Zweiter Titel Beschäftigung und selbständige Tätigkeit - Beck-Shop

§ 7 SGB IV
Beschäftigung
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Mazedonien (ohne Pflegeversicherung)
Montenegro (ohne Pflegeversicherung)
Republik Korea (nur Rentenversicherung)
Serbien (ohne Pflegeversicherung)
Tunesien (ohne Pflege- und Arbeitslosenversicherung)
Türkei (ohne Pflegeversicherung)
USA (Rentenversicherung)
F. Weitere Sonderregelungen
Es gibt eine Reihe für Deutschland verbindliche Übereinkommen sowie innerstaatliche 6
Vorschriften, die besondere Personengruppen von der Anwendung der deutschen Gesetze
über die Versicherungspflicht freistellen. Siehe hierzu KassKomm/Seewald SGB IV § 6
Rn 7 bis 11 und Grüner BfA-Kommentar SGB IV zu § 6 Ziff 4.
Zweiter Titel Beschäftigung und selbständige Tätigkeit (§§ 7-13)
§ 7 Beschäftigung
(1) 1Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem
Arbeitsverhältnis. 2Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach
Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
(1 a) 1Ist für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung Arbeitsentgelt
fällig, das mit einer vor oder nach diesen Zeiten erbrachten Arbeitsleistung erzielt
wird (Wertguthaben), besteht während der Freistellung eine Beschäftigung gegen
Arbeitsentgelt, wenn
1. die Freistellung auf Grund einer schriftlichen Vereinbarung erfolgt und
2. die Höhe des für die Zeit der Freistellung und des für die vorausgegangenen
zwölf Kalendermonate monatlich fälligen Arbeitsentgelts nicht unangemessen
voneinander abweichen und diese Arbeitsentgelte 400 Euro übersteigen.
2
Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1
Nr 2 mit der Maßgabe, daß die Höhe des für die Zeit der Freistellung und des für
die Zeit der Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll,
monatlich fälligen Arbeitsentgelts nicht unangemessen voneinander abweichen darf
und diese Arbeitsentgelte 400 Euro übersteigen müssen. 3Eine Beschäftigung gegen
Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im
Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des
Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. 4Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben
wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer
Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen
Verwendungszweck vereinbaren. 5Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte,
auf die Wertguthaben übertragen werden. 6Bis zur Herstellung einheitlicher Einkommensverhältnisse im Inland werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung
im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder
Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.
(1 b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den ArbeitMette/Rittweger
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SGB IV § 7
Beschäftigung
geber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Abs 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.
(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten
oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.
(3) 1Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das
Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch
nicht länger als einen Monat. 2Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Verletztengeld,
Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in
Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird.
(4) 1Für Personen, die für eine selbständige Tätigkeit einen Zuschuss nach § 421 l
des Dritten Buches beantragen, wird widerlegbar vermutet, dass sie in dieser
Tätigkeit als Selbständige tätig sind. 2Für die Dauer des Bezugs dieses Zuschusses
gelten diese Personen als selbständig Tätige.
Überblick
Die Vorschrift enthält die Legaldefinition der Beschäftigung, an die alle Zweige der
Sozialversicherung anknüpfen. Die Beschäftigung eröffnet die Beitragspflicht zur und den
Schutz aus der Sozialversicherung. Erläutert wird, welche Voraussetzungen eine Beschäftigung erfordert und in welchen Punkten sich ein Beschäftigungsverhältnis von einem Arbeitsverhältnis unterscheidet. Besonderes Augenmerk erhält die Tätigkeit von GmbH-Geschäftsführern (Rn 20.3) sowie der Englischen Limited – private company limited by shares
(Rn 20.4). Zu Abs 1 a wird die Beschäftigung bei Langzeit-Arbeitskonten erläutert, zu Abs 3
das Monatsprinzip.
Übersicht
A. Entstehungsgeschichte ...................
Rn
1
B. Normzweck ................................
3
C. Beschäftigung ..............................
I. Nicht-Selbstständigkeit und tatsächliche
Arbeit..........................................
1. Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers
2. Eingliederung in eine Arbeitsorganisation .......................................
3. Tatsächliche Arbeit – Freistellungen
II. Kriterien der Einzelfallprüfung/ Gesamtwürdigung ...............................
III. Typische Problemfälle...................
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Rn
D. Wertguthaben- Beschäftigung in flexiblen Arbeitszeitverhältnissen (Abs 1 a)
I. Voraussetzungen der Beschäftigung in
Freizeitphasen.................................
II. Wertguthaben in geringfügigen Beschäftigungen .................................
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E. Monatsprinzip – fortbestehende Beschäftigung (Abs 3) ...........................
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F. Übergangsrecht: Vermutungsregelung
für ICH-AG (Abs 4) ..........................
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A. Entstehungsgeschichte
Die Grundsatznorm zum zentralen Begriff der Beschäftigung ist zum 1. 7. 1976 in Kraft
getreten. Sie wurde wesentlich in Abs 1 a und Abs 1 b durch das Flexi-Gesetz (Gesetz zur
sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeiten vom 6. 4. 1998 – BGBl I 688) ergänzt,
damit auch in Zeiten der Freistellung von der tatsächlichen Arbeit unter bestimmten Voraussetzungen ein Beschäftigungsverhältnis und der daraus folgende sozialversicherungsrechtlichen Schutz der Arbeitnehmer besteht. Abs 3 schafft seit 1. 1. 1997 (auf Grund des Gesetzes
vom 16. 12. 1997 – BGBl I 2998) eine nachgehende Pufferzeit, in der der Sozialversicherungsschutz einen Monat nach Beschäftigungsende fortbesteht.
Abs 4 hat eine wechselvolle Geschichte. Mit dem Korrekturgesetz vom 19. 12. 1998
2
(BGBl I 3843; in Kraft seit 1. 1. 1999) wurde zur Abgrenzung von Fällen der Scheinselbständigkeit eine Vermutungsregel zu Gunsten der Versicherungspflicht bei Vorliegen von 2
aus 4 der Kriterien eingeführt. Dieser wurde durch Gesetz zur Förderung der Selbstständig1
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Rittweger
§ 7 SGB IV
Beschäftigung
keit (BGBl 2000 I 2 – rückwirkend zum 1. 1. 1999 in Kraft gesetzt) auf drei von fünf
Kriterien entschärft und später durch Gesetz v 23. 12. 2002 (BGBl I 4621 – Hartz II) mit
Wirkung ab 1. 1. 2003 gestrichen. Die an dessen Stelle getretene Vermutungsregel zu Gunsten der Selbstständigkeit der Ich-AG hat mit deren Ende zum 30. 6. 2006 (durch das Fünfte
Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22. 12.
2005 – BGBl I 3676) nur noch übergangsweise Bedeutung.
B. Normzweck
Die zentrale Begriffsbestimmung der Beschäftigung in Abs 1 dient zur Abgrenzung des 3
sozialversicherungsrechtlich geschützten Personenkreises, der aus gehend von der geschichtlichen Entwicklung der Sozialversicherung diejenigen erfasst, die im Wesentlichen nur ihre
Arbeitskraft zum Erwerb ihrer Lebensgrundlage einsetzen. Dieser Kreis wird gegenüber
insbesondere den Selbstständigen abgegrenzt. Die Definition schafft damit für alle Sozialversicherungszweige und der dortigen Versicherungspflicht den wesentlichen Anknüpfungspunkt, der nur in der Unfallversicherung erweitert wird, § 2 SGB VI .
Abs 1 a stellt für Zeiten ohne tatsächliche Arbeit ein Beschäftigungsverhältnis her, in 4
welchen nach der Definition in Abs 1 keine Beschäftigung vorliegen würde. Erfasst sind
Langzeitarbeitskonten, deren – allerdings nicht einziger – Hauptanwendungsfall die Freizeitphase der verblockten Altersteilzeit ist. Abs 1 a flankiert diese Regelung sozialrechtlich.
Abs 2 stellt klar, dass auch in Ausbildungsverhältnissen als Vorstufe zur späteren Berufs- 5
tätigkeit eine Beschäftigung vorliegt. Abs 3 gewährt für eine Pufferzeit Sozialversicherungsschutz umso Fälle nicht entlohnter Zeiten (ua Streik, Aussperrung) kurzatmiger Um- und
Ab- sowie Wiederanmeldung zur Sozialversicherung zu entziehen.
Abs 4 stellt eine sozialrechtliche Vermutungsregel für Ich-AGs auf zu Gunsten der Selbstständigkeit.
C. Beschäftigung
Das Beschäftigungsverhältnis ist der wesentliche Anknüpfungspunkt, aus dem die Sozial- 6
versicherungspflicht und in deren Folge Melde- und Beitragspflichten sowie ein Anspruch
auf Sozialleistungen entstehen können. Auf die Beschäftigungsdefinition gem Abs 1 greifen
zurück in der
• Arbeitslosenversicherung § 25 Abs 1 SGB III,
• Krankenversicherung § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V,
• Rentenversicherung § 1 Nr 1 SGB VI,
• Unfallversicherung § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII (hier werden allerdings weitere Personenkreise in den Unfallversicherungsschutz einbezogen)
• Pflegeversicherung § 20 Abs 1 2 Nr 1 SGB XI.
Sozialgesetzlich geschützt sind nach der geschichtlichen Intention die Personen, denen
allein ihre Arbeitskraft zur Verfügung steht, um ihren Lebensunterhalt zu erwerben. Sie
gelten als sozial schutzbedürftig, weil sie bei Beschädigung oder Verlust ihrer Arbeitskraft
insbesondere durch Krankheit oder Alter ihre Lebensgrundlage nicht mehr erwirtschaften
können. Der Begriff der Beschäftigung trennt damit den versicherungspflichtigen vom nicht
versicherungspflichtigen Personenkreis, der vor allem selbstständig Tätige oder öffentlichrechtlich Bedienstete umfasst.
Neben dieser Abgrenzung wird zwischen einem Beschäftigungsverhältnis im beitrags- 7
rechtlichen und im leistungsrechtlichen Sinne unterschieden (st Rspr, BSG 13. 7. 2006
– B 7 a AL 16/05 R; BSG 17. 11. 2005, BeckRS 2006, 40254; BSGE 59, 183, 185 ff; BSGE
73, 90, 94; BSGE 73, 126, 128; Gagel, SGb 1981, 253, 255 sowie SGb 1985, 268, 269;
Niesel/Brand, SGB III, § 118 Rn 14; Voelzke, Personalrecht im Wandel 2006, 345; aA
Rolfs, Rn 321 ff; Eicher/Spellbrink/Rolfs, KassHdb Arbeitsförderungsrecht/Rolfs § 29
Rn 16). Diese Unterscheidung hat besondere Bedeutung für den Beginn des Anspruches auf
Arbeitslosengeld sowie einer Sperrzeit. Er dient im SGB III insbesondere dazu, Sozialleistungsansprüche zu sichern (Beschäftigungslosigkeit im leistungsrechtlichen Sinn), und insbesondere den Bezug von Arbeitslosengeld zu ermöglichen. Der Leistungsanspruch gem
§ 118 SGB III besteht zB während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses, weil eine
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SGB IV § 7
Beschäftigung
Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne nicht besteht; im Falle des Obsiegens des
Arbeitnehmers können im Nachhinein Beiträge vom Arbeitgeber eingefordert werden, weil
im beitragsrechtlicher Sinn eine Beschäftigung vorgelegen hatte. Entsprechendes
sehen auch die Dienstanweisung zu § 118 SGB III vor (Rn 7.1) und die Dienstanweisung
zum der Beginn einer Sperrzeit gem § 144 SGB III (Rn 7.2) vor; dies folgt der Rechtsprechung des BSG (17. 11. 2005, BeckRS 2006, 40254). Diese Unterscheidung zwischen
einem Beschäftigungsverhältnis im beitragsrechtlichen und im leistungsrechtlichen Sinne ist
allerdings besonders geeignet, das fehlende gegenseitige Verständnis von Arbeits- und Sozialrecht zu fördern. Zur Beschäftigungslosigkeit bei Freistellungen (Rn 15).
Dienstanweisung 119.11: Das Beschäftigungsverhältnis i. S. des § 119 endet u. a., wenn … die
Arbeitskraft des Arbeitnehmers von einem Arbeitgeber nicht mehr angenommen, Verfügungsgewalt
also nicht weiter beansprucht wird. Es endet (außer in den Fällen der DA 4.2 Abs. 2 zu § 24)
insbesondere auch dann, wenn der Arbeitnehmer unter Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses
mit oder ohne Fortzahlung des Arbeitsentgelts vorübergehend oder auf Dauer von der Arbeitsleistung freigestellt wurde, …
Dienstanweisung 144.114: Die Sperrzeit läuft unabhängig von einem Leistungsanspruch kalendermäßig ab. Sie beginnt grundsätzlich mit dem Tag nach dem Ereignis, das die Sperrzeit begründet.
Sperrzeitereignis ist nicht ein einzelnes Tatbestandsmerkmal, sondern das kumulierte Vorliegen aller
Merkmale. Bei schrittweisem Eintreten der einzelnen Tatbestandsmerkmale liegt das Ereignis vor,
wenn das letzte Merkmal hinzugetreten ist. Im Falle der Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses ist der Sperrzeitbeginn der Tag, ab dem Beschäftigungslosigkeit vorliegt. Dies gilt auch für
Fälle, in denen das Beschäftigungsverhältnis beendet wird, das Arbeitsverhältnis aber fortbesteht.
7.1
7.2
I. Nicht-Selbstständigkeit und tatsächliche Arbeit
Arbeit als planmäßige Betätigung der körperlichen und geistigen Kräfte wird dann unselbstständig iSd Sozialversicherung ausgeführt, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber
persönlich abhängig tätig ist, was aus der Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers und der
Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers hervorgeht (st Rspr vgl BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 6;
s auch RVA AN 1912, 721). Welcher Rechtscharakter den„Anhaltspunkten“ des Abs 1 S 2
zukommen soll ist fraglich, für die Praxis jedoch weniger relevant, weil sich die Grundkriterien der Abgrenzung von selbstständiger Tätigkeit und nichtselbstständiger Arbeit der
Rechtsprechung entnehmen lassen, die insoweit im Arbeits-, Zivil- und Sozialrecht jedenfalls
in den Normalfällen kongruiert.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der
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Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem
fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und
er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des
Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch
das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigener
Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend
ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (vgl BSG, BSGE 87, 53, 55 = SozR 32400 § 7 Nr 15; BSG, BSGE 85, 214, 216 = SozR 3-2200 § 539 Nr 48; BSG, BSGE 45,
199, 200 ff = SozR 2200 § 1227 Nr 8; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19, BSG, 19. 8. 2003 – B
2 U 38/02 R jeweils mwN; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung BVerfG SozR 32400 § 7 Nr 11). Als Abgrenzungskriterium im Rahmen der Gesamtwürdigung zieht die
Rechtsprechung dabei auch heran, ob der Tätige ein Unternehmerrisiko zu tragen hatte. Die
eventuelle Abkehr von diesem Kriterium durch das BAG (25. 5. 2005, AP BGB § 611
Abhängigkeit Nr 117 aE) vollzieht die Sozialgerichtsbarkeit jedenfalls derzeit nicht nach.
8
1. Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers
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Die Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers zeigt sich vor allem im Direktionsrecht des
Arbeitgebers, welches im Wesentlichen Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer, Ort oder sonstige
Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit umfasst (BSG SozR 3-5425 § 1 Nr 5; BSG,
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Rittweger
§ 7 SGB IV
Beschäftigung
BSGE 85, 214, 216; SozR 3-2400 § 7 Nr 18). Unselbstständigkeit scheitert insoweit nicht
an bestimmten Beschränkungen bei Sachentscheidungen, zB bei bestimmten bedeutsameren
Maßnahmen durch die Erforderlichkeit der Zustimmung eines Dritten. Ausschlaggebend ist
vielmehr, ob der Erwerbstätige im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine
Arbeitszeit bestimmen kann, wie es § 84 Abs 1 S 2 HGB zum Handelsvertreter unter
Verwertung eines allgemeinen Rechtsgedankens umschreibt (BSG, BSGE 13, 196, 201).
Sind hingegen zwar die Ziele der Tätigkeit durch Regeln und Normen vorgegeben, die die
Grenzen der Handlungsfreiheit mehr in generell-abstrakter Weise umschreiben, bleibt aber
die Art und Weise der Zielerreichung der Entscheidung des Arbeitenden überlassen, sind
solche Tätigkeiten weisungsfrei und damit selbstständig (BSG SozR 2400 § 3 Nr 4). Wesentlich ist insoweit auch, dass der Beschäftigte stets höchstpersönlich zur Leistung verpflichtet ist, während der Selbständige die Leistung auf andere Personen delegieren darf (vgl
BAG NZA 2002, 787).
Bei Diensten höherer Art beweist die Eigenverantwortlichkeit der Tätigkeit allein noch 11
nicht die Unabhängigkeit. Dementsprechend hat die Rechtsprechung zB den Lehrbeauftragten an einer Fachhochschule (BSG SozR 2200 § 165 Nr 44), den freien aber ständigen
Mitarbeiter einer Rundfunkanstalt (BSG, BSGE 36, 262, 263 ff), den Vorstandsvorsitzenden
einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft (BSG, BSGE 47, 201, 204) und sogar einen ehrenamtlichen Bürgermeister einer Gemeinde (BSG 13. 6. 1984 SozR 2200 § 1248 Nr 41; vgl
auch BSGE 50, 231 ff) als fremden Weisungen unterworfen angesehen.
2. Eingliederung in eine Arbeitsorganisation
Die Fremdbestimmung einer Tätigkeit zeigt sich im Rahmen des betriebsorganisatorischen 12
Zusammenhangs, in dem eine bestimmte Tätigkeit steht. Entscheidend ist, ob die tätig
werdende Person Glied eines fremden Betriebes ist, wobei Eingliederung nicht notwendig
die Einordnung in eine betriebliche Organisationseinheit, eine Betriebsstätte, eine Verwaltung oder einen Haushalt voraussetzt, sondern sie kann sich in der Ausübung einer dem
Betriebszweck dienenden und ihm untergeordneten Tätigkeit zeigen (vgl ErfK/Rolfs
SGB IV § 7 Rn 13 mwN).
3. Tatsächliche Arbeit – Freistellungen
Ein Beschäftigungsverhältnis setzt regelmäßig eine tatsächliche Arbeitsleistung in ei- 13
nem – zumindest faktischen – Arbeitsverhältnis voraus (BSG SozR 3-2400 § 28 b Nr 1).
Hintergrund ist, dass die Sozialversicherung eine Zwangsversicherung ist – für Beschäftigte
und Versicherungsträger. Wer beschäftigt ist wird kranken- und rentenversichert, ohne
vorherige Risikoprüfung. Selbst der bereits unheilbar Erkrankte, der eine Arbeit aufnimmt,
ist allein dadurch krankenversichert (ohne Kostengrenze für Arzt- oder Krankenhausleistungen) und rentenversichert. Eine Prämienkalkulation nach dem abzusehenden Risiko findet
anders als bei privaten Versicherungen nicht statt. Dieser Schutz soll schon nach den Grundgedanken der Bismarck’schen Sozialgesetze denen zu Gute kommen, die allein ihre Arbeitskraft zur Absicherung ihres Lebensunterhaltes besitzen – und nur ihnen. Ein Abgrenzungskriterium für ein sozialversichertes Beschäftigungsverhältnis, auf das die sozialrechtliche Praxis
nicht verzichten kann, ist deshalb seit jeher die tatsächliche Leistung von Arbeit. Ein pro
forma Arbeitsvertrag und die Zahlung von Lohn allein reichen nicht aus – andernfalls könnte
sich jeder zum gesetzlichen Tarif kranken- und rentenversichern.
Ausnahmen werden nur in Sonderfällen wie den des Annahmeverzuges, der Frei- 14
stellung für die Dauer der Kündigungsfrist (BSG, BSGE 59, 183, 185; SozR 2400 § 2
Nr 25) und des Fortbestandes des Direktionsrechts sowie für Sondertatbestände wie § 7
Abs 1 a SGB IV anerkannt. Gibt hingegen der Arbeitgeber seine Verfügungsbefugnis
endgültig auf, führt dies zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Ob das Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne fortbesteht, ist für die Beschäftigung nicht maßgeblich.
Selbst falls beide Vertragsparteien weiterhin am Arbeitsvertrag, insbesondere an den daraus
resultierenden Nebenpflichten wie Verschwiegenheit, Loyalität oder Konkurrenzverbot festhalten, der Arbeitgeber jedoch die (arbeitsrechtliche) faktische Verfügungsmöglichkeit nicht
wahrnimmt, weil er zB den Arbeitnehmer aus Gesundheitsgründen für dauerhaft nicht mehr
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21
SGB IV § 7
Beschäftigung
einsetzbar hält, er also nicht einmal ein Recht auf Verfügung über die Arbeitskraft (Direktionsrecht) beansprucht, besteht keine Beschäftigung (BSGE 73, 90 94).
15
Damit könnte bei arbeitsrechtlichen Freistellungen von der Arbeitsleistung, wie sie
vor allem bei Beendigungsvereinbarungen üblich sind, ein Beschäftigungsverhältnis im
sozialrechtlichen Sinne fehlen; dies war auch das Ergebnis Nr 4 der Besprechung der
Spitzenverbände vom 5./6. 7. 2005 (Rn 15.1; NZA 2006, 88; aA Voelzke, Personalrecht im
Wandel, 2006, 345; Schlegel NZA 2005, 972). Damit Aufhebungsverträge und andere
arbeitsrechtliche Beendigungsvereinbarungen nicht dazu führen, dass die Arbeitnehmer ohne
Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung sind, bieten sich die unter Rn 15.5 aufgezeigten Lösungsmöglichkeiten an.
15.1
Besprechungsergebnis Fortbestand des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses bei bezahlter Freistellung – Besprechung der Spitzenverbände der Krankenkassen, des VDR und der BA über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 05./06. 07.
2005
Das BSG hat in ständiger Rechtsprechung für den Fortbestand eines versicherungspflichtigen
Beschäftigungsverhältnisses gefordert, dass einerseits der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft gegen die
vereinbarte Vergütung dem Arbeitgeber zur Verfügung stellt und andererseits der Arbeitgeber seine
Dispositionsbefugnis bzw. Verfügungsgewalt gegenüber dem Arbeitnehmer bzw. dessen Arbeitskraft
rechtlich und tatsächlich ausübt (vgl. u. a. Urteile des BSGs vom 18. 09. 1973 – 12 RK 15/72 -,
USK 73151, und vom 31. 08. 1976 – 12/3/12 RK 20/74 -, USK 7698). Während die Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers und die Dispositionsbefugnis des Arbeitgebers bei vorübergehenden
Arbeitsunterbrechungen mit Entgeltzahlung – wie etwa bei bezahltem Urlaub oder Entgeltfortzahlung im Falle der Arbeitsunfähigkeit – unzweifelhaft weiterhin vorhanden sind und damit auch
von einem Weiterbestehen des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses auszugehen ist,
schreibt § 7 Abs. 3 SGB IV ausdrücklich vor, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt
als fortbestehend gilt, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt (z. B.
bei unbezahltem Urlaub, Arbeitsbummelei, Streik oder Aussperrung) fortdauert, jedoch nicht länger
als einen Monat.
Darüber hinaus wird von einem Fortbestand des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausgegangen, wenn durch Arbeitsgerichtsurteil oder arbeitsgerichtlichen Vergleich (z. B. bei
Umwandlung einer fristlosen in eine fristgerechte Kündigung) das Ende des Arbeitsverhältnisses auf
einen Zeitpunkt nach dem letzten Arbeitstag festgelegt und dem Arbeitnehmer für die Zeit nach
Beendigung der tatsächlichen Arbeitsleistung das bisherige Arbeitsentgelt oder ein Teilarbeitsentgelt
gezahlt wird; in diesen Fällen besteht das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis bis zu
dem durch Urteil oder Vergleich festgesetzten Ende des Arbeitsverhältnisses fort (vgl. Punkt 11 der
Niederschrift über die Besprechung von Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 05./06. 06.
1972). Und schließlich besteht auch bei einer Insolvenz des Arbeitgebers für die von der Arbeit
freigestellten und weiterhin dienstbereiten Arbeitnehmer das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zum Ablauf der für das Arbeitsverhältnis
maßgebenden gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist fort (vgl. u. a. Punkt 1 der
Niederschrift über die Besprechung von Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 24./25./
26. 03. 1976 und Punkt 1 der Niederschrift über die Besprechung von Fragen zum gemeinsamen
Meldeverfahren am 29./30. 10. 1992).
Nach Auffassung der Besprechungsteilnehmer fehlt es indes an den zweiseitigen Beziehungen
zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, wenn im gegenseitigen Einvernehmen unwiderruflich auf
die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung verzichtet wird (z. B. durch einen Aufhebungsvertrag
bzw. Abwicklungsvertrag). Die Besprechungsteilnehmer vertreten deshalb den Standpunkt,
dass das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis bei einer unwiderruflichen
Freistellung von der Arbeitsleistung mit dem letzten Arbeitstag endet, denn in diesen
Fällen endet auf Seiten des Arbeitnehmers die Weisungsgebundenheit und auf Seiten des
Arbeitgebers das Weisungsrecht. Dem steht nicht entgegen, dass dem Arbeitnehmer in
diesen Fällen gleichwohl bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses das geschuldete Arbeitsentgelt fortgezahlt wird. In diesem Sinne hat sich auch das BSG in seinen –
allerdings zur Sperrzeitenregelung in der Arbeitslosenversicherung ergangenen – Urteilen
vom 25. 04. 2002 – B 11 AL 65/01 R – (BSG Bd. 89 S. 243 = SozR 3-4300 § 144 Nr. 8)
und vom 18. 12. 2003 – B 11 AL 35/03 R – (BSG Bd. 92 S. 74 = SozR 4-4300 § 144 Nr. 6)
geäußert.
Dieses Besprechungsergebnis hat heftige Kritik erfahren (Thomas/Weidmann NJW 2006, 257;
Bauer/Krieger, DB 2005, 2241; Lindemann/Simon BB 2005, 2462; Oelkers/Schmidt, NJW-
15.2
22
Rittweger
§ 7 SGB IV
Beschäftigung
Spezial 2005, 465; Schlegel, NZA 2005, 972, 974 und SozSich 2005, 334 – deshalb wurde es durch
Absprache der Spitzenverbände mit der BDA nur für ex nunc anwendbar erklärt). Der Ansatzpunkt
der Spitzenverbände ist jedoch aus sozialrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wie ein Blick auf
Rechtsprechung und Gesetzgebung zeigt (vgl Rittweger NZA 2004, 590):
15.3
Rechtsprechung
1914 ließ das Reichsversicherungsamt ein Beschäftigungsverhältnis fortbestehen über einen
zweiwöchigen Urlaub hinweg, weil die Arbeitnehmer dienstbereit geblieben seien und nach dem
Urlaub die Beschäftigung fortgesetzt hätten (RVA vom 14. 6. 1914 Amtliche Nachrichten des
Reichsversicherungsamts 1914, 655) Auf faktische Arbeit kann danach nur verzichtet werden, falls
das Direktionsrecht des Arbeitgebers fortbesteht und es in Zukunft wieder zu tatsächlicher Arbeit
kommen kann. – Eine für die Zukunft unbestimmte Beurlaubung sah das BSG konsequenter Weise
als Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses an, weil diese auf unbestimmte Zeit erfolgt war
(BSGE 20, 154). Bei Streiks ist dementsprechend trotz Nichtarbeit ein fortbestehendes Beschäftigungsverhältnis anzunehmen, weil nach erfolgreichem sowie nach erfolgslosem Streik die Arbeit
wieder aufgenommen werden soll (BSGE 33, 254; BSGE 37, 10). Um ein Ausufern von Beschäftigungsverhältnissen ohne Arbeit zu verhindern, soll erst mit der Aufgabe des Direktionsrechts durch
den Arbeitgeber ein Beschäftigungsverhältnis enden (BSGE 60, 168 , 170). So konnte sogar die
Entscheidung vom 18. 9. 1973 begründet werden, ein vor Arbeitsaufnahme gekündigtes Beschäftigungsverhältnis trotz nie erfolgter Arbeit anzunehmen; denn dort konnte sich das BSG auf ein vom
Tatsachengericht festgestelltes fortbestehendes Direktionsrecht stützen (BSGE 36, 161).Auch nach
BSG SozR 3-2400 § 28 b Nr 1 setzt ein Beschäftigungsverhältnis tatsächliche Arbeit voraus, sofern
nicht Sondertatbestände wie Annahmeverzug vorliegen.
Selbst die Entscheidungen zur sog funktionsdifferenzierten Betrachtung des Beschäftigungsverhältnisses vermögen keine andere Ansicht zu stützen. Zum einen war dort aus Besonderheiten des
Arbeitsförderungsrechts zu differenzieren zwischen Beschäftigungsverhältnis im beitragsrechtlichen
und im leistungsrechtlichen Sinne – nicht aber zwischen Beschäftigung und Nichtbeschäftigung.
Zudem sollte im Sonderfall von Dauererkrankungen der Bezug von Leistungen der Arbeitsämter
ermöglicht werden (BSGE 73, 90; BSG, NZS 1994, 140). Außerdem hat das BSG auch für
Beschäftigungsverhältnisse im leistungsrechtlichen Sinne gerade auf die tatsächliche Arbeit (BSG
Urteil vom 17. 10. 2002 BeckRS 9999 01106) oder falls es daran fehlte auf das Fortbestehen von
Direktionsrecht und Verfügungsbefugnis abgestellt (BSG SozR 3-2400 § 28 b Nr 1).
Gesetzgebung
Die fehlende sozialrechtliche Beschäftigung bei längerfristigen Freistellungen erforderte insbesondere für die Freistellungsphasen der verblockten Altersteilzeit die Sonderregelungen durch das Gesetz
zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen(„Flexi-Gesetz v. 6. 4. 1998,
BGBl I, 688). Zeiten längerer Freistellungen als Beschäftigungsverhältnis sind nur unter den Voraussetzungen des § 7 Ia SGB IV anzuerkennen. Nach den bis zu dessen Inkrafttreten bestehenden
Rahmenbedingungen war nämlich „grundsätzlich eine tatsächliche Arbeitsleistung gegen Entgelt“
erforderlich (BT-Drs 13/9818, S. 9). Ausdrücklich wurde die damalige Neuregelung eingeführt,
um eine Beschäftigung auch „ohne den von der Rechtsprechung geforderten Fortsetzungswillen
hinsichtlich des Beschäftigungsverhältnisses“ zu erhalten (BT-Drs 13/9818, S. 10).
15.4
Dabei soll nicht übersehen werden, dass
• Sich die Spitzenverbände auf Entscheidungen bezogen hatten, die sich mit dem nicht verallgemeinerbaren Spezialbegriff der Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne des SGB III befasst hatte
(vgl Gagel NZA 2005, 1328; Schlegel NZA 2005, 972; Lilienfeld/Spellbrink RdA 2005, 88, 91 f;
BSGNZS 2003, 105)
• Die Praxis bisher die arbeitsrechtlich unverzichtbare Freistellung auch über Monate, sogar Jahre
hinweg nicht beanstandet hatte – nicht zuletzt wegen der erwünschten Beitragszahlungen und
• Meist langjährig Beschäftigte betroffen sind, die zu Recht den Zugang zur Sozialversicherung
gefunden hatten.
Die arbeits- und sozialrechtliche Praxis weiß sich mittlerweile zu helfen, insbesondere auf
folgenden Wegen:
15.5
Problemlösungen:
Neben dem Einbringen von Überstunden, Wertguthaben/Arbeitszeitkonten und Urlaub
(insbesondere am Ende der Freistellung) hat sich z. B. eine Arbeit auf Abruf etabliert. Sie wird
auch von Arbeitnehmern wohl deshalb akzeptiert, weil nach § 12 II TzBfG eine Vorausmitteilung
von mindestens vier Tagen erforderlich ist. Bereitschaftsdienst, der arbeitsrechtlich als Arbeitszeit
zu qualifizieren ist (EuGH NZA 2006, 89), home-office oder Rufbereitschaften werden vereinbart. Auf diesen Wegen bleibt das Direktionsrecht dokumentiert.
Rittweger
23
SGB IV § 7
Beschäftigung
Gängige Formulierungen sind (vgl Lindemann/Simon BB 2005, 2462; Bauer/Krieger DB
2005 2242):
Hiermit erteilen wir Ihnen wie besprochen zunächst für den Zeitraum vom 1. 10. 2005 bis zum
18. 10. 2005 den Ihnen zustehenden Resturlaub. Ab 19. 10. 2005 stellen wir Sie hiermit widerruflich von Ihrer Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung frei. Bitte halten Sie sich während
dieses Zeitraumes für die nachfolgend genannten Aufgaben auf Abruf zur Verfügung. Wir benötigen Sie insbesondere eventuell für folgende Aufgaben:
…
Ihre Vergütung bezahlen wir Ihnen während der Freistellung vertragsgemäß fort. Sofern Sie
Zwischenverdienst erzielen, haben Sie uns dies unverzüglich unaufgefordert unter Vorlage geeigneter Urkunden anzuzeigen; wir rechnen jeden Zwischenverdienst an.
oder
Bei dieser vorübergehenden Freistellung bleibt der Arbeitnehmer im Rahmen des fortbestehenden Direktionsrechts während der entsprechenden Zeiten weiterhin dienstbereit insbesondere für
kurzfristige Arbeitseinsätze. Er ist in diesen Fällen als Abrufkraft zur Arbeitsleistung verpflichtet.
Wesentlich ist den Formulierungen, dass die Freistellung nicht unwiderruflich, sondern nur
vorübergehend erfolgt. Andernfalls wäre der Arbeitnehmer aus der Direktionsbefugnis entlassen
und nicht mehr beschäftigt wie zB in folgender Vereinbarung:
Hiermit stellen wir Sie ab dem .. unwiderruflich bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses unter
Fortzahlung der Vergütung und unter Anrechnung auf etwaige Urlaubsansprüche und Ansprüche
auf Freizeitausgleich von der Verpflichtung zur Leistung frei.
Keine Problemlösung: Einseitige Freistellungen
Einseitige Freistellungen werden zT als Problemlösung empfohlen, weil nach einem allgemeinen
Grundsatz der Arbeitgeber nicht darüber bestimmen können darf, ob ein Arbeitnehmer sozialversichert ist oder nicht. Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig frei und endete damit der
Sozialversicherungsschutz wäre dies aber der Fall; deshalb soll eine einseitige Freistellung den
Sozialversicherungsschutz erhalten können. Hintergrund ist die Entscheidung BSGE 36, 161,
wonach bei einer einseitigen Freistellung vor Beginn der tatsächlichen Arbeit „…es lediglich von
der Willkür des Arbeitgebers abhängen (würde), ob ein Arbeitnehmer trotz seiner Bereitwilligkeit
zur Arbeitsleitung .. von den Wohltaten der Krankenversicherung ausgeschlossen sein soll.“ Ließe
man aber ein Beschäftigungsverhältnis in Freistellungszeiten nur auf Grund der Einseitigkeit der
Freistellung zu, wäre der Sozialversicherungsschutz aber wiederum von der „Willkür des Arbeitgebers“ abhängig, was gerade zu vermeiden wäre. Zudem wird in der Praxis die häufig ein übereinstimmender Wille von Arbeitgeber und Arbeitnehmer anzunehmen sein (vgl BAG vom 19. 2. 2002
– 9 AZR 307/00), was im sozialgerichtlichen Verfahren von Amts wegen zu ermitteln wäre, § 103
SGG. Die nachfolgende Formulierung dürfte deshalb nicht zielführend sein:
Hiermit stellen wir Sie einseitig und ohne Ihr Einverständnis vorauszusetzen von Ihrer Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung unwiderruflich und unter Erteilung jedweder Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche frei. Sie haben Ihren Arbeitsplatz am … zu räumen und uns
dabei sämtliche Ihnen überlassene Betriebsmittel zu übergeben. Ihre Vergütung bezahlen wir Ihnen
während der Freistellung vertragsgemäß fort.
Vertraglich vereinbart werden darf eine Freistellung im Voraus allerdings nur in ganz engen
Grenzen, vgl Hunold NZA-RR 2006, 113 unter Bezugnahme auf Preis, Der Arbeitsvertrag, 2.
Aufl., II F 10 Rdnr. 29 sowie auf. LAG Nürnberg, (Kosten-)Beschluß vom 30. 8. 2005, NZA-RR
2006, der folgende Klausel für unbedenklich erachtet:
Freistellung im gekündigten Arbeitsverhältnis
Die Firma ist berechtigt, den/die Mitarbeiter/-in mit Ausspruch einer Kündigung – gleichgültig,
von welcher Seite – unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung frei zu stellen, wenn ein
sachlicher Grund, insbesondere ein grober Vertragsverstoß, der die Vertrauensgrundlage beeinträchtigt (z.B. Geheimnisverrat, Konkurrenztätigkeit), gegeben ist. Die Freistellung erfolgt unter
Anrechnung auf den Erholungsurlaub, soweit dem keine schutzwürdigen Belange des Arbeitnehmers entgegenstehen.
Freiwillige Versicherung
Schließlich wird noch vorgeschlagen, der Arbeitnehmer solle sich vorsorglich freiwillig krankenund rentenversichern (Bauer/Krieger NZA 2005, 2242). Die dabei vorgeschlagene Beitrags-Beteiligung des Arbeitgebers dürfte die Höhe des freiwilligen Rentenbeitrags entweder nicht erreichen
oder aber nicht zu ausreichenden Rentenanwartschaften beitragen. Die Krankenversicherung auf
freiwilliger Basis schließlich berücksichtigt die Leistungsfähigkeit des Betroffenen (§ 240 Abs 1
Satz 2 SGB V), wobei häufig eine gezahlte Abfindung zur Beitragsgrundlage mit einbezogen
werden kann (zu dieser Frage anhängige Revision BSG B 12 KR 2/05 R).
15.6
15.7
24
Rittweger
§ 7 SGB IV
Beschäftigung
Eine dogmatisch erstaunliche Ausnahme lassen die SVT aus Praktikabilitätsgründen für 16
einen Sonderfall der verblockten Altersteilzeit zu. Wurden dort krankheitsbedingt, wegen
Kurzarbeit oder witterungsbedingten Ausfällen nicht ausreichend Wertguthaben erarbeitet,
aus denen sich die Freizeitphase speist (Abs 1 a), wird anstelle der dann eigentlich notwendigen Nacharbeit ein Auffüllen der Wertguthaben zugelassen (Gemeinsames Schreiben der
Sozialversicherungsträger vom 9. 3. 2003, Ziff 2.1.7.2): Rn 16.1
Gemeinsames Schreiben der SVT vom 9. 3. 2003 Ziff 2.1.7.2: Fehlende Vorarbeit bei 16.1
Arbeitsunfähigkeit, Kurzarbeit oder witterungsbedingtem Arbeitsausfall:
Bei Zeiten längerer Arbeitsunfähigkeit in der Arbeitsphase wird nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums keine Arbeitsleistung mehr erbracht, durch die für die Freistellungsphase Wertguthaben erzielt werden können. Um eine vorzeitige Beendigung des Versicherungsschutzes in der
Freistellungsphase zu verhindern, besteht die Möglichkeit,
• die vorgesehene Freistellungsphase zu verkürzen, indem … nachgearbeitet wird … oder
• dass der Arbeitgeber das Wertguthaben in der Höhe vermehrt, in der durch die Arbeitsunfähigkeit
Wertguthaben nicht angespart werden konnte .
Entsprechendes gilt auch in den Fällen einer Kurzarbeit oder eines witterungsbedingten Arbeitsausfalls.
II. Kriterien der Einzelfallprüfung/ Gesamtwürdigung
Weitere Entscheidungskriterien der in einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzel- 17
falles zu treffenden Abgrenzung können sein (vgl auch Brand NZS 1997, 552):
• Abführung von Lohnsteuer;
• An- und Abwesenheitskontrolle;
• Arbeitsteiliges Tätigwerden mit anderen Arbeitnehmern;
• Arbeitszeitvorgaben, Zeiterfassungssysteme;
• Berichtspflichten gegenüber dem Auftraggeber;
• Entgeltfortzahlung bei Urlaub und im Krankheitsfall;
• Fehlen eigener Betriebsmittel/Werkzeuge/Betriebsstoffe;
• Fehlen einer eigenen Betriebsstätte – Arbeitsplatz bei Arbeitgeber;
• feste Entlohnung anstelle einer Gewinn- und Verlustbeteiligung;
• frühere Stellung als Beschäftigter bei tatsächlich unveränderter Leistungserbringung;
• höchstpersönliche Pflicht zur Arbeitsleistung;
• mangelnde Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft;
• Nichtauftreten mit eigenem Logo, im eigenen Namen oder für eigene Rechnung;
• Nichtbeschäftigung von Hilfskräften;
• Vereinbarung zur Anwendung Tarifvertrag.
Gegenteilige Kriterien können sein:
• Anmeldung bei Behörden/Registern;
• Auftreten am Markt;
• Beschäftigung und Entlohnung eigenen Personals;
• Buchführung;
• eigenes Arbeitsmaterial/Betriebsmittel/Betriebsstoffe;
• Einsatz von eigenem Kapital;
• Mangel- und Mangelfolgeschadenshaftung;
• Möglichkeit, auch für andere Auftraggeber tätig zu werden;
• Recht Leistung durch Dritte erbringen zu lassen;
• Umsatzsteuerabführung;
• Unternehmerrisiko und Gewinnchancen;
• Vergütungsrisiko;
• Werbung.
Sprechen bei einer Gesamtwürdigung ebenso viele Gründe für eine Selbständigkeit wie 18
dagegen, so ist dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Willen der Vorrang bei der
Beurteilung als selbständige oder als abhängige Tätigkeit einzuräumen (BSG SozR 2200
§ 1227 Nr 17; BSG BB 1981, 1581; BayLSG Urteil vom 21. 12. 2004 – L 5 KR 210/
03).
Rittweger
25
SGB IV § 7
Beschäftigung
III. Typische Problemfälle
Während diese Grundsätze sich nicht wesentlich von den Abgrenzungskriterien der
Rechtsprechung der übrigen Gerichtsbarkeiten unterscheiden, bleibt im Einzelfall zu beachten, dass Arbeits- und Sozialgerichte durchaus dieselbe Tätigkeit unterschiedlich beurteilen
können. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren gilt der Beibringungsgrundsatz, wonach allein
die Parteien darüber entscheiden, welche Tatsachen sie dem Gericht unterbreiten wollen
und sich das Gericht auf die Prüfung der vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel
beschränken muss (vgl BAG AP ZPO § 542 Nr 1). Dies gilt auch bei offenkundigen
Tatsachen, diese müssen von zumindest einer Partei in das Verfahren eingeführt werden
(BAG NZA 1990, 561). Der Grundsatz zeigt sich in Formulierungen wie zB „…hat nicht
dargetan…“. Dem gegenüber haben die Sozialgerichte den Sachverhalt vollständig von
Amts wegen zu ermitteln und aufzuklären, § 103 SGG. Somit kann ein Sachverhalt, der
im arbeitsgerichtlichen Verfahren unsubstantiiert vorgetragen oder nicht bewiesen wurde, vom Sozialgericht aufgeklärt werden oder ein Sozialgericht kann auf Grund seiner
umfassenden Erkenntnisquellen, zB durch Beizug von Steuerakten einem Gesichtspunkt
anderes Entscheidungsgewicht zuordnen, als das im arbeitsgerichtlichen Verfahren möglich
ist.
20
Wie jede Kasuistik leidet auch die nachfolgende Aufstellung daran, dass sie auf Einzelfallentscheidungen zurückgeht, die auf einem konkreten Sachverhalt beruhen, dem die Entscheidung gerecht werden und den sie richten soll. Nachfolgend sind zwei Zusammenstellungen aufgelistet. Die in Rn 20.1 wurde von den Sozialversicherungsträgern erstellt und als
Anlage 4 zum Gemeinsamen Schreiben vom 5. 7. 2005 veröffentlicht. Aus ihm sind die für
den Praktiker relevanten Entscheidungskriterien der Sozialversicherungsträger ersichtlich.
Die in Rn 20.2 enthält die jüngere Rechtsprechung zu besonderen Problembereichen der
Beschäftigung. Zur Beschäftigung von GmbH-Geschäftsführern (Rn 20.3)
19
20.1
Anlage 4 zum Gemeinsamen Schreiben vom 5. 7. 2005 der Sozialversicherungsträger
Ableser
Ableser (Zählerableser für Gas, Wasser, Strom und Heizung usw.) stehen nach dem Urteil des BFH
vom 24. 07. 1992 – VI R 126/88 – (USK 9293) auch dann in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, wenn nach der vertraglichen Vereinbarung über ”freie Mitarbeit“ in Ausnahmefällen das
Ablesen auch von einem zuverlässigen Vertreter übernommen werden darf.
Anmerkung: Ableser für Serviceunternehmen, die den Heiz- und Wärmeverbrauch erfassen,
können durchaus selbständig tätig sein, vgl BayLSG Urteile vom 21. 12. 2004 – L 5 KR 210/03,
vom 5. 4. 2005 – L 5 KR 80/04 sowie L 5 KR 257/03, ebenso LSG NRW vom 25. 8. 2005 – L 5
KR 17/04).
Ambulante Sonntagshändler
Diese Persongruppe ist nur an Sonntagen tätig und ausschließlich mit dem eigenverantwortlichen
Vertrieb der nur im Einzelverkauf erhältlichen Sonntagszeitungen befasst. Der ambulante Sonntagshändler verkauft in eigener Regie und auf eigenes Risiko. Er hat – wie der stationäre Presseeinzelhandel – ein typisches Unternehmerrisiko und ist deshalb – anders als Zeitungsausträger oder
Zeitungszusteller – den selbstständig Tätigen zuzuordnen (vgl auch Urteil des LSG Rheinland-Pfalz
vom 14. 7. 1998 – L 7 U 20/98 -). Dem steht auch nicht entgegen, wenn der ambulante Sonntagshändler vorwiegend Verlagskunden beliefert (Urteil des LAG Düsseldorf vom 1. 7. 1997 – 15 Ta
147/97 -).
Ausbeiner, Zerleger, Lohnschlächter
Ausbeiner, Zerleger, Lohnschlächter sind Personen, die von Agenturen oder Dienstleistungsbetrieben für Ausbein- oder Fleischzerlegungsarbeiten vermittelt werden. Unter Berücksichtigung der
jüngeren Rechtsprechung zur Versicherungspflicht von Ausbeiner-/ Packerkolonnen wurde die
Arbeitnehmereigenschaft auch dann bejaht, wenn diese Personen im Besitz eines Gewerbescheins
sind (BSG, 25. 10. 1990 – 12 RK 10/90 -, USK 90163, LSG Niedersachsen-Bremen, 18. 12. 1991
– L 4 Kr 111/89 -, LSG Bayern, 22. 10. 1992 – L 4 Kr 78/88 -, Die Beiträge 1993; 148, des LSG
Niedersachsen-Bremen 15. 6. 1993 – L 4 Kr 19/91 -, Die Beiträge 1994, 104, des LSG BadenWürttemberg 17. 12. 1993 – L 4 Kr 1575/91 -, des LSG Hessen 26. 10. 1994 – L 3/8 Kr 539/87).
Autoverkäufer
Autoverkäufer, die Neu- oder Gebrauchtfahrzeuge gegen Provision eines Autohauses verkaufen,
führen diese Tätigkeit in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und nicht als freie Handelsvertreter aus. Der von der Rechtsprechung (BAG, 15. 12. 1999 – 5 AZR 566/98 -) entwickelte
26
Rittweger
§ 7 SGB IV
Beschäftigung
Grundsatz des „Einfirmenvertreters“ als selbstständiger Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs 1
S 2 HGB ist hier nicht anwendbar.
Bedienungspersonal in Gastronomiebetrieben
Das in Gastronomiebetrieben tätige Bedienungspersonal, das ein Gewerbe zur „Vermittlung von
Speisen und Getränken“ angemeldet hat, ist nach dem Gesamtbild der ausgeübten Tätigkeit weder
persönlich noch sachlich unabhängig und übt deshalb kein Gewerbe aus. Der Schwerpunkt der
Tätigkeit dieser Personen, die in einer Gaststätte Gäste bedienen, liegt nicht in der „Vermittlung
von Geschäften“, da das Bedienungspersonal nicht maßgeblich auf die Willensentscheidung der
Gäste zur Erteilung eines Auftrages einwirken, diese liegt bei Betreten der Gaststätte schon vor (LSG
Hessen, 6. 6. 1991 – L1 Kr 1217/89 -, Die Beiträge 1993, 482).
Betreuer
Für Volljährige, die auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder
seelischen Behinderung ihre Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen können, bestellt
das Vormundschaftsgericht einen Betreuer (vgl §§ 1896 BGB ff). Die Rechte und Pflichten eines
Betreuers sind gesetzlich geregelt und nicht abdingbar. Ein Betreuer wird vom Vormundschaftsgericht bestellt, das auch den Betreuungsumfang zur Gewährung staatlichen Beistands in Form von
tatsächlicher und rechtlicher Fürsorge festlegt. Eine Tätigkeit als Berufsbetreuer setzt mindestens
zehn Betreuungsverhältnisse voraus. Berufsbetreuer erhalten zwar eine Vergütung, die jedoch vom
Vormundschaftsgericht festgelegt wird.
Bei einer Bestallung zum Betreuer – auch als Berufsbetreuer – muss von einem Verhältnis eigener
Art ausgegangen werden, welches nicht mit einem Beschäftigungs- bzw Auftragsverhältnis aus dem
Vertragsrecht vergleichbar ist. Ein dem Beschäftigungs- bzw Auftragsverhältnis entsprechendes
Verhältnis lässt sich weder in der Rechtsbeziehung zwischen Betreuer und Betreutem noch in dem
Verhältnis zwischen Betreuer und Vormundschaftsgericht feststellen.
Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis wird daher durch das Bestallungsverhältnis nicht begründet.
Versicherungspflicht nach § 2 S 1 Nr 9 SGB VI für Selbstständige mit einem Auftraggeber besteht
für die Berufsgruppe der selbstständig tätigen Berufsbetreuer mangels Auftragsverhältnis ebenfalls
nicht.
Chorleiter
Nebenberufliche Leiter von Laienchören (vokal oder instrumental), deren Zweck überwiegend
nicht darauf gerichtet ist, künstlerische Werke oder Leistungen öffentlich aufzuführen oder darzubieten, stehen regelmäßig nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zum Chor bzw
zum Trägerverein des Chores, sofern sich aus dem Engagementvertrag nichts Abweichendes ergibt.
In diesen Fällen kommt Versicherungspflicht nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz (KSVG)
in Betracht.
Dozenten/Lehrbeauftragte
Dozenten/Lehrbeauftragte an Universitäten, Hoch- und Fachhochschulen, Fachschulen, Volkshochschulen, Musikschulen sowie an sonstigen – auch privaten – Bildungseinrichtungen stehen
nach den Entscheidungen des BSG 1. 2. 1979 – 12 RK 7/77 – (USK 7929); 19. 12. 1979 – 12 RK
52/78 – (USK 79225); 28. 2. 1980 – 8 a RU 88/78 – (USK 8028);27. 3. 1980 – 12 RK 26/79 –
(SozR 2200 § 165 Nr 45) und 25. 9. 1981 – 12 RK 5/80 – (USK 81247) regelmäßig nicht in
einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zu diesen Schulungseinrichtungen, wenn sie mit einer
von vornherein zeitlich und sachlich beschränkten Lehrverpflichtung betraut sind, weitere Pflichten
nicht zu übernehmen haben und sich dadurch von den fest angestellten Lehrkräften erheblich
unterscheiden.
Demgegenüber stehen Lehrer, die insbesondere durch Übernahme weiterer Nebenpflichten in den
Schulbetrieb eingegliedert werden und nicht nur stundenweise Unterricht erteilen, in einem
abhängigen Beschäftigungsverhältnis (vgl Urteile des BAG 24. 6. 1992 – 5 AZR 384/91 -, USK
9295; 26. 7. 1995 – 5 AZR 22/94 -, USK 9533; 12. 9. 1996 – 5 AZR 104/95 -, USK 9616 und
19. 11. 1997 – 5 AZR 21/97 -, USK 9728).
Anmerkung des Kommentierenden: Diese Linie, die auch BAG (9. 7. 2003 AP BGB § 611
Lehrer, Dozenten Nr 158) entspricht, bestätigt für einen VHS-Sprachkursdozenten BSG (12. 2.
2004 BeckRS 2004, 40610).
Sollten Dozenten/Lehrbeauftragte selbstständig tätig sein, unterliegen sie der Rentenversicherungspflicht nach § 2 S 1 Nr 1 SGB VI, sofern sie im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen
Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen.
Anmerkung des Kommentierenden: So zuletzt BSG Urteile vom 22. 6. 2005 – B 12 RA 6/
04 und B 12 RA 14/04 zu einer Aerobic-Trainerin; vgl auch BSG SozR 3-2600 § 2 Nr 5. Zudem
reicht es für die Renten-Versicherungsfreiheit aus, falls 2 Geringfügig Beschäftigte in der Summe
der Entgelte über der Geringfügigkeitsgrenze liegen, vgl BSG 23. 11. 2005, BeckRS 2006, 40598.
Rittweger
27
SGB IV § 7
Beschäftigung
Ehrenamtliche Rettungssanitäter
Ehrenamtliche Rettungssanitäter werden bereits steuerrechtlich als Arbeitnehmer behandelt. Nichts
anderes kann für die Sozialversicherung gelten. Die Anmerkungen zu Übungsleitern gelten sinngemäß.
Fahrlehrer
Fahrlehrer gehören zu den selbstständigen Lehrern, wenn sie neben der Fahrlehrererlaubnis die zur
Leitung der Fahrschule berechtigende Fahrschulerlaubnis besitzen. Dies trifft auch zu, wenn sie
ohne im Besitz der Fahrschulerlaubnis zu sein, als Mitunternehmer bzw Gesellschafter einer Fahrschule, die in Form einer juristischen Person oder als nicht rechtsfähiger Verein betrieben wird, tätig
sind und auf Grund ihrer Mitunternehmer- bzw Gesellschafterstellung keine abhängig Beschäftigten
der Fahrschule sind.
Selbstständig tätige Fahrlehrer sind in der Rentenversicherung nach § 2 S 1 Nr 1 SGB VI
versicherungspflichtig, wenn sie im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit keinen
versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen.
Frachtführer/Unterfrachtführer
Es ist davon auszugehen, dass Frachtführer im Sinne der §§ 407 HGB ff dann ein selbstständiges
Gewerbe ausüben, wenn sie beim Transport ein eigenes Fahrzeug einsetzen und für die Durchführung ihres Gewerbes eine Erlaubnis nach § 3 GüKG oder die Gemeinschaftslizenz nach Art 3
der Verordnung (EWG) 881/92 besitzen. Dies gilt auch dann, wenn sie als Einzelperson ohne
weitere Mitarbeiter nur für ein Unternehmen tätig sind und dabei die Farben oder ein „Logo“
dieses Unternehmens nutzen. Voraussetzung ist allerdings, dass ihnen weder Dauer noch Beginn
und Ende der Arbeitszeit vorgeschrieben wird und sie die – nicht nur theoretische – Möglichkeit
haben, Transporte auch für weitere eigene Kunden auf eigene Rechnung durchzuführen. Ob sie
diese Möglichkeit tatsächlich nutzen, ist nicht entscheidend.
Um ein eigenes Fahrzeug im Sinne der vorherigen Ausführungen handelt es sich nur dann, wenn es
auf den Erwerbstätigen zugelassen ist und von ihm mit eigenem Kapitalaufwand erworben oder
geleast wurde. Eine indirekte oder direkte Beteiligung an der Fahrzeug-/ Leasingfinanzierung durch
den Auftraggeber spricht gegen die Annahme einer selbständigen Tätigkeit.
Franchisenehmer
Franchisenehmer erhalten vom Franchisegeber das Recht, bestimmte Handelswaren oder Handelsmarken, Warenzeichen, Geschäftsformen, Vertriebsmethoden und Erfahrungswissen (Know-How)
zu vertreiben. Ferner ist damit auch die betriebliche Betreuung und Beratung durch den Franchisegeber verbunden. Im Gegenzug erhält der Franchisegeber vom Franchisenehmer eine Vergütung, die regelmäßig am Gewinn orientiert ist und eine einmalige sog Eintrittsgebühr, die aus
einem nicht unbeträchtlichen Kapitalbetrag bestehen kann. Der Franchisenehmer verpflichtet sich
in der Regel, ausschließlich Waren des Franchisegebers zu verkaufen und zwar im eigenen Namen
und auf eigene Rechnung, dabei aber mit einer vom Franchisegeber vorgegebenen einheitlichen
Aufmachung und Ausstattung unter Verwendung der vom Franchisegeber gewünschten Markenbezeichnung.
Für Franchise-Unternehmen ist eine pauschalierende und typisierende Darstellung nicht möglich.
Bei der Franchise-Wirtschaft handelt es sich um einen heterogenen Wirtschaftszweig, der nicht
nur Franchise-Systeme unterschiedlichster Größe und Ausgestaltung, sondern auch eine hohe
Branchenvielfalt aufweist. Insofern gibt es auch kein allgemeines Leitbild eines Franchisenehmers.
Vielmehr ist auf die Besonderheiten eines jeden einzelnen Franchise-Systems abzustellen. Die
Branchenvielfalt ist auch Ursache dafür, dass die gesetzlichen Regelungen zur Statusfeststellung für
einige Franchise-Systeme kaum, für andere weniger und für andere Systeme wieder von erheblicher Bedeutung sind. Demzufolge ist eine sichere Beurteilung nur anhand des konkreten
Franchise-Vertrages und unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse möglich.
Die Frage der Arbeitnehmereigenschaft des Franchisenehmers ist danach zu beurteilen, ob die
Tätigkeit weisungsgebunden ausgeübt wird oder ob der Franchisenehmer seine Chancen auf dem
Markt selbstständig und im Wesentlichen weisungsfrei suchen kann.
Im Hinblick auf den Beschluss des BGH (4. 11. 1998 – VIII ZB 12/98 – NZA 1999, 53) wird ein
Franchisenehmer zumindest als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen sein, wenn ihm ein
räumlich abgegrenztes Verkaufsgebiet zugewiesen wird, in dem er mit vom Franchisegeber
gemieteten Gütern Produkte vertreibt, die er von diesem Unternehmen bezieht.
Freie Berufe
Die alleinige Zugehörigkeit zu den freien Berufen reicht nicht aus, um bei diesem Personenkreis auf
Selbstständigkeit zu erkennen. Maßgeblich ist die im Einzelfall vorzunehmende Gesamtbetrachtung
(vgl Abschnitt 3.2 und 3.3 des Gemeinsamen Rundschreibens), bei der geprüft werden muss, ob der
Einzelne in das Unternehmen des Auftraggebers eingegliedert und dadurch Arbeitnehmer ist.
28
Rittweger
§ 7 SGB IV
Beschäftigung
Bei Künstlern und Publizisten ist für die versicherungsrechtliche Beurteilung auf die Anlage 1 des
Gemeinsamen Rundschreibens in der Fassung vom 30. 5. 2000 abzustellen.
Handelsvertreter
Bei der Klärung der Frage, ob ein Handelsvertreter als selbstständig Tätiger oder als Arbeitnehmer
anzusehen ist, sind die in Anlage 2 aufgeführten Grundsätze zu berücksichtigen.
Hausmeister
Tätigkeiten von Wohnungseigentümern für Wohnungseigentümergemeinschaften
Wird ein Wohnungseigentümer als Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft für diese
tätig, so kann die Tätigkeit unentgeltlich oder entgeltlich erfolgen. Tätigkeiten, die un-entgeltlich
für die Eigentümergemeinschaft ausgeführt werden, sind sozialversicherungs-rechtlich unbedeutend.
Überträgt die Wohnungseigentümergemeinschaft dem Miteigentümer – ggf per Beschluss –
lediglich Einzelaufgaben wie etwa Gartenpflege, Rasenmähen oder Reinigungsarbeiten‚ so liegt
in der Regel kein Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinn vor, da die
übertragenen Arbeiten Ausfluss der Pflichten nach § 14 WEG sind. Ferner wird sich der
betreffende Wohnungseigentümer regelmäßig keine Weisungen erteilen lassen. Absprachen unter
den Eigentümern oder mit dem Verwalter können grundsätzlich nicht als Weisungsgebundenheit ausgelegt werden. Wird die Tätigkeit des Wohnungseigentümers durch die übrigen Wohnungseigentümer (in der Regel ohne vertraglichen Anspruch) in Form einer finanziellen Zuwendung honoriert, stellt die Zahlung generell kein Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV
dar.
Vorstehende Ausführungen gelten jedoch dann nicht, wenn der Miteigentümer von der Wohnungseigentümergemeinschaft offiziell als Hausmeister angestellt wird. Indizien sind hierfür,
wenn dem Miteigentümer vertraglich
• der umfassende Tätigkeitsbereich eines Hausmeisters übertragen wird, der auch die Pflicht zur
Erledigung von Arbeiten beinhaltet, welche diesem nicht als Ausfluss der Pflichten nach § 14
WEG erwachsen,
• Art und Weise sowie Umfang der zu erbringenden Arbeiten vorgeschrieben sind und eine
Weisungsbindung durch die Eigentümergemeinschaft, vertreten durch den Verwalter (§§ 20
WEG ff) gegeben ist,
• alle im Zusammenhang mit der Tätigkeit anfallenden Ausgaben für Nebenkosten wie Telefon,
Porto usw ersetzt werden,
• die für die Verrichtung der geschuldeten Arbeiten erforderlichen Arbeitsmittel von der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Verfügung gestellt werden,
• ein (bezahlter) Urlaubsanspruch vertraglich vereinbart ist,
• die vereinbarten Bezüge im Krankheitsfall fortbezahlt werden.
Eine Arbeitnehmertätigkeit kann auch vorliegen, wenn der Verwalter eine Person, die auch
Wohnungseigentümer sein kann, anstellt, um Arbeiten für ihn zu erledigen, zu deren Erfüllung er
von der Wohnungseigentümergemeinschaft beauftragt wurde und deren Kosten der Verwalter auch
mit der Wohnungseigentümergemeinschaft abrechnet.
Hausvertrieb
Der Hausvertrieb/Direktvertrieb (Homeservice) zeichnet sich grundsätzlich dadurch aus, dass
Produkte oder auch Dienstleistungen durch Nutzung eines Vertriebsnetzes von Vertriebsrepräsentanten meist in der Wohnung der Umworbenen (Kaufinteressenten) angeboten werden. Die
Mitarbeiter im Außendienst der Direktvertriebsunternehmen sind in erster Linie verkäuferische
Laien.
Eine allgemeine Aussage zur versicherungsrechtlichen Beurteilung dieser Personen ist wegen der
Vielfalt der Vertriebssysteme nicht möglich. Vielmehr wird eine Einzelfallprüfung im Rahmen
einer Gesamtbetrachtung erforderlich. Bei einer hierarchischen Struktur muss teilweise von der
Eingliederung in den Betrieb/die Organisation gesprochen werden. Letztlich müssen die Merkmale wie bei Handelsvertretern zur Beurteilung herangezogen werden.
Honorarkräfte
Die Bezeichnung Honorarkraft sagt noch nichts über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung
aus und stellt für sich kein Kriterium für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit dar. Die
Beurteilung ist im Wege der Gesamtbetrachtung vorzunehmen (vgl Abschnitt 3.2 und 3.3 des
Gemeinsamen Rundschreibens).
Interviewer
Von Marktforschungsinstituten beauftragte Interviewer stehen nach dem BSG-Urteil vom 14. 11.
1974 (8 RU 266/73, USK 74145) nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, sofern
Rittweger
29
SGB IV § 7
Beschäftigung
deren Vergütung für die Tätigkeit sich jeweils auf einen Einzelauftrag bezieht, nicht die Existenzgrundlage bildet und mit einem unternehmereigentümlichen finanziellen Risiko verbunden ist.
Weiterhin darf dem Marktforschungsinstitut kein für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis
kennzeichnendes weitgehendes Verfügungsrecht über die Arbeitskraft der Interviewer eingeräumt
sein. Vielmehr müssen sie bei der Durchführung des jeweiligen Auftrages zeitlich im Wesentlichen
frei sein und dürfen sachlich und nur insoweit gebunden sein, als es nach der Natur des Auftrags
unerlässlich ist.
Kurier-, Express- und Paketdienstfahrer
Der Wirtschaftszweig der Kurier-, Express- und Paketdienstfahrer ist durch unterschiedlichste
Größen der Betriebe und Ausgestaltung der einzelnen Dienstleistungsangebote geprägt. Deshalb ist
bei der Statusbeurteilung auf die Besonderheiten des einzelnen Unternehmens abzustellen. Diese
Angebotsvielfalt ist auch Ursache dafür, dass die gesetzlichen Regelungen zur Frage der Statusfeststellung für einige Betriebe dieses Wirtschaftszweiges kaum, für andere weniger und für andere
Systeme wieder von erheblicher Bedeutung sind. Demzufolge ist eine sichere Beurteilung nur
anhand des konkreten Vertrages und unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse möglich.
Die Frage der Arbeitnehmereigenschaft des Auftragnehmers ist danach zu beurteilen, ob die Tätigkeit weisungsgebunden ausgeübt wird oder ob er seine Chancen auf dem Markt selbstständig und
im Wesentlichen weisungsfrei suchen kann.
Bei diesem Personenkreis kann eine selbstständige Tätigkeit aber nicht allein am Merkmal eines
eigenen Fahrzeugs festgemacht werden, weil der wirtschaftliche Aufwand für den Erwerb eines
solchen Fahrzeugs nicht so hoch ist, dass ein mit einem erheblichen wirtschaftlichen Risiko verbundener Aufwand begründet werden kann; in der Regel wird das eigene Privatfahrzeug für die
Dienste genutzt. Zudem gehören diese Fahrer regelmäßig nicht zu dem in § 3 GüKG genannten
Personenkreis. Sofern Kurierdienstfahrer und ähnliche Dienstleister gleichwohl über eine Erlaubnis
nach § 3 GüKG oder eine Gemeinschaftslizenz nach Artikel 3 der Verordnung (EWG) 881/92
verfügen, gelten die Aussagen zu Frachtführern.
Anmerkung des Kommentierenden: Zur Abhängigkeit eines Laborfahrers BSG Urteil vom
22. 6. 2005 (BeckRS 2005, 42507); eines Essensausfahrers/Menübringers BSG Urteil vom 19. 8.
2003 (BeckRS 2003, 41711).
Messehostessen
Im normalen Agenturbetrieb, in dem für Kunden Veranstaltungen organisiert und nicht die
Arbeitnehmer überlassen werden, sind Hostessen/Hosts in der Regel als Arbeitnehmer zu betrachten. Hierfür spricht die weitgehende Weisungsbefugnis der Agentur beziehungsweise ihres Kunden
betreffend der Ausführung der Tätigkeit. Hinzu kommt, dass die Hostessen/Hosts häufig nur für
einen Auftraggeber arbeiten und regelmäßig selbst keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer
beschäftigen.
Omnibusfahrer
Omnibusfahrer, die keine eigenen Busse besitzen, jedoch für Busunternehmen Linienfahrten,
Reiserouten, Schulfahrten etc ausführen, sind auf Grund der damit verbundenen Eingliederung in
die Betriebsorganisation des Busunternehmens und der persönlichen Abhängigkeit hinsichtlich Zeit,
Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung als Arbeitnehmer zu beurteilen.
Pflegekräfte
Bei regelmäßiger Erbringung von Pflegeleistungen für einen anderen Vertragspartner als den
Patienten besteht ein Beschäftigungsverhältnis, wenn nicht besondere Umstände hinzutreten, die
die Abhängigkeit der Pflegekraft im Einzelfall aufheben (LG Hamburg 11. 1. 1995 – 315 O 128/94
-, Die Beiträge 1995, 585; LSG Berlin 26. 11. 1986 – L 9 Kr 8/85 -, Breithaupt 1987, 345 und
LSG Baden-Württemberg 17. 12. 1999 – L 4 KR 2023/98 -).
Physiotherapeuten, Krankengymnasten
Das BSG hatte mit Urteilen vom 14. 9. 1989 (12 RK 64/87 – und – 12 RK 2/88 – USK 8954)
entschieden, dass Physiotherapeuten, Krankengymnasten und ähnliche Berufsgruppen auch dann
nicht abhängig beschäftigt sind, wenn sie wegen fehlender Zulassung nicht zur direkten Abrechnung
der erbrachten Leistung mit den Krankenkassen berechtigt sind, aber mit dem Praxisinhaber einen
Vertrag über die Tätigkeit als freier Mitarbeiter geschlossen haben. Das BSG hatte festgestellt, dass
vertragliche Abreden für die Frage der Versicherungspflicht von Bedeutung sein können, insbesondere dann, wenn die Beziehungen der Beteiligten tatsächlich entsprechend der getroffenen Abreden
gestaltet worden sind. Diese Rechtsprechung hat über die entschiedenen Fälle hinaus keine
Bedeutung.
Physiotherapeuten, Krankengymnasten und ähnliche Berufsgruppen zählen grundsätzlich zu den
abhängig Beschäftigten, wenn sie über keine eigene Betriebsstätte verfügen, Arbeitsgeräte und
-materialien durch den Praxisinhaber gestellt werden, sie nur für eine Praxis (einen Auftraggeber)
30
Rittweger
§ 7 SGB IV
Beschäftigung
arbeiten, sie keine Eigenwerbung betreiben und keine eigenen Rechnungen stellen. Werden
darüber hinaus von den freiberuflich tätigen Mitarbeitern die gleichen Arbeiten verrichtet wie von
den fest angestellten Krankengymnasten, Physiotherapeuten oder ähnlichen Berufsgruppen, ist dies
ebenfalls ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung.
Selbstständig tätige Physiotherapeuten/Krankengymnasten, die überwiegend auf ärztliche Verordnung tätig werden, unterliegen nach § 2 S 1 Nr 2 SGB VI der Rentenversicherungspflicht, sofern
sie im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen.
Platzierungshilfen/Regalauffüller
In Warenhäusern und Supermärkten übernehmen bestimmte Personengruppen, die vorwiegend als
Regalauffüller oder Platzierungshilfen bezeichnet werden, die Warenplatzierung, Regalpflege sowie
Dispositionsaufgaben. Die Tätigkeitsfelder sind vornehmlich im Lebensmittelbereich zu finden.
Aber auch bei anderen Konsumgütern sind entsprechende Tätigkeiten zu verzeichnen.
Zwischen dem Hersteller oder besonderen Serviceunternehmen und vornehmlich nicht hauptberuflich beschäftigten Personen (zB Hausfrauen) werden Dienst- bzw Serviceverträge geschlossen.
Die als „freie Mitarbeiter“ oder auch „Vertriebsbeauftragte“ bezeichneten Regalauffüller brauchen
die von ihnen einzusortierenden Waren nicht zu erwerben. Gegebenfalls kommt eine kurzfristige
Lagerung – soweit dies auf Grund der Warenbeschaffenheit möglich ist – in Betracht.
Auf Grund der Eingliederung in den Betrieb, der bestehenden Weisungsgebundenheit zum Auftraggeber (entweder Warenhaus/Supermarkt oder Firma, die die Ware dem Warenhaus oder
Supermarkt zur Verfügung stellt, z.B bei einem „Rack-Shop-System“) liegt ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vor.
Eine selbstständige Tätigkeit, die sich in einem Unternehmerrisiko oder in einem Tätigwerden am
Markt äußert, kann nicht aus der laut Vertrag eigenverantwortlichen Ausführung folgender Tätigkeiten abgeleitet werden:
• Bestückung der festgelegten Waren in den jeweiligen Kaufhäusern/Geschäften,
• Disposition und Dekoration der Ware oder des Verkaufsstandes,
• Entgegennahme von Reklamationen,
• Kontaktaufnahme oder Kontaktpflege zu dem jeweils verantwortlichen Mitarbeiter des entsprechenden Kaufhauses/Geschäfts.
Propagandisten
Der einem Kaufhaus gestellte Propagandist, der die Ware für Rechnung des Kaufhauses direkt
anbietet oder verkauft, zählt auf Grund seiner Eingliederung in den Betrieb des Kaufhauses zu den
abhängig beschäftigten Arbeitnehmern.
Propagandisten, die von ihrem Auftraggeber hergestellte Waren gegen Provision in einem
fremden Kaufhaus für dessen Rechnung anbieten und verkaufen zählen grundsätzlich ebenfalls zu
den abhängig Beschäftigten (BSG- 24. 10. 1978 – 12 RK 58/76 -, USK 78134 und 12. 10. 1979 –
12 RK 24/78 -, USK 79221). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Mindestprovision vom
Auftraggeber garantiert wird. Im Einzelfall kann auch eine selbstständige Tätigkeit vorliegen, hierzu
ist im Rahmen der Gesamtbetrachtung auf die vertraglichen Regelungen und die tatsächliche
Ausgestaltung der Tätigkeit abzustellen.
Anmerkung: zur Selbständigkeit einer Propagandistin aber BayLSG Urteil vom 18. 4. 2004 – L
5 KR 194/03.
Rendanten
Rendanten (Rechnungsführer in größeren Kirchengemeinden) erfüllen ihre Aufgaben nach den für
einen Geschäftsbesorgungs-Vertrag im Rahmen eines Werkvertrags geltenden Grundsätzen, wenn
sie weder an bestimmte Dienstzeiten noch an einen bestimmten Dienstort gebunden sind. Ein
abhängiges Beschäftigungsverhältnis liegt dann nicht vor.
Sportler – Amateursportler
Amateursportler können zwar grundsätzlich in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zu ihrem
Verein stehen. Ein solches liegt jedoch dann nicht vor, wenn die für den Trainings- und Spieleinsatz
gezahlten Vergütungen die mit der Tätigkeit zusammenhängenden Aufwendungen der Amateursportler nur unwesentlich übersteigen (BFH 23. 10. 1992 – VI R 59/91 -, USK 92110).
Sportler – Vertragssportler
Vertragssportler sind regelmäßig abhängig Beschäftigte, die ihren Sport als Mittel zum Gelderwerb
ausüben und damit einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen. Die Weisungsgebundenheit ergibt sich
aus der vertraglich übernommenen Verpflichtung zur intensiven Mitarbeit nach den Anordnungen
des Vereins. Hieran ändern auch die Zahlungen durch Dritte (zB im Rahmen eines Sponsorenvertrags) nichts.
Rittweger
31
SGB IV § 7
Beschäftigung
Tagesmütter
Tagesmütter, die sich der häuslichen Beaufsichtigung und Betreuung von Kindern widmen, gehören grundsätzlich nicht zu den abhängig Beschäftigten. Die Übernahme der Betreuung der Kinder
für Fremde ist nicht durch eine Weisungsabhängigkeit geprägt.
Taxifahrer
Taxifahrer, die kein eigenes Fahrzeug verwenden, gehören auf Grund der damit verbundenen
persönlichen Abhängigkeit zu den abhängig Beschäftigten. Taxifahrer mit eigenem Fahrzeug sind
als Selbstständige anzusehen, wenn sie über eine Konzession verfügen. Eine Arbeitgebereigenschaft
der „Taxizentrale“ gegenüber diesen Personen scheidet aus.
Telearbeit
Telearbeit wird im besonderen Maße in der Texterfassung, bei der Erstellung von Programmen, in
der Buchhaltung und in der externen Sachbearbeitung eingesetzt. In der Praxis gibt es mehrere
Organisationsformen der Telearbeit. Sie kann durch Mitarbeiter zu Hause oder an einem von ihnen
ausgewählten Ort ausgeübt werden. Verbreitet ist beispielsweise das Erfassen von Texten im Auftrag
von Verlagen im heimischen Umfeld, wobei die Mitarbeiter keinen Arbeitsplatz mehr im Büro
haben. Die Telearbeit ist auch im Bereich des modernen Außendienstes gebräuchlich. Dabei sind
Mitarbeiter durch einen Online-Anschluss mit dem Unternehmen verbunden, um Geschäftsvorfälle
(Aufträge, Rechnungen) an das Unternehmen weiterzuleiten.
Vielfach handelt es sich hierbei lediglich um einen ausgelagerten Arbeitsplatz. In diesen Fällen ist
von einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis auszugehen, weil es nicht rechtserheblich ist, wo
der Beschäftigte seine Tätigkeit verrichtet (BSG, 27. 9. 1972 – 12 RK 11/72 -, USK 72115).
Die Beurteilung der Frage, ob die Telearbeit ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis darstellt,
richtet sich im Übrigen danach, inwieweit die Mitarbeiter in die Betriebsorganisation des Unternehmens eingliedert sind. Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis liegt trotz räumlicher Abkoppelung dann vor, wenn eine feste tägliche Arbeitszeit – auch in einem Zeitkorridor – vorgegeben ist,
seitens des Auftraggebers Rufbereitschaft angeordnet werden kann und die Arbeit von dem
Betreffenden persönlich erbracht werden muss. Dies gilt auch dann, wenn die Telearbeit als Teilzeitarbeit konzipiert ist.
Telefonvermittler
Größere Versandunternehmen bieten ihre Waren und Serviceleistungen durch Kundenbetreuungsbüros, die sich über das gesamte Bundesgebiet verteilen, an. Die in den Kundenbetreuungsbüros
angestellten Mitarbeiter sollen Neukunden werben, telefonische Bestellungen aufnehmen und diese
mittels EDV an die Zentrale des Unternehmens weiterleiten. Neben dem angestellten Personal
bedienen sich die Unternehmen freier Mitarbeiter, die automatisch die Anrufe erhalten, die von
den Kundenbetreuungsbüros nicht zu schaffen sind. Das Konzept ist von vornherein so angelegt,
dass die als freie Mitarbeiter beschäftigten Telefonvermittler einen größeren Teil der Anrufe
erhalten. Die Versandunternehmen statten die Telefonvermittler mit dem erforderlichen Arbeitsmaterial (Bildschirmgerät, Tastatur, Telefon und Formulare) aus.
Die Telefonvermittler sind als abhängig Beschäftigte anzusehen. Das ergibt sich insbesondere daraus,
dass die Telefonvermittler in den Betriebsablauf der Versandunternehmen eingegliedert sind. Sie
sind hinsichtlich der Art der Gestaltung und der Durchführung ihrer Tätigkeit detaillierten Regelungen unterworfen, so dass von einer Weisungsgebundenheit auszugehen ist und nicht von einer
freien Gestaltung ihrer Tätigkeit, wie das § 84 Abs 1 S 2 HGB voraussetzt. Das Versandunternehmen überwacht durch Kontrollanrufe und Testkäufe das Verhalten der Mitarbeiter. Einhaltung der
vorgegebenen Verfahrensabläufe, Schnelligkeit und die An- bzw Abwesenheit zur Entgegennahme
von Anrufen werden überprüft. Auch hinsichtlich der Gestaltung der Arbeitszeit sind die Mitarbeiter nicht frei, sondern an genaue Vorgaben des Unternehmens gebunden. Ferner tragen die
Mitarbeiter kein Unternehmerrisiko.
Die Telefonvermittler sind keine Heimarbeiter iSv § 12 Abs 2 SGB IV, weil Versandunternehmen
nicht zu den in Abs 2 aufgezählten Auftraggebern gehören; insbesondere sind die Unternehmen
keine Gewerbetreibenden im sozialversicherungsrechtlichen Sinne.
Übungsleiter
Die Beurteilung, ob ein Übungsleiter seine Tätigkeit als Selbstständiger oder in einem Beschäftigungsverhältnis ausübt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.
Kriterien für eine selbstständige Tätigkeit sind
• Durchführung des Trainings in eigener Verantwortung; der Übungsleiter legt Dauer, Lage und
Inhalte des Trainings selbst fest und stimmt sich wegen der Nutzung der Sportanlagen selbst mit
anderen Beauftragten des Vereins ab.
• der zeitliche Aufwand und die Höhe der Vergütung; je geringer der zeitliche Aufwand des
Übungsleiters und je geringer seine Vergütung ist, desto mehr spricht für seine Selbstständigkeit.
32
Rittweger
§ 7 SGB IV
Beschäftigung
Je größer dagegen der zeitliche Aufwand und je höher die Vergütung des Übungsleiters ist, desto
mehr spricht für eine Eingliederung in den Verein und damit für eine abhängige Beschäftigung.
Anhaltspunkte für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses sind auch vertraglich mit dem
Verein vereinbarte Ansprüche auf durchgehende Bezahlung bei Urlaub oder Krankheit sowie
Ansprüche auf Weihnachtsgeld oder vergleichbare Leistungen.
Entscheidend für die versicherungsrechtliche Beurteilung ist in jedem Falle eine Gesamtwürdigung
aller im konkreten Einzelfall vorliegenden Umstände.
Sofern abhängig beschäftigte Übungsleiter nur Einnahmen bis 1.848 EUR jährlich bzw 154 EUR
monatlich erzielen, sind diese nach § 3 Nr 26 EStG steuerfrei. Insoweit liegt kein beitragspflichtiges
Arbeitsentgelt vor mit der Folge, dass Versicherungspflicht nicht zum Tragen kommt (vgl § 14
Abs 1 S 3 SGB IV). Wird der steuerfreie Betrag (monatlich 154 EUR) überschritten, ist zu prüfen,
ob die Beschäftigung geringfügig entlohnt ist. Dies ist ab 1. 4. 2003 der Fall, wenn das Entgelt
einschließlich der steuerfreien Einnahmen 554 EUR monatlich nicht übersteigt; in diesen Fällen
fallen ggf Pauschalbeiträge zur Krankenversicherung (sofern der Arbeitnehmer in der gesetzlichen
Krankenversicherung versichert ist) und zur Rentenversicherung an. Wird eine versicherungspflichtige Hauptbeschäftigung ausgeübt, entsteht Versicherungspflicht auf Grund der Additionsregelung
des § 8 Abs 2 Satz 1 SGB IV in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung, wenn neben der
Beschäftigung als Übungsleiter noch eine weitere, zu einem früheren Zeitpunkt aufgenommene,
geringfügige Beschäftigung ausgeübt wird.
Selbstständig tätige Übungsleiter unterliegen grundsätzlich der Rentenversicherungspflicht nach § 2
S 1 Nr 1 SGB VI, sofern sie im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und mehr als geringfügig tätig sind, dh das monatliche Arbeitseinkommen aus der Übungsleitertätigkeit 400 EUR (325 EUR bis 31. 3. 2003) übersteigt. Auch hier ist bei der Ermittlung des Arbeitseinkommens § 3 Nr 26 EStG zu berücksichtigen,
dh Einnahmen bis 1.848 EUR jährlich bzw 154 EUR monatlich sind steuerfrei.
Zu beachten ist, dass abhängig beschäftigte Übungsleiter nach § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII kraft
Gesetzes und selbstständig tätige Übungsleiter nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB VII freiwillig in der
gesetzlichen Unfallversicherung versichert werden.
Anmerkung 1 des Kommentierenden: Auf Grund der Neufassung dieser Ausführungen tritt
keine Rechtsänderung zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von Übungsleitern in Sportvereinen
ein. Die Neufassung ist lediglich Ausfluss der praktischen Erfahrungen insbesondere der Clearingstelle
der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte im Rahmen von Statusfeststellungen, die gezeigt
haben, dass die bisherige Aussage, wonach Übungsleiter grundsätzlich als in das Unternehmen eingegliedert zu betrachten sind, und demzufolge zumeist zu den abhängig Beschäftigten gehören, den
tatsächlichen Gegebenheiten bei den nebenberuflichen Übungsleitern nicht gerecht wird.
Anmerkung 2 des Kommentierenden: Vereinsmitglieder, die nebenher ehrenamtlich Trainerfunktionen ausüben, können dadurch lediglich mitgliedschaftlichen Vereinspflichten nachkommen; sind diese Grenzen nicht überschritten besteht keine Beschäftigung vgl BSG SozR 3-2200
§ 539 Nr 18.
Vertreter eines niedergelassenen Arztes, Zahnarztes oder Apothekers
Vertreter eines niedergelassenen Arztes oder Zahnarztes sind dann nicht als sozialversicherungspflichtig anzusehen, wenn sie keinen Beschränkungen unterliegen, die über die Verpflichtung zur
Benutzung der Praxisräume, zur Einhaltung der Sprechstunden und zur Abrechung im Namen des
Vertretenden hinausgehen (BSG 27. 5. 1959 – 3 RK 18/59 – BSGE 10, 41). Gleiches gilt sinngemäß für Vertreter eines Apothekers.
Warenhausdetektive
Detektive, die für Detekteien im Warenhausbereich tätig sind, unterliegen der Kranken-, Pflege-,
Renten- und Arbeitslosenversicherungspflicht, wenn sie eine nach Stunden berechnete Vergütung
erhalten, eine feste Arbeitszeit einzuhalten und bei der Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben
Weisungen der Geschäftsleitung Folge zu leisten haben (LSG Rheinland-Pfalz 30. 6. 1977 – L 5 K
58/76 -, Die Beiträge 1978 S. 170; Breithaupt, 1979, 682).
Auch Detektive, die von einem Detektivbüro oder Bewachungsinstitut als „freie“ bzw „freiberufliche Mitarbeiter“ auf Stundenlohnbasis und ohne eigenes Unternehmerrisiko bzw ohne entsprechende Chance zu unternehmerischem Gewinn vor allem in Kaufhäusern eingesetzt werden,
unterliegen als Arbeitnehmer der Sozialversicherungspflicht (SG Frankfurt vom 9. 10. 1984 – S 1/9
Kr 90/74 -, NZA 1985, 439, bestätigt durch LSG Hessen 27. 7. 1988 – L 8/Kr 166/85 -, nicht
veröffentlicht).
Zeitungszusteller/-austräger
Zeitungsausträger/-zusteller, die Zeitungen an einen vorgegebenen Personenkreis innerhalb eines
bestimmten Bezirks und eines zeitlich vorgegebenen Rahmens austragen, sind nach der Recht-
Rittweger
33
SGB IV § 7
Beschäftigung
sprechung des BSG (vgl Urteile vom 19. 1. 1968 – 3 RK 101/64 -, USK 6801, sowie vom 15. 3.
1979 – 2 RU 80/78 -, USK 7935) abhängig Beschäftigte. Daraus lässt sich jedoch nicht schließen,
dass sie stets und ausnahmslos Beschäftigte sind. Zeitungsausträger können abhängig von dem
Umfang und der Organisation der übernommenen Tätigkeit auch Selbstständige sein (BAG-Urteil
vom 16. 7. 1997 – 5 AZR 312/96 -, USK 9725).
Für eine selbstständige Tätigkeit könnte die Anstellung von Hilfskräften auf eigene Rechnung,
um das Arbeitspensum in der vorgegebenen Zeit zu bewältigen, sprechen (zB im Zusammenhang
mit der Übernahme eines großen Zustellbezirks).
Neuere Rechtsprechung zu besonderen Problembereichen der Beschäftigung
Lehrer- Dozent einer VHS
BSG Urteil vom 12. 2. 2004 – B 12 KR 26/02 R
Die Gesetzgebung zur Sozialversicherung selbst anerkennt, dass der Beruf eines Lehrers sowohl in
Form abhängiger Beschäftigung als auch in Form selbstständiger Tätigkeit ausgeübt werden kann (
§ 2 S 1 Nr 1 SGB VI). Für Lehrkräfte außerhalb von Universitäten und Hochschulen hat das BAG
wie folgt entschieden: Wer an allgemein bildenden Schulen unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch bei nebenberuflichem Unterricht. Dagegen können Volkshochschuldozenten, die
außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, als freie Mitarbeiter beschäftigt sein, auch wenn es
sich bei ihrem Unterricht um aufeinander abgestimmte Kurse mit vorher festgelegtem Programm
handelt. Zur Abgrenzung sind die Arbeitsumstände anhand konkreter Tatsachen festzustellen und
mit den Arbeitsbedingungen von abhängig beschäftigten Lehrern an allgemein bildenden Schulen
zu vergleichen:
• hat die VHS etwa die zunächst vereinbarten Unterrichtszeiten bei Bedarf einseitig ändern können
oder
• wäre sie befugt gewesen, zur Übernahme anderer als der vereinbarten Unterrichtseinheiten zu
verpflichten,
• ob sie die Vertretung einer verhinderten Kollegin verlangen durfte,
• sie für andere Kurse einsetzen durfte,
• die Teilnahme an Konferenzen, Sprechtagen und Veranstaltungen anordnen durfte oder
• die Erfüllung sonstiger Nebenpflichten hätte verlangen können (vgl BAG AP BGB § 611 Lehrer,
Dozenten Nr 152, wo es ebenfalls um Deutschkurse einer VHS ging).
Ehegattenbeschäftigung nach DDR-Übergangsrecht BSG Urteil vom 9. 12. 2003 – B 7
AL 22/03 R –
Abgrenzung von Ehegattenbeschäftigungsverhältnissen und familienhafter Mithilfe bzw selbstständiger Tätigkeit
Keine gleichberechtigte Mitinhaberschaft des Betriebes bei alleiniger Betriebsführung durch den
Ehepartner.
Fahrer – Lieferfahrer – Menü-Bringer BSG Urteil vom 19. 8. 2003 – B 2 U 38/02 R
Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale
überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen
von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag. Der Kläger hatte (wie ein
typischer Arbeitnehmer) von Montag bis Freitag sozusagen halbtags seinen Dienst zu verrichten.
Der Arbeitgeber behielt sich die Kontrolle des fahrereigenen PKW vor, konnte dieses ggf auch
ablehnen und das Firmenschild des Arbeitgebers musste angebracht werden. Die gezahlten „Provisionen" stellten sich im Ergebnis wie knapp bemessene Lohnzahlungen für eine Halbtagsbeschäftigung dar. das Bestehen eines unternehmerischen Risikos führt nicht in jedem Falle entscheidend
zur Annahme einer selbstständigen Tätigkeit. Die Belastung mit Risiken gerade im Zusammenhang
mit der Verwertung der Arbeitskraft spricht nur dann für Selbstständigkeit, wenn ihr auch eine
größere Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen
Arbeitskraft gegenüber steht. Die Tätigkeit als Frachtführer iS des HGB besagt noch nicht, dass stets
eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt wird (vgl hierzu auch BAG NZA 1998, 364 einerseits, NZA
1998 374 andererseits).
Fahrer – Lieferfahrer BSG Urteil vom 22. 6. 2005 – B 12 KR 28/03 R
Der Fahrer war im Rahmen des Transportvertrages nicht selbstständig tätig, sondern als abhängig
Beschäftigter versicherungspflichtig. Auf Grund der engen Bindungen, die ihm im Rahmen des
Transportvertrages auferlegt waren und der fehlenden Möglichkeit, während der Arbeitszeit andere
Transportaufträge zu übernehmen, überwiegen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Der 2. Senat bezweifelt, dass die Regelungen zum Frachtführer in § 407 HGB als
Sonderprivatrecht für den Rechtsverkehr unter Kaufleuten analog im Sozialrecht Anwendung
finden können.
20.2
34
Rittweger
§ 7 SGB IV
Beschäftigung
Sporttrainer – Übungsleiter BSG Urteil vom 18. 12. 2001 – B 12 KR 8/01 R
Trainer sind in der inhaltlichen Gestaltung des Unterrichts völlig frei und selbstständig, dennoch
spricht dies nicht für eine selbstständige Tätigkeit, denn die Ausgestaltung des Übungsleiterunterrichts ist gerade die übertragene Aufgabe. Der Trainer hat keine eigenen Mittel aufzubringen, die
Räume werden zur Verfügung gestellt, die Arbeitszeit ist an den Hallenbelegungsplan gebunden.
Für die Personenzahl war die Beschäftigte nicht verantwortlich. Sie erhielt regelmäßig monatlich
1.200 DM, und zwar auch im Krankheits- und Urlaubsfall.
Beschäftigung eigener Arbeitnehmer – Leistungserbringung durch Dritte BAG Urteil
vom 4. 12. 2002 – 5 AZR 667/01; BAG NZA 2002, 787
Ist der zur Dienstleistung Verpflichtete nach den tatsächlichen Umständen nicht in der Lage, seine
vertraglichen Leistungspflichten allein zu erfüllen, sondern auf Hilfskräfte angewiesen und vertraglich berechtigt, seine Leistungen durch Dritte erbringen zu lassen, spricht dies regelmäßig gegen ein
Arbeitsverhältnis. Die Möglichkeit der Leistungserbringung durch Dritte ist ein wesentliches Merkmal selbstständigen Tätigwerdens. Allerdings ist nicht in jedem Fall wegen der bloßen Berechtigung,
die vertraglich geschuldete Leistung durch Dritte erbringen zu lassen, ein Arbeitsverhältnis von
vornherein auszuschließen. Zumindest gilt dies, wenn die persönliche Leistungserbringung die
Regel und die Leistungserbringung durch einen Dritten eine seltene Ausnahme darstellt, die das
Gesamtbild der Tätigkeit nicht nennenswert verändert. Dann stellt die Option der Leistung durch
Dritte lediglich eines von mehreren im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden
Anzeichen dar. Kann der Tätige die Geschuldete Leistung nicht allein erbringen – wie die Pausenbewirtung an den Ständen einer Festhalle mit mehreren tausend Besuchern, liegt eine selbstständige Tätigkeit vor.
Ausländische Arbeitnehmer – Werkvertrag – illegale Arbeitnehmerüberlassung LG
Oldenburg NZA-RR 2005, 354
Werkvertragsarbeitnehmer, die für werkvertragsfremde Arbeiten eingesetzt werden sowie die sich
bei grundsätzlich erlaubten Werkvertragsarbeiten mit fremden Arbeitnehmern vermischen, sind
Arbeitnehmer im Rahmen illegaler Arbeitnehmerüberlassung. Der Verleiher, der an die illegal
überlassenen Werkvertragsarbeitnehmer Löhne auszahlt, haftet als faktischer Arbeitgeber für die
Sozialversicherungsbeiträge und macht sich gemäß § 266 a StGB strafbar, wenn er diese nicht
abführt.
Tankstellenpächter BGH Urteil vom 22. 10. 2003 – VIII ZR 6/03
Selbstständige Tätigkeit, weil eine Einbindung in die Absatzorganisation der Beklagten hinsichtlich
des Shop-Geschäfts nicht bestand, weil die Bezugsquellen für die im Shop angebotenen Waren
selbst bestimmt werden konnten. Der Pächter war nicht verpflichtet, die Waren der Großhandelsunternehmen, an denen der Auftraggeber beteiligt war, zu beziehen.
20.3
Beschäftigung GmbH-Geschäftsführer
Geschäftsführer einer GmbH können abhängig Beschäftigte oder selbständig Tätige sein.
Die früher insbesondere vom BFH vertretene Ansicht, die Organstellung des GmbH-Geschäftsführers schließe eine selbständige Tätigkeit aus, wird auch von dort nicht mehr vertreten
(BFH Urteil vom 10. 3. 2005 – V R 29/03; vgl BSG vom 16. 2. 2005 – B 1 KR 13/03 R –
Absatz 27 sowie BGH NZA 2003, 439). Zu unterscheiden ist die Organstellung, die auf körperschaftlichem Rechtsakt (Bestellung, Abberufung) beruht und die Anstellung zum Zweck des
Tätigwerdens als Vertretungsorgan, welchem ein schuldrechtliches Vertragsverhältnis zu Grunde
liegt (vgl BAG NJW 1999, 3731; BSG NJW 2006, 1162 – Absatz 16 der Entscheidung).
Unterschieden wird zwischen
• Fremdgeschäftsführern und
• Gesellschafter-Geschäftsführern
(vgl zum folgenden Gach/Kock, NJW 2006, 1089 und Müller DB 2006, 614).
Fremdgeschäftsführer werden grundsätzlich als Beschäftigte angesehen (BSG vom 18. 12.
2001 – B 12 KR 10/01 R); spezifische Ausnahmen sind nur denkbar, falls tatsächlich Weisungsfreiheit im Innenverhältnis bestanden hat und der Geschäftsführer die Geschicke der GmbH
bestimmt hat (v gl. etwa BSG vom 13. 12. 1960 – 3 RK 2/56, BSGE 13 S. 196, 199 ff.; BSG vom
14. 12. 1999 – B 2 U 38/98 R, BSGE 85 S. 214, 217) oder bei einer Familien-GmbH, in der das
Familienoberhaupt die Geschäfte der Gesellschaft wie ein Alleininhaber nach eigenem Gutdünken
führt (vgl Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 2005, S. 172).
Gesellschafter-Geschäftsführer sind meist Selbständige, weil Sie über ihre Beschäftigung (mit)
bestimmen. Entscheidend ist die Stimmrechtsverteilung. Kann der Gesellschafter-Geschäftsführer
aufgrund einer Mehrheit oder einer Sperrminorität jeden Beschluss und damit auch jede ihm
nicht genehme Weisung der Gesellschaft verhindern, wird Selbständigkeit bestehen (BSG vom
18. 4. 1991 – 7 RAr 32/90, SozR 3-4100 § 168 Nr. 5; BSG vom 30. 6. 1999 – B 2 U 35/98 R,
Rittweger
35
SGB IV § 7
Beschäftigung
SozR 3-2200 § 723 Nr. 4; BSG vom 17. 5. 2001 – B 12 KR 34/00 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 17).
Dies sogar falls der Gesellschafter-Geschäftsführer von seinen Rechten tatsächlich keinen Gebrauch
macht und die Entscheidungen anderen überlässt (BSG vom 8. 8. 1990 – 11 RAr 77/89, SozR
3-2400 § 7 Nr. 4).Minderheitsbeteiligungen führen dagegen im Regelfall nicht zu einem bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft, so dass minderheitsbeteiligte Geschäftsführer regelmäßig
Beschäftigte sind. Ein Ausnahmefall dazu besteht, wenn er
aufgrund der Regelungen im Anstellungsvertrag unter Einbeziehung der tatsächlichen Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses Inhalt, Ort und Zeit seiner Tätigkeit im Wesentlichen frei von
Weisungen der Gesellschafter bzw. des Aufsichtsrats bestimmen kann (BSG vom 23. 9. 1982 – 10
RAr 10/81, SozR 2100 § 7 Nr. 7; BSG vom 8. 8. 1990 – 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4).
Selbständige Gesellschafter-Geschäftsführer können rentenversicherungspflichtig sein
gem § 2 Nr 9 SGB VI, vgl Bundessozialgericht NJW 2006, 1162 mit Anm Gach/Kock NJW
2006, 1089.
Limited nach Englischem Recht – private company limited by shares
Als Weg aus der Sozialversicherungspflicht ist die Gründung einer Limited nach Englischem
Recht (private company limited by shares) mit anschließender Tätigkeit in Deutschland
angesehen worden. Diese kann auch für Tätigwerden ausschließlich in Deutschland eingesetzt
werden (EuGH NJW 1999, 2027; EuGH NJW 2002, 3614; EuGH NJW 2003, 3331). Sie kann
innerhalb weniger Tage gegründet werden bei geringem finanziellem Aufwand (www.companieshouse.gov.uk; einen Überblick gibt Müller, DB 2006, 824). Hierzu haben die Sozialversicherungsträger allerdings geäußert, dass sie die Rechtsgrundsätze, die für eine GmbH gelten analog auf die
Limited anwenden wollen. Dies erscheint jedoch zweifelhaft, weil der director nicht weisungsabhängig ist und die Gesellschafter nur durch Änderung der articles of association dessen Befugnisse einschränken könnten. Dies hätte allerdings nur Auswirkungen im Innenverhältnis, da die
ultra-vires-doktrin im englischen Recht nicht mehr besteht. Der director wird deshalb wohl
stets als Selbständiger anzusehen sein, entgegen der nachfolgend abgedruckten Äußerung.
Besprechungsergebnis der Spitzenverbände vom 17./18. 3. 2005
Versicherungsrechtliche Beurteilung mitarbeitender Gesellschafter einer englischen
Limited
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Frage der Anerkennung ausländischer juristischer Personen mit tatsächlichem Verwaltungssitz in einem anderen Mitgliedstaat (vgl.
Urteil vom 05. 1. 2002 – C-208/00 -, EuGHE I 2002 S. 9919, NJW 2002 S. 3614) sind die
anderen Mitgliedstaaten verpflichtet, die Rechtsfähigkeit und die Parteifähigkeit dieser Gesellschaften anzuerkennen. Der Bundesgerichtshof hat daraufhin mit Urteil vom 13. 03. 2003 – VII ZR
370/98 – (BGHZ Bd. 154 S. 185) entschieden, dass ausländische juristische Personen auch dann im
Inland anzuerkennen sind, wenn sie ihren effektiven Verwaltungssitz in Deutschland haben.
Es können somit die Vorteile der garantierten europäischen Niederlassungsfreiheit genutzt und
Kapitalgesellschaften unter Nutzung des Gesellschaftsrechts eines anderen europäischen Mitgliedstaates (z. B: Großbritannien) errichtet werden, z. B. durch die Gründung einer englischen „Private
Company limited by shares“ (nachfolgend: englische Limited). Während die Gründung einer
GmbH in Deutschland neben hohen Gründungskosten und der erforderlichen notariellen Beurkundung eine Stammeinlage von mindestens 25 000 EUR voraussetzt, wobei die Hälfte (also 12
500 EUR) auf ein Bankkonto der GmbH eingezahlt oder als Sacheinlange geleistet werden muss,
kann in Großbritannien eine Limited schon mit einem Mindestkapitaleinsatz von ca. 1,50 EUR
gegründet werden, und zwar in der Regel innerhalb von zwei Wochen bzw. in Einzelfällen sogar
schon binnen 24 Stunden.
Die englische Limited ist genau wie die GmbH eine juristische Person, die erst durch ihre Organe
handlungsfähig wird. Sie hat drei Organe – die Direktoren (directors), den Schriftführer (company
secretary) und die Gesamtheit der Gesellschafter (members). Sie muss mindestens einen Direktor
haben, der mit dem Geschäftsführer einer GmbH vergleichbar ist. Die Direktoren haben im
Rahmen der Gesellschaftssatzung und der Gesetze die Geschäfte der Gesellschaft zu leiten und
vertreten sie gemeinsam (abdingbar durch Satzungsrecht). Soweit von der Satzung nicht abweichend geregelt, kann der Direktor gleichzeitig Gesellschafter sein, muss es aber nicht. Wie bei der
GmbH (Fremdgeschäftsführer) ist die Geschäftsführung also durch Fremdorganschaft möglich.
Ein weiteres obligatorisches Organ der englischen Limited ist der „company secretary“. Eine
Entsprechung im deutschen Gesellschaftsrecht gibt es für ihn nicht. Er kann in etwa mit einem
Schriftführer oder Geschäftsstellenleiter verglichen werden. Die ihm zugewiesenen Aufgaben sind
verwaltender und formeller Natur. Auch ein Direktor kann die Funktion des Schriftführers übernehmen, sofern er nicht der einzige Direktor ist, d. h., wenn die Gesellschaft nur einen Direktor hat,
kann er nicht gleichzeitig Schriftführer sein.
20.4
36
Rittweger
§ 7 SGB IV
Beschäftigung
Die Gesellschafter können durch Abstimmung in der Gesellschafterversammlung Einfluss auf die
Geschicke der Gesellschaft nehmen. Die meisten Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden
im Wege einer ordinary resolution, d. h. mit einfacher Mehrheit gefasst. Dies gilt beispielsweise auch
für die Abwahl eines Direktors. Die Art der Abstimmung, d. h., ob sie nach Köpfen oder Anteilen
erfolgt, richtet sich nach der Satzung der Gesellschaft; im Zweifel ist gesetzlich eine Abstimmung
nach Köpfen vorgesehen.
In letzter Zeit ist in der Bundesrepublik Deutschland das Interesse an der englischen Limited als
einer Alternative zur deutschen GmbH stark gestiegen. In der Praxis stellt sich daher vermehrt die
Frage, wie mitarbeitende Gesellschafter einer englischen Limited mit Verwaltungssitz in der Bundesrepublik Deutschland nach innerstaatlichem Sozialversicherungsrecht zu beurteilen sind.
Die Besprechungsteilnehmer vertreten den Standpunkt, dass die deutsche GmbH und die englische
Limited bei einem Vergleich zwar gewisse Unterschiede, aber doch so weitgehende Übereinstimmungen aufweisen, dass mitarbeitende Gesellschafter einer englischen Limited sozialversicherungsrechtlich grundsätzlich analog den Gesellschafter-Geschäftsführern, mitarbeitenden Gesellschaftern und Fremdgeschäftsführern einer GmbH zu beurteilen sind. Für deren sozialversicherungsrechtliche Beurteilung kann daher auf Punkt 3 der Niederschrift der Besprechung der
Spitzenorganisationen der Sozialversicherung über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am
22./23. 11. 20001 zurückgegriffen werden. Dabei sind Schriftführer und Direktoren, die nicht
gleichzeitig Gesellschafter der englischen Limited sind, entsprechend den Fremdgeschäftsführern
einer GmbH abhängig Beschäftigte der Gesellschaft.
Soweit es bei einer kapitalmäßigen Beteiligung an der Limited darum geht, ob ein abhängiges
Beschäftigungsverhältnis aufgrund maßgeblichen Einflusses auf die Geschicke der Gesellschaft von
vornherein ausgeschlossen ist, ist beachtlich, dass Beschlüsse in der englischen Limited regelmäßig
mit einfacher Mehrheit gefasst werden. Die Abstimmung ist sowohl nach Köpfen als auch nach
Anteilen möglich. Sofern die Satzung keine Regelung enthält, ist gesetzlich eine Abstimmung nach
Köpfen vorgesehen.
Auch bei mitarbeitenden Gesellschaftern einer englischen Limited ist grundsätzlich die Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens nach § 7 a Abs. 1 Satz 1 SGB IV möglich. Voraussetzung
ist jedoch, dass ein Beschäftigungsverhältnis nicht von vornherein ausgeschlossen ist und objektive
Zweifel über den Status bestehen.
D. Wertguthaben- Beschäftigung in flexiblen Arbeitszeitverhältnissen
(Abs 1 a)
Flexible Arbeitszeitverhältnisse, bei denen längere Freistellungsphasen aus einem Wert- 21
guthaben gespeist werden, hatten zu sozialrechtlichen Problemen geführt, weil mangels
tatsächlicher Beschäftigung (Rn 13) in diesen Zeiten kein Beschäftigungsverhältnis besteht.
Mit Beginn der ersten längerfristigen Freizeitphasen der Mitte 1996 eingeführten verblockten
Altersteilzeit war eine besondere sozialrechtliche Regelung erforderlich geworden, um die
Vielzahl der Altersteilzeit-Arbeitsverhältnisse auch sozialversicherungsrechtlich abzusichern.
Die entsprechende Regelung in Abs 1 a erfasst damit als Typfall die verblockte Altersteilzeit,
ist auf diese aber nicht beschränkt, die im Übrigen auf Grund § 2 Abs 2 Altersteilzeit-Gesetz
engere Voraussetzungen erfordert.
Wertguthaben können in Form von Entgelt-Guthaben oder Zeit-Guthaben geführt 22
werden. Dabei gelten insbesondere für die beitrags- und melderechtlichen Arbeitgeberpflichten aus § 23 b Abs 2 SGB IV folgende Besonderheiten, die in der Software der Lohnbuchhaltungen zu erheblichem Aufwand führen. Dies betrifft insbesondere die Darstellung der
Sozialversicherungs-Luft, mit der sichergestellt werden soll, dass bei nachträglicher Verbeitragung nicht wegen der Beitragsbemessungs-/Entgelt-Grenzen zu geringe Beträge an die
Sozialversicherungsträger abgeführt werden. Einzelheiten sind im Gemeinsamen Schreiben
der Sozialversicherungsträger vom 29. 8. 2003 festgelegt.
I. Voraussetzungen der Beschäftigung in Freizeitphasen
Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt bei Freistellung von der Arbeitsleistung setzt 23
voraus, dass
• die Freistellung auf Grund einer schriftlichen Vereinbarung erfolgt,
• in der Freistellungsphase Arbeitsentgelt fällig ist,
Rittweger
37
SGB IV § 7
Beschäftigung
• dieses Arbeitsentgelt mit einer vor oder nach der Freistellungsphase erbrachten Arbeitsleistung erzielt wird (Wertguthaben),
• die Höhe des für die Freistellungsphase gezahlten Arbeitsentgelts nicht unangemessen von
dem monatlich fälligen Arbeitsentgelt der der Freistellungsphase unmittelbar vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht
und
• die Arbeitsentgelte während der Arbeitsphase und während der Freistellung 400 EUR im
Monat übersteigen.
II. Wertguthaben in geringfügigen Beschäftigungen
24
Zur eventuellen – von den Sozialversicherungsträgern nicht anerkannten – Möglichkeit
der Wertguthabenbildung aus geringfügiger und für geringfügige Beschäftigung vgl § 8
SGB IV Rn 13.
E. Monatsprinzip – fortbestehende Beschäftigung (Abs 3)
25
Mit dem in Abs 3 verankerten Monatsprinzip wird insbesondere für Zeiten von Streik
und Aussperrung das Fortbestehen eines Beschäftigungsverhältnisses fingiert, solange die
Dauer von einem Monat nicht überschritten wird. Kurzatmige Ab- und Wiederanmeldungen werden durch diese Fiktion vermieden. Einzelheiten haben die Sozialversicherungsträger
im Rundschreiben vom 28. 10. 2004 verlautbart. Zu beachten sind danach Besonderheiten
in der Kranken- und Pflegeversicherung. Während die Versicherungspflicht in der Rentenund Arbeitslosenversicherung bei Arbeitskampfmaßnahmen – ungeachtet der Tatsache, ob
die Maßnahmen rechtmäßig oder rechtswidrig sind – längstens für einen Monat fortbesteht,
bleibt die Mitgliedschaft in der Krankenversicherung nach § 192 Abs 1 Nr 1 SGB V und in
der Pflegeversicherung nach § 49 Abs 2 SGB XI iVm § 192 Abs 1 Nr 1 SGB V im Falle
eines rechtmäßigen Arbeitskampfs bis zu dessen Beendigung erhalten. Außerdem bleibt die
Mitgliedschaft in der Krankenversicherung nach § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V und in der
Pflegeversicherung nach § 49 Abs 2 SGB XI iVm § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V (beitragsfrei)
erhalten, solange Anspruch auf Krankengeld oder Mutterschaftsgeld besteht oder eine
dieser Leistungen oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld
bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen wird. Entsprechendes gilt nach § 192
Abs 1 Nr 3 SGB V, solange von einem Rehabilitationsträger während einer Leistung zur
medizinischen Rehabilitation Verletztengeld, Versorgungskrankengeld oder Übergangsgeld gezahlt wird. Ferner bleibt nach § 192 Abs 2 SGB V in der Krankenversicherung
die Mitgliedschaft von Schwangeren, deren Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitgeber zulässig aufgelöst worden ist oder die unter Wegfall des Arbeitsentgelts beurlaubt worden sind,
erhalten. Entsprechendes gilt über § 49 Abs. 2 SGB XI für den Bereich der Pflegeversicherung.
25.1
Gemeinsame Verlautbarung zum Fortbestand des Versicherungsverhältnisses bei Arbeitsunterbrechungen (§ 7 Abs 3 SGB IV)
F. Übergangsrecht: Vermutungsregelung für ICH-AG (Abs 4)
Abs 4 enthält eine Vermutungsregel – keine Fiktion wie Abs 3 – zu Gunsten einer
selbstständigen Tätigkeit als ICH-AG iSd § 421 l SGB III. Die Vermutung darf bis zur
Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit, die ICH-AG mit einem Existenzgründungszuschuss zu fördern, widerlegt werden. Sobald der Betroffene den Existenzgründungszuschuss bezieht ist die Vermutung unwiderlegbar.
Die Vermutungsregel entfaltet ihre Wirkung allerdings nur im Sozialrecht. Sie nimmt
27
keinen Einfluss auf das Arbeits- und das Steuerrecht. Trotz der Regelung in Abs 4 könnte
also ein im Rahmen einer ICH-AG für einen Arbeitgeber tätiger Arbeitnehmer Kündigungsschutz-, Entfristungs- oder Entgeltfortzahlungsklage vor den Arbeitsgerichten erheben.
Auch ist es denkbar, den Arbeitgeber wegen nicht abgeführter Lohnsteuer in Anspruch zu
26
38
Rittweger
§ 7 a SGB IV
Anfrageverfahren
nehmen oder eine Rückabwicklung zu Unrecht als Umsatzsteuer behandelter Beträge zu
fordern.
Die Vermutungsregel zu Gunsten der Selbstständigkeit der Ich-AG hat nur noch überg- 28
angsweise Bedeutung, weil die Regelung zum Existenzgründungszuschuss gem § 421 l
SGB III nur noch bis zum 30. 6. 2006 gilt (Änderung durch das Fünfte Gesetz zur Änderung
des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22. 12. 2005 – BGBl I 3676).
§ 7 a Anfrageverfahren
(1) 1Die Beteiligten können schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine
Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. 2Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach
Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28 a) ergibt, dass
der Beschäftigte Angehöriger des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist. 3Über den Antrag entscheidet abweichend von § 28 h Abs. 2 die Deutsche Rentenversicherung Bund.
(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung vorliegt.
(3) 1Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich mit,
welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. 2Sie setzt den
Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen
und die Unterlagen vorzulegen haben.
(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche
Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre
Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der
beabsichtigten Entscheidung zu äußern.
(5) Die Deutsche Rentenversicherung Bund fordert die Beteiligten auf, innerhalb
einer angemessenen Frist die Tatsachen anzugeben, die eine Widerlegung begründen, wenn diese die Vermutung widerlegen wollen.
(6) 1Wird der Antrag nach Absatz 1 innerhalb eines Monats nach Aufnahme der
Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis fest, tritt die Versicherungspflicht mit
der Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte
1. zustimmt und
2. er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur
Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
2
Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem
die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist.
(7) 1Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen, dass eine Beschäftigung
vorliegt, haben aufschiebende Wirkung. 2Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist
abweichend von § 88 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.
Überblick
Mit dem Anfrageverfahren kann geklärt werden, ob ein sozialversicherungspflichtiges
Beschäftigungsverhältnis oder eine selbstständige Tätigkeit vorliegt. Das Verfahren i ist nur
zu Beginn der Tätigkeit zu empfehlen; dann aber bietet es Vorteile aufgrund seiner flexiblen
Handhabarkeit sowie wegen der besonderen Beitragsentstehung und -fälligkeit. Sein Verhältnis zur Entscheidung der Einzugsstelle sowie der Betriebsprüfung ist in Folgenden ebenso
dargestellt wie die wichtigsten Kriterien, mit denen Vorteile und Nachteile des Verfahrens
abgewogen werden können.
Rittweger
39
SGB IV § 7 a
Anfrageverfahren
Übersicht
A. Entstehungsgeschichte ...................
Rn
1
B. Normzweck ................................
5
C. Inhalt der Regelung.......................
I. Leistungsrechtliche Bindung .............
II. Verhältnis zu Einzugsstellenverfahren
und Betriebsprüfung .........................
III. Anfrageverfahren nur zu Beginn einer
Tätigkeit ......................................
6
D. Anfrageverfahren Absatz 1 Satz 1 .....
I. Allgemeines ................................
II. Verfahrensablauf ..........................
E. Angehöriger oder Lebenspartner des
Arbeitgebers sowie geschäftsführender
GmbH-Gesellschafter ........................
I. Zweck der Regelung......................
II. Dauer der Bindung .......................
III. Entscheidungskriterien ..................
8
10
12
15
15
Rn
1. Beschäftigung von Angehörigen und
Lebenspartnern............................ 22
2. GmbH-Gesellschafter/Geschäftsführer........................................... 23
F. Späterer Beginn der Versicherungspflicht und spätere Beitragsfälligkeit......
I. Beginn der Versicherungspflicht .........
1. Voraussetzungen .......................
2. Rechtsfolgen ...........................
II. Spätere Beitragsfälligkeit .................
III. Widerspruch und Klage .................
24
25
26
31
32
34
16
G. Prozessuales ................................ 35
I. Kostenfragen ............................... 36a
II. Beiladung .................................. 37
17
H. Gegenüberstellung: Vor- und Nachteile des Anfrageverfahrens .................
I. Vorteile des Anfrageverfahrens ...........
II. Nachteile des Anfrageverfahrens ........
19
20
21
38
38
39
A. Entstehungsgeschichte
Das Anfrageverfahren gem § 7 a SGB IV wurde durch das Gesetz zur Förderung der
Selbstständigkeit (20. 12. 1999 – BGBl 2000 I 2) in das SGB IV eingefügt und rückwirkend
zum 1. 1. 1999 in Kraft gesetzt. Inhalt, Ziel und Zweck sowie Grenzen des Verfahrens nach
§ 7 a SGB IV sind nur vor der historischen Entwicklung des Gesetzes verständlich.
Der Gesetzgeber hatte mit dem Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur
2
Sicherung der Arbeitnehmerrechte (Korrekturgesetz – v 19. 12. 1998, BGBl I 3843; in Kraft
seit 1. 1. 1999) einen zunehmenden Missbrauch von Formen der Scheinselbstständigkeit
zurückdrängen wollen (BT-Drs 14/45, 1, 15, 19). Scheinselbstständige sollten schneller und
einfacher erfasst werden mit Hilfe eines Kriterienkataloges, einer Vermutungsregel zu Gunsten der Versicherungspflicht bei Vorliegen von 2 aus 4 der Kriterien und einer Beweislastumkehrung. Die entsprechenden Änderungen waren in § 7 Abs 4 SGB IV enthalten. Diese
Regelungen wurden in der Praxis und in der Literatur stark kritisiert (BT-Drs 14/510; BTDrs 14/705; Bauer, Diller, Lorenzen NZA 1999, 169). Die Bundesregierung setzte daraufhin
die Dieterich-Kommission ein, welche im Zwischenbericht (NZA 1999, 1145) und im
Abschlussbericht (NZA 1999, 1260) darauf hinwies, dass ein Großteil der Kritik insbesondere
die Gefahr divergierender Entscheidungen über die Sozialversicherungspflicht der Beitragseinzugsstellen der Krankenversicherung einerseits und den Rentenversicherungsträgern andererseits betreffe. Als Abhilfe wurde ein besonderes Anfrageverfahren zur Klärung des Status
vorgeschlagen (Abschlussbericht II 2 lit b). Dieses Statusverfahren fand sich im Entwurf eines
Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit (BT-Drs 14/1855) wieder und sollte praktische
Schwierigkeiten mit den Neuregelungen sowie mit divergierenden Entscheidungen und
unzumutbaren Beitragsnachforderungen beseitigen. Das Anfrageverfahren wurde in § 7 a
SGB IV eingeführt und soll den Beteiligten Rechtssicherheit darüber verschaffen, ob sie
selbstständig oder abhängig beschäftigt sind. Das entsprechende Gesetz zur Förderung der
Selbstständigkeit wurde am 10. 1. 2000 im Bundesgesetzblatt verkündet (BGBl 2000 I 2)
und rückwirkend zum 1. 1. 1999 in Kraft gesetzt (zur historischen Entwicklung vgl Schmidt,
DAngVers 200, 313).
Das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit wurde als nicht zustimmungspflichtig im
3
Gesetzgebungsverfahren behandelt, eine Zustimmung des Bundesrats zum Gesetzentwurf
liegt nicht vor (vgl BR-Drs 648/1/99, 492). Ein Gesetz, das alle Leistungsträger der Sozial1
40
Rittweger
§ 7 a SGB IV
Anfrageverfahren
versicherung an eine Statusentscheidung der Beklagten auch im leistungsrechtlichen Bereich
binden sollte, wäre aber zustimmungspflichtig gewesen, Art 77 Abs 2 a GG.
Während die Vermutungsregelungen mit dem gleichen Gesetz auf drei von fünf Kriterien 4
entschärft und später durch Gesetz v 23. 12. 2002 – BGBl I 4621 (Hartz II) mit Wirkung ab
1. 1. 2003 gestrichen wurden (ebenso wie § 14 Abs 4 SGB IV), hat das Anfrageverfahren die
Änderungen überdauert und existiert noch immer, obgleich die Regelungen, die es entschärfen sollte, heute gestrichen sind. Mit dem Gesetz vom 24. 12. 2003 – BGBl I 2954
(Hartz IV – mit Zustimmung des Bundesrats, Stenographischer Bericht der 795. Sitzung
vom 19. 12. 2003, 503 ) wurde schließlich mit Wirkung zum 1. 1. 2005 in Abs 1 S 2 ein
vom Amts wegen durchzuführendes Statusfeststellungsverfahren ins Leben gerufen, dass die
Einzugstelle zu veranlassen hat, sobald dort eine Beschäftigung von Angehörigen sowie von
geschäftsführenden GmbH-Gesellschaftern gemeldet wird.
B. Normzweck
Über das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses nach § 7 SGB IV und die daraus 5
entstehenden beitragsrechtlichen Folgen entscheiden entweder die Einzugsstelle/Krankenkasse gem § 28 h Abs 2 S 1 SGB IV oder der Rentenversicherungsträger bei einer Arbeitgeberprüfung gem § 28 p Abs 1 S 5 SGB IV mit Bindungswirkung für die Beteiligten und
die Sozialversicherungs-Träger. Entschieden wird dort über den Beitragstragungstatbestand,
der aus den beiden Elementen Versicherungspflicht und Beitragshöhe besteht (BSG 5. 7.
2006 – B 12 KR 20/04 R). Abweichend davon können Arbeitgeber/Auftraggeber und
Arbeitnehmer/Auftragnehmer nach § 7 a SGB IV ein eigenes Anfrageverfahren durchführen, um das Bestehen/Nichtbestehen einer Beschäftigung prüfen zu lassen – über die
Beitragshöhe wird dabei nicht entschieden. Ausschließlich zuständig für dieses Verfahren ist
die Deutsche Rentenversicherung Bund – früher DRV Bund. Zudem müssen die Sozialversicherungsträger ein Statusfeststellungsverfahrenvon Amts wegen durchführen, sobald aus einer Meldung des Arbeitgebers eine Beschäftigung von Angehörigen, Lebenspartnern oder von GmbH-Gesellschafter/Geschäftsführern hervorgeht. Für andere mitarbeitende
Familienangehörige wie Verschwägerte oder Verwandte, bei denen es nicht um die Selbständigkeit geht, sondern um die Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe (BSG 17. 12. 2002
– B 7 AL 34/02 R, ist das Statusfeststellungsverfahren nach Abs 1 S 2 nicht eröffnet, sie
werden auf die Einzugstellenentscheidung gem § 28 h Abs 2 SGB IV zu verweisen.
C. Inhalt der Regelung
Das Verfahren folgt eigenen Vorschriften und soll die Statusfrage abhängige Beschäftigung 6
oder selbstständige Tätigkeit unkomplizierter und schneller klären (BT-Drs 14/1855, 7). Der
Beginn der Versicherungspflicht und die Fälligkeit von Beiträgen können mit diesem Verfahren hinausgeschoben werden. Die materielle Entscheidung richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen, die für die Abgrenzung von beitragspflichtiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit gelten (§ 7 SGB IV). Die Sozialversicherungs-Träger haben sich auf
gemeinsame Grundsätze für das Verfahren und seine Grundlagen geeinigt und diese im
Gemeinsamen Schreiben vom 5. 7. 2005 (Rn 8.1) sowie bei Beschäftigung von Angehörigen, Lebenspartnern oder von GmbH-Gesellschafter/Geschäftsführern im Gemeinsamen
Schreiben vom 11. 11. 2004 niedergelegt, in dessen Anlagen auch die maßgeblichen Entscheidungskriterien dokumentiert sind.
Praxistipp für die Mandantenberatung: Die Stärke des Anfrageverfahrens liegt in 6 a
folgendem: die DRV Bund hat vor der Entscheidung mitzuteilen, aufgrund welcher Tatsachen sie welche rechtliche Beurteilung vornehmen will. Der Bescheid selbst muss Tatsachen
und Rechtsgrundlagen bezeichnen. In Zweifelsfällen empfiehlt es sich häufig, nicht gegen
die Entscheidung vorzugehen, sondern den Sachverhalt entsprechend der von der DRV
Bund aufgezeigten Linie anzupassen. So kann eine Regelung im Sinne des Mandats schnell
und ohne lange Prozessdauer erreicht werden. Dieses Verfahren kann bei echter Änderung
der Tatsachen mehrfach Anwendung finden. Beitragsfreiheit nach Absatz 6 ist dabei auch für
die zweite und jede weitere Anfrage möglich. Der Mandant allerdings hat die Sachverhaltsänderung auch tatsächlich vorzunehmen.
Rittweger
41
SGB IV § 7 a
7
Anfrageverfahren
Praxistipp 2: Wer eine Tätigkeit mit dem Ziel der Selbstständigkeit beginnt, wird häufig
für einen einzigen Auftraggeber oder zumindest iW für diesen tätig sein. Dann ist zu
beachten, dass Rentenversicherungspflicht gem § 2 Nr 9 SGB VI für Selbstständige ohne
eigene Beschäftigte in Frage kommt. Die Deutsche Rentenversicherung Bund wird dann im
Falle einer Statusentscheidung zu Gunsten der Selbstständigkeit das Verfahren selbst weiter
betreiben oder an den zuständigen Rententräger weiterleiten. Die dann zu fordernden
Beiträge zur Rentenversicherung sollten von Anfang an in die Überlegungen einkalkuliert
werden oder ein Antrag auf Befreiung von der Versicherungspflicht gem § 6 Abs 1 a
SGB VI rechtzeitig gestellt werden
I. Leistungsrechtliche Bindung
8
Die Entscheidung über einen Antrag nach § 7 a Abs 1 S 1 SGB IV könnte – anders als das
von Amts wegen durchzuführende Statusfeststellungsverfahren nach Abs 1 S 2 (Rn 9) – von
Rechts wegen nur beitragsrechtliche, nicht aber leistungsrechtliche Bindungswirkung entfalten. Das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit wurde als nicht zustimmungspflichtig im
Gesetzgebungsverfahren behandelt, wäre aber zustimmungspflichtig gewesen, Art 77 Abs 2 a
GG, falls alle Sozialversicherungsträger leistungsrechtlich hätten gebunden sein sollen, Rn 4.
Dementsprechend haben sich die Sozialversicherungs-Träger im Gemeinsamen Schreiben
vom 5. 7. 2005 nur auf das Versicherungs-, Beitrags- und Melderecht im Anfrageverfahren
verständigt und dabei „unter Zurückstellung möglicher rechtlicher Bedenken“ gehandelt
(Rn 8.1). Das Statusfeststellungsverfahren nach Abs 1 S 1 hingegen wurde durch das Hartz
IV-Gesetz (BT-Drs 15/1516) eingefügt, welches als Zustimmungsgesetz behandelt wurde
und die mehrheitlicher Zustimmung des Bundesrats erhalten hat (Stenographischer Bericht
der 795. Sitzung vom 19. 12. 2003, 503). Allerdings haben sich die Spitzenverbände der
Sozialversicherungsträger auf ein gemeinsames Vorgehen geeinigt und dieses auch verlautbart, so dass von einer Bindung über diese Vereinbarung ausgegangen werden kann.
8.1
Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit; Versicherungs-, Beitrags- und Melderecht unter
Berücksichtigung der Änderungen aufgrund des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am
Arbeitsmarkt
9
Das seit 1. 1. 2005 anzuwendende Statusfeststellungsverfahrenvon Amts wegen gem
Abs 1 S 2 stellt ausschließlich sicher, dass beschäftigte Ehegatten, sonstige enge Familienangehörige, Lebenspartner sowie GmbH-Geschäftsführern/Gesellschaftern, für die Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden, später auch Arbeitslosengeld erhalten können. Früher
konnten die Arbeitsagenturen mangels leistungsrechtlicher Bindung die Zahlung von Arbeitslosengeld ablehnen, wenn sie festgestellt hatten, dass trotz Beitragsabführung tatsächlich
keine Beschäftigung iSd § 24 SGB III und § 25 SGB III vorgelegen hatte. Um die fehlende
Sicherung durch das Arbeitslosengeld zu vermeiden sind die Einzugsstellen nach einer
entsprechenden Meldung verpflichtet, eine Klärung des Status im Statusfeststellungsverfahren
herbeizuführen (BT-Drs 15/1749, 35); Einzelheiten s Rn 19. Die Sozialversicherungs-Träger haben sich zur Anwendung dieser Vorschrift auf ein Verfahren sowie die dabei anzuwendenden Normen und Grundsätze geeinigt und im Gemeinsamen Schreiben vom 11. 11.
2004 festgelegt (vgl Giesen/Ricken NZA 2005, 680).
9.1
Gemeinsame Grundsätze zur leistungsrechtlichen Bindung der Bundesagentur für Arbeit an
Bescheide in Statusfeststellungsverfahren für Ehegatten/Lebenspartner und GmbH-GesellschafterGeschäftsführer (Bindungsregelung Arbeitslosenversicherung).
Versicherungsrechtliche Beurteilung der Beschäftigung von Angehörigen
9.2
II. Verhältnis zu Einzugsstellenverfahren und Betriebsprüfung
10
Im Verhältnis zum Verfahren der Einzugsstelle gem § 28 h Abs 2 SGB IV und der Arbeitgeberüberprüfung gem § 28 p SGB IV wurde bestimmt, dass das Anfrageverfahren entfallen
soll, wenn zuvor durch eine Einzugsstelle oder einen Rentenversicherungsträger ein zur
Feststellung des Status eingeleitet wurde, zB durch Übersendung eines Fragebogens oder
durch Ankündigung einer Betriebsprüfung (BT-Drs 14/1855, 7).
42
Rittweger
§ 7 a SGB IV
Anfrageverfahren
Das Verfahren gem § 28 h Abs 2 SGB IV folgt anders als das Anfrageverfahren einer 11
umfassenden Zuständigkeitszuweisung an die Einzugsstelle und wahrt durch die Beteiligungsvorschriften § 12 Abs 2 SGB X sowie durch die im gerichtlichen Verfahren notwendige Beiladung der Fremdversicherungsträger – also aller anderen Sozialversicherungs-Träger
als die Krankenkasse – gem § 75 Abs 2 SGG (BSGE 84, 136 Entscheidungsgründe unter 3)
die Interessen aller Beteiligten (BSG 23. 9. 2003, BeckRS 2003). Den Vorteil einer Versicherungspflicht erst ab Bekanntgabe des Bescheides können die Betroffenen auch über
§ 7 b SGB IV erhalten. Zudem ist die leistungsrechtliche Bindung der übrigen Versicherungsträger eher über § 28 Abs 2 SGB IV, § 28 p SGB IV zu erreichen. Vorteile und
Nachteile des Anfrage-Verfahrens (Rn 38) sollten vor dessen Einleitung abgewogen werden.
Allerdings sehen sich die Sozialversicherungsträger nicht stets an Entscheidungen der Einzugsstelle nach § 28 h Abs 2 SGB IV gebunden und haben sich deshalb vorbehalten, gegen
entsprechende Bescheide als Drittbetroffene Klage zu erheben (Gemeinsame Besprechung
der Spitzenverbände vom 5./6. 7. 2005 TOP 8, Az 311/312.92/418, Niederschrift Seite 19
– nicht veröffentlicht).
III. Anfrageverfahren nur zu Beginn einer Tätigkeit
Aus der Entstehung der Regelung, ihrem Zweck und der Stellung zu § 28 h Abs 2 12
SGB IV, § 28 p SGB IV ergibt sich als Zweck des Anfrageverfahrens, Rechtsklarheit zum
Beginn einer Tätigkeit zu verschaffen. Jeder Arbeitgeber muss gem § 28 a SGB IV einen
Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen nach Beschäftigungsbeginn bei der zuständigen
Einzugsstelle anmelden, den Arbeitnehmer-Anteil einbehalten gem § 28 g SGB IV und
Lohnunterlagen führen. Die nötigen Angaben muss der Arbeitnehmer machen, § 28 o
SGB IV. Diese Regelungen setzen voraus, dass der Arbeitgeber bei Beginn der Beschäftigung
auch die Arbeitnehmer-Eigenschaft prüft. In dieser Situation kann das Anfrageverfahren
Klarheit ergeben. Es steht aber unter dem Vorbehalt, dass kein Prüfverfahren zur Feststellung
einer Beschäftigung eingeleitet (§ 7 a Abs 1 S 1 SGB IV), insbesondere keine Betriebsprüfung angekündigt (BT-Drs 14/855, 7) ist. Zudem zeigt auch der spätere Beginn der Versicherungspflicht gem § 7 a Abs 6 SGB IV, dass das Anfrageverfahren nur vorausschauenden
Charakter haben sollte.
Jedenfalls folgt aus der erst hinausgeschobenen Beitragspflicht, dass das Anfrageverfahren bei 13
bereits beendeten Tätigkeitsverhältnissen nicht eröffnet ist (LSG Bayern 7. 12. 2004 – L 5 KR
163/03; Besprechungsergebnis Nr 1 der Spitzenverbände vom 25./26. 4. 2006; aA LSG
Hessen 10. 9. 2006 – L 8 KR 82/05, Baierin: Krauskopf, Krankenversicherungsrecht, § 7 a
SGB IV Rn 3 – ohne Begründung). Für diese Ansicht spricht auch die Einfügung des Abs 1
S 2, der ein Verfahren nach Eingang einer Arbeitgeber-Meldung, also zu Beginn einer Tätigkeit beinhaltet. Einen gleichwohl gestellten Antrag wird die Deutsche Rentenversicherung
Bund an die Einzugsstelle zur Entscheidung gem § 28 Abs 2 SGB IV weiterzuleiten haben,
§ 16 Abs 2, 3 SGB I. Entscheidet sie trotzdem, wird der Bescheid im Klagefalle als von einer
unzuständigen Behörde erlassen rechtswidrig und damit aufzuheben sein (zur prozessualen
Konsequenz vgl BSG 23. 9. 2003, BeckRS 2003, 41944; BSGE 62, 281, 286). Zudem würde
von dem Grundsatz der einheitlichen Entscheidung über den Beitragstragungstatbestand mit
den beiden Elementen Versicherungspflicht und Beitragshöhe (§ 28 h Abs 2 S 1, § 28 p
Abs 2 S 5 SGB IV; vgl BSG 5. 7. 2006 – B 12 KR 20/04 R, Abs 36) ohne Not abgewichen.
Ohne das Erfordernis eines schnellen, unbürokratischen Verfahrens würde eine gespaltene
Prüfung desselben Lebenssachverhaltes in verschiedenen Verwaltungsverfahren stattfinden.
Schließlich wird Abs 1 S 1 wohl so zu verstehen sein, dass ein Anfrageverfahren aus- 14
geschlossen ist und keine Sonderzuständigkeit der Deutschen Rentenversicherung Bund
mehr besteht, sobald eine Arbeitgeberprüfung stattgefunden hat gem § 28 p SGB IV. Dies
wird gelten können unabhängig davon, ob die Prüfung ausdrücklich das Bestehen oder
Nichtbestehen einer Beschäftigung umfasst hatte, den § 28 p SGB IV erteilt den Rententrägern einen umfassenden Prüfauftrag. Ist dem nachgekommen worden muss für den
Arbeitgeber bereits aus Praktikabilitätsgründen ein Vertrauensschutz eingeräumt werden. Da
für die Prüfungen ein Turnus von wenigstens vier Jahren vorgesehen ist, § 28 p Abs 1 S 1, 2
SGB IV, wird für § 7 a SGB IV allein aus zeitlichen Gründen nicht allzu viel Raum bleiben.
Rittweger
43