97 Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser,

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Editorial
Liebe Kolleginnen und Kollegen,
liebe Leserinnen und Leser,
die vergangenen Monate haben einmal mehr gezeigt, in welchem Maße
das Arbeitsrecht dem Wandel der Rechtsprechung unterliegt. Einige der
Entscheidungen, die wir Ihnen – nicht zuletzt aufgrund der zahlreichen
Einsendungen aus unseren eigenen Reihen – mit der aktuellen Ausgabe der
AE wieder präsentieren können, haben grundlegende Auswirkungen auf die
betriebliche Praxis.
Ein hörbares Aufatmen ist etwa dem Urteil des BSG vom 24.9.2008 gefolgt
(Nr. 201). Gegen die Auffassung der Sozialversicherungsträger hat das BSG
auch Zeiten der einvernehmlichen unwiderruflichen Freistellung als versicherungspflichtige Zeiten anerkannt. Mag man sich auch bei der Lektüre der
Entscheidungsbegründung angesichts der früheren Rechtsprechung des BSG
zu dieser Frage verwundert die Augen reiben, so überwiegt doch die Anerkennung des Versuchs, Gesetzesexegese einmal nicht nur streng dogmatisch,
sondern auch unter dem Blickwinkel der von seiner Anwendung Betroffenen
zu betreiben.
Die Entscheidung des EuGH vom 20.1.2009 (Nr. 202) zum Fortbestand der
Urlaubsansprüche langzeiterkrankter Arbeitnehmer, die das BAG bereits umgesetzt hat, dürfte demgegenüber weniger Freude verursachen und sich für
die Arbeitnehmerschaft schnell als Pyrrhussieg erweisen. Die finanziellen Belastungen, die sich aus der Gewährung oder Abgeltung eines über mehrere
Jahre angesammelten Urlaubsanspruchs ergeben können, werden die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder auch nur -bereitschaft zahlreicher Arbeitgeber überschreiten. Ist dann auch noch die drohende Urlaubsabgeltung als
berechtigtes betriebliches Interesse bei der krankheitsbedingten Kündigung
zugunsten des Arbeitgebers mit zu berücksichtigen, wird die Langzeiterkrankung erheblich schneller als bisher zum Arbeitsplatzverlust führen.
Die europäischen Einflüsse bleiben auch sonst allgegenwärtig. In einem am
EuGH anhängigen Vorlageverfahren zur Wirksamkeit des § 622 Abs. 2 BGB
werden demnächst die Schlussanträge erwartet; das LAG Berlin-Brandenburg
hat einer vergleichbaren tarifvertraglichen Regelung bereits die Wirksamkeit
versagt (Nr. 157). Die dabei maßgebliche Frage der europarechtskonformen
Auslegung nationalen Rechts ist ebenso aktuell wie die Überlegungen zu den
Grenzen, die sich die Mitgliedsstaaten bei der richtlinienkonformen Ausgestaltung des nationalen Rechts auferlegen sollten. Der Arbeitsrechtsausschuss
des DAV plädiert hierzu im Interesse der Rechtssicherheit in einer Stellungnahme für die gesetzliche Befristung des Widerspruchsrechts im Falle eines
Betriebsübergangs.
Nicht weniger Interesse hat schließlich die Vielzahl erst- und zweitinstanzlicher Entscheidungen aus den verschiedensten Bereichen des materiellen
und kollektiven Arbeitsrechts verdient. Lassen Sie mich Ihre Aufmerksamkeit nur beispielhaft auf die Entscheidungen zu der Zulässigkeit sogenannter
Flashmob-Aktionen (Nr. 183) und der Gewerkschaftseigenschaft der Tarifge-
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97
Editorial
meinschaft Christlicher Gewerkschaften (Nr. 184) richten, auf die Frage einer
behinderungsbedingten Benachteiligung bei Ausspruch einer Krankheitskündigung (Nr. 163) und nicht zuletzt auf die eher unterhaltsame Frage, ob der
freigestellte Betriebsratsvorsitzende mit der Wahrnehmung bedeutsamer unternehmerischer Tätigkeiten betraut und deshalb als leitender Angestellter
anzusehen ist (Nr. 161).
Ich wünsche Ihnen eine gleichermaßen nützliche wie unterhaltsame Lektüre.
Möge sie Ihnen nützen!
Köln, im Juni 2009
Ihre
Dr. Nathalie Oberthür,
Fachanwältin für Arbeitsrecht und
Sozialrecht
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02 / 09
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
Seite
Einsenderliste
100
Aufsatz
Ueli Sommer: Datenschutz nach Schweizer Art
101
Beiträge
Dr. Hans-Georg Meier/ Gunnar Becker: Ein Überblick über die derzeit vor dem Bundesarbeitsgericht anhängigen
Verfahren zum Umfang der Unterrichtungspflicht beim Betriebsübergang
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Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Arbeitsrecht zur Befristung des
Widerspruchsrechts im Falle des Betriebsübergangs
106
Personalien
Friedhelm Faecks: 75 Jahre Kanzlei in Marburg
107
Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen
Entscheidungen
Allgemeines Vertragsrecht
Bestandsschutz
Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht
Tarifrecht
Prozessuales
Sonstiges
Streitwert und Gebühren
111
111
114
131
140
142
146
156
Rezensionen
Ulrich Preis: Der Arbeitsvertrag
BVerfGK10 – Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
Bauer/Lingemann/Diller/Hausmann: Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht
Schwab/Weth (Hrsg.): Kommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz
159
159
160
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Impressum
161
Stichwortverzeichnis
162
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99
Liste der AE-Einsender
Liste der AE-Einsender
AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft
Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders
verdient gemacht haben.
Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen
Berrisch
Mansholt
Hansjörg
Werner
Gießen
Darmstadt
Schrader, Dr.
Peter
Hannover
Jürgen
Gisbert
Ulrich
Rolf
Stuttgart
Berlin
Gütersloh
Berlin
Gottfried
Christian
Rüdiger
Klaus
Wolfram
Michael
Klemens
Rolf
Werner
Joachim
Georg R.
Franz
Dieter
Volker
Axel
Johannes
Frankfurt a.M.
Berlin
Ratingen
Hamburg
Lübeck
Bad Honnef
Hamm
Hannover
Bremen
Lübbecke
München
Aachen
München
Düren
Frankfurt/M.
Berlin
Reinhard
Steffen
Dr. Stephan
Richard M.
Wolfgang
Albrecht
Klaus
Hanns-Uwe
Gerhard
Dieter
Johannes
Thomas
Bernhard
Michael H.
Joachim
Kaiserslautern
Iserlohn
Bonn
Augsburg
Neunkirchen
Flensburg
Bremen
Heidelberg
München
Essen
Gütersloh
Berlin
Kassel
München
Bottrop
Ingo
Hans
Horst
Silke
Thomas
Ulrich
Hagen
Frankfurt/M.
Offenbach
Darmstadt
Berlin
Nürnberg
Einsender mit mehr als 20 Entscheidungen
Graumann
Kelber, Dr.
Lodzik
Neef, Dr.
Puhr-Westerheide
Ingo
Markus
Michael
Klaus
Christian
Iserlohn
Berlin
Darmstadt
Hannover
Duisburg
Schmitt
Seidemann, Dr.
Tschöpe, Dr.
Zeißig, Dr.
Einsender mit mehr als 10 Entscheidungen
Bauer
Bauer
Behrens
Brötzmann, Dr.
Dribusch
Faecks
Franzen
Geus
Gosda
Gravenhorst, Dr.
Gussen, Dr.
Heinemann
Hertwig, Dr.
Hilligus
Höser, Dr.
Jung
Koch, Dr.
Dietmar
Bertram
Walter
Ulrich
Bernhard
Friedhelm
Klaus-Dieter
Franz
Ralf
Wulf
Heinrich
Bernd
Volker
Kurt-Jörg
Jürgen
Nikolaus
Friedemann
Wiehl
Ansbach
Hamburg
Mainz
Detmold
Marburg
Bremen
Schweinfurt
Ahlen
Düsseldorf
Rheda-Wiedenbrück
St. Augustin
Bremen
Neustadt i.Holst.
Frechen
Oberursel
Berlin
Krutzki
Lampe, Dr.
Matyssek
Müller-Knapp
Müller-Wiechards
Peter
Rütte
Schaefer
Schmalenberg, Dr.
Schramm
Schulz, Dr.
Sparla
Straub, Dr.
Thiele
Weber
Weberling, Prof. Dr.
Einsender mit 5 – 9 Entscheidungen
Böse
Clausen
Crämer
Daniels
Eckert, Dr.
Fischer
Fromlowitz
Gehrmann
Goergens
Grimm, Dr.
Heimann
Hennige, Dr.
Herbert, Dr.
Hesse, Dr.
Hjort
Keller
Kern
Krafft
KrügermeyerKalthoff
Kühn
Kunzmann, Dr.
Link
100
02 / 09
Rainer
Dirk
Eckart
Wolfgang
Helmut
Ulrich
Horst
Dietrich
Dorothea
Detlev
Marco
Susanne
Ulrich
Walter
Jens
Thomas
Jan H.
Alexander
Essen
Nürnberg
Dortmund
Berlin
Offenbach
Frankfurt/Main
Essen
Aachen
Hamburg
Köln
Cham
Gütersloh
Coburg
Berlin
Hamburg
München
Hamburg
Öhringen
Rolf
Stefan
Walter
Jochen
Köln
Karlsruhe
Euskirchen
Villingen
Matissek
Müller
Pauly
Pouyadou, Dr.
Preßer
Pütter, Dr.
Richter
Richter, Dr.
Schäder, Dr.
Schäfer
Schipp, Dr.
Schwirtzek, Dr.
Striegel
Struckhoff
Sturm
TheissenGraf Schweinitz
Thieme
Thon
Vrana-Zentgraf
Zahn
Zirnbauer
Aufsätze/Beiträge
Datenschutz nach Schweizer Art
Rechtsanwalt Ueli Sommer, Zürich
Datenschutzrechtliche Registrierungspflicht
von Personaldossiers?
Artikel 11a des Datenschutzgesetzes sieht vor, dass Private,
welche besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile bearbeiten, diese Datensammlungen beim
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vorgängig anmelden müssen. Informationen und
Unterlagen in Personaldossiers dürften oftmals solche Daten
bzw. Profile darstellen. Es stellt sich somit die Frage, ob Arbeitgeber ihre Personaldossiers nun beim EDÖB anmelden
müssen. Gemäß der Meinung des EDÖB ist dies grundsätzlich
nicht der Fall. Ausnahmen sind jedoch möglich.
Das neue Datenschutzgesetz
Am 1. Januar 2008 trat das revidierte Datenschutzgesetz
(DSG – inklusive Verordnung VDSG) in Kraft. Die Revision
brachte einige Änderungen mit sich. Unter anderem müssen
Personen, deren Daten gesammelt und bearbeitet werden,
in Zukunft besser informiert werden. Dabei muss der Inhaber einer Datensammlung die betroffenen Personen aktiv
informieren, wenn er besonders schützenswerte Daten (z.B.
Daten über die Gesundheit oder religiöse, weltanschauliche
oder politische Ansichten oder Tätigkeiten) oder Persönlichkeitsprofile (Zusammenstellung von Daten, die eine
Beurteilung wesentlicher Aspekte der Persönlichkeit einer
Person erlauben) sammelt oder bearbeitet.
Personen von den Datensammlungen nicht mehr von der
Anmeldepflicht befreit.
Ausnahmen von der Anmeldepflicht
Aus dem Vorgenannten könnte somit geschlossen werden,
dass Arbeitgeber ihre Personaldossiers grundsätzlich anzumelden hätten. Diese Anmeldepflicht wäre – trotz der Möglichkeit der Online-Anmeldung – für Arbeitgeber mit größeren
administrativen Aufwendungen verbunden, da für die Anmeldung eine bloße Kurzmitteilung nicht ausreicht. Vielmehr
muss ein ganzer Katalog von Informationen registriert werden. Zudem müssen die mit der Anmeldung übermittelten
Daten laufend aktualisiert werden (Art. 3 VDSG). Wer sich nicht
an diese gesetzlichen Informationspflichten hält, macht sich –
bei Vorsatz – strafbar und muss mit einer Geldbuße rechnen
(Art. 34 Abs. 2 DSG).
Wie bereits das alte sieht nun aber auch das revidierte DSG
vor, dass Private unter anderem dann von der Meldepflicht
befreit sind, wenn sie die Daten aufgrund einer gesetzlichen
Verpflichtung bearbeiten (Art. 1 1a Abs. 5 lit. a DSG).
Des Weiteren ist der eingangs erwähnte Art. 1 1a DSG zu
beachten. Dieser sieht unter anderem vor, dass Private, die
regelmäßig besonders schützenswerte Personendaten oder
Persönlichkeitsprofile bearbeiten, ihre Datensammlungen
beim EDÖB anmelden müssen (Art. 1 1a Abs. 3 lit. a DSG).
Die von Arbeitgebern geführten Personaldossiers enthalten
normalerweise solche Daten bzw. Profile (z.B. Informationen
zu Krankheiten, ärztliche Zeugnisse, BVG-Anmeldungen,
Beurteilungen von Mitarbeitern etc.).
Verschiedene Gesetze verpflichten heute den Arbeitgeber
direkt oder indirekt, Daten über die Angestellten zu erheben. So sieht z.B. Art. 330a OR vor, dass ein Arbeitnehmer
jederzeit ein Zeugnis verlangen kann. Dieser Pflicht kann
ein Arbeitgeber jedoch nur nachkommen, wenn er die wesentlichen Daten zur Beurteilung des Arbeitnehmers erhebt
und aufbewahrt. Weitere Pflichten zur arbeitsrechtlichen
Datenbearbeitung ergeben sich auch im Zusammenhang mit
dem Sozialversicherungs- und Steuerrecht, dies v. a. in Bezug
auf Lohnangaben oder AHV-Nummern von Angestellten.
Durch diese und weitere Vorschriften entstehen gezwungenermaßen umfangreiche Datenbestände, welche Auskunft
über Lebenslauf, Zeugnisse, Aus- und Weiterbildung oder das
Verhalten des Arbeitnehmers geben.
Vor der Revision bestand eine solche Pflicht zur Anmeldung
nur dann, wenn die betroffenen Personen keine Kenntnis
von der Datensammlung hatten. Für Unternehmen stellte sich
somit die Frage der Anmeldepflicht bis dahin praktisch nicht,
da Mitarbeiter im Allgemeinen darüber in Kenntnis sind, dass
eine entsprechende Personalakte über sie geführt wird. Seit
der Revision gilt jedoch, dass die Kenntnis der betroffenen
Von verschiedenen Seiten und Lehrmeinungen wurde in der
Vergangenheit postuliert, dass diese partiellen gesetzlichen
Verpflichtungen des Arbeitgebers zur Datenbearbeitung umfassend genug seien, um sie von einer Anmeldepflicht auszunehmen. In der Zwischenzeit hat auch der EDÖB eine Erklärung publiziert und sich dieser Meinung angeschlossen. Gemäß EDÖB seien die gesetzlichen Pflichten zur Datenbearbei-
02/09
101
Aufsätze/Beiträge
tung umfassend genug, weshalb das Personalwesen grundsätzlich von einer Anmeldepflicht ausgenommen sei.
Ausnahme von der Anmeldepflicht gilt nicht
unbeschränkt
Der EDÖB führt aber auch aus, dass diese Ausnahme selbstredend nicht für alle Datensammlungen gelten könne, insbesondere nicht für solche, die sich nicht auf gesetzliche Verpflichtungen stützen. Erhebt und bearbeitet somit ein Arbeitgeber Daten oder Profile, für welche er keine gesetzliche Grundlage besitzt (z.B. systematischer Background-Check
eines Arbeitnehmers während des Arbeitsverhältnisses und
ohne besondere Veranlassung), so müsste diese Datensammlung mangels genügender gesetzlicher Grundlage beim EDÖB
angemeldet werden. Dasselbe müsste gelten, wenn ein Arbeitgeber mehr Daten oder Profile über Arbeitnehmer sammelt, als er für seine eigenen Zwecke benötigt und diese
Daten dann an in- oder ausländische Konzerngesellschaften
zur Nutzung für deren eigene Zwecke übermittelt. Bei der
grenzüberschreitenden Bekanntgabe von Personendaten ist
zudem bereits aus anderen (in Art. 6 DSG genannten) Gründen Vorsicht angezeigt. Danach wird nämlich abschließend
aufgelistet, unter welchen Voraussetzungen Personendaten in
ausländische Staaten bekannt gegeben werden dürfen, wenn
diese keine Datenschutzgesetzgebung kennen, die einen angemessenen Schutz gewährleistet.
Schließlich stellt sich noch die Frage, ob eine Pflicht zur Anmeldung besteht, wenn Datensammlungen im Rahmen eines
Outsourcings durch Dritte bearbeitet werden (z.B. wenn die
gesamte Lohnbuchhaltung und -administration an eine externe Gesellschaft ausgegliedert wird). Zumindest für den Fall,
102
02 / 09
dass sich der Dritte in der Schweiz befindet und keine Daten ins Ausland bekanntgegeben werden, dürfte eine Pflicht
zur Anmeldung entfallen, sofern und solange der Dritte diese
Daten nur im Auftrag des Arbeitgebers und im Rahmen der
gesetzlichen Verpflichtung des Arbeitgebers bearbeitet und
nicht für eigene Zwecke oder für Zwecke Dritter (z.B. Weitergabe an Marketingfirma) benutzt (Art. 1 1a Abs. 3 lit. b. i.V.m.
Art. 1 0a Abs. 1 DSG). Wird jedoch eine ausländische Gesellschaft damit beauftragt und erfolgt somit eine Bekanntgabe
von Daten ins Ausland, ist im Einzelfall abzuklären, ob und
in welchem Umfang eine Pflicht zur Anmeldung besteht und
welche weiteren Voraussetzungen zu erfüllen sind.
Fazit
Arbeitgeber dürfen hierzulande davon ausgehen, dass Personaldossiers grundsätzlich nicht beim EDÖB angemeldet werden müssen. Diese Ausnahme von der Anmeldepflicht gilt
jedoch nicht pauschal und unbeschränkt. Führen Arbeitgeber z.B. Datensammlungen von Mitarbeitern, welche besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile enthalten, und lassen sich die Datensammlungen nicht auf
eine gesetzliche Verpflichtung stützen, so besteht in der Regel
eine Anmeldepflicht. Eine solche Pflicht kann insbesondere
auch bestehen, wenn ein Arbeitgeber besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile über Mitarbeiter in einem Umfang sammelt, welcher objektiv über das
von der Gesetzesbestimmung Zulässige hinausgeht und diese
dann an in- oder ausländische Konzerngesellschaften übermittelt.
Schließlich sollte auch bei der Bekanntgabe von Personendaten an Dritte immer geprüft werden, ob nicht dennoch eine
Anmeldepflicht besteht.
Aufsätze/Beiträge
Herzlich Willkommen Nathalie Oberthür
Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser,
mit diesem Heft nimmt ein neues Redaktionsmitglied die Mitarbeit auf: Frau Rechtsanwältin Dr. Nathalie Oberthür, Fachanwältin für Arbeitsrecht und Sozialrecht, beim RPO Rechtsanwälte in Köln. Frau Dr. Oberthür wurde ja bekanntlich in der
Mitgliederversammlung der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht
im vergangenen Jahr in den Geschäftsführenden Ausschuss
gewählt.
bei mir die Bearbeitung der Beiträge angesiedelt ist, das
Stichwortverzeichnis, die Koordinierung der Redaktionsarbeit
und die sonstige Geschäfts- und Verwaltungstätigkeit. Sie
können sich also weiterhin in allen die AE betreffenden Fragen
an mich wenden.
Ich bin sicher, diese neue Redaktionsstruktur wird Ihnen nützen!
Berlin, Juni 2009
Frau Kollegin Oberthür wird sich zukünftig, von Ausnahmen
und meiner gelegentlichen Mitwirkung abgesehen, mit dem
bereits routinierten Kollegen Roland Gross aus Leipzig bei
der Erstellung des Entscheidungsteils abwechseln, während
Ihr
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Ein Überblick über die derzeit vor dem Bundesarbeitsgericht
anhängigen Verfahren zum Umfang der Unterrichtungspflicht beim
Betriebsübergang
Rechtsanwälte Dr. Hans-Georg Meier/Gunnar Becker
I. Einleitung und Problemaufriss
Bereits unmittelbar nach Inkraftreten des § 613a Abs. 5 BGB
im Jahr 2002 entbrannte im Schrifttum ein Streit darüber,
worüber genau und in welcher Tiefe die Arbeitnehmer informiert werden müssten. Einige Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts1 haben diesbezüglich erste Maßstäbe gesetzt. Nach wie vor sind aber viele Einzelheiten umstritten,
was nicht zuletzt die Zahl der anhängigen Verfahren vor dem
Bundesarbeitsgericht zeigt. Zur Arbeitserleichterung der Leser
wird im Folgenden ein Überblick über die derzeit anhängigen Verfahren zum Umfang der Unterrichtungspflicht beim
Betriebsübergang gegeben.
II. Inhalt der Unterrichtungspflicht
1. Allgemeines
Die Unterrichtungspflicht geht schon nach bisheriger Rechtsprechung über den Wortlaut des § 613a Abs. 5 BGB hinaus.
Im Einzelnen betrifft das:
Name und Anschrift des Betriebsübernehmers
Zunächst müssen Name und Anschrift des Betriebsübernehmers vollständig wiedergegeben werden, damit er für die
Arbeitnehmer identifizierbar wird. Offen ist bislang, ob diese
Anforderungen auch für inländische Betriebserwerber gelten.
Einige Landesarbeitsgerichte2 problematisierten dies, da das
Bundesarbeitsgericht formulierte,3 diese Angabe habe „insbesondere“ bei ausländischen Betriebsübernehmern zu erfol-
1 Vgl. BAG v. 31.01.2008 – 8 AZR 1116/06, NZA 2008,
642 ff.; BAG v. 14.12.2006 – 8 AZR 763/05, NZA 2007,
682 ff.; BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 305/05, BAGE 119,
91 ff.; BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 303/05, BAGE 119,
81 ff.
2 LAG München v. 09.10.2008 – 4 Sa 412/08, EzA-SD
2009, Nr. 4, 13 (Az.: 8 AZR 978/08); LAG Düsseldorf
v. 29.04.2008 – 6 Sa 1809/07, NZA-RR 2008, 625 ff.
(Az.: 8 AZR 538/08); LAG München v. 17.04.2008 – 4 Sa
1063/07, AuR 2008, 226 f. (Az.: 8 AZR 357/08).
3 Vgl. BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 305/05, BAGE 119, 91 ff.:
„[ ... ] insbesondere bei ausländischen Erwerbern [ ... ]“.
02/09
103
Aufsätze/Beiträge
gen. Nichtsdestotrotz entschieden die Landesarbeitsgerichte,
dass die vollständige Nennung der Erwerberdaten auch bei
inländischen Betriebsübernehmern erforderlich sei. Im Text
die Personen zu nennen, an die der Widerspruch zu richten
wäre, sei zur Identifizierung des Betriebsübernehmers daher
nicht ausreichend und undeutlich.4 Darüber hinaus müssten
die Angaben eindeutig sein, d. h. im Unterrichtungstext dürften keine weiteren Firmen genannt werden, da dies aus Sicht
der Arbeitnehmer zu Missverständnissen über die Person des
Betriebsübernehmers führe.5 Nicht zuletzt diskutierte das Landesarbeitsgericht München, ob zur Klärung hinsichtlich des
genauen Umfangs eines Hinweises auf den Übernehmer und
die mitzuteilenden Daten eine Vorabentscheidung durch den
Europäischen Gerichtshof notwendig wäre, was letztendlich
aber verneint wurde6.
Beschreibung der Verhältnisse des Betriebsübernehmers
Die Informationspflicht über den Betriebsübernehmer erschöpft sich aber nicht in der Nennung von Namen und Anschrift. Daneben sei ein deutlicher Hinweis notwendig, ob sich
der Erwerber noch in der Gründung befinde.7 Sofern dies der
Fall sei, müsse ggf. ausdrücklich darauf hingewiesen werden,
dass der Betriebsübernehmer nicht Teil eines Konzerns sei,
sofern bei den Arbeitnehmern ein entsprechender Eindruck
erweckt werde.8 Des Weiteren müssten persönlich haftende
Gesellschafter des Erwerbers genannt werden.9 Nicht zuletzt
ist nach Auffassung mehrer Landesarbeitsgerichte ein Hinweis auf das haftende Stammkapital der Gesellschafter des
Betriebsübernehmers erforderlich.10.
2. Grund für den Betriebsübergang
Nach § 613 Abs. 5 Nr. 2 BGB ist über den Grund für den Betriebsübergang zu unterrichten. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts11 müssen demnach die unternehmerischen
Gründe für den Betriebsübergang zumindest schlagwortartig mitgeteilt werden. Was das Bundesarbeitsgericht damit
meinte, bleibt unklar. Der Hinweis auf das Rechtsgeschäft, z.B.
ein Kaufvertrag, ist nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts
München nur dann genügend, wenn der Betriebsübergang
nur auf diesem Kaufvertragsschluss beruht. Sofern darüber
hinaus noch weitere vertragliche Vereinbarungen zwischen
Betriebsveräußerer und Erwerber bestünden, die sonstige wesentliche Punkte regelten (z.B. Übergang von Marken- und Patentrechten auf ein anderes Unternehmen) und dem Kaufvertrag lediglich ein Ergänzungscharakter beizumessen wäre, sei
auch auf diese Verträge und deren Ausgestaltung hinzuweisen.12 Gehe der Betrieb aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten über, sei ggfs. zusätzlich mitzuteilen, ob eine Restrukturierung des Betriebs dem bisherigen Inhaber nicht, sondern
nur dem Übernehmer möglich sei. Außerdem sei darüber zu
informieren, wie letzterer die Sanierung vollbringen wolle.13
104
02 / 09
3. Folgen des Betriebsübergangs
Von besonderer Relevanz ist die ordnungsgemäße Information über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen
des Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB.
3.1. Rechtliche Folgen
Zunächst müsse ausdrücklich erläutert werden, dass der Betriebsübernehmer in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses eintrete. Ein bloßer Hinweis darauf, dass die bishe-
4 LAG München v. 19.09.2008 – 3 Sa 128/08 (Az.: 8 AZR
1032/08).
5 LAG München v. 19.09.2008 – 3 Sa 128/08 (Az.: 8 AZR
1032/08).
6 LAG München v. 01.10.2008 – 11 Sa 49/08 (Az.: 8 AZR
763/08).
7 LAG München v. 09.10.2008 – 4 Sa 412/08, EzA-SD
2009, Nr. 4, 13 (Az.: 8 AZR 978/08); LAG München v.
04.06.2008 – 11 Sa 48/08, EzA-SD 2008, Nr. 17, 9-10
(Az.: 8 AZR 48/08); LAG Düsseldorf v. 29.04.2008 – 6 Sa
1809/07, NZA-RR 2008, 625 ff. (Az.: 8 AZR 538/08); LAG
München v. 17.04.2008 – 4 Sa 1063/07, AuR 2008, 226 f.
(Az.: 8 AZR 357/08).
8 LAG München v. 09.10.2008 – 4 Sa 412/08, EzA-SD
2009, Nr. 4, 13 (Az.: 8 AZR 978/08); LAG Düsseldorf v.
29.04.2008 – 6 Sa 1809/07 (Az.: 8 AZR 538/08), NZA-RR
2008, 625 ff.
9 LAG München v. 09.10.2008 – 4 Sa 412/08, EzA-SD
2009, Nr. 4, 13 (Az.: 8 AZR 978/08); LAG München v.
04.06.2008 – 11 Sa 48/08, EzA-SD 2008, Nr. 17, 9-10
(Az.: 8 AZR 48/08); LAG Düsseldorf v. 29.04.2008 – 6 Sa
1809/07, NZA-RR 2008, 625 ff. (Az.: 8 AZR 538/08); LAG
München v. 17.04.2008 – 4 Sa 1063/07, AuR 2008, 226 f.
(Az.: 8 AZR 357/08).
10 LAG München v. 09.10.2008 – 4 Sa 412/08, EzA-SD
2009, Nr. 4, 13 (Az.: 8 AZR 978/08); LAG München v.
04.06.2008 – 11 Sa 48/08, EzA-SD 2008, Nr. 17, 9-10
(Az.: 8 AZR 48/08); LAG Düsseldorf v. 29.04.2008 – 6 Sa
1809/07, NZA-RR 2008, 625 ff. (Az.: 8 AZR 538/08); LAG
München v. 17.04.2008 – 4 Sa 1063/07, AuR 2008, 226 f.
(Az.: 8 AZR 357/08).
11 BAG v. 14.12.2006 – 8 AZR 763/05, NZA 2007, 682 ff.
12 LAG München v. 09.10.2008 – 4 Sa 412/08, EzA-SD
2009, Nr. 4, 13 (Az.: 8 AZR 978/08); LAG München v.
04.06.2008 – 11 Sa 48/08, EzA-SD 2008, Nr. 17, 9-10
(Az.: 8 AZR 48/08); LAG München v. 17.04.2008 – 4 Sa
1063/07, AuR 2008, 226 f. (Az.: 8 AZR 357/08).
13 LAG München v. 19.09.2008 – 3 Sa 128/08 (Az.: 8 AZR
1032/08).
Aufsätze/Beiträge
rigen Dienstjahre „anerkannt“ werden, sei nicht ausreichend.
Denn diese Formulierung erwecke den Eindruck, der Eintritt
in die Arbeitsverhältnisse sei vom Willen des Betriebsübernehmers abhängig, obwohl er hierzu gesetzlich verpflichtet
ist.14
Die Unterrichtung über die gemeinsame Haftung vom bisherigen Arbeitgeber und neuem Inhaber sei zwingend und
müsse vollständig sein. Beide Personen können sich nicht darauf berufen, eine Unterrichtungspflicht bestehe nur für aus
ihrer Sicht nachteilige Folgen des Betriebsübergangs für die
Arbeitnehmer.15 Der isolierte Hinweis auf den Erwerbereintritt
in die bestehenden Arbeitsverhältnisse reiche für die Unterrichtung über die Gesamthaftung nicht aus.16 Die Belehrung
über die gesamtschuldnerische Haftung sei keine komplexe
Rechtsfrage im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, so dass von ihr nicht abzusehen sei.17
Der Hinweis über die Weitergeltung der Tarifverträge und
Betriebsvereinbarungen habe ebenfalls eindeutig zu sein.
Diesbezüglich ist nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts
München ein Hinweis, dass der Betriebsrat weiterarbeitete
bzw. örtliche Betriebsvereinbarungen bis zu einer eventuellen
Neuregelung unverändert weiter gelten würden, nicht ausreichend. Erforderlich sei vielmehr die Information, dass die
Betriebsvereinbarungen Bestandteil der Einzelarbeitsverträge
werden.18
Die Unterrichtung sollte zudem einen Hinweis auf den Kündigungsausschluss anlässlich des Betriebsübergangs (§ 613a
Abs. 4 BGB) enthalten. Ob hiervon ggf. Ausnahmen zulässig
sind, ließ das Landesarbeitsgericht Düsseldorf ausdrücklich offen.19 Das Gericht problematisierte diesen Punkt, da das Bundesarbeitsgericht20 in einer Entscheidung etwas missverständlich formulierte, indem es nur von einer „grundsätzlichen“
Hinweispflicht auf den Kündigungsausschluss anlässlich des
Betriebsübergangs sprach. Der Hinweis auf § 613a Abs. 4 BGB
werde jedenfalls nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts
Düsseldorf nicht durch die Anmerkung erfüllt, den betroffenen Arbeitnehmern werde sowohl beim Veräußerer als auch
beim Erwerber nicht betriebsbedingt gekündigt.21
3.2. Wirtschaftliche Folgen
Grundsätzlich besteht keine Verpflichtung, die Arbeitnehmer
über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Betriebsübernehmers im Einzelnen zu unterrichten. Etwas anderes
kann nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts22 aber dann
gelten, wenn sich im Zuge des Betriebsübergangs die haftungsrechtliche Situation für die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer verschlechtert. Daraus folgert die Instanzrechtsprechung, über sämtliche mittelbare wirtschaftlich
nachteilige Folgen müsse unterrichtet werden, sofern sie von
Bedeutung für die Entscheidung der Arbeitnehmer seien, z.B.
wenn
– für den Firmenwert wesentliche Marken- und Patentrechte
nicht mit übergehen, sondern aufgrund eines Rahmenvertrages auf Dritte übertragen werden.23
– eine Verpflichtung des Veräußerers zu Ausgleichszahlungen für übernommene Verbindlichkeiten nicht an den Erwerber, sondern Dritte, besteht.24
– die Zahlung eines sog. negativen Kaufpreises, d. h. dass
ein Erwerber für die Übernahme Geld bekommt, vereinbart wird (den Arbeitnehmern werde so deutlich, dass der
übergehende Betrieb nicht „viel wert“ sei).25
– es an einer an Patronatserklärung und/oder Garantien der
Konzernmutter mangelt und der Betriebsübernehmer eine
Tochter ist.26
– der Betriebsübernehmer keine Tochterfirma des Konzerns
ist, sofern er den Eindruck erweckt.27
14 LAG Düsseldorf v. 18.08.2008 – 17 Sa 1546/07 (Az.: 8 AZR
762/08).
15 LAG München v. 10.01.2008 – 2 Sa 397/07 (Az.: 8 AZR
152/08); LAG Köln v. 27.11.2007 – 9 Sa 146/07, AE 2009,
51 (Az.: 8 AZR 217/08); LAG München v. 24.10.2007 –
11 Sa 395/07 (Az.: 8 AZR 873/07); LAG Düsseldorf v.
19.09.2007 – 7 (11) Sa 1068/06, LAGE § 613a BGB 2002
Nr. 16 (Az.: 8 AZR 869/07).
16 LAG München v. 24.10.2007 – 11 Sa 395/07 (Az.: 8 AZR
873/07).
17 LAG Düsseldorf v. 19.09.2007 – 7 (11) Sa 1068/06, LAGE
§ 613a BGB 2002 Nr. 16.
18 LAG München v. 17.04.2008 – 4 Sa 1063/07, AuR 2008,
226 f. (Az.: 8 AZR 357/08).
19 LAG Düsseldorf v. 19.09.2007 – 7 (11) Sa 1068/06, LAGE
§ 613a BGB 2002 Nr. 16 (Az.: 8 AZR 869/07).
20 Vgl. BAG v. 13.07.2006 – 8 AZR 303/05, BAGE 119, 81 ff.
21 LAG Düsseldorf v. 19.09.2007 – 7 (11) Sa 1068/06, LAGE
§ 613a BGB 2002 Nr. 16 (Az.: 8 AZR 869/07).
22 Vgl. BAG v. 31.01.2008 – 8 AZR 1116/06, NZA 2008,
642 ff.
23 LAG München v. 09.10.2008 – 4 Sa 412/08, EzA-SD
2009, Nr. 4, 13 (Az.: 8 AZR 978/08); LAG München v.
17.04.2008 – 4 Sa 1063/07, AuR 2008, 226 f. (Az.: 8 AZR
357/08).
24 LAG München v. 25.06.2008 – 11 Sa 1208/07 (Az.: 8 AZR
584/08).
25 LAG München v. 09.10.2008 – 4 Sa 412/08, EzA-SD 2009,
Nr. 4, 13 (Az.: 8 AZR 978/08).
26 LAG München v. 19.09.2008 – 3 Sa 128/08 (Az.: 8 AZR
1032/08).
27 Vgl. Nachweise in Fn 8.
02/09
105
Aufsätze/Beiträge
Nicht zuletzt müsse auf das haftende Kapital des Betriebsübernehmers bzw. dessen Gesellschafter hingewiesen werden.28
4. Widerspruchsrecht und Folgen
Hinweise auf die Folgen des ausgeübten Widerspruchs müssen richtig sein und dürfen sich nicht in Mutmaßungen erschöpfen, um so Druck auf die betroffenen Arbeitnehmer
auszuüben, damit diese ihr Widerspruchsrecht nicht wahrnehmen. Etwaige Verstöße gegen diese Anforderungen machen
die Unterrichtung über den Betriebsübergang nach Auffassung einiger Instanzgerichte unrichtig. Konkret wurden die
Hinweise bemängelt, die Ausübung des Widerspruchsrechts
führe zwangsläufig zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses
ohne jegliche finanzielle Entschädigung29 oder zur Kürzung
des Arbeitsentgelts um die Dauer der Kündigungsfrist30 sowie
durch Ausübung des Widerspruchsrechts seien Leistungen
der Bundesagentur für Arbeit in Frage gestellt.31
III. Fazit
Nach wie vor herrscht erhebliche Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die Unterrichtungspflichten nach § 613a Abs. 5 BGB.
Die anhängigen Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht werden hoffentlich bald praxisnahe Leitlinien schaffen und somit
einen Beitrag zur Rechtssicherheit leisten.
28 Vgl. Nachweise in Fn 10.
29 LAG München v. 26.08.2008 – 4 Sa 135/07 (Az: 8 AZR
886/08).
30 LAG Düsseldorf v. 18.08.2008 – 17 Sa 1546/07 (Az.: 8 AZR
762/08).
31 LAG München v. 26.08.2008 – 4 Sa 135/07 (Az: 8 AZR
886/08); LAG Düsseldorf v. 18.08.2008 – 17 Sa 1546/07
(Az.: 8 AZR 762/08).
Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins
durch den Ausschuss Arbeitsrecht
zur Befristung des Widerspruchsrechts im Falle eines Betriebsübergangs*
Mitglieder des Ausschusses:
Rechtsanwälte/innen
Prof. Dr. Heinz Josef Willemsen, Düsseldorf
(Vorsitz und Berichterstatter)
Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart
Paul-Werner Beckmann, Herford
Dr. Susanne Clemenz, Gütersloh
Prof. Dr. Björn Gaul, Köln
Roland Gross, Leipzig
Angela Leschnig, Würzburg
Dr. Stefan Lunk, Hamburg
Dr. Hans-Georg Meier, Berlin
Dr. Ulrike Schweibert, Frankfurt
Dr. Uwe Silberberger, Düsseldorf
Regina Steiner, Frankfurt
zuständige DAV-Geschäftsführerin:
Dr. Katharina Freytag, Berlin
Der DAV setzt sich dafür ein, die Frist für einen nachträglichen
Widerspruch seitens der Arbeitnehmer im Falle eines Betriebsübergangs angemessen zu begrenzen.
106
02 / 09
Nach § 613a Abs. 5 BGB haben der bisherige Arbeitgeber oder
der neue Inhaber die von einem solchen Übergang betroffenen Arbeitnehmer über bestimmte Punkte vorab in Textform zu unterrichten. Die einmonatige Frist, binnen der ein
Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen und damit dessen Übergang verhindern kann,
beginnt nach § 613a Abs. 6 BGB erst nach Zugang des Unterrichtungsschreibens zu laufen. Hieraus hat der für Fragen des
Betriebsübergangs zuständige 8. Senat des BAG geschlossen,
dass nur eine in jeder Hinsicht vollständige und zutreffende
Information nach § 613a Abs. 5 BGB den Lauf dieser, für die
Praxis eminent wichtigen Frist in Gang setzen könne.
Dies führt angesichts der erheblichen Anforderungen an die
Angaben nach § 613a Abs. 5 BGB und des sehr hohen Risikos, dass dabei auch einem durchaus redlich handelnden Veräußerer Fehler unterlaufen können, zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit. So ist es ohne weiteres möglich,
dass Arbeitnehmer noch viele Monate oder sogar Jahre nach
dem tatsächlich erfolgten Betriebsübergang die Unrichtigkeit
* Berlin, im März 2009, Stellungnahme Nr. 20/2009 abrufbar
unter www.anwaltverein.de
Personalien
des Unterrichtungsschreibens rügen und den bisherigen Inhaber auf rückwirkende Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit
ihm verklagen. Die Folgen sind vor allem für mittelständische
Unternehmen desaströs, weil sie unter Umständen nachträglich Lohn für nicht erhaltene Arbeit zahlen, teure Sozialpläne
für die Entlassung widersprechender Arbeitnehmer aufstellen
und bereits aufgelöste Rückstellungen für Pensionszahlungen
in Millionenhöhe erneut bilden müssen. Das kann dazu führen, dass die Insolvenz des Unternehmens, das einen Betrieb
oder Betriebsteil übernommen hatte, diejenige des übertragenden Unternehmens und den Verlust der dort verbliebenen Arbeitsplätze unmittelbar nach sich zieht. Die Ursache
hierfür muss noch nicht einmal von dem übertragenden Unternehmen selbst gelegt worden sein, sondern kann z.B. auch
auf fehlerhaften oder unvollständigen Angaben von Erwerberseite beruhen.
Mit dem Rechtsinstitut der Verwirkung kann, wie die seither
ergangene Rechtsprechung zeigt, diesem Problem nicht
ausreichend begegnet werden. Der Arbeitsrechtsausschuss
des DAV hat daher bereits in seiner Stellungnahme zum
Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes von Februar 2007 (Stellungnahme Nr. 5/2007) vorgeschlagen, für
die (nachträgliche) Ausübung des Widerspruchsrechts bei
Betriebsübergang eine gesetzliche Höchstfrist einzuführen,
die grundsätzlich mit dem Zeitpunkt des tatsächlichen
Übergangs zu laufen beginnt. Dieser Vorschlag wird vor dem
Hintergrund der augenblicklichen Wirtschafts- und Finanzkrise noch einmal aufgegriffen; er steht in vollem Einklang mit
dem europäischen Recht, zumal der deutsche Gesetzgeber
ohnehin über die Vorgaben der Betriebsübergangsrichtline
hinausgegangen ist.
Nach Auffassung des Ausschusses sollte die Höchstfrist sechs
Monate, gerechnet ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs,
betragen. Sie sollte jedoch im Falle vollständig unterbliebe-
ner Unterrichtung erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen,
ab dem der Arbeitnehmer von dem tatsächlichen Übergang
erfährt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hiervon hätte Kenntnis erlangen können. Durch die Normierung einer Höchstfrist
wird erreicht, dass die Adressaten des Unterrichtungsschreibens sich zeitnah mit allen Konsequenzen eines Betriebsübergangs auseinandersetzen und etwaige Unklarheiten unverzüglich geltend machen.
Damit wird einerseits dem Interesse der Arbeitnehmerseite
an einer ausreichenden und zutreffenden Information Rechnung getragen, andererseits aber verhindert, dass Betriebsübergange oder -teilübergänge für die beteiligten Arbeitgeber zu einem unkalkulierbaren Risiko werden. An der Möglichkeit, solche Umstrukturierungen rechtssicher zu gestalten,
haben nicht nur die Unternehmen, sondern auch ihre Beschäftigten ein elementares Interesse. Der Gesetzgeber ist daher
aufgerufen, hierfür die notwendigen Rahmenbedingungen zu
schaffen.
Anmerkung:
Einzelne Mitglieder des Ausschusses sind – gewöhnlich aus
rechtspolitischen Gründen – wegen Stellungnahmen des Ausschusses persönlich kritisiert worden. Da das regelmäßig wegen des gleichen Themas aus beiden interessierten Lagern
erfolgt, sieht sich der Ausschuss dadurch insgesamt hinsichtlich der Neutralität und der Sachbezogenheit seiner Arbeit
bestätigt. Der Hinweis ist allerdings angezeigt: Der Ausschuss
ist stets um eine einstimmige Stellungnahme bemüht. Sie ist
aber nicht ausnahmslos gegeben. Der Ausschuss wird auch
weiterhin weder mit abweichenden Stellungnahmen arbeiten
noch Abstimmungsergebnisse veröffentlichen. Ob sich einzelne Mitglieder zu ihrer persönlichen Sicht oder zu ihrem Abstimmungsverhalten erklären, bleibt allein ihrer Entscheidung
überlassen. (me)
75 Jahre – Kanzlei in Marburg
Notare, Rechtsanwälte, Fachanwälte Dr. Geilhof, Schlaeger, Faecks & Kollegen
Älter werden ist für sich allein gesehen kein Verdienst. Bringt
jedoch eine mittelstädtische Universitätsstadtkanzlei ein
Dreivierteljahrhundert auf die Zeitschiene, rechtfertigt dies
den Blick zurück mit einem Quäntchen Stolz und zugleich
mit Zuversicht die Ausschau nach vorne in die Zukunft.
Immerhin reichen 75 Jahre Vergangenheit in die Zeit vor
der Gründung aller Bundesländer (1946) und vor Verkündung
des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland (1949)
zurück. 1933 ist zwar für uns Deutsche als Jahr des Beginns der
Naziherrschaft kein Ruhmesjahr. Vielleicht bedeutet es aber
ein Moment heilsamer Nüchternheit, sich zu vergegenwärtigen, dass auch in den zwölf Jahren des politisch-moralischen
Niedergangs in Deutschland Familien, Wirtschaftsunternehmen und eben auch Rechtsanwaltskanzleien gegründet
und erfolgreich am Leben erhalten wurden. Nach dem II.
Weltkrieg, als die Kräfte sich zum Wiederaufbau sammelten
und unter dem Gelöbnis „nie wieder Krieg von deutschem
Boden aus“ Handel und Wandel zu wirken begangen, nahm
die Kanzlei Dres. Kaufmann & Geilhof, wie sie damals hieß, mit
ihren wirtschaftsrechtlich-zivilrechtlichen Schwerpunkten in
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107
Inhalt: Entscheidungen
besonderem Maße auch an der Entwicklung des Arbeitsrechts
teil. Dieses seit 1971/1972 von dem Unterzeichner begleitete
Engagement für das wachsend bedeutsame Fachgebiet des
Arbeits- und Dienstrechts, von dem ehemaligen, hessenweit als Referendararbeitsgemeinschaftsleiter bekannten
BAG-Richter Dr. Hans Feller mit Rat und Tat unterstützt,
fand 1981 seinen Niederschlag in der Mitgründung der
Arbeitsgemeinschaft für Arbeitsrecht im DAV, danach in
regelmäßiger Teilnahme an ihren Halbjahresveranstaltungen,
in der Beschickung der AE, des verdienstvollen Meier-Dienstes,
mit selbst erstrittenen Judikaten, nicht zuletzt mit der einen
oder anderen Veröffentlichung zu arbeitsrechtlichen Themen.
Im Jubiläumsjahr ist das Arbeits- und Dienstrecht, an dem
drei Anwälte von neun teilhaben, zukunftsträchtiges Existenzelement unserer altersmäßig gut gestaffelten Kanzlei.
75 Jahre sind uns längst nicht genug.
Fridhelm Faecks
Rechtsanwalt und Notar
Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen
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Allgemeines Vertragsrecht
122. Einfühlungsverhältnis, Verpflichtung zur Arbeitsleistung, Vergütung, Sittenwidrigkeit
123. AGB-Kontrolle, Transparenzgebot, Abgeltung von
Mehrarbeit, übliche Vergütung
124. AGB-Kontrolle, Inhaltskontrolle, Bezugnahmeklausel, Vorrang künftiger Tarifregelungen, Gleichbehandlungsgrundsatz
125. Widerrufsvorbehalt, PKW-Nutzung, Vertragsauslegung
126. Arbeitnehmerhaftung, Dienstfahrzeug, Unfall,
Vertragliche Haftung des Arbeitnehmers für die
Selbstbeteiligung, Abtretungsanspruch wegen
Vorteilsausgleich
127. Gleichbehandlung, Lohnerhöhung als Kompensation einer Arbeitszeitverlängerung ohne Lohnausgleich
128. Gleichbehandlung, Bankzulage, Arbeiter und Angestellte, verschiedene Entgeltsysteme
129. Betriebliche Altersversorgung, Gleichbehandlung,
Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten, Versorgungsbedarf
130. Schriftformklausel, betriebliche Übung, nachträglicher Freiwilligkeitsvorbehalt
131. Bezugnahmeklausel, öffentlicher Dienst, Haustarifvertrag
132. Arbeitsverhältnis, nichteheliche Lebensgemeinschaft, Anspruch auf rückständige Vergütung
133. Aufklärungspflicht des Arbeitsgebers, Altersteilzeit, Beihilfeanspruch, Schadensersatz
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Bestandsschutz
134. Kündigungsschutz, Wartezeit, Betriebszugehörigkeit, Vorbeschäftigung als Leiharbeitnehmer
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135. Direktionsrecht, Festlegung der Arbeitszeit, Beschränkung auf Frühschicht zur Kinderbetreuung,
Wegfall der Zweckbestimmung
136. Direktionsrecht, Einstweilige Verfügung, Unterlassungsanspruch, Beschäftigungsanspruch bei
Änderungskündigung, Abwehrinteresse des Arbeitnehmers
137. Betriebsbedingte Kündigung, Verhältnismäßigkeit, Vorrang des Direktionsrechts, Freikündigen
von Arbeitsplätzen
138. Betriebsbedingte Kündigung, Darlegungslast des
Arbeitsgebers, konkrete betriebliche Umsetzung
unternehmerischer Konzepte
139. Betriebsbedingte Kündigung, Betriebsübergang,
notwendige Kausalität des Betriebsübergangs für
die Rechtswidrigkeit der Kündigung; Unmöglichkeit anderweitiger Beschäftigung; Erwerberkonzept; Massenentlassungsanzeige, Rechtzeitigkeit,
Sperrfristwirkung
140. Kündigung, Altersdiskriminierung, Sozialauswahl,
Bildung von Altersgruppen
141. Kündigung, Altersdiskriminierung, Sozialauswahl,
Punkteschema
142. Kündigung, betriebsübergreifende Sozialauswahl,
konzernbezogener Kündigungsschutz
143. Aufhebungsvertrag, Anfechtung, Androhung einer betriebsbedingten Kündigung, Betriebsstilllegung, Kausalität bei Einräumung einer Bedenkzeit
144. Kündigungserklärung, Zurückweisung mangels
Vollmachtsurkunde, Geschäftsführer mit Gesamtvertretungsbefugnis
145. Verhaltensbedingte (außerordentliche) Kündigung, Leistungsbereich, Verantwortung für nachgeordnete Mitarbeiter, Interessenabwägung
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146. Verhaltensbedingte Kündigung, sexuelle Belästigung, Abmahnung, Verhältnismäßigkeit
147. Verhaltensbedingte (außerordentliche) Kündigung, Berufskraftfahrer, Alkoholverbot, „Wick
MediNait“
148. Verhaltensbedingte Kündigung, Arbeitsverweigerung, formwidrig beantragte Elternzeit; Voraussetzung des besonderen Kündigungsschutzes
149. Verhaltensbedingte Kündigung, Schlechtleistung,
Abmahnung, Verhältnismäßigkeit
150. Personenbedingte (außerordentliche) Kündigung,
Schwerbehinderung, Vorrang behinderungsgerechter Beschäftigung
151. Krankheitsbedingte Kündigung, betriebliches Eingliederungsmanagement, Beweislast
152. Verhaltensbedingte (außerordentliche) Kündigung, Nutzung eines Firmen-LKW zu privaten
Zwecken während der Arbeitszeit, Verdachts-/
Tatkündigung
153. Verhaltensbedingte (außerordentliche) Kündigung, Gleitzeitmanipulation, Arbeitszeitbetrug,
Darlegungslast des Arbeitgebers auch zu entlastenden Umständen, Anhörung des Personalrats
154. Verdachtskündigung, Sachverhaltsaufklärung vor
Kündigungsausspruch, Berücksichtigung nachträglich bekannt gewordener Umstände
155. Außerordentliche Kündigung, Ermittlungen des
Arbeitgebers, Kündigungserklärungsfrist
156. Änderungskündigung, Einhaltung der Kündigungsfrist, keine Umdeutung, keine Auslegung
des Änderungsangebots
157. Kündigungsfrist, Altersdiskriminierung, Betriebszugehörigkeit vor Vollendung des 25. Lebensjahres, kein Vertrauensschutz
158. Befristung, mittelbare Vertretung, gedankliche Zuordnung zur Vertretungsaufgabe, Anforderung an
die Prognose zur Rückkehr des Vertretenen, Kettenbefristung
159. Befristung, mittelbare Vertretung, Änderung der
Arbeitsaufgaben durch technischen Fortschritt
160. Personalrat, Angabe des Befristungsgrundes, Berufung auf andersartigen Befristungsgrund
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Betriebsverfassungsrecht / Personalvertretungsrecht
161. Betriebsratswahl, Anfechtung, freigestellter BRVorsitzender als leitender Angestellter
131
162. Betriebsratswahl, Anfechtung, Vollmachtsvorlage
im Beschlussverfahren
132
163. Betriebsrat, Kosten, Einstweilige Verfügung, Verfügungsgrund, Vorschusszahlung, Erforderlichkeit
eines Beraters bei Betriebsänderungen, Kosten eines ortsfremden Rechtsanwalts
133
164. Betriebsrat, Kosten, Einstweilige Verfügung, betriebliche Beschwerdestelle
165. Betriebsrat, Sachmittel, Ausstattung mit PC, Erforderlichkeit
166. Betriebsratsschulung, Anrechnung ersparter Verpflegungskosten
167. Unterlassungsanspruch, Verstoß gegen Betriebsvereinbarung, Arbeitszeitkonten
168. Betriebsrat, Mitbestimmungsrecht, betriebliches
Eingliederungsmanagement, Vorlage ärztlicher
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
169. Betriebsrat, doppeltes Zustimmungsersetzungsverfahren, Einstellung von Leiharbeitnehmern,
gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung im Konzern, Gewerbsmäßigkeit, konzerninterne AÜGGesellschaft, Umgehungsverbot
170. Betriebsrat, Mitbestimmungsrecht, Anhebung der
Arbeitszeit als Einstellung
171. Sozialplan, Auslegung von Betriebsvereinbarungen, Begriff der Altersrente, Überbrückungsfunktion der Abfindung, Begrenzung der Sozialplanleistung für rentennahe Jahrgänge, Altersdiskriminierung
172. Einigungsstelle, Annexkompetenz, Errichtung
einer ständigen Einigungsstelle durch Einigungsstellenspruch
173. Anrufung der Einigungsstelle, offensichtliche
Unzuständigkeit durch bestehende Betriebsvereinbarung
174. Anrufung der Einigungsstelle, offensichtliche Unzuständigkeit bei Zuständigkeitskonkurrenz zwischen örtlichem Betriebsrat und Konzernbetriebsrat
175. Betriebsratsanhörung, bewusst falsche Unterrichtung, fehlende Mitteilung entlastender Umstände,
Mitteilung der Kündigungsfrist
176. Personalratsanhörung, Probezeitkündigung, Mitteilung zusätzlicher Vereinbarungen
177. Schwerbehindertenvertreter, Schulungsanspruch,
, Zuständigkeit im Beschlussverfahren
178. Annahmeverzug, Freistellung eines BR-Mitglieds,
Zustimmungsersetzungsverfahren
179. Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters, Auflösungsantrag, Prognose
der Beschäftigungsmöglichkeiten
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Tarifvertragsrecht
180. Auslegung eines Firmentarifvertrages, Rationalisierungsschutz, Kündigungsverbot
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181. Tarifliches Vergütungssystem, BAT, Lebensaltersstufen, Altersdiskriminierung
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182. Betriebliche Vergütungsordnung, Nachwirkung
bei Wegfall der Tarifbindung, Übergang zu freien
Vergütungsvereinbarungen,
Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats
141
183. Streik, Wahrung des Kampfmittelgleichgewichts,
„Flashmob-Aktionen“ als Arbeitskampfmittel
141
184. Tariffähigkeit, Gewerkschaftseigenschaft der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für
Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) 141
Prozessuales
185. Örtliche Zuständigkeit des Arbeitsortes, § 48
Abs. 1a ArbGG, Zahlungsklage
186. Rechtsweg, Organvertreter, sic-non-Fall
187. Rechtsweg, Geschäftsführer, Organstellung nach
Insolvenzeröffnung
188. Rechtsweg, Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit
bei Arbeitnehmer-Geschäftsführer
189. Rechtsweg, Zusammenhangsklage, Arbeitnehmerdarlehen
190. Klagefrist, Kündigung, Schriftform
191. Protokollierter Vergleich, unerkannter Berechnungsfehler, Beschwerde gegen Berichtigung
192. Meinungsäußerung im Prozess, Beleidigung oder
Wahrnehmung berechtigter Interessen, Richter
bzw. Beamtenbeleidigung
193. Berufung, Versäumung der Berufungsfrist, Umdeutung in Anschlussberufung
194. Berufungsfrist, Anwaltsverschulden bei Fristenberechnung, Wiedereinsetzung,
195. Nichtzulassungsbeschwerde, Divergenz, Anforderungen an die Beschwerdebegründung
196. Anordnung persönlichen Erscheinens, Ordnungsgeld, Zurechnung eines Verschuldens des Prozessvertreters
197. Prozesskostenhilfe, Berücksichtigung einer gezahlten Abfindung
198. Prozesskostenhilfe, Mutwilligkeit, Klageerweiterung, Beiordnung in Zeugnisrechtsstreit
199. Prozesskostenhilfe, Keine Bewilligung nach Abschluss des Rechtsstreits
200. Prozesskostenhilfe, Fristsetzung zur Vervollständigung des Antrags
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Sonstiges
201. Sozialversicherungspflicht, Beitragsrecht Unwiderrufliche Freistellung von der Arbeitsleistung, Beschäftigungsverhältnis,
146
202. Rechtsprechungsänderung: Verfall des Urlaubsanspruchs, Langzeiterkrankung
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203. Freistellungsanspruch, Teilnahme an Sitzungen
der Gewerkschaft, Direktionsrecht bei Lage der
Arbeitszeit
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204. Teilzeitarbeit, Aufstockungsanspruch, Konkurrenz
mit internen betriebsfremden Arbeitnehmern, Anspruchsänderung in Schadenersatz
205. Teilzeit, Aufstockungsanspruch, unternehmerisches Konzept, Systemgastronomie
206. Teilzeit, Aufstockungsanspruch, unternehmerisches Konzept
207. Fehlerhaft unterbliebener Steuerabzug bei Abfindung, Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers,
Einwand der Entreicherung, Wertzuwachs durch
Luxusaufwendungen
208. Fragerecht des Arbeitgebers, Bewerbung, Vorstrafe / Führungszeugnis, Konkurrentenklage
209. AGG, Bewerbung, Diskriminierung wegen Behinderung, Widerlegung der Vermutung
210. AGG, Bewerbung, Diskriminierung wegen Alters,
unzureichende Fachkenntnisse
211. AGG, Bewerbung, Diskriminierung durch Frauenförderung
212. Auskunftsanspruch gegenüber Personalberater,
Wahrung der Klagefrist, Entschädigungsanspruch
wegen Altersdiskriminierung vor Inkrafttreten des
AGG, Rechtsweg
213. Öffentlicher Dienst, Vergütung, Tarifvertrag,
Gleichbehandlung, Schutz von Ehe und Familie
214. AGG, Entschädigungsanspruch, behinderungsbezogene Benachteiligung durch krankheitsbedingte Kündigung
215. Mobbing, Schadensersatz, Kausalität bei unterlassener Kündigungsschutzklage
216. Mobbing, Schmerzensgeld, Pilot
217. Schmerzensgeld, Ohrfeige
218. Zeugnis, Berichtigungsanspruch, Darlegungsund Beweislast, Verpflichtung zur Rückgabe des
ursprünglich erteilten Zeugnisses
219. Zeugnis, Entwurf des Arbeitnehmers, Abweichen
aus „wichtigem Grund“
220. Zeugnis, Vergleich, Anfechtung, Leistungsmängel
als verkehrswesentliche Eigenschaft
221. Zeugnis, Widerspruch zwischen Bewertung und
Abschlussformel
222. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot, Mandantenschutzklausel, freie Berufe (Steuerberater)
223. Betriebliche Altersversorgung, Leistungsmitteilung des PSV, Schadensersatzanspruch
224. Betriebliche Altersversorgung, Witwenrente für
Zweit-Ehefrau, zulässige Mehrehe nach moslemischem Recht
225. Betriebliche Altersversorgung, Kapitalwahlrecht,
Abfindungsverbot
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Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
Seite
Streitwert und Gebühren
Seite
226. Streitwert, Beschwerde, materielle Beschwer bei
zu niedrigem Gegenstandswert
227. Streitwert, wirtschaftliche Identität von Kündigung und Verzugslohnanspruch, bedingter
Weiterbeschäftigungsantrag
228. Streitwert, Zwischenzeugnis
229. Streitwert, Kündigungsschutz- und Entfristungsklage
230. Streitwert, Kündigungsschutz- und Entfristungsklage
231. Streitwert, Dienstwagen, Herausgabeverlangen
232. Streitwert, Urlaubsgewährung, einstweilige Verfügung
233. Streitwert, Altersteilzeitvertrag
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Allgemeines Vertragsrecht
122. Einfühlungsverhältnis, Verpflichtung zur Arbeitsleistung, Vergütung, Sittenwidrigkeit
1. Maßgebend für das Vorliegen eines Einfühlungsverhältnisses ist die fehlende Verpflichtung zur Arbeitsleistung bzw. die
fehlende Weisungsbefugnis. Will der Arbeitgeber den Bewerber für eine Arbeitsstelle erproben, ist jedoch in der Regel
davon auszugehen, dass der Bewerber in den Betriebsablauf
eingegliedert wird und den Arbeitsanweisungen unterworfen
ist.
2. Die Abrede der Entgeltfreiheit für die geleistete Tätigkeit ist
wegen der ungleichen Verhandlungsposition der Vertragsparteien sittenwidrig.
■ Arbeitsgericht Weiden
vom 07.05.2008, 1 Ca 64/08 C
123. AGB-Kontrolle, Transparenzgebot, Abgeltung von
Mehrarbeit, übliche Vergütung
1. Eine der AGB-Kontrolle unterliegende Vereinbarung, nach
der durch die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung alle
anfallende Mehrarbeit abgegolten ist, ist unwirksam, weil der
Arbeitnehmer nicht erkennen kann, in welcher Höhe er Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung hat (Verstoß gegen Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Inhalt des Vertrags
richtet sich in diesem Fall nach den gesetzlichen Vorschriften.
2. § 612 Abs. 2 BGB gilt auch, wenn eine Vergütungsvereinbarung unwirksam ist. Die tarifvertraglich vorgesehene Vergütung für Mehrarbeit ist nicht die übliche Vergütung im
Sinne von § 612 Abs. 2 BGB, wenn der Arbeitgeber auch mit
vergleichbaren Arbeitnehmern Pauschallohnvereinbarungen
234. Streitwert, Abgeltungsklausel, Schmiergeldannahme, bezifferbare Forderung
235. Streitwert, Vergleich, Wert der Freistellung, Verlängerung der Kündigungsfrist
236. Streitwert, Vergleich, Austrittsklausel, Erweiterung
des Urlaubsanspruchs
237. Streitwert, Vergleich, Austrittsklausel, Freistellung
238. Streitwert, Beschlussverfahren, Untersagung von
Betriebsratstätigkeit, einstweilige Verfügung
239. Streitwert, Beschlussverfahren, Einstellung, Zustimmungsersetzungsverfahren
240. Streitwert, Beschlussverfahren, Einrichtung einer
Einigungsstelle
241. Streitwert, Festsetzung im Urteil, Anfechtung
242. Kosten, Erstattungsfähigkeit, Berufungsverfahren,
Stillhalteabkommen
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abgeschlossen hat. Sofern keine Tarifverträge angewendet
werden, entspricht vielmehr die Fortzahlung der vereinbarten
Vergütung bei Leistung von Mehrarbeit der Üblichkeit.
■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf
vom 11.07.2008, 9 Sa 1958/07
(Revision anhängig unter dem Az. 5 AZR 678/08)
124. AGB-Kontrolle, Inhaltskontrolle, Bezugnahmeklausel, Vorrang künftiger Tarifregelungen, Gleichbehandlungsgrundsatz
1. Eine arbeitsvertragliche Klausel, nach der zukünftige
Tarifregelungen den Vertragsbestimmungen vorgehen, auch
wenn die einzelvertragliche Vereinbarung günstiger ist, ist
nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
2. Sofern ein Arbeitnehmer geltend macht, dass die im Arbeitsvertrag vereinbarte Bezugnahmeklausel unwirksam ist,
ist der Arbeitgeber berechtigt, ihn anders zu stellen als die
Arbeitnehmer, die eine Anwendbarkeit auch verschlechternder tariflicher Regelungen gegen sich gelten lassen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 22.04.2008, 9 Sa 1445/07
125. Widerrufsvorbehalt, PKW-Nutzung, Vertragsauslegung
1. Zur Auslegung eines im Vertrag beschriebenen Widerrufsgrundes kann auch auf die Bedingungen zurückgegriffen
werden, die der Einräumung der (widerrufenen) Leistung
zugrunde gelegt wurden.
2. Bei dem Widerruf einer Nutzungsüberlassung eines Firmenwagens „aus wirtschaftlichen Gründen“ kann zur näheren Konkretisierung dieses Begriffs auf die Bestimmungen zur
02/09
111
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
Gebrauchsüberlassung und die dort aufgestellten Voraussetzungen zurückgegriffen werden.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 24.11.2008, 2 Sa 1462/08
126. Arbeitnehmerhaftung, Dienstfahrzeug, Unfall, Vertragliche Haftung des Arbeitnehmers für die Selbstbeteiligung, Abtretungsanspruch wegen Vorteilsausgleich
Aus den Entscheidungsgründen:
Der Vergütungsforderung des Klägers stand ein Anspruch der
Beklagten gegen den Kläger auf Zahlung einer Selbstbeteiligung von € 500 gegenüber. Denn der Kläger hat mit dem
ihm überlassenen Dienstfahrzeug schuldhaft einen Unfall verursacht.
1. Gemäß Ziffer 3 des Dienstwagen-Überlassungsvertrages
hat der Dienstwagenfahrer bei einem selbstverschuldeten
Unfall mit dem vollkaskoversicherten Dienstwagen eine
Selbstbeteiligung von € 500 selbst zu tragen. Darin liegt
die Vereinbarung einer Schadenspauschale mit dem Zweck,
den Schadensbeweis zu ersparen. Die Vollkaskoversicherung
tritt ein, wenn durch einen selbstverschuldeten Unfall ein
Schaden entsteht. Wenn eine Schadensregulierung aus dem
Vollkaskodeckungsbereich gezahlt wird, wird die vereinbarte
Selbstbeteiligung fällig. Die Überprüfung der Verschuldensfrage wird dem Kfz-Versicherer, der über die notwendige
fachliche Kompetenz verfügt, übertragen. Der Arbeitgeber
hat die Kosten der Kaskoversicherung und im Schadensfall
die durch den Kfz-Versicherer vorgenommene Höherstufung
in der Kfz-Haftpflichtversicherung zu tragen, während die
Ersatzpflicht des Arbeitnehmers auf € 500 beschränkt wird,
wenn der Vollkaskoversicherer eintritt, aber auch nur dann.
2. Anhaltspunkte, die gegen die Zulässigkeit einer solchen
Vereinbarung sprechen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich. Nach Auffassung
der Kammer handelt es sich um eine keine Vertragspartei
in unverhältnismäßiger Weise belastende Vereinbarung. Die
Beklagte als Arbeitgeberin hat mit der Vollkaskoversicherung
des vom Kläger genutzten Dienstfahrzeuges eine angemessene Vorsichtsmaßnahme zum Ersatz bzw. zur Reduzierung
etwaiger Unfallschäden an dem Fahrzeug getroffen. Ohne
eine solche Kfz-Vollkaskoversicherung müsste die Verantwortlichkeit des Arbeitnehmers für die entstandenen Schäden und
der daraus folgende Umfang eines gegen den Arbeitnehmer
gerichteten Schadensersatzanspruchs gegebenenfalls im
Einzelnen in oft mühevoller Weise geklärt werden. Unter
den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB hätte der
Arbeitnehmer einen von ihm verursachten Schaden in vollem
Umfang bzw. gegebenenfalls in erheblichem Umfang zu
tragen. Durch Ziffer 3 des Dienstwagenüberlassungsvertrags
wird die Haftung des Arbeitnehmers beschränkt auf einen
maßvollen Umfang. ...
3. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch
auf Abtretung von Ansprüchen gegen die Streithelferin
112
02 / 09
(Haftpflichtversicherung des Unfallgegners) in Höhe von
€ 500. Selbst wenn Quotenvorrechtsansprüche der Beklagten
gegen die Streithelferin bestünden, wäre die Beklagte nicht
aus nebenvertraglicher Pflicht unter dem Gesichtspunkt der
Vorteilsausgleichung zu deren Abtretung verpflichtet. Die
vorliegend in Ziffer 3 des Dienstwagenüberlassungsvertrages
von den Parteien vereinbarte Schadenpauschalierung ist,
wie oben dargelegt, durchaus im Interesse des Klägers als
Dienstwagenfahrer getroffen worden. Dadurch wird dessen
Haftung, wie gerade bei dem streitigen Unfallgeschehen
deutlich ersichtlich, auf einen geringen Restanteil reduziert.
Die Beklagte hat damit ihre Fürsorgepflicht gegenüber dem
Kläger ausreichend erfüllt. Eine Veranlassung zur Verschaffung
eines weiteren Vorteils durch Abtretung eines etwaigen
Quotenvorrechtsanspruchs ist daher nicht gegeben.
■ Arbeitsgericht Hamburg
vom 22.04.2008, 20 Ca 174/07
eingereicht von Rechtsanwalt Volkhard Ferchland, Hainstraße
74, 35216 Biedenkopf,
Tel.: 06461/95900, Fax: 06461/959025
[email protected]; www.spfw.de
127. Gleichbehandlung, Lohnerhöhung als Kompensation
einer Arbeitszeitverlängerung ohne Lohnausgleich
Der Arbeitgeber darf Arbeitnehmer von einer Lohnerhöhung
ausnehmen, die einer Verlängerung der Arbeitszeit ohne
Lohnausgleich nicht zugestimmt haben, wenn mit der
Lohnerhöhung die Kompensation der Schlechterstellung
derjenigen Arbeitnehmer, die einer Erhöhung der Arbeitszeit
zustimmten, bezweckt wird und mit der Lohnerhöhung keine
Überkompensation eintritt.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 15.12.2008, 9 Sa 467/08
128. Gleichbehandlung, Bankzulage, Arbeiter und Angestellte, verschiedene Entgeltsysteme
§ 31 Abs. 4 BBankG, der die Gewährung der Bankzulage nur
an Beamte und Angestellte, nicht auch an Arbeiter vorsieht,
verstößt derzeit nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die gewählte
Differenzierung nach dem Status Arbeiter oder Angestellter
ist zwar problematisch. Sie ist aber jedenfalls übergangsweise
noch als sachlich gerechtfertigt anzusehen. Obwohl seit dem
01.10.2005 für Angestellte und Arbeiter ein gemeinsamer
Manteltarifvertrag gilt, sind die getrennten Vergütungssysteme noch nicht aufgehoben. Die Eingruppierungsregelungen für Arbeiter und Angestellte, auf die die Einstufung in die
Entgeltgruppen basiert, sind noch nicht zusammengefasst
und vereinheitlicht. Wenn aber die Eingruppierung noch
nicht zusammenfassend geregelt ist, bestehen nach wie
vor für Angestellte und Arbeiter unterschiedliche Vergütungssysteme. Eine solche unterschiedliche Ausgestaltung
der Arbeitsbedingungen für Arbeiter und Angestellte durch
Tarifvertrag kann dann aber ein sachlicher Anknüpfungspunkt
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
für eine Ungleichbehandlung bei einzelnen Leistungen sein.
Verwiesen wird auf BAG vom 17.12.1992, 6 AZR 91/92, NZA
1993, 708; BAG vom 09.12.1987, 4 AZR 458/87, ZTR 1988, 178.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 26.08.2008, 13 Sa 138/08
129. Betriebliche Altersversorgung, Gleichbehandlung,
Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten,
Versorgungsbedarf
1. Eine allein an den unterschiedlichen Status von Arbeitern und Angestellten anknüpfende Ungleichbehandlung
von Arbeitern und Angestellten in der betrieblichen Altersversorgung verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz.
Versorgungsschuldner konnten jedoch bis einschließlich zum
30.6.1993 darauf vertrauen, eine allein an den unterschiedlichen Status von Arbeitern und Angestellten anknüpfende
Differenzierung sei noch zulässig (BAG 10.12.2002 – 3 AZR
3/02).
2. Eine Ungleichbehandlung in der betrieblichen Altersversorgung kann auch wegen eines unterschiedlichen Versorgungsbedarfs sachlich gerechtfertigt sein. Eine derartige Differenzierung steht in Übereinstimmung mit den üblichen Zwecken
betrieblicher Versorgungswerke (BAG vom 10.12.2002 – 3 AZR
3/02).
3. Nur in seltenen Ausnahmefällen kann die statusbezogene
Kennzeichnung in einer Versorgungsordnung Kürzel für eine
dahinterstehende, sachlich gerechtfertigte Unterscheidung
sein. Ein solcher Ausnahmefall liegt bei einem Großunternehmen, das sowohl Angestellte mit einfachen, als auch Arbeiter
mit anspruchsvoller Tätigkeit beschäftigt, nicht vor.
4. Die im Streitfall nach diesen Grundsätzen zu überprüfende
Versorgungsordnung, wonach Arbeiter und Angestellte hinsichtlich des Steigerungssatzes, um den sich die Betriebsrente
für jedes anrechenbare Dienstjahr erhöht, unterschiedlich behandelt werden, verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz.
Diese am Status anknüpfende Ungleichbehandlung der Arbeiter hinsichtlich der Bewertung der anrechenbaren Dienstjahre
ist nicht ausnahmsweise wegen eines unterschiedlichen Versorgungsbedarfs von Arbeitern und Angestellten gerechtfertigt. Denn dieser Differenzierungsgrund steht im Widerspruch
zu der im Streit stehenden Versorgungsordnung. Darüber hinaus führt die am Status anknüpfende typisierende Regelung
bei einer beträchtlichen Zahl von betroffenen Arbeitern zu
einer stärkeren Belastung und damit unzulässigen Benachteiligung gegenüber den Angestellten.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 27.03.2008, 13 Sa 39/08
130. Schriftformklausel, betriebliche Übung, nachträglicher Freiwilligkeitsvorbehalt
Aus dem Tatbestand:
Seit 1997 zahlte der Beklagte mit der Novemberabrechnung
ein volles Weihnachtsgeld. Erstmals für das Jahr 2004 ging
der Beklagte dazu über, den Jahresbetrag in zwölf monatliche
Teilbeträge aufzuspalten. Ab dem Jahr 2005 ging der Beklagte
dazu über, in die Novemberabrechnung folgenden Text aufzunehmen: „Bezüglich der Sonderzuwendung gilt zukünftig
folgende Regelung: Die Zahlung erfolgt freiwillig. Die Zahlung
der ersten Rate(n) begründet keinen Anspruch auf die weiteren Raten.“
Aus den Entscheidungsgründen:
Der Anspruch auf die jeweils im November fällige Einmalzahlung ist durch eine jahrelange gleichförmige betriebliche
Übung entstanden, die eine entsprechende konkludente Vertragsänderung zur Folge hatte. Eine einzelarbeitsvertraglich
vereinbarte einfache Schriftformklausel, wie sie auch in dem
Formular-Arbeitsvertrag der Parteien enthalten ist, kann im
Zusammenhang mit einer Vertragsergänzung aufgrund betrieblicher Übung auch konkludent abbedungen werden. Eine
gegenläufige betriebliche Übung, die den ursprünglichen Vertragszustand wiederherstellen soll, wird – nicht anders, als
dies bei der betrieblichen Übung selbst auch der Fall ist – erst
nach dreijähriger, vom Arbeitnehmer unwidersprochen hingenommener gegenläufiger Praxis wirksam. Schließlich kann ein
arbeitsvertraglicher Anspruch, und sei er auch erst im Laufe
des Vertragsverhältnisses aufgrund betrieblicher Übung entstanden, nicht durch einen einseitig erklärten späteren Freiwilligkeitsvorbehalt außer Kraft gesetzt werden, wenn der Arbeitnehmer diesem rechtzeitig widerspricht.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 18.07.2007, 7 Sa 385/07
131. Bezugnahmeklausel, öffentlicher Dienst, Haustarifvertrag
Durch eine im Bereich des öffentlichen Dienstes gebräuchliche allgemeine Bezugnahmeklausel auf die jeweiligen Verbandstarifverträge wird auch auf die von derselben Gewerkschaft mit einem ehemaligen Verbandsmitglied abgeschlossenen Haustarifverträge verwiesen, wenn nach dem Inhalt der
Bezugnahmeklausel auf das Arbeitsverhältnis „außerdem die
für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung finden sollen“.
■ Landesarbeitsgericht Nürnberg
vom 12.11.2008, 4 Sa 760/08
132. Arbeitsverhältnis, nichteheliche Lebensgemeinschaft, Anspruch auf rückständige Vergütung
Vereinbaren Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ein Arbeitsverhältnis, so ist durch Auslegung des
Verhaltens der Parteien zu ermitteln, wie weit eine von der
Lebensgemeinschaft zu trennende separate Rechtsbeziehung
eines Arbeitsverhältnisses reichen soll und den Grundsatz
der Nichtausgleichung innerhalb der Lebensgemeinschaft
verdrängen soll. Dies kann dazu führen, dass lange Zeit nicht
ausgezahlte Nettobeträge des abgerechneten Arbeitslohns
02/09
113
Rechtsprechung
Bestandsschutz
bei Ende der Lebensgemeinschaft nicht nachgefordert werden können.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 14.03.2008, 4 Sa 1585/07
133. Aufklärungspflicht des Arbeitsgebers, Altersteilzeit,
Beihilfeanspruch, Schadensersatz
1. Dem Arbeitgeber können nach Treu und Glauben besondere Auskunfts- und Aufklärungspflichten als arbeitsvertragliche Nebenpflichten obliegen. Inhalt und Umfang dieser
Aufklärungs- und Informationspflichten sind unter Abwägung
der beiderseitigen Interessen und Möglichkeiten nach Treu
und Glauben gemäß § 242 BGB zu bestimmen. Da jeder
Vertragspartner für die Wahrnehmung seiner Vermögensinteressen grundsätzlich selbst zu sorgen hat, besteht eine
Aufklärungspflicht des Arbeitgebers nur bei einem besonderen, dem Arbeitgeber erkennbaren Aufklärungsbedarf des
Arbeitnehmers.
2. Erklärt sich der Arbeitnehmer ausdrücklich in einer gesonderten und insoweit ergänzten Vertragsregelung mit der Einbeziehung eines Tarifvertrages zur Regelung der Altersteilzeitarbeit einverstanden, kann er sich nicht auf eine Aufklärungspflichtverletzung des Arbeitgebers berufen, wenn dieser ihn nicht darüber informiert hat, dass aus den tariflichen
Regelungen auch eine Reduzierung des Beihilfeanspruchs für
den Fall der Inanspruchnahme von Altersteilzeit entsprechend
dem dann verringerten Arbeitszeitquotienten folgt.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 30.09.2008, 13 Sa 64/08
Bestandsschutz
134. Kündigungsschutz, Wartezeit, Betriebszugehörigkeit, Vorbeschäftigung als Leiharbeitnehmer
Die Beschäftigungszeit als Leiharbeitnehmer ist bei Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem ehemaligen Entleiher bei erlaubter gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung
nicht auf die sechsmonatige Wartezeit anzurechnen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 27.11.2008, 10 Sa 486/08
135. Direktionsrecht, Festlegung der Arbeitszeit, Beschränkung auf Frühschicht zur Kinderbetreuung, Wegfall
der Zweckbestimmung
Hat der Arbeitgeber in einem Zweischichten-Betrieb einer Arbeitnehmerin den ausschließlichen Einsatz in der Frühschicht
zugestanden, damit sie sich um ihre vormittags betreuten
Kinder nachmittags kümmern kann, entfällt der Anspruch auf
diesen Einsatz mit dem Wegfall des familiären Grundes. Es
bedarf keiner Änderungskündigung, wenn die Zweckbestimmung der Kinderbetreuung als Sonderregelung gegenüber
dem betrieblichen Zweischichtsystem abredeimmanent ist.
114
02 / 09
Landesarbeitsgericht Köln
vom 03.04.2008, 10 Sa 1352/07
■
136. Direktionsrecht, Einstweilige Verfügung, Unterlassungsanspruch, Beschäftigungsanspruch bei Änderungskündigung, Abwehrinteresse des Arbeitnehmers
Aus den Entscheidungsgründen: ...
1. Es fehlt vorliegend am Verfügungsanspruch. Wenn zugunsten der Verfügungsklägerin unterstellt wird, dass die Verfügungsbeklagte sie nicht vor dem 01.10.2008 in F. einsetzen kann, weil die Kündigungsfrist erst am 30.09.2008 ende,
so steht der Klägerin kein entsprechender Unterlassungsanspruch als Anspruch i.S.v. § 194 BGB zu. Die Zuweisung einer
nach dem Vertrag nicht geschuldeten Arbeit ist unwirksam.
Dem Arbeitgeber steht kein Anspruch auf eine vertraglich
nicht geschuldete Leistung zu. Der Arbeitnehmer kann eine
dem Arbeitgeber nicht geschuldete Arbeit ohne weiteres verweigern. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine vertraglich nicht geschuldete Arbeit zu, so kann der Arbeitnehmer als vermeintlicher Schuldner diese Arbeit ohne weiteres verweigern und eine negative Feststellungsklage in Bezug auf die streitigen Arbeitspflicht erheben und andererseits
den Gläubiger auf Erfüllung des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs durch vertragsgemäße Beschäftigung in Anspruch
nehmen. Es besteht weder ein Bedürfnis noch ein Rechtsgrund für einen weiteren selbstständigen und einklagbaren
arbeitsvertraglichen Anspruch im Sinne von § 194 BGB auf
Unterlassen einer nicht vertragsgemäßen Beschäftigung (LAG
München vom 01.12.2004 -5 Sa 913/04).
2. Auch ein Verfügungsgrund ist nicht gegeben.
a) Es ist bereits zweifelhaft, ob eine Untersagungsverfügung
zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist,
wenn mit der Verfügungsklägerin davon ausgegangen wird,
dass diese jedenfalls vor dem 30.09.2008 keine Arbeitsleistung
in F. schuldet. Besteht keine entsprechende arbeitsvertragliche Pflicht, so kann die Verfügungsklägerin die nicht geschuldete Arbeit verweigern, ohne dass es zum Schutze vor
dieser Arbeitspflicht und den mit dieser Arbeit verbundenen
Belastungen bzw. gegen die Irreversibilität einmal geleisteter
Arbeit noch des Rechtsschutzes durch eine Unterlassungsverfügung bedürfte (LAG Berlin-Brandenburg vom 06.08.2008 –
21 SaGa 1471/08). Es wird regelmäßig als zumutbar angesehen, dass der Arbeitnehmer einer arbeitsvertragswidrigen Anweisung zunächst nachkommt oder sie verweigert und deren
Rechtmäßigkeit sodann in einem Hauptsacheverfahren richtig
überprüfen lässt. Soweit die Verfügungsklägerin auf das ihr
unzumutbare Risiko einer ggf. rechtswidrigen Arbeitsverweigerung abstellt, ist fraglich, ob es Zweck der streitigen Verbotsverfügung sein kann, eine quasi gutachterliche gerichtliche Feststellung zu treffen, dass sie die Arbeit in F. nicht
schuldet.
b) Sieht man von diesen grundsätzlichen Bedenken bei einer
auf das Unterlassen der Zuweisung einer vertraglich nicht
Rechtsprechung
Bestandsschutz
geschuldeten Tätigkeit gerichteten einstweiligen Verfügung
ab, ist ein Verfügungsgrund nur dann zu bejahen, wenn –
von den Fällen der offenkundigen Rechtswidrigkeit abgesehen (kritisch dazu LAG Düsseldorf vom 01.06.2005 – 12 Sa
352/05, MDR 2005, 1419) – der Arbeitnehmer gegenüber Weisungen zu Inhalt, Ort und Art der Arbeitsleistung ein gesteigertes Abwehrinteresse hat, welches gegen das Interesse des
Arbeitgebers an der Durchsetzung der erteilten Weisung abzuwägen ist. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn darum
gestritten wird, ob der Arbeitnehmer seine Tätigkeit fortan
an einem anderen als dem bisherigen Arbeitsort verrichten
soll. In einem solchen Fall kommt ein Verfügungsgrund in
Betracht, wenn etwa die Versetzung den Arbeitnehmer an
der Vollendung einer für sein berufliches Fortkommen wichtigen Arbeit hindert oder ihn von der Teilnahme am Erfolg
seiner bisherigen Leistung ausschließt oder den Erwerb weitergehender beruflicher Qualifikation vereitelt, also zur Abwehr wesentlicher Nachteile erforderlich ist (Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 2. Aufl. 2007, I
Rn 51, m.w.N.). Daneben können Umstände des Familienstandes wie das Vorhandensein und die Anzahl schulpflichtiger
Kinder bedeutsam sein (LAG Hamm vom 05.02.2008 – 11 SaGa
4/08).
c) Von einer auf der Hand liegenden Unwirksamkeit des Einsatzes der Verfügungsklägerin in F. bereits vor dem 01.10.2008
kann nicht ausgegangen werden. ... Soweit die Verfügungsklägerin argumentiert, der Betriebsrat habe ihrer Versetzung
ab dem 01.07.2008 nach F. nicht zugestimmt, ist zwar richtig, dass eine ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats erfolgte Versetzung individualrechtlich unwirksam
ist. ... Beim Arbeitsgericht B. sind aber – bezogen auch auf die
Verfügungsklägerin – Anträge der Verfügungsbeklagten auf
Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung, dass die Versetzungsmaßnahme aus sachlichen Gründen
dringend erforderlich war (§§ 99 Abs. 4, § 100 Abs. 2 Satz 3
BetrVG), anhängig. Es steht nicht offensichtlich fest, dass die
Verfügungsbeklagte die Versetzungsmaßnahme weder vorläufig noch endgültig aufrechterhalten darf. Ist ein Einsatz der
Verfügungsklägerin bis zum 30.09.2008 nach alledem nicht offensichtlich rechtswidrig, bedarf es eines gesteigerten Abwehrinteresses, die Maßnahme dennoch für einen befristeten Zeitraum zu untersagen, sowie eine Interessenabwägung. Schon
ersteres ist nicht ersichtlich. Soweit die Verfügungsklägerin
auf ihre persönliche Situation und die Unzumutbarkeit der
Fahrtwege verweist, leuchtet nicht ein, inwieweit sich diese
Umstände für den Zeitraum bis 30.09.2008 im Sinne eines
nicht zu ersetzenden Nachteils auswirken sollen. Trotz Obsiegens im Änderungskündigungsschutzrechtsstreit hat die Verfügungsklägerin keinen Anspruch, zu den bisherigen Bedingungen weiterbeschäftigt zu werden, weil sie die Änderungskündigung unter Vorbehalt nach § 2 KSchG angenommen hat
(BAG vom 18.01.1990 – 2 AZR 183/89). Insoweit muss sich die
bei einer Untersagungsverfügung notwendige „gesteigerte
Unzumutbarkeit“ gerade auf den hier streitgegenständlichen
Zeitraum beziehen. Die Wegstrecke nach F. sowie die mit einem Pendeln verbundenen Belastungen bestehen nach dem
30.09.2008 ebenso wie bis zu diesem Zeitpunkt. Besonders
schwerwiegende Interessen an einer dringlichen Regelung, in
F. nicht vor dem 01.10.2008 eingesetzt zu werden, können
daher darin nicht gesehen werden. Unerträgliche finanzielle
Mehrbelastungen sind nicht glaubhaft gemacht, zumal der
Verfügungsklägerin Anspruch auf eventuelle Kompensationsleistungen aus dem Sozialplan vom 14.12.2007 zustehen dürften. Dies gilt ebenso unter Berücksichtigung der Argumentation der Verfügungsklägerin, dass sie bei einer Verweigerung
des Einsatzes in F. Gefahr laufe, wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung abgemahnt oder gar fristlos gekündigt zu werden. Das Risiko einer rechtlichen Fehleinschätzung und die
hiermit verbundenen Folgen erfüllen nicht per se das Tatbestandsmerkmal des wesentlichen Nachteils nach § 940 ZPO.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 12.08.2008, 16 SaGa 1366/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Gisbert Seidemann, Budapester Straße 40, 10787 Berlin,
Tel.: 030/2545910, Fax: 030/25459166
[email protected]; www.advocati.de
137. Betriebsbedingte Kündigung, Verhältnismäßigkeit,
Vorrang des Direktionsrechts, Freikündigen von Arbeitsplätzen
Aus dem Tatbestand:
Die Beklagte hatte entschieden, die Telefonservicezentralen
(TSZ) verschiedener Betriebsstätten in K. zu zentralisieren.
Der Versetzung eines in der TSZ beschäftigten, langfristig
erkrankten Betriebsratsmitglieds hat der Betriebsrat nicht
zugestimmt. ... Die Beklagte bot deshalb der Klägerin einen
Arbeitsplatz in der TSZ an. Da die Klägerin das Angebot nicht
angenommen hat, hat sich die Beklagte gezwungen gesehen,
das Arbeitsverhältnis zu kündigen.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Klage ist begründet. Die Kündigungserklärung
des Beklagten vom 15.05.2008 ist unwirksam mangels
ordnungsgemäßer Beteiligung des Betriebsrats und sozialer
Rechtfertigung. ...
dd) Die Kündigung ist auch unwirksam wegen fehlender
sozialer Rechtfertigung im Sinne von § 1 Abs. 2 und Abs. 3
KSchG. Zwar begründet auch ein dringendes betriebliches
Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers entgegensteht, die soziale Rechtfertigung einer
Kündigung. So kann beispielsweise die Umsetzung einer
gestaltenden Unternehmerentscheidung zu einem Überhang
an Arbeitskräften führen. Entscheidend ist allerdings, ob
sich die behaupteten Kündigungsgründe im Betrieb dahin
auswirken, dass für die Weiterbeschäftigung des gekündigten
Arbeitnehmers kein Bedürfnis mehr besteht. Die Umsetzung
der Entscheidung muss sich dergestalt auf die Beschäftigungsmöglichkeit auswirken, dass rechnerisch ein Überhang
02/09
115
Rechtsprechung
Bestandsschutz
an Arbeitskraft vorhanden sein muss, durch den unmittelbar
oder mittelbar das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung
eines Arbeitnehmers wegfällt. Hieran fehlt es in dem zur
Entscheidung anstehenden Streitfall gerade in Ansehung
des Sachvortrags des Beklagten. Die Verlagerung der Arbeitsplätze der TSZ des Betriebes M. nach K. betreffen den
Arbeitsplatz der Klägerin nicht originär. Die Klägerin war in
der Vergangenheit – wenn überhaupt – nur aushilfsweise
in der TSZ beschäftigt Der Umstand, dass der Betriebsrat
der Versetzung der in der TSZ beschäftigten Betriebsrätin H.
widersprochen hat, lässt keinesfalls den Schluss zu, die Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin sei innerbetrieblich
weggefallen: Frau H. ist seit langem arbeitsunfähig erkrankt.
Eine Rückkehr an den Arbeitsplatz ist höchst ungewiss. Die
Freikündigung des Arbeitsplatzes der Klägerin zu Gunsten
von Frau H. ist in Ansehung der Tatsache der völligen
Ungewissheit der Rückkehr von Frau H. in den Betrieb nicht
notwendig.
ee) Schlussendlich ist die Kündigung des Beklagten vom
15.05.2008 sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2
KSchG, da sie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
verstößt. Die von dem Beklagten beabsichtigte Änderung der
Arbeitsbedingungen – Zuweisung des Tätigkeitsortes K. – ist
seitens des Beklagten durch Ausübung des Weisungsrechts
erreichbar. Es bedurfte keiner Kündigungsmaßnahme. Das
Direktionsrecht erlaubt es dem Arbeitgeber, die Einzelheiten
der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Arbeitsleistungen
zu bestimmen, soweit diese nicht anderweitig geregelt
sind. Sein Umfang bestimmt sich vor allem nach dem
Inhalt des Arbeitsvertrages. Es kann einzelvertraglich innerhalb bestimmter Grenzen erweitert werden, soweit nicht
zwingendes Recht entgegensteht, § 106 GewO. ... Unter
Anwendung der oben aufgestellten Grundsätze ergibt sich
in dem zur Entscheidung anstehenden Streitfall, dass der
Beklagte der Klägerin eine Tätigkeit am Standort K. durch
Ausübung seines in § 2 des Arbeitsvertrages ausbedungenen Direktionsrechts rechtmäßig zuweisen kann. Hierzu ist
weder ein Einverständnis der Klägerin, noch der Ausspruch
einer Änderungskündigung des Beklagten erforderlich. Der
Ausspruch einer Beendigungskündigung erweist sich deshalb
als unverhältnismäßig. Die Parteien streiten ausschließlich
um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Bereits diese
Bestandsgefährdung verbietet es, die Kündigung als verhältnismäßig zu betrachten, obwohl es ihrer nicht bedurfte.
Denn eine Veränderung der Arbeitsbedingungen wie vom
Beklagten angedacht ist von der Klägerin bereits auf Grund
der Ausübung des Direktionsrechts des Beklagten geschuldet.
Dies gilt auch dann, wenn die Respektierung eines vom
Arbeitgeber in Anspruch genommenen Direktionsrechts
durch den Arbeitnehmer nicht erwartet wird (vgl. BAG vom
06.09.2008 – 2 AZR 369/06, BB 2008, 896, zu dem vergleichbaren Sachverhalt der „überflüssigen“ Änderungskündigung).
■ Arbeitsgericht Mannheim
vom 20.08.2009, 9 Ca 276/08
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02 / 09
(Das Urteil ist rechtskräftig.)
eingereicht von Rechtsanwalt Andreas Philipps, L 11,12, 68161
Mannheim, Tel.: 0621/155893, Fax: 0621/27611
[email protected]; www.RAPhilippps.de
138. Betriebsbedingte Kündigung, Darlegungslast des Arbeitsgebers, konkrete betriebliche Umsetzung unternehmerischer Konzepte
Aus den Entscheidungsgründen:
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können sich dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. ... Es versteht sich von selbst,
dass sich diese Anforderung an den Vortrag des Arbeitgebers nicht darin erschöpft, irgendeine theoretische Konzeption vorzubringen, die für sich betrachtet frei von logischen
oder rechnerischen Fehlern sein mag. Vielmehr muss das vorgebrachte unternehmerische Konzept auch und gerade in
den Auswirkungen auf den Beschäftigungsbedarf schlüssig
sein. D.h. es muss nachvollziehbar dargelegt werden, dass
die dargestellte Personalplanung bei unterstellter tatsächlicher Umsetzung der zugrundeliegenden Konzeption in Ansehung der innerbetrieblichen Alltagsgegebenheiten (Erfahrungswerte über Personalausfall infolge von Urlaub und Arbeitsunfähigkeit o.a.) und der äußeren Rahmenbedingungen
wie etwa der terminlichen oder mengenmäßigen Vorgaben
von Kunden umgesetzt werden kann und aus diesem Grunde
nicht unvernünftig oder willkürlich, sondern realistisch ist.
2. Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Beklagten zur Rechtfertigung ihrer Kündigung nicht gerecht. Die
Beklagte hat zwar eine für sich betrachtet nachvollziehbare
Konzeption dargetan, wie sie in personeller Hinsicht auf die
Stilllegung der Trockner sowie der alten Absackanlage, die
Anschaffung der neuen Absackanlage und den von ihr zusätzlich vorgebrachten Auftragsrückgang zum Zeitpunkt des
Ausspruchs der Kündigung reagieren wollte. Dass aus diesem
Konzept aber der Wegfall von drei Arbeitsplätzen oder genauer der Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers resultiert, ist
nicht schlüssig dargetan.
a) Die Beklagte hat es als einen festen Bestandteil ihres
unternehmerischen Konzeptes dargestellt, drei Springerarbeitsplätze, die zuvor durch Leiharbeitskräfte besetzt gewesen
seien, künftig wieder mit eigenen Mitarbeitern zu besetzen.
Aus diesem Grunde mache der rechnerische Wegfall von
rund sechs Arbeitsplätzen in der Produktion lediglich die
Kündigung von drei Arbeitsverhältnissen erforderlich. In
dem mit Schriftsatz vom 05.12.2008 im Detail erläuterten
Konzept sind demgegenüber lediglich noch zwei sogenannte
Springerarbeitsplätze vorgesehen. Erläutert hat die Beklagte
dies damit, dass der ursprünglich auf dem dritten Springerarbeitsplatz vorgesehene Arbeitnehmer auf den Arbeitsplatz
des zum 01.01.2009 in die Freistellungsphase der Altersteilzeit
gehenden Arbeitnehmers R gewechselt sei. All dies – so ist
Rechtsprechung
Bestandsschutz
es ausdrücklich im Schriftsatz der Beklagten zu lesen – sei
das organisatorische Modell zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs gewesen. Das ist in sich widersprüchlich – Bedarf
es nun des Einsatzes von zwei oder drei Springern? – und
konzeptionell nicht nachvollziehbar. – Wieso auch nur noch
zwei Springer, wo doch zuvor drei eingesetzt waren und
eine Reduktion des Arbeitskräftebedarfs bei den Springern
nicht dargetan ist, sondern im Rahmen der Erläuterung
des Erhalts von drei Arbeitsplätzen durch Wiederbesetzung
der bisherigen Springerstellen mit eigenen Mitarbeitern als
unverändert unterstellt wurde?
b) Darüber hinaus hat die Beklagte ihr unternehmerisches
Konzept in seiner Durchführbarkeit auch insoweit nicht
schlüssig erläutert, als es um den lediglich einschichtigen
Betrieb der neuen Absackanlage geht. Mit ihrem Konzept
hat die Beklagte zwar die Position bezogen, dass die Absackanlage lediglich einschichtig betrieben werden solle. Diese
unternehmerische Konzeption ist auch als solche nicht zu
hinterfragen, wohl aber im Hinblick auf ihre Durchführbarkeit
und Dauerhaftigkeit im oben erläuterten Sinne schlüssig
darzulegen. Das ist der Beklagten nicht gelungen. Der
Kläger hat behauptet, ein lediglich einschichtiger Betrieb
der Absackanlage sei nicht durchführbar. Zur Untermauerung
seines Vorbringens hat er Schichtbelegungspläne für die
Zeit ab 01.08.2008 vorgelegt, die nach seiner Interpretation
belegen, dass die Absackanlage nicht nur in der Frühschicht,
sondern – von wenigen Ausnahmen abgesehen – auch in
der Mittagschicht, teils sogar in der Nachtschicht betrieben
worden sei. Dieses Parteivorbringen des Klägers zu den
tatsächlichen betrieblichen Gegebenheiten ist geeignet, die
Schlüssigkeit des unternehmerischen Konzepts der Beklagten
im Hinblick auf die Durchführbarkeit des lediglich einschichtigen Betriebs der neuen Absackanlage In Frage stellen. Die
Beklagte hat diesem Parteivorbringen entgegengehalten, die
überreichte Aufstellung sei „missverständlich und irreführend“
und „spiegele die Umsetzung der organisatorischen Entscheidung nicht wieder“. Der letztzitierten Feststellung kann
nicht widersprochen werden. Damit ist jedoch der Vortrag
des Klägers nicht zu Fall gebracht, sondern lediglich eine
zutreffende Schlussfolgerung formuliert. Angesichts dieses
Befundes hätte es der Beklagten oblegen, der detaillierten
Darlegung des Klägers ebenso detailliert entgegenzutreten
und darzustellen, dass und warum ihr ursprüngliches Konzept
des lediglich einschichtigen Betriebs in der Zeit nach dem
Auslaufen der Kündigungsfrist entgegen dem Eindruck der
vom Kläger vorgelegten Auflistung tatsächlich durchführbar
war und durchgeführt wurde. Das hat die Beklagte nicht
getan. Offenbar kann sie das auch nicht. Denn mit weiterem
Schriftsatz vom 15.01.2009 hat sie zugestanden, dass die Absackanlage tatsächlich größtenteils in Früh- und Spätschicht
betrieben wurde, und zur Begründung vorgebracht, dass dies
zur Abarbeitung eines Sonderauftrags bis zum 21.02.2009
erforderlich gewesen sei. Weshalb aber gerade in einem
„Sonderauftrag“ der sachliche Grund dafür gelegen hat, die
ursprüngliche unternehmerische Konzeption des lediglich
einschichtigen Betriebes der Absackanlage (nur) vorübergehend aufzugeben und der mehrschichtige Betrieb nicht etwa
augenfälliger Ausdruck eines in der Praxis nicht dauerhaft
durchführbaren Schichtenkonzeptes ist, hat die Beklagte nicht
ansatzweise erläutert. Es ist nicht einmal dargetan, was die
Beklagte unter einem „Sonderauftrag“ in Abgrenzung zu Normalaufträgen versteht. Angesichts dessen hilft es auch nicht
weiter, wenn die Beklagte mit Schriftsatz vom 05.12.2008
die Durchführbarkeit ihres unternehmerischen Konzepts mit
einer jahresbezogenen Kapazitätsberechnung zu belegen
sucht. Es mag sein, dass sich die Jahreskapazität der Anlage
auf einen durchschnittlich einschichtigen Betrieb umrechnen
lässt. Dass ein solch durchschnittlich einschichtiger Betrieb
sich aber mit den realen Betriebsanforderungen in Einklang
bringen ließe, also eine hierauf aufbauende Schichtplanung
gemessen an den betrieblichen Produktionsanforderungen
ein durchführbares Konzept darstellt, lässt sich nicht feststellen. Der Beklagten war von dem Berufungsgericht mit
Hinweisbeschluss vom 14.11.2008 explizit und in Ansehung
der von Klägerseite während der mündlichen Verhandlung
vorgelegten Auflistung über die Schichtbelegung an der
Absackanlage aufgegeben worden, die genaue Gestaltung
der Schichtplanung zu erläutern und darzulegen, welche
Arbeiten konkret an der früheren Absackanlage mit welchen
Zeitanteilen angefallen waren, und unter Einordnung in ein
gegebenenfalls neugestaltetes Schichtsystem vorzutragen,
welche Arbeitszeitanteile künftig zu erwarten sind. Dem hat
die Beklagte nicht entsprochen. Es wurde zwar eine jahresbezogene Kapazitätsplanung für das Jahr 2008 dargestellt.
Wie sich diese geplante Auslastung der neuen Absackanlage
in Ansehung der terminlichen und mengenmäßigen Kundenvorgaben aber dergestalt über das Jahr verteilen ließe,
das durchgängig oder zumindest weit überwiegend ein nur
einschichtiger Einsatz der Anlage zur Abarbeitung der jeweils
anstehenden Aufträge genügen würde, lässt das Vorbringen
der Beklagten nicht erkennen. Eine solche Darstellung ist
jedoch unabdingbar. Denn eine noch so eingängige und augenfällige Durchschnittsverteilung der geplanten Auslastung
der Anlage auf das Jahr taugt als Basis für die Prognose
des tatsächlich anfallenden Arbeitskräftebedarfs nichts, wenn
Aufträge der Kunden fristgebunden abgearbeitet werden
müssen und dies nur möglich ist, wenn die Absackanlage
eben nicht nur in der Frühschicht, sondern auch in Spät- und
teilweise sogar Nachtschicht betrieben wird.
■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf
vom 23.01.2009, 10 Sa 1237/08
eingereicht von Rechtsanwalt Christian Puhr-Westerheide,
Beethovenstraße 21, 47226 Duisburg,
Tel.: 02065/30000, Fax: 02065/300050
[email protected]; www.ra-npp.de
02/09
117
Rechtsprechung
Bestandsschutz
139. Betriebsbedingte Kündigung, Betriebsübergang,
notwendige Kausalität des Betriebsübergangs für die
Rechtswidrigkeit der Kündigung; Unmöglichkeit anderweitiger Beschäftigung; Erwerberkonzept; Massenentlassungsanzeige, Rechtzeitigkeit, Sperrfristwirkung
Zum Sachverhalt:
Der Beklagte 1) betrieb eine Diskothek und beschäftigte dort
eine Reihe von Türstehern, u.a. den Kläger. Mit Rücksicht auf
das Verhalten der Türsteher entzog die Ordnungsbehörde
dem Beklagten 1) die Konzession für den Gaststättenbetrieb
mit Anordnung der sofortigen Vollziehung im Dezember
2006. Der Beklagte 1) stellte zunächst vorläufig den Gaststättenbetrieb ein. Im April 2007 wurde die Konzessionsentziehung rechtskräftig.
Am 24. April 2007 erstattete der Beklagte zu 1) eine Massenentlassungsanzeige und kündigte am 25. April 2007 u.a. den
Kläger zum 30. Juni 2007.
Im Juli 2007 eröffnete der Beklagte zu 2) an gleicher Stelle
wieder eine Diskothek, jedoch ohne eigene Türsteher, sondern unter Inanspruchnahme der Dienste eines externen Sicherheitsunternehmens. Der Kläger nimmt den Beklagten zu
2) auf Weiterbeschäftigung in Anspruch.
Klage und Berufung blieben erfolglos.
Aus den Entscheidungsgründen:
II. ... 2. ... a) Die Kündigung vom 25.04.2007 ist nicht wegen Verstoßes gegen die §§ 17,18 KSchG rechtsunwirksam.
Der Beklagte zu 1) hat vor Ausspruch der Kündigung der
Arbeitsagentur die beabsichtigten Kündigungen angezeigt. Er
war befugt, eine Kündigung zum 30.06.2007 auszusprechen,
weil die Agentur für Arbeit die Sperrfrist für Entlassungen auf
den 26.04.2007 festgesetzt hat. Die Festsetzung einer Entlassungssperre nach § 18 KSchG hat nicht zur Folge, dass Kündigungen, die innerhalb der Sperrzeit ausgesprochen werden,
rechtsunwirksam sind. Folge einer Entlassungssperre kann allenfalls sein, dass ein Arbeitsverhältnis aufgrund einer wirksamen Kündigung im Sperrzeitraum nicht wirksam beendet
werden kann (LAG Bremen, Urteil vom 21.05.2008 – Az.: 2 Sa
199/07; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 27.03.2008 – Az:
19 Sa 41/07: LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21.12.2007 –
Az.: Ziffer 6 Sa 1846/07 – LAGE § 18 KSchG Nr. 2). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom
25.04.2007 wird aber erst zum 30.06.2007 herbeigeführt, mithin nicht innerhalb des Zeitraumes der Entlassungssperre. ...
b) Die Kündigung vom 25.04.2007 scheitert nicht an § 613a
BGB – wobei letztlich dahingestellt bleiben kann, ob ein Betriebsübergang vorliegt, weil auch bei Annahme eines Betriebsübergangs die Übernahme der Diskothek durch die Beklagte zu 2) nicht der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist. Sie wäre mithin nicht kausal.
aa) Nach § 613a Abs. 4 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs
eines Betriebs oder eines Betriebsteils unwirksam. Das Recht
118
02 / 09
zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen
bleibt dagegen unberührt. Eine Kündigung erfolgt wegen des
Betriebsübergangs, wenn dieser der tragende Grund, nicht
nur der äußere Anlass für die Kündigung ist. § 613a Abs. 4 BGB
hat gegenüber § 613a Abs. 1 BGB Komplementärfunktion. Die
Norm soll als spezialgesetzliche Regelung des allgemeinen
Umgehungsverbots verhindern, dass der in § 613a Abs. 1 BGB
angeordnete Bestandsschutz durch eine Kündigung unterlaufen wird. Das Kündigungsverbot ist dann nicht einschlägig,
wenn neben dem Betriebsübergang ein sachlicher Grund vorhanden ist, der „aus sich heraus“ die Kündigung zu rechtfertigen vermag (vgl. BAG Urt. v. 18.07.1996 – 8 AZR 127/94 –
AP Nr. 147 zu § 613a BGB). Er schützt nicht vor Risiken, die
sich jederzeit unabhängig vom Betriebsübergang aktualisieren können und führt insbesondere nicht zur Lähmung der
als notwendig erachteten unternehmerischen Maßnahmen.
Aus diesem Grunde hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich anerkannt, dass eine Veräußererkündigung wegen Rationalisierungen aufgrund eines Sanierungskonzepts des Erwerbers möglich ist und nicht gegen § 613a Abs. 4 BGB verstößt
(vgl. BAG Urt. v. 20.03.2003 – 8 AZR 97/02 – AP Nr. 250 zu
§ 613a BGB m.w.N). Sinn und Zweck der Regelungen in § 613a
Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BGB ist es nicht, den Erwerber auch bei einer aufgrund betriebswirtschaftlicher Gesichtspunkte voraussehbar fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit zu verpflichten,
das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer noch einmal
künstlich zu verlängern, bis er selbst die Kündigung aussprechen kann. Es bedarf jedoch eines verbindlichen Konzepts
oder Sanierungsplans des Erwerbers, dessen Durchführung
im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits
greifbare Formen angenommen hat. So genügt allein die Forderung des Erwerbers, die Belegschaft vor dem Betriebsübergang zu verkleinern, nicht. Die Kündigungsmöglichkeit des
Veräußerers hängt auch nicht davon ab, dass er selbst das
Erwerberkonzept bei Fortführung des Betriebs hätte durchführen können (vgl. BAG Urt. v. 20.03.2003 – 8 AZR 97/02 – AP
Nr. 250 zu § 613a BGB).
bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich für den
vorliegenden Fall Folgendes:
Die Weiterführung beziehungsweise Neueröffnung und damit
ein ev. Betriebsübergang der Diskothek ist nicht der Grund für
die Kündigung des Klägers. Dessen Kündigung und die der
bislang vom Beklagten zu 1) beschäftigten Türsteher – möglicherweise in Verbindung damit, dass der Beklagte zu 1) nicht
mehr weiter als Betreiber auftrat – sind vielmehr die Voraussetzungen dafür, dass die Schließung des Betriebes nicht auf
Dauer erfolgen musste. Die Wiederaufnahme des Betriebes
der Diskothek hat insofern nicht die Kündigung des Klägers
bedingt, sondern dessen Kündigung war die Voraussetzung
für die Wiederaufnahme des Betriebes.
In einer Entscheidung des LAG Bremen vom 09.09.2008 (Az.: 1
Sa 44/08) hat die 1. Kammer in einem gleichgelagerten Parallelverfahren hierzu Folgendes ausgeführt, was die ungeteilte
Zustimmung der 2. Kammer findet:
Rechtsprechung
Bestandsschutz
„Aufgrund der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts
vom 17.04.2007 stand fest, dass der Betrieb ... sowohl von dem
Beklagten zu 1. als auch von einem etwaigen Betriebsübernehmer nur dann weitergeführt werden könnte, wenn die
bisherigen Türsteher des Beklagten zu 1. – der Kläger wurde in
dem Beschluss des OVG namentlich insoweit genannt – nicht
mehr beschäftigt würden. In dem Beschluss des OVG Bremen
wurde die sofortige Vollziehung der Verfügung des Stadtamtes (Widerruf der Gaststättenkonzession des Beklagten
zu 1. und Aufforderung zur Einstellung des Betriebes sowie
Androhung der zwangsweisen Schließung des Betriebes für
den Fall seiner Fortsetzung) damit begründet, dass Tatsachen
eingetreten seien, die die Annahme rechtfertigen würden,
dass der Beklagte zu 1. die für den Betrieb der Diskothek
erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitze. Zentraler Teil
der Begründung war, dass die genannten Türsteher wegen
aufgetretener Gewalttätigkeiten unzuverlässig seien und der
Betreiber der Diskothek sich dies zurechnen lassen müsse.
Es wurde bewertet, ob der Beklagte zu 1. den ernsthaften
Versuch gemacht habe, sich von den Türstehern zu trennen.
Sogar die Vergabe der Türsteheraufgaben an die Firma
… genügte dem OVG wegen der weitgehenden Identität
der als Türsteher beschäftigten Personen nicht. Aufgrund
dieses Beschlusses des OVG Bremen stand fest, dass weder
der Beklagte 1. noch ein etwaiger Betriebserwerber die
erforderliche Gaststättenkonzession erhalten würde, wenn
weiterhin der namentlich im Beschluss erwähnte Kläger sowie
andere Türsteher beschäftigt würden. Deshalb konnte ein
Weiterführungskonzept nur so aussehen, dass – abgesehen
von einem Verkauf der Immobilie und damit einer völligen
Betriebsänderung – diese Türsteher nicht mehr beschäftigt
würden und dieser Tätigkeitsbereich von anderen hätte übernommen werden müssen. Da gegen den Beschluss des OVG
Bremen vom 17.04.2007 auch kein Rechtsmittel gegeben war,
bestand auch keine Möglichkeit eines anderen Vorgehens
mehr. Tatsächlich ist unstreitig die Gaststättenkonzession an
die Beklagte zu 2. erst erteilt worden, nachdem ein ganz
anderes Sicherheitskonzept erstellt wurde, das u.a. vorsah,
dass eine Sicherheitsfirma mit eigenem Personal beauftragt
würde. Dies bestätigt die Richtigkeit der Prognose, dass ein
etwaiger Betriebsübernehmer den Betrieb nur aufgrund eines
Erwerberkonzeptes würde durchführen können, das vorsehen müsste, dass man sich von den bisherigen Türstehern
endgültig trennte.
Unterstellt, das Vorbringen des Klägers, schon im Zeitpunkt
der Kündigung oder bis Auslaufen der Kündigungsfrist ihm
gegenüber hätte festgestanden, dass die Beklagte zu 2. die
Diskothek weiterführen würde, wäre richtig, dann hätte dieses Erwerberkonzept bereits greifbare Formen angenommen.
Auch der Kläger geht nach seinem Vorbringen in der Berufungsinstanz davon aus, dass die Kündigung ausgesprochen
worden sei, um die Betriebsveräußerung, und zwar ohne die
Türsteher zu ermöglichen.
Danach wäre die Kündigung des Beklagten zu 1. nicht wegen
eines etwaigen Betriebsübergangs erfolgt, sondern wegen der
anzustrebenden und vollzogenen Änderung des Sicherheitskonzepts und der Durchführung der Sicherheitsstruktur ohne
eigenes Personal.
3. Die Kündigung vom 25.04.2007 ist auch sozial gerechtfertigt. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse, die
einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb entgegenstehen bedingt.
In dem oben angegebenen Urteil des LAG Bremen führt die
1. Kammer weiter aus: ...
Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass die ausgesprochene fristgemäße Kündigung dadurch hätte verhindert
werden können, dass er z.B. an der Garderobe weiterbeschäftigt worden wäre. In dem Beschluss des OVG Bremen vom
17.04.2007 war zum Ausdruck gebracht worden, dass sich
der Beklagte zu 1. endgültig von den bei ihm beschäftigten
Türstehern trennen müsse, damit die bei diesen gegebene
Unzuverlässigkeit sich nicht im Rahmen der Konzessionsgewährung auswirken könnte. Deshalb hätte der Beklagte zu
1. und ein etwaiger Betriebserwerber den Kläger auch nicht
an anderer Stelle weiterbeschäftigen können. Darüber hinaus
hat der Kläger auch nicht hinreichend vorgetragen, dass ein
anderer freier Arbeitsplatz für ihn zur Verfügung gestanden
hätte. Zwar muss der Arbeitnehmer keinen konkreten freien
Arbeitsplatz benennen, aber er muss angeben, wie er sich
seine anderweitige Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG Urt. v.
01.03.2007 – 2 AZR 650/05 – AP Nr. 164 zu § 1 KSchG 1969
Betriebsbedingte Kündigung; BAG Urt. v, 06.11.1997 – 2 AZR
253/97). Der Kläger hat insoweit aber lediglich Tätigkeiten
angegeben, die er neben seiner Türstehertätigkeit ausgeübt
hat. Dies genügt nicht für die Annahme eines anderen freien
Arbeitsplatzes, auf dem eine Fortbeschäftigung möglich wäre
(vgl. BAG Urt. v. 24.06.2004 – 2 AZR 326/03).
Auch diese Ausführungen macht sich das Berufungsgericht
uneingeschränkt zu Eigen. Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit anderen Aufgaben innerhalb der Diskothek für die Beklagte zu 2) ein zu hohes Risiko dargestellt
hätte. Angesichts des entschiedenen Handelns des Stadtamtes in der Vergangenheit wäre zu besorgen gewesen, dass die
Behörde ein derartiges Vorgehen als Umgehung der für die
Konzessionierung der Diskothek notwendigen Bedingungen
angesehen und entsprechende Konsequenzen gezogen hätte.
■ Landesarbeitsgericht Bremen
vom 10. Dezember 2008, 2 Sa 125/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Volker Hertwig, Contrescarpe 10, 28203 Bremen, Tel.: 0421/33581-0, Fax: 0421/321970
[email protected]; www.wagner-ohrt.de
02/09
119
Rechtsprechung
Bestandsschutz
140. Kündigung, Altersdiskriminierung, Sozialauswahl,
Bildung von Altersgruppen
1. Verstößt eine ordentliche Kündigung gegen Diskriminierungsverbote des AGG (§§ 1 – 10 AGG), so kann dies zur
Sozialwidrigkeit der Kündigung nach § 1 KSchG führen. Dem
steht § 2 Abs. 4 AGG nicht entgegen.
2. Die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgesehene Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialdatum stellt eine an das Alter
anknüpfende unterschiedliche Behandlung dar. Sie ist jedoch
nach § 10 Satz 1, 2 AGG gerechtfertigt.
3. Auch die Bildung von Altersgruppen kann nach § 10 Satz 1,
2 AGG durch legitime Ziele gerechtfertigt sein. Davon ist
regelmäßig auszugehen, wenn die Altersgruppenbildung
bei Massenkündigungen aufgrund einer Betriebsänderung
erfolgt.
■ Bundesarbeitsgericht
vom 06.11.2008, 2 AZR 523/07
141. Kündigung, Altersdiskriminierung, Sozialauswahl,
Punkteschema
1. § 2 Abs. 4 AGG ist nicht europarechtswidrig. Der Diskriminierungsschutz kann im geltenden nationalen Recht durch
eine europarechtskonforme Auslegung des Kündigungsschutzgesetzes erreicht werden.
2. Das in Art. 2 Abs. 1 RL 2000/78/EG enthaltene europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung steht der Verwendung
einer Punktetabelle zur Sozialauswahl (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1
KSchG), die eine lineare Berücksichtigung des Lebensalters
vorsieht, nicht im Wege, wenn sie durch legitime Ziele gerechtfertigt ist (vgl. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG).
3. Einer Einzelfallprüfung im Hinblick auf die individuellen
Chancen auf dem Arbeitsmarkt bedarf es auch nach Inkrafttreten des AGG nicht. Die Anforderungen des Art. 6 Abs. 1
RL 2000/78/EG sind auch bei einer typisierten Betrachtungsweise, wie sie einem Punkteschema eigen ist, erfüllt (im Anschluss an BAG vom 19.06.2007 – 2 AZR 304/06; BAG vom
06.09.2007 – 2 AZR 387/06).
■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf
vom 16.04.2008, 2 Sa 1/08
142. Kündigung, betriebsübergreifende Sozialauswahl,
konzernbezogener Kündigungsschutz
Verfügt ein Konzern über eine Einheit, die der konzerninternen und -externen Arbeitnehmerüberlassung dient, hat die
Sozialauswahl ausnahmsweise auch dann nicht rein betriebsbezogen zu erfolgen, wenn die betroffenen Arbeitnehmer ihrem Betrieb administrativ zugeordnet bleiben.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 08.11.2006, 17 Sa 475/06
120
02 / 09
143. Aufhebungsvertrag, Anfechtung, Androhung einer
betriebsbedingten Kündigung, Betriebsstilllegung, Kausalität bei Einräumung einer Bedenkzeit
Aus den Entscheidungsgründen:
1. Eine Drohung i.S.d. § 123 Abs. 1 BGB setzt objektiv die Ankündigung eines zukünftigen Übels voraus, dessen Zufügung
in irgendeiner Weise als von der Macht des Ankündigenden
abhängig hingestellt wird. Auch in der Ankündigung einer ordentlichen Kündigung liegt eine Drohung, denn auch die ordentliche Kündigung bringt stets für den Arbeitnehmer Nachteile mit sich. Die Beklagte hat für den Fall der Nichtannahme
der vorbereiteten Verträge ausdrücklich eine Kündigung angekündigt. Das ist eine Drohung im vorstehend erläuterten
Sinne. ...
2. Die Beklagte meint, ihre Drohung, sei jedenfalls nicht
widerrechtlich gewesen. Auch mit dieser Auffassung geht sie
fehl. Eine Drohung ist widerrechtlich, wenn ein verständiger
Arbeitgeber eine Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung
ziehen durfte. Es ist nicht erforderlich, dass die angekündigte
Kündigung, wenn sie ausgesprochen worden wäre, sich in
einem Kündigungsschutzprozess als rechtsbeständig erwiesen hätte (BAG vom 30.09.1993 – 2 AZR 268/93). Die Beklagte
konnte und durfte zum damaligen Zeitpunkt eine Kündigung
nicht ernsthaft in Erwägung ziehen. Das Bundesarbeitsgericht
erkennt mit seiner Rechtsprechung zur Fallgruppe der betriebsbedingten Kündigung wegen Betriebsstilllegung schon
eine beabsichtigte Betriebs- oder Abteilungsstilllegung ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.v.
§ 1 Abs. 2 KSchG an, wenn bei Ausspruch der Kündigung auf
Grund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose
davon auszugehen ist, dass zum Zeitpunkt des Kündigungstermins eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr besteht.
Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrunde
liegende Entscheidung bereits zum Kündigungszeitpunkt
endgültig getroffen worden sein und die Schließung des
Betriebs oder der Betriebsabteilung aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen
und greifbare Formen angenommen haben. Ist dies nicht der
Fall, kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende Prognose vor
dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden (BAG vom 12.04.2002 – 2 AZR 256/01, NZA 2002, 1205).
Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung
nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den
Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht
endgültig gefasst hat. ... Nach dem eigenen Vortrag der
Beklagten waren dafür die Voraussetzungen (noch) nicht
gegeben. Es stand gerade noch nicht fest, ob es zu der
angestrebten Verschmelzung kommen oder diese aufgrund
außerhalb ihres Einwirkungskreises liegender Umstände
scheitern würde. Demgemäß stand auch noch nicht endgültig
fest, ob die Klägerin aufgrund eines Betriebsüberganges aus
dem Arbeitsverhältnis ausscheiden würde oder die Beklagte
Rechtsprechung
Bestandsschutz
wegen des Wegfalls der bei ihr angesiedelten Beschäftigungsmöglichkeiten Kündigungen würde aussprechen müssen.
Der maßgebliche Beweggrund der Arbeitgeberin für den
(verfrühten) Ausspruch von Kündigungen liegt vielmehr
darin, dass Vorkehrungen für den Fall getroffen werden
sollten, dass die parallel verfolgte (und im hiesigen Fall nach
den Erklärungen der Beklagtenvertreter sogar präferierte)
Variante der Verschmelzung scheitern sollte. Das begründet
kein legitimes dringendes betriebliches Erfordernis. ...
3. Schließlich dringt die Beklagte auch nicht mit dem Einwand
durch, es fehle an der erforderlichen Kausalität zwischen Drohung und Annahme der Angebote durch den Kläger. ... Ihre
Auffassung meint sie mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 28.11.2007 (Az. 6 AZR 1108/06, NZA 2008,
348) untermauern zu können. Dabei versteht sie die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes jedoch gänzlich falsch. Das
lässt schon ein Blick auf die Leitsätze der Entscheidung erkennen: ... Danach besteht zunächst kein Zweifel, dass allein die Einräumung einer Bedenkzeit nicht geeignet ist, die
Kausalität zwischen der widerrechtlichen Drohung und dem
Arbeitnehmerhandeln zu beseitigen. Es bedarf vielmehr des
Hinzutretens weiterer Umstände. Entgegen der Auffassung
der Beklagten lässt sich der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes nicht entnehmen, dass ein solch besonderer Umstand schon darin liegt, dass der Arbeitnehmer die Bedenkzeit
dazu genutzt hat, Rechtsrat einzuholen, oder er einen solchen
auf Grund der Dauer der eingeräumten Bedenkzeit zumindest hätte einholen können. Nicht in dieser genutzten oder
ungenutzten Möglichkeit sieht das Bundesarbeitsgericht den
erforderlichen besonderen Umstand, sondern vielmehr darin,
dass der Anfechtende die Bedenkzeit dazu genutzt hat, die
zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung durch aktives
Verhandeln – z. B. neue eigene Angebote – erheblich zu seinen Gunsten zu beeinflussen.
■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf
vom 12.12.2008, 10 Sa 1100/08
eingereicht von Rechtsanwalt Rüdiger Matyssek, Düsseldorfer
Straße 21, 40878 Ratingen,
Tel.: 02102/7114012, Fax: 02102/7114047
[email protected]
144. Kündigungserklärung, Zurückweisung mangels Vollmachtsurkunde, Geschäftsführer mit Gesamtvertretungsbefugnis
Aus dem Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer fristgemäßen Kündigung der Beklagten.
Der am 15.11.1954 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem
13.10.1987 bei der Beklagten ... beschäftigt. ... Mit Schreiben
vom 15.11.2007 ... Mit Schreiben vom 22.11.2007 ..., welches
von einem Geschäftsführer sowie dem Personalleiter der Beklagten mit dem Zusatz „i.V.“ unterschrieben ist, kündigte die
Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 30.06.2008.
Mit Schreiben vom 23.11.2007 ... wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers das Kündigungsschreiben wegen Fehlens
einer Vollmacht gemäß § 174BGB zurück. Das Schreiben ist
der Beklagten am 26.11.2007 zugegangen. Mit seiner am
26.11.2007 bei Gericht eingegangenen Klage wendet sich
der Kläger gegen die Rechtswirksamkeit der ordentlichen
Kündigung.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die Kündigung bereits wegen Verstoßes nach § 174 BGB rechtsunwirksam sei. Der Kläger macht geltend, der Geschäftsführer, der das Kündigungsschreiben unterschrieben habe, sei nach dem Handelsregister
nur gesamtvertretungsberechtigt und habe daher mit einem
zweiten Geschäftsführer oder einem Prokuristen unterschreiben müssen.
Da der Personalleiter X das Kündigungsschreiben nicht allein,
sondern zusammen mit dem Geschäftsführer unterschrieben
habe, bringe die Beklagte gerade zum Ausdruck, dass sie
den Personalleiter nicht allgemein mit einer Vollmacht zum
Ausspruch von Kündigungen versehen habe. Entsprechendes
sei auch im Betrieb nicht bekannt gemacht worden. ...
Die Beklagte macht geltend, wenn der Personalleiter die
Befugnis habe, entsprechende Kündigungen allein zu unterschreiben, so könne die zusätzliche Unterschrift eines
Geschäftsführers nicht dazu führen, dass der Personalleiter
in seiner Befugnis beschränkt werde. Die Beklagte wende bei
Kündigungsschreiben das 4-Augen-Prinzip an. Dies bedeute,
dass neben dem zuständigen Personalleiter noch eine weitere
Person unterschreiben solle. Dies könne auch die Personalleiterin für den Angestelltenbereich sein. In jedem Fall müsse
jemand aus der Personalleitung unterschreiben. Im Fall des
Ausspruchs von Kündigungen benötige der Geschäftsführer
eine Unterschrift der Personalleitung.
Es sei auf die Vertretungsbefugnis des Personalleiters abzustellen, der im Einzelfall entscheiden könne, ob er einen weiteren Geschäftsführer, einen Prokuristen, einen Handlungsbevollmächtigten oder die weitere Personalleiterin unterschreiben lasse. ...
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Klage ist begründet.
Die Kündigung der Beklagten vom 22.11.2007 ist unwirksam,
weil mit dem Kündigungsschreiben eine Vollmachtsurkunde
nicht vorgelegt worden ist und der Kläger diesen Mangel
unverzüglich gerügt hat.
Gemäß § 180 BGB ist bei einem einseitigen Rechtsgeschäft
eine Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Eine
nachträgliche Genehmigung wie bei Verträgen gemäß § 177
BGB wäre bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen, wie
der Kündigung, nur möglich, wenn derjenige, welchem gegenüber das Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die von dem
Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme
des Rechtsgeschäftes nicht beanstandet hat. Beanstanden ist
gleichbedeutend mit unverzüglichem Zurückweisen im Sinne
des § 174 BGB (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB § 180 Rn 1)
Gemäß § 174 Satz 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das
02/09
121
Rechtsprechung
Bestandsschutz
ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt,
unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus
diesem Grunde unverzüglich zurückweist.
Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist ein einseitiges
Rechtsgeschäft. Dieses ist vorliegend durch Bevollmächtigte
vorgenommen worden. Bevollmächtigte sind diejenigen,
die nicht als gesetzliche Vertreter, sondern aufgrund einer
gemäß § 167 BGB erteilten Vollmacht handeln.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung,
die durch mehrere Geschäftsführer gesetzlich vertreten wird.
(§ 35 Abs. 1 GmbH-Gesetz). Auch nach dem Vortrag der Beklagten steht dem Geschäftsführer A keine Einzelvertretungsbefugnis zu, vielmehr kann er lediglich mit einem weiteren
Geschäftsführer oder einem Prokuristen handeln.
Somit ist davon auszugehen, dass auch der Geschäftsführer A
bei Unterzeichnung des Kündigungsschreibens nicht als allein
vertretungsberechtigter gesetzlicher Vertreter, sondern allenfalls als rechtsgeschäftlich bevollmächtigter Vertreter gehandelt hat.
Der Kläger hat den Mangel der Vollmacht unverzüglich gerügt.
Dies ist durch Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom
23.11.2007, welches der Beklagten am 26.11.2007 zugegangen ist, geschehen.
Die Erforderlichkeit der Vorlegung einer Vollmacht entfällt
nicht dadurch, dass einer der Unterzeichner des Kündigungsschreibens eine Stellung bekleidet, mit der das Kündigungsrecht verbunden zu sein pflegt.
Das Bundesarbeitsgericht hat die Entbehrlichkeit der Vorlegung einer Vollmacht insbesondere dann angenommen,
„wenn ein gekündigter Arbeitnehmer Kenntnis davon hat,
dass sein Erklärungsgegner die Stellung des Personalabteilungsleiters inne hat“ (BAG, Urteil vom 29.10.1992 – 2
AZR460/92, AP Nr. 10 zu § 174 BGB).
Die in der Bestellung zum Personalleiter möglicherweise liegende Mitteilung an die Belegschaft, dass die betreffende
Person zum Ausspruch von Kündigungen bevollmächtigt sei,
war vorliegend jedenfalls nicht so offensichtlich, dass es der
Beifügung einer Vollmacht nicht bedurft hätte. Denn jedenfalls hat der Personalleiter X von einer ihn zur Einzelvertretung
ermächtigenden Vollmacht keinen Gebrauch gemacht, sondern jeweils nur als Zweitunterzeichner neben einem jeweils
anderen Mitunterzeichner mit unterschrieben.
Vertreten zwei Personen den Arbeitgeber nach außen gemeinsam, dann ist auf jede dieser Personen § 174 BGB anwendbar, ist der Arbeitnehmer bezüglich einer Person vom
Vollmachtgeber nicht von dessen Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt worden, dann ist die Kündigung allein deswegen
unwirksam, wenn eine Vollmacht nicht vorgelegt worden war
und der Arbeitnehmer die Kündigung unverzüglich zurückgewiesen hat ( vgl. dazu LAG Berlin, Urteil vom 28.06.2006, – 15
Sa 632/06).
Auch wenn die Beklagte betont, dass es sich um eine in-
122
02 / 09
terne Vorsichtsmaßnahme handele, wenn Kündigungsschreiben von jeweils zwei Personen unterschrieben würden, so
bedeutet dies jedoch nichts anderes, als dass sie geregelt
hat, dass beim Ausspruch von Kündigungen die Beklagte von
jeweils zwei Personen gemeinsam vertreten wird.
■ Arbeitsgericht Gelsenkirchen
vom 30.04.2008, 2 Ca 2415/07, rkr.
eingereicht von Rechtsanwalt Joachim Sturm, Hansastraße
18 – 20, 46236 Bottrop, Tel.: 02041/22197, Fax: 02041/27405
[email protected]; www.sturm-tietze.de
145. Verhaltensbedingte (außerordentliche) Kündigung,
Leistungsbereich, Verantwortung für nachgeordnete Mitarbeiter, Interessenabwägung
Aus den Entscheidungsgründen:
Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom
13.03.2008 konnte das Arbeitsverhältnis nicht beenden, denn
die Beklagte hatte hierzu keinen wichtigen Grund. ...
1. Die Beklagte legt dem Kläger leistungsbedingtes Fehlverhalten im Zusammenhang mit Durchhandelsgeschäften zur
Last, die nicht von dem Kläger, sondern von dem ihm unterstellten Gruppenleiter S getätigt wurden und bei denen
die erforderlichen Kreditlinien nicht vorgelegen haben und
die auch nicht korrekt in das EDV-System eingegeben bzw.
verschleiernd umgebucht sein sollen. Die Pflichtwidrigkeit des
Klägers habe darin gelegen, bereits aufgrund von Telefonaten
und E-Mails des Gruppenleiters S ab dem 06.12.2007 gewusst
zu haben, dass erforderliche Linien (Kreditlinien) nicht vorgelegen haben, dies dann jedoch nicht zum Anlass genommen zu haben, seinem Vorgesetzten, dem Risiko-Controlling
oder der Revision Mitteilung zu machen, sondern vielmehr
seinen Gruppenleiter weiter gewähren ließ, was zu einem
Schaden von inzwischen dreistelliger Millionenhöhe geführt
habe. 2. Das von der Beklagten reklamierte pflichtwidrige Verhalten des Klägers vermag jedenfalls eine außerordentliche
Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu rechtfertigen. Bei
der Prüfung des wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB
hat das Gericht zu Gunsten der Beklagten die behaupteten
Pflichtwidrigkeiten des Klägers als wahr unterstellt. Dennoch
ist der Beklagten zuzumuten, das Arbeitsverhältnis jedenfalls
bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Das dem Kläger vorgeworfene pflichtwidrige, nachlässige
Verhalten stellt nach Auffassung der Kammer schon keinen
wichtigen Grund zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses
dar. Zu bedenken ist, dass der Kläger von den hier streitigen
Geschäften erst im Nachhinein erfuhr, die Beachtung zuvor
einzuhaltender Kreditlinien also nicht mehr möglich war. Dass
der Kläger seinerzeit seinem Gruppenleiter nicht derartige
Geschäfte ohne vorherige Einholung entsprechender Kreditlinien untersagt und ferner nicht schon ab Mitte Dezember
2007 weitere Stellen über eventuell sich ergebende Risiken informiert hat, erscheint leichtfertig und ist pflichtwidrig. Es mag
seine Erklärung darin finden, dass im Hinblick auf eine ange-
Rechtsprechung
Bestandsschutz
dachte weitere Ausdehnung der Geschäfte der Auftraggeber
letztlich auch im Interesse der Beklagten nicht „verschreckt“
werden sollte. Das mag den Kläger nicht rechtfertigen. Es
nimmt seinem Verhalten jedoch den Teil der Schwere des
Vorwurfs, der erforderlich ist, um eine fristlose Beendigung
des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen und eine Unzumutbarkeit des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses bis zum
Ablauf der Kündigungsfrist begründen zu können, zumal der
Arbeitsvertrag eine Freistellung vorsieht. Für den Kläger streitet zudem seine gut zwanzigjährige unbeanstandete Betriebszugehörigkeit zur Beklagten, ferner dass er seiner Ehefrau und
seinen drei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist.
Das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses hat demgegenüber zurückzutreten.
■ Arbeitsgericht Hannover
vom 17.12.2008, 2 Ca 151/08 Ö
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Peter Schrader, Podbielskistraße 33, 30163 Hannover,
Tel.: 0511/215556332, Fax: 0511/215556343
[email protected]
146. Verhaltensbedingte Kündigung, sexuelle Belästigung, Abmahnung, Verhältnismäßigkeit
Nach dem in § 12 Abs. 3 AGG übernommenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat bei sexuellen Belästigungen der
Kündigung des Arbeitsverhältnisses – von Extremfällen abgesehen – regelmäßig eine Abmahnung vorauszugehen. Sind
mehrere Maßnahmen geeignet und möglich, die Benachteiligung infolge sexueller Belästigung für eine Arbeitnehmerin
abzustellen, so hat der Arbeitgeber diejenige zu wählen, die
den Täter am wenigsten belastet. Dies gilt umso mehr, wenn
in der Dienststelle eine Dienstvereinbarung gilt, die gestufte
Gegenmaßnahmen des Arbeitgebers für den Fall sexueller
Belästigungen vorsieht.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 25.11.2008, 1 Sa 547/08
147. Verhaltensbedingte (außerordentliche) Kündigung,
Berufskraftfahrer, Alkoholverbot, „Wick MediNait“
Der – mindestens grob fahrlässige – Verstoß eines Berufskraftfahrers gegen das absolute Alkoholverbot bei Gefahrguttransporten ist auch ohne vorangegangene Abmahnung geeignet,
eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu
rechtfertigen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 19.03.2008, 7 Sa 1369/07
148. Verhaltensbedingte Kündigung, Arbeitsverweigerung, formwidrig beantragte Elternzeit; Voraussetzung
des besonderen Kündigungsschutzes
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Klage ist begründet. Die streitgegenständliche
Kündigung ist unwirksam ... Es kann vorliegend zunächst
dahingestellt bleiben, ob der Klägerin nach Ablauf der Schutzfrist des § 9 MuSchG ab diesem Zeitpunkt der Sonderkündigungsschutz nach § 18 BEEG auch ohne vorherige schriftliche
Antragstellung zu Gute kommt. Selbst unterstellt der Klägerin
stünde der Sonderkündigungsschutz nach § 18 BEEG nicht zu,
würde die Nichterbringung der Arbeitsleistung nach Ablauf
der achtwöchigen Schutzfrist des § 6 Abs. 1 MuSchG im konkreten Fall nicht geeignet sein, einen wichtigen Grund i.S.v.
§ 626 Abs 1 BGB darzustellen.
1. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung ist an sich geeignet,
einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.
Allerdings setzt sie in der Person des Arbeitnehmers im Willen eine Nachhaltigkeit voraus. Der Arbeitnehmer muss die
ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten
wollen, wobei es nicht genügt, dass der Arbeitnehmer eine
Weisung unbeachtet lässt, sondern die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt voraus, dass eine intensive Weigerung des
Arbeitnehmers vorliegt. Der Kündigungszweck ist zukunftsbezogen ausgerichtet, weil mit der verhaltensbedingten Kündigung das Risiko weiterer Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden soll. Entscheidend ist, ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder ob das vergangene Ereignis sich auch
künftig belastend auswirkt.
2. An dieser negativen Prognose fehlt es vorliegend. Soweit
die Beklagte hierzu ausführt, dass die Klägerin trotz Arbeitsverpflichtung nicht erschienen sei, sondern geschwiegen
habe, ist dies zwar in tatsächlicher Hinsicht zutreffend. In
rechtlicher Hinsicht rechtfertigt dies aber nicht die negative
Prognose, dass die Klägerin auch zukünftig weiterhin ihre
Arbeitsleistung unberechtigt nicht erbringen werde und
damit die Annahme einer beharrlichen Arbeitsverweigerung
in Betracht kommt. Die Klägerin ist davon ausgegangen,
dass durch sie rechtswirksam Elternzeit beantragt worden sei.
Dies hat die Beklagte auch nicht in Abrede gestellt. Diese
Auffassung mag zwar im Hinblick auf das Leistungsverweigerungsrecht eine rechtliche Fehleinschätzung gewesen sein.
Aber zumindest folgt hieraus ohne weitere Anhaltspunkte,
z.B. durch eine Weigerung auf eine entsprechende Arbeitsaufforderung oder eine Abmahnung, nicht die erforderliche
negative Prognose für eine beharrliche Arbeitsverweigerung.
Die Beklagte hat nach Ablauf der achtwöchigen Schutzfrist
des § 6 MuSchG und dem anschließenden Fehlen der Klägerin
nichts unternommen, um diese auf ihren Pflichtenverstoß aufmerksam zu machen. Es erfolgt für einen Zeitraum von über
drei Monaten nicht einmal eine entsprechende Arbeitsaufforderung. Sie schwieg vielmehr ebenso, wie die Klägerin selbst.
Es war daher im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung
völlig offen, wie die Klägerin sich weiterhin in Kenntnis
ihres Rechtsirrtums verhalten hätte. Möglich wäre z.B. die
nunmehr formwirksame Beantragung der Elternzeit und eine
Überbrückung der sieben Wochen Vorlaufzeit gewesen. ...
■
Arbeitsgericht Nürnberg
vom 28.01.2009, 8 Ca 5071/08
02/09
123
Rechtsprechung
Bestandsschutz
eingereicht von Rechtsanwalt Bertram Bauer, Reitbahn 3,
91522 Ansbach,
Tel.: 0981/9712700, Fax: 0981/97127030
[email protected]; www.rae-pbw.de
149. Verhaltensbedingte Kündigung, Schlechtleistung,
Abmahnung, Verhältnismäßigkeit
1. Auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen sind
nach vorheriger Abmahnung geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen.
2. Der Arbeitgeber kann frei darüber entscheiden, ob er ein
Fehlverhalten des Arbeitnehmers abmahnen will oder nicht.
Allerdings hat er den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu
beachten. Danach ist die Ausübung eines Rechts unzulässig,
wenn sie der Gegenseite unverhältnismäßig große Nachteile
zufügt und andere, weniger schwerwiegende Maßnahmen
möglich gewesen wären, die den Interessen des Berechtigten
ebenso gut Rechnung getragen hätten oder ihm zumindest
zumutbar gewesen wären.
3. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kann nur in eng
begrenzten Fällen zu der Unwirksamkeit einer Abmahnung
führen. Maßgeblich ist, ob sich der Arbeitnehmer pflichtwidrig
verhalten hat oder nicht. Eine Abmahnung ist nicht schon deswegen unzulässig, weil der Arbeitgeber über den erhobenen
Vorwurf auch hinwegsehen könnte.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 25.04.2008, 11 Sa 74/08
150. Personenbedingte (außerordentliche) Kündigung,
Schwerbehinderung, Vorrang behinderungsgerechter
Beschäftigung
Auch wenn die schwerbehinderte Arbeitnehmerin ihre vertraglich geschuldete Tätigkeit (hier: Kinderpflegerin) nicht
mehr ausüben kann, rechtfertigt dies keine personenbedingte
Kündigung, wenn der Arbeitgeber ihr eine behinderungsgerechte Beschäftigung nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX
anbieten kann.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 19.06.2008, 13 Sa 1540/07
151. Krankheitsbedingte Kündigung, betriebliches Eingliederungsmanagement, Beweislast
1. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden ist,
liegt beim Arbeitgeber. Daher muss der Arbeitgeber den Zugang eines Schreibens, mit dem der Arbeitnehmer zu einem
Wiedereingliederungsgespräch eingeladen worden ist, beweisen.
2. Besteht die Möglichkeit, dass der Umfang häufiger Kurzerkrankungen durch ein erfolgreiches Eingliederungsmanagement zurückgeht, ist eine ohne ein betriebliches Eingliederungsmanagement ausgesprochene personenbedingte Kündigung rechtsunwirksam.
124
02 / 09
Landesarbeitsgericht Köln
vom 08.09.2008, 5 Sa 618/08
■
152. Verhaltensbedingte (außerordentliche) Kündigung,
Nutzung eines Firmen-LKW zu privaten Zwecken während
der Arbeitszeit, Verdachts-/Tatkündigung
1. Eine als Verdachtskündigung ausgesprochene Kündigung
kann auch als Tatkündigung Bestand haben (Anschluss an
BAG vom 6.12.2001 – 2 AZR 496/00, NZA 2002, 847).
2. Beabsichtigt der Arbeitnehmer, während der von ihm angegebenen Arbeitszeit in erheblichem Umfang einen FirmenLkw zur Durchführung von privaten Möbeltransporten über
erhebliche Entfernungen und unter Nutzung des vom Arbeitgeber gestellten Treibstoffs zu verwenden, kann dies eine
außerordentliche Kündigung rechtfertigen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 10.03.2008, 14 Sa 1356/07
153. Verhaltensbedingte (außerordentliche) Kündigung,
Gleitzeitmanipulation, Arbeitszeitbetrug, Darlegungslast
des Arbeitgebers auch zu entlastenden Umständen, Anhörung des Personalrats
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klage ist begründet. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB liegen
nicht vor.
1. Das beklagte Land beruft sich auf eine Tatkündigung wegen
erwiesener Gleitzeitmanipulationen des Klägers. ... Manipulationen bei der Arbeitszeiterfassung sind an sich geeignet,
einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darzustellen. Nach der Rechtsprechung des BAG können Gleitzeitmanipulationen wie etwa der Stempeluhrmissbrauch eine
ordentliche und je nach den Umständen außerordentliche
Kündigung rechtfertigen. Dabei kommt es nicht entscheidend
auf die strafrechtliche Würdigung, sondern auf den mit der
Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch an
(BAG vom 24.11.2005 – 2 AZR 39/05; BAG vom 12.08.1999 – 2
AZR 832/98).
2. Nach Auffassung der Kammer hat das beklagte Land einen
Missbrauch des Klägers in Bezug auf das für seinen häuslichen
Arbeitsplatz eingerichtete Buchungssystem nicht nachgewiesen.
a) Dies gilt zunächst für die Vorwürfe betreffend den 22.
und 23.07.2008. Nach Auffassung der Kammer ist für diese
Tage nicht ausgeschlossen, dass der Kläger zu den Zeiten, die
sich aus den Zeiterfassungsausdrucken ergeben, tatsächlich
im Büro war und sich dort angemeldet hat. Für den Ausspruch
einer Tatkündigung ist erforderlich, dass die vorgeworfene
Tat erwiesen ist. Aufgabe des darlegungspflichtigen Arbeitgebers in diesem Zusammenhang ist es, alternative Möglichkeiten auszuräumen. Wie das beklagte Land klargestellt hat,
ist es durch die Einrichtung des häuslichen Zelterfassungssystems auch möglich geworden, dass sich der Kläger an seinem
Rechtsprechung
Bestandsschutz
Dienst-PC und nicht am Zeiterfassungsterminal des Dienstgebäudes anmeldet. Rein technisch ist es daher möglich, dass
der Kläger, wie von ihm behauptet, zu den erfassten Zeiten
bereits im Büro war und sich dort über den Dienst-PC angemeldet hat. Die Regelungen der einschlägigen Betriebsvereinbarung verbieten ein solches Vorgehen nicht. Nach § 11
der „Dienstvereinbarung Nr. 3 Arbeitszeitflexibilisierung“ hat
sich der Mitarbeiter persönlich anzumelden. Dies mag auf das
Zeiterfassungsterminal im dritten Stock zugeschnitten sein,
untersagt jedoch nicht ein Anmelden über den Dienst-PC. Der
Umstand, dass der Kläger entgegen seiner sonstigen Gewohnheit und entgegen der vereinbarten Präsenzzeit ab 08:30 Uhr
bereits vor 08:00 Uhr morgens im Büro gewesen sein will,
widerlegt die Version des Klägers nicht. Erst recht belegt dieser Umstand nicht, dass sich der Kläger tatsächlich bereits zu
Hause angemeldet und dann erst ins Büro gefahren ist. Bloße
Vermutungen und Ungewöhnlichkeiten reichen zum Beleg
einer Pflichtverletzung nicht aus. Auch die Tatsache, dass als
erster Zutritt laut Erfassungssystem an den Tagen 22.07. und
23.07.2008 eine Zeit 09:02 Uhr bzw. 09:01 Uhr vermerkt ist,
belegt nicht, dass der Kläger das Bürogebäude erst zu diesem
Zeitpunkt betreten hat. Dem beklagten Land ist zuzugeben,
dass aufgrund des Erfordernisses, das Gebäude mit Hilfe eines
Chips zu betreten, einiges dafür spricht, dass der Kläger das
Gebäude erst kurz nach 09:00 Uhr und nicht bereits vor 08:00
Uhr betreten hat. Wie der Kläger – insoweit unbestritten –
angeführt hat, ist es jedoch durchaus möglich, das Dienstgebäude auch ohne Erfassung durch das Zutrittssystem zu
betreten, etwa wenn das Gebäude gemeinsam mit Kollegen
betreten wird und diese ihren eigenen Chip einsetzen. Auch
wenn das beklagte Land von einer nur „theoretischen Möglichkeit“ spricht, bleibt ein denkbarer alternativer Sachverhalt,
der vom darlegungs- und beweispflichtigen Arbeitgeber nicht
ausgeräumt wurde. ...
b) Auch die Unregelmäßigkeiten der Tage 26.-28.08.2008 belegen eine Gleitzeitmanipulation des Klägers nicht. Voraussetzung für den Nachweis einer Gleitzeitmanipulation ist, dass
die Erbringung von Arbeitsleistung im streitigen Zeltraum
ausgeschlossen ist. Nach Auffassung der Kammer ist dem Kläger nicht zweifelsfrei zu widerlegen, dass er am 26., 27. und
28.08.2008 vor Betreten des Dienstgebäudes als Arbeitszeit
anzuerkennende Dienstreisen durchgeführt hat. Zwar scheint
es auch nach den Angaben des Klägers keine zwingenden
Gründe gegeben zu haben, just an diesen drei Tagen die
Haltepunkte in Essen und Ratingen anzufahren. Auch ist nach
dem wechselseitigen Vortrag der Parteien die Zuständigkeit
für die einzelnen Fördervorhaben nicht ganz geklärt. Es ist
dem Kläger jedoch nicht zu widerlegen, dass er unter den
gegebenen Umständen nach entsprechender Prüfung zu dem
Ergebnis gekommen ist, bei dem Anfahren der einzelnen Haltepunkte handele es sich um eine dienstlich veranlasste oder
jedenfalls im dienstlichen Interesse liegende Maßnahme, die
seiner Aufgabenbeschreibung zuzuordnen und daher als Arbeitsleistung anzuerkennen ist. Das beklagte Land hat ledig-
lich angeführt, es sei bei der Bearbeitung von Fördervorhaben
„üblich“, nur nach dem Vier-Augen-Prinzip den Stand der Baumaßnahme vor Ort zu überprüfen. Ein Verbot, dies auch zu
anderen Zeiten, etwa während des Laufs der Zweckbindungsfrist, alleine zu tun, hat es nicht behauptet. ... Dass der Kläger
die angeblichen Dienstgeschäfte weder im Outlook-Kalender
vermerkt noch mit Kollegen abgesprochen oder in die Förderakten eingetragen hat, ist eine weitere Unregelmäßigkeit,
die zwar weiteres Indiz sein kann, aber ebenfalls nicht belegt,
dass der Kläger die Dienstreisen nicht unternommen hat. ...
c) Auf die häufigen Widersprüche des Klägers bei der Konfrontation mit den Unregelmäßigkeiten im Gespräch vom
02.09.2008 sowie im Vergleich zu seinen Ausführungen im
Prozess kann sich das beklagte Land insgesamt nicht stützen.
Zwar ist dem beklagten Land zuzugeben, dass der Kläger
widersprüchliche Angaben gemacht hat. Auch ein Vergleich
das Dienstreiseabrechnungsantrages vom 02.09.2008 mit
den Angaben aus dem Gespräch vom 02.09.2008 zeigt
Widersprüche auf. So will der Kläger zuerst an zwei Tagen mit dem Auto gefahren und u.a. einen Haltepunkt
in Essen-Werden angefahren haben. Im Dienstreiseantrag
sind jedoch nur noch ein Dienstgang mit dem Dienst-PKW
und der Haltepunkt Essen-Borbeck angegeben. Auch sind
Widersprüche zwischen den Zutrittszeiten ausweislich der
Zeiterfassungsausdrucke und den Zeitangaben auf dem Abrechnungsantrag erkennbar. Dem beklagten Land ist ebenfalls
zuzugeben, dass der Kläger die Haltepunkte Ratingen-Hösel
und Essen-Süd mit öffentlichen Nahverkehrsmitteln nach den
vorgelegten Fahrplanauskünften zeitlich gar nicht angefahren
haben kann. Auf alle diese Widersprüche kann das beklagte
Land seine Kündigung aber bereits deshalb nicht stützen,
weil hierzu der Personalrat nicht in ausreichend konkreter
Weise angehört wurde. Denn in der Personalratsanhörung
ist lediglich pauschal ein Hinweis auf den Dienstreiseantrag
und auf angebliche Widersprüchlichkeiten enthalten. Mit
der Anforderung, dass sich der Personalrat/Betriebsrat mit
den Angaben des Arbeitgebers ein eigenes Bild zu den
Kündigungsgründen machen können muss, sind diese pauschalen Angaben nicht zu vereinbaren. Nach Auffassung der
Kammer ist dem Kläger ebenfalls nicht zu widerlegen, dass er
entsprechend seiner Angabe im Termin zur mündlichen Verhandlung tatsächlich alle drei Haltepunkte mit dem eigenen
PKW angefahren hat. Nach den Klarstellungen des Klägers
im Termin zur mündlichen Verhandlung will er den PKW
im Abrechnungsantrag deshalb nicht aufgeführt haben, weil
ohnehin ein dienstlicher Anlass zur Nutzung des privaten PKW
nicht gegeben war. ... Zuletzt stellen auch die Widersprüche
innerhalb des Gesprächs am 02.09.200B nach Auffassung der
Kammer allenfalls ein Indiz, nicht jedoch einen Beleg für die
Gleitzeitmanipulationen des Klägers dar. Zwar hat der Kläger
am 02.09.2008 erst nach mehrmaligem Nachfragen zugegeben, am 26., 27. und 28.08.200S nicht bereits frühmorgens im
Büro gewesen zu sein, sondern sich zu Hause eingestempelt
und dann Dienstgänge verrichtet zu haben. Die Kammer
02/09
125
Rechtsprechung
Bestandsschutz
meint auch nicht, dass diese Widersprüchlichkeiten als bloße
„Denkblockade“ heruntergespielt werden können. Gleichwohl
ist die Kammer der Auffassung, dass diese Unstimmigkeiten
und der Verlauf des Gesprächs am 02.09.2008 keinen tauglichen Nachweis des darlegungsbelasteten beklagten Landes
für einen vorsätzlichen Gleitzeitbetrug darstellen. ...
■ Arbeitsgericht Düsseldorf
vom 16.12.2008, 10 Ca 5702/08
eingereicht von Rechtsanwalt Rüdiger Matyssek, Düsseldorfer
Straße 21, 40878 Ratingen,
Tel.: 02102/7114012, Fax: 02102/7114047
[email protected]
Anmerkung:
Das Urteil ist rechtskräftig. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts verdeutlichen die besondere Notwendigkeit einer vorsorglichen Verdachtskündigung in zweifelhaften Fällen. (OB)
154. Verdachtskündigung, Sachverhaltsaufklärung vor
Kündigungsausspruch, Berücksichtigung nachträglich
bekannt gewordener Umstände
1. Spricht ein Arbeitgeber eine fristlose, hilfsweise fristgemäße Verdachtskündigung aus, ohne alles Erforderliche zur
Aufklärung des Sachverhaltes getan zu haben, kann er die
notwendige Aufklärung nicht mehr im Kündigungsschutzprozess nachholen und in den Prozess einführen, nachdem in
der Güteverhandlung auf die mangelnde Aufklärung hingewiesen wurde. Die vollständige Aufklärung des Sachverhalts
ist Wirksamkeitsvoraussetzung. Es bleibt die Möglichkeit des
Ausspruchs einer neuer fristgemäßen Verdachtskündigung.
2. Die Wirksamkeit der Verdachtskündigung kann – entgegen BAG (Urteil vom 28.11.2007 – 5 AZR 952/06) – nicht
von später bekannt gewordenen oder eingetretenen be- oder
entlastenden Umständen abhängen. Die entgegenstehende
Auffassung bedeutet einen Bruch mit der Zivilrechtsdogmatik,
da die Wirksamkeit der Kündigung als Gestaltungsrecht von
Umständen abhängig gemacht wird, die, wenn auch subjektiv, nach dem Ausspruch der Kündigung eintreten.
■ Landesarbeitsgericht Bremen
vom 01.08.2008, 4 Sa 53/08 (rkr.)
155. Außerordentliche Kündigung, Ermittlungen des Arbeitgebers, Kündigungserklärungsfrist
1. Der Beginn der Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB wird
nicht durch weitere Ermittlungen des Arbeitgebers zur Aufklärung einer dem zu kündigenden Arbeitnehmer vorgeworfenen Straftat hinausgeschoben, wenn von vorneherein damit
zu rechnen ist, dass sie keine zusätzlichen Erkenntnisse bringen.
2. Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer nach seiner
telefonischen Anhörung angeregt hatte, sich noch einmal im
Betrieb zusammenzusetzen, führt nicht dazu, dass er rechts-
126
02 / 09
missbräuchlich handelt, wenn er sich auf die Nichteinhaltung
der Frist nach § 626 Abs. 2 BGB beruft.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 10.08.2008, 9 Sa 480/08
156. Änderungskündigung, Einhaltung der Kündigungsfrist, keine Umdeutung, keine Auslegung des Änderungsangebots
Aus den Entscheidungsgründen:
Die von der Beklagten ausgesprochene Änderungskündigung
ist nicht sozial gerechtfertigt. Eine Änderungskündigung ist
sozial gerechtfertigt, wenn die Änderung des bisherigen Arbeitsvertrages unvermeidbar ist und die neuen Bedingungen
für den Arbeitnehmer annehmbar sind. Es ist zu prüfen, ob
die Änderung des Arbeitsvertrages unabweisbar geworden
ist, und ob die vorgesehenen Änderungen dem Gekündigten
zumutbar sind. ...
1. Das Angebot der Beklagten, der Kläger solle vor Ablauf
der ordentlichen Kündigungsfrist zu erheblichen schlechteren
Bedingungen weiterarbeiten, ist sozial ungerechtfertigt. Da
die Kündigung erst am 01.03.2008 zugegangen ist, wurde
die ordentliche Kündigungsfrist nicht eingehalten. Eine ordentliche Kündigung wirkt erst zum Ablauf der ordentlichen
Kündigungsfrist. Daran hat sich auch das Änderungsangebot
des Arbeitgebers bei einer ordentlichen Änderungskündigung
zu orientieren. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet auf
einen Teil der ihm zustehenden Kündigungsfrist zu verzichten und vorzeitig in eine Vertragsänderung mit schlechteren
Arbeitsbedingungen einzuwilligen (vgl. BAG v. 21.04.2005 –
2 AZR 244/04). Das Änderungsangebot sieht vor, dass der
Kläger eine erhebliche Gehaltsminderung hinnehmen muss.
... Diese Lohnabsenkung wirkt zu einem Zeitpunkt, an dem
die Frist der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses
nicht abgelaufen ist.
2. Die Kammer ist auch der Auffassung, dass eine Auslegung
des Änderungsangebotes nicht möglich ist, denn insoweit
ist die Rechtslage bei einer Änderungskündigung nicht vergleichbar mit einer Beendigungskündigung. Es ist zutreffend,
dass bei einer ordentlichen Beendigungskündigung in aller
Regel die Auslegung so erfolgt, dass sie das Arbeitsverhältnis
zum zutreffenden Termin beenden soll. Mit einer solchen Auslegung wird dem arbeitgeberseitigen Willen Rechnung getragen, das Arbeitsverhältnis jedenfalls mit Ablauf der einschlägigen Kündigungsfrist zu beenden. Bei einem vorfristigen Änderungsangebot kann nicht von dem mutmaßlichen Willen des
Arbeitgebers ausgegangen werden, die neuen Arbeitsbedingungen vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist gelten
zu lassen (vgl. BAG v.21.09.2006 – 2 AZR 220/06). Der Arbeitnehmer kann von seiner Sicht aus nicht beurteilen, ob nicht
schon das Änderungsangebot des Arbeitgebers damit stehen
und fallen soll, dass die neuen Arbeitsbedingungen schon zu
dem in dem Kündigungsschreiben genannten Termin gelten.
Das Interesse des Arbeitnehmers, der bei einer Änderungs-
Rechtsprechung
Bestandsschutz
kündigung sich innerhalb einer kurzen Zeit entscheiden muss,
ob er die neuen Arbeitsbedingungen annimmt oder ablehnt,
erfordert eine enge Auslegung des Änderungsangebotes des
Arbeitgebers. Es ist schon aus Gründen der Rechtssicherheit
erforderlich, das zweifelsfrei klargestellt ist, zu welchen neuen
Arbeitsbedingungen das Arbeitsverhältnis nach dem Willen
des Arbeitgebers fortbestehen soll. Aus diesen Gründen ist die
Änderungskündigung sozial ungerechtfertigt.
■ Arbeitsgericht Mönchengladbach
vom 21.10.2008, 1 Ca 833/08
eingereicht von Rechtsanwältin Silke Ruttkamp, Im Mediapark 6, 50670 Köln, Tel.: 0221/3550510, Fax: 0221/35505135
[email protected]; www.rpo-rechtsanwaelte.de
157. Kündigungsfrist, Altersdiskriminierung, Betriebszugehörigkeit vor Vollendung des 25. Lebensjahres, kein
Vertrauensschutz
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Berufung hat in der Sache Erfolg.
1. Die Kündigung vom 17.10.2006 vermochte das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Berücksichtigung der tariflichen
Kündigungsfrist nach § 15 Abs. 2 MTV-EH, der jedenfalls kraft
einzelvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, erst zum 31.05.2007 zu beenden. Danach beträgt die Kündigungsfrist 7 Monate, wenn das Arbeitsverhältnis mehr als 15 Jahre bestanden hat. Für die Berechnung der
Beschäftigungsdauer waren unabhängig von dem Lebensalter
der Klägerin sämtliche Zeiten seit Beginn des Arbeitsverhältnisses anzurechnen. Die Einschränkung in § 15 Abs. 2 Satz 4
MTV-EH, der die Nichtberücksichtigung von Zeiten vor der
Vollendung des 25. Lebensjahres vorsieht, ist – ebenso wie
der gleichlautende § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB – wegen Verstoßes
gegen den europarechtlichen Gleichheitssatz nicht anzuwenden.
2. a) Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung, wie er auch
in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur
Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung
der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABI. EG
2000 L 303 S. 16) ausgeformt ist, ist die unmittelbare und mittelbare Diskriminierung u.a. wegen des Alters verboten. Dabei
bezieht sich der Begriff „Alter“ auf das Lebensalter. Das Gleichbehandlungsgebot verbietet mithin nicht nur eine Ungleichbehandlung wegen hohen Alters, sondern jede Anknüpfung
an das Alter, sofern sie nicht durch eine Rechtfertigung ausnahmsweise gestattet ist (Annuß, BB 2006, 325). § 15 Abs. 2
Satz 4 MTV-EH regelt seinerseits, dass für die Bestimmung der
jeweils maßgeblichen tariflichen Kündigungsfristen nur solche
Betriebszugehörigkeitszeiten berücksichtigt werden, die ab
Vollendung des 25. Lebensjahres zurückgelegt worden sind.
Mit dieser Vorschrift erfahren jüngere Arbeitnehmer allein aufgrund ihres Lebensalters eine weniger günstige Behandlung
als ältere Arbeitnehmer. ... Es liegt damit eine Ungleichbehandlung in mehreren Konstellationen vor, die an das Alter
anknüpft und die sich im Übrigen als bereits unmittelbare
Diskriminierung darstellt.
b) Ein Rechtfertigungsgrund für diese Ungleichbehandlung
liegt nicht vor. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Primärrecht
und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 78/2000/EG, auf die als primärrechtskonforme Regelung zur Auslegung zurückgegriffen
werden kann, eine unterschiedliche Behandlung wegen des
Alters zulassen, wenn sie objektiv und angemessen und durch
ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Sinn und Zweck verlängerter Kündigungsfristen ist es, die berufliche Existenz der vom
Arbeitsplatzverlust betroffenen, länger beschäftigten, in der
Regel älteren Arbeitnehmer sichern zu wollen: Die Anpassung
an eine veränderte berufliche Situation, die Suche nach einer
anderen Arbeitsstelle und der möglichst nahtlose Übergang in
eine neue Beschäftigung soll mit den längeren Kündigungsfristen erleichtert werden (vgl. BVerfG v.16.11.1982 – 1 BvL
16/75, BVerfGE 62, 256). Ein solches Ziel kann es jedoch nicht
rechtfertigen, die von den Arbeitnehmern in jüngeren Jahren erdienten Betriebszugehörigkeitszeiten nicht in Betracht
zu ziehen (Annuß, BB 2006, 325; Wolff, FA 2006, 260). Denn
wenn es Ziel ist, den älteren Arbeitnehmern eine längere
Kündigungsfrist zu gewähren, wird dieses Ziel durch die Altersgrenze nicht erreicht. Jedenfalls für diejenigen (älteren)
Arbeitnehmer, die ihre Betriebszugehörigkeit vor dem 25. Lebensjahr begonnen haben, bleiben diese Zeiten für ihre Kündigungsfristen außer Betracht. Für sie gilt im Ergebnis dieselbe
Kündigungsfrist, wie für gleichaltrige Arbeitnehmer, die ihre
Beschäftigung erst mit vollendetem 25. Lebensjahr begonnen
haben.
c) Ein besonderer, die Ungleichbehandlung rechtfertigender
Schutz älterer Arbeitnehmer liegt auch nicht darin, dass der
Arbeitgeber bei anstehenden betriebsbedingten Kündigungen seine Auswahlentscheidung an der Dauer der Kündigungsfrist ausrichten könnte. Einem solchen Auswahlkriterium stünden die gesetzlichen Regelungen zur Sozialauswahl
entgegen. Insofern erschöpft sich der Zweck der tariflichen
Regelung, ebenso wie bei § 622 Abs. 2 BGB darin, jüngeren
Arbeitnehmern den Vorteil der verlängerten Kündigungsfristen vorzuenthalten. Das ist jedoch kein legitimes Ziel aus den
Bereichen der Beschäftigungspolitik oder des Arbeitsmarktes.
d) Soweit für die Regelung ins Feld geführt wird, sie könne
die Einstellung jüngerer Arbeitnehmer erleichtern, weil der
Arbeitgeber bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses an
kürzere Kündigungsfristen gebunden wäre und sie diene damit der beruflichen Eingliederung von Jugendlichen (so Tavakoli/Westhauser, DB 2008, 702), stellte dies indes eine indirekte
Diskriminierung älterer Arbeitnehmer dar, denen bei einer
Bewerbung um einen Arbeitsplatz dieser „Vorteil“ abginge.
Dass diese aber von Arbeitslosigkeit weniger betroffen wären,
lässt sich nicht unterstellen. Die Regelung in § 15 Abs. 3 TzBfG
wäre sonst überflüssig gewesen. Im Übrigen ist die Zeitspanne
sehr lang gefasst, während derer kein erweiterter Kündigungsschutz erworben werden kann, so dass der Zusammenhang
02/09
127
Rechtsprechung
Bestandsschutz
zum jugendlichen Alter des Arbeitnehmers verloren geht (Kamanabrou, RdA 2007, 207).
e) Auch bei einer Gesamtbetrachtung der tariflichen Regelungen (so zu § 622 BGB Tavakoli/Westhauser, DB 2008, 702) lässt
sich ein ausreichender Rechtfertigungsgrund nicht erkennen.
Die Altersgrenze trifft nämlich junge Menschen ungleich. Jene
Gruppe, die ohne oder nach nur kurzer Berufsausbildung früh
eine Arbeitstätigkeit aufnimmt, ist härter betroffen als die
andere Gruppe, die nach langer Ausbildung erst später in
den Beruf eintritt (vgl. hierzu auch LAG Schleswig-Holstein v.
28.05.2008 – 3 Sa 31/08). Insofern ist mit der überwiegenden
Meinung (zu der gleichlautenden Vorschrift in § 622 Abs. 2
BGB) davon auszugehen, dass § 15 Abs. 2 Satz 4 MTV-EH eine
unzulässige Diskriminierung wegen des Alters enthält (vgl.
LAG Schleswig-Holstein v. 28.05.2008 – 3 Sa 31/08; ErfK-MüllerGlöge, 7. Aufl. 2007, § 622 BGB Rz 2; APS, 3. Aufl. 2007, Rz 54a;
Schleusener, NZA 2007, 358; Wendeling-Schröder, NZA 2007,
139; Kamanabrou, RdA 2007, 207; Preis, NZA 2006, 401, 406;
Annuß, BB 2006, 325; Wolff, FA 2006, 260; Waltermann, NZA
2005, 1265; Löwisch, FS für Schwerdtner 2003, 769; a.A. Tavakoli/Westhauser, DB 2008, 702; Müller-Thele/Neu, MDR 2008,
537)
3. Verstößt die tarifliche Regelung in § 15 Abs. 2 Satz 4 MTVEH mithin gegen das europarechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, so ist die Vorschrift nicht anzuwenden.
Dies ergibt sich aus der Einordnung des europarechtlichen
Verbots der Diskriminierung wegen des Alters als einen allgemeinen Grundsatz des Europarechts. Dies gilt im Übrigen
unabhängig davon, ob § 7 Abs. 2 AGG, der Bestimmungen
in Vereinbarungen für unwirksam erklärt, die gegen das im
AGG geregelte Benachteiligungsverbot verstoßen, auch auf
solche tarifvertragliche Vorschriften anzuwenden ist, die Bestimmungen des Kündigungsrechts betreffen (so Löwisch, BB
2006, 2189; Schleusener, NZA 2007, 358; Meinel/Heyn/Herms,
AGG, § 10 Rz 30) oder ob § 2 Abs. 4 AGG das Kündigungsrecht
allgemein und damit auch tarifliche Kündigungsregelungen
aus seinem Geltungsbereich ausnimmt, wobei für letzteres die
Stellung des § 4 Abs. 2 AGG im „Allgemeinen Teil“ des AGG
sprechen würde, konnte dahinstehen. Ist eine Norm des nationalen Rechts mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar, führt dies
nicht zu ihrer Nichtigkeit, sondern zu ihrer Unanwendbarkeit
(BAG v. 18.02.2003 – 1 ABR 2/02, BAGE 105, 32).
a) Sämtliches Gemeinschaftsrecht, sowohl Primär- als auch Sekundärrecht, beansprucht Vorrang vor dem nationalen Recht.
Dieser Anwendungsvorrang beruht auf dem Rechtsanwendungsbefehl des Zustimmungsgesetzes zum EG-Vertrag und
ist durch Art. 23 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich legitimiert
(BVerfG v. 22.10.1986 – 2 BvR 197/83 „Solange II“). Der Vorrang besteht nicht nur gegenüber staatlich gesetztem Recht,
sondern auch gegenüber Tarifnormen (BAG v. 18.02.2003 – 1
ABR 2/02 – BAGE 105, 32; EuGH v. 7.2.1991 – C-184/89 „Nirnz“).
Er führt dazu, dass ein nationales Gericht entgegenstehendes nationales Recht ohne weiteres außer Anwendung lassen
muss. Es bedarf dazu nicht einer vorherigen Beseitigung der
128
02 / 09
gemeinschaftsrechtswidrigen Vorschrift durch den Gesetzgeber, die Tarifvertragsparteien oder in einem gerichtlichen Verfahren (EuGH v. 07.02.1991 – C-184/89 „Nirnz“; ErfK-Wissmann,
8. Aufl. 2008 – Vorbem. zum EG Rz 30). Ein Verstoß gegen
das Rechtsstaatsprinzip im Hinblick auf die Nichtanwendung
nationaler Normen durch die Gerichte liegt darin nicht, da dies
auf dem Anwendungsvorrang beruht, der seinerseits verfassungsrechtlich legitimiert ist.
b) Der Anwendungsvorrang setzt allerdings eine unmittelbare
Geltung und Wirkung des Gemeinschaftsrechts voraus. Dabei
sind im Arbeitsrecht nur solche Normen des Gemeinschaftsrechts unmittelbar anwendbar, die Rechte und Pflichten im
Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder
zwischen ihnen und staatlichen Stellen begründen können
(BAG vom 18.02.2003 – 1 ABR 2/02). Dies wird für Richtlinien
jedenfalls im hier maßgeblichen Verhältnis zwischen privaten
Arbeitsvertragsparteien verneint. Etwas anderes gilt jedoch
für das primäre Gemeinschaftsrecht. Dieses bedarf keiner
Umsetzung durch die Richtlinie und kann Ansprüche zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber begründen wie z.B. die
Verbote der Diskriminierung, die sich zum einen unmittelbar
aus dem EG-Vertrag ergeben (Art. 39 EG, Art. 141 EG) aber
auch als ungeschriebene allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts bestehen können (vgl. dazu ErfK-Wissmann,
a.a.O Rz 8). Solchem primären Gemeinschaftsrecht kommt –
innerhalb der verfassungsrechtlichen Ermächtigung nach
Art. 23 GG – Anwendungsvorrang vor entgegenstehendem –
früherem oder späterem – innerstaatlichen Recht zu (Kreft,
RdA 2006 Sonderbeilage Heft 6, 38).
c) Auch dem Verbot der Diskriminierung wegen des Alters
kommt vorliegend eine solcher Anwendungsvorrang zu, mit
der Folge, dass die entgegenstehende tarifliche Altersgrenze
von 25 Jahren in § 15 Abs. 2 Satz 4 MTV-EH nicht angewendet
werden kann. Mit der Rechtssprechung des EuGH (Urteil vom
22.11.2005 – C-144/04 „Mangold“, NZA 2005, 1345) und des
BAG (Urteil vom 26.04.2006 – 7 AZR 500/04, AP Nr. 23 zu § 14
TzBfG) ist davon auszugehen, dass das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als ein allgemeiner Grundsatz des
Gemeinschaftsrechts anzusehen ist. ...
d) Mit der Zuordnung des Verbots der Altersdiskriminierung
zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts
hat der Europäische Gerichtshof nicht die ihm übertragenen
Kompetenzen überschritten (BAG vom 26.04.2006 – 7 AZR
500/04 – a.a.O). ... Mithin ist die Rechtsprechung des EuGH zu
dem primärrechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung auch
für die Frage der Anwendbarkeit der tariflichen Altersgrenze
bei der Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten für die
Berechnung der Kündigungsfristen verbindlich.
f) Aus diesen Gründen folgt, dass im vorliegenden Fall die
tarifvertragliche Vorschrift zur Altersgrenze nicht anwendbar
ist. Die vorrangig zu prüfende Möglichkeit einer europarechtskonformen Auslegung schied aufgrund des eindeutigen Wortlautes aus. Die Nichtanwendung der tariflichen
Regelungen hat zur Folge, dass bei der Berechnung der
Rechtsprechung
Bestandsschutz
Kündigungsfrist Betriebszugehörigkeitszeiten der Klägerin
vor dem 25. Lebensjahr anzurechnen sind.
4. Grundsätze des Vertrauensschutzes stehen der Nichtanwendung der Regelung zur Kappung der Betriebszugehörigkeitsjahre bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob es Vertrauensschutz für
Diskriminierungshandlungen überhaupt geben kann. Denn
dies würde bedeuten, dass der Diskriminierungstatbestand
zu Lasten des sich gerade wehrenden Diskriminierten perpetuiert würde. Jedenfalls aber konnte die Beklagte bei Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht in schutzwürdiger Weise auf die Vereinbarkeit der tariflichen Norm
mit Europarecht vertrauen. Allein die Existenz einer tariflichen Regelung und einer gleichlautenden gesetzlichen Regelung begründet für sich genommen noch nicht ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten, das die Anwendung der
diskriminierenden Regelung im vorliegenden Prozess rechtfertigen könnte. Die Wirksamkeit tariflicher Regelungen ist
Gegenstand zahlreicher arbeitsgerichtlicher Verfahren, in denen deren Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht auf dem
Prüfstand steht. Auch § 7 Abs. 2 AGG führt zu einer (rückwirkenden) Unwirksamkeit gleichheitswidriger tariflicher Vorschriften. Die maßgebliche und in ihrer Bedeutung umfassend
diskutierte Entscheidung des EuGH (Mangold) ist weit vor
Ausspruch der hier streitgegenständlichen Kündigung vom
17.10.2006 ergangen. Die Auswirkungen dieser Entscheidungen und die Vereinbarkeit der gleichlautenden gesetzlichen
Vorschrift in § 622 Abs. 2 Satz 2 BGG wurde umfassend diskutiert. Die gesetzliche Regelung wurde damals in der Literatur einhellig als nicht europarechtskonform angesehen (vgl.
Waltermann, NZA 2005, 1265; Preis, NZA 2006, 401; Annuß, BB
2006, 325; Wolff, FA 2006, 260). Auch die Klägerin hat bereits
unmittelbar nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Beklagten gegenüber die Unwirksamkeit der Kündigungsfristen
geltend gemacht. Schon von daher konnte ein schutzwürdiges Vertrauen nicht begründet werden.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 26.08.2008, 7 Sa 252/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Gisbert Seidemann, Budapester Straße 40, 10787 Berlin,
Tel.: 030/2545910, Fax: 030/25459166
[email protected]; www.advocati.de
Anmerkung: Zur Anwendbarkeit von § 622 BGB vgl. LAG
Rheinland-Pfalz vom 31.07.2008 – 10 Sa 295/08. (OB)
158. Befristung, mittelbare Vertretung, gedankliche
Zuordnung zur Vertretungsaufgabe, Anforderung an die
Prognose zur Rückkehr des Vertretenen, Kettenbefristung
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Befristung ist nicht durch den Sachgrund der Vertretung
nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (vgl. Urteil vom
18. April 2007 – 7 AZR 255/06), der sich die Berufungskammer
anschließt, liegt der Grund für die Befristung in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend wegen Krankheit oder aus sonstigen Gründen ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit
der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für
die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft
von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des
Sachgrundes ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über
den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch
die Rückkehr des zu erwartenden Mitarbeiters. Davon kann
grundsätzlich ausgegangen werden, weil in der Regel damit
zu rechnen ist, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Erkrankung seine arbeitsvertraglichen Pflichten
wieder erfüllen wird. Auch eine wiederholte Befristung wegen
der mehrfachen Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft steht der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nicht entgegen. Nur wenn der Arbeitgeber im
Ausnahmefall aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende
Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund
der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein.
Der Sachgrund der Befristung setzt nicht voraus, dass der
befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die Aufgaben
der vorübergehend ausfallenden Stammkraft erledigt. Der
Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden.
Denn die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die
Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers
unberührt. Der Arbeitgeber kann bei einem vorübergehenden
Ausfall eines Stammarbeitnehmers darüber bestimmen, ob
er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken will, ob er im
Wege der Umverteilung die von dem zeitweilig verhinderten
Arbeitnehmer zu erledigenden Arbeitsaufgaben anderen
Mitarbeitern zuweist oder ob er dessen Aufgaben ganz
oder teilweise von einer Vertretungskraft erledigen lässt.
Der zeitweilige Ausfall eines Mitarbeiters und die dadurch
bedingte Einstellung einer Ersatzkraft können auch mit einer
Umorganisation verbunden sein, die dazu führt, dass ein völlig
neuer Arbeitsplan erstellt wird, nach dem die Aufgaben des
zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters einem dritten Mitarbeiter
übertragen werden, dieser für andere Aufgaben nicht mehr
zur Verfügung steht und für diese anderen Aufgaben nunmehr eine Ersatzkraft eingestellt wird. Die vom Arbeitgeber
anlässlich der vertretungsbedingten befristeten Einstellung
vorgenommene Umorganisation kann auch dazu führen, dass
infolge des nunmehr geschaffenen Arbeitsplans ein nach
seinem Inhalt neuer Arbeitsplatz entsteht, der nach der bisherigen Arbeitsorganisation noch nicht vorhanden war. Der
Sachgrund der Vertretung setzt einen Kausalzusammenhang
zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der
Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet
beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräfte-
02/09
129
Rechtsprechung
Bestandsschutz
bedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit
des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Das Erfordernis
eines Kausalzusammenhangs soll gewährleisten, dass der
Vertretungsfall für die Einstellung des befristet beschäftigten
Arbeitnehmers ursächlich und der vom Arbeitgeber geltend
gemachte Sachgrund der Vertretung nicht nur vorgeschoben
ist. Fehlt der Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht
durch den Sachgrund der Befristung gerechtfertigt. Die
befristete Einstellung beruht dann nicht auf dem durch
die Abwesenheit des Vertretenen geschaffenen vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung des Vertreters. Die
Anforderungen an die Darlegung des Kausalzusammenhangs
durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der
Vertretung. Nimmt der Arbeitgeber den Vertretungsfall zum
Anlass für eine befristete Beschäftigung, ist aufgrund der
Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf
für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des
zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers zurückzuführen ist. In
den Fällen der unmittelbaren Vertretung hat der Arbeitgeber
darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit
Aufgaben betraut worden ist, die zuvor dem vorübergehend
abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren. Wird die
Tätigkeit des zeitweise ausfallenden Arbeitnehmers nicht
von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer
oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare
Vertretung), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen
dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Nimmt der
Arbeitgeber den Ausfall des Mitarbeiters zum Anlass, die
Aufgaben in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle neu zu
verteilen, so muss er zunächst die bisher dem vertretenen Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben darstellen. Anschließend
ist die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen oder mehrere
andere Arbeitnehmer zu schildern. Schließlich ist darzulegen,
dass sich die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der
geänderten Aufgabenzuteilung ergeben.
Da der Arbeitgeber aufgrund seines Organisationsrechts in
seiner Entscheidung über die Umverteilung der Arbeitsaufgaben des zeitweise ausfallenden Mitarbeiters frei ist, kann er
von der Neuverteilung der Arbeitsaufgaben absehen und dem
befristet beschäftigten Arbeitnehmer Tätigkeiten übertragen,
die der vertretene Arbeitnehmer zu keiner Zeit ausgeübt hat.
Der für den Sachgrund der Vertretung notwendige Kausalzusammenhang besteht in diesem Fall, wenn der Vertreter
mit Aufgaben betraut wird, die von dem Vertretenen nach
dessen Rückkehr ausgeübt werden könnten. Der Arbeitgeber
muss nach dem Arbeitsvertrag berechtigt sein, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit oder nach seiner Rückkehr nicht dessen bisherige Tätigkeiten, sondern einen anderen Aufgabenbereich zuzuweisen. Werden dem Vertreter die Aufgaben des zu vertretenden Arbeitnehmers auf diese Weise weder unmittelbar noch
mittelbar übertragen, liegt der für eine auf § 14 Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 TzBfG gestützte Befristungsabrede erforderliche Kausal-
130
02 / 09
zusammenhang nur vor, wenn der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten gedanklich
zuordnet. Nur dann beruht die Einstellung des Vertreters auf
der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers (BAG
vom 18.04.2007 – 7 AZR 255/06). Die gedankliche Zuordnung
des Arbeitgebers, welchem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer die vom Vertreter ausgeübten Tätigkeiten übertragen werden könnten, muss erkennbar sein (Anmerkung:
Vgl. dazu auch LAG Schleswig-Holstein vom 17.12.2008 – 6 Sa
315/08.). Die Verdeutlichung der Überlegungen des Arbeitgebers kann beispielsweise durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag oder im Rahmen der Beteiligung der
Arbeitnehmervertretung bei der Einstellung erfolgen. Diese
Festlegung bildet die Grundlage für die gerichtliche Kontrolle
der Befristungsabrede. Ohne eine erkennbare Festlegung des
Arbeitgebers kann nicht beurteilt werden, ob der Sachgrund
der Vertretung tatsächlich vorliegt oder nur vorgeschoben ist.
Der Sachgrund der Vertretung wurde bejaht, wenn die Zuordnung zwischen einem zeitweilig abwesenden Arbeitnehmer und dem Vertreter aus der Angabe im Arbeitsvertrag
ersichtlich war und der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich die Möglichkeit hatte, dem ausfallenden Mitarbeiter bei
seiner Rückkehr die Aufgaben des Vertreters im Wege des
Direktionsrechts zu übertragen. Eine fachliche Austauschbarkeit zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter reicht hingegen nicht aus. Allein aus der befristeten Einstellung eines
nach Ausbildung und Erfahrungswissen mit dem vertretenen
vergleichbaren Arbeitnehmer kann nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit geschlossen werden, dass der Vertragsschluss auf den Vertretungsfall zurückzuführen ist (vgl. BAG
vom 18.04.2007, a.a.O.).
b) Bei Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte nicht
ausreichend substantiiert einen die Befristung rechtfertigenden Sachgrund der Vertretung dargelegt. Aufgrund der Vielzahl der befristeten Verträge, welche die Beklagte mit dem
Kläger in dem Zeitraum Mai 2001 bis Juni 2007 geschlossen
hat, sind an die Substantiierung eines Befristungsgrundes besonders hohe Anforderungen zu stellen.
Der Beklagten ist darin zu folgen, dass aufgrund der im Februar 2007 mit den Mitarbeitern ... getroffenen Vereinbarungen über die Gewährung von Freizeit als Ausgleich für
zuvor geleistete Mehrarbeit in dem Zeitraum 1. Juli 2007 bis
31. August 2007 ein Vertretungsbedarf bestand. Der Kläger
hat die Mitarbeiter ... nicht unmittelbar vertreten, denn er
war nicht während der jeweiligen Abwesenheitszeiten dieser
Mitarbeiter in deren Zustellbezirken als Zusteller eingesetzt.
Die Beklagte hat eine mittelbare Vertretung nicht dargelegt,
da sie nicht die Vertretungskette zwischen den Mitarbeitern
... und dem Kläger aufgezeigt hat. Insoweit ist nicht ausreichend, dass sowohl der Kläger als auch die benannten
Mitarbeiter als Zusteller für die Beklagte tätig waren. Eine
Aufgabenumverteilung wurde nicht behauptet. Dass der in
anderen Zustellbezirken eingesetzte Kläger gerade den durch
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
den zeitweiligen Ausfall der Mitarbeiter ... entstehenden Vertretungsbedarf abgedeckt hat, wurde nicht aufgezeigt. Nach
den Ausführungen und Erläuterungen der Beklagten im Termin kann sie diese Kette nicht im Einzelnen aufzeigen. Eine
gedankliche Zuordnung der Beklagten, welchem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer die vom Vertreter ausgeübte
Tätigkeit übertragen werden könnte, wie vom BAG in seiner
Entscheidung vom 18. April 2007 für ausreichend erachtet,
ist vorliegend nicht erkennbar. So enthält der Arbeitsvertrag
keine entsprechende Angabe. Dass die Beklagte den Mitarbeitern ... bei ihrer Rückkehr jeweils die Aufgaben des Klägers
im Wege des Direktionsrechts übertragen könnte, reicht nicht
aus. Eine fachliche Austauschbarkeit zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter genügen nicht. Allein aus der befristeten Einstellung eines nach Ausbildung und Erfahrungswissen mit dem Vertretenen vergleichbaren Arbeitnehmers
kann nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit geschlossen
werden, dass der Vertragsschluss auf den Vertretungsfall zurückzuführen ist.
Wenn, wie vorliegend, zwischen den Parteien über einen längeren Zeitraum eine Vielzahl befristeter Verträge abgeschlossen wurden – der Kläger hat 21 im Zeitraum Mai 2001 bis
Juni 2007 geschlossene Arbeitsverträge vorgelegt –, sind an
die Darlegung und Substantiierung des Befristungsgrundes
strenge Anforderungen zu stellen. Nach der Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts können die Häufigkeit und die
bisherige Gesamtbefristungsdauer Indizien für das Fehlen
eines Sachgrundes sein (BAG vom 11.12.1991 – 7 AZR
431/90, AP Nr. 141 zu § 620 BGB Befristeter Vertrag; BAG vom
11.11.1998 – 7 AZR 328/97). An den Grund der Befristung
sind nach mehrmaliger Befristung strenge Anforderungen
zu stellen (KR-Lipke, 8. Aufl., § 14 TzBfG, Rz 107, m.w.N.).
Diesen stärkeren Anforderungen an das Vorliegen eines
Befristungsgrundes der Vertretung genügt der vorliegende
Sachvortrag der Beklagten jedoch nicht.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 25.11.2008, 16 Sa 868/08
eingereicht von Rechtsanwalt Friedemann Koch, Marburger
Straße 16, 10789 Berlin,
Tel.: 030/21248990, Fax: 030/212489920
[email protected]; www.friedemann-koch.de
159. Befristung, mittelbare Vertretung, Änderung der Arbeitsaufgaben durch technischen Fortschritt
Der für das Vorliegen des Befristungsgrundes der Vertretung
erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters liegt auch dann vor, wenn sich die Arbeitsaufgaben seit
dem Arbeitsausfall der Stammkraft durch den technischen
Fortschritt ändern, soweit der Arbeitgeber tatsächlich und
rechtlich die Möglichkeit hatte, dem Vertretenen bei seiner
Rückkehr die Aufgaben der Vertretungskraft im Wege des
Direktionsrechts zu übertragen. Gleichermaßen unschädlich
ist es, wenn die Vertretungskraft im Wege des tarifvertraglich
vorgesehenen Zeitaufstiegs in eine höhere Vergütungsgruppe
als die Stammkraft aufrückt.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 26.06.2008, 10 Sa 799/07
160. Personalrat, Angabe des Befristungsgrundes, Berufung auf andersartigen Befristungsgrund
1. Nach dem Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts nach
§ 63 Abs. 1 Nr. 4 PersVG Brandenburg ist der Arbeitgeber
durch die typologisierende Bezeichnung des Befristungsgrundes auf diesen festgelegt. Damit ist gewährleistet, dass der
Arbeitgeber den Sachgrund in einer etwaigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen Sachgrund
austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung
nicht erteilt hat.
2. § 14 Abs. 2 TzBfG ist ein andersartiger Rechtfertigungsgrund für eine Befristung als die Geltendmachung eines Sachgrundes nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TzBfG. Das Nachschieben dieses Rechtfertigungsgrundes nach § 14 Abs. 2 TzBfG ist
dem Arbeitgeber daher verwehrt.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 19.09.2008, 13 Sa 932/08
Betriebsverfassungsrecht /
Personalvertretungsrecht
161. Betriebsratswahl, Anfechtung, freigestellter BRVorsitzender als leitender Angestellter
Ein langjährig freigestellter Betriebsratsvorsitzender ist nicht
leitender Angestellter i.S.v. § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG. Er hat die
nach dem BetrVG gegebenen Gestaltungs- und Mitbestimmungsräume wahrzunehmen, jedoch nicht die unternehmerischen Grundentscheidungen zu treffen. Ebenso wenig ist
maßgeblich, wie der Arbeitgeber seine Betriebsratsmitglieder sieht („auf gleicher Augenhöhe“). Auch wenn bei der
Ausübung von Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten
durchaus – quasi als „Nebenprodukt“ – eine Mitgestaltung
unternehmerischer Entscheidungen in Betracht kommt, ist
diese Möglichkeit der Einflussnahme auf unternehmerische
Entscheidungen nicht durch einen Arbeitsvertrag begründet,
sondern durch die gesetzlichen Mitwirkungs- und Mitbestimmungstatbestände des BetrVG. Im Übrigen geht diese
Einflussnahme nicht von dem Vorsitzenden, sondern dem
Betriebsrat als Gremium aus.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 16.06.2008, 9 TaBV 14/07
02/09
131
Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
162. Betriebsratswahl, Anfechtung, Vollmachtsvorlage im
Beschlussverfahren
Aus den Gründen:
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der im Wahlbezirk 26 der Arbeitgeberin am 30.11. und 01.12.2007 durchgeführten Betriebsratswahl. ...
Mit beim Arbeitsgericht per Fax am 15.12.2007 eingegangenem Schriftsatz vom 14.12.2007 focht die Arbeitgeberin
die Betriebsratswahl zunächst gegenüber dem Wahlvorstand
an, danach mit beim Arbeitsgericht am 10.03.2008 eingegangenem Schriftsatz gegenüber dem Betriebsrat. Der Antragsschriftsatz ist wie folgt unterschrieben:
Personalabteilung
Unterschrift
i.V. Sch.
Eine Vollmachtsurkunde war nicht beigefügt. Mit Schriftsatz
vom 07.03.2008 reichte die Arbeitgeberin eine so genannte
„Generalvollmacht“ vom 15.07.2002 nach, die unterzeichnet
vom Prokuristen St. folgenden Wortlaut hat:
„Herrn Sch. wird hiermit Generalvollmacht zur Wahrnehmung
aller arbeitsrechtlichen Angelegenheiten ... erteilt. Diese Vollmacht gilt bis auf Widerruf.“
Herr Sch. ist zugelassener Rechtsanwalt. Mit beim Arbeitsgericht am 25.03.2008 eingegangenem Schriftsatz vom
19.03.2008 legte die Arbeitgeberin einen Handelsregisterauszug über die Prokurabestellung des Herrn St. vor. ...
Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 09.04.2008 den Antrag der Arbeitgeberin mit der Begründung zurückgewiesen,
die Arbeitgeberin habe die Zweiwochenfrist des § 19 Abs. 2
Satz 2 BetrVG nicht eingehalten. Zwar habe die Arbeitgeberin innerhalb der Zweiwochenfrist die Antragsschrift beim Arbeitsgericht eingereicht. Jedoch handele es sich nicht um eine
wirksame Anfechtung, da eine Unterzeichnung „i.V. Sch.“ den
gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht werde. Aufgrund
des Sinns und Zwecks der Ausschlussfrist des § 19 Abs. 2
Satz 2 BetrVG könnten Handlungen eines Vertreters ohne Vorlage einer Vollmacht grundsätzlich nur innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist nachträglich genehmigt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Ausführungen unter II des Beschlusses
Bezug genommen und verwiesen. ...
B. ... II. Der Antrag der Arbeitgeberin ist unbegründet.
1. Die Arbeitgeberin hat jedoch die Betriebsratswahl innerhalb
der Ausschlussfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG wirksam
angefochten.
a) Danach kann der wahlanfechtungsberechtigte Arbeitgeber nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage
der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, die
Wahl beim Arbeitsgericht anfechten. Im Verfahren vor dem
Arbeitsgericht kann sich dabei der Arbeitgeber durch einen
bei ihm Beschäftigten vertreten lassen (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1
ArbGG i.V.m. § 79 ZPO in der Fassung des Gesetzes bis zum
30.06.2008; nunmehr § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ArbGG in der seit
132
02 / 09
01.07.2008 geltenden Fassung des Gesetzes zur Neuregelung
des Rechtsberatungsrechts vom 12.12.2007 (BGBl I, S. 2840,
2852 f.)). Nach § 80 Abs. 1 ZPO in der vorliegend maßgebenden alten Fassung bzw. § 80 Satz 1 ZPO n. F. hat der
Bevollmächtigte die Bevollmächtigung durch eine schriftliche
Vollmacht nachzuweisen und diese zu den Gerichtsakten
abzugeben. Sofern es sich bei dem Bevollmächtigten nicht
um eine als Rechtsanwalt auftretende Person handelt, kann
das Gericht ohne Vorlage einer schriftlichen Vollmacht dem
Wahlanfechtungsbegehren des Arbeitgebers nicht entsprechen (§ 88 Abs. 2 ZPO). Das Vorliegen der Vollmacht ist als
Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens –
vorliegend: Von Amts wegen – zu prüfen.
Freilich ist die Erteilung der Vollmacht, wie in § 89 Abs. 2
ZPO vorausgesetzt wird, an keine besondere Form gebunden.
Die in § 80 Abs. 1 ZPO verlangte Schriftform dient nur dem
Nachweis (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – VII ZR 193/01 – NJW
2002, 1957, zu II 2 der Gründe = Rn 12). Da § 89 ZPO, der
als Sonderregelung den §§ 172 ff. BGB vorgeht (BGH, Urteil
vom 18.12.2002 – VIII ZR 72/02 – NJW 2003, 963 ff., zu II 3
der Gründe = Rn 18), auch gilt, wenn der Vertreter Vollmacht
hat, sie aber nicht nachweisen kann, obwohl er nach Maßgabe
des § 88 ZPO muss, kann die vertretene Partei durch Vorlage
der Vollmacht die Prozesshandlung rückwirkend genehmigen
(BGH, Beschluss vom 19.07.1984 – X ZB 20/83 – NJW 1987,
130, zu II 3b der Gründe = Rn 11).
b) Nach diesen Grundsätzen hat die Arbeitgeberin die Betriebsratswahl innerhalb der Zweiwochenfrist des § 19 Abs. 2
Satz 2 BetrVG wirksam angefochten.
aa) Der ersichtlich nicht als Rechtsanwalt für die Arbeitgeberin
aufgetretene bevollmächtigte Arbeitnehmer S., worauf § 88
Abs. 2 ZPO abstellt, hat innerhalb der nach Bekanntmachung
des endgültigen Wahlergebnisses am 08.12.2007 mit Wirkung
ab 09.12.2007 zu laufen begonnenen Zweiwochenfrist die Betriebsratswahl mit beim Arbeitsgericht per Fax am 17.12.2007
eingegangenem Schriftsatz vom 14.12.2007 angefochten
(§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG, §§ 18, 41 WO i.V.m. § 187 Abs. 1
BGB). Zwar war die für die Arbeitgeberin vom bevollmächtigten Arbeitnehmer S. vorgenommene Prozesshandlung
der Anfechtung der Betriebsratswahl zunächst schwebend
unwirksam. Jedoch wurde die Prozesshandlung rückwirkend
auf den Zeitpunkt ihrer Vornahme nachträglich geheilt. Die
Arbeitgeberin hat nämlich mit Schriftsatz vom 07.03.2008
eine zugunsten des Herrn S. am 15.07.2002 ausgestellte Generalvollmacht vorgelegt. Darüber hinaus hat sie durch Vorlage
eines Handelsregisterauszuges die Prokuristenstellung des die
Generalvollmacht ausstellenden Herrn S. belegt. Außerdem
hat die Arbeitgeberin zweitinstanzlich mit Schriftsatz vom
28.08.2008 eine von ihrem Inhaber zugunsten des Herrn S. für
das vorliegende Verfahren im Original vorgelegte Prozessvollmacht eingereicht. Angesichts der Vorlage des Originals der
als Spezialvollmacht (vgl. zur Begrifflichkeit Palandt/Heinrichs,
BGB, 66. Aufl., § 167 Rn 5) ausgestalteten Prozessvollmacht
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
bedarf es keiner Auslegung der inhaltlichen Reichweite der
Generalvollmachten vom 15.07.2002 und 02.06.2003.
bb) Die materiell-rechtliche Wirkung der verfahrensrechtlichen Anfechtungsfrist gebietet vorliegend keine teleologische Reduktion des Wortlautes des § 89 Abs. 1 Sätze 2
und 3 ZPO hinsichtlich der Rückwirkung einer nachträglichen Zustimmung (Genehmigung). Auf der Grundlage der
systematischen Auslegung, wonach mangels anderweitiger
Anhaltspunkte von der Einheitlichkeit der Rechtsordnung
auszugehen ist, deckt sich die Wortbedeutung der Genehmigung im Sinne von § 89 Abs. 1 ZPO mit derjenigen des
§ 184 BGB. Die gegenteilige Erkenntnis des Arbeitsgerichts
weicht von der festgestellten Wortbedeutung des Tatbestandsmerkmales Genehmigung ab. Jedoch liegt eine so
genannte Ausnahmelücke (vgl. Rüthers, Rechtstheorie, 4.
Aufl., Rn 903, auch teleologische Lücke genannt; Rüthers,
a.a.O., Rn 848; E. A. Kramer, Juristische Methodenlehre,
2. Aufl., S. 170) als methodologische Voraussetzung einer
teleologischen Reduktion nicht vor (vgl. auch Wank, Die
Auslegung von Gesetzen, 4. Aufl., S. 79). Der Gesetzgeber
hat bei der Formulierung des § 89 Abs. 1 ZPO eine für den
Anwendungsbereich verfahrensrechtlicher Ausschlussfristen
mit materiell-rechtlicher Wirkung erforderliche Einschränkung
oder „Ausnahmeklausel“ nicht übersehen. Der Textsinn der
Wirkungsweise einer Genehmigung bedarf nämlich im Lichte
des erkennbaren Normzwecks des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
vorliegend keiner Einschränkung (Richter, Rechtsphilosophie,
3. Aufl., Se. 30). Die Rechtsfigur der Wahlanfechtung dient
in erster Linie der Rechtssicherheit (BAG, Beschluss vom
13.11.1991 – 7 ABR 18/91 – AP Nr. 3 zu § 27 BetrVG 1972,
zu B II 1a der Gründe = Rn 22). Die kurze Anfechtungsfrist
und auch die Tatsache, dass nicht ein einzelner Arbeitnehmer
allein zur Anfechtung berechtigt ist, liegen im Interesse der
Rechtssicherheit (vgl. dazu BT-Drucksache VI/2729, S. 21). Mit
der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung und Bedeutung
des Betriebsrates wäre es unvereinbar, wenn die Gültigkeit
seiner Wahl immer wieder in Zweifel gezogen werden könnte
und es längere Zeit ungewiss bliebe, ob er überhaupt
rechtmäßig amtiert (BAG, Beschluss vom 13.11.1991 – 7 ABR
8/91 – AP Nr. 20 zu § 19 BetrVG 1972, zu B der Gründe
= Rn 13 f.). Für die Wahrung der Frist bedarf es nicht des
Eintrittes der Rechtshängigkeit innerhalb der Zweiwochenfrist
(BAG, Beschluss vom 25.06.1974 – AP Nr. 3 zu § 19 BetrVG
1972; siehe dazu auch § 167 ZPO), ebenso wenig muss
die Anfechtung beim örtlich zuständigen Arbeitsgericht,
geschweige denn in der richtigen Verfahrensart erfolgt
sein; es muss in Kauf genommen werden, dass damit nach
Fristablauf nicht unmittelbar festgestellt werden kann, ob
eine Anfechtung erfolgt ist (z.B. GK/BetrVG-Kreutz, 8. Aufl.,
§ 19 Rn 78). Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts (vgl. zur
strukturell vergleichbaren Bestimmung des § 9 Abs. 4 Satz 1
BPersVG; BVerwG, Beschluss vom 01.12.2003 – 6 P 11/03 –
NZA-RR 2004, 389 ff., zu II 2c der Gründe = Rn 20) wusste der
Betriebsrat auch ohne Vorlage einer von der Arbeitgeberin
ausgestellten Prozessvollmacht innerhalb der gesetzlichen
Anfechtungsfrist, dass die Betriebsratswahl, unbeschadet der
Frage, ob zu Recht oder zu Unrecht, der gerichtlichen Überprüfung unterworfen ist. Insofern ist es aus der objektivierten
Sicht des Betriebsrates unerheblich, ob bereits innerhalb der
Anfechtungsfrist alle Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen
oder nicht. Der Betriebsrat muss sich vergegenwärtigen,
dass bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Verfahren der
Anfechtung der Betriebsratswahl der Ausgang unentschieden
ist.
2. Der Einhaltung der Anfechtungsfrist steht es nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin ihren Anfechtungsantrag innerhalb der Zweiwochenfrist gegen den Wahlvorstand gerichtet
hat. Ihrer Korrektur mit Schriftsatz vom 07.03.2008 hätte es
nicht einmal bedurft, denn das Arbeitsgericht hätte von Amts
wegen gem. § 83 Abs. 3 ArbGG den in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Stellung durch die begehrte Entscheidung
unmittelbar betroffenen Betriebsrat beteiligen müssen (BAG,
Beschluss vom 24.05.1965 – 1 ABR 1/65 – AP Nr. 14 zu § 18 BetrVG; BAG, Beschluss vom 13.03.1984 – 1 ABR 49/82 – AP Nr. 9
zu § 83 ArbGG 1979, zu B der Gründe = Rn 18; BAG, Beschluss
vom 19.09.1985 – 6 ABR 4/85 – AP Nr. 12 zu § 19 BetrVG 1972,
zu II der Gründe = Rn 24). Allein der Betriebsrat ist durch die
begehrte Entscheidung in seinem Bestand betroffen. ...
■ Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
vom 21.11.2008, 7 TaBV 3/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Ehrenfried Goericke,
Charlottenstraße 49, 72764 Reutlingen, Tel.: 07121/489-235,
Fax: 07121/489-444
[email protected]; www.rwt-gruppe.de
163. Betriebsrat, Kosten, Einstweilige Verfügung, Verfügungsgrund, Vorschusszahlung, Erforderlichkeit eines Beraters bei Betriebsänderungen, Kosten eines ortsfremden
Rechtsanwalts
Aus den Entscheidungsgründen:
Der Beteiligte zu 1) (Betriebsrat) begehrt von der Beteiligten
zu 2) (Arbeitgeberin) die Bezahlung von Honoraren eines externen anwaltlichen Beraters im Rahmen einer Betriebsänderung
sowie die Leistung eines Vorschusses auf weitere zu erwartende Beraterhonorare.
Nach §§ 2a, 80 Abs. 1 ArbGG ist das gewählte Beschlussverfahren die richtige Verfahrensart. ... Auch im Beschlussverfahren
ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich zulässig, § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. ...
Die Anträge sind jedoch unbegründet. ... Für einen derartigen Zahlungsanspruch fehlt es, unabhängig vom Vorliegen
eines Verfügungsanspruchs, bereits am notwendigen Verfügungsgrund im Sinne des § 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 940 ZPO.
Danach sind einstweilige Verfügungen nur zur Abwendung
wesentlicher Nachteile zulässig.
1. Ein Verfügungsgrund besteht nur, wenn die Verwirklichung
eines Rechts des Antragstellers ohne eine alsbaldige einstwei-
02/09
133
Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
lige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Zur
Abwendung dieser Gefahr muss die einstweilige Verfügung
erforderlich sein. Dabei kommt eine einstweilige Verfügung,
die auf Grund ihres Leistungsausspruchs einen endgültigen
Zustand schaffen würde, nur ausnahmsweise in Betracht. Angesichts dieser Tatsache ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich. Es kommt insoweit darauf an, ob die
glaubhaft gemachten Gesamtumstände es in Abwägung der
beiderseitigen Belange zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich erscheinen lassen, eine sofortige Regelung
zu treffen (vgl. LAG Hamm vom 08.07.2005 – 13 TaBV 119/05).
Dabei sind das Gewicht des drohenden Verstoßes und die
Bedeutung der umstrittenen Maßnahme einerseits für den
Arbeitgeber und andererseits für die Belegschaft angemessen
zu berücksichtigen. Bei dieser Abwägung können die Anforderungen an den Verfügungsgrund umso geringer sein, desto
schwerer und offensichtlicher die drohende oder bestehende
Rechtsverletzung ist.
2. Gemessen hieran besteht kein Verfügungsgrund. Vorliegend streiten die Beteiligten nicht grundsätzlich über die
Frage, ob der Betriebsrat berechtigt ist, einen externen
Berater im Rahmen der Verhandlungen über den Abschluss
eines Interessenausgleichs und Sozialplans anlässlich der
anstehenden Betriebsänderung hinzuzuziehen. Vielmehr
wendet die Arbeitgeberin ein, die mit dem externen Berater
vereinbarten Honorarsätze und der Umstand, dass dieser
seinen Kanzleisitz in O. hat und zusätzliche Reisekosten
hinzuträten, ... (übersteige das erforderliche Maß). In der
arbeitsrechtlichen Literatur wird die Frage, ob die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines externen Beraters nach § 111
Satz 2 BetrVG im Einzelfall zu überprüfen ist, nicht einheitlich
beantwortet. Während einerseits vertreten wird, dass § 111
Satz 2 BetrVG die Vorschrift des § 80 Abs. 3 BetrVG durch
Wegfall der Notwendigkeit vorheriger Verständigung mit
dem Arbeitgeber und des Nachweises der Erforderlichkeit im
Einzelnen erweitere (ErfK-Kania, § 111 BetrVG Rn 22a; DKKDäubler, BetrVG, 9. Aufl., § 111 Rn 135g; Däubler, AuR 2001,
285), sind andere der Auffassung, dass der Betriebsrat bei
der Hinzuziehung eines externen Beraters nach § 111 Satz 2
BetrVG unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des
Einzelfalls prüfen muss, ob die Heranziehung des Beraters
auch unter Berücksichtigung der dem Arbeitgeber hierdurch
entstehenden Kosten erforderlich ist (Fabricius-Oekter, GKBetrVG, 7. Aufl., § 111 Rn 160; Fitting, BetrVG, 23. Aufl., § 111
Rn 123; Oekter, NZA 2002, 465; Reichold, NZA 2001, 857).
Zwar enthält § 111 Satz 2 BetrVG – im Gegensatz zu § 80
Abs. 3 BetrVG – keine Einschränkung des Inhalts, dass die
Hinzuziehung externen Sachverstandes dem Betriebsrat nur
möglich ist, soweit dies zur ordnungsgemäßen Erfüllung
seiner Aufgaben erforderlich ist. Doch spricht viel dafür, dass
auch die Heranziehung externer Berater nach § 111 Satz 2
BetrVG durch den Betriebrat notwendig und erforderlich
sein muss, weil die Kostenübernahme durch den Arbeitgeber
wegen fehlender Regelung in § 111 Satz 2 BetrVG sich allein
134
02 / 09
aus der Vorschrift des § 40 Abs. 1 BetrVG ergeben kann, die
ihrerseits jedoch auf die erforderlichen und notwendigen
Kosten beschränkt ist (vgl. LAG Hamm vom 26.08.2005 – 10
TaBV 152/04, ZIP 2005, 2269; Annuß, NZA 2001, 367; Oekter,
NZA 2002, 465).
3. Losgelöst von der Frage der Erforderlichkeit und der
Hinzuziehung eines Beraters als solcher, ist der Arbeitgeber
jedenfalls nur zur Tragung derjenigen Kosten verpflichtet, die
erforderlich und verhältnismäßig sind (Fabricius-Oekter, a.a.O.,
§ 111 Rn 164; Annuß, NZA 2001, 367; Bauer, NZA 2001, 375).
Die Frage der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit
der entstandenen Kosten ist zwischen den Beteiligten des
vorliegenden Verfahrens streitig. ... Die Klärung dieser
streitigen Fragen hat zunächst in einem Hauptsacheverfahren
zu erfolgen. Dieses ist dem Betriebsrat auch zumutbar. Es
liegen nämlich keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die
Betriebsratsarbeit insgesamt oder die Wahrnehmungen
der Verhandlungen über einen Interessenausgleich und
Sozialplan anlässlich der anstehenden Betriebsänderung
wesentlich erschwert würde, wenn die vorliegende einstweilige Verfügung nicht erginge. Der Betriebsrat hat weder
dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass eine Fortsetzung
der Beratung durch Rechtsanwalt B gefährdet sei, wenn
dessen Honorare nicht – vorläufig – befriedigt würden. Die
Beteiligte zu 2) hat mit Schreiben vom 09.12.2008 darauf
hingewiesen, dass sie nicht bereit sei, Honorarsätze zu zahlen,
die die marktüblichen Honorare in Hannover überstiegen.
Gleichwohl hat der Berater seine Beratungsleistung fortgesetzt. Demgemäß war ihm bei der Erbringung seiner
letzten Beratungsleistungen bewusst, dass es zu streitigen
Auseinandersetzungen mit der Beteiligten zu 2) über die Höhe
seiner Honorare kommen werde. Auch der Umstand, dass der
Betriebsrat nach allgemeiner Auffassung nicht vermögensfähig ist und er nicht über erforderlichen Mittel verfügt, um
die streitigen Honorarforderungen vorzustrecken, bedingt
vorliegend keinen Verfügungsgrund. Zwar mag den einzelnen
Betriebsratsmitgliedern, die dem Beschluss zum Abschluss des
Beratervertrages zugestimmt haben, eine persönliche Haftung
drohen (vgl. Fitting, BetrVG, 23. Aufl., § 1 Rn 205 f.). Dieses
Risiko hat der Beteiligte zu 1) jedoch selber herbeigeführt.
Zwar entscheidet der Betriebsrat über die Erforderlichkeit
der Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes selbst in eigener
Verantwortung unter pflichtgemäßer Berücksichtigung der
objektiven Gegebenheiten und Würdigung aller Umstände.
... Dabei gilt jedoch ebenfalls der Grundsatz, dass bei
Gleichwertigkeit die kostengünstigere Lösung zu wählen ist.
Beauftragt der Betriebsrat ein nicht am Gerichtsort ansässiges
Anwaltsbüro mit der Beratung, obwohl am Gerichtsort gleich
qualifizierte Anwälte ansässig und zur Mandatsübernahme
bereit sind, sind Fahrtkosten des beauftragten Anwalts nur
zu erstatten, wenn das beauftragte Anwaltsbüro besondere,
über das normale Maß hinausgehende Sachkompetenz in
der für die Auseinandersetzung maßgebliche Rechtsfrage
hat. Diese Besonderheiten hat der Betriebsrat näher darzu-
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
legen. Entgegen des vorstehenden Grundsatzes hat sich der
Betriebsrat vorliegend für die Beauftragung eines nicht am
Standort des Betriebes ansässigen Anwaltsbüros entschieden
und überdies sich auf vergleichsweise hohe Honorarsätze
verständigt. Hiervon muss das Gericht zumindest ausgehen,
weil der Betriebsrat auf das Bestreiten der Arbeitgeberin
zur Marktüblichkeit der vereinbarten Honorarsätze nicht
hinreichend substantiiert unter Heranziehung der Mittel
der Glaubhaftmachung erwidert hat. In einem solchen Fall
wäre es geboten, dass sich der Betriebsrat im Vorfeld mit
dem Arbeitgeber abstimmt, um die Frage der Kostentragung
zu klären. Wenn der Betriebrat diese Möglichkeit nicht in
Anspruch nimmt und sogleich einen nicht ortsansässigen
Berater beauftragt, führt die Realisierung des Risikos, der
Arbeitgeber könnte mit der getroffenen Auswahl und der
zugrunde liegenden Honorarvereinbarung nicht einverstanden sein, nicht automatisch zu einem für den Erlass einer
einstweiligen Verfügung erforderlichen Verfügungsgrund.
■ Arbeitsgericht Hannover
vom 16.01.2009, 1 BVGa 1/09
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Peter Schrader, Podbielskistraße 33, 30163 Hannover,
Tel.: 0511/215556332, Fax: 0511/215556343
[email protected]
164. Betriebsrat, Kosten, Einstweilige Verfügung, betriebliche Beschwerdestelle
Der Betriebsrat hat mangels Erforderlichkeit keinen Anspruch
gegen den Arbeitgeber auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten,
die durch ein einstweiliges Verfügungsverfahren auf Sicherung eines Mitbestimmungsrechts bei der Errichtung und Besetzung der betrieblichen Beschwerdestelle nach § 13 AGG
entstanden sind.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 22.07.2008, 7 TaBV 8/08
165. Betriebsrat, Sachmittel, Ausstattung mit PC, Erforderlichkeit
1. Bei der Prüfung, ob die Ausstattung mit einem PC
nebst Grundzubehör für die Betriebsratsarbeit erforderlich
erscheint, kann der Betriebsrat regelmäßig darauf verweisen,
dass eine solche seit langem dem allgemeinen Bürostandard
entsprechende Ausstattung bei der Anfertigung, Vervielfältigung und Versandvorbereitung des Schreibwerks zu einer
exorbitanten Zeitersparnis bei gleichzeitiger erheblicher Qualitätssteigerung führt, der raum- und platzsparenden Archivierung großer Datenmengen dient sowie die Möglichkeiten
eröffnet, vorhandene Daten nach bestimmten Suchkriterien
auszuwerten und eine vereinfachte und kostengünstige Art
direkter textlicher Kommunikation zur Verfügung zu stellen.
2. Überwiegende Interessen des Arbeitgebers, die einer
Ausstattung des Betriebsrats mit PC-Technik entgegenstehen
könnten, sind demgegenüber – außer vielleicht bei finanz-
schwachen Kleinbetrieben – im Regelfall nicht zu erkennen.
Dies gilt insbesondere für das Kostenargument, zumal die
PC-Ausstattung des Betriebsrats sich wegen der damit verbundenen Zeitersparnis mittel- und langfristig tendenziell
auch für den Arbeitgeber kostensparend auswirken kann.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 09.01.2008, 7 TaBV 25/08
166. Betriebsratsschulung, Anrechnung ersparter Verpflegungskosten
1. Nimmt ein Betriebsratsmitglied an einer Betriebsratsschulung teil, kann der Arbeitgeber bei der Erstattung der notwendigen Verpflegungskosten die Ersparnis eigener Aufwendungen des Betriebsratsmitgliedes anrechnen. Die Höhe der
Anrechnung bestimmt sich nicht nach den Lohnsteuerrichtlinien, sondern nach § 2 Abs. 1 der Sozialversicherungsentgeltverordnung (entgegen BAG vom 28.06.1995 – 7 ABR 55/94).
2. Eine weitere Anrechnung ersparter Aufwendungen hat
nicht zu erfolgen. Der Seminarteilnehmer muss sich keine Ersparnis für die Getränke, die er während der Seminarstunden
zu sich genommen hat, anrechnen lassen. Gleiches gilt für
die ersparten Aufwendungen für Fahrten zwischen seinem
Wohnort und der Arbeitsstätte.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 25.04.2008, 11 TaBV 10/08
167. Unterlassungsanspruch, Verstoß gegen Betriebsvereinbarung, Arbeitszeitkonten
Verstößt der Arbeitgeber mehrfach und über einen erheblichen Zeitraum (hier 1 1/2 Jahre) gegen die zulässige Schwankungsbreite von Arbeitszeitkonten, die durch Betriebsvereinbarung geregelt sind, begründet dies einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 07.05.2008, 3 TaBV 85/07
168. Betriebsrat, Mitbestimmungsrecht, betriebliches Eingliederungsmanagement, Vorlage ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
1. Maßnahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX unterliegen nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG.
Da durch Gespräche mit Beschäftigten über deren Erkrankung
häufig schlicht geklärt werden soll, ob der Beschäftigte den
Anforderungen seines Arbeitsplatzes noch gewachsen ist
bzw. ob in Zukunft mit weiteren Störungen des Austauschverhältnisses zu rechnen ist, und dies keine Maßnahme des
Gesundheitsschutzes darstellt, sondern sich lediglich auf die
individuelle (künftige) Leistungsfähigkeit des betroffenen
Arbeitnehmers bezieht, scheidet hier ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG aus.
Gleiches gilt für die Einbestellung von Arbeitnehmern zum
02/09
135
Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
Betriebsarzt, wenn die der Feststellung der individuellen
Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers dient.
2. Eine allgemeine Anordnung des Arbeitgebers gegenüber
den Arbeitnehmern, im Falle einer Erkrankung ein ärztliches
Attest vorzulegen, so dass eine gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
mitbestimmungspflichtige Frage der betrieblichen Ordnung
(vgl. BAG vom 25.01.2000 – 1 ABR 3/99) vorliegt, scheidet
aus, wenn der Arbeitgeber im zurückliegenden Jahr von über
1.200 Arbeitnehmern lediglich drei Beschäftigten, darunter
zwei Auszubildenden, sogenannte Attestauflagen erteilt hat.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 01.04.2008, 3 TaBV 1/08
(Rechtsbeschwerde anhängig unter dem Az. 1 ABR 45/08)
169. Betriebsrat, doppeltes Zustimmungsersetzungsverfahren, Einstellung von Leiharbeitnehmern, gewerbliche
Arbeitnehmerüberlassung im Konzern, Gewerbsmäßigkeit, konzerninterne AÜG-Gesellschaft, Umgehungsverbot
1. Der Arbeitgeber ist nicht gehindert, noch während des
Laufs eines gerichtlichen Verfahrens über die Ersetzung der
Zustimmung des Betriebsrates für dieselbe Stelle mit einem
neuen Besetzungsvorgang nach § 99 Abs. 1 BetrVG zu beginnen.
2. Das AÜG ist auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen
Konzernunternehmen nicht anzuwenden, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet. Vorübergehend bezieht sich auf das NichtTätigwerden beim Vertragsarbeitgeber.
3. Gewerbsmäßig i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ist jede auf eine
gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer
oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Überlassungstätigkeit.
4. Der Betriebsrat kann einer personellen Maßnahme die
Zustimmung versagen, wenn die Maßnahme selbst gegen ein
Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt.
Verstöße gegen die Erlaubnispflicht zur gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung berechtigen zur Zustimmungsverweigerung gemäß § 99 Abs. 2 Ziffer 1 BetrVG.
5. Ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrates
kann sich auch aus § 242 BGB i.V.m. § 99 Abs. 2 Ziffer 1
BetrVG ergeben. Die im Konzernverbund gewählten vertraglichen und unternehmensrechtlichen Vereinbarungen
sind rechtsmissbräuchlich und verstoßen gegen das aus
§ 242 BGB ergebende Umgehungsverbot. Sie sind darauf
gerichtet, mittels der nur ihren Namen hergebenden, jedoch
sonst nicht agierenden konzerneigenen Verleiherin, das
Vergütungsniveau bei dem Arbeitgeber zu unterschreiten und
von ihr selbst ausgewählte, mit gleichen Tätigkelten betraute,
aber vertraglich bei dem „Verleiher“ angesiedelte Busfahrer
im Verhältnis zu bei ihr angestellten Stammarbeitnehmern
ungleich zu behandeln.
6. Indizien für unzulässige Umgehungskonstruktionen im Zu-
136
02 / 09
sammenhang mit der Gründung von konzerninternen AÜGGesellschaften sind beispielsweise Personalunion in der Geschäftsführung, 100 %-ige Gesellschaftsbeteiligung an dem
Unternehmen, von dem hauptsächlich Arbeitnehmer entliehen werden, keine örtliche Trennung der Gesellschaften, kein
eigener Betrieb der Überlassungsgesellschaft, kein werbendes
Auftreten des Verleihers am Markt.
■ Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
vom 18.06.2008, 3 TaBV 8/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Ulrich Brötzmann, Bonifaziusplatz 1b, 55118 Main,
Tel.: 06131/618156, Fax: 06131/618157
[email protected]; www.kanzlei-broetzmann.de
Anmerkung: Das Urteil ist nicht rechtskräftig, Az. beim
BAG: 1 ABR 67/08; vgl. auch a.A.: LAG Niedersachsen. vom
20.02.2007 – 9 TaBV 107/05 und vom 28.02.2006 – 13 TaBV
56/05, beide rkr. (OB)
170. Betriebsrat, Mitbestimmungsrecht, Anhebung der
Arbeitszeit als Einstellung
Eine für die Dauer von mehr als einem Monat vorgesehene
Erhöhung der Arbeitszeit eines Arbeitnehmers von mindestens zehn Stunden pro Woche ist eine nach § 99 Abs 1 Satz 1
BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung.
■ Bundesarbeitsgericht
vom 09.12.2008, 1 ABR 74/07
171. Sozialplan, Auslegung von Betriebsvereinbarungen,
Begriff der Altersrente, Überbrückungsfunktion der Abfindung, Begrenzung der Sozialplanleistung für rentennahe Jahrgänge, Altersdiskriminierung
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Regelungen der Konzernbetriebsvereinbarung (KBV) verstoßen weder gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz noch
gegen Diskriminierungsverbote. Gem. Nr. 3.2 KBV hat die Beklagte Mitarbeitern, die bei Kündigungsausspruch höchstens
60 volle Monate vor Beginn des „frühestmöglichen gesetzlichen Renteneintritts“ stehen, für die Zeit zwischen dem Ende
des Arbeitsverhältnisses und dem „frühestmöglichen Bezug
einer gesetzlichen Altersrente“ Bruttozahlungen zu leisten.
Diese berechnen sich für die Dauer des Bezugs von Arbeitslosengeld nach der Differenz zwischen diesem und dem bisherigen Nettoverdienst und für die Zeit danach in Höhe von
90 % der bisherigen Nettomonatsvergütung.
1. Für die Berechnung der Bruttozahlungen i.S.v. Nr. 3.2 KBV ist
die Zeit „bis zum frühestmöglichen Bezug einer gesetzlichen
Altersrente“ zu berücksichtigen. Nach der Begriffsbestimmung
in Nr. 5.1 KBV ist der Zeitpunkt des frühestmöglichen Bezugs
einer gesetzlichen Altersrente „der Beginn des Monats, ab
dem der jeweilige Mitarbeiter eine gesetzliche Altersrente beanspruchen kann, in der Regel der Beginn des Kalendermonats nach dem Kalendermonat, in dem der Mitarbeiter das 63.
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
Lebensjahr vollendet“. Für die Klägerin ist der Berechnung –
anders als nach dem angenommenen „Regelfall“ – die Zeit bis
zum Ende des Monats August 2006 zugrunde zu legen. In diesem Monat vollendete sie ihr 60. Lebensjahr. Vom 01.09.2006
ab hat sie deshalb die Möglichkeit, Altersrente für Frauen
vorzeitig in Anspruch zu nehmen. Auch diese Rente und nicht
nur die „Regelaltersrente“ ist eine Altersrente i.S.v. Nr. 3.2 KBV.
Der Umstand, dass ihre vorzeitige Inanspruchnahme mit Abschlägen verbunden ist, steht dem nicht entgegen. Das ergibt
die Auslegung. ... Danach ist der Zeitpunkt des frühestmöglichen Bezugs einer Altersrente in Nr. 3.2 KBV derjenige, zu welchem nach den Vorschriften des SGB VI erstmals eine vorzeitige Inanspruchnahme einer Altersrente möglich ist. ... Daran
ändert nichts der Umstand, dass die vorzeitige Inanspruchnahme einer Altersrente gem. § 77 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI zu einem für jeden Monat um 0,003 niedrigeren Zugangsfaktor als
Faktor 1 führt. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass Nr. 3.2
KBV wegen dieser Konsequenz dahin zu verstehen wäre, der
Zeitpunkt des frühestmöglichen Bezugs einer Altersrente sei
entgegen dem eindeutigen Wortsinn derjenige, zu welchem
die Rente mit mindestens dem Zugangsfaktor 1 bezogen werden könne. Die Vorschrift des § 77 SGB VI trat bereits am
01.01.1992 in Kraft. Sie war den Parteien der KBV bei deren
Abschluss im Oktober 2004 bekannt. Hätten diese auf den
Zeitpunkt der Möglichkeit des Bezugs von Altersrente ohne
gesetzliche Abschläge abstellen wollen, ist davon auszugehen, dass sie das deutlich zum Ausdruck gebracht hätten. ...
2. Die in Nr. 3.2 KBV geregelte Abkehr von der Bemessung
einer Abfindung nach einer absoluten Anzahl von Monatsgehältern, wie sie in Nr. 3.1 KBV für die Gruppen der 50 bis 54
Jahre und der 55 bis 57 Jahre alten Mitarbeiter vorgesehen
ist, verletzt weder den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz noch Diskriminierungsverbote.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts haben die Betriebsparteien bei der Aufstellung eines
Sozialplans einen weiten Spielraum für die Beurteilung des
Ausmaßes der mit einer Betriebsänderung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer und die Festlegung
eines angemessen Nachteilsausgleichs. Sie können grundsätzlich frei darüber entscheiden, ob, in welchem Umfang und
in welcher Weise sie die entstandenen Nachteile ausgleichen
oder mildern wollen. Sie können im Rahmen ihres Ermessens nach der Vermeidbarkeit der Nachteile unterscheiden
und sind nicht gehalten, alle denkbaren Nachteile auszugleichen. Die Betriebsparteien haben allerdings die Grenzen von
Recht und Billigkeit nach § 75 Abs. 1 BetrVG und die Funktion eines Sozialplans nach § 112 Abs. 1 BetrVG zu beachten.
Recht und Billigkeit verlangen insbesondere die Beachtung
des Gleichbehandlungsgrundsatzes, dem wiederum der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zugrunde liegt.
Er zielt darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen bei
vergleichbaren Sachverhalten sicherzustellen und eine gleichheitswidrige Gruppenbildung auszuschließen. Maßgeblich für
das Vorliegen eines die Bildung unterschiedlicher Gruppen
rechtfertigenden Sachgrundes ist vor allem der mit der Regelung verfolgte Zweck.
b) Nach § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dient der Sozialplan dem
Ausgleich oder der Milderung der wirtschaftlichen Nachteile,
die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen. Diesem Zweck dient nach ständiger Rechtsprechung des BAG auch eine im Sozialplan vorgesehene
Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes. Sie stellt kein
zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit geleisteten Dienste dar, sondern soll künftige wirtschaftliche Nachteile ausgleichen oder doch mildem (BAG vom 13.03.2007 –
1 AZR 262/06; BAG vom 12.11.2002 - 1 AZR 58/02). An dieser
Rechtsprechung hält der Senat auch angesichts der in jüngster Zeit geäußerten Kritik (Temming, RdA 2008, 205; Preis,
Gutachten für den 67. Deutschen Juristentag 2008) fest. Sowohl ein vollständiger Ausgleich als auch eine bloße Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern
infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen, erfordern
die Betrachtung von deren zukünftiger wirtschaftlicher Situation und nicht ihrer in der Vergangenheit erbrachten Leistungen und erdienten Besitzstände. Das wird insbesondere an
der Bestimmung des § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 Satz 1 BetrVG
deutlich. Danach hat die Einigungsstelle bei der Bemessung
von Leistungen nach dem Sozialplan die Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt zu berücksichtigen.
c) Mit dem Zweck des Ausgleichs oder der Milderung künftiger Nachteile muss auch eine Gruppenbildung bei der Berechnung von Abfindungen und eine insoweit unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer zu vereinbaren sein. Die
Betriebsparteien haben diese Anforderungen beachtet.
aa) Eine erste Gruppe bilden die bei Kündigungsausspruch
entweder weniger als 50 Jahre alten oder weniger als 15 Jahre
beschäftigten Mitarbeiter. Sie erhalten auf einen Höchstbetrag begrenzte Abfindungen, bemessen nach einer bestimmten, von Lebensalter und Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängigen Anzahl von Monatsgehältern. Eine weitere Gruppe
bilden die mindestens 50 Jahre aber weniger als 58 Jahre
alten Mitarbeiter mit mehr als 15 Jahren Betriebszugehörigkeit. Sie erhalten entweder 18 oder 21 Bruttomonatsverdienste. Eine dritte Gruppe bilden die mindestens 58 Jahre alten
Mitarbeiter mit mehr als 15 Jahren Betriebszugehörigkeit, die
bei Kündigungsausspruch höchstens 60 Monate vor dem frühestmöglichen gesetzlichen Rentenbezug stehen. Sie erhalten Abfindungen auf der Grundlage von Ausgleichsbeträgen
bis zum frühestmöglichen Rentenbezug und ggf. Vergünstigungen bei der Altersversorgung oder, wenn eine unverfallbare Anwartschaft auf Altersversorgung fehlt, bei mindestens
zwanzigjähriger Betriebszugehörigkeit zusätzlich zwölf Bruttomonatsgehälter.
bb) Die vorgenommene Gruppenbildung verstößt nicht
gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Die unterschiedliche Behandlung ist sachlich
gerechtfertigt. Ihr liegen tatsächliche Umstände zugrunde,
02/09
137
Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
die die Betriebsparteien bei der Bemessung der Sozialplanleistungen berücksichtigen durften. Auf der Basis eines
begrenzten Sozialplanvolumens soll den von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmern eine verteilungsgerechte
Überbrückungshilfe gewährt werden. Die Betriebsparteien
durften pauschalierend annehmen, dass Arbeitnehmer, die
nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zunächst Arbeitslosengeld und im unmittelbaren Anschluss daran – vorzeitig –
Altersrente beziehen können, in einem vertretbaren Umfang
wirtschaftlich abgesichert sind. Die mit der Betriebsänderung
verbundenen Nachteile sind für sie typischerweise deutlich
geringer als für diejenigen, die nach dem Wegfall von
Arbeitslosengeld einen Zeitraum von u.U. bis zu drei Jahren
ohne eine solche Rentenabsicherung wirtschaftlich überbrücken müssen. Bei der Bemessung der Sozialplanleistungen
durften die Betriebsparteien auf diesen Umstand Bedacht
nehmen und ihre Regelung eines Nachteilsausgleichs für die
jeweiligen Arbeitnehmergruppen an ihm ausrichten (BAG
vom 31.07.1996 – 10 AZR 45/96; BAG vom 26.07.1988 – 1 AZR
156/87).
cc) Die Betriebsparteien durften die Gruppengrenzen so ziehen, wie sie dies in Nr. 3 KBV getan haben. Zwar können dabei im Grenzfall und Einzelvergleich Unterschiede entstehen,
die der jeweiligen realen Situation der betreffenden Arbeitnehmer nicht vollständig entsprechen. Solche Konsequenzen
sind jedoch mit jeder Stichtagsregelung und Gruppenbildung
verbunden. Sie sind hinzunehmen, wenn die Gruppenbildung
und die Einführung eines Stichtags als solche und wenn zudem die Grenzziehung zwischen den Gruppen am gegebenen
Sachverhalt orientiert und somit sachlich vertretbar sind. Es
war sachlich vertretbar, die Grenze bei denjenigen Arbeitnehmern zu ziehen, die im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs
58 Jahre alt waren. Für diese Arbeitnehmer war der durch den
Verlust des Arbeitsplatzes entstehende Nachteil einigermaßen
zuverlässig vorherzusehen und durch Aufstockungsbeträge zu
staatlichen Leistungen konkret berechenbar.
3. Die Regelungen in Nr. 3.2 KBV verstoßen nicht gegen das
Verbot der Altersdiskriminierung.
a) In diesem Zusammenhang sind die Bestimmungen des am
18.08.2006 in Kraft getretenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ebenso wenig unmittelbar zu berücksichtigen
wie § 75 Abs. 1 BetrVG in seiner seit dem 18.08.2006 geltenden Fassung. Die KBV wurde schon im Oktober 2004 geschlossen.
b) Ein gemeinschaftsrechtliches Verbot der Altersdiskriminierung steht Nr. 3.2 KBV nicht entgegen. Ein von den Gerichten der Mitgliedstaaten zu beachtendes Verbot setzt voraus,
dass die möglicherweise diskriminierende Behandlung einen
gemeinschaftsrechtlichen Bezug aufweist. Hieran fehlt es im
vorliegenden Fall. Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom
27.11.2000 war vor dem Ablauf ihrer – für Deutschland bis
zum 02.12.2006 verlängerten – Umsetzungsfrist jedenfalls in
den Fällen, in denen die in Rede stehende Maßnahme nicht
der Umsetzung des Gemeinschaftsrechts diente, nicht geeig-
138
02 / 09
net, den gemeinschaftsrechtlichen Bezug herzustellen (EuGH
vom 23.09.2008 – C-427/06 „Bartsch“). Die KBV wurde vor
Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie abgeschlossen und
war keine mitgliedstaatliche Maßnahme zu deren Umsetzung.
Darauf, ob die Regelung in Nr. 3.2 KBV andernfalls durch Art. 6
Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie gerechtfertigt wäre, kommt es
nicht an.
c) Nr. 3.2 KBV verletzt nicht das in § 75 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
auch schon in seiner bis zum 17.08.2006 geltenden Fassung
enthaltene Verbot, Arbeitnehmer wegen Überschreitung bestimmter Altersgrenzen zu benachteiligen. Die an das Alter
anknüpfende Regelung in Nr. 3.2 KBV ist sachlich gerechtfertigt. Sie beruht, wie dargelegt, auf der typisierenden Beurteilung der Betriebsparteien, dass die Arbeitnehmer ab dem
Zeitpunkt, zu welchem sie vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen können, geringere wirtschaftliche Nachteile
erleiden. Es liegt im Regelungsermessen der Betriebsparteien,
ab diesem Zeitpunkt keine Leistungen aus dem Sozialplan
mehr vorzusehen. ...
■ Bundesarbeitsgericht
vom 30.09.2008, 1 AZR 684/07
eingereicht von Rechtsanwalt Prof. Dr. Klaus Neef, Podbielskistraße 33, 30163 Hannover,
Tel.: 0511/215556333, Fax: 0511/215556343
172. Einigungsstelle, Annexkompetenz, Errichtung einer
ständigen Einigungsstelle durch Einigungsstellenspruch
Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 2 BetrVG kann durch Betriebsvereinbarung eine ständige Einigungsstelle errichtet werden, dies
aber nur durch eine freiwillige und nicht erzwingbare Betriebsvereinbarung. Dies bedeutet, dass eine ständige Einigungsstelle nicht durch Spruch einer Einigungsstelle gegen
den Willen einer Betriebspartei eingesetzt werden darf. Soweit vertreten wird, dass die Befugnis der Einigungsstelle zur
Errichtung einer solchen ständigen Einigungsstelle aus der
Regelung zu einem Themenkomplex der erzwingbaren Mitbestimmung aufgrund der Annexkompetenz der Einigungsstelle
zulässig sei (LAG Schleswig-Holstein vom 14.12.2006 – 4 TaBV
21/06), wird dem nicht gefolgt. Das gilt auch im Zusammenhang mit Wochendienstplänen. Unüberwindliche praktische
Schwierigkeiten stehen der Ausübung des Mitbestimmungsrechts in solchen Fällen nicht entgegen. Den Betriebsparteien
ist es durchaus zuzumuten, für Eilfälle entsprechende Vorsorge zu treffen.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 23.06.2008, 10 TaBV 303/08
173. Anrufung der Einigungsstelle, offensichtliche Unzuständigkeit durch bestehende Betriebsvereinbarung
Eine bestehende Betriebsvereinbarung zum Regelungsgegenstand steht im Rahmen der „Offensichtlichkeitsprüfung“ des
§ 98 ArbGG einer Anrufung der Einigungsstelle nur dann nicht
entgegen, wenn sie bereits gekündigt ist und Verhandlun-
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
gen zwischen den Betriebspartnern keine Ergebnisse zeitigen oder die geschlossene Betriebsvereinbarung nicht abschließend und ergänzungsbedürftig ist.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 29.07.2008, 1 TaBV 47/08
174. Anrufung der Einigungsstelle, offensichtliche Unzuständigkeit bei Zuständigkeitskonkurrenz zwischen örtlichem Betriebsrat und Konzernbetriebsrat
Kann eine offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle
unter Beteiligung des örtlichen Betriebsrats als auch des Konzernbetriebsrats zu dem gleichen Regelungsgegenstand nicht
festgestellt werden, spricht eine gesetzliche Vermutung dafür, dass der Betriebsrat vor Ort berufen ist, seine Mitbestimmungsrechte im Einigungsstellenverfahren zu wahren (Umkehrschluss aus §§ 50 Abs. 2, 58 Abs. 2 BetrVG). Die Einigungsstelle ist nur dann mit dem Konzernbetriebsrat zu errichten,
wenn dieser offensichtlich zuständig ist. Eine parallele Einrichtung von zwei Einigungsstellen widerspricht der Zielsetzung
des besonderen Einigungsstelleneinsetzungsverfahrens.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 26.08.2008, 1 TaBV 62/08
175. Betriebsratsanhörung, bewusst falsche Unterrichtung, fehlende Mitteilung entlastender Umstände, Mitteilung der Kündigungsfrist
1. Der Betriebsrat muss richtig, vollständig und wahrheitsgemäß unterrichtet werden. Zwar reicht es, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht maßgebenden Kündigungsgründe im
Einzelnen benennt. Eine Kündigung ist jedoch gemäß § 102
Abs 1 Satz 2 BetrVG rechtsunwirksam, wenn der Arbeitgeber
wissentlich falsche Informationen gibt und/oder entlastende
Umstände nicht mitteilt (Anschluss an BAG vom 13.05.2004 –
2 AZR 329/03).
2. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die beabsichtigte
Kündigungsfrist grundsätzlich jedenfalls dann mitteilen, wenn
diese nicht eindeutig ist, es sei denn, diese ist dem Betriebsrat
ohnehin bekannt.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 03.03.2008, 14 Sa 1276/07
176. Personalratsanhörung, Probezeitkündigung, Mitteilung zusätzlicher Vereinbarungen
Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei einer beabsichtigten Kündigung in der Probezeit an, wegen eines schon
durchgeführten Umzugs nicht mit der kurzen Frist in der Probezeit zu kündigen, sondern das Arbeitsverhältnis erst zu einem späteren Zeitpunkt zu beenden, dann ist dieser Umstand
dem Personalrat im Rahmen seines Anhörungsrechts nach
Art. 77 Abs. 3 PersVG BY mitzuteilen.
Landesarbeitsgericht Nürnberg
vom 09.09.2008, 2 Sa 83/07
(Revision anhängig unter dem Az. 6 AZR 828/08)
■
177. Schwerbehindertenvertreter, Schulungsanspruch, ,
Zuständigkeit im Beschlussverfahren
Aus den Entscheidungsgründen:
Über das Feststellungsbegehren des Klägers ist im Urteilsund nicht im Beschlussverfahren zu entscheiden. Nach § 2
Abs. 1 Nr. 3a ArbGG sind die Arbeitsgerichte im Urteilsverfahren zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen
Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis.
Bei dem Streit um die Erforderlichkeit der Schulungsveranstaltung handelt es sich um eine solche Streitigkeit. Denn
auch wenn der Kläger in seiner Funktion als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen an der Schulung
teilnehmen will, so hätte er diese Funktion nicht, wenn er
nicht Arbeitnehmer der Beklagten wäre. Die Vorschrift ist
aber weit auszulegen, da alle Streitigkeiten erfasst werden
sollten, die überwiegend im Arbeitsverhältnis wurzeln (vgl.
BAG vom 21.9.1989 – 1 AZR 465/88 – AP Nr. 1 zu § 25 SchwbG
1986). Im Beschlussverfahren sind die Arbeitsgerichte, soweit
es die Schwerbehindertenvertretungen betrifft, nach § 2a
Abs. 1 Nr. 3 ArbGG demgegenüber für Angelegenheiten
aus den §§ 94, 95, 139 des SGB IX zuständig. Der Gesetzgeber hat die Zuständigkeit im Beschlussverfahren in § 2a
Ziffer 3a ArbGG hinsichtlich des Schwerbehindertenrechts
damit beschränkt auf Angelegenheiten aus diesen explizit
aufgeführten Vorschriften. Darin ist ein ausdrücklicher gesetzgeberischer Wille erkennbar, die Verfahren in Streitigkeiten
über persönliche Rechte und Pflichten der Vertrauensperson
der schwerbehinderten Menschen nach § 96 SGB IX nicht im
Beschlussverfahren, sondern im Urteilsverfahren durchzuführen. Hätte der Gesetzgeber dies anders gesehen, hätte er die
Vorschrift des § 96 SGB IX in § 2a ArbGG aufnehmen können
(so auch ArbG Hamburg vom 6.11.2003 – 4 Ca 320/03; a.A.
LAG Nürnberg vom 22.10.2007 – 6 Ca 155/07). Auch eine
Zuständigkeit im Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 1
ArbGG für Angelegenheiten aus dem Betriebsverfassungsgesetz ist nicht gegeben. Zwar wird der Vertrauensperson
der Schwerbehinderten in einzelnen Vorschriften im SGB IX
die gleiche persönliche Rechtsstellung eingeräumt wie einem
Mitglied des Betriebsrats. Dadurch wird die Vertrauensperson
aber nicht zum Betriebsverfassungsorgan (so schon BAG vom
16.08.1977 – 1 ABR 49/76 – AP Nr. 1 zu § 23 SchwbG).
■ Arbeitsgericht Düsseldorf
vom 21.10.2008, 1 Ca 833/08
eingereicht von Rechtsanwältin Dr. Nathalie Oberthür, Im Mediapark 6, 50670 Köln,
Tel.: 0221/3550510, Fax: 0221/35505135
[email protected]; www.rpo-rechtsanwaelte.de
02/09
139
Rechtsprechung
Tarifrecht
178. Annahmeverzug, Freistellung eines BR-Mitglieds, Zustimmungsersetzungsverfahren
1. Der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug, wenn er für die
Dauer des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens
nach § 103 Abs. 2 BetrVG das zu kündigende Betriebsratsmitglied von der Arbeit freistellt.
2. Hat das zu kündigende Betriebsratsmitglied einen Vorgesetzten mit einer Tätlichkeit bedroht, so kann es für den Arbeitgeber zumutbar sein, für die Dauer des Zustimmungsersetzungsverfahrens das Betriebsratsmitglied einem anderen
Vorgesetzten zu unterstellen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 29.07.2008, 9 Sa 333/08
179. Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters, Auflösungsantrag, Prognose der
Beschäftigungsmöglichkeiten
Aus den Entscheidungsgründen:
Der Auflösungsantrag ist jedoch unbegründet, weil es der
Antragstellerin zugemutet werden kann, die Beteiligte zu 1.
in einer unbefristeten Vollzeitstelle weiter zu beschäftigen.
Die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1. ist der Antragstellerin dann nicht zumutbar, wenn ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz nicht zur Verfügung steht. Die Weiterbeschäftigungspflicht ist dabei nicht an das Vorhandensein
einer freien Planstelle gebunden. Entscheidend ist, ob ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter und gesicherter Arbeitsplatz zur Verfügung steht (vgl. BVerwG vom 17.05.2000,
PersR 2000, 421; BayVGH vom 05.04.2005 – 17 P 04.2517). Für
diese Feststellung sind regelmäßig die Vorgaben des Arbeitgebers maßgebend, mit welchem Personal welche Arbeiten
verrichtet werden sollen (vgl. BAG vom 06.11.1996 – 7 ABR
54/95). ... In der mündlichen Anhörung hat sich ergeben, dass
die Antragstellerin zunächst zum 31.07.2007 mit Änderungen
zum 01.09.2007 ein fertiges Stellenkonzept erarbeitet hatte.
Unter anderem wurde danach eine 35-Stunden-Stelle bereits
am 01.06. zum 01.09.2007 intern ausgeschrieben, die von Frau
G. besetzt wurde. Frau G. machte ihrerseits eine unbefristete
Vollzeitstelle frei, die in der Folge zum 15.10.2007 mit zwei
neu eingestellten Teilzeitkräften, die jeweils einen befristeten
Arbeitsvertrag hatten, besetzt wurde. Im April 2008 sollten
die Stelle dann zwei aus Sabbatjahr und Elternzeit zurückkehrende unbefristet beschäftigte Kräfte ausfüllen. Diese sind
jedoch bis heute nicht in ihr Arbeitsverhältnis zurückgekehrt.
Schon die Einstellung von zwei Teilzeitkräften, deren Arbeitszeit zusammen eine Vollzeitstelle ausfüllt, zeigt, dass eine
ausbildungsadäquate Dauerarbeitsstelle für die Beteiligte zu
1. vorhanden gewesen war. Dem steht nicht etwa das zum
01.09.2007 gültige Personalkonzept der Antragstellerin entgegen, wie es sich zur Überzeugung des Fachsenats dargestellt
hat. Danach waren zum 01.09.2007 die neu ausgeschriebene
35-Stunden-Teilzeitstelle, die von Frau G. besetzt wurde, wie
auch deren bisherige Vollzeitstelle vorhanden. Bis dahin war
140
02 / 09
es offen, wer die ausgeschriebene 35-Stunden-Stelle besetzen sollte. So hätte es durchaus weitere Bewerbungen geben
können und hat es möglicherweise auch gegeben, so dass
auch jemand anders dafür hätte in Frage kommen können.
Die bisherige Stelle von Frau G. wäre weiterhin von ihr besetzt und demgemäß zusätzlich als unbefristete Vollzeitstelle
zu der ausgeschriebenen 35-Stunden-Teilzeitstelle vorhanden
gewesen. Auch als Frau G. auf Letztere umgesetzt worden
war, war ihre bisherige Stelle vorhanden, wenn auch zeitweise nicht besetzt. Die Besetzung der ursprünglichen Stelle
von Frau G. mit zurückkehrenden Teilzeitkräften war zwar beabsichtigt, organisatorisch jedoch nicht umgesetzt. Die Wiederbesetzung dieser Stelle war in diesem Zeitpunkt vielmehr
mit einer hohen Unsicherheit behaftet. Wie die Entwicklung
gezeigt hat, haben die erwarteten Rückkehrer ihren Dienst
bis heute nicht angetreten. Dabei handelt es sich um keine
unvorhersehbare Entwicklung, weil aller Erfahrung nach insbesondere Beurlaubungen von Erziehenden häufig verlängert
werden. Demzufolge bleibt auch die Besetzung dieser Stelle
mit befristet beschäftigten Teilzeitkräften vorläufig, bis sie zu
einem nicht feststehendem Zeitpunkt mit einer unbefristeten
Vollzeit- oder mehreren unbefristet beschäftigten Teilzeitkräften besetzt wird. Das aber zeigt, dass mit dieser Stelle bereits am 01.09.2007, aber auch heute noch, eine für die Beteiligte zu 1. ausbildungsadäquate Dauerarbeitsstelle bestand
und besteht und von dieser auch besetzt werden kann. Die
Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1. war deshalb für die
Antragstellerin zum 01.09.2007 zumutbar.
■ Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
vom 25.09.2008, 17 P 07.3394
eingereicht von Rechtsanwalt Matthias Heese, Julius-EchterStraße 8, 97084 Würzburg,
Tel.: 0931/65802, Fax: 0931/64711
[email protected]; www.heese-nied.de
Tarifvertragsrecht
180. Auslegung eines Firmentarifvertrages, Rationalisierungsschutz, Kündigungsverbot
Regeln Tarifvertragsparteien, nachdem sie den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen für einen bestimmten Zeitraum
ausgeschlossen hatten, für einen späteren Zeitraum einerseits
ein Verbot der Produktionsverlagerung und bestimmen sie
gleichzeitig, wie Schadensersatz berechnet wird, falls entgegen dem Verbot betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden, spricht dies für die Auslegung, dass ein absolutes Kündigungsverbot nicht gewollt war.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 10.03.2008, 2 Sa 1411/07
Rechtsprechung
Tarifrecht
181. Tarifliches Vergütungssystem, BAT, Lebensaltersstufen, Altersdiskriminierung
183. Streik, Wahrung des Kampfmittelgleichgewichts,
„Flashmob-Aktionen“ als Arbeitskampfmittel
1. Die Staffelung der Grundvergütung nach Lebensaltersstufen gemäß § 27 A Abs. 1 BAT i.V.m. dem Anwendungstarifvertrag des Landes Berlin vom 31.07.2003 und dem Vergütungstarifvertrag Nr. 35 stellt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters i.S.d. §§ 1, 3 AGG dar. Diese unmittelbare Benachteiligung ist nicht nach den §§ 10, 5, 8 AGG
gerechtfertigt. Die tarifvertragliche Staffelung der Grundvergütung ist gem. § 7 Abs. 2 AGG insoweit unwirksam, als sie
lediglich wegen des Lebensalters eine geringere Vergütung
bei vergleichbarer Tätigkeit ausweist als die höchste Lebensaltersstufe.
2. Bei Verstößen gegen die Benachteiligungsverbote des § 1,
3 AGG sind die leistungsgewährenden, nicht benachteiligenden Tarifvertragsbestimmungen auf diejenigen Personen zu
erstrecken, die entgegen den Benachteiligungsverboten von
den tariflichen Leistungen ausgeschlossen wurden. Das ist solange anzunehmen, bis die Tarifvertragsparteien selbst eine
diskriminierungsfreie Regelung schaffen.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 11.09.2008, 20 Sa 2244/07
1. Aufrufe einer Gewerkschaft an ihre Mitglieder und andere Personen während eines Streiks im Einzelhandel zu
„Flashmob“-Aktionen unterfallen als einen laufenden Arbeitskampf ergänzende Maßnahmen grundsätzlich der in Art. 9
Abs. 3 GG geschützten Koalitionsfreiheit und im engeren
Sinne der darin geschützten Freiheit der Wahl der Arbeitskampfmittel. Es handelt sich nicht um Aufrufe zu unzulässigen
Betriebsblockaden oder Sabotageaktionen.
2. Die Grenze des Kampfgleichgewichts (Kampfparität) ist
durch solche Aufrufe jedenfalls dann nicht überschritten,
wenn der Wirkung des Streiks in den Betrieben zuvor durch
Einsatz von Leiharbeitnehmern weitgehend ausgewichen
und der Streik in der Öffentlichkeit deshalb kaum noch
wahrgenommen wurde.
3. Die Zulässigkeit solcher Aufrufe ist im Einzelfall am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen, wobei die Koalitionsbetätigungsfreiheit mit kollidierenden Rechtspositionen des
Kampfgegners und Dritter abzuwägen ist.
4. Dem bei solchen Aufrufen durch die Einbeziehung von
Nichtmitgliedern erhöhten Exzessrisiko kann die Gewerkschaft im Einzelfall durch umsichtige Vorbereitung und
Durchführung der danach erfolgten Aktion ausreichend
entgegenwirken.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 29.09.2008, 5 Sa 967/08
(Revision anhängig unter dem Az. 1 AZR 972/08)
182. Betriebliche Vergütungsordnung, Nachwirkung bei
Wegfall der Tarifbindung, Übergang zu freien Vergütungsvereinbarungen, Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats
1. Die ursprünglich kraft Tarifbindung im Betrieb geltenden
Grundsätze der tariflichen Vergütungsordnung bleiben auch
nach dem Wegfall der Tarifbindung das für den Betrieb
maßgebliche Vergütungsschema, ohne dass es einer Transformation durch die Betriebsparteien oder die Arbeitsvertragsparteien bedarf (Bestätigung BAG vom 15.04.2008 – 1 AZR
65/07)
2. Entscheidet sich der Arbeitgeber im Nachwirkungszeitraum
eines Tarifvertrages, mit allen neu eingestellten Mitarbeitern
frei verhandelte Vergütungsvereinbarungen abzuschließen
und den Tarifvertrag nicht mehr anzuwenden, handelt es
sich um eine kollektive Maßnahme und eine Änderung der
betrieblichen Vergütungsordnung, die der Beteiligung des
Betriebsrates bedarf.
3. Daraus folgt nicht zwingend, dass der Arbeitgeber bei Neueinstellungen die Höhe der tariflichen Vergütung beibehalten musste, solange nicht der Betriebsrat einer Änderung der
Entlohnungsgrundsätze zugestimmt hatte. Sowohl betriebsverfassungsrechtlich als auch individualrechtlich ist es dem
Arbeitgeber möglich, das Gehaltsniveau unter Beibehaltung
der bisherigen Eingruppierungssystematik auch ohne Zustimmung des Betriebsrates um bestimmte Prozentsätze insgesamt abzusenken.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 15.12.2008, 6 TaBV 51/08
184. Tariffähigkeit, Gewerkschaftseigenschaft der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und
Personalserviceagenturen (CGZP)
Die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) ist nicht tariffähig
im Sinne des Gesetzes. Es fehlt der CGZP an der erforderlichen
„Sozialmächtigkeit“ im Sinne der Rechtsprechung des BAG.
Das BAG setzt für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie
voraus, dass die jeweiligen sozialen Gegenspieler über eine
Durchsetzungskraft gegenüber der tariflichen Gegenseite verfügen. Eine solche Durchsetzungsfähigkeit der CGZP ist nicht
festzustellen. Dass die CGZP eine Reihe von Tarifverträgen
abgeschlossen hat, führt – im Gegensatz zum Regelfall – nicht
zu einer Indizwirkung für eine Sozialmächtigkeit. Denn in der
vorliegenden Konstellation der Zeitarbeit muss die Arbeitgeberseite nicht zum Abschluss eines Tarifvertrages „gedrängt“
werden, vielmehr hat sie ihrerseits ein massives eigenes Interesse daran, überhaupt einen Tarifvertrag abzuschließen, weil
nur so dem „Equal-Pay-Gebot“ in § 9 Nr. 3 AÜG entgegengewirkt werden kann. Sonstige Merkmale wie beispielsweise
die Mitgliederzahl in den Organisationen, sprechen ebenfalls
nicht für das Vorliegen einer „Sozialmächtigkeit“.
■ Arbeitsgericht Berlin
vom 01.04.2009, 35 BV 17008/08
02/09
141
Rechtsprechung
Prozessuales
Prozessuales
188. Rechtsweg, Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit
bei Arbeitnehmer-Geschäftsführer
185. Örtliche Zuständigkeit des Arbeitsortes, § 48 Abs. 1a
ArbGG, Zahlungsklage
Aus den Entscheidungsgründen:
Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht
gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b ArbGG eröffnet, wonach diese ausschließlich zuständig sind für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten
zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Der Kläger
gilt gem. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer, weil
er als Geschäftsführer im Betrieb der Beklagten gem. § 35
Abs. 1 GmbHG zu deren Vertretung berufen war.
Der Kläger ist durch Beschluss der Gesellschafterversammlung
vom 08.06.2004 zum Geschäftsführer mit Einzelvertretungsberechtigung bestellt worden. In der gleichzeitigen Bestellung zum Leiter der Niederlassung B. lag ein Angebot zu einem entsprechenden Änderungsvertrag, das der Kläger durch
sein entsprechendes Tätigwerden zumindest konkludent angenommen hat. Damit ist sein ab 01.03.2004 begründetes
Arbeitsverhältnis als leitender Angestellter nicht beendet worden, was auch am Mangel der Schriftform gem. §§ 125 Satz 1,
623 BGB gescheitert wäre. Wie der Kläger selbst erkannt hat,
ist neben dieses Arbeitsverhältnis kein weiteres Rechtsverhältnis getreten. Denn durch die Bestellung zum Geschäftsführer als solche wird noch keine schuldrechtliche Beziehung
zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer begründet (BAG vom 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06). Bildete sonach
aber das nur inhaltlich geänderte Arbeitsverhältnis des Klägers die Grundlage für seine Geschäftsführerbestellung, kann
er sich gegen dessen Kündigung wegen der Fiktion des § 5
Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht vor den Gerichten für Arbeitssachen wehren. Dies kommt nur in Betracht, wenn sich der
Kündigungsadressat in einer klar unterscheidbaren Doppelstellung als Arbeitnehmer und Geschäftsführer befindet (BAG
vom 17.01.1985 – 2 AZR 96/84).
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 26.01.2009, 6 Ta 174/09
eingereicht von Rechtsanwalt Thomas Zahn, Budapester
Straße 40, 10787 Berlin,
Tel.: 030/2545910, Fax: 030/25459166
[email protected]; www.advocati.de
Aus den Entscheidungsgründen:
Gem. § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 12 ff., 29 ZPO bestimmt sich die
örtliche Zuständigkeit des Gerichts nach dem Wohn- bzw.
Firmensitz der beklagten Partei oder auch nach dem Erfüllungsort. Gem. § 48 Abs. 1a ArbGG n.F. ist das Arbeitsgericht
örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet
hat. Ist danach ein gewöhnlicher Arbeitsort nicht feststellbar,
ist das ArbG örtlich zuständig, von dessen Bezirk aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt
gewöhnlich verrichtet hat. Danach ergibt sich Folgendes: Der
Kläger war Betriebsinspektor und Projektleiter, in diesem Rahmen nahm er von zu Hause aus seine Tätigkeit auf. Sein
Wohnort liegt in ... (ArbG-Bezirk Münster). Er war bundesweit
tätig und hat auch im Rahmen des Projektes K. seit Februar
2008 außerhalb liegende Orte aufgesucht. Ein gewöhnlicher
Arbeitsort in ... ist somit nicht feststellbar. Demgemäß war
der Rechtsstreit nach Anhörung der Parteien an das zuständige Arbeitsgericht Münster zu verweisen.
■ Arbeitsgericht Hamm
vom 02.01.2009, 2 Ca 1993/08
eingereicht von Rechtsanwalt Ralf Gosda, Von-Geismar-Straße
2, 59229 Ahlen,
Tel.: 02382/918770, Fax: 02382/9187777
186. Rechtsweg, Organvertreter, sic-non-Fall
Es handelt sich um einen sic-non-Fall, der die Zuständigkeit
der Arbeitsgerichte begründet, wenn ein Kläger nach Erlöschen seines Vorstandsamtes die Beschäftigung als Arbeitnehmer begehrt, weil ein Vertrag über die Arbeitsinhalte durch
mündliche Vertragsannahme und Weiterbeschäftigung über
das Erlöschen der Vorstandsfunktion hinaus zustande gekommen sei. Ob dies zutrifft ist in der Hauptsache und nicht im
Zuständigkeitsverfahren zu klären. Rückständige Vergütung,
die teilweise aus der Vorstandszeit herrührt, kann dann als
Zusammenhangsklage ebenfalls vor den Arbeitsgerichten geltend gemacht werden.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 10.09.2008, 2 Ta 153/08
187. Rechtsweg, Geschäftsführer, Organstellung nach Insolvenzeröffnung
Ein GmbH-Geschäftsführer mutiert nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zum Arbeitnehmer des Insolvenzverwalters, wenn er seine Arbeitskraft bei einer Betriebsfortführung
zur Verfügung stellt.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 25.09.2008, 2 Sa 162/08
142
02 / 09
189. Rechtsweg, Zusammenhangsklage, Arbeitnehmerdarlehen
I. Die Klägerin macht einen Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens in Höhe von 5.000,00 Euro gegen den Beklagten geltend. Zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung am
15.08.2005 war die Klägerin Arbeitnehmerin des Beklagten.
II. Der von der Klägerin beschrittene Rechtsweg zu den
ordentlichen Gerichten ist nicht gegeben. Eine bürgerliche
Rechtsstreitigkeit im Sinne von § 13 GVG liegt nicht vor.
Vielmehr handelt es sich um eine Streitigkeit, für die nach
§ 2 Abs. 1 Nr. 4a ArbGG die Arbeitsgerichte zuständig sind.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4a ArbGG sind die Gerichte für Arbeits-
Rechtsprechung
Prozessuales
sachen ausschließlich zuständig für Ansprüche zwischen
Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus Darlehen, die sich
Arbeitgeber und Arbeitnehmer wechselseitig anlässlich eines
Arbeitsverhältnisses gewähren, wenn das Darlehen selbst mit
dem Arbeitsverhältnis in einem inneren Zusammenhang steht
(Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 22.03.2006, 3 Ta
86/06; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Koch, 9. Aufl.
2009, § 2 ArbGG, Rn 26) .
Im vorliegenden Rechtsstreit behauptet der Beklagte, die Gewährung eines Darlehens sei allein aufgrund des zwischen
den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses erfolgt. Dafür,
dass ein solcher unmittelbarer rechtlicher und wirtschaftlicher
Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis nicht bestanden
hat und somit eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte
eröffnet wäre, bietet die Klägerin keinen Beweis an.
Eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, für die der Rechtsweg zu
den ordentlichen Gerichten eröffnet wäre, lässt sich daher
nicht feststellen. Vielmehr folgt aus dem engen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Arbeitsverhältnis und
dem Arbeitnehmerdarlehen die arbeitsgerichtliche Zuständigkeit nach § 2 Abs. 1 Nr. 4a ArbGG.
■ Amtsgericht Villingen-Schwenningen
vom 7.01.2009, 5 C 448/09
eingereicht von Rechtsanwalt Jochen Link, Niedere Straße
63, 78050 Villingen-Schwenningen, Tel.: 07721/331 66, Fax:
07721/331 97
[email protected]; www.law4u.de
190. Klagefrist, Kündigung, Schriftform
Die Formunwirksamkeit einer Kündigungserklärung per E-Mail
kann auch außerhalb der Drei-Wochen-Frist geltend gemacht
werden.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 19.03.2008, 7 Sa 919/07
191. Protokollierter Vergleich, unerkannter Berechnungsfehler, Beschwerde gegen Berichtigung
Wird der Text eines protokollierten gerichtlichen Vergleichs,
der in der mündlichen Verhandlung „vorgelesen und genehmigt“ worden ist, nachträglich wegen eines bei der Protokollierung unerkannt gebliebenen Rechenfehlers abgeändert, so
kann dagegen analog § 319 Abs. 3 ZPO sofortige Beschwerde
eingelegt werden.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 15.05.2008, 9 Ta 91/08
(Rechtsbeschwerde anhängig unter dem Az. 3 AZB 64/08)
192. Meinungsäußerung im Prozess, Beleidigung oder
Wahrnehmung berechtigter Interessen, Richter bzw.
Beamtenbeleidigung
Sachverhalt:
In einem Zivilverfahren richtete ein Frührentner, von Beruf
Lokführer, ein Schreiben an die zuständige Richterin:
„Ich stelle es Ihnen zum Vorteil, dass Ihr Intelligenzquotient
wohl nur mit dem Durchschnitt zu bewerten ist, da Sie sich
ansonsten nicht zu einer derartigen Begründung hinreißen
lassen könnten. Von der Sache her gehören Sie auf das Arbeitsamt, da Sie wohl trotz Ihrer Qualifikation nicht Ihrer Aufgabe gewachsen sein dürften.“
Anlass für dieses Schreiben des Angeklagten war ein Beschluss der Richterin am Landgericht ... gewesen, mit dem
er nicht einverstanden gewesen war und über den er sich
subjektiv sehr erregt hatte, wie das gesamte achtseitige
„Protestschreiben“ ergibt.
Die Richterin stellte Strafantrag wegen Beleidigung und das
heimische Amtsgericht verurteilte den Schreiber zu einer
Geldstrafe. Das LG Cottbus sprach ihn dagegen frei und
räumte dabei mit diversen Vorurteilen auf, die auch in der
Justiz durchaus verbreitet scheinen.
Entscheidungsgründe: ...
III. Der Angeklagte war aus Rechtsgründen freizusprechen.
Zu Unrecht und ohne nähere Begründung, insbesondere
ohne die erforderliche Abwägung von Meinungsfreiheit und
Ehrenschutz, hat das Amtsgericht diese Unmutsäußerung des
Angeklagten als Beleidigung gewertet.
Der Angeklagte hat das Schreiben eingeräumt und sich dahin
eingelassen, dass er hiermit nicht die Absicht gehabt hätte,
die Richterin ... in ihrer Ehre herabzusetzen, sondern lediglich
seinen Unmut über eine von dieser Richterin verantwortete
richterlichen Entscheidung zum Ausdruck bringen wollte. Es
sei „nicht persönlich gemeint“ gewesen, er habe sich nicht
anders zu helfen gewusst. Bereits in seiner Stellungnahme
zur Anklageschrift hatte der Angeklagte betont, seine Aussage
sei „im Sinn der freien Meinungsäußerung“ zu verstehen und
nicht als Beleidigung gedacht gewesen.
Die Rechtssprechung lässt – insbesondere bei Rechtsanwälten – derartige Unmutsäußerungen „im Kampf ums Recht“,
auch wenn sie „im Eifer des Gefechts“ über das Ziel hinausschießen, sehr weitgehend zu, solange keine Formalbeleidigungen oder keine offensichtliche Schmähkritik vorliegt. Dies
ist hier nicht der Fall.
Zum einen ist die Meinungsäußerung, dass die Richterin
... „nur“ über einen durchschnittlichen Intelligenzquotienten verfüge, schon objektiv nicht beleidigend. Denn ca.
68% der Bevölkerung verfügen per definitionem nach der
überwiegend anerkannten Wechslerskala über einen durchschnittlichen Intelligenzquotienten von 100 Punkten mit einer
Standardabweichung von +/- 15 Punkten (vgl. Wikipedia,
Freie Enzyklopädie, Stichwort „Intelligenzquotien“) und es
02/09
143
Rechtsprechung
Prozessuales
kann nicht beleidigend sein, für eine Person anzunehmen,
was für die Mehrheit der Bevölkerung objektiv zutrifft.
Im Übrigen ist die Kammer auch davon überzeugt, dass es keiner überdurchschnittlichen Intelligenz bedarf, um das Abitur
abzulegen, ein Jurastudium zu absolvieren und richterlicher
Tätigkeit nachzugehen. Die Kammer ist aufgrund langjähriger
Erfahrung mit einer Vielzahl von Juristen und von Kollegen der
Überzeugung, dass es jedem durchschnittlich intelligenten
Menschen bei einem gewissen Fleiß möglich ist, erfolgreich
die höhere Schulbildung und ein Jurastudium zu absolvieren
und beanstandungsfrei richterlicher Tätigkeit nachzugehen.
Dass richterliche Tätigkeit Hochintelligenten mit einem überdurchschnittlichen IQ vorbehalten wäre, entspricht keinem
Erfahrungssatz.
Auch die Auffassung des Angeklagten, dass die Richterin K
besser auf dem Arbeitsamt aufgehoben wäre, ist objektiv
nicht beleidigend, sondern mit ihrer Begründung sogar
durchaus vorsichtig formuliert, weil der Angeklagte ihr sowohl
ihre juristische Qualifikation durchaus zugesteht als auch die
vorsichtige Formulierung „dürften“ gebraucht. Im Übrigen
lässt sich die Äußerung nicht nur so (böswillig) interpretieren,
dass die Richterin K infolge mangelnder Qualifikation aus
dem Dienst entfernt werden und als Arbeitssuchende sich
auf dem Arbeitsamt melden müsste, sondern sie kann
durchaus auch so verstanden werden, dass der Angeklagte
der Auffassung ist, dass die Richterin ... statt richterlicher
Tätigkeit nachzugehen, besser einer Tätigkeit auf dem Arbeitsamt nachgehen sollte. Es ist gerichtsbekannt, dass bei
den Arbeitsagenturen, insbesondere in leitenden Positionen,
auch Volljuristen beschäftigt sind, die gesellschaftlich kein
oder nur geringfügig geringeres Ansehen genießen als
Volljuristen, die im richterlichen Dienst tätig sind. Insoweit
kann auch eine solche Äußerung schon objektiv nicht
als Beleidigung gewertet werden, zumal es der ständigen
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entspricht,
dass von mehreren möglichen Interpretationen nicht zulasten
des Angeklagten diejenige gewählt werden darf, die zu einer
Strafbarkeit führt, wenn auch eine Auslegung möglich ist, die
zu einer Straflosigkeit des Angeklagten führt: Entscheidet
ein Gericht unter mehreren möglichen Deutungen einer
Äußerung sich für eine dem sich Äußernden zum Nachteil
gereichenden Auslegung, ohne die anderen in Betracht kommenden Auslegungen unter Angabe überzeugender Gründe
auszuschließen, so wird durch diese Vorgehensweise die
Freiheit der Meinungsäußerung verkannt (BVerfG, Beschluss
1 BVr 40/86 vom 19.04.1990; BVerfG E 82, 43 ff. (51); BVerfG,
Beschluss 1 BVr 126/91 vom 14.07.1993).
Im Übrigen wären die Äußerungen des Angeklagten, selbst
dann, wenn man sie als objektiv beleidigend qualifizieren
wollte, nach § 193 StGB wegen Wahrnehmung berechtigter
Interessen gerechtfertigt. Bei der Anwaltschaft geht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der Obergerichte insoweit sehr weit. Das Kammergericht hat entschieden,
dass die Äußerung eines Anwalts „die Justiz kann sich nach
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02 / 09
Auffassung des Unterzeichneten weder Richter leisten, welche
zu dumm sind, noch solche, welche absichtlich Fehlurteile
produzieren ... “ als von § 193 StGB gedeckt betrachtet (KG
Berlin, 5. Strafsenat, 1 Ss 204/95, Beschluss vom 20.09.1996).
Diese Äußerung, die das Kammergericht bei einem Anwalt
nach § 193 StGB als gerechtfertigt angesehen hat, ist wesentlich härter als die Formulierung, die der Angeklagte hier in
Bezug auf die Richterin ... gebraucht hat.
Auch das Oberlandesgericht Köln hat entschieden, dass
übertreibende Bewertungen des Gläubigerverhaltens wie
„Wucher“ oder „erpressen“ in einem Anwaltsschriftsatz noch
durch Wahrnehmung berechtigter Interessen gerechtfertigt
sein können (OLG Köln, 1. Strafsenat, Urteil vom 20.02.1979
– 1 Ss 69/79).
In einer neuen – allerdings auch nach Auffassung der Kammer sehr weitgehenden – Entscheidung hat das BVerfG (1
BvR 1318/07) am 05.12.2008 einstimmig beschlossen, dass
selbst die Bezeichnung „Dummschwätzer“ nicht notwendig
den Tatbestand der Beleidigung erfüllt, sondern nach § 193
StGB gerechtfertigt sein kann, wenn nicht die notwendige
kontextorientierte Analyse der Aussage ergibt, dass im Einzelfall in der Güterabwägung zwischen Meinungsfreiheit und
Ehre dem Ehrenschutz der Vorrang gebührt. Unabhängig davon könne eine Aussage nur dann als Schmähkritik gewertet
werden, „wenn es sich um eine Äußerung handelt, deren diffamierender Gehalt so erheblich ist, dass sie in jedem denkbaren Zusammenhang als bloße Herabsetzung des Betroffenen
erscheint“ und daher kontextunabhängig stets als persönlich
diffamierende Schmähung aufgefasst werden muss, „wie dies
möglicherweise bei der Verwendung besonders schwerwiegender Schimpfwörter – etwa aus dem Bereich der Fäkalsprache – der Fall sein kann (BVerfG 1 BvR 1318/07 v. 05.12.2008,
Zit. nach juris, Rz 16).
Seit der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts BVerfG, StV 2000, 414 f. m.w.N. ist anerkannt, dass
die Meinungsfreiheit grundsätzlich dem Persönlichkeitsschutz
vorgeht, zumal bei einer Abwägung zugunsten eines Rechtsanwalts ins Gewicht fällt, dass dieser „im Kampf ums Recht“
auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte zur Unterstreichung seiner Rechtsposition gebrauchen
darf (BVerfG a.a.O.). Wenn dies einem Organ der Rechtspflege
erlaubt ist, von dem man erwarten kann, dass es seine Worte
sorgfältiger wählt als ein wenig gebildeter Lokomotivführer
und Frührentner, so muss dies erst recht für die Unmutsäußerungen einer Naturpartei gelten; diese kann nicht in
vergleichbaren Situationen strenger beurteilt werden als ein
gebildetes Organ der Rechtspflege, das dazu ausgebildet und
gewohnt ist, seine Worte sorgfältig zu setzen.
Es ist anerkannt, dass eine herabsetzende Äußerung erst dann
den Charakter einer Schmähung annimmt, wenn nicht mehr
die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht (BVerfG, Beschluss 1
BVr 1165/89 vom 26.06.1990; BVerfG 82, 272 (284); BVerfG,
Beschluss 1 BVr 1917/04 vom 23.08.2005).
Rechtsprechung
Prozessuales
Dies ist hier schon objektiv nicht der Fall. Umso weniger
wäre der Nachweis der subjektiven Tatseite zu führen, da der
Angeklagte bestritten hat, dass es ihm um die Diffamierung
der Richterin ... gegangen sei.
Schließlich ist festzuhalten, dass es für Beamtete oder in
einem beamtenähnlichen Verhältnis wie Richter stehende im
öffentlichen Dienst beschäftigte Personen keinen gesteigerten Ehrenschutz gegenüber der durchschnittlichen Bevölkerung gibt. Ein besonderer Tatbestand der Richter- oder Beamtenbeleidigung existiert entgegen verbreiteten Fehlvorstellungen in Teilen der Bevölkerung nicht. Es ist kaum vorstellbar, dass ein Angeklagter deshalb verurteilt werden würde,
weil er Zweifel an der Qualifikation eines Automechanikers,
eines Klempnermeisters oder Zahntechnikers übt, sofern dies
nicht in formal beleidigender Form oder in Form verbotener
Schmähkritik erfolgt. Gleiches muss auch für Richter gelten.
In einem Staatswesen, das sich nicht autoritär und obrigkeitsstaatlich, sondern als demokratischer Rechtsstaat versteht,
sind Organe der Justiz nicht der Kritik der Bevölkerung generell enthoben, sondern sie müssen sich wie jede andere Berufsgruppe auch in den hier nicht überschrittenen zulässigen
Grenzen der Meinungsfreiheit auch mit deutlichen Worten
Kritik gefallen lassen, ohne hierauf sogleich mit Strafanzeigen
wegen Beleidigung zu reagieren.
Der gegen den Angeklagten erhobene Vorwurf der Beleidigung ließ sich daher weder in objektiver noch in subjektiver
Hinsicht aufrechterhalten, so dass er mittels sich aus § 467
Abs. 1 StPO ergebener Kostenfolge aus Rechtsgründen freizusprechen war.
■ Landgericht Cottbus
vom 27. Januar 2009, 25 Ns 278/08
193. Berufung, Versäumung der Berufungsfrist, Umdeutung in Anschlussberufung
Eine verspätet eingelegte Berufung kann in eine unselbständige Anschlussberufung umgedeutet werden, wenn
deren Zulässigkeitsvoraussetzungen gewahrt sind und dem
(Anschluss-) Berufungskläger aus der Umdeutung keine
Rechtsnachteile entstehen können.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 21.11.2007, 7 Ta 647/07
194. Berufungsfrist, Anwaltsverschulden bei Fristenberechnung, Wiedereinsetzung,
Zurechenbares Anwaltsverschulden ist gegeben, wenn der
Anwalt bei Aktenvorlage vor Ablauf der Berufungsfrist die
korrekte Fristberechnung nicht überprüft (Anschluss BAG vom
31.01.2008 – 8 AZR 27/07). Auf den Beginn der 5-Monatsfrist
nach § 66 Abs 1 ArbGG ist § 222 Abs. 2 ZPO nicht anwendbar,
da nur die Berufungseinlegungsfrist als solche eine Notfrist
darstellt.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 28.07.2008, 2 Sa 545/08
195. Nichtzulassungsbeschwerde, Divergenz, Anforderungen an die Beschwerdebegründung
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Beschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg. Sie ist unzulässig, denn sie ist nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form
begründet worden. Zur ordnungsgemäßen Begründung einer auf Divergenz gestützten Nichtzulassungsbeschwerde gehört, dass der Beschwerdeführer einen abstrakten Rechtssatz
aus der anzufechtenden Entscheidung sowie einen hiervon
abweichenden abstrakten, also fallübergreifenden Rechtssatz
aus einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder eines
anderen der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte
anführt und konkret und fallbezogen darlegt, dass das anzufechtende Urteil auf dieser Abweichung beruht (BAG vom
15.09.2004 – 4 AZN 281/04, BAGE 112, 35). Ein Beschwerdeführer genügt seiner Begründungslast nicht schon dadurch,
dass er die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abweichenden Erwägungen des Landesarbeitsgerichts
wiedergibt. Hat das Landesarbeitsgericht seiner Subsumtion
keinen Obersatz vorangestellt, muss der Beschwerdeführer
den sich aus den einzelfallbezogenen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts ergebenden Rechtssatz selbst formulieren
(BAG vom 14.02.2001 -9 AZN 878/00, AP ArbGG 1979 § 72a
Divergenz Nr. 42). Zur ordnungsgemäßen Begründung einer
solchen Beschwerde ist in aller Regel erforderlich, dass konkret und im Einzelnen begründet wird, warum das Landesarbeitsgericht von dem betreffenden Rechtssatz ausgegangen
sein muss (BAG vom 06.12.2006 – 4 AZN 529/06, AP ArbGG
1979 § 72a Divergenz Nr. 51; BAG vom 04.06.2008 – 4 AZN
704/07). 2. Die Beschwerdebegründung genügt nicht diesen
Anforderungen. ...
■ Bundesarbeitsgericht
vom 29.12.2008, 4 AZN 535/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Stephan Pauly, KurtSchumacher-Straße 16, 53113 Bonn,
Tel.: 0228/6209010, Fax: 0228/6209091
[email protected]; www.paulypartner.de
196. Anordnung persönlichen Erscheinens, Ordnungsgeld, Zurechnung eines Verschuldens des Prozessvertreters
Aus den Entscheidungsgründen:
Zwar hat das Arbeitsgericht die Klägerin zum Kammertermin
am 20.05.2008 ordnungsgemäß zum persönlichen Erscheinen
geladen. Die Klägerin ist gleichwohl zum Termin nicht erschienen. Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes ist jedoch ermessensfehlerhaft. Die Klägerin war zum Erscheinen in der Kammerverhandlung vom 20.05.2008 aufgrund einer stationären
Behandlung tatsächlich verhindert. Die Klägerin hat ihr Fehlen nunmehr hinreichend entschuldigt ... Zwar wäre es der
Klägerin möglich gewesen, den Hinderungsgrund bereits vor
dem Termin dem Arbeitsgericht mitzuteilen, wozu sie auch
verpflichtet gewesen wäre. Die Klägerin hat aber ausweislich
02/09
145
Rechtsprechung
Sonstiges
der eingereichten Unterlagen ihren Prozessbevollmächtigten
über ihre Verhinderung unterrichtet, der diese jedoch an das
Gericht nicht weitergegeben hat. Die Nichtweitergabe durch
den Prozessbevollmächtigten war pflichtwidrig, da dieser das
Gericht im Vorfeld auf das Nichterscheinen der Klägerin hätte
hinweisen müssen. Die Klägerin ihrerseits hatte damit aus ihrer Sicht alles getan, um ihr Erscheinen zu entschuldigen. Das
Verschulden des Prozessvertreters ist der Partei jedoch nicht
gemäß § 85 Abs. 2 ZPO hinzuzurechnen. Das Nichterscheinen
zum Termin trotz Ladung zum persönlichen Erscheinen ist ein
persönliches Fehlverhalten der Partei und hat mit der Wirkung
der Prozessvollmacht gemäß § 85 ZPO nichts zu tun.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 25.11.2008, 16 Ta 411/08
eingereicht von Rechtsanwalt Christian Puhr-Westerheide,
Beethovenstraße 21, 47226 Duisburg,
Tel.: 02065/30000, Fax: 02065/300050
[email protected]; www.ra-npp.de
197. Prozesskostenhilfe, Berücksichtigung einer gezahlten Abfindung
Übersteigt eine gezahlte Abfindung das doppelte Schonvermögen nach § 90 Abs. 2 SGB XII, so ist der übersteigende
Anteil als Vermögen nach § 115 ZPO zu berücksichtigen (im
Anschluss an BAG vom 24.04.2006 – 3 AZB 12/05, NZA 2006,
751).
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 01.10.2008, 15 Ta 1984/08
198. Prozesskostenhilfe, Mutwilligkeit, Klageerweiterung,
Beiordnung in Zeugnisrechtsstreit
1. Eine Rechtsverfolgung ist mutwillig, wenn eine verständige,
nicht hilfsbedürftige Partei ihre Rechte nicht in gleicher Weise
verfolgen würde. Mutwillig handelt deshalb, wer von zwei
gleichwertigen prozessualen Wegen denjenigen beschreitet,
der für ihn der Kostspieligere ist. Regelmäßig ist daher die
Anstrengung eines neuen Prozesses statt einer Klageerweiterung mutwillig, wenn nicht ausnahmsweise für die Erhebung
einer zweiten Klage nachvollziehbare Gründe bestehen.
2. Besondere Gründe, die der Beiordnung eines Rechtsanwalts
entgegenstehen, können vorliegen, wenn ein Rechtsstreit in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sehr einfach gelagert ist.
Hierunter fällt die Klage auf Erteilung eines Zeugnisses jedenfalls bis zur Durchführung des Gütetermins. Der bedürftigen
Partei kann es zumutbar sein, den Gütetermin ohne Vertretung durch einen Rechtsanwalt wahrzunehmen, um abzuwarten, ob die beklagte Partei Einwendungen gegen den geltend
machten Anspruch erhebt.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 11.07.2008, 11 Ta 185/08
146
02 / 09
199. Prozesskostenhilfe, Keine Bewilligung nach Abschluss des Rechtsstreits
Prozesskostenhilfe darf nur für ein bevorstehendes oder laufendes Verfahren bewilligt werden. Nach Beendigung der Instanz kommt eine Bewilligung grundsätzlich nicht mehr in Betracht. Ein erst nach Instanzbeendigung eingereichter Antrag
ist daher zurückzuweisen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 25.11.2008, 10 Ta 197/08
200. Prozesskostenhilfe, Fristsetzung zur Vervollständigung des Antrags
Liegt vor Beendigung der Instanz ein unvollständiger Antrag
vor und setzt das Arbeitsgericht daraufhin eine angemessene
Frist zur Vervollständigung, muss diese Frist von der Partei
gewahrt werden.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 27.08.2008, 9 Ta 150/08
Sonstiges
201. Sozialversicherungspflicht, Beitragsrecht Unwiderrufliche Freistellung von der Arbeitsleistung, Beschäftigungsverhältnis,
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Versicherungspflicht des Klägers endete nicht bereits mit seiner
Freistellung von der Arbeit, sondern bestand bis zum Ende
des Arbeitsverhältnisses fort. ... Versicherungspflichtig in der
gesetzlichen Rentenversicherung ist u.a. wer gegen Entgelt
beschäftigt ist. Ebenso besteht Versicherungspflicht nach
dem Recht der Arbeitsförderung für gegen Arbeitsentgelt
Beschäftigte. Beide Versicherungspflichttatbestände setzen
damit eine Beschäftigung i.S.v. § 7 Abs. 1 SGB IV voraus. Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
Sie erfordert damit stets den Vollzug eines entsprechenden
Rechtsverhältnisses. Der für die Annahme einer Beschäftigung
und deren Fortbestand erforderliche „Vollzug“ besteht zwar
nach dem Wortlaut des Gesetzes idealtypisch in der realen
Erbringung der „versprochenen Dienste“ i.S.v. § 611 BGB.
Indessen kann die tatsächliche Arbeitsleistung insbesondere,
wenn das Arbeitsverhältnis bereits in der Vergangenheit
tatsächlich vollzogen worden war, durch andere Umstände
ersetzt werden. Dies ergibt sich im Licht des Schutzzwecks der
Sozialversicherung bereits aus der bisherigen Rechtsprechung
des Senats und wird durch die neuere Rechtsentwicklung
bestätigt.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, setzt
eine versicherungspflichtige Beschäftigung nicht zwingend
eine tatsächliche Arbeitsleistung voraus. Deren Erbringung ist
für die Annahme eines „Vollzuges“ zwar stets hinreichend, kei-
Rechtsprechung
Sonstiges
nesfalls aber immer notwendig. Im Sinne der ausreichenden
Gewährleistung öffentlichrechtlichen Versicherungsschutzes
liegt vielmehr ein ausreichender Vollzug auf die Erbringung
abhängiger Arbeit gerichteter Rechtsverhältnisse u.a. auch
dann vor, wenn der Dienstverpflichtete bei Fortbestand des
rechtlichen Bandes aufgrund gesetzlicher Anordnung oder
durch eine besondere vertragliche Abrede von seiner – damit
jeweils als grundsätzlich weiter bestehend vorausgesetzten –
Leistungspflicht befreit wird. Soweit die Versicherungspflicht
darüber hinaus Entgeltlichkeit erfordert, kann dieser Voraussetzung folgerichtig auch dadurch genügt werden, dass sich
ein Anspruch auf Arbeitsentgelt aus einer entsprechenden
vertraglichen Regelung oder aufgrund spezialgesetzlicher
Anordnung ergibt. § 7 Abs. 1a SGB IV, der im Sinne einer übergreifenden Regelung Zweifel am (Fort-) Bestehen
einer entgeltlichen Beschäftigung im Zusammenhang mit
Maßnahmen zur Flexibilisierung der Arbeitszeit beseitigen
soll, bestätigt dies heute exemplarisch für die dort spezialgesetzlich erfasste Fallgruppe der Freistellung von der
Arbeitspflicht bei durchgehender Entgeltzahlung auf der
Grundlage von Wertguthaben. Im Übrigen wurde auch im
Gesetzgebungsverfahren davon ausgegangen, dass es einer
Regelung für weitere Fälle fehlender Arbeitserbringung wie
etwa bei Erholungsurlaub, Krankheit oder einer Freistellung
für Bildungsmaßnahmen unter Entgeltfortzahlung nicht
bedürfe und insofern von der Fortgeltung einer „gefestigten
Rechtsprechung“ auszugehen, sei, in die nicht eingegriffen
werden solle (BT-Drucks 13/9741 S. 9).
bb) So ist innerhalb des in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnisses seit langem unbestritten, dass (gegen Arbeitsentgelt)
„beschäftigt“ auch derjenige bleibt, der etwa nach § 275
Abs. 1 BGB, §§ 1 ff. BUrIG von der Verpflichtung zur Arbeit frei
wird (BSG vom 15.12.1971 – 3 RK 87/68, BSGE 33, 254, speziell
zum Fortbestehen der versicherungspflichtigen Beschäftigung bei Erholungsurlaub BSG vom 26.3.1980 – 3RK 9/79,
USK 8062, und bei Annahmeverzug des Arbeitgebers BSG
vom 26.11.1985 – 12 RK 51/83, BSGE 59, 183). Ebenso besteht
eine Beschäftigung fort, wenn die Arbeitsvertragsparteien einverständlich am Arbeitsverhältnis festhalten, um es nach einer
Zeit der Freistellung von der Arbeitsleistung fortzusetzen (vgl.
zur Freistellung zur Durchführung eines Studiums BSG vom
12.11.1975 – 3/12 RK 13/74, BSGE 41,24; zur Fortführung
während einer Wehrübung BSG vom 14.9.1989 – 4 RA 56/88,
BSGE 65; 266; zur Aufrechterhaltung trotz Inhaftierung des
Arbeitnehmers BSG vom 18.4.1991 – 7 RAr 106/90, BSGE 68,
236). Auch derartige Sachverhalte gewährleisten hiernach in
einem für die Annahme einer Beschäftigung ausreichenden
Maß gleichermaßen eine gemeinsame Bestätigung des
vertraglichen Bandes wie insbesondere ein hinreichendes
Substitut für die Arbeitspflicht.
cc) Das BSG hat darüber hinaus eine Sozialversicherungspflicht begründende Beschäftigung dann angenommen,
wenn bei einer einseitigen Freistellung von der Pflicht zur
Erbringung abhängiger Arbeit eine anschließende Fortset-
zung der Beziehungen mit Blick auf eine bereits konkretisierte
Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr beabsichtigt
war. So hat der Senat bereits in seiner Entscheidung vom
18.9.1973 (12 RK 15/72, BSGE 36, 16) eine (entgeltliche) Beschäftigung für den Fall bejaht, dass dem Arbeitnehmer schon
vor der erstmaligen Aufnahme der Arbeit gekündigt und
das vereinbarte Arbeitsentgelt bei gleichzeitiger Freistellung
von der Arbeitspflicht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses
bezahlt worden war. Dieses Ergebnis ist ebenso für den Fall
bestätigt worden, dass der Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis nach Konkurseröffnung fristgemäß gekündigt und
den Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung von der Arbeit
freigestellt hat (BSG vom 26.11.1985 – 12RK 51/83, BSGE 59,
183).
dd) Ebenso ist die Rechtsprechung schließlich von einer
begrenzten Fortsetzung bzw. Beendigung der Beschäftigung
in Übereinstimmung mit dem Arbeitsverhältnis ausgegangen,
wo über den Bestand des letzteren im Rahmen arbeitsgerichtlicher Verfahren gestritten wurde. Wird daher um die
Rechtmäßigkeit der Kündigung in einem arbeitsgerichtlichen
Prozess gestritten, als dessen Ergebnis (durch Vergleich oder
Urteil) sich bei Annahmeverzug des Arbeitgebers ein nach der
Einstellung der Arbeit liegendes Ende des Arbeitsverhältnisses
ergibt, ist dieser Zeitpunkt auch für die Sozialversicherung
maßgeblich (BSG vom 25.9.1981 – 12RK 58/80, BSGE 52,
152). Diese Rechtsprechung wurde mit Urteil vom 25.10.1990
(12 RK 40/89, HV-INFO 1991, 789) ausdrücklich auch auf
Fälle der hier vorliegenden Art erstreckt. Legen folglich die
Parteien im arbeitsgerichtlichen Vergleich bei entgeltlicher
Freistellung des Arbeitnehmers von jeglicher Arbeitsleistung
bis dahin einen zeitlich nach dem Vergleichsschluss liegenden
künftigen Zeitpunkt für das Ende des Arbeitsverhältnisses
fest, ist hierdurch – und nicht bereits mit dem Zeitpunkt des
Vertragsschlusses – gleichzeitig das Ende der Beschäftigung
bestimmt. Dabei wurde jeweils hingenommen, dass eine
Wiederaufnahme der tatsächlichen Arbeitsleistung nicht
mehr vorgesehen war und andererseits in Rechnung gestellt,
dass es einer Vereinbarung über die Freistellung gerade
nicht bedurft hätte, hätten sich die Beteiligten bereits zum
Zeitpunkt ihres Abschlusses endgültig und insgesamt von
ihren vertraglichen Bindungen lösen wollen.
ee) Auch diese Wertung der oberstgerichtlichen Rechtsprechung wird durch mittlerweile zum 01.01.1998 erfolgte
Anpassungen der Gesetzeslage, hier die Regelungen über
das Ende der Mitgliedschaft bei einem Träger der gesetzlichen Krankenversicherung in § 190 Abs. 2 SGB V und das
Ende des Versicherungspflichtverhältnisses nach dem Recht
der Arbeitsförderung in § 24 Abs. 4 SGB III bestätigt. Die
Versicherungspflicht Beschäftigter und folglich auch die sie
begründende entgeltliche Beschäftigung enden hiernach
grundsätzlich mit dem Ende des „Beschäftigungsverhältnisses“. Die Bewertung vollzieht sich damit wesentlich nach dem
Bestand des Rechtsverhältnisses, im Arbeitsrecht also des Arbeitsverhältnisses (vgl. zur grundsätzlichen Deckungsgleich-
02/09
147
Rechtsprechung
Sonstiges
heit von Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis etwa BSG vom
28.9.1993 – 11 RAr 69/92, BSGE 73, 126): Maßgeblich ist daher
auch für das Ende der Beschäftigung grundsätzlich nicht
bereits „die Einstellung der tatsächlichen Arbeitsleistung,
sondern das kumulative Entfallen sowohl des arbeitsvertraglichen Bandes wie auch sonstiger Umstände, die im Sinne
der sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung dessen
Vollzug im vorstehend beschriebenen Sinne begründen.
Dies entspricht seinerseits spiegelbildlich den gesetzlichen
Regelungen für den Beginn der Mitgliedschaft (§ 186 Abs. 1
SGB V, § 24 Abs. 2 Nr. 1 SGB III), deren Wortlaut – bestätigt
durch die sog. Materialien (BT-Drucks 13/9741 S. 12) – ebenfalls hinreichend deutlich verlautbart, dass es auch insofern
einer tatsächlichen Erbringung von Arbeit u.a. dann nicht
bedarf, wenn der Arbeitnehmer zu dem im Arbeitsvertrag
festgelegten Zeitpunkt arbeitsunfähig erkrankt oder zunächst
von der Arbeitsverpflichtung freigestellt ist. ...
gg) Es sind keine durchgreifenden Gründe für die Auffassung erkennbar, dass bei einem einvernehmlichen und unwiderruflichen Verzicht auf die Arbeitsleistung entgegen der
vorstehend dargestellten Rechtslage eine Beschäftigung bereits mit dem Ende der tatsächlichen Arbeitsleistung entfallen
könnte. Auch in diesem Falle besteht der Arbeitsvertrag fort
und soll nach dem Willen der Parteien mit den jeweiligen
Pflichten – jedenfalls zeitlich begrenzt – grundsätzlich fortbestehen. Die aufgeführte Rechtsprechung ist daher durchgehend davon ausgegangen, dass das sozialversicherungsrechtliche Schutzbedürfnis in Fällen der vorliegenden Art wie in
allen sonstigen Zeiten, für die gesetzliche oder vertragliche
Regelungen Rechtsfolgen gerade hinsichtlich einer als bestehend vorausgesetzten Arbeitspflicht begründen und Entgelt
auf besonderer Grundlage gezahlt wird, nicht geringer ist als
bei tatsächlicher Erfüllung der arbeitsrechtlichen Hauptpflicht
des Arbeitgebers und dem rechtlich unmittelbar hierdurch
begründeten Erwerb von Entgeltansprüchen. Ebenso finden
die Verfügungsmacht des Arbeitgebers über die Arbeitskraft
des Arbeitnehmers und dessen Eingliederung in einen ihm
vorgegebenen Arbeitsablauf auch in einer derartigen Lage
noch hinreichend Ausdruck und sind hier nicht etwa stärker
reduziert als in sonstigen Fällen der fortbestehenden Beschäftigung bei unterbrochener Arbeitsleistung. ...
hh) Die Rechtsprechung des BSG zur Beschäftigungslosigkeit
im leistungsrechtlichen Sinne vermag die Auffassung der
Revision ebenfalls nicht zu stützen. Die Auslegung des Begriffs
der „Beschäftigung“ in der Sozialversicherung hat nach der
Rechtsprechung sowohl der für die Leistungen als auch
für das Beitragsrecht zuständigen Senate des BSG funktionsdifferent zu erfolgen. Die Beschäftigungslosigkeit und
damit der Begriff der Beschäftigung im leistungsrechtlichen
Sinne in der Arbeitslosenversicherung unterscheidet sich
von dem Begriff der Beschäftigung im beitragsrechtlichen
Sinne (vgl. zum leistungsrechtlichen Begriff der Beschäftigung
exemplarisch BSG vom 28.9.1993 – 11 Rar 69/92, BSGE 73,
126). Die Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne ist
148
02 / 09
unabhängig vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses im Sinne
des Arbeitsrechts durch die tatsächliche Nichtbeschäftigung
des Versicherten, das heißt die fehlende Arbeitsleistung,
gekennzeichnet (BSG vom 26.11.1985 – 12 RK 51/83, BSGE 59,
183; BSG vom 25.4.2002 – B 11 AL 100/01 R, BSGE 89, 243; BSG
vom 17.10.2002 – B 7 AL 16/02 R; BSG vom 18.12.2003 – B 11
AL 35/03 R, BSGE 92, 74). Selbst wenn Beschäftigungslosigkeit
im leistungsrechtlichen Sinne gegeben ist, schließt dies das
Vorliegen einer Beschäftigung im beitragsrechtlichen Sinne
nicht aus. ...
■ Bundessozialgericht
vom 24.09.2008, B 12 KR 22/07 R
eingereicht von Rechtsanwalt Thomas Karl, Beethovenstraße
24, 67061 Ludwigshafen,
Tel.: 0621/568031, Fax: 0621/569905
[email protected]; www.kanzlei-lu.de
202. Rechtsprechungsänderung: Verfall des Urlaubsanspruchs, Langzeiterkrankung
1. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegensteht, nach denen ein Arbeitnehmer
im Krankheitsurlaub nicht berechtigt ist, während eines Zeitraums, der in die Zeit des Krankheitsurlaubs fällt, bezahlten
Jahresurlaub zu nehmen.
2. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen,
dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf
bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums
und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer
während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils
davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit
bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat,
weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht
ausüben konnte.
3. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen,
dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen für nicht genommenen
Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer
während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben
bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch
auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Für die
Berechnung der entsprechenden finanziellen Vergütung ist
das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das
während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden
Ruhezeit weiterzuzahlen ist, maßgebend.
■ Europäischer Gerichtshof
vom 20.01.2009, C-350/06 („Schultz-Hoff“) und C-520/06
Rechtsprechung
Sonstiges
Anmerkung: Anschluss: BAG vom 24.03.2009 – 9 AZR 983/07
(OB).
203. Freistellungsanspruch, Teilnahme an Sitzungen der
Gewerkschaft, Direktionsrecht bei Lage der Arbeitszeit
Ein Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung zur
Teilnahme an der Ortsvorstandssitzung einer Gewerkschaft
besteht außerhalb des Geltungsbereiches eines den Anspruch
regelnden Tarifvertrages nicht. Er ergibt sich auch nicht
aus Art. 9 Abs. 3 GG. Der Arbeitnehmer hat lediglich einen
Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber, dass dieser bei der
Dienstplangestaltung im Rahmen der Ausübung billigen
Ermessens auf die zeitlich lange im Voraus terminierten
Sitzungen des Ortsvorstandes bei der Einteilung Rücksicht
nimmt.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 20.11.2008, 2 Sa 328/08
204. Teilzeitarbeit, Aufstockungsanspruch, Konkurrenz
mit internen betriebsfremden Arbeitnehmern, Anspruchsänderung in Schadensersatz
Aus den Entscheidungsgründen:
Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt
hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen,
es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer
entgegenstehen.
1. ... Dem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, der Erhöhung
seiner regelmäßigen Arbeitszeit auf 37 Stunden (Vollzeitstelle)
in der Woche zuzustimmen, kann jedoch nicht entsprochen
werden, ohne dass es darauf ankommt, ob die weiteren
Voraussetzungen des § 9 TzBfG erfüllt sind. Denn die Beklagte
hat den in Frage stehenden Arbeitsplatz mit Wirkung zum
28.06.2006 mit ... besetzt. Damit ist ein eventueller Anspruch
des Klägers erloschen, und zwar unabhängig davon, ob die
Beklagte bei der Besetzung der Stelle die Vorgaben des
§ 9 TzBfG beachtet hat (vgl. Sievers, TzBfG, 2. Aufl., § 9 Rn 8
m.w.N.).
2. Jedoch steht dem Kläger nach §§ 275 Abs. 1 und 4, 280
BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Unmöglichkeit zu,
da zu seinen Gunsten die weiteren Voraussetzungen des § 9
TzBfG erfüllt waren, als die Beklagte die Besetzung der Stelle
vorgenommen hat. Die Beklagte hätte dem Kläger diese Stelle
übertragen müssen. Bei der ausgeschriebenen Stelle handelte
es sich um einen entsprechenden freien Arbeitsplatz. Ein solcher liegt vor, wenn der zu besetzende und vom Arbeitnehmer gewünschte Arbeitsplatz dem vertraglich vereinbarten
Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers und damit seiner Eignung und Qualifikation entspricht (BAG vom 08.05.2007 – 9
AZR 874/06, NZA 2007, 1349). Letztere Voraussetzung ist vor-
liegend ohne weiteres erfüllt. Es geht um die Verlängerung
der Arbeitszeit des Klägers als Rechtssekretär bei im Übrigen
unveränderter Tätigkeit und unveränderten Arbeitsbedingungen. Dass es sich um einen freien Arbeitsplatz handelt, hat
das Arbeitsgericht ausführlich begründet. Mit Recht macht
der Kläger geltend, er sei im Vergleich zur Rechtssekretärin
... gleich geeignet. ...
Allerdings hat der Anspruch des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers nach Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten
Arbeitszeit aus dringenden betrieblichen Gründen oder wegen Arbeitszeitwünschen anderer Arbeitnehmer zurückzutreten. Zu den dringenden betrieblichen Gründen gehört ein
vorrangiger Rechtsanspruch anderer Arbeitnehmer auf den in
Frage stehenden Arbeitsplatz. Ein solcher besteht, wenn ein
betriebsbedingt gekündigter Arbeitnehmer auf einem freien
Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte, auf den sich
zugleich ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer beworben hat.
Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Das Arbeitsverhältnis mit ... war zum Zeitpunkt der Besetzung der in
Frage stehenden Stelle nicht gekündigt. Freilich handelte es
sich bei ... ebenfalls um eine teilzeitbeschäftigte Bewerberin
auf die freie Vollzeitstelle. Wäre zwischen ihr und dem Kläger
eine Auswahlentscheidung zu treffen gewesen, so wäre die
Besetzung der Stelle mit ... nicht zu beanstanden. Es hätte
billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB entsprochen, der
sozial schutzwürdigeren ... , die ihrem Ehemann und zwei
Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet ist, die Vollzeitstelle
zu übertragen. ... war jedoch eine betriebsfremde Arbeitnehmerin. Die Arbeitszeitwünsche betriebsfremder Arbeitnehmer
kann der Arbeitgeber den Arbeitszeitwünschen seiner Arbeitnehmer nicht entgegenhalten (Sievers, a.a.O., § 9 Rn 16; Laux,
in: Laux/Schlachter, TzBfG, § 9 Rn 57).
■ Landesarbeitsgericht Hamm
vom 06.11.2008, 16 Sa 875/08
eingereicht von Rechtsanwalt Paul-Werner Beckmann, Arndtstraße 8, 32052 Herford,
Tel.: 05221/91470, Fax: 05221/53228
[email protected];
www.rechtsanwaelte-bmh.de
(Das Urteil ist rechtskräftig)
205. Teilzeit, , Aufstockungsanspruch, unternehmerisches
Konzept, Systemgastronomie
1. § 9 TzBfG gibt dem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer
keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber für ihn einen
Arbeitsplatz mit einem höheren Arbeitszeitkontingent extra
schafft, der im unternehmerischen Organisationskonzept
nicht vorgesehen ist. Es stellt nämlich grundsätzlich einen
Bestandteil der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit
dar, den Arbeitskräfteeinsatz zu organisieren und den vorhandenen Arbeitskräftebedarf nach eigenem Gutdünken
auf Voll- und Teilzeitarbeitsstellen zu verteilen. Das Unterlaufen der Rechte eines Teilzeitarbeitnehmers wird durch
02/09
149
Rechtsprechung
Sonstiges
eine Missbrauchskontrolle verhindert. Der Arbeitgeber kann
einem Verlängerungswunsch nach § 9 TzBfG daher nur
entgegenhalten, dass er nach seinem unternehmerischen
Organisationskonzept nur Teilzeitkräfte beschäftigen wolle,
wenn es hierfür arbeitsplatzbezogene Erfordernisse gibt
(Anschluss an BAG vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06; BAG vom
13.02.2007 – 9 AZR 575/05).
2. Die Behauptung eines Arbeitgebers der Systemgastronomie, sein unternehmerisches Organisationskonzept sehe es
vor, im Servicebereich grundsätzlich nur Teilzeitkräfte zu beschäftigen, ist als lediglich vorgeschoben zu werten, wenn tatsächlich diverse mit einem Teilzeitvertrag ausgestattete Servicekräfte über lange Zeiträume gleichbleibend im Umfang
von weit mehr als einer Vollzeitstelle eingesetzt werden.
3. Der Arbeitgeber kann dem Aufstockungsverlangen eines
mit einem Teilzeitarbeitsvertrag ausgestatteten Arbeitnehmers nicht entgegenhalten, es fehle an einer freien Vollzeitstelle, wenn er den Arbeitnehmer an dessen eigenen sogenannten „Teilzeitarbeitsplatz“ über 3,5 Jahre gleichbleibend
mit durchschnittlich mehr als 184 Stunden/Monat beschäftigt
hat.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 02.04.2008, 7 Sa 864/07
206. Teilzeit, Aufstockungsanspruch, , unternehmerisches
Konzept
Will ein Arbeitgeber einem Aufstockungsverlangen eines
Arbeitnehmers entgegenhalten, er wolle dort ausschließlich
Teilzeitkräfte beschäftigen, muss dies arbeitsplatzbezogene
Gründe haben. Daran fehlt es, wenn auf diesen Arbeitsplätzen
unterschiedliche Arbeitszeitmodelle praktiziert werden und
der Arbeitgeber in Stellenanzeigen ohne Beschränkung auf
Teilzeittätigkeit neue Arbeitskräfte sucht.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 06.10.2008, 5 Sa 964/08
207. Fehlerhaft unterbliebener Steuerabzug bei Abfindung, Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers, Einwand
der Entreicherung, Wertzuwachs durch Luxusaufwendungen
Aus den Entscheidungsgründen:
a) Die Klage ist begründet. Die Beklagte ist in Höhe der
geltend gemachten Forderung bereichert. Die Beklagte hat
€ 1.167,90 erlangt. Unstreitig hat sie den Abfindungsbetrag
von € 3.900 brutto = netto in voller Höhe ausbezahlt
bekommen. Bei richtiger Abrechnung hätte sich indes nur
ein Nettoauszahlungsbetrag von € 2.732,10 ergeben, sodass
eine Überzahlung ... eingetreten ist. Der Arbeitgeber hat
auch die abzuführende Lohnsteuer in Höhe von € 1.167,90
nachentrichtet und ist damit seiner Pflicht zum Steuerabzug
(nachträglich) nachgekommen. Hierdurch ist die Steuerschuld
der Beklagte erloschen und sie war insbesondere nicht
150
02 / 09
mehr selbst zur Nachentrichtung der Steuer gegenüber den
Steuerbehörden verpflichtet. ...
b) Es ist auch nicht davon auszugehen, dass eine bewusste
Überzahlung seitens der Klägerin stattgefunden hat. Nach
§ 814 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn
der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Es ist lebensfremd anzunehmen, dass jemand
bewusst zuviel auszahlt, obwohl er weiß, dass er nur zu einer
geringeren Leistung verpflichtet ist. Bei lebensnaher Betrachtungsweise spricht vielmehr alles dafür, dass die Auszahlung
aufgrund eines Irrtums in der Lohnbuchhaltung erfolgt ist. Die
Beklagte trägt auch nicht vor, dass die Klägerin in positiver
Kenntnis der bestehenden Steuerschuld zum damaligen Zeitpunkt die Auszahlung in voller Höhe veranlasst hätte.
c) Nach § 818 Abs. 2 BGB schuldet der Empfänger von Geld
grundsätzlich Wertersatz, da die einzelnen Münzen bzw.
Scheine nicht mehr vorhanden sind. Im Ergebnis bedeutet
das, dass die Beklagte einen entsprechenden Geldbetrag an
die Klägerin zu zahlen hat. Die Beklagte kann sich auch nicht
erfolgreich auf den Einwand der Entreicherung, § 818 Abs. 3
BGB, berufen. Zunächst ist allerdings davon auszugehen,
dass die Beklagte nicht als bösgläubig i.S.v. § 819 BGB
angesehen werden kann, so dass der Beklagten grundsätzlich
der Einwand der Entreicherung offen steht. Bösgläubigkeit
verlangt positive Kenntnis bezüglich der Tatsachen, aus denen
sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt. Bloße Zweifel
lösen die verschärfte Haftung nicht aus. Gemessen an diesen
Anforderungen ist es nicht ausreichend, wenn die Klägerin
pauschal darauf abstellt, dass Angestellte schon wissen
müssten, dass eine Abfindung der Steuerpflicht unterliege.
Dies kann in der Allgemeinheit schon deshalb nicht behauptet
werden, weil bis vor einigen Jahren die Auszahlung einer
Abfindung noch begünstigt war. ... Die Beklagte ist im
vorliegenden Fall nach wie vor bereichert und kann sich
daher nicht erfolgreich auf § 818 Abs. 3 BGB berufen. Will
sich der Empfänger rechtsgrundlos erhaltener Lohn- oder
Gehaltsbezüge auf den Einwand der Entreicherung berufen,
muss er im Einzelnen Tatsachen darlegen, aus denen sich
ergibt, dass die Bereicherung weggefallen ist und keine
notwendigerweise angefallenen Ausgaben erspart worden
sind (BAG vom 18.09.1986 – 6 AZR 517/83, AP Nr. 5 zu § 812
BGB). Der Entreicherungseinwand entfällt allerdings, falls
der Bereicherungsschuldner mit dem Erlangten noch bei
sich vorhandene Vermögenswerte geschaffen hat. Gemessen
an diesen Anforderungen hat die Beklagte nicht schlüssig
behauptet, entreichert zu sein. In Wesentlichen hat sie
vorgebracht, dass sie einen Havaneser-Welpen zum Preis von
€ 1.000 gekauft habe und sie diese Ausgabe nicht getätigt
hätte, wenn sie gewusst hätte, dass sie nicht den vollen Betrag
erhalte. Wie die Beklagte auf Nachfrage einräumte, ist der
Hund bei ihr nach wie vor vorhanden. Damit hat die Beklagte
mit dem überzahlten Geld einen Vermögenswert geschaffen,
der nach wie vor in ihrem Vermögen vorhanden ist. Die Sache
Rechtsprechung
Sonstiges
ist auch insbesondere nicht untergegangen oder verschlechtert, hierfür sind jedenfalls keine Anhaltspunkte vorhanden.
Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass
sie sich hilfsweise darauf beruft, das Geld für die allgemeine
Lebenshaltung verbraucht zu haben. Zunächst ist hier festzuhalten, dass sie sich hier nicht auf die Grundsätze eines
Anscheinsbeweises für eine Entreicherung bei geringfügigen
Lohnüberzahlungen im Arbeitsverhältnis berufen kann. Denn
Zahlungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind
nicht mit unbemerkt bleibenden geringen Überzahlungen
des laufenden Arbeitsentgeltes, die typischerweise sofort
für konsumtive Zwecke verbraucht werden, gleichzusetzen
(BAG vom 11.08.1998 – 9 AZR 83/91, AP Nr. 22 zu § 812
BGB). Selbst wenn man aber zu Gunsten der Beklagten von
Letzterem ausginge, änderte sich am Ergebnis nichts. Denn
wenn die Beklagte das Geld für ihre alltägliche Lebensführung
verbraucht hätte, hätte sie insofern anderweitige notwendige
Ausgaben erspart, was gleichfalls der Annahme einer Entreicherung entgegensteht (Küttner-Griese, Personalhandbuch,
15. Aufl., Entgeltrückzahlung Rz 8).
d) Der Bereicherungsanspruch der Klägerin ist auch nicht
gemäß §§ 387, 389 BGB durch Aufrechnung erloschen. Der
Beklagten steht keine Schadensersatzforderung zu, mit der
sie die Aufrechnung erklären kann. Zwar ist es richtig, dass bei
vertraglichen Rückzahlungsverpflichtungen der Arbeitnehmer
mit Schadensersatzansprüchen aufrechnen kann, wenn er in
Folge einer zunächst fehlerhaften Entgeltabrechnung und
Auszahlung im Vertrauen auf deren Richtigkeit Ausgaben
tätigt, die er bei Kenntnis der Entgeltüberzahlung nicht
gemacht hätte. Zu denken sind hierbei allerdings in erster
Linie an Fälle, in denen der Bereicherungsschuldner finanzielle Aufwendungen im Vertrauen auf die Richtigkeit der
Zahlung macht, um etwa das Erlangte instand zu setzen
oder zu erhalten. Darum geht es hier aber nicht. Bei reinen
Lohnüberzahlungen entsteht dem Arbeitnehmer in aller
Regel vielmehr überhaupt kein Schaden. Denn bei richtiger
Festsetzung der Bezüge hätte der Bereicherungsschuldner
im Ergebnis den gleichen Betrag erhalten, der ihm nach
Erstattung der Überzahlung auch jetzt noch verbleibt. Ein
Schaden kann auch nicht darin gesehen werden, dass der
Arbeitnehmer finanziell etwa anders disponiert hätte, wenn
er die richtige Auszahlungshöhe gekannt hätte. Etwas anderes
könnte nur dann gelten, wenn der Arbeitnehmer durch die
Überzahlung zu Ausgaben veranlasst worden ist, die er bei
richtiger Lohnberechnung niemals gemacht hätte und von
denen auch kein Vorteil mehr verblieben ist. Im vorliegenden
Fall ist es indes gerade so, dass durch den Kauf des Hundes
nach wie vor ein Vorteil verblieben ist, der sich in dem Besitz
des Hundes und wertmäßig in Höhe des aufgewendeten Kaufpreises widerspiegelt. Nach dem im Schadensrecht geltende
Grundsatz der „Vorteilsausgleichung“ ist insbesondere eine
isolierte Betrachtung dergestalt unzulässig, dass lediglich
auf den Rückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von
€ 1.167,90 als vermeintliche Schadensposition abgestellt
wird, ohne dass gleichzeitig der Vorteil und Wertzuwachs
mit ins Auge gefasst wird, den die Beklagte mit diesem Geld
finanziert hat.
■ Arbeitsgericht Wiesbaden
vom 04.09.2008, 4 Ca 1808/08
eingereicht von Rechtsanwalt Rolf Krügermeyer-Kalthoff, Rösrather Straße 568, 51107 Köln,
Tel.: 0221/8804060, Fax: 0221/80040629
[email protected]; www.eisenbeis-rechtsanwaelte.de
208. Fragerecht des Arbeitgebers, Bewerbung, Vorstrafe /
Führungszeugnis, Konkurrentenklage
1. Aus Anlass der Bewerbung eines Arbeitnehmers/einer Arbeitnehmerin auf eine vom öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber
ausgeschriebene Stelle braucht eine Vorstrafe nicht nach § 53
Abs. 1 Nr. 1 BZRG offenbart zu werden, wenn sie nicht gemäß § 32 Abs. 2 BZRG in ein polizeiliches Führungszeugnis
nach § 30 Abs. 1 Satz 1 BZRG einzutragen ist (im Anschluss an
BAG vom 21.02.1991 – 2 AZR 449/90; offen gelassen in BAG
vom 27.07.2005 – 7 AZR 508/04)
2. Dementsprechend muss auch eine Frage nach einer derartigen Vorstrafe nicht richtig beantwortet werden bzw., wenn
sie richtig beantwortet wird, darf der Arbeitgeber die nun
offenbarte Vorstrafe nicht zu Ungunsten des Bewerbers berücksichtigen. Eine Ausnahme hiervon wird allenfalls dann zu
machen sein, wenn die Vorstrafe auf einem Gebiet liegt, das
mit der laut Arbeitsvertrag vom Arbeitnehmer zu verrichtenden Tätigkeit unmittelbar zusammenhängt (vgl. früher BAG
vom 07.02.1964 – 1 AZR 251/63)
■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf
vom 24.04.2008, 11 Sa 2101/07
209. AGG, Bewerbung, Diskriminierung wegen Behinderung, Widerlegung der Vermutung
Der Arbeitgeber, der entgegen § 82 Abs. 2 Satz 2 SGB IX
einen schwerbehinderten Bewerber nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen hat, kann das Nichtvorliegen einer
behinderungsbedingten Benachteiligung beweisen, wenn
der Bewerber die in der Stellenausschreibung geforderten
Kenntnisse und Fähigkeiten nicht besitzt.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 24.04.2008, 4 Sa 1077/07
210. AGG, Bewerbung, Diskriminierung wegen Alters, unzureichende Fachkenntnisse
Die Erklärung eines Arbeitgebers gegenüber einer älteren
Stellenbewerberin, die von ihr angegebenen EDV-Kenntnisse
seien veraltet, stellt keinen Umstand dar, der eine Benachteiligung wegen Alters vermuten lässt
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 27.08.2008, 9 Sa 649/08
02/09
151
Rechtsprechung
Sonstiges
211. AGG, Bewerbung, Diskriminierung durch Frauenförderung
Weist der öffentliche Arbeitgeber in einer ansonsten geschlechtsneutral gehaltenen Ausschreibung (Sportlehrer/-in)
darauf hin, dass „ein besonderes Interesse an Bewerbungen
von Frauen bestehe“, werden hierdurch männliche Stellenbewerber nicht unzulässig benachteiligt, wenn in der für die
Stelle maßgeblichen Vergleichsgruppe Frauen unterrepräsentiert sind. Die Unterrepräsentanz einer Merkmalsgruppe ist
ein ausgleichsfähiger Nachteil i.S.d. § 5 AGG.
■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf
vom 12.11.2008, 12 Sa 1102/08
212. Auskunftsanspruch gegenüber Personalberater,
Wahrung der Klagefrist, Entschädigungsanspruch wegen
Altersdiskriminierung vor Inkrafttreten des AGG, Rechtsweg
1. Zum Auskunftsanspruch eines Stellenbewerbers gegen ein
Personalberatungsunternehmen über die Identität eines potentiellen Arbeitgebers wegen einer Stellenanzeige, in der
sich u. a. der Satz befindet: „Das ideale Alter liegt zwischen
Mitte und Ende 30.“
2. Solange die Identität des potentiellen Arbeitgebers nicht
bekannt ist, läuft die Klagefrist des § 61b ArbGG jedenfalls
dann nicht, wenn diese Frist bei der Auskunftsklage zur Ermittlung der Identität eingehalten wurde.
2. Ein Anspruch auf Entschädigung wegen „Altersdiskriminierung“ besteht jedenfalls vor Inkrafttreten des AGG nicht.
3. Hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Gerichten für Arbeitssachen für Klagen, die sich nicht gegen
den – potentiellen – Arbeitgeber richten, sondern isoliert gegen eine Personalberatungsgesellschaft, bleibt offen, ob nicht
eher die ordentlichen Gerichte zuständig wären (so Diller, NZA
2007, 649).
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 17.04.2008, 10 Sa 21/08
213. Öffentlicher Dienst, Vergütung, Tarifvertrag, Gleichbehandlung, Schutz von Ehe und Familie
Aus dem Tatbestand:
Die Klägerin hatte bis zum 31.09.2005 gem. § 50 BAT Sonderurlaub aus familiären Gründen (Kindererziehung) in Anspruch
genommen. Für beide Kinder hatte sie im September 2005
Kindergeld bezogen. Als sie ab dem 01.10.2005 ihre Arbeit
wieder aufnahm, galt der Tarifvertrag für den öffentlichen
Dienst (TVöD), der keine kinderbezogenen Entgeltbestandteile mehr vorsieht.
Der kommunale Arbeitgeber, eine südwestdeutsche Landeshauptstadt, berief sich gegenüber der Klägerin auf den Wortlaut von § 11 TVÜ-VkA. Er lehnte im Fall der Klägerin die
in bestimmten Fällen als Besitzstand weiter gewährten kinderbezogenen Entgeltbestandteile ab, weil die Klägerin im
September 2005 gar keine Bezüge gehabt habe. Im gerichtli-
152
02 / 09
chen Verfahren berief sich der Arbeitgeber ergänzend auf den
Änderungstarifvertrag Nr. 2 vom 31.03.2008 zum TVÜ-VkA. In
einer Protokollerklärung zu § 11 TVÜ-VkA haben die Tarifvertragsparteien geregelt, unter welchen Voraussetzungen eine
Unterbrechung der Entgeltzahlung im Monat September 2005
für das Entstehen des Anspruchs auf Besitzstandszulage unschädlich sein soll. Der von der Klägerin in Anspruch genommene Sonderurlaub zur Kindererziehung zählt ausweislich der
Protokollerklärung nicht zu diesen Gründen.
Aus den Entscheidungsgründen:
§ 11 TVÜ Abs. 1 i.V.m. der Protokollnotiz Ziff. 1 ist unwirksam,
soweit Arbeitnehmer von der Zahlung kindergeldbezogener
Entgeltbestandteile ausgenommen werden, die sich im Stichmonat September 2005 im Sonderurlaub aus familiären Gründen befunden haben. ...
a) Durch die Tarifparteien ist nunmehr geklärt, dass Sonderurlaube, deren Erteilung nicht im dienstlichen oder betrieblichen Interesse des Arbeitgebers lag, nicht unschädlich sind.
Für eine ergänzende oder erläuternde Tarifvertragsauslegung
ist angesichts der Protokollnotiz kein Raum mehr. Sonderurlaube aus familiären Gründen nach § 50 Abs. 1a) BAT sind
nicht aus betrieblichen oder dienstlichen Gründen gewährt.
...
b) Die Klägerin wird dadurch gleichheitswidrig benachteiligt
gegenüber den Arbeitnehmern, denen aus anderen, insbesondere betrieblichen Gründen Sonderurlaub im Stichmonat
September 2005 erteilt wurde. Der Gleichheitssatz verbietet
es, wesentlich gleichliegende Sachverhalte ohne sachlichen
Grund unterschiedlich zu behandeln. Eine Ungleichbehandlung liegt vor, wenn sich für die vorgenommene Differenzierung kein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie einleuchtender Grund finden lässt,
wenn also die Regelung als willkürlich anzusehen ist. ... Die
Pflicht, den allgemeinen Gleichheitssatz zu beachten, erlangt
dabei für den öffentlich-rechtlichen Dienstherrn und für den
Bereich des Schutzes von Ehe und Familie über Art. 6 Abs. 1
GG besondere Bedeutung. Dessen Handeln ist anders als die
in freiheitlicher Selbstbestimmung erfolgende Tätigkeit eines
Privaten stets dem Gemeinwohl verpflichtet. Eine willkürliche Ungleichbehandlung kann dem Gemeinwohl nicht dienen (BVerfG vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03). ... Art. 6 Abs. 1
GG erlegt aller staatlichen Ordnung in Bezug auf Ehe und
Familie nicht nur eine Schutzpflicht vor Eingriffen, sondern
eine Schützpflicht auf, so dass alle staatliche Ordnung mithin auch der öffentlich-rechtliche Dienstherr eine aktive Rolle
in Bezug auf familiäre Belange einnehmen muss. Dieses bedeutet, dass der öffentliche Dienstherr die grundrechtlich gewährleistete Pflicht hat, familiären Belangen eine besondere
Beachtung zu schenken, auch und gerade auf der Ebene der
Normsetzung. Mindestens fordert Art. 6 Abs. 1 GG hinsichtlich
der Differenzierungsgründe i.S.d. oben genannten Rechtsprechung eine besondere Beachtung des Gleichheitssatzes, wenn
familiäre Belange durch eine staatliche Maßnahme tangiert
sind, so dass eine Benachteiligung aus familiären Gründen
Rechtsprechung
Sonstiges
am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen ist. Dem widerspräche eine Regelung eklatant, wenn familiäre Gründe zu
einem negativen Kriterium bei der Bemessung von Entgeltbestandteilen führen würden. ... Der Ausschluss eines Bestandsschutzes von Entgeltbestandteilen, die selbst familiär
begründet sind, bei Urlaubszwecken, die familiär begründet
sind, ist nicht nur in sich widersprüchlich und unverständlich,
sondern auch gleichheitswidrig, nämlich unverhältnismäßig
wenn nicht willkürlich. Das Interesse, aus familiären Gründen
Sonderurlaub zu nehmen, ist entgegen der Vorstellung der
Tarifparteien nicht ein privates ungeschütztes Interesse des
Arbeitnehmers, sondern schützenswertes Interesse der staatlichen Ordnung gemäß den Wertungen und der Verpflichtung des Art. 6 Abs. 1 GG. Wenn vorliegend eine Teilhabe am
Bestandsschutz bei ohnehin familienbedingt anfallenden Entgeltbestandteilen stattfindet, dann müssen gerade Sonderurlaube aus familiären Gründen aus Gleichheitsgründen dem
Schutz unterfallen, den auch andere schützenswerte Interessen erfahren.
■ Arbeitsgericht Stuttgart
vom 15.10.2008, 22 Ca 2223/08
eingereicht von Rechtsanwalt Gerhard Jeandrée, Griegstraße
27B, 70195 Stuttgart,
Tel.: 0711/162600, Fax: 0711/1626018
[email protected]
214. AGG, Entschädigungsanspruch, behinderungsbezogene Benachteiligung durch krankheitsbedingte Kündigung
1. Der Begriff der „Behinderung“ i.S.d. § 1 AGG ist nicht identisch mit dem Begriff der „Behinderung“ i.S.d. § 2 Abs 1 S 1
SGB 9. Eine bloße Krankheitsanfälligkeit, die nicht dazu führt,
dass die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft und im Betrieb
über einen Zeitraum von langer Dauer (hier: ein Monat jährlich) beeinträchtigt wird, stellt keine „Behinderung“ i.S.d. § 1
AGG dar.
2. Kündigt ein Arbeitgeber einen an einem Grundleiden erkrankten Arbeitnehmer, diskriminiert er diesen nicht wegen
einer „Behinderung“ i.S.d. § 1 AGG, wenn die Kündigung allein
wegen der betrieblichen oder wirtschaftlichen Beeinträchtigungen infolge von krankheitsbedingten Fehlzeiten des Arbeitnehmers ausgesprochen wird.
■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf
vom 14.05.2008, 12 Sa 256/08
geltend gemachten Schaden. Denn allein ursächlich für den
Verlust dieser Verdienstansprüche ist es, dass der Kläger
versäumt hat, rechtzeitig gegen die ausgesprochene Kündigung Kündigungsschutzklage zu erheben oder zumindest
rechtzeitig einen Antrag auf nachträgliche Zulassung der
Kündigungsschutzklage zu stellen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 10.03.2008, 14 Sa 1251/07
216. Mobbing, Schmerzensgeld, Pilot
1. Ein Schmerzensgeldanspruch wegen Mobbinghandlungen
kommt nur in Betracht, wenn der Schädiger die Rechtsgüter
des Betroffenen systematisch und zielgerichtet mit einiger
Intensität und Dauer verletzt.
2. Beschwert sich der Copilot einer Passagiermaschine in seinem flight report darüber, dass ihn der Flugkapitän während
des Fluges im Cockpit fortwährend verbal herabgewürdigt
und schließlich sogar noch körperlich bedroht habe, liegt
darin ein Vorgang, der die Flugsicherheit tangiert und daher
die Fluggesellschaft zum Eingreifen veranlassen muss.
3. Ergreift die Fluggesellschaft daraufhin, obwohl der Flugkapitän die Vorwürfe bestritten hat, eine objektive Aufklärung
aber nicht mehr möglich ist, Sanktionen gegenüber diesem
(vorübergehende Suspendierung vom Flugbetrieb, später
Beiordnung von Piloten mit Trainingslizenz als Copiloten), die
dieser als ehrverletzend empfindet, liegen darin keine zum
Schadensersatz verpflichtenden Mobbinghandlungen, auch
wenn die Sanktionen das Maß des unbedingt Erforderlichen
überschreiten.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 07.05.2008, 7 Sa 1404/07
217. Schmerzensgeld, Ohrfeige
Versetzt ein vorgesetzter Schichtleiter im Rahmen einer verbalen Auseinandersetzung über Arbeitspflichten einem Mitarbeiter eine Ohrfeige, hat er an den Arbeitnehmer ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen. Führt die Ohrfeige zu
keinerlei weiteren Verletzungsfolgen, ist ein Schmerzensgeld
von € 800 als Mindestbetrag angemessen; muss sich der Geschlagene hingegen in ärztliche Behandlung begeben, ist ein
mehrfach höheres Schmerzensgeld angemessen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 27.10.2008, 5 Sa 827/08
215. Mobbing, Schadensersatz, Kausalität bei unterlassener Kündigungsschutzklage
218. Zeugnis, Berichtigungsanspruch, Darlegungs- und
Beweislast, Verpflichtung zur Rückgabe des ursprünglich
erteilten Zeugnisses
Begehrt ein Arbeitnehmer Schadensersatz für entgangene
Vergütung wegen einer arbeitgeberseitigen Kündigung, die
er auf Mobbing des Arbeitgebers zurückführt, muss er die
Kündigung rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist
angreifen. Anderenfalls mangelt es schon an einer Kausalität
zwischen den behaupteten Mobbinghandlungen und dem
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Nicht das Arbeitsgericht, sondern die Klägerin verkennt die Darlegungs- und
Beweislast im Zeugnisberichtigungsprozess. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitgeber als Schuldner des Zeugnisanspruchs nicht stets die
02/09
153
Rechtsprechung
Sonstiges
Darlegungslast für die seiner Beurteilung zugrunde liegenden
Tatsachen. Vielmehr hat nach den allgemeinen Regeln der
Verteilung der Darlegungslast jede Partei die für sie günstigen
Tatsachen vorzutragen. Der Arbeitnehmer, der die Erteilung
eines Zeugnisses verlangt, hat deshalb die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich der Zeugnisanspruch ergibt, also die
tatsächlichen Voraussetzungen des § 109 GewO. Dem Arbeitgeber obliegt dann als Schuldner, die Tatsachen darzulegen,
aus denen sich das Nichtbestehen des Zeugnisanspruchs ergibt. Hierzu gehört auch der Einwand, der Zeugnisanspruch
sei i.S.d. § 362 BGB erfüllt. Dieser Last genügt der Arbeitgeber,
wenn er darlegt, dass er ein den gesetzlichen Anforderungen
entsprechendes Zeugnis erteilt hat, dieses also formell ordnungsgemäß ist und den allgemein erforderlichen Inhalt hat,
also Angaben zur Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses und
zur Führung und Leistung des Arbeitnehmers enthält. Ist der
Arbeitnehmer mit dem erteilten Zeugnis nicht einverstanden,
kann er vom Arbeitgeber gerichtlich dessen Berichtigung oder
Ergänzung verlangen. Mit einer solchen Klage macht er weiterhin die Erfüllung seines Zeugnisanspruchs geltend und keinen gesetzesfremden Berichtigungsanspruch. Denn der Zeugnisanspruch richtet sich auf ein inhaltlich „wahres“ Endzeugnis. Auch im „Berichtigungsprozess“, mit dem der Arbeitnehmer eine überdurchschnittliche Beurteilung erstrebt, verbleibt
es bei der allgemeinen Regel, dass der Arbeitnehmer als derjenige, der einen Anspruch auf eine konkrete Zeugnisformulierung geltend macht, die hierfür erforderlichen Tatsachen vorzutragen hat. Denn § 109 GewO begründet keinen Anspruch
auf ein „gutes“ oder „sehr gutes“ Zeugnis, sondern nur auf
ein leistungsgerechtes Zeugnis. Erst wenn der Arbeitnehmer
dargelegt hat, leistungsgerecht sei ausschließlich eine überdurchschnittliche Beurteilung, hat der Arbeitgeber die Tatsachen vorzutragen, die dem entgegenstehen sollen. Dabei ist
allerdings zu berücksichtigen, dass jede Beurteilung von einer
Vielzahl von Faktoren abhängig ist. Sie wird zwangsläufig von
den Erfahrungen des Arbeitgebers geprägt, die er mit der
Leistung einzelner Arbeitnehmer gewonnen hat. Ein Beurteilungsspielraum ist somit unerlässlich (BAG vom 14.10.2003 –
9 AZR 12/03; ErfK/Müller-Glöge, 9. Aufl., § 109 GewO Rn 80 ff.,
m.w.N.).
Ihrer Darlegungs- und Beweislast ist die Klägerin auch in der
Berufungsinstanz nicht nachgekommen. Ebenso wenig wie
erstinstanzlich hat die Klägerin in der Berufungsinstanz Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass und bei wem
das von ihr geleitete Kreisaltenheim gutes Ansehen genossen
haben soll. Dasselbe gilt für das Verlangen einer Bewertung
ihrer Leistungen mit dem Prädikat „stets zur vollsten Zufriedenheit“. Insoweit hat die Klägerin nicht einmal ansatzweise
Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, jede
andere als die von ihr begehrte Spitzenbeurteilung wäre nicht
leistungsgerecht. Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang in der Berufungsbegründung ausführt, sie habe Anspruch auf eine „ordentliche Bewertung ihrer Leistung“, verkennt sie offensichtlich, dass ihr mit der von der Beklagten
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02 / 09
gewählten Formulierung „Die ihr übertragenen Aufgaben erledigte Frau W. stets zu unserer vollen Zufriedenheit.“ gute
Leistungen bescheinigt werden. ...
b) Die in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage der
Beklagten ist zulässig und begründet. Der Widerklageantrag
kann dahingehend ausgelegt werden, dass die Klägerin
verurteilt werden soll, an die Beklagte die ursprünglichen
zwei Fassungen des der Klägerin erteilten Zeugnisses, die
beide auf den 28.12.2006 datiert sind, herauszugeben. Die
Widerklage ist auch begründet. Denn die Beklagte hat
nach der Neuerteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses
aufgrund der Ziffer 1. des Anerkenntnis- und Endurteils des
Arbeitsgerichts vom 17.01.2008 Anspruch auf Rückgabe der
„ungültig“ gewordenen Versionen der beiden bis dahin der
Klägerin erteilten Zeugnisse. Soweit die Klägerin bislang
die Herausgabe der früheren Zeugnisversionen verweigert
hat mit der Begründung, sie sei Eigentümerin des Papiers
geworden, auf dem die Arbeitszeugnisse geschrieben sind,
ist das abwegig und mit der Funktion eines Zeugnisses
nicht vereinbar. Das Zeugnis ist eine Wissenserklärung des
Arbeitgebers, die dem Arbeitnehmer für seine berufliche
Entwicklung und sein berufliches Fortkommen dienen soll. Es
ist regelmäßig Bewerbungsunterlage und damit gleichzeitig
Entscheidungsgrundlage für die Personalauswahl künftiger
Arbeitgeber; zugleich gibt es dem Arbeitnehmer Aufschluss
darüber, wie der Arbeitgeber seine Leistungen beurteilt (BAG
vom 12.08.2008 – 9 AZR 632/07 m.w.N.). Ist ein bereits
erteiltes Zeugnis – aus welchen Gründen auch immer –
zu berichtigen, so vollzieht sich dies nicht im Sinne einer
Korrektur des Originals, sondern als Erstellung eines gänzlich
neuen Zeugnisses (BAG vom 21.06.2005 – 9 AZR 352/04 –
AP BGB § 630 Nr. 31). Die Zeugnisberichtigung ist Erfüllung
des Zeugnisanspruchs, weil das zunächst erteilte Zeugnis
den Anspruch wegen seiner Mängel noch nicht erfüllt. Ist der
Berichtigungsanspruch gegeben, muss der Arbeitnehmer Zug
um Zug gegen Erteilung des neuen berichtigten Zeugnisses
das alte unrichtige Zeugnis an den Arbeitgeber zurückgeben
(LAG Hamm vom 11.07.1996 – 4 Sa 1285/95). Erteilt der
Arbeitgeber auf Wunsch des Arbeitnehmers oder aufgrund
einer arbeitsgerichtlichen Verurteilung ein neues Zeugnis,
ohne auf eine Zug-um-Zug-Rückgabe des alten Zeugnisses
zu bestehen, hat er gleichwohl Anspruch auf Herausgabe der
unrichtig gewordenen früheren Version(en) des Zeugnisses.
Das ergibt sich aus § 241 Abs. 2 BGB als nachvertragliche
(nachwirkende) Nebenpflicht, weil zum einen der Arbeitgeber
mit der Erteilung eines neuen Zeugnisses sein abgeändertes
Zeugnis konkludent für hinfällig erklärt und ein berechtigtes
Interesse daran hat, diese „ungültig“ gewordene Wissenserklärung zurückzuholen, während zum anderen kein berechtigtes
Interesse eines Arbeitnehmers ersichtlich wäre, im Besitz
verschiedener Zeugnisvarianten zu sein. Denn § 109 GewO
gibt Anspruch auf ein, aber nicht auf mehrere Zeugnisse.
Im Übrigen verhält sich die Klägerin treuwidrig nach § 242
BGB, wenn sie von der Beklagten eine „Verbesserung“ des
Rechtsprechung
Sonstiges
ihr erteilten Zeugnisses verlangt, sich dann aber weigert, die
„schlechtere“ Version an die Beklagte zurückzugeben.
■ Landesarbeitsgericht München
vom 11.11.2008, 8 Sa 298/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Dieter Straub, Brienner
Straße 11, 80333 München,
Tel.: 089/238070, Fax: 089/23807110
[email protected]; www.cms-hs.com
219. Zeugnis, Entwurf des Arbeitnehmers, Abweichen aus
„wichtigem Grund“
Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einem gerichtlichen
Vergleich, ein Arbeitszeugnis nach einem Formulierungsvorschlag des Arbeitnehmers zu erteilen, von dem er nur
aus wichtigem Grund abweichen darf, dann sind Abweichungen nur gestattet, soweit der Vorschlag Schreibfehler
oder grammatikalische Fehler oder inhaltlich unrichtige
Angaben enthält, für die der Arbeitgeber darlegungs- und
beweispflichtig ist.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 02.01.2009, 9 Ta 530/08
220. Zeugnis, Vergleich, Anfechtung, Leistungsmängel als
verkehrswesentliche Eigenschaft
Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einem gerichtlichen Vergleich, dem Arbeitnehmer ein Arbeitszeugnis mit der zusammenfassenden Leistungsbeurteilung „zu meiner vollen Zufriedenheit“ zu erteilen, und stellt er erst danach erhebliche Leistungsmängel des Arbeitnehmers fest, so kann dies den Arbeitgeber zu einer Anfechtung des gerichtlichen Vergleich
wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des
Arbeitnehmers nach § 119 Abs. 2 BGB berechtigen. In diesem
Fall ist der ursprüngliche Rechtsstreit fortzusetzen.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 07.05.2008, 9 Ta 126/08
221. Zeugnis, Widerspruch zwischen Bewertung und Abschlussformel
Auch nach der Rechtsprechung des BAG (20.02.2001 – 9 AZR
44/00) darf eine Schlussformel in einem Zeugnis nicht in Widerspruch zum sonstigen Zeugnisinhalt stehen. Das ist der
Fall, wenn einem Arbeitnehmer bei im Übrigen überdurchschnittlichem Zeugnisinhalt (nur) für die „Zukunft alles Gute“
gewünscht wird, ohne dass Dank für die vergangene Zusammenarbeit ausgesprochen wird.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 29.02.2008, 4 Sa 1315/07
222. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot, Mandantenschutzklausel, freie Berufe (Steuerberater)
1. Nach Ende des Arbeitsverhältnisses darf ein angestellter
Steuerberater, wenn kein wirksames nachvertragliches Wett-
bewerbsverbot vereinbart ist, seinem bisherigen Arbeitgeber
Konkurrenz machen und in dessen Kundenstamm eindringen.
Mandantenschutzklauseln ohne Karenzentschädigung sind
unwirksam.
2. Mandantenübernahmeklauseln ohne Karenzentschädigung
stellen jedenfalls dann eine Umgehung i.S.v. § 75d Satz 2 HGB
dar, wenn die Konditionen so gestaltet sind, dass sich die Bearbeitung der Mandate wirtschaftlich nicht lohnt. Eine zeitlich
unbefristete Mandantenübernahmeklausel ist unwirksam.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 14.04.2008, 5 Sa 413/08
223. Betriebliche Altersversorgung, Leistungsmitteilung
des PSV, Schadensersatzanspruch
1. Die Mitteilung des Pensionssicherungsvereins (PSV) nach
§ 9 Abs 1 BetrAVG stellt weder einen öffentlich-rechtlichen
Verwaltungsakt noch ein (privatrechtliches) konstitutives oder
deklaratorisches Schuldanerkenntnis dar.
2. Ein Schadensersatzanspruch gegen den PSV aufgrund eines
unrichtigen Leistungsbescheides kommt ausnahmsweise in
Betracht, wenn a) der Bescheid auf einer – nicht notwendig
schuldhaft – falschen Einschätzung der Rechtslage durch den
PSV beruht, b) der Versorgungsberechtigte den Sachverhalt
wahrheitsgemäß und vollständig mitgeteilt hat, und c) der
Empfänger des Leistungsbescheides im Vertrauen auf dessen
Richtigkeit Vermögensdispositionen getroffen oder zu treffen
unterlassen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 06.05.2008, 9 Sa 1576/07
(Revision anhängig unter dem Aktenzeichen 3 AZR 546/08)
224. Betriebliche Altersversorgung, Witwenrente für
Zweit-Ehefrau, zulässige Mehrehe nach moslemischem
Recht
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klägerin kann von der Beklagten ab 01.01.2005 die Zahlung einer Witwenrente verlangen.
1. Nach § 6 der Beihilferichtlinien und § 5 der Ruhegeldbestimmungen steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch zu, wenn sie als Witwe des Herrn ... anzusehen ist.
Unter diesen Begriff der Witwe fallen auch weitere Ehefrauen
aus einer nach ausländischem Recht wirksam geschlossenen
Mehrehe. Der Einwand der Beklagten, hiermit sei nur die erste (und in der Regel einzige) Ehefrau gemeint, trifft nicht
zu. Das lässt sich insbesondere nicht den Beihilferichtlinien
nach den Grundsätzen der Auslegung von Betriebsvereinbarungen entnehmen. ... Eine Witwe ist nach dem allgemeinen
Sprachgebrauch eine Frau, deren Mann gestorben ist. Dabei
spielt es keine Rolle, mit wie vielen Frauen der Mann verheiratet war. Anhaltspunkte, die für ein davon abweichendes
Verständnis in den Betrieben der D. AG sprechen könnten, hat
die Beklagte nicht vorgetragen. ... Beachtlich ist allerdings
02/09
155
Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
das Argument der Beklagten, eine Mehrheit von Ehefrauen
des Arbeitnehmers könne zu einer unvorhergesehenen Erhöhung des Gesamtvolumens der Witwenversorgung führen.
Das trifft zu. Durch die sowohl in den Beihilferichtlinien als
auch den Ruhegeldbestimmungen enthaltene Wiederverheiratungsklausel wird der Fall nicht erfasst. Sie gelten nur für
den Fall der Wiederheirat der Witwe, das heißt des Anspruchsberechtigten bei der Hinterbliebenenversorgung. Aufgrund
der unterschiedlichen Versorgungssituation kommt hier auch
dann keine analoge Anwendung in Betracht, wenn man die
Mehrehe der späteren Wiederverheiratung gleichstellt (vgl.
dazu: BSG vom 07.07.1998 – B 5 RJ 58/97, SozR 3-1300 § 45
Nr. 18). Es spricht daher vieles für das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke; allerdings gibt es keinen Anhaltspunkt
dafür, dass die Lückenfüllung in einem vollständigen Ausschluss der zweiten Ehefrau von der Anspruchsberechtigung
bestanden hätte. Der Interessenlage des Arbeitgebers kann
auch durch eine Aufteilung des Anspruchs unter den Witwen,
so wie dies im Bereich der gesetzlichen Rentenversicherung
vorgesehen ist, Rechnung getragen werden.
2. Die Klägerin ist auch Witwe, da sie mit Herrn ... wirksam
verheiratet war. Nach Art. 13 Abs. 1 EGBGB unterliegen die
Voraussetzungen der Eheschließung für jeden Verlobten dem
Recht des Staates, dem er angehört. Maßgebend ist also das
Personalstatut der Verlobten. Da es hier um die Eheschließung
zweier syrischer Staatsangehöriger geht, kommt insoweit syrisches Recht zur Anwendung. Es lässt – im hier interessierenden Fall – eine Mehrehe zu. Als Verstoß gegen Art. 6 EGBGB
(ordre public) wird das nach herrschender Meinung, der sich
die Kammer anschließt, nicht angesehen (Palandt-Heldrich,
BGB, Art. 6 EGBGB, Rz 20).
■ Arbeitsgericht Stuttgart
vom 19.11.2008, 14 Ca 4082/08
eingereicht von Rechtsanwalt Gerhard Jeandrée, Griegstraße
27B, 70195 Stuttgart,
Tel.: 0711/162600, Fax: 0711/1626018
[email protected]
225. Betriebliche Altersversorgung, Kapitalwahlrecht, Abfindungsverbot
Die Ausübung eines bereits in der Altersversorgungszusage
vorgesehenen Kapitalwahlrechts fällt nicht unter das Verbot
des § 3 Abs. 1 BetrAVG. Dessen Ausübung ist eine Form der
Erfüllung des Anspruchs. Als Abfindung unzulässig ist ausschließlich einen nachträgliche vertragliche Abänderung der
gegebenen Zusage.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 09.12.2008, 11 Sa 1580/07 B
(Revision anhängig unter dem Az. 3 AZR 24/09)
Streitwert und Gebühren
226. Streitwert, Beschwerde, materielle Beschwer bei zu
niedrigem Gegenstandswert
Orientiert sich der für ein Verfahren festzusetzende Gegenstandswert an der Monatsvergütung des Arbeitnehmers
und legt dieser gegen die Gegenstandswertfestsetzung
Beschwerde mit der Begründung ein, sein ihm arbeitsvertraglich zugesagtes Gehalt sei unangemessen niedrig
gewesen, so ist die Beschwerde bereits mangels erforderlicher
Beschwer unzulässig; der Beschwerdeführer begehrt damit
in Wirklichkeit nicht die Beseitigung einer (vermeintlich)
materiellen Benachteiligung, sondern die Festsetzung eines
höheren Gegenstandswertes, mit der Folge, dass damit sein
Prozessbevollmächtigter auch eine höhere Vergütung geltend
machen kann. Mit dieser Begründung könnte allenfalls der
Rechtsanwalt selbst Beschwerde einlegen, nicht jedoch die
Partei.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 16.09.2008, 1 Ta 158/08
227. Streitwert, wirtschaftliche Identität von Kündigung
und Verzugslohnanspruch, bedingter Weiterbeschäftigungsantrag
1. Wirtschaftliche (Teil-)Identität zwischen einem Kündigungsschutzantrag und geltend gemachten Lohnansprüchen kann
nur soweit entstehen, wie die Bewertung des Kündigungsschutzantrags reicht, also in Abhängigkeit von der Bestandsdauer des Arbeitsverhältnisses im Kündigungszeitpunkt für
einen kongruenten Deckungszeitraum von ein, zwei oder
drei Monaten nach dem vermeintlichen Ende des Arbeitsverhältnisses. Darüber hinausgehende Zahlungsanträge (etwa
ab dem 4. Monat nach der vermeintlichen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses) sind eigenständig zu bewerten. ( ... )
4. Beantragt ein Arbeitnehmer seine Weiterbeschäftigung für
den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag,
„sofern der Arbeitgeber im Gütetermin nicht zu Protokoll erkläre, ihn weiterzubeschäftigen, sofern ein Klage stattgebendes Urteil ergehe“, so ist dieser Antrag jedenfalls dann nicht
gesondert zu bewerten, wenn die Parteien im Gütetermin
nach Unterbreitung eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags
übereinstimmend erklären, nach § 278 Abs. 6 ZPO vorgehen
zu wollen und aus diesem Grunde beantragen, Kammertermin
nur auf ihren weiteren Antrag zu bestimmen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 16.01.2009, 1 Ta 229/08
228. Streitwert, Zwischenzeugnis
Der Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses ist im Hinblick auf dessen vorübergehende Bedeutung
sowie seinen im Vergleich zu einem Schlusszeugnis geringe-
156
02 / 09
Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
ren wirtschaftlichen Wert grundsätzlich nur mit einem halben
Bruttomonatsgehalt zu bewerten.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 02.09.2009, 1 Ta 155/08
229. Streitwert, Kündigungsschutz- und Entfristungsklage
Streiten die Parteien in einem Verfahren sowohl um die Wirksamkeit einer Kündigung als auch um die Unwirksamkeit einer
vertraglich vereinbarten Befristung des Arbeitsverhältnisses,
dann handelt es sich hierbei grundsätzlich um zwei rechtlich
unterschiedliche Streitgegenstände, die auf einem nicht identischen Sachverhalt beruhen und die deshalb auch gesondert
zu bewerten sind.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 01.10.2008, 1 Ta 181/08
230. Streitwert, Kündigungsschutz- und Entfristungsklage
Bei gleichzeitigem Kündigungsschutz- und Entfristungsantrag
kommt es für den Wert des Entfristungsantrages auf den
Differenzzeitraum zwischen dem Kündigungs- und dem
Befristungs-Endtermin an. Danach beträgt der Wert des Antrags bei einem Differenzzeitraum von bis zu sechs Monaten
ein Bruttomonatsgehalt, bei einem Zeitraum von sechs bis
zwölf Monaten zwei Bruttomonatsgehälter und bei einem
Zeitraum von mehr als zwölf Monaten drei Bruttomonatsgehälter.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 11.12.2008, 1 Ta 220/08
231. Streitwert, Dienstwagen, Herausgabeverlangen
Verlangt ein Arbeitgeber vom Arbeitnehmer die Herausgabe
eines diesem zur Verfügung gestellten Firmenwagens, so bemisst sich der Wert dieses Verlangens auch dann gemäß § 6
ZPO nach dem Verkehrswert der herauszugebenden Sache,
also hier des Firmenwagens, wenn der Arbeitgeber diesen nur
geleast hat.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 16.10.2008, 1 Ta 190/08
232. Streitwert, Urlaubsgewährung, einstweilige Verfügung
Der Streitwert eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung, den Urlaub innerhalb eines bestimmten Zeitraums
zu gewähren, ist – unabhängig davon, ob es sich dabei um
eine vermögensrechtliche oder nichtvermögensrechtliche
Streitigkeit handelt – nicht mit dem Hilfswert von € 4.000
gemäß § 23 Abs. 3 RVG festzusetzen. Vielmehr ist das für die
Dauer des Urlaubs zu zahlende Entgelt bei der Wertfestsetzung heranzuziehen (entgegen LAG Köln vom 23.09.1991 – 3
Ta 183/91).
■ Landesarbeitsgericht Bremen
vom 22.10.2008, 1 Ta 61/08
233. Streitwert, Altersteilzeitvertrag
Der Streitwert für den vom Arbeitnehmer begehrten Abschluss eines Altersteilzeitvertrages richtet sich regelmäßig
nach der Dreimonatsvergütung aus § 42 Abs. 4 GKG. Werden
mittels Hilfsantrag mehrere Vertragsvarianten angeboten,
erhöht dies den Streitwert dann nicht, wenn dem ein
einheitliches Angebot des Arbeitnehmers zu Grunde liegt.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 28.01.2009, 2 Sa 875/08
234. Streitwert, Abgeltungsklausel, Schmiergeldannahme,
bezifferbare Forderung
Streiten die Parteien um die Wirksamkeit einer wegen Annahme von Schmiergeldzahlungen ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung und schließen sie im unmittelbaren
Anschluss an eine zu diesen Vorwürfen und zur Höhe derartiger Zahlungen durchgeführte Beweisaufnahme einen Beendigungsvergleich mit Abgeltungsklausel, so führt ein von der
Abgeltungsklausel erfasster Schadensersatzanspruch zu einer
entsprechenden Erhöhung des Vergleichswertes, wenn sich
die Schadenshöhe infolge der Beweisaufnahme beziffern lässt,
da die Einleitung eines Schadensersatzprozesses gegen den
Arbeitnehmer dann nicht mehr nur theoretisch erscheint.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 20.10.2008, 1 Ta 177/08
235. Streitwert, Vergleich, Wert der Freistellung, Verlängerung der Kündigungsfrist
1. Auch der Wert der in einem Beendigungsvergleich vereinbarten widerruflichen Freistellung des Arbeitnehmers ist
grundsätzlich mit 10 % des auf den Freistellungszeitraum entfallenden Bruttomonatsentgelts zu bemessen. 2. Einigen sich
die Parteien dabei auf eine „Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der ausgesprochenen Kündigung zum ...“ und
bestimmen als Endtermin einen nach dem Kündigungsendtermin liegenden Zeitpunkt, so begründet dies keinen Mehrwert des Vergleichs, da sie auch in diesem Fall eine Regelung
über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung
eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 42 Abs 4 S 1 GKG
treffen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 17.10.2008, 1 Ta 192/08
236. Streitwert, Vergleich, Austrittsklausel, Erweiterung
des Urlaubsanspruchs
Räumen die Parteien in einem Beendigungsvergleich dem im
Vergleichszeitpunkt arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer
ein vorzeitiges Sonderbeendigungsrecht ein und vereinbaren
sie ferner, dass ihm auch bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit
bis zum Beendigungstermin oder bei vorzeitiger Beendigung
der volle Urlaubsabgeltungsanspruch zustehen soll, rechtfertigt dies die Veranschlagung eines Vergleichsmehrwerts.
02/09
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Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 05.11.2008, 1 Ta 171/08
■
237. Streitwert, Vergleich, Austrittsklausel, Freistellung
Vereinbaren die Parteien in einem Beendigungsvergleich die
Freistellung des Arbeitnehmers unter Anrechnung eventueller
Urlaubsansprüche, und räumen die Parteien dem Arbeitnehmer darüber hinaus für die Freistellungsphase ein einseitiges
Sonderbeendigungsrecht ein, so kommt diesem Sonderkündigungsrecht mangels Widerruflichkeit der Freistellung kein
eigenständiger Wert zu.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 21.10.2008, 1 Ta 176/08
es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit i.S.v.
§ 23 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 RVG.
2. Bei nicht-vermögensrechtlichen Streitigkeiten richtet sich
der Streitwert in erster Linie nach der Bedeutung der Angelegenheit für den Antragsteller. Die offensichtliche Unzuständigkeit einer Einigungsstelle spricht gegen eine herausgehobene Bedeutung des Einigungsstellenverfahrens, die zu einer
Überschreitung des Regelwertes von § 23 Abs. 3 S. 2 Halbs. 2
RVG führen könnte.
3. Auch bei nicht-vermögensrechtlichen Streitigkeiten kommt
dem Gesichtspunkt der rechtlichen Schwierigkeit der Angelegenheit allenfalls der Stellenwert eines untergeordneten Hilfsgesichtspunkts zu.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 22.09.2008, 7 Ta 188/08
238. Streitwert, Beschlussverfahren, Untersagung von Betriebsratstätigkeit, einstweilige Verfügung
Der Streitwert eines Beschlussverfahrens auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung, mit welcher einem bestimmten
BR-Mitglied untersagt werden soll, sein BR-Amt auszuüben,
richtet sich nach § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG (hier: € 4.000). Auf
das persönliche Einkommen des betroffenen BR-Mitglieds
kommt es nicht an. Ein Abschlag wegen der Verfahrensart des
einstweiligen Rechtsschutzes erscheint hier aber im Regelfall
nicht angebracht.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 24.09.2008, 10 Ta 200/08
239. Streitwert, Beschlussverfahren, Einstellung, Zustimmungsersetzungsverfahren
Der Streitwert eines Beschlussverfahrens auf Ersetzung der
Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung eines Arbeitnehmers richtet sich nicht nach dem Vierteljahresverdienst
des Einzustellenden, sondern nach den Regeln über nichtvermögensrechtliche Streitigkeiten, entspricht im Zweifel also
dem Hilfswert von € 4.000.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 15.05.2008, 7 Ta 114/08
240. Streitwert, Beschlussverfahren, Einrichtung einer Einigungsstelle
1. Bei dem Verfahren nach § 98 ArbGG über die Errichtung
einer betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstelle handelt
158
02 / 09
241. Streitwert, Festsetzung im Urteil, Anfechtung
Gegen die Streitwertfestsetzung in einem arbeitsgerichtlichen
Urteil ist eine besondere Anfechtung nicht statthaft, sofern
das Arbeitsgericht ausschließlich den Rechtsmittelstreitwert
und nicht gleichzeitig auch den Gebührenstreitwert festgesetzt hat.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 09.12.2008, 9 Ta 440/08
242. Kosten, Erstattungsfähigkeit, Berufungsverfahren,
Stillhalteabkommen
1. Nach Einlegung der Berufung darf ein Berufungsbeklagter
seinen Prozessbevollmächtigten für das Berufungsverfahren
mandatieren, auch wenn der Berufungskläger die Berufung
nur „fristwahrend“ eingelegt hat.
2. Der Erstattung der entstandenen Verfahrensgebühr steht
nicht entgegen, dass die Berufung zurückgenommen wurde,
bevor sich die Prozessbevollmächtigten des Berufungsbeklagten in dem Berufungsverfahren bestellt hatten oder ansonsten
nach außen in Erscheinung getreten waren.
3. Ein Stillhalteabkommen kommt nicht bereits dadurch zustande, dass die Prozessbevollmächtigten des Berufungsbeklagten die Bitte der Prozessbevollmächtigten des Berufungsklägers, sich zunächst nicht zu bestellen, nicht beantworten.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 11.12.2008, 9 Ta 494/08
Rezensionen
Rezensionen
Ulrich Preis
Der Arbeitsvertrag
Handbuch der Vertragspraxis und -gestaltung
Verlag Dr. Otto Schmidt, 3. Aufl. 2009, 1894 Seiten geb.,
EUR 149,00
ISBN 978-3-504-42031-4
Die 2. Auflage dieses Werkes erschien 2005, also zu einer
Zeit, als das Schuldrechtsreformgesetz bereits zwei Jahre in
Kraft war, sich aber nur wenige Entscheidungen mit seinen
Auswirkungen befasst hatten. Im Jahre 2009 ist zwar einiges
geklärt, vieles aber immer noch offen. Ein Werk wie dieses
bleibt deshalb weiterhin unverzichtbar, um die Argumente für
und wider von Vertragsklauseln zu erarbeiten und möglichst
bei der Gestaltung von Arbeitsverträgen die zu erwartende
weitere Rechtsentwicklung zu berücksichtigen.
Eine komplette Überarbeitung erfolgte in den Teilen Arbeitsentgelt, Arbeitszeit, Aufhebungsvertrag, Befristung des
Arbeitsverhältnisses, geringfügige Beschäftigung, Direktionsrecht und Tätigkeitsbeschreibung, Sonderzahlungen,
Verweisungsklauseln und Vorbehalte und Teilbefristung. Neu
aufgenommen wurden die Stichworte Aufwendungsersatz,
Internet, Telekommunikation und Vertragsänderungsabreden.
Selbstverständlich angepasst wurden die Musterempfehlungen zu Ausschlussfristen, Altersgrenze, Direktionsrecht und
Vertragsstrafen. Gegliedert ist das Werk weiterhin in drei
Teile, die zunächst Grundlagen und allgemeine Praxis der
Vertragsgestaltung sowie die damit zusammenhängenden
steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Fragen behandeln,
sodann eine ausführliche Vorstellung einzelner Problemfelder und schließlich eine umfangreiche Sammlung von
Vertragsmustern einschließlich eines englischsprachigen. Die
Vertragsmuster erstrecken sich immerhin über 153 Buchseiten
und sollten daher nahezu alle in der Praxis vorkommenden
Regelungserfordernisse berücksichtigen. Dem Nutzer bleibt
es dann überlassen, die richtige Gewichtung vorzunehmen:
Will ich ein weites Direktionsrecht zugunsten eines sofortigen
flexiblen Einsatzes oder sehe ich eine größere Gefahr in der
dadurch hervorgerufenen Ausweitung der Sozialauswahl. Auf
solche Fragen wird der Nutzer hingewiesen. Entscheiden
muss er sich dann allein.
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
BVerfGK 10 – Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
Eine Auswahl. Band 10.
Herausgegeben vom Verein der Richter des Bundesverfassungsgerichts
C.F. Müller Verlagsgruppe Hüthig-Jehle-Rehm; 2008, XII, 598
Seiten, gebunden,
Einzelbezug: EUR 59,00, zur Fortsetzung EUR 49,00
ISBN 978-3-8114-9810-5 (auch als CD-Rom erhältlich)
Diese im Jahre 2004 vom Verlag begonnene amtliche Sammlung erfasst sämtliche Rechtsgebiete, vom Ausländerrecht bis
zum Zivilrecht, ausgewählt von den jeweiligen Berichterstattern in den Kammern. Die bisher erschienenen zehn Bände
sind im Volltext auch auf CD-Rom erhältlich und mit Such- und
Bearbeitungsmodi versehen. Der Band 10 reicht zeitlich von
Dezember 2006 bis März 2007 und erfasst 80 Entscheidungen,
davon allerdings nur drei mit direktem arbeitsrechtlichen Bezug und alle drei waren für die Beschwerdeführer erfolglos.
Die Altersgrenze für Verkehrspiloten wurde gehalten, ebenso
die Untersagung von gewerkschaftlichen Aktionen in Polizeidienststellen und die Bürgenhaftung des Hauptunternehmers
für Mindestlohnansprüche gebilligt.
Es empfiehlt sich aber auch immer der Blick in andere
Rechtsgebiete, insbesondere in prozessuale Grundsätze, die
auch im Arbeitsrecht gelten. Hier bietet sich die Einsicht in
die Entscheidung Nr. 62 zur Verwerfung einer Anhörungsrüge
mit Rücksicht auf den Vorrang der fachgerichtlichen Kontrolle
an und die Nr. 39 zur Anforderung an eine Nichtzulassungsbeschwerde. Das Bundesverfassungsgericht rügte die
Überspannung an die Darlegungslast des Beschwerdeführers.
Aber auch die Entscheidung Nr. 35 zur Altersgrenze bei
Verkehrspiloten weckt den Vergleich mit arbeitsrechtlicher
Rechtsprechung. Das Bundesverfassungsgericht hielt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, die pauschale
Altersgrenze sei ungerechtfertigt, weil etwaige Bedenken
gegen die Leistungsfähigkeit durch in kurzen Abständen
stattfindende Tauglichkeitsuntersuchungen für Piloten wirksam ausgeschlossen würden, an allgemeinen Erkenntnissen
über den altersbedingten Leistungsabbau fest „angesichts
der besonderen Interessen und der Schutzbedürftigkeit der
Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Sicherheit des gewerblichen Flugverkehrs“. Dem noch nicht altersgeschädigten
geneigten Leser dieser Zeitschrift wird dabei vielleicht die
Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts, Nr. 169
in AE Nr. 3/2008 einfallen. Damals wurde das Verhalten
einer Arbeitnehmerin gebilligt, die das Erschleichen eines
Arbeitsplatzes im Sicherheitsbereich des Flughafens Frankfurt
eines sich illegal in Deutschland aufhaltenden und unter
falschem Namen handelnden Familienangehörigen ver-
02/09
159
Rezensionen
schwieg. Die besonderen Interessen und das Schutzbedürfnis
der Allgemeinheit im Flugverkehr scheint einem sehr weiten
Beurteilungsrahmen zu unterliegen.
Im Ergebnis empfiehlt sich also immer wieder der Blick über
den Tellerrand und dazu sind die Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen ein geeignetes Mittel.
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann,
Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht
Verlag Dr. Otto Schmidt, 3. Aufl. 2008, 1179 Seiten, gebunden,
inkl. CD, EUR 99,00
EAN 9783504426668
Im Gegensatz zu dem auch musterorientierten „Arbeitsvertrag“, herausgegeben von Preis, das überwiegend von NichtAnwälten stammt, sind hier ausschließlich Fachanwälte für
Arbeitsrecht tätig geworden. Dementsprechend strikt praxisorientiert ist das Werk. Es gibt eine übersichtliche Einführung zum einzelnen Vertragsgegenstand. Sodann folgt die
passende Klausel, die in ihren unterschiedlichen Auswirkungen erläutert wird. Der besondere Nutzwert für den Praktiker
wird betont durch die beigefügte CD, auf der alle Muster und
Formulare abrufbar sind.
Das Anwaltsformularbuch beschränkt sich jedoch nicht
auf das Individualarbeitsrecht, sondern erfasst in seinen
insgesamt sechs Teilen auch das Betriebsverfassungsrecht,
Tarifrecht und Arbeitskampf, Mitbestimmungsrecht und das
Arbeitsgerichtsverfahren. Im Individualarbeitsrecht folgt das
Werk in seinem Aufbau dem Ablauf eines Arbeitsverhältnisses.
Es beginnt also mit der Anbahnung des Arbeitsverhältnisses,
stellt dann in den unterschiedlichsten Varianten Arbeitsverträge und besondere Vertragsformen dar, widmet sich
anschließend den Fragen des Bestands, also etwa Urlaub,
Krankheit und Elternzeit. Es schließen sich an die verschiedenen Beendigungsformen und dieser Teil endet wie das
Arbeitsverhältnis mit dem Zeugnis und dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot.
Ebenso aufgebaut ist das Betriebsverfassungsrecht. Es beginnt
mit der Errichtung des Betriebsrates, setzt sich fort mit der internen Organisation und u.a. der Betriebsversammlung, wendet sich dann umfangreich mitbestimmungsrechtlichen Vereinbarungen zu und schließlich der Einigungsstelle. Zu den
Betriebsvereinbarungsmustern gehören jetzt auch Vorschläge
zu einer Ehtikrichtlinie und einer Whistleblowing-Hotline, von
denen man sich nur wünschen kann, möglichst selten Derartiges bearbeiten zu müssen.
Der Teil Arbeitsgerichtsverfahren beginnt mit dem Muster einer Honorarvereinbarung, wird fortgesetzt mit der Frage der
richtigen Gestaltung eines Klagerubrums (bei dem es selbstverständlich keine „Firma“ gibt, die klagt oder beklagt wird),
erörtert dann die Frage, ob es taktisch sinnvoll ist, vor der Gü-
160
02 / 09
teverhandlung eine Klageerwiderung zu fertigen und ob man
dazu gar gezwungen werden könnte, hilft mit dem Muster einer sofortigen Beschwerde gegen die beliebte und meist doch
unberechtigte Aussetzung eines Kündigungsschutzverfahrens
wegen vorgreiflichen Strafverfahrens und auch an einer Anhörungsrüge nach § 78a ArbGG fehlt es nicht. Die weiteren
Instanzen werden dargestellt einschließlich eines Musters zur
Stellungnahme in einem Vorlageverfahren an den EuGH.
Beim Betriebsübergang besteht schon wieder ein kleiner Bedarf für eine Neuauflage, seit der EuGH mit der Entscheidung
vom 12. Februar 2009 „Klarenberg“ dem Kriterium der Aufrechterhaltung der Identität einen guten Teil seiner Wirkung
entzogen hat. Im Übrigen aber dürften den vorgeschlagenen Informationsmustern auch in den zurzeit anstehenden
über 30 dem BAG zur Entscheidung vorliegenden Verfahren
kein Schaden zugefügt werden. Auch das Muster eines Widerspruchsschreibens ist vorhanden und geboten, weil es zugleich die Frage bearbeitet, welche sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen von einem Widerspruch ausgehen.
Mit großer Freude kann man feststellen, dass die Autoren
allesamt Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im
DAV sind, regelmäßig an den Tagungen teilnehmen, oft auch
vortragend, was sich in diesem Buch niederschlägt: praxisnäher unter Beachtung der wissenschaftlichen Anforderungen
kann man ein Formularbuch nicht gestalten!
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
Schwab/Weth (Hrsg.)
Kommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz
Verlag Dr. Otto Schmidt, 2. Aufl. 2008,
gebunden, 2704 Seiten, EUR 168,00
ISBN 978-3-504-42660-6
Die 2. Auflage dieses Großkommentars zum Arbeitsgerichtsgesetz ist wiederum erstellt von Autoren aus der Richterschaft,
von Professoren aber auch von drei Fachanwälten für Arbeitsrecht. Der Begriff des Großkommentars ist zu Recht gewählt,
wie schon die Seitenzahl belegt, was zudem aber auch die
umfassende Darstellung des erörterten Rechtsgebiet zeigt.
Notwendig wurde die zweite Auflage durch die seit der
Erstauflage 2004 bis zur Drucklegung im September 2007
umfassende neue Rechtsprechung und die gesetzgeberischen
Aktivitäten zum internationalen Verfahren, zu gerichtlichen
elektronischen Dokumenten und der elektronischen Akte,
der sofortigen Beschwerde wegen verspäteter Absetzung des
Berufungsurteils, der Möglichkeit zur Abhilfe bei Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der sofortigen
Beschwerde. Neben dem eigentlichen Objekt der Besprechung, nämlich dem Arbeitsgerichtsgesetz, wird auch in
gesonderten Beiträgen auf das arbeitsrechtliche Verfahren vor
dem Bundesverfassungsgericht und dem EuGH eingegangen
sowie auf das Verfahren vor der Einigungsstelle. Mag auch
Impressum
das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht und dem
EuGH kaum einen Nutzer betreffen, die Ausführungen zur
Einigungsstelle geben dem Teilnehmer an einem solchen
Verfahren Halt.
Ansonsten bleibt es bei dem bewährten Aufbau. Zuerst werden allgemeine Vorschriften erörtert, dann der Aufbau der
Gerichte für Arbeitssachen in allen Instanzen. Ebenfalls durch
die Instanzen wird das eigentliche Verfahren dargestellt, individualrechtlich wie auch das Beschlussverfahren. Auch das
Impressum
AE-Arbeitsrechtliche Entscheidungen
Herausgeber, Chefredaktion- und Anschrift:
Rechtsanwalt Dr. Hans-Georg Meier
Budapester Straße 40
10787 Berlin
Telefon (030) 25 45 91 55
Telefax (030) 25 45 91 66
E–Mail: [email protected]
Redaktion:
Rechtsanwalt Roland Gross
Petersstr. 15
04105 Leipzig
Telefon (0341) 984 62-0
Fax (0341) 984 62-24
E–Mail: [email protected];
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Rechtsanwältin Dr. Nathalie Oberthür
Kanzlei RPO Rechtsanwälte
Im Mediapark 6
50670 Köln
Telefon (0221) 355051-50
Fax (0221) 355051-35
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www.rpo-rechtsanwaelte.de
und die Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DeutschenAnwaltverein (Adresse s. unten)
Geschäftsführender Ausschuss:
Dr. Jobst-Hubertus Bauer (Vors.)
Geschäftsstelle:
c/o Dr. Johannes Schipp
Münsterstraße 21
33330 Gütersloh
Telefon (0 52 41) 90 33-0
Telefax (0 52 41) 1 48 59
Deutscher AnwaltVerein
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Gültig ist die Preisliste Nr. 4 vom 1.1.2007
Lektorat
Anne Krauss
Satz
Cicero Computer GmbH, 53225 Bonn
Druck
Hans Soldan Druck GmbH, 45356 Essen
Erscheinungsweise
Die AE erscheint vierteljährlich
Schiedsverfahren von Beginn bis hin zur Aufhebungsklage
wird ausführlich erörtert.
Das Gewicht des Werkes in Kilogramm entspricht seinem wissenschaftlichen Wert und ersetzt beim Transport aus der Bibliothek in das Arbeitszimmer zehn Minuten Fitness-Studio.
Wer sich vertieft mit den hier erörterten Rechtsfragen befassen muss, was zum Glück nicht so häufig ist, der findet in
diesem Buch die Unterstützung, die er braucht.
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
Bezugspreise 2009
Inland € 96,– (zzgl. Versand)
Einzelheft € 25,– (zzgl. Versand)
Alle Preise verstehen sich inkl. Mehrwertsteuer. Der Abonnementpreis
wird im Voraus in Rechnung gestellt.
Das Abonnement verlängert sich zu den jeweils gültigen Bedingungen um ein Jahr, wenn es nicht 8 Wochen vor Ablauf des Bezugsjahres gekündigt wird.
Die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft für Arbeitsrecht erhalten die
AE im Rahmen ihrer Mitgliedschaft.
Urheber- und Verlagsrecht
Die in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge – auch die bearbeiteten Gerichtsentscheidungen und Leitsätze – sind urheberrechtlich
geschützt. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken und
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der Grenzen des Urhebergesetzes ohne schriftliche Genehmigung
des Verlages in irgendeiner Form – durch Fotokopie, Mikrofilm oder
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übertragen werden. Namentlich gezeichnete Artikel müssen nicht die
Meinung der Redaktion wiedergeben. Manuskripte und Einsendungen sind bitte an die Redaktionsanschrift zu senden.
Manuskripte
Die AE beinhaltet aktuelle arbeitsrechtliche Entscheidungen sowie
Beiträge für die Anwaltspraxis. Manuskripte sind an die Redaktionsanschrift zu richten. Unverlangt eingesandte Manuskripte – für die
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mit einer nicht sinnentstellenden redaktionellen Bearbeitung durch
den Herausgeber einverstanden. Mit der Annahme eines Manuskriptes erwirbt der Verlag vom Verfasser das ausschließliche Recht zur
Veröffentlichung und Verwertung. Eingeschlossen ist insbesondere
auch das Recht zur Einspeicherung in Datenbanken sowie das Recht
zur weiteren Vervielfältigung zu gewerblichen Zwecken im Wege eines fotomechanischen oder eines anderen Verfahrens.
02/09
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Stichwortverzeichnis
Stichwortverzeichnis
(Zahlenangaben sind lfd. Nummern der Entscheidungen)
Abfindung
Lohnsteuer – 207
Abmahnung
Verhältnismäßigkeit – 149
Abtretung
Vorteilsausgleich – 126
AGB-Kontrolle
Inhaltskontrolle – 124
Mehrarbeitsvergütung – 123
Transparenzgebot – 123
AGG
Altersdiskriminierung 140, 141, 157, 181, 210
anzuwendende Regelung – 181
ausgleichsfähiger Nachteil – 211
Frauenförderung – 211
Klagefrist – 212
Personalberater – 212
Rechtsweg – 212
Schwerbehinderung – 209
Widerlegung der Vermutung – 209
Altersdiskriminierung
Sozialplan – 171
Vergütungssystem – 181
Änderungskündigung
Auslegung – 156
überflüssige – 137
Vorbehaltsannahme – 136
vorfristige Bedingungsänderung – 156
Anfechtung
Aufhebungsvertrag – 143
Bedenkzeit – 143
Betriebsratswahl – siehe dort
Drohung – 143
Kausalität – 143
Prozessvergleich – 220
Annahmeverzug
Betriebsratsmitglied – 178
unzumutbare Annahme der Arbeitskraft – 178
Arbeitnehmerhaftung
Kraftfahrzeugschaden – 126
Arbeitnehmerstatus
Lebensgemeinschaft – 132
Arbeitnehmerüberlassung
Konzern – 169
Arbeitskampf
Flashmob-Aktion – 183
Kampfparität – 183
Verhältnismäßigkeit – 183
Arbeitsvertrag
Auslegung – 125
Arbeitsverweigerung
beharrliche – 148
Aufhebungsvertrag
Anfechtung – 143
Aufklärungspflicht des Arbeitgebers
Tarifvertrag/Inhalt – 133
Aufstockungsanspruch (§ 9 TzBfG)
billiges Ermessen – 204
Schadensersatz – 204
162
02 / 09
unternehmerisches Konzept – 205, 206
Vorrangsbestimmung – 204
Auslegung
Arbeitsvertrag – 125
Betriebsvereinbarung – 171
Kündigungsverbot – 180
Prozesshandlung – 197
Prozessvergleich – 219
Tarifvertrag – 180
Widerrufsvorbehalt – 125
Außerordentliche Kündigung
Arbeitszeitbetrug – 152, 153
Frist nach § 626 Abs. 2 BGB – 155
Interessenabwägung – 145
personenbedingte – 150
Privatnutzung, Dienst-LKW – 152
Schlechtleistung – 145
Verdacht – 152
Befristung des Arbeitsverhältnisses
Kettenbefristung – 158
Personalratsanhörung – 160
Prognose – 158
Sachgrund – 160
Vertretung mittelbar – 158, 159
Bereicherungsrecht
Entreicherung – 207
Berufungsfrist
Versäumung – 193
Berufungsinstanz
Anschlussberufung – 193
Kostenerstattung – 242
Stillhalteabkommen – 242
Beschlussverfahren
doppeltes Zustimmungsersetzungsverfahren – 169
einstweilige Verfügung – 163
Passivrubrum – 162
Unterlassungsanspruch – 167
Vollmacht – 162
Betriebliche Altersversorgung
Gleichbehandlung – 129
Kapitalwahlrecht – 225
Leistungsmitteilung – 223
Schadenersatzpflicht des PSV – 223
Witwenrente bei Mehrehe – 224
Betriebliche Übung
gegenläufige – 130
Betriebliches Eingliederungsmanagement
Mitbestimmung – 168
Betriebliche Vergütungsordnung
Nachwirkung des TV – 182
Betriebsänderung
Sachverständiger – 163
Betriebsbedingte Kündigung
anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit – 137, 139
Betriebsübergang – 139
Darlegungslast – 138
Erwerberkonzept – 139
Massenentlassung – 139
Rationalisierung – 137
unternehmerische Entscheidung – 138
Stichwortverzeichnis
Verhältnismäßigkeit – 137
Betriebsrat
Anhörung zur Kündigung – 153, 175, 176
Betriebsratskosten – siehe dort
Sachmittel – siehe Betriebsratskosten
Schulung – siehe Betriebsratsschulung
Unterlassungsanspruch – 167
Zuständigkeitskonkurrenz – 174
Betriebsratskosten
einstweilige Verfügung – 163
Erforderlichkeit – 164, 165
PC- 165
Sachverständiger – 163
Verhältnismäßigkeit – 163
Kostenerstattung im Arbeitsgerichtsverfahren
Berufung – 242
Krankheitsbedingte Kündigung
Behinderungsdiskriminierung – 214
betriebliches Eingliederungsmanagement – 151
Kündigung
siehe auch unter betriebsbedingte-, krankheitsbedingte-, verhaltensbedingte,
außerordentliche und personenbedingte
Änderungskündigung – siehe dort
Betriebsratsanhörung – 153, 175
Personalratsanhörung – 153
Betriebsratsmitglied
außerordentliche Kündigung – 178
Kündigungserklärung
E-mail – 190
Gesamtvertretungsbefugnis – 144
Schriftform – 190
Zurückweisung mangels Vollmacht – 144
Betriebsratsschulung
Verpflegungskosten – 166
Kündigungsfrist
Umdeutung – 156
Betriebsratswahl
Anfechtung – 161, 162
Kündigungsschutz
konzernweite Beschäftigungspflicht – 142
Betriebsübergang
Erwerberkonzept – 139
Kausalität für Kündigung – 139
Kündigungsschutzgesetz
Beschäftigungszeit als Leiharbeitnehmer – 134
Wartezeit – 134
Betriebsvereinbarung
Auslegung- 171
Kündigungsschutzklage
Klagefrist bei E-mail-Kündigung – 190
Darlegungs- und Beweislast
Zeugnis – 218, 219
Lebenspartnerschaft
Arbeitsverhältnis – 132
Nichtausgleich von Leistungen – 132
Dienst-Pkw
Widerruf der Privatnutzung – 125
Direktionsrecht
Arbeitsort – 137
Arbeitszeit – 203
billiges Ermessen – 203
einstweilige Verfügung – 136
Feststellungsinteresse – 136
gewerkschaftliche Betätigung – 203
vertragswidrige Beschäftigung – 136
Einfühlungsverhältnis
Definition – 122
Vergütung – 122
Einigungsstelle
Annexkompetenz – 172
offensichtliche Unzuständigkeit – 173, 174
Regelungsmacht – 172
ständige – 172
Fragerecht des Arbeitgebers
Vorstrafen – 208
Freistellung
Beschäftigungsverhältnis – 201
gewerkschaftliche Betätigung (für) – 203
Sozialversicherung – 201
Freiwillige Leistung
nachträglicher Vorhalt – 130
Gewerkschaft
Tariffähigkeit – 184
Gleichbehandlung
Arbeiter/Angestellter – 128, 129
betriebliche Altersversorgung – 129
öffentlicher Dienst – 213
Sachgrund – 124, 127, 128, 213
Unternehmensverbot – 213
Leitender Angestellter
Betriebsratsvorsitzender – 161
Lohnsteuer
Erstattungsanspruch des Arbeitgebers – 207
Massenentlassung
Anzeige – 139
Sperrfrist – 139
Mitbestimmung des Betriebsrates in personellen Angelegenheiten
Arbeitnehmerüberlassung – 169
Arbeitszeiterhöhung – 170
Einstellung – 170
Umgehungsverbot – 169
Mitbestimmung des Betriebsrates in sozialen Angelegenheiten
Arbeitszeit – 167
Ordnung im Betrieb – 168
Betriebliche Vergütungsordnung – 182
Mobbing
Kausalität – 215
Schadensersatz – 215, 216
Schmerzensgeld – 216
Nachvertragliches Wettbewerbsverbot
Mandantenschutzklausel – 222
Nichtzulassungsbeschwerde
Anforderung an Begründung – 195
Divergenz – 195
Öffentlicher Dienst
Bezugnahme auf Tarifvertrag – 131
Ordnungsgeld
persönliches Erscheinen – 196
Örtliche Zuständigkeit
Außendienstmitarbeiter – 185
Jugend- und Auszubildendenvertretung
Auflösung des Arbeitsverhältnisses – 179
Personalrat
Anhörung vor Kündigung – 153, 176
Mitbestimmung bei Befristung – 160
Konzernbetriebsrat
Zuständigkeitskonkurrenz – 174
Personenbedingte Kündigung
Schwerbehinderter – 150
02/09
163
Stichwortverzeichnis
Persönliches Erscheinen
siehe Ordnungsgeld
Protokollberichtigung
Rechtsmittel – 191
Prozesskostenhilfe
Abfindung – 197
Anwaltsbeiordnung – 198
einfach gelagerter Fall – 198
mutwillige Rechtsverfolgung – 198
nach Verfahrensende – 199
verspätete Einreichung von Unterlagen – 200
Prozessvergleich
Auslegung – 219
Berichtigung – 191
Prozessvortrag
Grenzen der Meinungsäußerung – 192
Rechtsweg
Arbeitnehmerdarlehen – 189
Geschäftsführer – 187, 188
Organvertreter – 186, 187
Personalberater – 212
sic-non-Fall – 186
Zusammenhangsklage – 186
Schmerzensgeld
Schadensersatz – 217
Schriftform
konkludente Aufhebung – 130
Schwerbehinderte
Bewerbung – 209
Kündigung – 150
Schwerbehindertenvertretung
Schulungsanspruch – 177
Sexuelle Belästigung
Kündigung – 147
Sittenwidrig
Einfühlungsverhältnis – 122
Vergütungsabrede – 122
Sozialauswahl
Altersgruppen – 140, 141
betriebsübergreifend – 142
konzernbezogen – 142
Punkteschema – 141
Sozialplan
Altersdiskriminierung – 171
Rentenanspruch – 171
Sozialversicherungsrechtlicher Status
unwiderrufliche Freistellung – 201
Steuern
Lohnsteuerlast – 207
Streitwert
Altersteilzeitverlangen – 233
Ausgleichsklausel – 234
Beschlussverfahren – siehe dort
Dienst-Pkw – 231
einstweilige Verfügung – 232
Herausgabeanspruch – 231
Kündigungsschutzverfahren – siehe dort
Urlaubsgewährung – 232
Vergleich mit nicht rechtshängigen Ansprüchen – 234
Zwischenzeugnis – 228
Streitwert im Beschlussverfahren
164
02 / 09
Betriebsratstätigkeit – 238
Einigungsstelle, Errichtung – 240
einstweilige Verfügung gegen Betriebsratsmitglied – 238
personelle Einzelmaßnahme – 239
Streitwerte im Kündigungsschutzverfahren
Entfristungsklage neben Kündigungsschutz – 229, 230
Freistellungsvereinbarung – 235, 237
Vergleichsmehrwert – siehe Vergleichswert
Vergütungsanspruch neben – 227
Weiterbeschäftigungsanspruch – 227
Streitwertfestsetzung
Beschwerde – 241
Beschwerdebefugnis – 226
Urteilsfestsetzung – 241
Tarifvertrag
Bezugnahmeklausel – 124, 131
Kündigungsverbot – 180
Nachwirkung – 182
Teilzeitarbeitnehmer
Aufstockungsanspruch – 204, 205, 206
Überstunden
Vergütungsausschluss, vertraglicher – 123
Urlaubsanspruch
Krankheit -202
Verfall – 202
Verdachtskündigung
Anforderung – 154
Verhältnis zur Tatkündigung – 152
Vergleichswert
Ausgleichsklausel – 234
Einbeziehung nicht rechtshängiger Ansprüche – 234
Einbeziehung nicht streitiger Ansprüche – 236, 237
Sonderaustrittsrecht – 236, 237
Urlaubsanspruch – 236, 237
Verlängerung der Kündigungsfrist – 235
Vergütungshöhe
angemessene/übliche – 123
Verhaltensbedingte Kündigung
Abmahnung, entbehrliche – 147
Alkoholgenuss – 147
Arbeitsverweigerung (siehe auch dort) – 148
entlastende Umstände – 153
Interessenabwägung – 145
Leistungsmangel – 145, 149
sexuelle Belästigung – 147
Verdacht – 154
Vorstrafe
Fragerecht des Arbeitgebers – 208
Wahrnehmung berechtigter Interessen
Beleidigung – 192
Widerrufsvorbehalt
Pkw-Nutzung – 125
wirtschaftliche Gründe – 125
Zeugnis
abweichende Vereinbarung – 219
Berichtigungsanspruch – 218, 221
Darlegung- und Beweislast- Zeugnis – 218
Herausgabepflicht – 218
Schlussformel – 221
widersprüchlicher Inhalt – 221
Zug-um-Zug-Leistung – 218
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