation
VI. Die Rolle des Mediators
1. Der Rechtsanwalt als Mediator
a) Prozessverantwortung statt Ergebnisverantwortung
b) Unabhängigkeit und Neutralität statt Parteilichkeit
c) Interessenerforschung statt Interessenvertretung
d) Kreativität statt Anspruchsdenken
2. Der Richter als Mediator
a) Autonome Entscheidung statt Drittentscheidung
b) Interessenklärung statt Sachverhaltsklärung
3. Der Mediator als eigenständiger Beruf
VII. Ergebnis zu Abschnitt C
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D. Das erweiterte Güterichtermodell
I. Die Modellprojekte zur gerichtlichen Mediation
1. Fehlende Gesetzesgrundlage für die gerichtliche Mediation
a) Die Vorschrift des § 278 Abs. 2 ZPO a. F.
b) Die Vorschrift des § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO a. F.
c) Die Vorschrift des § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO a. F.
d) Die Analogie zu § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO a. F.
2. Weitere Gesetzesverstöße durch die gerichtliche Mediation
a) Verstoß gegen das UWG
b) Verstoß gegen das RBerG
c) Verstoß gegen das RDG
3. Zielverfehlung der Stärkung der außergerichtlichen Mediation
II. Das Gesetzgebungsverfahren
1. Der Referentenentwurf des BMJ
2. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung
3. Die Anhörung im Rechtsausschuss
4. Die weitere Beratung im Bundestag und im Bundesrat
5. Die Lösung des Vermittlungsausschusses
6. Inkrafttreten des Gesetzes
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III. Wortlaut und Systematik des „erweiterten Güterichtermodells“
1. Güterichter versus Richtermediator
2. Gesetzlicher Richter versus Freiwilligkeit
3. Gesetzlicher Richter versus Eigenverantwortlichkeit
4. Rollentrennung des schlichtenden und entscheidenden Richters
5. Die Verweisung an den Güterichter
6. Einsatz der Konfliktlösungsmethode der Mediation
7. Systematische Stellung der Norm
IV. Normzweck des „erweiterten Güterichtermodells“
V. Subsidiarität des „erweiterten Güterichtermodells“
VI. Verfassungsmäßigkeit des „erweiterten Güterichtermodells“
1. Der Justizgewährungsanspruch
2. Der Rechtsschutzanspruch
3. Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters
VII. Ergebnis zu Abschnitt D
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E. Maßnahmen zum Ausbau der außergerichtlichen Konfliktlösung
I. Vorschlag zu einer außergerichtlichen Mediation
II. Aufforderung zur Teilnahme an einer Informationsveranstaltung
III. Anordnung einer obligatorischen außergerichtlichen Mediation
IV. Errichtung eines Anreiz- oder Sanktionensystems
V. Angaben in der Klageschrift zur außergerichtlichen Mediation
VI. Ergebnis zu Abschnitt E
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F. Etablierung eines Konfliktmanagementsystems in der Gesellschaft
I. Ergebnis zu Abschnitt F
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G. Ergebnis und Ausblick
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Literaturverzeichnis
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Abkürzungsverzeichnis
6
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Vorwort
Das im deutschen Zivilprozessrecht ungeklärte systematische Verhältnis zwischen schlichtender und richtender Tätigkeit der Gerichte verhindert eine klare
Zuordnung der verschiedenen Konfliktlösungsmethoden und –verfahren zum
gerichtlichen oder außergerichtlichen Bereich. Nach langer kontroverser Diskussion hat der deutsche Gesetzgeber im Juli 2012 erstmals ein Mediationsgesetz zur Regelung des außergerichtlichen Mediationsverfahrens erlassen. Des
Weiteren hat er im Wege der Änderung verfahrensrechtlicher Vorschriften den
Einsatz der Mediation in allen fünf Gerichtsbarkeiten geregelt.
Seit dem 1. August 2013 darf der Güterichter alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation im gerichtlichen Verfahren einsetzen.
Damit erfolgt eine Vermischung der unterschiedlichen Methoden des Rechts
und der Privatautonomie sowie der verschiedenen Verfahrensgrundsätze des
gerichtlichen Verfahrens und des privatautonomen Mediationsverfahrens.
Diese Arbeit beschäftigt sich mit dem Spannungsverhältnis zwischen außergerichtlicher und gerichtlicher Mediation und geht der Frage nach, ob der Gesetzgeber sein Ziel erreicht hat, die außergerichtliche Mediation zu stärken.
Die vorliegende Schrift wurde im Sommersemester 2013 im Rahmen des Master-Studiengangs Mediation an der Europa-Universität Viadrina in Frankfurt/
Oder als Masterarbeit geschrieben. Danken möchte ich der wissenschaftlichen
und stellvertretenden wissenschaftlichen Leitung des Master-Studiengangs, Frau
Prof. Dr. Ulla Gläßer, Herrn Prof. Dr. Lars Kirchhoff, Frau Nicole Becker und
Herrn Dr. Felix Wendenburg für die wertvollen theoretischen Erkenntnisse in
der Konfliktbearbeitung sowie Frau Pia Patricia Mahlstedt für die freundliche
und konstruktive Betreuung meiner Masterarbeit.
Mein besonderer Dank gilt meinem Ehemann Alexander Reich und meinen
Kindern Florian Reich und Sarah Reich, die mich stets unterstützt und damit in
erster Linie zum Gelingen des Werkes beigetragen haben.
Böblingen, im Juli 2014
Ute Wunsch
7
A. Einleitung
I. Einführung in das Thema
Probleme kann man nie mit derselben Denkweise lösen,
durch die sie entstanden sind.
Albert Einstein
Das am 26. Juli 2012 in Kraft getretene MediationsG stellt die Antwort des Gesetzgebers auf die über ein Jahrzehnt geführte kontroverse Diskussion über die
gerichtliche Mediation dar. Die Mediation wurde ursprünglich als ein ausschließliches Instrument der außergerichtlichen Streitbeilegung verstanden.1
Daher entzündete sich mit dem ersten deutschen Projekt zur „Gerichtsnahen
Mediation in Niedersachen“ 2 im März 2002 eine konträre Debatte, die ihren
Höhepunkt während des Gesetzgebungsverfahrens zu einem „Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“3 erreichte.
Das Gesetzgebungsverfahren war vor allem geprägt durch das Spannungsverhältnis zwischen außergerichtlicher Mediation und gerichtlicher Mediation.
Einerseits war die Stärkung der außergerichtlichen Konfliktbeilegung das ausdrücklich erklärte wesentliche Ziel der Bundesregierung,4 deren Auffassung der
Bundesrat teilte. 5 Andererseits wollten die Bundesländer, die am Gesetzgebungsverfahren zu beteiligen waren, die bereits ohne gesetzliche Grundlage
praktizierte Gerichtsmediation nicht mehr aufgeben. Von Seiten der Anwaltschaft erfuhr die beabsichtigte gesetzliche Verankerung der richterlichen Mediation heftige Kritik, da die Mediation als alternatives Verfahren zum Gerichtsverfahren und somit als Anwaltssache und nicht als alternative gerichtliche Methode der Streitbeilegung gesehen wurde.6
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8
Haft, BB 1998, Beilage 10, S. 15: Stickelbrock, JZ 2002, S. 633, 640; Prütting, AnwBl. 2012, S. 204;
Unberath, in: Greger/Unberath, Kommentar zum MediationsG, Teil 1, Einleitung, Rnr. 1
Niedersächsisches Justizministerium und Konsens e. V., Abschlussbericht des Projekts „Gerichtsnahe
Mediation in Niedersachsen“
Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung
vom 21.07.2012, BGBl. 2012 I, S. 1577 ff.
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 1; Rechtsausschuss des
Bundestages, Beschlussempfehlung und Bericht vom 01.12.2011, BT-Drucksache 17/8058, S. 1
Bundesrat, Anrufung des Vermittlungsausschusses vom 10.02.2012, BR-Drucksache 10/12, S. 2
Plassmann, AnwBl. 2012, S. 151, 152; Prütting, AnwBl. 2012, S. 204, 206
Im Vermittlungsausschuss wurde sodann ein „erheblich erweitertes Güterichtermodell“7 konzipiert, in das die bisher praktizierten unterschiedlichen Modelle der gerichtsinternen Mediation bis zum 1. August 2013 überführt werden
sollten. Nach diesem Modell besteht keine Personenidentität des Güterichters
mit dem streitentscheidenden Richter. Der Güterichter darf alle Methoden der
Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen.
Mit dem „erweiterten Güterichtermodell“ wurde nun erstmals eine gesetzliche
Grundlage für die Anwendung alternativer Konfliktlösungsmethoden durch die
Justiz geschaffen. Mit diesem Kompromiss konnte schließlich die bereits seit
dem 21. Mai 2011 überfällige Umsetzung der Mediations-RL8 erfolgen.
Das „Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ sieht in seinem Grundkonzept zwei Regelungskomplexe vor.9 Das Kernstück des Gesetzes ist das MediationsG, das Verfahrensregeln für die Mediation und Berufsregeln für den Mediator enthält.
Daneben beinhaltet das Gesetz verfahrensrechtliche Vorschriften für alle fünf
Gerichtsbarkeiten, die den Mediationsgedanken stärken sollen. Auch wenn damit klargestellt ist, dass die reine Mediation den außergerichtlichen Mediatoren
vorbehalten bleibt, hat sich das Verhältnis zwischen außergerichtlicher Mediation und gerichtlicher Mediation noch nicht völlig entspannt. Denn einerseits
konnten mit der Neuregelung nicht alle Fragen der gerichtlichen Mediation geklärt werden und andererseits sind durch die Verständigung auf das erweiterte
Güterichtermodell neue Problematiken entstanden. Wie nicht selten bei rechtspolitischen Kompromissen wurde eine verbindende Formulierung gewählt, deren Grundlage und rechtlicher Gehalt offen und unbestimmt sind 10 und die es
nun zu klären gilt.
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Rechtsausschuss des Bundestages, Beschlussempfehlung und Bericht vom 01.12.2011, BT-Drucksache
17/8058, S. 1
Mediations-RL, Amtsblatt der Europäischen Union 2008, L 136/3 ff.
Henssler/Deckenbrock, DB 2012, S. 159, 160
Ahrens, NJW 2012, S. 2465, 2469
9
II. Ziel und Aufbau der Arbeit
Mit dieser Arbeit soll untersucht werden, ob der Gesetzgeber mit dem MediationsG und den gerichtlichen Verfahrensvorschriften sein Vorhaben erreicht hat,
die außergerichtliche Mediation zu stärken, oder ob diesbezüglich Nachbesserungsbedarf besteht. Zur Beantwortung dieser Frage sollen zum einen die
Verfahrens- und Berufsvorschriften des MediationsG für den außergerichtlichen
Bereich betrachtet werden. Zum anderen soll die rechtsdogmatische Bedeutung
des für den gerichtlichen Kontext geschaffenen „erweiterten Güterichtermodells“ ergründet, also eine begriffliche und systematische Durchdringung
dieser neu geschaffenen Konstruktion versucht werden. Zur Einordnung und
Bewertung der neu konzipierten Vorschriften soll zunächst ein umfassender
theoretischer Bezugsrahmen hergestellt werden, in dem die traditionellen Konfliktbearbeitungsverfahren im außergerichtlichen und im gerichtlichen Bereich
ausführlich dargestellt und analysiert werden.
Ziel der Arbeit ist es, das Spannungsverhältnis zwischen der außergerichtlichen
und der gerichtlichen Mediation zu ergründen und Möglichkeiten aufzuzeigen,
um dieses aufzulösen. Dazu sollen Leitlinien entwickelt werden zum weiteren
Ausbau der außergerichtlichen Mediation und zur Gewährleistung der Verfahrenswahl durch die Konfliktparteien selbst.
Die vorliegende Arbeit beschränkt sich auf die Untersuchung von Konflikten
mit bürgerlich-rechtlichem und familienrechtlichem Bezug. Insofern ist die Arbeit geprägt von der Tätigkeit der Verfasserin als Fachanwältin für Familienrecht und als Familien-Mediatorin. Streitigkeiten mit öffentlich-rechtlichem
Hintergrund (öffentliches Recht und Strafrecht) sind nicht Gegenstand der Abhandlung.
Zur besseren Lesbarkeit wird nachfolgend die männliche Schreibweise verwendet, dennoch beziehen sich alle Angaben auf die Angehörigen beider Geschlechter.
Zunächst erfolgt in Teil B die Herstellung eines grundlegenden theoretischen
Bezugsrahmens für den weiteren Gang der Untersuchung. Sodann werden in
Teil C die Verfahrens- und Berufsregeln des Mediationsgesetzes und in Teil D
die Regelung des „erweiterten Güterichtermodells“ erörtert. In den Teilen E und
F erfolgt ein Überblick über mögliche Maßnahmen zum Ausbau der außergerichtlichen Konfliktlösung und zur Verfahrenswahl. Die Arbeit endet schließlich in Teil G mit einem Ergebnis und einem Ausblick.
10
B. Theoretischer Bezugsrahmen
Die Mediation und andere alternative Konfliktlösungsverfahren erfreuen sich
zunehmender Akzeptanz in unserer Gesellschaft und haben im letzten Jahrzehnt
auch vermehrt Eingang in die gerichtliche Praxis gefunden. Nicht nur die zahlreichen Modellversuche der gerichtlichen Mediation seit dem Jahr 2002 haben
gezeigt, dass Streitigkeiten zunehmend losgelöst vom Recht befriedet werden
können, sondern auch die Behandlung von Konflikten im konventionellen Gerichtsverfahren. Namentlich die Güteverhandlung soll eine für alle Beteiligten
interessengerechte Konfliktlösung unabhängig von der Rechtslage und von den
Prozessaussichten ermöglichen. Daher stellt sich die Frage, welche Bedeutung
alternative Konfliktbearbeitungsverfahren heute haben und welche Funktionen
dem Recht und der Rechtsprechung überhaupt noch zukommen. Zur Beantwortung dieser Frage sollen in diesem Abschnitt die Bedeutung der Konfliktlösung sowie die verschiedenen Konfliktlösungsmethoden und -verfahren dargestellt, analysiert und voneinander abgegrenzt werden.
I. Die Bedeutung sozialer Konflikte und Konfliktlösung
1. Der Begriff des „sozialen Konflikts“
Der Begriff „Konflikt“ leitet sich ab vom lateinischen Verb „confligere“ (Partizip Perfekt Passiv: conflictum), was „zusammenstoßen“ oder „aneinander geraten“ bedeutet. In der Sozialwissenschaft werden unter „sozialen Konflikten“
Auseinandersetzungen zwischen verschiedenen sozialen Einheiten (Personen,
Gruppen, Organisationen u. a.) verstanden.11 Nach Glasl ist bereits ein Konflikt
vorhanden, wenn eine Partei eine Unvereinbarkeit im Denken, Fühlen oder Wollen mit einer anderen Person erlebt, die im Falle der Realisierung der Differenz
als Beeinträchtigung wahrgenommen wird.12 Einem solchen Gegensatz liegen
regelmäßig widerstreitende Interessen zugrunde. 13 Dabei sind unter „Interessen“
die Wünsche und Bedürfnisse eines Menschen zu verstehen, die sich aus dem
für ihn erstrebenswerten Nutzen und Vorteilen ergeben.
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11
12
13
Giesen, Die Konflikttheorie, in: Endruweit, Moderne Theorien der Soziologie, S. 92; Endruweit/Trommsdorf, Wörterbuch der Soziologie, S. 281; Hillmann, Wörterbuch der Soziologie, S. 443
Glasl, Konfliktmanagement, S. 17
Kocher, Funktionen der Rechtsprechung, S. 15
11
Das können sowohl materielle Güter, also gegenständliche Sachgüter, als auch
immaterielle Güter wie emotionale Zuwendung, Anerkennung für erbrachte
Leistungen, Gesundheit etc. sein.
2. Die Bedeutung der Konfliktlösung
a) Die gesellschaftliche Bedeutung der Konfliktlösung
Nach Kocher ergeben sich aus den gesellschaftlichen Funktionen der „Konfliktlösung“ die Anforderungen an die Rechtsprechung als staatliche Konfliktbearbeitungs-Institution.14 Die Untersuchung von Entstehung, Verlauf und Regelung von Konflikten ist Aufgabe der sozialwissenschaftlichen Konflikttheorien.
Die Konflikttheorie von Thomas Hobbes (1588 bis 1679) 15 nimmt den destruktiven Naturzustand des Menschen als Bedrohung wahr, in dem jeder gegen jeden Krieg führt, 16 und zu dessen Begrenzung eine Herrschaftsordnung herzustellen ist. Dahingegen beruhen Konflikte nach der Gesellschaftstheorie von
Karl Marx (1818 bis 1883) 17 auf ungleichen gesellschaftlichen Strukturen, die
durch den Klassenkampf zu überwinden sind.18
Die Akteurstheorie von Georg Simmel (1858 bis 1917) geht nicht von den gesellschaftlichen Strukturen aus, sondern schließt umgekehrt von den Akteuren
auf die Gesellschaft. Simmel sieht den Konflikt als entscheidenden Faktor zur
Integration der Menschen in Gruppen und daher als Form der Vergesellschaftung an 19 und betont die positive und integrierende Rolle des Antagonismus. 20
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20
Kocher, Funktionen der Rechtsprechung, S. 9
Die Theorie von Hobbes ist eine der auf der Natur des Menschen begründeten Theorien des 16./17. Jahrhunderts.
Noetzel, Die Konflikttheorie von Thomas Hobbes, in: Bonacker, Sozialwissenschaftliche Konflikttheorien, S. 33, 36
Die Theorie von Marx ist eine der auf der gesellschaftlichen Ordnung beruhenden Theorien des 18./19.
Jahrhunderts.
Demirovic, Die Konflikttheorie von Karl Marx, in: Bonacker, Sozialwissenschaftliche Konflikttheorien,
S. 47, 49
Simmel, Der Streit, in: Bühl, Konflikt und Konfliktsoziologie, S. 65
Simmel, Der Streit, in: Bühl, Konflikt und Konfliktsoziologie, S. 68
12
Die moderne Konflikttheorie von Ralf Dahrendorf (1929 bis 2009) sieht die Ursache von sozialen Konflikten in ungleichmäßigen Gesellschaftsstrukturen21
und damit in ungleichen Lebenschancen im Sinne von individuellen Handlungsmöglichkeiten innerhalb einer bestimmten Sozialstruktur.22 Wie Revolutionen
durch die ganze Menschheitsgeschichte hindurch beweisen, führt die Unterdrückung von sozialen Konflikten zu ihrer Intensivierung. Daher sind Konflikte
zur Entschärfung ihrer Gewaltsamkeit unter Kontrolle zu bringen. 23
Wie aus den verschiedenen beispielhaft genannten sozialwissenschaftlichen
Konflikttheorien deutlich wird, hängt das Verständnis des Konflikts von den
jeweiligen gesellschaftlichen und kulturellen Rahmenbedingungen ab.24 Die
verschiedenen Konflikttheorien unterscheiden sich zwar in der Frage, ob Konflikte als fortschrittshemmende Störungen für individuelles und gesellschaftliches Leben zu betrachten sind oder ob sie unabdingbarer Motor des sozialen
Wandels und des gesellschaftlichen Fortschritts sind.25 Dennoch kommen alle
Theorien zu dem gleichen Ergebnis, nämlich dass Konflikte zur Beschränkung
der Selbsthilfe im Interesse des gesellschaftlichen Zusammenlebens durch einen
auf Macht basierten Entscheidungsmechanismus zu begrenzen sind.26 Somit
ergibt sich aus dem Gewaltmonopol des Staates die Aufgabe der Konfliktbeendigung durch die Judikative als dritte Staatsgewalt. 27
b) Die individuelle Bedeutung der Konfliktlösung
Neben der gesellschaftlichen Bedeutung kommt der Konfliktlösung auch eine
individuelle Bedeutung für die vom Konflikt Betroffenen zu, die oft eine große
Belastung erleben.28 Glasl vergleicht die seelischen Befindlichkeiten in einem
Konflikt mit einem Fluss im Gebirge. Die Betroffenen werden vom Strudel der
Konfliktereignisse mitgerissen.29
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26
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29
Lamla, Die Konflikttheorie als Gesellschaftstheorie, in: Bonacker, Sozialwissenschaftliche Konflikttheorien, S. 207, 213
Dahrendorf, Lebenschancen, S. 55; Dahrendorf, Der moderne soziale Konflikt, S. 39
Lamla, Die Konflikttheorie als Gesellschaftstheorie, in: Bonacker, Sozialwissenschaftliche Konflikttheorien, S. 207, 219
Bonacker, Sozialwissenschaftliche Konflikttheorien, in: Bonacker, Sozialwissenschaftliche Konflikttheorien, S. 9, 16
Hillmann, Wörterbuch der Soziologie, S. 444
Kocher, Funktionen der Rechtsprechung, S. 27, und 35
Köper, Die Rolle des Rechts im Mediationsverfahren, S. 74
Bastine, Konflikte klären, Probleme lösen - die Psychologie der Mediation, in: Haynes/Mecke/
Bastine/Fong, Mediation – vom Konflikt zur Lösung. S. 11, 13
Glasl, Konfliktmanagement, S. 39; Unberath, Chancen und Risiken der Alternativen Konfliktlösung, in:
Fischer/Unberath, Das neue Mediationsgesetz, S. 1, 7
13
Konflikte beeinträchtigen sowohl die Wahrnehmungsfähigkeit als auch das
Denk- und Vorstellungsvermögen, sodass die Geschehnisse nur noch verzerrt
und einseitig gesehen werden können. Das Gefühlsleben wird beeinträchtigt,
weil die Betroffenen hin- und hergerissen sind, bis sich starke Gefühle festsetzen, die dann ein Eigenleben führen. Im Willensleben tritt eine Erstarrung
ein, die die Flexibilität hinsichtlich der Handlungsalternativen einengt. All diese
Beeinträchtigungen wirken zusammen, bis die Betroffenen die Kontrolle über
sich selbst verlieren. Durch Worte und Taten lösen sie Wirkungen aus, die sie
zumeist so gar nicht gewollt haben. Um dieser Konfliktdynamik zu entkommen,
ist der individuelle Konflikt im Interesse der Konfliktbetroffenen zu lösen und
wieder eine tragfähige Beziehung zwischen ihnen herzustellen. 30
3. Die Methoden der Konfliktlösung
Nachdem Konflikte auf gegensätzlichen Interessen beruhen, hat die Konfliktlösung durch einen Ausgleich der Interessen zu erfolgen. Zur Erzielung eines
Interessenausgleichs kommen verschiedene Konfliktlösungsmethoden in Betracht, nämlich die juristische Methode durch Anwendung vorgegebener
Rechtsnormen oder die privatautonome Methode durch Vereinbarung individueller Lösungen.
a) Abstrakt genereller Interessenausgleich durch Recht
Unter dem Begriff „Recht“ wird sowohl das „objektive Recht“ als Gesamtheit
aller gesellschaftlicher Normen als auch das „subjektive Recht“ als eine aus dem
objektiven Recht ableitbare Befugnis des Einzelnen verstanden.31
Das Recht in Form von Gesetzen und Verordnungen sowie in Form von Auslegung in Rechtsprechung und Literatur stellt einen abstrakten, also vom Einzelfall losgelösten generellen, d. h. auf Allgemeingeltung gerichteten Ausdruck von
Interessen und Gerechtigkeitsvorstellungen dar. Die Rechtsordnung und das allgemeine Rechtsgefühl bedingen sich gegenseitig. 32 Einerseits prägt die Rechtsordnung das allgemeine Rechtsgefühl, andererseits ist die Rechtsordnung entsprechend dem allgemeinen Rechtsgefühl zu gestalten.
––––––––
30
31
32
Glasl, Konfliktmanagement, S. 348
Tilch/Arloth, Deutsches Rechts-Lexikon, S. 3445; Creifelds/Weber, Rechtswörterbuch, S. 931
Montada/Kals, Mediation, S. 133
14
Nierhauve geht davon aus, dass potenziell jedes Problem der sozialen Wirklichkeit zu einer rechtlichen Entscheidungsfrage werden kann. 33 Dahingegen unterscheiden Montada/Kals richtigerweise justiziable und nicht justiziable Konflikte, wie zum Beispiel eine erlebte Unausgewogenheit des Austauschs während einer Ehe.34
Das deutsche Zivilrecht beruht auf dem Aktionensystem des Römischen Rechts,
das ein sehr einfaches Entscheidungsverfahren durch Heben oder Senken des
Daumens war.35 „Actio“ bedeutet „Handlung“, „Rechtshandlung“, „Klage“ oder
„Anspruch“. Ursprünglich wurde das Innehaben eines Anspruchs und dessen
Geltendmachung mit diesem einen Wort umschrieben, bis das materielle Recht
im 19. Jahrhundert vom formellen Recht gelöst wurde. Nach § 194 Abs. 1 BGB
in der Fassung des BGB von 1896 ist ein Anspruch „das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen“.
Rechtsnormen sind in der Weise aufgebaut, dass sie die Tatbestandsvoraussetzungen beschreiben sowie den konkreten Anspruch, der sich bei deren Vorliegen als Rechtsfolge ergibt. Aus dieser Struktur ergibt sich ein bipolarer Aufbau (ja - nein) der Rechtsnormen.36 Entweder sind alle Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, dann ergibt sich ein Anspruch – oder sie sind nicht erfüllt,
dann besteht kein Anspruch. Demgegenüber ist die den Konflikten zugrunde
liegende Lebenswirklichkeit sehr komplex. Deshalb besteht die Aufgabe des
Rechtsanwenders darin, die soziale Realität in einen juristisch relevanten Sachverhalt zu transformieren. Diese Passung erfolgt notwendigerweise selektiv, da
für eine bestimmte Rechtsgrundlage alle irrelevanten oder unpassenden Informationen weggelassen werden müssen. Ein rechtlicher Anspruch hat mit dem
eigentlichen Begehren oft wenig zu tun. Vor allem in Trennungs- und Scheidungssituationen können Ungerechtigkeitsgefühle der Beteiligten nicht behandelt werden, da diese nicht justiziabel sind. 37 Daher dreht sich der Streit hier
regelmäßig ums Geld.
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34
35
36
37
Nierhauve, Juristische Mediation oder mediative Jurisprudenz?, in: Schramm/Frey/Kähler/MüllerMall/Wapler, Konflikte im Recht – Recht der Konflikte, S. 261, 270
Montada/Kals, Mediation, S. 47
Haft, BB 1998, Beilage 10, S. 15, 18
Bühring-Uhle, Arbitration and Mediation in International Business, S. 220
Montada/Kals, Mediation, S. 47
15
Der bipolare Aufbau der Rechtsnormen führt zwangsläufig zu einem GewinnerVerlierer-Schema im Sinne eines Nullsummenspiels, bei dem der eine das gewinnt, was der andere verliert. Für kreative Win-Win-Lösungen bietet das Recht
keine Grundlage. 38 Allenfalls kann ein Kompromiss auf gerader Linie zwischen
dem einen und dem anderen Pol gefunden werden.39
Gelingt den Streitenden eine Regelung ihres Interessenkonflikts nicht selbst, ist
das Recht als „ultima ratio“ der letzte Ausweg zur Beendigung des Konflikts,
was aber nicht notwendigerweise eine Lösung des Problems bedeutet. Die wesentliche Funktion des Rechts liegt in der Entscheidung eines jeden Streits. Dieser Zwang macht das Recht zum Gegenpart aller individuellen Interaktionsprozesse.
Dem Recht als subsidiärem Normensystem kommt die Funktion einer Machtund Fairnesskontrolle zu.40 Andernfalls würde einer stärkeren Partei im Verhandlungswege alleine aufgrund der ihr zukommenden größeren Macht die Erzwingung eines unausgewogenen Ergebnisses möglich sein. 41 Durch das subsidiäre Normensystem hat die schwächere Partei aber die Möglichkeit, aus den
Verhandlungen auszusteigen und sich des Rechtssystems zur Durchsetzung ihrer
Interessen zu bedienen.
Weiter kommt dem Recht die Funktion einer „Schatzkammer“ zu, in der ein reicher Schatz an praktischer Lebensklugheit verborgen ist, der für Verhandlungen
nutzbar gemacht werden kann.42 Oft sind in gesetzlichen Normen Erfahrungen,
Ideen und Lösungen enthalten, auf die die Konfliktparteien noch gar nicht gekommen sind und mit denen sich eine Auseinandersetzung lohnt. Somit ist das
Recht auch dazu geeignet, eine akzeptable Lösung zu finden, der die Vermutung
von Neutralität und Ausgewogenheit zukommt. 43
Im Hinblick auf die genannten Funktionen des Rechts muss das Recht als das
traditionelle Normensystem auch bei Zunahme kooperativer Konfliktbehandlung weiterhin Bestand haben. 44
––––––––
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43
44
Breidenbach, Mediation, S. 78
Bühring-Uhle, Arbitration and Mediation in International Business, S. 220; Hager, Konflikt und Konsens, S. 68
Mahlstedt, Die Rolle des Rechts in der gerichtsinternen Mediation, S. 17
Köper, Die Rolle des Rechts im Mediationsverfahren, S. 85
Mahlstedt, Die Rolle des Rechts in der gerichtsinternen Mediation, S. 20 f.
Köper, Die Rolle des Rechts im Mediationsverfahren, S. 103 f.
Köper, Die Rolle des Rechts im Mediationsverfahren, S. 66
16
b) Konkret individueller Interessenausgleich durch Privatautonomie
Die Rechtsordnung legt die Art und Weise der Konfliktbehandlung vollständig
in die Hände der Bürger.45 Diese können im Wege der Privatautonomie, d. h.
der Befugnis, ihre Lebensverhältnisse im Rahmen der Rechtsordnung durch
Rechtsgeschäfte eigenverantwortlich zu gestalten, 46 ihren Konflikt ohne staatlichen Eingriff beilegen. Die Privatautonomie ist ein Strukturelement der freiheitlichen Grundordnung.47 Innerhalb der verfassungsmäßigen Ordnung wird
das das Prinzip der Selbstbestimmung des Menschen durch Art. 2 Abs. 1 GG
geschützt. 48 Danach bestimmen die Bürger selbst, wie ihre gegenläufigen Interessen angemessen auszugleichen sind und verfügen damit über ihre grundrechtlich geschützten Positionen ohne staatlichen Zwang. Grundsätzlich hat der Staat
die im Rahmen der Privatautonomie getroffenen Regelungen zu respektieren.
Allerdings hat die Rechtsordnung zur Vermeidung eines Missbrauchs der autonomen Rechtsgestaltung dort zwingende Grenzen zu setzen, wo sie in Widerspruch zu den Grundprinzipien der Rechts- und Sittenordnung tritt. 49 Daher
greifen als Korrektiv ergänzend zivilrechtliche Generalklauseln 50 ein, die im
Lichte der Grundrechte auszulegen sind.51
Während die einem Konflikt zugrunde liegende Komplexität im Interesse einer
standardisierten Behandlung im Normensystem abstrahiert werden muss, kann
der Konflikt außerhalb des Rechts in seiner Gesamtheit betrachtet werden, also
der Oberflächenkonflikt (aufgestellte Position) von der Tiefenstruktur des Konflikts (verletzte und bedrohte Interessen und Bedürfnisse) unterschieden werden. 52 Das Recht blendet zum Zwecke einer rationalen Streitbewältigung die
Gefühle der Parteien als unerheblich aus, obwohl gerade diese einen Hinweis
auf die wesentlichen verletzten Interessen und damit das psychologisch Wesentliche des Konflikts liefern. Zudem sind Gesetze oft umstritten und entsprechen
häufig nicht den persönlichen Gerechtigkeitsüberzeugungen der Bürger. Daher
können die Interessen der Konfliktparteien mit einer selbstbestimmten Konfliktlösung jenseits des Rechts meist besser verwirklicht werden.
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48
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51
52
Breidenbach, Mediation, S. 80
Ellenberger, in Palandt, Kommentar zum BGB, Überblick vor § 104 BGB, Rnr. 1
Beschluss des BVerfG vom 07.02.1990, BVerfGE, S. 242, 254
Beschluss des BVerfG vom 04.06.1985, BVerfGE 70, S. 115, 123
Beschluss des BVerfG vom 07.02.1990, BVerfGE, S. 242, 252 ff.: Ellenberger, in Palandt, Kommentar
zum BGB, § 138 BGB, Rnr. 1
Vor allem § 138 BGB (Sittenwidrigkeit) und § 242 BGB (Treu und Glauben)
Grundlegend Urteil des BVerfG vom 15.01.1958, BVerfGE 7, 198, 206
Montada/Kals, Mediation, S. 58
17
Maßstab für die Konfliktbehandlung sind deshalb in erster Linie die Interessen
der Konfliktparteien.53 Deshalb ist die richtige Methode der Konfliktlösung aus
ihrer Sicht zu beantworten. Wünschen die Parteien die Beendigung eines in der
Vergangenheit liegenden Streits oder die grundsätzliche Klärung von Rechtsfragen, ist die juristische Konfliktlösung das geeignete Mittel zum Zweck; wünschen die Parteien aber eine umfassende Klärung ihres Problems und den Erhalt
ihrer Beziehung, erweist sich eine selbstbestimmte Konfliktlösung meist als
tragfähiger.
II. Die außergerichtliche Konfliktlösung
Nachdem eine vom Recht losgelöste Konfliktlösung den Interessen der Konfliktparteien oft besser entspricht, soll nun der Frage nachgegangen werden, auf
welche Weise ein privatautonomer Interessenausgleich erzielt werden kann.
1. Konfliktlösung durch bilaterale Verhandlungen
Die grundlegende Methode, um Interessengegensätze in unserer Gesellschaft
auszugleichen, ist das Verhandeln. 54 Üblicherweise werden intuitiv erworbene
Techniken angewandt. Doch Verhandeln ist ein Vorgang, der erforscht und auch
gelehrt und gelernt werden kann. Trotzdem kommt der Verhandlungslehre noch
zu wenig Aufmerksamkeit zu. Obwohl unsere heutige Generation viel mehr
Fachwissen hat als alle früheren Generationen, waren uns frühere Zeitalter, vor
allem die Antike und das Mittelalter, in dem Bemühen, dem Verhandeln eine
wissenschaftliche Grundlage zu geben, weit voraus. 55 Im Hinblick darauf, dass
das Aushandeln von Verträgen und die Beilegung von Konflikten den Arbeitsalltag oft mehr prägen als die Anwendung spezifischen Fachwissens, und im
Hinblick darauf, dass das Fachwissen ohnehin immer schneller veraltet, gewinnt
die Verhandlungs-und Konfliktlösungskompetenz immer mehr an Bedeutung.56
Erst seit Anfang der 1980er-Jahre gibt es weltweit eine ernst zu nehmende Verhandlungsforschung, die in engem Zusammenhang mit dem Bemühen steht, für
Konfliktfälle eine Alternative zum staatlichen Gerichtsverfahren aufzuweisen.
––––––––
53
54
55
56
Breidenbach, Mediation, S. 81
Krysmanski, Soziologie des Konflikts, S. 143; Haft, Verhandlung und Mediation, S. XIX; Fisher/
Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, S. 19; Unberath, Chancen und Grenzen der Alternativen Konfliktlösung, in: Fischer/Unberath, Das neue Mediationsgesetz, S. 1, 10
Haft, Verhandlung und Mediation, S. VIII
Risse, Zeitschrift für Mediation, 1999, S. 131, 134
18
Daher sind mittlerweile die Verfahren der Verhandlung und darauf aufbauend
die der Mediation in den Blickpunkt des wissenschaftlichen Interesses gerückt.57
a) Kompetitives Verhandeln
Haft unterscheidet das „intuitive Verhandeln“ vom „rationalen Verhandeln“.58
Nach Risse ist das „kompetitive Verhandeln“ das am häufigsten intuitiv genutzte Verhandlungsmuster im Gegensatz zum rational angewandten „fairen Verhandeln“.59 Das kompetitive Verhandeln ist dadurch charakterisiert, dass beide
Seiten die Verhandlung mit Maximalforderungen beginnen und anschließend im
Wege der sog. „Basarmethode“ oder „negotiation dance“ um wechselseitige Zugeständnisse ringen, ohne allerdings ihre wahren Beweggründe offenzulegen.
Das kompetitive Verhandeln beruht auf der Grundannahme eines Verteilungskampfes, bei dem es gilt, einen Kompromiss irgendwo auf einer Geraden zwischen den ursprünglich erhobenen Forderungen zu finden. Ebenso wie bei der
juristischen Konfliktlösung bleiben dabei alternative Lösungsmöglichkeiten ungeprüft, die für die Parteien günstiger sein könnten. 60
Der eigentliche Grund für das intuitive kompetitive Verhandeln liegt darin, dass
die Parteien mit der den Verhandlungen innewohnenden Komplexität überfordert sind. Denn in den meisten Verhandlungen stehen viele Interessen zur
Disposition. In dem Bemühen, die Komplexität zu reduzieren, werden die verschiedenen Aspekte des Problems in einer einzelnen Position gebündelt, welche
die eigentliche Fragestellung abstrahiert und so die Verhandlung scheinbar vereinfacht. Damit ignorieren die Parteien ihre subjektiv unterschiedliche Bewertung der verschiedenen Aspekte und lassen den Lösungsspielraum, der gerade
durch die Komplexität des Verhandlungsgegenstandes eröffnet wird, ungenutzt.61 Diese Verhandlungsmethode erinnert an juristische Normen, die ebenfalls der Begrenzung der Komplexität dienen. Es zeigt sich, dass eine wie immer
geartete Komplexitätsreduktion den Interessen der Parteien meist nicht gerecht
wird.
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57
58
59
60
61
Haft, BB 1998, Beilage 10, S. 15
Haft, BB 1998, Beilage 10, S. 15, 17 ff.; Haft, Verhandlung und Mediation, S. 9 ff.
Risse, Zeitschrift für Mediation, 1999, S. 131
Risse, Zeitschrift für Mediation, 1999, S. 131, 132
Risse, Zeitschrift für Mediation, 1999, S. 131, 133
19
b) Kooperatives Verhandeln
Das rationale kooperative Verhandeln zeichnet sich dadurch aus, dass die hinter
den Positionen liegenden Bedürfnisse, Wünsche, Hoffnungen und Erwartungen
der Konfliktparteien offengelegt werden, da in ihnen der Schlüssel zum Verhandlungsziel, einer sachgerechten, möglichst beiden Partnern zum Vorteil gereichenden Lösung, verborgen liegt. Nach Haft führen die Parteien beim rationalen Verhandlungsmodell keinen Kampf, sondern mühen sich um Kooperation.62 Allerdings weisen Montada/Kals darauf hin, dass eine gemeinsame
Konfliktlösung durch bilaterale Verhandlungen nicht nur Chancen, sondern
auch Risiken in sich birgt, vor allem wenn Manipulationen nicht erkannt und
abgewehrt werden können.63 Diese und andere Risiken können in der Mediation
durch die Verhandlungskompetenz eines Mediators minimiert werden.
2. Konfliktlösung durch privates Schiedsgericht
Im Gegensatz zur Verhandlung erfolgt die Konfliktbeilegung im Wege eines
Schiedsgerichts und einer Streitschlichtung nicht durch die Verhandlungspartner
selbst, sondern durch die Machtausübung privater Dritter.
Bei einem Schiedsgerichtsverfahren verständigen sich die Konfliktparteien auf
einen Schiedsspruch über ihren Konflikt durch ein privates Schiedsgericht. Häufig erfolgt eine solche Verständigung bereits vor dem Konfliktfall im Rahmen
vertraglicher Regelungen, sog. Schiedsklauseln. Unter Beachtung der Mindestpostulate der Verfahrensgerechtigkeit gem. § 1042 ff. ZPO können die Parteien
das Schiedsverfahren nach § 1042 Abs. 3 ZPO einvernehmlich selbst bestimmen. 64
Die Vorteile gegenüber den ordentlichen Gerichten ergeben sich daraus, dass
die frei gewählten Schiedsrichter eine entsprechende Sachkunde mitbringen und
das Vertrauen beider Konfliktparteien genießen. Das Verfahren bietet mehr Vertraulichkeit, da es unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfindet. Außerdem ist
es wesentlich flexibler, da weniger Formalien zu beachten sind. Da das Schiedsgericht als einzige Instanz eine endgültige Entscheidung trifft, ist es kostengünstiger als ein staatliches Gerichtsverfahren und kann schneller abgewickelt
werden.
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62
63
64
Haft, Verhandlung und Mediation, S. 32
Montada/Kals, Mediation, S. 42
Geimer, in: Zöller, Kommentar zur ZPO, § 1042 ZPO, Rnr. 1
20
3. Konfliktlösung durch Streitschlichtung
a) Freiwilliges und obligatorisches Schlichtungsverfahren
Das Schlichtungsverfahren ist ein außergerichtliches Verfahren zur Streitbeilegung, bei dem der Schlichter den Konfliktparteien einen unverbindlichen
Vorschlag zur Lösung ihres Konflikts unterbreitet, der im Falle der Annahme
durch beide Parteien rechtlich bindend wird. Der Vorteil gegenüber dem ordentlichen Gerichtsverfahren liegt in einer schnellen, kostengünstigen, unbürokratischen und effektiven Lösung von Streitigkeiten mit oftmals niedrigem
Streitwert, z. B. bei Verbraucherangelegenheiten. 65
Durch das „Gesetz zur Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung“ 66 ist
den Ländern seit dem 1. Januar 2000 die Möglichkeit eröffnet, dem gerichtlichen Verfahren ein obligatorisches außergerichtliches Schlichtungsverfahren
vorzuschalten. Nach § 15a Abs. 1 S. 1 EGZPO kann für bestimmte Streitigkeiten durch Landesgesetz bestimmt werden, dass die Erhebung einer Klage erst
zulässig ist, nachdem von einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten
und anerkannten Gütestelle versucht worden ist, die Streitigkeit einvernehmlich
beizulegen. Neben weiteren Bundesländern hat auch das Land BadenWürttemberg von der Ermächtigung Gebrauch gemacht und am 28. Juni 2000
ein Schlichtungsgesetz erlassen.67 Bis auf das Schlichtungsgesetz in BadenWürttemberg waren die Landesgesetze zeitlich befristet.
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65
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67
Isermann/Berlin, VuR 2012, S. 47
Gesetz zur Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung vom 15.12.1999, BGBl. 1999 I, S. 2400 f.
Von der Ermächtigung haben insgesamt die folgenden Bundesländer Gebrauch gemacht:
Baden-Württemberg, Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung vom 28.06.2000,
Baden –Württemberg GBl. 2000 S. 470 ff., aufgehoben mit Gesetz zur Aufhebung des Schlichtungsgesetzes vom 16.04.2013, Baden-Württemberg GBl. 2013, S. 53;
Bayern, Bayerisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen und
zur Änderung gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften vom 25.04.2000, Bayerisches GVBl. 2000, S.
268 ff.;
Brandenburg, Gesetz zur Einführung einer obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung im Land
Brandenburg vom 05.10.2000, GVBl. für das Land Brandenburg 2000 I, S. 134 ff.;
Hessen, Hessisches Gesetz zur Ausführung von § 15a des Gesetzes betreffend die Einführung der ZPO
vom 06.02.2001, GVBl. für das Land Hessen I, S. 98 ff.;
Niedersachsen, Niedersächsisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung vom
17.12.2009, Niedersächsisches GVBl. 2009, S. 482 ff.;
Nordrhein-Westfalen, Gesetz zur Ausführung von § 15a des Gesetzes betreffend die Einführung der ZPO
vom 09.05.2000, GV. für das Land Nordrhein-Westfalen, 2000, S. 475 ff.;
Saarland, Gesetz zur Ausführung von § 15a ZPO des Gesetzes betreffend die Einführung der ZPO vom
21.02.2001, 532. Amtsblatt des Saarlandes (2001);
21
b) Verfassungsmäßigkeit obligatorischer Konfliktlösungsverfahren
aa) Die Rechtsprechung des BVerfG
Mit Beschluss des BVerfG vom 14. Februar 2007 68 wurde eine Verfassungsbeschwerde wegen fehlender grundsätzlicher Bedeutung nicht zur Entscheidung
angenommen, die sich gegen die Abweisung einer Klage wegen Nichtdurchführung eines Schlichtungsverfahrens gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 des Gütestellenund Schlichtungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 9. Mai 2000
gewandt hatte. Das BVerfG sieht in dem Landesgesetz weder einen Verstoß gegen das Grundrecht auf wirksamen Rechtsschutz gem. Art. 19 Abs. 4 GG gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt noch einen Verstoß gegen den
allgemeinen Justizgewährungsanspruch, der sich aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m.
dem Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG ergibt.
Zur Begründung führt das BVerfG aus, der Gesetzgeber sei nicht gehalten, nur
kontradiktorische Verfahren vorzusehen. Er könne auch Anreize für eine einverständliche Streitbewältigung schaffen, etwa um die Konfliktlösung zu beschleunigen, den Rechtsfrieden zu fördern oder die staatlichen Gerichte zu entlasten.
Ergänzend müsse allerdings der Weg zu einer Streitentscheidung durch das
staatliche Gericht eröffnet bleiben.69 Dies sei vorliegend der Fall, da der Zugang
zu den staatlichen Gerichten lediglich erschwert werde. In diesem Zusammenhang steht der viel zitierte Satz des BVerfG:
„Eine zunächst streitige Problemlage durch eine einverständliche Lösung zu
bewältigen, ist auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdiger gegenüber einer richterlichen Streitentscheidung.“ 70
Danach sei die angegangene Regelung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar erschwere sie den Zugang zu den Zivilgerichten, indem die Zulässigkeit einer Klage von einer weiteren Voraussetzung abhängig gemacht werde.
68
69
70
Sachsen-Anhalt, Änderung des Schiedsstellen- und Schlichtungsgesetzes vom 22.06.2001, GVBl. für das
Land Sachsen-Anhalt 2001, S. 214 ff.;
Schleswig-Holstein, Gesetz zur Ausführung von § 15a des Gesetzes betreffend die Einführung der ZPO
vom 11.12.2001, GVOBl. Schleswig-Holstein 2001, S. 361 ff.
Beschluss des BVerfG vom 14.02.2007, ZKM 2007, S. 128 ff.
Beschluss des BVerfG vom 14.02.2007, ZKM 2007, S. 128, 129
Beschluss des BVerfG vom 14.02.2007, ZKM 2007, S. 128, 129
22
Dies entspreche jedoch den rechtsstaatlichen Anforderungen, insbesondere denen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Ebenso hat der EuGH mit Beschluss vom 18. März 2010 entschieden, dass das Gemeinschaftsrecht einer obligatorischen außergerichtlichen Streitbeilegung als Zulässigkeitsvoraussetzung
einer Klage nicht entgegenstehe.71
bb) Die Kritik an der Rechtsprechung des BVerfG
Entgegen der Auffassung des BVerfG ist mit Risse davon auszugehen, dass die
Anordnung eines zwangsweisen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens
verfassungsrechtlich problematisch ist. Während Greger explizit darauf hinweist, dass § 15a EGZPO nach seinem Wortlaut für die Mediation nicht einschlägig sei, 72 gilt die Problematik für Risse richtigerweise unabhängig davon,
ob es sich um ein Schlichtungsverfahren, ein Mediationsverfahren oder ein anderes außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren handelt. 73
(1) Staatlicher Grundrechtseingriff
Zunächst liegt ein staatlicher Eingriff in den verfassungsrechtlich garantierten
Justizgewährungsanspruch vor. Dieser ergibt sich aus dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG und aus dem Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG und ist vom allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch aus Art. 19 Abs. 4 GG zu unterscheiden. Letzterer gewährt lediglich
Rechtsschutz gegenüber der öffentlichen Gewalt. Deshalb ist er tatbestandsmäßig nicht einschlägig, wenn es um die Durchsetzung von privatrechtlichen
Ansprüchen geht. Der Justizgewährungsanspruch ist auf das Tätigwerden des
Gerichts als solches gerichtet. 74 In diesen Anspruch greift der Gesetzgeber ein,
wenn er dem Bürger vorschreibt, vor Anrufung des Zivilgerichts ein außergerichtliches Konfliktlösungsverfahren durchzuführen. 75
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71
72
73
74
75
Beschluss des EuGH vom 18.03.2010, EuZW 2010, S. 550 ff.
Greger, in Greger/Unberath, Kommentar zum MediationsG, Teil 2, § 1 Rnr. 32
Risse, Zwang zur Mediation? Einige verfassungsrechtliche Überlegungen, in: Hengstl/Sick, Festschrift
zum 85. Geburtstag von Richard Haase, S. 309, 317
Detterbeck, AcP 192 (1992), S. 325, 327; Badura, Staatsrecht, S. 759; Vollkommer, in: Zöller, Kommentar zur ZPO, Einleitung, Rnr. 48
Risse, Zwang zur Mediation? Einige verfassungsrechtliche Überlegungen, in: Hengstl/Sick, Festschrift
zum 85. Geburtstag von Richard Haase, S. 309, 311
23
(2) Fehlende Rechtfertigungsgründe
Ein Rechtfertigungsgrund für den Grundrechtseingriff ist nicht gegeben. Das
BVerfG nennt die beiden Regelungsziele „Entlastung der Justiz“ und „einvernehmliche Konfliktlösung“. Doch kommt ersteres Ziel zur Begründung eines
Grundrechtseingriffs grundsätzlich nicht in Betracht. Denn wenn der Staat nach
dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet ist, eine funktionierende Justiz vorzuhalten, kann er sich dieser Pflicht nicht mit dem Argument
entziehen, die Erfüllung dieser Pflicht sei ihm zu teuer. Andernfalls könnte mit
dieser Begründung der gesamte verfassungsrechtlich garantierte Grundrechtsschutz ausgehöhlt werden. Auch das Argument, das obligatorische außergerichtliche Streitbeilegungsverfahren sei auf Bagatellfälle begrenzt, damit der Justiz
mehr Kapazitäten für die wirklich wichtigen Fälle zur Verfügung stehe, geht
fehl. Ein Individualgrundrecht darf nicht mit der Begründung beschnitten werden, dass sich nur so der Grundrechtsschutz für die anderen Grundrechtsträger
besser gewährleisten lässt. 76
Auch das Regelungsziel „einvernehmliche Konfliktlösung“ ist nicht als legitimer Rechtfertigungsgrund anzuerkennen. Denn dieser Begründungsansatz ignoriert das Grundrecht der Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, wonach ein
Bürger selbst entscheiden kann, welches Streitbeilegungsverfahren für ihn am
besten ist. Wenn sich ein von seiner Rechtsposition völlig überzeugter Bürger
entschieden hat, sein Recht durchzusetzen, kann ihm nicht vorgeschrieben werden, sich zu vergleichen und ihm dazu ein außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren aufzuerlegen. Auch dieser Ansatz hebt letztlich den Grundrechtsschutz auf.
Schließlich differenziert auch die vor vielen Jahren geführte amerikanische Debatte über die Grenzen von ADR die Anwendung der verschiedenen Konfliktlösungsverfahren und verwehrt sich gegen eine pauschale Aussage, welchem
Konfliktlösungsverfahren per se der Vorzug zu geben ist. Menkel-Meadow77 hat
der provokanten These von Fiss78 „Against settlement“ widersprochen und von
der Grundsatzfrage „for or against settlement“ mit ihrer Gegenfrage „Whose
dispute is it anyway?“ auf die zentrale Problematik gelenkt, „when, how and
under what circumstances“ eine alternative Konfliktlösung den Betroffenen besser dient als eine gerichtliche Entscheidung.
––––––––
76
77
78
Risse, Zwang zur Mediation? Einige verfassungsrechtliche Überlegungen, in: Hengstl/Sick, Festschrift
zum 85. Geburtstag von Richard Haase, S. 309, 312
Menkel-Meadow, Whose Dispute Is It Anyway?, 83 Georgetown Law Journal, S. 2663 ff.
Fiss, Against Settlement, 93 Yale Law Journal, S. 1073 ff.
24
Auch heute noch lautet die zentrale Frage: “Wessen Konflikt ist es eigentlich?”
So, wie die Bürger entscheiden können, ob sie überhaupt einen Konflikt austragen wollen, so müssen sie auch die Entscheidungsfreiheit haben, wie sie ihren
Konflikt austragen wollen: durch Anrufung des Gerichts oder durch Einleitung
eines außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens.79
(3) Keine Geeignetheit des Mittels
Selbst wenn legitime Regelungsziele anzuerkennen wären, müsste das Mittel,
nämlich die Pflicht zu einer außergerichtlichen Konfliktbeilegung, zur Zielerreichung geeignet sein. Doch auch dies ist nicht der Fall. Der Zweck „Entlastung der Justiz“ kann mit dem obligatorischen Schlichtungsverfahren nicht erreicht werden. Dies zeigt beispielsweise das baden-württembergische Schlichtungsgesetz vom 28. Juni 2000, 80 das mit Wirkung vom 1. Mai 2013 81 wieder
aufgehoben wurde. In seinen Stellungnahmen vom 22. März 2012 und vom
12. Januar 2013 teilt der Anwaltsverband Baden-Württemberg im DAV mit,
dass die mit dem Schlichtungsgesetz verfolgten Ziele wie Entlastung der Ziviljustiz sowie rasche und kostengünstige Konfliktlösung ganz überwiegend nicht
erreicht wurden.82 Nach den Feststellungen von Knodel/Winkler führten nur
0,36 % aller Verfahren in Baden-Württemberg zu einer Schlichtung.83 Durch die
Zusatzarbeit in den Gütestellen und die zur Umgehung des obligatorischen
Schlichtungsverfahrens eingeleiteten Mahnverfahren haben sich die erzielten
Einspareffekte wieder relativiert. Dazu hat auch die Lückenhaftigkeit des Gesetzes beigetragen, aufgrund derer gegen die Partei, die nach der getroffenen Vereinbarung die Kosten zu tragen hatte, aber nicht bezahlt hat, ein gerichtliches
Mahnverfahren eingeleitet werden musste. Somit hat sich das obligatorische
Schlichtungsverfahren nicht als geeignetes Mittel zur Kosteneinsparung erwiesen.
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81
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83
Risse, Zwang zur Mediation? Einige verfassungsrechtliche Überlegungen, in: Hengstl/Sick, Festschrift
zum 85. Geburtstag von Richard Haase, S. 309, 318
Schlichtungsgesetz vom 28.06.2000, Baden-Württemberg GBl. 2000 S. 470 ff.
Gesetz zur Aufhebung des Schlichtungsgesetzes vom 16.04.2013, GBl. 2013, S. 53
Anwaltsverband Baden-Württemberg im DAV, Schreiben vom 22.03.2012, S. 3; Anwaltsverband
Baden-Württemberg im DAV, Schreiben vom 12.01.2013, S. 2
Knodel/Winkler, ZRP 2008, S. 183, 184
25
Um den Staatshaushalt nachhaltig zu entlasten, ist langfristig der Ausbau der
außergerichtlichen Konfliktlösung notwendig. Daher sollte ein Imageschaden
von ihr abgewendet werden.84 Streitschlichtung und Mediation sind hochwertige
Dienstleistungen, deren Qualität leidet, wenn sie zügig und kostengünstig
durchgeführt werden müssen. Der gesetzliche Zwang in Bagatellfällen suggeriert, dass die Streitschlichtung und die Mediation minderwertige Verfahren seien, da mit ihnen weniger bedeutende Streitigkeiten schnell und billig erledigt
werden könnten und nicht den Einsatz des teuren Richters erforderten. Nur
wenn auch finanziell bedeutende Auseinandersetzungen im Wege einer außergerichtlichen Konfliktlösung erfolgreich gelöst werden können, kann die außergerichtliche Mediation an Ansehen gewinnen. Da die tatsächlichen und rechtlichen
Probleme nicht vom Streitwert eines Falles abhängen, ist die Höhe des Streitwerts kein angemessenes Kriterium für die Zuweisung von Konflikten an außergerichtliche Streitsachbearbeiter.85 Das BVerfG hat indessen offen gelassen, wo
seiner Auffassung nach die Grenzziehung zwischen einem verfassungsrechtlich
noch gerechtfertigten Eingriff und einem nicht mehr zu rechtfertigenden Eingriff verläuft.
Auch das angestrebte Ziel der „einvernehmlichen Konfliktlösung“ kann im Wege eines zwangsweise angeordneten außergerichtlichen Verfahrens nicht verwirklicht werden. Wie der Anwaltsverband Baden-Württemberg im DAV erklärte, wird das Durchlaufenmüssen des Schlichtungsverfahrens wegen mangelnder Einigungsbereitschaft der Parteien in vielen Fällen als Qual empfunden.
Gerade die Parteien, die sich in eine obligatorische Streitschlichtung begeben
müssen, sind nicht zu einer Einigung bereit, sondern zutiefst zerstritten, sodass
nur noch ein „Machtwort“ eines staatlichen Richters helfen kann.86
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86
Risse, Zwang zur Mediation? Einige verfassungsrechtliche Überlegungen, in: Festschrift zum 85.
Geburtstag von Richard Haase, S. 309, 317
Huther, ZKM 2004, S. 247, 248
Knodel/Winkler, ZRP 2008, S. 183, 184; Schreiben des Anwaltsverbands Baden-Württemberg im DAV
vom 22.03.2012, S. 3
26
Selbst wenn Vergleiche geschlossen werden, bleibt für Risse die Motivation
hierfür offen.87 Mit ihm ist davon auszugehen, dass sich viele Parteien nur deswegen vergleichen, weil sie neben den Kosten des Schlichtungsverfahrens nicht
auch noch den Zeit- und Kostenaufwand für das Gerichtsverfahren auf sich
nehmen wollen. Zwar kann bei Erzielen einer Einigung die Streitbeilegung
günstiger und schneller erfolgen als vor Gericht. Doch bei Scheitern des
Schlichtungsversuchs führt das erzwungene Schlichtungsverfahren zu Verzögerungen und höheren Kosten. 88 Letztlich wird der rechtssuchende Bürger
dafür bestraft, dass er staatliche Hilfe in Anspruch nimmt. Damit leidet das Ansehen des Rechtsstaats, der dem Bürger die Rechtsdurchsetzung – zwar nicht
formal aber de facto – verweigert.
(4) Fehlende Erforderlichkeit des Mittels
Würde man von der Geeignetheit des obligatorischen Schlichtungsverfahrens
zur Zielerreichung ausgehen, müsste dieses auch erforderlich sein. Dabei stellt
sich die Frage, ob es zur Zweckerreichung nicht auch ein milderes Mittel gibt.
Zur „Entlastung der Justiz“ kommen staatliche Maßnahmen zur Förderung der
außergerichtlichen Streitbeilegung in Betracht. Für Risse haben diese Wege aber
nicht die gleiche Effektivität wie ein obligatorisches außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren. Zwar ist Risse darin zuzustimmen, dass die bisherigen Ansätze nicht ausreichen. Dennoch ist davon auszugehen, dass effektive Maßnahmen zum Ausbau der außergerichtlichen Konfliktlösung die Justiz genauso
wirksam oder sogar wirksamer entlasten können.
(5) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn (Güterabwägung)
Schließlich muss die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne gewahrt sein, also
die Abwägung zwischen der Wichtigkeit des geschützten Rechtsguts und der
Art und Schwere des Eingriffs. Wie Risse richtig feststellt, geht dieser letzte
Prüfungsschritt meist von der Grundrechtsdogmatik in eine rechtspolitische
Diskussion über,89 was sich hier vor allem an der Frage der Finanzierbarkeit
zeigt.
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Risse, Zwang zur Mediation? Einige verfassungsrechtliche Überlegungen, in: Festschrift zum 85.
Geburtstag von Richard Haase, S. 309, 315
Wassermann, NJW 1998, S. 1685, 1686
Risse, Zwang zur Mediation? Einige verfassungsrechtliche Überlegungen, in: Festschrift zum 85.
Geburtstag von Richard Haase, S. 309, 317
27
Der Problematik des obligatorischen Schlichtungsverfahrens liegt ein Zielkonflikt zwischen der Entlastung der Justiz und dem Abbau von Zugangsbarrieren zugrunde. Weil der moderne Staat dem Einzelnen verwehrt, sich sein
Recht im Wege der Selbsthilfe nach Belieben zu verschaffen, ist die Rechtsschutzgarantie umfassend angelegt. Daher kommt dem Justizgewährungsanspruch ein hoher Verfassungsrang zu. Nach der Rechtsprechung des BVerfG
darf der Zugang zum Gericht nicht durch ein Kostenrisiko belastet werden, das
außer Verhältnis zu dem Interesse an dem Verfahren steht und die Anrufung des
Gerichts bei vernünftiger Abwägung als wirtschaftlich nicht mehr sinnvoll erscheinen lässt. 90 Wenn ein gerichtliches Verfahren, das im Bagatellbereich ohnehin schon verhältnismäßig teuer ist, durch ein zwangsweise vorgeschaltetes
Verfahren verhältnismäßig noch teurer wird, ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht mehr gewahrt.
Da auch dem Grundrecht der Handlungsfreiheit ein hoher Verfassungsrang zukommt, kann dem Bürger ein bestimmtes Konfliktlösungsverfahren nicht vorgeschrieben werden. Somit können finanzpolitische Erfordernisse die Einschränkung des Rechtswegs nicht rechtfertigen.
Der Anwaltsverband Baden-Württemberg im DAV betonte ausdrücklich, dass in
der Aussprache gegen das Landesschlichtungsgesetz keine generelle Absage an
alternative Streitbeilegungsmöglichkeiten liege. Vielmehr zeigten sich die Mitglieder gegenüber alternativen Verfahren sehr aufgeschlossen. Dahingegen mache ein Zwangscharakter wenig Sinn. Für eine erfolgreiche Einigung benötige
man eine gewisse Freiwilligkeit (persönliche Eignung der Parteien) und die
Verhandelbarkeit des Streitgegenstands (sachliche Geeignetheit). 91 Daher bedarf
die Zielerreichung der Kosteneinsparung eines anderen Mittels.
4. Der Rollenkonflikt des vertretenden und schlichtenden Rechtsanwalts
Die Aufgabe des Rechtsanwalts besteht nach § 3 Abs. 1 BRAO in der Beratung
und Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten. § 1 Abs. 3 BORA konkretisiert
die Aufgabe des Rechtsanwalts weiter dahin, dass der Rechtsanwalt seine Mandanten nicht nur vor Rechtsverlusten zu schützen hat, sondern sie auch „rechtsgestaltend, konfliktvermeidend und streitschlichtend zu begleiten“ hat.
––––––––
90
91
Beschluss des BVerfG, BVerfGE 85, S. 337, 345; Badura, Staatsrecht, S. 758; Zuck, NJW 2013,
S. 1132, 1134
Anwaltsverband Baden-Württemberg im DAV, Schreiben vom 22.03.2012, S. 2
28
In dieser Vorschrift kommt ein modernes Anwaltsverständnis zum Ausdruck,
das den Entwicklungen der letzten Jahrzehnte Rechnung trägt.92 § 18 BRAO
geht davon aus, dass Rechtsanwälte nicht mehr nur als einseitige Parteivertreter,
sondern auch als Streitschlichter, Vermittler oder Mediatoren im Interesse beider Parteien tätig sind. Damit hat sich das klassische Rollenverständnis des
Rechtsanwalts als parteilicher Interessenvertreter dahingehend gewandelt, dass
ein Rechtsanwalt auch im Auftrag beider Konfliktparteien tätig sein kann. Während der Rechtsanwalt als Mediator nach § 1 Abs. 2 MediationsG unabhängig
und neutral sein muss, vertritt er als Rechtsanwalt die einseitigen Interessen seines Mandanten. Daher ist die Ausdehnung des Berufsbilds des Rechtsanwalts
im Hinblick auf das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen gemäß
§§ 43a Abs. 4, 3 Abs. 1, 1. Alt. BRAO und des Parteiverrats gem. § 356 StGB
problematisch. Nach einem Urteil des LG Köln ist eine gemeinsame anwaltliche
Beratung aufgrund Interessenwiderstreits unzulässig, wenn sich scheidungswillige Eheleute nicht über die Voraussetzungen und Grundlagen des Auseinandergehens einig sind. 93 Da die Ehegatten regelmäßig gerade in diesem Fall einen
Rechtsanwalt aufsuchen, ist der Auffassung von Becker-Eberhard zu folgen,
dass der Rechtsanwalt von Beginn des ersten Beratungsgesprächs schon in das
zwischen den Scheidungswilligen bestehende Interessengeflecht einbezogen ist
und daher eine gemeinsame Vertretung den wohlverstandenen Interessen der
Eheleute widerspricht.94
III. Die gerichtliche Konfliktlösung
Die gerichtliche Konfliktlösung ist ebenso wie das private Schiedsgericht und
die außergerichtliche Streitschlichtung gekennzeichnet durch eine Entscheidung
von dritter Seite. In einem Gerichtsverfahren erfolgt die Entscheidung aber nicht
durch einen privaten selbstgewählten Dritten, sondern durch ein weisungsunabhängiges staatliches Organ, dem gem. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG gesetzlich
bestimmten Richter, nach Durchführung eines gesetzlich festgelegten Verfahrens. 95
––––––––
92
93
94
95
Schlosser, NJW 2002, S. 1376
Urteil des LG Köln vom 21.11.2012, AnwBl. 2013, S. 552
Becker-Eberhard, Anwaltliche Mediation und gemeinsame Scheidungsberatung und Wahrung widerstreitender Interessen, in: Hofer, Perspektiven des Familienrechts, S. 629, 635
Unberath, in: Greger/Unberath, Kommentar zum MediationsG, Teil 1, Einleitung, Rnr. 21
29
1. Konfliktlösung durch gerichtliche Streitschlichtung und Vergleich
Die gerichtliche Konfliktlösung erfolgt im Zivilverfahren entweder durch Klagerücknahme gem. § 269 ZPO, durch Vergleich oder durch Urteil gem.
§ 300 ZPO. Ein Vergleich ist gem. § 779 Abs. 1 Nr. 1, 1. HS. BGB ein Vertrag,
durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gemeinsamen Nachgebens beseitigt wird. Das Gleiche gilt im familiengerichtlichen Verfahren durch Antragsrücknahme gem. § 22 FamFG,
durch Vergleich oder durch Beschluss gem. § 38 FamFG.
a) Die gesetzliche Regelung der Güteverhandlung
Nach § 278 Abs. 1 ZPO soll das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine
gütliche Beendigung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein.
§ 278 Abs. 2 S. 1 ZPO bestimmt, dass der mündlichen Verhandlung
zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung
vorausgeht, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. Ebenso können die Beteiligten im Familienverfahren nach
§ 36 Abs. 1 FamFG einen Vergleich schließen, soweit sie über den Gegenstand
des Verfahrens selbst verfügen können. Außer in Gewaltschutzsachen soll das
Gericht auf eine gütliche Einigung der Beteiligten hinwirken. Damit ist
§ 36 Abs. 1 FamFG mit der Vorschrift des § 278 Abs. 1 ZPO vergleichbar.96
Auch wenn das FamG keine Güteverhandlung kennt, besteht inhaltlich zwischen
den zivilprozessualen und den familienverfahrensrechtlichen Vorschriften kein
Unterschied. Nach § 113 Abs. 1 FamFG ist § 36 FamFG in Ehesachen i. S. d.
§ 121 FamFG und in Familienstreitsachen i. S. d. § 112 FamFG nicht anzuwenden. In diesen Angelegenheiten findet daher eine Güteverhandlung nach
§§ 113 Abs. 1 FamFG, 278 Abs. 2 ZPO statt.
––––––––
96
Fritz, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, § 36 FamFG, Rnr. 1
30
b) Die historische Entwicklung des Gütegedankens
Der Güte- bzw. Sühnegedanke im deutschen Zivilprozess hat eine wechselvolle
Geschichte.97 Bereits die am 1. Oktober 1879 im gesamten Deutschen Reich in
Kraft getretene ZPO98 hat in § 268 CPO 99 vorgesehen, dass das Gericht in jeder
Lage des Rechtsstreits die gütliche Beilegung desselben oder einzelner Streitpunkte versuchen oder die Parteien zum Zwecke des Sühneversuchs vor einen
beauftragten oder ersuchten Richter verweisen kann. Nach § 471 CPO 100 konnte
zudem eine Partei bereits vor Klageerhebung zum Zwecke eines Sühneversuchs
den Gegner vor das Amtsgericht laden. Da der Gegner zum Sühneversuch nicht
erscheinen musste, hat sich diese Version eines freiwilligen Güteverfahrens
nicht durchgesetzt. 101
Nach dem ab dem 1. Juni 1924 geltenden § 495a ZPO 102 musste der Erhebung
der Klage vor dem Amtsgericht bis auf einige Ausnahmetatbestände ein selbstständiges richterliches und öffentliches Güteverfahren vorausgehen, bei dem der
Richter nicht als „Streitentscheider“, sondern als „Mittler“ tätig wurde.
Ab dem 15. Oktober 1944 wurde das „besondere Güteverfahren“ wieder abgeschafft und die Richter wurden lediglich angehalten, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits hinzuwirken. 103 1950 wurde
§ 495a ZPO und damit das obligatorische Güteverfahren für die Bundesrepublik
Deutschland aufgehoben. 104 § 495 ZPO 105 erhielt einen Absatz 2, wonach der
Richter in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung des Rechtsstreits hinwirken sollte.
––––––––
97
98
99
100
101
102
103
104
105
Stürner, DRiZ 1976, S. 202; Breidenbach, Mediation, S. 9
Civilprozeßordnung vom 30.01.1877, RGBl., S. 83 ff.
Ab dem 01.04.1910: § 279 ZPO
Ab dem 01.04.1910: § 510 ZPO
Jansen, ZKM 2003, S. 24, 25
Art. 2 Nr. 56 der Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13.02.1924,
RGBl. I 1924, S. 135, 141
Abschnitt 1 § 5 der Verordnung über außerordentliche Maßnahmen auf dem Gebiete des bürgerlichen
Rechts, der bürgerlichen Rechtspflege und des Kostenrechts aus Anlaß des totalen Krieges vom
27.09.1944, RGBl. I 1944, S. 229, 230
Art. 2 Nr. 62 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.09.1950,
BGBl. 1950 I, S. 455, 473
Art. 2 Nr. 61 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.09.1950,
BGBl. 1950 I, S. 455, 473
31
Ab dem 1. Januar 1977 wurden § 296 ZPO und § 495 ZPO zum neuen § 279
Abs. 1 ZPO 106 zusammengefasst, wonach das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte
bedacht sein sollte und die Parteien für einen Güteversuch vor einen beauftragten oder ersuchten Richter verweisen konnte. So wurde aus der Kann-Vorschrift
des § 296 ZPO die Soll-Vorschrift des § 279 ZPO.
Mit der ZPO-Reform im Jahr 2002 setzte der Gesetzgeber sein Ziel fort, die gütliche Streitbeilegung zum wesentlichen Inhalt des Zivilprozesses zu machen,107
indem er die Güteverhandlung wieder obligatorisch einführte. Außerdem kann
nach dem ab dem 1. Januar 2002 neu gefassten § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO a. F.108
das Gericht den Parteien eine außergerichtliche Streitschlichtung vorschlagen.
Dabei hat der Gesetzgeber vor allem an die Mediation als eine wichtige Form
der außergerichtlichen Streitbeilegung gedacht. 109
Seit dem 26. Juli 2012 gelten nun ein neu konzipierter § 278 Abs. 5 ZPO und
ein neu eingefügter § 278a Abs. 1 ZPO 110, auf die noch einzugehen sein wird.
Die Entwicklung des Gütegedankens seit Inkrafttreten der ZPO lässt erkennen,
dass die gütliche Streitbeilegung schon immer ein Anliegen des deutschen Gesetzgebers war. Entsprechend den jeweiligen politischen, gesellschaftlichen und
wirtschaftlichen Verhältnissen war die konsensuale Streitbeilegung vor Gericht
einmal mehr oder weniger verbindlich, aber immer gesetzlich vorgesehen.
Wie Breidenbach 111 zutreffend feststellt, wurde die unterschiedliche Konjunktur
des Gütegedankens von jeweils ähnlichen Argumentationsmustern begleitet.
Während die Befürworter für die Entlastung der Gerichte und den Gütegedanken eintreten, verweisen die Gegner auf Missbrauchsmöglichkeiten beim
Abschluss eines Vergleichs, insbesondere bei ungleichen Machtverhältnissen
unter den Parteien oder durch eigene Interessen von Rechtsanwälten und Richtern, die durch ihre Mehrarbeit im Falle einer streitigen Austragung des Rechtsstreits für die Zunahme ihrer Arbeitsbelastung keinen finanziellen oder sonsti––––––––
106
107
108
109
110
111
Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren vom 03.12.1976, BGBl. 1976 I,
S. 3281, 3285
Pielsticker, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, Einleitung, Rnr. 26
Art. 2 Abs. 1 Nr. 41 des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27.07.2001, BGBl. 2001 I, S.
1887, 1892
Prütting, ZKM 2006, S. 100, 101; Greger in: Zöller, Kommentar zur ZPO, § 278 ZPO, Rnr. 29; Pielsticker, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, Einleitung, Rnr. 26;
Art. 2 Nr. 5 des Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen
Konfliktbeilegung vom 21.07.2012, BGBl. 2012 I, S. 1577, 1579
Breidenbach, Mediation, S. 10
32
gen Ausgleich erhalten. 112 Für Breidenbach 113 besteht der Grundkonflikt zwischen den Positionen zum Gütegedanken in der Gefahr eines erzwungenen Vergleiches, durch den die Parteien zu keinem wirklichen Rechtsfrieden gelangen.
Daher soll nachfolgend untersucht werden, ob dem Gütegedanken im Sinne einer nachhaltigen Aussöhnung durch die gerichtliche Güteverhandlung Rechnung getragen werden kann.
c) Die Funktion der Güteverhandlung
Zur Vermeidung von lang ausufernden Prozessen sind die Zivilgerichte gehalten, ohne besondere Förmlichkeiten auf eine einvernehmliche Bereinigung des
zwischen den Parteien bestehenden Konflikts hinzuwirken. 114 Die Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO ist zwingend, steht also nicht zur Disposition
der Prozessparteien oder des Gerichts.115 Wie oben erörtert, ist ein zwangsweise
angeordnetes außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren wegen Verstoßes
gegen den Justizgewährungsanspruch verfassungsrechtlich problematisch. In der
Güteverhandlung wird das Gericht zwar tätig, ergreift aber keine streitentscheidenden Maßnahmen.116 Daher ist auch dieses Verfahren auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen.
aa) Staatlicher Grundrechtseingriff
Während der Justizgewährungsanspruch die gerichtliche Tätigkeit als solches
bezweckt, also auf die uneingeschränkte tatsächliche und rechtliche Prüfung des
Streitfalls sowie auf eine verbindliche Entscheidung durch den Richter gerichtet
ist, 117 beinhaltet der Rechtsschutzanspruch ein Recht des Klägers gegen den
Staat auf Erlass eines ihm günstigen Urteils, wenn dies durch die materiellrechtliche und die prozessuale Lage gerechtfertigt ist. 118
––––––––
112
113
114
115
116
117
118
Egli, Vergleichsdruck im Zivilprozeß, S. 43 ff. und 46 ff.
Breidenbach, Mediation, S. 11
Greger, in: Zöller, Kommentar zur ZPO, § 278 ZPO, Rnr. 1; Fritz in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum
MediationsG, § 278 ZPO, Rnr. 1
Greger, in: Zöller, Kommentar zur ZPO, § 278 ZPO, Rnr. 22
Greger, in: Zöller, Kommentar zur ZPO, § 278 ZPO, Rnr. 14
Hömig, in: Hömig, Kommentar zum GG, Vorbemerkung zu Art. 92, Rnr. 2; Badura, Staatsrecht, S. 759;
Zuck, NJW 2013, S. 1132, 1133
Detterbeck, AcP 192 (1992), S. 325, 333
33
Der Rechtsschutzanspruch ergibt sich aus den Grundrechten und dem Rechtsstaatsprinzip.119 Hinsichtlich des Rechts eines jeden Bürgers, das für ihn geeignete Konfliktlösungsverfahren selbst bestimmen zu dürfen, ist das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. dem
Rechtsstaatsprinzip nach. Art. 20 Abs. 3 GG betroffen. Der Rechtsschutzanspruch stellt die materiell-rechtliche Fortsetzung des primär formellrechtlichen Justizgewährungsanspruchs dar. Denn der Anspruch auf effektiven
Rechtsschutz beinhaltet nicht nur einen Anspruch auf bloßes Tätigwerden der
Gerichte, sondern auch auf eine sachlich richtige Entscheidung. Nur eine solche
Sichtweise trägt der in den Grundrechten zum Ausdruck kommenden objektiven
Wertordnung des GG Rechnung, die auch auf das materielle Privatrecht und auf
das Zivilprozessrecht ausstrahlt und so erst die grundrechtlich verbürgten Individualansprüche absichert.120 Da auch bei eindeutiger Rechtslage keine sofortige streitige Entscheidung vorgesehen ist, liegt ein Grundrechtseingriff vor.
bb) Fehlende Rechtfertigungsgründe
Ein Rechtfertigungsgrund für den Grundrechtseingriff fehlt auch hier. Der Gesetzgeber der ZPO-Reform im Jahr 2002 hatte die gleichen Regelungsziele, mit
denen sich schon das BVerfG in seiner Entscheidung zum obligatorischen außergerichtlichen Schlichtungsverfahren auseinandergesetzt hatte: „Entlastung der Justiz“ und „einvernehmliche Konfliktlösung“.
Die ZPO-Reform erfolgte vor allem zur Entlastung der Justiz. Nach
der Gesetzesbegründung bedurften die knappen Ressourcen der Justiz einer
strukturellen Neugestaltung sämtlicher Bereiche des Zivilverfahrensrechts.121
Angesichts unbefriedigender Vergleichsquoten in erster Instanz hat der Gesetzgeber zur effizienten Streitbeendigung den Schlichtungsgedanken im Zivilprozess durch die Einführung einer Güteverhandlung gestärkt.
Weiterhin erfolgte die ZPO-Reform zur einvernehmlichen Konfliktlösung. Denn
nach Auffassung des Gesetzgebers sei eine gütliche Einigung zwischen den Parteien in einem möglichst frühen Prozessstadium nicht nur als die effizienteste,
sondern zugleich auch als die bürgerfreundlichste Form der Erledigung eines
Rechtsstreits anzusehen gegenüber einem mehrinstanzlichen Streitverfahren. 122
––––––––
119
120
121
122
Detterbeck, AcP 192 (1992), S. 325, 334
Detterbeck, AcP 192 (1992), S. 325, 335
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 24.11.2000, BT-Drucksache 14/4722, S. 60
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 24.11.2000, BT-Drucksache 14/4722, S. 58
34
Auch in diesem Zusammenhang gilt die Kritik an der Rechtsprechung des
BVerfG. Zur Vermeidung einer Aushöhlung des Grundrechtsschutzes kann der
Staat einen effektiven Rechtsschutz nicht mit dem Argument verweigern, ein
solcher sei ihm zu teuer. Die zwangsweise Durchsetzung einer einvernehmlichen Konfliktlösung ignoriert das Recht des selbstbestimmten Individuums auf
eine eigene Entscheidung über das von ihm anzuwendende Konfliktlösungsverfahren.
cc) Keine Geeignetheit des Mittels
Auch das Mittel, nämlich die zwangsweise Vorschaltung einer Güteverhandlung
zur Zweckerreichung, ist nicht geeignet. Die unterschiedliche Handhabung der
Güteverhandlung in der Praxis hat verschiedene Auswirkungen.
(1) Güteverhandlung als reine Formalie
Nach den Erkenntnissen von Greger läuft die Güteverhandlung in der Praxis
weitgehend leer, weil sie gem. § 278 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. ZPO mit der Begründung umgangen wird, ein Gütetermin sei erkennbar aussichtslos. 123 Oftmals teilen befragte Richter auch mit, dass sie wegen ihrer Arbeitsbelastung keine ausführlichen Güteverhandlungen führen könnten.124 Wenn ein Gütetermin anberaumt wird, erfolgt in der Regel gleichzeitig die Ladung zum Haupttermin,125
was zusammen mit dem Zeitdruck am Sitzungstag des Gerichts wenig günstige
Rahmenbedingungen für ein Gespräch über eine einvernehmliche Konfliktbeilegung bietet. 126 Greger zieht das Fazit, dass die obligatorische Güteverhandlung weithin zu einer Formalie erstarrt ist und somit weder die Justiz entlastet
noch der Förderung des Schlichtungsgedankens einen Dienst erweist. Nach seiner Auffassung bedarf es der Entwicklung kreativerer Ideen zur Ausgestaltung
außergerichtlicher Verfahren. 127
––––––––
123
124
125
126
127
Greger, JZ 2004, S. 805, 807; Greger, Abschlussbericht „zur Evaluation des Modellversuchs Güterichter“, S. 2
Greger, JZ 2004, S. 805, 807
Wagner/Thole, Die europäische Mediations-Richtlinie, in: Baetge/von Hein/von Hinden, Die richtige
Ordnung, S. 924; Greger, JZ 2004, S. 805, 806
Greger, JZ 2004, S. 805, 806; Hückstädt, Gerichtsinterne Mediation, in: Bundesrechtsanwaltskammer,
4. Zivilrechtssymposion, S. 35, 41 f.
Greger, JZ 2004, S. 805, 816
35
Auch für Fritz war die Güteverhandlung bisher unbefriedigend, da die Zivilgerichte ausschließlich Vergleichsgespräche führten oder sich das Bemühen auf
eine formale Abfrage beschränkte, ob eine gütliche Einigung in Betracht komme. 128
(2) Güteverhandlung als Druckmittel zum Vergleichsabschluss
Der Gesetzgeber der ZPO-Reform ging davon aus, dass eine höhere Vergleichsquote in der ersten Instanz die personellen Ressourcen der Justiz sowohl in der
ersten als auch in der zweiten Instanz schont. Ein Vergleichsabschluss bedeutet
regelmäßig - auch bei einer seriösen Vorbereitung der Vergleichsverhandlung eine Arbeitsersparnis für den Richter. In einer Untersuchung von Egli in der
Schweiz gaben fast alle Richter an, dass sie den Arbeitsanfall ohne die Entlastung durch Vergleichsabschlüsse nicht bewältigen können. Ein Richter nannte
eine Faustregel, wonach 50 % der Prozesse durch Vergleich erledigt werden
müssen, um durchzukommen. Wie Egli weiter feststellt, ist in diesem Zusammenhang auch von Bedeutung, dass die persönliche Erledigungsstatistik gerichtsintern als Qualifikationsmerkmal gilt. 129 Angesichts der Vorgaben der
ZPO-Reform erscheint es verständlich, wenn auch deutsche Richter im eigenen
Interesse auf Vergleichsabschlüsse drängen. Das kann jedoch dazu führen, dass
mit Druckausübung oder Manipulation auf die Entscheidungsfreiheit der Betroffenen Einfluss genommen wird.130
Im Jahr 1966 hatte sich der BGH in einer Grundsatzentscheidung mit der Frage
zu befassen, wo die Grenzen der richterlichen Beeinflussung liegen. 131 Damals
hatte das Prozessgericht einen begründeten Vergleichsvorschlag unterbreitet,
den die beklagte Partei nicht annehmen wollte. Daher äußerte der Vorsitzende,
man gebe einige Minuten Bedenkzeit und verkünde dann sofort ein klagstattgebendes „Stuhlurteil“, falls die beklagte Partei den Vergleich nicht akzeptiere.
Dieser richterliche Hinweis zeigte Wirkung und Vergleichsbereitschaft. Später
focht die beklagte Partei den Vergleich an, woraufhin der BGH ihr Recht gab
und wegen der nur kurzen Zeit zwischen Vergleichsvorschlag und dem angekündigten Urteil eine rechtswidrige Drohung durch das Gericht bejahte.
––––––––
128
129
130
131
Fritz, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, § 278 ZPO, Rnr. 10
Egli, Vergleichsdruck im Zivilprozeß, S. 45
Egli, Vergleichsdruck im Zivilprozeß, S. 71
BGH, NJW 1966, S. 2399 ff
36
Aber auch wenn zwischen der Ankündigung und der Verkündung des Urteils
eine längere Zeit liegt, kann die Wirkung auf die Parteien die Gleiche sein, so
dass alleine die richterliche Autorität die Willensfreiheit der Parteien einzuschränken vermag. Dies gilt auch, wenn Parteien nicht aus der Verhandlung entlassen werden, obwohl diese klar gesagt haben, dass sie nicht verhandlungsbereit sind. 132 Nach einer Untersuchung von Röhl wurden bei 44 % der beobachteten Vergleichsverhandlungen Verhaltensweisen notiert, die als „Vergleichsdruck“ auf eine oder beide Parteien empfunden wurden.133
Grundlage der Vergleichsgespräche ist die richterliche Fallanalyse und Stellungnahme. Da die Vergleichsbereitschaft bei Unklarheit über die Prozesschancen
größer ist, kann der Richter bei einer realistischen Einschätzung der Sach- und
Rechtslage in ein Dilemma geraten. Denn diejenige Partei, deren Standpunkte
durch die richterlichen Äußerungen bestätigt werden, hat kein großes Interesse
mehr an einem Vergleich. 134 Daher ist die Versuchung groß, die Rechtssuchenden bewusst im Unklaren zu lassen oder sie zu verunsichern.
Zur Erzielung eines Vergleichs nennen Richter sehr häufig prozessökonomische
Argumente (Verfahrenskosten und Verfahrensdauer), selbst wenn die Parteien
anwaltlich vertreten sind.135 Auch wenden sich Richter mit ihren Überzeugungsversuchen mitunter direkt an die Parteien, die mangels juristischer Fachkenntnisse und mangelnder Prozesserfahrung dem Richter nicht gewachsen sind. In
der Befragung von Egli gaben einige Richter an, dass es ihnen bei der Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien darum gehe, auf diese Druck
auszuüben.136 Indessen ist mit Egli aus Anwaltssicht zu bezweifeln, dass das
Übergehen des Rechtsanwalts eine legitime Vergleichstaktik ist, da es nicht die
Aufgabe des Richters ist, die Parteien zu beraten. 137
––––––––
132
133
134
135
136
137
Egli, Vergleichsdruck im Zivilprozeß, S. 84 f.
Röhl, Der Vergleich, in: Röhl, Der Vergleich im Zivilprozeß, S. 171, 218
Egli, Vergleichsdruck im Zivilprozeß, S. 92 f.
Röhl, Der Vergleich, in: Röhl, Der Vergleich im Zivilprozeß, S. 171, 215; Egli, Vergleichsdruck im
Zivilprozeß, S. 96 ff.
Egli, Vergleichsdruck im Zivilprozeß, S. 101; Mitzkus, Gerichtlicher Vergleich und doch kein Ende –
rechtliche Überlegungen zur Vergleichsreue, in: Moll, Festschrift für Hans-Jochem Lüer zum 70. Geburtstag, S. 25, 32
Egli, Vergleichsdruck im Zivilprozeß, S. 99
37
Vermehrt werden Richtern in Seminaren auch verhandlungspsychologische
Techniken vermittelt, die auch auf unlautere Weise eingesetzt werden können. 138 Eine Taktik beruht beispielsweise auf der Erkenntnis, dass man einem
wohlgesonnenen Menschen eher vertraut. Daher wird zuerst die Partei, von der
der Richter glaubt, sie sei mehr im Recht, streng angegangen, was den Richter
für die Partei, die mehr nachgeben muss, sympathisch macht. Somit ist diese
Partei gegenüber dem Richter eher zu Konzessionen bereit. Andere Taktiken
beruhen auf dem Prinzip der Verstrickung, wonach Individuen die Tendenz haben, an einer einmal getroffenen Entscheidung festzuhalten. Bei der sog. „Fußin-der-Tür-Technik“139 wird in einem ersten Schritt die Partei mit den günstigen
Aussichten auf ein Vergleichsangebot festgelegt. Erst dann eröffnet man der
anderen Partei, wie düster die Prognose aussieht, und nagelt auch diese auf den
Vergleichsvorschlag fest. Indessen kann die Partei mit den günstigeren Chancen
jetzt nicht mehr von ihrer geäußerten Vergleichsbereitschaft abrücken, obwohl
sie merkt, dass sie mit ihrer Zustimmung voreilig war.
(3) Vergleichsreue nach Güteverhandlung
Nach Mitzkus sehen sich juristische Laien in einer für sie völlig ungewohnten
gerichtlichen Atmosphäre einem Entscheidungszwang ausgesetzt, der sie trotz
anwaltlichen Beistands überfordert und zu Entschlüssen kommen lässt, die sie
im Nachhinein bedauern.140 Selbst im Falle einer Drucksituation oder einer Täuschung über die Prozessaussichten scheidet eine Amtshaftung aufgrund des
Richterprivilegs nach § 839 Abs. 2 S. 1 BGB regelmäßig aus. Angesichts der für
die vergleichsreuige Partei sehr begrenzten Möglichkeiten, den Prozess nach
Vergleichsabschluss fortführen zu können, mündet die Vergleichsreue am häufigsten in Vorwürfen gegen den Prozessbevollmächtigten, er habe fehlerhaft
gehandelt und sich schadensersatzpflichtig gemacht. Aus diesem Grund ist die
Anwaltshaftung in der Praxis das Hauptspielfeld der Vergleichsreue, 141 was aus
Anwaltssicht sehr misslich ist.
––––––––
138
139
140
141
Egli, Vergleichsdruck im Zivilprozeß, S. 105
Vgl. zu dieser Technik auch: Bender/Gottwald, Lassen Sie sich nicht manipulieren!, in: Gottwald/Haft,
Verhandeln und Vergleichen als juristische Fertigkeiten, S. 91, 102
Mitzkus, Gerichtlicher Vergleich und doch kein Ende – rechtliche Überlegungen zur Vergleichsreue, in:
Moll, Festschrift für Hans-Jochem Lüer zum 70. Geburtstag, S. 25, 32
Mitzkus, Gerichtlicher Vergleich und doch kein Ende – rechtliche Überlegungen zur Vergleichsreue, in:
Moll, Festschrift für Hans-Jochem Lüer zum 70. Geburtstag, S. 25, 33
38
(4) Entlastung der Justiz nur auf Kosten der Vergleichsqualität
Die vorgenannten Feststellungen führen zu der Erkenntnis, dass die Einsparung
personeller Ressourcen in der Justiz in vielen Fällen nur auf Kosten der Vergleichsqualität und damit nur auf Kosten der Rechtssuchenden möglich ist.
dd) Erforderlichkeit des Mittels
Auch hier stellt sich die Frage, ob zur Zweckerreichung nicht auch ein milderes
Mittel zur Verfügung steht. Ein milderes Mittel könnte eine fakultative Güteverhandlung darstellen. Wie die historische Entwicklung des Gütegedankens
gezeigt hat, war der Vorschrift des § 471 CPO aber kein Erfolg beschieden, aufgrund derer eine Partei den Gegner vor Gericht laden konnte. Daher ist eine
freiwillige Güteverhandlung ebenso ungeeignet, weshalb sie als milderes Mittel
ausscheidet. Die bisherigen Maßnahmen zur Stärkung der außergerichtlichen
Konfliktlösung hatten nicht die gleiche Effektivität wie ein zwangsweise angeordnetes Verfahren und kommen deshalb als Alternativen nicht in Betracht. Allerdings sollten weitere Schritte zum Ausbau der außergerichtlichen Konfliktlösung ergriffen werden, um die obligatorische Güteverhandlung eines Tages entbehrlich zu machen.
ee) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn (Güterabwägung)
Auch hier geht die Güterabwägung angesichts der Frage der Finanzierbarkeit
der Justiz von der Rechtsdogmatik in eine rechtspolitische Diskussion über. Der
Problematik der obligatorischen Güteverhandlung liegt ein Zielkonflikt zwischen der Entlastung der Justiz und wirklichem Rechtsfrieden zugrunde. Wie
dargelegt wurde, können die beiden Ziele des Gesetzgebers der ZPO-Reform
nicht gleichzeitig erreicht werden. Vielmehr kann die Entlastung der Justiz nur
erfolgen, wenn der Rechtsstreit möglichst schnell erledigt wird. Eine übereilte
Übereinkunft dient aber nicht dem Rechtsfrieden. Damit ist die oben gestellte
Frage dahingehend zu beantworten, dass dem Gütegedanken im Sinne einer
nachhaltigen Aussöhnung durch die Güteverhandlung nicht Rechnung getragen
werden kann. Der von Breidenbach aufgezeigte Grundkonflikt hat sich nach der
ZPO-Reform durch die Einführung der obligatorischen Güteverhandlung und
den gesetzgeberischen Vorgaben nach höheren Vergleichsquoten noch verschärft.
39
2. Konfliktlösung durch gerichtliche Streitentscheidung
Kommt ein Vergleich nicht zustande, ergeht im klassischen gerichtlichen Verfahren eine hoheitliche, autoritative und drittbestimmte Streitentscheidung durch
den zuständigen Richter, auch gegen den Willen einer Partei. 142 Die Gerichtsentscheidung orientiert sich dabei rein an rechtlichen Gesichtspunkten zur Realisierung subjektiver Rechte. Die Lösung des eigentlichen Problems und die Befriedung persönlicher Interessen ist nicht das vorrangige Ziel. Vielmehr besteht
die alleinige Funktion der gerichtlichen Streitentscheidung in der Beendigung
des Konflikts, 143 womit sie in erster Linie die gesellschaftliche Funktion der
Verhinderung der Selbsthilfe erfüllt. Über die Durchsetzung subjektiver Rechte
hinaus bewirkt die streitige Entscheidung auch die Bewährung und Weiterentwicklung des objektiven Rechts. 144
3. Das Verhältnis von Streitschlichtung und Streitentscheidung
Nach Kocher ist das systematische Verhältnis der schlichtenden und der entscheidenden Tätigkeiten der deutschen Zivilgerichte alles andere als geklärt. 145
Nach ihren Feststellungen ergibt sich aus den verschiedenen prozessrechtlichen
und verfassungsrechtlichen 146 Abgrenzungen keine Klärung der Frage, ob und
inwieweit Gerichte zum subjektiven Rechtsschutz auch Aufgaben einer eigenständigen, nicht rechtsakzessorischen Konfliktlösung wahrzunehmen haben. Im
Hinblick auf die rein konfliktbeendende Funktion der Rechtsprechung scheidet
nach Auffassung von Kocher jedoch eine Konfliktlösung aus, die sich an anderen als verrechtlichten Standards orientiert. 147
Auch mithilfe des Begriffs des „Streitgegenstands“ lässt sich das Verhältnis der
gerichtlichen Streitschlichtung und -entscheidung nicht eindeutig beantworten.
Der Streitgegenstand ist ein zentraler Begriff des Zivilprozesses, den das Gesetz
aber nicht eindeutig definiert. 148 Nach dem Grundsatz der Parteiherrschaft bestimmt der Kläger den Streitgegenstand, indem er gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
––––––––
142
143
144
145
146
147
148
von Bargen, Gerichtsinterne Mediation, S. 49
Nierhauve, Juristische Mediation oder mediative Jurisprudenz?, in: Schramm/Frey/Kähler/MüllerMall/Wapler, Konflikte im Recht – Recht der Konflikte, S. 261, 270
Fiss, Against Settlement, 93 Yale Law Journal, S. 1073 ff.; Kocher, Funktionen der Rechtsprechung,
S. 288
Kocher, Funktionen der Rechtsprechung, S. 288
Urteil des BVerfG vom 06.06.1967, BVerfGE 22, S. 49, 73 ff.
Kocher, Funktionen der Rechtsprechung, S. 311
Vollkommer, in: Zöller, Kommentar zur ZPO, Einleitung, Rnr. 60
40
mit einem bestimmen Antrag Klage erhebt. 149 § 308 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass
das Gericht an die Parteianträge gebunden ist und einer Partei nicht etwas zusprechen darf, was sie nicht beantragt hat. Kocher ist darin zuzustimmen, dass
der durch den Antrag festgelegte Streitgegenstand nicht nur Bezugspunkt für die
Entscheidung, sondern auch für das Verfahren der Rechtsprechung sein muss.150
Nach Stürner ist die grundsätzliche Bindung des Gerichts an den Parteiantrag
verfassungsrechtlich garantiert.151 Für ihn heißt das allerdings nicht, dass dem
Gericht innerhalb eines vorgegebenen Streitgegenstands keinerlei Ermessensspielräume eingeräumt werden dürften. Allerdings weist er darauf hin, dass dem
Gericht die völlige Änderung des Streitgegenstands im Hinblick auf die Dispositionsmaxime, d. h. dem Grundsatz der Verfügungsbefugnis der Parteien über
das „ob“ und das „worüber“ eines Verfahrens, verwehrt ist. Im Gegensatz zu
verwaltungsrechtlichen Vorschriften beinhalten zivilrechtliche Normen jedoch
kein Ermessen, 152 sondern zeichnen sich durch eine bipolare Struktur aus. Daher
kann sich das Ermessen nur aus verfahrensrechtlichen Gründen ergeben. Für
den Gebrauch des Ermessens gibt es indessen keine prozessrechtlichen Kriterien.
Dagegen haben Breidenbach 153 und andere Autoren154 keine Bedenken, den
prozessrechtlichen Streitgegenstandsbegriff durch die Ermittlung der hinter den
Positionen stehenden Interessen im gerichtlichen Verfahren zu erweitern. 155 Daher sind die richterlichen Bemühungen zur Erzielung eines Vergleichs auf eine
„Entrechtlichung“ des Konflikts gerichtet durch das Einbringen von rechtlich
für die Entscheidung nicht relevanten Tatsachen und Begleitumständen sowie
durch Berücksichtigung möglicher Folgen von Entscheidungen. 156
––––––––
149
150
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152
153
154
155
156
Vollkommer, in: Zöller, Kommentar zur ZPO, Einleitung, Rnr. 65
Kocher, Funktionen der Rechtsprechung, S. 329
Stürner, Verfahrensgrundsätze des Zivilprozesses und Verfassung, in: Grunsky/Stürner, Walter/Wolf,
Festschrift für Fritz Baur, S. 647, S. 654
Ausnahme: in bestimmten Fällen bestimmt die berechtigte Partei gem. § 315 BGB den Leistungsgegenstand nach Ermessen.
Breidenbach, Mediation, S. 82 und S. 307; Ortloff, Richterauftrag und Mediation, in: Breidenbach/Henssler, Mediation für Juristen, S. 111, 118
Ortloff, Richterauftrag und Mediation, in: Breidenbach/Henssler, Mediation für Juristen, S. 111, 118;
Weitz, Gerichtsnahe Mediation in der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit, S. 380
Vgl. Beispiele in: Blankenburg/Rogowski/Schönholz, Phänomene der Verrechtlichung, in: Blankenburg/Schönholz, Zur Soziologie des Arbeitsgerichtsverfahrens, S. 139, 164 ff.; Treuer, Impressionen
über den gerichtlichen Vergleich, in: Gottwald/Haft, Verhandeln und Vergleichen als juristische Fertigkeiten, S. 119, 124 f.
Blankenburg/Rogowski/Schönholz, Phänomene der Verrechtlichung, in: Blankenburg/Schönholz, Zur
Soziologie des Arbeitsgerichtsverfahrens, S. 139, 185
41
Dementsprechend sieht sich die deutsche Zivilprozessrechtslehre zunehmend
mit einem veränderten Verständnis des prozessrechtsdogmatischen Begriffs des
„Streitgegenstands“ durch die Gerichte konfrontiert. Denn die Richter beschränken sich regelmäßig nicht mehr auf die Prüfung des Klageantrags unter jedem
denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt, sondern nehmen ihre Prozessleitungsbefugnisse im Rahmen einer Betrachtung des Konflikts in allen seinen sozialen
Facetten wahr. Wie Kocher richtig feststellt, besteht die eigentliche Problematik
des Streitgegenstands darin, dass über richterliche Fragerechte der Gegenstand
des gerichtlichen Verfahrens faktisch anders bestimmt werden kann als lediglich
nach dem prozessualen Streitgegenstand und dem mit ihm geltend gemachten
subjektiven Recht. 157
Kocher sieht den Grund für die praktisch weite Fassung des Verfahrensgegenstands darin begründet, dass in der deutschen Prozessrechtstheorie und -praxis
zwischen dem Prozesszweck des „subjektiven Rechtsschutzes“ und dem Prozesszweck der „Konfliktlösung“ konzeptionell nicht klar unterschieden wird.158
Eine solche Unterscheidung ist jedoch zur Klärung des systematischen Verhältnisses zwischen den schlichtenden und den entscheidenden Tätigkeiten der Zivilgerichte erforderlich. Denn erst mit Klärung dieser Frage wird letztlich auch
eine eindeutige Antwort auf die Frage nach den Aufgaben der außergerichtlichen Konfliktlösung und nach der Abgrenzung der beiden Konfliktlösungsverfahren gegeben werden können.
4. Der Rollenkonflikt des schlichtenden und entscheidenden Richters
Nach der herrschenden Meinung in der Literatur 159 steht der Richter in der Güteverhandlung immer im Rollenkonflikt zwischen Vermittler und Entscheider,
dem er aufgrund seiner Position als entscheidender Richter für den Fall des
Scheiterns der Vergleichsbemühungen nicht entgehen kann. Die Sorge der Parteien, dass die von ihnen in der Vergleichsverhandlung preisgegebenen Informationen und gemachten Zugeständnisse auf eine spätere Sachentscheidung
Einfluss haben könnten, lässt eine von prozesstaktischen Erwägungen freie Diskussion nicht erwarten. Auch aus diesem Grund kann eine obligatorische Güteverhandlung dem Gütegedanken nicht nachhaltig dienen.
––––––––
157
158
159
Kocher, Funktionen der Rechtsprechung, S. 446
Kocher, Funktionen der Rechtsprechung, S. 480
Breidenbach, Mediation, S. 306; Huther, ZKM 2004, S. 247, 248; von Bargen, Gerichtsinterne
Mediation, S. 50; Hückstädt, Gerichtsinterne Mediation, in: BRAK, 4. Zivilrechtssymposion, S. 35, 41
42
Dahingegen sieht Breidenbach die richterliche Vergleichstätigkeit durch den
Rollenkonflikt nicht grundsätzlich infrage gestellt. Für ihn schließen sich vergleichsorientierte und entscheidungsorientierte Tätigkeit eines Richters nicht
gegenseitig aus.160 Er geht davon aus, dass der Richter entsprechend seinen verschiedenen Rollen klar den prozessualen Streitgegenstand, den er jederzeit in
ein Urteil zu fassen vermag, von dem jeweils erweiterten Verhandlungsgegenstand trennen und die Unterscheidung stets deutlich machen kann. 161 In der Praxis dürfte diese klare und logische Unterscheidung indessen schwer umsetzbar
sein, weshalb die Personenidentität des schlichtenden und streitentscheidenden
Richters abzulehnen ist.
IV. Ergebnis zu Abschnitt B
Alternativen Konfliktlösungsverfahren kommt im gerichtlichen Kontext eine
große Bedeutung zu. Mit ihrer Hilfe ist ein Interessenausgleich im Wege einer
konkreten und individuellen Klärung eines Problems losgelöst vom Recht möglich. Dahingegen beruht der Interessenausgleich im Wege einer streitigen gerichtlichen Entscheidung auf der Anwendung von Rechtsnormen, die nur einen
abstrakt-generellen Interessenausgleich ermöglichen.
Vor allem zur Einsparung personeller Ressourcen in der Justiz wurden verschiedene Verfahren konzipiert, die streitige Entscheidungen ersparen und dem Gütegedanken Rechnung tragen sollen. Doch zwangsweise Vermittlungsverfahren
sind abzulehnen, sowohl als zusätzliche Zulässigkeitsvoraussetzung zur Klageerhebung als auch im Wege obligatorischer Vergleichsgespräche bei Gericht.
Denn sowohl der Justizgewährungsanspruch als auch der Rechtsschutzanspruch
i. V. m. dem Selbstbestimmungsrecht des Bürgers haben einen hohen Verfassungsrang, dessen Einschränkung nicht mit staatlichen Haushaltsinteressen zu
rechtfertigen ist. Das Verbot der Selbsthilfe gebietet, dass der Bürger ohne unzumutbaren Aufwand und in angemessener Zeit sein Recht vor den staatlichen
Gerichten finden kann.
––––––––
160
161
Breidenbach, Mediation, S. 306
Breidenbach, Mediation, S. 307
43
Der Grundkonflikt des Gütegedankens besteht seit dem Inkrafttreten der ZPO in
der Chance auf wahre Aussöhnung und der Gefahr eines erzwungenen Vergleichs. Denn der Rechtsfriede kann nur bei einer wirklich autonomen Einigung
nachhaltig hergestellt werden. Dahingegen sehen sich die Richter im Gerichtsalltag einer enormen Arbeitslast gegenüber, die oftmals nur durch Vermeidung
von ausführlichen Gütegesprächen und zügigen Vergleichsabschlüssen bewältigt werden kann. Doch das Eigeninteresse der Richter an einer bestimmten
Vergleichsquote kann eine Einschränkung der richterlichen Unabhängigkeit und
damit der Rechtsschutzqualität bedingen. Auch die Personenidentität des
schlichtenden und richtenden Richters hat eine Beschränkung der Entscheidungsfreiheit der Parteien zur Folge.
Damit stimmt der Befund überein, dass Gerichte kaum mehr Streitentscheidungen erlassen, sondern der Vergleich mittlerweile an deren Stelle getreten ist.
Dabei ist die Bedeutung des Prozessvergleichs Ausdruck dafür, dass das System
rechtsförmlicher Streitentscheidung an seine Grenzen gelangt ist162 und einem
fallbezogenen sozialen Management zu weichen droht.163
Daher bedarf die Prozessrechtstheorie und -praxis einer klaren Definition des
Prozesszwecks. Prozesszweck kann entweder die „Konfliktlösung“ sein mit der
Folge, dass das Zivilverfahrensrecht an diesen Prozesszweck anzupassen ist.
Oder Prozesszweck kann der „subjektive Rechtsschutz“ sein, wonach sich die
Rechtsprechung auf ihre Kernaufgabe der rechtsförmlichen Streitentscheidung
zu beschränken hat und die alternative Konfliktlösung gänzlich dem außergerichtlichen Bereich vorbehalten bleiben muss, was allein der Entlastung der
Justiz dienen kann.
––––––––
162
163
So auch: Egli, Vergleichsdruck im Zivilprozeß, S. 136
So auch: Stürner, Vergleichsverhandlung und Vergleich, in: Meier/Riemer/Weimar, Recht und Rechtsdurchsetzung, S. 273, 280
44
C. Das Mediationsgesetz
Nachdem in Abschnitt B der theoretische Bezugsrahmen für das außergerichtliche und das gerichtliche Verfahren hergestellt und damit der Kontext aufgezeigt wurde, in dem die Mediation steht, sollen in diesem Abschnitt die Verfahrensgrundsätze der Mediation und die Berufspflichten des Mediators nach dem
neuen MediationsG betrachtet und zu den gerichtlichen Verfahrensgrundsätzen
und den richterlichen Aufgaben abgegrenzt werden.
I. Das Wesen der Mediation
1. Der Begriff der „Mediation“
Der Begriff „Mediation“ hat seinen etymologischen Ursprung im Griechischen
und wurde aus der lateinischen Sprache entwickelt. Er ist auf das lateinische
Adjektiv „medius“ zurückzuführen, was „zwischen zwei Ansichten die Mitte
haltend“, „einen Mittelweg einschlagend“ oder „sich neutral, unparteiisch verhaltend“ bedeutet.
2. Die Entstehungsgeschichte der Mediation
Das MediationsG stellt in Deutschland einen vorläufigen Schlusspunkt einer
langen Entwicklung des Mediationsgedankens dar. Denn der Gedanke, Konflikte durch besondere Verhandlungs- und Vermittlungsstrategien beizulegen, ist
nicht erst in jüngster Zeit entstanden. 164 Vielmehr wurden Konflikte schon immer im Wege des Verhandelns und Vermittelns unter Einbeziehung einer dritten
Person gelöst. So hat der griechische Staatsmann Solon (640 bis 560 v. Chr.) in
den Jahren 594 und 593 v. Chr. bereits als Vermittler für die Bürger von Athen
einen drohenden Bürgerkrieg abgewendet. In Europa ist der Westfälische Friede
zu Münster vom 24. Oktober 1648, mit dem der dreißigjährige Krieg sein Ende
fand, entscheidend durch die Vermittlung des venezianischen Gesandten Alvise
Contarini (1597 bis 1651) zustande gekommen. 165
––––––––
164
165
Hehn, Entwicklung und Stand der Mediation – ein historischer Überblick, in: Haft/Gräfin von Schlieffen,
Handbuch der Mediation, S. 175 ff.; Pielsticker, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, Einleitung, Rnr. 1 ff.
Haller, Alvise Contarini und der Westfälische Friedenskongreß in Münster, S. 12; Duss-von Werdt,
ZKM 2009, S. 100 ff.; BMJ, Referentenentwurf vom 04.08.2010, S. 12
45
Aus der jüngeren Zeit wird als Klassiker einer erfolgreichen Mediation auf politischer Ebene der Vertrag von Camp David genannt, bei dem Israel und Ägypten am 26. März 1979 in Washington einen historischen Frieden geschlossen
haben.166
In den USA wurden seit den 1970er-Jahren verschiedene „ADR-Verfahren“
entwickelt, die sich dadurch auszeichnen, dass alle an einem Konflikt beteiligten
Personen freiwillig in einem strukturierten fairen Verfahren, ggf. unterstützt
durch einen Dritten, miteinander kommunizieren zur Regelung ihres Konflikts.
Anlass für die Suche nach Alternativen zum staatlichen Gerichtsverfahren waren die Unzulänglichkeiten des amerikanischen Zivilprozesses. In den USA sind
die Gerichtsverfahren langwierig und kostspielig und ihr Ausgang kaum prognostizierbar. Ein wesentlicher Unterschied zum deutschen Zivilprozess besteht
darin, dass jede Partei ihre eigenen Kosten zu tragen hat, und zwar unabhängig
vom Ausgang des Verfahrens.167 Schließlich gibt es keine mit dem deutschen
RVG vergleichbare Gebührenregelung. Üblich dort sind Honorare auf Stundenbasis und Erfolgshonorare.
Die in den USA gefundene Alternative zum gerichtlichen Verfahren beruht auf
den vier Säulen Verhandlung (Unassisted Negotiation), Schiedsgerichtsbarkeit
(Nonbinding Arbitration), Schlichtung (Conciliation), Vermittlung (Mediation).168 Diese Verfahren wurden auch innerhalb des Gerichts als „Court-ADR“
eingeführt und verbreitet.
In Deutschland hat sich der Mediationsgedanke als Erstes im Familienrecht
etabliert. Auch heute noch ist die Familienmediation das Hauptanwendungsgebiet der Mediation.169Als bahnbrechend für die Übernahme der Mediation aus
den USA wird der „Dritte Kleine Arnoldshainer Familiengerichtstag“ vom
18. bis 20. November 1988 zum Thema „Interdisziplinäre Zusammenarbeit im
Familienrecht - Zur Praxis der Konfliktberatung“ genannt, auf dem erstmals
Forschungsergebnisse aus den USA einem größeren Fachpublikum, darunter
Familienrichter sowie im Familienrecht tätige Rechtsanwälte und Professoren,
vorgestellt wurden. 170
––––––––
166
167
168
169
170
Hehn, Entwicklung und Stand der Mediation – ein historischer Überblick, in: Haft/Gräfin von Schlieffen,
Handbuch der Mediation, S. 175, 182
Breidenbach, Mediation, S. 32
Keller, Streit um Konsens – Alternative Konfliktlösung im diskursiven System des Rechts, in: Kreuzbauer/Augeneder, Der Juristische Streit, S. 156
Becker-Eberhard, Anwaltliche Mediation, gemeinsame Scheidungsberatung und Wahrnehmung widerstreitender Interessen, in: Hofer, Perspektiven des Familienrechts, S. 629, Weiler/Schlickum, Praxisbuch
der Mediation, S. 45
Proksch, Familienmediation: Die Entwicklung einer Idee in Deutschland – Ergebnisse zweier Praxisprojekte und ihrer Begleitforschung, in: Falk/Heintel/Pelikan, Die Welt der Mediation, S. 84, 93; Maiwald, Professionalisierung im modernen Berufssystem, S. 26
46
Mittlerweile hat sich die Mediation ein sehr breites Anwendungsfeld erobert,
das sich über alle Rechtsgebiete erstreckt. Dennoch war das Institut der Mediation bislang größtenteils nicht gesetzlich geregelt, da nur vereinzelte Bestimmungen existierten.171 Daher sollen nun die Regelungen des neuen MediaitonsG
dargestellt werden.
II. Der Anwendungsbereich des Mediationsgesetzes
Alle Mediatoren, die aus einem anderen Herkunftsberuf kommen, unterliegen
dem Berufsrecht ihres Herkunftsberufes. Für Rechtsanwälte ist in § 18 BORA
geregelt, dass sie als Mediator tätig sein dürfen und dabei den Regeln ihres Berufsrechts unterliegen. Somit fragt sich, welches Berufsrecht zur Anwendung
kommt, wenn ein Rechtsanwalt als Mediator tätig wird. Das MediationsG enthält hierzu keine Aussage. Nach dem Willen des Gesetzgebers verdrängt das
MediationsG als lex specialis andere berufsrechtliche Regelungen der Herkunftsberufe der Mediatoren. 172 Nach Auffassung von Horstmeier hindert das
MediationsG dahingegen nicht die Anwendung berufsrechtlicher Vorgaben des
Herkunftsberufs.173
Im Gegensatz dazu hat das OLG Dresden für Steuerberater, die gleichzeitig als
Rechtsanwälte tätig sind, entschieden, dass eine rein formale Betrachtungsweise
die Tatsache außer Betracht lässt, dass es sich bei den berufsrechtlichen Regelungen um Berufsausübungsschranken i. S. d. Art. 12 GG handelt, die im Interesse einer möglichst unreglementierten Berufsausübung aus sachgerechten und
vernünftigen Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt sein müssen. Daher ist
eine Einschränkung der Berufsausübungsschranken dort geboten, wo der
Schutzzweck der Norm nicht tangiert ist. 174 Daher war der Steuerberater bei
Ausübung seiner anwaltlichen Tätigkeit nicht verpflichtet, die Berufsbezeichnung „Steuerberater“ zu führen. Gibt es also für den Zweitberuf ein eigenständiges Berufsrecht, so gilt für Tätigkeiten, die eindeutig diesem Beruf zugeordnet
werden können, nur dieses Berufsrecht. 175
––––––––
171
172
173
174
175
Vgl. § 135 FamFG, § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO a. F., §§ 7a, 18 BORA
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 17
Horstmeier, Das neue Mediationsgesetz, S. 155
Beschluss des OLG Dresden vom 21.08.2003, AnwBl. 2004, S. 58, 59
Römermann/Praß, AnwBl. 2013, S. 499, 500
47
Nachdem davon auszugehen ist, dass sich die Tätigkeit als Mediator mittlerweile zu einem eigenen Beruf entwickelt hat, kann ein Rechtsanwalt diesen
Zweitberuf ausüben.176 Somit kommt das anwaltliche Berufsrecht bei Ausübung
der anwaltlichen Tätigkeit zur Anwendung. Ist der Rechtsanwalt dahingegen als
Mediator tätig, findet das MediationsG Anwendung.
III. Die Verfahrensgrundsätze der Mediation
Das Mediationsverfahren und das klassische Gerichtsverfahren unterscheiden
sich nicht nur durch verschiedene Konfliktlösungsmethoden, sondern auch
durch verschiedene Verfahrensgrundsätze, die nachfolgend dargestellt und voneinander abgegrenzt werden sollen.
1. Verfahrensziel
Aus der Begriffsbestimmung des Art. 3a) Mediations-RL 177 ergibt sich als Ziel
der Mediation eine Vereinbarung der Streitparteien über die Beilegung ihrer
Streitigkeiten. Dementsprechend bestimmt auch § 1 Abs. 1 MediationsG als Ziel
der Mediation eine einvernehmliche Beilegung des Konflikts.
Ebenso wie bei der gerichtlichen Streitentscheidung wird bei Erfolg der Mediation den gesellschaftlichen Anforderungen an die Konfliktlösung entsprochen,
indem mit der Klärung des Konflikts ein Rückgriff auf Selbsthilfe verhindert
wird. Noch entscheidender ist aber, dass es den Konfliktbeteiligten durch das
Mediationsverfahren oftmals gelingt, für sie relevante Dinge anzusprechen und
damit den Konflikt emotional zu bewältigen. Nach einer Aussöhnung kann die
Beziehung fortgesetzt werden. Damit werden seelische Folgeschäden vermieden, die in rein gerichtlichen Verfahren häufig auftreten. 178 Aus diesem
Grund wird das Mediationsverfahren der individuellen Bedeutung der Konfliktlösung in vielen Fällen besser gerecht als das Gerichtsverfahren.
––––––––
176
177
178
a. A. Becker-Eberhard, Anwaltliche Mediation, gemeinsame Scheidungsberatung und Wahrnehmung
widerstreitender Interessen, in: Hofer, Perspektiven des Familienrechts, S. 629, 638, der auch bei der
Mediation von einer anwaltlichen Tätigkeit ausgeht.
Amtsblatt der Europäischen Union 2008, L 136/3, L 136/6
Zenk, Mediation im Rahmen des Rechts, S. 36
48
2. Verfahrensstruktur
Nach Art. 3 a) Mediations-RL179 ist die Mediation ein strukturiertes Verfahren,
in dem zwei oder mehr Streitparteien mithilfe eines Mediators auf freiwilliger
Basis selbst versuchen, eine Vereinbarung über die Beilegung ihrer Streitigkeiten zu erzielen. Dem entspricht die deutsche Regelung in § 1 Abs. 1 MediationsG, wonach Mediation ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren ist, bei
dem die Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben. Im
Gegensatz zum Gerichtsverfahren ist das Mediationsverfahren also zunächst nur
ein Versuch zur Konfliktlösung. Mit diesem Verfahren ist von vornherein weder
garantiert, dass das Verfahren zu Ende geführt wird, noch dass es mit einem Ergebnis abschließt.
Der Ablauf des Mediationsverfahrens ist im Gesetz nicht beschrieben. Es hat
sich jedoch ein Phasenmodell etabliert, wonach das Mediationsverfahren in verschiedene Phasen gegliedert ist. Die herrschende Meinung in der Literatur180
legt dem Mediationsgespräch 5 Phasen zugrunde, die wie folgt gegliedert sind:
5 Phasen der Mediation
1. Einleitung, Abschluss eines Mediationsvertrages
2. Themensammlung und Priorisierung der Themen
3. Konfliktbearbeitung, Herausarbeiten von Interessen und Bedürfnissen
4. Sammeln von Lösungsoptionen, Entwurf von Lösungsmöglichkeiten
5. Erarbeiten einer Abschlussvereinbarung
Weiterhin ist neben den in diesem Abschnitt behandelten Verfahrensgrundsätzen der Mediation und der Struktur des Mediationsverfahrens noch die
Kommunikationstechnik entscheidend für das Gelingen einer Mediation. 181
––––––––
179
180
181
Amtsblatt der Europäischen Union 2008, L 136/3, L 136/6
Weiler/Schlickum, Praxisbuch Mediation, S. 13; Zenk, Mediation im Rahmen des Rechts, S. 29 f.;
Montada/Kals, Mediation, S. 247 ff.; Horstmeier, Das neue Mediationsgesetz, S. 6
Montada/Kals, Mediation, S. 213 ff.
49
Aktives Zuhören und Paraphrasieren, Zusammenfassen, Spiegeln, Fokussieren
und Refraiming sowie verschiedene Fragetechniken gehören zum unabdingbaren Handwerkszeug des Mediators zur Erforschung der wahren Interessen der
Konfliktbeteiligten. 182
Die Verfahrensstruktur der Mediation ermöglicht eine Verfahrensgerechtigkeit
in der Weise, dass jede Partei ausreichend zu Gehör kommt und das Ergebnis
nach ihren subjektiven Gerechtigkeitsmaßstäben beeinflussen kann. 183
Nach § 2 Abs. 2 MediationsG hat der Mediator die Konfliktparteien über die
Grundsätze und den Ablauf des Mediationsverfahrens sowie über seine Rolle zu
informieren und sich zu vergewissern, dass die Informationen verstanden wurden und die Teilnahme freiwillig erfolgt.
3. Vertraulichkeit
Nach Art. 7 Abs. 1 Mediations-RL 184 soll die Mediation in einer Weise erfolgen, die die Vertraulichkeit wahrt. Deshalb haben die Mitgliedstaaten zu gewährleisten, dass allen in das Mediationsverfahren eingebundenen Personen ein
gerichtliches Aussageverweigerungsrecht zusteht. Nach Art. 7 Abs. 2 Mediations-RL können die Mitgliedstaaten auch strengere Maßnahmen zum Schutz
der Vertraulichkeit treffen. Während der deutsche Gesetzgeber die Verschwiegenheitspflicht in § 4 MediationsG geregelt hat, definiert er in § 1 Abs. 1 MediationsG lediglich die Mediation als ein vertrauliches Verfahren. Vertraulichkeit
ist eine der zentralen Voraussetzungen für den Erfolg der Mediation. Wie der
Gesetzgeber richtig gesehen hat, können die Parteien nur so ihre regelungsbedürftigen Interessen und die hierfür wesentlichen Informationen offen mitteilen. 185 Die Vertraulichkeit bietet einen geschützten Rahmen, innerhalb dessen
die Konfliktparteien zu gemeinsamen Überzeugungen kommen können als
Grundlage für eine von allen als gerecht empfundene Lösung. Entsprechend der
Soll-Vorschrift der Mediations-RL ist das Kriterium der Vertraulichkeit nicht
als konstitutives Merkmal ausgestaltet worden, weshalb die Parteien auch etwas
anderes vereinbaren können.186
––––––––
182
183
184
185
186
Escheit, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, II. Methodik und Anwendungsbereiche der
Mediation, Rnr. 61
Zenk, Mediation im Rahmen des Rechts, S. 39
Amtsblatt der Europäischen Union 2008, L 136/3, L 136/7
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 13
Greger, in: Greger/Unberath, Kommentar zum MediationsG, Teil 2, § 1, Rnr. 45
50
Beispielsweise können sie ebenfalls vom Konflikt Betroffene oder Personen mit
besonderem Sachverstand zu dem Mediationsgespräch hinzuziehen. 187 Im Rahmen der Vertraulichkeit spielen die folgenden Aspekte eine Rolle:
a) Ausschluss der Öffentlichkeit
Im Gegensatz zu Gerichtsverhandlungen, die nach § 169 GVG öffentlich sind,
findet die Mediation unter Ausschluss der Öffentlichkeit statt. Auch wenn die
Parteien etwas anderes vereinbaren können, geschieht dies in der Praxis selten,
da eine private Atmosphäre die Suche nach gemeinsamen Einigungspotenzialen
erleichtert.188
b) Schutz vor Verwertung der erlangten Informationen
Da die Parteien zu Beginn der Mediation noch nicht wissen, ob die Mediation
Erfolg haben wird, müssen sie zunächst mit dem „worst case“, also mit einem
Scheitern und einem anschließenden Rechtsstreit rechnen. Deshalb müssen sie
ihr Verhalten so einrichten, dass ihnen in diesem Fall kein Nachteil entsteht.
aa) Verschwiegenheitspflicht des Mediators
Zunächst besteht das Risiko, dass der Mediator in einem nachfolgenden Gerichtsverfahren als Zeuge geladen wird. Im Grunde ist hier derselbe Mechanismus am Werk, der es nahelegt, innerhalb des Gerichts die Rollen des Entscheiders und des Vermittlers voneinander zu trennen.189 Zur Wahrung der Vertraulichkeit bestimmt § 4 MediationsG, dass der Mediator zur Verschwiegenheit
verpflichtet ist. Damit geht der deutsche Gesetzgeber über die europäischen
Vorgaben einen wichtigen Schritt hinaus, indem er nicht beim Aussageverweigerungsrecht stehen bleibt, sondern eine generelle Verschwiegenheitspflicht
des Mediators normiert. Über den Umfang seiner Verschwiegenheitspflicht hat
der Mediator die Medianten nach § 4 S. 4 MediationsG zu informieren.
––––––––
187
188
189
Fritz, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, § 1 MediationsG, Rnr. 17
Wagner, Vertraulichkeit der Mediation, in: Fischer/Unberath, Das neue Mediationsgesetz, S. 89
Wagner, Vertraulichkeit der Mediation, in: Fischer/Unberath, Das neue Mediationsgesetz, S. 89, 91
51
bb) Verschwiegenheitspflicht des Güterichters
Nach Auffassung von Fritz scheidet eine analoge Anwendung der Verschwiegenheitsregelung des § 4 MediationsG auf den Güterichter aus. 190 Der Gesetzgeber verweist darauf, dass dem Güterichter ebenso wie dem Streitrichter nach
§ 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht über den Inhalt des Gütegesprächs zusteht, soweit ihm in dieser Eigenschaft Tatsachen anvertraut wurden, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschriften
geboten ist. Gleichzeitig zeigt der Gesetzgeber die Möglichkeit eines Mediationsverfahrens auf, sofern die Parteien einen weitergehenden Vertrauensschutz
wünschen.191 Denn auch Güterichter sind Richter und als Amtsträger nicht nur
den Parteien verpflichtet. 192 Vielmehr unterliegen sie besonderen Anzeigepflichten, z. B. nach § 16 AO und § 6 SubvG. Die Vertraulichkeit lässt sich im außergerichtlichen Bereich besser schützen, weil dort die Möglichkeit besteht, mit der
anderen Konfliktpartei eine Vereinbarung zu treffen, während die gesetzlichen
Amtspflichten des Richters nicht disponibel sind.
cc) Keine Beschränkung des Parteivortrags
Die Fokussierung des Vertraulichkeitsschutzes auf den Mediator greift indessen
zu kurz. Denn die Parteien können selbst Tatsachen und Dokumente, die sie im
Mediationsverfahren von der Gegenseite erlangt haben, in einen nachfolgenden
Rechtsstreit einbringen. 193 Obwohl den Mitgliedstaaten in Art. 7 Abs. 2 MediationsRL anheimgestellt wurde, weitergehende Regelungen zur Vertraulichkeit
des Verfahrens zu treffen, hat der deutsche Gesetzgeber diese Möglichkeit nicht
genutzt. Ein vom Anwaltsgericht Mecklenburg-Vorpommern 194 entschiedener
Fall macht die Problematik deutlich: Nach Scheitern einer gerichtlichen Mediation führte der Prozessbevollmächtigte einer Partei die in der Mediation gemachten Zugeständnisse der Gegenpartei und die Einigungsvorschläge des
Richters in den anschließenden Rechtsstreit ein.
––––––––
190
191
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193
194
Fritz, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, § 278 ZPO, Rnr. 79
Rechtsausschuss des Bundestages, Beschluss-Empfehlung und Bericht vom 01.12.2011,
BT-Drucksache 17/8058, S. 21
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 17
Wagner, Vertraulichkeit der Mediation, in: Fischer/Unberath, Das neue Mediationsgesetz, S. 89, 97
Beschluss des Anwaltsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 01.08.2007, ZKM 2007, S. 194
52
Obwohl der Rechtsanwalt damit einer vor Beginn der gerichtlichen Mediation
getroffenen Vertraulichkeitsabrede zuwider handelte, konnte das Anwaltsgericht
eine Maßregel weder auf das Berufsrecht gem. §§ 43a Abs. 2 BRAO, 2 BORA
noch auf das Strafrecht gem. § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB stützen, weil sich eine
Berufspflicht nur aus dem Gesetz oder aus der Berufsordnung ergeben kann,
nicht aber aus einer Parteivereinbarung. Somit konnte die vertragliche Vertraulichkeitsabrede nicht die gewünschte Wirkung entfalten.
Bei dem nun geltenden „erweiterten Güterichtermodell“ spielt die Problematik
des abredewidrigen Parteivortrags ebenfalls eine Rolle, wenn eine Partei die im
Güteverfahren erlangte Information in das streitige Verfahren einführt. Daher
stellt sich die Frage, wie ein weitergehender Vertraulichkeitsschutz gewährleistet werden kann. Wagner nennt hier folgende Möglichkeiten: Eine Erfüllungsklage aus Prozessvertrag auf Unterlassen von Äußerungen, die der Vertraulichkeitsabrede widersprechen, kommt ebenso infrage wie ein Schadensersatzanspruch. 195 Allerdings hält Wagner diese Instrumente für schwerfällig
und überflüssig. Daher schlägt er vor, anstelle einer Erfüllungsklage in einem
weiteren Verfahren in dem laufenden Verfahren eine Rüge zu erheben, um das
Gericht von der Wirksamkeit des Prozessvertrags in Gestalt einer vertraglichen
Vertraulichkeitsabrede zu überzeugen mit dem Ziel, dass der abredewidrige
Sachvortrag nicht berücksichtigt wird.
dd) Keine Beschränkung des Akteneinsichtsrechts
Weiterhin reicht § 4 MediationsG nicht aus, um das Akteneinsichtsrecht zu beschränken. Diese Problematik zeigt ein vom OLG München 196 entschiedener
Fall: In einem nachfolgenden Gerichtsverfahren hatte eine Partei Akteneinsicht
in ein zuvor beim Landgericht München I durchgeführtes gerichtliches Mediationsverfahren begehrt. Diesem Antrag musste das OLG München nach
§ 299 Abs. 2 ZPO stattgeben, obwohl sich der Landgerichtspräsident unter Berufung auf Art. 7 Mediations-RL dagegen zur Wehr gesetzt hatte. Denn nach
Auffassung des OLG München begründet Art. 7 Mediations-RL lediglich ein
Zeugnisverweigerungsrecht des Mediators, schränkt aber das Informationsrecht
der Parteien nicht ein.
––––––––
195
196
Wagner, Anmerkung zum Beschluss des Anwaltsgerichts Mecklenburg-Vorpommern, ZKM 2007,
S. 195
Beschluss des OLG München vom 20.05.2009, ZKM 2009, S. 158
53
Auch im Hinblick auf diese Gesetzeslücke sollten die Medianten zu Beginn der
Mediation einen über das Gesetz hinausgehenden Prozessvertrag in Gestalt einer
vertraglichen Vertraulichkeitsabrede treffen, um einen weitergehenden Vertraulichkeitsschutz zu erlangen.
Fraglich ist, ob sich die Problematik der Akteneinsicht auch beim „erweiterten
Güterichtermodell“ noch stellt. Schobel empfiehlt für den formalen Schriftverkehr im Güterichterverfahren die Anlegung von Sonderheften. Sie geht davon aus, dass das Akteneinsichtsrecht entsprechend der Entscheidung des OLG
München auch für diese Mediationsakte besteht. 197 Wie Horstmeier richtig feststellt, hat es der Gesetzgeber versäumt, das Akteneinsichtsrecht für die Akten
gerichtlicher Güteverfahren gesetzlich zu beschränken.198 Daher ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung eines weitergehenden Vertrauensschutzes weiterhin erforderlich ist. Indessen scheint eine privatautonome Vereinbarung mit
der Gegenseite bei Gericht über den Ablauf des gerichtlichen Verfahrens den
traditionell zwingenden Verfahrensvorschriften der ZPO zu widersprechen.
4. Freiwilligkeit
Den Begriffsbestimmungen des Art. 3a) Mediations-RL 199 und § 1 Abs. 1 MediationsG ist zu entnehmen, dass die Teilnahme an einer Mediation „freiwillig“
erfolgen muss. Dieses Merkmal umschreibt den privatautonomen Charakter der
Mediation. Niemand kann gezwungen werden, die Lösung seines Konflikts
durch Verhandlungen mit der Gegenseite unter Leitung eines Mediators zu suchen. Wie bereits dargelegt, würde ein Zwang dem verfassungsrechtlichen Justizgewährungsanspruch widersprechen. 200
Dennoch vertritt ein Teil der Literatur die Meinung, die Verpflichtung zur Teilnahme an einer Mediation ließe sich mit dem Grundsatz der Freiwilligkeit vereinbaren. 201 Zur Begründung wird angeführt, dass das Mediationsverfahren nach
Art. 3a) Mediations-RL auch von einem Gericht vorgeschlagen oder angeordnet
werden oder nach dem Recht eines Mitgliedstaats vorgeschrieben sein könne.
Außerdem sei die Freiwilligkeit deswegen gewahrt, weil jederzeit die Möglichkeit bestehe, die Mediation zu beenden.
––––––––
197
198
199
200
201
Schobel, ZKM 2012, S. 191, 193
Horstmeier, Das neue Mediationsgesetz, S. 38
Amtsblatt der Europäischen Union 2008, L 136/3, L 136/6
Im Grundsatz auch: Greger, in: Greger/Unberath, Kommentar zum MediationsG, Teil 2, § 1, Rnr. 29
Greger, in: Greger/Unberath, Kommentar zum MediationsG, Teil 2, § 1, Rnr. 32; Tochtermann, Die
Pflichten des Mediators und der Parteien, in: Fischer/Unberath, Das neue Mediationsgesetz, S. 116
54
Weiterhin seien in den USA mit angeordneter Mediation positive Erfahrungen
gemacht worden. Schließlich habe der bayerische „Modellversuch Güterichter“
gezeigt, dass die Einigungsquoten nahezu gleich seien bei sofortiger Zustimmung zu einer Mediation und bei anfänglicher Ablehnung.202
Obwohl das BVerfG und auch der EuGH den Weg geebnet haben zur zwangsweisen Anordnung alternativer Konfliktlösungsverfahren, ist ein starker Druck
in Richtung Mediation abzulehnen.203 Wie Breidenbach richtig feststellt, ist die
Freiwilligkeit der Teilnahme fundamental. 204 Zu einem auf Autonomie ausgerichteten Verfahren gehört auch die autonome Entscheidung über den Beginn
und nicht nur über die Fortführung dieses Weges.205 Zwang zur Mediation ist
ein erster Schritt von Zwang zur Harmonie und deshalb unbedingt abzulehnen.
Wenn Parteien dem Mediationsverfahren zweifelnd gegenüberstehen, hat der
Mediator dieses Problem mit den Beteiligten zu erörtern.206 Nach § 2 Abs. 2
MediationsG hat er sich zu vergewissern, dass die Parteien trotz ihrer Vorbehalte den Konflikt eigenverantwortlich lösen möchten und freiwillig teilnehmen.
5. Eigenverantwortlichkeit
Aus Art. 3a) Mediations-RL und aus § 1 Abs. 1 MediationsG ergibt sich, dass
die Parteien selbst eine Konfliktlösung erarbeiten. Im Gegensatz zum Gerichtsverfahren und zum Schiedsverfahren übertragen die Konfliktparteien die Entscheidung über ihren Konflikt weder auf eine dritte Instanz noch begehren sie
eine Entscheidung oder einen Entscheidungsvorschlag. Da die Parteien nicht
durch ihren Rechtsanwalt, sondern für sich selbst sprechen, müssen sie neben
Verhandlungsbereitschaft und -fähigkeit auch den Willen und die Fähigkeit zur
Eigenverantwortung und Selbstbestimmung mitbringen. 207 Die Autonomie ist
das wesentliche Charakteristikum der Mediation.208 Daher garantiert kein Verfahren in vergleichbarer Weise, dass am Ende ein Ergebnis steht, das
den Interessen und Bedürfnissen beider Parteien am besten entspricht und daher
vorbehaltslos akzeptiert und umgesetzt werden kann.
––––––––
202
203
204
205
206
207
208
Greger, Abschlussbericht zur Evaluation des Modellversuchs Güterichter, S. 54
So auch: Unberath, JZ 2010, S. 975, 980
Breidenbach, Mediation, S. 272
Pielsticker, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, § 2 MediationsG, Rnr. 73
Pielsticker, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, § 2 MediationsG, Rnr. 74
Bastine, Konflikte klären, Probleme lösen - die Psychologie der Mediation, in:
Haynes/Mecke/Bastine/Fong, Mediation – vom Konflikt zur Lösung. S. 11, 22
Greger, in: Greger/Unberath, Kommentar zum MediationsG, Teil 2, § 1, Rnr. 33
55
Die Auswahl des Mediators durch die Parteien ist Ausdruck ihres Selbstbestimmungsrechts, das aus dem Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit folgt.
Die Auswahl erfolgt entweder durch Eigeninitiative der Parteien oder durch
Entscheidung für einen von dritter Seite vorgeschlagenen Mediator. 209
IV. Die Berufspflichten des Mediators
Obwohl das Mediationsverfahren im Vergleich zum Gerichtsverfahren wesentlich flexibler ist, treffen den Mediator dennoch konkrete Pflichten, die nachfolgend aufgezeigt werden sollen.
1. Verfahrensleitung und Unterstützung der Konfliktparteien
Mit der Eigenverantwortlichkeit der Konfliktparteien korrespondiert die fehlende Entscheidungskompetenz des Mediators. 210 Daher definiert der Gesetzgeber
die Hauptaufgabe des Mediators dahingehend, die Parteien dabei zu unterstützen, dass diese selbst ihre eigenen Interessen herausarbeiten, allseits vorteilhafte Einigungsoptionen entwickeln und eine einvernehmliche Vereinbarung zur
dauerhaften Regelung ihres Konflikts treffen. 211
Mit der Formulierung in § 1 Abs. 2 MediationsG, dass „Der Mediator … die
Parteien durch das Verfahren führt“ stellt der Gesetzgeber klar, dass der Mediator die Verantwortung für das Verfahren und insbesondere für eine gelingende
Kommunikation zwischen den Parteien trägt. Der Mediator hat auf die Vereinbarung von Verfahrensregeln und auf deren Einhaltung zu achten und für die
Schaffung einer geeigneten Verhandlungsatmosphäre zu sorgen.
In § 5 Abs. 1 MediationsG wird die „Führung“ i. S. d. § 1 Abs. 2 MediationsG
weiter ergänzt, als mit dieser Vorschrift zur Aus- und Fortbildung des Mediators
dafür Sorge getragen werden soll, dass der Mediator die Parteien in „sachkundiger Weise“ durch das Verfahren führen kann und die dafür erforderlichen Kompetenzen im Einzelnen aufzählt. Auf Verlangen der Parteien sieht § 3 Abs. 5
MediationsG eine Informationspflicht des Mediators über seinen fachlichen
Hintergrund, seine Ausbildung und seine Erfahrung auf dem Gebiet der Mediation vor.
––––––––
209
210
211
Pielsticker, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, § 2 MediationsG, Rnr. 7
Fritz, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, § 1 MediationsG, Rnr. 43
Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 14
56
2. Unabhängigkeit und Neutralität
§ 1 Abs. 2 MediationsG nennt als Eigenschaften des Mediators Unabhängigkeit
und Neutralität. Nach der Gesetzesbegründung ist die Unabhängigkeit vor allem
personenbezogen zu verstehen, während sich die Neutralität auf das Verfahren
bezieht.212 Persönliche Unabhängigkeit liegt vor, wenn der Mediator gegenüber
den Konfliktparteien keinerlei Weisungen unterliegt und keine starken Bindungen in Bezug auf den Verfahrensgegenstand bestehen. Die Verfahrensneutralität verpflichtet den Mediator zu einer unparteiischen Verhandlungsführung und zur Gleichbehandlung der Parteien.
Nach § 3 Abs. 1 MediationsG hat der Mediator den Parteien alle Umstände offenzulegen, die seine Unabhängigkeit und Neutralität beeinträchtigen können.
Bei Vorliegen solcher Umstände darf der Mediator nur tätig werden, wenn die
Parteien dem ausdrücklich zustimmen. Daher sind diese Kriterien kein Wesensmerkmal der Mediation. Dies ergibt sich daraus, dass der Mediator eine andere Stellung einnimmt als die Rechtspflegeberufe der Richter, Rechtsanwälte
oder Notare. Der Mediator entscheidet weder, noch nimmt er einen Einfluss auf
die von den Parteien zu erarbeitende Lösung. Da der Gesetzgeber die Unabhängigkeit und Neutralität lediglich als Tatbestandsmerkmale der Offenbarungspflicht ausgestaltet hat, sind die Rechtsfolgen der Missachtung lediglich aus
Vertragsrecht abzuleiten. 213
Dahingegen ergibt sich aus § 3 Abs. 2 MediationsG ein absolutes Tätigkeitsverbot, wenn der Mediator in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist.
Dann darf der Mediator auch nicht mit Zustimmung der Parteien tätig werden.
In der Literatur214 hält man indessen eine restriktive Auslegung der Vorschrift
für geboten. Nach Auffassung von Wagner sollte das Interesse der Parteien an
der Wahl eines Mediators ihres Vertrauens Vorrang vor dem Postulat der Unabhängigkeit haben.215
––––––––
212
213
214
215
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 14
Greger, Unabhängigkeit und Neutralität des Mediators, in: Fischer/Unberath, Das neue Mediationsgesetz, S. 79, 83
Wagner, ZKM 2012, S. 172, 174; Greger, Unabhängigkeit und Neutralität des Mediators, in:
Fischer/Unberath, Das neue Mediationsgesetz, S. 79, 83
Wagner, ZKM 2010, S. 172, 174
57
3. Hinweispflicht auf externe Beratung
Um eine tragfähige Lösung des Konflikts zu erreichen, muss der Mediator nach
§ 6 Abs. 1 S. 1 MediationsG darauf hinwirken, dass die Parteien die Vereinbarung in Kenntnis der Sachlage treffen und ihren Inhalt verstehen. Er hat die
Parteien, die ohne fachliche Beratung an der Mediation teilnehmen, nach
§ 2 Abs. 6 S. 2 MediationsG auf die Möglichkeit hinzuweisen, die Vereinbarung
bei Bedarf durch externe Berater überprüfen zu lassen.
Wie Pielsticker richtig ausführt, hat der Mediator zur Erfüllung seiner Hinweispflicht erst einmal die Frage zu beantworten, welche fachliche Beratung eine
Partei zur Bewältigung des Konflikts benötigt. 216 Der Gesetzgeber geht davon
aus, dass für eine Vereinbarung mit rechtlichen Folgewirkungen eine rechtliche
Überprüfung durch einen Rechtsanwalt erforderlich ist, je nach Einzelfall kann
aber auch eine fachliche Beratung in anderer Hinsicht angezeigt sein, z. B.
durch technische Sachverständige, durch eine Wirtschaftsprüfung oder eine psychologische Beratung.217
Die Hinweispflicht auf eine externe Beratung ist sehr praxisrelevant und wichtig. Da der Mediator nicht die Verantwortung für das Ergebnis, sondern nur für
das Verfahren trägt, hat die Ergebnisverantwortung ein externer Berater zu tragen, wenn die Parteien sich die alleinige Verantwortung in letzter Konsequenz
nicht zutrauen. Allerdings reicht eine reine Hinweispflicht zum Schutze vor unausgewogenen Ergebnissen regelmäßig nicht aus, da er nur in wenigen Fällen
auch befolgt wird. Deshalb kommt es immer wieder zu einer Benachteiligung
der schwächeren Partei. Wendenburg will diesem Problem mit einem Widerrufsrecht begegnen. 218 Doch auch dies dürfte nicht ausreichen, da auch die Ausübung eines Widerrufsrechts regelmäßig eine anwaltliche Beratung voraussetzt.
Daher könnte überlegt werden, bezüglich solcher Regelungsgegenstände, hinsichtlich derer im gerichtlichen Verfahren Anwaltszwang besteht, jedenfalls ein
erstes Beratungsgespräch bei einem Rechtsanwalt verpflichtend zu regeln. Allerdings würde hier ein Dilemma zwischen der autonomen Rechtsgestaltung außerhalb der einschränkenden zivilrechtlichen Generalklauseln und dem
Schutz der Parteien entstehen, das schwer aufzulösen sein dürfte.
––––––––
216
217
218
Pielsticker, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, § 2 MediationsG, Rnr. 140
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 15
Wendenburg, Der Schutz der schwächeren Partei in der Mediation, S. 381 ff.
58
V. Die Grenzen der Mediation
Der Mediation sind Grenzen gesetzt, da nicht jeder Konflikt in sachlicher Hinsicht und auch nicht jede Streitpartei in persönlicher Hinsicht für eine Mediation
geeignet ist. 219 Wenn ein illegitimes dreistes Begehren zurückgewiesen werden
muss, bedarf es des Gewaltmonopols des Staates, um das Recht durchzusetzen.220
Im Falle eines nur bipolaren (ja - nein) Konflikts mit nichtvereinbaren Positionen gibt es keine Verhandlungsspanne, weshalb die Methode der Mediation ausscheidet. 221
Wenn eine Partei keine Eigenverantwortung übernehmen will oder kann – wie
zum Beispiel bei psychischen Erkrankungen, Suchtproblematiken oder geistiger
Behinderung – fehlt es an den persönlichen Voraussetzungen der Medianten zur
Durchführung eines Mediationsverfahrens.
Auch im Falle eines starken Machtungleichgewichts erscheint Mediation nicht
sinnvoll zu sein.222 Nach Auffassung von Wendenburg ist es indessen unrealistisch, die Mediation nur in Fällen zuzulassen, in denen ein vollständiges
Machtgleichgewicht besteht. Für ihn scheint es erfolgversprechender zu sein,
mit mediativen und rechtlichen Mitteln der Gefahr der Benachteiligung einer
Partei zu begegnen.223
VI. Die Rolle des Mediators
1. Der Rechtsanwalt als Mediator
Aus dem Verfahren und der Methode der Mediation ergeben sich nach Haft vier
grundsätzliche Unterschiede zwischen der klassischen Rolle des Rechtsanwalts
als einseitiger Parteivertreter und seiner Rolle als Mediator.224
––––––––
219
220
221
222
223
224
Zenk, Mediation im Rahmen des Rechts, S. 37
Montada/Kals, Mediation, S. 336
Montada/Kals, Mediation, S. 337
Zenk, Mediation im Rahmen des Rechts, S. 38; Unberath, Chancen und Risiken der Alternativen
Konfliktlösung, in: Fischer/Unberath, Das neue Mediationsgesetz, S. 1, 12
Wendenburg, Der Schutz der schwächeren Partei in der Mediation, S. 248
Haft, Verhandlung und Mediation, S. 248
59
a) Prozessverantwortung statt Ergebnisverantwortung
Das Augenmerk des Rechtsanwalts gilt in besonderer Weise dem Verhandlungsergebnis.225 Dagegen trägt der Mediator die Verantwortung für den Verlauf der Verhandlungen. Während es der Rechtsanwalt als Parteivertreter gewohnt ist, seine Mandanten zu beraten und Vorschläge zu unterbreiten, muss er
sich als Mediator mit Lösungen zurückhalten.
b) Unabhängigkeit und Neutralität statt Parteilichkeit
Während der Rechtsanwalt gem. § 3 Abs. 1 BRAO und § 1 Abs. 3 BORA als
einseitiger Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten beauftragt wird
und von den Interessen des Mandanten geleitet wird, nennt § 1 Abs. 2 MediationsG die Unabhängigkeit und Neutralität des Mediators als eine erforderliche
persönliche Eigenschaft für ein faires Verfahren, das nach § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG
keine Rechtsberatung erlaubt. Die Gleichbehandlung der Parteien im Verfahren
sowie die Zurückhaltung in der Sache fallen gerade Rechtsanwälten, die sich
traditionell als Parteivertreter verstehen, indessen nicht immer leicht. 226
c) Interessenerforschung statt Interessenvertretung
Während der Rechtsanwalt als Parteivertreter die Interessen seines Mandanten
möglichst optimal vertreten muss, ist es die Aufgabe des Mediators, die Parteien
in einer Weise in ihren Verhandlungen zu unterstützen, die es ihnen erlaubt, eine
Lösung zu finden, die ihre jeweiligen Interessen möglichst weitgehend befriedigt.227
––––––––
225
226
227
Haft, Verhandlung und Mediation, S. 251 f.
Haft, Verhandlung und Mediation, S. 249
Haft, Verhandlung und Mediation, S. 250 f.
60
d) Kreativität statt Anspruchsdenken
Häufig denken die Konfliktparteien, es gebe nur eine Lösung für ihren Konflikt.
Während der Rechtsanwalt nur die in Rechtsnormen vorgegebenen Lösungen
anzubieten vermag, ist die Mediationsarbeit ein kreativer Prozess, mit dem individuelle Lösungsideen generiert werden können.228 Daher erfordert die Rolle
des Mediators gerade vom Rechtsanwalt ein großes Umdenken.229
2. Der Richter als Mediator
Auch zwischen der klassischen Rolle des Richters als Streitentscheider und der
Rolle als Mediator ergeben sich grundsätzliche Unterschiede.
a) Autonome Entscheidung statt Drittentscheidung
Das Ziel der Mediation ist eine eigene Lösung der Konfliktparteien. Da der Mediator keine Entscheidung trifft, müssen die Parteien ihn nicht davon überzeugen, dass sie Recht haben. 230 Die Konfliktparteien wissen, dass der Ausgang
des Verfahrens nur in dem Maße von der Rechtslage abhängt, wie sie es wünschen. Dieses Wissen gewährt den Freiraum zur Lösungssuche auch jenseits
rechtlicher Aspekte.
b) Interessenklärung statt Sachverhaltsklärung
Anders als im streitigen Verfahren sind die Parteien in der Mediation nicht gezwungen, den Sachverhalt aufzuklären.231 Dies erspart ihnen zusätzliche Konfrontationen, wie sie nicht selten durch Zeugenvernehmungen oder sonstige
Beweisaufnahmen entstehen. Das erleichtert es den Parteien, durch Klärung ihrer aktuellen Interessen ihren Blick von der Vergangenheit in die Zukunft
zu richten.
––––––––
228
229
230
231
Montada/Kals, Mediation, S. 199 ff.
Haft, Verhandlung und Mediation, S. 253
Haft, Verhandlung und Mediation, S. 251
Haft, Verhandlung und Mediation, S. 251
61
3. Der Mediator als eigenständiger Beruf
Nachdem grundsätzliche Unterschiede zwischen den Rollen des Rechtsanwalts
und des Richters sowie der Rolle des Mediators festgestellt wurden, stellt sich
die Frage, ob sich der Beruf des Mediators schon von den herkömmlichen
Rechtspflegeberufen gelöst und zu einem eigenständigen Berufsbild entwickelt
hat.
Die Entwicklung der Mediation ist wie alle neu entstehenden Funktionen in der
modernen Gesellschaft durch eine Tendenz zur „Verberuflichung“ gekennzeichnet. Nachdem die Mediation in Gestalt der Familienmediation in Deutschland von Experten aus der Taufe gehoben wurde, erfolgte sie als berufliche Tätigkeit vor allem durch Rechtsanwälte. Für Maiwald legt die Komplexität der
lebenspraktischen und rechtlichen Probleme, insbesondere im Fall von Trennungs- und Scheidungskonflikten, eine spezifische fachliche Kompetenz mit
einer entsprechenden Ausbildung nahe.232 Auch Dauner geht davon aus, dass
sich die Familienmediation in besonderem Maße in einem Prozess der Professionalisierung befindet. 233 Gräfin von Schlieffen weist darauf hin, dass die Professionalisierung in den 1990er-Jahren von den berufsständischen Vereinigungen des BM und des BAFM gefördert wurde, sodass die Mediation vom
Leitbild der professionellen Konfliktregulierung durch den freien Mediator geprägt ist. 234 Bislang verleihen die Verbände zum Zwecke der Qualitätssicherung
den Titel „Mediator“, verbunden mit dem Zusatz ihres Verbandsnamens.
Dahingegen warnt Greger dringend vor einer Professionalisierung der Mediation.235 Für ihn ist die Mediation nur eine Methode der Konfliktbeilegung, aber
kein Beruf. Da er jedoch anerkennt, dass zahlreiche Ausbildungsangebote sowie
eine stringente Verbandspolitik bereits zu einer faktischen Professionalisierung
und zur Entstehung eines Mediationsmarktes geführt haben, gibt er die Devise
aus: „Professionalisierung ohne Professionifizierung“. 236 Damit will er ein vertrauenerweckendes Mediationsangebot etablieren, ohne dies mit der Schaffung
eines reglementierten Berufsbildes zu verknüpfen.
––––––––
232
233
234
235
236
Maiwald, Professionalisierung im modernen Berufssystem, S. 27
Dauner, Professionalisierung – ein Weg für die Mediation? Mediation auf dem Weg zur Profession?, in:
Gräfin von Schlieffen, Professionalisierung und Mediation, S. 79, 88
Gräfin von Schlieffen, Perspektiven der Mediation, in: Haft/Gräfin von Schlieffen, Mediation, S. 197,
201
Greger, Reglementierung und Kommerzialisierung in: Gräfin von Schlieffen, Professionalisierung und
Mediation, S. 91
Greger, Reglementierung und Kommerzialisierung, in: Gräfin von Schlieffen, Professionalisierung und
Mediation, S. 91, 93
62
Ebenso hat sich der DAV in seinem Eckpunktepapier zur Ausgestaltung des
MediationsG vom Juni 2009 gegen die Schaffung eines neuen Berufsbildes mit
eigenständiger Zugangsregelung ausgesprochen. 237 Zur Begründung teilt er mit,
dass für Anwälte die Tätigkeit als Mediator in ähnlicher Weise wie die Tätigkeit
als Schiedsrichter oder Schlichter nach § 18 BORA eine anwaltliche Aufgabe
sei, ebenso wie dies auch für Angehörige anderer Berufsgruppen der Fall sei, die
dadurch ihren Herkunftsberuf auch nicht aufgeben müssen.
Dementsprechend hat der Gesetzgeber beim Erlass des neuen MediationsG gezögert und kein eigenständiges Berufsbild des Mediators geregelt. 238 Zur Begründung gibt er an, die Mediation sei ein Verfahren, das noch stark in der Entwicklung begriffen sei, weshalb von einem klar umrissenen Berufsbild noch
nicht ausgegangen werden könne. Daher habe sich das MediationsG darauf zu
beschränken, grundlegende Verhaltenspflichten und Aufgaben des Mediators zu
regeln.
Dahingegen gehen Römermann/Praß zutreffend davon aus, dass sich die Tätigkeit als Mediator mittlerweile zu einem eigenständigen Beruf entwickelt hat.239
Nach ihrer Auffassung hat eine Professionalisierung der Mediatorentätigkeit
über die berufsständischen Vereinigungen stattgefunden. Verfestigte Ausbildungsstandards, intensive wissenschaftliche Fundierung der Mediation und die
Erkenntnis, dass die Tätigkeit als Mediator eine Lebensgrundlage sichern kann,
haben ein erhärtetes Berufsbild geschaffen. Somit handelt es sich bei der Tätigkeit als Mediator nicht nur um eine bloße Nebentätigkeit der Berufsausübung
von Rechtsanwälten und anderer Herkunftsberufe, zumal die Einordnung der
Mediatorentätigkeit in den anwaltlichen Aufgabenbereich noch nie überzeugend
war, da sich die Tätigkeit eines Rechtsanwalts funktional von der Tätigkeit eines
Mediators grundlegend unterscheidet.
VII. Ergebnis zu Abschnitt C
Das MediationsG stellt elementare Grundregeln für das Mediationsverfahren
auf, das sich vom Gerichtsverfahren wesentlich unterscheidet. Während die
Funktion der Rechtsprechung in erster Linie in der Konfliktbeendigung besteht,
beruht das Verfahrensziel der Mediation auf einer einvernehmlichen Regelung.
––––––––
237
238
239
DAV, Eckpunktepapier, S. 1
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 11
Römermann/Praß, AnwBl. 2013, S. 499, 500
63
Im Gegensatz zu den zivilprozessualen Vorschriften ist der Ablauf des Mediationsverfahrens nicht gesetzlich geregelt, weshalb die Verfahrensstruktur wesentlich flexibler ist und an die Bedürfnisse der Konfliktparteien angepasst werden
kann. Im Vergleich zu öffentlichen Gerichtsverhandlungen findet das Mediationsverfahren in einem vertraulichen Rahmen statt. Im Gegensatz zum Gerichtsweg ist es im Rahmen der Mediation nicht möglich, seinen Konfliktpartner gegen dessen Willen in die Konfliktlösung einzubeziehen. Schließlich werden das
Verfahren und das Ergebnis eines gerichtlichen Verfahrens von einem Dritten
kontrolliert, wohingegen die Konfliktparteien bei der Mediation sowohl das
Verfahren als auch das Ergebnis in einem Ausmaß eigenverantwortlich kontrollieren können wie dies bei keinem anderen Verfahren der Fall ist. Mit den genannten Verfahrensgrundsätzen wird offenbar, dass die Mediation als Mittel zur
Stärkung der Privatautonomie nicht nur eine alternative Methode der Konfliktlösung jenseits rechtlicher Normen beinhaltet, sondern vielmehr auch ein alternatives Verfahren zum Gerichtsverfahren darstellt.
Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch, dass die Rolle eines Mediators eine
andere ist als die Rolle eines Rechtsanwalts oder Richters. Auch wenn der
Rechtsanwalt nur entweder einseitiger Parteivertreter oder neutraler Dritter sein
kann, sollte dennoch über eine personelle Trennung der beiden Berufsrollen
nachgedacht werden. Denn als anwaltlicher Mediator ist es schwierig, sich bei
der Entwicklung von Lösungsoptionen zurückzuhalten, wenn der Berufsalltag
als Rechtsanwalt doch gerade davon geprägt ist. Allerdings dürfte die Beschränkung auf nur eine Tätigkeit im Hinblick auf die Zweitberufsfreiheit nach Art. 12
Abs. 1 GG verfassungsrechtlich problematisch sein. Daher ist die Qualitätssicherung durch entsprechende Aus- und Fortbildungsmaßnahmen der anwaltlichen Mediatoren sicherzustellen.
Obwohl sich für den Gesetzgeber noch kein klar umrissenes Berufsbild gezeigt
hat, ist mittlerweile davon auszugehen, dass der Mediator ein eigenständiger
Beruf ist. Daher kann der Beruf des Mediators als Haupt- oder Nebenberuf ausgeübt werden und stellt nicht nur ein weiteres Tätigkeitsfeld innerhalb der Herkunftsberufe dar.
64
D. Das erweiterte Güterichtermodell
Nachdem in Abschnitt C die Regelungen des neuen MediationsG für die außergerichtliche Mediation beleuchtet wurden, soll nun der Blick auf die gerichtliche
Mediation im Wege des „erweiterten Güterichtermodells“ gerichtet werden, bevor die Frage beantwortet werden kann, ob und wie das Spannungsverhältnis
zwischen außergerichtlicher und gerichtlicher Mediation aufzulösen ist.
Wie Greger richtig feststellt, klingt es paradox, dass ausgerechnet das Gerichtsverfahren lehren soll, wie Konflikte alternativ zum Gerichtsverfahren gelöst
werden können.240 Daher stellt sich die Frage, ob und wie dieses Paradoxon
aufgelöst werden kann. Zur Beantwortung dieser Frage soll eine Auslegung der
neu geschaffenen Vorschrift des „erweiterten Güterichtermodells“ in § 278 Abs.
5 ZPO erfolgen im Hinblick auf ihre Entstehung, ihren Wortlaut, ihre systematische Stellung und nach ihrem Sinn und Zweck.
I. Die Modellprojekte zur gerichtlichen Mediation
Die Entstehung der Vorschrift des § 278 Abs. 5 ZPO ist vor dem Hintergrund
der Erfahrungen mit den Modellprojekten in den verschiedenen Bundesländern
zur gerichtlichen Mediation zu sehen. Daher ist der Fokus zunächst auf diese
Modellprojekte zu richten.
Vor über zehn Jahren ergriffen einige von der Mediation begeisterte Richter die
Initiative und erprobten den Einsatz dieser Konfliktlösungsmethode mit mitwirkungsbereiten Prozessparteien und Prozessbevollmächtigten in anhängigen
Gerichtsverfahren. 241 Nach der Übergangsregelung des § 9 Abs. 1 MediationsG
konnten die Modellprojekte über den 26. Juli 2012 hinaus noch bis zum
1. August 2013 weitergeführt werden. Seitdem kommt nur noch das „erweiterte
Güterichtermodell“ zur Anwendung.
Im Rahmen der Modellprojekte wurde die gerichtliche Mediation in vielfältiger
Weise praktiziert. 242 Im März 2002 begann das erste deutsche Projekt „Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen“, bei dem die Mediation an verschiedenen Projektgerichten erstmalig nicht außerhalb des Gerichts, sondern durch
einen nicht zur Entscheidung befugten Richter innerhalb des Gerichts praktiziert
––––––––
240
241
242
Greger, AnwBl. 2013, S. 504
Greger, AnwBl. 2013, S. 504
Vgl. zur Entwicklung der Modellprojekte in den einzelnen Bundesländern: von Bargen, Gerichtsinterne
Mediation, S. 70 ff.; Pielsticker, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, Einleitung, Rnr. 38
ff.
65
wurde. 243 In Rheinland-Pfalz begann im Jahr 2004 im Bezirk des OLG Koblenz
das Projekt „Integrierte Mediation in Familiensachen“, bei dem Familienrichter
Gerichtsfälle mediierten, die sie auch als Richter zu entscheiden hatten.244 Bei
dem „Modellversuch Güterichter“ in Bayern ab 2005 wurden nicht entscheidungsbefugte Güterichter als ersuchte Richter in der Güteverhandlung tätig, die
nur mit Zustimmung der Parteien stattfand.245
1. Fehlende Gesetzesgrundlage für die gerichtliche Mediation
Die vielfältigen Varianten des Mediationseinsatzes bei Gericht sind darauf zurückzuführen, dass man sich im Rahmen der Modellversuche über die rechtliche
Einordnung dieser Praxis zunächst wenig Gedanken machte, was damit gerechtfertigt wird, dass die Prozessparteien freiwillig mitmachten. 246 Indessen stellt
sich aus Anwalts- und Mediatorensicht durchaus die Frage nach der gesetzlichen
Legitimation dieses staatlichen Vorgehens.
a) Die Vorschrift des § 278 Abs. 2 ZPO a. F.
Der bayerische Modellversuch des „Güterichters“ setzte bei der Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 ZPO a. F. an. 247 Mit ihm sollte eine differenzierte Konfliktzuweisung durch eine personelle Trennung von richterlicher Entscheidungsund Vermittlungstätigkeit erprobt werden. Für Weitz stehen einem Rückgriff auf
§ 278 Abs. 2 ZPO a. F. als gesetzliche Grundlage im Zivilprozess jedoch grundsätzliche Unterschiede zwischen der Güteverhandlung und der gerichtsnahen
Mediation entgegen, vor allem weil er den für die Mediation wesentlichen
Grundsatz der Vertraulichkeit in der gesetzlich normierten Güteverhandlung
nicht ausreichend gewahrt sieht. 248 Darüber hinaus war in § 278 Abs. 2 S.
2 ZPO a. F. nur vom „Gericht“ die Rede, also nur von dem für die Verhandlung
und Streitentscheidung zuständigen Richter. Die Einsetzung eines Güterichters
neben einem Streitrichter ließ sich dem Wortlaut des Gesetzes nicht entnehmen.
Daher konnte die Vorschrift des § 278 Abs. 2 ZPO a. F. nicht direkt angewendet
werden.
––––––––
243
244
245
246
247
248
Vgl. Niedersächsisches Justizministerium und Konsens e.V., Abschlussbericht des Projekts „Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen“, S. 19
Pielsticker, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, Einleitung, Rnr. 44
Vgl. Greger, Abschlussbericht „zur Evaluation des Modellversuchs Güterichter“, S. 5
Greger, AnwBl. 2013, S. 504
Greger, Abschlussbericht „zur Evaluation des Modellversuchs Güterichter“, S. 2
Weitz, Gerichtsnahe Mediation in der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit, S. 383
66
b) Die Vorschrift des § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO a. F.
§ 278 Abs. 5 S. 1 ZPO a. F. konnte nicht unmittelbar auf eine Mediation durch
einen nichtentscheidungsbefugten Richtermediator innerhalb eines Zivilgerichts
angewandt werden, weil weder der Begriff des „beauftragten Richters“ noch der
Begriff des „ersuchten Richters“ einschlägig waren.249 Ein „beauftragter Richter“ ist gem. § 361 ZPO Mitglied des Prozessgerichts, d. h. des erkennenden
Kollegialspruchkörpers 250 und daher zur Entscheidung befugt. Ein „ersuchter
Richter“ ist dahingegen nach § 362 ZPO ein vom Prozessgericht im Wege der
Rechtshilfe mit Beweisaufnahme betrauter Richter eines anderen Gerichts. Wie
von Bargen richtig feststellt, soll der nicht entscheidungsbefugte Mediator aber
demselben Gericht angehören wie der ersuchende Richter, weshalb die Figur
des ersuchten Richters nicht unmittelbar anwendbar ist. 251 Schließlich kommen
sowohl dem beauftragten als auch dem ersuchten Richter richterliche Kompetenzen innerhalb eines kontradiktorischen Verfahrens zu, sodass beide als
neutrale Vermittler ausscheiden. 252
c) Die Vorschrift des § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO a. F.
Nach dem Normzweck wurde eine teleologische Ausweitung des § 278 Abs. 5
S. 2 ZPO a. F. für den Einsatz eines Richtermediators für möglich gehalten.253
Für Weitz umfasse die Formulierung „außergerichtliche Streitschlichtung“ jede
Art der „außerprozessualen Streitbeilegung“, sodass § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO trotz
des aus Sicht der Mediation unglücklich gewählten Wortlauts für eine gerichtsnahe Mediation direkt zur Anwendung komme, weil der Richtermediator nicht
in seiner Funktion als Gericht tätig werde.254 Dahingegen führt von Bargen zutreffend aus, dass der Wortlaut der Vorschrift, der die absolute Grenze der Gesetzesauslegung bilden muss, überdehnt würde, wenn der Begriff „außergerichtlich“ als „innerhalb des Gerichts“ ausgelegt werden würde. 255
––––––––
249
250
251
252
253
254
255
Klose, ZKM 2005, S. 146, 148; von Bargen, Gerichtsinterne Mediation, S. 237; Weitz, Gerichtsnahe
Mediation in der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit, S. 382 f.
Greger, in: Zöller, Kommentar zur ZPO, § 361 ZPO, Rnr. 1
von Bargen, Gerichtsinterne Mediation, S. 237
Weitz, Gerichtsnahe Mediation in der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit, S. 384
Prütting, ZKM 2006, S. 100, 101; von Bargen, Gerichtsinterne Mediation, S. 239 ff.; Weitz, Gerichtsnahe Mediation in der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit, S. 388 ff.
Weitz, Gerichtsnahe Mediation in der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit, S. 389 ff.
von Bargen, Gerichtliche Mediation, S. 242; von Bargen, Gesetzliche Grundlagen gerichtsinterner
Mediation, in: Gläßer/Schröter, Gerichtliche Mediation, S. 29, 41
67
d) Die Analogie zu § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO a. F.
Die Übertragung der Konfliktlösung auf einen Richter als Mediator wurde in
Analogie zu § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO a. F. praktiziert. 256 Von Bargen begründet
die Analogie damit, dass eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzgebers
vorgelegen habe, weil ihm bei Erlass der ZPO-Reform am 27. Juli 2001
die essentiellen Voraussetzungen und besonderen Verfahrensbedingungen innerhalb der Gerichte mangels Erfahrungen mit gerichtsinterner Mediation und
mangels einschlägiger Publikationen gar nicht im Einzelnen präsent gewesen
sein konnten.257
Dem ist nicht zu folgen. Auch wenn dem dreijährigen Modellversuch „Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen“ von März 2002 bis Februar 2005 eine
gewisse Vorreiterrolle zugeschrieben wird, 258 sollte nicht übersehen werden,
dass bereits im Jahr 2000 ein auf zwei Jahre angelegter Modellversuch einer
gerichtsnahen Mediation am Landgericht Stuttgart und am Amtsgericht Stuttgart
begann, also vor Erlass der ZPO-Reform am 27. Juli 2001. Nach dem Abschlussbericht des Justizministeriums Baden-Württemberg vom 13. Dezember
2002 spricht einiges dafür, dass eine Mediation in einem frühen Stadium der
Auseinandersetzung deutlich aussichtsreicher ist als nach Verfestigung des
Streitfalls, insbesondere nach Klageerhebung.259 Daher ist davon auszugehen,
dass dem Gesetzgeber auch am 27. Juli 2001 schon die Methode der Mediation
und ihr möglicher Einsatz im gerichtlichen Kontext bekannt war, er diese Methode aber bewusst und gewollt nicht in § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO a. F. aufgenommen hat.
Zudem hat der Gesetzgeber im Jahr 2012 die Mediation durch einen Richter als
Mediator nach langer kontroverser Diskussion gerade nicht gesetzlich geregelt,
was den Schluss nahelegt, dass er dies auch im Jahr 2001 nicht getan hätte,
selbst wenn er damals die Erkenntnisse des Jahres 2012 schon gehabt hätte. Somit war die fehlende Gesetzesgrundlage planmäßig und nicht planwidrig.
Darüber hinaus kann nur dann von einer planwidrigen Gesetzeslücke ausgegangen werden, wenn keine alternative Regelung besteht. Eine solche Alternative
fand sich jedoch in § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO a. F., wonach das Gericht den Partei––––––––
256
257
258
259
von Olenhusen, ZKM 2004, S. 104, 105; Greger, Abschlussbericht „zur Evaluation des Modellversuchs
Güterichter“, S. 2
von Bargen, Gesetzliche Grundlagen gerichtsinterner Mediation, in: Gläßer/Schröter, Gerichtliche
Mediation, S. 29, 42
Pielsticker, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, Einleitung, Rnr. 40
Justizministerium Baden-Württemberg, Abschlussbericht zum Modellversuch „Außergerichtliche
Konfliktbeilegung“ am Landgericht Stuttgart und am Amtsgericht Stuttgart, S. 13
68
en eine außergerichtliche Streitschlichtung vorschlagen konnte. 260 Daraus ergibt
sich der Plan des Gesetzgebers, die Parteien zur Anwendung alternativer Konfliktbeilegungsverfahren nach außen zu verweisen.
Ein Rechtfertigungsgrund für den Verstoß gegen das Analogieverbot ist nicht
gegeben. Die klassische Mediation ist Ausdruck der Privatautonomie, mit der
die Konfliktparteien ihre individuellen Vorstellungen losgelöst von rechtlichen
Ansprüchen verwirklichen. 261 Damit wird das objektive normierte Recht durch
subjektive Vorstellungen und Übereinkünfte der Parteien ersetzt. Nach zutreffender Auffassung von Rasche verstößt ein bei Gericht angewandtes Verfahren, mit dem gesetzliche Vorgaben vorsätzlich ignoriert werden, elementar gegen die Bindung der Justiz an Recht und Gesetz.262 Somit sind verfassungsrechtliche Grundsätze tangiert.
Der Richter bleibt Garant für rechtmäßige Ergebnisse. Die Streitentscheidung ist
die dem Gericht verfassungsrechtlich zugewiesene Form der Konfliktbeendigung. Daher muss die klassische Methode der Mediation dem außergerichtlichen Bereich vorbehalten bleiben. Dieses Ergebnis ist auch insofern folgerichtig als die richterliche Kernkompetenz der Streitentscheidung notwendig und
unbedingt erhaltenswert ist.
Die Interessen des Staatshaushalts können nicht der Rechtfertigung dienen, denn
über den Staatshaushalt entscheidet die Legislative und nicht die Judikative.
Daher ist auch der verfassungsrechtliche Grundsatz der Gewaltenteilung verletzt.
2. Weitere Gesetzesverstöße durch die gerichtliche Mediation
Nachdem die Justiz mit den Modellprojekten zur gerichtsinternen Mediation in
Wettbewerb zu den freien Mediatoren getreten ist, stellt sich die Frage, ob sich
daraus weitere Gesetzesverstöße ergeben.
––––––––
260
261
262
Rasche, Kritik an der Gerichtsmediation – Betrachtungen und Anregungen eines Prozessanwalts, in:
Gläßer/Schröter, Gerichtliche Mediation, S. 159, 166
Rasche, Kritik an der Gerichtsmediation – Betrachtungen und Anregungen eines Prozessanwalts, in:
Gläßer/Schröter, Gerichtliche Mediation, S. 159, 163
Rasche, Kritik an der Gerichtsmediation – Betrachtungen und Anregungen eines Prozessanwalts, in:
Gläßer/Schröter, Gerichtliche Mediation, S. 159, 163
69
a) Verstoß gegen das UWG
Die Generalklausel des § 3 UWG verbietet generell unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber
nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Voraussetzung einer Wettbewerbshandlung ist nach § 3 UWG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, dass das infrage
stehende Mediationsangebot der Justiz eine geschäftliche Tätigkeit darstellt.
Während hoheitliches Handeln außerhalb des geschäftlichen Verkehrs erfolgt,
nimmt die öffentliche Hand mit der Dienstleistung Mediation an einem bereits
bestehenden Mediationsmarkt teil. Die Justiz ist nicht verpflichtet, die Mediation anzubieten, weshalb sie nicht hoheitlich tätig wird. Vielmehr tritt die öffentliche Hand in Konkurrenz zu privaten Mediationsanbietern um die beste Konfliktbeilegung. 263
Die Modellprojekte zur gerichtlichen Mediation haben keine gesonderten Kosten für das Angebot der gerichtlichen Mediation erhoben. Zwar stand hierfür
genauso wenig eine Rechtsgrundlage zur Verfügung, doch hätte man für das
zusätzliche Angebot der Mediation im GKG durchaus auch eine solche finden
können durch erweiternde Auslegung oder durch Analogiebildung.
Nachdem auch mit dem „erweiterten Güterichtermodell“ keine Rechtsgrundlage
für eine Kostenpflicht für den Einsatz der Mediation bei Gericht geschaffen
wurde, besteht zugunsten der Justiz nach wie vor ein erheblicher Wettbewerbsvorteil, der nach zutreffender Ansicht der Rechtsanwaltschaft den Konfliktbetroffenen jeden Anreiz nimmt, eine außergerichtliche Streitbeilegung vorzunehmen. 264 Bei der Preisunterbietung der öffentlichen Hand mittels Querfinanzierung handelt es sich um eine nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG unlautere geschäftliche Handlung. Ein Teil der Literatur sieht die wettbewerbsrechtlichen Bedenken
allerdings dadurch als gerechtfertigt an, dass die Modellversuche nur zu einem
zeitweise wettbewerbsbeeinträchtigenden Verhalten geführt hätten und es sich
bei der gerichtlichen Mediation noch um einen recht jungen Markt handle. 265
Dieses Argument kann nach Einführung des „erweiterten Güterichtermodells“
jedenfalls nicht mehr gelten, nachdem in § 278 Abs. 5 ZPO für die Güteverhandlung ein separater Güterichter vorgesehen und die Methode der Mediation
ausdrücklich für zulässig erklärt wurde.
––––––––
263
264
265
Monßen, ZKM 2006, S. 83, 86; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 48
Creutz, DRiZ 2007, S. 11; Rasche, Kritik an der Gerichtsmediation – Betrachtungen und Anregungen
eines Prozessanwalts, in: Gläßer/Schröter, Gerichtliche Mediation, S. 159, 166; Prütting, AnwBl. 2012,
S. 204, 207
Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 53; Weitz, Gerichtsnahe Mediation in der Verwaltungs-,
Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit, S. 370
70
b) Verstoß gegen das RBerG
Vom 18. Dezember 1935 bis zum 30. Juni 2008 galt das RBerG. 266 Nach Art. 1
§ 1 Abs. 1 RBerG durfte die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen eine Erlaubnis erteilt
war. Gemäß Art. 1 § 3 RBerG wurden bestimmte Rechtsbesorgungen von diesem Gesetz nicht tangiert, d. h. sie bedurften keiner Erlaubnis. Dazu gehörte
nach Art. 1 § 3 Nr. 2 RBerG die Berufstätigkeit der Rechtsanwälte.
Zunächst stellt sich die Frage, ob es sich bei der Mediation um eine Besorgung
fremder Rechtsangelegenheiten handelte. Wegen der potenziell rechtsberatenden Tätigkeit in der Mediation war die Tätigkeit des nichtanwaltlichen Mediators umstritten. In Rechtsprechung und Literatur lässt sich eine allgemeine Meinung dahingehend feststellen, dass Mediation nicht per se Rechtsberatung darstellte, 267 sondern vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen war.268
Dennoch handelte es sich in der Mehrzahl der Fälle um die Regelung rechtlicher
Angelegenheiten, sodass das RBerG tangiert war.269
Bei der gerichtlichen Mediation handelt es sich immer um eine Mediation mit
rechtlichem Bezug, da sich die das gerichtliche Verfahren einleitende Klageschrift immer auf Rechtsnormen stützen muss. Wie Weitz richtig feststellt, liegt
keine Erlaubnisfreiheit gem. Art. 1 § 2 RBerG analog vor, da der Richter weder
als Gutachter noch als Schiedsrichter tätig wird.270 Indessen geht Weitz
von einer Erlaubnisfreiheit gem. Art. 1 § 3 Nr. 1 RBerG aus, da er die gerichtliche Mediation als Rechtsberatung und Rechtsbetreuung ansieht, die von Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit ausgeübt werde. Zwar ließe sich dieses Ergebnis auch vom Sinn und Zweck des RBerG untermauern, der darin liegt, sowohl die Allgemeinheit als auch den Rechtssuchenden vor fehlender Sachkunde
oder fehlender persönlicher Zuverlässigkeit zu schützen, wobei diesbezüglich
keinerlei Bedenken gegenüber einem Richter bestehen. Doch wurde die Mediation mangels gesetzlicher Grundlage von der Behörde nicht im Rahmen ihrer
Zuständigkeit ausgeübt. Daher verstieß die gerichtliche Mediation gegen das bis
zum 30. Juni 2008 geltende RBerG.
––––––––
266
267
268
269
270
RBerG vom 13.12.1935, RGBl. 1935 I, S. 1478 ff., zuletzt geändert durch Art. 21a des 4. FFG vom
21.06.2002, BGBl. 2002 I, S. 2010, 2072
Richter-Kaupp/Sparmberg, ZKM 2001, S. 38 ff.
Vgl. Urteil des LG Rostock vom 11.08.2000, AnwBl. 2001, S. 178 ff.; Urteil des OLG Rostock vom
20.06.2001, MDR 2001, S. 1137 f.
Haffke, Legalität und Mediation im deutschen Rechtsraum, in: Duss-von Werdt/Mähler/Mähler,
Mediation: Die andere Scheidung, S. 65, 88; Henssler, NJW 2003, S. 241, 242
Weitz, Gerichtsnahe Mediation in der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit, S. 349
71
c) Verstoß gegen das RDG
Das RDG ist am 1. Juli 2008 in Kraft getreten. 271 § 3 RDG bestimmt, dass die
selbstständige Erbringung von Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig ist, in dem sie durch das RDG oder andere Gesetze erlaubt wird. Nach §
2 Abs. 3 Nr. 4 RDG ist die Mediation keine Rechtsdienstleistung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift. Damit ist die Mediatorentätigkeit nur teilweise vom Begriff der
Rechtsdienstleistung ausgenommen, denn eine Beschränkung auf außerrechtliche Regelungsvorschläge ist im gerichtlichen Kontext nicht möglich. Nach
§ 8 Nr. 2 RDG sind Rechtsdienstleistungen, die Behörden im Rahmen ihres
Aufgaben- und Zuständigkeitsbereichs erbringen, erlaubnisfrei. Auch hier gilt,
dass bis zum 25. Juli 2012 eine Rechtsgrundlage für die gerichtliche Mediation
fehlte und das Gericht die Mediation somit nicht im Rahmen seines Aufgabenund Zuständigkeitsbereichs ausübte, denn es war nicht verpflichtet, die Dienstleistung der Mediation anzubieten. Somit lag in der Zeit vom 1. Juli 2008 bis
zum 25. Juli 2012 ein Verstoß gegen das RDG vor. Seit dem 26. Juli 2012 ist es
dem Güterichter nach § 278 Abs. 5 ZPO gestattet, die Methode der Mediation
einzusetzen. Seitdem ist die Mediation nach § 8 Nr. 2 RDG bei Gericht zulässig.
3. Zielverfehlung der Stärkung der außergerichtlichen Mediation
Ebenso wie die Stärkung der außergerichtlichen Konfliktbeilegung das ausdrücklich erklärte wesentliche Ziel des „Gesetzes zur Förderung der Mediation
und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ war, 272 war
dies auch schon die wesentliche Grundidee der Modellprojekte zur gerichtlichen
Mediation. 273 Dementsprechend nennt der Abschlussbericht des „Projekts Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen“ vom Februar 2005 als zweites von vier
Projektzielen, dass Mediation künftig schon vor der Inanspruchnahme eines Gerichts genutzt werden soll und Gerichtsverfahren so vermieden werden sollen. 274
––––––––
271
272
273
274
RDG vom 12.12.2007, BGBl. 2007 I, S. 2840 ff.
Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung
vom 21.07.2012, BGBl. 2012 I, S. 1577 ff.
Gläßer, Auf dem Prüfstand: Kosten, Nutzen und Mehrwert Gerichtlicher Mediation, in: Gläßer/Schröter,
Gerichtliche Mediation, S. 169; Rasche, Kritik an der Gerichtsmediation – Betrachtungen und
Anregungen eines Prozessanwalts, in: Gläßer/Schröter, Gerichtliche Mediation, S. 159, 160
Niedersächsisches Justizministerium und Konsens e.V., Abschlussbericht des Projekts „Gerichtsnahe
Mediation in Niedersachsen“, S. 7
72
Ebenso führt der Abschlussbericht „zur Evaluation des Modellversuchs Güterichter“ in Bayern vom Juli 2007 als fünftes von fünf Zielen an, „langfristig die
Alternative einvernehmlicher Streitbeilegung als selbstverständlichen Bestandteil der Streitkultur zu etablieren, der seinen Platz vorrangig im außergerichtlichen Bereich findet.“ 275 Daher ist zu erörtern, ob die außergerichtliche Mediation von den Modellprojekten zur gerichtlichen Mediation profitiert hat.
Die Erfahrungen mit der gerichtlichen Mediation im Rahmen der Modellprojekte waren erfreulich positiv. Als Fazit der beispielhaft genannten Modelle in Niedersachsen und Bayern wurden Entlastungseffekte für die Justiz und eine höhere
Zufriedenheit bei den Beteiligten genannt. 276 Allerdings ist der Entlastungseffekt schwierig zu messen. Während der Landesrechnungshof MecklenburgVorpommern in seinem Landesfinanzbericht 2009 in der dauerhaften Einrichtung der gerichtlichen Mediation keine nennenswerte Entlastung der Justiz und
keine Vorteile für den Landeshaushalt sieht, 277 trägt die gerichtliche Mediation
nach Auffassung des Landesrechnungshofs Schleswig-Holstein im Jahr 2011
dazu bei, die Gerichte zu entlasten und haushaltsbedingte Personaleinsparungen
aufzufangen.278
Gläßer nennt folgende Kostenfaktoren für die gerichtliche Mediation:279 Ausund Fortbildungskosten für die Richtermediatoren, Kosten der wissenschaftlichen Begleitforschung, Inanspruchnahme von Personalressourcen und Sachkosten. Diesen Kostenfaktoren stellt Gläßer die folgenden positiven Effekte gegenüber: 280 Zeitersparnis, Kostenersparnis, nachhaltige Konfliktlösung, Erledigung weiterer Streitigkeiten, Stärkung der Privatautonomie, „Türöffnerfunktion“
für die außergerichtliche Mediation, Kompetenzzuwachs bei der Richterschaft,
Ansehen der Justiz durch zufriedene Bürger und Richtermediatoren. Zusammenfassend stellt Gläßer fest, dass angesichts der komplexen Kosten-NutzenAnalyse mangels angemessener Begleitforschung noch kein messbarer Nutzen
der gerichtlichen Mediation festgestellt werden kann. Dennoch zieht sie eine
positive Zwischenbilanz im Hinblick auf die Vielfalt der positiven Effekte, insbesondere auf qualitativer Ebene, für die Konfliktbeteiligten, die Richtermediatoren und die Justiz als Institution.
––––––––
275
276
277
278
279
280
Greger, Abschlussbericht zur Evaluation des Modellversuchs Güterichter, S. 6
Rasche, Kritik an der Gerichtsmediation – Betrachtungen und Anregungen eines Prozessanwalts, in:
Gläßer/Schröter, Gerichtliche Mediation, S. 159, 161
Landesrechnungshof Mecklenburg-Vorpommern, Landesfinanzbericht 2009, S. 178
Landesrechnungshof Schleswig-Holstein, Bemerkungen 2011, S. 60
Gläßer, Auf dem Prüfstand: Kosten, Nutzen und Mehrwert Gerichtlicher Mediation, in: Gläßer/Schröter,
Gerichtliche Mediation, S. 169, 172 ff.
Gläßer, Auf dem Prüfstand: Kosten, Nutzen und Mehrwert Gerichtlicher Mediation, in: Gläßer/Schröter,
Gerichtliche Mediation, S. 169, 175 ff.
73
Auch wenn die Erfahrungen mit den Modellprojekten zur gerichtlichen Mediation insgesamt als positiv bewertet werden, sollte die Freude nach zutreffender
Ansicht von Greger nicht darüber hinweg täuschen, dass die Entwicklung unter
einem falschen Vorzeichen steht, da die Gerichte im Begriff sind, ein
dem außergerichtlichen Bereich zugeordnetes Verfahren an sich zu ziehen.281
Denn die außergerichtliche Konfliktlösung genießt vor einer innerprozessualen
den Vorzug.282
Dass die Modellversuche zur gerichtlichen Mediation für die außergerichtliche
Mediation nahezu wirkungslos geblieben sind, liegt daran, dass in keinem der
Länderprogramme Maßnahmen zur Steigerung der vorgerichtlichen Konfliktbeilegung enthalten waren und es nicht ausreicht, auf eine Fern- oder Reflexwirkung der gerichtlichen Modelle zu vertrauen. 283 Die „Türöffnerfunktion“
wurde nicht erfüllt. 284 Befragungen ergaben nahezu unisono, dass sich die Parteien wieder eher an Richtermediatoren als an außergerichtliche Mediatoren
wenden würden. Wie Gläßer richtig feststellt, spielt es in diesem Zusammenhang eine Rolle, dass den Parteien für die gerichtliche Mediation als zusätzliche
„Dienstleistung“ der Justiz über die ohnehin anfallenden Gerichtsgebühren hinaus bislang keine weiteren Kosten entstehen. Auch liegt es nahe, sich wieder an
den Anbieter zu wenden, mit dem man gute Erfahrungen gemacht hat.
Somit ist festzustellen, dass das Ziel der Stärkung der außergerichtlichen Mediation mit den Modellprojekten nicht erreicht wurde. Vielmehr ist das Gegenteil
der Fall: Zu Recht weist Rasche darauf hin, dass sich die Gerichtsmediation innerhalb der Justiz immer mehr zu einem eigenen alternativen „Dienstleistungsangebot“ entwickelt, 285 was von außen auch so wahrgenommen wird. Denn bei
der wissenschaftlichen Auswertung des bayerischen Güterichtermodells im Jahr
2007 wurde festgestellt, dass Klagen schon mit dem Ziel erhoben wurden, in das
dort praktizierte Güterichtermodell zu gelangen.286 Auch aus MecklenburgVorpommern wurde bekannt, dass in der Klageschrift oder in der Klageerwiderung angeregt wurde, die Akten der Mediationskammer vorzulegen. 287
––––––––
281
282
283
284
285
286
287
Greger, AnwBl. 2008, S. 570
Greger, ZKM 2007, S. 180, 183
Rasche, Kritik an der Gerichtsmediation – Betrachtungen und Anregungen eines Prozessanwalts, in:
Gläßer/Schröter, Gerichtliche Mediation, S. 159, 162
BRAK, Stellungnahme Nr. 27/2010, S. 5; Gläßer, Auf dem Prüfstand: Kosten, Nutzen und Mehrwert
Gerichtlicher Mediation, in: Gläßer/Schröter, Gerichtliche Mediation, S. 169, 181
Rasche, Kritik an der Gerichtsmediation – Betrachtungen und Anregungen eines Prozessanwalts, in:
Gläßer/Schröter, Gerichtliche Mediation, S. 159, 162
Greger, Abschlussbericht „zur Evaluation des Modellversuchs Güterichter“, S. 102
Hückstädt, Gerichtsinterne Mediation, in: BRAK, 4. Zivilrechtssymposion, S. 35, 39
74
Damit ist eine Entwicklung eingetreten, die dem derzeit gültigen Rechtssystem
diametral entgegenläuft. Wie Haft richtig ausführt, kann man nicht mit einem
Problem vor Gericht ziehen, sondern man muss einen Antrag stellen und eine
Position einnehmen.288 Sollte sich die Tendenz fortsetzen, ein Problem vom Gericht lösen lassen zu wollen, werden die Funktionen von Recht und Rechtsprechung langfristig zu überdenken sein.
II. Das Gesetzgebungsverfahren
Für die Entstehung der Vorschrift des § 278 Abs. 5 ZPO haben neben den Erfahrungen mit den Modellprojekten zur gerichtlichen Mediation auch die im
Gesetzgebungsverfahren ausgetauschten Argumente einen gewichtigen Ausschlag gegeben. Daher soll das Gesetzgebungsverfahren kurz nachskizziert werden.
1. Der Referentenentwurf des BMJ
Mit dem ersten Referentenentwurf des BMJ vom 4. August 2010 zu einem „Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen
Streitbeilegung“ 289, der bereits den Entwurf eines MediationsG und die Änderung verfahrensrechtlicher Vorschriften vorsah, sollte eine Rechtsgrundlage für
die gerichtsinterne Mediation in allen Gerichtsbarkeiten geschaffen werden. Dafür sollten u. a. ein neuer § 278a ZPO290 und ein neuer § 36a FamFG 291 eingefügt werden. Dieser Entwurf wurde von Seiten der Anwaltschaft jedoch kritisiert, weil damit die gerichtsinterne Mediation durch einen nicht streitentscheidungsbefugten Richtermediator einseitig gefördert und die Tätigkeit der außergerichtlichen Mediatoren benachteiligt wurde. 292
––––––––
288
289
290
291
292
Haft, BB 1998, Beilage 10, S. 15, 18
BMJ, Referentenentwurf vom 04.08.2010
„§ 278a ZPO – Außergerichtliche Konfliktbeilegung; Mediation
(1) Das Gericht kann den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen
Konfliktbeilegung vorschlagen. Entscheiden sich die Parteien dazu, ordnet das Gericht das Ruhen
des Verfahrens an.
(2) Soweit durch Landesrecht vorgesehen ist, kann das Gericht den Parteien eine richterliche Mediation
vorschlagen. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend. Die richterliche Mediation findet vor einem nicht
entscheidungsbefugten Richter statt. Sie ist nicht öffentlich, soweit die Parteien nichts anderes vereinbaren. Schließen die Parteien in der richterlichen Mediation einen Vergleich, kann der richterliche Mediator wie ein entscheidungsbefugter Richter den Inhalt des Vergleichs im Protokoll feststellen und den Streitwert festsetzen.“
BMJ, Art. 4 Nr. 3 des Referentenentwurfs vom 04.08.2010, S. 8
BRAK, Stellungnahme Nr. 27/2010, S. 4 f.; DAV, Stellungnahme Nr. 58/2010, S. 4 f.
75
2. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung
Am 12. Januar 2011 verabschiedete die Bundesregierung einen ersten Regierungsentwurf 293, mit dem die außergerichtliche und die gerichtliche Mediation
geregelt werden sollten. Der Gesetzentwurf entsprach strukturell dem Referentenentwurf, enthielt aber wichtige Änderungen aufgrund der geäußerten Kritik.
Daher waren u. a. eine neue Fassung des § 278a ZPO 294 und des § 36a FamFG
vorgesehen. 295
Während die bayerische Regierung den Gesetzentwurf und die Möglichkeit zur
Weiterführung des in Bayern geschaffenen Güterichtermodells begrüßte, wandte
sich der Deutsche Richterbund gegen die geplante Beschneidung der gerichtsinternen Mediation. 296 Die BRAK sah in dem Entwurf eine Schwächung der
außergerichtlichen Mediation. 297 In seiner Stellungnahme vom 18. März 2011298
nahm der Bundesrat den Entwurf positiv auf, forderte aber noch Änderungen für
die praktische Anwendung des Gesetzes. Darauf folgte ein geänderter Regierungsentwurf vom 1. April 2011 299, der nunmehr u. a. eine Änderung des § 278
Abs. 5 ZPO 300 und des § 278a ZPO 301 vorsah. Dieser Entwurf wurde am
14. April 2011 im Bundestag in erster Lesung erörtert und zur weiteren Beratung in den Rechtsausschuss überwiesen.
––––––––
293
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 04.02.2011, BR-Drucksache 60/11
„§ 278a ZPO – Mediation; außergerichtliche Konfliktbeilegung
(1) Das Gericht kann den Parteien eine gerichtsnahe Mediation (§ 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 des Mediationsgesetzes) oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen.
Soweit durch Landesgesetz vorgesehen, kann das Gericht darüber hinaus auch in geeigneten Fällen
eine gerichtsinterne Mediation (§ 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 des Mediationsgesetzes) vorschlagen.
(2) Entscheiden sich die Parteien zur Durchführung einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, ordnet das Gericht das
Ruhen des Verfahrens an.“
295
Bundesregierung, Art. 4 Nr. 3 des Gesetzentwurfs vom 04.02.2011, BR-Drucksache 60/11, S. 7
296
Deutscher Richterbund, Stellungnahme Nr. 1/11
297
BRAK, Presseerklärung Nr. 1/2011 vom 14.01.2011
298
Bundesrat, Stellungnahme vom 18.03.2011, BR-Drucksache 60/11 (Beschluss)
299
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335
300
㤠278 Abs. 5 ZPO
Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung vor einen Güterichter als beauftragten oder
ersuchten Richter verweisen.“
301
„§ 278a – Mediation; außergerichtliche Konfliktbeilegung
(1) Das Gericht kann den Parteien eine gerichtsnahe Mediation (§ 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 des Mediationsgesetzes) oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen.
Soweit durch Landesgesetz vorgesehen, kann das Gericht darüber hinaus auch in geeigneten Fällen
eine gerichtsinterne Mediation (§ 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 des Mediationsgesetzes) vorschlagen.
(2) Entscheiden sich die Parteien zur Durchführung einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, ordnet das Gericht das
Ruhen des Verfahrens an.“
294
76
3. Die Anhörung im Rechtsausschuss
Am 25. Mai 2011 fand die erste öffentliche Anhörung des Rechtsausschusses
statt. Streitpunkt war insbesondere die im Entwurf vorgesehene gerichtsinterne
Mediation. Die Mehrheit der Sachverständigen befürwortete, die gerichtsinterne
Mediation in Form des Güterichtermodells fortzusetzen oder für die gerichtsinterne Mediation Gebühren zu erheben. 302
Mit Beschlussempfehlung vom 1. Dezember 2011 einigten sich die Fraktionen
im Rechtsausschuss auf einen neuen Gesetzentwurf 303, mit dem u. a. die Vorschriften der §§ 278 304, 278a ZPO 305 und der §§ 36, 36a FamFG 306 nochmals
Änderungen erfuhren. Die BRAK begrüßte die im Gesetz vorgesehene Rollenklarheit der Richter, die nicht mehr als Richtermediator, sondern als Güterichter
tätig werden sollten, wobei sie betonte, dass sie Mediation als ein Verfahren ansieht, das aufgrund seiner besonderen Anforderungen nur außerhalb des Gerichts angeboten werden kann.307
4. Die weitere Beratung im Bundestag und im Bundesrat
Am 15. Dezember 2011 beriet der Bundestag den Gesetzentwurf der Bundesregierung in zweiter und dritter Lesung und nahm ihn in der Fassung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses einstimmig an. 308
––––––––
302
303
304
305
306
307
308
Rechtsausschuss des Bundestags, Beschlussempfehlung und Bericht vom 01.12.2011, BT-Drucksache
17/8058, S. 17; Carl, ZKM 2012, S. 16, 18
Rechtsausschuss des Bundestags, Beschlussempfehlung und Bericht vom 01.12.2011, BT-Drucksache
17/8058
㤠278 Abs. 5 ZPO
Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung vor einen Güterichter als beauftragten oder
ersuchten Richter verweisen.“
„§ 278a ZPO – Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung
(1) Das Gericht kann den Parteien eine gerichtsnahe Mediation (§ 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 des Mediationsgesetzes) oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen.
Soweit durch Landesrecht vorgesehen, kann das Gericht darüber hinaus auch in geeigneten Fällen
eine gerichtsinterne Mediation (§ 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 des Mediationsgesetzes) vorschlagen.
(2) Entscheiden sich die Parteien zur Durchführung der gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation
oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, ordnet das Gericht das
Ruhen des Verfahrens an.“
Rechtsausschuss des Bundestags, Art. 3 Nrn. 4 und 5 der Beschlussempfehlung und Bericht vom
01.12.2011, BT-Drucksache 17/8058, S. 11
BRAK, Pressemitteilung Nr. 19/2011 vom 01.12.2011
Bundestag, Gesetzesbeschluss vom 20.01.2012, BR-Drucksache 10/12
77
In seiner Pressemitteilung 309 begründete das BMJ die Überführung der richterlichen Mediation in ein erweitertes Güterichtermodell damit, dass der Güterichter
rechtliche Bewertungen vornehmen und den Parteien Lösungen des Konflikts
vorschlagen darf, während sich ein Mediator jeder rechtlichen Bewertung zu
enthalten hat.
Obwohl der Bundesrat die Auffassung des Bundestags teilte, dass die außergerichtliche Mediation bevorzugt förderungswürdig ist, sprach der Rechtsausschuss dem Bundesrat am 30. Januar 2012 die Empfehlung aus, den Vermittlungsausschuss einzuberufen, da die vom Bundestag beschlossene Überführung
in ein „erweitertes Güterichtermodell“ dem Bedürfnis für eine Fortführung der
Angebote gerichtsinterner Mediation nicht gerecht werde.310
5. Die Lösung des Vermittlungsausschusses
Am 27. Juni 2012 erzielte der Vermittlungsausschuss einen Kompromiss dahingehend, dass zwar das Güterichtermodell beibehalten wurde, aber die gerichtliche Mediation durch den Güterichter weiterhin ausdrücklich möglich sein soll.
Die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses 311 sah u. a. noch letzte
Änderungen des § 278 ZPO 312 und des § 36 FamFG 313 vor. Die §§ 278a ZPO,
36a FamFG blieben unverändert. Am 28. Juni 2012 nahm der Bundestag die
Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses an, woraufhin der Bundesrat
am 29. Juni 2012 beschloss, keinen Einspruch einzulegen.
6. Inkrafttreten des Gesetzes
Das „Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung“ 314 wurde am 21. Juli 2012 ausgefertigt und vom
Bundespräsidenten unterzeichnet. Am 25. Juli 2012 wurde das Gesetz im Bundesgesetzblatt verkündet und trat gem. § 9 des Gesetzes am Folgetag, dem 26.
Juli 2012, in Kraft.
––––––––
309
310
311
312
313
314
BMJ, Pressemitteilung vom 15.12.2011
Bundesrat, Empfehlungen der Ausschüsse vom 30.01.2012, BR-Drucksache 10/1/12, S. 2 f.
Bundestag, Beschluss vom 28.06.2012, BR-Drucksache 377/12
㤠278 Abs. 5 ZPO
Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann
alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen.“
Bundestag, Nr. 3 des Beschlusses vom 28.06.2012, BR-Drucksache 377/12 S. 3
Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung vom
21.07.2012, BGBl. 2012 I, S. 1577 ff.
78
III. Wortlaut und Systematik des „erweiterten Güterichtermodells“
Die Kontroverse über die gerichtliche Mediation durch den Richtermediator oder durch den Güterichter war der Stolperstein auf den letzten Metern
des lang erwarteten Gesetzes.315 Der geschlossene Kompromiss beruht darauf,
dass es einerseits dabei bleibt, dass die gerichtsinterne Mediation nicht in den
Anwendungsbereich des MediationsG fällt und durch das Güterichtermodell
ersetzt wird, andererseits aber der Begriff des Güterichters als „nicht entscheidungsbefugter Richter“ eigenständig definiert wird und ihm alle Methoden der
Konfliktbeilegung, einschließlich der Mediation, zur Verfügung stehen. 316 Die
neue Vorschrift des § 278 Abs. 5 ZPO soll nun im Hinblick auf ihren Wortlaut
und auf ihre systematische Stellung im Gesetz und in der gesamten Rechtsordnung betrachtet werden.
1. Güterichter versus Richtermediator
Nach § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO kann das Gericht die Parteien vor einen Güterichter
verweisen. Der Begriff des „Güterichters“ wurde erstmals bundeseinheitlich geregelt, aber nicht im Gesetz definiert. Er ersetzt die bisherigen Begriffe des „beauftragten“ und des „ersuchten“ Richters, deren Rollen als neutraler Vermittler
fraglich waren. Da der Begriff des „Güterichters“ aus dem bayerischen „Modellversuch Güterichter“ übernommen wurde, erschließen sich die Aufgaben des
Güterichters aus diesem Modellprojekt. 317 Der wesentliche Unterschied zu anderen Modellprojekten bestand darin, dass eine differenzierte Konfliktzuweisung
erfolgte und der Güterichter nicht auf die Methode der Mediation festgelegt war,
sondern die für den jeweiligen Einzelfall passende Konfliktlösungsmethode anwenden konnte. 318
Weiter erschließt sich das neu geschaffene „erweiterte Güterichtermodell“ durch
die Überführung der gerichtlichen Mediation in das Güterichtermodell im Gesetzgebungsverfahren.
––––––––
315
316
317
318
Klowait, Editorial, ZKM 2012, S. 71
Wagner, ZKM 2012, S. 110, 113
Fritz, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, § 278 ZPO, Rnr. 27
Greger, Abschlussbericht zur Evaluation des Modellversuchs Güterichter, S. 2
79
Nach dem Regierungsentwurf vom 1. April 2011 319, der erstmals eine Änderung
des § 278 Abs. 5 ZPO vorsah, soll die Verweisung an den Güterichter im Ermessen des Gerichts stehen, wohingegen die Durchführung der Mediation durch
einen Richtermediator nur mit Zustimmung der Parteien möglich ist. Außerdem
soll der Güterichter gesetzlicher Richter sein und demselben Gericht angehören
wie der verweisende Richter. Deshalb sollen die Parteien den Güterichter nicht
wie einen richterlichen Mediator wählen können. Darüber hinaus soll der Güterichter den Termin zur Güteverhandlung bestimmen können, während der Richtermediator den Termin mit den Parteien abstimmt. Entsprechend der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 1. Dezember 2011 soll der Güterichter
auch rechtliche Bewertungen vornehmen und den Parteien eine Lösung des
Konflikts vorschlagen können, während sich ein Mediator jeder rechtlichen Bewertung zu enthalten hat. 320 Die Zusammenschau der Überlegungen des Gesetzgebers zeigt, dass der Güterichter als gesetzlicher Richter und nicht als Mediator
fungieren soll.
2. Gesetzlicher Richter versus Freiwilligkeit
§ 278 Abs. 5 S. 1 ZPO bestimmt, dass das Gericht die Parteien vor den Güterichter verweisen kann. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte die Verweisung zunächst im Ermessen des Gerichts stehen und nicht der Zustimmung der
Parteien bedürfen, weil der Güterichter als gesetzlicher Richter angesehen wurde. 321
Später ging der Gesetzgeber dann aber davon aus, dass eine Güteverhandlung
nur dann aussichtsreich ist, wenn die Parteien bereit sind, sich auf eine einvernehmliche Konfliktlösung einzulassen. Deshalb kam für ihn der Verweis vor
den Güterichter nur noch mit Einverständnis der Parteien in Betracht. 322 Da die
zwingende Verweisung vor den Güterichter dem Prinzip der „Freiwilligkeit“
widerspricht, legt auch ein Teil der Literatur 323 die Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus dahingehend aus, dass sie nur im Einvernehmen mit den Parteien
erfolgen kann.
––––––––
319
320
321
322
323
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 20
Pressemitteilung des BMJ vom 15.12.2011
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 20
Rechtsausschuss des Bundestags, Beschlussempfehlung und Bericht vom 01.12.2011, BT-Drucksache
17/8058, S. 21
Plassmann, AnwBl. 2012, S. 151; Röthemeyer, ZKM 2012, S. 116, 117; Horstmeier, Das neue
Mediationsgesetz, S. 53
80
Dem ist zwar zu folgen, da der Staat den aus der Handlungsfreiheit gem. Art. 2
Abs. 1 GG resultierenden Grundsatz der Selbstbestimmung hinsichtlich der Frage, ob und wie ein Konflikt gelöst werden soll, nicht einschränken darf. Denn
ein zwingendes Güterichterverfahren würde den Justizgewährungsanspruch verletzen.
Das Grundproblem der obligatorischen Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2
S. 1 ZPO besteht dennoch fort. Wenn die Parteien also einer Verweisung an den
Güterichter nicht zustimmen, kann der streitentscheidungsbefugte Richter selbst
eine Güteverhandlung durchführen. Insofern ist die Freiheit der Parteien hinsichtlich der Behandlung ihres Konflikts bei Gericht nach wie vor beschränkt.
3. Gesetzlicher Richter versus Eigenverantwortlichkeit
Nach § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO erfolgt die Verweisung vor einen bestimmten und
nicht entscheidungsbefugten Richter. Nach der Intention des Gesetzgebers ist
der Güterichter gesetzlicher Richter i. S. d. Art. 101 Abs. 1 GG, weshalb die
Parteien ihn nicht wählen können.324 Die Aufgaben des Güterichters sind im
Geschäftsverteilungsplan zu regeln. 325 Wenn die Parteien allerdings in der Auswahl des Mediators eingeschränkt sind, ist der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit tangiert. Ein alternatives Modell zur Wahrung der Eigenverantwortlichkeit wäre die gerichtliche Mediation gewesen. Dort hätte nach Auffassung des
Gesetzgebers der Grundsatz des gesetzlichen Richters nicht gegolten. Vielmehr
hätte den Parteien ein Wahlrecht zugestanden, das aber schwer zu realisieren
gewesen wäre.326
4. Rollentrennung des schlichtenden und entscheidenden Richters
Nach § 278 Ab. 5 S. 1 ZPO ist der Güterichter nicht zur Streitentscheidung befugt. Damit hat der Gesetzgeber den Rollenkonflikt des schlichtenden und entscheidenden Richters gesehen und behoben, was begrüßenswert ist.
––––––––
324
325
326
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 20
Rechtsausschuss des Bundestages, Beschlussempfehlung und Bericht vom 01.12.2011, BT-Drucksache
17/8058, S. 21
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 21
81
Mit dieser Rollentrennung ist die Hoffnung verbunden, dass nicht mehr der Prozessvergleich als Ergebnis das Vorgehen im konkreten Fall bestimmt, sondern
jeglicher Einigungsdruck vermieden wird. Wie Greger zutreffend feststellt, sollten alleine die Bedürfnisse und Erwartungen der Parteien maßgeblich sein.327
Die personelle Trennung zwischen schlichtendem und streitentscheidendem
Richter behebt zwar das Problem des Rollenkonflikts für den jeweiligen Richter.
Dennoch bleibt offen, ob sich die Sorge der Konfliktparteien vollständig legen
wird, dass ihr Verhalten in der Güteverhandlung im Falle ihres Scheiterns Auswirkungen auf die Entscheidung des streitentscheidenden Richters haben könnte. Sicher aber bleibt die Sorge der Parteien in der obligatorischen Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO bestehen.
Auch wenn die Regelung des „erweiterten Güterichtermodells“ verfassungsrechtlich problematisch erscheint, kommt ihr gegenüber der obligatorischen Güteverhandlung der Vorzug der Freiwilligkeit, der Rollentrennung und der Klarstellung der Anwendbarkeit aller Konfliktbeilegungsmethoden zu, weshalb die
zwingende Güteverhandlung nach § 278 Abs. 1 ZPO aus dem Gesetz gestrichen
werden sollte.
5. Die Verweisung an den Güterichter
Die Verweisung an den Güterichter kann nach dem Wortlaut des § 278 Abs. 5 S.
1 ZPO erfolgen, muss aber nicht. Daher stellt sich die Frage, ob das Gericht
grundsätzlich verpflichtet ist, die Geeignetheit des Streits für die erweiterte Güteverhandlung zu prüfen. Nach Steffek ergibt sich die Antwort aus § 278
Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche
Beilegung des Rechtsstreits bedacht sein soll. 328 Daher wird die Vorschrift im
Sinne einer Verpflichtung des Gerichts zur Prüfung einer Verweisungsmöglichkeit verstanden. Dazu benötigt das Gericht entsprechende Informationen, beispielsweise über das Bestehen weiterer Konflikte, das Interesse der Parteien an
einer künftigen Zusammenarbeit oder die Bereitschaft zu einer selbstbestimmten
Lösungssuche. Diese Informationen sind in prozessualen Schriftsätzen aufgrund
der bereits erfolgten Verrechtlichung regelmäßig nicht vorhanden.
––––––––
327
328
Greger, AnwBl. 2013, S.
Steffek, Mediation und Justiz, in: Fischer/Unberath, Das neue Mediationsgesetz, S. 29, 38
82
Wegen drohender prozessualer Nachteile haben die Parteien oftmals auch gar
kein Interesse daran, ein umfassendes Bild ihres Streits und ihrer Interessen zu
zeichnen. Nach Steffek liegt dies strukturell im deutschen Prozessrecht begründet, das die Aufbereitung des Streitstoff vor Klageerhebung nicht vorsieht.
6. Einsatz der Konfliktlösungsmethode der Mediation
Nach § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO kann der Güterichter alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich zunächst, dass zwar die privatautonome Konfliktlösungsmethode der Mediation, nicht aber das Verfahren der Mediation zum Einsatz
kommt. Mit der Überführung der gerichtlichen Mediation in das Güterichterverfahren wollte der Gesetzgeber gerade die Anwendbarkeit des MediationsG, mit
dem das Mediationsverfahren geregelt wurde, im gerichtlichen Verfahren umgehen.329
Die Mediation ist aber nicht nur eine privatautonome Methode, sondern auch ein
privatautonomes Verfahren. Daher stellt sich die grundsätzliche Frage, ob die
privatautonome Methode der Mediation überhaupt von ihrer privatautonomen
Verfahrensstruktur getrennt werden kann. Wie das „erweiterte Güterichtermodell“ beispielsweise an den Prinzipien der „Freiwilligkeit“ und „Eigenverantwortlichkeit“ zeigt, ergibt sich aus der Einbindung der privatautonomen Methode der Mediation in das grundsätzlich auf der juristischen Konfliktlösungsmethode beruhende gerichtliche Verfahren ein fundamentaler Widerspruch.
Zwar versucht der Gesetzgeber, die Widersprüchlichkeiten zu beseitigen, doch
gelingt ihm dies nicht in letzter Konsequenz. Daher ist der Einsatz der Methode
der Mediation im gerichtlichen Verfahren abzulehnen.
7. Systematische Stellung der Norm
Innerhalb der ZPO ist § 278 ZPO die zentrale Norm, die auf eine gütliche nichtstreitige Erledigung des Rechtsstreits abstellt. Das zentrale Anliegen der Mediation stimmt mit diesem Ziel grundsätzlich überein. Daher liegt es auf der Hand,
die gerichtliche Mediation in § 278 ZPO zu verorten.
––––––––
329
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 21
83
Systematisch steht das „erweiterte Güterichtermodell“ in § 278 Abs. 5 ZPO zwischen der Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO und der Mediation
durch einen Richtermediator, die in zahlreichen Modellprojekten erprobt wurde. 330
Die Mediation als alternative Konfliktbeilegungsform sollte allerdings nicht im
Justizsystem verortet sein und damit auch nicht in den gerichtlichen Verfahrensvorschriften. Die Tatsache, dass sich die Überleitung eines Konflikts vom Gericht in das Güterichterverfahren relativ problemlos gestaltet, 331 weil eine Klage
ohne Einverständnis der Gegenseite erhoben werden kann und sich beide Parteien damit zwangsläufig dem Verfahren stellen müssen, kann nicht der Rechtfertigung dienen, das privatautonome Verfahren der Mediation in das Gerichtsverfahren zu überführen.
IV. Normzweck des „erweiterten Güterichtermodells“
Während bei der ZPO-Reform 2002 die Entlastung der Justiz im Vordergrund
stand, spielte dieser Normzweck bei der Änderung des § 278 Abs. 5 ZPO nicht
die entscheidende Rolle. Der Fokus des Gesetzgebers lag vielmehr auf der Umsetzung der Mediations-RL 332 und dem Erlass eines MediationsG. Anlässlich
dieses Gesetzgebungsvorhabens war auch die Grundsatzentscheidung darüber
zu treffen, ob die bislang im rechtsfreien Raum ausgeübte gerichtliche Mediation in den Anwendungsbereich des MediationsG fallen sollte. Damit war für den
Gesetzgeber auch die Frage verbunden, ob die gerichtliche Mediation eine
Rechtsgrundlage erhalten sollte, die mit der beabsichtigten Änderung der Verfahrensvorschriften im ersten Referentenentwurf bereits bejaht wurde. Mit der
gesetzlichen Verankerung der gerichtlichen Mediation ist ihre Stärkung verbunden, was zwangsläufig eine Schwächung der außergerichtlichen Mediation nach
sich zieht. Denn jeder bei Gericht mediierte Fall wird nicht außergerichtlich behandelt.
––––––––
330
331
332
Zu den Modellprojekten in Bayern und Thüringen bereits: Mahlstedt, Die Rolle des Rechts in der
gerichtsinternen Mediation, S. 16
Greger, AnwBl. 2013, S. 504, 506
Mediations-RL, Amtsblatt der Europäischen Union 2008, L 136/3 ff.
84
Der Name des „Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren
der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ beruht lediglich auf dem Anliegen
des Gesetzgebers, die außergerichtliche Mediation zu regeln.333 Eine besondere
Förderung ergibt sich aus dem Gesetz indessen nicht, insbesondere nicht die
Rückführung der bislang gerichtlich ausgeübten Mediation in den außergerichtlichen Bereich, da hierzu keine durchgreifenden Maßnahmen vorgesehen wurden.
V. Subsidiarität des „erweiterten Güterichtermodells“
Wie Greger zutreffend feststellt, darf auch das Güterichterverfahren den Blick
nicht dafür verstellen, dass einvernehmliche Konfliktlösungen vorrangig außerhalb des Gerichtsverfahrens zu suchen sind. 334 Der mit dem gerichtlichen Verfahren verbundene Aufwand ist nur vertretbar, wenn die Wiederherstellung des
Rechtsfriedens den Einsatz staatlicher Rechtsprechungsorgane erfordert. Bei
autonomen Konfliktlösungen ist dies in der Regel nicht der Fall.
VI. Verfassungsmäßigkeit des „erweiterten Güterichtermodells“
Wie Duve richtig feststellt, hat die alternative Streitbeilegung bei Gericht mit
der Vorschrift des § 278 Abs. 5 ZPO zwar eine einfachgesetzliche Rechtsgrundlage erhalten, aber noch keine verfassungsrechtliche Absicherung. 335 Daher ist
die neu konzipierte Vorschrift auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen.
1. Der Justizgewährungsanspruch
Soweit das Gericht bei Ablehnung der Güteverhandlung durch die Konfliktparteien ein streitiges Verfahren durchführt, ist der Justizgewährungsanspruch gewahrt. Wenn sich die Parteien mit dem Verweis vor den Güterichter einverstanden erklären, ergeben sich ebenfalls keine Bedenken im Hinblick auf das verfassungsrechtlich garantierte Tätigwerdens des Gerichts, da es den Parteien nach
der Parteimaxime freisteht, das streitige Verfahren fortzusetzen oder nicht.
––––––––
333
334
335
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 1
Greger, AnwBl 2013, S. 504, 506
Duve, ZKM 2012, S. 108
85
2. Der Rechtsschutzanspruch
Erfolgt aber nach dem reinen Wortlaut des § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO eine Verweisung vor den Güterichter ohne Zustimmung der Parteien, ist ein Verstoß gegen
das Selbstbestimmungsrecht gegeben genauso wie im Falle der obligatorischen
Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO.
3. Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters
Zunächst hatte der Gesetzgeber die Absicht, den Güterichter als gesetzlichen
Richter i. S. d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG auszugestalten, indem er nach dem Gesetzeswortlaut bestimmt sein sollte und er den Termin zur Güteverhandlung anberaumen können sollte. 336 Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens hat der Gesetzgeber den Grundsatz des gesetzlichen Richters aber teilweise revidiert,
nachdem offenbar wurde, dass die verfassungs- und prozessrechtlichen Vorgaben mit den Grundsätzen der Mediation nicht in Einklang gebracht werden
können. Um dem Prinzip der „Freiwilligkeit“ gerecht zu werden, sollte die Güteverhandlung nach dem Willen des Gesetzgebers dann doch das Einverständnis
der Parteien voraussetzen. 337 Nach Fritz soll ein gemeinsamer Termin mit den
Parteien vereinbart und von der Anordnung eines Termins abgesehen werden.338
Während der Gesetzgeber vorsah, dass der gesetzliche Güterichter im Geschäftsverteilungsplan geregelt werden soll,339 wird diese Vorgabe im Hinblick
auf den Grundsatz der „Eigenverantwortlichkeit“ und der freien Auswahl des
Mediators in der Praxis umgangen. Nach Auffassung von Schobel340 und
Röthemeyer 341 bedarf es keiner abstrakten Regelung, welcher von ggf. mehreren
Güterichtern im Einzelfall zuständig ist, damit noch Raum bleibt für die Wünsche der Parteien. Ebenso erfolgt die Bestimmung des jeweils zuständigen Güterichters an den Berliner Zivilgerichten nicht im Geschäftsverteilungsplan, sondern im Rahmen der Selbstorganisation mit der Begründung, der bestimmte Güterichter sei gar kein gesetzlicher Richter, da er über keine Entscheidungsgewalt
verfüge.342
––––––––
336
337
338
339
340
341
342
Bundesregierung, Gesetzentwurf vom 01.04.2011, BT-Drucksache 17/5335, S. 20
Rechtsausschuss des Bundestags, Beschlussempfehlung und Bericht vom 01.12.2011, BT-Drucksache
17/8058, S. 21
Fritz, in: Fritz/Pielsticker, Kommentar zum MediationsG, § 278 ZPO, Rnr. 63
Rechtsausschuss des Bundestags, Beschlussempfehlung und Bericht vom 01.12.2011, BT-Drucksache
17/8058, S. 21
Schobel, ZKM 2012, S. 191, 192
Röthemeyer, ZKM 2012, S. 116, 117
Klamt/Moltmann-Willisch, ZKM 2013, S. 112, 113
86
Auch wenn die Zustimmung der Parteien zur Verweisung vor den Güterichter,
die Abstimmung des Termins sowie die flexible Auswahl des Güterichters für
die Parteien wünschenswert sein mögen, ist dieses Vorgehen dennoch abzulehnen, da es gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters gem. Art. 101 Abs.
1 S. 2 GG verstößt. Die Aufweichung dieses verfassungsrechtlich garantierten
Grundsatzes zugunsten privatautonomer Prinzipien kommt in einem staatlichen
Verfahren nicht in Betracht, das zur Erfüllung der gesellschaftlichen Konfliktlösungsfunktion nach wie vor auf dem Grundsatz des Entscheidungszwangs beruht.
Auch an dieser Stelle zeigt sich das Dilemma zwischen freiwilligen privatautonomen Verfahrensstrukturen und obligatorischen gerichtlichen Verfahrensstrukturen, die der Gesetzgeber im gerichtlichen Kontext nicht aufzulösen vermochte.
VII. Ergebnis zu Abschnitt D
Wie die Auslegung des neu geschaffenen „erweiterten Güterichtermodells“ in
§ 278 Abs. 5 ZPO gezeigt hat, lässt sich das Paradoxon, dass mithilfe des Gerichtsverfahrens gelehrt werden soll, wie sich Konflikte alternativ zum Gerichtsverfahren lösen lassen, nicht auflösen.
Obwohl schon der Wortlaut „Alternative Konfliktlösung“ ein Hinweis darauf
ist, dass die Mediation ein „aliud“ zum Gerichtsverfahren darstellt, wurde die
Mediation in den gerichtlichen Arbeitsalltag übernommen, ohne wahrzunehmen,
dass sich die alternative Methode und das alternative Verfahren weder mit der
juristischen Methode noch mit dem gerichtlichen Verfahren vereinbaren lassen
und deshalb auch einer Gesetzesgrundlage entbehrten. Entsprechend dem dieser
Arbeit vorangestellten Zitat von Albert Einstein, wonach Konflikte nie mit der
gleichen Sichtweise gelöst werden können, durch die sie entstanden sind, lässt
sich auch das Paradoxon nur mit einer anderen Betrachtungsweise auflösen, die
die Wesensunterschiede zwischen „Recht und Rechtsprechung“ sowie „Privatautonomie und alternativen Konfliktlösungsverfahren“ wahrnimmt.
Der Gesetzgeber hat die Wesensunterschiede erkannt, indem er die klassische
Mediation dem privatautonomen außergerichtlichen Bereich zugeordnet hat.
Sofern der Gesetzgeber dem Güterichter nach § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO erlaubt,
auch bei Gericht die Methode der Mediation einzusetzen, lässt er hier die erforderliche Konsequenz vermissen, was der eiligen Umsetzung der Mediations-RL
geschuldet war.
87
Auch wenn das „erweiterte Güterichtermodell“ gegenüber der obligatorischen
Güteverhandlung einige Vorzüge genießt, ist das grundlegende Problem des ungeklärten Prozesszwecks noch immer nicht gelöst.
Soweit Konfliktbetroffene lieber mit einem Problem als mit einem konkreten
Antrag vor Gericht ziehen und um Durchführung eines Mediationsverfahrens
bitten, erfordert dieses Anliegen eine Grundsatzentscheidung dahingehend, das
Zivilverfahren entweder so zu belassen und die Mediation konsequent in den
außergerichtlichen Bereich zu verlagern oder die herkömmlichen Funktionen
von Recht und Rechtsprechung zu überdenken und in der Konsequenz das Zivilverfahren grundlegend umzugestalten. Denn wenn sich die Lösungssuche
nicht mehr am Recht orientiert, dann erübrigt sich auch die Antragstellung mit
einem bestimmten Streitgegenstand. Vielmehr müssten dem Gericht ganz andere Gesichtspunkte vorgetragen werden, die vorzugsweise nicht schriftlich niedergelegt werden sollten, um die jeweiligen Positionen und damit die Kontroverse nicht zu verstärken.
Damit wird deutlich, dass es nicht damit getan ist, die Mediation in das gerichtliche Verfahren zu integrieren, sondern dass dies auch eine konsequente Anpassung des Rechtssystems an die diesem Verfahren immanenten Grundsätze zur
Folge haben muss. Bei der Umgestaltung des Rechtssystems müsste weiter auch
der Umstand bedacht werden, dass Gesetze in Ermangelung gerichtlicher Entscheidungen dann immer seltener eine Auslegung durch die Rechtsprechung
erfahren würden, weshalb eine Alternative zur Bewahrung und Fortentwicklung
des Rechts gefunden werden müsste.
88
E. Maßnahmen zum Ausbau der außergerichtlichen Konfliktlösung
Art. 1 Abs. 1 Mediations-RL343 nennt das Ziel, den Zugang zur alternativen
Streitbeilegung von staatlicher Seite zu erleichtern und die gütliche Beilegung
von Streitigkeiten zu fördern, indem zur Nutzung der Mediation angehalten und
für ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Mediation und Gerichtsverfahren
gesorgt wird. Nachdem die Modellprojekte der gerichtlichen Mediation keine
begleitenden Maßnahmen zur Steigerung der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorgesehen hatten, soll nun das „Gesetz zur Förderung der Mediation
und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ auf solche
Maßnahmen hin geprüft werden.
I. Vorschlag zu einer außergerichtlichen Mediation
Nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 Mediations-RL344 kann ein Gericht, das mit einer Klage
befasst wird, ggf. und unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles die Parteien auffordern, die Mediation zur Streitbeilegung in Anspruch zu nehmen. Wie
Eidenmüller/Prause richtig feststellen, ist in dieser Vorgabe ein bloßes Vorschlagsrecht und keine bindende Verweisungsmöglichkeit zu sehen. 345 Diese
Möglichkeit wurde vom deutschen Gesetzgeber umgesetzt durch die Vorschrift
des § 278a Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht den Parteien eine Mediation oder
ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen
kann. Diese Vorschrift entspricht dem seit dem 1. September 2009 geltenden
§ 135 Abs. 2 FamFG, wonach das Familiengericht in geeigneten Fällen eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen vorschlagen
soll.
Für Rossmann ist indessen nicht erkennbar, dass die Familiengerichte von der
Möglichkeit des § 135 Abs. 2 FamFG großen Gebrauch machen. 346 Diese Erkenntnis stimmt mit den Beobachtungen der Verfasserin überein. Daher ist trotz
der fortwährend beklagten Justizüberlastung nicht zu erwarten, dass der Vorschrift des § 278a ZPO eine große Bedeutung zukommen wird.
––––––––
343
Art. 1 Abs. 1 Mediations-RL, Amtsblatt der Europäischen Union 2008, L 136/3, L 136/6
Art. 5 Abs. 1 Mediations-RL, Amtsblatt der Europäischen Union 2008, L 136/3, L 136/6
Eidenmüller/Prause, NJW 2008, S. 2737, 2740
346
Roßmann, in: Horndasch/Viefhues, Kommentar zum Familienverfahrensrecht, § 135, Rnr. 11
344
345
89
Die außergerichtlichen Mediatoren sollten indessen an dieser Stelle ansetzen
und den Gerichten regelmäßig eine aktuelle Liste über das im jeweiligen Gerichtsbezirk vorhandene Dienstleistungsangebot zur Verfügung stellen. Hier ist
an private Initiativen genauso zu denken wie an Initiativen von Vereinen oder
von Verbänden.
II. Aufforderung zur Teilnahme an einer Informationsveranstaltung
Weiterhin sieht Art. 5 Abs. 1 S. 1 Mediations-RL 347 vor, dass das Gericht die
Parteien auffordern kann, an einer Informationsveranstaltung über die Nutzung
der Mediation teilzunehmen. Diese Vorgabe hat der deutsche Gesetzgeber nicht
umgesetzt, obwohl es einem Gesetz, das die außergerichtliche Streitbeilegung
stärken möchte, gut gestanden hätte, nach dem Vorbild des Familienverfahrensrechts auch in der ZPO eine gerichtliche Aufforderung zum Informationsgespräch vorzusehen.
Nach dem seit dem 1. September 2009 geltenden § 135 Abs. 1 S. 1 FamFG kann
das Gericht anordnen, dass die Ehegatten an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder einer sonstigen Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer vom Gericht benannten
Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Gemäß
§ 135 Abs. 1 S. 2 FamFG ist diese Anordnung zwar nicht durchsetzbar, jedoch
kann die Weigerung nach § 150 Abs. 4 S. 2 FamFG mit kostenrechtlichen Folgen sanktioniert werden.
Zwar machen die Familiengerichte nach den Erkenntnissen der Verfasserin auch
von dieser Entlastungsmöglichkeit kaum Gebrauch. Doch könnten externe Mediatoren an eine solche Vorschrift anknüpfen und die Gerichte über von Ihnen
gehaltene Informationsveranstaltungen informieren, um einen Signaleffekt zu
erreichen.
––––––––
347
Art. 5 Abs. 1 Mediations-RL, Amtsblatt der Europäischen Union 2008, L 136/3, L 136/6
90
III. Anordnung einer obligatorischen außergerichtlichen Mediation
Nach Art. 5 Abs. 2 der Mediations-RL348 bleiben nationale Rechtsvorschriften
unberührt, nach denen die Inanspruchnahme der Mediation vor oder nach Einleitung eines Gerichtsverfahrens verpflichtend oder mit Anreizen oder Sanktionen verbunden ist, sofern diese Rechtsvorschriften die Parteien nicht daran hindern, ihr Recht auf Zugang zum Gerichtssystem wahrzunehmen. Sowohl nach
der Rechtsprechung des EuGH als auch des BVerfG hätte es dem Gesetzgeber
offen gestanden, eine verpflichtende Inanspruchnahme der Mediation vor oder
nach Einleitung des Gerichtsverfahrens vorzusehen. Wie die Auseinandersetzung mit der Argumentation des BVerfG zum obligatorischen Schlichtungsverfahren jedoch gezeigt hat, ist jede zwangsweise Form der alternativen Konfliktbearbeitung verfassungsrechtlich problematisch. 349
IV. Errichtung eines Anreiz- oder Sanktionensystems
Nachdem sich die Anordnung einer obligatorischen außergerichtlichen Mediation verbietet und ein positiver Verstärker gegenüber einem negativen Verstärker
eine bessere psychologische Wirkung erzielt, hat sich der Gesetzgeber zutreffend für ein Anreizsystem entschieden. Mit zwei Verordnungsermächtigungen betreffend die Änderung des GKG 350 und des FamFG351 werden die
Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass ein
Teil der Verfahrensgebühren ermäßigt wird oder wegfällt, wenn das gesamte
Verfahren nach einer Mediation oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktlösung beendet wird und in der Klage- oder Antragsschrift
mitgeteilt worden ist, dass ein alternatives außergerichtliches Verfahren unternommen oder beabsichtigt ist oder wenn das Gericht ein solches vorgeschlagen
hat.
––––––––
348
349
350
351
Art. 5 Abs. 1 Mediations-RL, Amtsblatt der Europäischen Union 2008, L 136/3, L 136/7
So auch Risse, Zwang zur Mediation? Einige verfassungsrechtliche Überlegungen, in: Festschrift zum
85. Geburtstag von Richard Haase, S. 309, 317
Art. 7 des Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 21.07.2012, BGBl. 2012 I, S. 1577, 1581
Art. 7a des Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 21.07.2012, BGBl. 2012 I, S. 1577, 1581
91
Die Anknüpfung an die Mitteilung in der Klage- oder Antragschrift erscheint
nicht sachgerecht, da sich die Möglichkeit eines alternativen außergerichtlichen
Verfahrens oftmals erst nach Klage- oder Antragserhebung ergibt. Auch in diesen Fällen sollte ein Anreiz zur außergerichtlichen Konfliktregelung noch gegeben sein. Hier könnte sich der Kostenanreiz nach dem jeweiligen Stadium des
gerichtlichen Verfahrens und damit nach dem bereits erfolgten Aufwand der
Justiz bemessen.
Eine Sanktion für das freiwillig in Anspruch zu nehmende Güterichterverfahren
in Form einer Kostenpflicht sollte dann in Erwägung gezogen werden, wenn mit
dem Anreizsystem keine Erfolge erzielt werden können.
V. Angaben in der Klageschrift zur außergerichtlichen Mediation
Nach § 253 Abs. 3 Nr. 1 ZPO, § 23 Abs. 1 S. 3 FamFG soll die Klageschrift
nunmehr die Angabe enthalten, ob der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktregelung vorausgegangen ist,
sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen. Nach den Erkenntnissen der Verfasserin werden die geforderten Angaben in den familiengerichtlichen Antragschriften regelmäßig nicht gemacht und
vom Gericht weder schriftlich noch mündlich nachgefordert. Somit läuft diese
Vorschrift bislang ins Leere. Daher sollte der Vorschrift Nachdruck verliehen
werden, indem der Klageschrift eine vom Kläger unterschriebene schriftliche
Belehrung über alternative Konfliktlösungsmöglichkeiten beigefügt werden
muss, in der auch Angaben darüber enthalten sein müssen, was einem außergerichtlichen Konfliktbeilegungsverfahren bislang entgegen gestanden hat. Nur
damit kann sichergestellt werden, dass der Mandant vom Rechtsanwalt auch
tatsächlich über alternative Konfliktlösungsmöglichkeiten informiert wird und
diese nach erfolgter Information auch in Erwägung ziehen kann.
VI. Ergebnis zu Abschnitt E
Es gibt vielfältige Möglichkeiten, um die außergerichtliche Mediation von staatlicher Seite zu fördern. Der Gesetzgeber hat einige Ansätze unternommen, die
aber noch weiter ausgebaut und vor allem umgesetzt werden müssen, um eine
nachhaltige Wirkung zu erzielen.
92
F. Etablierung eines Konfliktmanagementsystems in der Gesellschaft
Neben dem Gerichtsverfahren steht ein breites Spektrum außergerichtlicher
Konfliktlösungsverfahren zur Verfügung. Allerdings erfolgt die Auswahl eines
bestimmten Verfahrens meist nicht infolge einer reflektierten und systematischen Entscheidung im Hinblick auf typische Konfliktsituationen und –konstellationen, sondern regelmäßig auf einer individuell-intuitiven Entscheidung
der Konfliktbetroffenen.
In Unternehmen sind regelmäßig Ombudspersonen 352 oder Konfliktlotsen 353 die
ersten Ansprechpartner im Konfliktfall. Ihre Aufgabe ist es, eine erste Konfliktanalyse durchzuführen und den Betroffenen entsprechend den jeweiligen Bedürfnissen und Erfordernissen an eine interne oder externe Stelle weiterzuvermitteln. In der Gesellschaft fehlen oftmals Informationen über besser geeignete Verfahrensalternativen oder es bestehen Fehlvorstellungen hinsichtlich
bestimmter Verfahrensarten. Daher liegt die Überlegung nahe, zum adäquaten
Umgang mit Konflikten in der Gesellschaft ebenfalls ein Konfliktmanagementsystem mit einer zentralen und unabhängigen Konfliktanlaufstelle zu etablieren.354
Zur Erleichterung des Zugangs zur alternativen Streitbeilegung und zur Schaffung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen Mediation und Gerichtsverfahren sollte eine zentrale Konfliktanlaufstelle geschaffen werden, die die
beiden Bereiche des Rechtsschutzsystems koordiniert und eine Durchlässigkeit
gewährleistet. Eine Verfahrenswahl-Beratungsstelle könnte die Konfliktparteien
durch Information, Analyse und Empfehlung darin unterstützen, ihre Privatautonomie bei der Wahl eines Konfliktbearbeitungsverfahrens in Kenntnis aller
in Betracht kommenden Alternativen auszuüben.355
Die Anwaltschaft scheint als erste allgemeine Konfliktanlaufstelle allerdings
nicht geeignet zu sein, da die Gefahr besteht, dass mangels wirtschaftlicher Unabhängigkeit die Funktion als Konfliktanlaufstelle nicht von der Funktion als
Konfliktbearbeiter getrennt werden kann.
––––––––
352
Briem, ZKM 2011, S. 146, 147; Gantz-Rathmann, Konfliktdynamik, 2012, S. 160 ff; Küchler,
Konfliktdynamik 2012, S. 244 ff.
Budde, Betriebliche Konfliktlotsen – Der Einsatz interner Mediatoren bei einem integrierten Konfliktmanagement-system, in: Pühl, Mediation in Organisationen, S. 97, 99 f.
354
Kirchhoff, KonfliktDynamik 2012, S. 4, 12
355
Wendenburg, ZKM 2013, S. 19, 23
353
93
Dahingegen kommt das Gericht als klassische Konflikt-Bearbeitungs-Institution
als erste zentrale und unabhängige Konfliktanlaufstelle in Betracht. Beispielsweise könnten Verfahrenswahl-Beratungsstellen durch sachliche und personelle
Erweiterung der Rechtsantragstellen eingerichtet werden. Weiterhin kommen
auch die vom Gesetzgeber angeregten Mediationskoordinatoren in Betracht, die
bei der Zuweisung eines Falles an den Güterichter behilflich sein sollen. 356 Sie
sind als Ansprechpartner für den Güterichter, die Prozessbeteiligten und die Gerichtsverwaltung gedacht und sollen bei der Auswahl geeigneter Verfahren und
der Gewinnung der Konfliktbetroffenen für die Güteverhandlung unterstützen.
Nach Schobel sollen die Koordinatoren auch Vorschläge für eine außergerichtliche Konfliktbeilegung vermitteln. 357
I. Ergebnis zu Abschnitt F
Zur Realisierung der Privatautonomie der Bürger bei der Wahl des geeigneten
Streitbeilegungsverfahrens sollte in der Gesellschaft ein Konfliktmanagementsystem geschaffen werden. Damit könnte zur Nutzung der Mediation angehalten
und für ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Mediation und Gerichtsverfahren nach den Vorgaben der Mediations-RL gesorgt werden. Auch könnten
die gesetzgeberischen Ziele der „Entlastung der Justiz“ und der „einvernehmlichen Konfliktlösung“ damit auf direktem Wege erreicht werden.
––––––––
356
357
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 01.12.2011, S. 17
Schobel, ZKM 2012, S. 191, 193
94
G. Ergebnis und Ausblick
Mit dieser Arbeit wurde untersucht, ob der Gesetzgeber mit dem MediationsG
und der Regelung der gerichtlichen Mediation im Wege des „erweiterten Güterichtermodells“ sein Ziel erreicht hat, die außergerichtliche Mediation zu stärken. Es hat sich gezeigt, dass dem Gesetzgeber sein Vorhaben nur ansatzweise
gelungen ist. Dies beruht vor allem darauf, dass er sich auf die Regelung der
außergerichtlichen Mediation beschränkt hat, aber kaum effektive Maßnahmen
zu ihrer Förderung vorgesehen hat. Wie schon die Modellversuche zur gerichtlichen Mediation gezeigt haben, reicht es nicht aus, auf die Fernwirkung des
Einsatzes der gerichtlichen Mediation auf die außergerichtliche Mediation zu
hoffen.
Das Spannungsverhältnis zwischen außergerichtlicher Konfliktlösung und gerichtlicher Konfliktlösung konnte dahingehend ergründet werden, dass jeweils
unterschiedliche Funktionen, Methoden und Verfahren zugrunde liegen, deren
Vermischung Probleme bereitet. Der Grundkonflikt des Gütegedankens im gerichtlichen Verfahren liegt in der Chance auf eine wahre Aussöhnung und der
Gefahr eines erzwungenen Vergleichs und lässt sich nicht auflösen. Daher bedarf es einer klaren Definition des Prozesszwecks, der entweder im „subjektiven
Rechtsschutz“ oder in der „Konfliktlösung“ bestehen kann sowie der Anpassung
des Prozessrechts.
Ausgehend vom „subjektiven Rechtsschutz“ als Kernaufgabe der Justiz sollten
die Mediation und andere alternative Konfliktlösungsverfahren langfristig wieder in den außergerichtlichen Bereich zurückgeführt werden. Nur so kann die
Entlastung der Justiz und die nach wie vor notwendige Rechtsprechung gewährleistet werden.
Zur Verweisung der Mediation in den außergerichtlichen Bereich stellen die
Ansätze des Gesetzgebers einen ersten Anfang dar, dem aber weitere wirksame
Maßnahmen folgen sollten. Zur Verfahrenswahl ist die Etablierung eines Konfliktmanagementsystems in der Gesellschaft geboten, das auch dazu beitragen
könnte, das Spannungsverhältnis zwischen der außergerichtlichen Mediation
und der gerichtlichen Mediation aufzulösen.
95
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Weitz, Timo, Gerichtsnahe Mediation in der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit, Marburg, 2008 (zitiert: Weitz, Gerichtsnahe Mediation in
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der Mediation, S.)
Zenk, Kathi, Mediation im Rahmen des Rechts – Eine Herausforderung für die
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Rechts, S.)
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Zuck, Rüdiger, Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Zivilprozess,
NJW 2013, S. 1132 ff. (zitiert: Zuck, NJW 2013, S.)
109
Abkürzungsverzeichnis
A
Abs.
ADR
a. F.
Alt.
AnwBl.
AO
Art.
Absatz
Alternative Dispute Resolution (Alternative Streitbeilegung)
alte Fassung
Alternative
Anwaltsblatt (Zeitschrift)
Abgabenordnung
Artikel
B
BAFM
BB
BGB
BGBl.
BGH
BM
BMJ
BO
BORA
BRAK
BRAO
BVerfG
BVerfGE
BVerwG
Bundes-Arbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation e.V.
Betriebs-Berater (Zeitschrift)
Bürgerliches Gesetzbuch
Bundesgesetzblatt
Bundesgerichtshof
Bundesverband Mediation e.V.
Bundesministerium der Justiz
Berufsordnung
Berufsordnung für Rechtsanwälte
Bundesrechtsanwaltskammer
Bundesrechtsanwaltsordnung
Bundesverfassungsgericht
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
Bundesverwaltungsgericht
C
Court-ADR
CPO
110
Alternative Streitbeilegung bei Gericht
Civilprozeßordnung
D
DAV
DB
d. h.
DRiZ
Deutscher Anwaltverein e.V
Der Betrieb (Zeitschrift)
das heißt
Deutsche Richterzeitung (Zeitschrift)
E
EGZPO
etc.
EuGH
EuZW
e.V.
evtl.
Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung
et cetera
Europäischer Gerichtshof
Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)
eingetragener Verein
eventuell
F
f., ff.
FamFG
4. FFG
folgend/-e (Einzahl), folgend/-e (Mehrzahl)
Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
Gesetz zur weiteren Förderung des Finanzplatzes Deutschland
(Viertes Finanzmarkt-Förderungsgesetz)
G
gem.
GG
ggf.
GKG
GV.
GVBl.
GVG
GVOBl.
gemäß
Grundgesetz
gegebenenfalls
Gerichtskostengesetz
Gesetz- und Verordnungsblatt
Gesetz- und Verordnungsblatt
Gerichtsverfassungsgesetz
Gesetz- und Verordnungsblatt
H
HS.
Halbsatz
111
I
i. S. d.
i. V. m.
im Sinne des/der
in Verbindung mit
J
JZ
JuristenZeitung (Zeitschrift)
L
LG
Landgericht
M
MDR
MediationsG
Mediations-RL
Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift)
Mediationsgesetz
Richtlinie 2008/52/EG des europäischen Parlaments und des
Rates vom 21. Mai 2008 über bestimmte Aspekte in Zivilund Handelssachen
N
NJW
NJW-RR
Nr.
Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report
(Zeitschrift)
Nummer
O
OLG
Oberlandesgericht
R
RBerG
RDG
112
Gesetz zur Verhütung von Mißbräuchen auf dem Gebiete der
Rechtsberatung (Rechtsberatungsgesetz)
Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen
(Rechtsdienstleistungsgesetz)
RGBl.
Rnr.
RVG
Reichgesetzblatt
Randnummer
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
S
S.
sog.
StGB
SubvG
Seite/-n
so genannt
Strafgesetzbuch
Gesetz gegen mißbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen
U
u. a.
USA
UWG
und andere/-s; unter anderem
United States of America (Vereinigte Staaten von Amerika)
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
V
v. Chr.
vgl.
VuR
vor Christus
vergleiche
Verbraucher und Recht - Zeitschrift für Wirtschafts- und Verbraucherrecht (Zeitschrift)
Z
z. B.
ZKM
ZPO
ZRP
zum Beispiel
Zeitschrift für Konfliktmanagement (Zeitschrift)
Zivilprozessordnung
Zeitschrift für Rechtspolitik (Zeitschrift)
113