Abschnitt 2. Öffentlich-rechtlicher Vertrag
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Verwaltungskooperationsrecht (Public Private Partnership) Gutachten im Auftrag des Bundesministeriums des Innern Verankerung verwaltungsrec htlicher verwaltungsrechtlicher ope rat onsver ver verhhäl älttnisse Ko Koope operat ratiions (Pu blic Private Part nershi p) (Pub Partnershi nership) im Ver wal ver rensgeset geset Verw alttungs ungsver verffah ahrens rens gesetzz en sch schaaft lic liche he Guttach te n, Wiss ssen ensch ftlic hess Gu achte ten, ersta erstatttet ffüür das B eriuum des IInne nne nnern, rn, Bu undesministeri vo vonn Univ. -Prooff.. Dr. JJan Un iv.-Pr an Ziekow, fürr Verwaltu ngsswissens nsch chaften aften Sp Speeyer Deu Deuttsche Hochs Hochscchule fü Verwaltung ng ch ni 20 01 Ju Juni 2001 I 0. II.. Zusam menfass ung der Em Empfehl pfehl pfehluunge ngenn samm enfassu Standort Standortee fü fürr eine Neu Neurregelun elungg des Re Rechts chts von Ve Verwaltun rwaltun rwaltunggskoo skooper per peraations tionsver verhhälttver nissen (V) Ø Gesetzliche Regelungen zur Strukturierung von Verwaltungskooperationen sollten ausschließlich im Verwaltungsverfahrensgesetz verankert werden. Ø Als Vorgabe zu beachten ist dabei, dass • die Speicherkapazität der vertypten Bausteine groß genug zur Erfassung variierender Problemkonstellationen sein muss und • für die aus Ziel- und Interessendivergenzen drohenden Konfliktfelder im Gesetz Merkposten bezeichnet werden sollen, die bei der Gestaltung der konkreten Verwaltungskooperation abgearbeitet werden. II. II Ände sbeddar ar ic VI) Änd nderuunngsb arffe de dess R Reechts de dess öff öffeentlic ntlichh-rechtl tlic iche he henn Ve Verrtrage gess ((V 11.. Der Ve Verwaltun ltunggsakt als Ver Verggleichsmaßst ichsmaßstaab (V De (VII 1) Ø Bei einer Novellierung des Rechts des öffentlich-rechtlichen Vertrages ist anzustreben, die zu einer Bevorzugung des Verwaltungsakts führenden Vorteile dieser Handlungsform hinsichtlich Form, Berücksichtigung betroffener Drittinteressen, Fehlerfolgenregime und Durchsetzbarkeit soweit wie möglich abzubauen. 2. ivattrechtlic tliche he Ve Verrtrag als Verg Vergle le leic ic ichsmaßstab hsmaßstab ((V VI 2) Der pprriva Ø Der Selbstand des Vertragsrechts der Verwaltung gegenüber dem Vertragsrechtsregime des Zivilrechts ist zu beachten. Ein Rückgriff auf zivilistische Lösungsmodelle ist nur unter Beachtung der strukturellen Besonderheiten des öffentlichen Rechts möglich. 3. Einheeitlic itliche herr V Veerwa rwaltun ltunggsve sverrtr trag ag als gebie biettsüb sübeergre rgreif ifeende nderr T Tyypus? ((V VI 33)) Einh he ltun if Ø Auch bei einer Novellierung der §§ 54 ff. VwVfG sollte die Differenzierung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Vertrag im Grundsatz erhalten bleiben. Einzufügende Regelungen von Verwaltungskooperationen können sich auf die Statuierung von Maßstäben für das Kooperationsverhalten der Verwaltung und ggf. von Folgen bei Nichtbeachtung dieser Maßstäbe beschränken. Die Beurteilung, ob es sich dabei um einen öffentlich-rechtlichen oder einen privatrechtlichen Vertrag handelt, kann dem Einzelfall überlassen bleiben. 4. erscheeeidun g zzw ischenn „„ssubordinationsre ubordinationsrechtlich chtlich chtlicheen“ und ander andereen Vertr rträägen (V (VII Unt ntersch idun idung wische 4) Ø Die bisher in § 54 S. 2 VwVfG verankerte Kategorie des „subordinationsrechtlichen“ Vertrages sollte aufgegeben werden. Statt dessen sollte den öffentlich-rechtlichen II Bindungen der Verwaltung in unterschiedliche Schutzbedürfnisse aufnehmenden Regelungen Rechnung getragen werden. 5. etz ungen des A ertr Zulässi Zulässiggkeitsvorauss eitsvoraussetz etzungen Auustauschv stauschvertr ertraages (V (VII 55)) Ø Unter den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Rechtsstaatsgebots bedarf es einer Prüfung der Gegenleistung des Vertragspartners der Behörde für die Fälle zweiseitiger Verträge zwischen Behörde und Privaten, die inhaltlich an die Stelle eines einseitigen Hoheitsakts der Behörde treten oder bei denen der Erlass eines solchen Hoheitsaktes Gegenstand oder Geschäftsgrundlage des Vertragsschlusses ist. Ø Ein solche strikte Prüfung ist jedoch erst dann geboten, wenn die Behörde den Vertragspartner nicht umfassend über die Vor- und Nachteile des Vertrages sowie die Maßstäbe für die Angemessenheit der Gegenleistung aufgeklärt hat. Hat die Behörde ihrer Aufklärungspflicht genügt und ihr Vertragspartner sich in Kenntnis der Nachteile zu dem Vertragsschluss entschlossen, so ist es gerechtfertigt und der privatautonomen Willensentscheidung des Privaten angemessen, die Beachtung von Angemessenheitsgebot und Koppelungsverbot zu vermuten. Es ist dann Sache des Privaten, diese Vermutung zu widerlegen und darzutun, weshalb gleichwohl gegen die genannten Grundsätze verstoßen worden sein soll. Ø Für alle anderen vertraglichen Kooperationen wird ein den rechtsstaatlichen Vorgaben genügendes Schutzniveau durch die genannte Aufklärungs- und Beratungspflicht sichergestellt, die allein geeignet ist, komplexe Einigungsstrukturen unter Angemessenheits- und Koppelungsgesichtspunkten zu vernetzen. 6. rde VI 66)) S Sccch hriiffftform tform ormeerfo rforde rderrni niss ((V Ø Die Schriftform sollte als Regelform für den öffentlich-rechtlichen Vertrag aufgegeben werden. Ø Für einen formbedürftigen Hoheitsakt ersetzende oder betreffende Verträge ist das Schriftformerfordernis unter Verzicht auf die Notwendigkeit der Urkundeneinheit aufrechtzuerhalten. Ø Multipolare Vertragssituationen und durch den Vertrag erzeugte Drittbetroffenheiten legen ebenfalls die Beibehaltung des Schriftformerfordernisses nahe. Ø Im übrigen ist eine Option beider Vertragspartner zur Wahl der Schriftform für den Vertrag vorzuziehen. 7. Aus izie izierrunng g Ausw weitun eitungg des Anwen Anwenddung ungsber sber sbereichs eichs ddees Ve Verrglei leicchsvertr hsvertraages durch Mo Modif dif difizie des Amtse Amtserrmittlun mittlunggsgrundsa tze VI 77)) des satze tzess ((V Ø Die in § 55 VwVfG für den Vergleichsvertrag vorgesehenen Möglichkeiten intersubjektiver Sachverhaltskonkretisierung sollten erweitert werden. Dabei ist zu beachten, dass der Untersuchungsgrundsatz nicht aufgebbar ist. III Ø Die Verantwortung der Behörde für die Sachverhaltsobjektivität kann durch normative Vorordnung der kooperativen Sachverhaltskonkretisierung und eine nachvollziehende Amtsermittlung sichergestellt werden. Ø Eine weitergehende Verfügung über den Sachverhalt in Form von intersubjektiven Sachverhaltsvereinbarungen dürfte unzulässig sein. Insoweit bezeichnet die bestehende Regelung des § 55 VwVfG die Zulässigkeitsgrenze zutreffend. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs der Regelung auf „subordinationsrechtliche“ Verträge ist aufzugeben, da § 55 VwVfG lediglich Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes ist. In koordinationsrechtlichen Rechtsverhältnissen gelten diese Beschränkungen regelmäßig nicht. 8. Ste Stellun llun llungg Dr Drittbe ittbe ittbettroffener (VI 8) Ø Im Interesse eines aktiven Interessenmanagements sollte den Vertragsparteien eine möglichst frühzeitige Ermittlung aller von dem Vertragsschluss möglicherweise berührten Interessen nahegelegt werden. Eine solche Interessensammlung wäre ebenso fakultativ wie die möglichst frühzeitige Benachrichtigung und Verfahrenseinbeziehung eventuell betroffener Dritter. Die Benachrichtigung und Verfahrenseinbeziehung Dritter bedarf der Zustimmung aller Vertragsparteien. Ø Die zum Schutz von Drittinteressen bisher in § 58 Abs. 1 VwVfG vorgesehene schwebende Unwirksamkeit sollte im Interesse der Vertragsparteien, möglichst bald Gewissheit über den Bestand des Vertrages zu haben, durch eine schwebende Wirksamkeit ersetzt werden. Ø Zu diesem Zweck ist ein binnen eines Monats nach Bekanntgabe der sie möglicherweise belastenden Vertragsregelungen auszuübendes Widerspruchsrecht Drittbetroffener vorzusehen. Die Erhebung eines begründeten Widerspruchs führt zur Unwirksamkeit der drittbelastenden Vertragsregelung mit Wirkung ex tunc. Ob sich hieraus eine Unwirksamkeit des gesamten Vertrages ergibt, bemisst sich nach den Grundsätzen des § 59 Abs. 3 VwVfG. Die Formanforderungen für den Widerspruch orientieren sich an § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO. Ø Die Bekanntgabe erfolgt nach den für Verwaltungsakte geltenden Bestimmungen. Es ist der Behörde freizustellen, nach Zustimmung durch alle Vertragspartner eine öffentliche Bekanntgabe zu veranlassen. Mit der Bekanntgabe ist auf die fristgebundene Geltendmachung des Widerspruchsrechts hinzuweisen. Für den Fall der fehlenden oder unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung kann auf § 58 Abs. 2 VwGO verwiesen werden. Ø Klarstellend sollte darauf hingewiesen werden, dass sich das Widerspruchsrecht sowohl auf Verfügungs- als auch auf Verpflichtungsverträge bezieht. 9. Nicchtig tigkkeit de dess öff öffeentlic ntlichh-rechtlic he n Ve VI 9 a) Ni tliche hen Verrtrage gess ((V Ø Es wird vorgeschlagen, die Vorschrift des § 59 Abs. 1 VwVfG beizubehalten. IV Ø Die Regelungen des § 59 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwVfG sollten dem Grundsatz nach beibehalten werden, jedoch an die vorliegend vorgeschlagene Fassung des § 56 Abs. 2 S. 1 angepasst werden. Ø Das bisher in § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG enthaltene Kriterium der Rechtswidrigkeit sollte durch eine auf die Bedrohung des Bestands des Verwaltungsakts oder Hoheitsakts abstellende Regelung ersetzt werden. a) a) Fehlen der Vor Voraaussetz ussetzungen fürr den Abschluss ein einees Ve Verrgleichs leichsvertr vertr vertraages (VI 9 a ungen fü cc cc)) Ø Die bisher in § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG angeordnete strikte Nichtigkeit des Vergleichsvertrages bei Fehlen der Voraussetzungen für den Abschluss eines Vergleichsvertrages ist im Vergleich zu den für Verwaltungsakte geltenden Regelungen nicht sachangemessen. Ø Ist eine Ungewissheit über die Sach- oder Rechtslage zu Unrecht angenommen worden, so muss zunächst das zur Verfügung stehende Aufklärungspotential ausgeschöpft werden. Wird dabei der Vergleich inhaltlich bestätigt, so besteht für die Anordnung der Nichtigkeit kein Grund. Neu entstehende Ungewissheit ist durch Anpassung des Vergleichs zu beseitigen. Nur wenn eine solche Anpassung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, ist der Vergleich nichtig. Ø Für das Verhältnis zwischen Vergleichsvertrag und ggf. bestehenden anderen Vertragsteilen ist die bisher in § 59 Abs. 3 VwVfG enthaltene Regelung über die Teilnichtigkeit durch eine Vermutung für die Gültigkeit des Restvertrages mit einer Anpassungspflicht an das Schicksal des Vergleichsvertrages zu ersetzen. Eine Nichtigkeit des Restvertrages sollte ebenfalls auf die Fälle der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Vertragsanpassung beschränkt werden. Ø Zur Harmonisierung der Fehlerfolgenregime ist § 60 VwVfG dahingehend zu ändern, dass die Vorschrift ausdrücklich auch einen bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Irrtum der Parteien über die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse erfasst. In § 59 VwVfG ist die Geltung des § 779 BGB für den öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag auszuschließen. b) Unz Unzuulässi lässiggkeit ddeer G Geegenleistung (V (VII 99aa dd) Ø Anknüpfend an die vorgeschlagenen Änderungen des § 56 ist für die Folgen der Vereinbarung einer unzulässigen Gegenleistung zwischen multipolaren und bipolaren Verträgen zu unterscheiden. Ø Genügt die Behörde bei multipolaren Verträgen ihrer Hinweispflicht, so ist der Vertrag wirksam, ohne dass Raum für eine Angemessenheitsprüfung oder Vertragsanpassung bliebe. Eine Verletzung der Hinweispflicht führt zu einem Anpassungsanspruch der übergangenen Vertragspartei, wenn ihr das Festhalten an der vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist. Ist die Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten, so ist der Vertrag nichtig. Entsprechend sind bipolare Verträge zu behandeln, die nicht verwaltungsaktersetzend oder hoheitsaktbezogen sind. V Ø Bei verwaltungsaktersetzenden oder hoheitsaktbezogenen bipolaren Verträgen führt eine Verletzung der Hinweispflicht durch die Behörde zu einem Anspruch des privaten Vertragspartners auf Vertragsanpassung mit Eintritt der Nichtigkeit bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Anpassung. Die Erfüllung der Hinweispflicht begründet eine Vermutung für die Beachtung von Angemessenheitsgebot und Koppelungsverbot. Ein diesbezüglicher gemeinsamer Irrtum der Parteien ist nach § 60 VwVfG zu behandeln. Ø Sofern eine entsprechende Belehrung des Vertragspartners der Behörde in dem Vertrag erfolgt ist, sollte für die Geltendmachung des Anpassungsanspruchs eine Ausschlussfrist von einem Monat ab Vertragsschluss gelten. Ø Um Leitlinien für die Vertragsanpassung zur Verfügung zu haben, sollte auf die Aufnahme der von der Behörde gegebenen Bewertungshinweise in den Vertragstext hingewirkt werden. Einschlägiger Regelungsort wäre insoweit § 56. 10. Noveellie llierrung ddeer Behand ndlung lung ddees sc schlic hlic hlicht ht re recchtsw tswiidr driigen öff öffeentlic ntlichh-re -recchtl tliche iche ichenn Nov Vertr rtraages? (V (VII 9 b) Ø Eine gesetzliche Regelung der Sanktionierung der (einfachen) Rechtswidrigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages unterhalb der Nichtigkeitsebene sollte nicht vorgenommen werden. Ø In § 60 VwVfG könnte das Angebot von Vertragsklauseln verankert werden, die von den Parteien situationsadäquat modifiziert und als konsentiertes Regime von Reaktionsmöglichkeiten auf Fehler des Vertrages im Vertrag selbst verankert werden können. 11. fnahme von Re fend di eitlicher Leistung stungen en Au Aufnahme Reggelun lunggen bet betrref effend diee Rücka Rückabbwicklung hoh hoheitlicher Beehö hörde rde (VII 9c) de derr B rde?? (V Ø Da die vorgeschlagenen Änderungen die Situation einer bereits erbrachten, nicht mehr rückabwickelbaren Leistung der Behörde nahezu ausschließen, ist eine Aufnahme einschlägiger Regelungen in das Verwaltungsverfahrensgesetz entbehrlich. 12. Inst rumente Sich erun rtrragsdur chfüh strum rum rumeent ntee zzuur S Siich cherun erungg ddeer V Veert durchfüh chführrung (V (VII 10) Ø Zur Erleichterung der Entwicklung von Routinen sollte in § 61 VwVfG auch auf andere Instrumente zur Sicherung der Vertragsdurchführung als die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung hingewiesen werden. Ø Die bisherige Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vollstreckungsunterwerfung auf den „subordinationsrechtlichen“ Vertrag sollte aufgegeben werden. Ø Hinsichtlich der Verankerung der Vereinbarung von Sicherheitsleistungen im Gesetz muss der Geltung des Angemessenheitsgebots Rechnung getragen werden. Ø Bei der Normierung des Versprechens einer Vertragsstrafe sollte die entsprechende Anwendung der §§ 339-344 BGB und die Möglichkeit der Vertragsparteien, Abweichendes zu vereinbaren, verdeutlicht werden. § 343 BGB kann dabei nach allgemei- VI nen Grundsätzen nicht abbedungen werden. Dem Versprechen muss eindeutig entnehmbar sein, für welchen Fall die Strafe verwirkt sein soll. Wegen der Problematik des sog. hinkenden Austauschvertrages ist klarzustellen, dass sich die Vertragsstrafe nur auf im Vertrag selbst vereinbarte Leistungen beziehen kann. 13. No wischen ddeer V altun g uund nd Pr Normativierun rmativierun rmativierungg von Koo Koopperationsv erationsveerhältnissen zzw Veerw rwaltun altung Priim Ve rwal er erfahr fahr fahrens ens ensgges et (VII 11) vat vateen iim Verwal rwalttungsv sver eset etzz (V a) a) Regelun gelungg von Koop Kooper erationen Vorffeld ld von Ver Verw waltun altunggsve sverfah rfah rfahrren (V (VII 1111 b) Re gelun er ationen im Vor Ø In das Verwaltungsverfahrensgesetz sollten Regelungen über Vorfeld-Kooperationen aufgenommen werden, die diese informalen Kooperationsverhältnisse zielbezogen zu optimieren und mit ihnen verbundene Gefahren zu minimieren vermögen. Ø Eine Formalisierung des Informalen darf hiermit nicht verbunden sein. Die vorzusehenden Regelungen dürfen deshalb nur empfehlenden Charakter haben. Ø Die Normierungen haben sich auf eine Strukturierung des Kooperationssystems ohne Rücksicht auf einen Kooperationserfolg zu beschränken. Ø Der Anwendungsbereich der Vorschriften ist durch einen Hinweis auf das Nichtvorliegen eines Verwaltungsverfahrens im Sinne von § 9 VwVfG abzugrenzen. Ø Die Strukturierungsleistung sollte auf den vier identifizierten Phasen Kooperationsanbahnung, Kooperationsscoping, Kooperationsverfahren und Kooperationsformalisierung aufbauen und auf die Vermeidung der durch informale Kooperationen drohenden Gefahren hinwirken. Ø Um eine Verwechslung mit dem vorliegend verwendeten Begriff der Verwaltungskooperation zu vermeiden, sollte statt von „Kooperation“ von „Zusammenarbeit mit Privaten“ gesprochen werden. Ø Da die §§ 54 ff. VwVfG nur den öffentlich-rechtlichen Vertrag regeln, die Zusammenarbeit mit Privaten aber nicht notwendig im Vorfeld eines Vertragsschlusses erfolgen muss, wäre eine Regelung im Rahmen des öffentlichen Vertragsrechts systemfremd. Auch die noch zu behandelnde Verwaltungskooperation muss nicht zwingend in der Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gefasst sein. Daher könnte als neuer Oberbegriff des Teils IV des Verwaltungsverfahrensgesetzes von „Zusammenwirken“ gesprochen werden. Die Bestimmungen über die Zusammenarbeit mit Privaten, öffentlich-rechtlichem Vertrag und Verwaltungskooperation könnten dann als Abschnitte 1, 2 und 3 ausdifferenziert werden. b) ahme von Vors Vorschriften diee Ve Verwaltu rwaltu rwaltung ng ngskoop skoop skooper er eration (VII 11 cc)) Di Diee Aufn Aufnahme chriften üübber di ation (V aa) aa Sinnhaftiggkeit und F Funkt unktionen Verwaltun rwaltun rwaltunggsk skooper ooperaationsrec tionsrechhts (V Sinnhafti unkt ionen eines Ve ooper (VII 1111 c aa) Ø Die Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts im Verwaltungsverfahrensgesetz ist erforderlich, damit Verwaltungskooperation aufgabenadäquat initiiert, gestaltet und begrenzt werden kann. VII bb) Das Konz ept ggeest stuufter Konzept tteer er V Veerantwortun rant rantwort wortun ungg (V (VII 11 c bb) Ø Die in Verwaltungskooperationen in Form der Gewährleistungsverantwortung fortbestehende Verantwortung des öffentlichen Kooperationspartners für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe ist durch die Entwicklung eines Rechtsrahmens hinsichtlich der Struktur und Durchführung von Verwaltungskooperationen umzusetzen. Ø Da die Intensität der zur Realisierbarkeit der Gewährleistungsverantwortung erforderlichen Steuerung der kooperativen Aufgabenerfüllung wesentlich von dem aufgabenabhängigen Verantwortungsniveau determiniert wird, ist dem öffentlichen Kooperationspartner die Notwendigkeit einer möglichst frühzeitigen Verantwortungsbilanzierung zu verdeutlichen. Ø Die zur Wahrnehmung der Gewährleistungsverantwortung benötigten Instrumente sind aus der Verantwortungsbilanzierung zu entwickeln. Insoweit sind dem öffentlichen Kooperationspartner durch das Verwaltungskooperationsrecht Muster zur Verfügung zu stellen, in Relation zu denen für die einzelne Kooperation die jeweiligen instrumentellen Anpassungen erfolgen können. Ø Soweit eine Auffangverantwortung des Staates fortbesteht, erfordert es die Sicherung der Aufgabenerfüllung, dem öffentlichen Kooperationspartner die Vorhaltung von Erfüllungsalternativen aufzugeben. cc) cc Anford ford forderun erungen gen an die T er ationen ((V VI 11 c cc) An orderun rungen Tyypisierun sierungg vvon on Ve Verwaltun rwaltun rwaltunggskoop skooper erationen Ø In das Verwaltungsverfahrensgesetz sollte ohne weitere Typendifferenzierung ein Verwaltungskooperationsvertrag als ausfüllungsbedürftiger Rahmen aufgenommen werden, der • dem öffentlichen Kooperationspartner die Notwendigkeit einer möglichst frühzeitigen Verantwortungsbilanzierung verdeutlicht, • die Kooperation strukturiert und • zur Sicherstellung des erforderlichen Verantwortungsniveaus und der Interessen der Kooperationspartner geeignete Instrumente anbietet. Ø Dem Anliegen der Einziehung einer mittleren Konkretisierungsebene kann dadurch Rechnung getragen werden, dass auf exemplarische Anwendungsfelder des Verwaltungskooperationsvertrags, insbesondere • die Übertragung der Verantwortung für die Erfüllung einer bisher öffentlichen Aufgabe auf einen Privaten, • die ganz oder teilweise Übertragung der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auf einen Privaten sowie • die partnerschaftliche Zusammenarbeit von der Behörde und Privaten bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ohne Gründung einer Gesellschaft des Privatrechts hingewiesen wird. VIII dd) Strukturierun waltung dd) Strukturie run rungg von Ver Verw altungskoope skoope skooperatione ratione rationenn (V (VII 11 c dd) Ø Durch Verweis auf die in das Verwaltungsverfahrensgesetz aufzunehmenden Vorschriften über die Vorfeld-Kooperation ist sicherzustellen, dass diese Vorschriften auch für die Anbahnung von Verwaltungskooperationen gelten. Ø Die Phase nach Abschluss eines Verwaltungskooperationsvertrages ist vertraglich zu gestalten, wobei der Verwaltung die Aufnahme bestimmter Klauseln in den Vertrag aufzugeben oder freizustellen ist. Ø Zur Strukturierung komplexer Kooperationen sind die Instrumente des Vorvertrages, des Teilvertrages, des Rahmenvertrages und des Durchführungsvertrages zur Verfügung zu stellen. Soweit solche Verträge einen selbständig realisierbaren Inhalt haben, dürfen sie nur nach einer Bewertung im Rahmen der geplanten Gesamtkooperation geschlossen werden. ee) ee grenzuung von V Veerw rwaltun altunggskoop skooperation durch Klauseelka kataallog ogee Gestaltun staltungg und Begrenz altun eration dur ch Klaus (VI 11 c ee ee) Ø Zur Umsetzung der Gestaltungs- und der Begrenzungsfunktion des Verwaltungskooperationsrechts sollten Klauselkataloge in das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgenommen werden, welche die Vertragsgestaltung vorordnen. Ø Es kann zwischen Mindestinhaltsklauseln, die das „Ob“ der Verwirklichung und für das „Wie“ einen Mindeststandard vorgeben, Berücksichtigungsklauseln, die das „Ob“ vorschreiben und das „Wie“ zur Disposition der Vertragspartner stellen, sowie fakultativen Klauseln, die „Ob“ und „Wie“ den Partnern überlassen, unterschieden werden. Ø Als Mindestinhaltsklauseln werden empfohlen: • Definition der Kooperationsziele; • genaue Bestimmung von Inhalt, Umfang und Qualität der von den Kooperationspartnern zu erbringenden Leistungen; • Ergebnis der Verantwortungsbilanzierung und Verpflichtung der Kooperationspartner auf die Sicherung dieses Verantwortungsniveaus; • Recht zur Rückholung der Aufgabenerfüllung bei Auffangverantwortung der Verwaltung; • Pflicht zur Einhaltung für die Aufgabenerfüllung maßgebender gesetzlicher Bestimmungen; • Pflicht der Kooperationspartner zu gegenseitiger Information, Rücksichtnahme und kooperativer Verwirklichung der Kooperationsziele. Ø Berücksichtigungsklauseln können lediglich Problemfelder benennen und Musterklauseln anbieten, anhand derer die Kooperationspartner ihre konkrete Problemlösungsstrategie entwickeln können. Von Bedeutung sind vor allem: • Definition einzelner Leistungs- und Betriebspflichten; IX • Definition von Leistungs- und Qualitätsstandards; • Einrichtung eines Vertragscontrollings und -managements; • Informations-, Kontroll- und Aufsichtsrechte der Verwaltung; • Entwicklung eines Fehlerfolgen- und Leistungsstörungsregimes; • Bestimmungen über die Vertragslaufzeit; • Sicherung von Drittinteressen. Ø Gegenstände fakultativer Klauseln könnten sein: • Durchsetzungsklauseln; • Übertragung hoheitlicher Befugnisse; • Einrichtung besonderer Kooperationsgremien mit Vetorecht jedes Kooperationspartners gegen die Fassung bindender Beschlüsse; • Verteilung der Realisierungskosten. Ø Das Unterlassen der Aufnahme fakultativer Klauseln in den Kooperationsvertrag bleibt folgenlos. Wird einer Berücksichtigungsklausel nicht eine durch eine ausdrückliche oder durch Auslegung zu entnehmende Vereinbarung über das Problem Rechnung getragen, so trifft die Kooperationspartner die Pflicht zu Nachverhandlungen. Scheitern diese, so ist die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auszufüllen. Die unterbliebene vertragliche Umsetzung einer Mindestinhaltsklausel begründet einen Anspruch jedes Kooperationspartners auf Einfügung einer entsprechenden Klausel. X Gliederung I. I. Kooper eration ation zzw wischen V Veerw rwaltun altun altungg und Private Privatenn im aktivier aktiviereenden Sta Staaat Koop er 1. Neue Verantwortungsteilung zwischen Bürger und Staat 2. Kooperation als Verwirklichungsmodus einer Verantwortungsteilung 1 2 4 II II.. Best an andsaufn dsaufnahm ahmee ddeer vveerw rwal alttung ungssver erfahr fahr fahrensr ensr ensrecht echt echtllichen R Reegelungen stan dsaufn ahm al zu öffeentlic lichhh-re re recchtlic tlichhen Ve Verrtrag zum öff 1. Entstehungsbedingungen des öffentlich-rechtlichen Vertrages a) Begriff und Abgrenzung zu anderen Handlungsformen b) Handeln in Vertragsform c) Normative Zugriffe auf den Vertragsinhalt d) Auf den Vertragsschluss gerichtetes Verwaltungsverfahren e) Auslegung 2. Abgrenzung öffentlich-rechtlicher/privatrechtlicher Vertrag 3. „Subordinationsrechtlicher“ Vertrag a) Vergleichsvertrag aa) Begriff bb) Zulässigkeit b) Austauschvertrag aa) Begriff und Zweck der Regelungen bb) Zulässigkeit aaa) Bestimmtheitserfordernis bbb) Aufgabenbezug ccc) Koppelungsverbot ddd) Angemessenheitsgebot eee) Anspruch auf die Leistung der Behörde 4. „Koordinationsrechtlicher“ Vertrag a) Verhältnis zum „subordinationsrechtlichen“ Vertrag b) Drei Arten öffentlich-rechtlicher Verträge 5. Schriftformerfordernis a) Inhalt b) Notwendigkeit der Urkundeneinheit? c) Abweichende Regelungen 6. Erfordernis der Zustimmung von Drittbetroffenen und Behörden a) Drittbetroffene b) Mitwirkung von Behörden 7. Rechtswidrigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages 8. Nichtigkeit 6 6 6 8 10 13 14 16 18 20 20 22 23 23 24 24 25 26 27 28 28 29 31 31 32 33 34 35 35 37 38 40 XI Vorschri rschri rschriften ften des BGB a) Entspr Entsprech ech echende ende Anwend Anwenduung von Vo aa) § 134 BGB bb) Andere Vorschriften b) Nichtigkeitsgründe des § 59 Abs. 2 VwVfG c) Teilnichtigkeit d) Nichtigkeitsfolgen aa) Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch bb) Folgen für einen Erfüllungs-Verwaltungsakt cc) Vertragsinterne Lösungen 9. Leistungsstörungen a) Änd rungg ddeer für di diee Festset rt ra Ändeerun setzzung ddees Ve Vert rtra raggsinhalts maßßgebenden V Veerhältnisse ma b) Anpassung oder Kündigung des Vertrages c) Besonderes Kündigungsrecht der Behörde 10. Durchsetzung vertraglicher Pflichten III. II. III IV. IV Empiriiiee de gsvertr ag sre Empir dess V Veerwaltun ltung trag agsre srecchts 1. Bedeutung vertraglichen Handelns 2. Einsatzfelder a) Baurecht aa) Bauplanungsrecht bb) Durchführungsvertrag beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan cc) Erschließungsvertrag dd) Vorauszahlungs- und Ablösungsvertrag ee) Folgekostenvertrag b) Umweltrecht c) Sozialrecht d) Wirtschaftsrecht 3. Motive für die Präferierung der Vertragsform Parttnnership Koop Kooper ooper erationen ationen de derr V Veerw rwaltung altung und Public Private Pa 1. Strukturen von Kooperationsbeziehungen a) Kooperation und Privatisierung b) Public Private Partnership in gemischtwirtschaftlichen Unternehmen c) Zur Schwierigkeit einer Definition von Public Private Partnership d) Verwaltungskooperation als sektorenübergreifende Zusammenfügung von Handlungsrationalitäten 2. Referenzkooperationen a) Stadtentwicklung b) Infrastrukturleistungen c) Umweltschutz d) Sozialwesen e) Innere Sicherheit 3. Ziel- und Interessenbewertungen in Verwaltungskooperationen a) Vorteile und Risiken für die Verwaltung 40 40 42 43 45 45 45 48 49 51 51 53 54 57 59 59 62 62 63 63 64 65 66 67 68 70 70 72 72 73 76 76 80 85 85 87 91 92 94 94 95 XII b) Vorteile und Risiken für die Privaten c) Systematisierung der Vorteile und Risiken V. VI. VI Standort Neurregelung des Re Rechts tun Standortee fü fürr eine Neu chts von Verwa Verwalltu ngsältnissen koop kooperationsv erationsv erationsveerh rhältnissen 1. Funktionale Unterscheidung von allgemeinem und besonderem Verwaltungsrecht 2. Verwaltungsverfahrensrecht und materielles Recht 3. Überlegungen zur Zuordnung von Regelungselementen von Verwaltungskooperationen ngsb sbeddar ar h-rechtlic he ge Änd Ände nderuun arffe de dess öff öffeentlic ntlich tliche henn Ve Verrtra rage gess 1. Der Verwaltungsakt als Vergleichsmaßstab 2. Der privatrechtliche Vertrag als Vergleichsmaßstab a) Die Privatautonomie des Bürgers b) Die fehlende Vertragsfreiheit der Verwaltung c) Übertragbarkeit zivilrechtlicher Wertungen auf das Vertragsrecht der Verwaltung 3. Einheitlicher Verwaltungsvertrag als gebietsübergreifender Typus? 4. Unterscheidung zwischen „subordinationsrechtlichen“ und anderen Verträgen a) Ungeeignetheit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur gebotenen Bestimmung der Schutzwürdigkeitsgrenze b) Keine Festlegung der Schutzbedürftigkeit nach den faktischen Machtverhältnissen c) Schutzwürdigkeitsermittlung unter dem Gesichtspunkt funktionaler Äquivalenz 5. Zulässigkeitsvoraussetzungen des Austauschvertrages a) Verfassungsrechtliche Vorgaben für ein Schutzregime b) Entwicklung eines abgestuften Systems von Schutzanforderungen 6. Schriftformerfordernis 7. Ausweitung des Anwendungsbereichs des Vergleichsvertrages durch Modifizierung des Amtsermittlungsgrundsatzes 8. Stellung Drittbetroffener a) Geltung des Verbots des Vertrages zu Lasten Dritter für den öffentlich-rechtlichen Vertrag? b) Notwendigkeit eines aktiven Interessenmanagements c) Schutzmechanismen 9. Überarbeitung des Fehlerfolgenregimes a) Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages aa) Entsprechende Anwendung der zivilrechtlichen Nichtigkeitsvorschriften bb) Nichtigkeit oder Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts mit entsprechendem Inhalt cc) Fehlen der Voraussetzungen für den Abschluss eines Vergleichsvertrages dd) Unzulässigkeit der Gegenleistung b) Novellierung der Behandlung des schlicht rechtswidrigen 97 99 100 100 104 108 114 117 118 119 122 123 124 128 128 130 131 132 132 134 137 140 143 144 144 146 150 150 151 152 153 158 XIII öffentlich-rechtlichen Vertrages? c) Aufnahme von Regelungen betreffend die Rückabwicklung hoheitlicher Leistungen der Behörde? 10. Instrumente zur Sicherung der Vertragsdurchführung 11. Normativierung von Kooperationsverhältnissen zwischen der Verwaltung und Privaten im Verwaltungsverfahrensgesetz a) Ebenen der Regelung von Kooperation b) Regelung von Kooperationen im Vorfeld von Verwaltungsverfahren aa) Sinnhaftigkeit einer Regelung informaler Kooperationsverhältnisse bb) Möglichkeiten der Strukturierung informaler Kooperationen c) Die Aufnahme von Vorschriften über die Verwaltungskooperation aa) Sinnhaftigkeit und Funktionen eines Verwaltungskooperationsrechts bb) Das Konzept gestufter Verantwortung cc) Anforderungen an die Typisierung von Verwaltungskooperationen aaa) Verwaltungskooperation und öffentlichrechtlicher Vertrag bbb) Formale und informale Verwaltungskooperationen ccc) Typisierungstiefe eines Verwaltungskooperationsrechts dd) Strukturierung von Verwaltungskooperationen ee) Gestaltung und Begrenzung von Verwaltungskooperationen durch Klauselkataloge aaa) Mindestinhaltsklauseln bbb) Berücksichtigungsklauseln ccc) Fakultative Klauseln ddd) Folgen unterbliebener Umsetzung von Klauseln VII. VI rschl rwal ens zes Vo Vorschl rschlääge zzuur Änd Ändeerun rungg ddees Ve Verwal rwalttungsv sveerfahr rfahrens ensgges eseetze 162 164 165 167 168 171 173 174 176 177 179 182 183 183 184 187 190 192 192 194 195 198 1 I. Kooperation zwisc m aktiviere nden S zwisch hen Verwaltung und Pr Private ivate ivatenn iim aktivierenden Sttaa aatt Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist die „Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverhältnisse (Public Private Partnership) im VwVfG“. Ausgehend von einer kritischen Bestandsaufnahme der gegenwärtigen Regelungen zum öffentlich-rechtlichen Vertrag in den §§ 54 ff. VwVfG sollen Vorschläge zu Regelungsstandort und rechtlicher Ausgestaltung erarbeitet werden. Zur Umsetzung dieser Vorschläge sollen abschließend Regelungsvorschläge zur entsprechenden Änderung der Vorschriften insbesondere über den öffentlich-rechtlichen Vertrag formuliert werden. Die Untersuchung ist eingebettet in das Leitprojekt „Rechtliche Regelungen für Public Private Partnership“ des Programms der Bundesregierung zur Staats- und Verwaltungsmodernisierung unter dem Leitbild des aktivierenden Staates. Das Konzept des aktivierenden Staates ist als holistischer Ansatz einer Staats- und Verwaltungsmodernisierung zu verstehen.1 Es soll den Blick über die Binnenmodernisierung hinaus auf einer Partnerschaft zwischen Staat und Gesellschaft zur Aktivierung spezifisch bürgerschaftlicher Problemlösungskompetenzen richten.2 Der aktivierende Staat dynamisiert diese Partnerschaft im Sinne einer Anregung und Förderung der Wahrnehmung von Aufgaben für das Gemeinwohl.3 Er bezieht die Perspektiven der Bürgeraktivierung und Bürgerorientierung, der Aufgaben- und Verantwortungsverteilung auf mehrere Verwaltungsebenen sowie der Reorganisation des administrativen Binnenbereichs in ein Gesamtbild des Zusammenwirkens zur Erreichung gemeinsamer Ziele ein.4 Der Bürger ist nicht allein Nachfrager, Kunde staatlicher Leistungen, sondern seinerseits verantwortlicher Träger von Entscheidungs- und Leistungsressourcen.5 Die Aktivierung dieser Ressourcen durch staatliche Initiierung, Förderung und Moderation gibt einer Verantwortungsteilung zwischen Staat und Bürgern Raum, die bürgerschaftliche Verantwortungsbereitschaft und Staatsmodernisierung synergetisch vernetzt.6 Der Staat beschränkt 1 Vgl. dazu und zum folgenden: Moderner Staat – Moderne Verwaltung. Das Programm der Bundesregierung, 1999, S. 7 ff. 2 Vgl. Malte Spitzer, Bürgeraktivierung und Verwaltungsmodernisierung, in: Blanke/von Bandemer/Nullmeier/Wewer (Hrsg.), Handbuch zur Verwaltungsreform, 1998, S. 131. 3 Vgl. Moderner Staat- Moderne Verwaltung (Anm. 1) S. 8 f.; Stephan von Bandemer/Josef Hilbert, Vom expandierenden zum aktivierenden Staat, in: Blanke/von Bandemer/Nullmeier/Wewer (Hrsg.), Handbuch zur Verwaltungsreform, 1998, S. 25 (29). 4 Vgl. Moderner Staat- Moderne Verwaltung (Anm. 1) S. 8 ff. 5 Spitzer (Anm. 2) S. 132 f. 6 Bernhard Blanke/Henning Schridde, Bürgerengagement und Aktivierender Staat, APuZ B 24-25/99, S. 3 ff. 2 sich nicht darauf, die Übernahme gesellschaftlicher Verantwortung zu akzeptieren, sondern fördert sie,7 aktiviert die selbstregulativen Potentiale der Gesellschaft.8 Öffentliche und private Leistungserbringung werden durch den Staat zusammengefügt, der die für die Selbststeuerungsfähigkeit erforderlichen Mechanismen bereitzustellen hat.9 Der Selbstentlastung des Staates in der Aktivierung von privaten Leistungserbringungskapazitäten korrespondiert seine Pflicht zur aufgabengerechten Steuerung und Kanalisierung privaten Engagements.10 Zur Moderierung dieser Balance bedarf es der Schaffung rechtlicher Rahmenbedingungen für einen bürgerorientierten und partnerschaftlichen Staat mit einer effizienten Verwaltung.11 1. N ntwortunggsteilun g zzw wischen Bürger uund nd Staat Neeue Ver Veraantwortun ilung Ausdruck der Neubestimmung des Verhältnisses zwischen Staat und Bürger im aktivierenden Staat ist eine Verantwortungsteilung: „Zum einen bleibt es bei der Verpflichtung des Staates, Freiheit und Sicherheit der Bürgerinnen und Bürger als Kernbereich in seiner alleinigen Verantwortung zu schützen (z.B. Innere Sicherheit, Rechtsschutz, Finanzverwaltung). Daneben gibt es einen großen Bereich anderer, bisher als öffentlich angesehener Aufgaben, die sichergestellt, aber nicht unbedingt durch staatliche Organe selbst durchgeführt werden müssen. In diesem Bereich muss der Staat jedenfalls die Erfüllung der Aufgaben gewährleisten.“12 Ist danach „Verantwortung“ die Grundkategorie, so lässt sich die Verantwortung des Staates wie folgt fassen: „Staatliche Verantwortung umfaßt in diesem Sinne als Fundament der Freiheit sowohl die Garantie als auch den Schutz und die Entfaltung der individuellen und gesellschaftlichen Autonomieentscheide.“13 7 Moderner Staat – Moderne Verwaltung (Anm. 1) S. 8. 8 Gerhard Schröder, Der aktivierende Staat aus der Sicht der Politik: Perspektiven für die Zukunftsfähigkeit von Wirtschaft und Politik, in: Behrens/Heinze/Hilbert/Stöbe/Walsken (Hrsg.), Den Staat neu denken, 1995, S. 277 (290); Stephan von Bandemer/Bernhard Blanke/Josef Hilbert/Josef Schmid, Staatsaufgaben – Von der „schleichenden Privatisierung“ zum „aktivierenden Staat“, in: a.a.O., S. 41 (59). 9 Von Bandemer/Hilbert (Anm. 3) S. 29. 10 Von Bandemer/Hilbert (Anm. 3) S. 29 f. 11 Moderner Staat – Moderne Verwaltung (Anm. 1) S. 9. 12 Moderner Staat – Moderne Verwaltung (Anm. 1) S. 8. 13 Rainer Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, 1990, S. 236. 3 Die Verantwortung des Staates ist ein legitimatorischer Bezug wesensimmanent, verbindet Bürger und staatliche Organisation.14 Einstehenmüssen für das Erfüllen der Staatsaufgaben in rechtlicher Verfasstheit kann als das rechtliche Substrat staatlicher Verantwortung angesehen werden.15 Kernelemente von Verantwortung sind dementsprechend die Aufgabe, die Eigenständigkeit und die Einstandspflicht im Sinne einer Kontroll- und Steuerungsabhängigkeit.16 Im konstitutionell gegliederten Funktionengefüge lässt sich Verantwortung daher nur mit Blick auf den Aufgabengehalt kompetenzieller Zuweisung erfassen – ohne sich allerdings hierauf zu beschränken.17 Der Konnex zwischen Funktion und Verantwortung ist unabdingbar.18 Da als Funktion, auf die sich eine Verantwortungsteilung zwischen Staat und Bürgern beziehen kann, für die vorliegende Untersuchung allein die Verwaltung in Rede steht, geht es um deren spezifische Verantwortung. Unter Verwaltungsverantwortung werden diejenigen Verantwortlichkeiten und Verfahren, Zuständigkeiten und spezifischen Handlungsspielräume verstanden, die das System „öffentliche Verwaltung“ rechtlich und politisch verfassen.19 Substantiell bestimmt wird sie durch den Verwaltungszweck, die rechtlich und politisch beauftragte Gemeinwohlverantwortung der Verwaltung.20 Diese Gemeinwohlverantwortung gewinnt Realität im Verfahren als Konkretisierungsmodus. Es eröffnet den Blick auf die Erfassung von Verwaltungsverantwortung als Prozessstruktur, als gegliederten Entscheidungsprozess der Rechts- und Zweckkonkretisierung.21 Insoweit lässt sich von einer Realisierungsverantwortung sprechen, die die Verwaltung erstens für das zur Aufgabenerfüllung beitragende zweckbewusste Entscheiden und zweitens für die Ausführung des hierdurch entstandenen Verwirklichungsauftrags in die Pflicht nimmt.22 14 Pitschas (Anm. 13) S. 253. 15 Pitschas (Anm. 13) S. 254. 16 Eberhard Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, VVDStRL 34 (1976), S. 221 (227 f.). 17 Vgl. Pitschas (Anm. 13) S. 254; Rupert Stettner, Grundfragen einer Kompetenzlehre, 1983, S. 272. 18 Pitschas (Anm. 13) S. 255. 19 Rupert Scholz, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, VVDStRL 34 (1976), S. 145 (149); zustimmend Pitschas (Anm.13) S. 10; Gunnar Folke Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 400. 20 Scholz (Anm. 19) S. 151. 21 Pitschas (Anm. 13) S. 255 f.; Scholz (Anm. 19) S. 149 f. 22 Pitschas (Anm. 13) S. 256 f. 4 Parameter dieses Konkretisierungsprozesses sind die Zweckrichtigkeit, die Situativität und die Interessengerechtigkeit des Verwirklichungshandelns.23 Sowohl die Generierung von Sachverstand und Information als auch die notwendige Interessenkoordination sind eingebunden in die spezifische Entscheidungssituation. Die situative Prägung verlangt es der Verwaltung ab, ihre Konkretisierungsleistung in Initiative, Informationssuche, Abwicklung, Folgenberücksichtigung und Zusammenarbeit an den Bedingungen sach- und interessengerechter Wirklichkeitsgestaltung auszurichten.24 Dabei ist zu beachten, dass der vom Grundgesetz verfasste Staat in einer Gesamtverantwortung mit der Gesellschaft zur Erfüllung der zu bewältigenden Aufgaben steht.25 Insoweit lässt sich von einer Verantwortungsgemeinschaft von Staat und Bürgern sprechen.26 2. Ko Kooper oper eineer V Veera rantwortun ntwortun ntwortunggsteilun teilungg operaation als V Veerwi rwirrklichun klichunggsmodus ein Staatliche Aktivierung durch Verantwortungsteilung beinhaltet mithin ein Zweifaches: eine Arbeitsteilung zwischen staatlichen, halbstaatlichen und privaten Akteuren bei der Erledigung von im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben sowie die Organisation von Kooperationsarenen zur Realisierung dieser Arbeitsteilung.27 Verantwortungsteilung ist daher nicht statisch auf die einmalige Zuweisung von Aufgaben, sondern dynamisch auf Koordinierung von durch unterschiedliche Handlungsrationalitäten geprägte Rollen angelegt.28 Verantwortungsteilung ist daher kein Rückzug des Staates von der Aufgabenerfüllung, vielmehr ein „Formwandel staatlicher Machtausübung“, der durch „das Zusammenwirken, die Kombination von gesellschaftlicher Selbstregelung und politischer Steuerung“ bestimmt ist.29 Modus zur Verwirklichung dieses Formwandels ist die Kooperation zwischen 23 Pitschas (Anm. 13) S. 265 ff. 24 Pitschas (Anm. 13) S. 268. 25 Pitschas (Anm. 13) S. 237 f.; Peter Saladin, Verantwortung als Staatsprinzip, 1984, S. 161; Jan Ziekow, Über Freizügigkeit und Aufenthalt, 1997, S. 386 ff. 26 Pitschas (Anm. 13) S. 237 f. 27 Wolfgang Hoffmann-Riem, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff moderner Staatlichkeit, in: Kirchhof/Lehner/Raupach/Rodi (Hrsg.), Staaten und Steuern, FS für Klaus Vogel zum 70. Geb., 2001, S. 47 (52); Hans-Heinrich Trute, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines sich verändernden Verhältnisses von öffentlichem und privatem Sektor, in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, 1999, S. 13. 28 Trute (Anm. 27) S. 13 f. 29 Renate Mayntz, Politische Steuerung: Aufstieg, Niedergang und Transformation einer Theorie, in: von Beyme/Offe (Hrsg.), Politische Theorien in der Ära der Transformation, 1996, S. 148 (163). Vgl. hierzu noch Udo Di Fabio, Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, VVDStRL 56 (1997), S. 235 ff.; Matthias Schmidt-Preuß, Verwaltung und 5 selbstregulativen Potentialen und Steuerungsinstanzen, zwischen Privaten und Verwaltung. Ohne eine solche Kooperation ist eine steuernde Beeinflussung von gesellschaftlicher Selbstregulierung kaum möglich.30 Verantwortungsteilung im aktivierenden Staat und Kooperation zwischen staatlichen und gesellschaftlichen Akteuren sind unmittelbar aufeinander bezogen. Neben die Steuerung durch hoheitliches Gebot tritt die Steuerung durch Kooperation.31 Aufgabe des Rechts ist es dabei, das zur Strukturierung dieses Prozesses Erforderliche bereitzustellen.32 Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, VVDStRL 56 (1997), S. 160 ff. 30 Hoffmann-Riem (Anm. 27) S. 50. 31 Vgl. aus der umfangreichen Literatur nur Peter Arnold, Kooperatives Handeln der nicht-hoheitlichen Verwaltung, in: Dose/Voigt (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1995, S. 211 ff.; Arthur Benz, Kooperative Verwaltung, 1994; Nicolai Dose, Die verhandelnde Verwaltung, 1997; Helge Rossen, Vollzug und Verhandlung, 1999. 32 Schuppert (Anm. 19) S. 444. 6 verwaltungsverfahrennsre ge lun II. Besta Bestan ndsa dsauufnah fnahm me der verwaltungsverfahre srecchtlichen Re Rege gelun lunggen zu zum m öffen lich hh-rec -rec he n Vertra g öffenttlic -rechhtlic tliche hen Vertrag 1. Entstehun hun hunggsbedin ding unge ge genn de dess öf öfffentlic ntlichh-rechtlic tlichen hen Ver Verttrage gess Entste gun Das Verwaltungsverfahrensgesetz definiert den Begriff des öffentlich-rechtlichen Vertrages nicht, sondern setzt ihn voraus. § 54 S. 1 VwVfG stellt lediglich klar, dass ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden kann, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Immerhin lässt sich hieraus entnehmen, dass das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages die Erfüllung von zwei Voraussetzungen fordert: erstens die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts und zwar zweitens gerade in der Form des Vertrages. a) Be Begriff griff und Ab Abggrenz enzung andereen Handlun Handlung form a) ung zu ander gsfor men Funktional weisen diese beiden Voraussetzungen eine unterschiedliche Zielrichtung auf: Während die Notwendigkeit, den Vertragsgegenstand dem öffentlichen Recht zuzuordnen, der Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen vom privatrechtlichen Vertrag dient33 (dazu II 2), grenzt die Beschreibung als Vertrag den Rechtsakt von anderen Handlungsformen ab34: Vertrag ist nur die durch übereinstimmende Willenserklärungen herbeigeführte Willenseinigung zweier oder mehrerer Rechtssubjekte.35 Die herbeigeführte Rechtsfolge muss beiderseitig gewollt, insbesondere mit Erklärungsbewusstsein und Rechtsbindungswillen herbeigeführt sein.36 Sofern sich unter diesen Voraussetzungen mit hinreichender Deutlichkeit ein Erklärungsinhalt ermitteln lässt, müssen die Willenserklärungen nicht ausdrücklich, sondern können auch konkludent abgegeben werden.37 Das Schriftformgebot des § 57 VwVfG ist Wirksamkeitserfordernis des öffentlich-rechtlichen Vertrages, nicht dessen begriffliche Voraussetzung. 33 Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2000, § 14 Rn. 7. 34 Vgl. Hans-Uwe Erichsen, Das Verwaltungshandeln, in: ders. (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl. 1998, § 23 Rn. 1. 35 Heinz Joachim Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 54 Rn. 28; Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2000, § 54 Rn. 18. 36 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 28 f. 37 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 33; Erichsen (Anm. 2) § 22 Rn. 3 A.A. Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 19. 7 In Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen Vertrages zum Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG gilt ein numerus clausus der Handlungsform: Derselbe Gegenstand kann entweder durch Vertrag oder durch Verwaltungsakt, nicht aber durch beides gleichzeitig geregelt werden.38 Die in concreto gewählte Handlungsform muss daher exklusiv typologisiert werden. Ein sog. konsentierter Verwaltungsakt, dessen Erlass der Betroffene – ggf. sogar schriftlich zugestimmt hat – ist nicht auch öffentlich-rechtlicher Vertrag. Dies gilt selbst für den mitwirkungs- bzw. zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakt, bei dem die Mitwirkung des Adressaten Wirksamkeitsvoraussetzung ist.39 Ob zwischen den Beteiligten eine rechtsgeschäftliche Bindung eingegangen werden oder eine einseitige Anordnung seitens der Behörde erfolgen sollte, ist eine Frage der Bewertung der Gesamtumstände des Einzelfalls.40 Anhaltspunkte sind u.a. die gewählte Bezeichnung, die Entstehung des Rechtsakts sowie dessen äußere Form.41 Charakteristisch für die Wahl der Vertragsform ist das Führen von Verhandlungen über den Inhalt der Regelung.42 Allerdings lässt weder das Verhandeln als solches auf den Abschluß eines Vertrages43 noch umgekehrt das Unterbleiben von Verhandlungen auf eine fehlende Vertragsqualität schließen.44 Erst dann, wenn eine einseitige Vorprägung rechtlich keinen Spielraum für eine konsentierte Optionssuche mehr lässt, fehlt es von vornherein an einer für einen Vertragsabschluß geeigneten Situation.45 Dementsprechend kein Problem des Vorliegens eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ist die Situation des sog. unfreiwilligen Vertrages, bei dem „der Bürger nur die Wahl zwischen dem Angebot der öffentlichen Hand und dem Verzicht auf seine Nachfrage hat und ... dieser Verzicht ihn aufgrund der starken Stellung der öffentlichen Hand bzw. ihres spezifischen Trägers besonders trifft“46. Unabhängig von der Frage, ob ein solcher „unfreiwilliger“ Vertrag „seiner Natur nach ein einseitiges Rechtsgeschäft“ ist47, handelt es sich 38 Vgl. HessVGH NVwZ 1990, S. 879. 39 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 39; Carl Hermann Ule/Hans-Werner Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl. 1998, § 68 Rn. 3. 40 HessVGH NVwZ 1990, S. 879 (880); BVerwGE 60, S. 208 (210); Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 21. 41 Ule/Laubinger (Anm. 7) § 68 Rn. 3. 42 HessVGH NVwZ 1990, S. 879 (880). 43 BVerwGE 25, S. 72 (78 ff.); Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 22. 44 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 32a. 45 HessVGH NVwZ 1990, S. 879 (880). 46 Theodor Schilling, Der „unfreiwillige“ Vertrag mit der öffentlichen Hand, VerwArch 1996, S. 191 (200). 47 So Schilling (Anm. 14) S. 203. 8 jedenfalls um die freiwillige Wahl gerade der Handlungsform des Vertrages. Sofern der Inhalt des Vertrages nicht rechtlich indisponibel ist, ist der faktischen Übermacht einer Vertragspartei im Rahmen eines Anpassungs- und Fehlerfolgenregimes Rechnung zu tragen.48 Abgrenzungsbedarf besteht schließlich zwischen dem öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne der §§ 54 ff. VwVfG und Formen informeller Kooperation. Informalität meint dabei nicht das Fehlen der nach § 57 VwVfG erforderlichen Schriftform, sondern den fehlenden Willen der Kooperationsbeteiligten, eine für beide Seiten verbindliche Regelung zu treffen.49 Derartige Kooperationsverhältnisse sind zwar Regelungsgegenstand des Verwaltungsverfahrensgesetzes. So ist die gesamte, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag vorbereitende außenwirksame Tätigkeit der Behörde Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG und unterliegt damit den verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen (dazu II 1 d). Hinzuweisen ist ferner auf das noch vor Stellung eines Antrags einsetzende VorAntragsverfahren des § 71c Abs. 2 VwVfG. Jedoch fehlt es bei solchen Vorfeldkooperationen wie auch anderen Formen informeller Kontakte wie Absprachen u.ä. typischerweise an einem auf die vertragliche Verbindlichkeit zielenden Rechtsbindungswillen.50 Ungeachtet des Problems der sich aus solchen Kontaktverhältnissen möglicherweise ergebenden rechtlichen Folgen handelt es sich jedenfalls nicht um einen Vertrag im von § 54 VwVfG gemeinten Sinne. Verdichten sich hingegen informelle Kooperationen dahingehend, dass das Abgesprochene beiderseitig als verbindlich gewollt wird, so ist die Stufe der Informalität verlassen und es liegt ein Vertrag vor, der – seine Verortung im öffentlichen Recht vorausgesetzt – nach den §§ 54 ff. VwVfG zu beurteilen ist. b) Handel ndeln n iin nV rtrragsfo rm Veert form Allein die Zuordenbarkeit der konkret gewählten Handlungsform zum Typus des (öffentlich-rechtlichen) Vertrages eröffnet mithin das Normenregime der §§ 54 ff. VwVfG. Dies ist deshalb von Bedeutung, weil der Verwaltung grundsätzlich die Wahlfreiheit zukommt, in welchen Handlungsformen sie ihre Aufgaben erfüllen will. Diese Formenwahlfreiheit ist nicht auf die Alternative zwischen Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlichem Vertrag beschränkt, sondern schließt insbesondere auch schlicht-hoheitliches Handeln wie infor- 48 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 32. 49 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 25 f. 50 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 42. 9 melle Kooperationen ein.51 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Wahl einer bestimmten Handlungsform rechtlich gerade geboten oder verboten ist. Diesen Grundsatz greift § 54 S. 1 VwVfG auf und stellt die Wahl der Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages in das Ermessen der Behörde, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Ungeachtet der Frage, ob der Vorbehalt entgegenstehender Rechtsvorschriften nur auf Vertragsformverbote52 oder darüber hinaus auch auf Inhaltsverbote53 zu beziehen ist, liegt es in dem durch § 40 VwVfG begrenzten Ermessen der Behörde, durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zu handeln.54 Das Formenwahlermessen leitende Gesichtspunkte ergeben sich aus der Sachgerechtigkeit und Effektivität der Aufgabenerfüllung.55 Eine Reduzierung dieses Ermessens zu einer Pflicht der Behörde, einen öffentlichrechtlichen Vertrag abzuschließen, lässt sich nicht bereits aus dem Übermaßverbot ableiten.56 Nach allgemeinen Grundsätzen kommt eine Ermessensreduzierung insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotenen Gleichbehandlung in Betracht. Im übrigen kann ein Kontrahierungszwang normativ vorgegeben sein.57 Umgekehrt kann das Handeln gerade durch Vertrag durch Rechtsvorschrift verboten sein. Ein solches Vertragsformverbot besteht nicht bereits dann, wenn normativ allein ein Handeln durch „Bescheid“, „Verfügung“ o.ä. vorgesehen ist.58 Die §§ 54 ff. VwVfG ermöglichen in diesen Fällen vielmehr, statt durch Verwaltungsakt durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zu handeln.59 Im einzelnen muss durch Auslegung ermittelt werden, ob das Handeln in einer anderen Form als der des Vertrages zwingend vorgeschrieben ist.60 Beispiele für Vertragsformverbote im beschriebenen Sinne sind die beamtenrechtliche Ernennung (§ 5 Abs. 2 BRRG), die Regelung der Besoldung (§ 2 Abs. 2 BBesG) oder die Einbürgerung (§ 16 Abs. 1 StAG). 51 Paul Stelkens/Heribert Schmitz, in: Stelkens/Bronk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl. 1998, § 1 Rn. 122. 52 Nachw. bei Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 41. 53 Nachw. bei Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 41. 54 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 14; Erichsen (Anm. 2) § 26 Rn. 3; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 15. 55 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 14; Erichsen (Anm. 2) § 26 Rn. 3. 56 Erichsen (Anm. 3) § 26 Rn. 3 m. N. auch zur a.A. 57 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 15. 58 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 42 m. N. Weitergehend Erichsen (Anm. 2) § 26 Rn. 4: zumindest indizielle Wirkung. 59 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 104. 60 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 42; Erichsen (Anm. 2) § 26 Rn. 4. 10 c) No Norm rmat atiive Zugri grifffe au auff ddeen Vert Vertra ra raggsinhal nhaltt c) rm at Materielle Standards für den Inhalt öffentlich-rechtlicher Verträge ergeben sich aus § 54 S. 1 VwVfG nicht. Selbst wenn man § 54 S. 1 Hs. 2 VwVfG auch auf Inhaltsverbote erstreckt, richten sich die Voraussetzungen und Folgen von Inhaltsverstößen allein nach § 59 VwVfG61 (dazu II 8). Im übrigen unterliegt das Handeln in Vertragsform in vollem Umfang dem Grundsatz oder Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Privatautonome Gestaltungsmöglichkeiten stehen der Verwaltung im öffentlichen Recht nicht offen.62 Der Behörde ist es verwehrt, von zwingenden Rechtsvorschriften abzuweichen. Die Grenzen von normativ eingeräumten Ermessens- und Beurteilungsspielräumen müssen eingehalten werden. Die §§ 55 f. VwVfG enthalten zusätzliche Regelungen. Werden diese Grenzen eingehalten, so ist der Vertragsinhalt rechtlich nicht zu beanstanden. Einer Vorgabe der inhaltlichen Entscheidungsmaßstäbe durch Rechtsvorschrift bedarf es für vertragliche Abreden nicht.63 Das Bundesverwaltungsgericht hat zu Recht eine durch öffentlich-rechtlichen Vertrag begründete Verpflichtung des Bürgers zur Einhaltung von Anforderungen, die über das immissionsschutzrechtlich Geforderte hinausgehen, für bedenkenfrei erachtet.64 Hiervon zu unterscheiden ist die normative Vorordnung von Vertragsinhalten in den Fachgesetzen des Besonderen Verwaltungsrechts. Eines der zentralen Beispiele ist § 11 BauGB: (1) 1 Die Gemeinde kann städtebauliche Verträge schließen. 2 Gegenstände eines städtebaulichen Vertrages können insbesondere sein: 1. die Vorbereitung oder Durchführung städtebaulicher Maßnahmen durch den Vertragspartner auf eigene Kosten; dazu gehören auch die Neuordnung der Grundstücksverhältnisse, die Bodensanierung und sonstige vorbereitende Maßnahmen sowie die Ausarbeitung der städtebaulichen Planungen; die Verantwortung der Gemeinde für das gesetzlich vorgesehene Planaufstellungsverfahren bleibt unberührt; 2. die Förderung und Sicherung der mit der Bauleitplanung verfolgten Ziele, insbesondere die Grundstücksnutzung, die Durchführung des Ausgleichs im Sinne des § 1a Abs. 3, die Deckung des Wohnbedarfs von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen sowie des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung; 61 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 45. 62 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 95, 108; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 44. 63 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 44 m. N. A.A. Erichsen (Anm. 2) § 26 Rn. 10 m. N. 64 BVerwGE 84, S. 236 (238). 11 3. die Übernahme von Kosten oder sonstigen Aufwendungen, die der Gemeinde für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind; dazu gehört auch die Bereitstellung von Grundstücken. (2) 1 Die vereinbarten Leistungen müssen den gesamten Umständen nach angemessen sein. 2 Die Vereinbarung einer vom Vertragspartner zu erbringenden Leistung ist unzulässig, wenn er auch ohne sie einen Anspruch auf die Gegenleistung hätte. (3) Ein städtebaulicher Vertrag bedarf der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben ist. (4) Die Zulässigkeit anderer städtebaulicher Verträge bleibt unberührt. Der Zweck dieser Vorschrift besteht in erster Linie darin, vertraglichem Handeln im Städtebau eine verstärkte legitimatorische Stütze zu geben und seine Akzeptanz in der Praxis zu erhöhen.65 Die Regelung bezieht sich einheitlich auf privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Verträge und sichert das von Rechtsprechung und Wissenschaft erarbeitete Typologisierungs- und Zulässigkeitsregime normativ ab.66 Soweit es sich um öffentlich-rechtliche Verträge handelt, kommen ergänzend die §§ 54 ff. VwVfG zur Anwendung.67 Eingehende Regelung erfahren hat auch der Erschließungsvertrag in § 124 BauGB, wonach die Gemeinde die Erschließung durch Vertrag auf einen Dritten übertragen kann. Normiert sind insbesondere der mögliche Vertragsgegenstand (§ 124 Abs. 2 BauGB), das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung (§ 124 Abs. 3 S. 1 BauGB) sowie die Schriftform (§ 124 Abs. 4 BauGB). Auf den Erschließungsvertrag als öffentlich-rechtlichen Vertrag sind die §§ 54 ff. VwVfG ergänzend anwendbar.68 Die Fassung der Vorschrift beruht vor allem auf dem Ziel einer Erweiterung des Anwendungsbereichs von Erschließungsverträgen.69 Der Durchführungsvertrag beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan nach § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB enthält die Verpflichtung des Vorhabenträgers zur fristgerechten Durchführung der Maßnahme und zur Tragung der Planungs- und Erschließungskosten. In der Kombination mit dem Vorhaben- und Erschließungsplan soll der Durchführungsvertrag eine 65 Michael Quaas, in: Schrödter, Baugesetzbuch, 6. Aufl. 1998, § 11 Rn. 1. 66 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 136b; Rolf-Peter Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 7. Aufl. 1999, § 11 Rn. 1. 67 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 138. 68 Löhr (Anm. 34) § 124 Rn. 3. 69 Bernhard Stüer/Claas-Dietrich König, Städtebauliche Verträge, ZfBR 2000, S. 528 (530) 12 beschleunigte und bedarfsgerechte Planung von Investitionsvorhaben ermöglichen.70 Der Durchführungsvertrag ist öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne von § 54 VwVfG.71 Außerhalb des Städtebaurechts finden sich explizite bundesrechtliche Normierungen zur Wahl der vertraglichen Handlungsform beispielsweise im Naturschutz- und im Bodenschutzrecht. § 3a BNatSchG fordert die Länder auf sicherzustellen, dass bei Maßnahmen zur Durchführung der im Rahmen des Bundesnaturschutzgesetzes erlassenen Rechtsvorschriften geprüft werden soll, ob der Zweck auch durch vertragliche Vereinbarungen erreicht werden kann. Im Rahmen der Ausweisung von Schutzgebieten nach § 19b Abs. 2 und 3 BNatSchG kann die Schutzerklärung u.a. dann unterbleiben, wenn durch vertragliche Vereinbarungen ein gleichwertiger Schutz gewährleistet ist (§ 19b Abs. 4 BNatSchG). Beide Regelungen betonen die Möglichkeit der Verfolgung von Naturschutzzwecken durch Vertrag und sollen hierdurch dem Gedanken eines Vertragsnaturschutzes breiteren Raum eröffnen.72 Bei Altlasten, bei denen nach § 13 Abs. 1 BBodSchG die Vorlage eines Sanierungsplans verlangt wird, kann mit dem Sanierungsplan der Entwurf eines Sanierungsvertrages über die Ausführung des Plans vorgelegt werden, der die Einbeziehung Dritter vorsehen kann (§ 13 Abs. 4 BBodSchG). Die Vorschrift hat lediglich klarstellenden Charakter und soll durch den Hinweis auf das Instrument des Vertrages zu dessen Aufwertung beitragen.73 In der Gesamtschau dienen normative Vorordnungen des Abschlusses öffentlichrechtlicher Verträge in den Fachgesetzen in erster Linie dem Zweck, die rechtsanwendenden Fachbehörden besonders auf ihr Ermessen zur Auswahl der vertraglichen Handlungsform anhand der in den Rechtsvorschriften erwähnten möglichen Vertragsinhalte hinzuweisen. Hierdurch soll die Bereitschaft gefördert werden, sich der Form des Vertrages zu bedienen. Das Normenregime der §§ 54 ff. VwVfG modifizierende inhaltliche Zulässigkeitsanforderungen finden sich selten. Sofern sie vorhanden sind, dienen sie zur Anpassung an die Besonderheiten des betreffenden Rechtsbereichs. 70 Vgl. André Turiaux, Der Vorhabenbezogene Bebauungsplan gem. § 12 BauGB: Beschleunigungpotential, Durchführungsverpflichtung und praktische Probleme, NJW 1999, S. 391 ff. 71 Quaas (Anm. 33) § 12 Rn. 25. 72 Vgl. BTDrucks. 13/6441 S. 43. 73 Jürgen Fluck, in: ders. (Hrsg.), Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzgesetz, 2001, § 13 BBodSchG Rn. 227 f. 13 ra al erfah d) Au Auff den Vert Vertra raggsschl sschluss uss geri gericchtetes Verw rwal alttungsv sverfah erfahrren Die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf den Abschluß eines öffentlichrechtlichen Vertrages gerichtet ist – einschließlich des Abschlusses des Vertrages – ist Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG. Obwohl das auf den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtete Verfahren ebenso Verwaltungsverfahren ist wie die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtete Tätigkeit, gelten die verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen nicht ohne Einschränkungen für das vertragsbezogene Verwaltungsverfahren. Ausweislich des § 62 S. 1 VwVfG gelten die übrigen Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes nur, soweit sich aus den §§ 54 ff. VwVfG nichts Abweichendes ergibt. Einer Anwendung anderer Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes hinderlich sind dabei nicht allein explizite Sonderregelungen in den §§ 54 ff. VwVfG, sondern ebenso eine auf vertragliche Abreden nicht passende Ausrichtung von Vorschriften auf den Erlass eines Verwaltungsakts.74 Von Bedeutung für die Anwendbarkeit der an das Vorliegen eines Verwaltungsverfahrens im Sinne des § 9 VwVfG anknüpfenden Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist insbesondere der Zeitpunkt des Beginns des Verfahrens. § 9 VwVfG stellt insoweit darauf ab, dass eine nach außen wirkende Tätigkeit der Behörde erfolgen muss, die auf den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist. Problematisch ist die Abgrenzung insbesondere dann, wenn zunächst informelle Vorgespräche begonnen werden, in denen ein eventueller Kooperationsrahmen ausgelotet, Fragen des zugrunde zu legenden Sachverhalts oder der Rechtslage besprochen oder andere im Vorfeld eines zielgerichtet auf einen Vertragsabschluß gerichteten Verfahrens liegende Kontakte gepflegt werden. Ebenso ist es denkbar, dass ein Kontakt zwischen Behörde und Bürger zunächst auf den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet war, dann aber Schwierigkeiten auftauchten, die es den Beteiligten ratsam erscheinen ließen, von einer Verfolgung des Vertragsabschlusses zunächst abzusehen und die offenen Fragen nach einer „Abstufung“ in die Informalität weiter zu verfolgen. Das letztgenannte Beispiel macht deutlich, dass es für das Vorliegen eines Verwaltungsverfahrens keinen „point of no return“ geben kann, ab dem der Kontakt zwischen Bürger und Behörde nur noch in der Form eines Verwaltungsverfahrens bestehen kann oder abgebrochen werden muss. Andererseits haben Behörde und Bürger nicht die Wahl zwi- 14 schen Formalität und Informalität, wenn am Ende eine verbindliche öffentlich-rechtliche Regelung stehen soll:75 Die verfahrensrechtlichen Bindungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes stehen einer Nutzung informeller Kooperationsformen entgegen, wenn diese zum Erlass eines Verwaltungsakts oder Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages führen sollen.76 Unterhalb dieser Ebene bleibende Verständigungen sind hingegen auch neben einem laufenden Verwaltungsverfahren möglich.77 In diesen Grenzen kann der Kontakt zwischen Behörde und Bürger zwischen informeller Kooperation und Verwaltungsverfahren changieren, können die Übergänge fließend sein.78 Der rechtliche Status einer Handlung kann daher nur im Einzelfall bestimmt werden.79 Maßgebend ist der Verfahrensgegenstand, wie er sich aus der außenwirksamen Tätigkeit der Behörde ergibt.80 Eine final auf die Regelung dieses Gegenstands in der Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages bezogene Handlung stuft die Kooperation zum Verwaltungsverfahren im Sinne von § 9 VwVfG auf.81 Die Einordnung als finale Tätigkeit im beschriebenen Verständnis oder als Ausprägung eines informellen Kooperationsverhältnisses hängt davon ab, ob die Behörde mit dem Willen gehandelt hat, rechtlich Erhebliches zu bewirken.82 e) Ausl Ausleeeggun ung Beendet wird das Verwaltungsverfahren durch den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages. Er erfolgt durch die, auf die Herbeiführung einer beiderseitig gewollten Rechtsfolge gerichteten übereinstimmenden – schlicht-hoheitlichen83 - Willenserklärungen, die erforderlichenfalls auszulegen sind.84 Nach der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 BGB85 ist maßgebend nicht der innere, 74 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 62 Rn. 4. Zu den anwendbaren Vorschriften im einzelnen Bonk (Anm. 3) § 62 Rn. 7 ff. 75 Vgl. Stelkens/Schmitz (Anm. 19) § 9 Rn. 171. 76 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 9 Rn. 5. 77 Stelkens/Schmitz (Anm. 19) § 9 Rn. 170. 78 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 16; Stelkens/Schmitz (Anm. 19) § 9 Rn. 165. 79 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 40. 80 Stelkens/Schmitz (Anm. 19) § 9 Rn. 98. 81 Vgl. Stelkens/Schmitz (Anm. 19) § 9 Rn. 121. 82 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 16. 83 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 36 m.N.; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 17 m.N. 84 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 28. 85 BVerwGE 74, S. 15 (17); 106 S. 187 (189). 15 sondern der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung aller maßgeblichen Begleitumstände verstehen konnte. Auszugehen ist von dem Standpunkt dessen, für den die Erklärung bestimmt ist.86 Die Auslegungsgrundsätze gelten nach den zivilrechtlichen Regeln der §§ 133, 157 BGB auch für die Vertragsauslegung.87 Danach ist nicht bei dem Buchstaben des Vertragstextes stehenzubleiben, sondern der Sinn der vertraglichen Regelung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu erforschen.88 Zu berücksichtigen ist der gesamte Wortlaut der getroffenen Vereinbarung.89 Außerhalb des Vertragestextes liegende Umstände dürfen zur Auslegung herangezogen werden, wenn sich hierfür in der Vertragsurkunde selbst zureichende Anhaltspunkte finden lassen.90 Im Zweifelsfall ist einer die Nichtigkeitsfolge vermeidenden Auslegung der Vorzug zu geben, sofern sie nicht dem objektiven Willen der Vertragsparteien widerspricht.91 Zulässig ist darüber hinaus eine ergänzende Vertragsauslegung, wenn eine vertragliche Regelungslücke besteht.92 Voraussetzung ist, dass die Vertragspartner einen regelungsbedürftigen Punkt nicht geregelt haben, wobei es keine Rolle spielt, ob die Vertragschließenden eine Regelung lediglich versehentlich unterlassen oder ob sie einen bestimmten Punkt bewusst offengelassen haben in der Erwartung, ihn später einvernehmlich klären zu können. Erforderlich ist, dass die Parteien ungeachtet der fehlenden Einigung über den offenen Punkt bereits einen unbedingten vertraglichen Bindungswillen besaßen.93 Für die Schließung einer solchen Lücke ist maßgebend, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall entschieden hätten.94 Eine Lückenschließung scheidet allerdings aus, wenn feststeht, dass eine Partei eine bestimmte Regelung keinesfalls akzeptiert haben würde; der wirkliche Parteiwille steht der Annah- 86 BVerwGE 74, S. 15 (17); 102, S. 81 (84); 106, S. 129 (132); BWVGH NVwZ 2000, S. 1304 (1305). 87 Helmut Heinrichs, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 60. Aufl. 2001, § 157 Rn. 1. 88 BVerwGE 84, S. 257 (264). 89 BVerwGE 84, S. 257 (265). 90 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 34. 91 NWOVG NVwZ 1992, S. 988 (989); BayVGH BayVBl. 1977, S. 246 (247); Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 34. 92 BVerwG NVwZ-RR 1998, S. 302 (304); Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 34. 93 BVerwG NVwZ-RR 1998, S. 302 (304). 94 BVerwG NJW 1980, S. 2826 (2828); NVwZ-RR 1998, S. 302 (304). 16 me eines hypothetischen Parteiwillens prinzipiell entgegen.95 Weiterhin ist eine ergänzende Vertragsauslegung nicht geeignet, Gesetzesverstöße zu korrigieren. So lässt sich im Falle einer nach § 56 VwVfG unangemessenen Gegenleistung nicht im Wege der Vertragsauslegung eine angemessenen Gegenleistung festsetzen.96 2. A Ab g öff ntlich-reechtlic her /priva bgrenzun zung öffeentlich-r tlicher her/pr /pr iva ivatre tre trecchtli tliccher Ve Verrtrag Die §§ 54 ff. VwVfG gelten allein für den öffentlich-rechtlichen Vertrag. Wie § 11 BauGB, der gleichermaßen für dem öffentlichen wie dem privaten Recht zuzuordnende städtebauliche Verträge gilt97, deutlich macht, ist die Setzung einheitlicher rechtlicher Standards für die vertragliche Kooperation zwischen der Verwaltung und Privaten nicht zwingend von der Zuordnung des konkreten Vertrages zu einer der beiden Teilrechtsordnungen abhängig. Ob die jeweilige Rechtsvorschrift nur für öffentlich-rechtliche oder nur für privatrechtliche Verträge oder für beide gilt, hängt allein von der Fassung der Vorschrift ab. De lege lata ist die Unterscheidung vor allem für die Eröffnung des Normenregimes der §§ 54 ff. VwVfG und der Rechtswegzuweisung von Bedeutung98. Die Zuordnung eines Vertrages zum öffentlichen oder privaten Recht erfolgt anhand des Gegenstandes des Vertrages.99 Maßgebend ist insoweit nicht der Vorstellungshorizont der Parteien, sondern die objektive Zuordnung des durch den Vertrag geregelten Rechtsverhältnisses.100 Dabei ist ein Vertrag dann dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn er sich auf Sachverhalte bezieht, die von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelt werden.101 Ausschlaggebend ist, ob die den Vertrag prägenden Rechte und Pflichten der Vertragspartner, die durch den Vertrag begründet, geändert, aufgehoben oder bindend festgestellt werden, auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts liegen.102 Im Zweifelsfall ist 95 BVerwG NVwZ-RR 1998, S. 302 (304). 96 BVerwG NVwZ-RR 1998, S. 302 (304). 97 Quaas (Anm. 33) § 11 Rn. 6 f. 98 Dazu und zu weiteren Gründen Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 73. 99 GSOGB BVerwGE 74, S. 368 (370); BayVGH BayVBl. 2000, S. 595 (596); Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 27. 100 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 75. 101 BVerwGE 92, S. 56 (59); 96, S. 326 (329 f.); BVerwG NJW 1980, S. 2538; 1985, S. 989; DVBl. 2000, S. 1853 (1854); BayVGH BayVBl. 2000, S. 595 (596). 102 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 28. 17 eine Bewertung des Gesamtcharakters des Vertrages anzustellen, die sich auch am Vertragszweck sowie dem Sachzusammenhang orientiert.103 Hinsichtlich der Zuordnung zu öffentlichem oder privatem Recht problematisch sind die Fälle der äußerlich indifferenten Leistungsverpflichtungen, beispielsweise von vertraglich begründeten Zahlungsansprüchen, der Verbindung privatrechtlich zu erfüllender Leistungsverpflichtungen mit öffentlich-rechtlichen Leistungselementen und der Zusammenfassung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Rechtsverhältnissen in einer äußeren Vertragseinheit. Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass eine Aufspaltung von Rechtsverhältnissen in einen öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtlichen Teil nicht erfolgt. Selbst wenn ein einheitliches Rechtsverhältnis sowohl öffentlich-rechtlich als auch privatrechtlich zu beurteilende oder äußerlich indifferente Rechte und Pflichten umfasst, ist es insgesamt entweder dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht zu unterstellen.104 Enthält das Rechtsverhältnis indifferente oder privatrechtlich zu erfüllende Leistungsverpflichtungen, so gehört es daher gleichwohl insgesamt dem öffentlichen Recht an, wenn die vertraglichen Vereinbarungen ihren Schwerpunkt im öffentlichen Recht haben.105 Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die im Vertrag geregelte öffentlich-rechtliche Verpflichtung von mehr als nur unwesentlicher Bedeutung ist und in einem engen Zusammenhang mit den übrigen Leistungsverpflichtungen steht.106 Hierfür erforderlich ist weder eine synallagmatische Beziehung zwischen Leistung und Gegenleistung noch ein Rechtsanspruch des Vertragspartners der Behörde auf deren in Aussicht gestellte Leistung. Um die Vereinbarung insgesamt öffentlich-rechtlich zu prägen, reicht es vielmehr aus, wenn die behördliche Leistung als Geschäftsgrundlage vorausgesetzt wird.107 Besteht ein solcher enger Zusammenhang nicht, so liegt ein einheitliches, dem Aufspaltungsverbot unterfallendes Rechtsverhältnis nicht vor. Es ist nicht ausgeschlossen, in einer äußeren Vertragseinheit mehrere Rechtsverhältnisse zusammenzufassen, von denen die einen öffentlich-rechtlicher, die anderen privatrechtlicher Natur sind.108 Voraussetzung für eine unterschiedliche Zuordnung der verschiedenen Rechtsverhältnisse ist deren Teil103 BayVGH BayVBl. 2000, S. 595 (596); Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 76. 104 Bonk (Anm. 3)§ 54 Rn. 77; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 29; Maurer (Anm. 1) § 14 Rn. 11. 105 BVerwGE 42, S. 331 (333 f.); BGH DVBl. 1992, S. 615 (616); Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 77. 106 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1854); Maurer (Anm. 1) § 74 Rn. 11; Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 77. 107 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1854). 108 BVerwG NJW 1980, S. 2538; DÖV 1981, S. 878; NJW 1990, S. 1679 (1680); NVwZ 1994, S. 1012. 18 barkeit in dem Sinne, dass sie einer voneinander unabhängigen Beurteilung zugänglich sind.109 Ausschlaggebend ist auch hier, ob ein Teil den Schwerpunkt des Vertrages darstellt und damit diesen insgesamt prägt.110 3. „„S Subordinationsr echtl icher“ Ve rtra g ubordinationsrechtl echtlicher“ Vertra rtrag Ein dem Bürgerlichen Gesetzbuch vergleichbares System von Verträgen wird in den §§ 54 ff. VwVfG nicht entwickelt. Als normativer Anknüpfungspunkt wird lediglich zwischen öffentlich-rechtlichen Verträgen im Sinne von § 54 S. 2 VwVfG und anderen öffentlich-rechtlichen Verträgen unterschieden. Während die §§ 57, 58, 59 Abs. 1 und 3, 60 und 62 VwVfG für alle öffentlich-rechtlichen Verträge gelten, sind die §§ 55, 56, 59 Abs. 2 und 61 VwVfG nur auf Verträge im Sinne von § 54 S. 2 VwVfG anwendbar. Herkömmlicherweise werden als abkürzende Kennzeichnungen für diese vorgegebene Unterscheidung die Begriffe „subordinationsrechtlicher“ und „koordinationsrechtlicher“ Vertrag gebraucht.111 Als „subordinationsrechtlich“ wird der öffentlich-rechtliche Vertrag im Sinne von § 54 S. 2 VwVfG bezeichnet. Nach dieser Vorschrift kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an die sonst den Verwaltungsakt richten würde. Es ist zu Recht darauf hingewiesen worden, dass die Begriffe „Subordination“ als Kennzeichnung einer einseitigen Anordnungsgewalt und „Vertrag“ als Bezeichnung konsensualen Zusammenwirkens sich grundsätzlich ausschließen.112 Die Fassung des § 54 S. 2 VwVfG suggeriert in der Tat, dass der „subordinationsrechtliche“ Vertrag lediglich im Einzelfall den Verwaltungsakt als einseitige hoheitliche Anordnung ersetzt. Jedoch besteht weitgehende Einigkeit darüber, dass § 54 S. 2 VwVfG nicht nur die in concreto einen Verwaltungsakt surrogierenden Verträge erfasst.113 Funktional liegt der Unterscheidung zwischen „subordinationsrechtlichen“ und sonstigen öffentlich-rechtlichen Verträgen eine Differenzierung nach Schutzwürdigkeitsgesichtspunkten zugrunde. § 54 S. 2 VwVfG und die an ihn anknüpfenden Regelungen sollen der 109 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 30. 110 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 77. 111 S. nur Wolff/Bachof/Rolf Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 2, 6. Aufl. 2000, § 54 Rn. 18 ff. 112 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 58 m.N. 113 Erichsen (Anm. 2) § 23 Rn. 2; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 48. 19 Situation Rechnung tragen, dass der im „ Schatten der Hierarchie“114 der Hoheitsbefugnisse der Behörde kontrahierende Bürger eines besonderen Schutzes bedarf. Auf der anderen Seite soll die Behörde davor bewahrt werden, sich Hoheitsbefugnisse gleichsam abkaufen zu lassen.115 Zur Ermittlung des Anwendungsbereichs des § 54 S. 2 VwVfG ist daher eine Analyse des anzulegenden Schutzniveaus erforderlich. Aus ihr ergibt sich, dass nicht pauschal alle öffentlich-rechtlichen Verträge zwischen Verwaltung und Bürger § 54 S. 2 VwVfG unterstellt werden können.116 Einerseits muss weder der öffentlich-rechtliche Vertrag im jeweiligen Einzelfall den Erlass eines Verwaltungsakts ersetzen noch darf andererseits die Orientierung an Schutzwürdigkeitswertungen aufgegeben werden. Geboten ist vielmehr eine typisierende Betrachtungsweise: § 54 S. 2 VwVfG gilt für alle öffentlich-rechtlichen Verträge zwischen einer Privatperson und einem Träger der öffentlichen Verwaltung auf einem Gebiet, auf dem ein hoheitliches Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht, ohne dass es darauf ankommt, ob der konkrete Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung sonst durch Verwaltungsakt geregelt werden könnte.117 Stehen sich die Vertragspartner in dem betreffenden Rechtsbereich allgemein in einem Subordinationsverhältnis gegenüber, so ist nicht zusätzlich erforderlich, dass die Behörde im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (noch) befugt gewesen sein muss, die vom Bürger zu erbringende Leistung mit demselben Inhalt durch Verwaltungsakt festzusetzen.118 Die auf den jeweiligen Rechtsbereich bezogene allgemeine Über- und Unterordnung reicht mithin aus, um die Schutzfunktion des § 54 S. 2 VwVfG auszulösen. Nicht anwendbar ist § 54 S. 2 VwVfG hingegen, wenn das Gebiet, auf dem der Vertragsgegenstand liegt, nicht typischerweise von hoheitlichen Handlungsbefugnissen geprägt ist. Zur Kennzeichnung dieses Bereichs verwendet das Bundesverwaltungsgericht neuerdings den Begriff „Kooperation“119. Als Arten „subordinationsrechtlicher“ Verträge, für die unter den genannten Schutzwürdigkeitsgesichtspunkten besondere Anforderungen gelten, unterscheidet das Verwal- 114 Fritz Scharpf, Die Handlungsfähigkeit des Staates am Ende des zwanzigsten Jahrhunderts, PVS 1991, S. 621 (629). 115 Ule/Laubinger (Anm. 7) § 68 Rn. 9. 116 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 48; Ule/Laubinger (Anm. 7) § 68 Rn. 12. A.A. Maurer (Anm. 1) § 14 Rn. 12; Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 3. 117 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1854); BayVGH NVwZ 1990, S. 979 (981); BWVGH NVwZ 1991, S. 583 (584). 118 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1854). 119 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1855). 20 tungsverfahrensgesetz zwischen Vergleichsverträgen (§ 55 VwVfG) und Austauschverträgen (§ 56 VwVfG). a) V ra g Veerglei leicchsvert hsvertra rag Nach der Legaldefinition des § 55 VwVfG ist unter einem Vergleichsvertrag ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zu verstehen, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird. aa) B Beegriff Bei verständiger Würdigung kann eine Ungewissheit bezüglich des Sachverhalts nur bestehen, wenn die Behörde ihrer nach § 24 VwVfG bestehenden Amtsermittlungspflicht genügt und ggf. auch gemäß § 26 Abs. 2 VwVfG die Beteiligten zur Mitwirkung bei der Ermittlung des Sachverhalts herangezogen hat. § 55 VwVfG ermächtigt die Behörde nicht, von vornherein den Abschluß eines Vertrags unter Ungewissheitsbedingungen anzustreben und deshalb jegliche Sachverhaltsaufklärung zu unterlassen.120 Die Möglichkeit, bei Ungewissheit bezüglich des Sachverhalts einen Vergleichsvertrag abzuschließen, dient vielmehr der Verfahrensökonomie121 und ist Ausdruck des § 24 VwVfG zugrundeliegenden Prinzips, Art und Umfang der gebotenen Ermittlungstätigkeit nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu bestimmen.122 Insofern gestattet es § 55 VwVfG, die unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zu bestimmende Grenze der Ermittlungspflicht konsensual außer Streit zu stellen. Deshalb besteht eine Ungewissheit hinsichtlich des Sachverhalts im Sinne von § 55 VwVfG nur dann, wenn ein weiterer Aufklärungsgewinn nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu erzielen wäre123, wobei relevante Kriterien die Bedeutung der Sache, die entstehenden Kosten sowie die zu veranschlagende Zeit sind124. Da es um eine konsensuale Festlegung der Grenze der Ermittlungspflicht geht, reicht es nicht aus, dass nur eine der Vertragsparteien – insbesondere die Behörde – von einer Ungewissheit bezüglich des Sachverhalts ausging. Andererseits brauchen die Sachverhalts- 120 Bonk (Anm. 3) § 55 Rn. 42 m.N. 121 Bonk (Anm. 3) § 55 Rn. 2. 122 Vgl. Paul Stelkens/Dieter Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl. 1998, § 24 Rn. 36. 123 Bonk (Anm. 3) § 55 Rn. 44. 124 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 55 Rn. 16. 21 zweifel beim Vertragspartner der Behörde nicht in gleicher Weise vorhanden zu sein. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass sich die Vertragschließenden der Sachverhaltszweifel und der daraus resultierenden Ungewissheit bezüglich der Erfüllung der Amtsermittlungspflicht bewusst sind.125 Entsprechendes gilt für eine Ungewissheit bezüglich der Rechtslage. Sie liegt zum einen dann vor, wenn die Auslegung für das betreffende Rechtsverhältnis relevanter Rechtsnormen höchstrichterlich nicht geklärt ist.126 Zum anderen ist eine Rechtsungewißheit anzunehmen, wenn die Parteien andere Rechtsfolgenzweifel wie etwa die bezüglich der Verfassungsmäßigkeit einer Ermächtigungsnorm127 nur mit unverhältnismäßigem Aufwand beseitigen können.128 Ist den Parteien die Ungewissheit hinsichtlich der Rechtslage nicht bewusst gewesen, sondern haben sie dem Vertrag gemeinsam eine falsche Rechtsanwendung zugrunde gelegt, so liegen die Voraussetzungen für den Abschluss eines Vergleichsvertrages nicht vor.129 Als Voraussetzung für den Abschluss eines Vergleichsvertrages von Bedeutung sind nicht jegliche Zweifel, sondern Ungewissheiten, die bei einer verständigen Würdigung der Sach- bzw. Rechtslage bestehen. Neben der bereits für das Vorliegen einer Ungewissheit erforderlichen beiderseitigen subjektiven Zweifel der Vertragsparteien ist deshalb erforderlich, dass für einen objektiven Betrachter die Annahme der Ungewissheit nachvollziehbar ist. 130 Der Kern des Vergleichs besteht in einem gegenseitigen Nachgeben. Von einer Gegenseitigkeit kann nur dann die Rede sein, wenn jede Partei der anderen ein Zugeständnis macht, ohne dass insoweit eine Gleichwertigkeit der aufgegebenen Positionen bestehen müsste.131 Der Verzicht nur einer Partei auf ein erzielbares Ergebnis genügt nicht. Das Nachgeben muss sich gerade auf die bestehende Ungewissheit beziehen.132 An dieser Konnexität zwischen Ungewissheit und Nachgeben fehlt es, wenn zwar eine Sachverhalts- oder Rechtsunsicherheit zwischen den Parteien besteht, diese jedoch nur Anlass für 125 BVerwG NJW 1975, S. 1751; Bonk (Anm. 3) § 55 Rn. 38; Ule/Laubinger (Anm. 7) § 68 Rn. 21. 126 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 55 Rn. 16. 127 Vgl. NWOVG BB 1972, S. 1297. 128 Bonk (Anm. 3) § 55 Rn. 45. 129 Vgl. BVerwG DVBl. 1974, S. 353; NJW 1975, S. 1751; BayVGH BayVBl. 1980, S. 722 (723). 130 Vgl. BVerwG Buchholz 406.11 § 135 Nr. 10; BayVGH NVwZ 1989, S. 167 (168); Ule/Laubinger (Anm. 7) § 68 Rn. 21. 131 Ule/Laubinger (Anm. 7) § 68 Rn. 22. 22 die Herbeiführung eines Kompromisses über einen anderen Gegenstand ist. Bezugspunkt des Nachgebens können sowohl materiellrechtliche als auch verfahrensrechtliche sowie solche Positionen sein, die selbst nicht Gegenstand des konkreten Verwaltungsverfahrens sind. 133 Wesentlich ist, dass beide Seiten bei Auslegung eines objektivierenden Maßstabs Einbußen an dem im Verfahren günstigstenfalls erreichbaren Ergebnis konzedieren.134 Die auf Ungewissheit bezogene Einigung durch gegenseitiges Nachgeben führt dazu, dass die Unsicherheit „beseitigt“ wird. Dem Vergleich kommt insofern novierende Wirkung zu, als die vertragliche Regelung Grundlage der Beziehungen der Parteien wird und der Rückgriff auf Positionen, hinsichtlich derer die Ungewissheit bestand, nicht mehr möglich ist.135 bb) Z Zuulässi lässiggkeit Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, so liegt ein Vergleichsvertrag im Sinne von § 55 VwVfG vor. Er kann zulässigerweise geschlossen werden, wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält. Das auf die Zweckmäßigkeit des Abschlusses eines Vergleichsvertrags bezogene Ermessen der Behörde enthält zum einen die Abschätzung des für die Beseitigung der bestehenden Ungewissheit voraussichtlich benötigten Aufwands und zum anderen die an Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auszurichtende Abwägung zwischen den Möglichkeiten einer weiteren Aufklärung und dem dadurch erzielbaren Nutzen unter Einbeziehung insbesondere der Bedeutung des Vertragsgegenstands für die Vertragspartner und der Notwendigkeit einer baldigen Entscheidung.136 Mit geringem Aufwand zu beseitigende Sachverhalts- oder Rechtsunsicherheiten rechtfertigen nicht den Abschluß eines Vergleichsvertrags.137 Unabhängig von der nach § 59 VwVfG zu beurteilenden Nichtigkeit des Vergleichsvertrags (dazu II 8 b) kann sich dessen Unwirksamkeit aus § 62 S. 2 VwVfG in Verbindung mit § 779 BGB ergeben. Danach ist ein Vergleich unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt nicht der Wirklichkeit entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden 132 BVerwGE 49, S. 359 (364); 84, S. 157 (165); BWVGH VBlBW 1987, S. 141 (145). 133 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 55 Rn. 19. 134 Bonk (Anm. 3) § 55 Rn. 49. 135 Bonk (Anm. 3) § 55 Rn. 52. 136 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 55 Rn. 20. 23 sein würde. Der Irrtum der Parteien muss sich auf andere Umstände beziehen als diejenigen, hinsichtlich derer gerade die durch den Vergleich zu beseitigende Ungewissheit besteht.138 Doch muss zwischen dem Irrtum und der Ungewissheit insofern eine kausale Beziehung bestehen, als das Entfallen des Irrtums gleichzeitig zum Entfallen der Ungewissheit führen würde. „Sachverhalt“ im Sinne des § 779 BGB ist auch die Rechtslage;139 jedoch erfasst die Vorschrift nicht den reinen Rechtsirrtum140. ra g b) Austaus Austauscchvert hvertra rag gelun aa) B Beegriff und Z Zw weck der Re Regelun gelunggen Die Regelungen des § 56 VwVfG über den Austauschvertrag dienen den Zwecken, den sog. „Ausverkauf von Hoheitsrechten“ zu verhindern und den Bürger davor zu schützen, dass ihm nach der Gesetzeslage nicht gerechtfertigte oder unangemessene Leistungen abverlangt werden.141 Vor dem Hintergrund dieser Zwecksetzung ist der in § 56 Abs. 1 S. 1 VwVfG verwendete Begriff des (öffentlich-rechtlichen) Austauschvertrages zu interpretieren. Ein Vertrag, „in dem sich der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet“, ist zunächst der Austauschvertrag im engeren Sinne (oder echte Austauschvertrag), bei dem jeder Vertragspartei auf der Grundlage der Gegenseitigkeit ein Rechtsanspruch auf die Leistung der anderen Vertragspartei eingeräumt wird.142 Eine echte synallagmatische Austauschbeziehung ist insoweit allerdings nicht erforderlich. Es reicht aus, dass sich die Vertragsparteien zu Leistungen verpflichten, die funktional aufeinander bezogen sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die vom Bürger zu erbringende Leistung überhaupt erst die Voraussetzungen für die behördliche Leistung schaffen soll.143 Von § 56 VwVfG – zumindest in entsprechender Anwendung – erfasst wird darüber hinaus der sog. hinkende Austauschvertrag, bei dem die behördliche Leistung nicht als Gegenleistung für die Leistung des Vertragspartners vereinbart wird, sondern als außervertragliche Bedingung für die Leistung des Bürgers oder stillschweigend als Geschäfts- 137 Bonk (Anm. 3) § 55 Rn. 55. 138 BVerwG NJW 1976, S. 686 (687); Bonk (Anm. 3) § 55 Rn. 61. 139 Bonk (Anm. 3) § 55 Rn. 6; Ule/Laubinger (Anm. 7) § 68 Rn. 27. 140 BVerwG DVBl. 1974, S. 351; NdsOVG UPR 2000, S. 238 (239). 141 Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 2; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 56 Rn. 1, jeweils m.N. 142 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1855). 143 Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 19; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 56 Rn. 4. 24 grundlage vorausgesetzt wird.144 Erforderlich ist zum einen, dass sich im Text der Vertragsurkunde ein Anhaltspunkt findet, aufgrund dessen sich im Zusammenhang mit den Umständen des Vertragsabschlusses die Leistung durch Auslegung ermitteln lässt.145 Ein einseitiges Leistungsversprechen des Bürgers, dem keine Leistung der Behörde gegenübersteht, ist kein Austauschvertrag im Sinne von § 56 VwVfG. Zum anderen muss zwischen der Leistung des Bürgers und der (nicht genannten) Leistung der Behörde ein untrennbarer Zusammenhang dergestalt bestehen, dass sie in einer gegenseitigen Abhängigkeit voneinander stehen.146 bb) Z Zuulässi lässiggkeit Liegt danach ein Austauschvertrag vor, so setzt dessen Zulässigkeit voraus, dass die Gegenleistung des Vertragspartners der Behörde für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient (§ 56 Abs. 1 S. 1 VwVfG). Die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen (§ 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG). Besteht schließlich auf die Leistung der Behörde ein Anspruch, so kann nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsakts Inhalt einer Nebenbestimmung sein könnte (§ 56 Abs. 2 VwVfG). Keine Regelung enthält § 56 VwVfG zur Zulässigkeit der Leistung der Behörde. Als behördliche Leistungen kommen alle Rechts- und Realakte in Betracht, auch Normativakte, sofern die Behörde zu ihrer Vornahme zuständig ist und sie nach dem einschlägigen materiellen Recht erbringen darf. Zu Leistungen, deren Erbringung der Behörde rechtlich versagt ist, darf sie sich vertraglich nicht verpflichten.147 a) Be aa aaa) Bestimmthe stimmthe stimmtheitse itse itserrfordernis Die Gegenleistung des Vertragspartners der Behörde muss für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart werden. Das Bestimmtheitserfordernis soll verhindern, dass sich der Vertragspartner der Entscheidung der Behörde über die von ihm jeweils zu erbringende Gegenleistung unterwirft. Es muss sich bereits aus dem im Vertrag selbst Vereinbarten 144 BVerwGE 96, S. 326 (330); BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1855); BWVGH NVwZ 1991, S. 583 (584); BayVGH NVwZ 1990, S. 979 (981); RPOVG DVBl. 1992, S. 785 (786). 145 BVerwG NVwZ 1990, S. 665 (667); DVBl. 2000, S. 1853 (1855). 146 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1855); Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 20. 147 Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 25 f.; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 56 Rn. 6. 25 und nicht erst aufgrund einer nachträglichen, den Vertragspartner bindenden einseitigen Entscheidung der Behörde ergeben, welche Gegenleistung zu erbringen ist, ob diese den gesamten Umständen nach angemessen ist und ob sie im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde steht.148 Es reicht allerdings aus, dass sich im Text der Vertragsurkunde ein Anhaltspunkt findet, aufgrund dessen im Zusammenhang mit den Umständen des Vertragsschlusses die Gegenleistung und ihr Zweck durch Auslegung ermittelt werden können.149 Globale, inhaltslose und zweckfreie Vorbehalte zugunsten der Behörde genügen dem Bestimmtheitserfordernis nicht. Anderes gilt für das über § 62 S. 2 VwVfG auch im öffentlich-rechtlichen Austauschvertrag vereinbare Bestimmungsrecht einer Partei nach § 315 Abs. 1 BGB. Das Bestimmungsrecht betrifft weder die Gegenleistung selbst noch deren Zweck.150 Doch ist zu beachten, dass das Bestimmtheitserfordernis den Vertragspartner der Behörde darüber hinaus davor schützen soll, dass die Behörde nachträglich und einseitig eine unangemessene Gegenleistung festsetzen kann. Zulässig kann das einseitige Bestimmungsrecht daher nur dann sein, wenn es es der Behörde ermöglicht, zugunsten des Vertragspartners situationsgerechte Änderungen vorzunehmen.151 Der Zweck, für den die Gegenleistung vereinbart wird, muss so hinreichend konkret bezeichnet werden, dass eine Prüfung von sachlichem Zusammenhang und Angemessenheit möglich ist. Werden mehrere Zwecke verfolgt, so müssen die ungefähren Anteile angegeben werden. Globale und pauschale Zweckbezeichnungen genügen diesen Anforderungen nicht.152 bbb bbb)) Auf Aufggabenb abenbeezug Zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der Behörde dient die Gegenleistung des Vertragspartners, wenn der verfolgte Zweck zum Aufgabenbereich der vertragschließenden Behörde gehört.153 Da es das Handeln in der Form des öffentlich-rechtlichen Vertrages der Behörde nicht erlaubt, sich über die Zuständigkeitsordnung hinwegzusetzen, muss es sich um Aufgaben gerade der kontrahierenden Behörde handeln. Dass es sich um Aufgaben 148 BVerwGE 84, S. 236 (243). 149 BVerwGE 84, S. 236 (243); BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1855). 150 BVerwGE 84, S. 236 (243). 151 So die Situation in BVerwGE 84, S. 236 (243). 152 BVerwGE 42, S. 331 (344); Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 56 Rn. 9. 153 Ule/Laubinger (Anm. 7) § 68 Rn. 40. 26 des hinter der Behörde stehenden Verwaltungsträgers handelt, reicht nicht aus.154 Ob die Erfüllung der Aufgaben in den Formen des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts erfolgt, ist unerheblich.155 ccc) Kopp elun elunggsverbot Koppelun Das sog. Koppelungsverbot verlangt, dass die Gegenleistung des Bürgers im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde steht. Es soll in erster Linie einen „Ausverkauf von Hoheitsrechten“ verhindern156 und besagt, dass zum einen durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag nichts untereinander verknüpft werden darf, was nicht ohnedies schon in einem inneren Zusammenhang steht, und dass zum anderen behördliche Entscheidungen ohne entsprechende gesetzliche Ermächtigung nicht von wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden dürfen, es sei denn, erst die Gegenleistung würde ein der Entscheidung entgegenstehendes rechtliches Hindernis beseitigen.157 Entscheidend für die Frage des Vorliegens oder Nichtvorliegens eines sachlichen Zusammenhangs sind Inhalt und Begleitumstände des konkreten Vertrages. Der Fall einer unzulässigen Gegenleistung des Bürgers liegt z.B. vor, wenn die Behörde im Gegenzug eine Leistung verspricht, auf die der Bürger nach dem einschlägigen Bundes- oder Landesrecht ohnehin Anspruch hat, oder wenn die vom Bürger zu erbringende Leistung einem anderen öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist als die von der Behörde zu erbringende oder von ihr in Aussicht gestellte Leistung.158 Nicht erforderlich ist, dass die Gegenleistung unmittelbar auf die Leistung der Behörde im Sinne einer Zwangsläufigkeit bezogen ist.159 Es reicht vielmehr aus, dass es sachlich vertretbare, rechtlich nicht zu beanstandende Gründe der Verknüpfung der öffentlichen und der privaten Leistung gibt.160 Wesentliche Kriterien sind die Verortung der verknüpften Leistungen in demselben rechtlich geregelten Bereich (z.B. Bauplanungsrecht), das Vorliegen einer Verknüpfung dergestalt, dass die Gegenleistung des Bürgers der Behörde die Vornahme einer Maßnahme ermöglichen soll, die entweder Voraussetzung oder Folgelast der behördlichen 154 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 56 Rn. 11 m.N. A.A. Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 53. 155 Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 53; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 56 Rn. 11. 156 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1856); Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 56 Rn. 16; eingehend Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 3. 157 BVerwG NVwZ 1994, S. 485; DVBl. 2000, S. 1853 (1856). 158 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1856). 159 Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 49. 160 BayVGH NVwZ 1999, 1008 (1011); Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 49. 27 Leistung ist, oder jedenfalls der Charakter der Gegenleistung des Bürgers als Aufwendungsersatz für die der Behörde durch ihre Leistung entstehenden Auslagen.161 ddd eitsge eitsgebot bot ddd)) An Anggemessenh ssenheitsge Weiterhin muss die Gegenleistung den gesamten Umständen nach angemessen sein (§ 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG). Angemessenheit bedeutet, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung und dem wirtschaftlichen Wert der von der Behörde erbrachten oder zu erbringenden Leistungen stehen darf und sich daraus keine unzumutbaren Belastungen für den Vertragspartner oder Dritte, auf die der Vertragspartner die Lasten ggf. abwälzt, ergeben dürfen.162 Insoweit handelt es sich bei dem Angemessenheitskriterium um eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.163 Daraus ergibt sich, dass Verstöße gegen das Angemessenheitsgebot nur auf zurückgezogener Linie festgestellt werden können. Für den Regelfall ist anzunehmen, dass die Vertragspartner ihre Interessen sachgerecht erkannt und wahrgenommen haben und dass das gewählte Leistungsverhältnis angemessen ist.164 Zur Widerlegung dieser Vermutung bedarf es einer Gesamtbetrachtung der zwischen den Vertragsparteien bestehenden Rechtsbeziehungen.165 Zu berücksichtigen ist daher nicht allein der materielle oder immaterielle Wert der Leistung des Privaten für die Behörde166, sondern einzubeziehen sind sämtliche zwischen den Vertragspartnern innerhalb oder außerhalb des jeweiligen Austauschvertrags getroffenen Regelungen167, auch soweit sie etwa Leistungen an Dritte beinhalten168. Erst wenn Leistung und Gegenleistung danach nicht mehr ausgewogen sind, fehlt es an der Angemessenheit.169 Dies ist dann der Fall, wenn bei objektivierender Betrachtungsweise keine offensichtliche Ungleichgewichtigkeit zwischen der Leistung der Behörde und der Gegenleistung des Privaten besteht.170 161 Vgl. BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1856). 162 BVerwGE 42, S. 331 (345); BWVGH VBlBW 1997, S. 27 (28); BayVGH NVwZ 1999, S. 1008 (1010). 163 BVerwG NJW 1985, S. 989 (990); BayVGH NVwZ 1990, S. 979 (981). 164 Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 55; Eckart Hien, Bemerkungen zum städtebaulichen Vertrag, in: Planung und Plankontrolle, FS für Otto Schlichter, 1995, S. 129 (137); Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 56 Rn. 15; Ule/Laubinger (Anm. 7) § 68 Rn. 42. 165 Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 55; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 56 Rn. 15. 166 So aber BWVGH NVwZ-RR 1998, S. 351 (353). 167 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 56 Rn. 15. 168 Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 55. 169 Vgl. BayVGH BayVBl. 1978, S. 146 (147). 170 Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 55. 28 eee) Anspru auff die Leistun istungg de Anspruch ch au derr Behörd Behördee Hat der Private auf die Leistung der Behörde bereits außerhalb des Vertrages einen Anspruch, so kann nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsakts Inhalt einer Nebenbestimmung nach § 36 VwVfG sein könnte (§ 56 Abs. 2 VwVfG). Die Vorschrift soll den Bürger davor schützen, dass er sich durch den Abschluss eines Vertrages schlechter stellt als er ohne Vertrag stehen würde. Hat er ohnehin einen Anspruch auf die behördliche Leistung, so darf eine Gegenleistung nur vereinbart werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erbringung der Leistung der Behörde vorliegen (§ 56 Abs. 2 i.V.m. § 36 Abs. 1 VwVfG). Anspruch im Sinne der Vorschrift ist zum einen das normativ eingeräumte subjektive öffentliche Recht, zum anderen das bei einer Leistungsgewährung nach Ermessen im Falle der Ermessensreduzierung auf Null bestehende Recht.171 Der Einbeziehung der Fälle der Ermessensreduzierung kann nicht entgegengehalten werden, dass sonst für die Anwendung von § 56 Abs. 1 VwVfG zu wenig Raum bliebe.172 Bei funktionaler Betrachtung ist die Einbeziehung dieser Fälle geboten, da § 36 Abs. 1 VwVfG auch gilt, wenn das Ermessen der Behörde zum Erlass des Verwaltungsakts auf Null reduziert ist.173 In der Tat beschränken sich bei Anspruch des Privaten auf die Leistung der Behörde die Möglichkeiten der vertraglichen Gestaltung auf die Nachzeichnung dessen, was die Behörde durch Verwaltungsakt regeln könnte.174 4. „Koor tlicher her her““ Ve Verrtrag „Koordin din dinaationsr tionsreechtlic Herkömmlicherweise wird dem Begriff des „subordinationsrechtlichen“ Vertrages der des „koordinationsrechtlichen“ Vertrages gegenübergestellt. Ungeachtet seiner weiten Verbreitung ist der Begriff „koordinationsrechtlicher Vertrag“ inhaltlich nur wenig geklärt. Unstrittig ist allein, dass jedenfalls die Verträge, die „subordinationsrechtliche“ Verträge im Sinne von § 54 S. 2 VwVfG sind, nicht „koordinationsrechtlicher“ Natur sein können. Ob sich der Typ des „koordinationsrechtlichen“ Vertrages funktional auf diese negative Abgrenzung im Sinne einer Auffangkategorie beschränkt oder darüber hinaus einen eigenständigen positiven definitorischen Gehalt entfaltet, ist hingegen umstritten. 171 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 56 Rn. 20. 172 So aber Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 36. 173 Paul Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl. 1998, § 36 Rn. 75. 174 Vgl. Ule/Laubinger (Anm. 7) § 68 Rn. 43. 29 Die Bedeutung des Typs des „koordinationsrechtlichen“ Vertrages hängt daher wesentlich davon ab, wie weit der Anwendungsbereich des „subordinationsrechtlichen“ Vertrages gefasst wird (dazu o.II 3). um „„ssubordinationsre ubordinationsrechtlichen chtlichen chtlichen““ Vertra g a) V Veerhältnis zzu Vertrag Werden unter einem „subordinationsrechtlichen“ Vertrag sämtliche Verträge zwischen Verwaltung und Bürger gefasst175, so ändert eine Definition der „koordinationsrechtlichen“ als solcher Verträge, die zwischen Trägern öffentlicher Verwaltung oder Behörden abgeschlossen werden,176 nichts daran, dass bei dieser Abgrenzung der „koordinationsrechtliche“ Vertrag Auffangkategorie ist. Denn andere öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne der §§ 54 ff. VwVfG als Verträge zwischen Verwaltung und Privaten und Verwaltungsträgern bzw. Behörden sind nicht denkbar. Sofern öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Privaten ausnahmsweise zulässig sind, ist der Anwendungsbereich der §§ 54 ff. VwVfG nicht eröffnet, da keine Verwaltungstätigkeit einer Behörde (§ 1 Abs. 1 VwVfG) vorliegt.177 „Subordinationsrechtliche“ Verträge zwischen Stellen der öffentlichen Verwaltung gibt es nach diesem Ansatz nicht.178 Weitergehende Abgrenzungsnotwendigkeiten ergeben sich, wenn der Begriff des „subordinationsrechtlichen“ Vertrages anders gefasst wird. Dies gilt zunächst, wenn als „subordinationsrechtlich“ auch Verträge zwischen Stellen der öffentlichen Verwaltung eingeordnet werden. In diesem Fall bedarf es der Festlegung, ob der „koordinationsrechtliche“ Vertrag Auffangkategorie sein oder auf nicht „subordinationsrechtliche“ Verträge zwischen Stellen der öffentlichen Verwaltung beschränkt sein soll. Bei Präferierung der letztgenannten Variante ergäbe sich eine Dreiteilung von Vertragsarten in „subordinationsrechtliche“, „koordinationsrechtliche“ und andere öffentlich-rechtliche Verträge. Doch werden die genannten Abgrenzungsansätze der Funktion der Vertypung des „subordinationsrechtlichen“ Vertrages nicht gerecht. Wie dargelegt sollen § 54 S. 2 VwVfG und die an ihn anknüpfenden Regelungen der Situation Rechnung tragen, dass einerseits der im „Schatten der Hierarchie“ kontrahierende Bürger eines besonderen Schutzes bedarf und dass andererseits die Behörde davor bewahrt werden soll, sich Hoheitsbefugnisse gleichsam abkaufen zu lassen (o.II 3). Die dadurch erforderliche Schutzniveauanalyse 175 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn 61; Nach. bei Ule/Laubinger § 68 Rn. 12. 176 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 59; Erichsen (Anm. 2) § 25 Rn. 1. 177 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 65. A.A. Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 54 Rn. 47; Maurer (Anm. 1) § 14 Rn. 12. 178 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 58; Maurer (Anm. 1) § 14 Rn. 12. 30 führt zu der Einsicht, dass weder alle öffentlich-rechtlichen Verträge zwischen Verwaltung und Bürger „subordinationsrechtlicher“ Natur sind (o. II 3) noch es „subordinationsrechtliche“ Verträge zwischen Stellen der öffentlichen Verwaltung geben kann. Dass die eine Verwaltungsstelle gegenüber der anderen anstatt durch Vertrag auch durch Verwaltungsakt tätig werden könnte, ist kein Kriterium für die Anerkennung eines „subordinationsrechtlichen“ Vertrages zwischen mehreren Stellen der öffentlichen Verwaltung. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass allgemein auf dem betreffenden Gebiet ein hoheitliches Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht (o. II 3). Die gegenseitigen Schutzbedürfnisse der Vertragspartner sind beim öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen Stellen der öffentlichen Verwaltung denen bei Verträgen zwischen Verwaltung und Bürger nicht vergleichbar. Ebensowenig wie die Innehabung des zivilrechtlichen Eigentums an einer Sache durch einen Verwaltungsträger dazu führt, dass sich dieser gegenüber hoheitlichen Maßnahmen anderer Verwaltungsträger auf den Schutz des Art. 14 GG berufen kann179, führt die formale Fähigkeit einer Stelle der öffentlichen Verwaltung, gegenüber einer anderen durch Verwaltungsakt tätig zu werden, zu einer Vergleichbarkeit des materiellen Schutzniveaus. Vor der Folie der gebotenen Schutzniveaudifferenzierung ist es darüber hinaus nicht weiterführend, den Begriff „koordinationsrechtlicher“ Vertrag ausschließlich als Auffangkategorie für alle solchen öffentlich-rechtlichen Verträge zu verwenden, die nicht „subordinationsrechtlicher“ Art sind. Eigenständigen Bedeutungsgehalt als schutzniveauorientierte Vertragsart erhält der „koordinationsrechtliche“ Vertrag nur dann, wenn er positiv eine Situation von Schutzinteressen der Vertragspartner definiert. In Anlehnung an einen verbreiteten Begriffsgebrauch sollte der Terminus „koordinationsrechtlicher“ Vertrag zur Kennzeichnung von öffentlich-rechtlichen Verträgen, die zwischen verschiedenen Stellen der öffentlichen Verwaltung geschlossen werden, gebraucht werden. Ob innerhalb des in dieser Weise verstandenen „koordinationsrechtlichen“ Vertrages weiter danach unterschieden werden muss, ob sich die Stellen der öffentlichen Verwaltung „gleichgeordnet“ oder in einem anderen Verhältnis gegenüberstehen180, kann hier den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung offen bleiben. 179 BVerfGE 61, S. 82 (100 ff.) 180 Vgl. BVerwGE 84, S. 257 (262), wo diese Frage aber im Ergebnis offen bleiben konnte. 31 b) Dre fentlic ntlic h-r h-reechtli Veerträg rägee Dreii Ar Arte te tenn öf öffe fe ntlich-r tliccher V Ausgehend von diesen Begriffsbestimmungen verbleibt als von „subordinationsrechtlichem“ und „koordinationsrechtlichem“ Vertrag nicht erfasster Bereich die kontrahierte Zusammenarbeit zwischen Verwaltung und Privaten auf einem Gebiet, auf dem kein hoheitliches Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht. Zur Beschreibung dieser Zusammenarbeit hat das Bundesverwaltungsgericht den Begriff „Kooperation“ gebraucht.181 Ein solcher Vertrag soll deshalb im folgenden als „kooperationsrechtlicher“ (öffentlichrechtlicher) Vertrag bezeichnet werden.182 Da § 54 S. 1 VwVfG keinen numerus clausus der Vertragsarten kennt,183 ist der „kooperationsrechtliche“ Vertrag als öffentlichrechtlicher Vertrag im Sinne der genannten Vorschrift zulässig. Für ihn gelten alle Bestimmungen der §§ 54 ff. VwVfG mit Ausnahme derjenigen, die an das Vorliegen eines von § 54 S. 2 VwVfG erfassten „subordinationsrechtlichen“ Vertrages anknüpfen. Als Arten öffentlich-rechtlicher Verträge im Sinne von § 54 S. 1 VwVfG kommen mithin in Betracht: • der „subordinationsrechtliche“ Vertrag im Sinne von § 54 S. 2 VwVfG (Vertrag zwischen Verwaltung und Privaten auf einem Gebiet, auf dem ein hoheitliches Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht); • der „kooperationsrechtliche“ Vertrag (Vertrag zwischen Verwaltung und Privaten auf der Ebene der Gleichordnung); • der „koordinationsrechtliche“ Vertrag (Vertrag zwischen verschiedenen Stellen der öffentlichen Verwaltung). 5. Sch orde rni Schrriftform iftformeerf rforde orderni rniss § 57 VwVfG verlangt, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag schriftlich zu schließen ist, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Der Zweck des Schriftformerfordernisses besteht zum einen in einer Warn-, zum anderen in einer Kontroll- bzw. Beweisfunktion: In seiner Warnfunktion soll das Schriftformerfordernis beide Vertragspartner vor Übereilung schützen; Akzentuierungen ergeben sich dabei hinsichtlich der Bewahrung vor ungünstigen Vertragsbedingungen und der Gelegenheit für die 181 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1855). 182 In diesem Sinne auch Wolff/Bachof/Rolf Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 2, 6. Aufl. 2000, § 54 Rn. 19. Vgl. als Beispiel aus der Rechtsprechung für einen „kooperationsrechtlichen“ Vertrag BWVGH NVwZRR 1998, S. 351: Vertrag zwischen Gemeinde und Energieversorgungsunternehmen betr. die Errichtung einer Freileitung. 183 Bonk (Anm. 3) § 54 Rn. 59. 32 Verwaltung, die Rechtmäßigkeit des Vertrages zu überprüfen.184 Die Beweisfunktion zielt auf die Dokumentation von Vertragspartnern, -abschluss und –inhalt ab.185 Dazu zählt auch die Feststellbarkeit des Vorliegens auf einen Vertragsabschluss gerichteter übereinstimmender Willenserklärungen.186 a) Inha hallt Die Vorschrift gilt für alle Arten von öffentlich-rechtlichen Verträgen im Sinne des § 54 VwVfG, auch für Vorverträge187 sowie für Aufhebung, Kündigung, Rücktritt und Anfechtung188. Schriftlich abzugeben sind alle für die Wirksamkeit des Vertrages relevanten Willenserklärungen: Dies sind neben dem Vertragsangebot und der Annahmeerklärung der Vertragspartner189 die nach § 58 Abs. 1 VwVfG erforderlichen Zustimmungserklärungen Drittbetroffener190. Der durch Angebot und Annahme bestimmte Vertragstext muss schriftlich festgelegt sein und die Vertragspartner benennen.191 Für sämtliche Abreden der Vertragsparteien muss sich im Vertragstext jedenfalls ein Anhaltspunkt finden lassen.192 Das Schriftformerfordernis besagt zwar nicht, dass sich die beiderseitigen Verpflichtungen nach Gegenstand, Umfang und Zweck eindeutig und zweifelsfrei allein aus dem Wortlaut der Vertragsurkunde ergeben müssen. Eine unklare Formulierung des Vertragstextes schadet nicht, wenn die sich daraus ergebenden Zweifel im Wege der Auslegung, zu der auch außerhalb der Vertragsurkunde liegende Umstände herangezogen werden dürfen, behoben werden können. Jedoch muss sich aus dem Inhalt der Vertragsurkunde selbst ein zureichender Anhaltspunkt für die Auslegung ergeben. Gegenstand und Zweck der Verpflichtungen dürfen nicht ausschließlich anhand von Umständen ermittelt werden, die außerhalb der Vertragsurkunde liegen.193 184 Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 4; Maurer (Anm. 1) § 14 Rn. 29; Volker Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, S. 452; Oliver Weihrauch, Verwaltungsrechtlicher Vertrag und Urkundeneinheit, VerwArch 1991, S. 543 (558) f. 185 Maurer (Anm. 1) § 14 Rn. 29; Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 4. 186 Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 4; Weihrauch (Anm. 152) S. 559. 187 Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 6, 9; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 57 Rn. 2. 188 Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 11. 189 Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 20. 190 Schlette (Anm. 152) S. 461. 191 Schlette (Anm. 152) S. 461; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 57 Rn. 10. 192 Schlette (Anm. 152) S. 461; Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 16. 193 BVerwGE 84, S. 236 (244); BVerwG NVwZ-RR 1998, S. 302 (305); DVBl. 2000, S. 1853 (1855). 33 Die Beachtung der Schriftform setzt grundsätzlich voraus, dass die aufeinander bezogenen Willenserklärungen eigenhändig unterschrieben worden sind.194 Fehlende Vertretungsmacht eines Unterzeichners stellt keinen nach § 57 VwVfG beachtlichen Formverstoß dar. Insoweit gelten die zu §§ 177 ff. BGB entwickelten Grundsätze über die Vertretung ohne Vertretungsmacht.195 b) Notwendi gkeit der Ur kundeneinh kundeneinheeit Notwendig Urkundeneinh it?? Nicht abschließend geklärt ist, ob und – wenn ja – in welchem Umfang beim öffentlichrechtlichen Vertrag Urkundeneinheit erforderlich ist. § 126 Abs. 2 S. 1 BGB verlangt für die Fälle der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform für Verträge, dass die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen muss. Das Bundesverwaltungsgericht hat eine durch § 62 S. 2 VwVfG vermittelte Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, der eine einseitige Verpflichtung des Bürgers gegenüber der Verwaltung zum Gegenstand hat, verneint.196 Zur Begründung hat das Gericht mit Blick auf die Warn- und Beweisfunktion des Schriftformerfordernisses ausgeführt, bei lediglich einseitiger Verpflichtung des Bürgers genüge ein schriftliches Angebot seitens des Bürgers und eine schriftliche Erklärung der Annahme durch die Behörde. 197 Von einem zunehmenden Teil der Literatur wird weitergehend der Schluss gezogen, dass die Zwecke des Schriftformerfordernisses keine Urkundeneinheit erforderten und zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 57 VwVfG auch ein Schriftwechsel unterzeichneter Willenserklärungen ausreiche.198 In der Rechtsprechung wird die Ablehnung der Geltung des § 126 Abs. 2 S. 1 BGB nicht geteilt. Sofern sich die Verwaltungsgerichte mit der Frage der allgemeinen Anwendbarkeit – abgesehen von der genannten Sondersituation in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts – des Grundsatzes der Urkundeneinheit auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag befasst haben, haben sie diese Frage bejaht. 199 In jüngster Zeit hat Schlette eingehend dargelegt, dass die Auslegung der §§ 57, 62 S. 2 VwVfG, 126 Abs. 2 S. 1 BGB – und zwar einschließlich der teleologischen Interpretation 194 Dazu und zu möglichen Abweichungen Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 17. 195 Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 23 f.; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 57 Rn. 12. 196 BVerwGE 96, S. 326 (332). 197 BVerwGE 96, S. 326 (332). 198 Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 20; Wolff/Bachof/Stober (Anm. 150) § 54 Fn. 39. 199 BVerwGE 98, S. 58 (67); NdsOVG NJW 1992, S. 1404 (1405); NJW 1998, S. 2921. 34 – eindeutig zugunsten der Erforderlichkeit der Urkundeneinheit spricht.200 Der überwiegende Teil des Schrifttums teilt nach wie vor diese Auffassung.201 Solange das Problem, ob über § 62 S. 2 VwVfG der § 126 Abs. 2 S. 1 BGB auch beim öffentlich-rechtlichen Vertrag Urkundeneinheit fordert oder ob dem Schriftformerfordernis des § 57 VwVfG bereits durch aufeinander Bezug nehmende Schreiben genügt wird, nicht grundsätzlich vom Bundesverwaltungsgericht entschieden wird, darf seine Lösung als offen bezeichnet werden. Für die Praxis muss derzeit jedenfalls davon ausgegangen werden, dass ein ohne Urkundeneinheit abgeschlossener öffentlich-rechtlicher Vertrag vor der Gefahr steht, als formunwirksam betrachtet zu werden. Mit Blick auf einen eventuellen Novellierungsbedarf des Verwaltungsvertragsrechts (dazu VI) ist deshalb davon auszugehen, dass die Notwendigkeit der Urkundeneinheit zu den einzustellenden Gesichtspunkten gehört. icheende Re gelu ng en c) Abw Abweeich Regelu gelung ngen Ausweislich des § 57 VwVfG gilt das Schriftformerfordernis nur, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Untergrenze ist insoweit allerdings die Schriftform.202 Nicht möglich ist die Zulassung des mündlichen Abschlusses öffentlich-rechtlicher Verträge, da dadurch keine Form vorgeschrieben, sondern gerade Formlosigkeit vorgesehen werden würde.203 § 57 Hs. 2 VwVfG lässt daher nur Verschärfungen des Schriftformerfordernisses zu.204 Rechtsvorschrift im Sinne dieser Regelung sind neben förmlichen Gesetzen und Rechtsverordnungen auch kommunale Satzungen.205 Wegen der unterschiedlichen Fassung des § 57 VwVfG im Vergleich zu § 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes bzw. der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder ist kein Grund ersichtlich, die Öffnungsklausel des § 57 Hs. 2 VwVfG im Sinne der Subsidiaritätsklausel des § 1 der jeweiligen Verwaltungsverfahrensgesetze („Rechtsvorschriften des 200 Schlette (Anm. 152) S. 455 ff. 201 Nachw. bei Schlette (Anm. 152) S. 454 Anm. 100. 202 Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 22; Ule/Laubinger (Anm. 7) § 69 Rn. 10; Schlette (Anm. 152) S. 463. A.A. Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 57 Rn. 3. 203 Schlette (Anm. 152) S. 463. A.A. Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 57 Rn. 4 m.N. auch zur h.M. 204 Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 22; Ule/Laubinger (Anm. 7) § 69 Rn. 10. 205 Ule/Laubinger (Anm. 7) § 69 Rn. 10; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 57 Rn. 3 f. 35 Bundes“ bzw. „Rechtsvorschriften des Landes“) zu interpretieren.206 Schon weil es sich um eine in der Form einer Gesetzesvorschrift statuierte Öffnungsklausel handelt, kann der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes nicht entgegenstehen.207 6. E rforddernis ddeer Zusti ittbetrofffen en und Behör hörden den Erfor rfor stimmung mmung von D Drrittbetrof enen Nach § 58 Abs. 1 VwVfG wird ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. Wird anstatt eines Verwaltungsakts, bei dessen Erlass nach einer Rechtsvorschrift die Genehmigung, die Zustimmung oder das Einvernehmen einer anderen Behörde erforderlich ist, ein Vertrag geschlossen, so wird dieser erst wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat (§ 58 Abs. 2 VwVfG). Sowohl die Zustimmung des Dritten als auch die Mitwirkung der Behörde sind Wirksamkeitsvoraussetzung für den öffentlich-rechtlichen Vertrag: Ein ohne diese Mitwirkungsakte geschlossener Vertrag ist nicht nichtig, sondern schwebend unwirksam.208 Die Vertragsparteien sind mithin an einem ohne die erforderliche Zustimmung oder Mitwirkung erfolgenden Vertragsschluß nicht gehindert.209 Bis zur endgültigen Verweigerung oder Erklärung der Zustimmung bzw. Vornahme der Mitwirkung bleiben sie an ihre Willenserklärungen gebunden.210 Die später erteilte Zustimmung bzw. vorgenommene Mitwirkung wirkt ex tunc, d.h. auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurück.211 a) D Drrittbe ittbettroff ffeene Das Erfordernis der Zustimmung Drittbetroffener nach § 58 Abs. 1 VwVfG soll Verträge zu Lasten Dritter verhindern.212 Der Dritte soll nicht durch den Vertrag vor vollendete Tatsachen gestellt werden, die es ihm unmöglich machen, seine Rechte zu wahren.213 Handelt es sich um einen sog. Verfügungsvertrag, d.h. einen Vertrag, der unmittelbar 206 A.A. Schlette (Anm. 152) S. 464. 207 A.A. Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 22. 208 Schlette (Anm. 152) S. 433; Bonk (Anm. 3) § 58 Rn. 4. 209 Bonk (Anm. 3) § 58 Rn. 4. 210 Schlette (Anm. 152) S. 433; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 58 Rn. 19. 211 Schlette (Anm. 152) S. 434; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 58 Rn. 19. 212 NdsOVG UPR 2000, S. 238 (239). 213 NdsOVG UPR 2000, S. 238 (239). 36 rechtsgestaltende Wirkung gegenüber dem Dritten hat, so muss der Dritte – soweit er der Behörde bekannt ist – von der Behörde von dem auf Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrages gerichteten Verwaltungsverfahren benachrichtigt und auf Antrag als Beteiligter zu dem Verfahren hinzugezogen werden (§ 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG).214 Soll dagegen ein Verpflichtungsvertrag geschlossen werden, durch den sich die Behörde zum Erlass eines drittbelastenden Akts verpflichtet, so steht die Hinzuziehung des Dritten als Beteiligter gemäß § 13 Abs. 2 S. 1 VwVfG im Ermessen der Behörde. Eine fehlerhaft unterbliebene Hinzuziehung hat für den Drittbetroffenen ebenso wenig Konsequenzen wie die Beteiligung am Verfahren als nach § 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 VwVfG Hinzugezogener: Solange er dem Vertrag nicht zustimmt, bleibt der Vertrag schwebend unwirksam.215 Der Begriff des „Dritten“ im Sinne von § 58 Abs. 1 VwVfG ist mit Blick auf die Funktion der Vorschrift, die durch einen Vertrag erfolgende Verkürzung subjektiver öffentlicher Rechte in multipolaren Rechtsverhältnissen zu verhindern, zu interpretieren. Es kann sich daher nur um natürliche oder juristische Personen handeln, denen ein von dem Vertrag betroffenes subjektives öffentliches Recht zustehen kann. Dies werden regelmäßig Private sein, ohne dass dies zwingend wäre.216 Die unterschiedlichen Regelungen für „Dritte“ in § 58 Abs. 1 VwVfG und „Behörden“ in § 57 Abs. 2 VwVfG markieren nicht die Grenze zwischen „Privatperson“ und „Behörden“217, sondern zwischen dem Schutz subjektiver öffentlicher Rechte und dem Schutz der Zuständigkeitsordnung. Soweit eine juristische Person des öffentlichen Rechts Trägerin subjektiver öffentlicher Rechte sein kann, ist sie „Dritter“ im Sinne von § 58 Abs. 1 VwVfG.218 Ein durch den Vertrag erfolgender Eingriff in die Rechte des Dritten liegt jedenfalls dann vor, wenn es sich um einen Verfügungsvertrag handelt, der unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung gegenüber dem Dritten entfaltet.219 Nach mittlerweile ganz überwiegender Ansicht erfolgt ein Eingriff darüber hinaus auch bereits durch den Abschluss eines Verpflichtungsvertrags, durch den sich die Behörde zu drittbelastenden Maßnahmen ver- 214 Schlette (Anm. 152) S. 433. 215 Vgl. Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 13 Rn. 50. 216 A.A. Schlette (Anm. 152) S. 432. 217 So aber Schlette (Anm. 152) S. 432. 218 Bonk (Anm. 3) § 58 Rn. 12. 219 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 58 Rn. 7. 37 pflichtet.220 Voraussetzung ist, dass die Erfüllung des Vertrages zu einer Beeinträchtigung der Rechte des Dritten führt.221 In diesem Fall würde der Rechtsschutz des Dritten verkürzt, der den zur Vertragserfüllung ergehenden Behördenakt nicht anfechten kann. Wäre nämlich der eine Drittbelastung implizierende Verpflichtungsvertrag ohne die Zustimmung des Dritten rechtmäßig und rechtswirksam, so wäre beispielsweise auch ein zur Vertragserfüllung erlassener Verwaltungsakt rechtmäßig222 (zum Problem des – schlicht – rechtswidrigen Vertrags als Rechtmäßigkeitsgrundlage II 7). Die Rechte des Dritten können daher nur dadurch gewahrt werden, dass er bereits die Wirksamkeit des Verpflichtungsvertrags verhindern kann. Denn der zur Erfüllung eines unwirksamen Verpflichtungsvertrags ergehende Verwaltungsakt ist rechtswidrig, soweit er sich auf den Vertrag als Grundlage stützt.223 Die Zustimmung des Dritten kann vor oder nach Vertragsschluss erteilt werden; sie muss schriftlich erfolgen. Eine Frist für die Erklärung oder Verweigerung der Zustimmung wird in § 58 VwVfG nicht statuiert. Der Dritte kann durch vertragliche Abreden nicht an eine Äußerungsfrist gebunden werden. Ebensowenig kann sein Schweigen auf eine Anfrage seitens der Vertragsparteien generell als Verweigerung der Zustimmung fingiert werden.224 Grenzen ergeben sich lediglich im Einzelfall aus Treu und Glauben.225 Die Parteien können die Unsicherheit über die Dauer des Schwebezustandes nur dadurch beenden, dass sie vertraglich das Hinfälligwerden des Vertrages nach fruchtlosem Verstreichen einer bestimmten Frist vereinbaren. rden b) Mitwirkun Mitwirkungg von Behö hörden Das nach § 58 Abs. 2 VwVfG bestehende Erfordernis der Mitwirkung einer anderen Behörde dient der Wahrung der Zuständigkeitsordnung.226 Die Bestimmung gilt auch für den Abschluss eines Verpflichtungsvertrages, durch den sich die Behörde zum Erlass eines 220 Bonk (Anm. 3) § 58 Rn. 15; Jürgen Fluck, Die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Verpflichtungsvertrages durch Verwaltungsakt, 1985, S. 61; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 58 Rn. 7; Schlette (Anm. 152) S. 432 jeweils m.N. 221 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 58 Rn. 8. 222 Schlette (Anm. 152) S. 577. 223 Bonk (Anm. 3) § 58 Rn. 17. Für Nichtigkeit des Verwaltungsakts dagegen Fluck (Anm. 188) S. 108 ff. 224 Vgl. aber Bonk (Anm. 3) § 58 Rn. 21; Schlette (Anm. 152) S. 434. 225 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 58 Rn. 12. 226 BVerwG NJW 1988, S. 662 (663); Bonk (Anm. 3) § 58 Rn. 26. 38 der Genehmigung, der Zustimmung oder des Einvernehmens einer anderen Behörde bedürfenden Verwaltungsakts verpflichtet.227 7. Rec Rech öfffentlic h-r h-reechtlic tliche he henn V Veertr htswidr tswidriigkeit de dess öf ntlich-r rtraages Das in § 59 VwVfG für den fehlerhaften öffentlich-rechtlichen Vertrag vorgesehene Fehlerfolgenregime beruht auf der Unterscheidung zwischen fehlerhaften Verträgen, die nichtig sind, und Verträgen, für die die Nichtigkeitsfolge nicht vorgesehen ist. Diese zwar gegen eine Rechtsvorschrift verstoßenden, jedoch nicht nichtigen Verträge sind („schlicht“) rechtswidrig, gleichwohl rechtswirksam.228 Der Rechtsverstoß bleibt insoweit ohne Konsequenzen für die Wirksamkeit des Vertrags. Ebensowenig können sich die Vertragspartner ihren vertraglichen Verpflichtungen wegen der Rechtswidrigkeit durch Anfechtung, Kündigung oder Rücktritt entziehen.229 Anderes gilt im Falle des Vorliegens von Spezialregelungen wie § 126 Abs. 3 des schleswig-holsteinischen Landesverwaltungsgesetzes (LVwG SH). Über die Nichtigkeitsgründe des § 126 Abs. 1 und 2 LVwG SH hinaus führt § 126 Abs. 3 LVwG SH Fehler auf, die den Vertrag „unwirksam“ machen. Die Unwirksamkeit kann allerdings nur binnen eines Monats nach Vertragsschluss durch schriftliche Rüge geltend gemacht werden. Unterbleibt die Rüge, ist der Vertrag als wirksam zu behandeln.230 (Schlicht) rechtswidrige öffentlich-rechtliche Verträge sind mithin wirksam und von den Vertragsparteien zu erfüllen, unabhängig davon, ob es sich um Verfügungs- oder Verpflichtungsverträge handelt. Verwaltungsakte, die in Erfüllung eines rechtswidrigen, aber wirksamen Verpflichtungsvertrages erlassen werden, sind selbst rechtswidrig, wenn sie nicht aufgrund von Rechtsvorschriften auch ohne den Vertrag zwingend erlassen werden müssten. Sie können aber weder von der Behörde nach § 48 VwVfG zurückgenommen noch durch den Vertragspartner oder einen durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten betroffenen Dritten angefochten werden.231 Im Verhältnis der Vertragspartner zueinander ist der Vertrag Rechtsgrund für die Erbringung der Leistung (Erlass des Verwaltungs227 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 58 Rn. 15; Bonk (Anm. 3) § 58 Rn. 26. Zu den Formen der Mitwirkung Thorsten Siegel, Die Verfahrensbeteiligung von Behörden und anderen Trägern öffentlicher Belange, 2001. 228 Ule/Laubinger (Anm. 7) § 70 Rn. 10; Schlette (Anm. 152) S. 539. 229 Ule/Laubinger (Anm. 7) § 70 Rn. 11 f.; Schlette (Anm. 152) S. 539; Bonk (Anm. 3) § 58 Rn. 9. 230 Foerster/Gerd-Harald Friedersen/Martin Rohde, Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein – Kommentar, 1999, § 126 Anm. 4. 231 Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 9; Schlette (Anm. 152) S. 577 m.N. 39 akts). Das nach § 48 VwVfG bestehende Rücknahmeermessen der Behörde ist entsprechend auf Null reduziert.232 Für eine Drittanfechtungsklage fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis: Da auch der Verpflichtungsvertrag dem Zustimmungserfordernis des § 58 Abs. 1 VwVfG unterfällt (o.II 6a), ist der Vertrag bei fehlender Zustimmung des Dritten unwirksam. Hat sich der Dritte dagegen durch seine Zustimmung zu dem Vertragsschluss des Schutzes der betroffenen Rechte begeben, so wäre es rechtsmissbräuchlich, wenn er den die Beeinträchtigung dieser Rechte herbeiführenden Verwaltungsakt anfechten könnte. Zwar könnte das Ergebnis einer fehlenden Rücknehmbarkeit und Anfechtbarkeit des Erfüllungs-Verwaltungsakts konstruktiv leichter dadurch erreicht werden, dass man den in Erfüllung eines wirksamen öffentlich-rechtlichen Vertrages erlassenen Verwaltungakt für rechtmäßig hielte.233 Doch übersieht diese Auffassung zum einen, dass der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages die Behörde nicht von der Beachtung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung entbindet (II 1 c). Die Wirksamkeit des Vertrages ersetzt nicht die Beachtung der Rechtsordnung. Der Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrages führt nur in den Grenzen des Vergleichsvertrages im Sinne von § 55 VwVfG zu einer Novation des normgeprägten Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien.234 Zum anderen führt die Lösung des Problems des (schlicht) rechtswidrigen Verpflichtungsvertrags in den Fällen nicht weiter, in denen die Drittanfechtung durch einen ohne Rücksicht auf die Geltendmachung der Verletzung eigener Rechte klagebefugten Kläger (§ 42 Abs. 2 Hs. 1 VwGO) erfolgt. Beispiel ist der größer werdende Bereich eigentlicher Verbandsklagen235: Da der klagebefugte Verband weder durch den Vertrag noch den in seiner Erfüllung erlassenen Verwaltungsakt in eigenen Rechten verletzt wird, ist seine Zustimmung zum Vertragsschluss nach § 58 Abs. 1 VwVfG nicht erforderlich. Sein besonders statuiertes Klagerecht verschafft dem Verband jedoch die Möglichkeit, den Erfüllungs-Verwaltungsakt anzufechten. Ist der Verwaltungsakt rechtswidrig, so muss das Verwaltungsgericht ihn aufheben. Hielte man dagegen den zur Erfüllung eines rechtswidrigen Verpflichtungsvertrags erlassenen Verwaltungsakt für rechtmäßig, so stünde es den Vertragsparteien frei, das Verbandsklagerecht contra legem zu entwerten. 232 Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 9. 233 So Fluck (Anm. 188) S. 62 ff.; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 59 Rn. 35. 234 Zur Normprägung des Verwaltungsrechtsverhältnisses Norbert Achterberg, Die Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung, 1982, S. 31 ff. 235 Dazu Jan Ziekow, Die Verbandsklage gegen Planungsakte, in: ders. (Hrsg.), Planung 2000, 2001, S. 197 (206 ff.). 40 8. Ni chti gkeit Nichti chtig Die zur Nichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages führenden Gründe sind in § 59 VwVfG abschließend geregelt.236 Während § 59 Abs. 1 VwVfG alle öffentlich-rechtlichen Verträge erfasst, gelten die Nichtigkeitsgründe des § 59 Abs. 2 VwVfG nur für „subordinationsrechtliche“ Verträge im Sinne von § 54 S. 2 VwVfG. ende Anwe Anwendun ndun ndungg von Vors Vorschrift chrift chriften en ddees B BG GB a) Entspr Entsprech ech echende Nach § 59 Abs. 1 VwVfG ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergibt. aa) § 13 1344 BGB Von Bedeutung ist zunächst die in § 134 BGB vorgesehene Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Gesetzlich angeordnet ist ein Verbot, wenn es durch eine Rechtsnorm statuiert wird. In Betracht kommen insoweit Vorschriften des Gemeischaftsrechts und des Verfassungsrechts, Gesetze, Rechtsverordnungen und Satzungen.237 Das Verbot muss nicht ausdrücklich ausgesprochen sein („Es ist verboten, ...“). Es reicht aus, wenn es sich aus dem Zusammenhang oder dem Zweck der Vorschrift ergibt.238 Im Zivilrecht kommt es für das Vorliegen eines Verbotsgesetzes im Sinne von § 134 BGB vor allem darauf an, ob sich das Gesetz gegen die Wirksamkeit, den Erfolg des Rechtsgeschäfts wendet. Ordnungsvorschriften, die nur die konkrete Art und Weise der Vornahme des Rechtsgeschäfts, nicht aber dessen Inhalt betreffen, führen hingegen nicht zur Nichtigkeit.239 Ob die betreffende Verbotsnorm die Art und Weise der Vornahme oder den materiellen Gehalt des Rechtsgeschäfts betrifft, kann nur durch Auslegung ermittelt werden. Grundsätzlich muss sich die Verbotsnorm an beide Vertragspartner richten; betrifft sie nur eine Vertragspartei, so ist das Rechtsgeschäft gleichwohl nichtig, wenn der Zweck des Gesetzes die Nichtigkeit erfordert.240 236 BayVGH NVwZ 1990, S. 979 (980); Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 59 Rn. 7. 237 Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 53; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 59 Rn. 9. 238 NWOVG NVwZ 1992, S. 988 (989); Ule/Laubinger (Anm. 7 § 70 Rn. 22. 239 Heinrichs (Anm. 55) § 134 Rn. 8.. 240 Heinrichs (Anm. 55) § 134 Rn. 9.. 41 Diese für das Zivilrecht entwickelten Regeln können zwar als Anknüpfungspunkt, nicht jedoch inhaltsgleich zur Entwicklung von Grundsätzen über das Vorliegen eines gesetzlichen Verbots im öffentlichen Vertragsrecht herangezogen werden. Privatrechtlich ist § 134 BGB ein Fall einer unmittelbaren negativen Abschlusskontrolle, die bestimmte Regelungsgehalte der Vertragsfreiheit der Parteien entzieht. Mangels inhaltlicher Beschränkung der Vertragsfreiheit ist diese der Grundsatz, die Begrenzung der Vertragsfreiheit die Ausnahme.241 Im öffentlichen Recht ist die Situation anders: Der Verwaltung kommt eine Vertragsfreiheit nicht zu, vielmehr unterliegt sie der Gesetzesbindung. Während § 134 BGB im Privatrecht der Interessenverwirklichung der Parteien äußerste Grenzen setzt, verwirklicht die Verwaltung auch dann nicht autonom definierte Interessen, sondern Gemeinwohlaufgaben, wenn sie vertraglich handelt. Im Unterschied zu privatautonomem Handeln ist das Handeln der Verwaltung gesetzesdeterminiert und –dirigiert. Der Bereich möglicher als rechtswidrig bewerteter Handlungen ist ungleich größer als im Zivilrecht. Ist Bezugspunkt der Rechtssätze des öffentlichen Rechts gerade ein Träger hoheitlicher Gewalt242, so knüpft die Bewertung eines dem Regime des öffentlichen Rechts unterstehenden Rechtsakts als nichtig an die für die Verwaltung geltende Verhaltensordnung an. Im Unterschied zur Nichtigkeit des zivilrechtlichen reicht es daher für die Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages aus, wenn sich das gesetzliche Verbot nur an die Behörde richtet.243 Andererseits kann nach § 59 Abs. 1 VwVfG in Verbindung mit § 134 BGB nicht jeder einfache Gesetzesverstoß der Verwaltung zur Nichtigkeit des Vertrages führen. Die Rechtsprechung fordert daher für den Eintritt der Nichtigkeitsfolge das Vorliegen eines durch Auslegung der betreffenden Vorschriften zu ermittelnden qualifizierten Rechtsverstoßes.244 Wann ein solcher qualifizierter Rechtsverstoß vorliegt, lässt sich nur im Einzelfall ermitteln.245 Orientierungslinien sind vor allem die Zielrichtung der Verbotsnorm, die Verwirklichung des Vertragsinhalts unbedingt zu verhindern246 oder die Vertragsform auszuschließen247, sowie Art und Gewicht der berührten öffentlichen Interessen248. Darauf, dass 241 Eingehend Christian Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, S. 238 ff. 242 Franz-Joseph Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2000, Rn. 44. 243 Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 56 m.N. 244 BVerwGE 89, S. 7 (10); 98, S. 58 (63). 245 Maurer (Anm. 1) § 14 Rn. 42; Schlette (Anm. 152) S. 552. 246 Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 54. 247 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 59 Rn. 11. 248 Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 57. 42 die Vertragsparteien das gesetzliche Verbot und den Verstoß kannten oder hätten kennen müssen, kommt es hingegen nicht an.249 bb) Ande re Vo rsch riften Andere Vorsch rschriften Gemäß § 59 Abs. 1 VwVfG in Verbindung mit § 125 BGB zur Nichtigkeit führt die Nichtbeachtung der in § 57 VwVfG vorgesehenen Schriftform oder einer anderen durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Form.250 Nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung kann allerdings eine Berufung auf die Formnichtigkeit unbeachtlich sein, wenn sie zu einem Verstoß gegen Treu und Glauben führen würde und die Folgen der Nichtigkeit für den anderen Vertragspartner schlechthin untragbare Ergebnisse zeitigen würden.251 Da der Grundsatz von Treu und Glauben auch im öffentlichen Recht Anwendung findet252, werden die für das Zivilrecht entwickelten Grundsätze auf den formnichtigen öffentlichrechtlichen Vertrag übertragen.253 Der Verwaltung, die die Formbedürftigkeit kennen und vor Abschluss des Vertrages ihrer Amts-ermittlungspflicht genügen muss, ist die Berufung auf Treu und Glauben allerdings grundsätzlich versagt.254 Von der treuwidrigen Berufung auf den Formmangel zu unterscheiden ist die Möglichkeit der Heilung des Formmangels. Sie richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften.255 Die schriftliche Bestätigung des formnichtigen öffentlich-rechtlichen Vertrages durch die Parteien ist gemäß § 62 S. 2 VwVfG i.V.m. § 141 Abs. 1 BGB als erneute Vornahme zu beurteilen.256 Die Bestätigung hat also keine rückwirkende Kraft.257 Doch sind –sofern kein abweichender Parteiwille zu ermitteln ist – die Parteien verpflichtet, einander zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre (§ 62 S. 2 VwVfG i.V.m. § 141 Abs. 2 BGB). 249 Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 55. 250 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 57 Rn. 14. 251 BGHZ 16, S. 334 (337 f.); 45, S. 179 (184 ff.); 48, S. 396 (398) 85, S. 315 (318 f.) 92, S. 164 (171 f.). 252 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1857) m.w.N. 253 NdsOVG NJW 1992, S. 1404 (1406); Bonk (Anm. 3) § 57 Rn. 26 f.; Jürgen Fluck, Grundprobleme des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts, Verw. 1989, S. 185 (206). 254 Schlette (Anm. 152) S. 451 f. 255 Vgl. NWOVG NWVBl 1989, S. 138 (139); Ule/Laubinger (Anm. 7) § 69 Rn. 10. 256 Schlette (Anm. 152) S. 451. 257 Heinrichs (Anm. 55) § 141 Rn. 8. 43 Weitere von § 59 Abs. 1 VwVfG erfasste Nichtigkeitsgründe258 sind u.a. die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts (§ 138 BGB) und die objektive Unmöglichkeit einer der vertraglich vereinbarten Leistungen (§ 306 BGB). § 306 BGB gilt nur für die anfängliche objektive Unmöglichkeit, nicht für die subjektive Unmöglichkeit und auch nicht für die nachträgliche objektive Unmöglichkeit.259 Die Unmöglichkeit kann sich aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ergeben. Dabei führt die bloße Rechtswidrigkeit der vereinbarten Behördenleistung nicht zur objektiven Unmöglichkeit.260 Für die Annahme einer rechtlichen Unmöglichkeit erforderlich ist vielmehr, dass die Behörde bzw. die andere Vertragspartei die vereinbarte Leistung nicht rechtswirksam erbringen kann.261 Hinsichtlich der Behördenleistung ist dies beispielsweise dann der Fall, wenn sie im Erlass eines Verwaltungsakts besteht, der zwingend nichtig sein würde.262 b) Nichti eitsggrün de de G Nichtiggkeits ünde dess § 59 Abs. 2 VwVf VwVfG Als zusätzlich für den „subordinationsrechtlichen“ Vertrag geltende Nichtigkeitsgründe nennt § 59 Abs. 2 VwVfG die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts mit entsprechendem Inhalt (Nr. 1), die sich nicht nur aus einem Verfahrens- oder Formfehler im Sinne des § 46 VwVfG ergebende Nichtigkeit eines Verwaltungsakts mit entsprechendem Inhalt, wenn dies den Vertragsschließenden bekannt war (Nr. 2), das Fehlen der Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrags, sofern ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne von § 46 VwVfG rechtswidrig wäre (Nr. 3), und das der Behörde gegebene Versprechen einer nach § 56 VwVfG unzulässigen Gegenleistung (Nr. 4). Der Nichtigkeitstatbestand des § 59 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nimmt die Nichtigkeitsgründe des § 44 VwVfG in Bezug. § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG erfasst die Situation des kollusiven Zusammenwirkens der Vertragsparteien zur Herbeiführung eines rechtswidrigen Erfolges.263 Allerdings bedarf es keiner „Unrechtsvereinbarung“ zwischen den Vertragsparteien. Es reicht aus, wenn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses alle Vertragspartner positive Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Vertrages hatten. Fehlte diese Kenntnis bei einem 258 Vgl. im einzelnen Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 44 ff. 259 Ule/Laubinger (Anm. 7) § 70 Rn. 28. 260 Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 60. 261 Ule/Laubinger (Anm. 3) § 70 Rn. 28. 262 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 59 Rn. 16. 263 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 59 Rn. 23. 44 der Vertragsschließenden, so ist § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG nicht anwendbar.264 Ebensowenig genügt die Kenntnis der zur Rechtswidrigkeit führenden Tatsachen.265 Hinsichtlich der rechtlichen Bewertung als rechtswidrig ist eine Parallelwirkung in der Laiensphäre ausreichend.266 Anders als bei § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG ist für das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes der Nr. 3 keine Kenntnis der Parteien vom Fehlen der Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrags oder von der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts mit entsprechendem Inhalt erforderlich.267 „Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrages“ meinen weder allein, dass eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (§ 55 erster Satzteil VwVfG)268, noch ausschließlich die Zweckmäßigkeit des Abschlusses des Vergleichs nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 55 zweiter Satzteil VwVfG)269. In Anbetracht der umfassenden Zielrichtung des § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG, den Missbrauch der erleichterten vertraglichen Regelung durch Vergleichsvertrag zur Herbeiführung eines an sich rechtlich missbilligten Erfolgs zu verhindern,270 ist § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG auf sämtliche in § 55 VwVfG enthaltenen Anforderungen zu beziehen.271 Der Nichtigkeitsgrund des § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG gilt für alle Austauschverträge, in denen sich die Behörde eine nach § 56 VwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen lässt. In Bezug genommen sind sämtliche in § 56 VwVfG genannten Anforderungen; das Fehlen nur einer einzigen führt zur Nichtigkeit des Vertrages.272 Maßgebend ist insoweit der Zeitpunkt des Vertragsschlusses; spätere tatsächliche Abweichungen, die ohne Änderung des Vertrages erfolgen, sind unbeachtlich.273 Ob die Parteien die Unzulässigkeit des Gegenleistungsversprechens kannten, ist unerheblich.274 Für den Fall der Unzulässigkeit der Behördenleistung gilt § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG nicht.275 264 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 59 Rn. 25; Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 34. 265 Ule/Laubinger (Anm. 7) § 70 Rn. 39. 266 Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 34. 267 Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 36. 268 So aber Hans-Uwe Erichsen, Die Nichtigkeit und Unwirksamkeit verwaltungsrechtlicher Verträge, Jura 1994, S. 47 (49). 269 So aber Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 59 Rn. 26; Ule/Laubinger (Anm. 7) § 68 Rn. 25. 270 BT-Drucks. 7/910. S. 82. 271 Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 36 f.; Schlette (Anm. 152) S. 548 m.N. 272 BWVGH NVwZ 1991, S. 583 (584); Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 39. 273 Vgl. Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 59 Rn. 28. 274 BVerwG NVwZ 1991, S. 574 (575); 2000, S. 1285 (1287). 45 ilnichtig keit c) Te Teilnichtig ilnichtigk Liegt einer der genannten, zur Nichtigkeit führenden Gründe vor, so infiziert der Nichtigkeitsgrund nicht notwendig den gesamten öffentlich-rechtlichen Vertrag. In Anlehnung an den zivilrechtlichen Grundsatz des § 139 BGB bestimmt § 59 Abs. 3 VwVfG, dass bei einer nur einen Teil des Vertrages betreffenden Nichtigkeit der Vertrag im ganzen nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Maßgebend für die Begrenzung der Nichtigkeit auf einen Teil des Vertrages ist die Teilbarkeit des Vertragsinhalts: Lässt der Vertragsinhalt eine Teilung des Vertrages in einen von dem Nichtigkeitsgrund betroffenen und einen davon nicht betroffenen Regelungsgegenstand nicht zu, so ist der Vertrag insgesamt nichtig.276 Hiervon ist in der Regel auszugehen.277 Ausnahmsweise bleibt ein von der Nichtigkeit nicht betroffener Vertragsteil wirksam, wenn nach einer objektivierten Bewertung der im Gesamtzusammenhang der Vertragsregelungen zum Ausdruck gekommenen Interessen der nicht betroffene Teil eine selbständig sinnvolle Regelung enthält.278 olgen d) Nic Nich hti tiggkeitsf itsfo Die Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages hat zur Folge, dass der Vertrag keine Grundlage für die von den Parteien gewollten Leistungs- und Gegenleistungspflichten darstellt. Die in dem Vertrag vereinbarten Verfügungen erfolgen nicht, Ansprüche entstehen nicht und müssen deshalb nicht erfüllt werden.279 Öffe ntlic ntlichhh-re recchtlic sta ttun gsa nsp uchh aa aa)) Öf fe fentlic re tlichher Er Ersta stattun ttung sansp nsprruc Sind bis zur (deklaratorischen) Feststellung der Nichtigkeit bereits Leistungen der Vertragsparteien erbracht worden, so erfolgt die Rückabwicklung nach den Grundsätzen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs,280 soweit die Leistung der Behörde nicht im Erlass eines Verwaltungsakts bestand. Die zur Erfüllung des nichtigen Vertrages erbrachten Leistungen können durch den Entreicherten zurückgefordert werden. 275 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 59 Rn. 28. 276 BWVGH NVwZ 1991, S. 583 (587). 277 BWVGH NVwZ 1991, S. 583 (587). 278 Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 63; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 59 Rn. 30; Schlette (Anm. 152) S. 573 m.w.N. Für Maßgeblichkeit des subjektiven Parteiwillens dagegen Ule/Laubinger (Anm. 7) § 70 Rn. 46. 279 Ule/Laubinger (Anm. 7) § 70 Rn. 49. 280 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1857); BWVGH NVwZ 1991, S. 583; Nachw. bei Schlette (Anm. 152) S. 568 FN 204. Für einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 62 S. 2 VwVfG i.V.m. §§ 812 ff. BGB dagegen Schlette (Anm. 152) S. 568 m.w.N. 46 Die für den zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch geltenden Grundsätze der §§ 812 ff. BGB sind auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nur modifiziert anwendbar.281 So ist nach der Rechtsprechung für eine entsprechende Anwendung des § 814 BGB auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch des Bürgers bei Rückabwicklung eines „subordinationsrechtlichen“ Vertrages kein Raum. Der hinter dem Ausschluss des Bereicherungsanspruchs durch § 814 BGB stehende Rechtsgedanke der Unzulässigkeit widersprüchlichen Verhaltens verfange nicht, wenn der Schuldner unter Druck geleistet habe. Ein solcher Druck bestehe aber beim Abschluss eines Vertrages zwischen Bürger und Verwaltung im Rahmen hoheitlicher Rechtsbeziehungen. Habe ein Träger öffentlicher Verwaltung seine auf hoheitlichen Machtbefugnissen beruhende Überlegenheit dazu benutzt, dem Bürger den Abschluss eines Vertrages abzuverlangen, stehe der Bürger typischerweise unter dem von dieser Überlegenheit ausgehenden Zwang, den Vertrag zu erfüllen, weil er andernfalls mit einer ihm schädlichen Ausübung hoheitlicher Machtbefugnisse rechnen müsse. Bezüglich der Kenntnis von seiner fehlenden Leistungsverpflichtung dürfe der Bürger darüber hinaus darauf vertrauen, dass eine dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verpflichtete Behörde die Gesetzmäßigkeit der abzuschließenden Vereinbarung sorgfältig geprüft hat und ihm keine gesetzwidrige Leistung abverlangt.282 Ebensowenig entsprechend anwendbar sind die den Wegfall der Bereicherung betreffenden Vorschriften der §§ 818 Abs. 3 und 4, 819 Abs. 1 BGB. Wie das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat, passt der das zivilrechtliche Bereicherungsrecht tragende Grundsatz, dass von dem erlangten Vermögenswert auf beiden Seiten des Kondiktionsverhältnisses gleichermaßen nur noch das Vorhandene herauszugeben ist, nicht auf das öffentlich-rechtliche Erstattungsverhältnis. Anders als im Zivilrecht würden hier die Interessen beider Seiten von der Rechtsordnung gerade nicht gleich, sondern unterschiedlich bewertet. Das Interesse der auf Gesetzmäßigkeit verpflichteten Verwaltung müsse darauf gerichtet sein, eine ohne Rechtsgrund eingetretene Vermögensverschiebung zu beseitigen und den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen. Der Verwaltung sei es deshalb grundsätzlich versagt, sich auf eine Entreicherung zu berufen. Dem Bürger gestehe die Rechtsordnung hingegen zu, dass er einen ihm rechtswidrig gewährten Vorteil auch gegen das für die Rückgewähr streitende öffentliche Interesse verteidigen kann, wenn sein Vertrau- 281 Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 12. 282 BWVGH NVwZ 1991, S. 583 (587); i.E. ebenso RPOVG DVBl. 1992, S. 785 (787). 47 en auf die Beständigkeit des Vorteils schutzwürdig ist.283 Auch der Bürger kann sich daher gegenüber einem Erstattungsanspruch der Behörde nicht auf einen Wegfall der Bereicherung im Sinne von § 818 Abs. 3 BGB berufen, so dass auch die Haftungsverschärfungen der §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB nicht eingreifen können.284 Die Beantwortung der Frage, in welchen Fällen der Bürger dem Erstattungsanspruch der öffentlichen Hand den Wegfall der Bereicherung entgegenhalten kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter Rückgriff auf die Abwägung der gegenläufigen Interessen des Bürgers am Schutz seines Vertrauens auf die Beständigkeit der eingetretenen Vermögenslage einerseits und der Verwaltung an der Durchsetzung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit andererseits zu beantworten. Danach entfalle die Erstattungspflicht dann, wenn in einer Abwägung das private Vertrauensschutzinteresse das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung einer dem Gesetz entsprechenden Vermögenslage überwiegt. Im Unterschied zum zivilrechtlichen Bereicherungsrecht könne das Vertrauen auch dann schutzwürdig sein, wenn das rechtsgrundlos Erlangte noch vorhanden ist, der Bürger hierüber aber bereits in einer Weise Verfügungen getroffen hat, die sich ohne unzumutbare Nachteile nicht mehr rückgängig machen lassen. Auf der anderen Seite fehle dem Vertrauen auf den Bestand der Vermögenslage nicht erst bei positiver Kenntnis, sondern bereits bei grob fahrlässiger Unkenntnis der Rechtsgrundlosigkeit der Vermögensverschiebung die Schutzwürdigkeit.285 Besteht nach diesen Grundsätzen ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch, so kann seine Geltendmachung nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein.286 Trotz Nichtigkeit des Vertrages wird hierbei der erfolgte Leistungsaustausch teilweise als wirksam behandelt.287 In der Rechtsprechung ist dies zunächst für nichtige, aber vollzogene Folgekostenvereinbarungen angenommen worden, wenn die Folgekostenbeiträge zweckgebunden geleistet wurden, die Zweckbindung rechtlich zu billigen und eine vollständige Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses unmöglich ist.288 Dieser Ansatz ist auf Verträge, in denen sich der Bürger mit einem vertraglich vereinbarten Beitrag an den Herstellungskosten einer beitragsfähigen öffentlichen Einrichtung beteiligt, übertragen worden. Denn 283 BVerwGE 71, S. 85 (89). 284 A.A. Schlette (Anm. 152) S. 570. 285 BVerwGE 71, S. 85 (90 f.). Zur Abwägung auch BayVGH BayVBl. 2000, S. 595 (596). 286 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1857); BWVGH NVwZ 1991, S. 583 (587). 287 Schlette (Anm. 152) S. 571. 288 NWOVG NJW 1978, S. 1542; BWVGH, Urt. v. 12.9.1985 –2 S 1962/83 -. 48 wie bei den Folgekostenverträgen gehe es um die Frage, ob die Zweckverknüpfung der beiderseitigen Leistungen eine Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses nur zu Lasten eines Vertragspartners zulässt.289 Problematisch ist dies insbesondere dann, wenn die Verwaltung ihre Leistung bereits erbracht hat, deren Rückabwicklung aber unmöglich geworden ist. Keine diesbezügliche „Gerechtigkeitslücke“ besteht jedenfalls dann, wenn die Behörde zur Erbringung ihrer vertraglich vereinbarten Leistung ohnehin gesetzlich verpflichtet war. In diesem Fall stellt die Rückabwicklung des Vertrages nur den Zustand wieder her, der unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung für diese ohnehin verbindlich gewesen wäre.290 Weitergehend hat das Bundesverwaltungsgericht der Behörde, deren Leistung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht rückabgewickelt werden kann, die Berufung auf Treu und Glauben gegenüber dem Erstattungsanspruch des privaten Vertragspartners für alle Konstellationen versagt, in denen der Vertrag wegen Verletzung des Koppelungsverbots nichtig ist. Andernfalls würde die Berufung auf Treu und Glauben dazu führen, dass die gesetzlich angeordnete Sanktion der Nichtigkeit des Vertrages in einer Vielzahl von Fällen rechtlich wirkungslos bliebe. Durch die Zurückbehaltung der Leistung aber würde die Behörde einen Vermögensvorteil erlangen, für den sie das Instrument des öffentlichrechtlichen Vertrages nicht hätte einsetzen dürfen. Der Sinn und Zweck des § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG verlange daher, dass der Grundsatz von Treu und Glauben der einseitigen Rückabwicklung eines nichtigen Austauschvertrages nicht allein deshalb entgegenstehe, weil die Leistung der Behörde nicht mehr rückabzuwickeln sei. Es müssten vielmehr besondere, in der Person oder im Verhalten des Erstattung begehrenden Bürgers liegende Umstände hinzutreten, die das Rückforderungsbegehren als treuwidrig erscheinen lassen. Derartige besondere Umstände liegen nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht bereits darin, dass der Private erst die Leistung der Behörde in Anspruch nimmt und anschließend seinen Erstattungsanspruch geltend macht.291 bb) F rfü llung sVer waltun Foolgen für einen E Erfü rfüllung llungss-Ver Verw altunggsakt Besteht die von der Behörde erbrachte Leistung im Erlass eines Verwaltungsakts, so folgt die Nichtigkeit des Erfüllungs-Verwaltungsakts nicht schon aus der Nichtigkeit des öf- 289 BWVGH NVwZ 1991, S. 583 (587 f.). 290 BWVGH NVwZ 1991, S. 583 (588). 291 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1857 f.). 49 fentlich-rechtlichen Vertrages.292 Für die Beurteilung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts sind allein die Voraussetzungen des § 44 VwVfG einschlägig. Für die Frage der Rechtswidrigkeit eines solchen Erfüllungs-Verwaltungsakts gilt das zum rechtswidrigen öffentlich-rechtlichen Vertrag Ausgeführte (o.II 7) entsprechend: Sofern der Verwaltungsakt nicht aufgrund von Rechtsvorschriften auch ohne den Vertrag erlassen werden müsste, macht der Entfall der vertraglichen Grundlage den Verwaltungsakt rechtswidrig.293 Die Rücknahme des rechtswidrigen Erfüllungs-Verwaltungsakts richtet sich nach § 48 VwVfG, der Widerruf des rechtmäßigen Verwaltungsakts nach § 49 VwVfG.294 Von der Unanwendbarkeit der bei der Aufhebung von Verwaltungsakten zu beachtenden Vertrauensschutzregelungen wird man nicht ausgehen können.295 So kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Wegfall der Bereicherung der Bürger bei Nichtigkeit des Vertrages selbst dann auf die Schutzwürdigkeit seines Vertrauens berufen, wenn das rechtsgrundlos Erlangte noch vorhanden ist. Dies soll insbesondere dann gelten, wenn der Bürger über das Erlangte bereits in einer Weise Verfügungen getroffen hat, die sich ohne unzumutbare Nachteile nicht mehr rückgängig machen lassen.296 Nichts anderes besagt § 48 Abs. 2 VwVfG. ra Löösu sungen ngen cc) Vert Vertra raggsinterne L Wegen der häufig erst lange Zeit nach Vertragsschluss verbindlich feststehenden Nichtigkeit des Vertrages sind die Parteien nicht selten bestrebt, vertragsinterne Lösungen zur Vermeidung oder jedenfalls Milderung der Nichtigkeitsfolgen zu vereinbaren. Von vornherein unzulässig sind derartige salvatorische Klauseln, wenn über sie im Ergebnis die Aufrechterhaltung des nichtigen Vertragsinhalts erreicht würde.297 Dies gilt beispielsweise für die Vereinbarung eines Einwendungsverzichts, durch den die Parteien darauf verzichten, sich auf die Nichtigkeit des gesamten Vertrages oder einzelner Teile desselben zu berufen.298 Ebenso wenig zur „Rettung“ des nichtigen Vertrages geeignet sind Heilungs- 292 Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 12; Olaf Reidt, Städtebauliche Verträge – Rechtsfolgen nichtiger Vereinbarungen, BauR 2001, S. 46 (54).Ule/Laubinger (Anm. 7) § 70 Rn. 56. A.A. Schlette (Anm. 152) S. 577 m.N. 293 Ule/Laubinger (Anm. 7) § 70 Rn. 57; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 59 Rn. 34; Maurer (Anm. 1) § 14 Rn. 46; Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 12. 294 Ule/Laubinger (Anm. 7) § 70 Rn. 57 m.N.; Reidt (Anm. 260) S. 54. Für eine Rücknahmepflicht dagegen Nachw. bei Schlette (Anm. 152) S. 577 FN 258. 295 Reidt (Anm. 260) S. 54; Maurer (Anm. 1) § 14 Rn. 46. A.A. Bonk (Anm. 3) § 59 Rn. 12. 296 BVerwGE 71, S. 85 (90 f.). 297 Bonk (Anm. 3) § 56 Rn. 48. 298 Reidt (Anm. 260) S. 48. 50 klauseln für den Fall der Formnichtigkeit, da sich die Nichtigkeit in diesem Fall auch auf die Heilungsklausel bezieht.299 Im Grundsatz keinen rechtlichen Bedenken begegnen auf den Fall der Teilnichtigkeit des Vertrages bezogene Klauseln, die die Fortgeltung der übrigen Vertragsbestimmungen vorsehen. Voraussetzung für die Fortgeltung ist die im Einzelfall feststellbare Teilbarkeit des Vertragsinhalts300 (o. II 8c). Gleiches gilt für Klauseln, die die Vertragspartner zur Nachbesserung verpflichten, wie z.B.: „Die Vertragspartner verpflichten sich für diesen Fall, die ungültigen Bestimmungen durch gültige zu ersetzen, die den weggefallenen wirtschaftlich gleichwertig und geeignet sind, den angestrebten Vertragszweck am besten zu erfüllen.“301 Derartige Nachbesserungsklauseln weisen einen von dem übrigen Vertrag teilbaren Inhalt auf und werden daher von der Nichtigkeit anderer Vertragsbestimmungen nicht infiziert. Da die Klausel gerade auf die Vereinbarung gültiger Bestimmungen gerichtet ist, kann der neu abgeschlossene Vertrag nicht von vornherein als unzulässig und nichtig angesehen werden. Ob eine solche vertragszweckerfüllende Gültigkeitsrekonstruktion gelingt, ist eine Frage des Einzelfalls.302 Zum Abschluss einer erneuten Nichtigkeitsbedenken unterliegenden Vereinbarung ist keine der Vertragsparteien verpflichtet. Unzulässig dürfte hingegen folgende Klausel sein: „Anstelle der unwirksamen Bestimmung gilt eine rechtlich wirksame Regelung als vereinbart, die dem von den Parteien Gewollten im Sinne der übrigen Bestimmungen am nächsten kommt.“303 Eine solche Klausel, die ohne erneute Willensbetätigung der Vertragspartner das Maximum des zulässigerweise Vereinbaren sichern soll, ist auf geltungserhaltende Reduktion der nichtigen Vertragsbestimmungen gerichtet. Es würde der Zwecksetzung der gerade auch dem Schutz des Bürgers dienenden Anordnung der Nichtigkeit öffentlich-rechtlicher 299 Reidt (Anm. 260) S. 48. 300 Schlette (Anm. 152) S. 573. 301 Muster bei Gotthilf Walker, Handbuch Städtebauliche Verträge, Bd. II, 1999, S. 244. 302 Vgl. auch die Bedenken bei Reidt (Anm. 260) S. 50. 303 Muster bei Hermann Paßlick, in: Bergmann /Schumacher (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Vertragsgestaltung, Bd. IV, 2001, S. 236. 51 Verträge mit unzulässigem Vertragsinhalt widersprechen, wenn sich die Behörde durch derartige Reduktionsklauseln in jedem Falle vor der Nichtigkeitsfolge schützen könnte.304 Entsprechend beurteilen müssen wird man salvatorische Klauseln, die für den Fall der Nichtigkeit des Vertrages der Behörde ein einseitiges Bestimmungsrecht nach § 315 BGB, insbesondere zur Festsetzung einer noch im Sinne von § 56 VwVfG angemessenen Gegenleistung, einräumen. Es ist zwar nach § 62 S. 2 VwVfG zulässig, ein einseitiges Bestimmungsrecht in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zu vereinbaren, jedoch nur dann, wenn es weder die Gegenleistung selbst noch deren Zweck betrifft. Ein zulässigerweise vereinbartes einseitiges Bestimmungsrecht kann vor allem dazu dienen, von der vom Vertragspartner der Behörde zu erbringenden Gegenleistung aus Gründen der Billigkeit je nach Lage angemessene Abstriche zu machen.305 Eine in das billige Ermessen der Behörde gestellte geltungserhaltende Reduktion der Gegenleistung ist mit dem Schutzzweck des § 59 VwVfG nicht vereinbar. 9. Leistun gen istunggsstörun sstörung Für die Verletzung vertraglicher Haupt- und Nebenpflichten sind über § 62 S. 2 VwVfG grundsätzlich die zivilrechtlichen Grundsätze über Leistungsstörungen anwendbar.306 Gleiches gilt beispielsweise für ein vertraglich eingeräumtes oder gesetzlich vorgesehenes Rücktrittsrecht.307 Die über § 62 S. 2 VwVfG entsprechend heranzuziehenden Regelungen des BGB werden durch § 60 VwVfG ergänzt.308 g ddeer ffüür die Fests tzung ung ddees Ve Vertra rtra maßggeb ebenden enden Verh Verhältnisse ältnisse a) Änd Ändeerun rung stseetz rtraggsinhalts maß § 60 VwVfG enthält eine Regelung für eine Änderung der Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind. Haben sich diese Verhältnisse seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert, dass einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist, so kann diese Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an die geänderten Verhältnisse verlangen 304 Reidt (Anm. 260) S. 48. 305 BVerwGE 84, S. 236 (243). 306 Vgl. im einzelnen Schlette (Anm. 152) S. 584 ff.; Ule/Laubinger (Anm. 7) § 72 Rn. 1 ff. 307 Bonk (Anm. 3) § 62 Rn. 38. 308 Bonk (Anm. 3) § 60 Rn. 6; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 60 Rn. 9a. A.A. etwa Erichsen (Anm. 2) § 27 Anm. 3: Vorrang des § 60 VwVfG. Umgekehrt Schlette (Anm. 152) S. 608 f. n.N.: Vorrang des bürgerlichrechtlichen Leistungsstörungsrechts. 52 oder, sofern eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, den Vertrag kündigen. Die Behörde kann den Vertrag auch kündigen, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Ganz überwiegend wird diese Regelung als öffentlich-rechtliche Ausprägung der zivilrechtlichen Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage verstanden.309 Die Regelung des § 60 VwVfG stellt zwingendes, nicht zur vertraglichen Disposition der Vertragsparteien stehendes Recht dar.310 Zwar hat das nordrhein-westfälische Oberverwaltungsgericht entschieden, dass die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht anwendbar sind, wenn bereits der Vertrag Regeln für die Veränderung bestimmter Umstände enthält.311 Jedoch können diese, überdies nur zu einer entsprechenden Anwendung des § 60 VwVfG getätigten Ausführungen nicht im Sinne eines formellen Geltungsvorrangs der vertraglichen Anpassungsregeln verstanden werden. Gemeint ist vielmehr, dass es an einer Änderung der Verhältnisse gegenüber der von den Parteien bei Vertragsschluss gemeinsam vorausgesetzten Grundlage fehlt, wenn diese Änderung bereits bei Vertragsschluss in Rechnung gestellt worden ist. § 60 VwVfG soll auf Änderungen gegenüber den Vorstellungen der Parteien reagieren, nicht die Entwicklung von Vorstellungen zur Vertragsanpassung als Vertragsinhalt verhindern. Soweit die vertraglichen Anpassungsregelungen reichen, sind die Voraussetzungen des § 60 VwVfG daher tatbestandlich nicht erfüllt.312 Im Rahmen des § 60 VwVfG als für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebende Verhältnisse sind die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, beim Vertragsschluss aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien oder die dem Vertragspartner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei über das Vorhandensein bestimmter Umstände, auf denen der Geschäftswille sich aufbaut.313 Bezugspunkt dieser Vorstellungen können neben tatsächlichen auch rechtliche Verhältnisse sein.314 Zwar erfasst der Wortlaut des § 60 VwVfG nur nachträgliche, nach Abschluss des Vertrages eingetretene Änderungen der Sach- oder Rechtslage. Jedoch gilt § 60 VwVfG auch – zumindest entsprechend -, wenn die Ver- 309 Dazu Schlette (Anm. 152) S. 606. 310 Bonk (Anm. 3) § 60 Rn. 6; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 60 Rn. 1. 311 NWOVG NVwZ 1991, S. 1106 f. 312 Vgl. Bonk (Anm. 3) § 60 Rn. 10; Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 60 Rn. 10. 313 BWVGH NVwZ-RR 1998, S. 351 (353); 2000, S. 206 f.; Bonk (Anm. 3) § 60 Rn. 10 m.N. 314 BWVGH NVwZ-RR 1998, S. 351 (353); BVerwG NuR 1998, S. 200 (201). 53 tragsparteien bei Vertragsschluss einem gemeinsamen Irrtum über die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse unterlagen und der Vertrag ohne den Irrtum nicht oder nicht so geschlossen worden wäre.315 Von einer zur Unzumutbarkeit des Festhaltens an der vertraglichen Regelung führenden Wesentlichkeit einer Änderung der Verhältnisse kann gesprochen werden, wenn Änderungen eingetreten sind, mit denen die Vertragspartner bei Abschluss des Vertrages nicht gerechnet haben, und die bei objektiver Betrachtung so erheblich sind, dass nicht angenommen werden kann, dass der Vertrag bei ihrer Kenntnis mit dem gleichen Inhalt geschlossen worden wäre.316 Voraussetzung ist eine Äquivalenzstörung des Gleichgewichts zwischen Leistung und Gegenleistung in einer Intensität, dass das von jedem Vertragspartner normalerweise zu tragende Risiko weit überschritten ist und es dem benachteiligten Partner unmöglich wird, in der betreffenden Regelung seine Interessen auch nur annähernd noch gewahrt zu sehen.317 Zumutbar ist einer Vertragspartei selbst eine wesentliche Änderung der Verhältnisse insbesondere dann, wenn die Änderung nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen in den Risikobereich jener Partei fallen soll. Eine solche vertragliche Risikozuweisung kann sich aus dem Vertrag selbst sowie aus außerhalb des Vertragstextes liegenden Umständen ergeben und hat Vorrang vor einer Anwendung des § 60 VwVfG.318 Zumutbar sind auch Änderungen der Verhältnisse, die die Partei, die sich auf sie berufen möchte, selbst zu vertreten hat oder die die Partei hätte abwenden können.319 b) Anpassun ig un ra ges Anpassungg oder Künd Kündig igun ungg des Vert Vertra rages Liegt danach eine das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung unzumutbar machende Änderung der Verhältnisse vor, so kann die betroffene Vertragspartei zunächst eine Anpassung des Vertragsinhalts an die geänderten Verhältnisse verlangen. Das Anpassungsverlangen ist gegenüber der anderen Vertragspartei geltend zu machen. Die Anpassung selbst erfolgt durch Abschluss einer den ursprünglichen Vertrag abändernden Vereinbarung.320 Weigert sich eine Partei, eine solche Vereinbarung abzuschließen, so ist der Anpassungsanspruch durch auf Zustimmung zur Vertragsänderung gerichtete Leis315 BWVGH NVwZ-RR 1998, S. 351 (353); Bonk (Anm. 3) § 60 Rn. 13, 16. 316 BWVGH NVwZ-RR 1998, S, 465 (466); Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 60 Rn. 8 m.N. 317 BWVGH NVwZ-RR 1998, S. 465 (466); Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 60 Rn. 8 m.N. 318 BWVGH NVwZ-RR 2000, S. 206 (207); Bonk (Anm. 3) § 60 Rn. 20. 319 RPOVG AS 24, S. 12 (17). 320 BVerwG NVwZ 1991, 1096 (1097); 1996, S. 171 (173); BayVGH NVwZ 1989, S. 167. 54 tungsklage vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen.321 Inhaltlich ist die Anpassung darauf gerichtet, das Festhalten an dem Vertrag für die Vertragsparteien zumutbar zu machen. Sie darf nicht ihrerseits zu einem unausgewogenen Ergebnis führen.322 Eine Kündigung des Vertrages ist grundsätzlich nicht alternativ zur Anpassung, sondern nur dann möglich, wenn eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist. Es gilt also der Vorrang der Anpassung vor der Kündigung.323 Allerdings können die Parteien diese Reihenfolge vertraglich abbedingen und vereinbaren, dass eine Kündigung auch ohne Prüfung einer vorherigen Anpassungsmöglichkeit zulässig sein soll.324 An der Möglichkeit einer Vertragsanpassung fehlt es, wenn eine zur Zumutbarkeit des Fortbestands der vertraglichen Bindung führende Inhaltsänderung objektiv nicht erreichbar ist. Eine Unzumutbarkeit der Anpassung liegt vor, wenn die durch die Änderung der Verhältnisse eingetretene Äquivalenzstörung durch die Vertragsanpassung nicht beseitigt, sondern allenfalls durch eine ihrerseits nicht äquivalente Bestimmung der beiderseitigen Leistungen ersetzt werden könnte.325 Ein Ausschluss eines hiernach bestehenden Kündigungsrechts – ebenso wie des Anspruchs auf Vertragsanpassung – kann sich unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben ergeben.326 Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen nicht mehr möglich ist.327 Im übrigen wird eine Kündigung nicht dadurch gehindert, dass die Parteien vereinbarte Leistungen erbracht haben. eres Kündi srecht echt de derr B Beehö hörde c) B Beesond sonderes Kündiggungsr rde Das besondere Kündigungsrecht der Behörde nach § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG setzt voraus, dass die Kündigung erfolgt, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Die Vorschrift stellt klar, dass das Drohen schwerer Nachteile für das Gemeinwohl immer zur Unzumutbarkeit des Festhaltens an der ursprünglich vereinbarten vertraglichen Regelung für die Behörde führt.328 Als Präzisierung zu § 60 Abs. 1 S. 1 321 Bonk (Anm. 3) § 60 Rn. 23b. 322 Vgl. BVerwG NuR 1998, S. 200 (202). 323 Vgl. BVerwG NuR 1998, S. 200 (202). 324 BVerwG NVwZ 1996, S. 171 (173). 325 Bonk (Anm. 3) § 60 Rn. 25a. 326 BWVGH NVwZ-RR 1998, S. 351 (354). 327 BWVGH VBlBW 1987, S. 388 (395); NVwZ-RR 1998, S. 351 (353 f.). 328 Bonk (Anm. 3) § 60 Rn. 27; Schlette (Anm. 152) S. 621. 55 VwVfG329 verlangt auch § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG die Unmöglichkeit der Unzumutbarkeit einer Vertragsanpassung.330 Das Kündigungsrecht gemäß § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG besteht auch dann, wenn die zu einer schweren Gemeinwohlgefährdung führenden Umstände schon bei Vertragsschluss vorgelegen haben.331 Es ist ultima ratio zur Bewältigung von Situationen gravierender Gefährdungen des Gemeinwohls und dient in der Abwägung zwischen vertraglicher Bindung und Gemeinwohlverpflichtung der Verwaltung dazu, die diesbezügliche Handlungsfähigkeit zu erhalten bzw. wiederherzustellen.332 Die öffentlichen Haushalte belastende Nachteile durch den Vertrag oder die nicht zur Nichtigkeit führende (bloße) Rechtswidrigkeit des Vertrages begründen deshalb keine Möglichkeit der Kündigung nach § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG.333 Etwas anderes wird allerdings zu gelten haben, wenn der Vertrag, beispielsweise im kommunalen Bereich, für den Haushalt eine „erdrosselnde“ Wirkung zeitigt. Die Kündigung ist selbst dann kein Verwaltungsakt, wenn sie von einer Behörde ausgesprochen wird, sondern öffentlich-rechtliche Willenserklärung.334 Sie bewirkt eine Aufhebung des Vertrages und Umwandlung in ein Abwicklungsverhältnis mit Wirkung für die Zukunft. Lediglich für den Fall, dass von einer Partei erbrachte Leistungen in einem Maße ohne Gegenleistung geblieben sind, welche das Unterbleiben eines Wertausgleichs unzumutbar machen, erfolgt ein Ausgleich für bereits vorgenommene Leistungen.335 Als problematisch angesehen wird das Fehlen einer gesetzlichen Entschädigungsregelung für die Fälle einer von der Behörde auf der Grundlage von § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG ausgesprochenen Kündigung. Dass der private Vertragspartner der Behörde in einem solchen Fall einen Entschädigungsanspruch haben soll, wird im wissenschaftlichen Schrifttum mittlerweile kaum noch bestritten.336 Als Grundlage wird vor allem eine Analogie zu § 49 329 Schlette (Anmn. 152) S. 621 m. Nachw. auch zur Gegenansicht, die § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG als von § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG völlig unabhängiges Kündigungsrecht begreift. 330 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 60 Rn. 17. 331 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 60 Rn. 18. 332 Bonk (Anm. 3) § 60 Rn. 27 f. 333 Bonk (Anm. 3) § 60 Rn. 28. 334 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 60 Rn. 15. 335 BVerwG NVwZ 1996, S. 171 (173); BWVGH VBlBW 1987, S. 388 (395); BayVGH BayVBl. 1995, S. 659 (661); Bonk (Anm. 3) § 60 Rn. 25c. 336 Nachw. bei Schlette (Anm. 152) S. 623. 56 Abs. 6 VwVfG337 oder ein allgemeiner staatshaftungsrechtlicher Tatbestand (Aufopferung)338 herangezogen. Teilweise wird weitergehend sogar vertreten, das Unterlasen einer gesetzlichen Regelung führe zu einer zumindest teilweisen Verfassungswidrigkeit des § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG.339 Jedenfalls der letztgenannten These dürfte von vornherein nicht zu folgen sein. § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG stellt weder eine Legalenteignung dar noch ermächtigt die Bestimmung zu einer Administrativenteignung, so dass ein Konflikt mit der Junktimklausel des Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG nicht besteht.340 Als Regelung für den Ausgleich überschießender Inhaltsund Schrankenbestimmungen des Eigentums würden sowohl eine Analogie zu § 49 Abs. 6 VwVfG als auch die Entschädigungstatbestände des Staatshaftungsrechts den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen.341 Die Zuerkennung einer Entschädigung in Analogie zu § 49 Abs. 6 VwVfG kann sich darauf berufen, dass die Entschädigung in der vergleichbaren Situation des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 VwVfG bei Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts zur Verhütung oder Beseitigung schwerer Nachteile für das Gemeinwohl gewährt wird. Allerdings müsste mit der gleichen Begründung bei einer auf Grund einer Tatsachen- oder Rechtsänderung (§ 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 und 4 VwVfG) erfolgenden Kündigung der Behörde nach § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG Entschädigung in Analogie zu § 49 Abs. 6 VwVfG gewährt werden.342 Eine Analogie zu § 49 Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 S. 1 Nr. 3 und 4 VwVfG würde jedoch das Risiko eines Fehlens oder Fortfalls der Geschäftsgrundlage einseitig zu Lasten der Behörde verschieben: Sie sähe sich bei einer nach § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG erfolgenden Kündigung mit einem Entschädigungsanspruch des privaten Vertragspartners konfrontiert, während dieser bei einer seinerseits vorgenommenen Kündigung kein vergleichbares Risiko zu tragen hätte. Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kann deshalb ein Ausgleich des Vertrauensschadens von allen Vertragsparteien – auch der Behörde – gefordert werden, wenn Treu und Glauben es gebieten.343 337 Nachw. bei Schlette (Anm. 152) S. 623. 338 Nachw. bei Schlette (Anm. 152) S. 623. 339 Juliane Kokott, Entschädigungsfragen bei der Ausübung des einseitigen Kündigungsrechts der Behörde beim öffentlich-rechtlichen Vertrag (§ 60 Abs. 1 Satz 2 VwVfG), VerwArch 1992, S. 503 (517 ff.); Schlette (Anm. 152) S. 624 ff. 340 Bonk (Anm. 3) § 60 Rn. 30; Schlette (Anm. 152) S. 625. A.A. Kokott (Anm. 307) S. 517 ff. 341 A.A. Schlette (Anm. 152) S. 625 f. 342 So in der Tat Schlette (Anm. 152) S. 624 m.N. 343 Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 60 Rn. 22. 57 Da § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG kein Kündigungsrecht der Behörde enthält, das sie nicht ohnehin nach § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG hätte,344 kann für eine Analogie zu § 49 Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 S. 1 Nr. 5 VwVfG im Ergebnis nichts anderes gelten. Im Unterschied zum Widerruf eines Verwaltungsakts ist die Ausübung eines Kündigungsrechts nicht die Wahrnehmung einer einseitigen hoheitlichen Befugnis, sondern die eines vertragsrechtlichen Gestaltungsrechts. Dementsprechend kann es sich bei einem Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nicht um eine Entschädigungsregelung für hoheitliche Zugriffe auf als Eigentum geschützte Positionen345, sondern allein um Ansprüche handeln, die im vertraglichen Verhältnis der Parteien begründet sind. Führt die auf § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG gestützte Kündigung der Behörde zu einem vom Vertragspartner nicht hinnehmbaren Vertrauensschaden, so fordert Treu und Glauben die Beseitigung der dadurch eintretenden Äquivalenzstörung durch Ausgleich des Schadens.346 10. D rtraagl gliche iche icherr Pflichten Duurchs rchsetz etz etzung ung vveertr Es ist mittlerweile nahezu einhellig konsentiert, dass es der Behörde auch dann versagt ist, durch öffentlich-rechtlichen Vertrag begründete Ansprüche durch Verwaltungsakt durchzusetzen, wenn es sich dabei um einen „subordinationsrechtlichen“ Vertrag im Sinne von § 54 S. 2 VwVfG handelt.347 Die Vertragspartner sind vielmehr gehalten, ihre vertraglichen Ansprüche gerichtlich zu verfolgen. Ausnahmen gelten, wenn der Vertrag ein ergänzendes einseitig-hoheitliches Vorgehen der Behörde nicht ausschließen soll348 oder gesetzlich die Durchsetzung vertraglicher Ansprüche durch Leistungsbescheid vorgesehen ist349. Im übrigen können sich gemäß § 61 VwVfG die Parteien eines „subordinationsrechtlichen“ Vertrages im Sinne von § 54 S. 2 VwVfG der sofortigen Vollstreckung unterwerfen. Dabei muss die Behörde von dem Behördenleiter, seinem allgemeinen Vertreter oder einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, der die Befähigung zum Richteramt hat 344 Vgl. Schlette (Anm. 152) S. 621 f. 345 Vgl. für § 49 Abs. 6 VwVfG Michael Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl. 1998, § 49 Rn. 125 ff. 346 I.E. auch Berthold Gries/Elmar Willebrand, Beendigung der auf Leistung oder Nutzung gerichteten verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisse, JuS 1990, S. 193 (196). 347 BVerwGE 59, S. 60 (65); Ule/Laubinger (Anm. 7) § 72 Rn. 14 m.N.; BayVGH BayVBl. 1997, S. 596. 348 BVerwGE 59, S. 60 (63); Kopp/Ramsauer (Anm. 3) § 61 Rn. 6 m.N. 349 BVerwGE 59, S. 60 (65); Bonk (Anm. 3) § 61 Rn. 3 m.N. 58 oder die Voraussetzungen des § 110 S. 1 DRiG erfüllt, vertreten werden. Darüber hinaus bedarf die Vollstreckungsunterwerfung seitens der Behörde der Genehmigung durch deren fachlich zuständige Aufsichtsbehörde, es sei denn, die Unterwerfung wird von einer obersten Bundes- oder Landesbehörde erklärt. Durch die auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.3.1995350 reagierende Änderung des § 61 Abs. 1 S. 3 und 4 VwVfG durch das 2. VwVfGÄndG vom 6.8.1998351 ist klargestellt worden, dass nur die von der Behörde abgegebene Unterwerfungserklärung der aufsichtsbehördlichen Genehmigung bedarf. Dies verdeutlicht, dass § 61 Abs. 1 VwVfG eine dem Schutz der vertragschließenden Behörde dienende Vorschrift ist.352 Sie gilt ausweislich des Wortlauts des § 61 Abs. 1 S. 1 VwVfG nur für „subordinationsrechtliche“ Verträge im Sinne von § 54 S. 2 VwVfG. Auf „koordinationsrechtliche“ Verträge zwischen verschiedenen Stellen der öffentlichen Verwaltung (zum Begriff o. II 4) ist § 61 VwVfG nicht anwendbar.353. Ungeklärt ist die Anwendbarkeit auf den „kooperationsrechtlichen“ Vertrag zwischen Verwaltung und Privaten (zum Begriff o. II 4). Für eine analoge Anwendung des § 61 VwVfG dürfte in Anbetracht des eindeutig entgegenstehenden Wortlauts des § 61 Abs. 1 S. 1 VwVfG kein Raum sein. Im übrigen besteht für eine solche Analogie kein Bedürfnis, da die Lücke durch Rückgriff auf § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschlossen werden kann,354 der seit seiner Neufassung nicht nur Ansprüche auf eine Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere erfasst, sondern alle Ansprüche einbezieht, die einer vergleichsweisen Regelung zugänglich und nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet sind. 350 BVerwGE 98, S. 58. 351 BGBl. I S. 2022. 352 Vgl. BVerwGE 98, S. 58 (68); Bonk (Anm. 3) § 61 Rn. 19, 21. 353 Bonk (Anm. 3) § 61 Rn. 12. 354 Vgl. BVerwGE 96, S. 326 (334); Bonk (Anm. 3) § 61 Rn. 11. 59 rie ddees Verwal vert vertrags rags ragsrech rech rechts ts III. Empiri Verwalttungs ungsvert Verlässliche Aussagen zu Anpassungs- und Reformbedarfen des Rechts des öffentlichrechtlichen Vertrages lassen sich nur auf der Grundlage eingehender empirischer Untersuchungen zu Einsatzfeldern, zugrundeliegenden Motivationen, Abschlussmodalitäten und inhaltlichen Gestaltungen öffentlich-rechtlicher Verträge treffen. In Anbetracht der Kürze des zur Verfügung stehenden Untersuchungszeitraums waren eigene Erhebungen auf einer zureichenden Basis nicht möglich. Neben der Führung informatorischer Gespräche konnte insoweit auf die verfügbaren einschlägigen Untersuchungen zurückgegriffen werden. 1. Bed rtra glich Bedeeutun utungg ve vertra rtrag licheen Handelns Sowohl die von Schlette355 1995/96 als auch die unwesentlich zuvor von Bartscher356 durchgeführten Erhebungen zeichnen ein Bild, das den Anteil des vertraglichen Handelns an dem gesamten außenwirksamen Tätigwerden der befragten Behörden als quantitativ unbedeutend beschreibt: Über 80 % der von Schlette befragen Behörden schätzen den Anteil des vertraglichen Handelns mit höchstens 10 %.357 Die von Bartscher zusammengestellten Schätzungen geben diesen Anteil zwischen 0,05 % und 10 %, nie über 10 % an.358 Aus beiden Untersuchungen ist allerdings auch zu entnehmen, dass der Anteil sachbereichsabhängig beträchtlichen Unterschieden unterliegt.359 85 % der von Schlette befragten Behörden hielten den öffentlich-rechtlichen Vertrag im Vergleich mit dem Verwaltungsakt für von allenfalls geringer Bedeutung.360 Auffallend ist der geringe Bekanntheitsgrad der allgemeinen Regelungen zum öffentlich-rechtlichen Vertrag in den §§ 54 ff. VwVfG: Nahezu zwei Drittel der antwortenden Behörden hielten diese Regelungen für wenig bekannt; immerhin über 8 % hielten das sogar für einen Grund, vom Abschluss von Verträgen abzusehen. Dabei wurde die Unkenntnis eher den Fachämtern als dem Rechtsamt zugeordnet.361 355 Volker Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, S. 241 ff. 356 Bruno Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis, 1997. 357 Schlette (Anm. 1) S. 254. 358 Bartscher (Anm. 2) S. 136, 170, 195. 359 Bartscher (Anm. 2) S. 136 ff.; Schlette (Anm. 1) S. 254 f. 360 Schlette (Anm. 1) S. 254. 361 Schlette (Anm. 1) S. 707. 60 Im Kontrast zu diesen Angaben zur quantitativen Relevanz des öffentlich-rechtlichen Vertrages stehen die ermittelten qualitativen Einschätzungen. Nach der Untersuchung Schlettes liegt der Anteil der Nennungen, die dem vertraglichen Handeln jedenfalls keine schlechteren Erfahrungen als dem Einsatz von Verwaltungsakten attestierten, über 91 %. Der Anteil derer, die die Erfahrungen mit dem öffentlich-rechtlichen Vertrag als besser als die mit Verwaltungsakten beurteilten, betrug mehr als 73 %.362 Nach den Berichten aller befragten Behörden sind gerichtliche Auseinandersetzungen über öffentlichrechtliche Verträge äußerst selten.363 Dem entspricht die von 88 % der antwortenden Behörden gegebene Einschätzung, dass der Bürger dem Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrages grundsätzlich aufgeschlossen gegenübersteht.364 Diese sowohl von Seiten der Behörden als auch von Seiten der Privaten offenbar bestehende positive Bewertung vertraglichen Handelns scheint sich in einer gewissen Offenheit der Verhandlungsatmosphäre niederzuschlagen. So wiesen in Schlettes Umfrage 92 % der antwortenden Behörden auf dem Vertragsschluss regelmäßig vorangehende intensive Verhandlungen hin.365 Allerdings betont Schlette selbst die unzureichende empirische Basis zu diesem Punkt und hält das Ergebnis für auf die Fälle routinemäßiger Vertragsschlüsse nicht übertragbar.366 Die damit angedeutete Notwendigkeit der Differenzierung hinsichtlich der der Wahl der Vertragsform zugrundeliegenden Situationen wird bestätigt durch die unterschiedlichen Bewertungen des Verwaltungsaufwands beim Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages einerseits und dem Erlass eines Verwaltungsakts andererseits. Wohl überwiegend wird der Aufwand beim Vertrag als höher angesehen, ohne dass daraus die Konsequenz eines Verzichts auf den Einsatz dieser Handlungsform gezogen würde: Der höhere Aufwand wird anscheinend nicht selten durch konsensual leichter zu beseitigende Schwierigkeiten kompensiert.367 Umgekehrt wird nach der Feststellung Bartschers der beim öffentlich-rechtlichen Vertrag einzusetzende Aufwand gerade von den Stellen als geringer bewertet, die den Vertrag in bestimmten Bereichen routinemäßig einsetzen.368 362 Schlette (Anm. 1) S. 706. 363 Bartscher (Anm. 2) S. 145, 172, 202, 245, 293; Schlette (Anm. 1) S. 706. 364 Schlette (Anm. 1) S. 704. 365 Schlette (Anm. 1) S. 705. 366 Schlette (Anm. 1) S. 705. 367 Bartscher (Anm. 2) S. 143; Schlette (Anm. 1) S. 705. 368 Bartscher (Anm. 2) S. 142. 61 Für die Bewertung der Problemlösungskapazität des öffentlich-rechtlichen Vertrages ist mithin von einer dualen Situationsstruktur auszugehen. Die eine, von Bartscher als Routineverträge bezeichnete Einsatzart bezeichnet die Entscheidungssituationen, in denen der Sachverhalt routinemäßig vertraglich geregelt wird. Dabei muss es sich nicht um verwaltungsaktersetzende Verträge handeln. Routineverträge finden sich auch in typisierbaren Kooperations- und Vergleichssituationen.369 Die andere Einsatzart des öffentlichrechtlichen Vertrages fasst Bartscher als „Sonderverträge“ zusammen.370 Sie werden von der Verwaltung vor allem zur Bereinigung besonderer und außergewöhnlicher Schwierigkeiten eingesetzt.371 In der Kategorisierung nicht vollständig deckungsgleich differenziert Schlette zwischen Vertragslösungen zur Regelung von komplexen Problemlagen, bei unklaren und streitigen Sachverhalten sowie zur routinemäßigen Abarbeitung einfach gelagerter Sachverhalte. Nach seinen Erhebungen wird die Vertragsform zu mehr als 80 % bei komplexen Problemlagen bzw. unklaren Sachverhalten und zu weniger als 20 % in Situationen geringer Komplexität eingesetzt.372 Fasst man diese allgemeinen Ergebnisse – notwendigerweise vergröbernd – zusammen, so lassen sich folgende Feststellungen treffen: • Quantitativ ist der Einsatz des öffentlich-rechtlichen Vertrages von untergeordneter Bedeutung. Eine entsprechende Unsicherheit besteht in der Anwendung der §§ 54 ff. VwVfG. • Die Erfahrungen der Behörden mit der Wahl der Vertragsform sind deutlich positiv. Aus Verträgen sich ergebende Rechtsstreitigkeiten sind sehr selten. • Es ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen routinemäßig abgeschlossenen und Verträgen zur Bewältigung komplexer oder unklarer Situationen. Der für den Abschluss eines Routinevertrags zu erbringende Verwaltungsaufwand wird als geringer als der beim Erlass eines Verwaltungsakts zu bewältigende angesehen. Bei Verträgen in komplexen oder unklaren Situationen ist der Aufwand zwar höher als beim Handeln durch Verwaltungsakt, jedoch liegt hier der besondere Gestaltungsvorteil der Vertragsform. 369 Bartscher (Anm. 2) S. 237 ff. 370 Bartscher (Anm. 2) S. 237. 371 Bartscher (Anm. 2) S. 241. 372 Schlette (Anm. 1) S. 703. 62 2. Einsatz nsat eld Ei Einsat nsatzzfel der In Anbetracht der immer wieder betonten unübersehbaren Breite des Spektrums der Anwendung öffentlich-rechtlicher Verträge373 können im Rahmen der vorliegenden Untersuchung die möglichen Einsatzfelder vertraglichen Handelns nicht detailliert erfasst werden. Nach den von Schlette zusammengestellten Ergebnissen ist das wichtigste Anwendungsfeld des öffentlich-rechtlichen Vertrages das Baurecht, gefolgt vom Umweltrecht, dem Sozialrecht und dem Wirtschaftsrecht.374 a) Bauurecht Ba Einer der Bereiche, in dem die Verwendung der Vertragsform routinemäßig erfolgt, ist die Ablösung der nach den Bauordnungen der Länder bestehenden Stellplatzpflicht.375 Unter der Geltung der Reichsgaragenordnung von 1939376 dienten Stellplatzablösungsverträge dazu, dem Bauherrn die Erlangung einer Befreiung von der tatsächlich nicht erfüllbaren Stellplatzpflicht zu ermöglichen und gleichzeitig das öffentliche Interesse an der Errichtung von Stellplätzen zu sichern.377 Später wurde die Vertragsform in den Landesbauordnungen teilweise ausdrücklich festgeschrieben.378 Obgleich die landesrechtlichen Regelungen die Ablösung mittlerweile unabhängig vom Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrages zulassen, erfolgt die Ablösung weiterhin meist durch Vertrag. Das Motiv für die Wahl der Vertragsform dürfte in der Etablierung einer entsprechenden Regel-Routine (dazu VI vor 1) bestehen. Soweit hierüber Reflexionen der betreffenden Behörden zu ermitteln sind, wird hervorgehoben, dass wegen der fehlenden Möglichkeit der Einlegung von Rechtsbehelfen das Verfahren zügiger ablaufe.379 Aus dem umfangreichen Bereich bauplanungsrechtlicher Verträge seien hier nur der Bauplanungsvertrag, der Durchführungsvertrag beim Vorhaben- und Erschließungsplan, 373 Bartscher (Anm. 2) S. 302 ff.; Schlette (Anm. 1) S. 265 ff. 374 Schlette (Anm. 1) S. 264. 375 Bartscher (Anm. 2) S. 162, 179 f., 211, 258 f.; Schlette (Anm. 1) S. 259 f. 376 RGBl. I S. 219. 377 Hartmut Maurer/Bruno Bartscher, Die Praxis des Verwaltungsvertrags im Spiegel der Rechtsprechung, 2. Aufl. 1997, S. 83 f. 378 Im einzelnen Dirk Ehlers, Die Zulässigkeit von öffentlich-rechtlichen Verträgen über die Ablösung der Stellplatz- oder Garagenbaupflicht, DVBl. 1986, S. 529 ff. 379 Bartscher (Anm. 2) S. 258. 63 der Erschließungsvertrag, der Vorauszahlungs- und der Ablösungsvertrag sowie der Folgekostenvertrag genannt. aa) aa Bauplanun anun anunggsve vertra rtra rtragg Baupl Gegenstand des Bauplanungsvertrags ist die Vorbereitung oder Durchführung städtebaulicher Maßnahmen durch den Vertragspartner der Gemeinde auf dessen Kosten, wobei die Verantwortung der Gemeinde für das gesetzlich vorgesehene Planaufstellungsverfahren unberührt bleibt (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauGB). Bauplanungsverträge sind sowohl Verträge über die Übertragung von Planungsaufgaben auf Private (Bauplanungsverträge i.e.S.) als auch die Baureifmachungsverträge; auf die Vertragsgestaltungen im einzelnen kann hier nicht eingegangen werden.380 Generalisierend dürften die Interessen der Gemeinden am Abschluss derartiger städtebaulicher Verträge darin bestehen, sich von Arbeitsschritten und Kosten zu entlasten sowie Maßnahmen, die wie die Umlegung eine komplexere Interessenintegration erfordern, konsensual außer Streit zu stellen und damit erheblich zu beschleunigen381. Nach vorliegenden Untersuchungen vermag die freiwillige Umlegung eine solche beschleunigende Wirkung allerdings nur dann zu entfalten, wenn die Zahl der Beteiligten gering und mit einem „Ausscheren“ eines Beteiligten von vornherein nicht zu rechnen ist.382 Auf Seiten der privaten Vertragspartner der Gemeinde liegen die Interessen vor allem in der Akquisition von Aufträgen sowie der Erreichung der Realisierbarkeit bestimmter baulicher Nutzungen, dabei auch der Erzielung von Beschleunigungseffekten sowie der Realisierung von Wertzuwächsen.383 bb) Du rtraag be beim ogenen Bebauun Bebauunggspl plan an Durch rch rchfführun ührunggsvertr im vorhabenb vorhabenbez ez ezogenen Der Durchführungsvertrag nach § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB ist Teil eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans: Nachdem der Vorhabenträger in Abstimmung mit der Gemeinde in einem Vorhaben- und Erschließungsplan das Vorhaben und seine Durchführung definiert hat, wird auf dieser Grundlage ein Durchführungsvertrag zwischen Gemeinde und Vorhabenträger geschlossen. In ihm verpflichtet sich der Vorhabenträger zur Durchführung des Vorhabens innerhalb einer bestimmten Frist und zur Tragung der Planungs- und Erschließungskosten. Er „behandelt alle Fragen, die zur Realisierung des Vorhabens bauplanungs380 Dazu ausführlich Gotthilf Walker, Handbuch städtebauliche Verträge, Bd. 1, 1999, Rn. 353 ff. 381 Vgl. Hans-Jörg Birk, Die städtebaulichen Verträge nach BauGB 98, 3. Aufl. 1999, Rn. 87. 382 Bartscher (Anm. 2) S. 59 f., 65, 96, 221, 254. 383 Vgl. Birk (Anm. 27) Rn. 87; Walker (Anm. 26) Rn. 316. 64 rechtlich klärungs- und regelungsbedürftig sind. Ziel des Vertrages ist es, Planungsrecht zu schaffen und die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens für das ... Baugenehmigungsverfahren vorzubereiten und nach ... Erteilung (der Genehmigung) den Vollzug von der Erschließung bis zur Nutzbarkeit des Vorhabens zu steuern.“384 Der Durchführungsvertrag ist Voraussetzung für den Erlass des vorhabenbezogenen Bebauungsplans, der den Vertrag planungsrechtlich umsetzt. Zwecke dieses „Instrumentenmixes“385 sind die Beschleunigung von Vorhaben, die Sicherstellung der Realisierung des geplanten Vorhabens sowie die gleichzeitige Überwälzung der Planungs- und Erschließungskosten auf den Vorhabenträger.386 Entsprechend zu bewerten sind die Motivationen der Beteiligten zur Wahl des Instruments eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans mit Durchführungsvertrag: Gemeinsames Ziel ist es, für das Vorhaben möglichst schnell die planungsrechtliche Realisierbarkeit und anschließend seine tatsächliche Durchführung sicherzustellen. Der Durchführungsvertrag verknüpft die Durchführungsverpflichtung des Vorhabenträgers und die planungsrechtliche Zulässigkeit kausal.387 Gleichzeitig möchten die Gemeinden von der mit der Herbeiführung der Zulässigkeit verbundenen Kosten freigestellt werden. cc) cc Ers Ersccchließun hließun hließunggsvertr rtrag Von großer praktischer Bedeutung ist der Erschließungsvertrag im Sinne von § 124 BauGB. Durch ihn überträgt die Gemeinde die Durchführung der ihr nach § 123 Abs. 1 BauGB obliegenden Erschließung auf einen Dritten, der die Erschließungsanlagen auf eigene Kosten herstellt. Die Verpflichtung zur Erstellung kann sich auch auf nicht beitragsfähige Erschließungsanlagen erstrecken. Der Eigenanteil der Gemeinden in Höhe von 10 % des beitragsfähigen Erschließungsaufwands (§ 129 Abs. 1 S. 3 BauGB) kann auf den Erschließungsunternehmer überwälzt werden. Die Erschließungsanlagen werden nach Herstellung vom Unternehmer unentgeltlich auf die Gemeinde übertragen, die keine Erschließungsbeiträge erheben kann.388 Soweit der die Erschließung durchführende Dritte 384 Birk (Anm. 27) Rn. 494. 385 Vgl. Willy Spannowsky, Städtebauliche Verträge als Instrumente zur Bewältigung komplexer städtebaulicher Entwicklungsaufgaben bei der Wiedernutzung von Brachflächen?, UPR 1996, S. 201 (208). 386 Vgl. nur André Turiaux, Der vorhabenbezogene Bebauungsplan gem. § 12 BauGB: Beschleunigungspotential, Durchführungsverpflichtung und praktische Probleme, NJW 1999, S. 391 ff. m. N. 387 Birk (Anm. 27) Rn. 105. 388 Birk (Anm. 27) Rn. 132. 65 die erschlossenen Grundstücke nicht, insbesondere als Investor, selbst nutzt, kann er sich durch deren Verkauf refinanzieren. Das Interesse der Gemeinde am Abschluss von Erschließungsverträgen ist in erster Linie finanzieller Natur: Nur auf diesem Wege lässt sich die Tragung des gemeindlichen Eigenanteils am Erschließungsaufwand vermeiden. Darüber hinaus müssen die Erschließungskosten nicht aus dem Haushalt vorfinanziert werden.389 Schließlich werden die eigenen Personalressourcen von Planungs- und Durchführungsaufgaben entlastet sowie Probleme bei der Erhebung von Erschließungsbeiträgen vermieden.390 Das Risiko eines Konkurses des Unternehmers, dessen Realisierung zur Aktualisierung der gemeindlichen Erschließungslast führt391 und das Gemeinden für den Abschluss von Erschließungsverträgen als hinderlich betrachten392, soll durch die Stellung von Erfüllungsbürgschaften abgefangen werden393. Auf Seiten des Erschließungsunternehmers besteht ein erzielbarer Vorteil in einer zeitlich früheren und im Ablauf selbst beeinflussbaren Herbeiführung der Bebaubarkeit des Grundstücks.394 Bei einem Verkauf der erschlossenen Grundstücke profitiert der Unternehmer von einem die Erschließungskosten evtl. übersteigenden Wertzuwachs. dd) rausz gs- uund nd Ab lösung lösungsve sve sverrtra tragg Vo Vorausz rauszaahlun hlung Ablösung Vom Erschließungsvertrag im Sinne von § 124 BauGB zu unterscheiden ist der Vorauszahlungsvertrag. In ihm verpflichtet sich der Grundstückseigentümer zu Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag, obwohl eine Beitragspflicht noch nicht oder nicht in vollem Umfang entstanden ist. Die Erschließungsarbeiten werden von der Gemeinde durchgeführt; lediglich die Vorfinanzierung aus dem Gemeindehaushalt wird (teilweise) auf die Eigentümer überwälzt. Der Entlastung der Gemeinde, die Erschließungskosten nicht aus dem Haushalt vorfinanzieren zu müssen, korrespondiert der Vorteil des Grundstückseigentümers, durch die Vorauszahlung die Durchführung der Erschließung zu beschleunigen. Anders als Vorauszahlungsverträge regeln Ablösungsverträge die Tragung der Erschließungskosten endgültig vor Entstehung der Beitragspflicht. Die Zahlung des vertraglich 389 Birk (Anm. 27) Rn. 80; Bartscher (Anm. 2) S. 260 f. 390 Walker (Anm. 26) S. 402 f. 391 Rolf-Peter Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 7. Aufl. 1999, § 124 Rn. 4. 392 Vgl. Bartscher (Anm. 2) S. 67. 393 Bartscher (Anm. 2) S. 212, 261. 394 Birk (Anm. 27) Rn. 80; Walker (Anm. 26) Rn. 666. 66 vereinbarten Ablösungsbetrags stellt eine vorweggenommene Tilgung des gesamten künftigen Erschließungsbeitrags dar.395 Die Vorteile für die Gemeinde bestehen zum einen in dem Vorfinanzierungseffekt, zum anderen in der Entlastung vom Verfahren der späteren Erhebung der Erschließungsbeiträge. Auf Seiten des Grundstückseigentümers bewirkt die Ablösung Kalkulationssicherheit.396 eeee) Folggekostenv ertr Fol ekostenvertr ertraag Durch einen Folgenkostenvertrag verpflichtet sich der private Vertragspartner der Gemeinde zur Übernahme von Kosten oder sonstigen Aufwendungen, die der Gemeinde für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB). Erfasst werden in erster Linie die Kosten für der Allgemeinheit dienende gemeindliche Infrastruktureinrichtungen. Folgekostenverträge sollen über das Problem hinweghelfen, dass die von einem Vorhaben verursachten Folgekosten die Leistungsfähigkeit der Gemeinde übersteigen und als öffentlicher Belang in der Abwägung dem Beschluss der von dem Vorhabenträger angestrebten Planung entgegenstehen.397 Dem Vorteil der Gemeinde, von den Folgekosten entlastet zu werden, steht mithin das Interesse des privaten Vertragspartners an der benötigten planerischen Ausweisung seines Grundstücks gegenüber. Da sich die Gemeinde vertraglich nicht zur Aufstellung eines Bebauungsplans verpflichten kann, handelt es sich in der Regel um einen sog. hinkenden Austauschvertrag (vgl. o. II 3 b aa). Wegen der fehlenden gesetzlichen Verpflichtung des Vorhabenträgers zur Tragung von Folgekosten ist der Abschluss von Folgekostenverträgen mehr als der anderer städtebaulicher Verträge Marktgesichtspunkten unterworfen. In jedem Fall werden die vom Privaten übernommenen Folgekosten niedriger als der mit der Überplanung des Grundstücks erzielbare Vorteil liegen müssen. Darüber hinaus stehen die Gemeinden häufig in einer Konkurrenzsituation untereinander, die die Durchsetzung des Abschlusses von Folgekostenvereinbarungen unmöglich macht.398 395 Löhr (Anm. 37) § 133 Rn. 50. 396 Bartscher (Anm. 2) S. 162 f., 212, 260. 397 Maurer/Bartscher (Anm. 23) S. 68. 398 Vgl. Bartscher (Anm. 2) S. 305. 67 b) Umw ltre eccht Umweeltr ltrec Auf dem Gebiet des Umweltrechts sind u.a. Verträge über den Betrieb immissionsschutzrechtlich relevanter Anlagen, naturschutzrechtliche Vereinbarungen und Altlastensanierungsverträge von Bedeutung. Verträge mit immissionsschutzrechtlichem Hintergrund sind beispielsweise Vereinbarungen über die befristete Duldung von Gesetzesverstößen, wenn sich das Unternehmen im Gegenzug zur Herstellung rechtmäßiger Zustände verpflichtet.399 Die Vorteile auf Seiten der Behörde bestehen vor allem darin, den mit einem ordnungsrechtlichen Verfahren verbundenen Aufwand zu vermeiden, Kontrollmechanismen vertraglich zu sichern und eine Vernichtung der Existenz des Unternehmens abwenden zu können. Dem korrespondierend ist das Interesse des Unternehmens, eine Betriebsuntersagung zu verhindern und einen kalkulierbaren Zeitraum zur Durchführung ohnehin erforderlicher Maßnahmen zur Verfügung zu haben. Ggf. kann die Behörde zum Ausgleich auch die Einhaltung von gegenüber den gesetzlichen verschärften Anforderungen durchsetzen. Der Vergleichscharakter der Vereinbarung steht im Vordergrund, wenn beiderseitige rechtliche Unklarheiten, komplexe Sachverhaltsstrukturen oder die mit einem Handeln unter Ungewissheitsbedingungen verbundenen Risiken bereinigt werden sollen. In diesen Fällen schafft der Abschluss eines Vertrages für beide Seiten die erforderliche Handlungs- und Dispositionssicherheit. Zeitintensive Ermittlungs- und Durchsetzungsversuche auf unklarer sachlicher und/oder rechtlicher Grundlage können seitens der Behörde vermieden werden.400 Vereinbarungen mit naturschutzrechtlichem Hintergrund sind zum einen Verträge über die Durchführung des Ausgleichs der zu erwartenden Eingriffe in Natur und Landschaft nach § 1a Abs. 3 BauGB (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BauGB). Wenngleich eine solche Vorwegbindung hinsichtlich des in der Abwägung zu berücksichtigenden Materials (§ 1a Abs. 2 Nr. 2 BauGB) als nicht systemkonsequent angesehen werden mag,401 haben die praktischen Vorteile zur (legislativen) Etablierung der Vertragsform geführt: Die Vereinbarung von Ausgleichsmaßnahmen auf Kosten des Vorhabenträgers enthebt die Gemeinde der Anstrengungen, eine Refinanzierung nach den §§ 135a ff. BauGB suchen zu müs399 Dazu vgl. nur Manfred Bulling, Kooperatives Verwaltungshandeln (Vorverhandlungen, Arrangements, Agreements und Verträge) in der Verwaltungspraxis, DÖV 1989, S. 277 (284 f.). 400 Vgl. Peter Arnold, Die Arbeit mit öffentlich-rechtlichen Verträgen im Umweltschutz beim Regierungspräsidium Stuttgart, VerwArch 1989, S. 125 (138 ff.). 68 sen. Die Refinanzierung erfolgt vielmehr in der Regel durch Umlegung der Kosten auf den Grundstückspreis bei Weiterveräußerung.402 Der sog. Vertragsnaturschutz, bei dem der Zweck naturschutzrechtlicher Maßnahmen durch vertragliche Vereinbarungen erreicht werden soll (§ 3a BNatSchG), bietet für die Verwaltung den Vorteil, dass die Maßnahmen zielgenauer und unter Definition eines individuellen Schutzstandards verwirklicht werden können.403 Das Interesse des Privaten kann zum einen darin liegen, durch die individuelle und konsensuale Justierung der Maßnahmen ggf. überschießende Anforderungen zu verhindern, zum anderen in der Aushandlung sonst nicht vorgesehener Ausgleichszahlungen bestehen.404 Der Abschluss von Altlastensanierungsverträgen ist in den §§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauGB, 13 Abs. 4 BBodSchG vorgesehen. Die Regelung durch Vereinbarung vermeidet vor allem die Unsicherheiten, mit denen die Behörde in Sanierungsfällen konfrontiert ist. Wegen der häufig bestehenden Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Sanierungsbedarfs kann eine einvernehmliche Regelung der Sanierungspflichten den Aufwand und Zeitbedarf für die Behörde beträchtlich reduzieren.405 Auf den Vorteil der möglichen Einbeziehung an der Sanierung ebenfalls interessierter Dritter weist § 13 Abs. 4 BBodSchG ausdrücklich hin. Der Private erlangt durch den Vertrag Einfluss auf die Durchführung der Sanierung und eine seiner Leistungsfähigkeit angemessene Kostenplanung.406 Darüber hinaus vermittelt der Vertrag ihm eine frühzeitige Rechts- und Investitionssicherheit.407 c) zia chtt So Sozia ziallrech Die §§ 53 ff. SGB X enthalten eine eigenständige Regelung des Rechts des öffentlichrechtlichen Vertrages für den Anwendungsbereich des Sozialgesetzbuchs. Vertragliche Gestaltungen sind in vielen Bereichen des Sozialrechts vorgesehen. § 2 Abs. 2 S. 2 SGB V bestimmt, dass die Krankenkassen über die Erbringung der Sach- und Dienstleis401 Vgl. Birk (Anm. 27) Rn. 290. 402 Alexander Schink, Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung und Bauleitplanung, in: Ziekow (Hrsg.), Bauplanungsrecht vor neuen Herausforderungen, 1999, S. 147 (163). 403 Martin Gellermann/Andreas Middeke, Der Vertragsnaturschutz, NuR 1991, S. 457 (459). 404 Vgl. Bartscher (Anm. 2) S. 68 f., 77. 405 Jürgen Fluck, in: ders. (Hrsg.), Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzrecht, 2001, § 13 BBodSchG Rn. 236; Walter Frenz/Pascal Heßler, Altlastensanierung und öffentlich-rechtlicher Sanierungsvertrag, NVwZ 2001, S. 13. 406 Frenz (Anm. 51) S. 14. 407 Matthias Dombert, Der Sanierungsvertrag nach § 13 Abs. 4 BBodSchG: Vorzüge, Praxisprobleme und aktuelle Rechtsfragen, ZUR 2000, S. 303 (305); Fluck (Anm. 51) Rn. 236. 69 tungen Verträge mit den Leistungserbringern schließen. Die inhaltlichen Standards dieser Verträge werden in den §§ 69 ff. SGB V definiert. Eine entsprechende Regelungstechnik gilt in der Pflegeversicherung nach § 69 S. 2 i.V.m. §§ 71 ff. SGB XI. In der Kinder- und Jugendhilfe sieht § 77 SGB VIII Vereinbarungen zwischen der öffentlichen und der freien Jugendhilfe über die Kosten der Inanspruchnahme von Einrichtungen und Diensten der Träger der freien Jugendhilfe vor. Die §§ 78a ff. SGB VIII gelten für die Übernahme des Entgelts für in einer Einrichtung erbrachte Leistungen durch den Träger der öffentlichen Jugendhilfe aufgrund von Leistungs-, Entgelt- und Qualitätsentwicklungsvereinbarungen mit dem Träger der Einrichtung. Ähnlich konzipiert sind die Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG. Zur Übernahme der Vergütung für die von einer Einrichtung erbrachte Leistung ist der Träger der Sozialhilfe nur verpflichtet, wenn mit dem Träger der Einrichtung oder seinem Verband Leistungs-, Vergütungs- und Prüfungsvereinbarungen abgeschlossen worden sind. Die genannten Regelungen beruhen vor allem auf dem Gedanken, dass den öffentlichen Trägern der Sozialleistungen eine Pluralisierung von zur Erbringung der Leistung bereiten Leistungserbringern gegenübersteht.408 Die öffentlichen Träger stehen deshalb vor der Aufgabe, • die Leistungserbringung sicherzustellen, • den inhaltlichen Standard der Leistungen zu definieren, • den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit genügende Vergütungen für die Leistungen festzuschreiben und • die Qualitätsentwicklung zu gewährleisten. Nur solche Leistungserbringer, die sich vertraglich zur Beachtung dieser Grundsätze verpflichtet haben, können aus der pluralen Angebotsstruktur berücksichtigt werden. Das Sozialrecht präferiert insoweit keine ausschließlich dem Markt überlassene, sondern eine kooperative Aufgabenerfüllung durch öffentliche Träger und Leistungserbringer.409 Allerdings setzen die gesetzlichen Bestimmungen Mindeststandards für die Ausgestaltung der Kooperation. Dahinter steht zum einen der Gedanke einer Effizienzsteigerung: Die Ökonomisierung der Leistungserbringung soll zu geringeren Belastungen bei den öffentlichen Trägern und gleichzeitiger Qualitätssicherung führen.410 Zum anderen soll der Verwal- 408 Gunnar Folke Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 284 ff. 409 Dazu insbes. Volker Neumann, Freiheitsgefährdung im kooperativen Sozialstaat, 1992. 410 Vgl. Heinz-Dieter Gottlieb, Die Neuregelung der §§ 93 ff. BSHG, ZfSH/SGB 1998, S. 461. 70 tungsaufwand reduziert und dem Leistungserbringer Planungssicherheit verschafft werden.411 d) rtscha ft ftsre Wirt scha schaft sre sreccht Im wirtschaftsrechtlichen Bereich sind beispielsweise Subventionsverträge zu ermitteln412, wenngleich sie nach wie vor nicht die dominierende Form der Vorgabe von Subventionen darstellen dürften. Gegenüber der Bewilligung der Subvention durch Verwaltungsakt weist der Vertrag den Vorzug auf, den zielgenauen und effektiven Einsatz der Subvention konsensual erreichen zu können. Der Subventionsnehmer wirkt an dem Konzept durch Erreichung des Zuwendungszwecks mit.413 3. diee Präf eri ng der Ve rt ra gsform Mot Motiive für di äferi erieeru rung Vert rtra rag Versucht man, die Motive, die zur Wahl der Form des öffentlich-rechtlichen Vertrages führen, zusammenzufassen, so muss zwischen den durch die Wahl für die Verwaltung entstehenden Vorzügen und den Vorteilen für den privaten Vertragspartner unterschieden werden: Vorteile für die Behörde414 • Erhöhte Akzeptanz konsensualer Verfahren • Kostenentlastung • Reduzierung des Verwaltungsaufwands • Beschleunigung der Problemlösung • Verbesserte Sicherstellung des vom Vertragspartner erwarteten Verhaltens • Gesteigerte Handlungsmöglichkeiten in unklaren und komplexen Situationen • Vereinbarung einseitig nicht durchsetzbarer Leistungen des Privaten • Größere Zielgenauigkeit der vereinbarten Maßnahme • Übereinkunft über Qualitätssicherungsmaßnahmen • Geringes Risiko eines Rechtsstreits 411 Rudolf Hofmann, in: Bergmann/Schumacher (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Vertragsgestaltung, Bd. IV, 2001, S. 147 (149). 412 Vgl. die Ergebnisse der Erhebung von Schlette (Anm. 1) S. 264. 413 Vgl. Rolf Stober, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, 12. Aufl. 2001, S. 383 f. 414 S. auch Schlette (Anm. 1) S. 339 ff. 71 Vorteile für den Privaten • Verfahrensbeschleunigung • Dispositionssicherheit • Beeinflussung der Problemlösung • Realisierung von wirtschaftlichen Gewinnen 72 IV. Koop ooperat erat eratiione onenn de derr Verw Verwaaltung uunnd Pu Publ bl blic ic Pri Privvate Partn rtner hipp IV. ersshi Wie o. II 4 dargelegt können zwar auch Verträge zwischen der Verwaltung und Privaten auf der Ebene der Gleichordnung – sofern sie dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind – öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne von § 54 S. 1 VwVfG sein, jedoch enthalten die §§ 54 ff. VwVfG hierzu – im Unterschied zum „subordinationsrechtlichen“ Vertrag keine besonderen Regelungen. Bevor nähere Überlegungen angestellt werden können, ob insoweit ein Weiterentwicklungsbedarf für das Recht des öffentlich-rechtlichen Vertrages besteht und wie jenem ggf. Genüge getan werden kann, bedarf es zunächst einer Betrachtung der Strukturen von Kooperationsbeziehungen, um auf der Grundlage generierter zielführender Auswahlkriterien die Praxis von Kooperationen auf ausgewählten Referenzfeldern erfassen und auf verallgemeinerungsfähige Ziel- und Interessenbewertungen sowie Lösungsmuster analysieren zu können. 1. en von Koop er ationsbez Struktur Strukturen Kooper erationsbez ationsbeziiehun ehunggen Kooperation zwischen der Verwaltung und Privaten kann zu verschiedenen Zwecken und in verschiedenen Formen erfolgen. Gleichwohl wäre es nicht weiterführend, jeden nicht durch einseitiges Gebot seitens der Verwaltung geregelten Kontakt als Ausprägung von Kooperation zu begreifen. So finden reine Beschaffungsvorgänge zwar auf der Ebene der Gleichordnung statt, ohne dadurch jedoch zu in die Untersuchung einzubeziehenden Kooperationsvorgängen zu werden. Der Untersuchungskontext wird vielmehr durch das Leitbild des aktivierenden Staates mit dem Gedanken der Verantwortungsteilung bzw. gemeinschaft bestimmt (o. I 1). Bezugspunkt dieser Teilung bzw. Gemeinschaft ist – im vorliegenden Untersuchungsrahmen – die Verantwortung der Verwaltung, deren Substrat die gemeinwohlverpflichtete Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist.415 Kooperation als Verwirklichungsmodus einer Verantwortungsteilung definiert mithin ein Zusammenwirken von Verwaltung und Privaten bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Prägend dabei ist das Merkmal der Freiwilligkeit: Die Entscheidung, an der Aufgabenerfüllung in einem Kooperationsverhältnis mitzuwirken, wird von den Kooperationspartnern autonom getroffen. Typischerweise kann das Kooperationsverhalten des Privaten von der Verwaltung nicht durch einseitigen Hoheitsakt erzwungen werden. Freiwilligkeit ist allerdings nicht gleichzusetzen mit Altruismus: Motiv des Privaten, sich an dem Kooperationsverhältnis 415 Vgl. Rupert Scholz, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, VVDStRL 34 (1976), S. 145 (149 ff.). 73 zu beteiligen, muss nicht die Aufgabenerfüllung als solche sein. Kooperative Aufgabenerfüllung bedeutet nicht Ehrenamtlichkeit auf Seiten des Privaten, der vielmehr regelmäßig eigene Interessen durch die Kooperation verfolgt. Zur Typologisierung von Kooperationsbeziehungen im beschriebenen Sinne kann wiederum auf den Ausgangspunkt, den Gedanken der Verantwortungsteilung bzw. gemeinschaft zurückgegriffen werden. Geht man davon aus, dass Verantwortungsteilung bzw. die Herstellung einer Verantwortungsgemeinschaft – jedenfalls konzeptionell – durch Rücknahme staatlicher Verantwortung und ihre Substitution durch Indienstnahme privater Erfüllungsbeiträge erfolgt, so wird der prozesshafte Charakter dieser Teilung deutlich: Es findet eine (partielle) Verlagerung von Verantwortung von staatlichen auf private Akteure statt.416 Verantwortungsteilung kann daher durchaus als – in einem weiteren Sinne gefasste – Privatisierung von Segmenten staatlicher Verantwortung verstanden werden.417 In Abhängigkeit vom Gegenstand dieser Verantwortung haben sich in der Privatisierungsdiskussion verschiedene Grundtypen von Aufgabenverlagerungen herauskristallisiert. a) a) Kooper eration ation und Privatis Privatisierung ierung Koop er Soweit es sich um die Privatisierung von Aufgaben handelt, wird gemeinhin danach unterschieden, in welcher Weise Aufgabenverantwortung und Aufgabenwahrnehmung verteilt werden. Beide Begriffe werden zur Definition des Verhältnisses zum Nachfrager der betreffenden Leistung verwendet: Mit Aufgabenverantwortung ist die Letztverantwortung des Trägers der Aufgabe dafür gemeint, dass die Aufgabe auch tatsächlich erfüllt, die Leistung gegenüber dem Nachfrager auch tatsächlich erbracht wird (dazu und zum Gedanken der Verantwortungsstufung VI 11 c bb). Unter Aufgabenwahrnehmung ist das tatsächliche Handeln zur Erfüllung der Aufgabe gegenüber dem Leistungsnachfrager zu verstehen. Aufgabenverantwortung und Aufgabenwahrnehmung müssen nicht in einer Hand vereint sein, sondern können auseinanderfallen.418 416 Hans-Heinrich Trute, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines sich verändernden Verhältnisses von öffentlichem und privatem Sektor, in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, 1999, S. 13 ff. 417 Zum Zusammenhang von Verantwortungsteilung und Privatisierung vgl. z.B. Andreas Voßkuhle, Gesetzgeberische Regelungsstrategien der Verantwortungsteilung zwischen öffentlichem und privatem Sektor, in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem Staat“, 1999, S. 47 (59). 418 Vgl. Klaus König/Angelika Benz, Zusammenhänge von Privatisierung und Regulierung, in: dies. (Hrsg.), Privatisierung und staatliche Regulierung, 1997, S. 11 (29 ff.). Dazu und zum folgenden Jan Ziekow, Rechtliche Rahmenbedingungen der Privatisierung kommunaler Dienstleistungen, in: Neuausrichtung kommunaler Dienstleistungen, 1999, S. 132 (137 ff.). 74 Die Frage nach der „Aufgabe“ als privatisierbarem Gegenstand weist im Kern auf die nach wie vor nicht abgeschlossene Diskussion über die Staats- bzw. Verwaltungsaufgaben zurück.419 Das Bemühen, um eine den Bedürfnissen der Rechtspraxis gerecht werdende pragmatische Lösung hat zu einer offenen Bestimmung des Kreises der Verwaltungsaufgaben geführt. Verwaltungsaufgaben sind danach alle Angelegenheiten, die der Verwaltung durch Rechtssatz übertragen oder von ihr in rechtlich zulässiger Weise wahrgenommen werden.420 Vor diesem Hintergrund darf die Einteilung in formelle, materielle und funktionale Privatisierung als weithin akzeptiert gelten: Bei der auch als Organisationsprivatisierung bezeichneten formellen Privatisierung verbleibt die Aufgabenverantwortung in vollem Umfang bei dem Verwaltungsträger. Die Aufgabenwahrnehmung erfolgt durch eine verselbständigte juristische Person des Privatrechts, die sich jedoch vollständig in der Hand des Verwaltungsträgers befindet.421 Typisches Beispiel einer formellen Privatisierung ist der Wechsel vom Eigenbetrieb zur Eigengesellschaft für die Aufgabenwahrnehmung. Synonym für den Begriff der materiellen Privatisierung wird der der Aufgabenprivatisierung verwendet. Wird eine Aufgabe materiell privatisiert, so zieht sich der Verwaltungsträger gänzlich von ihr zurück, ohne dass die Aufgabe als solche entfällt. Nicht allein die Aufgabenwahrnehmung, sondern auch die Aufgabenverantwortung werden auf ein Privatrechtssubjekt übertragen, das von dem Verwaltungsträger unabhängig ist.422 Der in der Praxis am stärksten diversifizierte Typus ist der der funktionalen Privatisierung. Wenngleich die Mannigfaltigkeit der aufzufindenden Formen423 eine entsprechende Verschiedenheit der Rahmenbedingungen bei der Ausgestaltung im einzelnen zur Folge hat, besteht das verbindende Merkmal im Verbleiben der Aufgabenverantwortung bei dem Verwaltungsträger, während in die Aufgabenwahrnehmung zumindest partiell ein 419 Vgl. dazu nur Hans Peter Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 2. Aufl. 1977; Josef Isensee, Gemeinwohl und Staatsaufgaben im Verfassungsstaat, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III, 1988, § 57; Gunnar Folke Schuppert, Die öffentliche Aufgabe als Schlüsselbegriff der Verwaltungswissenschaft, VerwArch 1980, S. 309 ff. 420 Hartmut Bauer, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), S. 243 (250); Lerke Osterloh, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), S. 204 (222 f.); Friedrich Schoch, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, DVBl. 1994, S. 962. 421 Vgl. nur Alfons Gern, Privatisierung in der Kommunalverwaltung, 1997, S. 15; Rainer Hofmann, Privatisierung kommunaler Verwaltungsaufgaben, VBlBW 1984, S. 121 (122); Johannes Hengstschläger, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), S. 165 (170); Schoch (Anm. 6) S. 962. 422 Gern (Anm. 7) S. 8; Hofmann (Anm. 7) S. 122; Hengstschläger (Anm. 7) S. 170; Schoch (Anm. 6) S. 962 f. 423 Vgl. nur Martin Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 100 ff. 75 von der öffentlichen Hand unabhängiger Privater eingeschaltet wird.424 Wichtige Fälle funktionaler Privatisierungen sind: • Contracting Out. Durch Contracting Out werden bestimmte Teilleistungen bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben an Private vergeben. Dabei kann es sich um Teilbeiträge zur eigentlichen Leistung der Verwaltung (Bsp.: Teilplanungen im Rahmen einer Gesamtplanung) oder um Annextätigkeiten (Bsp.: Beauftragung eines privaten Reinigungsdienstes) handeln.425 • Betreiber- oder Betriebsführungsmodell. Bei dem in der kommunalen Entsorgungswirtschaft verbreiteten Betreibermodell übernimmt ein Privater im Zusammenwirken mit der Kommune, aber unter eigener Verantwortung und eigenem wirtschaftlichen Risiko, sowohl die Planung und den Bau als auch den Betrieb einer Anlage, wofür er von der Kommune ein Entgelt erhält. Dieses Entgelt wird in die seitens der Kommune von den Benutzern erhobene Gebühr eingestellt. Grundlage des Modells ist ein zwischen Kommune und privatem Unternehmer geschlossener Betreibervertrag, der ggf. durch andere Verträge flankiert wird.426 Im Gegensatz zum Betreibermodell ist der öffentliche Aufgabenträger beim Betriebsführungsmodell Eigentümer der zur Aufgabenerfüllung eingesetzten Anlagen und behält diese in öffentlich-rechtlichen Organisationsformen. Durch einen, die vom Privaten zu erbringenden Leistungen, die dafür zu zahlende Vergütung und die weiteren Rechte und Pflichten der Partner festlegenden Vertrag wird die Führung des Betriebs der Einrichtung auf den Privaten übertragen.427 • Finanzierungsprivatisierung: Die Aufgabe der Verwaltung, die Erfüllung öffentlicher Aufgaben – beispielsweise die Zurverfügungstellung der Verkehrsinfrastruktur – zu finanzieren, wird ganz oder teilweise auf Private übertragen. An die Stelle der Haushaltsfinanzierung tritt bei der Finanzierungsprivatisierung („Public Finance Initiative“428) die Einbeziehung privaten Kapitals in die Aufgabenwahrnehmung.429 • Verfahrensprivatisierung: Teilweise privatisiert wird die Durchführung von administrativen Verfahren, wobei die Verfahrensverantwortung der Verwaltung ungeschmälert bleibt.430 Sofern es sich um auf die Verwaltungsaufgabe der Verfahrensbe- 424 Burgi (Anm. 9) S. 100; Osterloh (Anm. 6) S. 223. 425 Bettina Böhm, Öffentlich-private Partnerschaften in der kommunalen Stadtentwicklung, 1999, S. 69. 426 Im einzelnen Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtliche und verwaltungswissenschaftliche Aspekte der Gestaltung von Kooperationsverträgen bei Public Private Partnership, DÖV 1998, S. 89 (91 ff.). 427 Vgl. Peter J. Tettinger, Die rechtliche Ausgestaltung von Public Private Partnership, DÖV 1996, S. 764 (765). 428 S. dazu Heinz Joachim Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 54 Rn. 43 b. 429 Zu den Formen im Kommunalbereich Gern (Anm. 7) S. 31 ff.; Hannes Rehm, Modelle zur Finanzierung kommunaler Investitionen durch Private, in: Ipsen (Hrsg.), Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1994, S. 93 ff.; Tilmann Schweisfurth, Privatwirtschaftliche Formen kommunaler Investitionsfinanzierung, 1991. Zur privaten Finanzierung von Verkehrsprojekten Klaus Grupp, Rechtsprobleme der Privatfinanzierung von Verkehrsprojekten, DVBl. 1994, S. 140 ff.; Olaf Reidt, Verfassungsrechtliche Aspekte der Mautfinanzierung von Fernstraßen, NVwZ 1996, S. 1156 ff. 430 Dazu Wolfgang Hoffmann-Riem, Verfahrensprivatisierung als Modernisierung, DVBl. 1996, S. 225 ff. Grundlegend zur Kategorie der Verfahrensverantwortung Rainer Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren, 1990, pass. 76 wältigung bezogene Teilbeträge handelt, ist es gerechtfertigt, die Verfahrensprivatisierung als Fall der funktionalen Privatisierung einzuordnen.431 b) Privat iva Parrtner nersshi hipp in ggeemisc mischhtwi twirrtsc tschhaf aftliche tliche tlichenn Unte Unterrnehme menn Public Pr Priva ivatte Pa Allerdings darf nicht übersehen werden, dass die erarbeiteten Kategorien von Privatisierungsphänomenen das Spektrum der Kooperation zwischen Verwaltung und Privaten nicht ausschöpfen. Nicht erfasst wird zunächst die kooperative Erfüllung von öffentlichen Aufgaben in einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen privaten Rechts, dem die Aufgabenverantwortung übertragen wird. Hier handelt es sich um keine materielle Privatisierung, da die Aufgabenverantwortung zwar auf das Privatrechtssubjekt übergeht, der Verwaltungsträger jedoch an diesem beteiligt ist und deshalb – zumindest auch – Träger der Aufgabenverantwortung bleibt. Durch die gesellschaftsrechtliche Verbindung wird ein Privater – ähnlich wie bei einer funktionalen Privatisierung – in die Aufgabenwahrnehmung eingeschaltet. Gleichwohl handelt es sich um keine funktionale Privatisierung, geht doch die Aufgabenverantwortung auf ein Privatrechtssubjekt über, an dem nicht allein der Verwaltungsträger beteiligt ist. Typologisch handelt es sich um eine Mischform zwischen materieller und funktionaler Privatisierung. Anders ist die Situation, wenn die Aufgabenverantwortung bei dem Verwaltungsträger verbleibt und das gemischtwirtschaftliche Unternehmen die Aufgabenwahrnehmung übernimmt. Beispiel ist das sog. Kooperationsmodell im Bereich der kommunalen Abwasserentsorgung, bei dem – regelmäßig unter Mehrheitsbeteiligung der Kommune – eine Besitz- bzw. Betriebsgesellschaft mit einem privaten Investor gebildet wird, welche die Aufgabe „Abwasserbeseitigung“ wahrnimmt.432 Eine derartige Konstruktion kann als Mischform zwischen formeller und funktionaler Privatisierung angesehen werden. c) c) Zurr Schwi Schwieerigkeit ein eineer Definition von Public Priv Private Zu ate Partnership Derartige gemischtwirtschaftlich institutionalisierte Organisationsformen zur gemeinsamen Erfüllung einer in den Verträgen zur Gründung der Organisation definierten Aufgabe durch öffentlichen und privaten Sektor werden als Erscheinungsformen von Public Private Partnerships eingeordnet.433 Selbst wenn man hinsichtlich dieser Zuordnung noch 431 Vgl. Burgi (Anm. 9) S. 139 f. 432 Vgl. Gunnar Folke Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 296 f. 433 S. nur Matthias Habersack, Private public partnership: Gemeinschaftsunternehmen zwischen Privaten und der öffentlichen Hand, ZGR 25 (1996), S. 543 ff.; Thomas Muthesius, Praktische Erfahrungen und 77 einen weitreichenden Konsens konstatieren mag, so fehlt es dem Begriff „Public Private Partnership“ an hinreichender Konturierung, um Anknüpfungspunkt für Überlegungen zur normativen Strukturierung von Kooperationen zwischen der Verwaltung und Privaten sein zu können.434 Aus rechtswissenschaftlicher Sicht versprüht der Begriff „den Charme des rechtlich Unverbindlichen“435, „umschreibt ... – Modernität suggerierend, aber rechtlich Unverbindliches transportierend – als schillernder Sammelbegriff unterschiedlichste Erscheinungsformen der Kooperation zwischen Verwaltungsträgern und Privaten“436. Selbst seine generelle Eignung, „bestimmte vertypte Formen der Kooperation von Verwaltung und Privaten zu sichten und zu analysieren mit Perspektive darauf, wiederkehrende Problemfelder, Eigenarten und spezifische Regelungsbedürfnisse zu erkennen und dafür sachgerechte Lösungen bzw. Lösungsmodelle vorzubereiten, die mit konventionellen Instituten wie etwa gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, Beleihung und Verwaltungshilfe nicht oder nicht vollständig zu leisten sind“437, muss zurückhaltend beurteilt werden. Die Vermutung einer solchen Eignung unterstellt bereits, dass sich aus dem Feld der Public Private Partnerships stabile Formen und Problemlagen typisieren lassen, an die für die Ermittlung von Regelungsbedürfnissen angeknüpft werden kann. Zum anderen werden gerade Regelungsbedürfnisse angenommen, die sich mit tradierten Instrumenten nicht bewältigen lassen. Beides kann die Kategorie der Public Private Partnerships nur dann leisten, wenn sie inhaltlich strukturierbar ist. Dies jedoch muss beim derzeitigen Stand der Diskussion aus verwaltungswissenschaftlicher wie verwaltungsrechtlicher Sicht bezweifelt werden. Beispiele der Bemühungen um eine Definition von Public Private Partnership mögen dies illustrieren: „Public Private Partnership ist kein spezifisches Verfahren zur Lösung spezifischer Aufgaben, sondern ein Sammelbegriff für unterschiedlichste Vorhaben, die nur eines gemeinsam haben: die enge Zusammenarbeit öffentlicher und privater Akteure.“438 Probleme mit Public Private Partnership in der Verkehrswirtschaft, in: Budäus/Eichhorn (Hrsg.), Public Private Partnership, 1997, S. 169 (180 ff.). 434 Burgi (Anm. 9) S. 99. 435 So Tettinger (Anm. 13) S. 764. 436 So Friedrich Schoch, Public Private Partnership, in: Erichsen (Hrsg.), Kommunale Verwaltung im Wandel, 1999, S. 101 (103). 437 So Hartmut Bauer, Public Private Partnerships als Erscheinungsformen der kooperativen Verwaltung, in. Stober (Hrsg.), Public-Private-Partnerships und Sicherheitspartnerschaften, 2000, S. 21 (25). 438 Werner Heinz/Carola Scholz, Public Private Partnership im Städtebau, 1996, S. 25. 78 Geringfügig inhaltsreicher sind Definitionen, die die Verfolgung eines gemeinsamen Ziels hinzufügen: „Unter dem Schlagwort >Public Private Partnership< wird heute ganz allgemein die Zusammenarbeit der staatlichen Organe mit privaten Investoren zur Verwirklichung eines gemeinsamen Zieles bzw. Projektes verstanden.“439 „Private Public Partnership ... ist ein Bündnis privater und öffentlicher Leistungsträger zur Bewältigung fest umrissener Aufgaben.”440 Auf der nächsten Stufe wird dieser Ansatz um den Gedanken der konzeptionellen Planmäßigkeit angereichert: „Public Private Partnership (ist) als eine sektorenübergreifende strategische Allianz zwischen privatem und öffentlichem Sektor zu charakterisieren.“441 Teilweise wird auf die Zielrichtung dieser Allianz hingewiesen: Im Rahmen von Public Private Partnerships geht „der Staat ... strategische Allianzen und Privaten ein, um Finanzierungsquellen zu erschließen oder auch um privates Know-how der Wirtschaft einzubinden.“442 Den Anschluss an die Privatisierungstypologie sucht eine ähnliche Definition: „Mit >Public Private Partnership< umschrieben werden die unterschiedlichsten Formen eines Zusammenwirkens von Hoheitsträgern mit privaten Wirtschaftssubjekten, deren Einschaltung in die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe von der Motivation des Verwaltungsträgers … her durchweg auf ihrer spezifischen Fachkompetenz und/oder ihrer Finanzstärke beruhen dürfte.”443 An die Erbringung einer staatlichen Leistung wird auch im folgenden Ansatz angeknüpft: „Privat-gewerbliche, nicht-staatliche und staatliche Akteure kooperieren bei PPPs in formellen Gremien oder gemischten Unternehmen, um Projekte umzusetzen und Leistungen zu erstellen, die auch in staatlicher Eigenregie erbracht werden könnten. Dafür bringen sie personelle, strategische und finanzielle Ressourcen ein.“444 Im unmittelbaren Gegensatz dazu hält es eine andere Begriffsbestimmung für unentbehrlich, dass die Leistung gerade nicht in staatlicher Eigenregie erbracht werden kann: 439 Georg Freiherr von und zu Franckenstein, Public Private Partnership in der Bauleitplanung, UPR 2000, S. 288. 440 Lothar Späth/Günter Michels/Konrad Schily, Der Bürger erlebt sein Bottom up, in: dies. (Hrsg.), Das PPP-Prinzip, 1998, S. 11 (22). 441 Sibylle Roggencamp, Public Private Partnership, 1999, S. 57. 442 Hermann Janning, Voraussetzungen eines kommunalen PPP-Managements, in: Walcha/Hermanns (Hrsg.), Partnerschaftliche Stadtentwicklung, 1995, S. 40 (47). 443 Tettinger (Anm. 13) S. 764. 444 Christoph Strünck/Rolf G. Heinze, Public Private Partnership, in: Blanke/von Bandemer/Nullmeier/ Wewer (Hrsg.), Handbuch zur Verwaltungsreform, 2. Aufl. 2001, S. 127 (129). 79 „Private Public Partnership ist die organisierte Zusammenarbeit von Personen und Institutionen aus den verschiedensten Bereichen des öffentlichen sowie des privaten Sektors zur gemeinsamen Bewältigung komplexer Probleme ..., die keiner der beteiligten Akteure aus eigener Kraft bewältigen kann.“445 In Abrückung von der Ausrichtung an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben wird in anderen Ansätzen die Verfolgung gemeinsamer Ziele in den Mittelpunkt gestellt: „Public Private Partnership ... (ist) die auf besonderer vertraglicher Basis und längerfristig angelegte Zusammenarbeit zwischen Trägern öffentlicher Aufgaben … und privaten Einrichtungen und Unternehmen zur Verfolgung gemeinsamer wirtschaftlicher Ziele“.446 Andere halten den Gesichtspunkt der langfristigen Zusammenarbeit wiederum für entbehrlich und wollen auch kurzfristige Kooperationen einbeziehen: „Als rechtliche Grundtypen fungieren einerseits die auf Dauer angelegte gesellschaftsrechtliche Verbindung (Gründung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens, GmbH oder AG) und andererseits die kurz- oder langfristig ausgerichtete Leistungsaustauschbeziehung (Abschluß eines schuldrechtlichen Vertrags wie Kauf- oder Werkvertrag, Leasing, Factoring etc.)“.447 Hinsichtlich der inhaltlichen Kriterien wohl am verbreitetsten ist der von Budäus und Grüning folgendermaßen unternommene Beschreibungsversuch: Public Private Partnership „bedeutet – Interaktion zwischen öffentlicher Hand und Akteuren aus dem privaten Sektor, – Fokus auf Verfolgung komplementärer Ziele, – Synergiepotentiale bei der Zusammenarbeit, – Prozeßorientierung, – Identität und Verantwortung der Partner bleiben intakt und – die Zusammenarbeit ist (gesellschafts-)vertraglich formalisiert.“448 Diese Kriterien insbesondere das der Zielkomplementarität, sind vielfach rezipiert worden,449 ohne dass damit der Durchbruch zu einem operablen Begriffsverständnis verbun- 445 Rolf Kyrein, Baulandentwicklung in Public Private Partnership, 2000, Rn. 2. 446 Wolf Gottschalk, Praktische Erfahrungen und Probleme mit Public Private Partnership (PPP) in der Versorgungswirtschaft, in: Budäus/Eichhorn (Hrsg.), Public Private Partnership, 1997, S. 153 (154). 447 Tettinger (Anm. 13) S. 765. 448 Dietrich Budäus/Gernod Grüning, Public Private Partnership – Konzeption und Probleme eines Instruments zur Verwaltungsreform aus Sicht der Public Choice-Theorie, in: Budäus/Eichhorn (Hrsg.), Public Private Partnership, 1997, S. 25 (54). 449 Vgl. Bauer (Anm. 23) S. 26; Schoch (Anm. 22) S. 103; Gunnar Folke Schuppert, Die öffentliche Verwaltung im Kooperationsspektrum staatlicher und privater Aufgabenerfüllung, in: Budäus/Eichhorn (Hrsg.), Public Private Partnership, 1997, S. 93 (94). 80 den wäre. Die Abgrenzung zwischen Zielkonflikt und Zielkomplementarität besteht für Budäus und Grüning in folgendem: „Gemeint ist, ob die Art der Zusammenarbeit von vornherein den Charakter eines Nullsummen-Spiels hat, bei dem der Vorteil des einen zum Nachteil des anderen gereicht, oder ob durch die Zusammenarbeit ein gemeinsames Ziel erreicht werden kann, wobei es eventuell über Wege zu dessen Erreichung zum Konflikt kommt.“450 Keine Public Private Partnerships wären danach von vornherein alle Beziehungen zwischen öffentlichem und privatem Sektor, bei der private Vertragspartner nicht an der von ihm erstellten Leitung selbst, sondern nur an den damit verbundenen Einnahmen interessiert ist.451 Betriebsführungs- und Betriebsmodelle sowie die Erscheinungsformen des Contracting Out sollen nicht erfasst sein.452 Andere Autoren, und zwar auch solche, die das Kriterium der Zielkomplementarität bzw. der Verfolgung gemeinsamer Ziele für begriffswesentlich halten, sehen gerade diese Betriebs- und Vertragsmodelle als prägend für das Verständnis von Public Private Partnership an.453 d) greif usammenfü g von Han Verw rwaltun altun altunggskoope skooperation ration als sektorenüb sektorenüber er ergreif greifeende Z Zu mmenfügun gun gung Handdtiona tionalitä litä litäte te lun lunggsra srationa tenn Diese Zusammenstellung mag illustrieren, dass nach dem gegenwärtigen Stand der verwaltungswissenschaftlichen Diskussion ein anschlussfähiges Begriffsverständnis von Public Private Partnership (noch) nicht zur Verfügung steht. Das Spektrum des Zusammenwirkens zwischen öffentlichem und privatem Sektor ist zu breit, als dass es sich definitorisch komprimieren ließe. Die Offenheit der Entwicklung einer Kultur von Public Private Partnership macht das Prozesshafte der Etablierung jenes Zusammenwirkens deutlich. Zu Recht ist Public Private Partnership als „Element politischen Managements“ bezeichnet worden:454 Public Private Partnership bezeichnet Kooperation an der Schnittstelle zwischen Staat und Markt,455 ist also weder vom reinen Güter- und Leistungsaustausch bestimmte Marktbeziehung noch allein staatliche Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Staat und Markt treffen vielmehr zusammen, zur Erzielung von Synergieeffekten und zu 450 Budäus/Grüning (Anm. 34) S. 53. 451 So Budäus/Grüning (Anm. 34) S. 53. 452 Budäus/Grüning (Anm. 34) S. 52. 453 Vgl. nur Bauer (Anm. 23) S. 27; Gottschalk (Anm. 32) S. 159 ff.; Peter Eichhorn, Public Private Partnership und öffentlich-privater Wettbewerb, in: Budäus/Eichhorn (Hrsg.), Public Private Partnership, 1997, S. 198 (200 f.); Klaus Sinz, Praktische Erfahrungen und Probleme mit Public Private Partnership in der Entsorgungswirtschaft, in: a.a.O., S. 185 ff. 454 Strünck/Heinze (Anm. 30) S. 133. 455 Daniela Kirsch, „Public Private Partnership”, 1996, S. 29. 81 beiderseitigem Nutzen. Aus staatlicher Sicht ist die Partnerschaft mit Privaten Instrument der Verantwortungsteilung.456 Staat und privater Partner definieren gemeinsam ein Ziel, zu dessen Verwirklichung sie zusammenarbeiten. Anders als bei der Privatisierung tritt hier der Gedanke der Verantwortungsgemeinschaft (dazu o. I 1) stärker hervor. Dass Definition und Modus zur Erreichung des Ziels intentional auf spezifischen Interessen der Partner beruhen (z.B. Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe seitens der Verwaltung, Gewinninteressen des Privaten), ändert an dieser Zielgemeinschaft nichts. Wenngleich solche Zielgemeinschaften nicht selten als Spielart oder Kombination verschiedener Privatisierungstypen verstanden werden,457 verengt ein solches Verständnis den prozesshaften Charakter von Public Private Partnership. Kennzeichen von Privatisierungen ist die vollständige oder teilweise Verlagerung der Verantwortung für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe oder der Wahrnehmung der Aufgabenerfüllung auf ein privates Rechtssubjekt. Privatisierung setzt mithin an der von dem Transfer betroffenen öffentlichen Aufgabe an. Im Unterschied dazu stehen bei der Public Private Partnership die Akteure und die zwischen ihnen durch die Partnerschaft geknüpften Beziehungen im Vordergrund. Der private Partner sieht sich nicht mit präformierten öffentlichen Aufgaben konfrontiert, sondern bestimmt das Ziel, die zu erfüllende Aufgabe, inhaltlich mit.458 Dies kann sich in den Formen von Privatisierungen oder der Gründung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen vollziehen, ohne dass dies zwingend wäre. Gemeinsam ist beiden Ansätzen, dem an der Privatisierung wie dem an einer Public Private Partnership, dass die Verantwortung des öffentlichen Sektors nicht ausgeblendet wird. Wird die Typologie der Privatisierungen entscheidend durch die Zuordnung der Aufgabenverantwortung geprägt, so kann sich der öffentliche Partner auch in einer Partnerschaft mit Privaten nicht der Verantwortung entziehen, auf eine sachangemessene und rechtlich zulässige Implementation der öffentlichen Interessen in den Aushandlungsprozess zu achten. In beiden Fällen vollzieht sich vor dem – im einen Fall mehr, im anderen Fall weniger deutlich werdenden – Hintergrund einer Verantwortung der Verwaltung eine Teilung, Verlagerung oder gemeinschaftliche Entwicklung einer – zumindest auch – spezifisch öffentlichen Aufgabe. 456 Bauer (Anm. 23) S. 24 f. 457 Vgl. nur Tettinger (Anm. 13) S. 764 f. 458 Dazu Böhm (Anm. 11) S. 70 f.; Kirsch (Anm. 41) S. 32 ff. 82 Dies bedeutet zunächst, dass von solcher Verantwortungs- und Aufgabenspezifik nicht geprägte schlichte Beschaffungsvorgänge aus dem Untersuchungsrahmen auszublenden sind. Gleiches gilt für alle die Fälle in denen von einer Teilung von Verantwortung oder der Bildung einer Verantwortungsgemeinschaft schon deshalb keine Rede sein kann, weil die Inanspruchnahme privater Handlungskapazitäten durch Drohung mit hoheitlichem Zwang erfolgt. Charakteristikum von Verantwortungsteilung bzw. -gemeinschaft ist die Freiwilligkeit der Kooperation. Sie findet zwar nicht vollständig am Markt statt, sondern ist auch aus Sicht des Privaten insofern am Staat ausgerichtet, als das Kooperationsinteresse des privaten Vertragspartners regelmäßig im Zugang zu Gütern und Problemlösungskapazitäten des öffentlichen Sektors besteht (s. u. IV 3 b). Doch ist bestimmend für die Realisierung der Partnerschaft der für den Privaten realisierbare Kooperationsgewinn. Auch der öffentliche Sektor ist auf den Einsatz seiner Tausch- und Marktmacht angewiesen, die der des Privaten durchaus unterlegen sein kann. Anders als der „subordinationsrechtliche“ Vertrag im Sinne von § 54 S. 2 VwVfG erfolgen solche Kooperationen also nicht im „Schatten der Hierarchie“459, sondern – jedenfalls im Grundsatz – hierarchiefrei. Demgegenüber ist das – wie dargestellt – im verwaltungswissenschaftlichen Schrifttum zur Kennzeichnung von Public Private Partnerships verwendete Kriterium der Zielkomplementarität nicht weiterführend. Es zwingt zur Differenzierung zwischen Primärund Sekundärzielen bzw. zwischen Zielen und Motiven, deren Abgrenzung häufig nicht gelingt und an der funktionalen Austauschbarkeit verschiedener Kooperationsmodelle scheitert460. Entscheidend ist vielmehr die Ersetzung oder Ergänzung öffentlicher Aufgabenerfüllung durch private Handlungsrationalität vor dem Hintergrund einer – im einzelnen noch zu bestimmenden (dazu u. VI 11 c bb) – Verantwortung der Verwaltung. Um begriffliche Überfrachtungen des Untersuchungsfeldes durch die Diskussionen um Privatisierung einerseits und Public Private Partnership andererseits zu vermeiden, wird im folgenden für die untersuchungsleitenden Beziehungen zwischen öffentlichem und privatem Sektor der Begriff der Verwaltungskooperation verwendet. Er nimmt zum einen das partnerschaftliche Element auf, weist aber zum anderen auf die spezifische Stellung und Verantwortung der Verwaltung als Kooperationspartner hin. Neben den bereits ausgeschiedenen Vorgängen der Beschaffung von Gütern und Leistungen ohne Bezug auf die Zusammenfügung von Verantwortung der Verwaltung und pri459 Vgl. Fritz Scharpf, Die Handlungsfähigkeit des Staates am Ende des zwanzigsten Jahrhunderts, PVS 1991, S. 621 (629). 460 Vgl. auch Bauer (Anm. 23) S. 27. 83 vater Handlungsrationalität sind keine Verwaltungskooperationen im geschilderten Sinne die Phänomene formeller Privatisierung. Hier fehlt es an einer sektorübergreifenden Zusammenfügung von Handlungsrationalitäten. Ebenfalls keine Verwaltungskooperation in dem dieser Untersuchung zugrundegelegten Verständnis stellt die Gründung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen durch öffentliche Hand und Private dar. Solche organisatorisch institutionalisierten Zusammenarbeiten führen zwar zu einer partnerschaftlichen Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Ergänzung der Problemlösungskapazität der Verwaltung durch privates Kapital und privaten Sachverstand. Sie werden daher in der Regel als Erscheinungsform von Public Private Partnerships angesehen.461 Doch sprechen vor allem zwei Gründe für die Ausscheidung von gemischtwirtschaftlichen Unternehmen aus dem Kreis von Verwaltungskooperationen im Sinne der vorliegenden Untersuchung: Zum einen erfolgt die Erfüllung von Aufgaben durch gemischtwirtschaftliche Unternehmen nicht in einem komplementären oder substitutiven Verhältnis sektoral verschiedener Handlungsrationalitäten. Die Zusammenführung von öffentlichem und privatem Sektor in einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen führt vielmehr zu einer neuen, einer eigenen Handlungsrationalität des gemeinsam getragenen Rechtssubjekts. Zum anderen – und dies ist Folge der eigenen Handlungsrationalität – unterliegen diese Verbindungen einem spezifischen Rechtsregime, das versucht, die unterschiedlichen Rationalitätsebenen einzufangen: Einerseits unterliegt das Unternehmen den für wirtschaftliche Zusammenschlüsse des Privatrechts geltenden gesellschaftsrechtlichen Regelungen; andererseits ist der öffentliche Partner durch die Vorschriften des Haushaltsrechts (§ 65 BHO und die entsprechenden Bestimmungen der Landeshaushaltsordnungen) und des kommunalen Wirtschaftsrechts gehalten, bei der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags seiner spezifischen Verantwortung Rechnung zu tragen. Insofern handelt es sich um eine Form der Zusammenarbeit, die sich einer Normierung im Verwaltungsverfahrensgesetz weitgehend entzieht. Unter den Begriff Verwaltungskooperation fallen demnach in erster Linie Phänomene, die oben in der Kategorie der funktionalen Privatisierung zusammengefasst wurden. Dies sind die Fälle des Contracting Out, soweit es sich bei dem Beitrag des Privaten um eine Ergänzung der eigentlichen Leistung der Verwaltung handelt, Betreiber- und Betriebsführungsmodelle sowie die Verfahrensprivatisierung. Anderes gilt für die Finanzierungsprivatisierung, sofern sie sich in der Zurverfügungstellung privaten Kapitals erschöpft. In 461 Nachw. o. Anm. 19. 84 diesem Fall geht es nicht um die Zusammenführung verschiedener Handlungsrationalitäten, sondern primär lediglich um eine Finanzierungsentlastung. Erscheinungsformen von Verwaltungskooperation sind darüber hinaus Vorgänge der materiellen Privatisierung. In der Privatisierungsdiskussion ist zu Recht auf den Prozesscharakter von Privatisierungen aufmerksam gemacht worden.462 Die Aufgabenverantwortung geht nicht unvermittelt von der Verwaltung auf das Privatrechtssubjekt über, sondern wird zwischen den Beteiligten konkretisiert und in einem deren Interessen implementierenden Verfahren übertragen. Auch mit dem erfolgten Verantwortungswechsel endet die Beziehung zwischen Verwaltungs- und privatem Aufgabenträger nicht notwendig. Vielmehr kann sich – in Abhängigkeit von der übertragenen Aufgabe – die Verantwortung der Verwaltung von einer Erfüllungs- zu einer Gewährleistungsverantwortung wandeln (dazu u. VI 11 c bb). Die fortbestehende Verantwortung der Verwaltung setzt zwar zuvörderst auf private Handlungsrationalität, ohne sich jedoch hierin zu erschöpfen. Die Notwendigkeit, die Gewährleistungsverantwortung im Falle des Versagens des privaten Aufgabenträgers ggf. zu aktualisieren, zeigt, dass materielle Privatisierungen zu langfristigen Kooperationen zwischen öffentlichem und privatem Sektor führen können. Erscheidungsformen von Verwaltungskooperation sind über die genannten Phänomene funktionaler und materieller Privatisierung hinaus solche Zusammenarbeiten zwischen der Verwaltung und Privaten, die sich in Form einer partnerschaftlichen Aufgabendefinition und/oder erfüllung vollziehen. Für die Qualifikation einer Interaktion zwischen Verwaltung und Privaten als Verwaltungskooperation unerheblich ist der Formalisierungsgrad der Beziehung. Wenngleich in verwaltungswissenschaftlichen Stellungnahmen zum Problemkreis „Public Private Partnership“ als begriffsnotwendig nicht selten eine vertragliche oder – jedenfalls – in anderer Weise formale Institutionalisierung als begriffswesentlich gefordert wird,463 ist zu Recht darauf hingewiesen worden, dass eine solche begriffliche Verengung weder der Entwicklung noch der Interaktionsbezogenheit dieses Kooperationskonzepts entspricht464. Verwaltungskooperation kann daher informell erfolgen, institutionell – z.B. in gemeinsamen Gremien – verfestigt oder vertraglich fixiert sein. 462 Bauer (Anm. 6) S. 254, 277 f. 463 Vgl. nur Budäus/Grüning (Anm. 34) S. 54. 464 Kirsch (Anm. 41) S. 26 f. 85 Ebenso unerheblich ist, welchem Rechtsregime die Verwaltungskooperation zuzurechnen ist. Die Kooperation kann daher sowohl in den Formen des öffentlichen als auch denen des Privatrechts erfolgen. 2. fer nzkooper kooper kooperaationen Re Refer fereenz Im folgenden sollen wichtige Referenzfelder von Verwaltungskooperationen erfasst und in ihrer praktischen Ausgestaltung dargestellt werden. Im Anschluss wird der Versuch unternommen, die Ziel und Interessenbewertungen in den untersuchten Kooperationsverhältnissen im Hinblick auf verallgemeinerungsfähige Anhaltspunkte für die Konzeption eines Verwaltungskooperationsrechts zu analysieren. Aus der Fülle dessen, was insbesondere unter dem Stichwort „Public Private Partnership“ als Spektrum der Zusammenarbeit zwischen öffentlichem und privatem Sektor diskutiert wird,465 können lediglich exemplarisch Fallgruppen herausgegriffen werden. a) a) Stadt adteent ntwi wickl ckluung wi ckl Eine der in der Praxis bedeutsamsten Bereiche der partnerschaftlichen Zusammenarbeit von öffentlichem und privatem Sektor sind die Bereiche Städtebau, Stadtentwicklung und Wirtschaftsförderung. Soweit es sich nicht um städtebauliche Maßnahmen im engeren Sinne handelt, die mit dem Instrumentarium des Baugesetzbuchs, kooperativ insbesondere in Form der bereits behandelten (o. III 2 a) städtebaulichen Verträge durchgeführt werden, sind die Zusammenarbeiten meist durch zusätzliche Ziele wie kommunale Wirtschaftsförderung oder Verbesserung sozialer Problemsituationen unterlegt.466 Zur Durchführung größerer Entwicklungsprojekte werden meist Projektentwicklungsgesellschaften gegründet, die als gemischt wirtschaftliche Unternehmen in den Rechtsformen des Gesellschaftsrechts von Verwaltungsträger und privaten Investoren gegründet werden, um das gesellschaftsvertraglich definierte Projekt zu realisieren.467 Gesellschaftsrechtlich fi- 465 Vgl. nur Christoph Baron, Public-private-partnership-Konzepte für den IT-Markt, 1999; Wolfgang Becker, Interorganisationales Lernen durch Public Private Partnership, 1999; Anke Freisburger, Public Private Partnership in der kommunalen Museumsarbeit, 2000; Thomas Heinze (Hrsg.), Kulturfinanzierung: Sponsoring-Fundraising-Public-Private-Partnership, 1999; Christiane Konegen-Gremier/ Mathias A. Winde, Public Private Partnership in der Hochschullehre, 2000; Hans Mayrzedt (Hrsg.) Public Private Partnership im öffentlichen Verkehr, 1999; ders. (Hrsg.), Privatwirtschaftliche Nutzerfinanzierung für die Bundesfernstraßen als Public Private Partnership, 2000; Stephan Meeder, Public Private Partnership zur Finanzierung von Flughafenprojekten in Europa, 2000; Bernd Vogel/Bernhard Stratmann, Public Private Partnership in der Forschung, 2000. 466 Vgl. etwa Michael Kruzewicz, Lokale Kooperationen in NRW, 1993, S. 83 ff. 467 Beispiele bei Kruzewicz (Anm. 52) S. 53 ff. 86 xierte Partnerschaften, wie die Gründung einer Projektentwicklungs-GmbH, werden von den Beteiligten allerdings im Nachhinein zuweilen als zu aufwendig sowie personal- und kapitalbindend angesehen. Als Alternative wird eine Kooperation auf vertraglicher Grundlage unterhalb der Ebene der Gesellschaftsbildung bezeichnet.468 In der Form einer GmbH finden sich auch institutionalisierte Zusammenarbeiten zwischen Verwaltung und privater Wirtschaft zur längerfristigen perspektivischen Stadtentwicklung und Wirtschaftsförderung.469 Solchermaßen gesellschaftsrechtlich verselbständigte Partnerschaften sind nach den o. 1 d entwickelten Strukturüberlegungen keine Verwaltungskooperationen im Sinne der vorliegenden Untersuchung. Von einer Verwaltungskooperation kann hingegen gesprochen werden, wenn großmaßstäbliche Stadtentwicklungsplanung und kleinmaßstäbliche Stadt(teil)erneuerung im Zusammenwirken von Kommune, betroffenen Bürgern und privaten Investoren in informellen Foren vorbereitet und gefördert wird.470 Beispiele sind: • das Projekt integrierte Stadtentwicklung Duisburg-Ruhrort: Die Stadt Duisburg und ein privater, in dem betreffenden Stadtteil ansässiger Konzern formierten ohne vertragliche Fixierung eine Koordinierungsgruppe, die Wohnumfeldmaßnahmen, Modernisierungsmaßnahmen, Planungs- und Neubauprojekte, Straßenbauten und Verkehrsberuhigung, Investitionen, Veranstaltungen und Veröffentlichungen vorbespricht, einleitet und in arbeitsteiliger Projektsteuerung umsetzt. Intention der Konzernspitze ist die Schaffung eines angemessenen Umfeldes für seine Mitarbeiter und Besucher, Motiv der Stadt eine Bündelung der Kräfte und ein koordiniertes Zusammenführen von Finanzmitteln für die Stadtteilerneuerung.471 • das Stadtforum für Arbeit und Wirtschaft Mülheim a. d. Ruhr: Beteiligt sind neben der Stadt die IHK, der Einzelhandelsverband, die Kreishandwerkerschaft, der DGB, die lokale Wirtschaft sowie die Wahlkreisvertreter in Europaparlament, Bundes- und Landtag. Zwecke des Forums sind neben dem Austausch von Informationen vor allem die Beratung und Abstimmung in stadtentwicklungspolitischen Fragen mit wirtschaftlichem Bezug. Die von dem Stadtforum entwickelten Vorschläge sollen Ent- 468 Werner Heinz/Carola Scholz, Public Private Partnership im Städtebau, 1996, S. 213. 469 Vgl. das Beispiel der „Gesellschaft für Wirtschaftsförderung Duisburg“, Kruzewicz (Anm. 52) S. 56 f. 470 S. Ernst-Hasso Ritter, Das Recht als Steuerungsmedium im kooperativen Staat, Staatswissenschaften und Staatspraxis 1990, S. 50 (72). 471 Heinz/Scholz (Anm. 54) S. 81 ff. 87 scheidungshilfen für die Verwaltung und politischen Gremien sowie die Organe der beteiligten Institutionen und Verbände sein.472 • ZIEL Velbert: In Kooperation der maßgeblichen lokalen Akteure des öffentlichen und des privaten Sektors werden Standortmarketing-Aktivitäten entwickelt und umgesetzt. Dabei werden die Marketingkonzepte in von einem Beratungsinstitut moderierten Workshops erarbeitet, an denen die lokalen Akteure aus Verwaltung, Verbänden, Vereinen und der Wirtschaft beteiligt sind. Konkretisierte Aufgabenstellungen werden in Arbeitskreisen abgearbeitet, deren Aktivitäten durch eine von dem mit der Projektbetreuung beauftragten Beratungsinstitut eingerichtete Koordinierungsstelle koordiniert werden.473 • Stadtsanierung Ettlingen: Zur Sanierung des Ettlinger Stadtkerns wurde ein Verfahren gewählt, das die Bürgerschaft als Planer gewinnen und die Arbeit der Verwaltung darauf beschränken sollte, „den bürgerschaftlichen Planungsprozeß zu organisieren, eigene Ideen und Anregungen einzubringen, zu beraten sowie Wege für die Finanzierung der Maßnahmen aufzuzeigen“. In einem ersten Schritt erstellte der Planungsträger eine Problemanalyse und Grundsätze für ein Sanierungskonzept. Anschließend wurde in der Gliederung mehrerer Arbeitsschritte von betroffenen Bürgern und Verwaltung ein Bebauungsplanentwurf erarbeitet. Ein aus Gemeinderatsmitgliedern, Planern und Fachleuten zusammengesetzter Sanierungsbeirat beriet Bürger und Planer und begutachtete jede einzelne Baumaßnahme. Auf die Schaffung vertraglicher Verpflichtungen für diese Verhandlungsphase wurde verzichtet.474 b) Infra frastr strukturleistun uktur le istun gen str ukturle leistun istungen Ein weiter Erfahrungshorizont hinsichtlich der Gestaltung von Verwaltungskooperationen lässt sich im Bereich der Infrastrukturleistungen, insbesondere der Ver- und Entsorgungswirtschaft zeichnen. Auch hier bleiben solche Public Private Partnerships, die in Form eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens organisiert sind, außerhalb der Betrachtung. Beispiel für eine solche institutionalisierte Partnerschaft ist die SonderabfallManagement-Gesellschaft Rheinland-Pfalz mbH, an der das Land Rheinland-Pfalz als Mehrheitsgesellschafter sowie die Vereinigungen der privaten und der mittelständischen 472 Kruzewicz (Anm. 52) S. 58 f. 473 Kruzewicz (Anm. 52) S. 59 ff. 474 Josef Offele, Bauplanungs- und Bauordnungsrecht, in: Hill (Hrsg.), Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen, 1990, S. 90 (94 ff.). 88 Entsorgungsbetriebe der Sonderabfallentsorgung beteiligt sind. Aufgabe dieser Gesellschaft ist die Kontrolle und Steuerung der Entsorgung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle.475 Verwaltungskooperationen im vorliegend verwendeten Sinne sind dagegen: • Konzepte industrieller Klärverbünde: Das (schließlich gescheiterte) Klärverbundskonzept der in Ludwigshafen ansässigen BASF sah vor, dass mehrere Gemeinden und Städte der näheren und weiteren Umgebung ihre Abwässer nach Bau eines entsprechenden Rohrleitungssystems in die Kläranlage der BASF einleiten sollten. Hierfür sollten die Kommunen einen festgesetzten Grundpreis pro Kubikmeter Abwasser entrichten; der abzuschließende Vertrag sollte weitere Einzelheiten wie Anforderungen an das Abwasser hinsichtlich Menge und Schmutzfracht, Überwachung, Vertragsdauer und Haftungsfragen regeln.476 Zum Scheitern des Klärverbundskonzepts führte die ablehnende Haltung der Stadt Speyer. Gründe hierfür waren, dass der Weiterbetrieb der eigenen Kläranlage als wirtschaftlich günstiger angesehen wurde sowie die Sorge, sich in eine langfristige Abhängigkeit von einem industriellen Kläranlagenbetreiber zu begeben, welche die Einflussnahme auf die Entsorgungssicherheit und -ausgestaltung erschweren würde.477 • Privatisierungen von Entsorgungsleistungen: Als Beispiel mag die Privatisierung der Abwasserentsorgung in Bremen dienen, in deren Verlauf die Abwasserentsorgung auf eine privatrechtliche GmbH übertragen wurde. An dieser Gesellschaft hält die Stadt Bremen zwar eine Minderheitsbeteiligung von 25,1 % der Anteile, so dass es sich an und für sich um ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen handelt. Jedoch kann die Gestaltung des Privatisierungsvorgangs als paradigmatisch für ein Privatisierungsfolgenmanagement auch für Fälle einer materiellen Privatisierung gelten. Zunächst wurde die bis dahin von einem Eigenbetrieb wahrgenommene Aufgabe der Abwasserentsorgung auf eine formal privatisierte Einrichtung, die Abwasser Bremen GmbH (ABG) übertragen. Aufgaben des Unternehmens sind „die Übernahme, der Transport und die Behandlung des Abwassers der Stadtgemeinde Bremen ..., ebenso 475 Im einzelnen Arnold Heerd, Probleme der Organisation der Sonderabfallentsorgung in Rheinland-Pfalz, in: Ziekow (Hrsg.), Wirtschaft und Verwaltung vor den Herausforderungen der Zukunft, 2000, S. 181 (183 ff.). 476 Wolfgang Hoffmann, Das Klärverbundskonzept der BASF, in: Ziekow (Hrsg.), Wirtschaft und Verwaltung vor den Herausforderungen der Zukunft, 2000, S. 117 (120 ff.). 477 Vgl. Rolf Wunder, Probleme einer Kommune beim Anschluß an einen industriellen Klärverbund, in: Ziekow (Hrsg.), Wirtschaft und Verwaltung vor den Herausforderungen der Zukunft, 2000, S. 129 (130 ff.). 89 die Entwässerung öffentlicher Flächen, ... außerdem ... Management, Planung, Bau, Betrieb und Unterhaltung der Anlagen. Damit verbunden ist die Entsorgung der anfallenden festen Abfälle, beispielsweise von Klärschlamm. ... Eine weitere Anforderung (an die ABG) besteht darin, hoheitliche Funktionen operativ wahrzunehmen, also etwa den Anschlußzwang an das Kanalnetz zu vollziehen. (Sie) ... ist darüber hinaus verantwortlich für die Indirekteinleiterüberwachung und achtet auf die Einhaltung der vorgeschriebenen Grenzwerte. ... Gleichzeitig übernahm sie die Fakturierung und Rechnungstellung im Namen und im Auftrag der Stadt, wobei sie sich eines Dritten, des örtlichen Wasserversorgungsunternehmens bediente.“ Anschließend wurde die Anteilsveräußerung ausgeschrieben und unter den Unternehmen, die sich beworben hatten, in einem mehrrundigen Qualifikationsverfahren der Partner ausgewählt.478 Die gewählten vertraglichen Lösungen wurden wesentlich durch die Motive der Kooperationspartner bestimmt. Das die Anteile erwerbende private Unternehmen hatte das Ziel, in einer Wachstumsbranche zu diversifizieren sowie zusammen mit Versorgungsangeboten Infrastrukturdienstleistungen komplett anbieten zu können. In Anbetracht der hohen Festkosten bestand das Hauptrisiko in einem Rückgang der Abwassermengen. Die Stadt Bremen erhoffte sich zum einen einen Mittelzufluss für den Haushalt und wollte – möglichst ohne selbst Gewährleistungen übernehmen zu müssen – alle Chancen und Risiken auf den Privaten überwälzen. Entsorgungssicherheit sollte ebenso gewährleistet werden wie Gebührenstabilität.479 Das Vertragswerk bestand aus drei Abschnitten: dem Anteilskauf- und -abtretungsvertrag, dem Vertrag über die Einbringung des Teilbetriebs Abwasser aus dem städtischen Eigenbetrieb in die ABG sowie der Vertrag zur Übertragung der Aufgabendurchführung in Form von vier Leistungsverträgen. Durch den Einbringungsvertrag wurden sämtliche Kläranlagen, alle nicht zum Abwassernetz gehörenden Anlagen sowie langfristige Rückstellungen für eine Klärschlammdeponie in die ABG eingebracht. Das Kanalnetz verblieb im Eigentum der Stadt, die ABG erwarb das Nutzungsrecht für die Dauer von 30 Jahren. Zentraler Punkt bei der Aushandlung der Leistungsverträge war die Regelung der Beendigung der Leistungsbeziehung infolge Konkurses der ABG oder aus anderen Gründen. Vereinbart wurde die Pflicht der ABG, das Kanalnetz und die Anlagen nach bestimmten Richtlinien zu behandeln, zu 478 Jürgen Schoer, Die Privatisierung der Abwasserentsorgung in Bremen, in: Ziekow (Hrsg.), Wirtschaft und Verwaltung vor den Herausforderungen der Zukunft, 2000, S. 107 (107 f.). 479 Schoer (Anm. 64) S. 109 ff. 90 sanieren und instandzuhalten. Verletzungen dieser Pflicht haben zur Folge, dass die Stadt beim kontrahierten Rückkauf zum Restbuchwert Abschläge machen kann. Maßnahmen zur Pflege des Kanalnetzes werden gemeinsam besprochen und in einem Konzept fixiert. Zur Organisation dieses Teils und anderer Teile des Vertragsmanagements werden in dem Eigenbetrieb weiterhin eine Einheit von fünf Personen vorgehalten. Für die Übernahme der Abwasserentsorgung erhält die ABG von der Stadt ein Entgelt, während im Verhältnis zum Bürger allein die Kommune auftritt.480 • Betreibermodelle: Bei dem sowohl in der Ver- als auch in der Entsorgungswirtschaft verbreiteten Betreibermodell übernimmt ein privater Unternehmer vertraglich Planung, Bau, Finanzierung und Betrieb einer Ver- oder Entsorgungsanlage auf eigene Rechnung, wofür er von dem dem öffentlichen Sektor zugehörenden Vertragspartner ein Entgelt erhält. Die Gebühren werden von der Verwaltung beim Anschlussnehmer erhoben. Wesentliche Elemente eines Betreibervertrags sind – Pflichten und Leistungen des Betreibers, – Leistungserbringung durch die Kommune, – Regelungen zur Übernahme von Altanlagen, – Festschreibung und Spezifizierung der durchzuführenden Baumaßnahmen, – Kontrollrechte der Gemeinde, – Haftungsregelungen, – Vergütungsregelungen mit Anpassungsklauseln, – Preisgestaltungsregeln, – nachträgliche Erweiterungen und Veränderungen der Anlage, – Genehmigungs- und Betriebsvoraussetzungen, – Vertragsbeendigungsbestimmungen mit Entschädigungsregelungen für den Restwert der Anlage, – Kündigungsrechte und Bestimmungen zur vorzeitigen Beendigung des Vertrags, – Konkurs des Betreibers sowie – höhere Gewalt.481 Zur Klärung sich aus der Durchführung des Vertrags ergebender Probleme wird zuweilen die Einsetzung eines paritätisch von Verwaltung und Unternehmen – ggf. unter Hinzuziehung einer neutralen Person – besetzten Beirats vorgesehen.482 480 Schoer (Anm. 64) S. 108, 111 ff. 481 Sinz (Anm. 39) S. 189. 482 Vgl. Christoph Brüning, Der Private bei der Erledigung kommunaler Aufgaben, 1997, S. 175. 91 Wegen der fortbestehenden Aufgabenverantwortung der Verwaltung wird auf die Notwendigkeit hingewiesen, für die tatsächliche Wahrnehmbarkeit von Informations-, Kontroll- und Weisungsrechten Sorge zu tragen. Deshalb müsse zum einen ein Berichtswesen zwischen der Verwaltung und dem Unternehmen aufgebaut werden und die Verwaltung zum anderen zur Vermeidung von Abhängigkeiten entsprechendes Personal und Know how vorhalten.483 • Betriebsführungsmodell: Es beinhaltet eine Übertragung der Führung des Betriebes mit den dem Verwaltungsträger gehörenden Anlagen im Namen und auf Kosten der Gemeinde auf einen Privaten.484 c) Umw weltschutz Um Verwaltungskooperationen finden sich auch im Bereich des Umweltschutzes, dürfen aber nicht mit den verschiedenen Ausprägungen des Kooperationsprinzips im Umweltschutzrecht verwechselt werden. Empirische Befunde weisen darauf hin, dass umweltschutzbezogene Kooperationsverhältnisse überwiegend informell organisiert und kommunikationsorientiert sind.485 Sofern aktionsorientierte Kooperationen ermittelt wurden, betrafen sie den Bereich Abfallwirtschaft, der vorliegend dem Referenzgebiet Infrastrukturleistungen zugeordnet wurde (o. 2 b). Dabei ist zu beachten, dass informelle Projektabsprachen wie an die Stelle des Erlasses nachträglicher Anordnungen betr. die Anlage tretenden Sanierungsabsprachen oder die im beiderseitigen Einvernehmen erfolgende Duldung rechtswidriger Zustände486 keine Verwaltungskooperationen im vorliegend verwendeten Sinne sind. Insoweit wird öffentliche Aufgabenerfüllung nicht durch private Handlungsrationalität ersetzt oder ergänzt, sondern lediglich ein sonst durch hoheitliche Instrumente erzwingbarer Erfolg auf andere Weise herbeigeführt.487 Entsprechendes gilt für die Bewertung des Phänomens normersetzender Absprachen, insbesondere in Form der sog. 483 Sinz (Anm. 39) S. 190. 484 Brüning (Anm. 68) S. 169 ff. 485 Kruzewicz (Anm. 52) S. 91. 486 Zu diesem Problemkomplex Albrecht Randelzhofer/Dieter Wilke, Die Duldung als Form flexiblen Verwaltungshandelns, 1981; Georg Hermes/Joachim Wieland, Die staatliche Duldung rechtswidrigen Verhaltens, 1988; Jürgen Fluck, Die Duldung unerlaubten Betreibens genehmigungsbedürftiger Anlagen, NuR 1990, S. 197 ff.; Stephan Tomerius, Informelle Projektabsprachen im Umweltrecht, 1995, S. 23 ff. 487 Vgl. Tomerius (Anm. 72) S. 38: „Der Betreiber zeigt sich zumeist kooperativ, da er unter dem Damoklesschwert einer Genehmigungsversagung oder Stillegungsverfügung steht.“ 92 Selbstbeschränkungsabkommen.488 Den Grund hierfür hat Ernst Hasso Ritter treffend benannt: „Der Staat kann sich aus der Verantwortung für das Politikfeld Umwelt nicht zurückziehen. Sein wesentlichstes Gestaltungsinstrument ist das Recht. ... (Bei kooperativen) Strukturen ... wird es sich überwiegend um eine rechtlich verordnete Solidarität handeln. „Freiwillige“ Kooperationen sind gewiß auch in Zukunft unentbehrlich, bleiben jedoch insgesamt subsidiär.“489 Auch andere Ausprägungen des umweltrechtlichen Kooperationsprinzips können nicht als Verwaltungskooperationen verstanden werden. Beispiele sind kooperativ geprägte, normativ vorgegebene Instrumente wie das Duale System und die betriebliche Eigenüberwachung, insbesondere in Form von Betriebsbeauftragten. Hierbei handelt es sich nicht um ein zwischen Markt und Staat ausgehandeltes Zusammenführen unterschiedlicher Handlungsrationalitäten, sondern um eine staatlich verordnete Selbststeuerung der Wirtschaft.490 Wenngleich in weitaus stärkerem Maße auf marktdeterminierte Freiwilligkeit setzend, gilt nichts anderes für Anreizsysteme wie das Umwelt-Audit.491 d) Sozialwesen Sozia lwese senn Zu einem ergiebigen Referenzgebiet für Verwaltungskooperationen hat sich in den letzten Jahren die Sozialpolitik entwickelt. Auch hier finden sich funktionale Privatisierungen wie das • Betriebsführungsmodell. So wurde in einem zwischen der Stadt Stuttgart und einer privaten Klinikgesellschaft geschlossenen Vertrag vereinbart, dass die Gesellschaft den Betrieb eines städtischen Krankenhauses übernimmt. Ziel der Stadt war die Senkung der den Haushalt belastenden Betriebskosten, während die private Gesellschaft an einer Gewinnerzielung interessiert war. Die Verknüpfung dieser Ziele erfolgte über eine von den erreichten jährlichen Ergebnisverbesserungen abhängige Prämie, die von der Stadt an die Gesellschaft zu zahlen war. Die wesentlichen Entscheidungen bezüglich Krankenhausstruktur, Organisation und Recht, Personalwesen sowie Fi- 488 Dazu Joachim Scherer, Rechtsprobleme normersetzender „Absprachen“ zwischen Staat und Wirtschaft am Beispiel des Umweltrechts, DÖV 1991, S. 1 ff. 489 Ritter (Anm. 56) S. 78. 490 Vgl. Hans-Joachim Koch, Vereinfachung des materiellen Umweltrechts, NVwZ 1996, S. 215 (218); Rupert Scholz/Josef Aulehner, Grundfragen zum Dualen System, BB 1993, S. 2250 (2253). 491 Zur Qualifikation als rechtlicher Steuerung von Selbststeuerung vgl. Rainer Pitschas, Duale Umweltverantwortung von Staat und Wirtschaft, in: Lüder (Hrsg.), Staat und Verwaltung, 1997, S. 269 (272). 93 nanzwesen wurden durch den Vertrag einem von der Gesellschaft gestellten Krankenhausdirektor übertragen.492 Andere Beispiele sind • Aufgabenübertragungsverträge wie die zwischen dem Land Berlin und der Liga der Spitzenverbände der Freien Wohlfahrtspflege bzw. dem Verein zur Förderung von Selbsthilfe-Kontaktstellen abgeschlossenen Verträge. Ziel der Verträge ist die eigenverantwortliche Verwaltung und Bewilligung von Haushaltsmitteln Berlins durch die Verbände zur Förderung und Finanzierung bestimmter sozialer Projekte auf der Grundlage allgemein definierter Leistungsstandards. Als Vorteil für die Verwaltung wurde die Problemnähe der Verbände angesehen, die durch die Vereinbarungen als Verwaltungskapazität genutzt wurde. Seitens der Verbände bedeutete die Möglichkeit, die Haushaltsmittel des Vertragspartners verwalten zu können, eine Steigerung der eigenen Handlungsmöglichkeiten. Die Vertragspartner verpflichteten sich, den jeweiligen Vertrag in partnerschaftlicher Weise durchzuführen und die damit verbundene Zielsetzung weiter zu entwickeln. Im einzelnen wurden wechselseitige Berichtsund Informationspflichten vereinbart und die von dem privaten Vertragspartner wahrzunehmenden Aufgaben benannt. In beiden Fällen wurde ein Kooperationsgremium eingesetzt, das u.a. die Aufgaben hat, Zweifelsfragen bei der Auslegung und Anwendung des Vertrages zu beraten und zu klären und über Finanzierungsfragen zu entscheiden. Der eine Vertrag sah eine Zusammensetzung des Kooperationsgremiums unter Beteiligung der Vertragspartner und anderer sachkundiger Personen und Institutionen vor, während das andere Gremium von den Vertragspartnern paritätisch beschickt wurde; ein in dem letzteren Kooperationsgremium erzielter Konsens sollte für die Vertragsparteien bindend sein.493 492 Vgl. Schuppert (Anm. 35) S. 95 ff. 493 Vgl. Schuppert (Anm. 18) S. 292 ff. 94 e) nnere re S Sic erhheiitt Inne Siicher Als letztes Referenzgebiet seien die sog. Sicherheitspartnerschaften („Police-Private-Partnership“) herangezogen.494 Neben gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, die nichthoheitliche Bewachungs-, Sicherungs- und Ordnungsaufgaben durchführen,495 finden sich auch Modelle von Verwaltungskooperation. Beispiele sind • Kooperationsvereinbarungen zwischen Polizei und privaten Sicherheitsdiensten. In ihnen sind u.a. der Informationsaustausch zur Ergänzung des polizeilichen Lagebilds, die Einrichtung von Informations- und Ansprechstellen sowie die Durchführung gemeinsamer Besprechungen geregelt.496 • übergreifende Aktionsarenen, die wie das Brandenburgische Konzept der „Sicherheitspartnerschaft“ engagierte Bürger in die Konfliktprävention einbinden oder entsprechende Vereinbarungen mit privaten Vereinen schließen.497 • Contracting Out-Phänomene wie der Einsatz Privater bei der Überwachung öffentlicher Räume. 3. Ziel enbe we Verw rw rwaltung altung altungsk sk skooper ooper ooperaationen Ziel-- und Interess ressenbe enbewe werrtungen in Ve Vereinbart man, aus der skizzierten Phänomenologie von Verwaltungskooperationen für eine rechtliche Strukturierung relevante Ziel- und Interessenbewertungen zu generieren, so kann grundsätzlich zwischen gesamtgesellschaftlichen Zielen, den Individualzielen der Akteure und den gemeinsamen Zielen der Kooperationspartner unterschieden werden.498 Im vorliegenden Zusammenhang nicht untersuchungsbedürftig sind dabei die gesamtgesellschaftlichen Ziele. Sie speisen sich aus politisch oder gesellschaftlich definierten Leitvorstellungen, die in Form der Verantwortungsteilung bzw. -gemeinschaft im aktivierenden Staat bereits entwickelt wurden (o. I 1). 494 Dazu Andreas Peilert, Police Private Partnership, DVBl. 1999, S. 282 ff.; Rolf Stober, Police-PrivatePartnership aus juristischer Sicht, DÖV 2000, S. 261 ff. 495 Vgl. zur Dresdner Sicherheits- und Servicegesellschaft mbH Martin Schulte, Gefahrenabwehr durch private Sicherheitskräfte im Lichte des staatlichen Gewaltmonopols, DVBl. 1995, S. 130. 496 S. Bülow/Hohnen, Zusammenwirken zwischen Polizei und privaten Sicherheitsdiensten, Die Polizei 2000, S. 65 ff. 497 Dazu Christoph Gusy, Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat: Duale Sicherheitsverantwortung, in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, 1999, S. 115 (123 f.). 498 Kirsch (Anm. 41) S. 101 ff. 95 Das Bestehen gemeinsamer Ziele kann nicht für jede Verwaltungskooperation angenommen werden. Gemeinsame Ziele liegen vor allem bei strategisch angelegten Kooperationen vor. Beispiele sind die Stadtentwicklungskooperationen und -foren, bei denen das gemeinsame Ziel vor allem in einer Attraktivitätssteigerung der entsprechenden Standorte besteht, oder die übergreifenden Aktionsarenen auf dem Gebiet der Sicherheitspartnerschaften, durch die gemeinsam eine Erhöhung des Sicherheitsstandards angestrebt wird. Dabei müssen die hinter dieser Zielgemeinschaft stehenden Interessen der Kooperationspartner nicht altruistischer Natur sein: Die Steigerung der Standortattraktivität dient sowohl den Haushaltsinteressen der Kommune als auch den wirtschaftlichen Interessen der ansässigen Wirtschaftsunternehmen; die Gewährleistung von Sicherheit ist sowohl Aufgabe der zuständigen staatlichen Organe als auch ein höchst individuelles Interesse. Allerdings darf Zielgemeinschaft nicht mit Zielidentität verwechselt werden. Verwaltungskooperation ist gerade die Zusammenfügung unterschiedlicher Handlungsrationalitäten, um dadurch von den Partnern jeweils für sich definierte Ziele besser erreichen zu können. Eine Zielgemeinschaft liegt daher auch vor, wenn „die Partner ein wechselseitiges Interesse daran (i.e.: der Verwaltungskooperation) haben und in Erwartung eines Nicht-NullSummen Spiels einen Prozeß der Zusammenarbeit in Gang halten, für den fundamentale Konfliktsituationen eher die Regel als die Ausnahme sind“.499 Zur Zielgemeinschaft kommt es dadurch, dass der Kooperationspartner zur Realisierung von Synergieeffekten bezüglich der Erreichung der jeweiligen Individualziele benötigt wird. In Anbetracht der Vielgestaltigkeit aufzufindender Verwaltungskooperationen ist es nicht möglich, die denkbaren Kooperationsziele möglicher Akteure erschöpfend zu ermitteln. Benannt werden können insoweit nur typisierte Zielvorstellungen, die für die Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts ggf. fruchtbar gemacht werden können. aa)) Vo Vorteile rteile und Risiken für die Ve Verwaltun rwaltun rwaltungg Auf Seiten der Verwaltung lassen sich insbesondere folgende, durch eine Verwaltungskooperation anzustrebende Vorteile ausmachen: • Finanzierungsentlastung: Privates Kapital wird in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben eingebunden und trägt dadurch zu einer Schonung von Haushaltsmitteln bei. • Optimierung der Leistungserbringung: Privates Know how sowie privatwirtschaftliches Effizienzdenken und Engagement sollen die Leistung gegenüber einem Handeln 499 Kirsch (Anm. 41) S. 127. 96 allein der Verwaltung inhaltlich und hinsichtlich der Kosten-Nutzen-Relation besser erbringen. • Organisations- und Prozessentlastung: Der private Partner soll die Verwaltung zumindest teilweise davon entlasten, Leistungserbringungsprozesse in vollem Umfang selbst steuern und die dafür erforderlichen organisatorischen Ressourcen vorhalten zu müssen. In unterschiedlichem Umfang soll der Private die Verwaltung vom Risiko der Leistungserbringung entlasten. • Flexibilisierung: Durch die partnerschaftliche Einbindung privater Handlungsrationalität sollen im Vergleich zur Leistungserbringung in rein administrativer Handlungsrationalität Flexibilisierungsgewinne erzielt werden. • Akzeptanz- und Imagegewinn: Kooperativ erarbeitete und realisierte Lösungen werden u.U. eher akzeptiert als von der Verwaltung einseitig durchgeführte Maßnahmen. Darüber hinaus kann eine partnerschaftliche Kooperation mit Privaten eine Öffnung für gesellschaftliche und wirtschaftliche Interessen signalisieren und so zu einer Verbesserung der Einschätzung der Verwaltung „von außen“ beitragen. Diesen mit Verwaltungskooperationen verbundenen Vorteilen stehen allerdings aus Sicht der Verwaltung einige Risiken gegenüber: • Unterschiedliche Marktmacht: Ist die Verwaltung allein zur Erbringung der geplanten Leistung nicht in der Lage und auf die Kooperation mit dem Privaten angewiesen, so können von vornherein Asymmetrien in der Ausgestaltung des Kooperationsverhältnisses entstehen (Bsp.: kleine Kommune/kapitalstarker und kooperationserfahrener Investor). • Informationsasymmetrien: Insbesondere wenn die Verwaltung nicht über das technische und wirtschaftliche Know how des Privaten verfügt, ergibt sich für diesen ein Informationsvorsprung, der die Gleichgewichtigkeit der Partnerschaft gefährdet. • Unterliegen des öffentlichen Interesses: Die Nutzbarmachung privatwirtschaftlichen Effizienz- und Gewinndenkens zur Optimierung der Leistungserbringung birgt das Risiko, dass die Gewinnmaximierung zum Nachteil des mit der Kooperation verbundenen öffentlichen Interesses durchgesetzt wird. Zusätzlich besteht die Gefahr einer Einigung zu Lasten Dritter, beispielsweise des gebührenzahlenden Bürgers. 97 • Verlust der eigenen Steuerungsfähigkeit: Vor allem auf längere Dauer angelegte Kooperationen können dazu führen, dass die Verwaltung den Einfluss auf den Leistungserbringungsprozess verliert. Der mit der Verlagerung der Leistungserbringung in die Verwaltungskooperation ggf. verbundene Abbau eigener organisatorischer Ressourcen kann eine Überprüfung und Beeinflussung des Leistungsniveaus verhindern. Die Verwaltung ist u.U. nicht mehr in der Lage, die Leistung selbst zu erbringen. Dies hat Bedeutung zum einen für den Fall der Beendigung der Kooperation. Zum anderen kann eine wachsende Abhängigkeit der Verwaltung von dem privaten Kooperationspartner entstehen, welche schon im Vorfeld einer Beendigung die Gewichte zugunsten des Privaten verschiebt und es diesem ermöglicht, Druck auf die Verwaltung auszuüben. • Abbau von demokratischer Kontrolle und Legitimation: Verwaltungskooperationen können sich zu einer intermediären Ebene zwischen öffentlichem und privatem Sektor verselbständigen, die sich demokratischen Legitimations- und Steuerungsmechanismen mehr und mehr entzieht. b) Vo rteile und Risiken für den Privaten Vorteile Für den Privaten stehen folgende – typisierte – Vorteile einer Verwaltungskooperation im Vordergrund: • Akquisition von Geschäftsfeldern: Durch die Kooperation mit der öffentlichen Hand will der Private seine Geschäftstätigkeit in weitere Bereiche ausdehnen. • Gewinnerzielung: Die Erbringung der in Kooperation vereinbarten Leistung soll zu einem wirtschaftlichen Gewinn bei dem privaten Kooperationspartner führen. Dies kann in Form eines von der Verwaltung gezahlten Entgelts, einer Gewinnbeteiligung, in der Realisierung von Veräußerungsgewinnen oder auf andere Weise erfolgen. • Nutzung der Problemlösungskapazität der Verwaltung: Die Verwaltungskooperation eröffnet dem Privaten Zugang zu den spezifischen Handlungsmöglichkeiten der Verwaltung und deren informationellen und organisatorischen Ressourcen. Hierdurch kann sich möglicherweise eine Beschleunigung des Realisierungsprozesses gegenüber einem rein privaten Vorgehen ergeben. • Beeinflussbarkeit der Ergebnisse: In der Verwaltungskooperation kann der Private Einfluss auf die Gestaltung des Prozesses und das Ergebnis der Leistungserbringung 98 nehmen; diese Einflussnahmemöglichkeiten wären ihm bei einem alleinigen Handeln der Verwaltung verschlossen geblieben. • Verbesserung der Rahmenbedingungen eigenen Handelns: Durch die kooperative Unterstützung der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe soll das Umfeld für eigene Aktivitäten verbessert werden (Bsp.e: Standortattraktivität, Sicherheit). • Imagegewinn: Mit der Beteiligung an der Erstellung öffentlicher Leistungen kann ein Image als engagierter und zuverlässiger Bürger und Unternehmer verbunden sein, dessen Handeln auch der Allgemeinheit zugute kommt. Die mit einer Verwaltungskooperation für den privaten Kooperationspartner verbundenen Risiken dürften geringer als die für die Verwaltung sein. Neben der Nichtrealisierung von Gewinnerwartungen, welche allerdings kein spezifisches Risiko einer Kooperation gerade mit der Verwaltung ist, bestehen drohende Nachteile vor allem in der Verkennung der Besonderheiten des öffentlichen Sektors: • Gewinn- und effizienzhemmende Rücksichtnahme auf öffentliche Interessen: Anders als der private Kooperationspartner ist die Verwaltung nicht an Gewinn und nicht ausschließlich an Effizienz interessiert. Die vom Privaten in dieser Form oder Intensität nicht vorhergesehene Implementation von öffentlichen Interessen in den Kooperationsprozess kann zu einer Ungleichgewichtigkeit zu Lasten des Privaten führen. • Fehlende Handlungsautonomie: Politische Einflussnahmen und das Ziel der Verwaltung, Kooperationsprozess und -ergebnisse dominierend steuern zu können, führen nicht zu einer Erweiterung, sondern einer Verengung eigener Handlungsspielräume in der Kooperation. • Informationelle Unterlegenheit: Der Private wird nicht über kooperationsrelevante politische Weichenstellungen informiert und von den informationellen Ressourcen der Verwaltung abgeschnitten. Über die Zuteilung von Information reguliert die Verwaltung die Abhängigkeit des Privaten. • Unsicherheit hinsichtlich des Fortbestandes der Verwaltungskooperation: Selbst wenn die Partnerschaft aus Sicht beider Vertragspartner mit Blick auf die ursprünglich definierten Ziele erfolgreich war, kann die Fortsetzung der Kooperation durch die Berührung von öffentlichen Interessen gefährdet sein, die von den Partnern nicht berücksichtigt worden sind. 99 c) c) ematisieruung de derr Vor Vortteile und Risiken Systematisier Der Versuch, die dargestellten Vor- und Nachteile in ihrem mit Blick auf die Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts relevanten Relationen zusammenzufassen, könnte wie folgt aussehen: Gut Verw erwaaltung Vor Vorteil Ri Risik siko Privater ater Priv Vor Vorrtteil Vo Geld Finanzierungsentlastung Information/ Know how Nutzung privater Ressourcen Informationsasymmetrie Handlungsspielräume Organisationsund Prozessentlastung Verlust der eigenen Steuerungsfähigkeit Akquisition/ Gewinn/ Entlastung Beteiligung an/ Nutzung von Ressourcen der Verwaltung Beeinflussbarkeit der Ergebnisse sektorale Eigenrationalität Nutzung privatwirtschaftlichen Gewinn- und Effizienzdenkens/Flexibilität Gewinn Unterliegen des öffentlichen Interesses/Abbau demokratischer Kontrolle Zugang zu spezifischen Handlungsmöglichkeiten der Verwaltung Image Gewinn Ri Risik siko Gesta ltung Gestaltung ltungsserung anford anforderung Marktbestimmter Ausgleich Informationelle Unterlegenheit Fehlende Handlungsautonomie Durchsetzung der öffentlichen Interessen/fehlende Kalkulierbarkeit Vereinbarung eines Informationsmanagements Vorhaltung einer handlungsfähigen Struktur/vertragliche Absicherung bzw. Ausschließung von Einwirkungsmöglichkeiten Offene Interessenbewertung/Vereinbarung eines Interessenausgleichs Öffentlichkeitsarbeit 100 St Stan ando dort rtee fü Neurreg el ung ddees Rech ts von Verwalt ung V. Standorte für ein einee Neu Neur egel elung Rechts Verwaltung ungsserat nsver hältnis ko koop op operat eratio io ion verh isssen Die Frage nach dem Standort einer Normativierung des Rechts von Verwaltungskooperationsverhältnissen führt aus verwaltungsrechtlicher Sicht auf die Unterscheidung zwischen allgemeinem und besonderem Verwaltungsrecht zurück. Damit ist allerdings nicht indiziert, dass das Recht der Verwaltungskooperationen notwendig dem Verwaltungsrecht als Teil des öffentlichen Rechts zuzuordnen sein müsste. Verwaltungskooperation kann sich auch – möglicherweise sogar hauptsächlich – in den Formen des Privatrechts vollziehen. Welche Folgerungen hieraus für eine eventuelle gesetzliche (Neu-)Regelung von Kooperationsverhältnissen zu ziehen sind, ist noch zu untersuchen (dazu u. VI 3). Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung ausgeblendet wird jedenfalls die Überlegung, im bürgerlichen Recht Sonderregelungen für Verwaltungskooperationen zu verankern. An dieser Stelle kann es allein um die Alternative gehen, Regelungen im Allgemeinen Verwaltungsrecht und/oder in den Fachgesetzen des besonderen Verwaltungsrechts vorzusehen. einem und besonder besondereem Ve Verw rw rwaltung altung altungssrecht 1. Funktional unktionalee Unte Untersch rsch rscheidung eidung von all allggem emeinem Begreift man das allgemeine Verwaltungsrecht – zumindest auch – als Auftrag500, so wird deutlich, dass das hier zugrunde gelegte Verständnis Schmidt-Aßmanns Grundlegungen zum allgemeinen Verwaltungsrecht als offenem System verpflichtet ist. „Das allgemeine Verwaltungsrecht ist (in den Worten Schmidt-Aßmanns) ... kein Gebiet der Statik, sondern der Flexibilität.“ „Neue Theorieansätze werden in seinem Rahmen diskutiert und erprobt.“501 Das damit gezeichnete Bild des allgemeinen Verwaltungsrechts zeigt kreative Unruhe, Experimentierfreudigkeit, Innovationsoffenheit. Allerdings darf sich dieser Zugang nicht ungeteilter Zustimmung gewiss sein. Die Bewertungsdiskrepanzen entstehen daraus, dass das allgemeine Verwaltungsrecht eben nicht das Verwaltungsrecht ist, sondern hierzu erst in der Ergänzung durch das besondere Verwaltungsrecht wird. Die Verteilung der Rollen zwischen Allgemeinem und Besonderem ist leitend für die Bestimmung der Funktionen des allgemeinen Verwaltungsrechts. Dessen dynamisches Potential 500 Eberhard Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht vor den Herausforderungen neuer europäischer Verwaltungsstrukturen, in: Haller/Kopetzki/Novak (Hrsg.), Staat und Recht. FS Günter Winkler, 1997, S. 995 (1000); ders., Zur Funktion des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Verw. 1994, S. 137 (141). 101 wird durchaus unterschiedlich wahrgenommen. Für Hoffmann-Riem ist der „Innovationspool“, das „Regulierungslaboratorium der Rechtsordnung“, das besondere Verwaltungsrecht.502 Das allgemeine Verwaltungsrecht spielt in diesem Bild den Part des tagespolitischer Aufgeregtheit entrückten ruhenden Gegenpols, des Dauerhaften.503 Zwar wird eingeräumt, dass das allgemeine Verwaltungsrecht als System anpassungs- und aufnahmefähig bleiben muss. Jedoch wird die Rückkoppelung an bereichsübergreifende Trends des besonderen Verwaltungsrechts eingefordert.504 Die referierten unterschiedlichen Gewichtungen des Innovationspotentials von allgemeinem und besonderem Verwaltungsrecht können allerdings nicht als in dem Sinne exklusiv verstanden werden, dass sie sich gegenseitig ausschließen. Sie dürften vielmehr unterschiedliche Modelle der Bewältigung von Transformationsphänomenen widerspiegeln, welche komplementär eingesetzt werden können. Die überkommene und nach wie vor berechtigte Bestimmung des Verhältnisses zwischen allgemeinem und besonderem Verwaltungsrecht könnte als vertikales Modell bezeichnet werden. In ihm stehen allgemeines und besonderes Recht in einer gestuften Korrelation von Induktion und Deduktion. Das besondere Verwaltungsrecht ist das an Sachgesetzlichkeiten orientierte Sonderrecht. Es soll sektoral spezifische Problemlagen unterschiedlicher Aufgabenbereiche bewältigen.505 Wegen der Differenziertheit der Sachmaterien entsteht ein Speicher von vielartigen Lösungsmustern, die auf ihre Generalisierbarkeit durchgemustert werden. Durch Reduktion bereichsspezifischer Erscheinungsformen entstehen verallgemeinerungsfähige Grundmuster. Deren Abstraktion ermöglicht die Entwicklung bereichsübergreifender Regelungsmodelle, die in allen oder doch mehreren Gebieten des besonderen Verwaltungsrechts Anwendung finden.506 501 Schmidt-Aßmann, Zur Funktion (Anm. 1), S. 137. 502 Wolfgang Hoffmann-Riem, Ermöglichung von Flexibilität und Innovationsoffenheit im Verwaltungsrecht, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns, 1994, S. 9 (16). 503 Winfried Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30 (1972), S. 245 (255); Thomas Groß, Die Beziehungen zwischen dem Allgemeinen und dem Besonderen Verwaltungsrecht, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, 1999, S. 57 (72). 504 Groß (Anm. 4) S. 73 f. 505 Vgl. Franz-Joseph Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2000, Rn. 60; Rainer Wahl, Vereinheitlichung oder bereichsspezifisches Verwaltungsverfahrensrecht?, in: Blümel (Hrsg.), Die Vereinheitlichung des Verwaltungsverfahrensrechts, 1984, S. 19 (45). 506 Groß (Anm. 4) S. 70 ff.; Hoffmann-Riem (Anm. 3) S. 16; Peter-Michael Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 1997, S. 5 f.; Fritz Ossenbühl, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Verw. 1999, S. 97. 102 Das Innovationspotential des allgemeinen Verwaltungsrechts ergibt sich danach primär aus seiner Rezeptionsoffenheit. Neue Entwicklungen auf den Feldern des besonderen Verwaltungsrechts signalisieren einen Anpassungsbedarf, den das allgemeine Verwaltungsrecht durch Bereitstellung breit einsetzbarer Regelungsmuster befriedigt.507 Diese in Permanenz zu erbringende Adaptionsleistung rechtfertigt es, das allgemeine Verwaltungsrecht als Prozess zu begreifen. Entscheidende Bedeutung kommt dabei der Zusammenstellung des auf seine Transferierbarkeit durchzumusternden sektoralen Materials zu. Die Auswahl der Referenzgebiete des besonderen Verwaltungsrechts prägt die Themen des allgemeinen Verwaltungsrechts nachhaltig. Starrheit oder Flexibilität des allgemeinen Verwaltungsrechts hängen davon ab, ob keinen durchgreifenden Wandlungen unterworfene oder unter hohem Innovationsdruck stehende Bereiche auf ihren Entwicklungshorizont untersucht werden. Zur Verarbeitung auf die Verwaltung zukommender neuer Herausforderungen ist das allgemeine Verwaltungsrecht nur dann fähig, wenn ein Mix entsprechend repräsentativer Referenzgebiete gelingt. 508 Die Funktion des allgemeinen Verwaltungsrechts im vertikalen Modell besteht in der durch Abbreviatur bewirkten Speicherleistung. Die Transformation von Regelungsmustern von der Ebene des Besonderen auf die des Allgemeinen reduziert Komplexität.509 Das allgemeine Verwaltungsrecht hält Bausteine vor, die eine vertypte Bewältigung vergleichbar strukturierter Problemkonstellationen ermöglichen. Die Speicherkapazität dieser Bausteine ist groß genug, um auch bisher nicht aufgetretene Fragen zu erfassen.510 Beispiel ist die Ausdifferenzierung der Handlungsformenlehre: Die vertypten Handlungsformen bilden einen Speicher, der bei gelungener klassifikatorischer Zuordnung ein bestimmtes Normenregime anwendbar macht. So führt die Qualifizierung einer Verwaltungsmaßnahme als Verwaltungsakt zu den gesetzlichen Regeln über die Bestandskraft, die Aufhebung, Anfechtung etc. Für nicht einer bestimmten Handlungsform zuordenbare 507 Groß (Anm. 4) S. 73; Hoffmann-Riem (Anm. 3) S. 16. 508 Grundlegend Eberhard Schmidt-Aßmann, Zur Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, S. 11 (14 f.); ders., Zur Funktion (Anm. 1), S. 148 ff.; ders., Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 1998, S. 8 ff.; vgl. auch Wolfgang Hoffmann-Riem, Verwaltungsrechtsreform – Ansätze am Beispiel des Umweltschutzes -, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), a.a.O., S. 115 (117). 509 Vgl. Ludwig K. Adamovich/Bernd-Christian Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 1987, S. 73. 510 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht (Anm. 9), S. 4 f. 103 Maßnahmen können strukturelle Ähnlichkeiten ermittelt und vergleichend Lösungswege entwickelt werden.511 Das Interdependenzverhältnis des allgemeinen Verwaltungsrechts zum besonderen Verwaltungsrecht, d.h. seine Abstraktionsleistung einerseits und seine Ausstrahlungswirkung auf die Materien des besonderen Verwaltungsrechts andererseits, prädestiniert das allgemeine Verwaltungsrecht, Brücke zwischen verschiedenen Abstraktionsebenen zu sein. Zwischen Verfassung und bereichsspezifischen Sonderregelungen ist das allgemeine Verwaltungsrecht der „Transmissionsriemen“, der die Vorgaben des Verfassungsrechts bis in die sektorale administrative Handlungspraxis hinein befördert.512 An seine Grenzen stößt das vertikale Modell, wenn die Bereitstellungsfunktion des Rechts in die Betrachtung einbezogen wird. Sie weist auf die Funktion des Verwaltungsrechts hin, ein als legitim empfundenes, rechtsstaatlich geordnetes, sachadäquate Entscheidungen produzierendes, bürgernahes und effektives Verwaltungshandeln zu ermöglichen. Das Recht muss die hierfür erforderlichen Rechtsformen, Institute, Verfahren und Organisationstypen bereitstellen. Methodisch ergibt sich daraus die Forderung nach einer aufgaben- und funktionenorientierten Betrachtungsweise: Das Verwaltungsrecht hat danach zu fragen, welche Funktionen und Aufgaben die Verwaltung zu erfüllen hat, und dasjenige bereitzustellen, das die Verwaltung benötigt, um zur Bewältigung jener Aufgaben ausreichend gerüstet zu sein.513 Diesen Aufgaben- und Wirklichkeitsbezug vermag das vertikale Modell nicht zu interpretieren. Versteht man das allgemeine Verwaltungsrecht allein als Abstraktions- und Systematisierungsordnung, so wird der Wirklichkeitsbezug durch die Gebiete des besonderen Verwaltungsrechts vermittelt.514 Doch wird eine solche Betrachtungsweise der Funktion des allgemeinen Verwaltungsrechts nicht gerecht. Dem vertikalen muss vielmehr ein horizontales Modell an die Seite gestellt werden, in dem allgemeines und besonderes Verwaltungsrecht nebeneinander 511 Walter Pauly, Der Regelungsvorbehalt, DVBl. 1991, S. 521 (522); Rainer Pitschas, Entwicklung der Handlungsformen im Verwaltungsrecht, in: Blümel/Pitschas (Hrsg.), Reform des Verwaltungsverfahrensrechts, 1994, S. 229 (238 f.); Eberhard Schmidt-Aßmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBl. 1989, S. 533. 512 Schmidt-Aßmann, Zur Funktion (Anm. 1), S. 140; ders., Das allgemeine Verwaltungsrecht (Anm. 9), S. 5; Rainer Wahl, Die Aufgabenabhängigkeit von Verwaltung und Verwaltungsrecht, in: HoffmannRiem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, S. 177 (212); ders. (Anm. 6) S. 44. 513 Gunnar Folke Schuppert, Verwaltungsrechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft, in: HoffmannRiem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, S. 65 (96 f.). 514 In diesem Sinne Wahl (Anm. 13) S. 211 f. 104 stehen. Die Implementation von Innovationen vollzieht sich nicht zwangsläufig stufenförmig durch Abstraktion. Allgemeines und besonderes Verwaltungsrecht übernehmen komplementäre Steuerungsfunktionen: Direkte Steuerungsleistungen sind regelmäßig durch das besondere Verwaltungsrecht zu erbringen, während beim allgemeinen Verwaltungsrecht die indirekte Steuerungsleistung in den Vordergrund rückt.515 Für die Erfüllung der Bereitstellungsaufgabe ist diejenige Steuerungsebene zu wählen, die die größte Aufgabengerechtigkeit bietet. Dabei bedarf der aufgabenbezogene und wirklichkeitswissenschaftlich angebundene Umbau des Verwaltungsrechts des allgemeinen Verwaltungsrechts als Steuerungsmedium.516 Insoweit lässt sich von einer innovationsleitenden Funktion des allgemeinen Verwaltungsrechts sprechen. 2. V rfah rfahrren ensrec srec srecht ht und mate materielles rielles Re Recht Veerwaltun altunggsve sverfah cht Wichtigster Normenkomplex des allgemeinen Verwaltungsrechts sind die Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der Länder. Sie sind zwar nicht vollständig identisch mit dem dogmatischen Verarbeitungs- und Innovationspotential des allgemeinen Verwaltungsrechts in seiner Gesamtheit, haben jedoch an dessen Charakter als Ordnungsidee teil: Das Verwaltungsverfahren ist – wiederum in den Worten Eberhard Schmidt- Aßmanns – „Ordnungsidee kooperativer Gemeinwohlkonkretisierung“517. Damit wird auf die Integrationsaufgabe Bezug genommen, die das Verfahrensrecht in Anbetracht der Multifunktionalität des Verwaltungsverfahrens518 zu leisten hat. Von seiner Grundstruktur her lässt sich das Verfahren als soziales System zur Reduzierung von Komplexität begreifen. Typologisch ist es durch die Ungewissheit seines Ausgangs charakterisiert, die in Form von abzuarbeitenden Verhaltensalternativen den Handlungszusammenhang prägt.519 Die Beendigung der Ungewissheit des Ausgangs, das Zustandekommen einer Entscheidung, ist Ziel des Verfahrens. Das Verfahren ist zwar konzeptionell ergebnis-, nicht jedoch zieloffen. Verfahren sind nicht zweckfrei, sondern 515 Schuppert (Anm. 14) S. 97 f. 516 Rainer Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht als Teil der öffentlichen Informationsordnung, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, S. 219 (223). 517 Eberhard Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III, 1988, § 70 Rn. 4. 518 Schmidt-Aßmann (Anm. 18) § 70 Rn. 3. 519 Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 3. Aufl. 1978, S. 38 ff. 105 dienen der Erstellung einer Entscheidung.520 Insoweit ist das Verfahren ein Prozess der Selektion unter vorhandenen Alternativen. Auf jeder Prozessstufe hat der Entscheider seine Entscheidungsgrundlage daraufhin zu überprüfen, ob sie ihm die auf dieser Stufe gebotene Selektionsleistung ermöglicht. Verfahren ist mithin ein Prozess permanenter Informationsgewinnung und –verarbeitung.521 Dabei ist jedes Verfahren als sozialer Interaktionsprozess in der Zeit einmalig und ex post nur beschränkt reproduzierbar. Diesbezüglich kann Verfahren verstanden werden als Strukturierung eines Kommunikationsprozesses zwischen mehreren Beteiligten zur Erreichung eines gemeinsamen Ziels, nämlich der Findung einer Entscheidung.522 Allerdings ist das Verwaltungsverfahren nicht lediglich Entscheidungsfindungsmodus, sondern zuvörderst Formung staatlicher Herrschaftsausübung,523 ist Vermittler zwischen Verfassungsvorgaben und Verwaltungsrealität524. Das Verfahren schließt die Lücke zwischen abstrakt-genereller Gesetzgebung und konkret-individuellem Gesetzesvollzug.525 Es ist notwendige Schaltstelle für die soziale Realität des materiellen Verwaltungsrechts. Dessen weitgehende Vollzugsabhängigkeit macht seine reale Wirkungsmächtigkeit von Transformationsakten der Verwaltung abhängig.526 Das Verwaltungsverfahren ist deshalb Verwirklichungsmodus des Verwaltungsrechts,527 Handlungsgefüge zwischen Verwaltung und Bürger oder zwischen einzelnen Verwaltungseinheiten. Die in diesem Handlungsgefüge von der Verwaltung zu erbringende Bewältigungsleistung hat Rainer Wahl plastisch in das Bild des magischen Vielecks gefasst.528 Entsprechend der Multifunktionalität des Verfahrens sieht sich die Verwaltung bei ihrem Handeln einer Vielzahl von Anforderungen gegenüber: Das Verfahren soll unter anderem eine 520 Vgl. Rudolf Fisch, Administrative Entscheidungen bei Vorhaben für technische Großanlagen, in: Fisch/Beck (Hrsg.), Abfallnotstand als Herausforderung für die Öffentliche Verwaltung, 1995, S. 59 (62 ff.); Hermann Hill, Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht, 1986, S. 210. 521 Hill (Anm. 21) S. 210 f.; Friedrich Schoch, Der Verfahrensgedanke im allgemeinen Verwaltungsrecht, Verw. 1992, S. 21 (23). 522 Vgl. Hill (Anm. 21) S. 211. 523 Eberhard Schmidt-Aßmann, Der Verfahrensgedanke in der Dogmatik des öffentlichen Rechts, in: Lerche/Schmitt Glaeser/Schmidt-Aßmann, Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, 1984, S. 1 (8 f.). 524 Eberhard Schmidt-Aßmann, Der Rechtsstaat, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, 1987, § 24 Rn. 75. 525 Schmidt-Aßmann (Anm. 24) S. 12. 526 Wahl (Anm. 6) S. 41. 527 Rainer Wahl, Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag, VVDStRL 41 (1983), S. 151 (153 f.). 528 Wahl (Anm. 28) S. 157. 106 materielle rechtmäßige Entscheidung hervorbringen, dieses Ergebnis legitimieren, Akzeptanz vermitteln, der Behörde Informationen verschaffen, widerstreitenden Interessen Artikulationsraum gewähren und ihren Ausgleich herbeiführen, individuelle Rechte wahren, wirtschaftlich und zweckmäßig sein.529 Auf welche Weise die Verwaltung diese Ziele erreichen und wie sie die verschiedenen Zielvorgaben untereinander gewichten will, bleibt ihr weitgehend selbst überlassen. Andererseits muss die Gewichtung der verschiedenen Eckpunkte des magischen Vielecks rechtlichen Regeln folgen und kann nicht im freien Belieben der Behörde stehen. Um im Bild zu bleiben: Wenn das volle Gewicht des behördlichen Verfahrensverhaltens auf eine Ecke (z.B. Zügigkeit) gelegt wird, kippt das Vieleck über diese Ecke ab und die anderen Eckpunkte (z.B. Gründlichkeit der Sachverhaltsermittlung, Betroffenenbeteiligung) hängen in der Luft. Das Verwaltungsverfahren muss daher rechtlichen Regelungsmechanismen unterliegen, die das Vieleck im wesentlichen in der Balance halten. Die Ordnungsidee kooperativer Gemeinwohlkonkretisierung für den Einzelfall operabel zu machen, ist also Aufgabe des Verfahrensrechts. Vor der Folie dieses Verfahrensverständnisses ist es – zumindest auch – durch das Verwaltungsverfahrensrecht zu leisten, sich in der Form einer Verwaltungskooperation realisierende materielle Verwaltungstätigkeit zu strukturieren. Gemeint ist damit nicht die Frage des „Ob“ der Normativierung eines Verwaltungskooperationsrechts – dies ist ein Problem der Sinnhaftigkeit der Entwicklung einer Angebotsordnung (dazu VI 11c aa)-, sondern die des „Wo“ einer gesetzlichen Verankerung. Verwaltungsverfahrensrecht ist primär Steuerung des Verhaltens der Verwaltung unter den Gesichtspunkten der Vermittlung verfassungsrechtlicher Vorgaben und der funktionsgerechten Aufgabenerfüllung in der Verwaltungsrealität. Wahl hat zu Recht darauf aufmerksam gemacht, dass die originäre Zwecksetzung der Verhaltenssteuerung es erforderlich macht, Verwaltungsverfahrensrecht nicht aus der Kontrollperspektive, sondern aus der Sicht ex ante zu sehen.530 Verwaltungsverfahrensrecht ist zunächst Handlungsrecht der Verwaltung, nicht Kontrollrecht. Dies schließt nicht aus, dass die Einhaltung bestimmter verfahrensrechtlicher Standards gerichtlich überprüfbar sein kann und ggf. – unter dem Blickwinkel des Verfassungsrechts – sein muss. Doch ist Verwaltungsverfahrensrecht vom Ausgangspunkt her nicht auf Kontrollierbarkeit, sondern auf Handlungssteuerung hin angelegt. Ist es seine Aufgabe, Kommunikationsprozesse zwischen der Verwaltung und anderen Beteiligten zur 529 Vgl. Hill (Anm. 21) S. 199 ff.; Rainer Wahl, Neues Verfahrensrecht für Planfeststellung und Anlagengenehmigung – Vereinheitlichung des Verwaltungsverfahrens oder bereichsspezifische Sonderordnung?, in: Blümel/Pitschas (Hrsg.), Reform des Verwaltungsverfahrensrechts, 1994, S. 83 (117). 530 Wahl (Anm. 28) S. 156. 107 Erreichung eines Ziels zu strukturieren, so gehört hierzu auch das Handeln der Verwaltung in Verwaltungskooperationen mit Privaten. Das Problem, ob es sich bei gesetzlichen Regelungen von Verwaltungskooperationsverhältnissen „eigentlich“ um materiellrechtliche oder um verfahrensrechtliche Bestimmungen handelt, ist demgegenüber ohne Bedeutung. Ungeachtet der hieraus evtl. für die verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung folgenden Voraussetzungen531 ist der Gesetzgeber jedenfalls nicht gehindert, in das Verwaltungsverfahrensgesetz materiellrechtliche Bestimmungen aufzunehmen532. Beispielhaft sei auf die Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes über den Verwaltungsakt und den öffentlich-rechtlichen Vertrag hingewiesen, welche nach der Begründung des Regierungsentwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes materiellrechtlicher Natur sind.533 Diese zuvor umstrittene Frage534 „hat der Gesetzgeber dadurch entschieden, daß er beide Bereiche als konnexe (annexe) Materien des Verwaltungsverfahrensrechts in die VwVfGe aufgenommen hat“535. Selbst wenn man normative Strukturierungen von Verwaltungskooperationen generell als materiellrechtliche Vorschriften ansehen würde, wäre dadurch eine Verankerung im Verwaltungsverfahrensgesetz nicht ausgeschlossen. Allerdings hebt die Aufnahme materiellrechtlicher Gehalte in das Verwaltungsverfahrensgesetz die Unterscheidung zwischen allgemeinem und besonderem Verwaltungsrecht nicht auf. Folgt man der Zuordnung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Normierungen zu Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlichem Vertrag zum materiellen Recht, so handelt es sich dabei jedenfalls um allgemeines Verwaltungsrecht. Der Zugriff auf die Inhalte des Verwaltungshandelns ist dem Verwaltungsverfahrensrecht entzogen; es regelt das „Wie“ des Verwaltungshandelns,536 nicht das „Was“. Inhaltliche Vorprägungen und Ausgestaltungen erfolgen durch die Fachgesetze des besonderen Verwaltungsrechts. Als Beispiel aus dem Bereich des öffentlichen Vertragsrechts kann die Aufgabenverteilung zwischen den §§ 54 ff. VwVfG und § 124 BauGB herangezogen werden: Erschließungsverträge nach § 124 BauGB sind ausnahmslos öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne von § 54 531 Eingehend Peter Lerche, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 2000, Art. 84 Rn. 32 ff. 532 Wilfried Fiedler, Die materiell-rechtlichen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die Systematik der verwaltungsrechtlichen Handlungsformen, AöR 105 (1980), S. 79 ff. 533 BTDrucks. 7/910, S. 41. 534 Vgl. die Nachw. bei Carl Hermann Ule/Hans-Werner Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl. 1995, § 2 Rn. 7, wobei sich Ule und Laubinger selbst (Rn. 8) der Auffassung vom materiellrechtlichen Charakter der Regelungen anschließen. 535 Heinz Joachim Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl. 1998, § 1 Rn. 39. 536 Vgl. für die Abgrenzung nach Art. 84 Abs. 1 GG BVerfGE 37, S. 363 (385); 55, S. 274 (319 ff.). 108 VwVfG,537 für die die allgemein-verwaltungsrechtlichen Vorschriften der §§ 54 ff. VwVfG gelten, soweit § 124 BauGB keine Sonderregelungen enthält538. Bestimmungen zu den materiellen Inhalten von Erschließungsverträgen enthält ausschließlich § 124 BauGB.539 Soweit sie nicht durch § 124 Abs. 3 und 4 BauGB verdrängt werden, regeln die §§ 55 ff. VwVfG die Zulässigkeits- und Wirksamkeitsvoraussetzungen von Verträgen mit den in § 124 BauGB beschriebenen Inhalten. Auf den sachbereichsspezifischen Gegenstand von Verwaltungskooperationen bezogene Aussagen können mithin im Verwaltungsverfahrensgesetz nicht verankert werden. 3. Ü Reegelun gsel on Ve rwaltun gsÜbberl erleegungen zzuur Zuordnun ordnungg von R lung seleementen vvon Verwaltun rwaltung erati nen koop kooperati eratioone Im Anschluss an die vorstehende Skizze zur Aufgabenverteilung zwischen Verwaltungsverfahrensrecht und materiellem Recht ist zwischen zwei Regelungsebenen zu unterscheiden: • allgemeines und bereichsspezifisches Verwaltungsverfahrensrecht. Der Begriff des Verwaltungsverfahrensrechts wird dabei in dem oben entwickelten Sinne gebraucht und umfasst daher auch allgemein-verwaltungsrechtliche Implikationen. Die Alternative besteht darin, Verfahrensregelungen einschließlich Zulässigkeitsanforderungen und Fehlerfolgenregime ohne detailschärfere inhaltliche Strukturierungen entweder in das Verwaltungsverfahrensgesetz oder in die Fachgesetze aufzunehmen. • Verwaltungsverfahrensrecht und materiell-inhaltliche Regelungen. Hier liegen die Alternativen zum einen im Verzicht auf eine der beiden Regelungsansätze, zum anderen in ihrer Kombination. Während materiell-inhaltliche Aussagen nur in den Fachgesetzen getroffen werden können (o. 2), kommen als Standort für einen damit kombinierten Erlass von verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen sowohl das Verwaltungsverfahrensgesetz als auch die Fachgesetze in Betracht. 537 Hans-Jörg Birk, Die städtebaulichen Verträge nach BauGB 98, 3. Aufl. 1999, Rn. 7 f.; Rolf-Peter Löhr, in: Battis/Krautzerger/Löhr, Baugesetzbuch, 7. Aufl. 1999, § 124 Rn. 3. 538 Birk (Anm. 38) Rn. 28. 539 Vgl. Birk (Anm. 38) Rn. 31. 109 In einer Übersicht ergeben sich die folgenden grundsätzlichen Normierungsmöglichkeiten: Fachrecht Fachrecht Fachrecht Verwaltungsverfahren Inhalt Verfahren und Inhalt X X X VwVfG: allgemeines Verwaltungsverfahrensrecht Fachrecht: Verwaltungsverfahren X Es bestehen also folgende Möglichkeiten: a) Regelung allein verwaltungsverfahrensrechtlicher (d.h. ohne materiell-inhaltliche Ausgestaltungen) Fragen nur im Verwaltungsverfahrensgesetz. b) Regelung allein verwaltungsverfahrensrechtlicher Fragen ausschließlich in den Fachgesetzen. c) Regelung allein verwaltungsverfahrensrechtlicher Fragen im Verwaltungsverfahrensgesetz und zusätzlich in den Fachgesetzen. d) Regelung verwaltungsverfahrensrechtlicher Fragen im Verwaltungsverfahrensgesetz und materiell-inhaltlicher Ausgestaltungen in den Fachgesetzen. e) Regelung verwaltungsverfahrensrechtlicher Fragen im Verwaltungsverfahrensgesetz und zusätzlich in den Fachgesetzen, zusätzlich materiell-inhaltliche Ausgestaltungen in den Fachgesetzen. f) Regelung verwaltungsverfahrensrechtlicher Fragen und materiell-inhaltlicher Ausgestaltungen allein in den Fachgesetzen. g) Regelung lediglich materiell-inhaltlicher Ausgestaltungen ausschließlich in den Fachgesetzen. Nach der o.1 entwickelten funktionalen Unterscheidung zwischen allgemeinem und besonderem Verwaltungsrecht (d.h. hier: zwischen Verwaltungsverfahrensgesetz und Fachgesetzen) kommt die Aufnahme von Verwaltungskooperationen betreffenden Normierungen ausschließlich in die Fachgesetze nicht in Betracht. Die o. IV unternommene Analyse von Begrifflichkeit und Phänomenologie von Verwaltungskooperationen hat deutlich gemacht, dass sich auf verschiedenen Referenzfeldern des Verwaltungshandelns Koope- 110 rationsverhältnisse feststellen lassen, die die Herausarbeitung eines Grundbestands an Kooperationszielen und –problemen sowie Problemlösungsstrategien ermöglichen. Es ist Aufgabe des allgemeinen Verwaltungsrechts, diese Entwicklungen zu adaptieren. Zwar kann es die differenzierte Realität von Verwaltungskooperationen nicht abbilden, jedoch durch Komplexitätsredukion die Grundstrukturen von Kooperationsverhältnissen offen legen und dadurch deren sachbereichsmodifizierte Anwendung erleichtern und verbessern. Voraussetzung ist allerdings, dass die Speicherkapazität der vertypten Bausteine groß genug zur Erfassung variierender Problemkonstellationen ist. Die Ausstrahlungswirkung einer im Verwaltungsverfahrensgesetz abstrahierten Strukturierung von Verwaltungskooperationen vermag dann das Kooperationsverhalten der Verwaltung zu systematisieren. Diese auf dem vertikalen Modell der Aufgabenverteilung zwischen allgemeinem und besonderem Verwaltungsrecht (dazu o.1) basierenden Überlegungen werden unterstützt durch einen Rückgriff auf das horizontale Modell (s. o.1). Wegen seiner die Sachbereiche überwölbenden Ausstrahlungswirkung ist das allgemeine Verwaltungsrecht und damit das Verwaltungsverfahrensgesetz als innovationsleitendes Medium unverzichtbar. Gerade wenn es um die Implementation von Innovationen geht, kann auf die indirekte Steuerungsleistung des bereichsübergreifenden Normzusammenhangs nicht verzichtet werden. Die Normativierung einer neuen Handlungsform kann nur dann eine dem Gedanken der Verantwortungsteilung unter dem Leitbild des aktivierenden Staates gerecht werdende Bedeutung erlangen, wenn sie auf einer alle Verwaltungsbereiche erfassenden Regelungsstufe angesiedelt ist. Unter diesen Voraussetzungen sind die Möglichkeiten b), f) und g) aus den weiteren Betrachtungen auszuscheiden. Für die Beantwortung der Frage, ob zusätzlich zu Neuregelungen im Verwaltungsverfahrensgesetz Bestimmungen in den Fachgesetzen erforderlich sein könnten [Möglichkeiten c), d) und e)], ist zu beachten, dass die sachbereichsbezogen organisierte Verwaltungspraxis möglicherweise wesentlich häufiger mit dem für diesen Sachbereich einschlägigen Fachrecht als mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz arbeitet. Ausschließlich im Verwaltungsverfahrensgesetz eingeführte Innovationen werden ggf. zwar zur Kenntnis genommen, jedoch nicht in die Verwaltungspraxis implementiert. Dies könnte dafür sprechen, Änderungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes durch solche der Fachgesetze zu flankieren. Allerdings ist es der dargestellten (o.1) funktionalen Unterscheidung zwischen allgemeinem und besonderem Verwaltungsrecht nicht angemessen, verwaltungsverfahrensrechtli- 111 che Regelungen von Verwaltungskooperationen sowohl in das Verwaltungsverfahrensgesetz als auch in die Fachgesetze aufzunehmen. Es würde die Abstraktionsleistung des allgemeinen Verwaltungsrechts, hier in Gestalt des Verwaltungsverfahrensgesetzes, nachgerade konterkarieren, eine solche Doppelstruktur vorzusehen. Hielte man sie gleichwohl für notwendig, so müsste die Sinnhaftigkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes insgesamt in Frage gestellt werden. Allenfalls könnte daran gedacht werden, die in das Verwaltungsverfahrensgesetz einzufügenden Regelungen über Verwaltungskooperationen lediglich durch sachbereichsbezogene Modifikationen in den Fachgesetzen zu ergänzen. Diese Regelungstechnik findet sich auch sonst im Verhältnis zwischen allgemeinem und besonderem Verwaltungsrecht nicht selten, beispielsweise zwischen den Bestimmungen über den öffentlich-rechtlichen Vertrag in den §§ 54 ff. VwVfG einerseits und denen über städtebauliche Verträge in § 11 BauGB andererseits540. Für die Bewertung einer derartigen Stufung muss aber berücksichtigt werden, dass ein solches Normgeflecht die Rechtsanwendung kompliziert und zu zusätzlichen Unsicherheiten beim Rechtsanwender führen kann. Der Rückgriff auf in dieser Weise rechtlich strukturierte Verwaltungskooperationen würde u.U. eher erschwert als erleichtert. Vorzugswürdig ist deshalb eine Lösung, bei der die in das Verwaltungsverfahrensgesetz aufzunehmenden Vorschriften solchermaßen offen gestaltet sind, dass sie in der praktischen Umsetzung an keinen sachbereichlichen Besonderheiten scheitern. Die notwendige Anpassung an die bereichsspezifischen Gegebenheiten muss vielmehr in dem jeweiligen Kooperationsverhältnis erfolgen. Das Verwaltungsverfahrensgesetz kann insoweit Hilfestellung leisten, indem für die aus Ziel- und Interessendivergenzen drohenden Konfliktfelder der Merkposten bezeichnet werden, die in der konkreten Verwaltungskooperation abgearbeitet werden sollen (dazu u.VI 11c ee). In Anbetracht der Diversifizierung in der Praxis auffindbarer Kooperationsbereiche wird daher empfohlen, selbst von der Aufnahme modifizierender verwaltungsverfahrensrechtlicher Regelungen in die Fachgesetzen abzusehen. Nicht weiter zu verfolgen sind deshalb auch die Möglichkeiten c) und e). In einer Zwischenbilanz verbleiben als Regelungsmöglichkeiten noch die Modelle a) [Regelung allein verwaltungsverfahrensrechtlicher Fragen nur im Verwaltungsverfahrensgesetz] und d) [Regelung verwaltungsverfahrensrechtlicher Fragen im Verwaltungsverfahrensgesetz und materiell-inhaltlicher Ausgestaltungen in den Fachgesetzen]. Lösung d) weist dabei den Vorzug auf, durch Hinweis auf mögliche Inhalte von Verwaltungskooperationen in den Fachgesetzen möglicherweise eine stärkere Beachtung durch 540 S. Birk (Anm. 38) Rn. 28. 112 die mit der Anwendung dieser Gesetze befassten Fachbehörden erreichen zu können als dies bei einer Regelung allein im Verwaltungsverfahrensgesetz der Fall sein könnte. Für die Bewertung einer solchen Lösung ist allerdings der normierbare Inhalt derartiger fachgesetzlicher Klauseln zu beachten. Als Zusammenfügung sektorübergreifender Handlungsrationalitäten sind Verwaltungskooperationen in besonderem Maße auf eine interessen- und aufgabenadäquate kooperative Ausgestaltung angewiesen (o. IV 3). Detailscharfe inhaltliche Vorstrukturierungen von Kooperationsverhältnisse kommen daher nicht in Betracht. Denkbar sind lediglich entweder beispielhafte, nicht abschließende Aufzählungen von Inhalten von Verwaltungskooperationen (mögliches Beispiel für das Gefahrenabwehrrecht: „Die Sicherheitsbehörden können zur Verbesserung der öffentlichen Sicherheit mit Bürgern und privaten Organisationen oder Unternehmen Informationen austauschen, gemeinsame Besprechungen durchführen, die Übernahme nichthoheitlicher Aufgaben vereinbaren oder in anderer Weise zusammenarbeiten.“) oder „Einladungsvorschriften“, die die Möglichkeit kooperativen Handelns besonders hervorheben (mögliches Beispiel für das Gefahrenabwehrrecht: „Die Sicherheitsbehörden können zur Verbesserung der öffentlichen Sicherheit mit Bürgern und privaten Organisationen oder Unternehmen zusammenarbeiten.“). Beide Regelungstechniken sind bereits de lege lata auffindbar: • Beispiel für eine exemplarische Aufzählung möglicher Vertragsinhalte: § 11 Abs. 1 BauGB; • Beispiel für eine „Einladungsvorschrift“: § 3a BNatSchG. Über eine bloße Hinweisfunktion hinausgehende Bedeutung könnten auf den Inhalt von Verwaltungskooperationen bezogene Regelungen in den Fachgesetzen mithin kaum haben. Setzt man diese – in ihrer Wirkung ohnehin nicht gänzlich spekulationsfreie – Bedeutung in Relation zum verursachten Regelungsaufwand, so spricht dies gegen eine Realisierung der genannten Hinweis- bzw. Einladungsvorschriften. Zum einen wird es kaum 113 möglich sein, entsprechende Vorschriften in allen Fachgesetzen zu verankern. Allein die Änderung derjenigen Fachgesetze, für die der Bund die Gesetzgebungskompetenz besitzt, würde einen immensen Aufwand bedeuten. Für einige kooperationsrelevante Bereiche wie die Gefahrenabwehr fehlt es weitgehend an einer Bundeskompetenz. Darüber hinaus entwickeln sich Kooperationen nicht zwingend in fachgesetzlich geordneten Bereichen. Zum anderen würde die Bedeutung einer gesetzlichen Strukturierung von Verwaltungskooperationen verfehlt, wollte man sie auf jeden einzelnen fachgesetzlich geregelten Sachbereich herunterbrechen. Anders als bei den erwähnten vorhandenen Hinweis- bzw. Einladungsvorschriften geht es bei der zu untersuchenden gesetzlichen Ordnung von Verwaltungskooperationen nicht um die Etablierung oder Absicherung vertraglichen oder kooperativen Handelns in einem beschränkten Sachbereich. Zu leisten ist vielmehr die Entwicklung einer bereichsübergreifenden Kultur der Verantwortungsteilung durch Verwaltungskooperation. Ein solches Unterfangen geht seiner Programmatik verlustig, wenn es gleichsam in mundgerechte Häppchen zerlegt wird. Ist das allgemeine Verwaltungsrecht die Scharnierstelle zwischen übergeordneten Vorgaben und Leitbildern einerseits und der Verwaltungsrealität andererseits, so hieße es diese Funktion negieren, bedürfte der Transmissionsriemen weiterer Anschlusstransmittoren, um in die Realität vordringen zu können. Die Befürchtung, Änderungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes erführen in der Praxis weniger Beachtung als solche der Fachgesetze, kann kein Grund sein, die funktionale Aufgabenteilung zwischen allgemeinem und besonderem Verwaltungsrecht aufzugeben: Die Verwaltung kennt das Gesetz. ehlun Empf Empfehlun ehlungg: Ø Zusammenfassend wird daher empfohlen, gesetzliche Regelungen zur Strukturierung von Verwaltungskooperationen ausschließlich im Verwaltungsverfahrensgesetz zu verankern. Ø Als Vorgabe zu beachten ist dabei, dass • die Speicherkapazität der vertypten Bausteine groß genug zur Erfassung variierender Problemkonstellationen sein muss und • für die aus Ziel- und Interessendivergenzen drohenden Konfliktfelder im Gesetz Merkposten bezeichnet werden sollen, die bei der Gestaltung der konkreten Verwaltungskooperation abgearbeitet werden. 114 VI. Änder ungsbedarfe des Re ch ts des öffe nt lich VI. nderu Rech chts öffent ntlich lich--re recchtlichen Vertrages Der folgende Abschnitt wendet sich der Untersuchung zu, an welchen Stellen im geltenden Recht Änderungen ansetzen müssen, um kooperatives Handeln in einer den Bedürfnissen der Praxis adäquaten Weise rechtlich zu strukturieren. Kooperatives Handeln wird dabei nicht allein im Sinne des hier zugrundegelegten Verständnisses von Verwaltungskooperation (o. IV 1 d) gebraucht, sondern erfasst auch die gleichsam klassischen Einsatzfelder des öffentlich-rechtlichen Vertrages. Die Einfügung eines für Verwaltungskooperationen entwickelten Vertragstypus in das Verwaltungsverfahrensgesetz würde insoweit zu kurz greifen. Vielmehr bedarf das gesamte Recht des öffentlich-rechtlichen Vertrages der Überprüfung darauf, inwieweit es kooperatives Handeln ermöglicht oder erschwert. Die Realisierung von Verantwortungsteilung unter dem Leitbild des aktivierenden Staates (o.I 1) bedarf der Bereitstellung eines rechtlichen Rahmens, der die erforderlichen rechtlichen Instrumente vorhält. Diesbezüglich ließe sich von einer „Initiativ- funktion des Rechts“ sprechen: Die Zunahme von Formen der Verantwortungsteilung zwischen Staat und Privaten deutet die Notwendigkeit eines verstärkten Rückgriffs auf vertragliche Handlungsformen an. Eine durch die Gestaltung der rechtlichen Bestimmungen hervorgerufene Scheu, sich dieser Formen zu bedienen, wäre der Entwicklung einer Kultur der Verantwortungsteilung wenig dienlich. Das Recht kann hier initiatorisch wirken und durch klare und praxisadäquate Regelungen gleichsam dazu einladen, Verträge zu schließen. 115 Die zu leistende Aufgabe lässt sich wie folgt darstellen: Ver a ntwor tu ngsteilu ng privater Sektor Verwaltung en ab fg iele Au d Z un Kooperatives Interessenausgleichssystem le Z ie Ziele In te r Partner 1 Partner 2 e s se n Dritte verfassungsrechtliche Vorgaben Öffentliches Vertragsrecht Die Übersicht macht deutlich, dass vor allem komplexe Kooperationssituationen mit mehreren Partnern der Behörde und/oder Drittbetroffenen ein zu ihrer Bewältigung geeignetes Integrationsinstrumentarium benötigen. Die Entwicklung eines Rechts der komplexen Verträge, welches nicht auf die § 54 S. 2 VwVfG zugrundeliegende Bipolarität zwischen Verwaltung und hoheitsunterworfenem Bürger zugeschnitten ist, ist wiederholt angemahnt worden.541 Ohne Ausschöpfung der Potentiale einer Flexibilisierung des öffentlichen Vertragsrechts kann ein solches Unterfangen keinen Erfolg haben. Insoweit sei an die Ergebnisse zur Empirie des Verwaltungsvertragsrechts erinnert: Der qualitative Vorzug von Vertragslösungen wird vor allem in der Bewältigung atypischer Situationen, komplexer Sachverhalte und unklarer Sach- und Rechtslage gesehen. Diese Fähigkeit zur Bewältigung von Atypik gilt es zu erhalten und auszubauen. Allerdings – und dies macht die Zweispurigkeit einer eventuellen Novellierung des öffentlichen Vertragsrechts deutlich – muss von vornherein in einem Paradoxon gedacht werden: Die geringe quantitative Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Vertrages beruht nicht zum wenigsten darauf, dass die Verwaltungen häufig über nur geringe Erfahrungen beim Einsatz 541 Vgl. nur Eberhard Schmidt-Aßmann, Zur Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, in: HoffmannRiem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, S. 11 (59). 116 der Handlungsform Vertrag verfügen. Wo hingegen Verwaltungen hinsichtlich dieses Einsatzes von Verträgen entsprechende Routinen aufgebaut haben, steigt der Anteil vertraglichen Handelns. Einerseits soll also dem vertraglichen Handeln der Verwaltung der Geruch des Atypischen genommen werden, andererseits soll seine Fähigkeit zur Bewältigung von Atypik gestärkt werden. Doch führt diese Doppelspurigkeit der Aufgabenstellung nicht zu verschiedenen Wegen: Akzeptiert man, dass die Unsicherheit in der Handhabung der §§ 54 ff. VwVfG einer weiteren Verbreitung der Vertragsform entgegensteht (s. o. III 1), andererseits diese Normen zur Bewältigung komplexer Situationen zu starr angelegt sind, so muss das Ziel in einem • einfachen, • flexiblen, • transparenten und • die Vorteile der Vertragsform stärker nutzenden Vertragsrecht bestehen. Aus rechtlicher Sicht werden diese Öffnungspotentiale lediglich durch die zu beachtenden verfassungsrechtlichen Vorgaben begrenzt. Anhaltspunkte für eine aufgabengerechte Ausgestaltung lassen sich vor allem aus einem Vergleich zum Verwaltungshandeln durch Verwaltungsakt einerseits und dem privatrechtlichen Vertrag andererseits gewinnen. Wie § 54 S. 2 VwVfG deutlich macht, ist für den tradierten Anwendungsbereich des öffentlich-rechtlichen Vertrages der Verwaltungsakt der primäre „Konkurrent“. Eine Verbreiterung der Einsatzbasis der Vertragsform setzt eine Auseinandersetzung mit den Gründen der Präferierung der Handlungsform Verwaltungsakt voraus. Andererseits ist eine Rückkoppelung zum zivilistischen Vertragsrecht vorzunehmen. Hierfür gibt es mehrere Gründe: zum einen die Rolle des Privatrechts als des Gebiets, in dem das Handeln durch Vertrag der Normalfall ist, zum anderen die Lockerung der Unterscheidung öffentliches Recht/Privatrecht (dazu u. VI 3) – und zwar gerade in verantwortungsteilenden Kooperationsbereichen –, schließlich die Notwendigkeit für den Staat, sich in Verwaltungskooperationen den Handlungsrationalitäten der privaten Kooperationspartner zu öffnen (s. o. IV 1 d). 117 1. Der V Veerw rwaltun altun altunggsakt als Ver Verggleichsmaßst ichsmaßstaab Wie die Auswertung empirischer Untersuchungen gezeigt hat, ist das Handeln in Vertragsform gegenüber dem in der Form des Verwaltungsakts im Nachteil, wenn es um die Bewältigung von häufig wiederkehrenden Verwaltungsvorgängen geht. Anderes gilt nur dann, wenn die Verwaltung den Vertrag in bestimmten Bereichen routinemäßig einsetzt. Hier wird der für den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages einzusetzende Aufwand als geringer als der für den Erlass eines Verwaltungsakts zu erbringende angesehen. Im übrigen wird der Aufwand bei Wahl der Vertragsform als höher angesehen; er „lohnt“ sich für die Verwaltung erst dann, wenn komplexe Situationen vertraglich besser bewältigt werden können (o. III 1). Hieraus ist zunächst die Folgerung abzuleiten, dass die Dominanz des Handelns durch Verwaltungsakt in erster Linie daraus abzuleiten ist, dass die Verwaltung diesbezüglich fundierte Regel-Routinen entwickelt hat. Die Nutzung der Handlungsform Verwaltungsakt entlastet die Verwaltung. Die Verwaltung kennt die Chancen und Risiken des Handelns durch Verwaltungsakt und beherrscht die Mechanismen zu ihrer Steuerung. Ein verstärkter Rückgriff auf vertragliche Formen kann nur erwartet werden, wenn dort die Etablierung entsprechender Regel-Routinen gelingt. Ein Anreiz für die Initiierung derartiger Etablierungsprozesse besteht allerdings nur dann, wenn die Handlungsform Vertrag der Handlungsform Verwaltungsakt aus Sicht der Verwaltung zumindest im wesentlichen funktional äquivalent ist. Die Vorteile der einseitig hoheitlichen Regelung dürfen nicht derart gravierend sein, dass sie von vornherein den Verzicht auf die Wahl vertraglicher Handlungsoptionen nahe legen. Zum Beleg einer solchen funktionalen Äquivalenz reicht es jedenfalls nicht aus, auf eine größere Flexibilität oder Kooperations- bzw. Akzeptanzpotentiale des öffentlich-rechtlichen Vertrages zu verweisen. Es ist mehrfach darauf hingewiesen worden, dass die Verarbeitungskapazität des Verwaltungsakts groß genug ist, um sowohl komplexen Situationsgestaltungen als auch polygonalen Interessengeflechten gerecht werden zu können.542 Dass es nicht selten einer gewissen Beliebigkeit anheim gegeben ist, ob ein kooperativ gestaltetes Verwaltungsverfahren mit dem Erlass eines Verwaltungsakts, dessen Inhalt zwischen der Verwaltung und den Beteiligten abgesprochen worden ist, oder dem Ab- 542 Karl-Heinz Ladeur, Die Zukunft des Verwaltungsakts, VerwArch 1995, S. 511 ff.; Friedrich Schoch, Der Verwaltungsakt zwischen Stabilität und Flexibilität, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns, 1994, S. 199 ff. 118 schluss eines Vertrages endet, ist ebenfalls bekannt.543 Gleichwertigkeit kann die Handlungsform Vertrag nur erlangen, wenn versucht wird, de lege lata bestehende Nachteile des öffentlich-rechtlichen Vertrages gegenüber dem Verwaltungsakt abzubauen. Als Vorteil-Nachteil-Relationen lassen sich benennen: Verwaltungsakt öffentlich-rechtlicher Ver Vertr trag Handlungsmöglichkeiten ggf. einseitiges „Durchentscheiden“ Konsensabhängigkeit Form grds. formfrei (§ 37 Abs. 2 VwVfG) grds. Schriftform (§ 57 VwVfG) Rechtmäßigkeit Beachtung der Zuständigkeits- und Erlassvoraussetzungen Beachtung der Zuständigkeitsvorschriften, des materiellen Rechts sowie der engen Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 55, 56 VwVfG Wirksamkeit Differenzierte Reaktionsmöglichkeiten bei Rechtswidrigkeit: Berufen auf Bestandskraft oder Rücknahme nach Ermessen; Nichtigkeit nur in Ausnahmefällen Starre Unterscheidung Gültigkeit oder Nichtigkeit; erweiterte Nichtigkeitsgründe in § 59 VwVfG, die unbefristet geltend gemacht werden können einseitige Lösung Widerruf nach § 49 VwVfG nur im Ausnahmefall des § 60 VwVfG Betroffenheit von Drittinteressen Nach Ablauf der Anfechtungsfrist unbeachtlich Unwirksamkeit des Vertrages, § 58 VwVfG Durchsetzung Verwaltungsvollstreckung Klage Einige der jedenfalls auf den ersten Blick konstatierbaren Nachteile lassen sich zwar durch vertragliche Regelungen abfangen. Jedoch setzt dies die Etablierung entsprechender Regel-Routinen voraus, an deren Entwicklung die Verwaltung möglicherweise gerade durch die Bevorzugung der Handlungsform Verwaltungsakt gehindert wird. Empfehlungg: ØEmpfehlun 2. Bei einer Novellierung des Rechts des öffentlich-rechtlichen Vertrages ist anzustreben, die zu einer Bevorzugung des Verwaltungsakts führenden Vorteile dieser Handlungsform hinsichtlich Form, Berücksichtigung betroffener Drittinteressen, Fehlerfolgenregime und Durchsetzbarkeit soweit wie möglich abzubauen. ivattrechtlic tliche Verrtrag aalls Verg Vergle le leic ic hsmaßstab Der priva he Ve ichsmaßstab Soweit eine Rückkoppelung zum zivilistischen Vertragsrecht in Rede steht, bezieht sie sich auf die Bindungen nur eines Vertragspartners. Die Besonderheit des öffentlichrechtlichen Vertrages besteht gerade darin, dass mindestens einer der Vertragspartner den Bindungen des öffentlichen Rechts unterliegt und der Vertragsgegenstand dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Sofern der Vertrag zwischen Behörde und Bürger geschlossen wird, geht der Bürger seiner Privatautonomie nicht dadurch verlustig, dass sein Vertrags543 Vgl. nur Wolfgang Hoffmann-Riem, Verwaltungsrechtsreform – Ansätze am Beispiel des Umweltschutzes –, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwal- 119 partner die Verwaltung ist.544 Seine privatautonomen Handlungs- und Gestaltungsmöglichkeiten sind deshalb für einen Strukturvergleich unergiebig. Hinsichtlich der vergleichsrelevanten Unterschiede ist deshalb für den öffentlich-rechtlichen Vertrag allein auf die Stellung der Behörde abzuheben. aa)) Di Diee P Prrivat ataut autonom onom onomiie ddees Bür Bürggers aut Der Vertragsschluss zwischen Privaten erfolgt in Ausübung von deren Privatautonomie. Privatautonomie meint die Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben, d.h. die Möglichkeit, seine Rechtsverhältnisse selbstbestimmt und eigenverantwortlich zu regeln.545 Ein Unterfall der Privatautonomie ist die Vertragsfreiheit. Vertragsfreiheit ist die „Möglichkeit, durch übereinstimmende Willensäußerungen Rechtswirkungen inter partes zu erzeugen“.546 Ihr entscheidendes Merkmal ist der Wille der Kontrahierenden: „Durch diesen Willen entscheidet die Person, ob sie mit einem anderen einen Vertrag abschließen will oder nicht, was für einen Inhalt sie der Abrede geben möchte und in welcher Form sie sich ausdrücken will.“547 Vertragsfreiheit konkretisiert sich auf drei Ebenen: der Abschluss-, der Inhalts- und der Formfreiheit. • Unter Abschlussfreiheit ist die Befugnis zur eigenverantwortlichen Entscheidung darüber zu verstehen, ob und mit wem ein Vertrag geschlossen werden soll. Dies umschließt sowohl die Freiheit, anderen Personen einen Vertragsschluss antragen zu dürfen, als auch die Möglichkeit, solche Anträge ablehnen zu können, also nicht kontrahieren zu müssen.548 Der durch Ausübung der positiven Abschlussfreiheit hervorgebrachten vertraglichen Bindung kann sich der Vertragschließende nicht ohne weiteres unter Berufung auf seine negative Abschlussfreiheit wieder entziehen. Erforderlich ist vielmehr, dass in einer wertenden Gesamtbetrachtung der negativen Abschlussfreiheit ein Übergewicht über die Bindungsfreiheit zuzuerkennen ist.549 tungsrechts, 1993, S. 115 (151 ff.). 544 Elke Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 2000, S. 333; Eberhard Schmidt-Aßmann/Walter Krebs, Rechtsfragen städtebaulicher Verträge, 2. Aufl. 1992, S. 132. 545 Hans-Uwe Erichsen, Allgemeine Handlungsfreiheit, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. VI, 1989, § 152 Rn. 58; Christoph G. Paulus/Wolfgang Zenker, Grenzen der Privatautonomie, JuS 2001, S. 1. 546 Christian Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, S. 55 m.w.N. 547 Heinrich (Anm. 6) S. 55 m.w.N. 548 Heinrich (Anm. 6) S. 55 m.w.N. 549 Heinrich (Anm. 6) S. 56 ff. m.w.N. 120 • Inhaltsfreiheit ist die Möglichkeit, den Inhalt des Vertrages durch die Vertragsparteien beliebig zu gestalten.550 Gleichwohl sieht die Rechtsordnung in bestimmten Fällen eine Kontrolle des Inhalts von Verträgen vor. • Die Formfreiheit stellt die Form, in der das rechtsgeschäftlich Gewollte zum Ausdruck gebracht wird, in das Belieben der Parteien. Die gesetzliche Statuierung eines Formzwangs bedarf einer besonderen Rechtfertigung.551 Schon aus verfassungsrechtlicher Perspektive kann die inhaltliche Gestaltungsfreiheit nicht unbeschränkt sein. Rechtlich relevant wird Privatautonomie durch die Zurverfügungstellung von Formen zur Verwirklichung des autonomen Gewollten durch die Rechtsordnung.552 Grundsätzlich wird die Privatautonomie durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt,553 es sei denn, der Schutz des konkreten Handlungsbereichs erfolgt durch ein anderes Grundrecht554. Treten zwei private Rechtssubjekte miteinander in eine rechtsgeschäftliche Beziehung, so genießen die Akte ihrer Selbstbestimmung gleichermaßen grundrechtlichen Schutz.555 Im Verhältnis der staatlichen Gewalt zu den einzelnen Beteiligten konfligieren deren Grundrechtspositionen.556 Da ohne die Bereitstellung eines zivilrechtlichen Formenkanons die Realisierung der Privatautonomie durch Begründung privater Rechtsverhältnisse jedenfalls an der fehlenden Durchsetzbarkeit entstandener Rechte scheitern würde, ist die Gestaltung der Privatrechtsordnung Ausdruck staatlichen Schutzes der Privatautonomie.557 Bei dieser Gestaltung, die in Wahrnehmung einer Schutzpflicht zur Sicherung der Möglichkeit der Inanspruchnahme von Privatautonomie erfolgt, ist der Staat gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden. Insoweit be- 550 Heinrich (Anm. 6) S. 59 f. m.w.N. 551 Heinrich (Anm. 6) S. 60 ff. m.w.N. 552 Erichsen (Anm. 5) Rn. 57; Jost Pietzcker, Drittwirkung – Schutzpflicht – Eingriff, in: Maurer (Hrsg.), Das akzeptierte Grundgesetz. FS für Günter Dürig zum 70. Geb., 1990, S. 345 (348). 553 BVerfGE 8, S. 274 (328); 72, S. 155 (170); 89, S. 214 (231); BVerfG NJW 2001, S. 957 (958); Erichsen (Anm. 5) Rn. 58; Falk Roscher, Vertragsfreiheit als Verfassungsproblem, 1974, S. 42 ff. 554 Erichsen (Anm. 5) Rn. 59; Wolfram Höfling, Vertragsfreiheit, 1991, S. 11; Peter Krause, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Privatrecht, JZ 1984, S. 656, 711 (716 f.). 555 Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen und Verhältnismäßigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatrechts, JuS 1989, S. 161 (163); Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/1, 1988, S. 1577. 556 Canaris (Anm. 15) S. 163; Wolfgang Rüfner, Drittwirkung der Grundrechte, in: Selmer/von Münch (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, 1987, S. 215 (223); Gerhard Spieß, Inhaltskontrolle von Verträgen – das Ende privatautonomer Vertragsgestaltung?, DVBl. 1994, S. 1222 (1226). 557 Vgl. BVerfGE 89, S. 214 (231 f.); Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), S. 201 (225 ff.); Höfling (Anm. 14) S. 28; Josef Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 1992, § 111 Rn. 5. 121 steht eine Bindung im Verhältnis zu beiden privaten, an dem zivilrechtlichen Rechtsverhältnis Beteiligten. Aus der Sicht des Staates sind mithin in Wahrnehmung seiner Schutzpflicht konfligierende, gleichermaßen grundrechtlichen Schutz genießende Interessen zum Ausgleich zu bringen.558 Nach allgemeinen Grundsätzen kann ein solcher Ausgleich prinzipiell nur vom Gesetzgeber vorgenommen werden.559 Inhaltliche Ausgestaltungsmaxime ist die allseitige Optimierung der Selbstbestimmung im Rechtsverkehr.560 Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber auch Vorsorge dafür zu treffen, dass unvermeidliche Paritätsstörungen nicht in eine Privatautonomie faktisch exkludierende Fremdbestimmung hypertrophieren, jedenfalls soweit es sich um typisierbare, strukturell angelegte Konstellationen handelt.561 Hierfür kann der Gesetzgeber wegen der Vielgestaltigkeit potentiell relevanter Fallgestaltungen auf die Verwendung ausfüllungsbedürftiger Begriffe und von Generalklauseln nicht verzichten.562 In seinem Urteil vom 6. Febr. 2001 hat das Bundesverfassungsgericht diese Grundsätze nochmals zusammengefasst: „Die durch Art. 2 I GG gewährleistete Privatautonomie setzt voraus, dass die Bedingungen der Selbstbestimmung des Einzelnen auch tatsächlich gegeben sind ... Maßgebliches Instrument zur Verwirklichung freien und eigenverantwortlichen Handelns in Beziehung zu anderen ist der Vertrag, mit dem die Vertragspartner selbst bestimmen, wie ihre individuellen Interessen zueinander in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden. Wechselseitige Bindung und Freiheitsausübung finden so ihre Konkretisierung. Der zum Ausdruck gebrachte übereinstimmende Wille der Vertragsparteien lässt deshalb in der Regel auf einen durch den Vertrag hergestellten sachgerechten Interessenausgleich schließen, den der Staat grundsätzlich zu respektieren hat ... Ist jedoch auf Grund einer besonders einseitigen Aufbürdung von vertraglichen Lasten und einer erheblich ungleichen Verhandlungsposition der Vertragspartner ersichtlich, dass in einem Vertragsverhältnis ein Partner ein solches Gewicht hat, dass er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann, ist es Aufgabe des Rechts, auf die Wahrung der Grundrechtspositionen beider Vertragspartner hinzuwirken, um zu verhindern, dass sich für einen Vertragsteil die Selbstbestimmung in eine Fremdbestimmung verkehrt.“563 558 BVerfGE 81, S. 242 (255); Hans Heinrich Rupp, Vom Wandel der Grundrechte, AöR 101 (1976), S. 161 (171); Stern (Anm. 15) S. 1577. 559 Vgl. Isensee (Anm. 17) Rn. 151; Hans H. Klein, Die grundrechtliche Schutzpflicht, DVBl. 1994, S. 489 (491). 560 Vgl. BVerfGE 89, S. 214 (232); Erichsen (Anm. 5) Rn. 58. 561 BVerfGE 81, S. 242 (254 f.); 89, S. 214 (232). 562 BVerfGE 89, S. 214 (233); Konrad Hesse, Verfassungsrecht und Privatrecht, 1988, S. 28. 563 BVerfG NJW 2001, S. 957 (958). 122 b) ende Vert Vertra raggsfrei eihei heitt der V rwal al altun Di Diee fehl fehlende ra hei Veerw tung Der dargestellte Ableitungszusammenhang von Privatautonomie – Vertragsfreiheit – Abschluss-, Form- und Inhaltsfreiheit mit nur ausnahmsweise bei gravierenden Paritätsstörungen erfolgender Inhaltskontrolle ist auf vertragliches Handeln der Verwaltung von vornherein nicht anwendbar. Dies gilt unabhängig davon, ob der Vertrag dem Regime des öffentlichen oder dem des privaten Rechts zuzuordnen ist. Beim Vertrag ist zwischen Handlung und Regelung zu unterscheiden. Während die Handlung in der Abgabe einer Willenserklärung besteht, stellt der wirksame Vertrag eine Regelung dar. Schließt die Verwaltung einen zivilrechtlichen Vertrag, so werden dabei Rechtsfolgen des Privatrechts, nämlich das Zustandekommen des Vertrages, erzeugt. Das Verwaltungshandeln aber – die Abgabe der Willenserklärung – unterliegt dem öffentlichen Recht. Umgekehrtes gilt für den Privaten, dessen Handeln immer – unabhängig davon, wo die Rechtsfolgen eintreten – nach Privatrecht zu beurteilen ist. Ob der Vertrag selbst Rechtswirkungen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts oder des Zivilrechts erzeugt, ist für die Frage der Bindung des Verwaltungshandelns zweitrangig. Öffentliches Recht ist das für das Han- deln der Verwaltung geltende Recht.564 Die Wahl der Handlungsform Vertrag stellt die Verwaltung nicht von den öffentlich-rechtlichen Bindungen frei. Ebensowenig kann der private Vertragspartner der Behörde über diese Bindungen disponieren. Der Umstand, dass sich der Private durch den Vertragsschluss freiwillig in ein (auch) ihn verpflichtendes Rechtsverhältnis zu der Verwaltung begibt, dispensiert diese nicht von der Gesetzesbindung.565 Das für unter Beteiligung der Verwaltung geschlossene Verträge geltende Rechtsregime ist daher von dem für Verträge unter Privaten errichteten strukturell verschieden. Da Privatautonomie einen durch Art. 2 Abs. 1 GG abgeschirmten Bereich selbstbestimmter Willensverwirklichung bezeichnet, kann sie dem Staat und seinen Untergliederungen nicht zukommen.566 Die Verwaltung ist nicht Grundrechtsberechtigter, sondern Adressat der Grundrechtsbindung (Art. 1 Abs. 3 GG). Schließt die Verwaltung einen Vertrag, so manifestiert sie nicht eine – ihr nicht zukommende – Willensfreiheit, sondern erfüllt öffentliche Aufgaben.567 Dafür stehen ihr zwar auch die durch das Zivilrecht bereitgestellten 564 Im einzelnen Hans Christian Röhl, Verwaltung und Privatrecht – Verwaltungsprivatrecht?, VerwArch 1995, S. 531 (534 ff.). 565 Heinz Joachim Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 56 Rn. 26; Gurlit (Anm. 4) S. 333; Volker Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, S. 82 f. 566 S. nur Gurlit (Anm. 4) S. 333; Schmidt-Aßmann/Krebs (Anm. 4) S. 130. 567 Schlette (Anm. 25) S. 108; Schmidt-Aßmann/Krebs (Anm. 4) S. 131. 123 Rechtsgestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung568, ohne dass sie jedoch in Wahrnehmung von Privatautonomie agieren könnte. Sie unterliegt vielmehr auch bei vertraglichem Handeln in vollem Umfang der Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3 GG).569 Auf die Vertragsfreiheit in ihren drei Konkretisierungsebenen kann sich die Verwaltung mithin nicht berufen. Eine „Abschlussfreiheit“ steht ihr nur insofern zur Verfügung als sie im Rahmen ihr gesetzlich eingeräumter Ermessensspielräume nach Zweckmäßigkeitsüberlegungen darüber zu entscheiden hat, ob sie tätig werden soll (Entschließungsermessen) und in welcher Form dies erfolgen soll (Formenwahlermessen). Bestehen solche Handlungsspielräume nicht, so hat die Verwaltung in Vollziehung der gesetzlichen Vorgaben zu handeln. Entsprechendes gilt für die Inanspruchnahme einer „Formfreiheit“: Die Verwaltung hat sich der Formen zu bedienen, die ihr das Gesetz vorgibt. Ebensowenig kann sie eine „Inhaltsfreiheit“ im Sinne einer beliebigen Gestaltung des Vertragsinhalts in Anspruch nehmen. Die Möglichkeiten der Verwaltung zur Inhaltsgestaltung werden durch ihre Bindung an das geltende Recht begrenzt. Nur soweit dieses der Verwaltung inhaltliche Handlungsspielräume eröffnet, bestehen Gestaltungsmöglichkeiten. Ein kooperationsorientiertes Verwaltungsrecht muss in erster Linie am Fachrecht ansetzen. Die Standards des materiellen Rechts müssen darauf überprüft werden, inwieweit sie Kooperation unnötig einengen und wie eine Öffnung erreicht werden kann. Ein Stichwort kann in „kooperationsträchtigen“ Handlungsfeldern ein weiträumiger Übergang zur Aufgabenprogrammierung sein. Im übrigen bleibt es dabei, dass die Vertragsgestaltung durch die Verwaltung gesetzesdirigiert ist.570 c) bar he ge genn aauuf da dass Ve Verrtrag ragssre reccht der V Veerwaltung Üb Übeertrag tragbar barkkeit zivilr zivilreechtlic tliche herr We Werrtun unge Wegen dieser grundsätzlichen Strukturunterschiede zwischen privatautonomer Vertragsfreiheit und gesetzesdirigierter Wahl der Handlungsform Vertrag ist eine ohne Modifikation erfolgende Unterstellung des vertraglichen Handelns der Verwaltung unter das Vertragsrechtsregime des Zivilrechts nicht möglich. Das Vertragsrecht der Verwaltung (im Sinne eines Handlungsrechts) weist einen Selbstand auf, der einen Rückgriff auf zivilrechtliche Interessenbewertungen verbietet. So lässt sich die für das Problem der gestörten Vertragsparität im Zivilrecht gefundene Lösung nicht ohne weiteres auf den Vertrag 568 Vgl. Röhl (Anm. 24) S. 537. 569 Schlette (Anm. 25) S. 81 f. m.w.N. 570 Eberhard Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverträge im Städtebaurecht, in: Lenz (Hrsg.), FS für Konrad Gelzer zum 75. Geb., 1991, S. 117 (122). 124 zwischen Verwaltung und Privaten übertragen. Anknüpfungspunkt dieser Lösung ist die Autonomie des Willens der Vertragsparteien, welche die grundsätzliche Sachgerechtigkeit des von ihnen gefundenen Interessenausgleichs indiziert. Mangels Anknüpfbarkeit an eine Willensautonomie der Verwaltung entfällt dieses Indiz und mit ihm der Grund für eine nur auf zurückgezogener Linie erfolgende Inhaltskontrolle. Handelt die Verwaltung, kommt es nicht auf subjektive, sondern auf objektive Richtigkeitsgewähr an.571 Dies schließt nicht aus, dass die normative Ausgestaltung des Vertragsrechts der Verwaltung sich an den ihm Zivilrecht gefundenen Lösungen orientiert. Doch bedarf es hierfür der Herstellung eines spezifisch öffentlich-rechtlichen Ableitungszusammenhangs. Sektorenübergreifende Äquivalenzen können nur solche der Rechtsfolgen, nicht des Rechtsgrundes sein. Etwas anderes kann nur dort gelten, wo Regelungen allein an das Vorliegen eines Vertrages anknüpfen ohne Rücksicht darauf, ob er in Ausübung von Privatautonomie oder unter Beachtung öffentlich-rechtlicher Bindungen zustande gekommen ist. Ohne eine gegenüber dem zivilistischen Vertragsrecht eigenständige Regelung der funktionalen Unterschiede und Schnittstellen lässt sich ein aufgabengerechtes Vertragsrecht für die öffentliche Verwaltung, das den o. vor VI 1 dargelegten Anforderungen genügt, nicht entwickeln. ØEmpfehlun Empfehlungg: 3. Der Selbstand des Vertragsrechts der Verwaltung gegenüber dem Vertragsrechtsregime des Zivilrechts ist zu beachten. Ein Rückgriff auf zivilistische Lösungsmodelle ist nur unter Beachtung der strukturellen Besonderheiten des öffentlichen Rechts möglich. Einheeitlic itliche he herr Verwa rwaltun ltunggsve sverrtr trag ag aalls ggeebie biettsüb sübeergre rgreif if ifeende nderr Typus? Einh ltun In Anbetracht der o. VI 2 entwickelten strukturellen Unterschiede zwischen dem Vertrag unter Privaten und dem Vertrag mit Beteiligung der Verwaltung mag es auf den ersten Blick erstaunen, die Frage nach einem einheitlichen Verwaltungsvertrag als Privatrecht und öffentliches Recht übergreifenden Typus zu stellen. Schließt nicht die Verschiedenheit zwischen dem Vertragsschluss in Ausübung privatautonomer Vertragsfreiheit einerseits und dem unter Beachtung der öffentlich-rechtlichen Bindungen eine solche Einheitlichkeit gerade aus? Eine solche Betrachtungsweise würde verfehlen, dass jene Verschiedenheit allein auf die Notwendigkeit eines spezifisch auf die Verwaltung als Vertragspartner bezogenen Vertragsrechts hinweist, über die sektorale Reichweite dieses Rechts aber nichts besagt. Das auf die Spezifika der Verwaltung ausgelegte Vertragsrecht kann 571 Gurlit (Anm. 4) S. 334. 125 die tradierte Grenzziehung zwischen öffentlichem und privatem Recht beachten oder überwölben. Im wesentlichen lassen sich drei Grundkonstellationen unterscheiden: • zweispuriges Modell: Dabei wird die kategoriale Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Vertrag beibehalten und das öffentlichrechtliche Vertragsrecht ggf. fortentwickelt. • privatrechtsmodifizierendes Modell: Hier wurde der eigene Normbestand für den öffentlich-rechtlichen Vertrag weitgehend beseitigt. Die Vertragsvorschriften des Privarechts bildeten dann den Basisbestand, der mehr oder weniger stark modifiziert wird. • verwaltungsvertragliches Modell: Schließlich könnte ohne Rücksicht auf die Grenzziehung zwischen öffentlichem Recht und Zivilrecht ein einheitlicher Typus des Verwaltungsvertrags geschaffen werden. Ein solchermaßen konzipiertes Verwaltungsvertragsrecht stellt auf den Akteur, nämlich die Verwaltung, ab und weniger auf die Frage, wer nach welchen Rechtsregeln kontrolliert. Von vornherein nicht näher in Betracht zu ziehen ist das privatrechtsmodifizierende Modell. Es hätte zwar den Vorteil, dass die für die Verwaltung geltende Modifikation sachnah an das betreffende zivilrechtliche Normenregime angebunden wäre, würde jedoch den o. vor VI 1 entwickelten Anforderungen an ein kooperationsförderndes, transparentes und praxisadäquates Vertragsrecht zuwiderlaufen. Es ist kaum zu übersehen, dass das verwaltungsvertragliche Modell das dogmatisch konsequenteste ist. Es ignoriert die Zuordnung des Vertragsgegenstands zu öffentlichem oder privatem Recht und stellt die Akteursperspektive in den Vordergrund. Wenn das vertragliche Handeln der Verwaltung immer den Bindungen des öffentlichen Rechts unterliegt, so kann es nur ein einheitliches, als Handlungsrecht konzipiertes Verwaltungsvertragsrecht geben. Ein solches Verwaltungsvertragsrecht ist wiederholt eingefordert worden.572 Es ist besonders dem Umstand geschuldet, dass Verwaltungskooperationen sich häufig in einer Diffusion von öffentlich-rechtlichen und zivilrechtlichen Elementen vollziehen.573 Sich aus der kategorialen Zweiteilung in öffentliches und privates Recht ergebende Probleme wie die Frage des für Streitigkeiten aus derartigen Verträgen eröffneten Rechtswegs 572 Vgl. nur Schmidt-Aßmann/Krebs (Anm. 4) S. 162. 573 Vgl. Hans-Heinrich Trute, Verzahnungen von öffentlichem und privatem Recht, in: HoffmannRiem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 167 (197 ff.). 126 ließen sich durch positive gesetzgeberische Entscheidung, beispielsweise eine aufdrängende Sonderzuweisung an die ordentliche oder die Verwaltungsgerichtsbarkeit, lösen. Eine solche, von der Zuordnung des Vertrages zum öffentlichen Recht oder Zivilrecht unabhängige Standardsetzung findet sich de lege lata bereits in § 11 BauGB.574 Nimmt man allerdings die Bereitstellungsfunktion des Rechts in den Blick, so mutet die geschilderte „große“ Vereinigungslösung eher kontraproduktiv an. Die Bereitstellungsfunktion verlangt dem Recht ab, dasjenige bereitzustellen, das die Verwaltung benötigt, um zur Bewältigung ihrer Aufgaben ausreichend gerüstet zu sein. Über welches Rüstzeug die Verwaltung bereits verfügt und welches sie ggf. noch benötigt, lässt sich anhand des Spektrums der Verwaltungsverträge ermitteln:575 Erfüllung öffentlicher Aufgaben in Privatrechtsreform Privatrecht Verträge im Rahmen erwerbswirtschaftlicher Betätigung Verträge bei funktionaler und materieller Privatisierung Verträge zur gemeinsamen Erfüllung öffentlicher Aufgaben Verträge zur Vorbereitung, Erleichterung und Ergänzung von Hoheitsakten Hoheitsaktersetzende Verträge Überschneidungsbereich öffentlich-rechtliche Vorschriften für „subordinationsrechtliche“ Verträge Die – notwendig verkürzende – Skizze macht deutlich, dass vor der Folie der Bereitstellungsfunktion des Rechts vor allem der mittlere Spektrumsbereich zwischen öffentlichem und privatem Recht Regelungsdesiderat ist. Es sind gerade diese Verwaltungskooperationen im Überschneidungsbereich, die gesetzlich nur unzureichend erfasst sind. Die übrigen Verwaltungsverträge sind einer Teilrechtsordnung eindeutig zuordenbar und nor- 574 Vgl. Rolf-Peter Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 7. Aufl. 1999, § 11 Rn. 1. 575 Modifiziert nach Walter Krebs, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, VVDStRL 52 (1993), S. 248 (277 f.). 127 mativ durchstrukturiert. Insoweit besteht keine Notwendigkeit, eine Einheitslösung für alle Verwaltungsverträge anzustreben. Für die Verträge des Überschneidungsbedarfs ist hingegen eine einheitliche Lösung ohne Rücksicht auf die Zuordnung des Vertragsgegenstands zum öffentlichen Recht oder Privatrecht geboten. In diesem Bereich ist die Diffusion der beiden Teilrechtsordnungen so groß, dass eine Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verträgen komplizierte Zuordnungsprobleme heraufbeschwört, die ein vertragliches Handeln der Verwaltung eher erschweren als erleichtern. Für die Bewältigung der sich stellenden Regelungsaufgabe ist die nach dem Gegenstand des Vertrages erfolgende Differenzierung zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verträgen schlechterdings nicht notwendig. Ist das öffentliche Recht und damit das Verwaltungsverfahrensrecht Handlungsrecht der Verwaltung, so kommt es für eine Normierung von Verwaltungskooperationen auf die Frage, auf welchem Gebiet die Rechtsfolgen des Verwaltungshandelns eintreten, nicht entscheidend an. Ob ein Kooperationsvertrag dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht zuzuordnen ist, kann der Beurteilung im Einzelfall überlassen bleiben. Verwaltungsverfahrensrechtlich zu regeln ist allein das Agieren der Verwaltung in der Kooperation. Das Verwaltungsverfahrensrecht hat Leitlinien für das zu setzen, was die Verwaltung bei der Gestaltung von Verwaltungskooperationen zu beachten hat. In die Normierungserwägungen einzubeziehen sind insbesondere das Verhalten der Verwaltung bei der Anbahnung, der vertraglichen Fixierung und der Durchführung der Kooperation. Soweit es sich dabei um für die Verwaltung verbindliche Vorgaben handelt, ist auch zu regeln, welche Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung dieser Vorgaben eintreten sollen. Das Kooperationsverhalten des privaten Partners der Verwaltung erzeugt nur insoweit Regelungsbedarfe wie es seinerseits Anforderungen an das Handeln der Verwaltung hervorbringt (Bsp.: keine Verpflichtung des Bürgers zu unangemessenen Gegenleistungen nach § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG). Der Vorteil einer solchen beschränkten Reichweite der Regelung von Verwaltungskooperationen besteht darin, dass die auf der Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Vertrag beruhende Systematik der §§ 54 ff. VwVfG weitgehend gewahrt bliebe. ØEmpf Empfehlun ehlungg: Auch bei einer Novellierung der §§ 54 ff. VwVfG sollte die Differenzierung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Vertrag im Grundsatz erhalten bleiben. Einzufügende Regelungen von Verwaltungskooperationen können sich auf die Statuierung von Maßstäben für das Kooperationsverhalten der Verwaltung und ggf. von Folgen bei 128 Nichtbeachtung dieser Maßstäbe beschränken. Die Beurteilung, ob es sich dabei um einen öffentlich-rechtlichen oder einen privatrechtlichen Vertrag handelt, kann dem Einzelfall überlassen bleiben. 4. Unt eidun Unteersch rscheidun eidungg zzw wische ischenn „„ssubordinationsre ubordinationsrechtlich chtlich chtlicheen“ und ander andereen V Veertr rträägen Es ist bereits darauf hingewiesen worden (o. II 3), dass der Unterscheidung zwischen „subordinationsrechtlichen“ und sonstigen öffentlich-rechtlichen Verträgen funktional eine Differenzierung nach Schutzwürdigkeitsgesichtspunkten zugrunde liegt. § 54 S. 2 VwVfG und die an ihn anknüpfenden Regelungen sollen der Situation Rechnung tragen, dass der im „Schatten der Hierarchie“ der Hoheitsbefugnisse der Behörde kontrahierende Bürger eines besonderen Schutzes bedarf. Auf der anderen Seite soll die Behörde davor bewahrt werden, sich Hoheitsbefugnisse gleichsam abkaufen zu lassen. a) a) Un Ungeei geeiggnetheit de derr Recht Rechtssprechun prechungg des Bundesv undesver er erwaltun waltunggsgerichts zur geboten oteneen geei waltun stimmun g der Sc hutzwür di diggkeits grenze Be Bestimmun stimmung Schutzwür hutzwürdi itsg Die damit verfolgten Anliegen eines Schutzes des Bürgers gegen eine Übermacht der Behörde einerseits und der Behörde „vor sich selbst“ andererseits sind im Grundsatz nach wie vor berechtigt. Der beabsichtigten abgestuften Schutzwürdigkeitsbestimmung wird jedoch die durch das Bundesverwaltungsgericht etablierte Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 54 S. 2 VwVfG nicht gerecht. Danach soll § 54 S. 2 VwVfG für alle öffentlich-rechtlichen Verträge zwischen einer Privatperson und einem Träger der öffentlichen Verwaltung auf einem Gebiet gelten, auf dem ein hoheitliches Verhältnis der Überund Unterordnung besteht, ohne dass es darauf ankommt, ob der konkrete Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung sonst durch Verwaltungsakt geregelt werden könnte.576 Zur Auslösung des besonderen Schutzregimes des § 54 S. 2 VwVfG soll es mithin ausreichen, dass das Gebiet, auf dem der Vertragsgegenstand liegt, typischerweise von hoheitlichen Handlungsbefugnissen geprägt ist. Hoheitlich wiederum sind gerade solche Handlungsbefugnisse, die gerade und nur der Verwaltung zustehen, also Sonderbefugnisse des Staates sind. Unabhängig davon, ob man für die Abgrenzung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht der Subordinationstheorie oder der (modifizierten) Subjektstheorie577 folgt, ist die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Begriffsbestimmung des „subordinationsrechtlichen“ Vertrages weitgehend identisch mit den Kriterien für das Vorliegen ei- 576 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1854). 577 Dazu vgl. nur Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2000, § 3 Rn. 16 ff. 129 nes öffentlich-rechtlichen Vertrages. Welche Schutzwürdigkeitsdifferenzierung eine solche Abgrenzung leisten soll, ist nicht ersichtlich. Darüber hinaus sind keine trennscharfen und methodisch zureichenden Verfahren ersichtlich, das Vorliegen eines Gebietes, auf dem (typischerweise) ein hoheitliches Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht, zu ermitteln. Die Äußerungen des Bundesverwaltungsgerichts zu diesem Problem sind wenig ergiebig. In dem Urteil des Gerichts vom 16. Mai 2000 kam es auf die Frage nicht entscheidend an, weil der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sogar auf die Substitution eines Verwaltungsakts zielte.578 Demgegenüber reicht es nach der Rechtsprechung der Obergerichte beispielsweise aus, dass die Verwaltung „auf städtebaulichem Gebiet auch die Befugnis zu hoheitlichen Regelungen hat“579. Bei Anlegung dieses Maßstabs wären beispielsweise auch die dargestellten Verwaltungskooperationen zwischen Kommune und ortsansässiger Wirtschaft auf dem Gebiet der Stadtentwicklung zur Steigerung der Standortattraktivität (vgl. o. IV 2 a) „subordinationsrechtliche“ Verträge. Um der Gefahr solcher funktional inadäquaten Zuordnungen zu entgehen, bemüht sich das Bundesverwaltungsgericht erkennbar, ein konkretes Über- und Unterordnungsverhältnis gerade zwischen den jeweiligen Vertragsparteien festzustellen.580 Ob damit ein engeres Verständnis des Gebiets, „auf dem ein hoheitliches Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht“,581 als es die genannte Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte verwendet begründet werden soll, ist nicht feststellbar. Bereits diese Unklarheiten indizieren, dass die vom Bundesverwaltungsgericht zur Kennzeichnung des Anwendungsbereichs des § 54 S. 2 VwVfG verwendete Formel wenig geeignet ist, die gebotene Differenzierung nach Schutzwürdigkeitsgesichtspunkten zu leisten. b) tz bedürfti gkeit nnach ach ddeen faktischen M achtve tni tnisssen sen Keine Festle stleggung der S Scchu hutz tzbedürfti bedürftig Machtve achtverrhäl hältni Ebensowenig kann es allerdings umgekehrt auf das hinter dem konkreten Vertragsverhältnis stehende faktische Machtverhältnis ankommen582. Die unterschiedliche Markt578 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1855). 579 So BayVGH NVwZ 1990, S. 979 (981). 580 BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1854 f.). 581 Vgl. BVerwG DVBl. 2000, S. 1853 (1854). 582 So aber Willy Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, 1994, S. 204. 130 macht von Vertragspartnern ist zwar vom Gesetzgeber im Rahmen seiner Schutzpflicht beim Ausgleich der Interessen der Partner zivilrechtlicher Verträge zu berücksichtigen (o. VI 2 a). Jedoch knüpfen diese Regelungen an die Willensfreiheit von Privatrechtssubjekten, nicht die gesetzliche Gebundenheit der Verwaltung an. Dieser Gebundenheit kann sich die Verwaltung ohnehin nicht dadurch entziehen, dass sie als Handlungsform den Vertrag wählt. Entscheidend für die Schutzrichtung des Typs des „subordinationsrechtlichen“ Vertrages sind allein die Sicherung des Bürgers vor den Gefahren eines Vertragsschlusses im „Schatten der Hierarchie“ und der Verwaltung vor einem „Ausverkauf von Hoheitsrechten“. Es kann daher ausschließlich darauf ankommen, ob Hoheitsrechte im Einzelfall Schatten werfen oder ausverkauft werden können. Ein Erschließungsvertrag wird nicht dadurch zum „subordinationsrechtlichen“ Vertrag, weil die Gemeinde wegen des Konkurrenzverhältnisses mehrerer privater Leistungsanbieter untereinander über mehr Marktmacht als die Privaten verfügt.583 Erschließungsverträge sind vielmehr deshalb keine „subordinationsrechtlichen“ Verträge, weil der mögliche Vertragsgegenstand weit über das hinausgeht, was einseitig-hoheitlich festgesetzt werden könnte.584 Der Private erhält seinerseits Vorteile und Realisierungschancen, die er bei hoheitlichem Handeln der Behörde nicht hätte. Der Umstand, dass die Gemeinde die Erschließung auch selbst hätte hoheitlich durchführen und Erschließungsbeiträge nach den §§ 127 ff. BauGB hätte erheben können, begründet kein „Über- und Unterordnungsverhältnis“, das eine besondere Schutzbedürftigkeit des Erschließungsunternehmers begründen würde. Vielmehr ist es gerade sein Ziel, durch den Erschließungsvertrag Vorteile zu erhalten, die er bei einem einseitigen Vorgehen der Behörde nicht hätte. c) c) Schutz nter ddeem Gesi chtspunkt funktionale lenz Schutzw würdi ürdiggkeitsermittlung uunter Gesichtspunkt funktionalerr Äquiv Äquivaale Der Private wählt mithin freiwillig den Abschluss eines Vertrages mit der Behörde, weil er anders sein Ziel nicht erreichen könnte. Diese Freiwilligkeit des Vertragsschlusses seitens des Privaten enthebt die Behörde zwar nicht der Bindung an das öffentliche Recht (o. VI 2 b). Jedoch ist der Private nicht in gleichem Maße schutzbedürftig, wenn er einen vertraglichen „Mehrwert“ erzielen kann. Die der Wertung des § 54 S. 2 VwVfG zugrunde liegende besondere Schutzbedürftigkeit besteht nur im Falle einer funktionalen Äquivalenz des Vertragsschlusses mit dem Erlass einer einseitig-hoheitlichen Regelung. Von einem „Ausverkauf von Hoheitsrechten“ kann wiederum nur dann die Rede sein, wenn 583 So aber Spannowsky (Anm. 42) S. 204 f. 584 Hans-Jörg Birk, Die städtebaulichen Verträge nach BauGB 98, 3. Aufl. 1999, Rn. 23. 131 die Ausübung eines Hoheitsrechts von einer Gegenleistung des Bürgers abhängig gemacht werden soll.585 Ist eine hoheitliche Befugnis der Behörde weder vertragliche Leistung noch – wie beim sog. hinkenden Austauschvertrag – Geschäftsgrundlage für den Abschluss des Vertrages, so kann es nicht darauf ankommen, ob auf dem „Gebiet“ im übrigen ein Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht. § 54 S. 2 VwVfG ist daher in der Auslegung, die die Vorschrift durch die Rechtsprechung erfahren hat, zu weit: Vom Schutzzweck her bedarf es einer besonderen Regelung nur für die Fälle, in denen der Vertrag inhaltlich an die Stelle eines einseitigen Hoheitsakts der Behörde tritt oder der Erlass eines solchen Hoheitsakts Gegenstand oder Geschäftsgrundlage des Vertragsschlusses ist. Von vornherein nicht von diesem Schutzzweck erfasst sind Verwaltungskooperationen, bei denen eine behördliche Hoheitsleistung nicht in einer –synallagmatischen oder als Geschäftsgrundlage vorausgesetzten – Austauschbeziehung zur Leistung des Privaten steht, sondern zur Erfüllung einer gemeinsamen Aufgabe dient: Eine Verwaltungskooperation zwischen Gemeinde und Wirtschaft zur Stadtentwicklung und Verbesserung der Standortqualität wird nicht dadurch zum „subordinationsrechtlichen“ Vertrag, dass die Gemeinde zur Verwirklichung von Kooperationszielen einen Bebauungsplan erlässt. Gleichwohl erscheint es wenig sinnvoll, eine Änderung des § 54 S. 2 VwVfG in dem genannten Sinne zu empfehlen. Eine solche Regelung würde sich am Inhalt des Vertrages anstatt an dem Umstand orientieren, dass das Verwaltungsverfahrensrecht Handlungsrecht der Verwaltung ist. Eine auf das Kontrahieren über einen Hoheitsakt abstellende Begriffsbestimmung würde verfehlen, dass die an § 54 S. 2 VwVfG anknüpfenden Regelungen vor allem der §§ 55 und 56 VwVfG Ausdruck allgemeiner verfassungsrechtlicher Grundsätze sind, die unabhängig vom Inhalt des konkreten Vertrages gelten (dazu u. VI 5 a, 7). Diese Grundsätze binden das Handeln der Verwaltung grundsätzlich bei jedem Vertragsschluss. Soweit sie positiviert werden, müssen sie einer Differenzierung unter Schutzwürdigkeitsgesichtspunkten Rechnung tragen. Eine zusätzliche Vertypung einer Schutzwürdigkeitssituation bringt demgegenüber keinen Erkenntnisgewinn, sondern kann einerseits zu einer flexibilitätshemmenden Überbetonung vermeintlicher Schutzwürdigkeiten, andererseits – für die übrigen Bereiche – zu einer Relativierung der öffentlichrechtlichen Bindungen der Verwaltung führen. Hieraus resultiert die folgende 585 Vgl. Schlette (Anm. 25) S. 54. 132 ØEmpfehlun Empfehlungg: 5. Die bisher in § 54 S. 2 VwVfG verankerte Kategorie des „subordinationsrechtlichen“ Vertrages sollte aufgegeben werden. Statt dessen sollte den öffentlich-rechtlichen Bindungen der Verwaltung in unterschiedliche Schutzbedürfnisse aufnehmenden Regelungen Rechnung getragen werden. eitsvoraussetz etzungen Auustauschv stauschvertr ertr ertraages Zulässi Zulässiggkeitsvorauss etz ungen des A Die Regelungen über den Austauschvertrag in § 56 VwVfG sind spezifischer Ausdruck des Schutzes des Bürgers vor hoheitlicher Übermacht und vor dem „Ausverkauf von Hoheitsrechten“. Diesem Zweck dienen im wesentlichen zwei Kautelen, das sog. Koppelungsverbot und das Angemessenheitsgebot. Das Koppelungsverbot gebietet, dass die Gegenleistung des Bürgers in sachlichem Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde steht. Weiterhin muss die Gegenleistung den gesamten Umständen nach angemessen sein (§ 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG). Demgegenüber hat das in § 56 Abs. 1 S 1 VwVfG verankerte Bestimmtheitserfordernis lediglich eine flankierende Funktion, soll es doch sicherstellen, dass sich bereits aus dem im Vertrag selbst Vereinbarten ergibt, welche Gegenleistung zu erbringen ist, ob diese den gesamten Umständen nach angemessen ist und ob sie in sachlichem Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde steht (o. II 3 b bb aaa). a) Verfassun hutzr egime ssunggsre srecchtlic tlichhe Vorgaben ffüür eeiin Sc Schutzr hutzregime Nach dem gegenwärtigen Stand der Diskussion in Rechtsprechung und Wissenschaft muss davon ausgegangen werden, dass sowohl das Koppelungsverbot als auch das Angemessenheitsgebot verfassungsrechtlich fundiert sind und daher bei einer Novellierung der §§ 54 ff. VwVfG nicht vollständig eliminiert werden können. Aus dem Umstand, dass in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung die Frage, ob die Grundsätze des § 56 VwVfG auch dann – zumindest entsprechend – anwendbar sind, wenn kein „subordinationsrechtlicher“ Vertrag im Sinne von § 54 S. 2 VwVfG vorliegt, offengelassen worden ist586, kann nichts anderes entnommen werden. Denn die betreffenden Entscheidungen führen trotz offengelassener Anwendbarkeit gleichwohl eine Prüfung des betreffenden Grundsatzes durch, verneinen aber im jeweiligen Einzelfall eine Verletzung. Auch nach Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist es kaum bestrittene Auffassung, dass das Angemessenheitsgebot Ausdruck des rechtsstaatlichen Grundsatzes der Verhältnis- 586 BVerwG NVwZ-RR 1998, S. 302 (304); BWVGH NVwZ-RR 1998, S. 351 (352). 133 mäßigkeit ist587 und das Koppelungsverbot ebenfalls dem Rechtsstaatsgebot entspringt588, ggf. auch durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG geboten wird589. Die Eckpunkte zu beachtender Schutzwürdigkeitsdifferenzierungen werden durch den Vertrag zwischen verschiedenen Stellen der öffentlichen Verwaltung einerseits und das Kontrahieren zwischen Behörde und Privaten über einen Hoheitsakt andererseits gesetzt. Für die sog. koordinationsrechtlichen Verträge (zum Begriff o. II 4) ist anerkannt, dass Koppelungsverbot und Angemessenheitsgebot keine Geltung beanspruchen.590 Bei Verträgen zwischen Behörde und Privaten, welche inhaltlich an die Stelle von Hoheitsakten der Behörde treten oder deren Geschäftsgrundlage der Erlass eines solchen Hoheitsakts ist, ist das durch diese Grundsätze zu verwirklichende Schutzbedürfnis am größten: Koordinationsrechtlicher Vertrag Vertrag zwischen Behörde und Privaten zwecks gemeinsamer Aufgabenerfüllung Vertragliche Aufgabenübertragung auf Private Vertrag über einen Hoheitsakt zwischen Behörde und Privaten Schutzbedürfnis Bereits aus dieser – notwendig vergröbernden – Skalierung wird deutlich, dass die Notwendigkeit, unter rechtsstaatlichen Vorgaben Schutzwürdigkeitsanforderungen normativ zu übersetzen, über einen Typus des „Austauschvertrags“, wie er in § 56 VwVfG vorgesehen ist, hinausgreift. Ein solcher Typus bezeichnet lediglich einen Punkt auf der gleitenden Schutzwürdigkeitsskala. Im Mittelpunkt stehen vielmehr Anforderungen an das Verhalten der Behörde bezüglich der Gegenleistung ihres Vertragspartners. Insoweit „passt“ § 56 VwVfG nur für den Ausschnitt der bipolaren Beziehung zwischen Staat und hoheitsunterworfenem Bürger, hat aber für diesen Teil nach wie vor seine inhaltliche Berechtigung. Komplexe Verhandlungssituationen, in denen verschiedene Interessen zu einer Gesamtlösung zusammengeführt werden, können hingegen mit dem Instrumentarium des § 56 VwVfG nicht bewältigt werden. Derartige komplexe Verträge entziehen sich 587 BVerwG NJW 1985, S. 989 (990); BayVGH NVwZ 1990, S. 979 (981); Annett Lischke, Tauschgerechtigkeit und öffentlich-rechtlicher Vertrag, 2000, S. 19. 588 BVerwG NJW 1980, S. 1294; HessVGH NJW 1983, S. 2831 (2832); Gurlit (Anm. 4) S. 337; Mathias Preuß, Zu den Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen subordinationsrechtlicher Verwaltungsverträge unter besonderer Berücksichtigung des Koppelungsverbots, 2000, S. 174; Bonk (Anm. 25) § 56 Rn. 4. 589 Gurlit (Anm. 4) S. 337. 590 Bonk (Anm. 25) § 56 Rn. 9. 134 weitestgehend sowohl einer Angemessenheits- als auch einer Sachzusammenhangsprüfung. b) eines gest uften S ystems von Schut gen Entwi Entwiccklun klungg ei nes ab abg stuften Sy Schutzzanforde nforderun run rung Will man gleichwohl der Umsetzung der verfassungsrechtlichen Anforderungen in einer gleitenden Skala gerecht werden, so bedarf es der Suche nach funktionalen Äquivalenten einer strikten Koppelungs- und Angemessenheitsprüfung. Der Gedanke funktionaler Äquivalenz besagt, dass zur Erreichung eines Steuerungserfolges ein anderes, in der Regel milderes Mittel als das primär vorgesehene eingesetzt wird.591 Soweit es um den Schutz der Interessen von Beteiligten eines Verwaltungsverfahrens geht, kann insbesondere das Verfahren selbst eine kompensatorische Funktion erlangen.592 Die Kontrolle des Verfahrensergebnisses kann durch ein elastisches System von abgestuften Ersatzpflichten zumindest teilweise ersetzt werden.593 Dies gilt vor allem für multipolare Interessenintegrationen. Typisches Beispiel ist das Planfeststellungsverfahren: Die Berücksichtigung der Belange Betroffener wird in erster Linie durch die Gestaltung des Verfahrens gewährleistet. Die verfahrensabschließende Entscheidung, der Planfeststellungsbeschluss, ist hingegen hinsichtlich der wertenden Gewichtung der Belange untereinander nur beschränkt überprüfbar.594 Angemessenheitsprüfungen in multipolaren Entscheidungssituationen können nicht als starre Eingriffsgrenze gefasst, sondern müssen als Auftrag zur Suche nach zumutbaren Interessenbalancierungen definiert werden: „Ein so verstandener Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bedarf ergänzender verfahrensmäßiger Absicherungen eines angemessenen Interessenausgleichs. Verhältnismäßigkeit ist in multipolaren Interessenstrukturen auf eine Verfahrens-Richtigkeit angewiesen, die auf eine die Konkordanz ermöglichende Informations- und Interaktionsbeziehung ausgerichtet ist.“595 Der Informationsstatus der Beteiligten beeinflusst die Angemessenheit des Interessenausgleichs unmittelbar. Der Behörde kommt insoweit die Aufgabe zu, das Erreichen eines entsprechenden Informationsniveaus der Beteiligten sicherzustellen. Insbesondere dann, wenn der Private seinerseits Einfluss auf das Handeln der Behörde nehmen kann, sind 591 Gunnar Folke Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 442. 592 Schuppert (Anm. 51) S. 805 f. 593 Vgl. in diesem Zusammenhang Andreas Voßkuhle, Das Kompensationsprinzip, 1999, S. 89. 594 Ferdinand O. Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2000, § 40 Rn. 112 m. N. 595 Wolfgang Hoffmann-Riem, Ermöglichung von Flexibilität und Innovationsoffenheit im Verwaltungsrecht, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns, 1994, S. 9 (51). 135 derartige Beratungspflichten der Behörde statuiert, damit der Private eine zureichende Folgenabschätzung hinsichtlich unterschiedlicher Optionen vornehmen kann. Hinzuweisen ist dabei auf § 71c Abs. 1 S. 1 VwVfG, wonach die Genehmigungsbehörde, soweit erforderlich, Auskunft über Möglichkeiten zur Beschleunigung des Verfahrens, einschließlich der damit verbundenen Vor- und Nachteile erteilt. Die Erforderlichkeit der Auskunftserteilung wird nach dem schutzwürdigkeitsorientierten Informationsbedürfnis des Antragstellers bemessen: Maßgebend sind die Umstände des konkreten Einzelfalls, insbesondere die sachliche und rechtliche Schwierigkeit des Genehmigungsverfahrens sowie die Verfahrenskompetenz des Antragstellers.596 Fasst man die bisherigen Überlegungen zusammen, so gilt folgendes: Der rechtsstaatlich elementare Aussagegehalt von Koppelungsverbot und Angemessenheitsprüfung, der Schutz vor hoheitlicher Übermacht und die Verhinderung des Ausverkaufs von Hoheitsrechten, betrifft bipolare Verträge zwischen Behörde und Privaten, die inhaltlich an die Stelle eines einseitigen Hoheitsaktes der Behörde treten oder bei denen der Erlass eines solchen Hoheitsakts Gegenstand oder Geschäftsgrundlage des Vertragsschlusses ist. Die Sicherstellung eines hinreichenden Informationsniveaus des privaten Partners kann als Ersatzpflicht der Behörde (teil-)kompensatorische Wirkungen entfalten.597 In multipolaren Entscheidungszusammenhängen ist die Information der Beteiligten allein in der Lage, ein funktional äquivalentes rechtsstaatliches Niveau zu sichern. Insbesondere ist zu beachten, dass der private Vertragspartner der Behörde seiner Privatautonomie nicht dadurch verlustig geht, dass er gerade mit der Behörde kontrahiert (o. VI 2 b). Es bleibt ihm grundsätzlich unbenommen, nach seinem Willen der Behörde eine Gegenleistung zu offerieren, die unangemessen ist. Hält er trotz zureichenden Informationsniveaus gleichwohl an einem Vertragsschluss unter diesen Bedingungen fest, so entspricht dies der Handlungsrationalität des privaten Sektors. Den für den öffentlichen Sektor geltenden rechtlichen Erfordernissen wird dadurch Rechnung getragen, dass die Behörde eine Informations- und Beratungspflicht trifft. Eine umfassende Inhaltskontrolle des Vertrages unter Angemessenheits- und Koppelungsgesichtspunkten ist in diesem Fall nicht gerechtfertigt. Lediglich dann, wenn die private Handlungsrationalität im „Schatten der Hierarchie“ zu ver- 596 Jan Ziekow, Zügige Verwaltungsverfahren, in: ders. (Hrsg.), Beschleunigung von Planungs- und Genehmigungsverfahren, 1998, S. 51 (87) m.w.N. 597 Vgl. auch Martin Bullinger, Die funktionelle Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht als Beitrag zur Beweglichkeit von Verwaltung und Wirtschaft in Europa, in: Hoffmann-Riem/ SchmidtAßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 239 (254). 136 schwinden droht, ist ein Rückgriff auf das zur Regulierung der Handlungsrationalität des öffentlichen Sektors entwickelte Instrumentarium notwendig. Schließlich ist mit der Entwicklung eines abgestuften Systems von Schutzanforderungen nicht darüber entschieden, welche Folgen ein Verstoß gegen solche Anforderungen haben soll. Ob die in § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG vorgesehene Nichtigkeitsfolge als Sanktionsmechanismus zwingend ist, bleibt zu überprüfen (dazu u. VI 9 a dd). Es könnte beispielsweise daran gedacht werden, die Nichtigkeitsfolge nur bei gravierenden Verstößen vorzusehen und im übrigen nur einen Anspruch auf das negative Interesse zu gewähren. Der Vertragspartner der Behörde wäre dann so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die Behörde ihre Informations- und Beratungspflicht erfüllt hätte. Hieraus könnte primär ein Anspruch auf Vertragsanpassung abgeleitet werden. Erst wenn dieser Anspruch dem Schutzinteresse des Privaten nicht gerecht würde, käme eine Rückabwicklung des gesamten Vertrages in Betracht. Aus den vorstehenden Betrachtungen können folgende Em Empf pfehhlun lluun unggen entwickelt werden: Ø Unter den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Rechtsstaatsgebots bedarf es einer Prüfung der Gegenleistung des Vertragspartners der Behörde für die Fälle zweiseitiger Verträge zwischen Behörde und Privaten, die inhaltlich an die Stelle eines einseitigen Hoheitsakts der Behörde treten oder bei denen der Erlass eines solchen Hoheitsaktes Gegenstand oder Geschäftsgrundlage des Vertragsschlusses ist. Ø Ein solche strikte Prüfung ist jedoch erst dann geboten, wenn die Behörde den Vertragspartner nicht umfassend über die Vor- und Nachteile des Vertrages sowie die Maßstäbe für die Angemessenheit der Gegenleistung aufgeklärt hat. Hat die Behörde ihrer Aufklärungspflicht genügt und ihr Vertragspartner sich in Kenntnis der Nachteile zu dem Vertragsschluss entschlossen, so ist es gerechtfertigt und der privatautonomen Willensentscheidung des Privaten angemessen, die Beachtung von Angemessenheitsgebot und Koppelungsverbot zu vermuten. Es ist dann Sache des Privaten, diese Vermutung zu widerlegen und darzutun, weshalb gleichwohl gegen die genannten Grundsätze verstoßen worden sein soll. Ø Für alle anderen vertraglichen Kooperationen wird ein den rechtsstaatlichen Vorgaben genügendes Schutzniveau durch die genannte Aufklärungs- und Beratungspflicht sichergestellt, die allein geeignet ist, komplexe Einigungsstrukturen unter Angemessenheits- und Koppelungsgesichtspunkten zu vernetzen. 6. hriiffftform tform rde niss S Sccch ormeerfo rforde rderrni Hinsichtlich der zu wahrenden Form ist o. VI 1 ein Flexibilitätsnachteil des öffentlichrechtlichen Vertrages gegenüber dem Verwaltungsakt konstatiert worden. Während ein Verwaltungsakt gemäß § 37 Abs. 2 S. 1 VwVfG grundsätzlich formfrei erlassen werden 137 kann, bedarf der öffentlich-rechtliche Vertrag nach § 57 VwVfG der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Der Zweck des Schriftformerfordernisses besteht zum einen in einer Warn-, zum anderen in einer Beweisfunktion: In seiner Warnfunktion soll das Erfordernis beide Vertragspartner vor Übereilung schützen. Die Beweisfunktion zielt auf die Dokumentation von Vertragspartnern, -abschluss und -inhalt ab (o. II 5). Anders als beispielsweise die Schutzvorschrift des § 56 VwVfG gilt das Schriftformerfordernis nicht nur für „subordinationsrechtliche“, sondern für alle öffentlich-rechtlichen Verträge. Geht man vom Schutzzweck des Schriftformerfordernisses aus, so legt seine Optimierung die Verschärfung des Schriftformerfordernisses nahe. So wird gefordert, in § 57 VwVfG das ausdrückliche Erfordernis einer einheitlichen, handschriftlich unterzeichneten Urkunde598 oder sogar der notariellen Beurkundung599 zu verankern. Wessen Schutz diese Forderungen oder auch das bestehende Schriftformerfordernis des § 57 VwVfG dienen sollen, wird nicht recht einsichtig. In der Regel wird darauf hingewiesen, dass das Schriftformerfordernis dem Schutz von Behörde und Bürger gleichermaßen diene.600 Weshalb Behörde und Bürger beim Abschluss gerade eines öffentlich-rechtlichen Vertrages eines besonderen Schutzes bedürfen sollen, erhellt nicht. Ist der Vertrag dem Gegenstand nach dem Zivilrecht zuzuordnen, gilt der Grundsatz der Formfreiheit. Gleiches gilt bei der typischen Handlungsform des öffentlichen Rechts, dem individuell-konkreten Verwaltungsakt601. Dass die Zusammenfügung von privater, sich im Regelfall formfrei verwirklichender Willensautonomie und öffentlich-rechtlichen, ebenfalls grundsätzlich nicht an Formerfordernisse gebundenen hoheitlichen Maßnahmen einen Formzwang erzeugen soll, ist nicht nur nicht zwingend, sondern systematisch verfehlt. Wollte man das Schriftformerfordernis wegen seiner Beweisfunktion für unentbehrlich halten, so müssten sämtliche rechtlich relevanten Akte schriftlich vorgenommen werden. Im Streitfall müssen Existenz und Inhalt des mündlich erlassenen Verwaltungsakts ebenso nachgewiesen werden wie die des zivilrechtlichen Vertrages. Ein erhöhtes Beweisbarkeitsbedürfnis für öffentlich-rechtliche Verträge ist nicht erkennbar. 598 So Schlette (Anm. 25) S. 460. 599 So Klaus Michael Rückert, Umweltrechtliche Klauseln in öffentlich-rechtlichen Verträgen – Gestaltungschance für die Kommunen?, Diss. Tübingen, 1998, S. 88 f. 600 Schlette (Anm. 25) S. 459 f. 601 Zum Verwaltungsakt als typischer Handlungsform des öffentlichen Rechts Schoch (Anm. 2) S. 206. 138 Entsprechendes gilt für die Warnfunktion: Sie erfasst nicht jedes rechtserhebliche Handeln, sondern regelmäßig nur Akte einer besonderen Tragweite. Von der Behörde muss erwartet werden können, sach- und rechtskundig zu sein. Sie muss nicht davor gewarnt werden, eine rechtlich erhebliche Handlung vorzunehmen. Nach den oben VI 5 entwickelten Überlegungen zur Schutzbedürftigkeit des privaten Vertragspartners der Behörde gilt für diesen grundsätzlich nichts anderes: Folgt man dem Vorschlag, als funktionales Äquivalent zu einer strikten Prüfung von Angemessenheitsgebot und Koppelungsverbot eine Pflicht der Behörde zur Aufklärung über die mit dem Vertrag verbundenen Vor- und Nachteile zu statuieren, so ist der Warnfunktion bereits mit der Erfüllung dieser Aufklärungspflicht Rechnung getragen. Der Private ist auf ihm durch den Vertragsschluss evtl. drohende Risiken und damit auf die Notwendigkeit hingewiesen worden, den Vertrag nicht übereilt, sondern erst nach Abwägung der Vor- und Nachteile zu schließen. Gründe dafür, für alle öffentlich-rechtlichen Verträge an dem Schriftformerfordernis festzuhalten, sind mithin nicht ersichtlich. Mit einer Formlosigkeit von Verträgen der Verwaltung darf vor allem nicht die Vorstellung verbunden werden, dass dadurch eine „Vertraglichung“ informellen Verwaltungshandelns erfolgen würde. Denn beim informellen Verwaltungshandeln fehlt es typischerweise am Rechtsbindungswillen. Allerdings kann umgekehrt auch nicht generell davon abgesehen werden, öffentlich-rechtliche Verträge von der Beachtung der Schriftform freizustellen. Jedenfalls in den Fällen, in denen der Vertrag inhaltlich an die Stelle eines aufgrund gesetzlicher Vorschriften schriftlich zu erlassenden Verwaltungsakts tritt oder über einen formgebundenen Hoheitsakt kontrahiert wird, kann auf das Schriftformerfordernis nicht verzichtet werden. Dabei sollte klarstellend hinzugefügt werden, dass § 126 Abs. 2 S. 1 BGB keine Anwendung findet, Urkundeneinheit also nicht gefordert wird. Ausreichend sind zwei aufeinander Bezug nehmende Schreiben der Vertragspartner. Die aufgezeigten Vorgaben – Formfreiheit des öffentlich-rechtlichen Vertrages, Schriftformerfordernis bei einen formgebundenen Hoheitsakt ersetzenden oder betreffenden Verträgen – sind allerdings nur die Minimalstandards, die sich aus einem Vergleich mit den Regelungen über den Verwaltungsakt einerseits und den zivilrechtlichen Vertrag andererseits ableiten lassen. Gleichwohl ist zu beachten, dass es die Verwaltung beim Erlass eines Verwaltungsakts selbst in der Hand hat, die Vor- und Nachteile der Schriftlichkeit gegeneinander abzuwägen und entsprechend zu berücksichtigen. Bei der Wahl der Handlungsform des Vertrages ist ihr diese Vorgehensweise versagt; ohne Zustimmung des Vertragspartners kann sie eine schriftliche Fixierung des Vertragsinhalts nicht errei- 139 chen. Umgekehrt kann auch der private Vertragspartner der Behörde ein berechtigtes Interesse an der Fertigung einer schriftlichen Fassung haben. § 37 Abs. 2 S. 2 VwVfG berücksichtigt diesen Umstand beim Erlass eines Verwaltungsakts in der Weise, dass der Betroffene die schriftliche Bestätigung eines mündlichen Verwaltungsakts verlangen kann, wenn hieran ein berechtigtes Interesse besteht. Dieses berechtigte Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein und ist bei einem durch den Verwaltungsakt Betroffenen in der Regel anzunehmen.602 Eine diesbezügliche Schlechterstellung von Behörde und Privaten gegenüber den für den Verwaltungsakt geltenden Bestimmungen kann wiederum ein Grund für einen Verzicht auf die Wahl der Vertragsform sein. Weiterhin ist zu beachten, dass behördliche Akte, bei deren Erlass komplexere Interessenintegrationen zu leisten sind, typischerweise schriftlich ergehen. Beispiele sind der Planfeststellungsbeschluss nach § 74 VwVfG oder die immissionsschutzrechtliche Genehmigung gemäß § 10 BImSchG. Insbesondere erhalten Drittbetroffene erst durch die Wahrung der Schriftform Gelegenheit, sich mit dem genauen Inhalt des Behördenhandelns auseinanderzusetzen. Auch für solche Fälle dürfte es angezeigt sein, am Schriftformerfordernis festzuhalten. Für alle anderen Fälle reicht ein im Gesetz verankerter Hinweis aus zu prüfen, ob nicht eine schriftliche Abfassung des Vertrages bevorzugt werden soll. Hieraus lassen sich folgende Em Emppffehl ehhllunng gen en formulieren: Ø Die Schriftform sollte als Regelform für den öffentlich-rechtlichen Vertrag aufgegeben werden. Ø Für einen formbedürftigen Hoheitsakt ersetzende oder betreffende Verträge ist das Schriftformerfordernis unter Verzicht auf die Notwendigkeit der Urkundeneinheit aufrechtzuerhalten. Ø Multipolare Vertragssituationen und durch den Vertrag erzeugte Drittbetroffenheiten legen ebenfalls die Beibehaltung des Schriftformerfordernisses nahe. Ø Im übrigen ist eine Option beider Vertragspartner zur Wahl der Schriftform für den Vertrag vorzuziehen. 602 Kopp/Ramsauer (Anm. 54) § 37 Rn. 24. 140 7. Aus izie izierrunng g Ausw weitun eitungg des Anwen Anwenddung ungsber sber sbereichs eichs ddees Ve Verrglei leicchsvertr hsvertraages durch Mo Modif dif difizie des Amtse mittlunggsgrundsa tze des Amtserrmittlun satze tzess De lege lata bietet § 55 VwVfG nur auf sehr zurückgezogener Linie die Möglichkeit, Abstriche von der nach § 24 VwVfG bestehenden Amtsermittlungspflicht der Behörden zu machen. § 55 VwVfG ermöglicht es lediglich, die nach § 24 VwVfG zu bestimmende Grenze der Ermittlungspflicht konsensual außer Streit zu stellen. Insofern bleibt es bei der, lediglich durch die Mitwirkungspflicht der Beteiligten nach § 26 Abs. 2 VwVfG modifizierten einseitigen Ermittlungspflicht der Behörde. Nach dieser Systematik braucht der Vertragspartner nur in den Grenzen des § 26 Abs. 2 VwVfG etwas zur Erarbeitung des Sachverhalts, auf dessen Grundlage kontrahiert werden soll, beizutragen. Beim Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages sind hingegen beide Vertragsparteien in gleicher Weise für die Erstellung der tatsächlichen Vertragsgrundlagen verantwortlich. Auch im Verwaltungsrecht finden sich mehr und mehr Regelungen, die den Privaten verstärkt in die Konkretisierung des Sachverhalts einbinden. Bekanntestes Beispiel ist die in § 6 UVPG statuierte Pflicht des Trägers des Vorhabens, der Behörde zu Verfahrensbeginn die entscheidungserheblichen Unterlagen über die Umweltauswirkungen des Vorhabens vorzulegen. Die für die Erfüllung dieser Vorlagepflicht erforderlichen tatsächlichen Grundlagen hat der Vorhabenträger selbständig zu ermitteln. Die Beschäftigung der Behörde mit dem Tatsachenmaterial setzt erst ein, wenn der Vorhabenträger das von ihm zusammengestellte Material vorgelegt hat. Nunmehr hat die Behörde in sog. nachvollziehender Amtsermittlung die Angaben des Antragstellers zu prüfen: Sie darf sich dabei nicht auf eine reine Plausibilitätskontrolle anhand der vorgelegten Unterlagen und damit auf eine im Wesentlichen ungeprüfte Übernahme der Angaben beschränken, sondern muss diese kritisch würdigen und zumindest stichprobenartig Kontrollermittlungen vornehmen.603 Ähnliche Regelungen, die die von der Behörde zu leistende Amtsermittlung entlasten, finden sich in anderen Zusammenhängen. So sieht § 71c Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwVfG die Erörterung zwischen Behörde und zukünftigem Antragsteller vor, welche sachverständigen Prüfungen im Genehmigungsverfahren anerkannt werden können. Die entsprechenden Prüfungen werden dann vom Antragsteller veranlasst und brauchen nicht mehr von der Behörde durchgeführt zu werden, sofern sie nach späterer Betrachtung der Behörde 603 Jens-Peter Schneider, Nachvollziehende Amtsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung, 1991, S. 126 ff.; ders., Kooperative Verwaltungsverfahren, VerwArch 1996, S. 38 (55 f.). 141 für ihre Überzeugungsbildung ausreichen.604 Zahlreiche Vorschriften sehen vor, dass ein Anlagenbetreiber auf seine Kosten Messungen, Prüfungen oder Sachverständigengutachten veranlassen muss (vgl. §§ 26, 28 ff. BImSchG, § 40 Abs. 3 KrW-/AbfG, § 19i Abs. 2 WHG, § 3 Abs. 1 Nr. 2 PflSchG). Darüber hinaus sind Pflichten zur Dokumentation und Mitteilung bestimmter Vorgänge an die Behörde vorgesehen (vgl. § 27 BImSchG, §§ 42, 43 KrW-/AbfG, § 12 Abs. 1 Nr. 5 AbfG, §§ 7 ff. StörfallVO). Diese Regelungen beruhen sämtlich auf dem bereits aufgezeigten Charakter des Verwaltungsverfahrens als Prozess der Informationsgewinnung und -verarbeitung (o. V). Sie sind im wesentlichen Reaktion auf die „Informationskrise“ der Verwaltung vor der Realität komplexer Wissensgenerierung.605 Die Verwaltung ist weniger und weniger in der Lage, das für die Produktion einer Entscheidung notwendige Wissen in vollem Umfang selbst erwerben zu können.606 Als „Einbruchstelle für Subjektivität“ ist die Rekonstruktion des Sachverhalts in besonderem Maße auf Kommunikation und Informationsaustausch zwischen den Beteiligten angewiesen.607 Durch kommunikative Interaktion vermittelte Intersubjektivität ist insoweit der Versuch der Herstellung von Objektivität. Daneben finden sich andere Formen der informationellen Entlastung der Behörde durch Verfahrensprivatisierung.608 Kooperative Sachverhaltskonkretisierung ist daher ein unentbehrliches Mittel, um der Generierungs- und Verarbeitungsaufgabe des Verwaltungsverfahrens gerecht werden zu können. Sie ist gleichzeitig Ausdruck einer Verantwortungsteilung (dazu o. I 1), indem sie den Privaten in die behördliche Verantwortung für die Ermittlung des Tatsachenmaterials einbezieht. Gleichwohl können in der rechtlichen Bewertung behördlicher und privater Beitrag zur Sachverhaltsermittlung nicht vollständig gleichgewichtig sein. Der Untersuchungsgrundsatz ist im rechtsstaatlichen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Ver- 604 Vgl. Heinz Joachim Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl. 1998, § 71c Rn. 25 f. 605 S. Andreas Voßkuhle, Der Wandel von Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozeßrecht in der Informationsgesellschaft, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 2000, S. 349 (352 ff.). 606 Schoch (Anm. 2) S. 227; Voßkuhle (Anm. 65) S. 354 f. 607 Rainer Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht als Teil der öffentlichen Informationsordnung, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, S. 219 (287); vgl. auch Hoffmann-Riem (Anm. 55) S. 35 ff.; Schoch (Anm. 2) S. 227; Voßkuhle (Anm. 65) S. 369. 608 Dazu Wolfgang Hoffmann-Riem, Verfahrensprivatisierung als Modernisierung, DVBl. 1996, S. 225 ff. 142 waltung verankert609 und daher nicht aufgebbar. Die Verwaltung kann sich aus der Verantwortung für die Erstellung einer entscheidungstragenden Tatsachengrundlage nicht zurückziehen.610 Eine bloße Addition von behördlichem und privatem Sachverhaltsbeitrag ist nicht möglich. Die Behörde darf sich nicht auf die ungeprüfte Übernahme des informationellen Kooperationsbeitrags des Privaten beschränken, sondern muss nach den Grundsätzen der nachvollziehenden Amtsermittlung eine Kontrolle der privaten Konkretisierungsleistung durchführen. Möglichkeiten zur Sicherstellung einer objektiven Tatsachenaufbereitung liegen vor allem in einer normativen Vorordnung der kooperativen Sachverhaltskonkretisierung. Durch Definition von seitens des Privaten zu beachtender Standards kann es der Behörde erleichtert werden, Ungenauigkeiten und Subjektivismen des privaten Konkretisierungsbeitrags zu erkennen.611 Beispiel ist wiederum das Recht der Umweltverträglichkeitsprüfung: Im Scoping-Verfahren nach § 5 UVPG erörtert die Behörde mit dem Vorhabenträger den Gegenstand, den Umfang und die Methoden der Umweltverträglichkeitsprüfung sowie sonstige für die Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung erhebliche Fragen. Hierdurch wird für den Vorhabenträger insbesondere der Rahmen für die Zusammenstellung seiner nach § 6 UVPG vorzulegenden Unterlagen abgesteckt.612 Besonders deutlich wird der Gedanke kooperativer Sachverhaltskonkretisierung anhand des § 5 S. 4 UVPG: Danach soll die Behörde Informationen, über die sie verfügt und die für die Beibringung der Unterlagen nach § 6 UVPG zweckdienlich sind, dem Träger des Vorhabens zur Verfügung stellen. Hieraus lassen sich folgende Em Emppffehhllun lunggen ableiten: Ø Die in § 55 VwVfG für den Vergleichsvertrag vorgesehenen Möglichkeiten intersubjektiver Sachverhaltskonkretisierung sollten erweitert werden. Dabei ist zu beachten, dass der Untersuchungsgrundsatz nicht aufgebbar ist. Ø Die Verantwortung der Behörde für die Sachverhaltsobjektivität kann durch normative Vorordnung der kooperativen Sachverhaltskonkretisierung und eine nachvollziehende Amtsermittlung sichergestellt werden. Ø Eine weitergehende Verfügung über den Sachverhalt in Form von intersubjektiven Sachverhaltsvereinbarungen dürfte unzulässig sein. Insoweit bezeichnet die bestehen609 Paul Stelkens/Dieter Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl. 1998, § 24 Rn. 1; Carl Hermann Ule/Hans-Werner Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl. 1998, § 1 Rn. 9. 610 Schoch (Anm. 2) S. 228; Voßkuhle (Anm. 65) S. 371. 611 Voßkuhle (Anm. 65) S. 372. 612 Schneider, Kooperative Verwaltungsverfahren (Anm. 63), S. 55. 143 de Regelung des § 55 VwVfG die Zulässigkeitsgrenze zutreffend. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs der Regelung auf „subordinationsrechtliche“ Verträge ist aufzugeben, da § 55 VwVfG lediglich Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes ist613. In koordinationsrechtlichen Rechtsverhältnissen gelten diese Beschränkungen regelmäßig nicht.614 8. Ste Stellun llungg Dr Drittbe ittbettroffener llun ittbe Nach § 58 VwVfG sind ohne die Zustimmung eines Drittbetroffenen bzw. die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde geschlossene öffentlich-rechtliche Verträge schwebend unwirksam. Da das Erfordernis der Mitwirkung einer anderen Behörde nach § 58 Abs. 2 VwVfG der Wahrung der Zuständigkeitsordnung dient und in dieser Funktion nicht substituierbar ist, konzentrieren sich die folgenden Überlegungen auf die gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG notwendige schriftliche Zustimmung Dritter, in deren Rechte der Vertrag eingreift. Die Vorschrift gilt zunächst für den Verfügungsvertrag, der unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung gegenüber dem Dritten entfaltet. Darüber hinaus wird der Anwendungsbereich ganz überwiegend auch auf Verpflichtungsverträge erstreckt, durch den sich die Behörde zum Erlass einer Maßnahme verpflichtet, die zu einer Beeinträchtigung der Rechte des Dritten führt. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass diese Regelung die Wahl der Handlungsform des Vertrages für die Behörde als nachteiliger erscheinen lassen kann als die des Verwaltungsakts (o. VI 1). a) g de stenn Dr Dritte itte itterr für den öf öffe fe fentlic ntlic ntlich-re h-re h-recchtlic lich Geltun ltung dess V Veerbots ddees Ve Verrtrage gess zu Laste ichen Ve Verrtrag rag?? Die zur Begründung einer – vermeintlichen – Unverzichtbarkeit der Regelung des § 58 Abs. 1 VwVfG immer wieder bemühte Parallele zum zivilrechtlichen Verbot des Vertrages zu Lasten Dritter615 verfängt nicht. Das Verbot des Vertrages zu Lasten Dritter im Zivilrecht beruht auf dem Gedanken, dass die durch die vertragliche Einigung begründete Richtigkeitsgewähr für den Interessenausgleich sich auf Dritte, die an der Einigung nicht beteiligt waren, nicht erstrecken kann.616 Das Verbot des Vertrages zu Lasten Dritter knüpft daher nicht an das Vorliegen eines Vertrages an, sondern an die Ausübung von 613 Bonk (Anm. 25) § 55 Rn. 18. 614 Bonk (Anm. 25) § 55 Rn. 25. 615 Gurlit (Anm. 4) S. 321; Schlette (Anm. 25) S. 432. 616 Eingehend Mathias Habersack, Vertragsfreiheit und Drittinteressen, 1992, S. 66 ff. 144 Privatautonomie. Wegen seines Bezugs auf die subjektive Richtigkeitsgewähr durch privatautonomen Interessenausgleich, nicht an den die Verwaltung bindenden Ansatz der objektiven Richtigkeitsgewähr, ist der zivilrechtliche Problemlösungsmechanismus des Verbots des Vertrages zu Lasten Dritter für das öffentliche Recht funktional inadäquat (zu den Anforderungen einer Übertragbarkeit von Grundsätzen des zivilistischen Vertragsrechts o. VI 2 c). b) Notw eitt eines aktiiven IIn nteressenm ressenmana ana anaggem emeents Not wendi endiggkei eines akt Das öffentliche Recht muss sich daher um ein dieser Teilrechtsordnung angemessenes und aufgabengerechtes Modell der Lösung der Drittschutzproblematik bemühen. Vor allem zur Bewältigung komplexer Aufgaben der Interessenintegration ist § 58 Abs. 1 VwVfG wenig geeignet. Die Realisierung komplexer Verhandlungssysteme im gesellschaftlich-administrativen Kooperationsbereich wird durch eine bloße Negativregelung wie in § 58 Abs. 1 VwVfG nicht nur nicht gefördert, sondern behindert.617 Schon vor der Frage des rechtlichen Schutzes der Rechte Dritter stellt sich die Aufgabe eines aktiven Interessenmanagements, um von vornherein ausgewogene und akzeptanzfördernde Lösungen anstreben zu können. Grundlage eines solchen Interessenmanagements sollte eine möglichst frühzeitige Ermittlung aller von dem Vertragsschluss möglicherweise berührten Interessen sein. Dabei handelt es sich sowohl um die Interessen der Kooperanden und potentiellen Vertragspartner als auch um Interessen, deren Träger voraussichtlich nicht Vertragsparteien werden. Die Verfahrensstufe einer solchen Interessensammlung wäre nicht als zwingende Anforderung, sondern als Handlungsoption zu formulieren. Sie würde mehrere Funktionen erfüllen: Zum einen würde sie der Sicherstellung der von der Praxis immer wieder als Erfolgsfaktoren für tragfähige Verwaltungskooperationen benannten Ziel- und Faktenoffenlegung618 dienen, zum anderen die frühzeitige Einbindung aller Betroffenen ermöglichen und schließlich die Erfüllung der o. VI 5 b formulierten Hinweispflicht der Behörde auf die mit dem Vertrag verbundenen Vor- und Nachteile erleichtern: Interessensammlung 617 Vgl. auch Schmidt-Aßmann (Anm. 1) S. 59. 618 Vgl. Dietrich Budäus/Gernod Grüning, Public Private Partnership - Konzeption und Probleme eines Instruments zur Verwaltunsgreform aus Sicht der Public Choice-Theorie, in: Budäus/Eichhorn (Hrsg.), Public Private Partnership, 1997, S. 25 (62); Informations- und Datentechnik Bremen GmbH, Vertragsgestaltung und rechtliche Rahmenbedingungen für eine Public-Private-Partnership im IT-Bereich, Manuskript 2000, S. 2 145 Offenlegung der für den Vertragsschluss relevanten Ziele der Partner und der Fakten Ermittlung von Drittbetroffenen Ermöglichung einer Vor- und Nachteilsrelation für die Behörde Kooperative Sachverhaltskonkretisierung nach § 55 Abs. 1 n.F. Feststellung von Zielkomplementaritäten und Ausgleich von Zielkonflikten Einbindung und Berücksichtigung von Drittinteressen Erfüllung der Hinweispflicht nach § 56 Abs. 1 n.F. Die vorstehende Skizze macht deutlich, dass die genannte Interessensammlung die Scharnierstelle für ein die Erfolgschancen der vertraglichen Kooperation verbesserndes aktives Interessenmanagement ist. Da die anderen Funktionsableitungen bereits dargestellt worden sind (o. VI 5 und 7) ist an dieser Stelle allein noch der zur Einbindung und Berücksichtigung von Drittinteressen führende Bezug von Bedeutung. Im Sinne eines aktiven Interessenmanagements ist zunächst auf die möglichst frühzeitige Benachrichtigung und Verfahrenseinbeziehung in der Interessensammlung ermittelter eventuell betroffener Drittinteressen hinzuweisen. Erst eine solche Einbeziehung ermöglicht die Erarbeitung eines ggf. komplexen Ausgleichssystems, das das Risiko einer nachträglichen Anzweiflung der Rechtmäßigkeit des Vertrages reduziert.619 Eine frühzeitige Einbeziehung von Drittinteressen ist in anderen kooperativ angelegten Verfahren bereits de lege lata vorgesehen, beispielsweise nach § 71c Abs. 2 S. 2 VwVfG und § 5 S. 2 UVPG. Charakteristikum dieser Vorschriften ist, dass sie die Einbeziehung der Dritten nicht zwingend vorschreiben, sondern in das Ermessen der Behörde stellen; nach § 71c Abs. 2 S. 2 VwVfG ist zusätzlich die Zustimmung des zukünftigen Antragstellers erforderlich. In der Tat muss eine obligatorische Einbeziehung Dritter in der Phase der Vertragsverhandlungen als kontraproduktiv beurteilt werden. Zum einen eignen sich nicht alle in der Praxis auftretenden Vertragstypen für eine solche Einbeziehung.620 Zum anderen kann die Einbeziehung Dritter im Einzelfall den eigentlichen Interessenausgleich zwischen den Kooperationspartnern gefährden621 und diese zum Rückgriff auf informelle Verhandlungsmechanismen veranlassen. Auch die Einbeziehung 619 S. auch Cornelia Staudenmayer, Der Verwaltungsvertrag mit Drittwirkung, 1997, S. 168 f. 620 Staudenmayer (Anm. 79) S. 163 ff. 621 Zu dieser Gefahr vgl. auch Bonk (Anm. 64) § 71c Rn. 38. 146 Dritter in die Interessenabstimmung vor Vertragsschluss sollte gesetzlich lediglich als Handlungsoption gefasst werden. c) c) hutzzmech echani ani anissmen Schut Gleichwohl vermag auch die Einbeziehung Dritter in das Aushandlungsverfahren vor Vertragsschluss nicht mit Sicherheit zu verhindern, dass durch den Vertrag Drittinteressen verkürzt werden. Soweit es sich dabei um subjektive öffentliche Rechte handelt, ist nach Mechanismen zu suchen, die ihre Durchsetzbarkeit sichern. Wie eingangs dieses Abschnitts ausgeführt, ist die an dem zivilrechtlichen Verbot des Vertrags zu Lasten Dritter orientierte Lösung des § 58 Abs. 1 VwVfG den Strukturen des öffentlichen Rechts nicht angemessen. In anderen europäischen Rechtsordnungen wie der französischen erfolgt eine Parallelschaltung zu dem für den Verwaltungsakt geltenden Fehlerfolgenregime, indem dem Verwaltungsvertrag ein fingierter Verwaltungsakt vorgeschaltet wird, dessen Aufhebung nach Anfechtung zur Unwirksamkeit des Vertrages führt.622 Aus der Perspektive des Verwaltungsverfahrensrechts als Handlungsrecht der Verwaltung (o. V) lässt sich die Drittbelastung in der Tat wie beim drittbelastenden Verwaltungsakt als Folge des Handelns der Behörde – hier: Abgabe der Willenserklärung – systematisieren. Komplexen Interessenausgleichssystemen ist es keineswegs fremd, Drittbetroffenen Kooperationslasten aufzuerlegen und deren Nichtübernahme zu sanktionieren. Beispiel ist die Präklusion nicht innerhalb der Einwendungsfrist erhobener Einwendungen gegen den Plan nach § 73 Abs. 4 S. 3 VwVfG.623 Hieraus folgen im wesentlichen zwei denkbare Konfliktlösungsmechanismen: Greift man auf den Gedanken der Präklusion zurück, so könnte erwogen werden, eine ab Kenntnis des Drittbetroffenen von dem Vertrag laufende Frist entweder zur Erklärung eines Widerspruchs mit der Folge der Präklusion des Widerspruchsrechts nach Fristablauf oder zur Erklärung der Zustimmung mit Zustimmungsfiktion nach Fristablauf zu statuieren. In Anlehnung an die Regelungen zum drittbelastenden Verwaltungsakt könnte entweder an eine befristete Anfechtung des Vertrages oder der Willenserklärung der Behörde oder an einen befristeten Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages durch den Drittbetroffenen gedacht werden: 622 Albert Bleckmann, Zur Dogmatik des Allgemeinen Verwaltungsrechts I, 1999, S. 338. 623 Zum Charakter als materieller Präklusion Bonk (Anm. 64) § 73 Rn. 77. 147 Möglichkeiten zur Durchsetzung von Rechten Dritter Präklusionsgedanke Präklusion des Widerspruchsrechts nach Fristablauf Fiktion der Erklärung der Zustimmung nach Fristablauf Anlehnung an drittbelastenden Verwaltungsakt Befristete Anfechtung des Vertrages oder der Willenserklärung der Behörde befristeter Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages Sämtliche dargestellten Möglichkeiten sind konstruktiv ohne weiteres realisierbar, wobei eine Orientierung am unmittelbaren „Konkurrenten“, dem drittbelastenden Verwaltungsakt, vordergründig am naheliegendsten zu sein scheint. Doch ist zu beachten, dass der Präklusionsgedanke nicht nur dem Charakter von Kooperationsverhältnissen als komplexen Interessenintegrationen eher gerecht wird, sondern auch gesetzgeberisch leichter umgesetzt werden kann. Die Anlehnung des für drittbelastende Verträge geltenden Rechtsregimes an dem für drittbelastende Verwaltungsakte entwickelten steht vor dem Problem, dass die Verwaltungsgerichtsordnung nur die Anfechtung von Verwaltungsakten (§ 42 Abs. 1 VwGO), nicht die von Verträgen kennt. Da die Willenserklärung der Behörde keinen Verwaltungsakt darstellt (o. II 1 e), ist der Rückgriff auf die Anfechtungsklage auch insoweit versperrt. Diesbezüglich müsste daher durch Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung das entsprechende prozessuale Instrumentarium bereitgestellt werden. Ebensowenig ohne verwaltungsprozessuale Novellierungen könnte der Weg über eine auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages, beispielsweise als Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO, abzielende Klage beschritten werden. Selbst wenn man der Auffassung ist, dass eine solche Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft ist624, bliebe das Problem zu lösen, dass § 43 VwGO keine Klagefrist kennt. Die Anlehnung am Gedanken der Präklusion hätte demgegenüber den Vorzug, durch Änderung allein des § 58 VwVfG verwirklicht werden zu können. Wegen der – berechtigten – Zurückhaltung der deutschen Verwaltungsrechtsordnung hinsichtlich des Einsatzes des Instruments der Fiktion625 wird vorliegend die Konstruktion als Präklusion des Widerspruchsrechts des Drittbetroffenen nach Fristablauf empfohlen. Der Lauf einer Wider- 624 Ablehnend etwa Michael Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl. 2000, § 43 Rn. 16 m. Nachw. auch zur Gegenansicht. 625 Dazu Monika Jachmann, Die Fiktion im öffentlichen Recht, 1998. 148 spruchsfrist kann dabei erst mit Kenntnis des Dritten von dem ihn belastenden Vertrag beginnen. Da der ganz überwiegende Teil von Drittbetroffenheiten auf der Stufe der Interessensammlung ermittelt worden ist, kann insoweit eine Bekanntgabe nach den für Verwaltungsakte geltenden Regelungen des § 41 VwVfG erfolgen. Gegenüber den Vertragsparteien nicht bekannten Drittbetroffenen könnte eine öffentliche Bekanntgabe gemäß § 41 Abs. 3 und 4 VwVfG erwogen werden. Doch dürfte sich nicht jede vertragliche Vereinbarung inhaltlich für eine öffentliche Bekanntgabe eignen. Es sollte daher den Vertragsparteien freigestellt werden, eine öffentliche Bekanntgabe möglicher drittbelastender Vertragsregelungen durch die Behörde herbeizuführen und sich dadurch Gewissheit über das Bestandsrisiko für den Vertrag zu verschaffen. Ein Grund, die Länge der Widerspruchsfrist anders zu bemessen als die für die Anfechtung von Verwaltungsakten geltenden Fristen, ist nicht ersichtlich. In Anlehnung an §§ 70 Abs. 1 S. 1, 74 Abs. 1 S. 1 VwGO sollte die Widerspruchsfrist einen Monat ab Bekanntgabe laufen. Weitergehend könnte erwogen werden, für die Fälle, in denen die Ermittlung von Drittbetroffenen auf besondere Schwierigkeiten stößt, eine unabhängig von einer Bekanntgabe laufende Ausschlussfrist vorzusehen, nach deren Ablauf ein Widerspruch Dritter generell verfristet ist. Hiergegen spricht, dass eine solche absolute zeitliche Grenze auch für die Anfechtung von Verwaltungsakten nicht vorgesehen ist. § 58 Abs. 2 VwGO gilt nur für den Fall der unterbliebenen oder unrichtig erteilten Rechtsbehelfsbelehrung und ist nicht einmal analog auf die Situation der unterbliebenen Bekanntgabe anwendbar.626 Zwar ist auch über das Widerspruchsrecht des Drittbetroffenen gegen den öffentlich-rechtlichen Vertrag eine Rechtsbehelfsbelehrung vorzusehen. Jedoch gilt § 58 Abs. 2 VwGO nur für deren Unterbleiben oder unrichtige Erteilung, nicht für die Verabsäumung der Bekanntgabe. Da es die Vertragsparteien über das Instrument der öffentlichen Bekanntgabe in der Hand haben, den Fristlauf in Gang zu setzen, reicht es aus, bei Kenntnis des Drittbetroffenen von dem Vertrag trotz unterbliebener Bekanntgabe auf die Grundsätze der Verwirkung zurückzugreifen.627 Wie für den Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt nach § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO sollte für den Widerspruch gegen einen drittbelastenden öffentlich-rechtlichen Vertrag vorgeschrieben werden, dass der Widerspruch schriftlich oder zur Niederschrift der Behörde erhoben wird. Nur durch eine solche Formanforderung können die Vertragsparteien Gewissheit darüber erhalten, ob fristgerecht Widerspruch erhoben worden oder der Ver626 Wolf-Rüdiger Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl. 2000, Rn. 674. 627 Für den Verwaltungsakt vgl. Schenke (Anm. 86) Rn. 675 ff. 149 trag unwirksam ist. Folge des Widerspruchs eines Dritten, in dessen Rechte der Vertrag eingreift, ist die Unwirksamkeit des Vertrages. Dies ist Konsequenz dessen, dass auf eine „Anfechtungslösung“ wegen der sonst notwendigen Änderungen der Verwaltungsgerichtsordnung verzichtet worden ist. Das bisher in § 58 Abs. 1 VwVfG festgeschriebene Verhältnis von Wirksamkeit des Vertrages und Tätigwerden des Dritten wird also gleichsam umgekehrt: Der Vertrag ist nicht mehr bis zur Zustimmung des Dritten schwebend unwirksam, sondern bis zum Widerspruch des Dritten „schwebend wirksam“. Die durch den Drittwiderspruch herbeigeführte Unwirksamkeit des Vertrages lässt zur Erfüllung des (unwirksamen) Vertrages ergehende Verwaltungsakte rechtswidrig werden (s. o. II 6 a). Das Widerspruchsrecht des Dritten muss sich mithin gleichermaßen auf Verfügungs- und Verpflichtungsverträge beziehen. Eine Nichteinbeziehung der Verpflichtungsverträge würde dazu führen, dass mangels Widerspruchsrechts des Dritten der Vertrag wirksam und vertragserfüllende Verwaltungsakte rechtmäßig sind (vgl. o. II 6 a). Zur Klarstellung sollte die Erstreckung des Anwendungsbereichs eines geänderten § 58 VwVfG sowohl auf Verfügungs- als auch auf Verpflichtungsverträge Ausdruck im Wortlaut der Vorschrift finden. Die vorstehenden Überlegungen lassen sich in folgende Em Empf pfehhlun lluun unggen zusammenfassen: Ø Im Interesse eines aktiven Interessenmanagements sollte den Vertragsparteien eine möglichst frühzeitige Ermittlung aller von dem Vertragsschluss möglicherweise berührten Interessen nahegelegt werden. Eine solche Interessensammlung wäre ebenso fakultativ wie die möglichst frühzeitige Benachrichtigung und Verfahrenseinbeziehung eventuell betroffener Dritter. Die Benachrichtigung und Verfahrenseinbeziehung Dritter bedarf der Zustimmung aller Vertragsparteien. Ø Die zum Schutz von Drittinteressen bisher in § 58 Abs. 1 VwVfG vorgesehene schwebende Unwirksamkeit sollte im Interesse der Vertragsparteien, möglichst bald Gewissheit über den Bestand des Vertrages zu haben, durch eine schwebende Wirksamkeit ersetzt werden. Ø Zu diesem Zweck ist ein binnen eines Monats nach Bekanntgabe der sie möglicherweise belastenden Vertragsregelungen auszuübendes Widerspruchsrecht Drittbetroffener vorzusehen. Die Erhebung eines begründeten Widerspruchs führt zur Unwirksamkeit der drittbelastenden Vertragsregelung mit Wirkung ex tunc. Ob sich hieraus eine Unwirksamkeit des gesamten Vertrages ergibt, bemisst sich nach den Grundsätzen des § 59 Abs. 3 VwVfG. Die Formanforderungen für den Widerspruch orientieren sich an § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO. Ø Die Bekanntgabe erfolgt nach den für Verwaltungsakte geltenden Bestimmungen. Es ist der Behörde freizustellen, nach Zustimmung durch alle Vertragspartner eine öffentliche Bekanntgabe zu veranlassen. Mit der Bekanntgabe ist auf die fristgebundene Geltendmachung des Widerspruchsrechts hinzuweisen. Für den Fall der fehlenden o- 150 der unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung kann auf § 58 Abs. 2 VwGO verwiesen werden. Ø Klarstellend sollte darauf hingewiesen werden, dass sich das Widerspruchsrecht sowohl auf Verfügungs- als auch auf Verpflichtungsverträge bezieht. 9. Übeerarbe beitun itungg ddees Fe Fehlerf hlerf hlerfoolg Üb itun lgeenregime imess Überlegungen zu einer Überarbeitung des für öffentlich-rechtliche Verträge geltenden Fehlerfolgenregimes haben auf verschiedenen Ebenen anzusetzen. Überprüfungsbedürftig ist zum einen die Nichtigkeitsregelung des § 59 VwVfG (u. a). Hiervon zu unterscheiden ist die mögliche Erweiterung von Reaktionsmöglichkeiten auf Rechtsverstöße unterhalb der Nichtigkeitsebene (u. b). Schließlich ist die Möglichkeit der Normativierung gesetzlicher Vorgaben für die Entwicklung eines Fehlerfolgenregimes im Vertrag zu diskutieren (u. c). a) h-rechtlic Verrtrage gess Ni Nicchtig tigkkeit de dess öff öffeentlic ntlich tliche he henn Ve Die mit der weitreichenden Anordnung der Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages in § 59 VwVfG verbundenen Probleme hat Hartmut Maurer treffend zusammengefasst628: „De lege lata ist von der ziemlich grobschlächtigen Regelung des § 59 VwVfG auszugehen .... Sie kennt keine differenzierende oder gestufte Fehlerregelung, sondern nur die simple Differenzierung: von vornherein nichtig oder endgültig rechtswirksam ... Daß die Nichtigkeitssanktion bei Fehlen anderweitiger Rechtsfolgen extensiv eingesetzt wird, entspricht der historischen Erfahrung und ist sachlich geboten.“ Die strikte Trennung in Gültigkeit des Vertrages einerseits und Nichtigkeit mit über die für den Verwaltungsakt geltenden hinausgehenden Nichtigkeitsgründen andererseits ist den vielfältigen Anpassungsbedarfen der Praxis inadäquat.629 Die o. III 3 herausgearbeiteten Motive für eine Präferierung der Vertragsform wie Beschleunigung der Problemlösung, verbesserte Sicherstellung des vom Vertragspartner erwarteten Verhaltens und Herstellung von Dispositionssicherheit werden nachgerade konterkariert, wenn der Bestand des Vertrages unter dem ohne zeitliche Begrenzung drohenden „Damoklesschwert“ der 628 Hartmut Maurer, Abgestufte Rechtsfolgen bei Gesetzesverstößen der Verwaltung?, in: Hill (Hrsg.), Zustand und Perspektiven der Gesetzgebung, 1989, S. 233 (248 f.). 629 Vgl. Bonk (Anm. 25) § 59 Rn. 8. 151 Nichtigkeit steht.630 Eine Flexibilisierung der Nichtigkeitsregelungen kann hingegen dazu führen, dass vertragliche Problemlösungsstrategien verstärkt verfolgt werden. aa aa)) Entsprec nd he henn Ni Nicchtig tigke ke keitsvor itsvor itsvorsschr hrif if ifte te ten Entspre ntsprechende Anwe Anwend nduung der zivilr zivilreechtlic tliche Bei der Suche nach solchen Flexibilisierungsmöglichkeiten gilt es, eine angemessene Balance zwischen der Vertragsbindung einerseits und der Gesetzesbindung der Verwaltung andererseits zu finden. Eckpunkte sind die die Nichtigkeit zivilrechtlicher Verträge anordnenden Bestimmungen und die Regelungen über die Nichtigkeit von Verwaltungsakten. Hinsichtlich der Übertragbarkeit zivilistischer Wertungsgesichtspunkte sind die strukturellen Unterschiede zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichem Vertrag zu beachten (o. VI 2). Insbesondere knüpfen Regelungen wie § 134 BGB oder § 138 BGB nicht an das Vorliegen eines Vertrages als solchem, sondern an die privatautonom zu verwirklichende Vertragsfreiheit an. Wie dargelegt (o. II 8 a aa) wirkt § 134 BGB privatrechtlich als Fall einer unmittelbaren negativen Abschlusskontrolle, die bestimmte Regelungsgehalte der Vertragsfreiheit der Parteien entzieht. Diese Bindung ist die Ausnahme, die Vertragsfreiheit die Regel. Anderes gilt für das Handeln der Verwaltung, das grundsätzlich den Bindungen des öffentlichen Rechts unterliegt. Entsprechend ist die Anordnung der Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit oder Wuchers durch § 138 BGB zu beurteilen. Sie stellt ein allgemeines Korrektiv für die autonome Rechtsgestaltung der Privatrechtssubjekte dar631 und passt in dieser Zielrichtung nicht auf die öffentliche Verwaltung, der Privatautonomie nicht zukommt (o. VI 2 b). Entsprechend verfügt das öffentliche Vertragsrecht teilweise über teilrechtsordnungsadäquate Reaktionsmuster auf vergleichbare Problemsituationen. So verbleibt für das Wucherverbot nach § 138 Abs. 2 BGB neben der Angemessenheitsprüfung nach § 56 Abs. 1 VwVfG kaum ein Anwendungsbereich. Für „subordinationsrechtliche“ Verträge besagt § 59 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG nichts anderes als § 59 Abs. 1 VwVfG in Verbindung mit § 138 Abs. 1 BGB.632 Wegen dieser strukturellen Unterschiede müsste bezweifelt werden, dass die Nichtigkeitstatbestände des Bürgerlichen Gesetzbuchs in toto entsprechend über § 62 S. 2 VwVfG anwendbar wären. 630 Vgl. Bonk (Anm. 25) § 59 Rn. 2. 631 Heinrich (Anm. 6) S. 296. 632 Bonk (Anm. 25) § 59 Rn. 29. 152 Systematisch ist es daher berechtigt, dass die entsprechende Anwendung der bürgerlichrechtlichen Nichtigkeitsvorschriften durch § 59 Abs. 1 VwVfG specialiter angeordnet wird. Der Vorschrift kommt eine wichtige Verklammerungsfunktion zwischen den beiden Teilrechtsordnungen zu, indem sie das Nichtigkeitsregime nicht danach differenziert, ob der Schwerpunkt des Vertrages im öffentlichen Recht oder im Zivilrecht liegt. Gerade im Diffusionsbereich komplexer Verwaltungskooperationen, die nicht selten einen Mix öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Elemente enthalten, kommt derartigen teilrechtsordnungsübergreifenden Problemlösungsmustern besondere Bedeutung zu. Dass die ent- sprechende Anwendung beispielsweise des § 134 BGB wegen der erwähnten Strukturunterschiede mit Schwierigkeiten behaftet sein kann (dazu o. II 8 a aa), ist kein Grund, auf die Verklammerungswirkung zu verzichten. Es ist Aufgabe insbesondere der Rechtsprechung, Generalklauseln fallgruppenartig zu typisieren und dadurch operabel zu machen. Vielmehr ermöglichen es gerade übergreifend anwendbare Generalklauseln, flexible Lösungen für differenzierte Kooperationstypen zu entwickeln. ehlun g: Empf Empfehlun ehlung Ø Es wird vorgeschlagen, die Vorschrift des § 59 Abs. 1 VwVfG beizubehalten. bb) Nicchtig tigkkeit ode oderr R Reechtsw tswiidr drig ig igkkeit eeiine ness Ve Verwa rwa rwaltun ltun ltunggsa kts mit entsp Ni sakts tsprrechendem Inn-halt Nicht verzichtet werden kann auf den Nichtigkeitsgrund des § 59 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG, soweit er sich auf verwaltungsaktersetzende Verträge bezieht. Die Behörde kann nicht in der Form des Vertrages dasjenige verwirklichen, für das § 44 VwVfG, wenn es in die Form eines Verwaltungsakts gefasst ist, die Nichtigkeit anordnet. Dieser Gedanke gilt sowohl für Verfügungs- als auch für Verpflichtungsverträge.633 Im Ergebnis Entsprechendes ist für den Nichtigkeitsgrund des § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG anzunehmen. War sämtlichen Vertragschließenden bewusst, einen rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen, so würde es gegen die Gesetzesbindung der Verwaltung verstoßen, einem solchen kollusiven Zusammenwirken die Wirksamkeitsvorzüge des öffentlich-rechtlichen Vertrages zuzubilligen. Der private Vertragspartner der Behörde könnte sich durch den Vertragsschluss eine rechtswidrige Begünstigung sichern, für die bei einseitig hoheitlichem Handeln gemäß § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 VwVfG Vertrauensschutz ausgeschlossen wäre, obwohl zusätzlich zu der § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 VwVfG zugrundeliegenden Situation auch die Behörde Kenntnis von der Rechtswidrigkeit hat. Da § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG durch den Veweis auf § 633 Bonk (Anm. 25) § 59 Rn. 18. 153 46 VwVfG als entscheidendes Kriterium nicht die Rechtswidrigkeit, sondern die Aufhebbarkeit ansieht, ist die Regelung für die Fälle von Verpflichtungsverträgen anzupassen, in denen den Vertragschließenden bewusst ist, dass die zu erlassende hoheitliche Maßnahme aufgrund ihrer rechtlichen Mängel in ihrem Bestand bedroht sein wird. Auch in diesem Fall ist der beidseitigen Absicht, „Früchte vom verbotenen Baum zu ernten“, der Schutz der Rechtsordnung zu versagen. Dies bedeutet beispielsweise für den Fall des auf die Aufstellung eines Bebauungsplans bezogenen sog. hinkenden Austauschvertrages, dass der Vertrag nichtig ist, wenn den Vertragschließenden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bewusst ist, dass der Bebauungsplan nach §§ 214 ff. BauGB an beachtlichen Mängeln leiden wird. ehl ehluungen: Em Empf pf pfehl Ø Die Regelungen des § 59 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwVfG sollten dem Grundsatz nach beibehalten werden, jedoch an die vorliegend vorgeschlagene Fassung des § 56 Abs. 2 S. 1 angepasst werden. Ø Das bisher in § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG enthaltene Kriterium der Rechtswidrigkeit sollte durch eine auf die Bedrohung des Bestands des Verwaltungsakts oder Hoheitsakts abstellende Regelung ersetzt werden. cc) cc Voraaussetz ussetzungen fürr den Abschluss ein einees Ve Verrgleichs leichsvertr vertr vertraages Fehlen der Vor ungen fü Zweck der in § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG angeordneten Nichtigkeit für einen ohne Vorliegen der in § 55 VwVfG statuierten Voraussetzungen abgeschlossenen Vergleichsvertrag – sofern ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrensoder Formfehlers im Sinne des § 46 VwVfG rechtswidrig wäre – ist es, den Missbrauch der erleichterten vertraglichen Regelung durch Vergleichsvertrag zur Herbeiführung eines an sich rechtlich missbilligten Erfolgs zu verhindern. Dabei kommt es nicht darauf an, ob den Vertragschließenden das Fehlen der Voraussetzungen zum Abschluss des Vergleichsvertrags oder die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts mit entsprechendem Inhalt bewusst war (o. II 8 b). Anders als bei § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG soll also nicht ein kollusives Zusammenwirken der Vertragschließenden, sondern ein objektiver Institutsmissbrauch verhindert werden. § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG sanktioniert nicht die Rechtswidrigkeit des Abschlusses eines Vergleichs als solche, sondern will allein eine Besserstellung gegenüber einem Handeln der Behörde in der Form eines Verwaltungsakts verhindern. Ist der wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne von § 46 VwVfG rechtswidrige Verwaltungsakt aufhebbar, so soll nicht durch den „Umweg“ über den Ver- 154 gleichsvertrag eine wirksame Regelung erzielt werden können. Fehlt es an der Beachtlichkeit des Fehlers, so ist auch der Vergleichsvertrag nicht nichtig.634 Die Verwirklichung dieser Schutzrichtung verlangt nicht, dass ein die Abschlussvoraussetzungen nicht einhaltender Vergleichsvertrag ausnahmslos nichtig sein müsste. Möglich ist vielmehr auch die Entwicklung eines differenzierten Reaktionsmodells. Dies zeigt ein Vergleich mit der Bewertung von Ermittlungsverstößen beim Erlass eines Verwaltungsakts. Die Möglichkeit, bei Ungewissheit bezüglich des Sachverhalts einen Vergleichsvertrag abzuschließen, ist Ausdruck des § 24 VwVfG zugrundeliegenden Prinzips, Art und Umfang der gebotenen Ermittlungstätigkeit nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu bestimmen (o. II 3 a aa). Stellt die Behörde nach Erlass eines Verwaltungsakts fest, ihre Ermittlungstätigkeit gleichsam zu früh beendet zu haben, so ist sie an einer Vervollständigung ihrer Sachverhaltsermittlung nicht gehindert.635 Kommt sie dabei zu dem Ergebnis, dass sich der Verwaltungsakt auf der Grundlage des nunmehr ermittelten Sachverhalts als rechtswidrig erweist, so kann sie ihn nach § 48 VwVfG zurücknehmen.636 Die konsensuale Fixierung der Grenze der Ermittlungspflicht durch den Vergleich schneidet eine solche Reaktionsmöglichkeit der Behörde ab. Die Nichtigkeitsfolge soll daher der Behörde den Handlungsspielraum wieder verschaffen, den sie bei einseitig hoheitlichem Vorgehen im Falle einer unzulässigen Definition der Grenze ihrer Ermittlungspflicht hätte. Jener Handlungsspielraum ließe sich für die Behörde jedoch unter Vermeidung der Nichtigkeitsfolge auch dadurch gewinnen, dass die Behörde dann, wenn sich nach Vertragsschluss herausstellt, dass eine bei verständiger Würdigung der Sachlage bestehende Ungewissheit zu Unrecht angenommen worden ist, zunächst zu Nachermittlungen bis zur Grenze der Erfüllung der Amtsermittlungspflicht verpflichtet wird. Entfällt hierdurch die Sachverhaltsungewissheit und damit die Vergleichslage, so ist der Vergleich „überholt“. Führt die nachgeholte Amtsermittlung hingegen zu einer, nunmehr zu Recht bei verständiger Würdigung angenommenen Sachverhaltsungewissheit, so haben die Parteien eine Anpassung des Vergleichs vorzunehmen. Nur wenn eine solche Anpassung nicht möglich oder einer Partei nicht zuzumuten ist, kommt eine Nichtigkeit des Vergleichs in Betracht. Von der Nichtigkeit des Vergleichsvertrages selbst ist das Schicksal des Gesamtvertrages zu unterscheiden, wenn mit dem Vergleich weitere Vertragsregelungen verbunden sind. 634 Vgl. Ule/Laubinger (Anm. 69) § 68 Rn. 25, § 70 Rn. 38. 635 Stelkens/Kallerhoff (Anm. 69) § 24 Rn. 65. 636 Michael Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl. 1998, § 48 Rn. 61; Stelkens/Kallerhoff (Anm. 69) § 24 Rn. 60. 155 Problematisch ist vor allem die häufig vorliegende Konstellation, dass auf der Grundlage des Vergleichs das übrige Vertragsgebäude errichtet wird. Wegen § 59 Abs. 3 VwVfG führt in diesen Fällen die Nichtigkeit des Vergleichs regelmäßig zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages. Für die Bewertung dieser Folge ist zu unterscheiden: Bestätigen die nachgeholten Sachverhaltsermittlungen der Behörde die von den Parteien in dem Vergleich niedergelegte Sachlage, so hat sich der Vergleich zwar „überholt“. Mangels Relevanz für das Vertragsrechtsverhältnis besteht jedoch kein Grund, seine Nichtigkeit eintreten zu lassen. Wird der Vergleich von den Parteien angepasst, so greift § 59 Abs. 3 VwVfG mangels Nichtigkeit des Vergleichsvertrages nicht ein. Die Anpassung des Vergleichs muss in diesem Fall zur Anpassung des Restvertrages führen, soweit sie möglich und beiden Parteien zumutbar ist. Soweit die Nichtigkeit des Vergleichs nach den Regeln des § 59 Abs. 3 VwVfG zur Nichtigkeit des Gesamtvertrages führen würde, kann den Parteien zur Vermeidung dieser Rechtsfolge zunächst die „Rettung“ des Restvertrages aufgegeben werden. Erst wenn diese „Rettung“ schlechterdings nicht möglich oder einer Partei nicht zuzumuten ist, ist der Vertrag gesamtnichtig. Entsprechendes gilt nicht in gleichem Maße für den Abschluss eines Vergleichs wegen einer Ungewissheit hinsichtlich der Rechtslage. Haben die Parteien zu Unrecht eine solche Ungewissheit angenommen, so ist eine Anpassung des Vergleichs nicht möglich: Die Rechtslage ist für die Parteien nicht verfügbar. Allerdings besteht kein Grund für die Annahme der Nichtigkeit des Vergleichsvertrages, wenn das von den Parteien zur Beseitigung der vermeintlichen Ungewissheit Vereinbarte der Rechtslage entsprach. Problematisch ist lediglich die Konstellation des Auseinanderfallens von Vergleichsinhalt und Rechtslage. Würde man hier auf die Nichtigkeitssanktion verzichten, so würde man die verfassungskräftige Gesetzesbindung der Verwaltung zur Disposition der Gebundenen selbst stellen. Für die Auswirkungen der Nichtigkeit des Vergleichs über die Rechtslage ist wiederum die Regelung des § 59 Abs. 3 VwVfG entsprechend zu modifizieren. Das vorstehend entwickelte Rechtsfolgenregime bei Fehlen der Vergleichsvoraussetzungen lässt sich wie folgt veranschaulichen: Vergleich Restvertrag Bestätigung des Vergleichs Beseitigung der Ungewißheit neuer Sachverhalt (= Nichtigkeit) keine Folgen 156 Sachverhalt Nachermittlung Neue Ungewißheit Anpassung des Vergleichs Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Anpassung ( = Nichtigkeit) Vermutung für Gültigkeit mit Anpassungsgebot Anpassung Bestätigung des Vergleichs Rechtslage Widerlegung bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Anpassung (= Nichtigkeit keine Folgen tatsächliche Rechtslage Vermutung für Gültigkeit mit Anpassungsverbot Abweichung vom Vergleich (= Nichtigkeit) Anpassung Widerlegung bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Anpassung (= Nichtigkeit) Als relevanter Fehler sollte bei einer Änderung des § 59 VwVfG ausschließlich das Fehlen einer bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehenden Ungewissheit benannt werden. Die bisher § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG ebenfalls unterfallende Unzweckmäßigkeit des Vergleichsabschlusses kann als selbständiger Nichtigkeitstatbestand entfallen. Insoweit beschränkt sich der Gehalt der „Zweckmäßigkeit“ auf die Wiederholung der Voraussetzungen, die die Feststellung der Ungewissheit von der verständigen Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage abhängig machen.637 Instrumentell ist es nicht möglich, für den Fall der fehlenden Möglichkeit der Anpassung von Vergleich und/oder Restvertrag in Anlehnung an § 60 VwVfG anstatt der Nichtigkeitsfolge eine Kündigungsmöglichkeit vorzusehen. Während § 60 VwVfG eine Änderung der Verhältnisse nach Vertragsschluss erfasst und die Kündigung nur für die Zukunft wirkt (o. II 9 b), sind beim Fehlen einer Vergleichslage von vornherein die Voraussetzungen für den Abschluss des Vergleichsvertrages nicht vorhanden. Eine die Bestandsinteressen der Vertragsparteien berücksichtigende Flexibilisierung kann auch dadurch erreicht werden, dass eine Vermutung für die Gültigkeit des Vergleichs- und des Restvertrages eingeführt wird, die von den Parteien durch gültigkeitserhaltende Vertragsanpassungen zu realisieren ist. Eine Widerlegung der Vermutung kann nur im Einzelfall erfol637 Schlette (Anm. 25) S. 491. 157 gen und nur dann gelingen, wenn eine Anpassung unmöglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist. Hierdurch erfolgt eine inhaltliche Anpassung an den für nachträgliche Änderungen der Sach- oder Rechtslage geltenden § 60 VwVfG. Wegen der unterschiedlichen Bezugsrahmen sollten beide Regelungen gleichwohl in unterschiedlichen Vorschriften verbleiben. Da § 60 VwVfG – zumindest entsprechend – auch anwendbar ist, wenn die Vertragsparteien bei Vertragsschluss einem gemeinsamen Irrtum über die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse unterlagen und der Vertrag ohne den Irrtum nicht oder nicht so geschlossen worden wäre (o. II 9 a), könnte zum einen eine entsprechende Klarstellung in § 60 VwVfG verankert werden. Zum anderen könnte durch Änderung des § 59 VwVfG eine Anwendung von § 779 BGB auf den öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag ausgeschlossen werden. Die § 779 BGB zugrundeliegende Situation würde nach der erwähnten Klarstellung von § 60 VwVfG erfasst. Der primär auf eine Vertragsanpassung und sekundär auf die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Anpassung abhebenden Harmonisierung von Fehlerfolgenregime des Vergleichsvertrages einerseits und § 60 VwVfG andererseits ist die Nichtigkeitsanordnung des § 779 BGB nicht adäquat. Aus diesen Überlegungen lassen sich die folgenden Empf pfe pfehl hlun n ableiten: ehl ungeen Ø Die bisher in § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG angeordnete strikte Nichtigkeit des Vergleichsvertrages bei Fehlen der Voraussetzungen für den Abschluss eines Vergleichsvertrages ist im Vergleich zu den für Verwaltungsakte geltenden Regelungen nicht sachangemessen. Ø Ist eine Ungewissheit über die Sach- oder Rechtslage zu Unrecht angenommen worden, so muss zunächst das zur Verfügung stehende Aufklärungspotential ausgeschöpft werden. Wird dabei der Vergleich inhaltlich bestätigt, so besteht für die Anordnung der Nichtigkeit kein Grund. Neu entstehende Ungewissheit ist durch Anpassung des Vergleichs zu beseitigen. Nur wenn eine solche Anpassung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, ist der Vergleich nichtig. Ø Für das Verhältnis zwischen Vergleichsvertrag und ggf. bestehenden anderen Vertragsteilen ist die bisher in § 59 Abs. 3 VwVfG enthaltene Regelung über die Teilnichtigkeit durch eine Vermutung für die Gültigkeit des Restvertrages mit einer Anpassungspflicht an das Schicksal des Vergleichsvertrages zu ersetzen. Eine Nichtigkeit des Restvertrages sollte ebenfalls auf die Fälle der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Vertragsanpassung beschränkt werden. Ø Zur Harmonisierung der Fehlerfolgenregime ist § 60 VwVfG dahingehend zu ändern, dass die Vorschrift ausdrücklich auch einen bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Irrtum der Parteien über die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse erfasst. In § 59 VwVfG ist die Geltung des § 779 BGB für den öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag auszuschließen. 158 dd) Unzulässi nleistung Unzulä ssi ssiggkeit ddeer G Geegenle istung Überlegungen zur Flexibilisierung der in § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG für den Fall der nach § 56 VwVfG unzulässigen Gegenleistung angeordneten strikten Nichtigkeitsfolge können an die Vorschläge zur Neufassung des § 56 VwVfG anknüpfen (o. VI 5). Danach betrifft der rechtsstaatlich elementare Aussagegehalt von Koppelungsverbot und Angemessenheitsprüfung lediglich bipolare Verträge zwischen Behörde und Privaten, die inhaltlich an die Stelle eines einseitigen Hoheitsakts der Behörde treten oder bei denen der Erlass eines solchen Hoheitsakts Gegenstand oder Geschäftsgrundlage des Vertragsschlusses ist. Bei multipolaren Verträgen ist allein die Information der Beteiligten in der Lage, ein funktional äquivalentes rechtsstaatliches Niveau zu sichern. Insoweit vermag die Anordnung der Nichtigkeit des gesamten multipolaren Interessenausgleichs bei Verletzung der Hinweispflicht des § 56 Abs. 1 VwVfG in der hier vorgeschlagenen Fassung der Komplexität des Prozesses der Herstellung von Konkordanz nicht gerecht zu werden. Gerade in komplexen Aushandlungsprozessen wird sich an dem schließlich erzielten Ergebnis häufig durch eine nachträgliche Verbreiterung der Informationsgrundlage nur einer Vertragspartei nichts ändern. Den Interessen sowohl der Vertragspartei, der gegenüber die Behörde die Hinweispflicht verletzt hat, als auch der übrigen Vertragsparteien würde es hingegen gerecht, eine konsensuale Anpassung des Vertrages auf der Grundlage der veränderten Informationssituation der übergangenen Partei vorzusehen. Ist zivilrechtliche Folge der Verletzung von Aufklärungspflichten bei Vertragsschluss regelmäßig die Haftung auf das negative Interesse638, so kann die übergangene Vertragspartei verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn die Behörde ihre Informations- und Beratungspflicht erfüllt hätte. Inhaltlich ist dieser Anspruch primär auf eine Vertragsanpassung gerichtet. Die Interessen der übrigen Vertragsparteien an dem Bestand des ausgehandelten Ausgleichssystems können in der Weise berücksichtigt werden, dass wie nach § 60 VwVfG der Anspruch auf Vertragsanpassung erst dann greift, wenn der Vertragspartei das Festhalten an der vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist. Der Anordnung einer Nichtigkeit des Vertrages bedarf es erst dann, wenn eine Anpassung nicht möglich oder einer – nicht notwendigerweise der übergangenen – Vertragspartei nicht zuzumuten ist. Da es sich wiederum um einen bereits bei Vertragsschluss vorhandenen Mangel handelt, ist Folge die Nichtigkeit, nicht das Bestehen eines Kündigungsrechts (s. o. VI 9 a cc). Um den Bereich unmöglicher oder unzumutbarer Vertragsanpassungen möglichst 638 Helmut Heinrichs, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 60. Aufl. 2001, Vorbem. Vor § 249 Rn. 18. 159 schmal zu halten, sollten bereits im Vertrag selbst Anpassungsklauseln vorgesehen werden (dazu u. VI 11 c ee). Die in § 56 Abs. 2 in der hier vorgeschlagenen Fassung für verwaltungsaktersetzende oder hoheitsaktbezogene Verträge vorgesehene abgestufte Implementation des Angemessenheitsgebots und des Koppelungsverbots ermöglicht eine Verknüpfung sowohl mit den Vorschlägen zur Überarbeitung des Fehlerfolgenregimes für Vergleichsverträge als auch mit den vorstehenden Vorschlägen zur Anpassung multipolarer Verträge. Wie ausgeführt (o. VI 2 b) geht der private Vertragspartner der Behörde seiner Privatautonomie nicht dadurch verlustig, dass er gerade mit der Behörde kontrahiert. Es bleibt ihm unbenommen, nach seinem Willen der Behörde eine Gegenleistung zu offerieren, die unangemessen ist. Hält er trotz zureichenden Informationsniveaus gleichwohl an einem Vertragsschluss unter diesen Bedingungen fest, so entspricht dies der Handlungsrationalität des privaten Sektors. Aus diesem Grund ist oben (VI 5 b) vorgeschlagen worden, bei Erfüllung der Hinweispflicht seitens der Behörde die Beachtung von Angemessenheitsgebot und Koppelungsverbot zu vermuten. Diese Vermutung entsteht von vornherein nicht, wenn die Behörde ihrer Hinweispflicht nicht genügt hat. Auch hier ist es ein den Anforderungen funktionaler Äquivalenz genügendes Sanktionsinstrument, zunächst einen Anspruch des Privaten auf Vertragsanpassung zu gewähren. Anders als im Falle der multipolaren Verträge kann dieser Anspruch allerdings nicht an die zusätzliche Voraussetzung geknüpft sein, dass der Vertragspartei das Festhalten an der vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist. Konsequenterweise wird die fehlende Zumutbarkeit durch die Verletzung der Hinweispflicht indiziert. Ihre Grenze findet die Vertragsanpassung wiederum an der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit. Greift hingegen die genannte Vermutung ein, so müssen sich beide Vertragsparteien grundsätzlich an dem vertraglich Vereinbarten festhalten lassen. Beide Parteien haben in Kenntnis der für die Prüfung der Anforderungen an die Gegenleistung maßgebenden Parameter den Vertrag geschlossen. Haben sie dabei den Sachverhalt mit Blick auf den Inhalt dieser Anforderungen falsch gewürdigt, so liegt ein gemeinsamer Irrtum der Vertragsparteien bei Vertragsschluss über die Sach- und/oder Rechtslage vor, der nach § 60 VwVfG zu behandeln ist. Das dort als ultima ratio vorgesehene Kündigungsrecht beider Parteien kann schwere Paritätsstörungen abfangen und bietet der Behörde nach Abwägung im Einzelfall die Möglichkeit, Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. 160 Keinen Vorteil gegenüber der vorgeschlagenen Ausrichtung des Fehlerfolgenregimes auf die von den Vertragsparteien zu leistende Vertragsanpassung brächte der Versuch, über eine gesetzlich vorgesehene geltungserhaltende Reduktion einen Automatismus der Anpassung der Gegenleistung auf das nach den Gesamtumständen Zulässige eintreten zu lassen. Im Einklang mit der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen639 hat das Bundesverwaltungsgericht die Festlegung einer angemessenen Gegenleistung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung für unzulässig erachtet640. Man wird davon ausgehen müssen, dass es der Schutzfunktion von Angemessenheitsgebot und Koppelungsverbot zuwiderlaufen würde, wenn die Behörde von vornherein von einer Reduzierung auf das gerade noch zulässige Maß ausgehen könnte.641 Ebensowenig kann der Behörde nach § 62 S. 2 VwVfG, § 315 BGB ein einseitiges Bestimmungsrecht für den Fall vertraglich eingeräumt werden, dass sich die Gegenleistung des Privaten als unangemessen erweisen sollte (o. II 8 d cc). Um Leitlinien für die Vertragsanpassung zur Verfügung zu haben, kann es sich als sinnvoll erweisen, den von der Behörde zu gebenden Hinweis auf die Maßstäbe für die Beurteilung der Angemessenheit der von den Privaten zu erbringenden Leistungen im Vertrag selbst zu fixieren. In Anbetracht der vorgeschlagenen Flexibilisierung des Fehlerfolgenregimes erscheinen weitere gesetzlich vorzusehende Vertragsklauseln entbehrlich. Anders als beim Vergleichsvertrag, bei dem zeitliche Grenzen schon wegen der Nachermittlungspflicht der Behörde nur schwer festzulegen sind, sollten für die Geltendmachung des Anspruchs auf Vertragsanpassung zeitliche Grenzen vorgesehen werden. Im Vergleich mit dem Verwaltungsakt ist o. VI 1 herausgearbeitet worden, dass einer der Nachteile des öffentlich-rechtlichen Vertrages darin besteht, unbefristet unter dem „Damoklesschwert“ der erweiterten Nichtigkeitsgründe des § 59 VwVfG zu stehen. Durch Statuierung einer Geltendmachungsfrist kann dieser Nachteil systemimmanent beseitigt werden. Zu denken ist insbesondere an die Grundsätze der o. VI 8 zur Geltendmachung der Verletzung der Rechte Dritter entwickelte „Präklusionslösung“. Sofern eine behördliche Information nach § 56 Abs. 1 S. 1 in der hier vorgeschlagenen Fassung erfolgt ist, verfügt der Private über alle Informationen, die ihm die Geltendmachung eines Verstoßes gegen Angemessenheitsgebot und Koppelungsverbot ermöglichen. Die Frist, die wie nach § 58 Abs. 2 S. 1 in der hier vorgeschlagenen Fassung einen Monat laufen könnte, würde mit Vertragsschluss beginnen, sofern dem Hinweis der Behörde nach § 56 Abs. 1 S. 1 639 Heinrichs (Anm. 98) Vorbem. v. § 8 AGBG Rn. 9 640 BVerwG NVwZ-RR 1998, S. 302 (304). 161 n.F. eine entsprechende Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist. Hat hingegen die Behörde ihrer Informationspflicht nicht genügt, so ist eine entsprechende Rechtsbehelfsbelehrung – wie auch in den Fällen der erfolgten Information – im Vertrag selbst möglich. Durch eine solche in den Vertrag aufgenommene Rechtsbehelfsbelehrung wird der private Vertragspartner der Behörde auf die Problematik der Angemessenheits- und Koppelungsprüfung hingewiesen. Unter dem auch im öffentlichen Vertragsrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben kann von ihm erwartet werden, dass er etwaige Zweifel an der Tragfähigkeit des Vertrages möglichst frühzeitig vorbringt und nicht bis zu einer ggf. nicht mehr rückabwickelbaren Leistung der Behörde (s. o. II 8 d aa) „aufspart“. Unterbleibt eine Rechtsbehelfsbelehrung oder wird sie unrichtig erteilt, so kann auf die Wertungen des § 58 VwGO rekurriert werden. Die angestellten Überlegungen lassen sich in folgende Empf pfeeehl hlun en zusammenfassen: hl ungen Ø Anknüpfend an die vorgeschlagenen Änderungen des § 56 ist für die Folgen der Vereinbarung einer unzulässigen Gegenleistung zwischen multipolaren und bipolaren Verträgen zu unterscheiden. Ø Genügt die Behörde bei multipolaren Verträgen ihrer Hinweispflicht, so ist der Vertrag wirksam, ohne dass Raum für eine Angemessenheitsprüfung oder Vertragsanpassung bliebe. Eine Verletzung der Hinweispflicht führt zu einem Anpassungsanspruch der übergangenen Vertragspartei, wenn ihr das Festhalten an der vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist. Ist die Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten, so ist der Vertrag nichtig. Entsprechend sind bipolare Verträge zu behandeln, die nicht verwaltungsaktersetzend oder hoheitsaktbezogen sind. Ø Bei verwaltungsaktersetzenden oder hoheitsaktbezogenen bipolaren Verträgen führt eine Verletzung der Hinweispflicht durch die Behörde zu einem Anspruch des privaten Vertragspartners auf Vertragsanpassung mit Eintritt der Nichtigkeit bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Anpassung. Die Erfüllung der Hinweispflicht begründet eine Vermutung für die Beachtung von Angemessenheitsgebot und Koppelungsverbot. Ein diesbezüglicher gemeinsamer Irrtum der Parteien ist nach § 60 VwVfG zu behandeln. Ø Sofern eine entsprechende Belehrung des Vertragspartners der Behörde in dem Vertrag erfolgt ist, sollte für die Geltendmachung des Anpassungsanspruchs eine Ausschlussfrist von einem Monat ab Vertragsschluss gelten. Ø Um Leitlinien für die Vertragsanpassung zur Verfügung zu haben, sollte auf die Aufnahme der von der Behörde gegebenen Bewertungshinweise in den Vertragstext hingewirkt werden. Einschlägiger Regelungsort wäre insoweit § 56. 641 Olaf Reidt, Städtebauliche Verträge – Rechtsfolgen nichtiger Vereinbarungen, BauR 2001, S. 46 (48). 162 b) Nov Noveellie llierrung ddeer Behand ndlung lung ddees sc schlic hlicht tswiidr driigen öff öffeentlic ntlichh-re -recchtl tliche iche ichenn hlic ht rreechtsw Ve Verrtrag ragees? De lege lata sind öffentlich-rechtliche Verträge, die unter Rechtsfehlern leiden, für die jedoch die Nichtigkeitsfolge nicht vorgesehen ist, ohne Einschränkungen rechtswirksam (s. II 7). Die Bewertung dieser Wirksamkeit ist ambivalent: Einerseits vermittelt sie den Vertragsparteien die sowohl von Privaten als auch von Behördenseite als Vorzug des Handelns in der Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages hervorgehobene Dispositionssicherheit (vgl. III 3). Die Parteien können grundsätzlich darauf vertrauen, dass der von ihnen abgeschlossene Vertrag durchgeführt wird, es sei denn, es liegen Nichtigkeitsgründe vor. Andererseits muss die Behörde bei verwaltungsaktersetzenden oder –bezogenen Verträgen im Vergleich zum Handeln durch Verwaltungsakt eine Beschneidung ihrer Handlungsmöglichkeiten hinnehmen. Während ein rechtswidriger Verwaltungsakt gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG – vorbehaltlich der Vertrauensschutzregelungen des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG – nach Ermessen zurückgenommen werden kann, ist es der Behörde versagt, sich von einem schlicht rechtswidrigen Vertrag zu lösen. Diese „überschießende“ Vertragsbindung der Behörde ist als flexibilitätsfeindlich bezeichnet worden. Zur Anpassung des Reaktionspotentials an die für den Verwaltungsakt geltenden Regelungen ist deshalb vorgeschlagen worden, der Behörde und ihrem Vertragspartner in Anlehnung an § 48 VwVfG die Möglichkeit zuzubilligen, die Änderung oder Aufhebung des Vertrages zu verlangen.642 Dieser Vorschlag könnte sich zwar auf eine Angleichung des Fehlerfolgenregimes von Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlichem Vertrag berufen, machte jedoch die Wirksamkeitsvorzüge der Wahl der vertraglichen Handlungsform zunichte. Wenn sich Behörde und Vertragspartner – entsprechend den für den Verwaltungsakt bestehenden Möglichkeiten der Rücknahme und der Anfechtung – einseitig von dem schlicht rechtswidrigen öffentlich-rechtlichen Vertrag lösen könnten, würde ein wesentliches Motiv für das Handeln in Vertragsform entfallen. Der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages bietet den Parteien – in den Grenzen der Nichtigkeit – die Gelegenheit, ihr Rechtsverhältnis konsensual außer Streit zu stellen. Dies würde insbesondere dadurch konterkariert, wenn der Behörde die Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG eingeräumt würde. Die landesrechtliche Regelung des § 126 Abs. 3 LVwG SH sieht deshalb für „subordinationsrechtliche“ Verträge vor, dass bestimmte Fehler zwar zur Unwirksamkeit de Vertra642 Helmut Schuster, Wirksame rechtswidrige öffentlich-rechtliche Verträge, 1990, S. 161 ff. 163 ges führen, diese Unwirksamkeit jedoch nur von den Vertragspartnern und nur binnen eines Monats nach Vertragsschluss geltend gemacht werden kann. Diese Lösung weist den Vorzug auf, durch die Befristung der Geltendmachung der Unwirksamkeit den Interessen der Vertragsparteien nach Dispositionssicherheit Rechnung zu tragen, gleichwohl aber nicht die Geltendmachung von Fehlern unterhalb der Nichtigkeitsschwelle auszuschließen. Allerdings gewinnt die Behörde hierdurch nicht einmal annäherungsweise die Handlungsmöglichkeiten, die ihr bei einem Handeln in der Form des Verwaltungsakts zur Verfügung stehen. Nach § 48 Abs. 4 VwVfG steht der Behörde eine Entscheidungsfrist von einem Jahr ab dem Zeitpunkt offen, ab dem der Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts bewusst ist.643 Demgegenüber werden innerhalb der bereits ab Vertragsschluss laufenden Monatsfrist des § 126 Abs. 3 S. 2 LVwG SH kaum Fehler erkannt werden können, die nicht schon bei Vertragsschluss erkennbar waren.644 Da eine gesetzliche Sanktionierung schlicht rechtswidriger öffentlich-rechtlicher Verträge verfassungsrechtlich nicht gefordert ist645, ist nicht erkennbar, worin die Vorzüge einer Normierung der in Betracht kommenden Sanktionsmöglichkeiten liegen sollten. Durch die vorgeschlagene Flexibilisierung des Nichtigkeitsregimes (o. VI 9 a) ist die bisherige starre Konfrontation zwischen Rechtswirksamkeit einerseits und Nichtigkeit andererseits bereits deutlich abgemildert. Eine überhöhte Regelungsdichte des Fehlerfolgenregimes sollte vermieden werden, um Raum für einen einzelfallangemessenen Ausgleich der Interessen der Vertragspartner zu lassen. Die Justierung dieses Ausgleichs auf der Skala zwischen Dispositionssicherheit einerseits und Reaktionsmöglichkeiten auf erst nach Vertragsschluss erkannte Fehler andererseits muss den Parteien überlassen bleiben. Befürchtet eine Partei, insbesondere die Behörde, eine zu starke Beschneidung ihrer Handlungsmöglichkeiten durch die vertragliche Bindung, so ist es an ihr, durch eine entsprechende Gestaltung des Vertrages hiergegen Vorsorge zu treffen. Die gesetzlichen Regelungen über den öffentlich-rechtlichen Vertrag können dabei „Hilfestellung“ leisten, indem sie den Vertragspartnern Vertragsklauseln anbieten, die bei Vertragserstellung mit Modifikationen berücksichtigt werden können. Insoweit muss es sich um fakultative Klauselangebote handeln, die keinen Zwang enthalten, ein Fehlerfolgenregime im Vertrag zu entwickeln. Ob und wie die Wirksamkeit des schlicht rechtswid- 643 BVerwGE 70, S. 356 ff.; BVerwG NJW 1988, S. 2911. 644 Foerster/Gerd-Harald Friedersen/Martin Rohde, Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein, 1999, § 126 Anm. 1. 645 Schlette (Anm. 25) S. 541 ff. m.w.N. 164 rigen öffentlich-rechtlichen Vertrages durch vertragliche Regelungen modifiziert werden soll, liegt bei den Parteien. Systematisch empfiehlt sich eine Orientierung an § 60 VwVfG. Ebenso wie bei einem anfänglichen gemeinsamen Irrtum oder einer Änderung der Geschäftsgrundlage sollen die für den Fall der erst nach Vertragsschluss erkannten Rechtwidrigkeit des Vertrages angebotenen Klauseln einer – zumindest aus Sicht der Parteien eingetretenen – Situationsänderung Rechnung tragen. Die Vertragspartner sollen die Möglichkeit erhalten, nach Feststellung der Situationsänderung die für sie hinsichtlich der vertraglichen Bindung zu ziehenden Folgerungen ermitteln und umsetzen zu können. Hieraus ergeben sich die folgenden Em Empfe hlun feh lunggen en: Ø Eine gesetzliche Regelung der Sanktionierung der (einfachen) Rechtswidrigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages unterhalb der Nichtigkeitsebene sollte nicht vorgenommen werden. Ø In § 60 VwVfG könnte das Angebot von Vertragsklauseln verankert werden, die von den Parteien situationsadäquat modifiziert und als konsentiertes Regime von Reaktionsmöglichkeiten auf Fehler des Vertrages im Vertrag selbst verankert werden können. c) c) Aufnahme Reggelun lunggen bet betrref effend diee Rücka Rückabbwicklung hoh hoheitlicher stunggen Au fnahme von Re fend di eitlicher Leistun rde?? de derr B Beehö hörde rde Wie o. II 8 d aa dargestellt ist die Rückabwicklung eines nichtigen oder gekündigten öffentlich-rechtlichen Vertrages insbesondere dann problematisch, wenn eine von der Behörde bereits in der Form eines Hoheitsakts erbrachte Leistung nicht mehr rückabgewickelt werden kann. Beispiele sind der Erlass eines Bebauungsplans oder eines Verwaltungsakts, der unter Vertrauensschutzgesichtspunkten nicht nach den §§ 48, 49 VwVfG aufgehoben werden kann. Nach den vorliegend vorgeschlagenen Änderungen des Fehlerfolgenregimes dürfte das Problem allerdings nahezu bedeutungslos sein: Da gemäß § 56 Abs. 4 in der hier vorgeschlagenen Fassung die Nichtigkeit von Verträgen, in denen eine Leistung der Behörde und eine Gegenleistung des Privaten vorgesehen oder Geschäftsgrundlage sind, nur eintreten kann, wenn innerhalb eines Monats nach Zustandekommen des Vertrages eine Anpassung des Vertragsinhalts verlangt worden ist, ist die Situation einer bereits erbrachten, nicht mehr rückabwickelbaren Leistung der Behörde kaum denkbar. Eine Kündigung nach § 60 Abs. 1 VwVfG ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn eine Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen nicht mehr möglich ist (o. II 9 b). Unter Nutzung der Angebote des § 60 Abs. 2 in der hier vorgeschlagenen Fassung ver- 165 traglich vereinbarte Kündigungsrechte müssen obligatorisch eine Regelung der Rückgewährproblematik enthalten. Die Aufnahme von Regelungen betreffend die Rückabwicklung hoheitlicher Leistungen der Behörde dürfte deshalb entbehrlich sein. 10. Inst rumente Sich erun rtrragsdur chfüh strum rum rumeent ntee zzuur S Siich cherun erungg ddeer V Veert durchfüh chführrung Als Instrument zur Sicherung der Vertragsdurchführung ist derzeit allein die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung ausdrücklich im Verwaltungsverfahrensgesetz benannt (§ 61 VwVfG). Hieraus kann allerdings nicht auf die Unzulässigkeit des vertraglich vorgesehenen Einsatzes anderer Instrumente geschlossen werden. Es ist den Vertragsparteien auch des öffentlich-rechtlichen Vertrages nicht verwehrt, auf Mittel wie Sicherheitsleistungen oder Vertragsstrafeversprechen zurückzugreifen.646 Eine Erwähnung dieser Mittel im Verwaltungsverfahrensgesetz würde mithin lediglich deklaratorischen Charakter haben. Gleichwohl ist die Aufnahme eines solchen Hinweises in den Gesetzestext erwägenswert, weil auf diese Weise die Verfestigung kautelarjurisprudenzieller Routinen erleichert werden kann. Dem Charakter als bloßem Hinweis entsprechend muss die Nutzung der erwähnten Sicherungsinstrumente fakultativ bleiben. Der Katalog möglicher Instrumente kann von vornherein nicht abschließend gedacht werden. Es muss den Parteien überlassen bleiben, nach weiteren, individuellen Möglichkeiten der Sicherung der Vertragsdurchführung zu suchen. Die Erwähnung im Gesetz könnte daher auf Vollstreckungsunterwerfung, Sicherheitsleistung und Vertragsstrafe beschränkt werden. Die Regelung über die Vollstreckungsunterwerfung kann im wesentlichen den Bestand des § 61 VwVfG übernehmen. An den dem Schutz der Behörde dienenden Bestimmungen sollte festgehalten werden, um einer Nutzung der Vertragsform kontraproduktive Risiken für die Behörde zu vermeiden. Die bisherige Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 61 VwVfG auf den „subordinationsrechtlichen“ Vertrag kann aufgegeben werden. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb die Regelung nicht für alle öffentlich-rechtlichen Verträge zwischen Behörde und Privaten gelten sollte. Damit würde für den „kooperationsrechtlichen“ Vertrag der Rückgriff auf § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (o. II 10) überflüssig. Hinsichtlich der Vereinbarung von Sicherheiten ist darauf zu achten, dass auch insoweit das Angemessenheitsgebot gilt.647 Es dürfen also nur solche Sicherheitsleistungen des 646 Birk (Anm. 44) Rn. 462 ff.; Schlette (Anm. 25) S. 513 ff. 647 Birk (Anm. 44) Rn. 480; Schlette (Anm. 25) S. 513 f. 166 Privaten vereinbart werden, die nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in einem angemessenen Verhältnis zum Sicherungsinteresse der Behörde stehen.648 Für die Behandlung einer unangemessenen Sicherheitsleistung kann auf die o. VI 9a dd entwickelten allgemeinen Grundsätze Bezug genommen werden. Durch ein Vertragsstrafeversprechen soll der Schuldner zur Erbringung der geschuldeten Leistung angehalten werden.649 Zur Sicherstellung der Erbringung vertraglich nicht geschuldeter Leistungen kann die Vertragsstrafe nicht eingesetzt werden. Dies gilt etwa für die zur Geschäftsgrundlage des Vertrages gemachte Aufstellung eines Bebauungsplans.650 Die Vereinbarung der Vertragsstrafe richtet sich de lege lata nach § 62 S. 2 VwVfG in Verbindung mit den §§ 339 ff. BGB. Da die §§ 339 ff. BGB im wesentlichen dispositives Recht enthalten, steht es den Vertragsparteien frei, die Voraussetzungen, unter denen die Vertragsstrafe verwirkt sein soll, selbständig im Vertrag festzusetzen.651 Schwierigkeiten bereitet vor allem die Anwendung des nicht abdingbaren652 § 343 BGB auf Vertragsstrafeversprechen in öffentlich-rechtlichen Verträgen. Nach dieser Vorschrift kann eine verwirkte Strafe auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden, wenn sie unverhältnismäßig hoch ist. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Vor allem nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist die Angemessenheit der Vertragsstrafe nach § 343 BGB, nicht nach § 56 VwVfG zu beurteilen.653 Die damit ermöglichte geltungserhaltende Reduktion des Vertragsstrafeversprechens scheint in einem Widerspruch zu der o. VI 9a dd dargelegten Unzulässigkeit der Reduzierung einer unangemessenen Gegenleistung des Privaten auf das gerade noch zulässige Maß zu stehen. Doch ist zu beachten, dass der Ausschluss der geltungserhaltenden Reduktion bei der Prüfung der Angemessenheit der Gegenleistung an einen wechselseitigen funktionalen Bezug von Leistung und Gegenleistung anknüpft (s. o. VI 9 a dd). An einem solchen funktionalen Bezug fehlt es jedoch hinsichtlich des Vertragsstrafeversprechens. Da das Angemessenheitsgebot nur für die Gegenleistung des privaten Vertragspartners der Behörde gilt, wäre es darüber hinaus kein geeignetes Krite- 648 Birk (Anm. 44) Rn. 481 ff. 649 BVerwGE 74, S. 78 (83). 650 Birk (Anm. 44) Rn. 472 f. 651 Schlette (Anm. 25) S. 528 m.w.N. 652 Heinrichs (Anm. 98) § 343 Rn. 2. 653 RPOVG ZBR 1986, S. 369 (372); BayVGH BayVBl. 1983, S. 730 (731). 167 rium zur Bewertung der Angemessenheit der Höhe eines von der Behörde abgegebenen Vertragsstrafeversprechens. Es bleibt daher dabei, dass auch beim öffentlich-rechtlichen Vertrag eine Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 343 BGB erfolgen kann. Für die Aufnahme von Instrumenten zur Sicherung der Vertragsdurchführung in das Verwaltungsverfahrensgesetz ergeben sich folgende Em Empf pf pfeehhllung ngeen: Ø Zur Erleichterung der Entwicklung von Routinen sollte in § 61 VwVfG auch auf andere Instrumente zur Sicherung der Vertragsdurchführung als die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung hingewiesen werden. Ø Die bisherige Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vollstreckungsunterwerfung auf den „subordinationsrechtlichen“ Vertrag sollte aufgegeben werden. Ø Hinsichtlich der Verankerung der Vereinbarung von Sicherheitsleistungen im Gesetz muss der Geltung des Angemessenheitsgebots Rechnung getragen werden. Ø Bei der Normierung des Versprechens einer Vertragsstrafe sollte die entsprechende Anwendung der §§ 339-344 BGB und die Möglichkeit der Vertragsparteien, Abweichendes zu vereinbaren, verdeutlicht werden. § 343 BGB kann dabei nach allgemeinen Grundsätzen nicht abbedungen werden. Dem Versprechen muss eindeutig entnehmbar sein, für welchen Fall die Strafe verwirkt sein soll. Wegen der Problematik des sog. hinkenden Austauschvertrages ist klarzustellen, dass sich die Vertragsstrafe nur auf im Vertrag selbst vereinbarte Leistungen beziehen kann. 11. No g von Koo perationsv erationsveerhältnissen zzw Veerw rwal al alttung uund nd Pr PriiNormativierun rmativierun rmativierung Koop wischen ddeer V m Ve rwal rwalttungsv er fahr ens eset et vat vateen iim Verwal sver erfahr fahrens ensgges etzz Entsprechend dem Verständnis von Kooperation als Verwirklichungsmodus einer Verantwortungsteilung (o. I 2) ist eine fortschreitende Etablierung von Kooperationsmustern als Strukturelement von Verwaltungsrechtsverhältnissen festzustellen. Von einem Strukturprinzip der (Verwaltungs-)Rechtsordnung wird sich derzeit allerdings nicht sprechen lassen, allenfalls von einem Leitprinzip, dass der Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedarf654. Ein „Kooperationsprinzip als Rechtsprinzip“655 ist nicht feststellbar. Kooperation ist aufgegeben, nicht vorgegeben, instrumentell und inhaltlich bereichsspezifisch zu konkretisieren. 654 Vgl. Schuppert (Anm. 51) S. 441. 655 Simone Westphal, Das Kooperationsprinzip als Rechtsprinzip , DÖV 2000, S. 996 ff. 168 a) a) Ebenen Regelun gelun gelungg vo vonn Kooper Kooperaation Eb enen ddeer Re Nachgerade klassisches Realisierungsfeld ist das Umweltrecht. Das umweltrechtliche Kooperationsprinzip sieht staatliche Organe und gesellschaftliche Kräfte gemeinsam in der Pflicht der Umweltinteressen vor der Folie des Rückgriffs auf privaten Sachverstand und privates Engagement sowie einer konsensorientierten Umsetzung umweltschützender Maßnahmen.656 Richtigerweise kann jedoch auch das Umweltrecht als nicht monolithischer Block von Kooperation gesehen werden, sondern bedarf der bereichsspezifischen Analyse. Ausdruck hiervon sind Untersuchungen zum Kooperationsprinzip beispielsweise im Abfall-657 oder im Bodenschutzrecht658. Weitere Betrachtungen gelten etwa dem Städtebaurecht659 oder dem Prozessrecht660. Für die Entwicklung einer bereichsübergreifenden Kultur der Verantwortungsteilung durch Verwaltungskooperation können diese Ansätze wegen ihres segmentarischen Charakters kaum fruchtbar gemacht werden (zum fehlenden Aussagegehalt des umweltrechtlichen Kooperationsprinzips für Verwaltungskooperationen o. IV 2 c).661 Geleistet werden muss vielmehr eine Integration der Handlungsmuster662 der o. IV 2 analysierten Phänomene von Verwaltungskooperation in ein verdichtetes Konzept der Transmission zwischen Leitbildern und Leitprinzipien einerseits und der Verwaltungsrealität andererseits. Ist das Verwaltungsverfahrensgesetz vorliegend maßgebender Standort der Regelung von Verwaltungskooperationen, so kann als Scharnierstelle das Zügigkeitsgebot des § 10 S. 2 VwVfG bezeichnet werden, das als Verfahrensanforderung ein umfassendes Kooperationsmanagement vorgibt. Bereits vor der Neufassung des § 10 S. 2 VwVfG durch das Ge- 656 Zum Kooperationsprinzip im Umweltrecht vgl. nur Hans-Werner Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1988; Manfred Grüter, Umweltrecht und Kooperationsprinzip in der Bundesrepublik Deutschland, 1990; Gertrude Lübbe-Wolff, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht – Rechtsgrundsatz oder Deckmantel des Vollzugsdefizits?, NuR 1989, S. 295 ff.; Christian Schrader, Das Kooperationsprinzip – ein Rechtsprinzip?, DÖV 1990, S. 326 ff.; Udo Di Fabio, Das Kooperationsprinzip – ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Umweltrechts, NVwZ 1999, S. 1153 ff. 657 Jürgen Fluck, Das Kooperationsprinzip im Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht, UPR 2000, S. 281 ff.; Otmar Frey, Kooperation zwischen Staat und Wirtschaft am Beispiel der Abfallpolitik, in: Ziekow (Hrsg.), Wirtschaft und Verwaltung vor den Herausforderungen der Zukunft, 2000, S. 231 ff. 658 Joachim Sanden, Das Kooperationsprinzip im Bodenschutzrecht, in: Huber (Hrsg.), Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1999, S. 115 ff. 659 Wolfgang Kahl, Das Kooperationsprinzip im Städtebaurecht, DÖV 2000, S. 793 ff.; Rudolf Stich, Die Rechtsentwicklung von der imperativen zur kooperativen Städtebaupolitik, ZfBR 1999, S. 304 ff. 660 Christoph Möllers, Kooperationsgewinne im Verwaltungsprozeß, DÖV 2000, S. 667 ff. 661 Insoweit berechtigt daher der Ansatz von Schuppert (Anm. 51) S. 441; s. auch Bonk (Anm. 25) § 54 Rn. 43a. 662 Zur (Real-)Qualität von Kooperation als Handlungsmodus Christoph Gusy, Kooperation als staatlicher Steuerungsmodus, ZUR 2001, S. 1 (5). 169 nehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz663 war anerkannt, dass die Vorschrift ein Spektrum von verfahrensimmanenten Kooperationsmöglichkeiten eröffnet.664 Diese Tendenz ist mit der Novellierung verstärkt worden. Beratung und kooperative Beschleunigung waren wesentliche Elemente des von der sog. Schlichter-Kommission vorgeschlagenen offenen Beschleunigungsmodells.665 Ein zügigkeitsorientiertes Verfahrensrecht ist notwendigerweise ein kooperatives. So verlangt das § 10 S. 2 VwVfG immanente Differenzierungsgebot, dass beschleunigende Maßnahmen in einer dem jeweiligen Verfahrensgegenstand individuell angepassten Weise vorgenommen werden.666 Eine einzelfallbezogene Optimierung des Verfahrensfaktors Zeit ist jedoch besser unter Einbeziehung aller Betroffenen zu erreichen. Wesentliche Versatzstücke eines solchen Kooperationsmanagements, die durchaus verallgemeinerungsfähig sind, nennt § 71c VwVfG.667 Hervorgehobenes Beispiel ist die in § 71c Abs. 2 VwVfG statuierte Erörterungspflicht der Behörde mit dem Antragsteller im sog. Vor-Antragsverfahren. Inhalt der Pflicht ist eine Beratung des zukünftigen Antragstellers bereits vor der Antragstellung über die aufgeführten Gesichtspunkte, nicht die verbindliche Abklärung dieser Punkte.668 Zu erörtern sind die Fragen, welche Nachweise und Unterlagen von dem Antragsteller zu erbringen sind, welche sachverständigen Prüfungen im Genehmigungsverfahren anerkannt werden können und in welcher Weise die Beteiligung Dritter oder der Öffentlichkeit vorgezogen werden kann, um das Genehmigungsverfahren zu entlasten. Einzelne kooperationsbezogene Verfahrensregelungen enthalten beispielsweise die §§ 25, 26 Abs. 2, 28, 29, 66 oder 73 VwVfG. Die Betrachtung dieser unterschiedlichen normativen Zugriffe auf Formen der Kooperation zwischen der Behörde und Privaten lässt bereits zwei Normierungsebenen deutlich werden: Die §§ 25, 26 Abs. 2, 28, 29, 66 oder 73 VwVfG betreffen Kontakte zwischen Behörde und Bürger in einer rechtlich strukturierten Phase, nämlich nach Beginn eines 663 BGBl. 1996 I, S. 1354 ff. 664 Friedrich Schoch, Der Verfahrensgedanke im allgemeinen Verwaltungsrecht, Verw. 1992, S. 21 (30). 665 Investitionsförderung durch flexible Genehmigungsverfahren. Bericht der Unabhängigen Expertenkommission zur Vereinfachung und Beschleunigung von Planungs- und Genehmigungsverfahren, 1994, Rn. 200, 230. 666 Jan Ziekow, Zügige Verwaltungsverfahren, in: ders. (Hrsg.), Beschleunigung von Planungs- und Genehmigungsverfahren, 1998, S. 51 (69). 667 Zu § 71c VwVfG als Normierung des Kooperationsmanagements Heinz Joachim Bonk, Strukturelle Änderungen des Verwaltungsverfahrens durch das Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz, NVwZ 1997, S. 320 (326, 328). 668 Begründung des Regierungsentwurfs eines Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetzes, BTDrucks 13/3995 S. 9. 170 Verwaltungsverfahrens im Sinne von § 9 VwVfG. § 71c Abs. 2 VwVfG greift hingegen bereits in einer früheren Phase ein. Noch bevor sich die Beziehungen zwischen Behörde und potentiellem Antragsteller zu einem Verwaltungsverfahren im Rechtssinne verdichtet haben, werden Ausschnitte jener Beziehung einer rechtlichen Regelung unterworfen. Vor der von § 71c Abs. 2 VwVfG gemeinten Vor-Antragsphase fehlt es an einem verwaltungsverfahrensrechtlichen Zugriff auf Kooperationen zwischen Staat und Bürger. Die fehlende Formalität von Kooperationssystemen ist wiederholt hervorgehoben worden.669 Gleichsam spiegelbildlich hierzu steht die Phase der rechtlich durch Abschluss eines Vertrages oder Erlass eines Verwaltungsakts stabilisierten Kooperation. Dieses VierStufen-Modell kann graphisch übersetzt werden: 1) Kooperation ohne verfahrensrechtliche Regelung 2) Kooperation mit verfahrensrechtlicher Regelung 3) Kooperation im Verwaltungsverfahren 4) Vertraglich geregelte (oder durch Erlass eines Verwaltungsakts verfestigte) Kooperation Dabei darf nicht übersehen werden, dass es sich bei diesem Vier-Stufen-Modell nicht um ein striktes Ablaufschema, sondern um eine Stufung nach Formalisierungsgraden von Kooperation handelt. Gerade für die o. IV 2 skizzierten Formen von Verwaltungskooperationen sind die beiden mittleren Stufen häufig nicht betroffen, da es an einschlägigen verfahrensrechtlichen Bestimmungen fehlt. Darüber hinaus ist bereits darauf hingewiesen worden (o. II 1 d), dass es einen „point of no return“ nicht gibt. Die Übergänge zwischen den Stufen sind fließend, und zwar in beide Richtungen: In die eine Richtung kann der Kooperationsprozess konsequent alle vier Stufen durchlaufen, d.h. mit informellen Vorgesprächen beginnen und mit dem Abschluss eines Vertrages enden. Ebenso ist es aber denkbar, dass die Kooperation zunächst auf den Abschluss eines (öffentlich-rechtlichen) Vertrages abzielte und bereits die Phase des Verwaltungsverfahrens erreicht hatte, dann aber Schwierigkeiten auftauchten, die es den Kooperationspartnern ratsam erscheinen ließen, von einem Vertragsschluss zunächst abzusehen und die offenen Fragen nach einer „Abstufung“ in die Phase nicht geregelter Informalität weiter zu verfolgen. Schließlich kann es zu Überlappungsphänomenen kommen: Auch neben einem bereits laufenden 669 Vgl. Fluck (Anm. 117) S. 282; Gusy (Anm. 122) S. 4. 171 Verwaltungsverfahren können Verständigungen auf einer Stufe mit niedrigerem Formalisierungsgrad getroffen werden. Auf der Grundlage dieses vierstufigen Modells von Formalisierungsgraden kann die auf die Normativierung von Kooperationsverhältnissen zwischen Verwaltung und Privaten im Verwaltungsverfahrensgesetz gerichtete Aufgabenstellung weiter präzisiert werden. Zu fragen ist zum einen nach dem Regelungsbedarf und den Regelungsmöglichkeiten auf den Stufen 1 und 2. Hier wird es um die Auslotung der Möglichkeiten gehen, einen rechtlichen Rahmen für bisher informal verlaufende Kooperationen zur Verfügung zu stellen. Zum anderen ist mit Blick auf die Stufen 3 und 4 zu überprüfen, in welcher Weise Verwaltungskooperationen als eigenständige Vertypung im Verwaltungsverfahrensgesetz geregelt werden können. b) Re er waltun rfah Regelun gelun gelungg von Koop Kooper erationen ationen im Vor Vorffeld von Ver Verw altunggsve sverfah rfahrren Es ist unverkennbar, dass in der Verwaltungspraxis ein beträchtliches Bedürfnis nach einer Nutzung von Möglichkeiten informeller Kooperation besteht.670 Die Vorteile sind ebenso häufig beschrieben worden wie die Nachteile. Als Vorzüge informalen Vewaltungshandelns können benannt werden: • die Möglichkeit des Handelns auf unvollständiger Wissensgrundlage. Unterhalb der Formalisierungsstufe des Verwaltungsverfahrens können die Kooperationspartner ihr gegenseitiges Verhältnis gestalten, ohne dass letzte Sicherheit über die tatsächlichen Handlungsgrundlagen bestehen müsste.671 • Komplexitätsreduktion. In komplexen Entscheidungssituationen können informale Absprachen eine Abschichtung von Problemzusammenhängen erleichtern.672 Für den Bereich des öffentlich-rechtlichen Vertrages ist dies von hervorgehobener Bedeutung, weil die §§ 54 ff. VwVfG eine gestufte Realisierungsordnung, wie sie beim Erlass eines Verwaltungsakts in Gestalt von Vorbescheiden, Teilgenehmigungen, vorläufigen Verwaltungsakten etc. bekannt ist, nicht kennen. • Effizienzsteigerung. Informale Vor-Absprachen entlasten das „eigentliche“ Verwaltungsverfahren und können schneller und kostengünstiger zu einer für die Kooperationspartner befriedigenden Lösung führen.673 670 Grundlegend insoweit Eberhard Bohne, Der informale Rechtsstaat, 1981; ders., Informales Verwaltungs- und Regierungshandeln als Instrument des Umweltschutzes, VerwArch 1984, S. 343 ff. 671 Ladeur (Anm. 2) S. 519. 672 Ladeur (Anm. 2) S. 519. 673 Hartmut Bauer, Informelles Verwaltungshandeln im öffentlichen Wirtschaftsrecht, VerwArch 1987, S. 241 (252). 172 • Informations- und Prozessoptimierung. Frühzeitige wechselseitige Information erleichtert und verbessert Abstimmungs- und Entscheidungsprozesse.674 • Flexibilität. Die fehlende rechtliche Bindung der Kooperationspartner ermöglicht schnelle Anpassungen und verbessert Abstimmungs- und Entscheidungsprozesse.675 • Vermeidung von Rechtsunsicherheit. Durch die Kooperation erlangen die Partner Kenntnis vom Standpunkt jeweils anderen und können frühzeitig ihr Handeln danach ausrichten.676 Als Gefahren informalen Verwaltungshandelns sind insbesondere identifiziert worden: • Relativierung rechtlicher Bindungen. Informale Kooperationen können Kompromisse erzeugen, die von normativen Vorgaben abweichen.677 • Außerachtlassung von Drittinteressen. Bipolare Kontakte bergen ohne verfahrensrechtliche Sicherungen die Gefahr einer selektiven Interessenwahrnehmung in sich, infolge derer die Interessen anderer als der Kooperationspartner nicht berücksichtigt werden.678 • Behinderung von Kontrollmechanismen. Nach außen abgeschirmte Kooperationsverhältnisse verhindern Transparenz und die Effektivität inneradministrativer Kontrollen sowie des Rechtsschutzes Dritter.679 • Vorabbindung der Entscheidungsfindung. Bereits gefundene Kooperationsergebnisse werden überwiegend auf späteren Kooperationsstufen nicht mehr in Frage gestellt und präformieren spätere Entscheidungen.680 • Effizienzreduzierung. Die Hoffnung auf die Erzielung konsensualer Lösungen kann dazu führen, dass der Kooperationsprozess bewusst oder unbewusst verschleppt wird.681 Vorzüge und Gefahren informaler Kooperation lassen sich tabellarisch zusammenfassen: Vorzug Gefahr Komplexitätsreduktion Vorabbindung Handeln auf unvollständiger Relativierung rechtlicher Bindun- 674 Helmuth Schulze-Fielitz, Informales oder illegales Verwaltungshandeln?, in: Benz/Seibel (Hrsg.), Zwischen Kooperation und Korruption, 1992, S. 233 (245). 675 Bauer (Anm. 133) S. 253. 676 Bauer (Anm. 133) S. 250 f. 677 Bauer (Anm. 133) S. 254. 678 Bauer (Anm. 133) S. 254. 679 Wolfgang Hoffmann-Riem, Selbstbindungen der Verwaltung, VVDStRL 40 (1982), S. 187 (212 ff.). 680 Hoffmann-Riem (Anm. 3) S. 153 f. 681 Bauer (Anm. 133) S. 256. 173 Wissensgrundlage gen Effizienzsteigerung Effizienzreduzierung Vermeidung von Rechtsunsicherheit Behinderung von Kontrollmechanismen Informations- und Prozessoptimierung Außerachtlassung von Drittinteressen Flexibilität aaaa) Sinnhaftiggkeit einer Re Reggelung in informal formal formaler er Koop Kooper er erationsverh ationsverh ationsverhältnisse ältnisse Sinnhafti Die Übersicht macht deutlich, dass informale Kooperationsverhältnisse eine im wesentlichen ausgewogene Vorteils-Nachteils-Relation aufweisen. Ihre Ausbalancierung ist Kern des Kooperationssystems. Die in dessen Rahmen dominierenden Verhaltenserwartungen und Verhaltensweisen sind in erster Linie auf die Funktionsfähigkeit des Systems gerichtet, nicht auf die Erzielung eines Kooperationserfolgs. Es kann vielmehr gerade das Ziel eines Kooperationspartners sein, das Kooperationssystem dafür einzusetzen, um einen Kooperationserfolg zu verhindern.682 Es wird sich daher nicht davon sprechen lassen, dass informale Kooperationen in einem „Alternativverhältnis zu rechtlichen Verfahren und Entscheidungsformen“ stehen.683 Informale Kooperation und rechtsförmliches Verwaltungshandeln ergänzen sich vielmehr684 - entsprechend dem skizzierten Stufenmodell. Eindeutiger, weil nicht mit einer korrespondierenden Gefahr belegter Vorteil der Informalität ist ihre Flexibilität. Daraus folgt zugleich, dass einer Normierung von informalen Vorfeld-Kooperationen enge Grenzen gesetzt sind. Ein rechtlich verbindlicher Zugriff würde dazu führen, dass der Flexibilitätsvorteil verloren zu gehen droht. Konsequente Reaktion der Kooperationspartner wäre der Rückzug auf eine frühere Stufe der Informalität.685 Gesetzgeberische Bemühungen um informale Kooperationen müssen daher ohne direkten Steuerungsanspruch auftreten. Die verwaltungsverfahrensrechtlich aufbereitete Handlungsformenlehre kann jedoch einen Beitrag zu einer aufgabenbezogenen Strukturierung „weicher Kommunikationsvorgänge“ leisten.686 In dieser Qualität eines „soft law“ hat die Aufnahme von informalen Kooperationen betreffenden Regelungen in das Ver- 682 Gusy (Anm. 122) S. 4. 683 So aber Eberhard Bohne, Verwaltungshandeln (informal), in: Handwörterbuch des Umweltrechts, Bd. II, 1988, Sp. 1055 f. 684 Schuppert (Anm. 51) S. 245 f. 685 Philip Kunig, Verträge und Absprachen zwischen Verwaltung und Privaten, DVBl. 1992, S. 1193 (1202). 686 Eberhard Schmidt-Aßmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBl. 1989, S. 533 (541). 174 waltungsverfahrensgesetz ihre Berechtigung. Sie vermag informale Kooperationsverhältnisse zielbezogen zu optimieren und mit ihnen verbundene Risiken zu minimieren. Denkt man also eine solche normative Befassung mit dem Informalen nicht aus der Kontrollperspektive, sondern als Handlungsrecht der Verwaltung, so können hieraus folgende Anforderungen an die Ausgestaltung der Regelungen von Vorfeld-Kooperationen formuliert werden: • Die Unverbindlichkeit der Regelungen, d.h. ihr empfehlender Charakter muss deutlich werden. • Es muss erkennbar sein, dass Kooperation ein offener Prozess ist, der nicht notwendig zur formalisierten Endstufe regelnder Verbindlichkeit führen muss. • Die Kooperationsbeiträge müssen in einer Weise strukturiert werden, die die Vorzüge nicht gebundener Kooperation erhält und auf ihre Gefahren hinweist. bb) Mö Mögglichk chke urierun g info rmaler Koop erationen hkeeiten iten de derr Strukt Strukturierun urierung informaler Kooperationen Ein Problem liegt zunächst in der Abgrenzung solcher Vorfeld-Kooperationen vom Beginn eines Verwaltungsverfahrens im Sinne von § 9 VwVfG. Wie o. II 1 d ausgeführt, wird eine informale Kooperation zum Verwaltungsverfahren aufgestuft, wenn die Behörde eine final auf die Verwirklichung des Verfahrensgegenstandes in Form eines Verwaltungsakts oder öffentlich-rechtlichen Vertrages bezogene außenwirksame Handlung vornimmt. Die Einordnung als finale Tätigkeit im beschriebenen Sinne oder als Ausprägung eines informellen Kooperationsverhältnisses hängt davon ab, ob die Behörde mit dem Willen gehandelt hat, rechtlich Erhebliches zu bewirken. Allerdings kann der rechtliche Status einer Handlung nur im Einzelfall bestimmt werden. Ein exakter definitorischer Zugriff wird sich kaum realisieren lassen. Deshalb wird lediglich eine Negativabgrenzung vorgenommen werden können, die auf dem oben skizzierten Stufenmodell basiert und das Kriterium das Noch-Nicht-Vorliegen eines Verwaltungsverfahrens im Sinne des § 9 VwVfG wählt. Weiterhin ist der Endoffenheit des Kooperationsprozesses dadurch Rechnung zu tragen, dass eine Regelung ohne Anbindung an eine Form des Kooperationserfolgs vorgenommen wird. Ob am Ende eines erfolgreichen Kooperationsprozesses ein Verwaltungsakt erlassen oder ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen wird, ist häufig einer gewissen Beliebigkeit anheimgegeben. Ebenso kann eine Kooperation erfolgreich sein, ohne dass es überhaupt zu einer rechtlichen Formalisierung kommt. Bezugspunkt kann also allein das Kooperationssystem als solches sein. Das Kooperationssystem wiederum lässt 175 sich analytisch differenzieren in die Phasen der Kooperationsanbahnung, des Kooperationsscopings, des Kooperationsverfahrens und der Kooperationsformalisierung: Kooperationsanbahnung: Auswahl des Kooperationspartners/der Kooperationspartner à Definition der im Laufe der Kooperationsanbahnung verfolgten Ziele Kooperationsscoping: Absteckung des Kooperationsrahmens à Einigung über das Kooperationsverfahren à Bewertung externer Interessen Kooperationsverfahren: Realisierung der Kooperationsziele im abgesteckten Rahmen à Einbeziehung/Ausblendung externer Interessen Kooperationsformalisierung: Entscheidung über die Formalisierung des Kooperationserfolgs in Form eines Verwaltungsakts oder Vertrages nach Folgenabschätzung Die vorstehenden Überlegungen lassen sich in folgende Em Empf pfehhl hlun ngeenn zusammenfassen: lung Ø In das Verwaltungsverfahrensgesetz sollten Regelungen über Vorfeld-Kooperationen aufgenommen werden, die diese informalen Kooperationsverhältnisse zielbezogen zu optimieren und mit ihnen verbundene Gefahren zu minimieren vermögen. Ø Eine Formalisierung des Informalen darf hiermit nicht verbunden sein. Die vorzusehenden Regelungen dürfen deshalb nur empfehlenden Charakter haben. Ø Die Normierungen haben sich auf eine Strukturierung des Kooperationssystems ohne Rücksicht auf einen Kooperationserfolg zu beschränken. Ø Der Anwendungsbereich der Vorschriften ist durch einen Hinweis auf das Nichtvorliegen eines Verwaltungsverfahrens im Sinne von § 9 VwVfG abzugrenzen. Ø Die Strukturierungsleistung sollte auf den vier identifizierten Phasen Kooperationsanbahnung, Kooperationsscoping, Kooperationsverfahren und Kooperationsformalisierung aufbauen und auf die Vermeidung der durch informale Kooperationen drohenden Gefahren hinwirken. Ø Um eine Verwechslung mit dem vorliegend verwendeten Begriff der Verwaltungskooperation zu vermeiden, sollte statt von „Kooperation“ von „Zusammenarbeit mit Privaten“ gesprochen werden. Ø Da die §§ 54 ff. VwVfG nur den öffentlich-rechtlichen Vertrag regeln, die Zusammenarbeit mit Privaten aber nicht notwendig im Vorfeld eines Vertragsschlusses erfolgen muss, wäre eine Regelung im Rahmen des öffentlichen Vertragsrechts systemfremd. Auch die noch zu behandelnde Verwaltungskooperation muss nicht zwingend in der Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gefasst sein. Daher könnte als neuer Oberbegriff des Teils IV des Verwaltungsverfahrensgesetzes von „Zusammenwirken“ 176 gesprochen werden. Die Bestimmungen über die Zusammenarbeit mit Privaten, öffentlich-rechtlichem Vertrag und Verwaltungskooperation könnten dann als Abschnitte 1, 2 und 3 ausdifferenziert werden. c) c) Diee Aufn Aufnahme Vorschriften chriften üübber di diee Ve Verwaltu rwaltung ng ngskoop skooper er eration ation Di ahme von Vors rwaltu skoop Anknüpfungspunkt für entsprechende Normierungsvorschläge sind zunächst die o. IV entwickelten Überlegungen zur Abgrenzung von Verwaltungskooperationen. Entscheidend ist die Ersetzung oder Ergänzung öffentlicher Aufgabenerfüllung durch private Handlungsrationalität vor dem Hintergrund einer Verantwortung der Verwaltung. Der öffentliche Partner kann sich auch in einer Kooperation mit Privaten nicht der Verantwortung entziehen, auf eine sachangemessene und rechtlich zulässige Implementation der öffentlichen Interessen in den Aushandlungsprozess zu achten. Die Identifizierung und Operationalisierung gestufter Verantwortung für Prozesse der Verwaltungskooperation ist eine der Aufgaben der Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts (s. u. VI 11 c bb). Charakteristisch für eine Verwaltungskooperation ist, dass sie zwar nicht vollständig am Markt stattfindet, sondern auch aus Sicht des Privaten insofern am Staat ausgerichtet ist, als das Kooperationsinteresse des privaten Kooperationspartners regelmäßig im Zugang zu Gütern und Problemlösungskapazitäten des öffentlichen Sektors besteht. Doch ist bestimmend für die Verwirklichung der Partnerschaft der für den Privaten realisierbare Kooperationsgewinn. Aus der Perspektive des öffentlichen Sektors sind vor allem die Erschließung privater Ressourcen und Handlungsrationalität für die Erfüllung von – jedenfalls ursprünglich – öffentlichen Aufgaben von Bedeutung (o. IV 3). Die Schwierigkeit einer normativen Erfassung dieser unterschiedlichen Kooperationsinteressen besteht vor allem in der Heterogenität der Phänomene von Verwaltungskooperation. Der o. IV 2 gezeichnete Spannungsbogen reicht insoweit von Fällen formeller Privatisierungen wie Contracting Out – soweit es sich bei dem Beitrag des Privaten um eine Ergänzung der eigentlichen Leistung der Verwaltung handelt –, Betreiber- und Betriebsführungsmodelle oder Verfahrensprivatisierungen über Prozesse materieller Privatisierungen – soweit eine Gewährleistungsverantwortung der Verwaltung fortbesteht – bis hin zu anderen Formen der Zusammenarbeit zwischen der Verwaltung und Privaten, die sich in Form einer partnerschaftlichen Aufgabendefinition und/oder -erfüllung vollziehen. Hieraus und aus der Wahl des Verwaltungsverfahrensgesetzes als Regelungsstandort folgen die Notwendigkeiten, die Speicherkapazität von Vertypungen groß genug zur Erfassung 177 variierender Problemkonstellationen zu halten und für die aus Ziel- und Interessendivergenzen drohenden Konfliktfelder im Gesetz Merkposten zu bezeichnen, die bei der Gestaltung der konkreten Verwaltungskooperation abgearbeitet werden (o. V). Das für die Erarbeitung eines Rechts der Verwaltungskooperationen abzuarbeitende Programm lässt sich folgendermaßen zusammenfassen: • Zunächst ist der Bedarf für die Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts zu ermitteln; dabei sind dessen Funktionen näher zu bestimmen (aa). • Da auch ein im Verwaltungsverfahrensgesetz verankertes Verwaltungskooperationsrecht Handlungsrecht der Verwaltung ist, ist die die Verwaltungskooperation prägende Verantwortung der Verwaltung als Regelungsrahmen näher zu entfalten (bb). • Sich hieraus ggf. ergebende Verantwortungsprofile sind darauf zu befragen, ob sich aus ihnen Anforderungen an die Typisierung von Verwaltungskooperationen generieren lassen (cc). • Dem Prozesscharakter von Verwaltungskooperationen ist durch die Bezeichnung strukturierender Elemente Rechnung zu tragen (dd). • Schließlich sind die o. IV 3 bestimmten Interessenrelationen der Kooperationspartner zu beachten. In Betracht kommt hierfür möglicherweise ein Modell von Klauselkatalogen (ee). aa) aa Sinnhaftiggkeit und F Funkt unkt unktionen ionen eines Ve Verwaltun rwaltun rwaltunggsk skooper ooper ooperaationsrec tionsrechhts Sinnhafti Zur Beantwortung der Frage nach der Sinnhaftigkeit der Entwicklung gesetzlicher Regelungen für Verwaltungskooperationen ist auf die Bereitstellungsfunktion des Rechts zu rekurrieren (vgl. o. V). Sie fordert eine aufgaben- und funktionenorientierte Betrachtungsweise: Das Verwaltungsrecht hat danach zu fragen, welche Funktionen und Aufgaben die Verwaltung zu erfüllen hat, und dasjenige an Rechtsformen, Instituten, Verfahren und Organisationstypen bereitzustellen, das die Verwaltung benötigt, um zur Bewältigung jener Aufgaben ausreichend gerüstet zu sein. Aus der Bereitstellungsfunktion des Rechts lässt sich gleichzeitig die erste Funktion eines Verwaltungskooperationsrechts ableiten, nämlich die • Entwicklung einer Angebotsordnung. Der Gedanke eines Verwaltungskooperationsrechts als Angebotsordnung übersetzt das Leitbild der Verantwortungsteilung (o. I 1) in eine Initiativfunktion des Rechts. Die Entwicklung und Bereitstellung eines Angebots von rechsverhältnisgestaltenden Optionen und Direktiven soll es den (potentiellen) Kooperationspartnern erleichtern, für bestimmte Grundkonstellationen auf gesetzlich beschriebene Muster zurückgreifen und für den je- 178 weiligen Einzelfall anpassen zu können. Die Eingehung und Gestaltung von Verwaltungskooperationen wird dadurch erleichtert, Kooperationsroutinen (vgl. zur Entwicklung von Regel-Routinen o. VI vor 1) können entwickelt werden. Aus der beschriebenen Angebotsfunktion eines Verwaltungskooperationsrechts ergibt sich notwendig dessen zweite Funktion, die • Gestaltung von Kooperation. Die Gestaltungsfunktion des Verwaltungskooperationsrechts weist auf die Aufgabe hin, „den Sektor der verantwortungsteilenden Aufgabenerfüllung rechtlich transparent zu machen ... (und) Gestaltungsalternativen zur Gemeinwohlverwirklichung aufzuzeigen“687. Erst eine solche Strukturierung befähigt Verwaltungskooperation, an der Operationalisierung der Ordnungsidee kooperativer Gemeinwohlkonkretisierung im Verfahren (o. V) teilzunehmen. Die strukturierende Gestaltung von Verwaltungskooperation ist gleichsam das zentrale Scharnier eines Verwaltungskooperationsrechts: Ohne sie ist zum einen eine Entfaltung des Verwaltungskooperationsrechts als Angebotsordnung nicht denkbar und zum anderen eine Erfüllung des rechtsstaatlichen, das „magische Vieleck“ Verwaltungsverfahren (Rainer Wahl, o. V) in der Balance haltenden Begrenzungsauftrags des Verwaltungsrechts nicht möglich. Damit ist hingewiesen auf die dritte Funktion eines Verwaltungskooperationsrechts, die • Begrenzung von Kooperation. Ist kennzeichnend für Verwaltungskooperation die Zusammenfügung der Handlungsrationalitäten des öffentlichen und des privaten Sektors vor der Folie der Verantwortung der Verwaltung (o. IV 1 d), so bedarf es der Verankerung von Regularien, die es der Verwaltung ermöglichen, ihrer Verantwortung gerecht werden zu können. Es muss gewährleistet sein, dass die Verwaltung sich durch die Kooperation nicht ihrer spezifischen Gemeinwohlverantwortung begibt. Verwaltungskooperation darf nicht dazu führen, dass das Gemeininteresse durch die Sonderinteressen der privaten Kooperationspartner vereinnahmt wird. Das Verwaltungskooperationsrecht hat deshalb sicherzustellen, dass die pri- 687 Hartmut Bauer, Zur notwendigen Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts, in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat, 1999, S. 251 (254). 179 vaten Kooperationsbeiträge für die Gemeinwohlverantwortung der Verwaltung anschlussfähig bleiben. Bezieht man die drei entfalteten Funktionen des Verwaltungskooperationsrechts zurück auf die eingangs dieses Abschnitts gestellte Frage nach der Sinnhaftigkeit der Entwicklung gesetzlicher Regelungen für Verwaltungskooperationen, so ist die Normativierung eines Verwaltungskooperationsrechts für eine gemeinwohlverpflichtete Aufgabenwahrnehmung der Verwaltung in der Kooperation erforderlich. ØEmpfehlun Empfehlungg: bb) Die Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts im Verwaltungsverfahrensgesetz ist erforderlich, damit Verwaltungskooperation aufgabenadäquat initiiert, gestaltet und begrenzt werden kann. ept ggeestu stuffter V Veerantwortun rantwortungg Das Konz Konzept In der neueren Forschung zu den Erscheinungsformen von Verantwortungsteilung ist herausgearbeitet worden, dass dem Kooperationsspektrum zwischen staatlicher und privater Aufgabenerfüllung unterschiedliche Stufen staatlicher Verantwortung für die tatsächliche Erbringung des durch die Aufgabe Geforderten korrespondieren.688 Mittlerweile besteht weitgehende Einigkeit darin, dass die Ausdifferenzierung der Verantwortungsstufung auf die drei Grundtypen der Erfüllungs-, der Gewährleistungs- und der Auffangverantwortung begrenzt werden sollte.689 Unter Erfüllungsverantwortung versteht man die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch den Staat selbst. Da der Staat die Aufgabe selbst, mithin durch Träger mittelbarer oder unmittelbarer Staatsverwaltung, wahrnimmt, liegt die Erfüllung der Aufgabe in seiner alleinigen Verantwortung.690 Wegen der verantwortungsteiligen Aufgabenerfüllung in der Verwaltungskooperation kann diese Verantwortungsstufe für die Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts außer Betracht bleiben. Die Stufe der Gewährleistungsverantwortung bezieht sich auf die Situation, dass sich der Staat aus der ausschließlich eigenen Aufgabenerfüllung zurückzieht. Die Aufgabenerfüllung erfolgt dann gemeinsam durch öffentliche Hand und Privaten oder allein durch gesellschaftliche Selbststeuerung, jedoch unter staatlicher Steuerung durch Rahmenvorga688 S. nur Schmidt-Aßmann (Anm. 1) S. 43 f. und die Nachw. in den folgenden Anm. 689 Wolfgang Hoffmann-Riem, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff moderner Staatlichkeit, in: Kirchhof/Lehner/Raupach/Rodi (Hrsg.), Staat und Steuern, FS für Klaus Vogel zum 70. Geb., 2000, S. 47 (52 f.); Schuppert (Anm. 51) S. 404. 180 ben, Struktursetzungen und Spielregeln.691 Der Staat erfüllt also nicht selbst – oder jedenfalls nicht allein – die Aufgabe, gewährleistet aber durch steuernde Maßnahmen, dass die Aufgabe erfüllt wird. Als Ausprägungen der Gewährleistungsverantwortung sind die Überwachungs- und die Regulierungsverantwortung identifiziert worden.692 Die Überwachungsverantwortung will der spezifischen Übergangssituation von der Erfüllungs- zur Gewährleistungsverantwortung Rechnung tragen und durch staatliche Aufsicht den Prozess der Diversifizierung in die Aufgabenerfüllung Eingeschalteter überbauen. Regulierungsverantwortung beinhaltet die Schaffung eines Privatisierungsfolgenrechts, um in privatisierten Aufgabenfeldern eine gemeinwohlverträgliche Aufgabenerfüllung sicherzustellen. Die Auffangverantwortung schließlich bezieht sich auf die Entwicklung von Instrumentarien zur Nachsteuerung, wenn der angestrebte Steuerungserfolg ausbleibt. Steuerungsverantwortung wird mithin dadurch wahrgenommen, dass gleichsam ein „Auffangnetz“ gespannt wird, das ein Entfallen der Aufgabenerfüllung verhindern soll.693 Allerdings darf nicht übersehen werden, dass die skizzierten Verantwortungsstufen kein trennscharfes Abschichten staatlicher und gesellschaftlicher Verantwortung ermöglichen. Insbesondere die Übergänge zwischen Gewährleistungs- und Auffangverantwortung sind „weich“. Als Beispiel kann die Aktualisierung staatlicher Verantwortung in Privatisierungsprozessen dienen. So wird die staatliche Regulierung von Privatisierungen, die Schaffung eines Privatisierungsfolgenrechts, einerseits der Gewährleistungsverantwortung zugeordnet.694 Andererseits wird aber auch der Auffangverantwortung die Dimension einer Begleitverantwortung zugeschrieben.695 Dies ist insofern zutreffend, als eine Tätigkeit des Staates „als Nothelfer“696 voraussetzt, dass die Verwirklichung des Steuerungserfolgs beobachtet wird. Um im Bild zu bleiben: Wenn der Staat nicht weiß, inwieweit die Aufgabe nicht erfüllt wird, ist das „Auffangnetz“ möglicherweise nicht rechtzeitig gespannt. Dies macht jedoch nur deutlich, dass sich die Gewährleistungsverantwortung zur 690 Wolfgang Hoffmann-Riem, Tendenzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung, DÖV 1997, S. 433 (442); ders. (Anm. 149) S. 53. 691 Hoffmann-Riem (Anm. 149) S. 53; Heinrich Reinermann, Die Krise als Chance: Wege innovativer Verwaltungen, 5. Aufl. 1995, S. 26. 692 Schuppert (Anm. 51) S. 406 f. 693 Hoffmann-Riem (Anm. 149) S. 54 f. 694 Hoffmann-Riem (Anm. 149) S. 54; Schuppert (Anm. 51) S. 407. 695 Hoffmann-Riem (Anm. 150) S. 442. 696 Hoffmann-Riem (Anm. 149) S. 52. 181 Auffangverantwortung verdichten kann. Die Vorhaltung und der Einsatz von „Informations- und Kooperationsvorkehrungen“ und die „nachvollziehende Kontrolle“ des Ergebnisses697 beinhaltet Steuerungsvorbehalte hinsichtlich der privaten Leistungserbringung und damit die Wahrnehmung von Gewährleistungsverantwortung. Aus Gründen der begrifflichen Präzisierung wird deshalb im folgenden unter Gewährleistungsverantwortung in einem umfassenden Sinne die Steuerung und Beaufsichtigung verantwortungsteiliger oder in gesellschaftlicher Selbststeuerung erfolgender Aufgabenerfüllung zum Zwecke der Sicherstellung der Leistungserbringung verstanden. Auffangverantwortung soll demgegenüber nur in dem Verständnis einer Vorhaltung von Erfüllungsalternativen für den Ausfall des Steuerungserfolgs verstanden werden. Unterschiedlichen Verantwortungsstufen entsprechen mithin unterschiedliche Steuerungsintensitäten. Dieser Zusammenhang lässt sich in der folgenden Weise graphisch übersetzen: Verantwortungsstufe Modus der Aufgabenerfüllung Aktualisierung der Verantwortung Erfüllungsverantwortung Gewährleistungsverantwortung Unmittelbare staatliche Aufgabenerfüllung Verantwortungsteilige oder überwachte gesellschaftliche Selbststeuerung (hier:) gesellschaftliche Aufgabenerfüllung Einsatz staatlicher Handlungsressourcen Rahmenvorgaben, Handlungsregeln, Aufsicht Auffangverantwortung Vorhaltung von Erfüllungsalternativen Für die Entwicklung eines Verwaltungskooperationsrechts ist in erster Linie die Stufe der Gewährleistungsverantwortung von Bedeutung. Der Stufe der Auffangverantwortung ist allerdings dadurch Rechnung zu tragen, dass die Situation des Ausfalls des Steuerungserfolgs bei der Rahmensetzung für die Gestaltung von Verwaltungskooperationen eingestellt werden muss. Die hieraus abzuleitenden Anforderungen an ein Verwaltungskooperationsrecht lassen sich in folgende Empf pfehl ehlun ehluungen zusammenfassen: ehl Ø Die in Verwaltungskooperationen in Form der Gewährleistungsverantwortung fortbestehende Verantwortung des öffentlichen Kooperationspartners für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe ist durch die Entwicklung eines Rechtsrahmens hinsichtlich der Struktur und Durchführung von Verwaltungskooperationen umzusetzen. 697 Hoffmann-Riem (Anm. 150) S. 442. 182 Ø Da die Intensität der zur Realisierbarkeit der Gewährleistungsverantwortung erforderlichen Steuerung der kooperativen Aufgabenerfüllung wesentlich von dem aufgabenabhängigen Verantwortungsniveau determiniert wird, ist dem öffentlichen Kooperationspartner die Notwendigkeit einer möglichst frühzeitigen Verantwortungsbilanzierung zu verdeutlichen. Ø Die zur Wahrnehmung der Gewährleistungsverantwortung benötigten Instrumente sind aus der Verantwortungsbilanzierung zu entwickeln. Insoweit sind dem öffentlichen Kooperationspartner durch das Verwaltungskooperationsrecht Muster zur Verfügung zu stellen, in Relation zu denen für die einzelne Kooperation die jeweiligen instrumentellen Anpassungen erfolgen können. Ø Soweit eine Auffangverantwortung des Staates fortbesteht, erfordert es die Sicherung der Aufgabenerfüllung, dem öffentlichen Kooperationspartner die Vorhaltung von Erfüllungsalternativen aufzugeben. cc) cc An Anford forderun erungen gen an die T on Ve rwaltun skooper er erationen ationen ford orderun rungen Tyypisierun sierungg vvon Verwaltun rwaltunggskoop Auf die Heterogenität der in der Praxis feststellbaren Phänomene von Verwaltungskooperation ist bereits hingewiesen worden (o. IV 2). Die hieraus für eine gesetzliche Regelung entstehenden Schwierigkeiten lassen sich in mehrere Problemschichten differenzieren, nämlich zum einen das Verhältnis des zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts zum Recht des öffentlich-rechtlichen Vertrages, zum anderen die Bestimmung des Anwendungsbereichs eines Verwaltungskooperationsrechts und schließlich die Typisierungstiefe. 183 aa aaa) a) ltungsk skoope oope ration und öffentlich Vertrag Verrw waltun ooperation öffentlich--rechtliche rechtlicherr Vertra g Sind Verwaltungskooperationen gerade durch die Zusammenführung der Handlungsrationalitäten des öffentlichen und des privaten Sektors zur gemeinsamen Erfüllung öffentlicher Aufgaben gekennzeichnet, so liegen solche Kooperationen häufig im Schnittfeld zwischen öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Handeln. Eine Regelung nur von solchen Verwaltungskooperationen im Verwaltungsverfahrensgesetz, die – in Anlehnung an die zum öffentlichen-rechtlichen Vertrag entwickelten Kriterien – ihrem Gegenstand nach dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind, wäre daher notwendig fragmentarisch und könnte den o. VI 11 c aa genannten Funktionen eines Verwaltungskooperationsrechts nicht gerecht werden. Ein solchermaßen beschränkter Anwendungsbereich eines Verwaltungskooperationsrechts ist durch die Verortung im Verwaltungsverfahrensgesetz (o. V) nicht vorgegeben. Ist Verwaltungsverfahrensrecht Handlungsrecht der Verwaltung (o. V), so können für das Agieren der Behörde in Verwaltungskooperationen verwaltungsverfahrensrechtliche Regelungen ohne Rücksicht auf die Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht aufgenommen werden. Für einen Verwaltungskooperationsvertrag, der öffentlich-rechtlicher Natur ist, gelten zusätzlich die Vorschriften der §§ 54 ff. VwVfG, für einen privatrechtlichen Kooperationsvertrag die Bestimmungen des Bürgerlichen Rechts. Das Verwaltungskooperationsrecht hat daher nur eine ergänzende Bedeutung und soll als angebotsorientierte Rahmenordnung der Verwaltung die Bewältigung komplexer Kooperationsleistungen erleichtern. Formal ormalee und info informale rmale V Veerw rwaltun altun altunggskoope skooperationen rationen bbb bbb)) Formal Wie jedes Zusammenwirken von Verwaltung und Privaten können sich auch Verwaltungskooperationen formal und informal entwickeln. Eine formale Verwaltungskooperation läge insoweit vor, wenn sie eine Verfestigung durch verbindliche Vereinbarungen erfahren hat. Diesbezüglich könnte von einem Verwaltungskooperationsvertrag gesprochen werden. Unterhalb dieser Ebene bleiben Verwaltungskooperationen, die nach dem Willen der Kooperationspartner keine Verbindlichkeit erlangen sollen. Für das Verhältnis solcher informalen Verwaltungskooperationen zum Verwaltungskooperationsvertrag gilt strukturell nichts anderes als für das Verhältnis zwischen informalem Verwaltungshandeln und öffentlich-rechtlichem Vertrag (dazu o. VI 11 b). Deshalb ist eine Formalisierung des Informalen für Verwaltungskooperationen ebenfalls zu vermeiden. Der Auf- 184 nahme besonderer Regelungen informaler Verwaltungskooperationen in das Verwaltungsverfahrensgesetz bedarf es nicht. Durch Klarstellung, dass die vorzusehenden Bestimmungen über Vorfeld-Kooperationen auch den Bereich vor Abschluss eines (nicht öffentlich-rechtlichen) Verwaltungskooperationsvertrages erfassen, wird ein ausreichender Regelungsrahmen für informale Verwaltungskooperationen angeboten. Regelungsgegenstand eines Verwaltungskooperationsrechts ist deshalb allein die vertraglich verfestigte Verwaltungskooperation, der Verwaltungskooperationsvertrag. cccccc)) sierrun unggstief tiefee ein einees Verwaltun Verwaltunggskoop skooper er erationsr ationsrechts echts Typisie ationsr Die Frage nach der Typisierungstiefe eines Verwaltungskooperationsrechts ist im wesentlichen bereits durch die Überlegungen zum Regelungsstandort (o. V) beantwortet. Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsverfahrensrechts, die differenzierte Realität von Verwaltungskooperationen abzubilden. Die Typisierung besonderer Verwaltungskooperationsverhältnisse nach dem Vorbild der §§ 433 ff. BGB scheitert schon an kompetenziellen Vorgaben. Ein Verwaltungskooperationsrecht muss vielmehr durch Komplexitätsreduktion die Grundstrukturen von Kooperationsverhältnissen offen legen und dadurch deren sachbereichsadäquate Ausgestaltung erleichtern. Die in das Verwaltungsverfahrensgesetz aufzunehmenden Vorschriften sollten solchermaßen offen gestaltet sein, dass sie in der praktischen Umsetzung an keinen sachbereichsbezogenen Besonderheiten scheitern. Die notwendige Anpassung an die bereichsspezifischen Gegebenheiten muss vielmehr in dem jeweiligen Kooperationsverhältnis erfolgen. Das Verwaltungsverfahrensgesetz kann insoweit Hilfestellung leisten, indem für die aus Ziel- und Interessendivergenzen drohenden Konfliktfelder Merkposten bezeichnet werden, die in der konkreten Verwaltungskooperation abgearbeitet werden sollen. Die Aufgabenstellung eines im Verwaltungsverfahrensgesetz normativierten Verwaltungskooperationsrechts ist insoweit eine andere als die der Wissenschaft, im Rahmen einer „Vertragsgestaltungslehre ... Vertragstypen“ zu erarbeiten698. Von einer solchen Ausformung von Vertragstypen nach dem Vertragsgegenstand zu unterscheiden ist eine Typisierung nach der Stufung der Verantwortung der Verwaltung. „Zur Hervorhebung dieser fortbestehenden Verantwortung der Verwaltung für die Einhaltung rechts- wie sozialstaatlicher Minimalanforderungen an eine privatisierte Aufgabenerfüllung“ ist vorgeschlagen worden, „der Aufgabenausgliederung und Aufgaben- 698 Bauer (Anm. 147) S. 264; in diesem Sinne auch Krebs (Anm. 35) S. 277 ff. Für eine legislative Ausformung von Vertragstypen dagegen wohl Schuppert (Anm. 51) S. 449. 185 transfer praktizierenden Verwaltung als spezifische Handlungsform den Typ des Regulierungsvertrags zur Seite zu stellen, um auf diese Weise sich selbst an die fortbestehende Gewährleistungsverantwortung zu erinnern und die daraus sich ergebenden Regelungspflichten dem Privaten gegenüber zu legitimieren und leichter durchsetzbar werden zu lassen.“699 Der Sache nach deckt sich dieser Vorschlag mit der o. VI 11 c bb aufgezeigten Notwendigkeit, die Intensität der Steuerung der kooperativen Aufgabenerfüllung nach dem aufgabenabhängigen Verantwortungsniveau zu messen. Ob es allerdings sinnvoll ist, nach der Art des Aufgabentransfers und der Verwaltungsverantwortung unterschiedene Vertragstypen im Gesetz zu verankern, darf bezweifelt werden. Setzt man den Anwendungsbereich eines Verwaltungskooperationsrechts mit dem o. VI 3 herausgearbeiteten Überschneidungsbereich der Geltung von öffentlichem und privatem Recht für Verwaltungsverträge gleich, so könnten Verträge bei funktionaler und materieller Privatisierung, Verträge zur gemeinsamen Erfüllung öffentlicher Aufgaben und Verträge zur Vorbereitung, Erleichterung und Ergänzung von Hoheitsakten unterschieden werden. Als weiterer Typisierungsansatz ließe sich eine Anknüpfung an die Stufung in Gewährleistungsverantwortung mit den Ausprägungen Überwachungs- und Regulierungsverantwortung einerseits und Auffangverantwortung andererseits denken. Vertypungen wären dementsprechend ein „Überwachungsvertrag“, ein „Regulierungsvertrag“ und ein „Auffangvertrag“. Doch würde eine Normativierung in dieser Weise abgeleiteter Vertragstypen dem prozesshaften Charakter von Verwaltungskooperationen im allgemeinen und Privatisierungsvorgängen im besonderen nicht gerecht werden. Wie o. VI 11 c bb festgestellt ermöglichen die dargestellten Verantwortungsstufen kein trennscharfes Abschichten staatlicher und privater Verantwortung. Vielmehr sind es gerade die Übergangsbereiche, die unter dem Blickwinkel der staatlichen Verantwortung der Entwicklung spezifischer Steuerungsinstrumente bedürfen. Darüber hinaus weisen komplexe Kooperationsvorgänge verantwortungsbezogene Ungleichzeitigkeiten auf, die ein nur in concreto entfaltbares Regime der Verantwortungsrealisierung erfordern. Eine Vertypung nach der Art der Kooperation oder der maßgeblichen Verantwortungsstufe würde den Zugang der Verwaltung zur Bestimmung des im Einzelfall sicherzustellenden Verantwortungsniveaus verkürzen. Die notwendige Gesamtbetrachtung kann hingegen durch die vorliegend vorgeschlagene möglichst frühzeitige Verantwortungsbilanzierung gewährleistet werden, aus der die zur 699 Gunnar Folke Schuppert, Die öffentliche Verwaltung im Kooperationsspektrum staatlicher und privater Aufgabenerfüllung, in: Budäus/Eichhorn (Hrsg.), Public Private Partnership, 1997, S. 93 (124). 186 Wahrnehmung von Gewährleistungs- und ggf. Auffangverantwortung benötigten Instrumente in Relation zu durch das Gesetz angebotenen Mustern entwickelt werden können. Dem Gedanken einer Mittlerfunktion der Vertragstypologie, der die Aufgabe zugedacht wird, eine mittlere Konkretisierungsebene zwischen den allgemeinen Lehren des Verwaltungsvertragsrechts und den bereichsspezifischen Einsatzfeldern kooperativen Handelns einzuziehen und dadurch der Verwaltung eine normative Vorordnung von Vertragsinhalten zur Verfügung zu stellen,700 kann dadurch Rechnung getragen werden, dass in der Regelung des Anwendungsbereichs des Verwaltungskooperationsrechts nach dem Vorbild des § 11 BauGB auf exemplarische Anwendungsfelder hingewiesen wird. Unter Rückgriff auf die o. IV 1 d, 2 gegebene Phänomenologie von Verwaltungskooperationen lassen sich hierfür die Grundkategorien der funktionalen Privatisierung, der materiellen Privatisierung sowie der partnerschaftlichen Aufgabendefinition und -erfüllung benennen. Da es sich lediglich um eine beispielhafte Aufzählung handelt, braucht definitorische Vollständigkeit nicht angestrebt zu werden. Zusammenfassend ließe sich von der Übertragung der Verantwortung für die Erfüllung einer bisher öffentlichen Aufgabe auf einen Privaten (≅ materielle Privatisierung), der ganz oder teilweisen Übertragung der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auf einen Privaten (≅ formelle Privatisierung) und der partnerschaftlichen Zusammenarbeit von Behörde und Privaten bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ohne Gründung einer Gesellschaft des Privatrechts sprechen. ehlun g: Empf Empfehlun ehlung Ø In das Verwaltungsverfahrensgesetz sollte ohne weitere Typendifferenzierung ein Verwaltungskooperationsvertrag als ausfüllungsbedürftiger Rahmen aufgenommen werden, der • dem öffentlichen Kooperationspartner die Notwendigkeit einer möglichst frühzeitigen Verantwortungsbilanzierung verdeutlicht, • die Kooperation strukturiert und • zur Sicherstellung des erforderlichen Verantwortungsniveaus und der Interessen der Kooperationspartner geeignete Instrumente anbietet. Ø Dem Anliegen der Einziehung einer mittleren Konkretisierungsebene kann dadurch Rechnung getragen werden, dass auf exemplarische Anwendungsfelder des Verwaltungskooperationsvertrags, insbesondere • 700 die Übertragung der Verantwortung für die Erfüllung einer bisher öffentlichen Aufgabe auf einen Privaten, Krebs (Anm. 35) S. 278 f. 187 • die ganz oder teilweise Übertragung der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auf einen Privaten sowie • die partnerschaftliche Zusammenarbeit von der Behörde und Privaten bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ohne Gründung einer Gesellschaft des Privatrechts hingewiesen wird. dd) Strukturie waltung ratione Strukturierun run rungg von Ver Verw altungskoope skoope skooperatione rationenn Hinsichtlich der Struktur von Verwaltungskooperationen ist zwischen der Phase vor Abschluss eines Verwaltungskooperationsvertrages und der nach Erzielung einer solchen vertraglichen Übereinkunft zu unterscheiden. Handelt es sich bei dem Verwaltungskooperationsvertrag um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, so ist die auf den Abschluss des Vertrages gerichtete, nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden Verwaltungsverfahren im Sinne von § 9 VwVfG. Die Vorschriften der §§ 9 ff. VwVfG sind daher anwendbar, sofern nicht die §§ 54 ff. VwVfG explizite Sonderregelungen enthalten oder die verfahrensrechtlichen Regelungen auf den Erlass eines Verwaltungsakts ausgerichtet sind und für vertragliche Abreden nicht passen. Allerdings sind die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes auf die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben in Erfüllungsverantwortung der Verwaltung zugeschnitten und werden den Spezifika der kooperativen Aufgabenerfüllung unter einer Gewährleistungs- und ggf. nur Auffangverantwortung der Behörde nicht gerecht. Es bedarf daher einer Ergänzung der §§ 9 ff. VwVfG durch Regelungen, die die Struktur von Verwaltungskooperationen aufnehmen. Da auch insoweit Bezugspunkt das Kooperationssystem ist, kann auf die Analyse der Vorfeld-Kooperation (o. VI 11 b) rekurriert werden. Danach ist für das zum Abschluss eines Verwaltungskooperationsvertrages führende Kooperationsverfahren zwischen den Phasen der Kooperationsanbahnung, des Kooperationsscopings, des Kooperationsverfahrens und der Kooperationsformalisierung zu unterscheiden. Um diesbezügliche Wiederholungen zu vermeiden, können die für VorfeldKooperationen in das Verwaltungsverfahrensgesetz aufzunehmenden Vorschriften ebenfalls für die Anbahnung von Verwaltungskooperationsverträgen in Bezug genommen werden. Diese Vorschriften würden damit gelten für • die Vorfeld-Kooperation, • die Anbahnung nach Privatrecht zu beurteilender Verwaltungskooperationsverträge sowie 188 • die Anbahnung öffentlich-rechtlicher Verwaltungskooperationsverträge (zusätzlich zu den §§ 9 ff. VwVfG) und damit gleichsam einen allgemeinen Teil des Kooperationsrechts bilden. Die Strukturierung der Phase nach Abschluss eines Verwaltungskooperationsvertrages sollte in erster Linie dem zwischen den Kooperationspartnern abgeschlossenen Verwaltungskooperationsvertrag zugewiesen werden. Im Vordergrund stehen hier Gestaltung und Begrenzung der Kooperation (vgl. o. VI 11 c aa). Wegen der übergreifenden Geltung des Verwaltungskooperationsrechts für öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Verträge ist die Aufnahme von das Rechtsverhältnis zwischen den Kooperationspartnern unmittelbar und zwingend gestaltenden Vorschriften in das Verwaltungsverfahrensgesetz nicht sinnvoll. In Anbetracht des Akteursbezugs des Verwaltungsverfahrensrechts sollte Anknüpfungspunkt vielmehr das Handeln der Verwaltung sein. Ähnlich den haushaltsrechtlichen und kommunalwirtschaftlichen Vorschriften über die Beteiligung eines Verwaltungsträgers an einem privatrechtlichen Unternehmen (vgl. nur § 65 BHO, § 109 GO NW) ist der Behörde aufzugeben oder freizustellen, die Aufnahme bestimmter Klauseln in den Verwaltungskooperationsvertrag sicherzustellen (dazu u. ee). Verwaltungskooperationen sind in der Regel nicht auf einen punktuellen Kontrakt zwischen Verwaltung und Privaten beschränkt, sondern auf längere Dauer angelegte Verhandlungssysteme von beträchtlicher Komplexität. Beim Handeln in der Form eines Verwaltungsakts steht der Verwaltung ein Instrumentarium zur Komplexitätsreduktion in Gestalt von Vorbescheid und Teilgenehmigung (vgl. nur §§ 8, 9 BImSchG), vorläufigem Verwaltungsakt u.a. zur Verfügung. Das Planungsrecht greift beispielsweise auf die Abschnittsbildung zurück, um komplexe Problemsituationen zu entflechten.701 Eine entsprechend gestufte Konkretisierungsordnung sollte auch in einem Verwaltungskooperationsrecht als Angebot bereitgestellt werden. Denkbar ist insoweit vor allem eine Gliederung des Prozesses der Verwaltungskooperation durch mehrere Teilverträge, die entweder einzelne Fragen vorab – beispielsweise durch Vergleich – klären („Vorvertrag“) oder einen abgrenzbaren Teil des gesamten Kooperationsprojekts selbständig regeln („Teilvertrag“ oder „Abschnittsvertrag“). In beiden Fällen ergibt erst eine Gesamtschau aller zwischen den Kooperationspartnern geschlossenen Vereinbarungen die vertragliche Regelung der Verwaltungskooperation. 701 Zur Abschnittsbildung Bernhard Stüer, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, 2. Aufl. 1998, Rn. 2130 ff. 189 Für die Bewertung eines solchen Konzepts ist zu beachten, dass die Verwaltung bei der Eingehung einer Verwaltungskooperation – anders als beim Erlass eines Verwaltungsakts in gestuften Verfahren – nicht „Herrin des Verfahrens“ ist. Sie hat es nicht allein in der Hand, das Regelungskonzept zu komplettieren. Daher besteht die Gefahr, dass sich die Teilverträge nicht zu einem vollständigen Verhandlungssystem ergänzen, sondern zusammenhanglose Fragmente bleiben. Begegnet werden kann dieser Gefahr durch eine Stufung in Rahmenvertrag und Durchführungsvertrag. Durch den Rahmenvertrag können insbesondere der Kooperationsgegenstand, die Interessen der Parteien, die zur Realisierung zu ergreifenden weiteren Schritte sowie das zu beachtende Verfahren festgelegt werden. Bei längerfristig angelegten Kooperationen kann dieser Rahmenvertrag dann durch fallabhängig abzuschließende Durchführungsverträge konkretisiert werden. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass auch der Abschluss eines Rahmenvertrages nicht selten erst dann möglich sein wird, wenn die Kooperationspartner vorab wesentliche Eckdaten geklärt haben. Insoweit sind verschiedene Kombinationen von Vor- und Teilverträgen, Rahmen- und Durchführungsverträgen denkbar. Daher sollten der Verwaltung sämtliche Bausteine einer Komplexitätsreduktion optional zur Verfügung stehen. Sofern derartige Bausteine wie die Teilverträge einen ggf. selbständig realisierbaren Inhalt haben, ist darauf zu achten, dass die Verwaltung hierbei keine Verpflichtungen eingeht, die sich erst im Zuge weiterer Kooperationsschritte zu einem ausgewogenen System von Kooperationsleistungen verdichten sollen. Der Verwaltung ist deshalb aufzugeben, beim Abschluss solcher Teilverträge die geplante Gesamtkooperation und die Möglichkeit ihres Scheiterns im Blick zu behalten. Zusammenfassend können folgende Em Empfehlun en gegeben werden: fehlunggen Ø Durch Verweis auf die in das Verwaltungsverfahrensgesetz aufzunehmenden Vorschriften über die Vorfeld-Kooperation ist sicherzustellen, dass diese Vorschriften auch für die Anbahnung von Verwaltungskooperationen gelten. Ø Die Phase nach Abschluss eines Verwaltungskooperationsvertrages ist vertraglich zu gestalten, wobei der Verwaltung die Aufnahme bestimmter Klauseln in den Vertrag aufzugeben oder freizustellen ist. Ø Zur Strukturierung komplexer Kooperationen sind die Instrumente des Vorvertrages, des Teilvertrages, des Rahmenvertrages und des Durchführungsvertrages zur Verfügung zu stellen. Soweit solche Verträge einen selbständig realisierbaren Inhalt haben, dürfen sie nur nach einer Bewertung im Rahmen der geplanten Gesamtkooperation geschlossen werden. 190 ee) ee grenzuung von V Veerw rwaltun altung skooperation eration du durc rc rch K KlauselGestaltun staltungg und Begrenz altun gskoop Kllauselge kat kataaloge Wie o. VI 11 c dd ausgeführt, ist die Ausfüllung der Gestaltungs- und der Begrenzungsfunktion des Verwaltungskooperationsrechts in erster Linie durch die Gestaltung des Verwaltungskooperationsvertrages zu bewirken. Die Bedeutung einer entsprechenden Vertragsgestaltung für den Erfolg von Verwaltungskooperationen ist wiederholt hervorgehoben worden: „Ein effizienter Vertrag muß nun dafür sorgen, daß die jeweiligen Anreizsysteme der Partner derart kombiniert werden, daß sie gleichzeitig wirken können. Das Prinzip, welches dahintersteht, basiert darauf, die Partner dazu zu bewegen, die Kosten mit einzubeziehen, die sie den anderen durch ihr Verhalten auferlegen. In diesem Fall haben beide Partner einen Anreiz, ihre privaten Informationen zu enthüllen, und es werden beide Parteien in die Lage versetzt, eine effiziente Entscheidung über den Fortgang des Projekts treffen zu können. ... Bei PPP-Leistungsbeziehungen müssen die entsprechenden Anreizprobleme durch kreative ... Mechanismen gelöst werden. Diese stützen sich nur teilweise auf bestehende gesetzliche Durchsetzungsmöglichkeiten oder auf Drittparteien (Mediations-Verfahren) zur Konfliktlösung. Bei einer Public Private Partnership sind Mechanismen zur Selbstdurchsetzung von Verträgen von entscheidender Bedeutung. Damit sind vertragliche Regelungselemente angesprochen, die dafür sorgen, daß der Vertrag auch ohne die Intervention von Gerichten oder einer Drittpartei durchsetzbar ist und damit die Leistungsbeziehung fortgesetzt wird, weil dies für beide Vertragsparteien mehr Vorteile bringt als die Beendigung des Vertragsverhältnisses, d.h. der Partnerschaft. Beispiele für solche Vertragsmechanismen sind ... Gegengeschäfte, Kautionen oder die Überlassung von „Geiseln“, die beispielsweise in ... Pfandsicherheiten ... bestehen können.“702 Als Anforderungen an die Gestaltung des Verwaltungskooperationsvertrages können daher festgehalten werden: • Schaffung eines Ausgleichssystems für die den Kooperationspartnern entstehenden Vor- und Nachteile; • Sicherung des Gemeininteresses in der Kooperation; • Sicherstellung der Wahrnehmbarkeit der staatlichen Gewährleistungs- bzw. Auffangverantwortung; • Entwicklung von Selbstdurchsetzungsmechanismen. Nicht alle diese Anforderungen können in ihrer Erfüllung dem Belieben der Kooperationspartner anheimgegeben werden. Die vertragliche Gestaltung bedarf vielmehr der Statuierung gesetzlicher Vorgaben und Merkposten, die bei der Ausformung der konkreten Verwaltungskooperation abgearbeitet werden. Insoweit kann von einer gesetzespräfor702 Sibylle Roggencamp, Public Private Partnership, 1999, S. 205 f. 191 mierten Vertragsgestaltung gesprochen werden. Umgesetzt werden können solche Vorordnungen in Form von Klauselkatalogen. Der Zweck einer solchen gesetzlichen Vorordnung von Vertragsklauseln besteht darin, den Vertragspartnern bestimmte Mindestinhalte vorzugeben oder Merkposten für die Vertragsgestaltung aufzustellen, ohne die einzelfalladäquate Disposition mehr als nötig einzuschränken. Dementsprechend lassen sich (bereichsspezifisch) zwingende und fakultative Klauselvorgaben unterscheiden.703 Hinsichtlich der zwingenden Klauselvorgaben kann weiter danach differenziert werden, ob die Klausel einen in dem Verwaltungskooperationsvertrag zu regelnden (Mindest-)Inhalt zwingend vorgibt („Mindestinhaltsklausel“) oder nur vorschreibt, dass ein bestimmtes Problem im Vertrag gelöst werden muss, das „Wie“ der Lösung aber den Kooperationspartnern überlässt („Berücksichtigungsklausel“). Elemente eines Klauselkatalogs Klauselart Inhalt der Vorgabe Mindestinhaltsklausel „Ob“ und Mindeststandard des „Wie“ Berücksichtigungsklausel „Ob“ („Wie“ zur Disposition der Partner) Fakultative Klausel bloßes Angebot („Ob“ und „Wie“ zur Disposition der Partner) In der Form von Mindestinhaltsklauseln sind die für den Erfolg einer Verwaltungskooperation maßgebenden sowie die Wahrnehmung der spezifischen Verantwortung der Verwaltung ermöglichenden Essentialien vorzusehen. Berücksichtigungsklauseln betreffen den weiteren Bereich der Umsetzung dieser Essentialien, während fakultative Klauseln im Einzelfall sinnvolle Ergänzungen des vertraglich errichteten Kooperationssystems anbieten: 703 Vgl. Hartmut Bauer, Die negative und die positive Funktion des Verwaltungsvertragsrechts, in: Merten/Schmidt/Stettner (Hrsg.), Der Verwaltungsstaat im Wandel, FS für Franz Knöpfle zum 70. Geb., 1996, S. 11 (26 f.). 192 M indest inhaltsinhaltsklauseln aa aaa) stinh use seln ln a) Minde Mindestinh stinhaaltskla ltsklau Als Mindestinhaltsklauseln können identifiziert werden: • die Definition der Kooperationsziele; • die genaue Bestimmung von Inhalt, Umfang und Qualität der von den Kooperationspartnern zu erbringenden Leistungen (vgl. § 78 b Abs. 1 Nr. 1 und 2 SGB VIII); • das Ergebnis der Verantwortungsbilanzierung (o. VI 11 c bb) und die Verpflichtung der Vertragspartner auf die Sicherung dieses Verantworutngsniveaus; • im Falle der fortbestehenden Auffangverantwortung der Verwaltung mindestens ein Recht zur Rückholung der Erfüllung der Aufgabe; • die Pflicht zur Einhaltung für die Aufgabenerfüllung maßgebender gesetzlicher Bestimmungen; • die allgemeine Pflicht der Kooperationspartner zu gegenseitiger Information, Rücksichtnahme auf die Interessen des Partners und kooperativen Erreichung der Kooperationsziele. rücksichti skla bbb bbb)) Berücksi ücksicht chtiiguunngskl klaause use uselln Schwieriger ist die Entwicklung im Verwaltungsverfahrensgesetz zu verankernder Berücksichtigungsklauseln. Sie sind im Vergleich zu den Mindestinhaltsklauseln konkreter auf den Gegenstand des einzelnen Verwaltungskooperationsvertrages bezogen und deshalb schwieriger bereichsübergreifend abstrahierbar. Verwaltungsverfahrensrechtlich können deshalb nur Problemfelder benannt werden, die der vertraglichen Aufbereitung durch die Kooperationspartner bedürfen. Flankierend können lediglich Musterklauseln angeboten werden, an denen die Kooperationspartner die Entwicklung ihrer Problemlö- 193 sungsstrategien ausrichten können. Als Problemfelder im genannten Sinne können angesehen werden: • die Definition einzelner Leistungs- und Betriebspflichten. Derartige Klauseln sollen sicherstellen, dass nicht nur die primäre Leistung erbracht wird, sondern auch auf diese bezogene Sekundärleistungen, die für die Sicherstellung der Erreichung des Kooperationsziels notwendig sind. Beispiele sind die Vereinbarung von Wartungs-, Instandhaltungs-, Erweiterungs- und Modernisierungspflichten. • die Definition von Leistungs- und Qualitätsstandards. Sie setzt die qualitativen Vorgaben für die Leistungserbringung durch Anforderungen an sächliche und personelle Ressourcen, Leistungserbringungsverfahren etc. um. • die Einrichtung eines Vertragscontrollings und -managements. Es soll dafür Sorge tragen, dass durch eine perpetuierliche Informationsaufbereitung eine Kontrolle der Erreichung der Kooperationsziele sowie ggf. Schritte zur Verbesserung des Kooperationssystems ermöglicht werden. Hierzu zählen die Vereinbarung von Berichts- und Dokumentationspflichten, Verfahren zur Evaluation der Realisierung der Kooperationsziele, Qualitätssicherungsverfahren, Risikobewertungen sowie Verfahren zur Vertragsanpassung (s. sogleich). • Informations-, Kontroll- und Aufsichtsrechte der Verwaltung. Sie ermöglichen es der Verwaltung, ihre Gewährleistungsverantwortung wahrzunehmen. • Entwicklung eines Fehlerfolgen- und Leistungsstörungsregimes. Die Kooperationspartner haben sich bei Vertragsschluss Rechenschaft darüber abzulegen, in welcher Weise auf vorhandene Fehler oder eingetretene Leistungsstörungen reagiert werden soll. In Betracht kommt vor allem die Vereinbarung von Anpassungsregeln und Kündigungsrechten, wie sie für den öffentlich-rechtlichen Vertrag in § 60 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz in der hier vorgeschlagenen Fassung enthalten sind. Darüber hinaus sind Regelungen für die Folgen der Vertragsbeendigung vorzusehen. Hier ist insbesondere Vorsorge dafür zu treffen, dass die Vertragsbeendigung die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nicht hindert. Beispiel ist die Vereinbarung eines „Heimfallrechts“.704 • Bestimmungen über die Vertragslaufzeit. Die Kooperationspartner haben sich darüber zu verständigen, ob die vereinbarte Verwaltungskooperation befristet oder unbefristet laufen soll. Für den Fall der Befristung können Neuverhandlungsregelungen aufgenommen werden. • Sicherung von Drittinteressen. Die Kooperationspartner haben Mechanismen zu entwickeln, nach denen eventuell berührte Drittinteressen bei Durchführung der Verwaltungskooperation Berücksichtigung finden. Beispiel ist die Vereinbarung von Preisgestaltungsregeln für gegenüber Dritten erbrachte Leistungen. 704 Dazu Bauer (Anm. 147) S. 270 f. 194 kulta tive Kla useln cc ccc) c) Fa Fakulta kultative Klau Als fakultative Klauseln, die den Kooperationspartnern eine reine Angebotsordnung unterbreiten, können vorgesehen werden: • Durchsetzungsklauseln, soweit es sich nicht bereits um Mindestinhalts- oder Berücksichtigungsklauseln handelt. Zu denken ist insoweit an die Vereinbarung von Sicherheiten, Vertragsstrafen oder Unterwerfungen unter die sofortige Vollstreckung. • Übertragung hoheitlicher Befugnisse. Da hoheitliche Befugnisse auf gesetzlicher Grundlage auch durch öffentlich-rechtlichen Vertrag auf einen Privaten übertragen werden können, ist die Prüfung der Möglichkeit und Notwendigkeit einer solchen Übertragung zur Erfüllung der Aufgaben durch den Privaten ein Merkposten für die Kooperationspartner. Wird eine Befugnisübertragung vorgenommen, so muss sich die Verwaltung Weisungsrechte vorbehalten.705 • Einrichtung besonderer Vertragsgremien. Beispiele sind die o. IV 2 d geschilderten Kooperationsgremien in den zwischen dem Land Berlin und der der Liga der Spitzenverbände der Freien Wohlfahrtspflege bzw. dem Verein zur Förderung von Selbsthilfekontaktstellen abgeschlossenen Aufgabenübertragungsverträgen. Derartige Kooperationsgremien sollen vor allem in komplexen oder längerfristig angelegten Verwaltungskooperationen Konflikte bei der Durchführung des Vertrages beilegen. Sie sind ein Mittel zur kontinuierlichen Anpassung und Weiterentwicklung des Kooperationssystems und wirken hierdurch kooperationsstabilisierend. Die Besetzung des Kooperationsgremiums ist von der Art der zu erfüllenden Aufgabe abhängig. Grundform ist die paritätische Beschickung durch die Kooperationspartner, ggf. unter Ergänzung durch einen neutralen Dritten.706 Bei Verwaltungskooperationen mit einer über die Kooperationspartner hinausgreifenden Anstrahlungswirkung wie beispielsweise im Rahmen von Stadterneuerungsprojekten (s. o. IV 2 a) kann es sinnvoll sein, weitere Interessierte oder Betroffene in die Arbeit des Kooperationsgremiums einzubinden und so gleichzeitig eine Berücksichtigung von Drittinteressen sicherzustellen. Hinsichtlich der Befugnisse der Kooperationsgremien ist zwischen solchen mit konfliktschlichtender Funktion und solchen mit Entscheidungsfunktion zu unterscheiden. Kooperationsgremien mit konfliktschlichtender Funktion sprechen lediglich Empfehlungen aus, an die die Kooperationspartner nicht gebunden sind. Eine solche Bindung tritt jedoch bei den Kooperationsgremien mit Entscheidungsfunktion ein. Der Vorteil einer solchen nach § 317 BGB möglichen Verwillkürung liegt in der Zurverfügungstellung eines effizienten Instruments zur Vertragsanpassung und –auslegung. Der Nachteil besteht im Verlust der Steuerung durch die Kooperationspartner, der o. IV 3 als ein für beide Seiten einer Verwaltungskooperation zentrales Risiko benannt worden ist. Deshalb dürfte eine Bindung an die Beschlüsse von Kooperationsgremien in jedem Fall dann ausscheiden, wenn in ihnen andere Personen als die Vertreter der Kooperationspartner mitwirken. Zumindest muss jedem Kooperationspartner ein Vetorecht zugestanden werden, mit der er die Fassung bindender Beschlüsse verhindern kann. Gleiches wird für Kooperationsgremien zu gelten haben, in denen ein neutraler 705 Bauer (Anm. 163) S. 24. 706 Vgl. Bauer (Anm. 147) S. 269. 195 Dritter mitwirkt. Bindende Beschlüsse von Kooperationsgremien sollten daher nur im Konsens der Kooperationspartner zustande kommen können. • Verteilung der Realisierungskosten. Schließlich sollte den Kooperationspartnern durch ein Klauselangebot nahegelegt werden, die Verteilung der beim Einsatz vertraglich vorgesehener Instrumente wie Berichtspflichten, Informationsrechte, Überwachungsmaßnahmen etc. und der Durchsetzung der vertraglichen Rechte und Pflichten entstehenden Kosten zu regeln. Fol olggen unt unterblieb erblieb erbliebeener Umset setzung Klauseeln ddd ddd)) Fol zung vvon on Klaus Im Verwaltungsverfahrensgesetz zu regeln sind schließlich die Folgen, die sich aus der Nichtaufnahme von im Gesetz benannten Klauseln in einen Verwaltungskooperationsvertrag ergeben. Folgenlos bleibt in jedem Fall das unterbliebene Aufgreifen fakultativer Klauseln. Aber auch im übrigen dürfte die Nichtigkeit des Vertrages keine adäquate Reaktion auf die unterlassene Umsetzung einer Mindestinhalts- oder einer Berücksichtigungsklausel sein. Handelt es sich um eine Mindestinhaltsklausel, so sind die Kooperationspartner verpflichtet, den gesetzlich vorgesehenen Mindeststandard im Vertrag zu verwirklichen. Der Vertrag hätte ohne die Aufnahme der Klausel nicht abgeschlossen werden dürfen. Daher muss jedem Partner das Recht zustehen, auch nachträglich die Einfügung einer entsprechenden Klausel in den bereits abgeschlossenen Vertrag verlangen und ggf. gerichtlich durchsetzen zu können. Gleiches kann nicht für nicht umgesetzte Berücksichtigungsklauseln gelten, bei denen die Lösung des gesetzlich definierten Problems in concreto gerade den Parteien überlassen bleibt. Aus dem Vertrag muss lediglich erkennbar sein, dass die Parteien das Problem bedacht haben. In welcher Weise eine vertragliche Regelung erfolgt und ob diese aus Sicht eines dritten Beobachters zweckmäßig ist, spielt hingegen keine Rolle. An gesetzlichen Wertungen fehlt es insoweit. Ist aus dem Vertrag und den Umständen seines Abschlusses nicht einmal ein „beredtes Schweigen“ dergestalt erkennbar, dass die Partner bewusst auf eine vertragliche Regelung beispielsweise der Vertragslaufzeit (weil sie eine unbefristete Kooperation wollen) oder des Leistungsstörungsregimes (weil sie die einschlägigen gesetzlichen Regelungen für ausreichend halten) verzichtet haben, so muss wegen des im Verwaltungsverfahrensgesetz explizierten Katalogs von Berücksichtigungsklauseln davon ausgegangen werden, dass die Kooperationspartner die Regelungsbedürftigkeit dieses Punktes übersehen haben. Zunächst muss daher den Vertragspartnern Gelegenheit gegeben werden, in Nachverhandlungen entsprechende Problemlösungsstrategien zu entwickeln. Scheitern die Nachverhandlungen, so kann die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ausgefüllt werden. 196 pf ehl Em Empf pfehl ehluungen: Ø Zur Umsetzung der Gestaltungs- und der Begrenzungsfunktion des Verwaltungskooperationsrechts sollten Klauselkataloge in das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgenommen werden, welche die Vertragsgestaltung vorordnen. Ø Es kann zwischen Mindestinhaltsklauseln, die das „Ob“ der Verwirklichung und für das „Wie“ einen Mindeststandard vorgeben, Berücksichtigungsklauseln, die das „Ob“ vorschreiben und das „Wie“ zur Disposition der Vertragspartner stellen, sowie fakultativen Klauseln, die „Ob“ und „Wie“ den Partnern überlassen, unterschieden werden. Ø Als Mindestinhaltsklauseln werden empfohlen: • Definition der Kooperationsziele; • genaue Bestimmung von Inhalt, Umfang und Qualität der von den Kooperationspartnern zu erbringenden Leistungen; • Ergebnis der Verantwortungsbilanzierung und Verpflichtung der Kooperationspartner auf die Sicherung dieses Verantwortungsniveaus; • Recht zur Rückholung der Aufgabenerfüllung bei Auffangverantwortung der Verwaltung; • Pflicht zur Einhaltung für die Aufgabenerfüllung maßgebender gesetzlicher Bestimmungen; • Pflicht der Kooperationspartner zu gegenseitiger Information, Rücksichtnahme und kooperativer Verwirklichung der Kooperationsziele. Ø Berücksichtigungsklauseln können lediglich Problemfelder benennen und Musterklauseln anbieten, anhand derer die Kooperationspartner ihre konkrete Problemlösungsstrategie entwickeln können. Von Bedeutung sind vor allem: • Definition einzelner Leistungs- und Betriebspflichten; • Definition von Leistungs- und Qualitätsstandards; • Einrichtung eines Vertragscontrollings und -managements; • Informations-, Kontroll- und Aufsichtsrechte der Verwaltung; • Entwicklung eines Fehlerfolgen- und Leistungsstörungsregimes; • Bestimmungen über die Vertragslaufzeit; • Sicherung von Drittinteressen. Ø Gegenstände fakultativer Klauseln könnten sein: • Durchsetzungsklauseln; • Übertragung hoheitlicher Befugnisse; • Einrichtung besonderer Kooperationsgremien mit Vetorecht jedes Kooperationspartners gegen die Fassung bindender Beschlüsse; 197 • Verteilung der Realisierungskosten. Ø Das Unterlassen der Aufnahme fakultativer Klauseln in den Kooperationsvertrag bleibt folgenlos. Wird einer Berücksichtigungsklausel nicht eine durch eine ausdrückliche oder durch Auslegung zu entnehmende Vereinbarung über das Problem Rechnung getragen, so trifft die Kooperationspartner die Pflicht zu Nachverhandlungen. Scheitern diese, so ist die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auszufüllen. Die unterbliebene vertragliche Umsetzung einer Mindestinhaltsklausel begründet einen Anspruch jedes Kooperationspartners auf Einfügung einer entsprechenden Klausel. 198 VII. Vors rrsscch läge ge zzu ur Ä Än nddeeru rung ng de des V Veerw rwalt altu sverf erfaahre hrens gesseettzes zes Vo hlä unng gsv nsge Teil IV. Zus Zusaamme nwir mmenwir nwirkken be beii ddeer Er Erffüllun llungg öff öffeentlic ntlichher A Auufg fgaaben § 53 a Z nwirke n Zuusamme sammenwirke nwirken Zur Erfüllung ihrer Aufgaben kann die Behörde mit natürlichen Personen, juristischen Personen des Privatrechts oder nichtrechtsfähigen Vereinigungen (Privaten) sowie anderen Behörden zusammenwirken. Abs mmennarbeit mit Pr iva Abscchnitt 1. Zusa samme mme Priva ivatten § 53b Be Beggriff der Zusam menarbeit mit Privaten Zusamm 1 Die Behörde kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben mit Privaten außerhalb eines Verwal- tungsverfahrens im Sinne des § 9 rechtlich nicht verbindliche Vereinbarungen schließen oder in anderer Weise zusammenarbeiten, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. 2 Eine Zusammenarbeit im Sinne des Satzes 1 liegt auch dann vor, wenn sie nicht zum Erlass eines Verwaltungsaktes oder dem Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, eines Verwaltungskooperationsvertrages oder einer nicht rechtsverbindlichen Vereinbarung führen soll. § 53 altung der Zus 53cc Gest Gestaltung Zusaammenarbeit (1) Bei der Gestaltung der Zusammenarbeit kann die Behörde die folgenden Empfehlungen einbeziehen. (2) 1Soweit durch Rechtsvorschrift nichts anderes bestimmt ist, soll die Behörde den Zusammenarbeitspartner sorgfältig und mit Rücksicht auf die zu erfüllende Aufgabe auswählen. 2 Die Behörde und der künftige Zusammenarbeitspartner erörtern möglichst frühzeitig die mit der Zusammenarbeit verfolgten eigenen Interessen. 199 (3) 1 Behörde und Zusammenarbeitspartner erörtern Gegenstand, Umfang und Verfahren der Zusammenarbeit sowie die sonstigen für die Zusammenarbeit erheblichen Verfahren. 2 Dabei sind die durch die Zusammenarbeit möglicherweise berührten Interessen Dritter zu berücksichtigen. (4) 1 Die Zusammenarbeit erfolgt in gegenseitigem Vertrauen. 2 Dritte, deren Interessen durch die Zusammenarbeit möglicherweise berührt werden, können in geeigneter Weise in die Zusammenarbeit einbezogen werden. (5) 1 Die Behörde prüft, ob nach Besprechung mit dem Zusammenarbeitspartner die Er- gebnisse der Zusammenarbeit in Form des Erlasses eines Verwaltungsaktes, des Abschlusses eines öffentlich-rechtlichen Vertrages oder des Abschlusses eines Verwaltungskooperationsvertrages zusammengefasst werden sollen. 2 Vor Erlass eines Ver- waltungsaktes oder Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages hat die Behörde das Vorliegen der rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen sowie die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes oder öffentlich-rechtlichen Vertrages nochmals zu überprüfen. Abscchnitt 2. Öff he herr Ver Verttrag Abs Öffeentlic ntlich-re h-re h-recchtlic tliche § 54 Zulä ssi gkeit de dess ööfffe fentlic ntlic ntlich-r tlichhen V Veertrag Zulässi ssig h-r h-reechtlic ragees Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen § 55 (1) Zusaamme mmenar nar narbbeit be beii ddeer Sa Sacchve hverha rha rhaltse ltse ltserrmitt mittlung lung Zus 1 Wird ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen der Behörde und einem Priva- ten geschlossen, so arbeiten die Vertragsparteien bei der Sachverhaltsermittlung zusammen. 2 Sie erörtern so früh wie möglich, welche Tatsachen von dem Vertragspartner der Behörde zu ermitteln und welche Methoden und Dokumentationsmöglichkeiten dabei zu verwenden sind sowie welche Nachweise und Unterlagen von ihm erbracht werden. 3 Die Behörde überprüft den von ihrem Vertragspartner ermittelten Sachverhalt und stellt, soweit dies nach § 24 erforderlich ist, eigene Ermittlungen an. 200 (2) Eine beim Abschluss eines Vertrages nach Abs. 1 Satz 1 bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit kann durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt werden (Vergleich), wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält. § 56 (1) eistung st ung pprriivvvate at rtra ra partn ner ddeer Behö Behörd Gegenl nlei ei eist stung ateer V Veert raggspart ehörd rdee 1 Schließt die Behörde einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit Privaten, in wel- chem die Privaten sich zu Gegenleistungen verpflichten, so hat sie sämtliche Vertragspartner auf die mit dem Vertrag verbundenen Vor- und Nachteile und die Maßstäbe für die Beurteilung der Angemessenheit der von den Privaten zu erbringenden Gegenleistungen hinzuweisen. 2 Die Angemessenheit der Gegenleistungen der Privaten ist nach den gesamten Umständen zu beurteilen; zusätzlich ist der sachliche Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde zu beachten. 3 Der Hinweis nach Satz 1 soll als Bestandteil in den Vertrag aufgenommen werden. (2) 1 Ein zwischen der Behörde und einem Privaten geschlossener öffentlich- rechtlicher Vertrag, der inhaltlich an die Stelle eines an den Privaten im Einzelfall gerichteten Verwaltungsaktes tritt oder bei dem der Erlass eines Hoheitsaktes Gegenstand oder Geschäftsgrundlage des Vertragsschlusses ist, kann geschlossen werden, wenn die Gegenleistung des Privaten für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird, der Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben dient, den gesamten Umständen nach angemessen ist und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde steht. 2 Hat die Behörde ihre Hinweis- pflicht nach Abs. 1 gegenüber dem Vertragspartner erfüllt, so wird die Beachtung der Anforderungen nach Abs. 2 Satz 1 vermutet. 3 Besteht auf die Leistung der Behörde ein Anspruch, so kann nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes Inhalt einer Nebenbestimmung nach § 36 sein könnte. 201 § 57 dess öff ntlicch-r -reechtlic he Verrtrage Form de öffeentli tliche henn Ve gess 1 Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag kann schriftlich, mündlich oder in anderer Weise geschlossen werden. 2 Die Behörde hat zu prüfen, ob Gründe vorliegen, die die Schriftlichkeit des Vertrages oder des Hinweises nach § 56 Abs. 1 Satz 1 zweckmäßig erscheinen lassen. 3 Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist schriftlich zu schließen, wenn es sich um einen Vertrag 1. im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 handelt und der Verwaltungsakt oder Hoheitsakt formbedürftig ist, 2. an dem Vertrag mehr als zwei Vertragsparteien beteiligt sind oder 3. der Vertrag in die Rechte eines Dritten eingreift. 4 Auf Verlangen der Behörde oder ihres Vertragspartners ist der Vertrag schrift- lich abzuschließen oder ein mündlich geschlossener Vertrag schriftlich zu bestätigen; das Verlangen setzt auf Seiten des Vertragspartners der Behörde ein berechtigtes Interesse voraus. 5 § 126 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches findet keine Anwendung. § 58 (1) g von Dritten und Behörd Beteiligun Beteiligung hördeen 1 Vor Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages sollen die Vertragsparteien im Zusammenwirken die durch den zu schließenden Vertrag voraussichtlich betroffenen eigenen und Interessen Dritter ermitteln. 2 Dritte, deren Interessen möglicherweise durch den Vertrag berührt werden, können von der Behörde zu dem auf den Abschluss des Vertrages gerichteten Verfahren hinzugezogen werden, soweit die übrigen Vertragsparteien zustimmen. (2) 1 Werden durch den Vertrag oder eine zu seiner Erfüllung erlassene behördliche Maßnahme Rechte eines Dritten verletzt, so kann der Dritte innerhalb eines Monats, nachdem ihm der ihn belastende Teil des Vertrages bekanntgegeben worden ist, Widerspruch gegen die Wirksamkeit des Vertrages erheben. 2 Nach Ablauf der in Satz 1 bezeichneten Frist ist die Geltendmachung der Rechtsverletzung ausgeschlossen. 3 Der Widerspruch ist schriftlich oder zur Niederschrift der Behörde, die den Vertrag geschlossen hat, zu erheben und führt zur Unwirksamkeit des belastenden Vertragsteils mit Wirkung für die Vergangenheit. 4 Für die Folgen der 202 Unwirksamkeit gilt § 59 Abs. 5. 5 Auf die Bekanntgabe ist § 41 mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass eine öffentliche Bekanntgabe zulässig ist, soweit alle Vertragsparteien zustimmen. 6 Für die Belehrung über das Widerspruchsrecht gilt § 58 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. (3) Wird anstatt eines Verwaltungsaktes, bei dessen Erlass nach einer Rechtsvorschrift die Genehmigung, die Zustimmung oder das Einvernehmen einer anderen Behörde erforderlich ist, ein Vertrag geschlossen, so wird dieser erst wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat. § 59 (1) Nicchtig tigkkeit de dess öff öffeentlic ntlichh-rechtlic tliche he Ni henn Ve Verrtrage gess Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. (2) 1 Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 ist ferner nichtig, wenn 1. der Verwaltungsakt oder Hoheitsakt nichtig wäre; 2. der Verwaltungsakt oder Hoheitsakt rechtswidrig und deshalb aufhebbar wäre und dies den Vertragschließenden bekannt war. (3) 1 Ein Vergleichsvertrag im Sinne von § 55 Abs. 2 ist nichtig, wenn 1. bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage keine Ungewissheit bestand, 2. der nachträglich ermittelte Sachverhalt oder die Rechtslage vom Inhalt des Vergleichs abweichen und 3. bei einem abweichenden Sachverhalt eine Anpassung des Inhalts des Vergleichs nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist. 2 Abweichend von Abs. 5 wird bei einer Nichtigkeit oder Anpassung des Ver- gleichs die Wirksamkeit anderer Teile des Vertrages vermutet. 3 Diese Vermutung kann nur dann widerlegt werden, wenn eine Anpassung des Inhalts der anderen Teile des Vertrages an die durch die Nichtigkeit oder Änderung des Vergleichs eingetretenen Verhältnisse nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist. 4 § 779 des Bürgerlichen Gesetzbuches findet keine Anwendung. 203 (4) 1 Erteilt die Behörde keinen Hinweis nach § 56 Abs. 1 Satz 1, so ist ein Vertrag im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 1 nichtig, wenn, 1. eine Anpassung des Vertragsinhalts an die nach § 56 Abs. 1 Satz 2 erforderliche Angemessenheit der Gegenleistungen der Privaten nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist und 2. der Vertragspartei, der gegenüber der Hinweis unterblieben ist, bei anderen öffentlich-rechtlichen Verträgen als solchen im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1 das Festhalten an der vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist. 2 Die Anpassung des Vertragsinhalts kann nur innerhalb eines Monats nach Zu- standekommen des Vertrages verlangt werden. 3 Ist die in Satz 2 bezeichnete Frist abgelaufen, ohne dass eine der Vertragsparteien die Anpassung verlangt hat, so ist der Vertrag insoweit wirksam. 4 Für die Belehrung über das Anpassungsverlangen gilt § 58 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. (5) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Vertrages, so ist er im ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. § 60 (1) Kündigu ndigu ndigung ng in besond besondere ere erenn Fällen Anp Anpaassun ssungg und Kü 1 Haben sich die Vertragsparteien über die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgeblich gewesen sind, geirrt, so dass der Vertrag nicht oder nicht in dieser Weise abgeschlossen worden wäre, oder haben sich diese Verhältnisse seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert, dass einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist, so kann diese Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an die tatsächlichen oder die geänderten Verhältnisse verlangen oder, sofern eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, den Vertrag kündigen. 2 Ein Irrtum im Sinne von Satz 1 liegt auch dann vor, wenn die Vertragsparteien irrtümlich davon ausgegangen sind, dass die Anforderungen an die Gegenleistung der Privaten nach § 56 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 erfüllt sind. 3 Die Behörde kann den Vertrag auch kündigen, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. 4 Das Verlangen auf Anpassung 204 des Vertragsinhalts muss unverzüglich erhoben werden, nachdem die Vertragspartei von dem Anpassungsgrund nach Satz 1 Kenntnis erlangt hat; entsprechendes gilt für die Erklärung der Kündigung. (2) 1 Die Vertragsparteien können in dem Vertrag insbesondere vereinbaren, 1. dass eine oder beide Vertragsparteien nach Kenntnis von einem nicht unter § 59 fallenden Fehler eine zur Beseitigung des Fehlers führende Anpassung des Vertrages verlangen oder den Vertrag kündigen können, 2. dass eine oder beide Vertragsparteien in anderen Fällen eine Anpassung des Vertrages verlangen oder den Vertrag kündigen können, 3. in welcher Weise eine Anpassung des Vertrages inhaltlich erfolgen soll oder 4. dass in den Fällen des Abs. 1 eine Kündigung ohne Rücksicht auf die Möglichkeit oder Zumutbarkeit der Anpassung des Vertragsinhalts zulässig sein soll. 2 Eine Vereinbarung nach Satz 1 muss enthalten: 1. eine Bestimmung der Voraussetzungen, unter denen die Anpassung verlangt werden oder die Kündigung erfolgen kann; 2. eine Regelung, ob das Anpassungsverlangen oder die Kündigung unverzüglich oder unter Einhaltung einer bestimmten Frist erfolgen muss; 3. eine Regelung, ob im Falle der Kündigung des Vertrages eine Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen erfolgen soll und ob bei der Unmöglichkeit der Rückgewähr eine Kündigung ausgeschlossen sein soll; 4. eine Bestimmung, ob und wie bei Verträgen im Sinne von § 56 Abs. 2 Satz 1, die auf Verlangen der Behörde angepasst oder von der Behörde gekündigt werden, das Vertrauen des Privaten in einer § 48 Abs. 2 und Abs. 3 entsprechenden Weise geschützt werden kann. (3) 1 Die Kündigung bedarf der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. 2 Sie soll begründet werden. § 61 (1) che rtrragser fül füllun S Siiiche cherrun ungg de derr V Veert erfül fülllung Die Vertragschließenden können zur Sicherung der Erbringung der in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen der Behörde und Privaten vereinbarten Leistungen geeignete Vereinbarungen treffen, insbesondere 205 1. die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung erklären (Absätze 2 und 3), 2. Sicherheit für die Erbringung vertraglich vereinbarter Leistungen leisten (Absatz 4) oder 3. (2) 1 eine Vertragsstrafe versprechen (Absatz 5). Jeder Vertragschließende kann sich der sofortigen Vollstreckung aus einem öf- fentlich-rechtlichen Vertrag zwischen der Behörde und Privaten unterwerfen. 2 Die Behörde muss hierbei von dem Behördenleiter, seinem allgemeinen Vertreter oder einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, der die Befähigung zum Richteramt hat oder die Voraussetzungen des § 110 Satz 1 des Deutschen Richtergesetzes erfüllt, vertreten werden. 3 Die Unterwerfung der Behörde unter die so- fortige Vollstreckung ist nur wirksam, wenn sie von der fachlich zuständigen Aufsichtsbehörde der vertragschließenden Behörde genehmigt worden ist. 4 Die Ge- nehmigung ist nicht erforderlich, wenn die Unterwerfung von einer obersten Bundes- oder Landesbehörde erklärt wird. (3) 1 Auf öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 ist das Ver- waltungs-Vollstreckungsgesetz des Bundes entsprechend anzuwenden, wenn Vertragschließender eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 ist. 2 Will eine natürliche oder juristische Person des Privatrechts oder eine nichtrechtsförmige Vereinigung die Vollstreckung wegen einer Geldforderung betreiben, so ist § 170 Abs. 1 bis 3 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden. 3 Richtet sich die Vollstreckung wegen der Erzwingung einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gegen eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2, so ist § 172 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden. (4) 1 Wird zur Sicherung der Erbringung einer im Vertrag vereinbarten Leistung vor- gesehen, dass die leistungspflichtige Partei Sicherheit zu leisten hat, so müssen Art und Höhe der Sicherheit bezeichnet werden und die Sicherheit in einem angemessenen Verhältnis zu dem zu sichernden Interesse stehen. 2 § 59 Abs. 4 und 5 ist entsprechend anzuwenden. (5) 1 Soweit nichts anderes vereinbart ist, gelten für das von einem Vertragspartner für den Fall, dass er seine vertraglich vereinbarte Leistung nicht oder nicht in gehöriger Weise erbringt, abgegebene Strafversprechen die §§ 339 bis 344 des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend. 2 Die Vorschrift des § 343 des Bürgerlichen Ge- 206 setzbuches kann nicht abbedungen werden. 3 Das Versprechen muss die Fälle, in denen die Strafe verwirkt sein soll, bestimmen. § 62 1 gänz ende Anw Er Ergänz gänzende Anweendun ndungg von Vorsch Vorschriften riften Soweit sich aus den §§ 54 bis 61 nichts Abweichendes ergibt, gelten die übrigen Vor- schriften dieses Gesetzes. 2 Ergänzend gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetz- buches entsprechend. rwaltun gskooper Abs Abscchnitt 3. Ve Verwaltun rwaltung skooperaationsvertr tionsvertraag § 62 Begriff griff ddees Ve Verwaltun rwaltun rwaltunggskooper kooperaationsv tionsvert ert ertrrages 62aa Be (1) 1 Die Behörde kann durch Vertrag ein Zusammenwirken mit Privaten bei der Er- füllung einer öffentlichen Aufgabe vereinbaren (Verwaltungskooperation), insbesondere 1. die Verantwortung für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe auf einen Privaten übertragen, wobei die Behörde Maßnahmen zur tatsächlichen Erfüllung der Aufgabe zu ergreifen hat, 2. ganz oder teilweise die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auf einen Privaten übertragen, wobei der Behörde die Verantwortung für die Erfüllung der Aufgabe verbleibt, und 3. ein partnerschaftliches Zusammenwirken mit Privaten bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ohne Gründung einer gemeinsamen juristischen Person des Privatrechts vereinbaren (Verwaltungskooperationsvertrag). 2 Für die zum Abschluss eines Verwaltungskooperationsvertrages führende Zusammenarbeit gelten die §§ 53b und 53c. 3Für einen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts abgeschlossenen Verwaltungskooperationsvertrag gelten zusätzlich die §§ 54 bis 62. 207 (2) 1 Ein Verwaltungskooperationsvertrag liegt auch vor, wenn die Vertragspartner 1. einzelne Fragen des Zusammenwirkens durch Vertrag regeln und diese Regelung Bestandteil weiterer Verwaltungskooperationsverträge sein soll (Vorvertrag), 2. einen abgrenzbaren Teil des Zusammenwirkens einer selbständigen vertraglichen Regelung unterwerfen (Teilvertrag) oder 3. durch Vertrag den Rahmen des Zusammenwirkens durch Vertrag (Rahmenvertrag) gestalten, der der Ausfüllung durch weitere Verträge (Durchführungsverträge) bedarf. 2 Ein Vertrag im Sinne des Satzes 1 soll nur abgeschlossen werden, wenn die Be- hörde zuvor die Auswirkungen auf die weiteren im Rahmen der Verwaltungskooperation zu vereinbarenden Verträge bewertet hat. § 62b Vera ntwortun rantwortun ntwortunggsbilanz 1 Vor Abschluss eines Verwaltungskooperationsvertrages soll die Behörde eine Verantwortungsbilanz erstellen, in der die in der Verwaltungskooperation bestehende Verantwortung der Behörde für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe im Verhältnis zu dem privaten Kooperationspartner bewertet wird. 2 Diese Bewertung soll sich auch darauf erstrecken, in welcher Weise der Verwaltungskooperationsvertrag auszugestalten ist, damit die Behörde ihre Verantwortung wahrnehmen kann. 3 Die Ausgestaltung des Verwaltungskooperationsvertrages kann anhand der in den §§ 62c bis 62e bezeichneten oder anderer Klauseln erfolgen, soweit nicht die §§ 62c und 62d weitergehende Anforderungen stellen. § 62 Mindestinh ltsklauseln use 62cc Minde stinh stinhaaltskla ltsklau seln ln (1) In einem Verwaltungskooperationsvertrag müssen zwingend geregelt werden (Mindestinhaltsklauseln): 1. die Bestimmung der Ziele der Verwaltungskooperation; 2. das Ergebnis der Verantwortungsbilanz nach § 62b und die Verpflichtung der Kooperationspartner, die Wahrnehmung der Verantwortung durch die Behörde zu verwirklichen; 208 3. Inhalt, Umfang und Qualität von den Kooperationspartnern zu erbringenden Leistungen; 4. die Pflicht der Kooperationspartner zur Einhaltung der bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe von der Behörde zu beachtenden gesetzlichen Vorschriften; 5. die Pflichten der Kooperationspartner, einander sämtliche Informationen zu gewähren, die für die Durchführung des Vertrages von Bedeutung sind, bei der Erreichung der Ziele der Verwaltungskooperation vertrauensvoll zusammenzuarbeiten und auf die Interessen des Kooperationspartners Rücksicht zu nehmen; 6. das Recht der Behörde in den Fällen des § 62a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe an sich zu ziehen oder einem anderen zu übertragen, wenn der Private die Aufgabe nicht erfüllt. (2) Fehlt in einem Verwaltungskooperationsvertrag eine der in Absatz 1 genannten Mindestinhaltsklauseln, so kann jeder Kooperationspartner die Einfügung der fehlenden Mindestinhaltsklausel in den Vertrag verlangen. § 62d Berücksi rücksichti cht uselln rücksicht chtiigungskl sklaause (1) In einem Verwaltungskooperationsvertrag müssen Regelungen zu folgenden Punkten enthalten sein, wobei die Festlegung des Inhalts der Regelungen durch die Kooperationspartner getroffen wird und die Kooperationspartner auch vereinbaren können, auf eine Regelung zu verzichten: 1. die Beschreibung einzelner Leistungs- und Betriebspflichten, deren Erfüllung der Sicherstellung der in § 62c Abs. 1 Nr. 3 genannten Leistungen dient, beispielsweise der Pflichten des Privaten, a) für die Leistungserbringung benötigte Anlagen sachgerecht in Stand zu halten, zu warten und an den jeweiligen Stand der Technik anzupassen oder b) die für die Leistungserbringung benötigten personellen und sächlichen Mittel vorzuhalten und bei einer notwendigen Ausweitung des Leistungsumfangs entsprechend zu steigern; 209 2. die Festlegung von Leistungs- und Qualitätsstandards, beispielsweise die Pflichten des Privaten a) die Leistung in einer im einzelnen beschriebenen Qualität zu erbringen, b) zur Leistungserbringung benötigte sächliche Mittel mit bestimmten Qualitätsmerkmalen vorzuhalten, c) nur in einer beschriebenen Weise qualifiziertes Personal bei der Leistungserbringung einzusetzen oder d) die Leistung in einem besonderen Verfahren zu erbringen; 3. die Vereinbarung von Pflichten zur Aufbereitung und zum Austausch von Informationen, die für die Erreichung der Ziele und einer Verbesserung der Verwaltungskooperation von Bedeutung sind, beispielsweise die Pflichten des Privaten a) über die Erfüllung der in Nr. 1 und Nr. 2 genannten Pflichten und die dabei eingesetzten Verfahren Aufzeichnungen zu führen, b) über den jeweiligen Stand der Leistungserbringung zu festgelegten Zeitpunkten der Behörde zu berichten, c) gemeinsam mit der Behörde fortlaufend oder zu festgelegten Zeitpunkten eine Bewertung der Leistungserbringung und der dabei eingesetzten Verfahren und drohenden Risiken im Hinblick auf die Erreichung der Ziele der Verwaltungskooperation durchzuführen oder d) gemeinsam mit der Behörde Grundsätze und Maßstäbe für die Bewertung der Qualität der Leistungserbringung sowie geeignete Maßnahmen zu ihrer Gewährleistung zu entwickeln; 4. die Festlegung von Informations-, Kontroll- und Weisungsrechten der Behörde gegenüber dem Privaten, insbesondere die Rechte der Behörde, a) von dem Privaten alle Informationen zu verlangen, die sie zur Wahrnehmung ihrer nach § 62b ermittelten Verantwortung für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe benötigt, b) Räume, Grundstücke, Anlagen und Einrichtungen des Privaten zu betreten und zu besichtigen sowie andere Kontrollmaßnahmen durchzuführen, oder c) dem Privaten und dem von ihm eingesetzten Personal Weisungen hinsichtlich der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe zu erteilen; 210 5. Vereinbarungen über die Anpassung oder Kündigung des Verwaltungskooperationsvertrages entsprechend § 60 Abs. 2 sowie über die Rechte und Pflichten bei Vertragsbeendigung, beispielsweise a) das Recht der Behörde, zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe notwendige sächliche und personelle Mittel des Privaten gegen Wertersatz zu übernehmen, oder b) die bisher von dem Privaten erbrachte Leistung selbst zu erbringen oder durch einen Dritten erbringen zu lassen; 6. die Bestimmung, ob der Verwaltungskooperationsvertrag auf eine bestimmte Dauer oder unbefristet geschlossen sein soll; 7. eine Übereinkunft, wie die Interessen Dritter, die von der Durchführung des Verwaltungskooperationsvertrages betroffen sein können, in der Verwaltungskooperation berücksichtigt werden sollen, beispielsweise das Recht der Behörde, für Leistungen, die von dem Privaten gegenüber Dritten erbracht werden, den Preis festzusetzen. (2) 1 Ist in einem Verwaltungskooperationsvertrag eine Regelung nach Absatz 1 nicht getroffen worden, so kann jeder Kooperationspartner die Herbeiführung einer Vereinbarung über die Einfügung einer solchen Regelung verlangen. 2 Kommt eine Vereinbarung nicht zustande, so gilt als vereinbart, was die Kooperationspartner bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Kooperationspartner vereinbart hätten, wenn sie das Fehlen der Regelung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkannt hätten. § 62 Freeiwillig willigee Kla Klauuse ln 62ee Fr seln Über die in § 62c und 62d genannten Klauseln hinaus können die Kooperationspartner unter anderem Vereinbarungen treffen zu 1. der Sicherung und Durchsetzung der vereinbarten Leistungen gemäß § 61; 2. der auf gesetzlicher Grundlage und unter Vorbehalt eines Weisungsrechts der Behörde erfolgenden Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf den Privaten, soweit sie zur Aufgabenerfüllung durch den Privaten erforderlich ist; 3. der Einrichtung eines besonderen Kooperationsgremiums zur ständigen Anpassung und Weiterentwicklung der Verwaltungskooperation sowie der Beilegung bei der Durchführung des Verwaltungskooperationsvertrages auftretender Streitigkeiten. Es kann vorgesehen werden, dass Beschlüsse des Koopera- 211 tionsgremiums für die Kooperationspartner bindend sind. Die Kooperationspartner sollen in dem Kooperationsgremium paritätisch vertreten sein; eine Mitwirkung Dritter kann vereinbart werden. Ein für die Kooperationspartner bindender Beschluss des Kooperationsgremiums kommt nur zustande, wenn die in das Kooperationsgremium entsandten Vertreter der Kooperationspartner dem Beschluss nicht widersprechen; 4. der Verteilung der bei der Durchführung des Vertrages und der Durchsetzung der in ihm vereinbarten Rechte und Pflichten entstehenden Kosten.
