und Gestaltungsfragen des modernen Verwaltungshandelns

Kompetenz, Transparenz,
Akzeptanz, Kooperation:
Steuerungsprobleme des
modernen Verwaltungshandelns
6. Stunde:
Transparenz I - ist die Verwaltung des
demokratischen Staates öffentlich?
1
I.
Theoretisch-historische Grundlagen
Die Forderung nach Öffentlichkeit war einst das Symbol des Anspruchs
des Bürgertums, der absolutistischen Herrschaft sein eigenes, im
Austausch der Meinungen gewonnenes Urteil, die öffentliche Meinung,
entgegenzustellen.
Das Prinzip des Öffentlichen sollte die obrigkeitliche Gewalt der Kraft
des besseren Arguments unterwerfen und staatlichen Zwang durch
zwingende Einsicht ersetzen: Das Öffentliche als Mittel zur Rationalisierung von Herrschaft, als Sphäre einer sich selbst verwirklichenden
Vernunft.
Im modernen Gemeinwesen ist allerdings der Konflikt zwischen obrigkeitlichem Herrschaftsanspruch und gesellschaftlicher Teilhabeforderung, der die Grundlage der vordemokratischen Forderung nach politischer Öffentlichkeit bildete, durch die Errichtung demokratischer
und rechtsstaatlicher Institutionen grundsätzlich gelöst.
Nicht mehr Presse und Öffentlichkeit, sondern das Parlament als das
demokratisch konstituierte Zuordnungssubjekt rechtlich verfasster
politischer Macht fundiert heute als Repräsentationsorgan des Volkes.
2
II.
Heutige verfassungsrechtliche Fundierung
a)
Das Demokratieprinzip
◦ Eine funktionierende Öffentlichkeit ist grundlegend für die Ausbildung einer gemeinsamen politischen Identität der Bürger und
damit auch für die Formung des „Volkes“ als politische Gemeinschaft.
◦ Die Öffentlichkeit ist auch ein Instrument der fortlaufenden
Meinungs- und Willensaggregation im Volk. Ihr unterfällt nach
dem Grundgesetz, das demokratische Herrschaft als fortlaufende
Verwirklichung demokratischer Souveränität konzipiert, jegliche
Ausübung staatlicher Gewalt.
Folgen daraus umstritten: 3 Meinungen werden vertreten:
◦ Öffentlichkeit der Verwaltung als direkter Ausdruck des demokratischen
Prinzips
◦ Gebot der Nichtöffentlichkeit zur Sicherung von Unparteilichkeit,
Distanz und Effizienz
◦ Statt genereller Öffentlichkeit nur Pflicht zur informationellen
Grundversorgung, z.B. auch durch Öffentlichkeitsarbeit zu erfüllen
3
Argument für die erstgenannten Auffassung: Die Definition
dessen, was öffentlich zu machen ist, darf nur ausnahmsweise dem politischen Akteur verbleiben. Sonst würde die
demokratische Idee der Willensbildung „von unten nach
oben“ verletzt. Zur demokratischen Meinungs- und
Willensbildung bedarf es der Möglichkeit zur unbeschränkten und ungefilterten öffentlichen Beobachtung des politisch-administrativen Geschehens.
b)
Die Grundrechte
Die Kommunikationsgrundrechte schützen „den diskursiven Charakter des demokratischen Meinungs- und
Wissensbildungsprozesses“ und sichern dabei nicht zuletzt
seinen spezifischen Öffentlichkeitsbezug.
4
Der Schutz der freien Verfügbarkeit von Informationen findet
seine Grundlage in Art. 5 Abs. 1 S. 1, 2. Halbs. GG.
Entgegen einer früher fast unbestrittenen Auffassung wird
die Informationsfreiheit heute zunehmend auch als grundrechtliche Absicherung des freien Zugangs zu staatlichen
Datenbeständen verstanden.
H.M: Informationsfreiheit schützt nur Zugang zu allgemein
zugänglichen Quellen. Hierunter fallen staatliche Datenbestände nicht, sofern nicht der Einsicht durch den Bürger
gewidmet.
A.A.: Der enge funktionale Bezug der Informationsfreiheit mit
dem Demokratieprinzip legt nahe, dass der Verwaltung als
dem Objekt öffentlicher Kontrolle von Verfassungs
wegen nicht zugleich die Entscheidungsbefugnis über die
Verfügbarkeit der informationellen Grundlagen eben dieser
Kontrolle zukommen darf.
5
Ein Informationsrecht des Bürgers kann auch zur
effektiven Nutzung anderer Grundrechte wie Wissenschafts- und Berufsfreiheit oder auch zur Wahrung des
Rechts auf körperliche Unversehrtheit in Betracht zu ziehen
sein. Insoweit aber nur Untermaßverbot: Ansprüche auf
Beratung über Chancen der grundrechtlichen Entfaltung,
auf Bereitstellung von informationellen Grundlagen für die
Grundrechtsausübung und auf Schutz vor konkreten
Gefahren durch Warnung und Empfehlung sind nur im
Ausnahmefall grundrechtlich begründbar.
6
c)
Rechts- und Sozialstaat
Das Rechtsstaatsprinzip schließt die Verpflichtung ein,
staatliches Handeln gegenüber dem Bürger berechenbar
und vorhersehbar zu gestalten. Daraus folgt zunächst das
Gebot der Normpublikation: Art. 82 Abs. 1 GG für Bundesgesetze. Zur Gewährleistung der Vorhersehbarkeit staatlichen Handels ist indes auch die Publikation von Verwaltungsvorschriften und – jedenfalls zugunsten der
potentiell gleichheitsrechtlich Betroffenen – die Transparenz
der tatsächlichen Verwaltungspraxis geboten (str.).
Das sozialstaatliche Postulat einer Förderung individueller Freiheitschancen richtet sich auf die Gewährleistung
einer für jedermann in zumutbarer Weise erreichbaren
informationellen Infrastruktur der Gesellschaft.
7
d)
Fazit: die responsive Demokratie
Verwaltung ist jedenfalls im Grundsatz verfassungsrechtlich
öffentlich. Das GG verwirklicht damit eine „responsiven“
Demokratie.
◦ In ihr beschränkt sich die Meinungs- und Interessensvermittlung
zwischen Volk und Staatsorganen nicht auf Wahlen und ihre
Vorwirkungen.
◦ Politische Zielfindung, parlamentarische Normsetzung und administrativer Vollzug entwickeln sich vielmehr in fortlaufender Verarbeitung
der Verläufe des öffentlichen Diskurses .
◦ Öffentlichkeit ist dabei nicht nur bloßes Hilfsmittel zur staatlichen
Wissensgenerierung, sondern ein konstitutives Element bei der
Verwirklichung der regulativen Idee des Gemeinwohls.
Responsivität
i.S.
einer
Resonanzfähigkeit
und
Resonanzbereitschaft der politischen Eliten hat sich heute
weltweit „als Standard zur Beurteilung des Demokratiegehalts“ politischer Systeme etabliert.
8
III.
Einfachgesetzliche Ausgestaltung
1.
Die Ausgangslage bis zum Erlass der VwVfGe
◦ Lange Tradition der Geheimhaltung öffentlicher Angelegenheiten in
Deutschland.
◦ Residuum der mittelalterlichen und frühneuzeitlichen Lehre von den
arcana imperii, der zum Schutz der bestehenden Ordnung errichteten
Geheimsphäre des Staates.
◦ Theoretische Rechtfertigung dieses Konzepts in der Emanzipation des
politischen Denkens des frühneuzeitlichen Staates von religiöser und
moralischer Bindung. Staat ist zuvörderst zur Verfolgung machtpolitischer Interessen aufgerufen und braucht dazu einen auf den
Herrscher verpflichteten Behördenapparat und die Geheimhaltung
des in diesem vorgehaltenen, zur Herrschaftsausübung erforderlichen Wissens.
◦ Die Exekutive hatte sich damit gerade nicht vor dem Volk und seinen
Vertretern zu rechtfertigen.
9

2.
auch das nach dem 2. Weltkrieg entwickelte ungeschriebene Verwaltungsverfahrensrecht war vom Grundsatz der
Nichtöffentlichkeit geprägt und stellte die Gewährung
von Akteneinsicht in das Ermessen der Behörden.
Erlass der VwVfGe
Die VwVfGe des Bundes und der Länder führten ein Recht
auf Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren (§ 29
VwVvfG) ein. Dieses ist allerdings auf die Verfahrensbeteiligten beschränkt und auch nur insoweit eröffnet, wie
dies zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen während des Verfahrens erforderlich ist.
Das macht die beschränkte Zielrichtung der Regelung
deutlich: sie dient nicht der Verbesserung der allgemeinen
Transparenz, sondern dem Schutz der Ausübung der
subjektiv-öffentlichen Rechte der Beteiligten im Verfahren.
10
Außerhalb des Verwaltungsverfahrens bleibt die Gewährung
von Akteneinsicht und die Erteilung von Auskünften – von
einigen Ansprüchen auf Einsicht in öffentliche Register,
Verzeichnisse und Unterlagen abgesehen – nach diesem,
bis in die jüngste Zeit in Deutschland vorherrschenden
Grundmodell behördlichem Ermessen überantwortet.
Dessen Ausübung ist nur bei Vorliegen eines rechtlich
geschützten Interesses des Antragstellers gerichtlicher
Kontrolle zugänglich.
3.
Europäischer Reformdruck
Seit Beginn der 1990´er Jahre wurde die Herstellung von
Transparenz – zunächst in Form eines Verhaltenskodex für
Rat und Kommission – zu einem wichtigen Anliegen der
Europäischen Politik.
11
Art. 255 EGV (a.F.) und VO 1049/2001 gewährten jedem
Unionsbürger und allen natürlichen oder juristischen
Personen mit (Wohn-)Sitz in einem Mitgliedstaat einen
Anspruch auf Zugang zu den bei Rat, Kommission und
Parlament befindlichen Dokumenten. Heute: Art. 42 EGrCh,
Art. 15 Abs. 3 AEUV (Recht auf Zugang zu Dokumenten der
EU-Organe).
Europäische Vorgaben für den Informationszugang in den
Mitgliedstaaten im Umweltbereich: Richtlinie 90/313/EWG
verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Einführung eines voraussetzungslosen Rechts Einzelner auf Zugang zu den bei
Behörden vorhandenen Umweltinformationen sowie zur
öffentlichen Verbreitung solcher Informationen. Die Herstellung von Öffentlichkeit dient danach vor allem der Kompensation von Kontrolldefiziten des dezentralen mitgliedstaatlichen Verwaltungsvollzugs.
12
4.
Modernes Informationsverwaltungsrecht
Heute Reform des Rechts auf Zugang zu Informationen der
Verwaltung.
aa) Kernelement: Eröffnung eines voraussetzungslosen
Anspruchs auf Zugang zu amtlichen Informationen
◦ im IFG des Bundes,
◦ den – bislang elf – Zugangsgesetzen der Länder und
◦ in den umweltspezifischen Normen der UIG des Bundes und der Länder
Art und Umfang des Zugangs bestimmt sich gem. § 1 Abs. 1 S. 2
IFG des Bundes grundsätzlich nach dem Begehren des Antragstellers, ist aber durch unterschiedlich weit gezogene Ausnahmetatbestände begrenzt.
Daneben stehen bereichsspezifisch ausgestaltete Zugangsrechte zu
staatlichen Datenbanken wie Archiven, Registern und Katastern:
z.B. § 5 Abs. 1 BArchG und §§ 1 Abs. 1, 13 Abs. 1 StUG.
13
Beispiel: Das UIG des Bundes
§ 3: Anspruchsberechtigt ist „jede Person“, fraglich, ob
dies auch jur. Personen des öffentlichen Rechts umfasst;
früher h.M.: nein; BVerwGE 130, 223: ja zu Gemeinden;
Hintergrund ist dann nicht mehr die Förderung von Transparenz und Kontrolle, sondern das eigene Interesse von ör
Körperschaften an Informationen über die Umwelt. Wandel
der Zielsetzung des UIG: nicht mehr nur Durchsetzung
demokratischer Rechte, sondern auch zur Verbesserung
des Umweltschutzes.
§ 2: Informationspflichtige Stellen: Regierung und
andere Stellen der öffentlichen Verwaltung = die Exekutive
des Bundes, soweit sie nicht im Rahmen der Gesetzgebung
oder beim Erlass von RVO tätig werden, auch privatrechtliches Handeln der Exekutive umfasst; ebenso private
14
Dritte, „soweit sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen oder
öffentliche Dienstleistungen erbringen, die im Zusammenhang mit der Umwelt stehen.“ Keine Zugangsverpflichtung
besteht für sonstige Private.
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 – 6: Antragsgegenstand sind Daten über
◦ den Zustand von Umweltbestandteilen,
◦ Faktoren, die sich auf die Umweltbestandteile .. auswirken oder
wahrscheinlich auswirken,
◦ Maßnahmen oder Tätigkeit, die sich auf die Umweltbestandteile …
auswirken…
◦ Berichte über die Umsetzung des Umweltrechts
◦ …
◦ den Zustand der menschlichen Gesundheit und Sicherheit, der
Lebensbedingungen des Menschen sowie …. soweit sie jeweils vom
Zustand der Umweltbestandteile … betroffen sind oder sein können.
15
§ 8: Kollidierende öffentliche Belange: Das Informationsbegehren ist abzulehnen, soweit das Bekanntgeben der
Informationen nachteilige Auswirkungen hätte auf
◦ die internationalen Beziehungen, die Verteidigung oder bedeutsame
Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit,
◦ die Vertraulichkeit der Beratungen von informationspflichtigen
Stellen…,
◦ die Durchführung eines laufenden Gerichtsverfahrens …,
◦ dem Zustand der Umwelt oder ihrer Bestandteile,
es sei denn, dass das öffentliche Interesse an der
Bekanntgabe überwiegt.
§ 9 Kollidierende private Belange: Das Informationsbegehren ist abzulehnen, soweit
◦ durch das Bekanntgeben der Informationen personenbezogene Daten
offenbart und dadurch Interessen der Betroffenen erheblich beeinträchtigt würden,
◦ Rechte am geistigen Eigentum verletzt würden,
16
◦ Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zugänglich gemacht würden
(= alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und
Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten
Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der
Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat.),
es sei denn, die Betroffenen haben zugestimmt oder
das öffentliche Interesse an der Bekanntgabe
überwiegt.

Abzuwägen ist nicht das konkrete Auskunftsinteresse des
Antragstellers, sondern das abstrakte Interesse der
Öffentlichkeit an den betreffenden Informationen mit den
Geheimhaltungsinteressen des betroffenen Dritten.
17
§ 3 Abs. 3: grundsätzliche Monatsfrist für Informationserteilung; zwei Monate bei komplexen bzw. umfangreichen
Informationen.
Problemfelder:
◦ Gebühren gem. § 12 Abs. 3 bis zu € 500, allerdings nicht für mündliche
und einfache schriftliche Auskünfte,
◦ Verwendung konkretisierungsbedürftiger unbestimmter Rechtsbegriffe
sowie von Abwägungsklauseln ohne Abwägungsmaßstäbe macht
Feststellung des Bestehens von Zugangsrechten schwierig,
◦ In Zweifelsfällen hoher Aufwand für Ast., Behörden und Gerichte,
◦ Zugangsrechte bislang wenig bekannt,
◦ Werden im internationalen Vergleich gering genutzt.
18
bb) Daneben bestehen (landes)medienrechtliche Auskunftsansprüche fort.
Das Auskunftsrecht der Presse richtet sich gem. § 4 LPGe auf die
Gewährung von Auskünften, die der Erfüllung der von der Presse
zu erfüllenden öffentlichen Aufgabe dienen.
◦ Im Gegensatz zu § 1 Abs. 2 IFG ist die Behörde dabei nicht an die vom
Antragsteller gewünschte Art des Informationszugangs gebunden,
◦ im Gegensatz zu § 5 Abs. 7 IFG ist auch keine Frist zur Informationsübermittlung vorgesehen. Art und Zeitpunkt der Informationserteilung
liegen vielmehr im Ermessen der um Auskunft ersuchten Behörde.
Ebenso wie das allgemeine Zugangsrecht dient auch der presserechtliche Auskunftsanspruch der Schaffung einer informationellen Grundlage für die Wahrnehmung der politischen Rechte der
Bürger, nicht zuletzt zur kommunikativen Kontrolle von
Politik und Verwaltung.
19
5.
Die Verfahrensöffentlichkeit
In umwelt- und planungsrechtlichen Verwaltungsverfahren ist
über die Beteiligung der Betroffenen hinaus auch eine
Information und Beteiligung der Öffentlichkeit vorgesehen
( später unter „Akzeptanz“). Vorgaben für das nationale
Recht enthalten hierzu die Aarhus-Konvention und die
ihrer Verwirklichung dienenden Richtlinien 2003/4/EG und
2003/35/EG.
6.
Die Sitzungsöffentlichkeit
Die Beratungs- und Entscheidungsprozesse der Gremien der
kommunalen und der funktionalen Selbstverwaltung sind
nur teilweise öffentlich.
20
aa) Die Sitzungsöffentlichkeit kommunaler Vertretungskörperschaften bildet seit jeher einen der "tragenden“ Grundsätze des
Kommunalrechts.
◦ Sie gilt als Instrument demokratischer Kontrolle, namentlich
Vorbedingung für den sich in der Kommunalwahl vollziehenden
Kontroll- und Legitimationsakt,
◦ ferner als Mittel zur Förderung des kommunalpolitischen
Interesses und Engagements der Bürger, nicht zuletzt der
Anteilnahme an der Arbeit der Vertretungskörperschaft, und
◦ als Anreiz zur Förderung des Verantwortungsbewusstseins der
Ratsmitglieder, vor allem im Sinne einer Freihaltung der
Beschlussfassung von unsachlichen Motiven, persönlichen Beziehungen
und Interessen und der Vermeidung des entsprechenden Anscheins,
somit als Instrument zur Sicherstellung einer gesetzmäßigen und
sachgerechten Arbeit des Gemeinderats.
Aus dem Öffentlichkeitsgebot folgen bestimmte Anforderungen an
die Sitzungsmodalitäten. Erforderlich ist etwa die ortsübliche
Bekanntmachung von Zeit, Ort und Tagesordnung der Sitzungen
und die Bereitstellung eines angemessenen Platzangebots.
21
Die Kommunalordnungen sehen allerdings sämtlich vor, dass die
Öffentlichkeit auf Antrag durch Beschluss des Gemeinderats
ausgeschlossen werden darf.
bb) Im Rahmen der funktionalen Selbstverwaltung als „organisierte Beteiligung der sachnahen Betroffenen an den sie
berührenden Entscheidungen“ wird das Öffentlichkeitsgebots
überwiegend zugunsten der "Mitgliederöffentlichkeit" zurückgenommen.
So weisen die Hochschulgesetze der Länder hinsichtlich der
Öffentlichkeit von Gremiensitzungen stark unterschiedliche
Regelungen auf. Sie reichen von der generellen Nichtöffentlichkeit
über die Hochschul- bzw. Fachbereichsöffentlichkeit bis hin zur
generellen Öffentlichkeit.
22