Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von

GesKR 3
2011
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Daniel Daeniker*
Deal Watch
sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die
Offenlegung von Beteiligungen
Inhaltsübersicht
I. Was geschah bei sia Abrasives?
II. Annäherung an den Sachverhalt
III. Offenlegung von Beteiligungen
A. Gesetzliche Regelung
B. Praxis und Lehre
1. Indirekter Erwerb
a) Praxis
b) Lehre
c) Stellungnahme
2. Handeln in gemeinsamer Absprache
a) Praxis
b) Lehre
c) Stellungnahme
C. Folgerungen für die Praxis
1. Beweismass
2. Nicht meldepflichtige Geschäfte
3. Meldepflichtige Geschäfte
I.
Was geschah bei sia Abrasives?
«The many existing books about the Wall Street scandals during the 1980s have been written by journalists.
Relying heavily on anecdotes, journalists have too often
equated ‹speaking in hushed tones› or ‹refusal to make
eye contact› with committing major crimes.»1
Am 24. Mai 2011 gab der Rechtsdienst des Eidgenössischen Finanzdepartementes (EFD) den Abschluss der
Untersuchung gegen Giorgio Behr wegen Verdachts
auf Verletzung der börsenrechtlichen Meldepflicht bekannt. Das verwaltungsstrafrechtliche Verfahren wurde
in Anwendung von Art. 53 StGB eingestellt, nachdem
Behr sich verpflichtet hatte, eine Wiedergutmachungszahlung von CHF 1 Mio. zu leisten 2.
Zwei Monate zuvor hatte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) beim EFD Strafanzeige erstattet 3. Die FINMA hatte Behr vorgeworfen, mithilfe
einer Bank seit Januar 2008 Aktien der börsenkotierten
*
1
2
3
Dr. Daniel Daeniker, Rechtsanwalt, LL.M., Homburger AG.
Daniel Fischel, Payback: The Conspiracy to Destroy Michael
Milken and his Financial Revolution, New York 1995, xii.
Medienmitteilung des EFD vom 24. Mai 2011.
Medienmitteilung der FINMA vom 16. März 2011.
sia Abrasives Holding AG (sia Abrasives) erworben,
diesen Erwerb aber erst im April gemeldet zu haben,
was eine Verletzung der börsengesetzlichen Meldepflicht darstelle 4.
Ob die Vorwürfe der FINMA begründet waren, wird
sich nicht mehr feststellen lassen. Zumindest Behr liess
nach Abschluss der Untersuchung verlauten, die Zahlung einer Wiedergutmachungssumme sei keine Anerkennung der Tatsachenerhebung der FINMA und der
von der FINMA gezogenen Schlussfolgerungen 5. Damit besteht keine Klarheit, was zu Beginn des Jahres
2008 tatsächlich passiert ist, auch wenn die Finanzpresse, namentlich die «BILANZ», erstaunlich genau Bescheid zu wissen scheint6 .
Dennoch besteht Anlass, Umfang und Tragweite der
börsengesetzlichen Meldepflicht im Zusammenhang
mit der Offenlegung von Beteiligungen zu erörtern;
denn nicht nur der Sachverhalt im Einzelfall, sondern
auch die Auslegung der einschlägigen Regeln lässt nach
wie vor substanzielle Fragen offen.
II. Annäherung an den Sachverhalt
Was sich wirklich zu Beginn des Jahres 2008 abgespielt
hat, lässt sich den Medienmitteilungen der Verfahrensbeteiligten nicht entnehmen. Der erwähnte Artikel der
«BILANZ» legt dafür umso detaillierter dar, was geschehen sein soll:
• Die Bank sei seit November 2007 an Aktienpaketen
der sia Abrasives interessiert gewesen und habe mit
Behr auch darüber kommuniziert. Zu diesem Zeitpunkt habe ein Kundenberater der Bank eine Liste
der grössten Aktionäre von sia Abrasives erstellt
und diese Liste Behr zukommen lassen. Ungefähr
4
5
6
Die FINMA stellte auch eine Verletzung der aufsichtsrechtlichen
Organisations- und Gewährspflichten der betreffenden Bank
fest. Das entsprechende Verfahren ist noch hängig und nicht Gegenstand dieses Aufsatzes.
«Neue Zürcher Zeitung» vom 25. Mai 2011.
«BILANZ» vom 2. Juni 2011.
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Daniel Daeniker – sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von Beteiligungen
zu dieser Zeit habe das Projekt auch den abenteuerlichen Namen «Tierschützer» erhalten.
Ebenfalls im November 2007 habe Behr 2,99 % der
Stimmrechte der sia Abrasives, also eine Beteiligung
knapp unter der börsengesetzlichen Meldeschwelle,
erworben.
Ab Januar 2008 habe die Bank in mehreren Schritten Aktien der sia Abrasives zusammengekauft und
bei verschiedenen Depotkunden parkiert. Auffallend viele dieser Kunden, so die «BILANZ», standen
in einer persönlichen Beziehung zu Behr. Über die
Käufe erstattete der Kundenberater der Bank immer
wieder in kryptischen E-Mails an Behr Bericht7.
Zwischen Ende März und Anfang April 2008 habe
Behr 22 % der Aktien an sia Abrasives erworben. Die
meisten dieser Aktien stammten von den erwähnten Depotkunden der Bank, die die «BILANZ» als
friends and family bezeichnet.
Am 26. August 2008, nachdem Behr weitere rund
depflicht entstanden wäre – und ebenso wichtig, welche
Art von Vorgängen keine Meldepflicht ausgelöst hätte.
III. Offenlegung von Beteiligungen
A.
Die Offenlegung von Beteiligungen an schweizerischen
börsenkotierten Gesellschaften ist in Art. 20 Abs. 1
BEHG geregelt; die Norm wurde letztmals zum 1. Dezember 2007 geändert. Die gesetzliche Bestimmung
lautet in ihren relevanten Teilen wie folgt:
120’000 Aktien der sia Abrasives erworben und
8
gemeldet hatte , publizierte die Behr Deflandre &
Snozzi BDS AG die Voranmeldung eines öffentlichen Kaufangebotes für sämtliche Aktien der sia
Abrasives. Der Angebotspreis pro Aktie betrug
CHF 385 netto.
• Die sia Abrasives machte sich unverzüglich auf die
Suche nach einem white knight und wurde bei der
Robert-Bosch-Gruppe aus Deutschland fündig.
Die von der Bosch-Gruppe kontrollierte Scintilla AG bot den Publikumsaktionären CHF 435 pro
Aktie an9. Vor der Voranmeldung erwarb Scintilla
AG sämtliche 298’801 von Giorgio Behr kontrollierten Aktien der sia Abrasives zu einem Preis von
CHF 515 pro Aktie plus Zinsen. Behr erhielt also für
seine Beteiligung im Vergleich zu den Publikumsaktionären eine Prämie von knapp 19 %; im Vergleich
zum Einstandspreis war seine Rendite einiges höher.
• Im September 2008 reichte die sia Abrasives Anzeige
bei der damaligen Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) wegen Verdachts auf Meldepflichtverletzung ein.
8
9
Zum Beispiel «3*3 % Tierschützer done – still more @ 350
available.» – Die «BILANZ» interpretiert diese Mitteilung so,
dass 3 Pakete zu je 3 % erworben wurden und weitere Aktien zu
einem Preis von CHF 350 erhältlich seien.
Offenlegungsmeldung vom 25. August 2008 betreffend Erwerb
von weiteren 121’075 Aktien (total 37,94 %) am 22. August 2008.
Voranmeldung vom 2. Oktober 2008; Angebotsprospekt vom
21. Januar 2009. – Die Kanzlei des Verfassers hat die Scintilla AG
im Rahmen der Übernahme der sia Abrasives beraten, war aber
an den hier besprochenen Verfahren nicht beteiligt.
«Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien … einer Gesellschaft mit Sitz
in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere … in der
Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt
oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 3,
5, 10, 15, 20, 25, 33¹/³, 50 oder 66²/³ % der Stimmrechte … erreicht, unter- oder überschreitet, muss
dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die
Beteiligungspapiere kotiert sind, melden.»
Ergänzt wird die gesetzliche Regel durch die Verordnung der FINMA über die Börsen und den Effektenhandel (BEHV-FINMA). Insbesondere präzisiert die
Verordnung den Begriff des indirekten Erwerbs einerseits, die gemeinsame Absprache mit Dritten andererseits. Art. 9 Abs. 3 der Verordnung umschreibt den
indirekten Erwerb von Aktien wie folgt (Hervorhebungen hinzugefügt):
Wie erwähnt, ist die Darstellung des von der «BILANZ» wiedergegebenen Sachverhaltes mit Vorsicht
zu geniessen. Zu erörtern bleibt dennoch die Frage, unter welchen Umständen in einem solchen Fall eine Mel-
7
Gesetzliche Regelung
«Als indirekter Erwerb oder indirekte Veräusserung
gelten:
a) der Erwerb und die Veräusserung über eine
rechtlich im eigenen Namen auftretende Drittperson, die auf Rechnung der wirtschaftlich berechtigten Person handelt;
b) der Erwerb und die Veräusserung durch direkt
oder indirekt beherrschte juristische Personen;
c) der Erwerb und die Veräusserung einer Beteiligung, die direkt oder indirekt die Beherrschung einer juristischen Person vermittelt, welche ihrerseits
direkt oder indirekt Beteiligungspapiere hält;
d) alle anderen Vorgänge, die im Ergebnis das
Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können, ausgenommen die Erteilung von Vollmachten ausschliesslich zur Vertretung an einer Generalversammlung.»
Das Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe wird sodann in Art. 10 Abs. 1 der Verordnung definiert (Hervorhebungen hinzugefügt):
«In gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelt, wer seine Verhaltensweise im
Hinblick auf den Erwerb oder die Veräusserung
von Beteiligungspapieren oder die Ausübung von
Stimmrechten mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren abstimmt.»
Art. 10 Abs. 2 BEHV-FINMA geht sodann näher auf
die Abstimmung der Verhaltensweise ein:
«Eine Abstimmung der Verhaltensweise liegt namentlich vor bei:
a) Rechtsverhältnissen zum Erwerb oder der Veräusserung von Beteiligungspapieren;
b) Rechtsverhältnissen, welche die Ausübung der
Stimmrechte zum Gegenstand haben (stimmrechtsverbundene Aktionärsgruppen); oder
c) der Zusammenfassung von natürlichen oder juristischen Personen durch die Mehrheit von Stimmrechten oder Kapitalanteilen oder durch eine Beherrschung auf andere Weise zu einem Konzern
oder einer Unternehmensgruppe.»
Die Regelung in der BEHV-FINMA lässt offen, welche
«anderen Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht
über die Beteiligungspapiere vermitteln können» (Art. 9
Abs. 3 lit. d BEHV-FINMA), einen indirekten Erwerb
darstellen. Ebenso wenig beantwortet die Verordnung
die Frage, welche «anderen organisierten Vorkehren»
(Art. 10 Abs. 1 BEHV-FINMA) ein Handeln in gemeinsamer Absprache sind. Praxis und Lehre schaffen
hier teilweise Klarheit, teilweise nur noch mehr Konfusion.
B.
Praxis und Lehre
1.
Indirekter Erwerb
a)
Praxis
Der Begriff des indirekten Erwerbs im Sinne der börsenrechtlichen Meldepflichten ist durch die Rechtsprechung präzisiert worden, vor allem in den Entscheiden betreffend Quadrant aus dem Jahre 200410 , Sulzer
(2009)11 und Laxey/Implenia (2010)12.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt ein
indirekter Erwerb von Aktien vor, wenn erstens ein
Rechtsgeschäft die Beherrschung objektiv ermöglicht
und zweitens aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine Beherrschung auch angestrebt wird13. Dabei will das höchste Gericht die Frage,
ob eine Beteiligung angestrebt wird, anhand faktischer
und nicht juristischer Kriterien beurteilen14. Allerdings
untersteht nicht jedes Verhalten der Meldepflicht; die
blosse Erwerbsabsicht genügt noch nicht. Erst wenn
BGE 130 II 530 ff.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 9. November
2010 i.S. Pecik und Stumpf gegen Sulzer AG und FINMA (B1215/2009), Erw. 7.1.
12 BGE 136 II 304 ff.
13 BGE 136 II 325, Erw. 7.7; BGE 130 II 549 ff., Erw. 6.4.
14 BGE 136 II 325 mit Hinweis auf die Literatur.
11
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das Vorstadium der reinen Planung bzw. der noch nicht
umgesetzten Intentionen bereits verlassen wurde, also
zu einem aktiven Verhalten übergegangen ist, greift
nach Ansicht Lausannes die Meldepflicht Platz.
Dass das Abgrenzungskriterium wenig taugt, sieht das
Bundesgericht selbst ein; deshalb wird die «teilweise problematische normative Offenheit des Gesetzes»
durch die Möglichkeit des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 20 Abs. 6 BEHG massgeblich relativiert
bzw. kompensiert15. Dieser Hinweis ist allerdings in der
Praxis unbehelflich. Aus Überlegungen der Vorsicht
werden die angerufenen Behörden im Zweifelsfall regelmässig geneigt sein, unter Berufung auf den kaum justiziablen Gesetzeszweck der Transparenz (Art. 1 BEHG)
für eine Meldepflicht zu entscheiden. Mit anderen Worten: Wer fragt, riskiert, zur Offenlegung angehalten
zu werden, selbst wenn diese bei richtiger Anwendung
der einschlägigen Bestimmungen gar nicht erforderlich
wäre. Den zuständigen Behörden kann nicht verargt
werden, auf der vorsichtigen Seite zu operieren; dem
Rechtssuchenden ist aber mit der Empfehlung, einen
Vorabentscheid zu verlangen, nicht geholfen.
b)
Lehre
Die Praxis führt die in der Lehre erörterte Definition
des indirekten Erwerbs fort. Die Lehre erfasst in erster
Linie Treuhandgeschäfte (den Erwerb von Aktien im
fremden anstelle von eigenem Interesse) als indirekten
Erwerb16 . Dass für die Beurteilung der Fremdnützigkeit ein faktisches und kein juristisches Kriterium zur
Anwendung kommt, scheint in der Lehre allgemein anerkannt17.
c)
Stellungnahme
Meines Erachtens setzt die Meldepflicht im Zusammenhang mit einem indirekten Erwerb nach Art. 20 BEHG
und Art. 9 BEHV-FINMA zwingend eine rechtliche
Bindung und kumulativ die tatsächliche Möglichkeit,
Aktien an sich zu ziehen, voraus.
• Eine rechtliche Bindung besteht etwa beim Einräumen einer Kaufs- oder Verkaufsoption, ob das entsprechende Geschäft nun schriftlich oder mündlich
vereinbart worden ist.
• Die tatsächliche Möglichkeit, Aktien zu erwerben,
besteht bei physisch gesettelten Optionen bereits
aufgrund des Vertrags, bei cash settled options auf-
15
10
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BGE 136 II 325.
BEHG-Rolf H. Weber, 2. Aufl., Basel 2011, N 80 zu Art. 20 mit
Verweis auf die Lehre; Georg Gotschev, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht, Diss. Zürich 2005, 122 ff.
17 BEHG-Weber (Fn. 16), a.a.O.; Christian Meier-Schatz,
Kommentar zum BEHG, Zürich 2000, N 67 zu Art. 20; vgl. auch
die Hinweise bei Rudolf Tschäni, Gruppen im Offenlegungsrecht, in: Festschrift Rolf H. Weber, Zürich 2011, 319 ff., 322
m.w.N.
16
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Daniel Daeniker – sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von Beteiligungen
grund der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen18 .
Eine faktische Möglichkeit, Aktien an sich zu ziehen, besteht aber auch da, wo der potenziell Meldepflichtige keinen direkten Kaufauftrag erteilt, wohl
aber in Aussicht stellt, der Bank die Kosten zu erstatten, falls diese Aktien erwirbt und dabei einen
Verlust erleidet. Hier kann der Bankkunde davon
ausgehen, dass die Bank ihm im Bedarfsfall aufgrund ihrer Treuepflicht (Art. 11 Abs. 1 lit. c BEHG)
die Vermögenswerte übergeben wird, deren Kosten
er zu decken bereit ist.
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Besteht dagegen keine Absprache bzw. keine faktische
Möglichkeit, die entsprechenden Titel an sich zu ziehen,
so liegt kein indirekter Erwerb vor und das Geschäft
muss nicht gemeldet werden.
2.
Handeln in gemeinsamer Absprache
Das Gesetz liesse sich so verstehen, dass die «gemeinsame Absprache mit Dritten» im Sinne von Art. 20 Abs. 1
BEHG begriffsnotwendig eine vertragliche Bindung voraussetzt. Der Verordnungsgeber ist einen anderen Weg
gegangen und unterstellt ähnlich wie im Kartellrecht19
nicht nur vertragliche Bindungen, sondern auch «andere
organisierte Vorkehren» der Meldepflicht. Nach wie vor
ist aber umstritten, ob «andere organisierte Vorkehren»
ebenfalls eine rechtliche Bindungswirkung voraussetzen oder ob soziale oder faktische Bindungen für die
Begründung einer verbundenen Aktionärsgruppe ausreichen.
a)
Praxis
Für Fragen der Offenlegung von Beteiligungen ist erstinstanzlich die Offenlegungsstelle der SIX Swiss
Exchange (OLS) zuständig 20 . Die OLS scheint davon
auszugehen, dass weder schriftliche noch sonstige vertragliche Abmachungen vorhanden zu sein brauchen,
um eine meldepflichtige Gruppe zu begründen. Bereits
enge soziale oder faktische Bindungen reichen, so die
OLS, für die Meldepflicht aus21. Die Praxis der FINMA
(bzw. der EBK als Vorgängerbehörde) geht in dieselbe
Richtung wie diejenige der OLS22.
Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Frage nicht abschliessend Stellung genommen, scheint aber der Theorie der faktischen Bindung eher skeptisch gegenüberzustehen. Es stellt nämlich fest, dass eine Ausrichtung
Ausführlich dazu BGE 136 II 317 ff.
Art. 4 Abs. 1 Kartellgesetz definiert Wettbewerbsabreden als
«rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen», die eine
Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
20 Art. 20 Abs. 2 BEHV-FINMA.
21 OLS-Jahresbericht 2008, 33 und 36 ff.; Tschäni (Fn. 17), 321.
22 So die EBK in den Entscheiden Quadrant AG und Converium
Holding AG (zitiert bei Gericke/Wiedmer, Kommentar Übernahmeverordnung, Zürich 2011, N 12 zu Art. 11–12).
auf ein gemeinsames Ziel hin durch den Einsatz gemeinsamer Mittel und Kräfte zumindest konkludent
vereinbart werden müsse, damit eine gemeinsame Absprache vorliege; die Einzelinteressen müssten dabei
den Gesamtinteressen der Gruppe hinten anstehen 23.
Etwas abgeschwächt wird Letzteres dadurch, dass das
Bundesverwaltungsgericht generell festhält, an die Erfüllung des Tatbestands des Handelns in gemeinsamer
Absprache dürften keine allzu hohen Anforderungen
gestellt werden 24. Das Bundesgericht liess die Frage zuvor im Fall Quadrant explizit offen 25.
b)
Lehre
Die Auffassung der OLS und der FINMA, dass bereits
soziale oder faktische Bindungen für die Begründung
einer verbundenen Aktionärsgruppe ausreichen, wird
in der Literatur fast einhellig kritisiert 26 . Dennoch geht
ein Teil der Lehre davon aus, dass die «anderen organisierten Vorkehren» auch ohne rechtsverbindliche Absprache denkbar sind.
• Schenker 27 stellt sich etwa auf den Standpunkt, die
bewusste Unterordnung der individuellen Willensbildung unter die Gruppe reiche aus, selbst wenn
sie nicht rechtlich verbindlich vereinbart worden
sei. Mit anderen Worten: Der einseitig gefällte Beschluss, sich der Gruppe unterzuordnen, genügt bereits zur Gruppenbildung.
• Tschäni 28 will Gentlemen’s Agreements im Einzelfall der Meldepflicht unterstellen, wenn zwar keine
rechtliche Bindungswirkung besteht, aber dennoch die Intensität der Absprachen «einen gewissen
Grad» erreicht. Neustens stellt sich Tschäni29 auf
den Standpunkt, entscheidend sei letztlich, dass dem
Einzelnen der freie Entscheid entzogen und dieser
durch eine strukturelle Absprache zur Gruppensache gemacht werde.
• Höhn30 unterstellt sodann eine Gruppenbildung,
wenn bei den einzelnen Mitgliedern Bindungswille und Bindungswirkung vorliegen, selbst wenn die
23
24
25
26
18
19
27
28
29
30
Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 9. November 2010
(Fn. 11), Erw. 9.1.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 9. November 2010
(Fn. 11), Erw. 9.2.
BGE 130 II 530, 550 f.
Urs Schenker, Schweizerisches Übernahmerecht, Bern 2009,
129; Jacques Iffland, Groupes et actions de concert dans la Loi
sur les Bourses, in: Journée 2003 de Droit Bancaire et Financier,
Zürich 2004, 143 ff., 160; Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl., Bern 2010, § 10
N 438; Gotschev (Fn. 16), 138 f.; weitere Hinweise bei Gericke/
Wiedmer (Fn. 22), N 11 zu Art. 11–12.
Schenker (Fn. 26), 126.
Rudolf Tschäni, Die Gruppe im Übernahmerecht – «Are we really all one?», in: Mergers & Acquisitions VI, Zürich 2004, 202.
Tschäni (Fn. 17), 322.
Jakob Höhn, «Acting in concert» im schweizerischen Übernahmerecht, in: Festgabe zum 65. Geburtstag von Peter Forstmoser,
Zürich 2008, 23 ff., 35.
Nichtbeachtung rechtlich sanktionslos bleibt. Seiner
Meinung nach sollten bereits tatsächliche Nachteile
bei Nichtbeachtung (etwa der Verlust des Ansehens
als vertrauenswürdiger Geschäftsmann oder die familiäre Ächtung) ausreichen, um unverbindliche
Absprachen als Gruppen zu betrachten.
• Hoffmann und von der Crone 31 schliesslich verlangen für die Bildung einer Gruppe einen Vertrag
oder eine funktional äquivalente nicht-rechtliche
Sanktion, etwa die Möglichkeit, einem renitenten
Gruppenmitglied durch Kreditkündigung oder anderweitig einen ökonomischen Nachteil zuzufügen.
Andere Lehrmeinungen vertreten demgegenüber die
Auffassung, dass «organisierte Vorkehren» nur da gegeben sein können, wo eine rechtliche Bindungswirkung
vorliegt 32. Böckli weist darauf hin, dass die Ausrichtung auf ein gemeinsames Ziel durch den Einsatz gemeinsamer Mittel und Kräfte letztlich die Begriffselemente der einfachen Gesellschaft zusammenfasst. Ob
diese einfache Gesellschaft ausdrücklich oder konkludent eingegangen wurde, ob sie als sog. Gelegenheitsgesellschaft 33 für ein einzelnes Geschäft vereinbart oder
auf Dauer eingerichtet ist, ist einerlei: Nur wenn die
Parteien sich gegenseitig verpflichten, den Willen des
Einzelnen dem Willen des Kollektivs unterzuordnen,
liegt eine organisierte Aktionärsgruppe vor. Im Zweifelsfall findet keine Zusammenrechnung statt 34.
c)
Stellungnahme
Meines Erachtens müssen alle Versuche, bereits die «soziale oder faktische Bindung» ohne Rechtsbindungswillen der Beteiligten zur Gruppe zu erheben, scheitern. Es
wäre verlockend, bereits das gemeinsame Drücken der
Schulbank, die gemeinsame Tätigkeit im Verwaltungsrat einer Publikumsgesellschaft oder die gemeinsame
Mitgliedschaft im Gönnerverein erfolgloser Fussballmannschaften zum Handeln in gemeinsamer Absprache
zu erheben. Solche Aktivitäten machen aber, wenn man
nicht gerade ein Anhänger von Verschwörungstheorien
ist, noch keine Gruppe aus.
Eine gleich gerichtete Interessenlage mit Bezug auf die
unter­nehmerische Ausrichtung einer Publikumsgesellschaft vermag für sich allein ebenfalls keine Gruppe zu
begründen. Solche parallelen Interessen sind nur Aus-
31
Jan Hendrik Hoffmann/Hans Caspar von der Crone, Das
Handeln in gemeinsamer Absprache und die organisierte Gruppe
im Offenlegungsrecht, SZW 2011, 309 ff., 317.
32 Hans Caspar von der Crone, Offenlegung von Beteiligungen
und Kontrolltransaktionen im neuen Börsengesetz, in: Zobl (Herausgeber), Aktuelle Fragen des Kapitalmarktrechts, Zürich 1996,
37 ff., 60; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich
2009, § 7 N 70; vgl. dazu auch ausführlich Gericke/Wiedmer
(Fn. 22), N 11 zu Art. 11–12.
33 Zum Begriff vgl. Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., Bern 2007, § 12
N 113.
34 Böckli (Fn. 32), § 7 N 70a.
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prägungen einer ordnungs­politisch wünschbaren individuellen Koordination, die die Aktionärsdemokratie
belebt 35.
Die Auffassung Höhns ist insoweit gefährlich, als sie
einerseits vertragliche Elemente enthält (Bindungswille und Bindungswirkung), andererseits aber aufgrund
eines fehlenden Sanktionsmechanismus diese Bindungswirkung wieder in Frage stellt. Ohne willentliche
Unterordnung der Partikularinteressen unter die Interessen der Gruppe, die von den anderen Gruppenmitgliedern auch eingefordert werden kann, liegt m.E. aber
auch keine Gruppe vor.
Die Meinung von Hoffmann und von der Crone
schliesslich geht davon aus, dass ein Gruppenmitglied
die Möglichkeit hat, andere abzustrafen, wenn sie sich
nicht im Sinne der Gruppe verhalten. Im Ergebnis ist
dies zumindest dann keine vertragliche Absprache,
wenn die Reaktion der einen Partei (z.B. Kreditkündigung) mit dem Verhalten des renitenten Aktionärs
nichts zu tun hat. Im Einzelfall ist es aber kaum möglich nachzuweisen, inwieweit das Eine mit dem Anderen zusammenhängt. Aus meiner Sicht ist die vertragliche Bindung daher notwendige Voraussetzung für die
Annahme einer Gruppe: «Man erkennt den Herrn und
dessen Gesinnung am Diener, und umgekehrt»36 .
Dementsprechend ist mit Böckli festzuhalten, dass die
Abstimmung von Verhaltensweisen eine ausdrückliche
oder konkludente vertragliche Bindung zumindest im
Sinne einer sog. Gelegenheitsgesellschaft voraussetzt 37.
C.
Folgerungen für die Praxis
Im Fall sia Abrasives war die Feststellung des rechtlich
relevanten Sachverhaltes möglicherweise mit erheblichen Beweisschwierigkeiten verbunden, sodass das
EFD lieber den Spatz in der Hand – eine Wiedergutmachungszahlung von Giorgio Behr – als die Taube auf
dem Dach im Sinne einer möglichen, aber keineswegs
gesicherten Verurteilung gewählt hat. Bemerkenswert
ist immerhin, dass das Verfahren in Anwendung von
Art. 53 StGB eingestellt wurde. Diese strafrechtliche
Bestimmung erlaubt das Absehen von Strafe, wenn der
Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren An-
35
Wegweisend hier das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons
Zürich i.S. Tecan (ZR 2009 Nr. 64), das im Zusammenhang mit
der Auslegung einer statutarischen Vinkulierungsbestimmung
gefällt worden ist; vgl. zur Thematik Peter Böckli/Daniel
Häring, Das Aktienbuch: ein neuer Blick auf ein altes Register,
in: Festschrift François Chaudet, Genf 2009, 119 ff., 142 ff.; ferner Daniel Daeniker/Stefan Waller, Aktionär: Freund oder
Feind? Zur Stellung des Verwaltungsrates bei Proxy Fights, in:
Mergers & Acquisitions XI, Zürich 2009, 75 ff., 102 f.
36 Samuel Singer/Ricarda Liver, Thesaurus proverbiorum Medii Aevi, Bd. 2, Berlin 1996, 255 (Hervorhebung hinzugefügt).
37 Böckli (Fn. 32), § 7 N 70; zum Begriff der Gelegenheitsgesellschaft vgl. vorne Fn. 32.
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strengungen unternommen hat, das von ihm bewirkte
Unrecht auszugleichen. Vielleicht ist in der Erwähnung
von Art. 53 StGB in der Medienmitteilung eben doch
ein verstecktes (Wert-)Urteil des EFD gegen Giorgio
Behr auszumachen.
So oder so eignet sich dieser Fall, gewisse Fallkonstellationen zu analysieren, die m.E. die Meldepflicht ausgelöst hätten oder eben nicht.
1.
Beweismass
Bei der Verletzung von Meldepflichten ist die zuständige Verwaltungsbehörde, vorliegend die FINMA bzw.
im Sanktionsverfahren das EFD, beweispflichtig. Vor
der FINMA gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung38 . Für eine Sanktion im Verwaltungsverfahren
ist keine unumstössliche Gewissheit erforderlich; es
reicht ein so hoher Grad an Wahrscheinlichkeit, dass
keine vernünftigen Zweifel bleiben 39. Die Beweisführung mittels Indizienbeweis ist zulässig40 , ebenso die
antizipierte Beweiswürdigung41. Das Bundesverwaltungsgericht hat indessen auch festgehalten, blosse
Vermutungen sowie Möglichkeiten eines bestimmten
Sachverhaltes stellten keine hinreichende Sachverhaltsfeststellung dar42; dies in erkennbarer Absicht, die Verfahrensführung der FINMA in die Schranken zu weisen.
2.
Nicht meldepflichtige Geschäfte
Aus dem eingangs geschilderten Fall lassen sich m.E.
zunächst gewisse Schlussfolgerungen über Geschäfte
ziehen, die nicht der Meldepflicht unterstehen:
• Nicht meldepflichtig ist die Tatsache, dass mehrere Aktionäre sozial oder faktisch miteinander verbunden sind. Die gemeinsame Vergangenheit in
derselben Schule oder im Verwaltungsrat einer Gesellschaft reicht für die Begründung einer Gruppe
ebenso wenig aus wie die gemeinsame Kundenbeziehung bei derselben Bank. Die Theorie der OLS,
dass bereits diese Art von Bindungen für die Bildung
einer meldepflichtigen Gruppe ausreicht43, ist abzulehnen.
38
39
40
41
42
43
Christoph Auer, Kommentar zum VwVG, Zürich/St. Gallen
2008, N 17 zu Art. 12; Hoffmann/von der Crone (Fn. 30), 319.
BGE 122 V 157, Erw. 1.d.
Schenker (Fn. 26), 127; Gotschev (Fn. 16), 184; Hoffmann/
von der Crone (Fn. 31), 319 mit Verweis auf BGE 130 II 530,
Erw. 6.4.5.
So im Ergebnis BGE 136 II 315, Erw. 3.3, und 321 f., Erw. 6.6. –
In der Lehre ist dieser Entscheid als Beweiserleichterung, der fast
zur Beweislastumkehr führt, kritisiert worden (Peter V. Kunz,
Urteilsbesprechung in AJP 2010, 1475 ff., 1478).
Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 9. November 2010
(Fn. 11), Erw. 9.2; a.M. Hoffmann/von der Crone (Fn. 31), 319.
Vgl. vorne, Fn. 20.
• Nicht meldepflichtig ist die an Pfadfinderübungen erinnernde Verwendung von Codenamen oder
kryptischen Bezeichnungen über Beteiligungserwerbe und -verkäufe. Speaking in hushed tones ist,
wie eingangs erwähnt44, für sich allein noch kein
rechtlich relevantes Handeln.
• Nicht meldepflichtig ist der konkrete und präzise
Auftrag an eine Bank oder einen Effekthändler, in
Erfahrung zu bringen, wer die bedeutenden Aktionäre bzw. wirtschaftlich Berechtigten einer Publikumsgesellschaft sind.
Spürt eine Bank – unter Berücksichtigung der
Schranken des Bankkundengeheimnisses – Aktienpakete auf und setzt sie einen möglichen Käufer darüber ins Bild, sind noch keine konkreten Schritte
zum Erwerb einer Beteiligung getroffen worden.
Dies ist selbst dann der Fall, wenn die Bank in Erfahrung bringt, welche Aktionäre zu welchem Preis
verkaufswillig sind. Solange nur die willing sellers
bekannt sind, der (un)willing buyer aber noch keine
Anstalten zum Kauf unternommen hat, besteht keine Meldepflicht.
• Aus Sicht des Bankkunden nicht meldepflichtig sind
vereinzelte Geschäfte, bei denen die Bank von sich
aus Aktien erwirbt und kurzfristig im Nostro oder
bei dritten Depotkunden platziert – zumindest solange der ursprüngliche Kauf nicht von Kunden
veranlasst oder gebilligt wurde. Erhält der Kunde
nicht konkret die Möglichkeit, die Aktien an sich zu
ziehen, kann ihm das Verhalten der Bank nicht angerechnet werden45, selbst wenn er diese Aktien Wochen oder Monate später tatsächlich erwirbt.
3.
Meldepflichtige Geschäfte
Meldepflichtig ist demgegenüber der vom Bankkunden
veranlasste oder gebilligte Erwerb von Aktienpaketen.
Die Instruktion zum Erwerb von Aktien kann mündlich oder schriftlich erteilt worden sein. Die Billigung
kann sich m.E. bereits aufgrund der Umstände ergeben,
setzt aber stets den Nachweis eines Rechtsbindungswillens seitens des Bankkunden voraus. Dies ist etwa der
Fall,
• wenn sich der Kunde ohne spezifischen Kaufauftrag
bereit erklärt, der Bank allfällige aus dem Schnüren
eines Aktienpaketes entstehende Kosten zu ersetzen;
• wenn zwischen Bank und Kunde ein allgemeines
(Ein-) Verständnis besteht, dass die Bank auch ohne
ausdrückliche Instruktion Aktien aufkaufen kann,
44
45
Vgl. vorne, Fn. 1.
Ähnliche Überlegungen finden sich im Recht der öffentlichen
Übernahmeangebote (Art. 11 Abs. 2 Übernahmeverordnung;
dazu ausführlich Gericke/Wiedmer (Fn. 22), N 25 ff. zu
Art. 11–12).
weil sie nach Treu und Glauben davon ausgehen
darf, dass der Kunde am Ende die Position übernehmen wird. Ein solches (Ein-)Verständnis kann sich
etwa aufgrund einer langjährigen Geschäftsbeziehung und vergleichbarer Transaktionen in der Vergangenheit ergeben.
Wenn eine Bank gleich mehrere Aktienpakete aufspürt
und bei Depotkunden parkiert, mag ein Beobachter
aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung den Schluss
ziehen, dass die Bank auf Instruktion des Bankkunden
gehandelt hat. Welche Bank würde denn gleich eine Serie von Paketkäufen durchführen, ohne darauf vertrauen zu können, dass sie am Ende auf Kosten des Kunden
ihre Position wieder glattstellen kann? Auch hier muss
die Verwaltungsbehörde allerdings den Nachweis erbringen, dass der Kunde die entsprechenden Transaktionen veranlasst oder gebilligt hat. Eine Sanktion kann
erst dann ausgesprochen werden, wenn an der Teilnahme des Kunden keine vernünftigen Zweifel mehr bestehen46 . Ordnungspolitisch mag dieses Resultat nicht
befriedigen; rechtsstaatlich ist aber kein anderer Schluss
möglich.
46
Vgl. vorne, Fn. 39.
GesKR 3
2011
415
Deal Watch
Daniel Daeniker – sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von Beteiligungen