Vorlesung _WiVerfR_ §§7-8

§7
I.
Subventions- und Beihilferecht
Allgemeines Subventionsrecht
•
Volumen: 55,6 Mrd. €, vgl. dazu 20. Subventionsbericht (2006); Bemühungen um Abbau von Subventionen (Konsolidierungsbemühungen und Verhinderung von erstarrten Strukturen ohne wirtschaftliche Flexibilität)
•
leichter Rückgang in den letzten Jahren (Abbau Eigenheimzulage, sozialer Wohnungsbau, Steinkohlebergbau)
1.
Der Subventionsbegriff
•
Legaldefinition: § 264 Abs. 7 StGB: Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an
Betriebe oder Unternehmen, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird
und der Förderung der Wirtschaft dienen soll
•
§ 14 HGrG (§ 23 BHO): Zuwendungen (also positive Leistungen und nicht Bürgschaften o.ä.) als Ausgaben oder Verpflichtungsermächtigungen für Leistungen an Stellen außerhalb der Verwaltung des Bundes und der Länder zur Erfüllung bestimmter Zwecke (keine Zweckbindung)
•
§ 12 StabG: Finanzhilfen und Steuervergünstigungen, die der Erhaltung von Betrieben oder Wirtschaftszweigen, der Anpassung von Betrieben oder Wirtschaftszweigen an neue Bedingungen und der Förderung des Produktionsfortschritts und des Wachstums von Betrieben oder Wirtschaftszweigen dienen
(Anpassungs-, Erhaltungs- und Produktivitätshilfen)
•
Literatur (weiter Subventionsbegriff): alle Leistungen einer rechtsfähigen Einrichtung der öffentlichen
Hand an eine von ihr zu unterscheidende Einrichtung oder eine Person, die ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt werden und dazu dienen soll, Ziele im öffentlichen Interesse zu verwirklichen; erfasst
werden Zuschüsse, Kredite, Zinserleichterungen, Garantien, Bürgschaften
•
Subventionsgeber: Staat, Einrichtungen der kommunalen Selbstverwaltung, andere Einrichtungen mittelbarer Staatsverwaltung oder supranationale Organisationen; Subventionscharakter entfällt nicht dadurch, dass zur Abwicklung auf Private zurückgegriffen wird
•
Subventionsempfänger: alle privaten Unternehmen und Haushalte; nicht erforderlich ist Förderung wirtschaftlicher Einrichtungen; str., ob auch öffentliche Unternehmen Subventionsempfänger sein können
(nach Rspr. – BVerwG, NVwZ 1986, 42 – (-), aber problematisch, da Wettbewerbsverzerrung vorliegt
•
Subventionsleistungen: Finanzhilfen und Verschonungssubventionen; Leistungen werden einseitig
durch den Staat erbracht zur Förderung öffentlicher Zwecke (Unterscheidung von Verhaltens- und Erfolgszwecken: Subventionierung von Photovoltaik-Anlagen: Verhalten = Anreiz für Hauseigentümer; Erfolg = Wirtschaftsförderung und Klimaschutz)
2.
a)
b)
Grundzüge der Subventionsvergabe
Rechtliche Qualifikation des Subventionsvergabeverfahrens
•
zunächst (bis 50er Jahre) Subventionsvergabe als fiskalische Verwaltung; privatrechtliche Vergabe (Ansicht übersieht, dass mit Subventionsvergabe öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden und damit
Rechtsbindung geboten ist)
•
maßgeblich daher in der Folge Zwei-Stufen-Theorie (Unterscheidung von „ob“ und „wie“ der Vergabe);
Kritik an Aufspaltung eines einheitlichen Lebenssachverhaltes hat sich in Praxis nicht durchgesetzt
•
daneben Möglichkeit eines (entweder ör- oder privaten) Vertrages, der Beleihung oder institutionellen
Einschaltung Privater (Stipendienvergabe durch DAAD)
Zuständigkeiten
• allgemeine Zuständigkeitsverteilung zwischen EU, Bund, Ländern und Gemeinden
39
• Sonderproblem: Geltung der Art. 70 ff. für Subventionsgesetze; Geltung der steuerrechtlichen Bestimmungen in Art. 105 GG für Steuer(subventions)gesetze; Frage, ob für steuerliche Lenkungsgesetze sowohl Sach- als Steuergesetzgebungskompetenz vorliegen müssen (nach BVerfGE 98, 106 ff. (-), da eigenständige Regelungsbereiche, entscheidend ist, dass Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der
Rechtsordnung gewahrt bleibt)
c)
Rechtsgrundlage für Verschonungssubventionen
•
Verschonungssubventionen bedürfen gesetzlicher Ermächtigung, da Steuerbegünstigung als Gegenstück zur Belastung auch gesetzlich determiniert sein muss (Wahrung der Prärogative des Haushaltsgesetzgebers)
•
weitreichender Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers; Subventionen müssen aber gemeinwohlbezogen sein
d)
Rechtsgrundlage für Finanzhilfen
•
kein allgemeines Subventionsgesetz
•
nach h.M. grds. keine formelle Gesetzesgrundlage erforderlich, da kein Eingriff, sondern Leistung; zudem ausreichende Etatlegitimation
•
PROBLEM: Eingriff gegenüber Nichtsubventionierten bzw. gezielter Eingriff in Grundrechte Dritter durch
staatliche Förderung (BVerfGE 105, 279 ff.); Eingriff liegt auch vor, wenn Staat durch Subventionierung
die Chancengleichheit beeinträchtigt (vgl. Meistergründungsprämie – BVerwG, NVwZ 2003, 92 f.)
•
Behördlicher Ermessensspielraum, solange und soweit gleichheitsgerechtes Verteilungsprogramm gewählt wird, der zudem unter dem Vorbehalt des Möglichen steht
•
Sonderproblem: Förderrichtlinien als Verwaltungsvorschriften (Anspruchsbegründung nach dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung i.V.m. Vertrauensschutz und Bindung an den Gleichheitssatz)
e)
Änderung der Förderungsbedingungen durch die Behörden
•
grds. kein Anspruch auf Fortbestand einer Subvention, da Subventionen ihrem Wesen nach zeitlich begrenzt sind und von der jeweiligen Haushaltslage und den jeweiligen politischen Entscheidungen abhängig sind
•
Ausnahmen nur, wenn Behörde schutzwürdigen Vertrauenstatbestand geschaffen hat; nicht ausreichend ist längerfristige Subventionierung als solche; erforderlich ist zumindest die Vornahme wirtschaftlicher Dispositionen gerade mit Blick auf die Subventionierung
•
Möglichkeit der Änderung der Auslegung der Förderbedingungen mit Wirkung pro futuro; zudem Möglichkeit der Aufhebung oder Änderung der Förderbedingungen insgesamt, soweit sachgerechte Grüne
vorliegen
f)
Subventionskontrolle
•
g)
erfolgt auf der Grundlage eines Verwendungsnachweises nach § 44 BHO zum Nachweis der sachgerechten Verwendung; dient der abschließenden Erfolgskontrolle; zudem Möglichkeit, im Subventionsbescheid Prüfungsbefugnisse niederzulegen
Rechtsschutz durch Konkurrenten
•
soweit Konkurrent die Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts geltend machen kann, kommt
Anfechtungsklage gegen die Subventionierung durch VA und Verpflichtungsklage auf Gewährung einer
entsprechenden Subvention durch VA in Betracht
40
3.
Änderung und Aufhebung gesetzlich begründeter Verschonungssubventionen
•
Kürzung oder Aufhebung von Subventionen grds. nur in den Grenzen rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes; Rechtssicherheit als wesentliches Element des Rechtsstaates
•
Unterscheidung von echter und unechter Rückwirkung (stärkerer Schutz bei abgeschlossenen Sachverhalten; hier Rückwirkung nur zulässig, wenn Adressat mit Neuregelung rechnen musste, wenn Rechtslage unklar, systemwidrig oder verworren war, wenn Norm nichtig war oder wenn zwingende Gründe
des Gemeinwohls für die Aufhebung sprechen)
•
Sonderproblem: BVerfGE 97, 67 ff. (maßgeblicher Zeitpunkt für die Zerstörung schutzwürdigen Vertrauens: Gesetzesbeschluss)
4.
Der Widerruf rechtmäßig bewilligter Subventionen (§ 49 VwVfG)
•
5.
siehe Allgemeines Verwaltungsrecht
Die Rücknahme rechtswidrig bewilligter Subventionen (§ 48 VwVfG)
•
6.
siehe Allgemeines Verwaltungsrecht
Die Rückforderung von Subventionen – die Leistungserstattung
•
Leistungserstattung muss grds. durch Bescheid erfolgen (eigener VA); Anspruch nach § 49a VwVfG ist
besonderer Fall des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs; Umfang richtet sich nach §§ 812 ff.
BGB (Rechtsfolgenverweisung); Berufung auf Wegfall der Bereicherung ausgeschlossen nach § 49a II
VwVfG
•
bei Subventionierung auf der Grundlage eines ÖR-Vertrages keine VA-Befugnis; Rückabwicklung ist
möglich, wenn entsprechende Vorbehaltsklausel besteht, wenn Vertrag nichtig ist oder wenn Kündigung
erfolgt ist
II.
1.
Europäisches Beihilferecht
Beihilfen im Binnenmarkt
•
Zentrale Bedeutung des Beihilferechts in der Europäischen Union: vgl. nur Werftbeihilfen; Leuna-Werke;
VW-Sachsen; Gewährträgerhaftung für öffentlich-rechtliche Banken; Sanierungsbürgschaften der öffentlichen Hand für insolvente Traditionsunternehmen; nationale Aufbauhilfen zur Unternehmensansiedlung
in den „neuen“ Bundesländern; System der freien Wohlfahrtspflege in Deutschland; Subventionierung
deutscher Speditionen bei Toll-Collect durch Erstattung der Mineralölsteuer wegen der Belastung durch
Kfz-Steuer; Grundstückserwerb durch Daimler-Benz AG am Potsdamer Platz
•
Unterscheidung: staatliche Beihilfen unterliegen dem Beihilferegime der Kommission; Gemeinschaftsbeihilfen beruhen auf Rechtsakten der Gemeinschaft und werden aus Gemeinschaftsmitteln (mit)finanziert (Regelfall sind gemeinschaftsmittelbare, also von den Mitgliedstaaten vollzogene Beihilfen –
siehe Agrarpolitik; Ausnahme gemeinschaftsunmittelbare Beilhilfen – siehe Forschungs- und Investitionsbeihilfen für Unternehmen der Kohle und Stahlindustrie)
•
Abgrenzung zwischen beiden Beihilfetypen: bei Gemeinschaftsbeilhilfen übt die Gemeinschaft die „Programmhoheit“ aus; Gemeinschaft regelt abschließend die Voraussetzungen und den Umfang der Subventionierung; Finanzierung der Beihilfen ganz oder überwiegend aus Mitteln der Gemeinschaft; Vollzug
aber in der Regel durch die Mitgliedstaaten
•
Art. 87 ff. EGV sind Teil des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (Kapitel 1 des EG-Wettbewerbsrechts; Kartellrecht – richtet sich an Unternehmen; Kapitel 2 richtet sich an die Beihilfen gewährenden
staatlichen Stellen in den Mitgliedstaaten)
•
Schutz der Wettbewerbsgleichheit zwischen Unternehmen, die durch eine unkontrollierte Praxis der
Beihilfegewährung gefährdet wäre
41
•
nach dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts geht das EG-Beihilferecht entgegenstehendem nationalen Recht vor (gilt grds. auch gegenüber nationalem Verfassungsrecht; vgl. insoweit die
Alcan-Entscheidung des BVerfG, 1. Kammer des 2. Senats, ZIP 2000, S. 633)
•
materielles Beihilferecht (Art. 87 EGV)
•
Verfahren der Beihilfekontrolle durch die Kommission (Art. 88 EGV)
•
Art. 87 I EGV normiert Unzulässigkeit staatlicher Beihilfen, wenn sie wettbewerbsverfälschende Wirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel haben
•
Tatbestandliche Voraussetzungen des materiellen Beihilfeverbots:
- Beihilfe (staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährt)
- dadurch Begünstigung (bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige)
- dadurch Wettbewerbsverfälschung oder Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung
- dadurch Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels
•
2.
bei Vorliegen dieser Voraussetzungen ist die Maßnahme mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, also unzulässig; verfahrensrechtliche Konsequenz: Kontrollverfahren durch die Kommission nach Art. 88 II
EGV
Der Begriff der Beihilfen
•
Zusatz „gleich welcher Art“ in Art. 87 I EGV zeigt, daß Beihilfebegriff weit auszulegen ist
•
nach Rspr. des EuGH sind nicht nur alle positiven Transferleistungen an die Begünstigten (also Geldund Sachleistungen erfasst, sondern auch alle Maßnahmen, die geeignet sind, die Belastungen zu vermindern, die ein Unternehmen normalerweise tragen muss
•
erfasst werden also Leistungsgewährungen und Belastungsminderungen
•
Beihilfen sind nicht nur zweckgebundene finanzielle Zuwendungen des Staates (Subventionen i.e.S.),
sondern alle Arten unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Förderung
•
Beihilfen sind nicht nach der Form oder dem verfolgten Zweck zu beurteilen; entscheidend ist die erzielte begünstigende Wirkung (erforderlich ist also objektiv ein unentgeltlicher wirtschaftlicher Vorteil des
Begünstigten)
•
Beispiele für Beihilfen:
- Zuschüsse
- Vergabe von Krediten zu bevorzugten Konditionen
- Befreiungen von Steuern und Abgaben
- Übernahme von Bürgschaften
- unentgeltliche oder unter Marktpreis liegende Überlassung von Grundstücken oder Gebäuden
- Lieferung von Gütern oder Dienstleistungen zu Vorzugsbedingungen
- Übernahme von Verlusten
- Kapitalzuführung
- bevorzugte Vergabe öffentlicher Aufträge
•
Voraussetzungen einer Beihilfe:
- Zurechenbarkeit an den Mitgliedstaat („staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe“);
erfasst werden daher auch Länder-, regionale und kommunale Beihilfen
- Begünstigung: Zuführung von Mitteln oder Minderung von Belastungen, die außerhalb marktmäßiger
Entgelte gewährt werden; maßgeblich ist die „marktrelevante Günstigkeit“ der öffentlichen Leistung oder
Belastungsminderung
- finanzielle Belastung öffentlicher Mittel: Maßnahme muss nicht unbedingt aus staatlichen Mitteln finanziert werden, um als Beihilfe angesehen zu werden; ausreichend ist die Belastung der Haushalte öffent-
42
licher Einrichtungen oder Unternehmen, die unter staatlichem Einfluss Leistungen gewähren oder auf
Einnahmen verzichten; erforderlich ist aber immer eine finanzielle Auswirkung auf die öffentliche Hand
(Befreiung von Kleinunternehmen vom Kündigungsschutz ist daher z.B. keine Behilfe)
- Kreis der Begünstigten (Unternehmen oder Produktionszweige): Unterscheidung entspricht der Differenzierung zwischen Einzelbeihilfen und Beihilfeprogrammen, die Unternehmen nach sektoriellen, strukturellen, regionalen oder sonstigen Kriterien gewährt werden; Programme können Gesetze, Verordnungen, Richtlinien sein; erfasst werden grundsätzlich alle Unternehmensbereiche: Urproduktion; gewerbliche Wirtschaft, Dienstleistungen
- Spezifität (= Bestimmtheit) des Kreises der Begünstigten: die Beihilfe muss „bestimmte“ Unternehmen
oder Unternehmenszweige betreffen; sie darf keine „allgemeine“ Maßnahme sein, die sich einheitlich auf
eine Volkswirtschaft insgesamt bezieht und gerade nicht bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige als Zielgruppe hat (Beispiele: Steuerrechtsordnung oder Sozialversicherungssystem)
- Notwendigkeit einer Wettbewerbsverfälschung oder der Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung
- str., ob dies ein Merkmal des Beihilfebegriffs ist oder vielmehr Beurteilungsmaßstab für die
Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt
- Wettbewerbsverfälschung liegt vor, wenn Beihilfe in ein bestehendes oder in ein entstehendes
Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmen oder Produktionszweigen eingreift und damit
den Ablauf des Wettbewerbs verändert
- erforderlich ist daher ein Vergleich zu der Wettbewerbslage, die vor dem Erlass der fraglichen
Maßnahme auf dem Gemeinsamen Markt bestand (Prüfung, ob die Stellung einzelner Unternehmen oder Produktionszweige durch die Beihilfe in einer Weise verbessert wird, sie dies unter marktkonformen Bedingungen nicht möglich wäre; Prüfung, ob die Beihilfe einen unverdienten Kostenvorteil darstellt)
- nicht erforderlich ist, daß die wettbewerbsverzerrende Wirkung von dem betreffenden Mitgliedstaat beabsichtigt wurde; ausreichend ist vielmehr die tatsächliche Auswirkung der Beihilfe
auf den Wettbewerb
- Beweispflicht obliegt der Kommission, wobei der EuGH i.d.R. die Feststellung genügen lässt,
nach Ansicht der Kommission liege eine Verfälschung vor (Vermutung für Wellbewerbsverfälschung)
- Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels
- str., ob dies ein Merkmal des Beihilfebegriffs ist oder vielmehr Beurteilungsmaßstab für die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt
- Prüfung der Eignung der Beihilfe zur künstlichen Ausfuhrerleichterung oder zur Einfuhrerschwerung
- grds. soll nach Ansicht des EuGH weder der verhältnismäßig geringe Umfang der Beihilfe
noch die verhältnismäßig geringe Größe eines Unternehmens gegen die Annahme einer Beihilfe sprechen (= Beurteilungsspielraum der Kommission); aber „De-minimis-Regelungen“ der
Kommission; Beihilfen, die auf einen Zeitraum von drei Jahren einen bestimmten Schwellenwert
(100.000 €) unterschreiten, gelten als für den Wettbewerb unbedenklich und müssen gegenüber der Kommission auch nicht angemeldet werden
- grds. erfüllt wegen der Vorteilswirkung jede Beihilfe dieses Merkmal; da Auswirkungen einer
Beihilfe sich aber – theoretisch – auf das Gebiet eines Mitgliedstaates beschränken können,
darf nicht pauschal von der Indizwirkung einer festgestellten Wettbewerbsbeschränkung auf die
zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung geschlossen werden
3.
Das System der Legalausnahmen (Art. 87 Abs. 2 EGV)
•
nach Art. 87 II EGV können Beihilfen, auch wenn sie tatbestandsmäßig unter Art. 87 I EGV fallen, mit
dem Gemeinsamen Markt vereinbar sein (Beihilfe ist de jure zulässig)
43
•
Beihilfen sozialer Art an einzelne Verbraucher, wenn sie ohne Diskriminierung nach der Herkunft der
Ware gewährt werden (Beispiel: Steuerbefreiung für Kfz mit Katalysator unabhängig von der Automarke)
•
Beihilfen zur Beseitigung von Notständen oder Katastrophen
•
Beihilfen für die Wirtschaft bestimmter, durch die Teilung Deutschlands betroffener Gebiete der Bundesrepublik Deutschland, soweit sie zum Ausgleich der durch die Teilung verursachten wirtschaftlichen
Nachteile erforderlich sind (Beispiel: VW Sachsen; Bestimmung ist restriktiv auszulegen; fraglich, ob unterschiedliche Entwicklung in Ost- und Westdeutschlandauf der Teilung selbst oder auf den unterschiedlichen politisch-wirtschaftlichen System nach der Teilung beruht)
•
Beihilfen unterliegen aber gleichwohl der Kontrolle durch die Kommission und müssen angemeldet werden
4.
Das System der Ermessensausnahmen (Art. 87 Abs. 3 EGV)
•
Voraussetzung ist das Vorliegen einer Beihilfe, die bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 87 III lit.
a-d EGV nach Ermessen der Kommission genehmigt werden können; Sondertatbestand in Art. 87 III lit.
e EGV (Entscheidung des Rates)
•
Erheblicher Ermessensspielraum der Kommission (daher auch hier eigentliches Konfliktpotential zwischen Kommission und Mitgliedstaaten); EuGH prüft nur auf offenbare Ermessensfehler (erreur manifeste)
•
Beihilfen können grundsätzlich nur freigestellt werden, wenn ihre wettbewerbsverzerrenden Auswirkungen von einer im Gemeinschaftsinteresse liegenden Gegenleistung kompensiert werden
5.
Das Verfahren der Beihilfenkontrolle
•
starke Rechtsstellung der Kommission; einerseits weitreichende Einschätzungsprärogative, wann eine
Beihilfe nicht mit dem Gemeinsamen Markt zu vereinbaren ist; andererseits Befugnis der Kommission,
von den Mitgliedstaaten die Unterlassung, Aufhebung, Umgestaltung und Rückforderung einer Beihilfe
zu verlangen; aber: keine Zwangsmittel der Kommission gegenüber den Mitgliedstaaten
•
System der Gemeinschaftskontrolle staatlicher Beihilfen: Art. 3 lit. g) EGV verlangt ein System, das den
Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft vor Verfälschungen schützt; aber kein striktes Verbot von Beihilfen - anders Verbot von Zöllen oder mengenmäßigen Beschränkungen nach Art. 3 lit. a) EGV –
•
Art. 87 ff. EGV enthalten eine Ermächtigung der Kommission zur Beihilfeaufsicht und Kontrolle, wenn
und soweit bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind
•
zentrales Problem: Anwendung von Art. 87 III liegt nach der Rspr. des EuGH im Ermessen der Kommission, das diese „…nach Maßgabe wirtschaftlicher und sozialer Wertungen ausübt…“; damit Gefahr,
dass die Kommission auf dieser Grundlage die Subventionsgewährung der Mitgliedstaaten koordiniert
und entsprechend ausgestaltet; Kommission hat aber nur die Befugnis, staatliche Subventionen auf ihre
Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsinteresse zu überprüfen, nicht aber die Wirtschaftsförderung und
die Struktur-, Industrie- und Regionalpolitik insgesamt zu koordinieren
•
zentrale Frage der Kompetenzabgrenzung zwischen Gemeinschaft und Mitgliedstaaten (Kommission
dürfte nur im Bereich einer ausschließlichen Kompetenz der Gemeinschaft (beispielsweise Agrar- und
Verkehrspolitik) staatliche Beihilfen umfassend kontrollieren, muss aber im übrigen die Politikprärogativen und Verfassungsvorgaben der Mitgliedstaaten beachten (so beispielsweise das Gebot der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland)
•
Ausschließliche Kompetenz der Kommission, über die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt zu entscheiden; Art. 87 ff. EGV können nicht von nationalen Behörden und Gerichten unmittelbar auf die Rechtsbeziehungen zwischen Behörden und Unternehmen angewendet werden; keine individuelle Berufung auf Art. 87 ff. EGV vor staatlichen Behörden oder Gerichten, solange die Gemeinschaftsorgane keine entsprechende Feststellung getroffen haben
44
§8
I.
Vergaberecht
Die Systematik des Vergaberechts
•
erfasst werden die Rechtsgrundlagen der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber
•
Volumen umfasst ca. 13 % des BSP (EU-weit ungefähr 1,5 Billionen €)
•
zentrales Instrument auch der Wirtschaftsförderung und Wirtschaftslenkung (Sonderprobleme: Kopplung
an Mindestlöhne, Frauenquoten u.ä.)
•
Beschaffung beruht regelmäßig auf privatrechtlichem Vertrag (Vorstellung vom fiskalischen Handeln des
Staates); daher zunächst auch nur partielle Regelung in Haushaltsgesetzen (§§ 16, 29, 30 HGrG; §§ 24,
54, 55 BHO); zudem Normierung durch Verdingungsordnungen (Vertreter von Gebietskörperschaften,
Gewerkschaften und Wirtschaftsverbänden); Übernahme als Verwaltungsrichtlinien, gewähren aber
grds. keine subjektiven Rechte
•
Regelungen über das Beschaffungswesen müssen nach Maßgabe des nationalen Rechts primär zwei
Funktionen erfüllen: Ermittlung des besten Angebots (Sparsamkeits- und Maximalprinzip) sowie Grundsatz der sachlichen Vergabe nach sachgerechten Kriterien
•
Gemeinschaftsrechtliche Perspektive: Schaffung von Transparenz und Wettbewerbsgleichheit
•
Zweiteilung des deutschen Kartellrechts: Kartellvergaberecht gilt nur Auftragsvergabe oberhalb bestimmter Schwellenwerte (Bauaufträge: 5 Mio €; Liefer- und Dienstleistungsaufträge zwischen 130.000
und 400.000 €)
II.
Der Anwendungsbereich des GWB
•
Vorliegen eines Beschaffungsvorganges durch einen öffentlichen Auftraggeber?
•
Vorliegen eines öffentlichen Auftrags?
•
Erreichen oder Überschreiten der Schwellenwerte?
•
Vorliegen von Ausnahmetatbeständen nach § 100 II GWB?
III.
1.
Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers
institutionelle Auftraggeber
•
2.
erfasst werden unterhalb der Schwellenwerte der Staat und seine Untergliederungen (§ 98 Nr. 1 GWB)
funktionale Auftraggeber
•
erfasst werden oberhalb der Schwellenwerte nach § 98 Nr. 2 GWB sonstige Auftraggeber (Problem der
Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher
Art)
•
Unternehmen muss zudem von der öffentlichen Hand beherrscht werden
3.
Sektorenauftraggeber
•
4.
geregelt in § 98 Nr. 4 GWB
projektbezogene Auftraggeber
•
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die bestimmte gemeinwohlnützige Aufträge
vergeben und dafür von öffentlichen Auftraggebern Mittel erhalten und damit mehr als 50 % des Auftragsvolumens finanzieren (Verhinderung, die Ausschreibungsverpflichtung durch Ausgliederung und
Privatisierung zu umgehen)
45
IV.
1.
Der öffentliche Auftrag
Entgeltlicher Vertrag
•
2.
§ 99 I GWB
In-house-Vergaben
•
grds. Problem interner Beschaffungsmaßnahmen, daher kein Vergaberecht
•
Ausnahme: Auftragsvergabe an Eigengesellschaft oder gemischt-öffentliches Unternehmen; kein Vergaberecht, wenn:
3.
-
Vertragsabschluss mit anderem Rechtsträger, an dem Auftraggeber beteiligt ist,
-
Kontrolle des Auftraggebers über anderen Rechtsträger wie über eigene Dienststelle (Fehlen
eigenständiger Entscheidungsgewalt);
-
Verrichtung auf Aufgaben für den Auftraggeber
Liefer-, Dienstleitungs- oder Bauaufträge
•
4.
geregelt in § 99 II-V GWB; bei gemischten Verträgen ist auf Schwerpunkt abzustellen
Dienstleistungskonzessionen
•
5.
Gegenleistung besteht nicht in Vergütung, sondern im Recht zur Verwertung eigener Leistungen; unterfällt nicht dem Kartellvergaberecht
Public-Private-Partnership
•
V.
1.
erforderlich ist Einzelfallbetrachtung, ob öffentliche Hand sich eines privaten Partners zur Aufgabenwahrnehmung bei gleichzeitiger Finanzierung der Aufgabenwahrnehmung bedient
Grundsätze des Vergabeverfahrens
Wettbewerbsgrundsatz
•
2.
Vielzahl von Angeboten schafft Vergleichbarkeit als Voraussetzung einer Zuteilung nach dem Gebot der
Wirtschaftlichkeit
Transparenzgrundsatz
•
Förderung des Vertrauens in die Ordnungsmäßigkeit des Vergabeverfahrens; bessere Kontrollmöglichkeiten
•
Gebot der weitreichenden Bekanntmachung
3.
Gleichbehandlungsgrundsatz
•
gilt sowohl nach Maßgabe von Art. 3 GG als auch Art. 12 EGV (zulässig ist beispielsweise Mittelstandsförderung, § 97 III GWB)
•
gleiche Einhaltung der Verfahrensvorschriften
4.
Wirtschaftlichkeitsgebot
•
Zuschlag ist nach § 97 V GWB auf das wirtschaftlichste Gebot zu erteilen (bestes Preis-LeistungsVerhältnis); bestimmte Auswahlkriterien müssen vorab bekannt gemacht sei; im Übrigen nicht unerheblicher Gestaltungsspielraum
46
5.
Grundsatz der Bieterqualifikation
•
6.
Zuschlag darf nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben werden
(Bewertungsspielraum im Einzelfall)
o
Fachkunde: erforderlichen technischen und kaufmännischen Kenntnisse
o
Leistungsfähigkeit: sowohl finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit als Fähigkeiten in
fachlicher, technischer und personeller Hinsicht
o
Zuverlässigkeit: gewerberechtlicher Zuverlässigkeitsbegriff; zusätzliches Kriterium: Vertragstreue
o
Problem beschaffungsfremder Kriterien (Beachtung des Gesetzesvorbehalts im Oberschwellenbereich; nach EuGH grds. keine vergabefremden Kriterien, aber Mitberücksichtigung bei
Frage der Wirtschaftlichkeit (Umweltschutzerwägungen als Kostenfaktor)
Mittelstandsförderungsgebot
•
7.
§ 97 III GWB: Gebot der Teilung der Aufträge
Das Problem der Zuerkennung subjektiver Rechte
•
§ 97 VI GWB: Anspruch auf Einhalten der Bestimmungen über das Vergabeverfahren oberhalb der
Schwellenwerte
•
str., ob auch unterhalb der Schwellenwerte subjektive Rechte bestehen:
VI.
1.
o
nach wohl überwiegender Ansicht (-), da keine Grundrechtsbindung im Bereich des fiskalischen
Handelns
o
nach a.A.: Bindung an Grundrechte (insbesondere mit Blick auf Art. 12 und 3 GG)
Unzulässigkeit der willkürlichen Benachteiligung oder Privilegierung einzelner Bieter
Notwendigkeit eines formalisierten (objektiven, unparteiischen, fairen und transparenten) Ausschreibungsverfahrens
Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung über Art. 3 I GG
Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 IV GG
Das Verfahren der Auftragsvergabe
Arten der Vergabe öffentlicher Aufträge
•
§ 101 GWB (in Verdingungssordnungen: öffentliche Ausschreibung; beschränkte Ausschreibung, freihändige Vergabe)
•
Unterschiede bestehen im Verfahrensablauf und in der Bestimmung des Bieterkeises
a)
Offenes Verfahren
•
Öffentliche Aufforderung einer unbeschränkten Anzahl von Unternehmen zur Abgabe eines Angebotes
(Wahrung größter Transparenz und Schaffung von Wettbewerb) - § 101 V GWB
•
grundsätzlich und vorrangig anzuwenden, solange und soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist
b)
Nicht-offenes Verfahren
•
auch bezeichnet als beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb; öffentliche Einladung zur
Teilnahme am Vergabeverfahren (in der Regel bei dringlichen Vergabeverfahren)
•
vorgeschalteter Teilnahmewettbewerb soll die Eignung der Teilnehmer sicherstellen; aus dem Bewerberkreis wird dann eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert
47
c)
Verhandlungsverfahren
•
Auftraggeber wendet sich gerade an bestimmte Unternehmen, bei denen entsprechende Sachkunde
vermutet wird, um dann mit diesen in Verhandlungen zu treten
•
zudem Möglichkeit des sog. „wettbewerblichen Dialogs“
2.
Grundstrukturen des Verfahrensablaufs
•
zunächst Bekanntmachung und Vorinformationen zur Aufforderung des Abgabe von Angeboten
•
Vergabeunterlagen (Anschreiben und Verdingungsunterlagen = Leistungsbeschreibung, Vertragsbedingungen)
•
Angebotsabgabe innerhalb der vom Auftraggeber bestimmten Angebotsfrist
•
Prüfungs- und Bewertungsverfahren:
•
VII.
1.
a)
o
Eingangsvermerk (Fristwahrung)
o
Prüfung, welche Angebote nicht fristgemäß oder unvollständig eingegangen sind
o
Prüfung von Formfehlern
o
Prüfung der übrigen Angebote (Verbot der Nachverhandlung)
o
Informationspflicht über beabsichtigte Zuschlagserteilung, da Zuschläge nach § 114 II 1 GWB
nicht mehr aufgehoben werden können; daher ist Rechtsschutz für den Bieter gegen Auswahlentscheidung nur vor Zuschlagserteilung möglich
Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot ist Annahme des Antrags (§ 147 BGB)
Das fehlerhafte Vergabeverfahren
Rechtsschutz
Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte
•
nach h.M. keine subjektiven Rechte; nur Möglichkeit der Aufsichtsbehörden bei fehlerhaften Ausschreibungsverfahren einschreiten zu können; kein subjektiver Anspruch auf Einschreiten
•
nach a.A. Rechtsschutz durch Widerspruchsverfahren und gerichtliche Kontrolle nach Art. 19 IV GG
b)
Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte
•
Prüfung von Vergabeentscheidungen zunächst in Vergabekammern nach § 104 GWB auf Antrag
(Präklusion, wenn Vergabeverfahrensverstoß auch schon im Vergabeverfahren hätte gerügt werden
können)
•
Vergabekammer erforscht dann den streitigen Sachverhalt von Amts wegen; Entscheidung innerhalb
von 5 Wochen durch VA; Sperrwirkung von § 115 GWB, wenn Antrag auf Nachprüfung gestellt ist
•
Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zum OLG gegen Entscheidungen der Vergabekammern (ZweiWochen-Frist mit aufschiebender Wirkung); für Auftraggeber Möglichkeit, den weiteren Verlauf des Verfahrens und den Zuschlag zu gestatten
•
insgesamt Ziel des Gesetzgebers: möglichst schnelles und effektives Verfahren
2.
Schadensersatzansprüche
•
besondere Schadensersatzpflicht des Auftraggebers bei fehlerhaft durchgeführtem Vergabeverfahren
nach § 126 BGB
o
Verstoß gegen eine den Bieter schützende Vorschrift
o
Unternehmen hätte reelle Chance (Bieter muss zur „engeren Wahl gehört haben“) auf Zuschlag
ohne Verstoß gehabt
o
Chance ist durch den Verstoß beeinträchtigt worden
48
o
dadurch adäquat verursachter Schaden des Bieters
o
Haftung ist verschuldensunabhängig
o
Schadensersatz ist auf negatives Interesse beschränkt (Kosten des Vorbereitung des Angebots
und Teilnahme am Verfahren)
•
Ansprüche nach § 823 I BGB (Eingriff in eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb); § 823 II BGB
(drittschützende Normen des Vergaberechts); Ansprüche aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG, soweit Vergabestelle hoheitlich entscheidet (str.)
•
Ansprüche aus c.i.c.
o
Schaffung eines Vertrauensverhältnisses (durch öffentliche Ausschreibung)
o
Vertrauen muss berechtigt und schutzwürdig sein
o
Vertrauen muss durch Auftraggeber schuldhaft durch zurechenbare Pflichtverletzung enttäuscht worden sein
o
dadurch adäquat verursachter Schaden des Bieters
o
nur in Ausnahmefällen (wenn bei ordnungsgemäßem Verlauf der Auftrag dem übergangenen
Bieter hätte zugeschlagen werden müssen) Ersatz des entgangenen Gewinns; im Übrigen nur
Ersatz des negativen Interesses
___________________
LITERATURHINWEISE:
Arndt, Hans-Wolfgang, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Steiner (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 8. Aufl., 2006
Badura, Peter, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 2. Aufl., 2005
Badura, Peter/Huber, Peter M., Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.),
Besonderes Verwaltungsrecht, 13. Aufl., 2005
Frotscher, Werner, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 4. Aufl., 2004
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