HAFTUNG BEI SCHÄDEN AUFGRUND UNZUREICHENDER
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HAFTUNG BEI SCHÄDEN AUFGRUND UNZUREICHENDER MEDIZINISCHER NOTFALLMASSNAHMEN IM KANTON ZÜRICH Foto: J. Büttner Jacqueline Büttner 2012 INHALTSVERZEICHNIS Abkürzungsverzeichnis………………………………………………………………….….….…IV Literaturverzeichnis……………………………………………………………………......……..VI Materialienverzeichnis………………………………………………………………………….VIII Entscheidregister………………………………………………………………….……………….IX 1. EINLEITUNG ..................................................................................................................1 2. KOMPETENZAUFTEILUNG IN DER GESUNDHEITSVERSORGUNG .............2 3. NOTFALLVERSORGUNG ...........................................................................................2 3.1 DEFINITION DES NOTFALLBEGRIFFS ....................................................................................... 2 3.2 MEDIZINISCHE NOTFALLVERSORGUNG IM KANTON ZÜRICH .................................................. 3 3.2.1 Notfalldienstpflicht der niedergelassenen Ärzte .................................................................. 3 3.2.2 Rettungswesen / Rettungsdienst .......................................................................................... 4 3.2.3 Klinische Notfallversorgung ................................................................................................ 5 4. BEHANDLUNGSVERHÄLTNISSE .............................................................................5 4.1 PRIVATE LEISTUNGSERBRINGER ............................................................................................. 6 4.2 ÖFFENTLICH-RECHTLICHE LEISTUNGSERBRINGER ................................................................. 6 4.3 ZUORDNUNG VON SPITALBETRIEBEN ZUM ÖFFENTLICHEN ODER ZUM PRIVATEN RECHT ........ 7 5. MÖGLICHE HAFTUNGSARTEN ...............................................................................8 5.1 VERTRAGLICHE HAFTUNG...................................................................................................... 8 5.2 AUSSERVERTRAGLICHE HAFTUNG ......................................................................................... 9 6. HAFTUNG FÜR SCHÄDEN INFOLGE UNZUREICHENDER MEDIZINISCHER NOTFALLMASSNAHMEN IM KANTON ZÜRICH ..................................................10 6.1 KAUSALHAFTUNG ................................................................................................................ 10 6.2 VERSCHULUDENSHAFTUNG .................................................................................................. 10 6.3 ABGRENZUNG DES VERSCHULDENS VON DER WIDERRECHTLICHKEIT .................................. 11 6.4 HAFTUNGSSUBJEKTE ............................................................................................................ 12 6.4.1 Im privatrechtlichen Behandlungsverhältnis ..................................................................... 12 6.4.2 Im öffentlich-rechtlichen Behandlungsverhältnis.............................................................. 12 6.4.3 Haftungssubjekt im Hinblick auf die Rechtstellung der Beteiligten ................................. 13 II 6.5 HAFTUNGSVORAUSSETZUNGEN ............................................................................................ 13 6.5.1 Allgemeine Voraussetzungen ............................................................................................ 13 6.5.1.1 Haftungsbegründender Tatbestand ............................................................................. 13 6.5.1.2 Schaden ....................................................................................................................... 15 6.5.1.3 Kausalzusammenhang ................................................................................................. 16 6.5.1.4 Verschulden ................................................................................................................ 18 6.5.1.5 Ausschluss- oder Reduktionsgründe; Verjährung und Verwirkung ........................... 19 6.5.2 Besondere Voraussetzungen der Staatshaftung ................................................................. 19 6.5.2.1 Rechtssatz.................................................................................................................... 19 6.5.2.2 Hoheitlicher Tätigkeitsbereich .................................................................................... 19 6.5.2.3 Funktioneller Zusammenhang..................................................................................... 20 6.5.2.4 Ausschlussgründe........................................................................................................ 21 6.6 VERFAHREN ......................................................................................................................... 21 7. BEWEISFRAGEN ........................................................................................................21 7.1 BEWEISLASTVERTEILUNG ..................................................................................................... 21 7.2 BEWEISERLEICHTERUNGEN .................................................................................................. 23 7.2.1 Grundsatz ........................................................................................................................... 23 7.2.2 Beweiserleichterungen in der Medizinalhaftung ............................................................... 23 8. FAZIT .............................................................................................................................25 III Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz AGZ Ärztegesellschaft Zürich a.M. anderer Meinung Art. Artikel Aufl. Auflage BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise d.h. das heisst E. Erwägung f. folgende ff. fortfolgende FR Freiburg GesG Gesetz über das Gesundheitswesen vom 2. April 2007 (Gesundheitsgesetz, LS 810.1) HAVE Haftung und Versicherung (Zürich) HG Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (Haftungsgesetz, LS 170.1) HMO Health Maintenance Organization i.c. in casu i.d.R. in der Regel i.V.m. in Verbindung mit Kap. Kapitel KV Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (LS 101) lit. litera IV LS Zürcher Loseblattsammlung MedBG Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe vom 23. Juni 2006 (Medizinalberufegesetz, SR 811.11) Nr. Nummer, Randnummer OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizer Zivilgesetzbuches, fünfter Teil: Obligationenrecht (SR 220) PatG Patientinnen- und Patientengesetz vom 5. April 2004 (LS 813.13) S. Seite sog. so genannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts VGr Verwaltungsgericht vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Zürich Ziff. Ziffer V Literaturverzeichnis Zitierweise: Die nachstehenden Werke werden, wenn nichts anderes angegeben ist, mit Nachnamen des Autors sowie Seitenzahl oder Randnummer zitiert. BOSCHUNG MATHIAS Der bodengebundene Rettungsdienst, Diss. Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2010 FELLMANN WALTER Die Haftung Privatspitals, des in: Privatarztes Fellmann und des Walter/Poledna Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Fragen und Entwicklungen im Recht der Arzt- und Spitalhaftung, Referate der Tagung vom 26. November 2002 in Luzern, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 47 ff. FINK CLAUDIA Aufklärungspflicht von Medizinalpersonen (Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker), Bern 2008 FLACH DANIEL Wer ist nun für den Notfalldienst zuständig?, in: Managed Care, Schweizer Zeitschrift für Managed Care, Public Health, Gesundheits- und Sozialökonomie 7/2006, S.1 GÄCHTER THOMAS/VOLLENWEIDER IRENE Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 2. Aufl., Basel 2010 GROSS JOST Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Stand und Entwicklungstendenzen, 2. Aufl., Bern 2001 VI HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/ Allgemeines Verwaltungsrecht, UHLMANN FELIX 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006 HERZOG-ZWITTER IRIS Behandlungsfehler und Beweisthematik, in: Jusletter 7. Juni 2010 JAAG TOBIAS Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2005 LANDOLT HARDY Medizinalhaftung, Aktuelle Rechtsprechung zu ausgewählten Problembereichen der Arzthaftung, in: HAVE/2009, S. 329 ff. POLEDNA TOMAS/BERGER BRIGITTE Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002 REY HEINZ Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008 SCHMID JÖRG Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2006 und 2007, in: ZBJV 07-08/2010, S. 554 ff. SCHWARZENBACH-HANHART HANS-RUDOLF Staatshaftung bei verfügungsfreiem Verwaltungshandeln, Bern 2006 SUTTER-SOMM THOMAS/SPITZ BRIGITTE Beweisfragen im Arzthaftungsprozess, in: Fellmann Walter/Poledna Tomas (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Fragen und Entwicklungen im Recht der Arzt- und Spitalhaftung, Referate der Tagung vom 26. November 2002 in Luzern, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 143 ff. VII Materialienverzeichnis Ärztegesellschaft des Kantons Zürich AGZ Rahmenvorschriften für die Organisation des Notfalldienstes im Kanton Zürich, genehmigt an der Delegiertenversammlung vom 12.11.2007, in Kraft seit 01.01.2008 (zit. Rahmenvorschriften AGZ) VOLLENWEIDER ANNE-CATHERINE Die Haftpflicht für medizinische Eingriffe, namentlich von Hilfspersonen. Rechtsgutachten im Zusammenhang mit der Erarbeitung einer neuen Ausbildung auf der Sekundarstufe II im Hinblick auf ein EFZ (eidgenössisches Fähigkeitszeugnis) im Gesundheitsbereich: Fachangestellte/r Gesundheit, Bern 2001 (zit. VOLLENWEIDER, Rechtsgutachten) DIVERSE Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, 2004 (zit. VE Haftpflichtrecht, Vernehmlassungen) VIII Entscheidregister Bundesgerichtsentscheide BGE 112 Ib 334 BGE 115 Ib 175 BGE 120 Ib 411 BGE 120 II 248 BGE 128 III 271 BGE 133 III 121 BGE 135 IV 56 Urteil des BGer 4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 Urteil des BGer 4C.255/2003 vom 28. November 2003 Urteil des BGer 4C.378/1999 vom 23. November 2004 Urteil des BGer 4_A61/2007 vom 13. Juni 2007 Verwaltungsgerichtsentscheide Urteil des VGr FR 1A 02 39 vom 12.06.2006 Urteil des VGr ZH VB 2002.00147 von 23.10.2003 IX 1. Einleitung Die vorliegende Arbeit gibt dem Leser eine grobe Übersicht über die Organisation der medizinischen Notfallversorgung im Kanton Zürich. Es wird aufgezeigt, dass im Bereich der medizinischen Notfallversorgung unterschiedliche, teils privatrechtliche und teils öffentlichrechtliche Behandlungsverhältnisse begründet werden. Je nach Rechtsnatur des Behandlungsverhältnisses kommen im Schadenfall unterschiedliche Haftungsordnungen zur Anwendung. Im Kanton Zürich beschlägt einerseits die vertragliche Haftung im Rahmen des privatrechtlichen Vertragsverhältnisses1 und andererseits die ausservertragliche Haftung, welche im Bereich des Vertrags in Anspruchskonkurrenz zu Art. 41 OR sowie dann zum Tragen kommt, wenn die Notfallbehandlung im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Behandlungsverhältnisses stattfindet. In diesem Zusammenhang wird der Anwendungsbereich von Art. 61 OR erläutert und es erfolgt eine diesbezügliche Einordnung der gezeigten öffentlich-rechtlichen Behandlungsverhältnisse. Es stellt sich die Frage, ob die öffentlich-rechtlich begründeten Rechtsverhältnisse in der medizinischen Notfallversorgung Tätigkeiten beinhalten, die als amtlich bzw. hoheitlich qualifiziert und deshalb im Schadenfall vom Anwendungsbereich der staatlichen Haftung erfasst werden. Es folgt eine Erläuterung der allgemeinen Haftungsvoraussetzungen sowie der besonderen Voraussetzungen für die Haftung des Staates im Kanton Zürich. Weiter werden die vertragliche und die ausservertragliche (Staats-) Haftung einander gegenübergestellt und im Hinblick auf die Stellung des Geschädigten verglichen. Unter Einbezug der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird besonders auf die Frage eingegangen, welche Auswirkungen das anwendbare Haftungsregime auf die Stellung des Geschädigten bei der Geltendmachung von Haftungsansprüchen hat, und ob der Aufhebung des Verschuldenserfordernisses bei der staatlichen Haftung eine konkrete Bedeutung zukommt. Dabei zeigt sich, dass weniger die konkrete Haftungsordnung als vielmehr die prozessualen Voraussetzungen, insbesondere hinsichtlich des Nachweises der Sorgfaltspflichtverletzung und des Kausalzusammenhangs, für den Geschädigten von Bedeutung sind. 1 Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 398 OR; Art. 400 Abs. 1 OR oder Art. 101 Abs. 1 OR. 1 2. Kompetenzaufteilung in der Gesundheitsversorgung In der Schweiz ist die Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen so geregelt, dass der Bund für die Normierung eines Bereichs nur dann zuständig ist, wenn ihm die Bundesverfassung die entsprechende Kompetenz zuweist.2 Gemäss Art. 43a Abs. 1 BV i.V.m. Art. 5a BV besagt das bundesstaatliche Subsidiaritätsprinzip sodann, dass nur diejenigen Aufgaben vom Bund übernommen werden, die einheitlich auf Bundesebene geregelt werden müssen.3 Im Bereich des Gesundheitswesens besteht keine allgemeine Bundeskompetenz. Vielmehr handelt es sich beim öffentlichen Gesundheitsrecht um einen traditionellen Kompetenzbereich der Kantone.4 So gehört auch die Sicherstellung der Gesundheitsversorgung, insbesondere Planung, Bau, Betrieb, Finanzierung und Organisation von öffentlichen Spitälern, sowie die Subvention von Privatspitälern, Kliniken und Spitex-Diensten zu den kantonalen Aufgaben.5 Im Kanton Zürich sorgen gemäss Art. 113 KV Kanton und Gemeinden für eine ausreichende und wirtschaftlich tragbare Gesundheitsversorgung. Nach § 1 GesG handelt es sich dabei um eine gemeinsame Aufgabe von Kanton und Gemeinden.6 3. Notfallversorgung 3.1 Definition des Notfallbegriffs Die vorliegende Arbeit bezieht sich auf die Haftung bei unzureichenden medizinischen Massnahmen in Notfallsituationen. Eine umfassende und verlässliche Definition des Notfallbegriffs existiert derzeit nicht.7 Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich definiert den medizinischen Notfall gemäss dem klinischen Wörterbuch Pschyrembel, wonach als solcher ein akuter, lebensbedrohlicher Zustand gilt, der durch Störung einer Vitalfunktion8 bewirkt wird, oder bei dem die Gefahr plötzlich eintretender, irreversibler Organschädigung infolge Trauma, akuter Erkrankung oder Vergiftung besteht9. Der rettungsdienstliche Notfallbegriff ist weiter gefasst. Der Rettungsdienst kommt nicht nur bei Notfallpatienten im oben erwähnten Sinne zum Einsatz. 2 Art. 3 BV i.V.m. Art. 42 Abs. 1 BV. GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 99. 4 POLEDNA/BERGER, S. 11. 5 POLEDNA/BERGER, Nr. 42. 6 JAAG, Nr. 4204. 7 FINK, S. 155. 8 Die Vitalfunktionen sind das Bewusstsein, die Atmung und der Kreislauf. 9 VB.2002.00147, E. 4a, vom 23.10.2003. 3 2 Auch bei Notfällen, wo die Vitalfunktionen der Patienten nicht beeinträchtigt sind sowie bei zeitkritischen Patientenverlegungen ohne Beeinträchtigung der Vitalfunktionen muss der Rettungsdienst unverzüglich ausrücken.10 3.2 Medizinische Notfallversorgung im Kanton Zürich Die medizinische Notfallversorgung hat sich im Laufe der Zeit erheblich gewandelt. Früher, man denke an die Geschichte des barmherzigen Samariters, war eine ausreichende medizinische Notversorgung mehr oder weniger dem Zufall überlassen. Zu Gotthelfs Zeiten war es der Dorfarzt, welcher zu jeder Tages- und Nachtzeit auf den Hof kam, um nach dem Patienten zu schauen. Wenn heute ein Patient notfallmedizinisch versorgt werden muss, ist die Wahl des „Retters“ schon schwieriger. Ist nun die Ambulanz zu rufen, der Hausarzt zu kontaktieren, eine Walk-in-Klinik oder direkt die Notfallpforte des nächsten Spitals aufzusuchen?11 In der vorliegenden Arbeit werden die nach Ansicht der Verfasserin wichtigsten Akteure im Bereich der medizinischen Notfallversorgung berücksichtigt und im Folgenden kurz dargestellt. 3.2.1 Notfalldienstpflicht der niedergelassenen Ärzte Die praktizierenden Ärzte müssen am Notfalldienst teilnehmen. Das MedBG regelt die Berufspflichten der selbständig erwerbenden Ärzte und statuiert in Art. 40 lit. g die Pflicht, an Notfalldiensten nach Massgabe der kantonalen Vorschriften mitzuwirken. Im Kanton Zürich verpflichtet § 17 GesG die Ärzte, Notfalldienst zu leisten. Die Organisation des Notfalldienstes wurde an die Standesorganisation der Zürcher Ärzteschaft, die AGZ, delegiert.12 Die konkrete Planung und Durchführung des ambulanten Notfalldienstes obliegt innerhalb der AGZ sechs Bezirksgesellschaften, welche in ihrem Bezirk zuständig sind für das Aufbieten, die Dispensation und den Ausschluss der Notfalldienstpflichtigen. Die Bezirksgesellschaften wiederum können die Planung des Notfalldienstes an die Notfalldienstkreise, eine untergeordnete Strukturebene der Bezirksgesellschaften, delegieren.13 Notfalldienstpflichtig sind alle Ärzte, die voll oder teilweise selbständig sind. Diesen gleichgestellt sind diplomierte Assistenzärzte, welche bei einem selbständigen Arzt bzw. einer HMO-Praxis oder einer ambulanten ärztlichen Institution gemäss § 35 GesG angestellt sind.14 10 BOSCHUNG, Nr. 41. FLACH, S. 1. 12 Rahmenvorschriften AGZ, S. 1. 13 Rahmenvorschriften AGZ, S. 2. 14 Rahmenvorschriften AGZ, a.a.O. 11 3 Der Notfalldienst ist grundsätzlich persönlich zu leisten. Auf Gesuch hin kann die Bezirksgesellschaft den Arzt aus gesundheitlichen Gründen wie Krankheit, Behinderung, Schwangerschaft oder wegen familiärer Betreuungspflichten von der Notfalldienstpflicht befreien. Diesfalls ist jedoch eine Ersatzabgabe zu zahlen.15 3.2.2 Rettungswesen / Rettungsdienst Das Rettungswesen ist ein Teilbereich des Gesundheitswesens. Es umfasst die Massnahmen, die Leistungserbringer und die Organisationen, welche mit der Rettung von Personen im Rahmen von Alltagsereignissen befasst sind. Darüber hinaus sind die Behörden und die einschlägigen Vorschriften Teil des Rettungswesens.16 Der Ausdruck „Rettungsdienst“ ist in einem engeren Sinne zu verstehen. Er umfasst sowohl eine materielle wie auch eine formelle Komponente. Im materiellen Sinn ist unter Rettungsdienst die Tätigkeit der professionellen Retter im präklinischen Bereich gemeint, welche die Teilmassnahmen Rettung, medizinische Versorgung und Transport ins Spital enthält. Im formellen Sinne bezieht sich der Begriff auf die Leistungserbringer, welche die rettungsdienstliche Tätigkeit ausüben. 17 Im Kanton Zürich sind die Gemeinden für den Rettungsdienst zuständig. Gemäss § 44 Abs. 1 GesG stellen sie das Krankentransport- und Rettungswesen sicher.18 Der Kanton Zürich verfügt neben der gesetzlichen Delegation über keine weiteren Spezialerlasse in Sachen Rettungsdienst, weshalb die Gemeinden weitgehend frei darüber entscheiden können, wie sie den Rettungsdienst organisieren wollen.19 § 44 Abs. 1 Satz 2 GesG besagt, dass die Gemeinden das Krankentransport- und Rettungswesen Dritten übertragen können, was auch eine Übertragung der Aufgabenerfüllung auf Private erfasst.20 Über die staatliche Beauftragung hinaus besteht also im Kanton Zürich gestützt auf § 35 Abs. 1 lit. f für Private die Möglichkeit, mit Polizeibewilligung zur privatwirtschaftlichen Ausübung des Rettungsdienstes zugelassen zu werden, sofern sie die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss § 36 GesG erfüllen. Im Kantonsgebiet sind zurzeit keine privatwirtschaftlichen Anbieter im Bereich des Rettungsdienstes tätig. Das Rettungswesen wird von neun staatlichen Rettungsdiensten bewirtschaftet, wovon deren sieben spitalgebunden und deren zwei spitalunabhängig sind.21 15 Rahmenvorschriften AGZ, S. 3 f. BOSCHUNG, Nr. 27. 17 BOSCHUNG, Nr. 31 ff. 18 BOSCHUNG, Nr. 386. 19 BOSCHUNG, Nr. 145. 20 THIÉBAUD, S. 520 f., zitiert nach BOSCHUNG Nr. 388. 21 BOSCHUNG, Nr. 388 ff. 16 4 3.2.3 Klinische Notfallversorgung Im Kanton Zürich existieren für die überregionale Versorgung Zentralspitäler (Universitätsspital Zürich, Kantonsspital Winterthur), psychiatrische Kliniken (Burghölzli, Embrach, Rheinau) sowie Spezialkrankenhäuser, wie z.B. Drogenkliniken.22 Öffentliche Spitäler können Teil der zentralen oder dezentralen Leistungsverwaltung23 sein. Die Spitalträgerschaft kann das öffentliche vom privaten Spital abgrenzen. Private Träger sind hauptsächlich Vereine, Stiftungen oder Aktiengesellschaften. Staatliche Spitalträger sind in aller Regel die Gemeinwesen, öffentlichrechtliche Körperschaften oder Stiftungen. Das Universitätsspital Zürich und das Kantonsspital Winterthur sind seit dem 01. Januar 2007 Anstalten des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Mit der Totalrevision des GesG wurde die feste Verpflichtung von Kantonen und Gemeinden zur Führung von eigenen Spitälern aufgehoben. Die Stadt Zürich und einige andere Gemeinden führen noch sog. Stadtspitäler. Kleinere Gemeinden wiederum haben sich für die Führung von regionalen Krankenhäusern zu Zweckverbänden oder gemeinnützigen Aktiengesellschaften zusammengeschlossen.24 Auch Private dürfen, sofern sie über eine Bewilligung nach § 35 ff. GesG verfügen, Spitäler betreiben.25 In § 38 Abs. 1 statuiert das GesG im Kanton Zürich eine Beistandspflicht der Institutionen des Gesundheitswesens in dringenden Fällen. Gemäss § 38 Abs. 2 GesG besteht für Spitäler mit kantonalem Leistungsauftrag eine Notfallaufnahmepflicht. Im ganzen Kantonsgebiet werden zur Zeit 32 Spitäler in unterschiedlichen Rechtsformen betrieben. 17 davon verfügen über eine eigene Notfallpforte, welche rund um die Uhr für die Notfallpatienten zugänglich ist.26 4. Behandlungsverhältnisse Die Rechtsbeziehung zwischen dem Patienten und dem Leistungserbringer, vorliegend also demjenigen, der die medizinische Notfallversorgung durchführt, wird als Behandlungsverhältnis bezeichnet. Die Rechtsnatur des Behandlungsverhältnisses bezieht sich grundsätzlich auf das Recht, welches für den Leistungserbringer gilt. Untersteht dieser dem Privatrecht, liegt typischerweise ein privatrechtliches Vertragsverhältnis vor.27 Ist der Leistungserbringer hingegen nach öffentlichem Recht organisiert, fällt auch das Behandlungsverhältnis unter öffentliches Recht. 28 22 JAAG, Nr. 4221. Verwaltungstätigkeit, durch die den Privaten staatliche Leistungen vermittelt werden; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 30. 24 JAAG, Nr. 4222. 25 JAAG, Nr. 4223. 26 Diese Zahlen basieren auf den Angaben der Website der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, <http://www.gd.zh.ch/internet/gd/de/buerger/Patient.html#0005SubContainer1> (besucht am: 30. Oktober 2010). 27 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 514. 28 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 516. 23 5 4.1 Private Leistungserbringer Wie gezeigt wurde, sind im Bereich der medizinischen Notfallversorgung die niedergelassenen Ärzte im Rahmen ihrer gesetzlichen Notfalldienstpflicht tätig. Die Tätigkeit im Notfall gehört demnach zur regulären Berufsausübung des frei praktizierenden Arztes. Zwischen diesem und dem Patienten besteht in der Regel ein konkludent zustande gekommener privatrechtlicher Arztvertrag, der sich nach den Regeln des einfachen Auftrags29 richtet.30 Wenn kein Vertrag zustande kommt, z.B. bei Notfällen oder wenn der Patient bewusstlos ist, fallen die Tätigkeiten des Leistungserbringers unter die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäss Art. 419 ff. OR.31 Die dem Privatrecht üblicherweise inhärente Privatautonomie, insbesondere die Abschlussfreiheit, wird im Bereich der Notfallversorgung beschränkt. Es besteht eine Behandlungspflicht, welche bis anhin in den kantonalen Gesundheitsgesetzen vorgesehen war und nun auch in Art. 40 lit. g MedBG verankert ist.32 Die Notfallversorgung im klinischen Bereich erfolgt teilweise durch privatrechtlich organisierte Spitäler. Ob ein Spital als privat- oder öffentlich-rechtlich gilt, wird von der Lehre mit unterschiedlicher Gewichtung anhand der Kriterien der Trägerschaft und der vom öffentlichen Recht geregelten staatlichen Aufgabenerfüllung beantwortet.33 Wird ein Spital als privatrechtlich organisiert qualifiziert, beruht das Rechtsverhältnis zwischen dem Patienten und den betreuenden Personen auf einem privatrechtlichen Spitalvertrag.34 Beim Spitalvertrag wird zwischen totalem und gespaltenem Vertrag unterschieden. Wenn dem Patienten alleine das Spital als Vertragspartner gegenübersteht, handelt es sich um einen totalen oder einheitlichen Spitalvertrag. Wenn der Patient im Rahmen eines Belegarztmodells mit dem Arzt einen Vertrag über die medizinische Behandlung und parallel dazu mit dem Spital einen über Unterkunft, Verpflegung und Pflege abschliesst, spricht man von einem gespaltenen Spitalvertrag.35 4.2 Öffentlich-rechtliche Leistungserbringer Durch die Notaufnahme des Patienten in ein öffentliches Spital wird zwischen Patient und Spitalträger ein öffentlich-rechtliches Behandlungsverhältnis, mithin ein Sonderstatusverhältnis mit besonderen Pflichten für den Patienten, begründet.36 29 Art. 394 ff. OR. POLEDNA/BERGER, Nr. 112. 31 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 514. 32 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 560. 33 BOSCHUNG, Nr. 561. 34 POLEDNA/BERGER, Nr. 108. 35 POLEDNA/BERGER, Nr. 109 ff. 36 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 589. 30 6 Dieses kann als reines Anstaltsverhältnis bei Spitälern, welche als öffentlich-rechtliche Anstalten organisiert sind, oder - sofern die vertragliche Form die geeignetere Art zur Erreichung des Gesetzeszweckes ist - als öffentlich-rechtlicher Vertrag ausgestaltet sein.37 Auch das Rechtsverhältnis zwischen staatlich beauftragten Rettungsdiensten und Patient sollte dem öffentlichen Recht zugeordnet werden, womit ein öffentlich-rechtliches Behandlungsverhältnis begründet wird.38Als Begründung kann angeführt werden, dass die Rettungsdienste bei der Ausübung des Notfall- und Krankentransports unmittelbar eine Staatsaufgabe erfüllen, welche die Gemeinden im Kanton Zürich gemäss § 44 Abs. 1 GesG zu gewährleisten haben.39 In ihrer Funktion kommt deshalb den Rettungsdiensten keine Privatautonomie zu. Ihr Handeln liegt im öffentlichen Interesse und muss verfassungsmässig sein. Die Abschlussfreiheit und Wahl des Vertragspartners, insbesondere im Notfalltransport, sind auf beiden Seiten eingeschränkt. Zwischen den Parteien besteht ein Machtgefälle, da die Bevölkerung von den existenziellen Leistungen im Notfalltransport abhängig ist und der Patient neben dem staatlich beauftragen Leistungserbringer keine Ausweichmöglichkeit auf einen andern Anbieter hat. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass eine Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Privatrecht nicht in Betracht kommt.40 4.3 Zuordnung von Spitalbetrieben zum öffentlichen oder zum privaten Recht Die Zuteilung zu öffentlichem oder privatem Recht führt zu unterschiedlichen Rechtsfolgen, namentlich in Bezug auf die Haftung. SCHWARZENBACH erläutert die bekannten Zuordnungskriterien wie Subjekttheorie, Subordinationstheorie, Interessentheorie, Funktionstheorie sowie die modale Theorie und kommt zum Schluss, dass keine für sich alleine als Zuordnungskriterium taugt. Vielmehr sollte ein Methodenpluralismus mit spezieller Gewichtung auf die Subordinations- und Subjekttheorie angewandt werden.41 Daraus folgt, dass gemäss heutiger Lehre zur Abgrenzung eines öffentlichen von einem privaten Spital nicht mehr allein das Kriterium der Trägerschaft herangezogen werden kann. Dies umso mehr, als die Tendenzen im Gesundheitswesen dahin weisen, dass die Gemeinwesen ihre stationären Einrichtungen in privatrechtliche Aktiengesellschaften umwandeln, wobei sie häufig die Aktienmehrheit behalten. Auf diese Spitäler ist weiterhin öffentliches Recht anzuwenden.42 37 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 517. BOSCHUNG, NR. 565. 39 BOSCHUNG, NR. 566. 40 BOSCHUNG, a.a.O. 41 SCHWARZENBACH-HANHART, S. 126 ff. 42 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 518. 38 7 Weiter wird unter anderem festgehalten, dass der Begriff des öffentlichen Spitals für diejenigen Spitäler gelten soll, die unabhängig von ihrer Trägerschaft einen staatlichen Auftrag erfüllen, weshalb hier von einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis ausgegangen werden kann.43 5. Mögliche Haftungsarten Die anwendbaren Haftungsregeln richten sich grundsätzlich nach dem Rechtsverhältnis, aus dem sich die Haftungsansprüche ergeben.44 5.1 Vertragliche Haftung Soweit die Arztbehandlung im Rahmen eines privatrechtlichen Vertragsverhältnisses erfolgt, was regelmässig zwischen Patient und frei praktizierendem Arzt sowie zwischen Patient und privaten stationären Einrichtungen der Fall ist, ist die Vertragshaftung nach Art. 97 Abs. 1 OR anwendbar. Der Leistungserbringer haftet für den Schaden seines Patienten, den er oder eine seiner Hilfspersonen45 als Folge einer Verletzung einer vertraglichen Haupt- oder Nebenpflicht rechtserheblich verursacht hat, sofern und soweit ihn ein Verschulden trifft.46 Liegt ein gespaltenes privatrechtliches Verhältnis vor, ist zu prüfen wem die schädigende Handlung zuzurechnen ist. Wenn der Schaden durch das medizinische Personal des Spitals verursacht wurde, haftet dieses aus dem Spitalaufnahmevertrag nach Art. 398 Abs. 2 OR. Darüber hinaus ist eine Haftung des Arztes denkbar, wenn der Schädiger als dessen Hilfsperson im Sinne von Art. 101 Abs. 1 OR qualifiziert wird. Diesfalls haften Arzt und Spital solidarisch. Wenn hingegen der Arzt allein für den Schaden verantwortlich ist, so haftet nur er dafür.47 Beim einheitlichen privatrechtlichen Spitalaufnahmevertrag ist das Spital der Vertragspartner des Patienten. Dies hat zur Folge, dass vertragliche Haftungsansprüche nur gegen das Spital gerichtet werden können. Persönlich kann der behandelnde Arzt nach Deliktsrecht gemäss Art. 41 ff. OR zur Verantwortung gezogen werden. Ein Sonderfall liegt dann vor, wenn Privatpatienten durch Chefärzte in öffentlich-rechtlichen Spitälern behandelt werden. Hier geht das Bundesgericht48 trotz privatrechtlichem Auftragsverhältnis mehrheitlich von der Anwendbarkeit der Staatshaftung aus.49 43 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, NR. 518. GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 554. 45 Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR. 46 LANDOLT, S. 330. 47 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 573. 48 Vgl. z.B. BGE 112 Ib 334 E.2 S. 337 f. 49 GÄCHTER/VOLLEWEIDER, Nr. 574. 44 8 5.2 Ausservertragliche Haftung Vollständigkeitshalber ist hier zu erwähnen, dass der geschädigte Patient alternativ zur vertraglichen Haftung die ausservertragliche Deliktshaftung geltend machen kann. Diese Alternative ist aber theoretischer Natur, da dem Geschädigten bei der Haftung aus Art. 41 Abs. 1 OR der Nachweis des Verschuldens obliegt. Mitgeschädigten Dritten, insbesondere Angehörigen, stehen mithin nur ausservertragliche Haftungsansprüche zu.50 Wenn die Notfallbehandlung im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses erfolgt, ist mit Blick auf Art. 61 OR zu unterscheiden, ob die Behandlung gewerblich oder amtlich, bzw. hoheitlich ist. Die Kantone sind gestützt auf Art. 61 Abs. 1 OR befugt, die im Rahmen einer amtlichen Tätigkeit begangene Schädigung einer kantonalrechtlichen Haftungsordnung zu unterstellen.51 Weil Gesundheitsversorgung das als Behandlungsverhältnis amtliche Tätigkeit öffentlich-rechtlich qualifiziert wird, Verantwortlichkeitsgesetze bei Schädigungen des Patienten anwendbar. 52 sind ist und die die kantonalen Auch eine Privatisierung des Leistungserbringers ändert nichts an der staatlichen Aufgabenerfüllung, so dass sich die Anwendung der kantonalen Verantwortlichkeitsgesetze weiterhin rechtfertigt.53 Selbst im Rahmen eines gespaltenen Behandlungsverhältnisses fällt ein allfällig privatrechtlicher Teil, obwohl dieser als „gewerbliche Tätigkeit“ qualifiziert werden könnte, unter die Staatshaftung. Begründet wird dies damit, dass dem Patienten keine unnötigen Hürden bei der Erkennung der Rechtslage auferlegt werden sollen.54 Von der erwähnten Gesetzgebungskompetenz haben alle Kantone Gebrauch gemacht. Eine Haftung für Schadenszufügung bei amtlicher Tätigkeit nach Bundeszivilrecht55 kommt demnach in keinem Kanton vor.56 Ein Patient, welcher infolge unzureichender medizinischer Notfallversorgung einen Schaden erlitten hat, kann seinen Anspruch je nach Behandlungsverhältnis auf die vertraglichen oder auf die kantonalen Haftungsregeln abstützen und ist in keinem Fall auf die für ihn ungünstigere Variante der deliktischen Haftung nach Art. 41 ff. OR angewiesen. Im Folgenden möchte ich der Frage nachgehen, ob die konkret anwendbare Haftungsordnung Auswirkungen auf die Rechtstellung des Geschädigten hat. 50 LANDOLT, S. 330. LANDOLT, S. 329. 52 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 600. 53 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 518. 54 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 601 f. 55 D.h. nach Art. 41 ff. OR. 56 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 600. 51 9 6. Haftung für Schäden infolge unzureichender medizinischer Notfallmassnahmen im Kanton Zürich 6.1 Kausalhaftung Die Staatshaftung im Kanton Zürich ist grösstenteils57 als Kausalhaftung ausgestaltet. Gemäss Art. 46 Abs. 1 KV haften der Kanton, die Gemeinden und die Organisationen des öffentlichen Rechts kausal für den Schaden, den Behörden oder Personen in ihrem Dienst durch rechtswidrige amtliche Tätigkeit oder Unterlassung verursachen.58 Bei der Kausalhaftung entfällt die Qualifikation des Verschuldens. Hier entsteht Haftbarkeit des Staates bei jedem widerrechtlichen, wenn auch in entschuldbarem Rechts- oder Tatsachenirrtum erlassenen Akt, oder für jede widerrechtliche Unterlassung.59 Wer die haftungsbegründende Widerrechtlichkeit begeht, ist innerhalb der Kausalhaftung unerheblich, der Geschädigte muss den Schädiger nicht persönlich identifizieren können, es genügt, wenn er die Amtsstelle oder Behörde nennt, die für die von ihm als widerrechtlich betrachtete Handlung oder Unterlassung verantwortlich ist.60 6.2 Verschuldenshaftung Mit Verschulden ist die persönliche Vorwerfbarkeit der Nichtanwendung der Regeln der ärztlichen Kunst gemeint.61 Der freipraktizierende Arzt, welcher im Rahmen seines Notfalldienstes einen Schaden verursacht hat, kann dafür, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind, persönlich haftbar gemacht werden. Bei Vorliegen einer Vertragsverletzung im Sinne einer widerrechtlichen Sorgfaltspflichtverletzung wird ein Verschulden vermutet. Die Haftung entfällt aber, wenn der Schädiger beweist, dass ihn keinerlei Verschulden trifft.62 Im Rahmen der vertraglichen Haftung hat der Schädiger, i.c. der privatrechtliche Leistungserbringer, für Vorsatz und Fahrlässigkeit einzustehen. Fahrlässig handelt, wer bewusst oder unbewusst aus mangelnder Sorgfalt einen Schaden verursacht. Der Massstab, an dem das Verhalten des Schuldners gemessen wird, ist objektiviert. Es sind also nicht die individuellen Umstände des Einzelfalls oder die Fähigkeiten des einzelnen Arztes bzw. Leistungserbringers massgebend. Ausschlaggebend ist vielmehr die im Verkehr erforderliche Sorgfalt.63 57 Wird ein Entscheid im Rechtsmittelverfahren abgeändert, haftet der Staat nur bei Arglist oder Vorsatz der Vorinstanz (§ 6 Abs. 2 HG); bei Schaden aus falscher Auskunft wird Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorausgesetzt (§ 6 Abs. 3 HG). 58 JAAG, Nr. 3102. 59 SCHWARZENBACH-HANHART, S. 21. 60 SCHWARZENBACH-HANHART, S. 22. 61 LANDOLT, S. 338. 62 FELLMANN, S. 63. 63 FELLMANN, a.a.O.; S. 64. 10 6.3 Abgrenzung des Verschuldens von der Widerrechtlichkeit Es fragt sich, ob die Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht dem Verschulden oder der Widerrechtlichkeit zuzuordnen ist.64 FELLMANN gibt dem Begriff der Sorgfalt zwei Bedeutungen: Im Zusammenhang mit der widerrechtlichen Sorgfaltspflichtverletzung diene der Begriff als Grundlage für die Bestimmung der Qualität, die bei der Ausführung des Auftrags an die Leistung zu stellen sei. Hier werde ein Höchstmass an Sorgfalt verlangt. Die schuldhafte Sorgfaltspflichtverletzung umschreibe demgegenüber den Fahrlässigkeitsmassstab. Auf der Stufe des Verschuldens sei nicht mehr das gänzlich objektivierte Ausmass menschenmöglicher Sorgfalt massgebend. Hier werde das erforderliche Können vielmehr auf ein Standardmass herabgesetzt. Er vergleicht also die Sorgfaltspflichtverletzung im Bereich der Widerrechtlichkeit mit der Fahrlässigkeit im Bereich des Verschuldens und kommt überzeugend zur Ansicht, dass die beiden Begriffe aufgrund des im Vertragsrecht objektivierten Verschuldensbegriffs nahezu identisch sind.65 GROSS wiederum hält fest, dass in der herrschenden Praxis im Verantwortlichkeitsrecht Widerrechtlichkeit, Amtspflichtwidrigkeit und Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht weitgehend gleichgesetzt werden. Die verschuldensunabhängige Widerrechtlichkeitshaftung nähere sich daher stark einer objektivierten Verschuldenshaftung an, und zwar auch dann, wenn die Widerrechtlichkeit primär als Rechtsgutverletzung verstanden werde. Dies deshalb, weil die Widerrechtlichkeit als Rechtsgutverletzung dem Staat als Haftpflichtsubjekt den Entlastungsbeweis der Erfüllung der Amtspflicht vorbehalte. Diese Erfüllung der Amtspflicht sei, z.B. im medizinischen Bereich mit der Wahrung der ärztlichen Sorgfaltspflicht im objektiven Sinn, gegeben.66 Somit lässt sich sagen, dass der Aufhebung des Verschuldenserfordernisses in der öffentlichrechtlichen Kausalhaftung in Bezug auf die Rechtstellung des Geschädigten keine oder nur geringe praktische Bedeutung zukommt. 64 LANDOLT, S. 339. FELLMANN, S. 64. 66 GROSS, S. 231. 65 11 6.4 Haftungssubjekte 6.4.1 Im privatrechtlichen Behandlungsverhältnis Liegt ein privatrechtliches Behandlungsverhältnis vor, so ist der Arzt selbst das Haftungssubjekt. Dies auch in jenen Fällen, wo eine Hilfsperson einen Schaden verursacht hat, welcher dem Arzt gestützt auf Art. 101 OR zugerechnet werden kann.67 6.4.2 Im öffentlich-rechtlichen Behandlungsverhältnis Im Zusammenhang mit der Staats- und Beamtenhaftung geht es einerseits um die Haftung für Schäden, welche Dritten durch den Staat bzw. dessen Organe oder Angestellte in Verrichtung öffentlicher Aufgaben zugefügt werden. Andererseits geht es um die Entschädigung des Staates für Schädigungen, welche er selbst durch Handlungen seines Personals erleidet.68 Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist die Schädigung Dritter, der Bereich der internen Beamtenhaftung ist für die Bearbeitung des Themas nicht relevant. Die ausschliessliche Staatshaftung, bei welcher gegenüber dem Geschädigten ausschliesslich der Staat haftet bzw. direkte Schadenersatzforderungen gegen Beamte ausgeschlossen sind, ist die häufigste Form der staatlichen Haftung gegenüber Dritten.69 Die Kantonsverfassung legt im Kanton Zürich das System der ausschliesslichen Staatshaftung fest, die mit dem Haftungsgesetz vom 14. September 1969 eingeführt wurde.70 Im Bereich der öffentlich-rechtlichen Medizinalhaftung heisst dies, dass der Geschädigte sich mit seinem Haftungsanspruch direkt an die zuständige Organisation bzw. das zuständige Gemeinwesen wenden kann und das fehlbare Personal nicht identifizieren muss. In den Fällen, in denen das Bundesrecht eine persönliche Haftung der Beamten mit subsidiärer Staatshaftung vorsieht, statuiert § 5 Abs. 2 HG die solidarische Staatshaftung.71 Der Anspruch auf Schadenersatz kann sich gemäss § 1-3 HG gegen den Kanton, gegen alle Arten von Gemeinden sowie gegen Organisationen des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit richten. Die öffentlichen Anstalten gemäss § 3 Abs. 2 HG sind vom Anwendungsbereich des Haftungsgesetzes ausgeschlossen.72 67 Vgl. GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 572 f. JAAG, Nr. 3101. 69 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2229. 70 JAAG, Nr. 3102. 71 JAAG, Nr. 3130. 72 JAAG, Nr. 3110 f. 68 12 6.4.3 Haftungssubjekt im Hinblick auf die Rechtstellung der Beteiligten Ob nun der Staat oder der Arzt als Privatperson für einen Schaden einstehen muss, ist für den Geschädigten heute im Hinblick auf die Solvenz des Schadensverursachers von untergeordneter Bedeutung. Für die niedergelassenen Ärzte besteht eine gesetzliche Pflicht zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung oder zur Erbringung gleichwertiger Sicherheiten.73 Je nach Haftungssubjekt muss der Geschädigte den Schädiger persönlich identifizieren oder es reicht aus, dass die verantwortliche Organisation genannt werden kann. Im letzteren Fall sind beweisrechtliche Vorteile für den Geschädigten auszumachen. Aus der Optik des Schädigers besteht haftungsrechtlich ein Unterschied zwischen der Vertrags- und der Staatshaftung. Während der Beauftragte persönlich haftet, wird im haftungsrechtlichen Sinn das medizinische Personal im Rahmen der Staatshaftung grösstenteils von der persönlichen Verantwortung entbunden da der Staat, wenn überhaupt, nur bei schwerem Verschulden oder Vorsatz auf sie zurückgreifen kann. Auf individueller Ebene kann das Personal jedoch immer disziplinarisch oder strafrechtlich verfolgt werden, so dass trotz Staatshaftung die persönliche Verantwortlichkeit nach wie vor gegeben ist.74 6.5 Haftungsvoraussetzungen Damit eine Haftung für unzureichende medizinische Notfallversorgung überhaupt in Frage kommt, müssen vorab die allgemeinen Haftungsvoraussetzungen wie Schaden, Vertragsverletzung bzw. Widerrechtlichkeit, natürliche und adäquate Kausalität sowie bei der vertraglichen Haftung das Verschulden gegeben sein. 6.5.1 Allgemeine Voraussetzungen 6.5.1.1 Haftungsbegründender Tatbestand Der Arztbehandlungsvertrag umfasst eine vertragliche Hauptpflicht, nämlich eine Behandlung, welche auf die Wiederherstellung der Gesundheit ausgerichtet und nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorzunehmen ist. Er beinhaltet zudem eine vertragliche Nebenpflicht, wonach anderweitige Schädigungen des Patienten zu vermeiden sind. Wenn der Leistungserbringer eine dieser Pflichten verletzt, begeht er eine positive Vertragsverletzung, was den haftungsbegründenden Tatbestand bei der vertraglichen Haftung darstellt.75 73 Art. 40 lit. h MedBG. VOLLENWEIDER, Rechtsgutachten, S. 11. 75 LANDOLT, S. 331. 74 13 Bei der Staatshaftung ist die Rechtsgutverletzung der haftungsbegründende Tatbestand. 76 Die Sorgfaltspflichtverletzung ist gemäss Bundesgericht als Teil der Widerrechtlichkeit zu berücksichtigen.77 Die schweizerische Rechtsprechung richtet sich nach der „Theorie der objektiven Widerrechtlichkeit“78. Danach ist ein Verhalten dann widerrechtlich, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnormen der Rechtsordnung verstösst.79 Diese Normen finden sich im ganzen Privatrecht, im öffentlichen Recht und im Strafrecht. Widerrechtlich ist einerseits die Verletzung absoluter Rechte, andererseits die Verletzung einer Verhaltensnorm, deren Schutzzweck der geschädigten Person dient. Leben und Gesundheit des Patienten sind solche Güter, welche von der Rechtsordnung haftpflichtrechtlich gegen schädigende Eingriffe durch Dritte geschützt werden.80 Auch Unterlassungen können widerrechtlich sein wenn eine Schutznorm ein Handeln verlangt. Man spricht von einer sog. Garantenstellung, welche ihren Rechtsgrund in positiven Verhaltensnormen des Privat-, Verwaltungs- oder Strafrechts hat.81 Den Leistungserbringern im Bereich der Notfallbehandlung kommt die Garantenpflicht aus Vertrag bzw. aus Gesetz zu. Nach heute vorherrschender Lehre und Rechtsprechung ist der ärztliche Eingriff per se widerrechtlich. Der Leistungserbringer verletzt mit der Heilbehandlung die physische Integrität und weitere Persönlichkeitsrechte des Patienten.82 In der Regel liegt eine gültige Einwilligung83 des hinreichend aufgeklärten Patienten und damit ein Rechtfertigungsgrund vor. Falls der Arzt die Aufklärung unterlässt oder unzureichend vornimmt, entfällt die Rechtfertigung und er haftet für sämtliche Risiken des Eingriffs, selbst wenn dieser nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommen wurde.84 Mit Bezug auf Notfallsituationen ist hinzuzufügen, dass diesfalls die Aufklärung unterbleiben kann. Der Leistungserbringer hat hier vom hypothetischen Willen des Patienten auszugehen. Wenn nachgewiesen ist, dass der Eingriff objektiv im Interesse des Patienten ist und der voraussichtliche Erfolg in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Operation verbundenen Risiken steht, ist regelmässig von der mutmasslichen Einwilligung des Patienten auszugehen.85 76 LANDOLT, S. 331. vgl. BGE 115 Ib 175 E. 2b S. 181. 78 REY, Nr. 670. 79 REY, a.a.O. 80 GROSS, S. 163. 81 GROSS, S. 164. 82 Vgl. GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 535. 83 Voraussetzungen für eine gültige Einwilligung: siehe GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 538. 84 Vgl. GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 552 f. 85 GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Nr. 541. 77 14 Aus dem Gesagten wird deutlich, dass die haftungsbegründende ärztliche Unsorgfalt zum einen Kunst- und Behandlungsfehler, zum anderen aber auch die sog. Aufklärungsfehler erfasst.86 Das Bundesgericht hat im Jahr 2007 wie folgt an den Umfang der vom Arzt geschuldeten Sorgfaltspflicht erinnert: „L’étendue du devoir de diligence qui incombe au médecin se détermine selon des critères objectifs: Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes; elles dépendent des particularités de chaque cas, telles que la nature de l’intervention ou du traitement et les risques qu’ils comportent, la marge d’appréciation, le temps et les moyens disponibles, la formation et les capacités du médecin.“ 87 Daraus ergibt sich, dass namentlich in Notfallsituationen, wo oft unter Zeitdruck gehandelt werden muss, reduzierte Anforderungen an die Sorgfaltspflicht möglich sind. In jedem Fall schuldet der Arzt, bzw. derjenige, welcher die Notfallbehandlung am Patienten vornimmt, diesem eine sorgfältig ausgeführte Tathandlung und nicht etwa einen Erfolg im Sinne einer garantierten Genesung, und zwar unabhängig davon, ob der Arzt als Beamter oder als Beauftragter des Patienten handelt.88 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Sorgfaltspflichtverletzung gemäss Rechtsprechung und herrschender Lehre bei der vertraglichen Haftung von der Vertragsverletzung und bei der Staatshaftung von der Widerrechtlichkeit erfasst wird. Die Sorgfaltspflichtverletzung gehört daher in jedem Fall zum Beweisthema des Geschädigten.89 6.5.1.2 Schaden Sowohl bei der vertraglichen Haftung wie auch bei Staatshaftung liegt ein haftpflichtrelevanter Schaden dann vor, wenn der Geschädigte eine unfreiwillige Vermögenseinbusse erlitten hat. Ein Schaden kann in der Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen. Nach der Differenztheorie wird der Schaden anhand des Vergleichs des gegenwärtigen Vermögensstands des Geschädigten mit jenem Stand, den sein Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte, berechnet.90 Im schweizerischen Verständnis ist ein haftpflichtrechtlich relevanter Schaden i.d.R. ein Vermögensschaden. 86 SUTTER-SOMM/SPITZ, S. 145. BGE 133 III 121 E. 3.1 S. 124. 88 BGE 120 Ib 411 E 4a S. 413. 89 BGE 120 Ib 411 E 4a S. 414. 90 REY, Nr. 151 ff. 87 15 Vereinzelt und in speziellen Fällen anerkennt das Bundesgericht auch das Vorliegen eines sog. normativen Schadens, insbesondere im Zusammenhang mit der Körperverletzung oder Tötung einer haushaltführenden Person.91 Im Bereich der Haftung für unzureichende medizinische Notfallmassnahmen steht der Personenschaden im Vordergrund. Darunter sind alle Kosten zu verstehen, die bei der Tötung oder Verletzung eines Menschen entstehen. Art. 99 Abs. 3 OR verweist auf Art. 45 OR, wonach bei Tötung eines Menschen die entstandenen Kosten, insbesondere diejenigen der Bestattung, zu ersetzen sind. Wenn der Tod nicht sofort eingetreten ist, hat der Haftpflichtige auch für die Kosten der versuchten Heilung und für die Nachteile der Arbeitsunfähigkeit bis zum Tod einzustehen. Nach Art. 46 Abs. 1 OR, der vom Verweis in Art. 99 Abs. 3 OR ebenfalls erfasst wird, hat der Verletzte bei Körperverletzung Anspruch auf Ersatz der Kosten sowie auf Entschädigung für die Nachteile gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit, unter Berücksichtigung der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens.92 In bestimmten Fällen räumt das Gesetz den Betroffenen gemäss Art. 47 OR einen Anspruch auf Genugtuung ein.93 Die Angehörigen können innerhalb der vertraglichen Haftung keine Genugtuungsansprüche geltend machen, da sie zum Schädiger nicht in einem Vertragsverhältnis stehen. Ihnen steht ein Anspruch aus Delikt zu, was zur Folge hat, dass sie auch das Verschulden des Schädigers nachweisen müssen.94 Der Umfang des Schadenersatzes bei staatlicher Haftung im Kanton Zürich wird von § 8 f. HG erfasst. Gestützt auf § 10 HG kann dem Verletzten oder den Angehörigen unter bestimmten Voraussetzungen eine Genugtuung zugesprochen werden. 6.5.1.3 Kausalzusammenhang Der Leistungserbringer kann sowohl bei der vertraglichen wie bei der ausservertraglichen Haftung nur dann belangt werden, wenn zwischen dem Schaden des Patienten und der Vertragsverletzung bzw. der Rechtsgutverletzung ein adäquater Kausalzusammenhang besteht.95 LANDOLT unterteilt das Kausalverhältnis in die haftungsbegründende und die haftungsausfüllende Kausalität. Haftungsbegründende Kausalität ist gegeben, wenn zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung und der erlittenen Gesundheitsbeeinträchtigung ein sicherer Kausalzusammenhang vorliegt. 91 REY, Nr. 178a. FELLMANN, S. 54 f. 93 FELLMANN, S. 55. 94 FELLMANN, S. 55 f. 95 FELLMANN, S. 61. 92 16 Haftungsausfüllende Kausalität liegt dann vor, wenn ein sicherer Kausalzusammenhang zwischen der erlittenen Gesundheitsbeeinträchtigung und dem relevanten Schaden besteht.96 Zur Feststellung des natürlichen Kausalzusammenhangs wird in Lehre und Praxis die „conditiosine-qua-non“-Formel verwendet. Es wird danach gefragt, ob der Schaden auch eingetreten wäre, wenn sich der betreffende Umstand nicht verwirklicht hätte. Die natürliche Kausalität ist zu bejahen, wenn die Ursache nicht weggedacht werden kann, ohne dass damit auch der eingetretene Schaden entfiele.97 Pflichtwidrige Unterlassungen sind dann natürlich kausal, wenn nachgewiesen werden kann, dass die Gesundheitsbeeinträchtigung und der Schaden überwiegend wahrscheinlich nicht eingetreten wären, hätte sich der präsumtiv Haftende pflichtgemäss verhalten.98 Eine Unterlassung wird aber wiederum nur dann als Ursache eines Schadens betrachtet, wenn eine Pflicht zum Handeln, eine sog. Garantenpflicht bestand und die unterlassene Handlung den Schaden sicher oder höchstwahrscheinlich verhindert hätte.99 Im Zusammenhang mit der natürlichen Kausalität stellt sich die Frage, ob und falls ja unter welchen Voraussetzungen diese beim Hinzutreten von Reserveursachen wegfallen soll.100 Eine solche Reserveursache stellt z.B. das rechtmässige Alternativverhalten dar.101 Darunter wird der Einwand des Schädigers verstanden, der konkrete Schaden wäre auch dann eingetreten, wenn er sich nicht rechtswidrig, sondern rechtmässig verhalten hätte.102 Als Beispiel kann ein Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg angeführt werden, wo die Haftung des Kantonsspitals für einen eingetretenen Hörschaden trotz nachgewiesener Sorgfaltspflichtverletzung verneint wurde. Dies mit der Begründung, bei einer Meningitis bestehe auch bei pflichtgemässem Verhalten ein hohes Risiko für derartige Folgeschäden.103 Das Bundesgericht stützte den diesbezüglichen Entscheid des Verwaltungsgerichts Freiburg.104 Wenn die Sorgfaltspflichtverletzung darin besteht, dass der Patient nicht aufgeklärt wurde und demnach nicht eingewilligt hat, entfällt die Haftung, sofern der Arzt nachweisen kann, dass die Voraussetzungen für die Annahme einer hypothetischen Einwilligung erfüllt sind.105 96 LANDOLT, S. 333 f. REY, Nr. 518. 98 LANDOLT, S. 334. 99 FELLMANN, S. 62. 100 LANDOLT, S. 334. 101 A.M. REY, Nr. 604. 102 LANDOLT, S. 334. 103 Vgl. Urteil VGr FR 1A 02 39 vom 12.02.2006. 104 Vgl. Urteil des BGer 4A_61/2007 vom 13.06.2007. 105 LANDOLT, S. 334. 97 17 So verweist im Kanton Zürich § 22 PatG auf die mutmassliche Einwilligung als Rechtfertigungsgrund. Weiter kann eine Haftung entfallen, wenn der Arzt über ein Laborergebnis im Zusammenhang mit einer Vasektomie106 nicht sorgfaltsgemäss über das Restrisiko aufklärt, er aber nachweisen kann, dass der Patient sich in Kenntnis des richtigen Laborbefundes nicht anders verhalten hätte und deshalb die unterlassene Aufklärung für den Schaden nicht kausal war.107 LANDOLT stellt die Frage in den Raum, ob es gerechtfertigt ist, dass der natürliche Kausalzusammenhang wegfällt, wenn hypothetische oder tatsächliche Reserveursachen hinzutreten. So sei etwa nicht einzusehen, weshalb ein präsumtiv Haftender, welcher tatsächlich eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen und eine Gesundheitsbeeinträchtigung beim Patienten verursacht hat, nicht für den Schaden einstehen soll, bloss weil dieser später ohnehin eingetreten wäre.108 Solche und weitere Reserveursachen sollten eine Haftung nicht ausschliessen, sondern allenfalls bei der Bemessung des Schadenersatzes als Reduktionsgrund berücksichtigt werden. Weiter gibt er zu bedenken, dass das Bundesgericht in Arzthaftungs- und anderen Haftpflichtfällen den Einwand der überholenden Kausalität zugelassen hat, in einem kürzlich beurteilten Straffall109 jedoch festhielt: „Der Täter, der durch sein Verhalten eine Bedingung für den Eintritt des Erfolgs gesetzt hat, kann sich daher nicht damit entlasten, dass der Erfolg - wie in den Konstellationen der "Doppelkausalität", der "alternativen Kausalität" sowie der "hypothetischen Ersatzursachen" auch ohne die von ihm gesetzte Bedingung, etwa infolge des Verhaltens eines andern, gleichwohl eingetreten wäre“. Wenn sich also der Arzt in einem Straffall nicht auf die überholende Kausalität berufen kann, ist nicht nachvollziehbar, weshalb ein solcher Einwand im Haftungsrecht zugelassen wird. Weiter muss eine Handlung für den Schadenseintritt adäquat kausal sein, d.h. die Vertrags- bzw. Rechtsgutverletzung muss aufgrund juristischer Wertung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet sein, den Schadenseintritt herbeizuführen oder ihn jedenfalls zu begünstigen.110 6.5.1.4 Verschulden Im Rahmen der vertraglichen Haftung ist das Verschulden des Schädigers Voraussetzung. Diese wurde bereits unter Kap. 6.2 und 6.3 besprochen. 106 Fachbegriff für die Sterilisation des Mannes. Vgl. Urteil des BGer 4C.255/2003 vom 28.11.2003, E.4.2. 108 LANDOLT, S. 335. 109 Vgl. BGE 135 IV 56 E. 3.1.2 S. 66. 110 FELLMANN, S. 61. 107 18 6.5.1.5 Ausschluss- oder Reduktionsgründe; Verjährung und Verwirkung Die Ersatzpflicht des Staates bzw. des Vertragspartners kann ermässigt werden bzw. ganz wegfallen, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat oder wenn Umstände, für welche er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt haben111 Als letzte allgemeine Voraussetzung für die Entstehung des Haftungsanspruchs sind die einschlägigen Fristen zu beachten. Bei Ansprüchen aus vertraglicher Haftung gilt gemäss Art. 127 OR i.V.m. Art. 130 Abs. 1 OR eine Verjährungsfrist112 von zehn Jahren. Im Rahmen der Staatshaftung statuiert § 24 Abs. 1 HG im Kanton Zürich eine Verwirkungsfrist113 von zwei Jahren seit Kenntnis der haftungsbegründenden Tatsachen. Bestreitet die zuständige Behörde den Anspruch, so hat der Geschädigte gemäss § 24 Abs. 2 HG innert einer einjährigen Verjährungsfrist Klage beim zuständigen Gericht einzureichen. 6.5.2 Besondere Voraussetzungen der Staatshaftung Folgende Tatbestände müssen für die Haftung des Gemeinwesens zusätzlich zu den allgemeinen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sein: 6.5.2.1 Rechtssatz Der Ersatz eines Schadens, der durch staatliches Handeln verursacht wurde, stellt eine positive Leistung des Gemeinwesens dar, welche sich am Legalitätsprinzip gemäss Art. 5 BV zu orientieren hat. Das Bundesgericht bejaht daher die Haftung des Gemeinwesens nur insoweit, als das eidgenössische oder kantonale Recht diese vorsehen.114 Die einschlägigen Rechtssätze finden sich vorab in den Verantwortlichkeitsgesetzen von Bund und Kantonen oder auch in Spezialgesetzen.115 6.5.2.2 Hoheitlicher Tätigkeitsbereich Eine Haftbarmachung des Staates nach öffentlichem Recht kommt gemäss Art. 61 Abs. 1 OR nur dann in Frage, wenn die schädigende Verhaltensweise im Rahmen des amtlichen Tätigwerdens erfolgt ist.116 Auch eine gesetzeswidrige Unterlassung kann haftungsbegründend sein, wenn eine Garantenpflicht besteht. 111 Siehe § 7 HG; Art. 42 ff. OR. Verjährungsfristen können i.d.R. gehemmt oder unterbrochen werden. 113 Verwirkungsfristen sind von Amtes wegen zu beachten und können weder gehemmt noch unterbrochen werden. 114 SCHWARZENBACH-HANHART, S. 14. 115 REY, Nr. 119. 116 REY, Nr. 122. 112 19 Eine Garantenpflicht liegt vor, wenn rechtlich eine Pflicht zur Handlung bestand und dem Amtsträger der Sachverhalt, der zum Eingreifen hätte führen sollen, bekannt war.117 Dem Zürcher Haftungsgesetz liegt ein weiter Beamtenbegriff zugrunde. Gemäss § 4 HG umfasst er alle im Dienst von Verwaltungs- und Gerichtsbehörden des Kantons, der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten sowie der Gemeinden stehenden Personen, unabhängig davon, ob sie Behördenmitglieder oder Angestellte, vollamtlich oder nebenamtlich, besoldet oder ehrenamtlich, dauernd oder vorübergehend beschäftigt sind.118 Demgegenüber findet das HG gemäss § 4a keine Anwendung auf Private, die in selbständiger Erwerbstätigkeit eine öffentliche Aufgabe erfüllen. In diesen Fällen haften die Privaten nach den Grundsätzen der Kausal- und nicht der Verschuldungshaftung primär, Kanton oder Gemeinden haften diesfalls subsidiär bei Ausfall des Privaten.119 Wie gezeigt wurde, sind in der medizinischen Notfallversorgung Sim stationären und im präklinischen Bereich Leistungserbringer tätig, welche als Beamte im Sinne des kantonalen Haftungsgesetzes gelten.120 6.5.2.3 Funktioneller Zusammenhang Eine weitere Voraussetzung für die Haftung des Staates ist, dass zwischen dem schädigenden Verhalten des Beamten und der amtlichen Tätigkeit ein funktioneller Zusammenhang besteht. Als Verwaltungshandeln, welches einen haftpflichtrelevanten Schaden verursachen kann, kommen Rechtsakte, Realakte sowie Unterlassungen von Behörden und Beamten in Frage. 121 Für die vorliegende Arbeit sind Rechtsakte nicht von Bedeutung, relevant sind hier Realakte und widerrechtliche Unterlassungen. Demgegenüber können Handlungen oder Unterlassungen, die ein Beamter nicht in seiner diesbezüglichen Funktion, sondern nur „bei Gelegenheit“ einer amtlichen Tätigkeit ausführt, nicht zu einer Haftung des Staates führen, da dieser nur das eigentliche Betriebsrisiko, nicht aber das allgemeine Risiko für das Verhalten seiner Beamten trägt.122 117 SCHWARZENBACH-HANHART, S. 13. JAAG, Nr. 3114. 119 JAAG, Nr. 3115. 120 Siehe Kap. 4.2 und 5.2. 121 SCHWARZENBACH-HANHART, S. 12 f. 122 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Nr. 2244. 118 20 6.5.2.4 Ausschlussgründe Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle noch darauf hinzuweisen, dass die Überprüfung von formell rechtskräftigen Verfügungen, Entscheiden und Urteilen ausgeschlossen ist.123 6.6 Verfahren Bei vertraglichen Haftungsansprüchen richtet sich das Verfahren nach zivilprozessualen Regeln. Öffentlich-rechtliche Ansprüche werden im Kanton Zürich zuerst in einem Vorverfahren geprüft.124 Wenn die zuständige Behörde nicht innert Frist oder ablehnend Stellung nimmt, kann der Geschädigte Klage beim zuständigen Bezirksgericht einreichen.125 Dieses Gerichtsverfahren richtet sich ebenfalls nach den Regeln des Zivilprozesses.126 7. Beweisfragen Wie gezeigt wurde, erfolgen medizinische Notfallmassnahmen aufgrund unterschiedlicher rechtlicher Grundlagen. Soweit dies Auswirkungen auf Fragen der Beweislast hat, wird im Folgenden darauf eingegangen. Sowohl bei der vertraglichen wie auch der ausservertraglichen Haftung für Schädigungen infolge unzureichender medizinischer Notfallmassnahmen kommt der Verteilung der Beweislast eine zentrale Rolle zu. Zu beachten ist einerseits die spezifische Situation bei der Behandlung, die den nicht voll beherrschbaren menschlichen Organismus zum Gegenstand hat, sowie andererseits die Situation des Patienten als Kläger, welcher in den wohl allermeisten Fällen ein Laie in medizinischen Fragen ist.127 7.1 Beweislastverteilung Gemäss der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB hat, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Der geschädigte Patient hat demnach die Vertrags- bzw. Rechtsgutverletzung, den Schaden und den Kausalzusammenhang zu beweisen. Der Schädiger hat demgegenüber die tatsächlichen Grundlagen von allfälligen Haftungsausschluss- und Reduktionsgründen zu beweisen.128 123 JAAG, Nr. 3125; siehe auch § 21 Abs. 1 HG. Vgl. HG § 22. 125 Vgl. HG § 23. 126 JAAG, NR. 3143. 127 SUTTER-SOMM/SPITZ, S. 146. 128 LANDOLT, S. 344. 124 21 Im Rahmen der Staatshaftung im Kanton Zürich besteht beweisrechtlich für den Geschädigten der Vorteil, dass es sich um eine „Organisationshaftung“ handelt, d.h. er nicht explizit darlegen muss, welcher Arzt oder welche Medizinalperson den Fehler gemacht hat.129 Der Patient muss aber substantiiert nachweisen, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt sowie dass diese kausal für seinen erlittenen Schaden ist. Dem Schädiger steht der Rechtfertigungsbeweis offen. Er muss also beweisen, dass für den grundsätzlich widerrechtlichen Eingriff ein Rechtfertigungsgrund vorliegt, im medizinischen Bereich ist dies i.d.R. die gültige Einwilligung des Patienten. Die Einwilligung dient aber nur dann als Rechtfertigungsgrund, wenn der Arzt den Patienten hinreichend aufgeklärt hat. 130 Kann der Haftpflichtige diesen Beweis nicht erbringen, räumt die Rechtsprechung ihm jedoch die Möglichkeit ein, sich auf die hypothetische Einwilligung zu berufen, also nachzuweisen, dass der Patient auch bei korrekter Aufklärung in den fraglichen Eingriff eingewilligt hätte. Den Patienten trifft bei der Beweiserhebung insofern eine Mitwirkungspflicht, als er persönliche Gründe glaubhaft oder mindestens geltend machen muss, aus denen er bei Kenntnis der Risiken einen medizinischen Eingriff abgelehnt hätte.131 Nach bundesgerichtlicher Praxis ist die Sorgfaltspflicht des beauftragen Arztes unter dem Gesichtspunkt der Vertragsverletzung zu behandeln.132 Erst wenn die Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Patienten nachgewiesen ist, hat die Gegenpartei zur Abwehr der Haftung nachzuweisen, dass sie kein Verschulden trifft. Die in diesem Zusammenhang stehende Frage, welche Vorbringen dem Schädiger zur Entkräftung seines vermuteten Verschuldens dann überhaupt noch möglich sind, ist bis heute offen geblieben.133 Wie bereits oben gezeigt wurde, ist es aufgrund der weitgehenden Überschneidung von Sorgfaltspflichtverletzung und Verschulden für die Stellung des Geschädigten von untergeordneter Bedeutung, ob die Haftung als Verschuldens- oder Kausalhaftung ausgestaltet ist. In jedem Fall ist nämlich die Sorgfaltspflichtverletzung durch den geschädigten Patienten nachzuweisen und es ist fraglich, wie viel Raum bei einer erfolgreich nachgewiesenen Sorgfaltspflichtverletzung für eine allfällige Exkulpation des Schädigers noch bleibt.134 129 Siehe § 6 Abs. 4 HG, wonach dem Geschädigten kein Anspruch gegen den fehlbaren Beamten zusteht. SCHMID, S. 614. 131 SCHMID, S. 615. 132 SCHMID, a.a.O. 133 SCHMID, S. 616. 134 Vgl. FELLMANN, S. 64. 130 22 7.2 Beweiserleichterungen 7.2.1 Grundsatz Für den Nachweis des Behandlungsfehlers gilt grundsätzlich das Regelbeweismass der annähernden Sicherheit.135 Ein Beweis gilt demnach gemäss Bundesgericht als erbracht, „wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung überzeugt ist […] und keine ernsthaften Zweifel am Vorliegen der behaupteten Tatsache mehr bestehen oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen.“136 Aus dem Gesetz oder als Folge einer richterlichen Beweiserleichterung können sich Ausnahmen vom Regelbeweismass ergeben, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder sogar ein blosses Glaubhaftmachen als ausreichend betrachtet wird.137 Gemäss Bundesgericht rechtfertigt sich eine Herabsetzung des Beweismasses dann, wenn die Rechtsdurchsetzung an Beweisschwierigkeiten scheitern würde, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung setzt also eine „Beweisnot“ voraus. Diese liegt vor, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall führen hingegen nicht zu einer Beweiserleichterung.138 7.2.2 Beweiserleichterungen in der Medizinalhaftung Der Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden bereitet dem Patienten meistens grosse Schwierigkeiten, weil ärztliche Pflichtverletzungen sich primär im Wahrnehmungsbereich des Beauftragten abspielen. Deshalb stellt sich die Frage ob, und falls ja auf welche Weise eine Beweiserleichterung sachgerecht ist.139 Der Beweis des Kausalzusammenhangs ist nach heutiger Rechtsprechung erbracht, wenn ein Schaden zwar relativ selten auftritt, aber doch im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit als mögliche Folge ärztlichen Handelns betrachtet werden muss. Hier ist demnach eine eigentliche Reduktion des Beweismasses möglich, indem statt eines vollen Beweises die überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreicht.140 135 HERZOG-ZWITTER, S. 3. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275. 137 HERZOG-ZWITTER, S. 3. 138 Vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275. 139 SCHMID, S. 616. 140 SUTTER-SOMM/SPITZ, S. 155. 136 23 Darüber hinaus wurden Beweiserleichterungen in Fällen der fehlenden und mangelhaften Dokumentation zum Nachweis des Behandlungsfehlers zugelassen.141 So hat das Bundesgericht infolge erheblicher Dokumentationsmägel (der Operationsbericht war lücken- und mangelhaft verfasst und Videokassetten von der Operation waren nicht mehr vorhanden) von der Klägerin nicht verlangt, dass sie den vollen Beweis für die Sorgfaltspflichtverletzung des Kantonsspitals erbringen müsse, sondern liess es genügen, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass die Schädigung durch die Operation verursacht wurde.142 In einem Aufsehen erregenden Entscheid143 ist das Bundesgericht von einer natürlichen Vermutung ausgegangen, „wonach eine durch die Injektion eines Heilsmittels verursachte Infektion auf eine Sorgfaltspflichtverletzung des Arztes zurückgeht“. Der Arzt habe, sofern vorhersehbar sei, dass eine Behandlung negative Auswirkungen haben kann, alles vorzukehren, um diese negativen Auswirkungen zu verhindern. Wenn diese dann dennoch eintreten, bestehe eine natürliche Vermutung dafür, dass tatsächlich eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung vorliege. Diese Vermutung habe eine Beweiserleichterung, nicht aber eine Umkehr der Beweislast zur Folge.144 Die in diesem Entscheid statuierte Beweiserleichterung der „natürlichen Vermutung“ schränkte das Bundesgericht im Urteil 4C.53/2000 E. 2b vom 13.06.2000 wieder ein und erklärte, es habe nicht entschieden, dass bei jeglicher Verschlechterung des Gesundheitszustands des Patienten während einer ärztlichen Behandlung eine natürliche Vermutung für eine Sorgfaltswidrigkeit spreche. Vielmehr bestätigte es den allgemeinen Grundsatz von Art. 8 ZGB, wonach die Sorgfaltspflichtverletzung nach vom Geschädigten zu beweisen sei. Im BGE 133 III 121 ff. bekräftigte das Bundesgericht die Relativierung der Rechtsprechung zur natürlichen Vermutung. Mit dieser Präzisierung hat das Bundesgericht den Anwendungsbereich der natürlichen Vermutung auf ganz bestimmte Infektionsfälle bzw. ärztliche Behandlungsformen beschränkt. Damit wird der natürlichen Vermutung die Qualität einer in richterlicher Rechtsfortbildung gefundenen Regel, welche in Medizinalhaftungsfällen zu mehr Gerechtigkeit und Rechtssicherheit im Beweisverfahren führen könnte, abgesprochen. Sofern mit hoher Wahrscheinlichkeit eine unsorgfältige ärztliche Behandlung eines bestehenden körperlichen Leidens zu einer neuen Verletzung geführt hat, liegt 141 HERZOG-ZWITTER, S. 3 Urteil des BGer 4C.378/1999 vom 23. November 2004, E. 3.2. 143 BGE 120 II 248 ff. 144 121 II 248 E. 2c S. 250. 142 24 ein Wahrscheinlichkeitsschluss vor, für welchen sich in allen analogen Fällen die natürliche Vermutung rechtfertigen würde.145 Das bisher Gesagte macht deutlich, wie die Beweislast verteilt ist: Sowohl die geschädigte Person, die sich durch einen niedergelassenen Arzt im Notfalldienst oder in der Notfallstation eines privaten Spitals behandeln lässt, als auch diejenige, die ihre Notfallbehandlung im Rahmen eines öffentlichrechtlichen Behandlungsverhältnisses erfährt, trifft die Beweislast für das Vorliegen eines ärztlichen Kunst- bzw. Behandlungsfehlers. Den Ersteren im Rahmen seiner Beweislast für die positive Vertragsverletzung, den Letzteren im Rahmen der Behandlung der Widerrechtlichkeit. Die Beweislastverteilung im geltenden Recht gibt immer wieder Anlass zu Diskussionen. So wird einerseits für eine Beweislastumkehr zugunsten des Patienten argumentiert, dies vor allem wegen des Informationsvorsprungs des Arztes gegenüber dem Patienten sowie dessen Unterlegenheit als medizinisch unkundiger Laie. Als Gegenargument wird andererseits angeführt, es sei das geltende Recht einzuhalten. Eine Änderung der Beweislastverteilung sei grundsätzlich Sache des Gesetzgebers und nicht eines Gerichts.146 In diesem Zusammenhang ist abschliessend zu erwähnen, dass der Bundesrat auf eine umfassende Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, welches in einigen Punkten auf eine Besserstellung des Geschädigten und eine weitmögliche Waffengleichheit tendierte,147 angesichts des in der Vernehmlassung festgestellten fehlenden Konsens verzichtet hat.148 8. Fazit Gestützt auf die einleitend formulierten Fragestellungen hat sich gezeigt, dass im Bereich der medizinischen Notfallversorgung nebst der vertraglichen Haftung des Privatarztes und des Privatspitals die öffentlich-rechtliche Staatshaftung einschlägig ist. Die rettungsdienstliche Tätigkeit und die klinische Notfallbehandlung im öffentlichen Spital werden als hoheitliche Tätigkeiten im Sinne von Art. 61 Abs. 1 OR qualifiziert, womit der Kanton Zürich befugt ist, solcherlei Schädigungen einer kantonalrechtlichen Haftungsordnung zu unterstellen, was er mit dem Haftungsgesetz vom 14.09.1969 auch getan hat. 145 SCHMID, S. 617. 146 SUTTER-SOMM/SPITZ, S. 157. 147 Vgl. Vernehmlassungen, S. 36. Siehe Medienmitteilung EJPD vom 21.01.2009, <http://www.news.admin.ch/ dokumentation/00002/00015/index.html?lang=de&msg-id=24953> (besucht am: 30. Oktober 2010). 148 25 Wenn man nun die beiden Haftungsordnungen einander gegenüberstellt lässt sich sagen, dass die eine als Verschuldenshaftung und die andere als Kausalhaftung ausgestaltet ist. Der Arzt haftet sowohl im vertraglichen wie auch im ausservertraglichen Bereich wenn ihm eine Sorgfaltspflichtverletzung nachgewiesen werden kann. Der nach Art. 97 Abs. 1 Haftende kann sich zwar, im Gegensatz zum Personal, welches nach öffentlichem Recht haftet, exkulpieren. Diese Möglichkeit bleibt aber einerseits mit Blick auf die heutige Rechtsprechung und andererseits aufgrund der starken Objektivierung des Verschuldens eher theoretischer Natur. Die persönliche Verantwortlichkeit des Schädigers ist bei der Staatshaftung eingeschränkt. Immerhin kann das Personal aber disziplinarisch oder strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Innerhalb der beiden Haftungen gelten unterschiedliche Fristen. Wer in einem öffentlichen Spital im Kanton Zürich notfallmässig behandelt wurde, muss einen allfälligen Haftungsanspruch innert zwei Jahren seit Kenntnis der haftungsbegründenden Tatsachen geltend machen. Im Bereich der vertraglichen Haftung gelten die Bestimmungen gemäss Art. 127 OR i.V.m. Art. 130 Abs. 1 OR. Trotz dieser Unterschiede ist weniger die anwendbare Haftungsordnung als vielmehr die Verteilung der Beweislast ausschlaggebend für die Rechtstellung des Patienten ist. Der Nachweis der Sorgfaltspflichtverletzung obliegt in jedem Fall dem Patienten. Dieser Nachweis ist für medizinische Laien schwierig zu erbringen. I.d.R. ist dies nur mit einem medizinischen Gutachten möglich, welches der Patient auf seine Kosten in Auftrag geben muss. Zusätzlich hat der Geschädigte zu beweisen, dass der konkrete Schaden eine Folge der Sorgfaltspflichtverletzung und nicht etwa wegen seines Gesundheitszustandes oder einer früheren Erkrankung aufgetreten ist. Problematisch aus Patientensicht ist zudem die Rechtsprechung des Bundesgericht, welche Beweiserleichterungen nur restriktiv und einzelfallweise zulässt. Im deutschen Ärztehaftpflichtrecht ist eine Umkehr der Beweislast beim groben Behandlungsfehler verankert. Entscheidend ist, ob ein grober Behandlungsfehler geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen. Dem Arzt obliegt diesfalls der Beweis, dass der von ihm verursachte Fehler für die Schädigung nicht ursächlich ist. In der Schweiz hat sich das Bundesgericht gegen eine Beweislastumkehr ausgesprochen und in der Lehre wurde vor einer solchen mit dem Argument gewarnt, die Konsequenz wäre eine schleichende Einführung einer Gefährdungshaftung.149 149 HERZOG-ZWITTER, S. 5 f. 26