bAV bei Unternehmenstransaktionen

Vergütung
Auswirkungen von Asset Deal und Share Deal
bAV bei Unternehmenstransaktionen
Tobias Neufeld, LL.M.,
Partner, Rechtsanwalt, Solicitor (England & Wales),
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Allen & Overy LLP,
German Pensions Group, Düsseldorf
Dr. Johanna Gerstung,
Rechtsanwältin, Allen & Overy LLP, German
Pensions Group, Frankfurt am Main
Wichtig
Arbeitgeber sind grundsätzlich nicht verpflichtet, eine bAV nach dem
BetrAVG anzubieten (BAG, Urt. v. 10.3.1972 – 3 AZR 278/71, DB 1973,
S. 69). Auch außerhalb ist eine Vorsorge für das Alter, die Invalidität oder
den Todesfall möglich. Will der Arbeitgeber jedoch eine Altersversorgung
versprechen, die rechtlich privilegiert ist, kann er dies nur auf der Basis
und innerhalb der Grenzen des BetrAVG tun. Bei der Entscheidung über
das „Ob“ und die Wahl des Durchführungsweges steht dem Betriebsrat
kein Mitbestimmungsrecht zu.
2
Entstehen von Versorgungsansprüchen
Damit eine Versorgungsverpflichtung entsteht, ist die Zusage durch den
Arbeitgeber erforderlich. Sie kann individualvertraglicher oder kollektivrechtlicher Natur sein. In der Praxis ist auch die betriebliche Übung verbreitet. Diese bereitet allerdings u. U. in einer Due Dilligence Schwierigkeiten: I. d. R. fehlt eine schriftliche Zusage und die mündlich gegebenen lassen sich nur schwer ermitteln.
Das Gesetz differenziert bei den zulässigen Zusageformen in § 1 Abs. 1
und 2 BetrAVG nach
– Leistungszusage,
Aus wirtschaftlicher Sicht spielt die betriebliche Altersversorgung (bAV) bei Unternehmenstransaktionen eine wichtige Rolle: Der Umfang von Versorgungsverpflichtungen beeinflusst
den Kaufpreis bzw. den Wert maßgeblich. Die bAV wirft allerdings viele Fragen auf, da gerade für ausländische Beteiligte
die deutsche Rechtssystematik mit ihrer Verbindung zum Arbeits-, Steuer-, Sozialversicherungs-, Gesellschafts-, Versicherungs- und Insolvenzrecht komplex und zuweilen unverständlich ist. Schwierigkeiten bereiten vor allem die Subsidiärhaftung, die Rentnergesellschaften sowie der Unternehmenskauf aus der Insolvenz.
– beitragsorientierter Leistungszusage und
– Beitragszusage mit Mindestleistung.
§ 1 Abs. 2 BetrAVG nennt zudem zwei Formen der arbeitnehmerfinanzierten bAV: die Entgeltumwandlung und die Umfassungszusage, die Eigenbeiträge des Beschäftigten in Bezug nimmt.
Übersicht
Zur Durchführung der bAV stehen fünf Wege zur Verfügung
– Direktzusage des Arbeitgebers (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BetrAVG)
– Direktversicherung (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 i. V. m. § 1b Abs. 2 BetrAVG)
– Pensionskasse (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 i. V. m. § 1b Abs. 3 BetrAVG)
1
Rahmenbedingungen der bAV
Die Deckungsmittel der bAV betrugen in Deutschland zum Ende des
Jahres 2008 in allen Durchführungswegen 453,8 Mrd. Euro. Grundlage
und Rahmen der bAV regelt das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG). Internationale Vorgaben und Wechselwirkungen sind aufgrund der Besonderheiten der jeweiligen nationalen
Systeme derzeit noch selten, ausgenommen die Pensionsfondsrichtlinie
(IORP Directive) der EU. Der Anwendungsbereich des BetrAVG ist gem.
§ 1 Abs. 1 BetrAVG automatisch eröffnet, wenn
› der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses zusagt, und
– Pensionsfonds (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 i. V. m. § 1b Abs. 3 BetrAVG)
– Unterstützungskasse (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 i. V. m. § 1b Abs. 4 BetrAVG)
Jedem Durchführungsweg liegt dabei eine der oben genannten
Versorgungszusagen zu Grunde. Die genauen Verpflichtungen des Arbeitgebers – und damit ggf. auch des Erwerbers im Rahmen eines Unternehmenskaufs – hängen maßgeblich vom gewählten Durchführungsweg ab
(vgl. zu den einzelnen Durchführungswegen Neufeld in Grobys/Panzer,
Stichwortkommentar Arbeitsrecht, Kapitel 42, Rdnr. 37 ff.).
› die Versorgungszusage an einen oder auch mehrere der Versorgungsfälle, die das BetrAVG nennt (Alter, Invalidität, Tod), anknüpft (BAG,
Urt. v. 28.10.2008 – 3 AZR 317/07, NZA 2009, S. 844).
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Vergütung
Die Direktzusage hat in der Praxis das größte wirtschaftliche Gewicht. Die
Deckungsmittel dafür im Jahr 2008 betrugen 245,1 Mrd. Euro, was 54 %
der gesamten Mittel ausmachte. Bei den vier übrigen Durchführungswegen handelt es sich um mittelbare Versorgungszusagen. Der Arbeitgeber hat sich hier nicht selbst dazu verpflichtet, die Leistung zu erbringen, sondern sagt zu, dass ein Dritter (d. h. der mittelbare Versorgungsträger) sie erbringen wird.
Wichtig
Die Finanzierung der bAV erfolgt in allen Durchführungswegen entweder
aus dem Vermögen des Arbeitgebers durch Entgeltumwandlung, durch Eigenbeiträge des Arbeitnehmers oder durch eine Kombination der Finanzierungsformen. Dies gilt auch für die mittelbaren Durchführungswege.
In der Praxis ist eine Tendenz weg von der ausschließlich arbeitgeberfinanzierten bAV hin zu gemischten arbeitgeber- und arbeitnehmerfinanzierten Modellen zu beobachten.
3
Prinzip der Subsidiärhaftung
Im anglo-amerikanischen Raum sind Defined-Contribution-Versorgungssysteme verbreitet. Dabei zahlt der Arbeitgeber in ein externes Versorgungssystem ein und überlässt diesem den Anlageprozess. Im Versorgungsfall erhält der Mitarbeiter den Betrag, den das Versorgungssystem
„erwirtschaftet“ hat. Er trägt dabei aber auch das volle Risiko eines
schlechten Anlagemanagements bis hin zum Substanzverlust.
Dagegen ist es in Deutschland nicht möglich, das Haftungsrisiko des
Arbeitgebers aus einer Versorgungszusage vollständig auszuschließen.
Im Rahmen der bAV nach dem BetrAVG ist eine solche reine DefinedContribution-Zusage nicht zulässig (vgl. BAG, Urt. v. 13.11.2007 –
3 AZR 635/06, AP BetrAVG § 1 Nr. 49). Auch bei einer Übertragung der
bAV auf einen externen Versorger im Wege der Direktversicherung, Unterstützungskasse, Pensionskasse oder Pensionsfonds steht der Arbeitgeber
letztlich für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistungen ein,
§ 1 Abs. 3 BetrVG.
Wichtig
Der Erwerber eines Unternehmens muss sich klar machen, dass auch bei
der mittelbaren Durchführung der bAV im Zielunternehmen ein Haftungsrisiko für ihn verbleibt. Denn die bAV unter dem BetrAVG ist mehr als nur
die Zahlung von Beiträgen an einen externen Versorgungsträger. Der Arbeitgeber haftet am Ende immer dafür, dass die zugesagten Leistungen
erfüllt werden. Bei Kaufinteressenten aus dem anglo-amerikanischen
Rechtsraum besteht daher häufig Klärungsbedarf.
4
Anwartschaft und Unverfallbarkeit
Besonderen Schutz seiner bAV genießt der Mitarbeiter, wenn er eine unverfallbare Anwartschaft erlangt. Diese setzt nach § 1b Abs. 1 BetrAVG
voraus, dass
› der Arbeitnehmer vor Eintritt des Versorgungsfalles das 25. Lebensjahr vollendet hat und
› die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens fünf Jahre
bestanden hat.
Im Falle der Entgeltumwandlung sind Anwartschaften sofort unverfallbar
(§ 1b Abs. 5 BetrAVG).
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Wichtig
Folge einer unverfallbaren Anwartschaft ist es, dass zumindest ein Teil des
Versorgungsanspruchs gegenüber dem Arbeitgeber erhalten bleibt, wenn
der Mitarbeiter vor Eintritt des Versorgungsfalles aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Hieran ändert weder der Share Deal noch der Asset Deal
etwas.
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Betriebliche Altersversorgung beim Share Deal
Der Verkauf eines Unternehmens im Wege des Share Deals erfolgt ohne
Änderung der rechtlichen Identität des Unternehmensträgers. Die betrieblichen oder organisatorischen Strukturen bleiben erhalten. Dies geschieht
dadurch, dass die Gesellschaftsanteile auf einen neuen Anteilseigner
übertragen werden. Es handelt sich somit um einen rein gesellschaftsrechtlichen Vorgang. § 613a BGB ist weder direkt noch analog anwendbar (vgl. BAG, Urt. v. 14.8.2007 – 8 AZR 803/06, NZA 2007, S. 1428). Die
veräußerte Gesellschaft bleibt Rechtsträger des Unternehmens und damit
allen Versorgungsberechtigten (Aktive, ausgeschiedene Anwärter, Rentner)
aus der Versorgungszusage verpflichtet. Die bAV wird somit i. d. R. unverändert fortgeführt.
Für den Share Deal bedeutsam ist die bAV bei der Ermittlung des Kaufpreises, also für die wirtschaftliche Seite der Transaktion. Rückstellungen
für die bAV im Wege der Direktzusage können einen erheblichen Teil der
Passivseite der Bilanz ausmachen. Während international regelmäßig
zwingend die Vermögensbedeckung von Pensionsverbindlichkeiten vorgesehen ist, ist in Deutschland die Direktzusage auch ohne eine solche
möglich bzw. der Regelfall. Selbst wenn insoweit Rückstellungen in der
Bilanz vorhanden sind, geben diese nicht zuverlässig Auskunft über die
tatsächlich bestehenden Verbindlichkeiten. Versteckte Risiken werden
nicht abgebildet.
Praxistipp
Bei der Festlegung der Berechnungsparameter im Rahmen der Rechnungslegung, wie Gehaltstrend, Rententrend oder Fluktuation, besteht
überdies ein gewisser Spielraum. Der Wert der Rückstellungen kann daher
hinter dem wahren Wert der Verbindlichkeiten zurückbleiben.
Für die aufwändige Ermittlung oder Schätzung des Umfangs der Verpflichtungen ist es im Rahmen der Due Dilligence vor dem Unternehmenskauf
unerlässlich, eine versicherungsmathematische Bewertung durchzuführen.
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Bedeutung der bAV beim Asset Deal
Beim Asset Deal spielt die bAV aus rechtlicher Sicht ebenfalls eine wesentliche Rolle. Das Unternehmen wird dabei im Wege der Einzelrechtsnachfolge als Gesamtheit von Sachen, Rechten und sonstigen Vermögenswerten veräußert. Es handelt sich um eine rechtsgeschäftliche Einzelübertragung von Vermögensgegenständen und Wirtschaftsgütern – und nicht
um einen Gesellschafterwechsel. Im Rahmen eines Asset Deals findet
§ 613a BGB (Betriebsübergang) uneingeschränkt Anwendung. Folge:
Sämtliche Verpflichtungen aus der bAV gehen auf den Erwerber über. Dies
gilt allerdings nur für Versorgungsverpflichtungen aus noch aktiven Arbeitsverhältnissen, also mit den Arbeitnehmern, die gemäß § 613a BGB
auf den Betriebserwerber übergehen. Für bereits laufende Versorgungsleistungen an Betriebsrentner tritt der Erwerber ebenso wenig ein, wie in
die Anwartschaften unverfallbar ausgeschiedener Mitarbeiter, die gleichfalls nicht von § 613a BGB erfasst sind.
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Vergütung
§ 613a BGB regelt jedoch nur die Pensionsverpflichtungen gegenüber den
aktiven Arbeitnehmern als solche. Bestehende Sicherheiten, Versicherungsverträge oder andere Rechtsbeziehungen mit Dritten oder Mitgliedschaften in Kassen gehen grundsätzlich nicht automatisch auf den Erwerber über. Hier besteht Regelungsbedarf im Unternehmenskaufvertrag.
Infolge eines Asset Deals kann die Situation entstehen, dass verschiedene
Systeme der bAV im Betrieb des Erwerbers und im einzugliedernden Betrieb des Verkäufers aufeinandertreffen.
Praxistipp
Diese Kollisionssituation ist je nach Rechtsgrundlage individual- oder kollektivrechtlich aufzulösen. Das setzt eine genaue Prüfung vor Unterzeichnung des Kaufvertrags voraus.
Bei mittelbaren Versorgungswegen (z. B. Unterstützungskassen) muss der
Erwerber im Unternehmenskaufvertrag vereinbaren, die bAV fortzuführen,
oder eigene Lösungen – soweit rechtlich zulässig – anbieten, um die Versorgungsverbindlichkeiten der übernommenen Mitarbeiter zu erfüllen.
7
Gründung von Rentnergesellschaften
Um den Kaufpreis im Rahmen eines Share Deals nicht mit Pensionsverbindlichkeiten der Rentner bzw. der ausgeschiedenen Mitarbeiter zu belasten, gründen Verkäufer in der Praxis immer häufiger sog. Rentnergesellschaften. Diese sind abgespaltene oder ausgegliederte Gesellschaften
des Verkäufers, die ausschließlich darauf beschränkt sind, Versorgungsleistungen zu erbringen. Die Abspaltung bzw. Ausgliederung der Betriebsrentenverpflichtungen gegenüber Rentnern oder unverfallbar ausgeschiedenen Arbeitnehmern erfolgt, indem eine neue Gesellschaft nach den
Regeln des Umwandlungsgesetzes (UmwG) geschaffen wird. Die Rentnergesellschaft übernimmt dann das Risiko, die Rentenansprüche, die oft
über Jahrzehnte andauern, abzuwickeln. Sie leistet dabei Zahlungen an
alle ausgeschiedenen Beschäftigten des Unternehmens sowie ggf. auch
an deren Hinterbliebene.
Das BAG hat die Schaffung von Rentnergesellschaften gebilligt und die
Anforderungen an die wirksame Gründung einer Rentnergesellschaft festgelegt (Urt. v. 11.3.2008 – 3 AZR 358/06, NZA 2009, S. 790). Kern dieser
Entscheidung ist grundsätzlich die Pflicht des Verkäufers, die Rentnergesellschaften finanziell so auszustatten,
› dass sie die laufenden Betriebsrenten zahlen können und
› zu den gesetzlich vorgesehenen Rentenanpassungen i. S. v. § 16
BetrAVG in der Lage sind.
Das Risiko der Langlebigkeit der Versorgungsberechtigten, das der bAV
innewohnt, muss man durch eine ausreichende Ausstattung ausgleichen.
Die Schaffung einer Rentnergesellschaft darf gerade nicht dazu führen,
Ansprüche von Betriebsrentnern auf eine nicht ausreichend finanzierte
Gesellschaft zu übertragen und ihnen damit faktisch das volle Ausfallrisiko aufzubürden. Dieses Vorgehen unterliegt daher strengsten rechtlichen
Anforderungen. Ziel ist es, dass die Vorgaben des BetrAVG über die Ausgliederung von Versorgungsverbindlichkeiten eingehalten werden. Dies
gilt gerade vor dem Hintergrund, dass in Deutschland eine der Versicherungsaufsicht vergleichbare Aufsicht über Rentnergesellschaften fehlt.
Je nach gewähltem Durchführungsweg der bAV bestehen unterschiedliche
Anforderungen an die Finanzierung des Versorgungsträgers und seiner
Vermögensanlagen.
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bAV beim Unternehmenskauf in der Insolvenz
I. d. R. findet der Unternehmenskauf in der Insolvenz im Wege des Asset
Deals statt. Dabei gilt § 613a BGB insbesondere, wenn ein neuer Rechtsträger vom Insolvenzverwalter ausgesuchte oder sämtliche Vermögensgegenstände des insolventen Unternehmens erwirbt (sog. übertragende
Sanierung, vgl. Neufeld, BB 2008, S. 2347).
Allerdings gibt es beim Unternehmenskauf aus der Insolvenz eine Haftungsbeschränkung für den Erwerber, indem dieser lediglich für Versorgungsverbindlichkeiten haftet, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
entstanden sind. Eine Haftung für Ansprüche, die vor Eröffnung entstanden sind, ist nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ausgeschlossen
(vgl. BAG, Urt. v. 17.1.1980 – 3 AZR 160/79, NJW 1980, S. 1124).
Andernfalls hätten die übergehenden Arbeitnehmer einen solventen
Schuldner, der wegen dieser Belastung nur bereit wäre, einen geringeren
Kaufpreis an den Insolvenzverwalter zu zahlen (BAG, Urt. v. 4.7.1989 –
3 AZR 756/87, NZA 1990, S. 188). Aufgrund des Grundsatzes, dass alle
Gläubiger gleich zu behandeln sind, ist die Haftungsfolge von § 613a
BGB daher nur eingeschränkt anzuwenden, um den Vorrang der Verteilungsgrundsätze des Insolvenzverfahrens zu erhalten.
Wichtig
Anwartschaften, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
bereits unverfallbar waren, sind im Versorgungsfall vom Pensions-Sicherungs-Verein (PSV) zu erfüllen (st. Rspr., vgl. BAG v. 17.1.1980, a. a. O.).
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Fazit
Es ist dringend anzuraten, die Systeme der bAV im Rahmen eines Unternehmenskaufs detailliert unter die Lupe zu nehmen. Die Vielfalt der Regelungsmöglichkeiten macht eine genaue Einzelfallprüfung unabdingbar.
Sämtliche Vereinbarungen und Abreden sind aus versicherungsmathematischer, finanzwirtschaftlicher und arbeitsrechtlicher Sicht zu kontrollieren.
Die so ermittelten Risiken sind in der Transaktionsdokumentation zu benennen und die erforderlichen Strukturen zu gestalten.
Angesichts der immensen wirtschaftlichen Bedeutung der Pensionsverpflichtungen liegt es im Interesse des Erwerbers, hier rechtzeitig Klarheit
über zukünftige Verpflichtungen zu schaffen.
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Infos hierzu auf Seite 416.
Praxistipp
Bei der Art der Finanzausstattung gewährt das BAG relativ viel Spielraum.
Die Finanzierung von Rentnergesellschaften muss nicht zwingend über
Geldanlagen erfolgen. Es besteht eine größere Freiheit als etwa bei Versicherungsunternehmen, denn spezielle gesetzliche Anlagevorschriften
fehlen.
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