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Rechtsprechung zum Wiedereinstellungsanspruch
Übersicht:
BAG 7. Senat
2001-11-14 7 AZR 568/00
AP 00 Nr 00
BAG 7. Senat
2001-09-19 7 AZR 574/00
NV (nicht amtlich veröffentlich
LArbG Hamm 4. Kam 2001-09-06 4 Sa 1276/01
Bibliothek BAG (Gründe)
BAG 5. Senat
2001-08-22 5 AZR 699/99
BAGE 00, 00
BAG 7. Senat
2001-08-15 7 AZR 144/00
NV (nicht amtlich veröffentlich
LArbG Hamm 11. Ka 2001-07-24 11 Sa 1524/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Kiel 3. Kam 2001-07-24 3 Sa 317/01
Bibliothek BAG (Gründe)
BAG 7. Senat
2001-06-27 7 AZR 662/99
BAGE 00, 00
BAG 7. Senat
2001-06-27 7 AZR 326/00
NV (nicht amtlich veröffentlich
LArbG Nürnberg 6. 2001-06-26 6 Ta 104/01
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
BAG 2. Senat
2001-06-21 2 AZR 137/00
AP 00 Nr 00
LArbG Berlin 19.
2001-06-01 19 Sa 570/01
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Kiel 4. Kam 2001-05-17 4 TaBV 45/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Hamburg 4.
2001-05-16 4 Sa 33/01
Bibliothek BAG (Gründe)
LArbG München 9.
2001-05-09 9 Sa 1207/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Berlin 6. K 2001-05-04 6 Sa 2799/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Hannover 3. 2001-04-17 3 Ta 118/01
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
BAG 2. Senat
AP Nr 34 zu § 626 BGB Verdacht
2001-04-05 2 AZR 217/00
LArbG Hannover 14 2001-04-05 14 Sa 1705/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Hamm 8. Kam 2001-04-05 8 Sa 1594/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Frankfurt 1 2001-03-26 13 Sa 335/99
Bibliothek BAG (Gründe)
BAG 8. Senat
ARST 2001, 273-274 (red. Leitsa
2001-03-22 8 AZR 565/00
ArbG Frankfurt 6. 2001-03-21 6 Ca 6950/00
Bibliothek BAG (Gründe)
BAG 2. Senat
AP 00 Nr 00
2001-03-15 2 AZR 141/00
LArbG Mainz 4. Ka 2001-03-01 4 Sa 1275/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Hamburg 2.
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
2001-03-01 2 Sa 20/99
LArbG Hannover 16 2001-02-23 16 Sa 1427/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
BAG 7. Senat
2001-02-21 7 AZR 188/00
NVwZ-RR 2001, 527-528 (Leitsatz
BAG 2. Senat
2001-02-21 2 AZR 558/99
NV (nicht amtlich veröffentlich
BAG 2. Senat
2001-02-21 2 AZR 39/00
NV (nicht amtlich veröffentlich
LArbG Hannover 3. 2001-02-16 3 Sa 1487/00
LArbG Hannover 3. 2001-02-16 3 Sa 1493/00
Seite 1
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
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LArbG Frankfurt 1 2001-02-08 11 Sa 925/99
Bibliothek BAG (Gründe)
LArbG Frankfurt 1 2001-02-08 11 Sa 926/99
LArbG Frankfurt 1 2001-01-25 11 Sa 908/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
BAG 7. Senat
NV (nicht amtlich veröffentlich
2001-01-24 7 AZR 47/00
LArbG Chemnitz 10 2001-01-22 10 Sa 505/99
Bibliothek BAG (Gründe)
LArbG Hamm 5. Kam 2001-01-19 5 Sa 491/00
Bibliothek BAG (Gründe)
BAG 2. Senat
AP 00 Nr 00
2001-01-18 2 AZR 616/99
LArbG Frankfurt 1 2000-12-14 11 Sa 940/99
LArbG Frankfurt 1 2000-12-14 11 Sa 939/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
ArbG Hagen (Westf 2000-12-13 1 Ca 1335/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
BAG 9. Senat
2000-12-12 9 AZR 706/99
BAGE 00, 00
BAG 2. Senat
2000-12-07 2 AZR 585/99
NV (nicht amtlich Veröffentlich
LArbG Hamm 12. Ka 2000-12-07 12 Sa 1150/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
BAG 7. Senat
2000-12-06 7 AZR 302/99
AP Nr 3 zu § 1 TVG Tarifverträg
BAG 7. Senat
2000-12-06 7 AZR 641/99
NV (nicht amtlich veröffentlich
LArbG Köln 8. Kam 2000-12-04 8 Sa 914/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Berlin 7. K 2000-12-01 7 Ta 6063/00 (Kos Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Düsseldorf
2000-11-30 2 Sa 1233/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Hamm 8. Kam 2000-11-30 8 Sa 878/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
ArbG Ludwigshafen 2000-11-29 3 Ca 2096/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
ArbG Berlin 88. K 2000-11-24 88 Ca 27386/00
Bibliothek BAG (Gründe)
LArbG Hamm 4. Kam 2000-11-23 4 Sa 1179/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
LArbG Rostock 1.
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
2000-11-23 1 Sa 249/00
LArbG Frankfurt 2 2000-11-17 2 Sa 2211/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
BAG 7. Senat
EzBAT SR 2y BAT Beschäftigungsf
2000-10-25 7 AZR 483/99
LArbG Hamm 4. Kam 2000-10-25 4 Sa 363/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Hamm 4. Kam 2000-10-25 4 Sa 1132/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
BAG 8. Senat
NV (nicht amtlich veröffentlich
2000-10-19 8 AZR 632/99
LArbG Nürnberg 4. 2000-10-18 4 Sa 52/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG München 3.
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
2000-10-12 3 Sa 1046/99
LArbG Köln 8. Kam 2000-10-09 8 Sa 84/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-4 un
ArbG Regensburg 3 2000-10-06 3 Ca 1624/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
BAG 2. Senat
BAGE 95, 350-365 (Leitsatz 1 un
2000-09-21 2 AZR 440/99
LArbG Chemnitz 6. 2000-09-21 6 Sa 153/00
Seite 2
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
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LArbG Nürnberg 4. 2000-09-20 4 Sa 217/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Hamm 17. Ka 2000-09-18 17 Sa 551/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Düsseldorf
2000-09-12 3 (8) Sa 641/00
Bibliothek BAG (Gründe)
LArbG Berlin 10.
2000-08-31 10 Sa 1728/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
LArbG Hamm 4. Kam 2000-08-22 4 Sa 779/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Köln 12. Ka 2000-08-18 12 Ta 189/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
ArbG Frankfurt 5. 2000-08-15 5 Ca 8350/99
Bibliothek BAG (Gründe)
LArbG Köln 13. Ka 2000-08-01 13 (10) Sa 637/00 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
ArbG Kiel 1. Kamm 2000-07-27 1 BVGa 39 a/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Düsseldorf
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
2000-07-27 7 Ta 249/00
LArbG Hamm 4. Kam 2000-07-20 4 Sa 2148/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
LArbG Berlin 10.
Bibliothek BAG (Gründe)
2000-07-20 10 Sa 258/00
LArbG Hamm 5. Kam 2000-07-14 5 Sa 1087/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Frankfurt 3 2000-07-13 3 Sa 2182/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Hamm 4. Kam 2000-07-06 4 Sa 233/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-4 un
LArbG Frankfurt 1 2000-07-06 15 Sa 1612/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Berlin 3. K 2000-06-27 3 Sa 845/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Düsseldorf
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
2000-06-21 4 Sa 535/00
LArbG Frankfurt 1 2000-06-21 13 Sa 1300/99
Bibliothek BAG (Gründe)
ArbG Würzburg 6.
2000-06-05 6 Ca 118/99 A
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Rostock 1.
2000-05-31 1 Sa 49/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG München 2.
2000-05-25 2 Sa 1045/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
ArbG Cottbus 6. K 2000-05-17 6 Ca 38/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Halle (Saal 2000-05-16 8 (5) Sa 981/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
BAG 2. Senat
AP Nr 13 zu § 102 BetrVG 1972 W
2000-05-11 2 AZR 54/99
LArbG Chemnitz 10 2000-05-05 10 Sa 247/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
BAG 8. Senat
NV (nicht amtlich veröffentlich
2000-04-27 8 AZR 260/99
LArbG Frankfurt 1 2000-04-26 13 SaGa 3/00
Bibliothek BAG (Gründe)
LArbG Chemnitz 3. 2000-04-14 3 Sa 298/00
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Frankfurt 2 2000-04-10 2 Sa 231/99
Bibliothek BAG (Gründe)
BAG 9. Senat
2000-02-22 9 AZR 194/99
AP Nr 2 zu § 11 KSchG 1969 (Lei
BAG 3. Senat
2000-02-22 3 AZR 4/99
EBE/BAG Beilage 2001, Ls 130/01
BAG 8. Senat
2000-01-27 8 AZR 106/99
NV (nicht amtlich veröffentlich
LArbG Hannover 5. 2000-07-17 5 Sa 289/00
Seite 3
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
BAG 7. Senat
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2000-06-28 7 AZR 904/98
BAGE 00, 00
LArbG Hamm 4. Kam 2000-05-11 4 Sa 1469/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Köln 9. Kam 2000-05-09 9 Sa 1442/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
BAG 2. Senat
BAGE 00, 00
2000-04-13 2 AZR 259/99
LArbG Hamm 4. Kam 2000-04-04 4 Sa 1220/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-4 un
LArbG Hamm 4. Kam 2000-03-23 4 Sa 1554/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-5 un
LArbG Frankfurt 9 2000-03-07 9 Sa 1077/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
BAG 7. Senat
2000-02-23 7 AZR 126/99
BAGE 00, 00
BAG 7. Senat
2000-02-23 7 AZR 891/98
AP Nr 1 zu § 62 MTL II (Leitsat
LArbG Hamm 4. Kam 2000-02-23 4 Sa 910/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
BAG 2. Senat
2000-02-17 2 AZR 109/99
NV (nicht amtlich veröffentlich
LArbG Düsseldorf
2000-02-15 3 Sa 1781/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Frankfurt 6 2000-01-24 6 Sa 943/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
BAG 2. Senat
1999-12-02 2 AZR 757/98
AP Nr 45 zu § 1 KSchG 1969 Sozi
LArbG Düsseldorf
1999-11-22 7 Sa 1329/99
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Köln 11. Ka 1999-11-12 11 Sa 1610/98
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-5 un
ArbG Bonn 5. Kamm 1999-10-13 5 Ca 1311/99 EU
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
BAG 8. Senat
1999-09-23 8 AZR 135/99
NV (nicht amtlich veröffentlich
BAG 8. Senat
1999-09-23 8 AZR 813/98
NV (nicht amtlich veröffentlich
LArbG Hamm 19. Ka 1999-09-20 19 Sa 658/99
Bibliothek BAG (Gründe)
LArbG Düsseldorf
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
1999-08-19 11 Sa 469/99
LArbG Hamm 18. Ka 1999-07-28 18 Sa 2523/97
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
ArbG Frankfurt 5. 1999-07-20 5 Ca 7905/97
Bibliothek BAG (Gründe)
LArbG Hannover 16 1999-07-09 16 Sa 2685/98
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Berlin 6. K 1999-06-25 6 Sa 638/99
Bibliothek BAG (Gründe)
LArbG Hamm 8. Kam 1999-06-24 8 Sa 2071/98
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
BAG 2. Senat
BAGE 00, 00
1999-06-17 2 AZR 639/98
LArbG Bremen 1. K 1999-05-10 1 Sa 291/98
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
BAG 2. Senat
BAGE 91, 271-282 (Leitsatz 1-3
1999-04-29 2 AZR 431/98
LArbG Erfurt 7. K 1998-12-01 7 Sa 656/97
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-5 un
BAG 2. Senat
1998-11-12 2 AZR 85/98
NV (nicht amtlich veröffentlich
LArbG Hamburg 8.
1998-11-11 8 Sa 38/98
Bibliothek BAG (Gründe)
LArbG Hamm 2. Kam 1998-11-11 2 Sa 1111/98
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
ArbG Reutlingen 3 1998-10-29 3 (1) BV 7/98
Bibliothek BAG (Gründe)
Seite 4
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LArbG Hamm 8. Kam 1998-10-29 8 Sa 2337/97
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
LArbG Hamburg 6.
Bibliothek BAG (Gründe)
1998-10-23 6 Sa 28/98
LArbG Köln 7. Kam 1998-10-21 7 Sa 396/98
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Berlin 6. K 1998-10-16 6 Sa 68/98
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Stuttgart 2 1998-09-30 22 (11) Sa 178/97 Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Hannover 15 1998-09-16 15 Sa 317/98
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Berlin 14.
1998-09-03 14 Sa 67/98
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Düsseldorf
1998-08-07 11 Sa 713/98
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Hamm 5. Kam 1998-07-24 5 Sa 2140/97
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Berlin 3. K 1998-06-23 3 Sa 27/98
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Köln 11. Ka 1998-06-19 11 Sa 1503/97
LArbG Hamm 17. Ka 1998-06-18 17 Sa 1967/97
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
BAG 7. Senat
NV (nicht amtlich veröffentlich
1998-06-17 7 AZR 25/97
ArbG Marburg 2. K 1998-05-29 2 Ca 804/97
Bibliothek BAG (Gründe)
LArbG Hamm 17. Ka 1998-05-04 17 Sa 2270/97
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Köln 5. Kam 1998-03-26 5 Sa 11/98
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
BAG 2. Senat
1998-03-11 2 AZR 415/97
NV (nicht amtlich veröffentlich
BAG 2. Senat
1998-03-11 2 AZR 416/97
NV (nicht amtlich veröffentlich
BAG 2. Senat
1998-03-11 2 AZR 414/97
AP Nr 43 zu 3 111 BetrVG 1972 (
LArbG Hamburg 3.
1998-02-10 3 Sa 40/97
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Bremen 4. K 1998-01-30 4 Sa 114/97 + 117 Bibliothek BAG (Leitsatz 1-6 un
LArbG Berlin 6. K 1997-12-19 6 Sa 135/97
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
BAG 2. Senat
1997-12-04 2 AZR 140/97
BAGE 87, 221-221 (Leitsatz 1-4
LArbG München 5.
1997-11-26 5 Sa 238/97
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
ArbG Kempten 3. K 1997-11-05 3 Ca 1317/97
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Hannover 5. 1997-10-13 5 Sa 1499/97
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Hamm 4. Kam 1997-08-21 4 Sa 166/97
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-4 un
BAG 2. Senat
1997-08-20 2 AZR 620/96
AP Nr 27 zu § 626 BGB Verdacht
BAG 7. Senat
1997-08-06 7 AZR 557/96
BAGE 86, 194-198 (Leitsatz 1 un
LArbG Stuttgart 2 1997-05-07 2 Sa 64/96
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Berlin 11.
1997-04-22 11 Sa 141/96
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
BAG 2. Senat
1997-02-27 2 AZR 160/96
BAGE 85, 194-207 (Leitsatz 1 un
LArbG Stuttgart 1 1997-01-17 18 a Sa 42/96
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Köln 7. Kam 1996-07-31 7 Sa 60/96
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
LArbG Köln 12. Ka 1996-06-28 12 Sa 403/96
Seite 5
Bibliothek BAG (LT1)
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BAG 2. Senat
1996-04-25 2 AZR 609/95
BAGE 83, 82-94 (Leitsatz 1 und
BAG 8. Senat
1996-04-18 8 AZR 867/93
BAGE 83, 11-20 (Leitsatz 1-3 un
BAG 10. Senat
1996-04-10 10 AZR 600/95
AP Nr 3 zu § 1 TVG Tarifverträg
LArbG Berlin 18.
1996-03-27 18 Sa 140/95
Bibliothek BAG (Gründe)
BAG 2. Senat
1996-03-07 2 AZR 180/95
AP Nr 76 zu § 1 KSchG 1969 Betr
LArbG Mainz 9. Ka 1995-07-12 9 Sa 890/93
Bibliothek BAG (Gründe)
BAG 2. Senat
BAGE 78, 18-30 (Leitsatz 1-3 un
1994-09-14 2 AZR 164/94
LArbG Hamm 4. Kam 1994-06-30 4 Sa 75/94
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 un
LArbG Frankfurt 2 1993-09-01 2 Sa 1274/92
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und
ArbG Berlin 68A.
1992-03-31 68A Ca 11908/92
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-5 un
BAG 2. Senat
1992-01-23 2 AZR 389/91
AP Nr 35 zu § 622 BGB (Leitsatz
LArbG Köln 4. Kam 1991-03-12 4 Sa 1057/90
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-3 un
LArbG Hamburg 2.
DB 1991, 1180 (red. Leitsatz 1
1990-04-26 2 Sa 90/89
Volltextdokumente:
Nr: 600005120
Gericht: BAG 7. Senat
Datum: 14. November 2001
Az: 7 AZR 568/00
NK: MTA SR 2a
Titelzeile
(Tarifvertraglicher Einstellungsanspruch)
Leitsatz
Der Anspruch nach der Protokollnotiz Nr 4 zu Nr 1 SR 2a MTA auf bevorzugte
Berücksichtigung bei der Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes setzt voraus, daß
zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ein freier zu
besetzender Arbeitsplatz vorhanden ist.
Fundstelle
AP 00 Nr 00
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Freiburg (Breisgau) 1999-05-12 8 Ca 649/98 Urteil
vorgehend LArbG Stuttgart 8. Dezember 1999 9 Sa 34/99 Urteil
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 8. Dezember 1999 - 9
Sa 34/99 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
Der Kläger verlangt von der Beklagten im Revisionsverfahren noch die Einstellung
auf dem Arbeitsplatz eines Bürosachbearbeiters.
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Rechtspr.txt
Der Kläger war bei der Beklagten auf Grund von zwei befristeten Arbeitsverträgen
vom 19. Juli 1995 bis 31. Dezember 1998 als Bürosachbearbeiter für
Angelegenheiten des Außendienstes in der Sonderprüfgruppe Bau tätig. Das
Arbeitsverhältnis bestimmte sich nach dem Manteltarifvertrag für die
Angestellten der Bundesanstalt für Arbeit vom 21. April 1961 (MTA) und den
diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils
geltenden Fassung. Die Eingruppierung erfolgte in die VergGr. V c MTA.
Im August 1998 schrieb das Landesarbeitsamt Baden-Württemberg zum 1. Januar 1999
zwei Dienstposten für Sachbearbeiter (VergGr. IV b), zwei Dienstposten für
Bürosachbearbeiter (VergGr. V c) und einen Dienstposten für Bearbeiter (VergGr.
VII) aus. Die Bewerbungen des Klägers auf diese Stellen blieben erfolglos. Die
beiden Sachbearbeiterstellen wurden mit Frau K. und Herrn R., die
Bürosachbearbeiterstellen mit Frau M. und Herrn B. sowie die Bearbeiterstelle
mit Frau L. besetzt.
Mit der am 9. Dezember 1998 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der
Kläger die Unwirksamkeit der Befristung seines Arbeitsvertrags zum 31. Dezember
1998 geltend gemacht. Hilfsweise hat er die Übernahme auf eine der Stellen
verlangt, auf die er sich beworben hatte. Er sei nicht nur geeigneter als die
anderen Arbeitnehmer gewesen, sondern habe auch nach der Protokollnotiz Nr. 4 zu
Nr. 1 der Sonderregelungen für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von
begrenzter Dauer und für Aushilfsangestellte (SR 2a MTA) einen Anspruch auf
bevorzugte Berücksichtigung. Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien zu den
seitherigen Arbeitsbedingungen über den 31. Dezember 1998 hinaus
fortbesteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 31. Dezember
1998 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen
weiterzubeschäftigen,
3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger auf einen
Dauerarbeitsplatz ab 1. Januar 1999 zu übernehmen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Kläger sei weniger geeignet gewesen als die zum Zuge gekommenen Bewerber.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die
Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat lediglich hinsichtlich
des Hilfsantrags zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch auf
Übertragung des von der Mitarbeiterin M. seit 1. Januar 1999 besetzten
Dauerarbeitsplatzes weiter.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, mit
dem Kläger einen Arbeitsvertrag als Bürosachbearbeiter zu schließen.
A. Die Revision ist zulässig. Wie sich aus der Revisionsbegründung ergibt,
beschränkt sich die Revision auf das Verlangen des Klägers, von der Beklagten
statt der Mitarbeiterin M. zum 1. Januar 1999 unbefristet eingestellt zu werden.
B. In der Sache hat die Revision keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat den
Hilfsantrag jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
I. Obwohl das Urteil des Landesarbeitsgerichts keinen ordnungsgemäßen Tatbestand
enthält, ist der Senat an einer Sachentscheidung nicht gehindert.
1. Berufungsurteile, gegen welche die Revision stattfindet, bedürfen nach § 543
Abs. 2 Satz 1 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG eines Tatbestands. Dieser soll
eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der
mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene
Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist nach § 543
Abs. 2 Satz 2 ZPO nur zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des
Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird. In
der Regel kann das Berufungsgericht den Tatbestand nicht völlig durch eine
Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil ersetzen, da dieses nur den
erstinstanzlichen Sach- und Streitstand, nicht aber dessen Fortentwicklung in
der Berufungsinstanz wiedergeben kann. Daher sind Berufungsurteile, die keinen
Tatbestand enthalten, auch ohne entsprechende Rüge grundsätzlich aufzuheben (BAG
28. Mai 1997 - 5 AZR 632/96 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 9 = EzA ZPO § 543 Nr. 9, zu
3 a der Gründe mit zahl. Nachw.). Ausnahmsweise kann das Revisionsgericht aber
von einer Aufhebung und Zurückverweisung absehen, wenn sich der maßgebliche
Sach- und Streitstand einschließlich des Vorbringens im zweiten Rechtszug aus
dem in Bezug genommenen erstinstanzlichen Urteil und den Entscheidungsgründen
des Berufungsurteils in einem für eine Sachentscheidung ausreichenden Umfang
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ergeben (vgl. BGH 25. April 1991 - I ZR 232/89 - NJW 1991, 3038, zu 1 der
Gründe). Dabei kann auch berücksichtigt werden, ob die Parteien im
Revisionsverfahren das Fehlen eines ordnungsgemäßen Tatbestands beanstanden oder
ob sie übereinstimmend ausdrücklich oder konkludent die tatsächlichen
Feststellungen in dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen
erstinstanzlichen Urteil bestätigen.
2. Vorliegend genügt das Urteil des Landesarbeitsgerichts den Anforderungen des
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht. Vielmehr hat das Landesarbeitsgericht in der
Annahme, gegen das Urteil finde eine Revision nicht statt, unter Hinweis auf §
543 Abs. 1 ZPO von der Darstellung des Tatbestands abgesehen. Diese Annahme hat
sich auf Grund der eingeschränkten Zulassung der Revision durch den Senat als
unzutreffend erwiesen. Der Verweis des Landesarbeitsgerichts auf den Tatbestand
des arbeitsgerichtlichen Urteils vermag die nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
erforderliche Darstellung eines eigenen Tatbestands nicht vollständig zu
ersetzen. Gleichwohl führt dieser Mangel nicht zur Aufhebung und
Zurückverweisung. Denn aus den Entscheidungsgründen des Urteils des
Landesarbeitsgerichts und dem in Bezug genommenen Urteil des Arbeitsgerichts
ergeben sich die im "Tatbestand" des vorliegenden Urteils dargestellten
unstreitigen tatsächlichen Feststellungen. Diese werden durch das Vorbringen der
Parteien im Revisionsverfahren bestätigt und ermöglichen dem Senat die
revisionsrechtliche Überprüfung auch in der Sache.
II. Der auf Verurteilung der Beklagten zur Übernahme des Klägers auf einen
Dauerarbeitsplatz gerichtete Klagantrag ist zulässig, aber unbegründet.
1. Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253
Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Wie die gebotene Auslegung des Antrags ergibt, soll die
Beklagte verurteilt werden, das in dem Klagantrag enthaltene Angebot des Klägers
auf Abschluß eines Arbeitsvertrags anzunehmen (vgl. hierzu BAG 23. Februar 2000
- 7 AZR 891/98 - AP MTL II § 62 Nr. 1 = EzA TVG § 4 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH
Nr. 1, zu A der Gründe). Dabei reklamiert der Kläger, wie sich aus der
Revisionsbegründungsschrift ergibt, nur noch die Bürosachbearbeiterstelle der
VergGr. V c, die mit der Mitarbeiterin M. besetzt wurde. Der Arbeitsvertrag soll
erkennbar rückwirkend zum 1. Januar 1999, hilfsweise mit Jetzt-Wirkung zu den
tariflichen Bedingungen zustandekommen.
2. Der Antrag ist unbegründet.
a) Der Kläger hat keinen Anspruch auf den Abschluß eines auf den 1. Januar 1999
zurückwirkenden Arbeitsvertrags. Die Verurteilung zum Abschluß eines
Arbeitsvertrags für die Vergangenheit ist nach der ständigen
Senatsrechtsprechung nicht möglich, da ein solcher Vertrag auf eine zumindest
für den Arbeitnehmer unmögliche Leistung gerichtet und daher gemäß § 306 BGB
nichtig wäre (BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG 1969 § 1
Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5, zu I B
der Gründe mwN).
b) Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Landesarbeitsgericht den Hilfsantrag
auch insoweit abgewiesen, als er auf den Abschluß eines Arbeitsvertrags mit
Wirkung für die Zukunft gerichtet ist. Dabei kann dahinstehen, ob die in der
Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2a MTA normierte Verpflichtung des
Arbeitgebers, Zeitangestellte bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen
bevorzugt zu berücksichtigen, auch im Verhältnis zu Mitbewerbern gilt, die
bereits unbefristet beim Arbeitgeber beschäftigt sind, oder ob sie sich nach
Sinn und Zweck der Norm auf das Verhältnis zu externen Mitbewerbern beschränkt.
Denn ein Einstellungsanspruch des Klägers scheitert bereits daran, daß die von
ihm beanspruchte Stelle durch die Mitarbeiterin M. besetzt ist.
aa) Ein Anspruch eines Zeitangestellten nach der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1
SR 2a MTA auf bevorzugte Berücksichtigung setzt ebenso wie ein
Einstellungsanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG voraus, daß im Zeitpunkt der letzten
mündlichen Verhandlung der reklamierte vom Arbeitgeber zu besetzende
Dauerarbeitsplatz vorhanden ist (vgl. hierzu BAG 9. November 1994 - 7 AZR 19/94
- BAGE 78, 244 ff. = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 33, zu I 1 der Gründe; 2. Dezember
1997 - 9 AZR 445/96 - BAGE 87, 165 ff. = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 40, zu I 3 der
Gründe; 23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - AP MTL II § 62 Nr. 1 = EzA TVG § 4
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1, zu B II 5 a und b der Gründe). Ist dagegen die
Stelle bereits mit einem anderen Bewerber besetzt, kommen grundsätzlich nur noch
Schadensersatzansprüche in Betracht. Dabei ist es dem öffentlichen Arbeitgeber
auch dann nicht verwehrt, sich auf die bereits erfolgte Besetzung der Stelle zu
berufen, wenn er diese in Kenntnis des (Wieder-) Einstellungsverlangens des
Arbeitnehmers vorgenommen hat. Allerdings hat der Senat zu einem
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH nach § 62 Abs. 5 Satz 1 und 2 MTL II (in der bis 31.
Dezember 1984 geltenden Fassung) entschieden, dem Arbeitgeber könne
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ausnahmsweise die Berufung auf das Fehlen eines geeigneten freien Arbeitsplatzes
wegen des in § 162 Abs. 1 und 2 BGB normierten allgemeinen Rechtsgedankens dann
verwehrt sein, wenn er diesen Zustand wider Treu und Glauben selbst
herbeigeführt habe (23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - aaO, zu B II 5 b der
Gründe). Diese Erwägung läßt sich jedoch nicht auf einen Anspruch auf bevorzugte
Berücksichtigung nach der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2a MTA oder auf einen
Einstellungsanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG übertragen. Der tarifliche
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH nach § 62 Abs. 5 Satz 1 und 2 MTL II (aF) war
notwendiger Ausgleich für die tarifliche Beseitigung des gesetzlichen
Kündigungsschutzes. Nur durch ihn ließ sich die tarifliche, an eine Zeitrente
anknüpfende auflösende Bedingung des § 62 Abs. 1 Satz 1 MTL II (aF) überhaupt
rechtfertigen (BAG 23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - aaO, zu B II 1 b bb der
Gründe). Der auf Grund der auflösenden Bedingung ausgeschiedene Arbeitnehmer war
bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit dem öffentlichen
Arbeitgeber gestanden. Dieser schon einmal vorhandene, durch das
Kündigungsschutzgesetz geschützte und durch die auflösende Bedingung beseitigte
Besitzstand rechtfertigt es, unter besonderen Umständen dem Arbeitgeber die
Berufung auf die von ihm vorgenommene Neubesetzung eines zeitweilig freien
Arbeitsplatzes zu verwehren. Dem entspricht es, daß der Senat auch für den
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH nach betriebsbedingter Kündigung entschieden hat, dem
Arbeitgeber könne die Berufung auf die anderweitige Wiederbesetzung des für den
Arbeitnehmer geeigneten Arbeitsplatzes dann verwehrt sein, wenn er den
Arbeitsplatz in Kenntnis des Wiedereinstellungsverlangens des Arbeitnehmers
treuwidrig mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt habe (28. Juni 2000 - 7 AZR
904/98 - AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5, zu II B 3 c aa der Gründe). Denn auch hier
geht es um die Erhaltung des durch das Kündigungsschutzgesetz bereits
geschützten, durch die Kündigung beseitigten Besitzstandes. Einen derartigen
Besitzstand besitzt aber der Bewerber, der seinen Einstellungsanspruch auf die
Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2a MTA oder auf Art. 33 Abs. 2 GG stützt,
gerade nicht. Daher verbleibt es hier bei dem Grundsatz, nach dem die Besetzung
der Stelle dem Einstellungsanspruch entgegensteht.
bb) Vorliegend war zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts die
vom Kläger beanspruchte Bürosachbearbeiterstelle der VergGr. V c mit der
Mitarbeiterin M. besetzt. Dies gilt im übrigen auch für die weiteren Stellen,
auf die sich der Kläger beworben hatte.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Dörner
Linsenmaier
zugleich für den an der Unterschriftsleistung
wegen Urlaubs verhinderten Richter Dr. Steckhan
Ulrich Zachert
Zumpe
Nr: 600005056
Gericht: BAG 7. Senat
Datum: 19. September 2001
Az: 7 AZR 574/00
NK: BGB § 620 Abs 1, BeschFG 1985 Art 1 § 1 Abs 5 S 2, KSchG § 7, BeschFG 1985
Art 1 § 1 Abs 5 S 1
Titelzeile
(Befristeter Arbeitsvertrag - Versäumung der Klagefrist)
Orientierungssatz
Mit der Versäumung der Klagefrist des § 1 Abs 5 S 1 BeschFG 1985 werden nach der
Rechtsprechung des Senats alle Voraussetzungen einer rechtswirksamen Befristung
fingiert.
Fundstelle
NV (nicht amtlich veröffentlicht)
weitere Fundstellen
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Rechtspr.txt
EzA-SD 2002, Nr 4, 13 (red. Leitsatz 1-2)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Hameln 8. Februar 2000 1 Ca 487/99 Urteil
vorgehend LArbG Hannover 19. Juli 2000 16a Sa 581/00 Urteil
Tenor
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 19. Juli 2000 - 16a Sa
581/00 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristung sowie über den
(Fort-) Bestand ihres Arbeitsverhältnisses.
Die Klägerin war bei der Beklagten auf Grund von acht befristeten
Arbeitsverträgen vom 4. Oktober 1994 bis zum 31. Juli 1999 als Helferin in der
Getränkeabfüllung beschäftigt. Der letzte Arbeitsvertrag vom 1. April 1999 war
bis 31. Juli 1999 befristet. In einer Betriebsversammlung Mitte Juli 1999 wies
die Geschäftsleitung der Beklagten darauf hin, daß die 13 befristet
eingestellten Arbeitnehmer nicht über den 31. Juli 1999 hinaus beschäftigt
werden könnten. Der Klägerin wurde mitgeteilt, sie solle sich beim Arbeitsamt
melden, das sie dann zum DGB vermitteln würde, um später wieder bei der
Beklagten tätig zu werden. Vom 24. Juni 1999 bis zum 5. September 1999 war die
Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Ohne daß sie sich arbeitslos gemeldet hatte,
bot ihr das Arbeitsamt Anfang September 1999 eine Tätigkeit bei der Beklagten
an. Dabei wurde der Klägerin mitgeteilt, sie werde einen schriftlichen
Arbeitsvertrag vom DGB erhalten.
Vom 6. September 1999 bis zum 29. Oktober 1999 arbeitete die Klägerin auf ihrem
alten Arbeitsplatz bei der Beklagten. Einige Tage nach der Arbeitsaufnahme
schloß sie "unter Vorbehalt" mit dem DGB-Bildungswerk Niedersachsen e.V. (BW)
eine auf den 8. September 1999 datierte sog. "Maßnahmevereinbarung". Hiernach
wurde die Klägerin als Getränkehelferin eingestellt und verpflichtete sich, bei
der Beklagten tätig zu werden. Nach § 2 der Maßnahmevereinbarung wurde das
Beschäftigungsverhältnis entsprechend der Anforderung durch die Beklagte für die
Zeit vom 6. September 1999 bis zum 1. Oktober 1999 abgeschlossen. Grundlage der
Überlassung der Klägerin war ein zwischen dem BW und der Beklagten geschlossener
sog. "Maßnahme-Überlassungsvertrag" vom 1. Mai 1999.
Eine ihr am 4. Oktober 1999 vom BW für die Zeit vom 4. Oktober 1999 bis zum 29.
Oktober 1999 ausgehändigte weitere Maßnahmevereinbarung unterzeichnete die
Klägerin nicht. Sie war jedoch bis zum 29. Oktober bei der Beklagten tätig.
Ihren Lohn und ihre Lohnabrechnungen erhielt sie vom BW. Eine Lohnsteuerkarte
gab sie bei der Beklagten nicht ab. In einem an die Beklagte gerichteten
Schreiben vom 18. Oktober 1999 verwies die Klägerin darauf, daß sie seit dem 8.
September 1999 Mitarbeiterin des DGB sei.
Mit Schreiben vom 13. August 1997 hatte das BW die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung beantragt. Unter dem 25. September 1997 hatte daraufhin
das zuständige Landesarbeitsamt mitgeteilt, daß eine Erlaubnis im Hinblick auf
die Anerkennung der Gemeinnützigkeit des BW nicht erforderlich sei, weil es an
der Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung fehle.
Mit der am 21. Oktober 1999 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die
Klägerin ua. die Unwirksamkeit der zum 31. Juli 1999 vereinbarten Befristung
geltend gemacht und zugleich die nachträgliche Zulassung der Klage beantragt.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das Zusammenwirken des Arbeitsamts,
des DGB und der Beklagten sei treuwidrig. Deshalb greife auch die dreiwöchige
Klagefrist nicht. Außerdem sei zwischen den Parteien auf Grund der Beschäftigung
der Klägerin auf ihrem alten Arbeitsplatz in der Zeit vom 6. September 1999 bis
zum 29. Oktober 1999 ein neues Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Der
Beklagten habe klar sein müssen, daß sie ihre Arbeitnehmerin habe sein wollen.
Zwischen den Parteien sei außerdem ein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes
begründet worden, denn die Arbeitnehmerüberlassung durch das BW sei gewerbsmäßig
erfolgt. Die Gemeinnützigkeitsbescheinigung des Finanzamts sei veraltet. Auch
sei zu berücksichtigen, daß das BW in einem anderen Prozeß vorgetragen habe, daß
bei 120 Teilnehmern im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung ein rechnerischer
Überschuß von etwa 8.000,00 DM erwirtschaftet werde. Wegen des fortbestehenden
Beschäftigungsbedarfs stehe ihr gegenüber der Beklagten jedenfalls ein
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WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH zu.
Die Klägerin hat die nachträgliche Zulassung der Klage begehrt und in der Sache
zuletzt beantragt,
1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien über den
31. Juli 1999 hinaus mindestens bis zum 5. September 1999
fortbestanden hat;
2. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien über den
29. Oktober 1999 hinaus fortbesteht;
3. die Beklagte zu verurteilen, sie zu den Bedingungen
weiterzubeschäftigen, die im schriftlichen Arbeitsvertrag der
Parteien vom 1. April 1999 festgelegt sind.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien habe auf Grund Befristung am 31. Juli 1999
geendet. Danach sei ein Arbeitsverhältnis weder rechtsgeschäftlich noch kraft
Gesetzes zustande gekommen. Ab dem 6. September 1999 sei das BW Arbeitgeberin
der Klägerin gewesen. Die Arbeitnehmerüberlassung vom BW an sie sei nicht
gewerbsmäßig erfolgt.
Das Arbeitsgericht hat zunächst den Antrag auf nachträgliche Klagezulassung
rechtskräftig zurückgewiesen. Sodann hat es die Klage abgewiesen. Das
Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der
Revision verfolgt die Klägerin ihre Sachanträge weiter. Die Beklagte beantragt
die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht
abgewiesen.
I. Wie die gebotene Auslegung ergibt, begehrt die Klägerin mit dem Klageantrag
zu 1. die in § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG 1996 vorgesehene gerichtliche
Feststellung, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien auf Grund der im Vertrag
vom 1. April 1999 vereinbarten Befristung am 31. Juli 1999 nicht beendet worden
ist. Dieser Antrag ist, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend entschieden hat,
unbegründet.
Die Befristung zum 31. Juli 1999 gilt nach § 1 Abs. 5 Satz 2 BeschFG iVm. § 7
KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Mit der erst am 21. Oktober 1999
erhobenen Klage hat die Klägerin die am Montag, dem 23. August 1999 abgelaufene
Drei-Wochen-Frist des § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG versäumt. Ihr Antrag auf
nachträgliche Klagezulassung ist vom Arbeitsgericht rechtskräftig zurückgewiesen
worden. Mit der Versäumung der Klagefrist des § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG werden
nach der Rechtsprechung des Senats alle Voraussetzungen einer rechtswirksamen
Befristung fingiert (9. Februar 2000 - 7 AZR 730/98 - BAGE 93, 305 = AP BeschFG
1985 § 1 Nr. 22, zu a der Gründe). Hieran hält der Senat fest. Anders als bei
einer Kündigung beschränkt sich bei einer Befristung die Fiktion der
Rechtswirksamkeit nicht auf bestimmte Unwirksamkeitsgründe. Die im KSchG
vorgesehene Unterscheidung zwischen der Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung
wegen mangelnder sozialer Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 und 3 KSchG und der
Rechtsunwirksamkeit aus anderen Gründen läßt sich auf Befristungsabreden nicht
übertragen. Auch die Vereinbarkeit der zum 31. Juli 1999 vereinbarten Befristung
mit dem Grundsatz von Treu und Glauben ist daher auf Grund der Fiktion des § 1
Abs. 5 Satz 2 BeschFG iVm. § 7 KSchG der gerichtlichen Überprüfung entzogen.
Der Beklagten ist es auch nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf diese
gesetzliche Fiktion zu berufen. Die Klägerin hat nicht dargetan, daß die
Beklagte bei ihr zunächst in zurechenbarer Weise ein schützenswertes Vertrauen
darauf erzeugt habe, sie werde sich auf die Wirksamkeit der Befristung und die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 1999 nicht berufen. Zwar mag
die der Klägerin Mitte Juli 1999 in Aussicht gestellte, in einem
Arbeitsverhältnis mit dem BW erfolgende erneute Beschäftigung bei der Beklagten
dazu beigetragen haben, daß die Klägerin die Befristung zum 31. Juli 1999 nicht
rechtzeitig mit einer Entfristungsklage angegriffen hat. Die Klägerin konnte
aber deshalb nicht darauf vertrauen, daß die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit
ihr fortsetzen werde. Im übrigen war der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung
derjenige Rechtsbehelf, mit dem dieser Einwand hätte verfolgt werden müssen.
Nachdem dieser Antrag rechtskräftig zurückgewiesen wurde, kann die Klägerin mit
einem derartigen Einwand nicht die Entfristungsklage begründen.
II. Der Klageantrag zu 2. ist ebenfalls unbegründet. Nach dem 31. Juli 1999 ist
zwischen den Parteien weder rechtsgeschäftlich noch kraft Gesetzes ein neues
Arbeitsverhältnis begründet worden.
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1. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, daß die
Parteien nach dem 31. Juli 1999 weder ausdrücklich noch konkludent einen neuen
Arbeitsvertrag geschlossen haben. Es fehlt an den hierzu erforderlichen
übereinstimmend auf den Abschluß eines Arbeitsvertrags gerichteten
Willenserklärungen der Parteien.
Ein konkludenter Abschluß eines Arbeitsvertrags lag insbesondere nicht in der
mit Wissen und Wollen der Beklagten ab dem 6. September 1999 erfolgten
Beschäftigung der Klägerin auf ihrem alten Arbeitsplatz. Vielmehr gingen
erkennbar beide Parteien davon aus, daß diese Beschäftigung auf Grund eines
zwischen der Klägerin und dem BW bereits geschlossenen oder noch zu schließenden
Arbeitsvertrags erfolgte. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt
hat, mußte der Klägerin schon wegen der anläßlich der Betriebsversammlung Mitte
Juli 1999 erteilten Hinweise klar sein, daß die erneute Beschäftigung ab
September 1999 nicht auf Grund eines mit der Beklagten zu schließenden
Arbeitsvertrags erfolgen sollte. Dem entsprach auch die Mitteilung des
Arbeitsamts an die Klägerin, sie werde einen Arbeitsvertrag vom DGB erhalten.
Folgerichtig reichte die Klägerin ihre Lohnsteuerkarte nicht bei der Beklagten
ein und erhielt ihre Lohnabrechnungen sowie ihren Lohn nicht von dieser, sondern
vom BW. Wie das Schreiben der Klägerin vom 18. Oktober 1999 erkennen läßt, ging
diese selbst davon aus, Arbeitnehmerin des BW und nicht der Beklagten zu sein.
Der Umstand, daß die Klägerin die erste sog. Maßnahmevereinbarung mit dem BW nur
"unter Vorbehalt" unterzeichnete, rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme,
zwischen der Klägerin und der Beklagten sei ein Arbeitsvertrag geschlossen
worden.
Auch die nach Ablauf der ersten Maßnahmevereinbarung nach dem 1. Oktober 1999
erfolgte Weiterbeschäftigung durfte die Klägerin nicht als eine auf den Abschluß
eines Arbeitsvertrags gerichtete Willenserklärung der Beklagten verstehen.
Vielmehr sollte diese weitere Beschäftigung ersichtlich auf der Grundlage der
Maßnahmevereinbarung erfolgen. Hieran ändert der Umstand nichts, daß die
Klägerin die zweite, ihr vom BW vorgelegte Maßnahmevereinbarung nicht
unterschrieb. Allein durch die tatsächliche Beschäftigung der Klägerin bei der
Beklagten kam ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zustande.
Ebensowenig war der bloße Wunsch der Klägerin, Arbeitnehmerin der Beklagten zu
sein, ausreichend, um ein Arbeitsverhältnis zu begründen.
2. Das am 31. Juli 1999 beendete Arbeitsverhältnis der Parteien gilt durch die
weitere Tätigkeit der Klägerin ab dem 6. September 1999 nicht nach § 625 BGB als
auf unbestimmte Zeit verlängert. § 625 BGB setzt die tatsächliche Fortführung
der Tätigkeit im unmittelbaren Anschluß an den Ablauf der Dienstzeit voraus (BAG
2. Dezember 1998 - 7 AZR 508/97 - AP BGB § 625 Nr. 8 = EzA BGB § 625 Nr. 4, zu 2
a der Gründe). Bereits hieran fehlt es.
3. Auch nach den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist zwischen
den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Das Landesarbeitsgericht
hat dies jedenfalls im Ergebnis zutreffend erkannt.
a) Ein Arbeitsverhältnis ist nicht gemäß § 10 Abs. 1 AÜG begründet worden.
aa) Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und
Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Arbeitsvertrag zwischen einem
Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG deshalb unwirksam ist,
weil der Arbeitgeber als Verleiher dem Entleiher den Arbeitnehmer gewerbsmäßig
überlassen hat, ohne die nach § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zu
besitzen. Unter "gewerbsmäßig" im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG ist jede nicht nur
gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung
unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige
Tätigkeit zu verstehen (BAG 21. März 1990 - 7 AZR 198/89 - BAGE 65, 43 = AP AÜG
§ 1 Nr. 15, zu I 2 a bb der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast für die
Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 AÜG trägt nach den allgemeinen Grundsätzen
derjenige, der die sich aus der Vorschrift ergebende Rechtsfolge geltend macht
(BAG 19. Januar 2000 - 7 AZR 11/99 - nv., zu II 1 der Gründe; 30. Januar 1991 7 AZR 497/89 - BAGE 67, 124 = AP AÜG § 10 Nr. 8, zu IV 3 der Gründe).
bb) Die vorliegend darlegungsbelastete Klägerin hat nicht hinreichend dargetan,
daß die Arbeitnehmerüberlassung vom BW an die Beklagte gewerbsmäßig erfolgte.
Allein der Umstand, daß das BW unter bestimmten Umständen, nämlich bei einer
Anzahl von 120 Teilnehmern an dem laufenden Projekt, einen rechnerischen
Überschuß von 8.000,00 DM monatlich für möglich hielt, läßt noch nicht auf eine
Gewinnerzielungsabsicht schließen. Vielmehr ergibt sich aus dem vorgelegten
Schriftsatz des BW, daß ein etwaiger Überschuß lediglich dem Ausgleich der bei
weniger Teilnehmern eintretenden Unterdeckung dienen sollte. Auch das weitere
Vorbringen des BW in diesem Schriftsatz spricht dafür, daß die Tätigkeit des BW
nicht auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile
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gerichtet ist, sondern es dem BW mit der gewählten Konstruktion darum geht, für
andernfalls arbeitslose Arbeitnehmer eine Beschäftigung unter Zahlung des
Tariflohns zu ermöglichen. Auf die Frage, ob und ggf. wie lange sich aus einer
steuerrechtlichen Gemeinnützigkeit des BW Rückschlüsse auf das Fehlen der
Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung ziehen lassen, kam es daher nicht
an.
b) Zwischen den Parteien ist ein Arbeitsverhältnis auch nicht nach § 13 AÜG (aF)
iVm. § 1 Abs. 2 AÜG zustande gekommen. § 13 AÜG (aF) wurde durch das
Arbeitsförderungs-Reformgesetz vom 24. März 1997 (BGBl. I S 594) aufgehoben.
Nach dieser Streichung gibt es bei einer nach § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 AÜG
vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für das Entstehen
eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher. Die
Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher kann in diesen Fällen
weder allein auf § 1 Abs. 2 AÜG noch auf eine entsprechende Anwendung des § 10
Abs. 1 Satz 1 AÜG gestützt werden (BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - AP AÜG §
13 Nr. 3 = EzA AÜG § 1 Nr. 10, zu III der Gründe).
4. Im Rahmen des zu 2) gestellten Feststellungsantrags ist entgegen der
Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht zu prüfen, ob der Klägerin ein
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH zusteht. Ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH des
Arbeitnehmers führt allein noch nicht zum Fortbestand des alten oder zur
Entstehung eines neuen Arbeitsverhältnisses. Er muß vielmehr, wenn der
Arbeitgeber das Angebot auf Abschluß eines Arbeitsvertrags nicht annimmt, im
Wege einer Leistungsklage verfolgt werden. Die zum Abschluß des Arbeitsvertrags
erforderliche Willenserklärung gilt nach § 894 ZPO erst mit Eintritt der
Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils als abgegeben. Erst zu diesem
Zeitpunkt kommt der Arbeitsvertrag mit Wirkung für die Zukunft zustande (BAG 6.
August 1997 - 7 AZR 557/96 - BAGE 86, 194 = AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung
Nr. 2, zu I der Gründe; 23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - AP MTL II § 62 Nr. 1 =
EzA TVG § 4 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1, zu A der Gründe). Ungeachtet eines
möglichen Bestehens eines WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS der Klägerin ist daher ein
Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, dessen (Fort-) Bestand festgestellt
werden könnte, bislang nicht entstanden. Deshalb kann dahinstehen, ob ohne
entsprechende tarifliche oder einzelvertragliche Regelung nach einer wirksamen
Befristung ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH des Arbeitnehmers überhaupt in
Betracht kommt.
III. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch den Antrag auf Verurteilung der
Beklagten zur Weiterbeschäftigung der Klägerin abgewiesen. Es fehlt an dem für
einen Beschäftigungsanspruch grundsätzlich erforderlichen Bestehen eines
Arbeitsverhältnisses.
Das Landesarbeitsgericht hat den Weiterbeschäftigungsantrag nicht als Antrag auf
Verurteilung zum Abschluß eines Arbeitsvertrags verstanden. Dies ist
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein erforderlichenfalls nach § 888 Abs.
1 ZPO zu vollstreckender Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung ist etwas
anderes als ein nach § 894 ZPO zu vollstreckender Anspruch auf Abgabe einer
Willenserklärung.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Steckhan
Kreft
Linsenmaier
U. Meyer
Willms
Nr: 600004876
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen) 4. Kammer
Datum: 6. September 2001
Az: 4 Sa 1276/01
NK: ArbGG § 62 Abs 2, ZPO § 935, ZPO § 940, BGB § 315 Abs 1, InsO § 55 Abs 2,
InsO § 108 Abs 2, InsO § 209 Abs 1, InsO § 209 Abs 2, KSchG § 1 Abs 3, SGB 3 §
143 Abs 3
Titelzeile
(Anerkennung eines insolvenzspezifischen Freistellungsrechts des
Insolvenzverwalters)
Orientierungssatz
Seite 13
Rechtspr.txt
1. § 108 Abs 1 InsO steht der grundsätzlichen Anerkennung eines
Freistellungsrechts des Insolvenzverwalters nicht entgegen.
2. Hat der endgültige Insolvenzverwalter die Arbeitnehmer nach Anzeige der
Masseunzulänglichkeit freigestellt, sind die Vergütungsansprüche der
freigestellten Mitarbeiter nachrangige (drittrangige) Masseforderungen gemäß §
209 Abs 1 Nr 3 InsO. Lohn- und Gehaltsforderungen aus der Zeit nach
Verfahrenseröffnung sind gemäß § 55 Abs 1 Nr 2 InsO grundsätzlich
Masseverbindlichkeiten.
3. Im Insolvenzfall kann ein "insolvenzspezifisches" Freistellungsrecht des
vorläufigen wie endgültigen Insolvenzverwalters bei reduziertem
Beschäftigungsbedarf und zur Schonung der Masse bereits vor Ausspruch der
Kündigungen in Betracht kommen.
4. Für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung auf Weiterbeschäftigung reicht es
nicht aus, daß der Arbeitnehmer leistungswillig ist, er muß auch leistungsfähig
sein.
Fundstelle
Bibliothek BAG (Gründe)
ZInsO 2002, 45-47 (red. Leitsatz und Gründe)
ZInsO 2002, 45-47 (red. Leitsatz 1-2 und Gründe)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Gelsenkirchen 15. August 2001 3 Ga 20/01 Urteil
Nr: 600005114
Gericht: BAG 5. Senat
Datum: 22. August 2001
Az: 5 AZR 699/99
NK: EntgFG § 3 Abs 1, EntgFG § 3 Abs 3, TVG § 1
Titelzeile
(Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bei Unterbrechung des
Arbeitsverhältnisses)
Leitsatz
1. Besteht zwischen einem beendeten und einem neubegründeten Arbeitsverhältnis
zu demselben Arbeitgeber ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang, wird
der Lauf der Wartezeit des § 3 Abs 3 EFZG (: EntgFG) in dem neuen
Arbeitsverhältnis nicht erneut ausgelöst.
2. Der Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen ist erschöpft, wenn die
Gesamtdauer der Arbeitsunfähigkeit 42 Kalendertage erreicht.
3. Zeiten der witterungsbedingten Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses nach §
62 Manteltarifvertrag für die Waldarbeiter der Länder und Gemeinden (MTW) vom
26. Januar 1982 sind auf den Entgeltfortzahlungszeitraum des § 3 Abs 1 EFZG
nicht anzurechnen. Der entgegenstehende § 45 Abs 10 MTW ist unwirksam.
Fundstelle
BAGE 00, 00
AP 00 Nr 00
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Wiesbaden 5. August 1998 7 Ca 4423/97 Urteil
vorgehend LArbG Frankfurt 29. September 1999 1 Sa 2290/98 Urteil
Tenor
1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen
Landesarbeitsgerichts vom 29. September 1999 - 1 Sa 2290/98 aufgehoben.
2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des
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Rechtspr.txt
Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 5. August 1998 - 7 Ca 4423/97 abgeändert und das beklagte Land verurteilt, an die Klägerin
945,28 DM zu zahlen.
3. Das beklagte Land hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Tatbestand
Die Klägerin verlangt von dem beklagten Land Entgeltfortzahlung aus
übergegangenem Recht.
Der am 8. September 1974 geborene D B ist bei dem beklagten Land als
Waldarbeiter beschäftigt und bei der klagenden gesetzlichen Krankenkasse
krankenversichert. Er ist Mitglied der IG Bauen-Agrar-Umwelt. Auf sein
Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für Waldarbeiter der Länder und
Gemeinden (MTW) vom 26. Januar 1982 idF vom 18. September 1996 Anwendung. Am 20.
Dezember 1996 sowie in der Zeit vom 6. Januar bis 2. März 1997 war er wegen
Herzrhythmusstörungen arbeitsunfähig. In der Zeit vom 8. bis zum 26. Januar 1997
war das Arbeitsverhältnis wegen schlechter Witterung unterbrochen. Das beklagte
Land leistete für den 20. Dezember 1996, den 6. und 7. Januar 1997 sowie vom 27.
Januar bis zum 16. Februar 1997 Entgeltfortzahlung. Vom 8. bis zum 26. Januar
1997 gewährte die Klägerin dem Waldarbeiter Krankengeld. Weiterhin erhielt er
für die Zeit vom 17. Februar bis zum 2. März 1997 von der Klägerin Krankengeld
in Höhe von 945,28 DM.
Mit Schreiben vom 18. Juli 1997 forderte die Klägerin vom beklagten Land die
Erstattung des für die Zeit vom 17. Februar bis zum 2. März 1997 gezahlten
Krankengeldes in Höhe von 945,28 DM. Das beklagte Land lehnte die Erstattung ab.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das beklagte Land sei seiner
gesetzlichen Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber
dem Waldarbeiter B nicht in vollem Umfang nachgekommen. Der sechswöchige
Entgeltfortzahlungszeitraum habe sich um die Zeit der witterungsbedingten
Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vom 8. bis zum 26. Januar 1997
verlängert, so daß das Land auch für die Zeit vom 17. Februar bis zum 2. März
1997 Entgeltfortzahlung hätte leisten müssen.
Die Klägerin hat beantragt,
das beklagte Land zu verurteilen, an sie 945,28 DM zu zahlen.
Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung
vertreten, die Zeit der witterungsbedingten Unterbrechung des
Arbeitsverhältnisses des Waldarbeiters B sei gemäß § 45 Abs. 10 MTW auf den
Entgeltfortzahlungszeitraum anzurechnen. Die Verpflichtung zur
Entgeltfortzahlung habe deshalb am 16. Februar 1997 geendet.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die
Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu
Unrecht abgewiesen. Die Klägerin kann nach § 3 Abs. 1 EFZG, § 115 Abs. 1 SGB X
von dem beklagten Land die Zahlung von 945,28 DM verlangen.
I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil § 45 Abs. 10
Unterabs. 2 MTW die Anrechnung der Zeit der Arbeitsunfähigkeit auf den
Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen vorsehe. Dem ist nicht zu folgen. §
45 Abs. 10 Unterabs. 2 MTW ist unwirksam.
1. Der kraft beiderseitiger Tarifbindung gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG auf
das Arbeitsverhältnis anwendbare Manteltarifvertrag für die Waldarbeiter der
Länder und Gemeinden (MTW) vom 26. Januar 1982 idF vom 18. September 1996 lautet
- soweit für den Streitfall von Bedeutung - wie folgt: "§ 45
Krankenbezüge
(1) Wird der Waldarbeiter durch Arbeitsunfähigkeit infolge
Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne daß ihn ein
Verschulden trifft, erhält er Krankenbezüge nach Maßgabe der
Absätze 2 bis 10.
...
(2) Der Waldarbeiter erhält für die Tage, an denen er eine volle
Arbeitsschicht wegen Arbeitsunfähigkeit versäumt, bis zur Dauer
von sechs Wochen, Krankenbezüge in Höhe des Durchschnittslohns für
jede Stunde, die er nach § 8 oder aufgrund des Arbeitsvertrages zu
leisten hätte.
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...
Endet das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der in den Unterabsätzen 1
oder 2 genannten Frist von sechs Wochen nach dem Beginn der
Arbeitsunfähigkeit, ohne daß es einer Kündigung bedarf, oder
infolge einer Kündigung aus anderen als den in Unterabsatz 3
bezeichneten Gründen, endet der Anspruch mit dem Ende des
Arbeitsverhältnisses.
...
(10) Ist das Arbeitsverhältnis nach § 62 beendet worden, ist zum
Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Arbeit durch die übrigen
Waldarbeiter auch der infolge Erkrankung oder Unfalls
arbeitsunfähige Waldarbeiter wieder einzustellen, es sei denn, daß
er im Zeitpunkt des Beginns der Arbeitsunfähigkeit bei einem
anderen Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis gestanden hat. Auf
Verlangen des Arbeitgebers hat der Waldarbeiter nachzuweisen, daß
er im Zeitpunkt des Beginns der Arbeitsunfähigkeit arbeitslos
gewesen ist.
Die Zeit der Arbeitsunfähigkeit während der Arbeitsunterbrechung
ist auf die Bezugsfristen nach den Absätzen 2 und 4 bis 6
anzurechnen.
...
§ 48
Wintergeld
(1) Der vollbeschäftigte Waldarbeiter, dessen
Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 16. November bis 15. April
nach § 62 Satz 1 geendet hat und der bei Wiederaufnahme der
Arbeit nach § 62 Satz 2 wieder eingestellt worden ist, erhält
nach einer Wartezeit von 14 Kalendertagen, gerechnet vom
Beginn der ersten Arbeitsunterbrechung an, für jeden folgenden
Kalendertag in dem Zeitraum, für den ihm während der
Arbeitsunterbrechung Arbeitslosengeld, Krankengeld nach dem
Sozialgesetzbuch V oder aufgrund des Arbeitsförderungsgesetzes
Verletztengeld nach dem Sozialgesetzbuch oder Unterstützung
aus der Arbeitslosenhilfe zusteht, einen Zuschuß in Höhe von
1,60 DM.
Für die Erfüllung der Wartezeit werden mehrere
Arbeitsunterbrechungen in einem Winter zusammengerechnet.
...
(3) Der Anspruch auf Wintergeld entsteht mit der auf die
Wiedereinstellung folgenden Lohnzahlung.
...
§ 62
Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus sonstigen Gründen
Wird infolge außerordentlicher Witterungseinflüsse oder
anderer nicht vorherzusehender Umstände die Weiterführung der
Arbeiten unmöglich und werden deshalb die Arbeiten unterbrochen,
gilt das Arbeitsverhältnis ohne besondere Kündigung mit dem
Eintritt der Unterbrechung als beendet. Sobald die Arbeit wieder
aufgenommen werden kann, ist der Waldarbeiter wieder einzustellen.
Diese Verpflichtung entfällt, wenn der Waldarbeiter die Arbeit
nach Aufforderung nicht unverzüglich wieder aufnimmt oder wenn
während der Unterbrechung ein Sachverhalt eintritt, der den
Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung (§ 59) berechtigt
hätte.
Die bis zur Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses erworbenen
tariflichen Rechte leben nach der Wiedereinstellung wieder auf,
dies gilt auch für den Urlaubsanspruch.
Sind dem Waldarbeiter während der Unterbrechung Aufwendungen
entstanden, die im bestehenden Arbeitsverhältnis beihilfefähig
gewesen wären, gelten diese Aufwendungen als beihilfefähig, wenn
der Waldarbeiter die Arbeit nach Beendigung der Unterbrechung
unverzüglich wieder aufgenommen hat."
2. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem beklagten Land und dem bei der Klägerin
krankenversicherten Waldarbeiter B endete gemäß § 62 Unterabs. 1 Satz 1 MTW mit
Ablauf des 7. Januar 1997 wegen witterungsbedingter Unmöglichkeit der
Arbeitsleistung. Gegen die in § 62 Unterabs. 1 Satz 1 MTW enthaltene
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Rechtspr.txt
Beendigungsfiktion bestehen keine rechtlichen Bedenken. Diese Bestimmung enthält
eine zulässige auflösende Bedingung (BAG 28. August 1987 - 7 AZR 249/86 - ZTR
1988, 101; zustimmend APS/Backhaus BGB § 620 Rn. 451). Der hierfür erforderliche
sachliche Grund ist in den besonderen Verhältnissen der Forstwirtschaft zu
sehen, die in ganz besonderem Maße witterungsabhängig ist. Der durch Art. 12
Abs. 1 GG gebotene arbeitsrechtliche Bestandsschutz ist trotz der sofortigen
Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewahrt (dazu BAG 25. August 1999 - 7 AZR
75/98 - BAGE 92, 245). Denn bei Eintritt der auflösenden Bedingung endet das
Arbeitsverhältnis nicht auf Dauer, der Arbeitnehmer hat vielmehr nach § 62
Unterabs. 1 Satz 2 MTW einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH.
Auf Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 7. Januar 1997 endete mit
Ablauf dieses Tages gemäß § 8 Abs. 2 EFZG zunächst die
Entgeltfortzahlungspflicht für das beklagte Land gegenüber dem Waldarbeiter B.
3. Mit der Wiedereinstellung des Waldarbeiters B durch das beklagte Land am 27.
Januar 1997 wurde gemäß § 62 Unterabs. 1 Satz 2, § 45 Abs. 10 MTW ein neues
Arbeitsverhältnis begründet. In der Zwischenzeit vom 8. Januar bis
einschließlich 26. Januar 1997 bestand zwischen Herrn B und dem beklagten Land
kein Arbeitsverhältnis. Das beklagte Land war in dieser Zeit nicht zur
Entgeltfortzahlung verpflichtet.
a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf
Entgeltfortzahlung bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn er durch
Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist,
ohne daß ihn ein Verschulden trifft. Entsprechendes gilt nach § 45 Abs. 1 MTW.
Der Entgeltfortzahlungsanspruch besteht nach der ständigen Senatsrechtsprechung
nur, wenn die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der
Arbeitsleistung ist (vgl. Senat 19. Januar 2000 - 5 AZR 637/98 - AP BGB § 611
Berufssport Nr. 19). Ist die Arbeitspflicht auch aus einem anderen Grund
aufgehoben, besteht kein Entgeltfortzahlungsanspruch (ebenso MünchArbR/Boecken
2. Aufl. § 83 Rn. 58; ErfK/Dörner 2. Aufl. EFZG § 3 Rn. 28 ff.; Schmitt EFZG 4.
Aufl. § 3 Rn. 59).
Hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, weil die
krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nicht die alleinige Ursache für den
Ausfall der Arbeitsleistung ist, sondern die Arbeitspflichten auch aus anderen
Gründen aufgehoben sind, bleibt der Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen
für diese Zeit unberührt (vgl. Senat 14. Juni 1974 - 5 AZR 467/73 - AP LohnFG §
1 Nr. 36; 6. September 1989 - 5 AZR 621/88 - BAGE 62, 354; ebenso ErfK/Dörner
aaO EFZG § 3 Rn. 74; MünchArbR/Boecken aaO § 84 Rn. 60). In diesem Falle
verlängert sich die Entgeltfortzahlungsdauer um die Tage, an denen die
Arbeitspflichten aus anderen Gründen suspendiert waren. Der
Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen ist erschöpft, wenn die Gesamtdauer
der Arbeitsunfähigkeit unter Außerachtlassung der Tage, an denen die
Arbeitspflicht aus anderen Gründen aufgehoben war, 42 Kalendertage erreicht.
b) Hier war zur Zeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 7. Januar 1997
der Sechs-Wochen-Zeitraum noch nicht erschöpft. Der Entgeltfortzahlungszeitraum
lief vielmehr nach der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses am 27. Januar 1997
weiter. Denn nach § 62 Unterabs. 2 MTW leben die bis zur Unterbrechung
erworbenen tariflichen Rechte nach der Wiedereinstellung wieder auf. Zu den
tariflichen Rechten gehört nach § 45 Abs. 2 MTW auch der
Entgeltfortzahlungsanspruch für die Dauer von sechs Wochen.
c) Die Zeit der Arbeitsunfähigkeit während der witterungsbedingten
Arbeitsunterbrechung vom 8. bis zum 26. Januar 1997 ist nicht auf den
sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraum anzurechnen. § 45 Abs. 10 Unterabs. 2
MTW sieht zwar vor, daß die Zeit der Arbeitsunfähigkeit während der
Arbeitsunterbrechung auf die Bezugsfrist von sechs Wochen nach Abs. 2
anzurechnen sei. Die Anrechnung nach § 45 Abs. 10 Unterabs. 2 MTW hätte zur
Folge, daß sich der Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen um die Zeit der
Arbeitsunfähigkeit während der witterungsbedingten Arbeitsunterbrechung
verkürzte. Die Tarifvorschrift weicht damit zu Ungunsten des Arbeitnehmers von §
3 Abs. 1 EFZG ab und ist deshalb gem. § 12 EFZG iVm. § 134 BGB unwirksam.
Das Landesarbeitsgericht hat sich zur Begründung seiner abweichenden Auffassung
zu Unrecht auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 27. August 1971 (- 1
AZR 69/71 - AP LohnFG § 1 Nr. 5) und 20. Januar 1972 (- 5 AZR 344/71 - AP LohnFG
§ 1 Nr. 13) gestützt. In den genannten Entscheidungen ging es um die Folgen der
Arbeitsunterbrechung wegen schlechten Wetters für die Lohnfortzahlung im
Krankheitsfall. Die Arbeitnehmer hatten für die Zeit der Arbeitsunterbrechung
Schlechtwettergeld nach § 164 AFG bzw. Zahlungen nach dem einschlägigen
Lohnausgleichstarifvertrag erhalten. Die Arbeitsverhältnisse bestanden in der
Zeit der Arbeitsunterbrechung fort.
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Rechtspr.txt
Im vorliegenden Fall bestand das Arbeitsverhältnis während der
Arbeitsunterbrechung nicht fort. Es endete vielmehr mit dem Eintritt der
witterungsbedingten Unmöglichkeit der Weiterführung der Arbeiten. Der
Waldarbeiter hat daher nach dem MTW für die Dauer der Arbeitsunterbrechung
keinen Lohnanspruch gegen den Arbeitgeber, sondern nur einen Anspruch auf
Arbeitslosengeld bzw. Krankengeld sowie nach § 48 MTW einen Anspruch auf einen
geringen Zuschuß zu diesen Leistungen. Ist aber der Arbeitnehmer nicht zur
Arbeit verpflichtet und hat er keinen Anspruch auf Arbeitsvergütung, so ist
seine Arbeitsverhinderung infolge Arbeitsunfähigkeit für die Frage des
Entgeltfortzahlungszeitraums ohne Bedeutung (so bereits BAG 26. August 1960 - 1
AZR 202/59 - BAGE 10, 7, 10).
d) Die Anrechnung der Dauer der Arbeitsunfähigkeit während der
Arbeitsunterbrechung durch das beklagte Land ist nicht durch die Gewährung des
tariflichen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS und das nach § 62 Unterabs. 2 MTW damit
verbundene Wiederaufleben der bis zur Unterbrechung erworbenen tariflichen
Rechte gerechtfertigt.
Soweit das beklagte Land die Auffassung vertreten hat, mit der Wiedereinstellung
des arbeitsunfähigen Waldarbeiters werde ein tariflicher Anspruch auf
Krankenlohn eingeräumt, obwohl an sich ein solcher Anspruch nicht bestünde,
übersieht es, daß die Ausgestaltung des durch den WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH neu
begründeten Arbeitsverhältnisses nicht dem Belieben der Tarifvertragsparteien
unterliegt. Entscheiden sich die Tarifvertragsparteien für die Gewährung eines
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHES, so gelten für das neu begründete Arbeitsverhältnis
jedenfalls die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen. Hierzu gehört auch § 3 Abs.
1 EFZG, weil dieser nach § 12 EFZG auch durch die Tarifvertragsparteien nicht
abbedungen werden kann.
Die tarifvertragliche Abbedingung der Wartezeit des § 3 Abs. 3 EFZG bei der
Wiedereinstellung kann nicht zur Rechtfertigung der Verkürzung des
Entgeltfortzahlungszeitraums nach § 3 Abs. 1 EFZG herangezogen werden. Denn der
nach § 12 EFZG geforderte Günstigkeitsvergleich bezieht sich auf die jeweilige
Abweichung von der gesetzlichen Anordnung. Eine Kompensation einer ungünstigen
Abweichung mit einer für den Arbeitnehmer günstigen Abweichung vom Gesetz an
anderer Stelle erfolgt nicht (hM ErfK/Dörner aaO EFZG § 12 Rn. 15;
Geyer/Knorr/Krasney Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschaftsgeld EFZG §
12 Rn. 8; Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge EFZG 5. Aufl. § 12 Rn. 6; Schmitt EFZG §
12 Rn. 25).
e) Im vorliegenden Fall galt unabhängig von der tariflichen Regelung des § 62
Unterabs. 2 MTW keine Wartezeit für das Entstehen des gesetzlichen
Entgeltfortzahlungsanspruchs. Denn die Wartezeit nach § 3 Abs. 3 EFZG entsteht
nicht, wenn zwischen zwei Arbeitsverhältnissen mit demselben Arbeitgeber ein
enger sachlicher Zusammenhang besteht (ebenso ErfK/Dörner aaO EFZG § 3 Rn. 70;
Geyer/Knorr/Krasney aaO EFZG § 3 Rn. 172 f.; Staudinger/Oetker BGB 13. Aufl. §
616 Rn. 283; Kasseler Handbuch/Vossen 2. Aufl. 2.2 Rn. 36; aA Schmitt aaO § 3
Rn. 239; Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge EFZG 5. Aufl. § 3 Rn. 129). Dem entspricht
auch die Rechtsprechung zu § 1 Abs. 1 KSchG (vgl. dazu BAG 20. August 1998 - 2
AZR 76/98 und 2 AZR 83/98 - AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 9 und 10) und die hM
zu § 622 Abs. 2 BGB (vgl. dazu KR-Spilger 5. Aufl. § 622 BGB Rn. 58). Besteht
zwischen zwei Arbeitsverhältnissen mit demselben Arbeitgeber ein enger
sachlicher Zusammenhang, ist das gesetzgeberische Ziel des § 3 Abs. 3 EFZG, die
Kostenbelastung bei Neueinstellungen zu verringern, verwirklicht, wenn der
Arbeitnehmer nach Beginn des ersten Arbeitsverhältnisses die Wartezeit des § 3
Abs. 3 EFZG erfüllt hat.
Auch der systematische Zusammenhang zwischen § 3 Abs. 3 und § 3 Abs. 1 Satz 2
Nr. 2 EFZG spricht dafür, daß bei einem engen sachlichen Zusammenhang zweier
Arbeitsverhältnisse eine kurzzeitige Unterbrechung nicht zum Beginn einer neuen
Wartezeit führt. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EFZG behält der Arbeitnehmer, der
infolge derselben Krankheit innerhalb von zwölf Monaten wiederholt
arbeitsunfähig krank wird, den Anspruch auf Arbeitsentgelt nur für die Dauer von
insgesamt sechs Wochen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger, hat er keinen
Anspruch auf Entgeltfortzahlung mehr. Diese Bestimmung enthält eine Ausnahme zu
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Ziel der Regelung ist, unangemessene Belastungen des
Arbeitgebers bei Wiederholungserkrankungen zu verhindern. Wird ein Arbeitnehmer
neu eingestellt und besteht zwischen dem neuen Arbeitsverhältnis und dem
vorangegangenen Arbeitsverhältnis ein sachlicher Zusammenhang, ist es nach der
zu dem inhaltsgleichen § 1 Abs. 1 Satz 2 LohnFG ergangenen Senatsrechtsprechung
gerechtfertigt, Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Erkrankung, für
die der Arbeitnehmer bereits Lohnfortzahlung von demselben Arbeitgeber erhalten
hat, auf den Entgeltfortzahlungszeitraum anzurechnen (Senat 2. März 1983 - 5 AZR
Seite 18
Rechtspr.txt
194/80 - BAGE 42, 65, 69). Wird bei der Berechnung des Zwölf-Monats-Zeitraums in
§ 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG bei einer Fortsetzungserkrankung die Dauer der
Arbeitsunfähigkeit in einem früheren Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber,
das in engem Zusammenhang mit dem neuen Arbeitsverhältnis steht, berücksichtigt,
ist bei der Auslegung von § 3 Abs. 3 EFZG entsprechend zu verfahren.
Ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen dem am 7. Januar 1997 beendeten und
dem am 27. Januar 1997 neu begründeten Arbeitsverhältnis des Waldarbeiters
Becker mit dem beklagten Land liegt vor. Hierfür spricht die nur kurze
Unterbrechung von knapp drei Wochen sowie der tariflich gewährte
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH. Hinzu kommt, daß das vorangehende Arbeitsverhältnis
nicht auf Veranlassung des Waldarbeiters B, sondern aus witterungsbedingten und
damit betrieblichen Gründen beendet wurde. Die Arbeitsbedingungen im neuen
Arbeitsverhältnis haben sich im übrigen nicht geändert.
Das beklagte Land war damit verpflichtet, dem bei ihm beschäftigten Waldarbeiter
B für die Dauer von sechs Wochen Entgeltfortzahlung zu leisten. Da das Land
dieser Entgeltfortzahlungspflicht nur bis zum 16. Februar 1997 nachkam, konnte
der Waldarbeiter B für die noch verbleibende Zeit vom 17. Februar bis zum 2.
März 1997 weitere Entgeltfortzahlung in unstreitiger Höhe von 945,28 DM von dem
beklagten Land verlangen. Als die Klägerin an Herrn B Krankengeld in der
genannten Höhe leistete, ging der Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers
gemäß § 115 Abs. 1 SGB X auf sie über.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Müller-Glöge
Kreft
Linck
Mandrossa
Bull
Nr: 600005057
Gericht: BAG 7. Senat
Datum: 15. August 2001
Az: 7 AZR 144/00
NK: BAT SR 2y Nr 2, BeschFG 1985 Art 1 § 1 Abs 5, BGB § 620 Abs 1
Titelzeile
(Befristeter Arbeitsvertrag - Haushaltsgründe)
Orientierungssatz
1. Für die Wirksamkeit einer vereinbarten Befristung kommt es ausschließlich auf
die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an.
2. Nach ständiger Rechtsprechung liegt ein unselbständiger Annex vor, wenn der
Anschlußvertrag lediglich eine verhältnismäßig geringfügige Korrektur des im
früheren Vertrag vereinbarten Endzeitpunkts betrifft, diese Korrektur sich am
Sachgrund für die Befristung des früheren Vertrags orientiert und allein in der
Anpassung der ursprünglich vereinbarten Vertragslaufzeit an später eintretende,
zum Zeitpunkt des vorangegangenen Vertragsabschlusses nicht vorhersehbare
Umstände besteht.
Fundstelle
NV (nicht amtlich veröffentlicht)
weitere Fundstellen
EzA-SD 2002, Nr 4, 12 (red. Leitsatz 1-3)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Solingen 20. Juli 1999 4 Ca 2779/98 Urteil
vorgehend LArbG Düsseldorf 22. November 1999 7 Sa 1329/99 Urteil
Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. November 1999 - 7 Sa
1329Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und
Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Seite 19
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Tatbestand
Die Klägerin wendet sich gegen die Wirksamkeit einer Befristung ihres
Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1998. Hilfsweise will sie ihre
Wiedereinstellung erreichen.
Die Klägerin war im Finanzamt L des beklagten Landes vom 2. November 1993 bis
31. Dezember 1998 auf Grund von fünf befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt.
Nach den schriftlichen Arbeitsverträgen bestimmte sich das Arbeitsverhältnis
nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden,
ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden
Fassung. Die Eingruppierung erfolgte zuletzt in die VergGr. VII BAT.
In den beiden ersten Arbeitsverträgen hieß es, die Klägerin werde als
"Aushilfsangestellte zur Vertretung" beschäftigt. Ab dem dritten Vertrag wurde
im Arbeitsvertragsformular die Rubrik "Aushilfsangestellte zur Aushilfe"
angekreuzt. Als Befristungsgrund wurde in den Verträgen jeweils angegeben, die
Klägerin werde auf den Stellen namentlich bezeichneter Mitarbeiterinnen
beschäftigt, die ganz oder teilweise beurlaubt waren. Im vorletzten
Arbeitsvertrag vom 23. Juni 1997 für die Zeit vom 1. August 1997 bis zum 31.
Dezember 1998 heißt es insoweit:
"§ 1 des umseitig genannten Arbeitsvertrags wird mit Wirkung vom
01.08.1997 wie folgt geändert:
Es erfolgt eine Weiterbeschäftigung zu je 0,5 auf den Stellen der
gem. § 50 (2) BAT beurlaubten Verwaltungsangestellten Frau N und
Frau M bis einschließlich 31.12.1998. Haushaltsrechtlich erfolgt
die Vergütung aus diesen Stellen. Bei Aufnahme der
Vollzeitbeschäftigung oder Beendigung der Arbeitsverhältnisse
(N/M) endet dieser Vertrag am gleichen Tag."
Im letzten Arbeitsvertrag vom 2. Januar 1998, der den Zeitraum vom 2. Januar
1998 bis zum 31. Dezember 1998 betraf, hieß es insoweit:
"§ 1 des umseitig genannten Arbeitsvertrags wird mit Wirkung vom
02.01.1998 wie folgt geändert:
Die Weiterbeschäftigung erfolgt wie bisher zu 0,5 auf der Stelle
der VAe N (§50 (2) BAT) und unter Umsetzung zu 0,5 von der Stelle
der VAe M - wegen Eigennutzung - auf die Stelle der VAe K (§ 50
(2) BAT) bis einschließlich 31.12.1998 (SR 2 y BAT). Bei Aufnahme
der Vollzeitbeschäftigung oder Beendigung der Arbeitsverhältnisse
(N/K) endet dieser Vertrag am gleichen Tag."
Die Vergütung der Klägerin erfolgte aus Mitteln, die durch die teilweise
Beurlaubung der drei genannten Mitarbeiterinnen, die jeweils Planstellen
innehaben, freigeworden waren. Frau K war bis zum 31. Dezember 1997 beurlaubt
und ab Januar 1998 halbtags tätig. Frau N war vom 1. Januar 1997 bis zum 2.
Januar 1999 halbtags beurlaubt. Frau M war vom 1. Januar 1997 bis zum 31.
Dezember 1998 halbtags beurlaubt.
Die Klägerin war zunächst in der Abteilung Umsatzsteuer eingesetzt. Im Dezember
wurde sie in die Vollstreckungsabteilung umgesetzt, weil das beklagte Land mit
ihren Leistungen nicht zufrieden war. Zum Jahresbeginn 1998 wurden mit Ausnahme
der Klägerin die weiteren neun befristet beim Finanzamt beschäftigten
Arbeitnehmer in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen.
Die Klägerin hat mit ihrer am 30. Dezember 1998 beim Arbeitsgericht S
eingegangenen Klage die Unwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses
geltend gemacht. Sie hat gemeint, der von dem beklagten Land geltend gemachte
haushaltsrechtliche Sachgrund sei schon bei Abschluß des vorletzten Vertrags vom
23. Juni 1997, jedenfalls aber bei Abschluß des letzten Arbeitsvertrags vom 2.
Januar 1998, nicht gegeben gewesen. Bereits zu diesen Zeitpunkten hätten
Haushaltsmittel für ihre dauerhafte Beschäftigung zur Verfügung gestanden.
Jedenfalls stehe ihr ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH zu, da ein möglicher
Sachgrund spätestens im Dezember 1997 weggefallen sei. Darüber hinaus ergebe
sich dieser Anspruch aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung. Die Klägerin
hat beantragt,
1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien über den 31. Dezember 1998 hinaus als unbefristetes
Arbeitsverhältnis fortbesteht;
2. hilfsweise, das beklagte Land zu verurteilen, sie als
vollbeschäftigte Angestellte nach der Vergütungsgruppe VII der
Anlage 1 a zum BAT über den 31. Dezember 1998 unbefristet
weiterzubeschäftigen;
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Rechtspr.txt
3. weiter hilfsweise, das beklagte Land zu verurteilen, sie
als vollbeschäftigte Angestellte nach der Vergütungsgruppe VII
der Anlage 1 a zum BAT über den 31. Dezember 1998 solange
befristet weiterzubeschäftigen, wie hierzu nicht in Anspruch
genommene Planstellen oder Stellenanteile nach § 7 Abs. 3 des
Haushaltsgesetzes NRW zur Verfügung stehen;
4. äußerst hilfsweise, das beklagte Land zu verurteilen, sie
als vollbeschäftigte Angestellte nach der Vergütungsgruppe VII
der Anlage 1 a zum BAT über den 31. Dezember 1998 solange
befristet weiterzubeschäftigen, wie die
Verwaltungsangestellten N und K ihre Planstellen lediglich zu
einem Anteil von 0,5 in Anspruch nehmen.
Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Es hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei aus haushaltsrechtlichen
Gründen gerechtfertigt. Die Klägerin sei wegen ihrer schwachen Arbeitsleistung
nicht unbefristet weiterbeschäftigt worden.
Das Arbeitsgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Auf die Berufung
des beklagten Landes hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der
vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die
Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Sie verfolgt vorsorglich ihre
Hilfsanträge weiter, die sie als Anträge auf Wiedereinstellung verstanden wissen
will.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des
Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das
Landesarbeitsgericht.
I. Das Landesarbeitsgericht hat den Hauptantrag der Klägerin, mit dem diese gem.
§ 1 Abs. 5 BeschFG die Unwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses
zum 31. Dezember 1998 geltend macht, mit unzureichender Begründung abgewiesen,
so daß das Berufungsurteil insoweit aufzuheben war. Eine abschließende
Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil das Landesarbeitsgericht die
erforderliche Auslegung des Arbeitsvertrags vom 2. Januar 1998 bisher nicht
vorgenommen und auch dazu erforderliche tatsächliche Feststellungen nicht
getroffen hat.
1. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es für die
Wirksamkeit einer vereinbarten Befristung ausschließlich auf die Verhältnisse im
Zeitpunkt des Vertragsanschlusses und damit auch nur darauf ankommt, ob zu
diesem Zeitpunkt ein sachlicher Befristungsgrund vorlag. Dies entspricht der
ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit dem Beschluß des Großen
Senats vom 12. Oktober 1960 (- GS 1/59 - BAGE 10, 65, 74 = AP BGB § 620
Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 16).
Das Landesarbeitsgericht hat daher zu Recht die (noch vom Arbeitsgericht
geteilte) Ansicht der Klägerin verworfen, ein späterer Wegfall des Sachgrunds
könne nicht nur zu einem WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH, sondern bereits dazu
führen, daß sich das befristete Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes
umwandele. Damit gehen die die Haupt- und Hilfsanträge nicht genügend
auseinanderhaltenden Angriffe der Revision ins Leere, soweit sie einen späteren
Wegfall des Befristungsgrundes geltend macht und daraus die Begründetheit des
Hauptantrags herleitet.
2. Das Berufungsgericht hat jedoch mit unzutreffender Begründung davon
abgesehen, den letzten Arbeitsvertrag der Parteien einer Kontrolle zu
unterziehen, und hat statt dessen den vorletzten Vertrag gewürdigt. Das führt
zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.
a) Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend von der ständigen
Senatsrechtsprechung ausgegangen, nach der grundsätzlich nur der letzte zwischen
den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag der Befristungskontrolle unterliegt
(grundlegend 8. Mai 1985 - 7 AZR 191/84 - BAGE 49,73 = AP BGB § 620 Befristeter
Arbeitsvertrag Nr. 97). Dabei hat es angenommen, nicht der Arbeitsvertrag vom 2.
Januar 1998, sondern der Arbeitsvertrag vom 22. Juni 1997 sei in diesem Sinne
der letzte Arbeitsvertrag gewesen und unterliege deshalb der
Befristungskontrolle. Zur Begründung dieser Annahme hat das Landesarbeitsgericht
ausgeführt, die im Vertrag vom 2. Januar 1998 vorgenommene Vertragsänderung sei
marginal gewesen und habe sich als eine in diesem Zusammenhang unbeachtliche
bloße Annexregelung dargestellt.
b) Diese Begründung des Landesarbeitsgerichts reicht nicht aus, um für die
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Rechtspr.txt
Beurteilung der Rechtswirksamkeit der Befristung lediglich auf den
Arbeitsvertrag vom 23. Juni 1997 und damit auf die in diesem Zeitpunkt vorhanden
gewesenen tatsächlichen Verhältnisse abzustellen und den Vertrag vom 2. Januar
1998 keiner Beurteilung zu unterziehen.
Auf die Rechtsprechung des Senats zum Annexvertrag kann das Landesarbeitsgericht
seine Würdigung nicht stützen. Nach dieser Rechtsprechung (vgl. zB 1. Dezember
1999 - 7 AZR 236/98 - AP HRG § 57 b Nr. 21 = EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 21,
zu I der Gründe mwN) liegt ein unselbständiger Annex vor, wenn der
Anschlußvertrag lediglich eine verhältnismäßig geringfügige Korrektur des im
früheren Vertrag vereinbarten Endzeitpunkts betrifft, diese Korrektur sich am
Sachgrund für die Befristung des früheren Vertrags orientiert und allein in der
Anpassung der ursprünglich vereinbarten Vertragslaufzeit an später eintretende,
zum Zeitpunkt des vorangegangenen Vertragsabschlusses nicht vorhersehbare
Umstände besteht. Diese Voraussetzungen liegen hier ersichtlich nicht vor, so
daß sich ein Parteiwille, durch den Vertrag vom 2. Januar 1998 solle das
Arbeitsverhältnis nicht auf eine neue Grundlage gestellt werden, nur auf Grund
anderer Umstände feststellen ließe.
Auch der Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Vertragsänderung vom 2. Januar
1998 sei in der Sache unbedeutend ("marginal"), rechtfertigt es nicht, den
letzten Vertrag keiner Kontrolle zu unterziehen. Dabei wird außer acht gelassen,
daß sich gerade im Zeitraum zwischen den Abschlußdaten der beiden hier in
Betracht kommenden Arbeitsverträge vom 23. Juni 1997 und vom 2. Januar 1998 im
Hinblick auf den der Befristung zugrunde liegenden Sachgrund wesentliche
Änderungen ergeben haben können.
Das Landesarbeitsgericht hat nämlich von der Revision ungerügt festgestellt, daß
das beklagte Land bei Abschluß des befristeten Arbeitsvertrags vom 23. Juni 1997
haushaltsrechtlich keine Möglichkeit hatte, die Klägerin unbefristet zu
beschäftigen. Diese Sachlage könnte sich am 2. Januar 1998 geändert haben, weil
das beklagte Land im Dezember 1997 alle beim Finanzamt L befristeten
Arbeitnehmer mit Ausnahme der Klägerin in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
übernommen hat, folglich zu diesem Zeitpunkt für eine unbefristete Beschäftigung
haushaltsrechtliche Möglichkeiten gegeben waren. Das gilt es sowohl bei der
Bestimmung, welcher Arbeitsvertrag der Kontrolle zu unterziehen ist, als auch
bei der Überprüfung des von der Beklagten bisher angegebenen Sachgrundes zu
würdigen. Dabei handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage zur Anwendung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes, sondern um die tatsächliche Beurteilung des
Vorliegens der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen, ob mit der Klägerin noch am
2. Januar 1998 eine Befristungsvereinbarung getroffen werden konnte.
3. Da die Begründung des Berufungsgerichts die Klageabweisung nicht trägt, ist
das Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Landesarbeitsgericht wird in
einem erneuten Berufungsverfahren, in dem neuer Sachvortrag ohne Einschränkung
statthaft ist, zu prüfen haben, ob der Vertrag vom 23. Juni 1997 aus anderen als
den bisher angeführten Gründen der Befristungskontrolle unterliegt oder ob der
Vertrag vom 2. Januar 1998 maßgebend ist und ob für die Befristung dieses
Vertrags ein Sachgrund vorliegt. Dabei wird das Landesarbeitsgericht die
arbeitsrechtlichen Vereinbarungen der Parteien auch daraufhin auszulegen haben,
welche Befristungsgrundform iSd. Nr. 2 SR 2y BAT vereinbart worden ist. Nach
dieser Tarifnorm, die zwischen den Parteien jedenfalls kraft
arbeitsvertraglicher Vereinbarung gilt, ist im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, ob
der Angestellte als Zeitangestellter, als Angestellter für Aufgaben von
begrenzter Dauer oder als Aushilfsangestellter eingestellt wird. Nach ständiger
Senatsrechtsprechung (vgl. 28. März 2001 - 7 AZR 701/99 - AP BGB § 620
Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 227 = EzA BGB § 620 Nr. 175, zu B I 1 der Gründe)
darf sich der Arbeitgeber nicht auf Sachgründe berufen, die einer
Befristungsgrundform der Nr. 2 SR 2y BAT zuzuordnen sind, die im Arbeitsvertrag
nicht vereinbart wurde. Der haushaltsrechtliche Sachgrund, auf den sich die
Beklagte beruft, läßt sich nicht der Befristungsgrundform des
Aushilfsangestellten (Nr. 1 c SR 2y BAT) zuordnen (28. März 2001 - 7 AZR 701/99
- aaO, zu B 1 2 a der Gründe). Auf Haushaltsgründe zur Begründung der Befristung
kann sich das beklagte Land daher nur berufen, wenn sich die Parteien zumindest
auch auf die Befristungsgrundform des Zeitangestellten (Nr. 1 a SR 2y BAT)
verständigt haben. Bei der Auslegung ist zu berücksichtigen, daß
mißverständliche und nach dem tischen Sprachgebrauch unzutreffende
Formulierungen unschädlich sind, wenn sich ein übereinstimmender Wille der
Vertragspartner feststellen läßt.
Sollte die Befristungsgrundform des Zeitangestellten nicht vereinbart sein,
könnte Anlaß bestehen, den Sachvortrag der Beklagten hinsichtlich eines anderen,
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Rechtspr.txt
der Begriffsgrundform Aushilfsangestellter zuzuordnenden Sachgrunds zu würdigen.
II. Mit der Aufhebung der Entscheidung über den Hauptantrag war die Entscheidung
des Landesarbeitsgerichts über die Hilfsanträge ebenfalls aufzuheben und der
Rechtsstreit auch insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Das
Landesarbeitsgericht wird über die Hilfsanträge allerdings nur zu entscheiden
haben, wenn es den Hauptantrag erneut abweist. Angesichts dessen wird das
Landesarbeitsgericht auf eine sachgerechte Antragstellung hinzuwirken haben, was
bisher versäumt worden ist. Wenn die Klägerin, wie sie in der
Revisionsverhandlung erklärt hat, mit den Hilfsanträgen ihre Wiedereinstellung
verfolgt, wird sie Leistungsanträge auf Abgabe einer Willenserklärung, die nach
§ 894 ZPO zu vollstrecken sind, stellen müssen. Die bisherigen Anträge auf
Weiterbeschäftigung setzen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Im
Falle eines Antrags auf Wiedereinstellung aber soll ein wirksam beendetes
Arbeitsverhältnis gerade erst wieder vertraglich begründet werden. In diesem
Zusammenhang ist die Klägerin darauf hinzuweisen, daß die Wiederbegründung eines
Arbeitsverhältnisses nach ständiger Senatsrechtsprechung nur für die Zukunft
möglich ist (28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung
Nr. 6 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5, zu I B der Gründe mwN).
Bei der Antragsfassung hat das Landesarbeitsgericht auch zu klären, in welchem
Verhältnis die Klägerin ihre Hilfsanträge verstanden wissen will.
Dörner
Linsenmaier
zugleich für den wegen
Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhinderten
Richter Dr. Steckhan
Günther Metzinger
Nottelmann
Nr: 600004250
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen) 11. Kammer
Datum: 24. Juli 2001
Az: 11 Sa 1524/00
NK: GG Art 1, GG Art 2 Abs 1, KSchG § 1 Abs 2, BGB § 626 Abs 1, ZPO § 284, ZPO §
286
Titelzeile
(Kündigungsschutzverfahren - Videoaufzeichnung - Persönlichkeitsrecht)
Leitsatz
Die Verwertung der unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers
gemachten Videoaufzeichnungen im Kündigungsschutzverfahren zur Begründung der
Kündigung und zu Beweiszwecken ist unzulässig.
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe)
EzA-SD 2001, Nr 21, 5-7 (Leitsatz 1 und Gründe)
RDV 2001, 288-289 (red. Leitsatz 1-3 und Gründe)
DuD 2002, 108-110 (red. Leitsatz 1-3 und Gründe)
weitere Fundstellen
DSB 2001, Nr 12, 21 (red. Leitsatz)
Diese Entscheidung wird zitiert von:
DSB 2001, Nr 12, 21, Vahle, Jürgen (Anmerkung)
DSB 200 1, Nr 12, 21, Vahle, Jürgen (Anmerkung)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Siegen 18. August 2000 2 Ca 284/00 Urteil
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 18.08.2000 verkündete Urteil des
Arbeitsgerichts Siegen wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
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Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien, zwischen denen seit dem 04.01.1995 auf der Basis eines
schriftlichen Arbeitsvertrages vom 02.12.1998 ein Arbeitsverhältnis mit einer
Beschäftigung der Klägerin als Abteilungshilfe gegen ein monatliches Gehalt von
zuletzt 1.946,00 DM brutto besteht, streiten um die soziale Rechtfertigung einer
der Klägerin gegenüber mit Schreiben der Beklagten vom 07.02.2000
ausgesprochenen außerordentlichen, hilfsweise zum 31.05.2000 ausgesprochenen
ordentlichen Kündigung der Beklagten, der Weiterbeschäftigung der Klägerin sowie
um den Lohn für die Monate Februar bis Mai 2000 in Höhe von 7.275,05 DM brutto
abzüglich 632,78 DM netto seitens des Arbeitsamtes gezahlten Arbeitslosengeldes.
Von einer weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 ZPO Abstand und
auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des am 18.08.2000 verkündeten
Urteils des Arbeitsgerichts Siegen Bezug genommen.
Im übrigen wird wegen einiger Verdeutlichungen, Ergänzungen und Bekräftigungen
des beiderseitigen Parteivorbringens sowie des Setzens anderer Akzente gegenüber
dem Vortrag in erster Instanz auf den vorgetragenen Inhalt der in der
Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien und wegen der von ihnen
gestellten Anträge auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.07.2001
verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht
eingelegte und auch ordnungsgemäß begründete Berufung der Beklagten hat keinen
Erfolg und führt zur Zurückweisung.
Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht entsprochen.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die der Klägerin gegenüber
mit Schreiben vom 07.02.2000 erklärte außerordentliche Kündigung mit sofortiger
Wirkung noch durch die gleichzeitig hilfsweise ausgesprochene ordentliche
Kündigung der Beklagten mit Wirkung zum 31.05.2000 aufgelöst worden.
Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist rechtsunwirksam und die
ordentliche Kündigung erweist sich als sozial nicht gerechtfertigt.
Ein kündigungsrelevanter Sachverhalt im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 1 Abs.
2 KSchG konnte nicht festgestellt werden.
Ob der von der Beklagten vorgetragene Kündigungssachverhalt die Kündigung
rechtfertigt, kann ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage der
ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats. Ihr diesbezüglicher Vortrag zur
Begründung ihrer Kündigung darf bei der Entscheidung mit der Folge, dass ein
Kündigungsgrund nicht feststellbar ist, nicht berücksichtigt werden. Die
Verwertung des Vortrags der Beklagten ist entsprechend der zu den
Beweisverwertungsverboten entwickelten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl.
BGH in NJW 1982, 277; BGH in NJW 1988, 1016; BGH in NJW 1991, 1180) nicht
zulässig, weil die Klägerin damit in ihrem durch Artikel 1 und 2 GG
verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrecht verletzt werden würde (BAG
in AP Nr. 3 zu § 284 ZPO; LAG Berlin in IZ 1982, 258; Stein-Jonas-Leipold, ZPO §
284 Rz. 54).
Artikel 2 Abs. 1 GG verbrieft jedem das Recht auf freie Entfaltung seiner
Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte Anderer verletzt und nicht gegen die
verfassungsgemäße Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Dieses Grundrecht
schützt auch Rechtspositionen, die für die Entfaltung der Persönlichkeit
notwendig sind. Dazu gehört in bestimmten Grenzen, ebenso wie das Recht am
gesprochenen Wort, das Recht am eigenen Bild (BVerfG in AP Nr. 20 zu Art. 2 GG).
Deshalb darf grundsätzlich jedermann selbst und allein bestimmen, wer von ihm
Videoaufzeichnungen vornehmen darf. Die Unantastbarkeit der Persönlichkeit wird
erheblich geschmälert, dürften andere ohne oder gar gegen den Willen des
Betroffenen über die Videoaufnahmen nach Belieben verfügen. Dazu zählt auch die
Herstellung von Bildnissen einer Person, insbesondere die Filmaufzeichnung
mittels Videogerät, in der des Öffentlichkeit zugänglichen Bereichen und zwar
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auch ohne Verbreitungsabsicht (BAG in AP Nr. 25 zu § 611 BGB
Persönlichkeitsrecht).
Das durch Artikel 1 und 2 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht gilt
nicht nur gegenüber dem Staat und seinen Institutionen, sondern ist auch im
Privatrechtsverkehr und damit auch im beruflichen Bereich zu beachten (BAG in AP
Nr. 8 und 27 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht).
Derartige Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht können auch nicht durch
Zustimmung des Betriebsrats für den betrieblichen Bereich legitimiert werden
(BAG in AP Nr. 23 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht). Die Regelungsbefugnis der
Betriebsparteien findet ihre Grenze im Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers.
Nach § 75 Abs. 2 BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat die freie Entfaltung
der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen.
Demnach ist es im Streitfall unerheblich, ob die Mitbestimmungs- oder
Mitwirkungsrechte des Betriebsrats gewahrt wurden, ob er zu den Plänen der
Beklagten, verdeckte Videokameras zu installieren, Stellung genommen hat und ob
die Betriebsvereinbarung über die Videoüberwachung eingehalten worden ist.
Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht können allerdings durch die Wahrnehmung
überwiegender schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein,
wozu es einer Güter- und Interessenabwägung bedarf, um zu klären, ob dem
Persönlichkeitsrecht der einen Partei gleichwertige und schutzwürdige Interessen
der anderen Partei gegenüberstehen (BAG in AP Nr. 15 und 21 zu § 611 BGB
Persönlichkeitsrecht). Der allgemeine Hinweis, dass ihr in der Vergangenheit
Warenverluste entstanden sind und der Einsatz von verdeckten Kameras die einzige
Möglichkeit ist, die Täter zu ermitteln, ist ohne nähere Darlegungen
unzureichend, um den Eingriff am 12.11.1999 gegenüber der Klägerin zu
rechtfertigen. Dieser Erfolg hätte auch mit weniger weitreichenden Mitteln wie
dem Aufstellen von sichtbaren Kameras erreicht werden können. Ein konkretes
Verdachtsmoment gegenüber der Klägerin hat auch zum 12.11.1999 noch nicht
bestanden, so dass eine Notwendigkeit zur heimlichen Videoüberwachung der
Klägerin im November 1999 nicht bestanden hat. Der Eingriff der Beklagten in das
geschützte Persönlichkeitsrecht der Klägerin war damit rechtswidrig. Das führt
dazu, dass die Erkenntnisse der Beklagten aus den Videobändern in dem laufenden
Kündigungsschutzverfahren nicht verwertet werden dürfen.
Wenn auch die ZPO kein ausdrückliches Verbot der Verwertung solcher
Beweismittel, die durch eine Partei auf rechtswidrige Weise erlangt worden sind,
enthält, so geht aus dem Beweisrecht der ZPO allerdings deutlich hervor, dass
die Auswertung eines rechtswidrig erlangten Beweismittels unzulässig ist. So ist
es beispielsweise dem Richter gemäß § 383 Abs. 3 ZPO ausdrücklich untersagt, die
Vernehmung auf Tatsachen zu erstrecken, die ohne Verletzung der Verpflichtung
zur Verschwiegenheit nicht offenbart werden können.
Die Beklagte kann ihre Kündigung auch nicht auf die Verletzung der sich aus der
Kassenanweisung ergebenden Verpflichtungen der Klägerin stützen.
Abgesehen davon, dass ihr diese Verletzungen erst durch die rechtswidrigen
Videoaufzeichnungen vom 12.11.1999 bekannt geworden sind, begründet die Mitnahme
ihrer privaten Geldbörse das kurzfristige Verlassen der Kasse ohne Genehmigung
der Kassenaufsicht seitens der Klägerin keinen dringenden Tatverdacht einer
strafbaren Handlung zum Nachteil der Beklagten. Aus diesen Umständen folgt nicht
der schwerwiegende und objektive Verdacht strafbarer Handlung am Arbeitsplatz.
Auch ist ein derartiges Verhalten der Klägerin nicht geeignet, eine
außerordentliche bzw. ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Nur dann, wenn der
Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht
ordnungsgemäß gemäß den Weisungen des Arbeitgebers leisten will, d.h. sich
ausdauernd weigert, bestimmte Anforderungen des Arbeitgebers zu erfüllen, kann
eine Kündigung in Betracht gezogen werden. Das Hinwegsetzen über bestimmte
Arbeitsanordnungen setzt in der Person des Arbeitnehmers im Willen eine
Nachhaltigkeit voraus. Keinesfalls genügt es, dass der Arbeitnehmer seine
Arbeitspflicht nur nachlässig oder unzureichend erfüllt bzw. bestehende
Arbeitsanordnungen seiner Vorgesetzten oder der Geschäftsleitung unbeachtet
lässt. Selbst eine vorsätzliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten reicht
in aller Regel nicht aus. Beharrlichkeit ist nur bei Widersetzlichkeit des
Arbeitnehmers gegeben. Dies setzt daher im Allgemeinen voraus, dass regelmäßig
vor Ausspruch einer derartigen verhaltensbedingten Kündigung eine vorherige
vergebliche Abmahnung des Arbeitgebers zu erfolgen hat, d.h. der Arbeitgeber
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muss dem sich pflichtwidrig verhaltenen Arbeitnehmer vorher ausreichend
Gelegenheit gegeben haben, sein Verhalten zu korrigieren und seine Arbeitsweise
den erwünschten Anforderungen anzupassen (BAG in AP Nr. 1 zu § 1 KSchG
Personenbedingte Kündigung; BAG in AP Nr. 9 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte
Kündigung; BAG in AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). In
aller Regel kann daher nur die wiederholte mangelhafte Erfüllung der
arbeitsvertraglichen Verpflichtung durch den Arbeitnehmer nach vorheriger
erfolgloser Abmahnung durch den Arbeitgeber eine außerordentliche und auch
ordentliche Kündigung rechtfertigen.
An einer solchen beharrlichen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung bzw. einer
entsprechenden vorherigen Abmahnung bezüglich der von der Klägerin verlangten
Einhaltung der Kassenrichtlinien seitens der Beklagten mangelt es jedoch hier.
Der Anspruch der Klägerin auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens (vgl. BAG in AP Nr. 7
und 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) folgt aus dem Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses. Eine Klage auf Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach
Ausspruch einer Kündigung für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens ist dann
stattzugeben, wenn ein Gericht für Arbeitssachen auf eine entsprechende
Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers hin festgestellt hat oder gleichzeitig
feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst
worden ist (BAG in AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Dies ist der
Fall. Wie oben ausgeführt hat die Kammer die außerordentliche Kündigung der
Beklagten für rechtsunwirksam und die hilfsweise ausgesprochene ordentliche
Kündigung für sozialwidrig erklärt und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses
verneint.
Der Anspruch der Klägerin auf Fortzahlung ihres Gehalts für die Zeit bis zum
31.05.2000 folgt aus dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und resultiert aus
§ 615 Satz 1 BGB. Danach hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung
fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Annahmeverzug geraten ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG in AP Nr. 34, 35 und 39
zu § 615 BGB) bedarf es nach Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber
grundsätzlich keines wirklichen Dienstleistungsangebots des Arbeitnehmers, weil
der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur
Verfügung zu stellen hat, ihm Arbeit zuzuweisen und somit eine nach dem Kalender
bestimmte Mitwirkungshandlung vorzunehmen hat. Da der Arbeitgeber mit der
Kündigung dem Arbeitnehmer den entgegengesetzten Willen zu erkennen gibt, muss
der Arbeitgeber ihn wieder zur Arbeit auffordern, wenn er trotz der Kündigung
nicht in Annahmeverzug geraten will. An einer derartigen Aufforderung seitens
der Beklagten fehlt es aber unstreitig bis Ende Mai 2000.
Nach alledem ist die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO
zurückzuweisen, wobei der Wert des Streitgegenstandes in der Berufungsinstanz
unverändert geblieben ist.
Gegen dieses Urteil besteht keine Möglichkeit der Revision.
Ihre Zulassung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kommt nicht in Betracht, da dem
Rechtsstreit angesichts der schon vorhandenen einschlägigen höchstrichterlichen
Rechtsprechung, der dieses Urteil auch folgt, keine grundsätzliche Bedeutung
zukommt und auch keine Divergenz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht.
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wegen der Nichtzulassung der
Revision gemäß § 72 a Abs. 1 ArbGG wird die Beklagte hingewiesen.
gez. Koehler Freiling
Rüffer B.
Nr: 600004568
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein 3. Kammer
Datum: 24. Juli 2001
Az: 3 Sa 317/01
NK: KSchG § 1, BetrVG § 102
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Titelzeile
(Kündigung wegen Alkoholismus)
Orientierungssatz
Einzelfallentscheidung zur krankheitsbedingten Kündigung wegen
Alkoholmißbrauchs.
Fundstelle
Bibliothek BAG (Gründe)
EzA-SD 2001, Nr 23, 13-14 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
weitere Fundstellen
AuA 2001, 516-517 (Kurzwiedergabe)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Neumünster 14. März 2001 3 Ca 909 d/00 Urteil
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neumünster vom
14.3.2001 - 3 Ca 909 d/00 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristgerechten Kündigung.
Hinsichtlich des Sachstandes und Streitstandes erster Instanz sowie des Inhalts
der erstinstanzlichen - klagabweisenden - Entscheidung wird auf das angefochtene
Urteil vom 14.3.2001 verwiesen, gegen das die Klägerin rechtzeitig Berufung
eingelegt und diese begründet hat.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie führt
weiter aus, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, es habe nach
dem Rückfall vom 22.3.2000 eine negative Prognose erstellt werden dürfen. Sie
habe aufgrund der vollschichtigen Beschäftigung nach der Wiedereingliederung
erhöhten Druck verspürt und deshalb um eine Stundenreduzierung gebeten. Eine
Rückmeldung auf ihre Bitte habe sie nicht erhalten. Eine Reduzierung sei auch
ohne Weiteres möglich gewesen. Sie sei auf der Stelle im Bereich der
Kreditkontrolle nicht ausgelastet gewesen und habe daher den Prokuristen Z. um
Arbeit gebeten. Eine Reduzierung der Arbeitszeit sei das mildere Mittel
gegenüber einer Beendigungskündigung gewesen. Auch sei der Betriebsrat nicht
ordnungsgemäß angehört worden. Er sei nämlich nicht befugt gewesen, Wissen, das
er über die ihm im Rahmen der Anhörung vorgelegten Unterlagen hinaus erlangt
habe, zu verwerten. Der Betriebsrat sei nicht ausreichend über etwaige
wirtschaftliche Belastungen, Anzahl der krankheitsbedingten Fehltage im Jahr
1998, Kosten der Entgeltfortzahlung in den Jahren 1998 bis 2000 und Gesamtkosten
für das Gehalt in den Jahren 1999 und 2000 informiert worden. Weiter habe sich
das Arbeitsgericht nicht mit dem Wiedereinstellungsbegehren befasst. Im
Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht habe die
negative Prognose nicht mehr aufrecht erhalten werden können.
Die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien
nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25.5.2000, zugegangen am
29.5.2000, aufgelöst worden ist,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien
über den 31.12.2000 hinaus unverändert fortbesteht,
3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten
Arbeitsbedingungen über den 14.3.2001 hinaus weiter zu beschäftigen,
4. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als
Mitarbeiterin der tariflichen Gehaltsgruppe 6 mit 11 Berufsjahren
wieder einzustellen.
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Rechtspr.txt
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, ein
Halbtagsplatz habe nicht zur Verfügung gestanden. Sie habe den Arbeitsplatz der
Klägerin eigens zusammengestellt, um der Klägerin die Stresssituation im
Kundenverkehr zu ersparen. Es sei aber nicht möglich, diesen Arbeitsplatz in
einen Teilzeitplatz umzuwandeln. Zudem habe die Klägerin zur Wiedereingliederung
2 Wochen lang halbtags gearbeitet, habe sich aber dann arbeitsunfähig krank
gemeldet. Die Entwicklung nach Ausspruch der Kündigung könne nicht
berücksichtigt werden. Zudem sei die Klägerin weiterhin alkoholkrank, so dass
ein Rückfall nicht ausgeschlossen werden könne.
Ergänzend wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere die wechselseitigen
Schriftsätze mit Anlagen und Erklärungen zu Protokoll, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung hat nicht Erfolg.
Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis wirksam nach § 1 KSchG gekündigt.
Insoweit wird zu Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang auf die
angefochtene Entscheidung verwiesen.
Ergänzend ist zu bemerken:
Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung ist wegen der Alkoholkrankheit
ausgesprochen worden. Eine solche Kündigung ist nach den Maßstäben, die auf eine
krankheitsbedingte Kündigung anzuwenden sind, zu beurteilen (LAG Düsseldorf
Urteil vom 17.10.1990 - 11 Sa 773/90 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 35; BAG
Urteil vom 13.12.1990 - 2 AZR 336/90 - EZA KSchG § 1 Krankheit Nr. 33; BAG
Urteil vom 09.04.1987 - 2 AZR 210/86 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 18 = AP Nr.
18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit). Das bedeutet, die Prüfung ist in 3 Stufen
vorzunehmen, nämlich negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen
Gesundheitszustandes, erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen
und Interessenabwägung. Dabei kann sich aber aus den Besonderheiten der
Trunksucht die Notwendigkeit ergeben, an die Prognose im Hinblick auf die
weitere Entwicklung der Alkoholabhängigkeit geringere Anforderungen zu stellen
(BAG Urteil vom 09.04.1987 - 2 AZR 210/86 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 18 = APL
Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).
Hinsichtlich der negativen Prognose wird auf die umfangreichen Ausführungen des
Arbeitsgerichts verwiesen. Ohnehin sind hier, da es sich um eine alkoholbedingte
Suchtkrankheit handelt, geringere Anforderungen an die negative
Gesundheitsprognose zu stellen (BAG Urteil vom 16.9.1999 - 2 AZR 123/99 - EzA §
626 BGB Krankheit Nr. 2 = BB 2000,206 = NZA 2000,141 = DB 2000,93 unter Hinweis
auf Urteile vom 9.4.1987 - 2 AZR 210/86 -AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit
und vom 17.6.1999 - 2 AZR 639/98 -).
Bei der Prüfung der Wiederholungsgefahr ist zu berücksichtigen, dass die
Klägerin trotz langen Drängens der Beklagten sich erstmals Anfang des Jahres
1999 einer Therapie unterzogen hat, nach der es bereits im Juli zu einem
Rückfall kam, woraufhin im August eine weitere Therapie angetreten wurde, an die
sich eine - alkoholabhängigkeitsbedingte - Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des
Jahres 1999 anschloss. Nachdem die Klägerin auch danach im März und April 2000
rückfällig geworden war, ist auch weiterhin mit einer Rückfallgefahr zu rechnen.
Dies gilt auch, soweit die Klägerin geltend macht, die Überforderungssituation,
die - nach ihrer Darstellung - zum Alkoholmissbrauch geführt habe, lasse sich
durch eine Teilzeitbeschäftigung verhindern. Denn bereits im ersten
Wiedereingliederungsversuch im Januar 2000 war die Klägerin arbeitsunfähig
geworden.
Soweit die Klägerin sich darauf beruft, inzwischen sei jedenfalls ein Rückfall
ausgeschlossen, wie die Zeit der Beschäftigung nach Ausspruch der Kündigung
gezeigt habe, kann dies nicht berücksichtigt werden. Nach Ausspruch der
Kündigung durchgeführte Behandlungen und Ergebnisse können nicht zur Korrektur
der Negativprognose herangezogen werden (BAG Urteil vom 09.04.1987 - 2 AZR
210/86 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 18 = APL Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969
Krankheit; BAG Urteil vom 13.12.1990 - 2 AZR 336/90 - EZA KSchG § 1 Krankheit
Nr. 33).
Durch die wiederholten alkoholbedingten Ausfälle der Klägerin ist es auch zu
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Rechtspr.txt
einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen gekommen. Diese
ergeben sich bereits aus den umfangreichen Ausfallzeiten der Klägerin in den
Jahren 1999 und 2000 sowie den Folgekosten. Da die Ausfallzeiten nicht
vorhersehbar waren, konnte, wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat,
auch nicht ein Ersatz eingestellt werden. Hierdurch ergeben sich zwangsläufig
Störungen im Betriebsablauf.
Eine Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien muss zu Lasten der
Klägerin ausfallen. Insoweit wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu
den langjährigen Versuchen der Beklagten, der Klägerin eine Hilfe zu bieten,
verwiesen. Es ist, auch angesichts des Alters der Klägerin, der Dauer ihrer
Betriebszugehörigkeit und ihrer Schwerbehinderung, der Beklagten nicht zumutbar,
das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fortzusetzen.
Die Klägerin kann auch nicht Wiedereinstellung verlangen. Ob ein
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH bei einer krankheitsbedingten Kündigung überhaupt
gegeben ist, ist noch nicht entschieden (offen gelassen von BAG Urteil vom
27.6.2001 - 7 AZR 662/99 - Pressemitteilung des BAG Nr. 43/01). Im vorliegenden
Fall kommt ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH aber ohnehin nicht in Betracht.
Abgesehen davon, dass die Klägerin nicht überzeugend dargelegt hat, dass nunmehr
tatsächlich eine Wiederholungsgefahr ausgeschlossen ist, ist zu berücksichtigen,
dass es sich beim Alkoholismus um eine Dauerkrankheit handelt, worauf das
Arbeitsgericht bereits hingewiesen hat. Selbst wenn es der Klägerin gelungen
sein sollte, jetzt dauerhaft abstinent zu leben, begründet das noch nicht einen
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH. Ein solcher könnte sich nur ergeben, wenn die
Beklagte einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte (LAG Hamm Urteil
vom 28.7.1999 - 18 Sa 1523/97 - NZA-RR 2000,134). Das ist nicht ersichtlich.
Auch die Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG ist nicht zu
beanstanden. Die Beklagte hat, wie sich aus den mit Schriftsatz vom 8.2.2001
überreichten Unterlagen ergibt, den Betriebsrat, der bereits aus einer eigenen
Akte über das Alkoholproblem der Klägerin unterrichtet war, ausführlich
informiert. Zwar hat die Beklagte dem Betriebsrat nicht die Höhe der
wirtschaftlichen Belastungen mitgeteilt. Der Betriebsrat war aber jedenfalls
über die verschiedenen, auch die unvorhersehbar kurzfristigen, Ausfallzeiten,
und die Rückfälle informiert, so dass er sich ein abschließendes Bild
verschaffen konnte. Dass sich durch die Ausfallzeiten auch Kostenfolgen für die
Beklagte ergaben, war offensichtlich. Die Beklagte brauchte diese Daten als
typische Folgen dem Betriebsrat nicht mitzuteilen, weil solche Folgen dem
Betriebsrat im Allgemeinen bekannt sind (BAG Urteil vom 27.2.1997 - 2 AZR 302/96
- EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 51 = NZA 1997,761 = BB
1997,1949). Dabei dürfen die Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats
nicht überzogen werden. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers nach § 102
BetrVG darf nicht derart überspannt werden, daß das Anhörungsverfahren schon zum
Kündigungsschutzprozeß wird. Grundsätzlich muss der Arbeitgeber die für seinen
Kündigungsentschluß maßgeblichen Umstände mitteilen. Wenn es um eine
krankheitsbedingte Kündigung geht, muss z.B. die zeitliche Lage und Dauer der
einzelnen Fehlzeiten nicht angegeben werden (LAG Schleswig-Holstein Urteil vom
8.10.1998 - 4 Sa 239/98 - ).
Soweit die Klägerin rügt, der Betriebsrat habe eigene Kenntnisse nicht verwerten
dürfen, führt dies nicht zu einer Unwirksamkeit der Anhörung des Betriebsrats.
Vielmehr ist der Betriebsrat befugt, bereits vorhandene Kenntnisse zu verwerten
(BAG Urteil vom 20.5.1999 - 2 AZR 532/98 - BB 1999,2032 = NZA 1999,1101 = DB
2000,149).
Die Berufung ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da eine über den Einzelfall hinausgehende
Bedeutung der Streitsache nicht ersichtlich ist.
gez. Willikonsky
gez. Bodemann
gez. Brunner
Nr: 600004140
Gericht: BAG 7. Senat
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Rechtspr.txt
Datum: 27. Juni 2001
Az: 7 AZR 662/99
NK: KSchG § 1
Titelzeile
(WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH nach krankheitsbedingter Kündigung)
Leitsatz
Ein wegen Krankheit wirksam gekündigter Arbeitnehmer kann eine Wiedereinstellung
jedenfalls dann nicht verlangen, wenn die nachträgliche überraschende
grundlegende Besserung seines Gesundheitszustands erst nach Ablauf der
Kündigungsfrist eingetreten ist.
Fundstelle
BAGE 00, 00
AP 00 Nr 00
EzA-SD 2001, Nr 19, 5-6 (Leitsatz 1 und Gründe, red. Leitsatz 1-2)
EBE/BAG 2001, 148-149 (Leitsatz 1 und Gründe)
NJW 2001, 3429-3430 (Leitsatz 1 und Gründe)
DB 2001, 2201 (Leitsatz 1 und Gründe)
NZA 2001, 1135-1136 (Leitsatz 1 und Gründe)
AuA 2001, 567-568 (Leitsatz 1 und Gründe)
MDR 2001, 1414-1415 (Leitsatz 1 und Gründe)
BuW 2002, 85-86 (Leitsatz 1 und Gründe)
EzA § 1 KSchG WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr 6 (Leitsatz 1 und Gründe, red.
Leitsatz 1-2)
ZTR 2002, 91-92 (Leitsatz 1 und Gründe)
weitere Fundstellen
ASP 2001, Nr 7/8, 59 (Kurzwiedergabe)
AiB Telegramm 2001, 91 (red. Leitsatz 1-2)
EBE/BAG Beilage 2001, Ls 190/01 (Leitsatz 1)
RzK 00, I 15 Nr 25 (Leitsatz 1)
ArbuR 2001, 476 (Leitsatz 1)
FA 2001, 347 (Leitsatz 1)
ARST 2001, 260-261 (Kurzwiedergabe)
EzA-SD 2001, Nr 14, 4-5 (Kurzwiedergabe)
ZMV 2001, 197 (Kurzwiedergabe)
BB 2001, 1586-1587 (Kurzwiedergabe)
AuA 2001, 371 (Kurzwiedergabe)
FA 2001, 283 (Kurzwiedergabe)
BuW 2001, 1054 (Leitsatz 1, Kurzwiedergabe)
VersorgW 2002, 20 (Kurzwiedergabe)
DStR 2001, 2219 (red. Leitsatz 1, Kurzwiedergabe)
ZfPR 2002, 16 (Leitsatz)
PERSONAL 2002, 61 (Leitsatz 1)
Verfahrensgang:
vorgehend LArbG Hamm 28. Juli 1999 18 Sa 2523/97 Urteil
vorgehend ArbG Herford 6. November 1997 1 Ca 225/97 Urteil
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Hamm vom 28. Juli 1999 - 18 Sa 2523/97 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Parteien streiten im Revisionsverfahren nur noch über einen
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH des Klägers.
Der Kläger war bei der Beklagten seit Januar 1981 als Produktionshelfer tätig.
Ab November 1995 erkrankte er langfristig wegen eines Bandscheibenvorfalls. Er
litt an anhaltenden Rückenbeschwerden im Lendenwirbelsäulenbereich. Mit
Schreiben vom 21. Januar 1997 teilte die Beklagten dem Betriebsrat mit, sie
beabsichtige die ordentliche Kündigung des Klägers, da sie davon ausgehen müsse,
Seite 30
Rechtspr.txt
daß der Kläger seine Arbeitsfähigkeit nicht mehr wiedererlangen werde und ihm
die Erbringung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung auf Dauer
unmöglich sei. Nachdem der Betriebsrat mitgeteilt hatte, er habe gegen die
Kündigung keine Bedenken, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des
Klägers fristgerecht zum 31. Juli 1997. Zum Zeitpunkt der Übergabe des
Kündigungsschreibens am 23. Januar 1997 war völlig ungewiß, ob der Kläger zur
Aufnahme seiner Tätigkeit jemals wieder in der Lage sein würde. Während des vom
Kläger angestrengten Kündigungsschutzverfahrens trat im Frühjahr 1998 auf Grund
einer Resorption des ausgetretenen Bandscheibenmaterials eine grundlegende
Besserung des Gesundheitszustands des Klägers ein. Am 3. Juni 1998 teilte der
Kläger der Beklagten mit, er sei wieder arbeitsfähig. Die Parteien einigten sich
daraufhin für die Dauer des Rechtsstreits auf die Weiterbeschäftigung des
Klägers. Dementsprechend arbeitete der Kläger zunächst wieder bei der Beklagten.
Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten im
Revisionsverfahren ist der Kläger seit dem 14. Januar 2000 erneut langfristig
erkrankt.
Mit der am 5. Februar 1997 erhobenen Kündigungsschutzklage hat der Kläger
zunächst die Kündigung angegriffen. Im Berufungsverfahren hat er außerdem
hilfsweise geltend gemacht, im Falle der Wirksamkeit der Kündigung sei die
Beklagte auf Grund ihrer nachwirkenden Fürsorgepflicht zu seiner
Wiedereinstellung verpflichtet. Bei einer krankheitsbedingten Kündigung bestehe
ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH, wenn sich die negative gesundheitliche
Zukunftsprognose nachträglich als falsch erweise. Nicht erforderlich sei, daß
dies noch innerhalb der Kündigungsfrist geschehe. Ausreichend sei, daß der
Arbeitgeber noch keine Dispositionen im Vertrauen auf die Wirksamkeit der
Kündigung getroffen habe. Vorliegend habe die Beklagte dies nicht getan und
dementsprechend den Kläger ab 3. Juni 1998 im Rahmen eines
Prozeßrechtsarbeitsverhältnisses weiterbeschäftigt.
Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt,
1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch
Kündigung vom 21. Januar 1997 nicht beendet wird,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen
als Arbeiter weiterzubeschäftigen.
Im zweiten Rechtszug hat er außerdem hilfsweise beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Angebot auf Abschluß eines
Arbeitsvertrags auf Fortsetzung des bis zum 31. Juli 1997
bestandenen Arbeitsverhältnisses zu unveränderten
Arbeitsbedingungen und unter Wahrung des Besitzstandes zu
unterbreiten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Kündigung sei wirksam. Der Kläger habe keinen Anspruch auf
Wiedereinstellung.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die
Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger nur
noch den WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung
der Revision.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den auf
Wiedereinstellung gerichteten Klageantrag zu Recht abgewiesen.
A. Der Antrag ist zulässig. Die Beklagte soll zur Abgabe einer auf Abschluß
eines Arbeitsvertrags gerichteten Willenserklärung (§ 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO)
verurteilt werden. Der Arbeitsvertrag soll erkennbar nicht etwa bereits für die
Vergangenheit geschlossen werden. Dies wäre auch nicht möglich (vgl. zuletzt BAG
28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA
KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5, zu I B der Gründe mwN). Vielmehr
soll er mit der vom Kläger noch abzugebenden Annahmeerklärung für die Zukunft
zustande kommen. Die Arbeitsbedingungen sollen dieselben sein wie in dem bis zum
31. Juli 1997 bestehenden Arbeitsverhältnis.
B. Der Antrag ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat einen
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH des Klägers zu Recht verneint.
I. Das Landesarbeitsgericht hat im wesentlichen ausgeführt, auch bei einer
krankheitsbedingten Kündigung komme - wie bei der betriebsbedingten Kündigung Seite 31
Rechtspr.txt
ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH in Betracht, wenn sich die gesundheitliche
Situation des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist ändere und eine positive
Gesundheitsprognose rechtfertige. Vorliegend sei zwar eine Änderung der
gesundheitlichen Prognose gegeben, denn der Kläger sei nach den Feststellungen
des Gutachters am 24. August 1998 vollständig beschwerdefrei und in der Lage
gewesen, die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Montagehelfer fortzusetzen.
Diese Änderung sei aber auch nach den Angaben des Klägers erst im Frühjahr 1998
und damit nach Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten. Einen besonderen
Vertrauenstatbestand, der gleichwohl ausnahmsweise einen
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH rechtfertigen könnte, habe die Beklagte nicht
geschaffen. Aus der Vereinbarung vom 3. Juni 1998 über seine Weiterbeschäftigung
bis zum Abschluß des Rechtsstreits habe der Kläger nicht den Schluß ziehen
können, die Beklagte sei gewillt, ihn unabhängig vom Ausgang des Prozesses
weiterzubeschäftigen, bzw. wiedereinzustellen.
II. Diese Ausführungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dabei kann
der Senat letztlich dahin stehen lassen, ob bei einer krankheitsbedingten
Kündigung überhaupt ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH in Betracht kommt. Denn ein
derartiger Anspruch kann allenfalls dann bestehen, wenn sich noch vor Ablauf der
Kündigungsfrist herausstellt, daß die gesundheitliche Zukunftsprognose entgegen
der ursprünglichen Annahme positiv ist. Dies war vorliegend nicht der Fall.
1. Die Frage, ob bei einer krankheitsbedingten Kündigung überhaupt ein
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH gegeben sein kann, ist vom Bundesarbeitsgericht noch
nicht abschließend entschieden. Der Zweite Senat hat sie im Urteil vom 17. Juni
1999 (- 2 AZR 639/98 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 37 = EzA KSchG § 1
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 4, zu II 3 der Gründe) ausdrücklich offen
gelassen. Sie bedarf auch vorliegend keiner abschließenden Klärung.
Der erkennende Senat hat für den Fall der betriebsbedingten Kündigung einen
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH grundsätzlich anerkannt, wenn sich zwischen dem
Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt und der Wiedereinstellung keine
berechtigten Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Er hat diesen Anspruch
hergeleitet aus einer vertraglichen, den Vorgaben des Kündigungsschutzgesetzes
und der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung tragenden
Nebenpflicht des Arbeitgebers (BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG 1969
§ 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5, zu
II B 2 der Gründe).
Dieser methodische Ausgangspunkt differenziert zunächst nicht danach, ob der
Kündigungsgrund in der Sphäre des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers liegt.
Dies spricht dafür, einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH grundsätzlich auch bei der
krankheitsbedingten Kündigung in Betracht zu ziehen, wenn sich nachträglich
herausstellt, daß die bei Ausspruch der Kündigung begründete Besorgnis
langanhaltender oder dauerhafter Arbeitsunfähigkeit nicht mehr gerechtfertigt
ist und der Wiedereinstellung berechtigte Interessen des Arbeitgebers
insbesondere wegen zwischenzeitlicher anderweiter Dispositionen nicht
entgegenstehen. Nicht ausreichend kann dabei allerdings sein, wenn die Prognose
lediglich zweifelhaft wird; vielmehr ist erforderlich, daß die Besorgnis der
wiederholten Erkrankung ausgeräumt ist. Dafür trägt der Arbeitnehmer die
Darlegungs- und Beweislast (so auch BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 639/98 - AP KSchG
1969 § 1 Krankheit Nr. 37 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 4, zu
II 3 der Gründe).
Die methodische Begründung des WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS als einer
vertraglichen Nebenpflicht bedeutet außerdem, daß der Arbeitnehmer eine
Wiedereinstellung grundsätzlich nicht verlangen kann, wenn die Änderung der
maßgeblichen Umstände erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintritt.
Für den Fall der betriebsbedingten Kündigung hat dies der Senat ausdrücklich
entschieden (BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG 1969 § 1
Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 5, zu II
B 3 b der Gründe mit zahl. Nachw.). Bei einer krankheitsbedingten Kündigung kann
insoweit nichts anderes gelten. Auch hier enden mit dem Arbeitsverhältnis die
entsprechenden Pflichten zur Wahrung der wechselseitigen Interessen. Danach
bestehen nur noch nachvertragliche Pflichten, die regelmäßig schwächer und nur
in besonderen Ausnahmefällen geeignet sind, einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH zu
rechtfertigen.
2. Hiernach kann vorliegend dahin stehen, ob ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH in
Fällen krankheitsbedingter Kündigung generell überhaupt in Betracht kommt. Denn
ein Anspruch des Klägers auf Wiedereinstellung scheitert bereits daran, daß die
Änderung in den gesundheitlichen Verhältnissen des Klägers erst lange nach der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintrat. Ursächlich für die Beseitigung der
Seite 32
Rechtspr.txt
Beschwerden des Klägers im Frühjahr 1998 war nach den Ausführungen des
Sachverständigen eine Resorption des ausgetretenen Bandscheibenmaterials. Der
Kläger hat nicht behauptet, daß diese Resorption bereits vor Ablauf der
Kündigungsfrist vorhersehbar oder gar eingetreten gewesen sei. Auch teilte er
der Beklagten die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit erst am 3. Juni 1998
mit. Sonstige besondere Umstände, die ausnahmsweise einen
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH des Klägers begründen könnten, liegen nicht vor. Das
Vorbringen des Klägers, die Beklagte habe noch keine Dispositionen im Vertrauen
auf die Wirksamkeit der Kündigung getroffen, genügt hierfür nicht. Wie das
Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, wurde auch durch die
Bereitschaft der Beklagten, den Kläger vom 3. Juni 1998 an für die Dauer des
Rechtsstreits vorläufig weiterzubeschäftigen, kein besonderer
Vertrauenstatbestand geschaffen, der den WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH
rechtfertigen würde. Daher kann auch dahin stehen, wie sich auf einen etwa
entstandenen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH der unwidersprochene Tatsachenvortrag
der Beklagten im Revisionsverfahren auswirken würde, der Kläger sei seit 14.
Januar 2000 erneut und damit bereits schon wieder über ein Jahr arbeitsunfähig
krank.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Dörner
Linsenmaier
zugleich für den wegen Urlaub an
der Unterschriftsleistung verhinderten
Richter Dr. Steckhan
Hökenschnieder
Dr. Koch
Nr: 600004712
Gericht: BAG 7. Senat
Datum: 27. Juni 2001
Az: 7 AZR 326/00
NK: BAT, BGB § 620 Abs 1, BGB § 242
Titelzeile
(Zur Vertretung als Sachgrund für eine Befristung)
Orientierungssatz
1. Die Einstellung eines Arbeitnehmers zur Vertretung eines zeitweilig
ausfallenden Mitarbeiters ist in ständiger Senatsrechtsprechung als
Befristungsgrund anerkannt.
2. Teil des Sachgrunds der Vertretung ist eine Prognose des Arbeitgebers über
den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu
vertretenden Mitarbeiters. Die Prognose muß sich jedoch nicht darauf erstrecken,
ob der zu vertretende Mitarbeiter seine Tätigkeit im vollen Umfang wieder
aufnehmen wird.
3. Aus dem Umstand, daß im Arbeitsvertrag ein bestimmter Grund für die
Befristung (hier Vertretung) angegeben wurde, folgt nicht, daß der befristet
eingestellter Arbeitnehmer bei Wegfall des Grundes unbefristet eingestellt
werden soll.
Fundstelle
NV (nicht amtlich veröffentlicht)
weitere Fundstellen
EzA-SD 2001, Nr 26, 9 (red. Leitsatz 1-3)
NZA 2002, 168 (red. Leitsatz 1-3)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Solingen 11. Oktober 1999 2 Ca 2603/98 Urteil
vorgehend LArbG Düsseldorf 15. Februar 2000 3 Sa 1781/99 Urteil
Tenor
Seite 33
Rechtspr.txt
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 15. Februar 2000 - 3 Sa
1781/99 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Tatbestand
Die 40jährige Klägerin war bei dem beklagten Land im Bereich der Polizeibehörde
L in der Zeit vom 12. November 1986 bis zum 10. Juli 1999 auf Grund von fünf
befristeten Verträgen angestellt. Nach den schriftlichen Arbeitsverträgen
bestimmte sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag
(BAT) und den ihn ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der
für das beklagte Land geltenden Fassung. In allen Verträgen war vereinbart, daß
die Klägerin als Aushilfsangestellte nach SR 2 y BAT zur Vertretung der
beurlaubten Frau H beschäftigt wird. Im letzten Arbeitsvertrag vom 27. Februar
1996 heißt es insoweit "mit Wirkung vom 11. Juli 1996 als Aushilfsangestellte
zur Vertretung von Frau Regierungsangestellten H für die Zeit bis zum 10. Juli
1999".
Frau H befand sich bis zum 10. Juli 1999 im Sonderurlaub gemäß § 50 Abs. 2 BAT,
um ihre 1986 und 1989 geborenen Kinder zu betreuen. In ihrem letzten
Verlängerungsantrag vom 2. Januar 1996 hatte Frau H mitgeteilt:
"....da mein Sonderurlaub am 10. Juli 1996 ausläuft, bitte ich Sie
um eine weitere Verlängerung um drei Jahre. Momentan sehe ich mich
außer Stande, meine Kinder während der Ferienzeiten ständig sich
selbst zu überlassen, da auch sonst keine Aufsichtsperson
verfügbar ist. Ich denke, daß ich nach diesen drei Jahren dann
wieder uneingeschränkt zum Dienst erscheinen kann."
Unter dem 11. Januar 1996 wurde dem Antrag auf Sonderurlaub um weitere drei
Jahre bis zum 10. Juli 1999 entsprochen. Damit verbunden war der Hinweis, daß
die zwölfjährige Höchstdauer der Beurlaubung erreicht sei.
Im Oktober 1998 teilte das beklagte Land der Klägerin mit, eine Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses über den 10. Juli 1999 hinaus sei nicht beabsichtigt. Auf
die Anfrage des beklagten Landes, ob Frau H ihre Tätigkeit am 11. Juli 1999
wieder aufnehmen wolle, kündigte diese das Arbeitsverhältnis zum 28. Februar
1999. Die freigewordene Angestelltenstelle wurde anderweitig besetzt.
Mit ihrer am 9. Dezember 1998 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage
hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung des letzten Vertrages geltend
gemacht, hilfsweise ihre Wiedereinstellung verlangt. Sie hat die Ansicht
vertreten, nach dem objektiven Geschehensablauf habe es zum Zeitpunkt des
Abschlusses des letzten Zeitvertrages an konkreten Anhaltspunkten für die
Prognose gefehlt, Frau H werde ihre Arbeit überhaupt bzw. in dem bisherigen
Umfang aufnehmen. Angesichts des langjährigen Beschäftigungsverhältnisses mit
der Klägerin sei das beklagte Land zu einer besonders sorgfältigen Prüfung eines
nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs verpflichtet gewesen. Zu keiner Zeit
sei jedoch eine Rückfrage bei Frau H erfolgt, ob sie ernsthaft zurückkehren
wolle. Angesichts des Umstands, daß in den persönlichen Umständen von Frau H
keine Änderung eingetreten sei (Ehemann vollzeitbeschäftigt; 2 minderjährige
Kinder), hätten sich hieran schon 1996 erhebliche Zweifel aufdrängen müssen. In
diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, daß kein einziger Fall bekannt sei,
in dem ein Angestellter des Polizeipräsidiums L nach einer acht- oder
zwölfjährigen Beurlaubung den Dienst wieder aufgenommen habe. Die Berufung auf
die Befristung durch das beklagte Land sei zudem rechtsmißbräuchlich, weil sich
das beklagte Land durch die Angabe eines bestimmten Grundes für die Befristung
selbst gebunden habe. Durch die Angabe, daß die Befristung zur Vertretung von
Frau H erfolgt sei, habe das beklagte Land zu erkennen gegeben, daß die Klägerin
schon 1996 unbefristet eingestellt worden wäre, wenn das Ausscheiden von Frau H
damals oder später festgestanden hätte. Jedenfalls stehe ihr ein
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH zu.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, daß zwischen den Parteien über den 10. Juli 1999
hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des
letzten unbefristeten Arbeitsvertrages vom 27. Februar 1996
besteht;
2. hilfsweise festzustellen, daß das beklagte Land verpflichtet
ist, sie auf der Grundlage der befristeten Arbeitsbedingungen mit
Wirkung ab 11. Juli 1999 unbefristet wieder einzustellen.
Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Seite 34
Rechtspr.txt
Es hat vorgetragen, bei Vertragsschluß sei nicht absehbar gewesen, daß Frau H
ihre Arbeit nicht wieder aufnehmen werde. Ihre Mitteilung vom 2. Januar 1996
habe im Gegenteil ihre Rückkehr an den Arbeitsplatz vermuten lassen. Für den mit
einer ergänzenden Nachfrage bei Frau H verbundenen Eingriff in die Privatsphäre
habe die rechtliche Handhabe gefehlt.
Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom
Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin nur noch ihren
Hauptantrag weiter. Das beklagte Land beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt,
daß die allein der Befristungskontrolle unterliegende Befristung des letzten
Arbeitsvertrags vom 27. Februar 1996 durch den Sachgrund der Vertretung
gerechtfertigt ist und damit das Arbeitsverhältnis zum 10. Juli 1999 beendet
hat.
1. Die Einstellung eines Arbeitnehmers zur Vertretung eines zeitweilig
ausfallenden Mitarbeiters ist in ständiger Senatsrechtsprechung als
Befristungsgrund anerkannt. Der sachliche Rechtfertigungsgrund einer solchen
Befristungsabrede liegt darin, daß der Arbeitgeber bereits zu dem vorübergehend
ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr
dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem
ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft
von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (vgl. zB 11. November 1998
- 7 AZR 328/97 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 204 = EzA BGB § 620
Nr. 155; 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - EzA BGB § 620 Nr. 172).
2. Teil des Sachgrunds der Vertretung ist eine Prognose des Arbeitgebers über
den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu
vertretenden Mitarbeiters. Es dürfen also keine konkreten Anhaltspunkte dafür
vorliegen, daß der zu vertretende Mitarbeiter seinen Dienst nicht wieder
antreten wird. Diese Prognose hat sich grundsätzlich nur darauf zu beziehen, ob
der zu vertretende Mitarbeiter seinen Dienst wieder antreten wird, nicht aber
auch auf den Zeitpunkt dieser Rückkehr und damit nicht auf die Dauer des
Vertretungsbedarfs (BAG 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - AP BGB § 620
Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; 11. November 1998 7 AZR 328/97 - aaO).
3. Entgegen der Auffassung der Klägerin muß sich die Prognose auch nicht darauf
erstrecken, ob der zu vertretende Mitarbeiter seine Tätigkeit im vollen Umfang
wieder aufnehmen wird. Denn auch wenn die Stammkraft nur in reduziertem Umfang
wieder tätig wird, entfällt hiermit der Vertretungsbedarf im bisherigen Umfang.
Da der Arbeitgeber entscheiden darf, ob, wie und in welchem Umfang er den durch
die Abwesenheit einer Stammkraft entstehenden Vertretungsbedarf abdecken will,
ist er nicht gehindert, nur für die Zeit des vollständigen Ausfalls der
Stammkraft befristet eine Vertretungskraft einzustellen (BAG 6. Dezember 2000 7 AZR 262/99 - aaO).
4. Die Häufigkeit der Befristungen und die bisherige Gesamtbefristungsdauer
können Indizien für das Fehlen eines Sachgrunds sein. Das gilt auch in
Vertretungsfällen. Da sich hier die Prognose des Arbeitgebers nur auf den
Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die zu erwartende Rückkehr des zu
vertretenden Mitarbeiters, nicht dagegen auch auf deren Zeitpunkt zu erstrecken
braucht, kann die wiederholte Befristung wegen einer sich mehrfach verlängernden
Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft der Prognose des künftigen Wegfalls
des Vertretungsbedarfs nur dann entgegenstehen, wenn sich erhebliche Zweifel
daran aufdrängen müssen, ob die Stammkraft ihre Tätigkeit überhaupt wieder
aufnehmen wird (BAG 11. November 1998 - 7 AZR 328/97 -; 6. Dezember 2000 - 7 AZR
262/99 - jeweils aaO). Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, kann der
Arbeitgeber grundsätzlich davon ausgehen, daß die zu vertretende Stammkraft
zurückkehren wird. Er braucht daher vor Abschluß des befristeten Vertrags mit
der Vertretungskraft grundsätzlich keine Erkundigungen über die gesundheitliche
Entwicklung des Erkrankten oder die Planungen des beurlaubten Arbeitnehmers
einzuholen (BAG 21. Februar 2001 - 7 AZR 200/00 - AP BGB § 620 Befristeter
Arbeitsvertrag Nr. 226).
5. Auf der Grundlage dieser Senatsrechtsprechung ist dem Landesarbeitsgericht in
seiner Würdigung zu folgen, daß sich dem beklagten Land keine erheblichen
Zweifel an dem Rückkehrwillen von Frau H aufdrängen mußten. Dies ergibt sich
insbesondere aus deren Schreiben vom 2. Januar 1996. Hier heißt es ausdrücklich,
daß sich Frau H "momentan" außer Stande sehe, ihre Kinder sich selbst zu
überlassen. Noch deutlicher ist der sich anschließende Hinweis, sie denke, daß
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Rechtspr.txt
sie nach diesen drei Jahren wieder uneingeschränkt zum Dienst erscheinen könne.
Angesichts dessen kommt der Behauptung der Klägerin, es sei kein einziger Fall
bekannt, in dem ein Angestellter des Polizeipräsidiums L nach einer acht- oder
zwölfjährigen Beurlaubung den Dienst wieder aufgenommen habe, keine Bedeutung
zu. Denn wegen der eindeutigen Aussage der Frau H konnte das Land auf die
behaupteten Erfahrungswerte nicht abstellen.
6. Die Berufung des beklagten Landes auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
zum 10. Juli 1999 verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die
Berufung auf eine an sich wirksame Befristung kann zwar rechtsmißbräuchlich
sein, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer auf Grund des Verhaltens des
Arbeitgebers berechtigterweise davon ausgehen konnte, er werde im Anschluß an
den Zeitvertrag weiter beschäftigt werden. Allein seine subjektive Erwartung
genügt indes nicht. Vielmehr ist erforderlich, daß der Arbeitgeber durch sein
Verhalten bei Vertragsschluß oder während der Dauer des Zeitvertrags objektiv
einen Vertrauenstatbestand schafft (vgl. zB BAG 16. März 1989 - 2 AZR 325/88 AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 8 = EzA BeschFG 1985 § 1 Nr. 7; 10. Juni 1992 - 7 AZR
346/91 - EzA BGB § 620 Nr. 116).
Hieran fehlt es vorliegend. Ein Vertrauenstatbestand ergibt sich entgegen der
Annahme der Klägerin insbesondere nicht aus dem Umstand, daß in dem
Arbeitsvertrag ein bestimmter Grund für die Befristung angegeben wurde ("zur
Vertretung von Frau Regierungsangestellten H"). Ein Erklärungsinhalt
dahingehend, daß die Klägerin bei Wegfall dieses Grundes unbefristet eingestellt
werden sollte, ist dieser Formulierung nicht zu entnehmen.
7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Dörner
Steckhan
Linsenmaier
Dr. Koch
Hökenschnieder
Nr: 600003995
Dokument wird überarbeitet
Gericht: Landesarbeitsgericht Nürnberg 6. Kammer
Datum: 26. Juni 2001
Az: 6 Ta 104/01
NK: ZPO § 91a, ZPO § 92 Abs 2, ZPO § 96
Titelzeile
(Kostenverteilung - Kündigungsschutzantrag neben allgemeinem Feststellungsantrag
auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses)
Leitsatz
1. Wird neben einem Kündigungsschutzantrag ein allgemeiner Feststellungsantrag
auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gestellt und ist dem
Kündigungsschutzantrag stattzugeben, der Feststellungsantrag aber abzuweisen,
ist der Feststellungsantrag nicht verhältnismäßig geringfügig iSd § 92 Abs 2
ZPO.
2. § 96 ZPO ist auch bei der Entscheidung über die Kosten nach § 91a Abs 2 ZPO
zu beachten.
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 und Gründe)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Nürnberg 26. April 2001 12 Ca 10856/99 Beschluß
Tenor
1. Auf die Beschwerde der Beklagten wird der
Beschluss des
Arbeitsgerichts Nürnberg vom
26.04.2001 - Gz.: 12 Ca 10856/99 abgeändert.
2. Der Kläger trägt 1/5, die Beklagte 4/5 der
erstinstanzlichen Kosten mit Ausnahme der
Mehrkosten, die durch
die Beweisaufnahme
entstanden sind; diese trägt die Beklagte. 3.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
4. Die Beklagte und
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Rechtspr.txt
Beschwerdeführerin trägt die
Kosten des Beschwerdeverfahrens. 5.
Der Streitwert wird auf DM 3.110,20
festgesetzt.
Gründe
Die Parteien streiten über die Kostenverteilung
eines erledigten
Rechtsstreits.
Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis. Die
Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom
22.11.1999
außerordentlich zum 30.06.2000 gekündigt.
Gegen diese Kündigung hat der Kläger
und
Beschwerdegegner Klage erhoben mit folgenden Anträgen: 1. Es wird
festgestellt, dass das
Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien
durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 22.11.1999 zum
30.06.2000
nicht aufgelöst ist. 2. Es wird festgestellt, dass das
Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit
fortbesteht.
3. Im Falle der Stattgabe des Antrages zu 1. und
2. wird
die Beklagte verurteilt, den Kläger
zu unveränderten Bedingungen
bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als
Maschinenschlosser weiterzubeschäftigen.
Zugleich wird beantragt,
die Klage nachträg
lich zuzulassen.
Diese Anträge wurden vom
Kläger auch in der
Streitverhandlung vom 09.03.2000 gestellt. Die Beklagte
hat in diesem Termin Zurückweisung des Antrags auf
nachträgliche Zulassung
beantragt. Das Arbeitsgericht
hat über die Genesungsprognose ein
Sachverständigengutachten erstellen lassen und ergänzend
Auskünfte der
behandelnden Ärzte eingeholt. Nach dem
Ergebnis des Gutachtens hat die
Beklagte die Kündigung
zurückgenommen. Die Parteien haben die Hauptsache für
erledigt erklärt.
Das Arbeitsgericht hat der Beklagten durch den angefochtenen
Beschluss die Kosten des Rechtsstreits
auferlegt. Zur Begründung hat es
ausgeführt, dass nach
dem Sachverständigengutachten davon auszugehen sei, dass
die zulässige Klage auch begründet gewesen sei.
Gegen den der Beklagten am
30.04.2001 zugestellten
Beschluss legte diese am 14.05.2001 sofortige
Beschwerde
ein. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Kläger habe
drei
Anträge gestellt, die wie folgt zu bemessen seien: Kündigungsschutzantrag: 4
Monatsverdienste DM
15.492,-Allgemeiner Feststellungsantrag: 1
Monatsgehalt DM
5.164,-- Weiterbeschäftigungsantrag: 2 Monatsverdienste DM
10.328,--.
Der Kläger hätte nur in Ziffer 1 obsiegt. Für die
Klageanträge
Nr. 2 und 3 fehle jeder substanziierte
Sachvortrag. Klageantrag Nr. 3 sei
unschlüssig. Darüber hinaus habe sie den Kläger aus Kulanz von vornherein
weiterbeschäftigt. Der Kläger und Beschwerdegegner beantragt,
die
sofortige Beschwerde vom 10.05.2001 zu
rückzuweisen.
Gegen die
Streitwertfestsetzung werde keine Einwendung
erhoben. Es sei nicht
nachvollziehbar, dass der
Weiterbeschäftigungsantrag mit zwei Gehältern
berücksichtigt werden müsse. Für den uneigentlichen
Hilfsantrag sei kein
Streitwert festzusetzen.
II.
Die
Beschwerde ist zulässig. Gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1
ArbGG i.V.m. § 91 a Abs. 2
ZPO findet gegen den
Beschluss nach § 91 a ZPO die sofortige Beschwerde statt.
Der Beschwerdewert des § 567 Abs. 2 ZPO ist
offensichtlich überschritten. Über
die Beschwerde
entscheidet nach § 78 Abs. 1 Satz 2 ArbGG das
Landesarbeitsgericht.
III.
Die
Beschwerde ist nur in unerheblichem Umfang
begründet.
Das Arbeitsgericht hat
seine Entscheidung damit
begründet, dass nach dem vorliegenden
Sachverständigengutachten davon auszugehen sei, dass die
zulässige Klage bis
zur Rücknahme der Kündigung auch
begründet gewesen wäre. Bezüglich Antrag Nr.
1 der Klage
wehrt sich die Beschwerdeführerin auch nicht gegen diese Wertung.
Angriffspunkte sind die Anträge Nr. 2 und 3.
Im Rahmen des billigen Ermessens
nach § 91 a ZPO sind
die Erfolgsaussichten zu berücksichtigen. Daher ist zu
berücksichtigen, dass der Klageantrag Nr. 2 unzulässig
war. Für diesen Antrag
bestand kein
Rechtsschutzbedürfnis. Ein allgemeiner Feststellungsantrag ist
neben dem Kündigungsschutzantrag
nur zulässig, wenn weitere Beendigungsgründe
im Raum
stehen. Hierzu ist vom Kläger nichts vorgetragen worden
und sind
auch keine Anhaltspunkte ersichtlich. Klageantrag Nr. 3 hätte entgegen der
Auffassung der
Beschwerdeführerin wohl stattgegeben werden müssen. Da
der
Kündigungsschutzklage stattzugeben war, bestand auch
ein Anspruch auf
tatsächliche Weiterbeschäftigung.
Besondere Interessen der Beschwerdeführerin,
die einer
Weiterbeschäftigung entgegenstünden, sind nicht
ersichtlich. Die
tatsächliche Weiterbeschäftigung aus
Kulanzgründen berührt nicht das
Feststellungsinteresse
des Klägers, da diese tatsächliche Weiterbeschäftigung
aus Kulanzgründen auch jederzeit widerrufen werden kann. Wenn die Beklagte den
Kläger bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens hätte
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Rechtspr.txt
weiterbeschäftigen wollen und hätte dies dem Kläger
sofort mitgeteilt, hätte
sie zur Vermeidung der
Kostenlast ein Anerkenntnis nach § 93 ZPO abgeben
müssen.
Der Klage wäre voraussichtlich in den Anträgen Nr. 1 und
3
stattgegeben worden, während der Klageantrag Nr. 2 als
unzulässig abzuweisen
wäre. Bei der Bewertung der
Anträge ist zu berücksichtigen, dass das
Arbeitsgericht
den Streitwert entsprechend dem Antrag der Beklagten und
Beschwerdeführerin auf DM 20.644,-- festgesetzt hat. Der
antragsgemäß
ergangene Beschluss ist auch nicht mit
Beschwerde angegriffen worden. Somit
ist Ausgangspunkt
die Streitwertfestsetzung von DM 20.644,--, wobei drei
Monatsverdienste auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses entfallen und ein
Monatsverdienst
auf den Weiterbeschäftigungsantrag.
Bei dieser Sachlage sind
die Kosten in entsprechender
Anwendung des § 92 Abs. 1 ZPO verhältnismäßig zu
teilen. Eine Anwendung des § 92 Abs. 2 ZPO kommt vorliegend
nicht in Betracht.
Durch die Besonderheit des § 12 Abs.
7 ArbGG ist der Streitwert zwar begrenzt
und der
allgemeine Feststellungsantrag hat somit keine
besonderen Kosten
verursacht. Er kann jedoch nicht als
verhältnismäßig geringfügig eingestuft
werden. Unter
Berücksichtigung des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS
ergibt sich
ein Verhältnis von 4/5 zu 1/5.
Die Kosten der Beweisaufnahme trägt die
Beklagte und
Beschwerdeführerin in entsprechender Anwendung des § 96
ZPO. Da
dem Kündigungsschutzantrag nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme hätte
stattgegeben werden müssen, handelt
es sich hierbei um ein erfolglos geltend
gemachtes
Verteidigungsmittel. Die Abweisung des allgemeinen
Feststellungsantrags als unzulässig wird von der
Beweisaufnahme nicht berührt.
Soweit es in der
Kommentierung heißt, dass die Vorschrift nur anwendbar
ist,
wenn die Partei mindestens teilweise obsiegt, nicht
aber bei Klagerücknahme,
muss berücksichtigt werden,
dass § 96 ZPO nach § 91 a ZPO im Rahmen des
billigen
Ermessens zu berücksichtigen ist. Der Kläger hätte
insoweit
obsiegt. Eine Klagerücknahme liegt eben nicht
vor. Bei einer Klagerücknahme
ist § 269 Abs. 3 Satz 2
ZPO als Spezialvorschrift anzuwenden. Neben dieser
Vorschrift ist für die Anwendung des § 96 ZPO kein Raum.
Bei der Entscheidung
nach billigem Ermessen nach § 91 a
ZPO ist hingegen unter Berücksichtigung des
bisherigen
Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Es gelten die
allgemeinen
Grundgedanken des Kostenrechts, die sich aus
den §§ 91 bis 97, 100 und 101 ZPO
ergeben (Thomas-Putzo,
ZPO, 22. Aufl., § 91 a Rn. 48).
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m
§ 92 Abs. 2 ZPO. Der Umfang, zu dem die Beklagte und
Beschwerdeführerin
obsiegt, ist kaum messbar. Die
erstinstanzlichen Kosten bestehen aus einer
halben Prozessgebühr aus einem Streitwert von DM 20.644,--. Die
volle Gebühr
sind DM 840,--; sie ermäßigt sich nach
Gebührenverzeichnis Nr. 9117 auf 1/2,
damit auf DM
420,-- nebst DM 11,-- Postauslagen. Hierzu kommen die weiteren
Auslagen von DM 2.679,20. Der Streitwert des
Beschwerdeverfahrens beträgt
somit DM 3.110,20. Aufgrund
der Beschwerde entfallen auf den Beschwerdegegner
gerade
mal DM 86,20.
Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel zulässig
(§
78 Abs. 2 ArbGG).
Nürnberg, den 26. Juni 2001 Der Vorsitzende
Beiersmann
Vorsitzender Richter
am Landesarbeitsgericht
Nr: 600004660
Gericht: BAG 2. Senat
Datum: 21. Juni 2001
Az: 2 AZR 137/00
NK: KSchG § 15
Titelzeile
(Fristgerechte Kündigung; Betriebsstillegung oder Betriebsunterbrechung)
Leitsatz
Werden nach Einstellung der Produktion die Arbeitsverhältnisse der im Betrieb
beschäftigten Arbeitnehmer gekündigt, so liegt in der Regel eine Auflösung der
zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und
Produktionsgemeinschaft (Betriebsstillegung) vor, wenn im Kündigungszeitpunkt
davon auszugehen ist, daß eine eventuelle Wiederaufnahme der Produktion erst
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Rechtspr.txt
nach einem längeren, wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum erfolgen kann,
dessen Überbrückung mit weiteren Vergütungszahlungen dem Arbeitgeber nicht
zugemutet werden kann.
Orientierungssatz
Unter einer Betriebsstillegung ist die Auslösung der zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer bestehende Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die
ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, daß
der Arbeitgeber die wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht
einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach
unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht
weiterzuverfolgen.
Fundstelle
AP 00 Nr 00
EBE/BAG 2002, 2-6 (Leitsatz 1 und Gründe)
EBE/BAG Beilage 2002, Ls 2/02
DB 2002, 102-104 (Leitsatz 1 und Gründe)
weitere Fundstellen
RzK 00, I 5f Nr 31 (Leitsatz 1)
FA 2001, 347 (Leitsatz 1)
BuW 2002, 88 (Kurzwiedergabe)
ArbuR 2001, 515 (Leitsatz 1, red. Leitsatz)
ZInsO 2002, 95 (Leitsatz)
Diese Entscheidung wird zitiert von:
BAG 21. Juni 2001 2 AZR 136/00 Parallelentscheidung
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Halle (Saale) 11. September 1998 4 Ca 1869/98 Urteil
vorgehend LArbG Halle (Saale) 1999-11-10 10 (3) Sa 1021/99 Urteil
Tenor
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 10. November 1999 - 10
(3) Sa 1021/99 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristgerechten
Arbeitgeberkündigung und in diesem Zusammenhang insbesondere darüber, ob die
Kündigung wegen einer Betriebsstillegung erfolgte.
Die am 21. September 1960 geborene Klägerin (verheiratet, gegenüber einem Kind
unterhaltsverpflichtet) war seit 1. Februar 1986 bei der Beklagten bzw. deren
Rechtsvorgängern als Finanzbuchhalterin zu einem monatlichen Bruttoverdienst von
zuletzt 3.249,50 DM tätig. Die Beklagte betrieb in S. eine
Gefriertrocknungsanlage für Lebensmittel. Sie beschäftigte neben dem
Betriebsleiter 20 Arbeitnehmer. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet
der Manteltarifvertrag für die Ernährungsindustrie Sachsen-Anhalt vom 19. August
1991 kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit Anwendung.
Die Klägerin war Vorsitzende des im Betrieb der Beklagten gebildeten
Betriebsrats. Ferner war sie Wahlbewerberin für die auf den 7. Mai 1998
angesetzte Betriebsratswahl.
Bereits im Jahr 1997 war die Auftragslage rückläufig. Ab 1. September 1997 wurde
im Betrieb der Beklagten Kurzarbeit eingeführt. Mit Bescheid vom 18. September
1997 bewilligte das Arbeitsamt Halle den vom Arbeitsausfall betroffenen
Arbeitnehmern Kurzarbeitergeld bis längstens 28. Februar 1998. Unter dem 19.
Dezember 1997 teilte die Beklagte dem Betriebsrat folgendes mit:
"...
wir haben alle zur Kenntnis nehmen müssen, daß unser einziger
Kunde die Zusammenarbeit mit unserer Firma zum Jahresende 1997
beendet hat. Ein noch nicht abgearbeiteter Überhang aus dem
letzten Auftrag läßt voraussichtlich maximal bis zum 10. Januar
1998 Beschäftigung zu. Ein kurzfristiger Ersatz des Kunden ist
nicht möglich. Wir müssen daher wegen Arbeitsmangel den Betrieb ab
Seite 39
Rechtspr.txt
dem 13. Januar 1998 schließen. Infolge der Schließung wird es
bedauerlicherweise zu Entlassungen kommen. Erfreulicherweise
stehen jetzt zweckgebundene finanzielle Mittel zur Verfügung, die
es erlauben, den Betrieb baulich und technisch so zu
modernisieren, daß es künftig möglich sein wird, mit marktfähigen
Produkten neue Kunden gewinnen zu können. Es ist vorstellbar, daß
ein Teil der Mitarbeiter in der Sanierungsphase, für
Sanierungstätigkeiten zum Einsatz kommen können. ..."
Ab 14. Januar 1998 stellte die Beklagte die Produktion ein. Am 13. Januar 1998
beantragte die Beklagte beim Arbeitsamt Halle, die Zahlung von Kurzarbeitergeld
über den 28. Februar 1998 hinaus zu verlängern. Zur Begründung dieses Antrags
führte sie in ihrem Schreiben vom 28. Januar 1998 ua. aus:
"...
Der Betrieb wurde bis Anfang 1998 durch einen Hauptabnehmer im
wesentlichen ausgelastet. Lediglich durch saisonal bedingte
Absatzschwankungen kam es vereinzelt zu Betriebsunterbrechungen.
Der Abnehmer hat die Geschäftsbeziehung zum Jahreswechsel beendet.
Die Fortführung des Betriebes mit einem weiteren Abnehmer, der den
Betrieb ebenfalls, sogar in vier Schichten auslasten will, aber
auch die erforderliche Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit setzt
eine Verstärkung der bestehenden Anlagen voraus. So sind stärkere
Kühlaggregate zur Erreichung einer Temperatur von bis zu -40Grad C
anzuschaffen. Die bestehenden Kühl-Lagerräume bedürfen ebenfalls
einer entsprechenden Verstärkung. Die bestehenden Kühlaggregate
lassen sich aufgrund des hohen Energieverbrauches wirtschaftlich
nicht weiter einsetzen. Im Zuge dessen sollen auch die baulichen
Maßnahmen zur Erfüllung der EG-Normen durchgeführt werden.
Hierfür sind vorübergehende Betriebsunterbrechungen zwischen zwei
und acht Wochen unumgänglich, die sich über den gesamten Zeitraum
der Sanierung hinziehen werden.
Aufgrund der Auftragssituation und des schwer abschätzbaren
Bauablaufes ist derzeit nur schwer abzusehen, zu welchen Zeiten
tatsächlich und in welchem Umfang produziert werden kann. Daraus
resultieren Personalkostenrisiken, die die Kündigung der meisten
Beschäftigungsverhältnisse erforderlich machen, sofern in den
beschäftigungslosen Zeiten der Lohn für alle Beschäftigten im
vollen Umfang weiterbezahlt werden muß. Selbstverständlich sind
wir interessiert, so häufig wie möglich auch während der Bauzeit
die Anlagen zu betreiben. Ausgeschlossen ist es allerdings, den
für die Produktionsprozesse erforderlichen Personalbestand über
die gesamte Zeit bis voraussichtlich 30. September 1998 zu halten
und zu entlohnen.
Ein Beschluß zur Stillegung wurde bislang nicht getroffen, wird
aber unumgänglich, wenn das Personalkostenrisiko für den Betrieb
in voller Höhe bestehen bleibt. Aus diesem Grund bitten wir um
Verlängerung der Gewährung des KUG. ..."
Mit Schreiben vom 6. Februar 1998 teilte die Beklagte dem Arbeitsamt ergänzend
ua. mit, daß für gefriergetrocknete Produkte ein Absatzmarkt bestehe, die
Gewinnung neuer Kunden aber besonders schwierig und fast aussichtslos sei, wenn
die Produktionsstätte technologische Defizite aufweise; für die Gewinnung neuer
Kunden sei es deshalb unabdingbar, eine den Erfordernissen des Marktes
entsprechende Produktionsstätte präsentieren zu können. Das Arbeitsamt Halle
lehnte den Antrag auf Verlängerung des Kurzarbeitergeldes mit Bescheid vom 17.
Februar 1998 ab, da die Gründe für den Arbeitsausfall ausschließlich
betriebsorganisatorischer Natur seien. Mit ebenfalls vom 17. Februar 1998
datierendem Bescheid hob das Arbeitsamt seine Entscheidung vom 18. September
1997 über die Bewilligung von Kurzarbeitergeld für den Zeitraum vom 1. Februar
1998 bis 28. Februar 1998 mit gleichlautender Begründung auf.
In der Folgezeit zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat geführte
Verhandlungen über den Abschluß einer Betriebsvereinbarung verliefen erfolglos.
Einem von der Beklagten unter dem 2. März 1998 vorgelegten, vom
geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten bereits unterzeichneten Entwurf
einer Betriebsvereinbarung stimmte der Betriebsrat nicht zu. Gegenstand der
angebotenen Betriebsvereinbarung waren Regelungen im Zusammenhang mit der
beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer
mit Ausnahme des Betriebsleiters. Unter Ziff. I des Entwurfs hieß es ua., die
Hauptpflichten eines Arbeitsverhältnisses könnten aufgrund der fehlenden
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Aufträge und technischen Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Produktion und
der dadurch ausgefallenen Erlöse auf längere Zeit nicht mehr erfüllt werden. Um
den Bestand der Firma zu gewährleisten, seien deshalb Maßnahmen zur
Rekonstruktion der Produktionsmittel durchzuführen, die in der Zeit ihrer
Durchführung eine Produktion nicht zulassen würden. In Ziff. IV und VI des
Entwurfs war die Verpflichtung der Beklagten vorgesehen, jedem Mitarbeiter eine
Weiterbeschäftigung nach Beendigung der Sanierung und bei Wiederaufnahme der
Produktion anzubieten, sofern der Arbeitnehmer für die Dauer der
Nichtbeschäftigung seit dem Wegfall des Kurzarbeitergeldes ab 1. Februar 1998
bis zur kündigungsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Zahlung
eines Nettolohnes in Höhe des Kurzarbeitergeldes einverstanden gewesen wäre.
Ziff. V des Entwurfs beinhaltete eine Abfindungsregelung, die durch ein
ebenfalls vom 2. März 1998 datierendes Schreiben der Beklagten ergänzt wurde.
Danach sollten die vom Betriebsrat im Rahmen des Gesamtvolumens von 50.000,00 DM
festzulegenden Abfindungen zur Zahlung fällig werden, falls die Geschäftsleitung
den zu kündigenden Arbeitnehmern nicht bis zum 31. Dezember 1998 einen
vergleichbaren zumutbaren Arbeitsplatz angeboten hätte.
Mit Schreiben vom 20. März 1998 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur
beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin an.
Im Anhörungsschreiben heißt es ua.:
"...
Der Betrieb mußte am 14.01.1998 stillgelegt werden, da der
Hauptauftraggeber ... die Zusammenarbeit mit uns eingestellt hat.
...
Um künftig neue Kunden gewinnen zu können, ist es erforderlich,
den Betrieb baulich, technisch und technologisch zu sanieren. Die
umfänglichen Sanierungsarbeiten sind nicht während der normalen
Produktionstätigkeit durchzuführen. ...
Die mit Zustimmung des Betriebsrats beabsichtigte Überbrückung des
Produktionsstillstands bis zu einer bis zum 30. September 1998 zu
realisierenden Rekonstruktion durch Kurzarbeit auf
Null-Stunden-Basis ist durch Ablehnung eines diesbezüglichen
Antrags und die Teilaufhebung einer bereits erteilten Bewilligung
durch das Arbeitsamt Halle gescheitert. ...
Aufgrund der bereits begonnenen, aber noch nicht fertiggestellten
Planungsunterlagen und in Kenntnis der Abhängigkeit von
Zuliefererbetrieben und die erforderlich werdenden Konstruktionen
technisch komplizierter Maschinen ist nicht abzusehen, zu welchem
Zeitpunkt der Betrieb tatsächlich wieder seine Tätigkeit aufnehmen
kann. ..."
Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 25.
März 1998. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin
mit am gleichen Tag zugegangenem Schreiben vom 30. März 1998 unter Einhaltung
der tarifvertraglichen Kündigungsfrist ordentlich zum 31. Mai 1998. Insgesamt
kündigte die Beklagte zum 30. April 1998 vier, zum 31. Mai 1998 fünf und zum 30.
Juni 1998 zehn Arbeitnehmern. In einem weiteren Fall leitete die Beklagte das
Zustimmungsverfahren vor der Hauptfürsorgestelle ein. Bei diesen 20
Arbeitnehmern handelte es sich um sämtliche in der Produktion und in der
Verwaltung beschäftigten Mitarbeiter mit Ausnahme des Betriebsleiters. Am 14.
Mai 1998 zeigte die Beklagte die beabsichtigten Entlassungen dem Arbeitsamt an.
Mit Bescheid vom 10. Juni 1998 stimmte das Arbeitsamt der Entlassung von zehn
Mitarbeitern mit Ablauf des 30. Juni 1998 zu.
Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 10.
November 1999 war der Betrieb der Beklagten noch geschlossen.
Die Klägerin hält die Kündigung für rechtsunwirksam. Sie hat mit ihrer am 20.
April 1998 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Auffassung vertreten, die
Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Eine die Kündigung rechtfertigende
Betriebsstillegung habe nicht stattgefunden, da die Beklagte die Produktion zwar
vorübergehend eingestellt, den Betrieb aber nicht dauerhaft aufgegeben habe,
sondern nach erfolgter Sanierung und Rekonstruktion der Produktionsanlagen mit
dem gleichen Betriebszweck habe fortführen wollen. Die Arbeits- und
Produktionsgemeinschaft zwischen Unternehmer und Belegschaft sei dadurch nicht
aufgelöst worden. Die Beklagte habe im Zeitpunkt der Kündigung die Absicht
gehabt, spätestens Ende September 1998 wieder zu produzieren, so daß lediglich
von einer Einstellung der betrieblichen Arbeit für eine absehbare, relativ kurze
Zeit auszugehen gewesen sei. Die Beklagte habe das ultima-ratio-Prinzip
verkannt, da sie das Arbeitsverhältnis unter Suspendierung der beiderseitigen
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Rechtspr.txt
Pflichten hätte zum Ruhen bringen können. Zudem habe sie zum Ausdruck gebracht,
Teile der Belegschaft in die Sanierungsarbeiten einbeziehen zu wollen. Die
Sozialauswahl und die Betriebsratsanhörung seien nicht ordnungsgemäß erfolgt.
Darüber hinaus sei keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige gegenüber dem
Arbeitsamt erfolgt. Schließlich genieße sie als Betriebsratsvorsitzende und
Wahlbewerberin besonderen Kündigungsschutz.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien
durch die Kündigung der Beklagten vom 30. März 1998, der Klägerin
zugegangen am 30. März 1998, nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag vorgetragen, sie habe den
Auftragsmangel und die Kündigung durch ihren Hauptabnehmer zum Anlaß für die
unternehmerische Entscheidung genommen, den Betrieb zur Durchführung von
Sanierungsmaßnahmen für einen unbestimmten, wirtschaftlich nicht unerheblichen
Zeitraum stillzulegen. Die in Gesprächen mit dem Betriebsrat und bei dem Antrag
auf Verlängerung der Kurzarbeiterregelung geäußerte Absicht, die vorgesehene
Rekonstruktion der Produktionsanlagen bis zum 30. September 1998 abzuschließen
und die Produktion wieder aufzunehmen, habe im Kündigungszeitpunkt nicht mehr
bestanden. Da die Wiederaufnahme der Produktion ungewiß gewesen sei und das
Arbeitsamt die Verlängerung der Kurzarbeit abgelehnt habe, habe sie den
Entschluß gefaßt, die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer zu kündigen. Diese
veränderte Haltung ergebe sich ua. auch aus der Anhörung des Betriebsrats zu den
beabsichtigten Kündigungen. Eine Suspendierung der beiderseitigen Pflichten aus
dem Arbeitsverhältnis stelle kein geeignetes milderes Mittel dar. Da allen
Arbeitnehmern gekündigt worden sei, habe auch keine Sozialauswahl durchgeführt
werden müssen. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Da eine
Betriebsstillegung vorliege, sei die Kündigung zulässig, obwohl die Klägerin
Betriebsratsvorsitzende und Wahlbewerberin gewesen sei.
Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer
vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren
Feststellungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet; die streitige Kündigung hat das Arbeitsverhältnis
der Parteien zum 31. Mai 1998 aufgelöst.
I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung sei sozial
gerechtfertigt. Auf ihren Sonderkündigungsschutz als Betriebsratsmitglied bzw.
als Wahlbewerberin könne sich die Klägerin nicht berufen, da der Betrieb bei
Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Mai 1998 stillgelegt gewesen sei. Einer
Sozialauswahl habe es nicht bedurft, weil mit Ausnahme des - nicht
vergleichbaren - Betriebsleiters allen Arbeitnehmern gekündigt worden sei.
Zweifel an der Stillegungsentscheidung der Beklagten seien nicht berechtigt,
denn die Beklagte habe ihren entsprechenden Beschluß durch den vom 2. März 1998
datierenden Entwurf einer Betriebsvereinbarung dokumentiert. Ausreichend sei die
Aufhebung der Produktionsgemeinschaft für einen erheblichen Zeitraum. Dafür
genüge die Einstellung der Produktion vom 14. Januar 1998 bis jedenfalls 30.
September 1998. Falls die endgültige Stillegungsentscheidung erst Anfang März
1998 mit dem Angebot der Beklagten auf Abschluß einer Betriebsvereinbarung
gefallen sein sollte, sei auch dieser Zeitraum von annähernd sieben Monaten
ausreichend, zumal keine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin bestanden
habe und der Betriebszweck für diesen Zeitraum aufgegeben worden sei.
Einer Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 1 BetrVG habe es nicht
bedurft, da die Beklagte eine ordentliche Kündigung erklärt habe. Die Anhörung
des Betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Schließlich könne sich die Klägerin
nicht auf eine nicht ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige berufen, da die
Beklagte zum 31. Mai 1998 nicht mehr als fünf Arbeitnehmer entlassen habe.
II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und teilweise auch in der Begründung.
1. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung vom 30. März 1998 sei
wirksam, ist nicht zu beanstanden. Wird ein Betrieb stillgelegt, ist nach § 15
Abs. 4 KSchG die ordentliche Kündigung der in § 15 Abs. 1 bis 3 KSchG genannten
Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stillegung zulässig (BAG 14. Oktober 1982
- 2 AZR 568/80 - BAGE 41, 72, 78).
Der Betrieb der Beklagten ist stillgelegt worden. Bei Ablauf der Kündigungsfrist
war die Stillegung bereits erfolgt. Davon ist das Landesarbeitsgericht im
Ergebnis zutreffend ausgegangen.
a) Unter einer Betriebsstillegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmern bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen,
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Rechtspr.txt
die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet,
daß der Arbeitgeber die wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht
einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach
unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht
weiterzuverfolgen (zB BAG 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - AP BetrVG 1972 § 111
Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99; 25. September 1997 - 8
AZR 493/96 - BAGE 86, 336, 340; 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969
§ 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung
Nr. 87). Eine Betriebsstillegung liegt ferner auch dann vor, wenn die Auflösung
der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft unter Aufgabe des Betriebszwecks zwar
nicht von unbestimmter Dauer ist, sondern für eine im voraus festgelegte, aber
relativ lange Zeit erfolgt (BAG 16. September 1982 - 2 AZR 271/80 - AP KO § 22
Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 18; 17. September 1957 - 1
AZR 352/56 - AP KSchG § 13 Nr. 8; KR-Etzel 5. Aufl. § 15 KSchG Rn. 79, 88 mwN;
Hueck/v. Hoyningen-Huene 12. Aufl. § 15 Rn. 147). Andererseits spricht bei
alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes eine tatsächliche Vermutung gegen eine
ernsthafte Stillegungsabsicht (zB BAG 27. September 1984 - 2 AZR 309/83 - BAGE
47, 13, 25; KR-Etzel aaO Rn. 88; Hueck/v. Hoyningen-Huene aaO). In der Literatur
werden zT bestimmte zeitliche Grenzen angenommen, um eine bloße
Betriebsunterbrechung oder Betriebspause von einer rechtserheblichen
Betriebsstillegung abzugrenzen (KR-Etzel aaO Rn. 90: drei Monate bei
saisonbedingter Schließung; Däubler/Kittner/Klebe BetrVG 7. Aufl. § 111 Rn. 38:
sechs Monate bzw. vier Monate in analoger Anwendung des § 1 Abs. 3 Satz 2
BeschFG). Die Rechtsprechung hat in Einzelfällen Zeiträume von zehn Monaten (LAG
Berlin 17. November 1986 - 9 Sa 77/86 - LAGE KSchG § 1 Betriebsbedingte
Kündigung Nr. 9) bzw. neun Monaten (BAG 27. April 1995 - 8 AZR 200/94 - EzA
KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 83) als erheblich erachtet.
Allgemeingültige Abgrenzungskriterien lassen sich allerdings nicht aufstellen.
Ob eine - wenn auch nur vorübergehende - Betriebsstillegung oder eine
unerhebliche Betriebsunterbrechung vorliegt, deren Überbrückung dem Arbeitgeber
zugemutet werden kann, ist vielmehr nach den konkreten Umständen des Einzelfalls
zu beurteilen (BAG 7. März 1996 - 2 AZR 180/95 - AP KSchG 1969 § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 76 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr.
84; LAG Berlin 17. November 1986 - 9 Sa 77/86 - aaO).
b) Die Revision rügt vorliegend zu Unrecht, im Zeitpunkt des Zugangs der
Kündigung habe noch kein Stillegungsbeschluß vorgelegen, sondern es sei nur
beabsichtigt gewesen, die Betriebstätigkeit bis zum Ende der geplanten
Umbauarbeiten am 30. September zu unterbrechen.
aa) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, daß sich der Entschluß
der Beklagten, ihren Betrieb stillzulegen, bereits aus dem am 2. März 1998
vorgelegten Entwurf der Betriebsvereinbarung ergibt. Die Revision rügt
erfolglos, das Landesarbeitsgericht habe in diesem Zusammenhang die Grundsätze
der Darlegungs- und Beweislast verkannt (§ 286 ZPO), weil die Beklagte nicht
dargelegt habe, wer den Stillegungsbeschluß wann mit welchem Inhalt getroffen
habe. Die Beweiswürdigung durch das Landesarbeitsgericht ist revisionsrechtlich
nicht zu beanstanden. Jedenfalls in der Berufungserwiderung vom 24. Februar 1999
hat die Beklagte klargestellt, daß sie sich nach der Ablehnung ihres Antrages
auf Verlängerung der Bewilligung von Kurzarbeitergeld dazu genötigt sah, die
Arbeitsverhältnisse mit allen Arbeitnehmern durch Kündigung zu beenden. Zwar
bleibt auch mit dieser zeitlichen Eingrenzung offen, wann genau der
Stillegungsbeschluß getroffen worden ist. Es ist aber nicht erforderlich, daß
der genaue Zeitpunkt der unternehmerischen Entscheidung durch den Arbeitgeber
dargelegt wird, wenn nur feststeht, daß diese vor Ausspruch der Kündigung
getroffen worden ist. Dies ist, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen
hat, durch die Unterschrift des geschäftsführenden Gesellschafters der Beklagten
unter dem Entwurf der Betriebsvereinbarung vom 2. März 1998 dokumentiert. Der
Umstand, daß die Betriebsvereinbarung letztlich nicht abgeschlossen wurde,
bedeutet nicht, daß die zugrundeliegende Unternehmerentscheidung nicht getroffen
worden ist. Der konkrete Inhalt des Beschlusses, der auf eine Auflösung der
Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zum frühest möglichen Zeitpunkt gerichtet
war, nachdem die Produktion bereits zum 14. Januar beendet wurde, läßt sich dem
Entwurf der Betriebsvereinbarung hinreichend deutlich entnehmen.
bb) Entgegen der Auffassung der Revision hat die Beklagte im Entwurf der
Betriebsvereinbarung und in der schriftlichen Betriebsratsanhörung nicht zum
Ausdruck gebracht, daß sie die Aufrechterhaltung der Betriebs- und
Produktionsgemeinschaft beabsichtigte. Mit dem Ausspruch der Kündigungen wollte
sie diese gerade auflösen.
(1) Dem vorgelegten Entwurf der Betriebsvereinbarung ist zu entnehmen, daß sich
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Rechtspr.txt
die ursprüngliche Planung der Beklagten, die auf Fortsetzung der Betriebs- und
Produktionsgemeinschaft gerichtet war, nach Ablehnung des Antrags auf
Verlängerung des Kurzarbeitergeldes geändert hatte. Von einer - auch nur
zeitweisen - Produktion während der Sanierungsphase ist im Entwurf der
Betriebsvereinbarung im Gegensatz zu den Angaben der Beklagten gegenüber dem
Arbeitsamt nicht mehr die Rede. Die Beklagte weist vielmehr ausdrücklich darauf
hin, daß eine Produktion während der Rekonstruktionsphase nicht möglich sei. Die
Produktion war tatsächlich bereits zum 14. Januar 1998 eingestellt worden. Die
Aufträge waren bis zu diesem Zeitpunkt abgearbeitet. Darüber hinaus hatte die
Beklagte, wovon auch die Revision ausgeht, keine neuen Aufträge, deren Gewinnung
gerade die Sanierung des Betriebs voraussetzte.
(2) Den Erklärungen der Beklagten kann nicht die Absicht entnommen werden, den
Betrieb nach Abschluß der Sanierung in jedem Fall mit der früheren Belegschaft
fortzusetzen. Der Entwurf der Betriebsvereinbarung enthielt keine unbedingte
Wiedereinstellungszusage. Das entsprechende Angebot stand vielmehr unter der
Voraussetzung, daß sich die Mitarbeiter für die Zeit ab 1. Februar 1998 bis zum
Ablauf der jeweiligen Kündigungsfrist mit einer Nettovergütung in Höhe des - vom
Arbeitsamt nicht bewilligten - Kurzarbeitergeldes begnügt hätten. Auch die im
Entwurf der Betriebsvereinbarung vorgesehene Abfindungsregelung für den Fall,
daß die Beklagte bis zum 31. Dezember 1998 keinen vergleichbaren und zumutbaren
Arbeitsplatz angeboten hätte, spricht nicht für die Annahme, die Beklagte habe
die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft aufrechterhalten wollen. Zudem
handelte es sich insoweit lediglich um ein an den Betriebsrat gerichtetes
Verhandlungsangebot der Beklagten. Eine Betriebsvereinbarung mit entsprechendem
Inhalt ist nicht zustandegekommen. Infolgedessen ist auch in der schriftlichen
Betriebsratsanhörung nicht mehr davon die Rede, daß die Beklagte bereit sei, der
bisherigen Belegschaft nach der Sanierungsphase überhaupt ein
Arbeitsplatzangebot zu unterbreiten. Ob im Fall der Wiederaufnahme der
Produktion gleichwohl ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH der gekündigten
Arbeitnehmer in Betracht gekommen wäre (vgl. BAG 7. März 1996 - 2 AZR 180/95 aaO mwN), hatte der Senat nicht zu entscheiden.
(3) Die Auffassung der Revision, es stelle eine Abweichung von der Entscheidung
des 1. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Juni 1987 (- 1 AZR 528/85 - BAGE
55, 344) dar, im vorliegenden Fall von einer Betriebsstillegung auszugehen, ist
unzutreffend. Der 1. Senat hat in der genannten Entscheidung insbesondere nicht
den Rechtssatz aufgestellt, die Annahme einer Betriebsstillegung sei stets
ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber beabsichtige, den Betrieb zu einem späteren
Zeitpunkt wieder zu eröffnen, sondern ausgeführt, die Kündigung aller
Arbeitnehmer sei in der Regel ein sicheres Anzeichen dafür, daß der Betrieb
stillgelegt werde. Wenn der 1. Senat in der fristlosen Kündigung (nahezu) aller
Arbeitnehmer nach einer durch einen Brand verursachten Stillegung der Produktion
gleichwohl keine Betriebsstillegung, sondern eine bloße Betriebsunterbrechung
gesehen hat, lag dies in den Besonderheiten des Einzelfalles begründet. Der
Arbeitgeber hatte lediglich von einer tarifvertraglichen Regelung Gebrauch
gemacht, die ihn bei schweren Betriebsstörungen berechtigte, die
Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer fristlos zu lösen, wobei der
Tarifvertrag zugunsten der entlassenen Arbeitnehmer - im Gegensatz zum
vorliegend zu entscheidenden Fall - einen unbedingten WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH
vorsah. Damit hatte der Arbeitgeber keine Organisationsentscheidung getroffen,
den Betrieb stillzulegen, vielmehr nur auf die brandbedingte Unterbrechung der
Betriebstätigkeit mit den tarifvertraglich gegebenen Möglichkeiten reagiert.
(4) Gegen den Willen der Beklagten, ihren Betrieb stillzulegen, spricht ferner
nicht der Umstand, daß die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsleiter
aufrechterhalten hat. Auch die Weiterbeschäftigung weniger Arbeitnehmer mit
Abwicklungs- und Aufräumarbeiten stünde der Annahme einer Betriebsstillegung
nicht entgegen (BAG 14. Oktober 1984 - 2 AZR 568/80 - BAGE 41, 72, 73). Dies
gilt erst recht, wenn ein Arbeitnehmer nicht im Rahmen des bisherigen
Betriebszwecks - hier der Gefriertrocknung von Lebensmitteln - eingesetzt wird,
sondern mit Aufgaben im Rahmen von Umbaumaßnahmen. Jedenfalls wird durch die
Weiterbeschäftigung des Betriebsleiters die bisherige Betriebsorganisation nicht
beibehalten. Dafür ist entscheidend, daß die Belegschaft in ihrer Identität
erhalten bleibt (KR-Etzel aaO Rn. 81 mwN).
cc) Der Beschluß der Beklagten war auf die Stillegung ihres Betriebes für eine
der Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne
gerichtet. Demgegenüber rügt die Revision ohne Erfolg, es könne lediglich von
einer Betriebsunterbrechung vom 1. Juli 1998 bis zum 30. September 1998
ausgegangen werden.
(1) Das Landesarbeitsgericht hat bei der Prüfung, ob die Unterbrechung der
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Betriebs- und Produktionsgemeinschaft für eine erhebliche Dauer beabsichtigt
war, auf den Zeitraum vom 14. Januar 1998 bzw. von Anfang März 1998 bis
jedenfalls 30. September 1998 abgestellt und die entsprechenden Zeiträume von
achteinhalb bzw. von knapp sieben Monaten nicht als unerhebliche
Betriebsunterbrechung, sondern als lange, wenn auch zeitlich befristete
Betriebsstillegung angesehen. Soweit das Landesarbeitsgericht als Beginn der
Betriebsstillegung in erster Linie den 14. Januar 1998 angenommen hat, ist dem
allerdings nicht zu folgen, da zu diesem Zeitpunkt lediglich die Produktion
eingestellt wurde, aber noch kein Entschluß zur Betriebsstillegung, dh. zur
Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft getroffen war. Ob der vom
Landesarbeitsgericht für die Bestimmung des maßgeblichen Zeitraums hilfsweise
genannte zeitliche Ausgangspunkt - Anfang März 1998 - oder aber, wie die
Revision meint, der 1. Juli 1998 zugrundegelegt werden müßte, kann allerdings
offenbleiben. Die Beklagte macht nämlich zu Recht geltend, daß die
Wiederaufnahme der betrieblichen Tätigkeit nicht von vornherein terminlich
festgelegt, die Stillegung vielmehr für eine unbestimmte, erhebliche Dauer
beabsichtigt gewesen sei.
(2) Es ist schon zweifelhaft, ob der von der Beklagten gegenüber dem Arbeitsamt
im Zusammenhang mit der beantragten Verlängerung des Kurzarbeitergeldes als
voraussichtliche Dauer der Sanierungsphase genannte Termin des 30. September
1998 überhaupt realistisch oder - um die Erfolgsaussichten dieses Antrags zu
erhöhen - lediglich vorgeschoben war. Jedenfalls waren entsprechende Planungen
der Beklagten im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs überholt. Im Entwurf der
Betriebsvereinbarung ist der Zeitpunkt 30. September 1998 als voraussichtlicher
Endtermin der Sanierungsarbeiten nicht mehr erwähnt. Die Beklagte ging in diesem
ihren Stillegungsentschluß wiedergebenden Entwurf vielmehr davon aus, daß die
Hauptpflichten eines Arbeitsverhältnisses - Arbeits- und Vergütungspflicht - auf
längere Zeit nicht mehr erfüllt werden könnten. Ihrer Einschätzung, die weitere
Vergütungszahlung sei nicht zu verkraften und würde die Durchführung der
geplanten Rekonstruktionsmaßnahmen und die spätere Wiederaufnahme der Produktion
überhaupt gefährden, eine solche Überbrückung sei ihr also nicht zuzumuten, ist
die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Aus der vorgesehen
Abfindungsregelung wird ebenfalls deutlich, daß die Beklagte die zeitliche Dauer
der Sanierung und den Zeitpunkt der Wiedereröffnung des Betriebs nicht absehen
konnte. Anders kann es nicht verstanden werden, daß die im Entwurf der
Betriebsvereinbarung bzw. im ergänzenden Schreiben vom 2. März 1998 vorgesehenen
Abfindungen zum 31. Dezember 1998 fällig werden sollten, falls die Beklagte bis
zu diesem Zeitpunkt den gekündigten Arbeitnehmern keine vergleichbaren
zumutbaren Arbeitsplätze angeboten hätte. Die Beklagte macht ferner zu Recht
geltend, in der schriftlichen Betriebsratsanhörung sei dann ausdrücklich davon
die Rede, daß die Planungsunterlagen nicht fertiggestellt seien und daß wegen
der Abhängigkeit von Zulieferbetrieben und der erforderlich werdenden
Konstruktion technisch komplizierter Maschinen nicht absehbar sei, zu welchem
Zeitpunkt der Betrieb tatsächlich wieder seine Tätigkeit aufnehmen könne. Daraus
wird in Verbindung mit dem Entwurf der Betriebsvereinbarung deutlich, daß nach
der Prognose im maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung mit einer Stillegung
jedenfalls bis in das Jahr 1999 zu rechnen war. Dies ist ein wirtschaftlich
nicht unerheblicher Zeitraum, unabhängig davon, ob für dessen Beginn auf Anfang
März 1998 oder auf den 1. Juli 1998 abzustellen ist. Daß die Prognose der
Beklagten nicht unrealistisch und ungerechtfertigt war, wird schließlich auch
durch den tatsächlichen späteren Verlauf bestätigt, da die Beklagte die
Produktion im November 1999 noch nicht wieder aufgenommen hatte.
c) Auch hinsichtlich des Kündigungstermins ist die streitige Kündigung nicht zu
beanstanden.
aa) Dem Landesarbeitsgericht ist zwar nicht darin zu folgen, daß der Betrieb
bereits am 14. Januar 1998 stillgelegt wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatte die
Beklagte lediglich die Produktion eingestellt und geplant, die Betriebs- und
Produktionsgemeinschaft durch Verlängerung der Kurzarbeitregelung fortzuführen.
Auch Anfang März 1998 war die Betriebsstillegung noch nicht vollzogen, sondern
erst beabsichtigt. Zu der bloßen Produktionseinstellung als erstem Element einer
Betriebsstillegung muß die Auflösung der dem Betriebszweck dienenden
Organisation hinzukommen. Für sie genügt es nicht, daß die Arbeitnehmer nicht
mehr beschäftigt werden, erforderlich ist vielmehr, daß der Arbeitgeber die
rechtlichen Maßnahmen ergriffen hat, um die von ihm organisierte Zusammenarbeit
der Arbeitnehmer im Betrieb zu beenden (Richardi BetrVG 7. Aufl. § 111 Rn. 54).
bb) Mit Ausspruch der Kündigungen und - in einem Fall - der Einleitung des
Zustimmungsverfahrens vor der Hauptfürsorgestelle, spätestens jedoch mit der
noch vor dem 31. Mai 1998 gegenüber dem Arbeitsamt erstatteten
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Massenentlassungsanzeige hatte die Beklagte aber die zur Auflösung der
betrieblichen Organisation führenden Maßnahmen durchgeführt, nachdem sie die
Produktion bereits zuvor eingestellt hatte. Der Umstand, daß mehrere
Arbeitnehmer aufgrund längerer tarifvertraglicher Kündigungsfristen erst zum 30.
Juni 1998 entlassen werden konnten, bedeutet entgegen der Auffassung der
Revision nicht, daß die Betriebsstillegung erst zu diesem späteren Zeitpunkt
vollzogen wurde. Der Zeitpunkt der Betriebsstillegung bestimmt sich nicht nach
dem Ablauf der Kündigungsfristen. Andernfalls läge eine Betriebsstillegung erst
dann vor, wenn das Arbeitsverhältnis desjenigen Arbeitnehmers mit der längsten
Kündigungsfrist rechtlich beendet ist. Im Einzelfall würde dieser Zeitpunkt
durch behördliche Zustimmungserfordernisse auf unabsehbare Zeit hinausgeschoben,
ohne daß noch eine betriebliche Organisation vorhanden wäre. Es gibt auch keinen
Grundsatz, wonach der durch § 15 KSchG geschützte Personenkreis stets mit der
letzten Gruppe von Arbeitnehmern entlassen werden könnte, wenn die
Betriebsstillegung bereits durchgeführt ist (vgl. KR-Etzel aaO Rn. 102a mwN).
Eine andere Betrachtungsweise würde für den geschützten Personenkreis zu einer
Verlängerung der individuellen Kündigungsfrist führen und dem
Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG widersprechen.
cc) Selbst wenn aber der Rechtsauffassung der Revision, eine Betriebsstillegung
könne erst nach Beendigung der Arbeitsverhältnisse aller Mitarbeiter zum 30.
Juni 1998 angenommen werden, zu folgen wäre, wäre der Kündigungstermin 31. Mai
1998 nicht zu beanstanden. Nach § 15 Abs. 4 KSchG kann die Kündigung zu einem
früheren Zeitpunkt erfolgen, wenn dies durch zwingende betriebliche
Erfordernisse bedingt ist. Das ist der Fall, wenn für den geschützten
Arbeitnehmer keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr vorhanden ist (KR-Etzel aaO
Rn. 103 mwN). Eine Beschäftigungsmöglichkeit bestand, wie das
Landesarbeitsgericht gemäß § 561 Abs. 2 ZPO bindend festgestellt hat, für die
Klägerin jedoch nicht.
d) Soweit die Klägerin in den Vorinstanzen geltend gemacht hat, die Beklagte
habe anstelle der Beendigungskündigung das Arbeitsverhältnis unter Suspendierung
der wechselseitigen Pflichten zum Ruhen bringen können, stellt dies kein
geeignetes milderes Mittel dar. Ob ein Suspendierungsrecht des Arbeitgebers bei
einer bloßen Betriebsunterbrechung in Betracht gezogen werden kann, bedarf
keiner Entscheidung. Bei der hier gegebenen Betriebsstillegung kann die Beklagte
auf eine Suspendierung nicht verwiesen werden; vielmehr erklärt § 15 Abs. 4
KSchG die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausdrücklich für
zulässig und verlangt gerade nicht, das Arbeitsverhältnis dauernd oder für einen
längeren Zeitraum als "leere Hülle" aufrechtzuerhalten.
e) Das Landesarbeitsgericht hat schließlich zu Recht angenommen, daß die
Beklagte keine Sozialauswahl treffen mußte. Die Beklagte hat alle Arbeitnehmer
mit Ausnahme des Betriebsleiters entlassen. Die unterbliebene Sozialauswahl
zwischen der Klägerin und dem Betriebsleiter ist schon deshalb nicht zu
beanstanden, weil sich der Vergleich nur auf derselben Ebene der
Betriebshierarchie vollzieht (vgl. BAG 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - BAGE 65,
61).
2. Was schließlich die Beteiligung des Betriebsrats im Zusammenhang mit der
streitigen Kündigung angeht, lassen die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts
keine Rechtsfehler erkennen. Einer Zustimmung gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG bedurfte
es nicht, da die Beklagte eine gemäß § 15 Abs. 4 KSchG zulässige ordentliche
Kündigung ausgesprochen hat. Die Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1
BetrVG ist nicht zu beanstanden. Auch die Revision hat insoweit keine konkreten
Rügen mehr erhoben.
3. Gleiches gilt für die Erstattung der Massenentlassungsanzeige (§§ 17 f.
KSchG). Zum 31. Mai 1998 hat die Beklagte nicht mehr als fünf Arbeitnehmer
entlassen und die weiteren Entlassungen sind wegen Überschreitung des Zeitraums
von 30 Kalendertagen unerheblich.
Rost
Bröhl
Fischermeier
Heise
Baerbaum
Nr: 600003775
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin 19. Kammer
Datum: 1. Juni 2001
Az: 19 Sa 570/01
Seite 46
Rechtspr.txt
NK: KSchG § 1
Titelzeile
(Betriebsbedingte Kündigung - "absehbare" Unternehmerentscheidung)
Leitsatz
Die unternehmerische Entscheidung zur Verlagerung von Tätigkeiten eines
Arbeitnehmers auf einen anderen muß zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung
spätestens vorliegen und nicht nur "absehbar" sein.
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Berlin 22. Februar 2001 52 Ca 35713/00 Urteil
Tenor
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom
22.02.2001 -- 52 Ca 35713/00 -- wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.
Dr. Fenski
Bräuer
Niederberger
Tatbestand
Die Parteien streiten um eine betriebsbedingte Kündigung.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 22.02.2001 der gegen die Kündigung
der Beklagten vom 29.11.2000 gerichteten Klage stattgegeben und zur Begründung
im Wesentlichen ausgeführt, dass die zulässige und fristgerecht erhobene Klage
auch begründet sei, da die Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien, auf das
das Kündigungsschutzgesetz Anwendung fände, nicht aufgelöst hätte, und der
Kläger einen WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH gegen die Beklagte hätte. Wenn wie
hier der Arbeitgeber sich auf innerbetriebliche Umstände zur Begründung der
betriebsbedingten Kündigung stütze, müsse er substantiiert vortragen, zu welchem
Zeitpunkt und in welchem Umfang der Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers
entfallen sei. Vorliegend sei die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte zu
2/3 EDV-Tätigkeit ausgeübt und diese Tätigkeit würde nach Ablauf der
einschlägigen Kündigungsfrist fremdvergeben, zum einen ohne entsprechende
Substantiierung und Benennung der EDV-Tätigkeit im einzelnen einer
Beweiserhebung nicht zugänglich, zum anderen sei ein konkreter Zeitpunkt der
Fremdvergabe nicht ersichtlich. Schließlich sei der Vortrag der Beklagten zur
Umverteilung der restlichen Tätigkeit des Klägers als Controller nicht
hinreichend substantiiert, um einen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses des
Klägers festzustellen. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten von einem
Arbeitsumfang der Tätigkeit als Controller von 1/3 ausginge, sei nicht
erkennbar, wie dieser Arbeitsumfang von weiteren Arbeitnehmern ohne
überobligationsmäßige Belastung ausgeübt werden könnte, insbesondere nicht durch
den von der Beklagten benannten Arbeitnehmer G, der nach dem Vortrag des Klägers
jetzt schon Überstunden leiste.
Wegen der konkreten weiteren Begründung und des Parteivortrags erster Instanz
wird auf das Urteil vom 22.02.2001 Bezug genommen (Bl. 69-79 d.A.).
Gegen dieses ihr am 8.03.2001 zugestellte Urteil richtet sich die beim LAG
Berlin am 15.03.2001 eingegangene und am 17.04.2001, dem Dienstag nach Ostern,
begründete Berufung der Beklagten. Sie führt u.a. aus, dass die
Controllertätigkeiten des Klägers durch den Arbeitnehmer G, dem bisherigen
Leiter der Buchhaltung, nach Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers ab 30.06.01
miterbracht würden. Für diese Tätigkeiten hätte dieser genügend Zeit zur
Verfügung, da die Buchhaltungsarbeiten bereits zum 1.04.01 an die Direktion
Düsseldorf der Beklagten übertragen worden seien. Die unternehmerische
Entscheidung zur Übertragung der Buchhaltungsarbeiten sei vor Ausspruch der
Seite 47
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streitgegenständlichen Kündigung abzusehen gewesen. Wegen des weiteren
Vorbringens der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 17.04.01 (Bl. 114 ff
d.A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit seinem erst mehr als 1
Monat später als der Zustellung des Berufungsbegründungsschriftsatzes der
Beklagten bei ihm beim LAG Berlin eingegangenen Schriftsatz vom 28.05.01 (Bl.
169 ff d.A.).
Entscheidungsgründe
I.
Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG statthafte und nach dem Wert des
Beschwerdegegenstandes gem. § 64 Abs. 2 ArbGG auch sonst zulässige Berufung der
Beklagten ist fristgerecht und formgemäß eingelegt und begründet worden (§§ 222
Abs. 2, 518, 519 Abs. 1 und 3 ZPO; 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG).
II.
In der Sache hat die Berufung der Beklagten jedoch keinen Erfolg. Sowohl im
Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage
stattgegeben, da die Kündigung vom 29.11.00 sozial nicht gerechtfertigt und
damit unwirksam ist und der Kläger nach den Grundsätzen, die der Große Senat des
BAG mit Beschluss vom 27.02.1985 (BAGE 48, 122 ff) aufgestellt hat, weiter zu
beschäftigen ist. Wegen der Begründung wird auf die zutreffende Begründung der
ersten Instanz gem. § 543 Abs. 1 ZPO verwiesen.
Das Vorbringen der Beklagten in der zweiten Instanz ändert daran auch dann
nichts, wenn man das Vorbringen des Klägers mit der Rechtsfolge des § 67 ArbGG
als verspätet ansähe. Denn nach dem eigenen Vortrag der Beklagten war zum
Zeitpunkt der Kündigung des Klägers am 29.11.00 eine nachvollziehbare
Entscheidung über die Verlagerung der Buchhaltungsarbeiten nach Düsseldorf und
damit ein Freiwerden der Kapazitäten des Arbeitnehmers G, welches eine
Verlagerung der Controllertätigkeiten des Klägers auf diesen ermöglicht hätte,
noch nicht gefallen, sondern allenfalls "absehbar". Dies reicht jedoch nicht
aus, da zum einen eine betriebsbedingte Kündigung nur aufgrund einer
unternehmerischen Entscheidung kausal bedingt ist und zum anderen für den
Zeitpunkt des Vorliegens von kündigungsrelevanten Tatsachen auf den Zeitpunkt
des Zugangs der Kündigung abzustellen ist (vgl. dazu nur BAG, Urt. vom
30.05.1984, EzA § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 36; BAG, Urt. vom
27.02.1997, EzA § 1 KSchG 1969 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1; KR-Etzel, 5.
Aufl., § 1 KSchG Rz. 259 m.w.N).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG
nicht vorlagen.
Dr. Fenski
Bräuer
Niederberger
Seite 48
Rechtspr.txt
Nr: 600003761
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein 4. Kammer
Datum: 17. Mai 2001
Az: 4 TaBV 45/00
NK: BetrVG § 87 Abs 1 Nr 10, BetrVG § 40 Abs 2, BetrVG § 41, BetrVG § 37
Titelzeile
(Spielbank-Tronc - Verwendung der Mittel)
Leitsatz
Die Spielbank ist nicht berechtigt, Mittel aus dem bei ihr gebildeten Tronc zur
Anschaffung von Gegenständen - Büromaterial - zu verwenden, die sie dem
Betriebsrat gem § 40 Abs 2 BetrVG zur Verfügung zu stellen hat. § 5 Abs 3
SpielbG Schleswig-Holstein (: SpielbkG SH) erlaubt zwar die Entnahme von Mitteln
aus dem Tronc "für das Personal"; beim Büromaterial handelt es sich hingegen um
Sachmittel, die der Arbeitgeber aus seinen Mitteln zu bestreiten hat.
Orientierungssatz
Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 29/01.
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe)
weitere Fundstellen
ARST 2001, 211 (Leitsatz 1)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Elmshorn 21. September 2000 3 BV 26 e/00 Beschluß
anhängig BAG 7 ABR 29/01
Tenor
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts
Elmshorn vom 21. September 2000 - 3 BV 26 e/00 - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss wird zugelassen.
Gründe
I. Der Beteiligte zu 1. - Antragsteller - und die Beteiligte zu 2. Antragsgegnerin -, die eine Spielbank betreibt, streiten darüber, ob für die
Betriebsratstätigkeit anfallende Kosten für Sachmittel dem Tronc entnommen
werden dürfen.
Bei dem Beteiligten zu 1. handelt es sich um den im C. Stadtzentrum S. der
Beteiligten zu 2. gebildeten Betriebsrat. Die Arbeitgeberin unterliegt dem
Spielbankgesetz Schleswig-Holstein. Der Tronc wird nach näherer gesetzlicher
Vorgabe durch die Zuwendungen von Spielbankbesuchern gebildet. Seine Verwendung
ist gesetzlich geregelt. § 5 SpielbG Schleswig-Holstein bestimmt:
"Tronc, Troncabgabe
(1) Die Zuwendungen der Besucherinnen und Besucher an die Spielbank
oder das spieltechnische Personal sind unverzüglich den in der
Spielbank dafür aufgestellten Behältern (Tronc) zuzuführen.
(2) Auf die Summe der Tronceinnahmen ist eine Troncabgabe für
gemeinnützige Zwecke zu leisten. Die Innenministerin oder der
Innenminister wird ermächtigt, im Einvernehmen mit der Ministerin oder
dem Minister für Finanzen und Energie die Höhe der Troncabgabe durch
Verordnung zu regeln. Der Abgabesatz kann entsprechend der Höhe der
Tronceinnahmen abgestuft werden; er darf 10 % der Einnahmen nicht
übersteigen.
Seite 49
Rechtspr.txt
(3) Das Spielbankunternehmen hat den Tronc zu verwalten. Es hat die
Troncabgabe im Einvernehmen mit der Innenministerin oder dem
Innenminister für gemeinnützige Zwecke und die verbleibenden Beträge
für das Personal zu verwenden."
Die Arbeitgeberin hat ohne Beteiligung des Betriebsrats
Rahmen-Arbeitsbedingungen erlassen, die sich auch mit der Verwendung des Tronc
befassen. § 3 der Rahmenarbeitsbedingungen lautet:
"Troncverwendung
1. Die Gesellschaft hat den Tronc, soweit nicht daraus eine
Troncabgabe zu leisten ist, zur Deckung aller Personalaufwendungen für
alle Mitarbeiter, die bei der Gesellschaft beschäftigt sind, zu
verwalten und zu verwenden.
2. Personalaufwendungen in diesem Sinne sind sämtliche Vergütungen und
Leistungen, die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses an, bzw. für die
Arbeitnehmer (einschließlich sämtlicher Personalnebenkosten und
betrieblicher Leistungen) gezahlt werden. Personalaufwendungen sind
auch Kosten für Fremdleistungen, die üblicherweise im Zusammenhang mit
einem Spielcasino anfallen, aber von Dritten erbracht werden.
Personalaufwendungen sind insbesondere:
a) die in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen, Arbeitsbedingungen,
Anstellungsverträgen festgelegten Vergütungen einschließlich aller
Leistungen, die der Arbeitgeber aufgrund gesetzlicher Bestimmungen
oder betrieblicher bzw. individueller Vereinbarungen zu tragen hat;
b) Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile zur gesetzlichen
Sozialversicherung (z. Z.: Arbeitslosen-, Renten-, Kranken- und
Pflegeversicherung). Außerdem für nicht versicherungspflichtige oder
von der Versicherungspflicht befreite Mitarbeiter zweckgebundene
Zuschüsse in Höhe der Beiträge für vergleichbare
versicherungspflichtige Mitarbeiter. Die zweckgebundene Zuwendung
dieser Zuschüsse ist nachzuweisen;
c) Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung
(Berufsgenossenschaft), zu einer Gruppenunfallversicherung sowie die
Schwerbehindertenabgabe;
d) Sonstige Sozialleistungen, soweit sie einzelvertraglich,
betrieblich oder in diesen Arbeitsbedingungen vereinbart sind;
e) Vergütungen, die bei Suspendierungen bis zur Entscheidung über den
WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH zu zahlen sind;
f) Abfindungen, die bei Beendigung eines Kündigungsrechtsstreits durch
das Gericht festgesetzt werden oder auf einem Vergleich beruhen;
g) Urlaubsabgeltungsansprüche.
Die Arbeitgeberin stellte dem Betriebsrat im Januar 2000 Büromaterial auf dessen
Wunsch zur Verfügung und entnahm den dafür aufzuwendenden Betrag in Höhe von
654,12 DM dem Tronc. Der Betriebsrat forderte die Arbeitgeberin zuletzt mit
Schreiben vom 14. Juni 2000 vergeblich auf, diesen Betrag dem Tronc wieder
zuzuführen.
Der Betriebsrat war der Ansicht, dass die Sachmittelkosten nicht dem Tronc
entnommen werden dürften, weil es Aufgabe des Tronc sei, die Personalkosten zu
bestreiten, wozu auch die Personalkosten gehörten, die durch die Zahlung der
Gehälter der Betriebsratsmitglieder entstünden. Nicht zu den Personalkosten
gehörten aber die Sachmittelkosten des Betriebsrats gemäß § 40 BetrVG. Diese
seien letztlich Betriebskosten des Unternehmens bzw. Betriebes, jedoch keine
Kosten, die in irgendeinem Zusammenhang mit Lohn- oder Gehaltszahlungen gesehen
werden könnten.
Der Betriebsrat hat beantragt,
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Rechtspr.txt
1. festzustellen, dass die Antragsgegnerin nicht befugt ist, durch den
Antragsteller oder einzelne Betriebsratsmitglieder verursachte
Sachmittelkosten dem Tronc zu entnehmen,
2. der Antragsgegnerin aufzugeben, dem Tronc entnommene 654,12 DM für
Materialkosten des Betriebsrates dem Tronc wieder zuzuführen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die beteiligte Arbeitgeberin war hingegen der Auffassung, dass sie einen
Anspruch darauf habe, die durch den Betriebsrat verursachten Sachmittelkosten
dem Tronc zu entnehmen. Das ergebe sich aus § 3 der Rahmen-Arbeitsbedingungen.
Der darin verwendete Begriff der Personalaufwendungen sei dahingehend näher
konkretisiert, dass dazu insbesondere die in Tarifverträgen,
Betriebsvereinbarungen, Arbeitsbedingungen, Anstellungsverträgen festgelegten
Vergütungen einschließlich aller Leistungen, die der Arbeitgeber aufgrund
gesetzlicher Bestimmungen oder betrieblicher bzw. individueller Vereinbarung zu
tragen habe, zählten. Diese bewusst weitgefasste Aufzählung umfasse auch den
Sachaufwand für den Betriebsrat im Sinne des § 40 Abs. 1 BetrVG. Hierbei handele
es sich - anders als bei dem sonst üblichen Sachaufwand für den Betrieb des
Unternehmens - um Mittel, die nur dem Personal zu Gute kämen. Der Sachaufwand
für den Betriebsrat, diene nicht der Sicherstellung des Betriebes der Spielbank
an sich wie beispielsweise die Automaten, Roulettetische oder
Inneneinrichtungen. Die letzteren Mittel als Sachaufwand des Betriebes sollten
dazu dienen, dass durch den Betrieb der Gesellschaft Erträge erzielt oder
gesteigert werden. Der Zweck des Sachaufwandes für den Betriebsrat im Sinne des
§ 40 Abs. 1 BetrVG liege hingegen darin, die für die Wahrung der
Arbeitnehmerrechte vorgesehene Mitbestimmung zu ermöglichen und zu unterstützen.
Auch die Sachmittel für den Betriebsrat dienten dem Personal und seien daher
Verwendung für das Personal. § 5 SpielbG wolle mit dieser Regelung lediglich
sicherstellen, dass die von den Spielbankgästen dem Tronc zugeführten Gelder
nicht für die allgemeinen Kosten des Betriebes der Spielbank verwendet werden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Betriebsrats entsprochen, denn die
Entnahme der Kosten für Sachmittel aus dem Tronc sei von § 5 Abs. 3 SpielbG
Schleswig-Holstein nicht gedeckt. Die Arbeitgeberin sei somit nicht berechtigt,
Kosten für Sachmittel gemäß § 40 Abs. 2 BetrVG dem Tronc zu entnehmen. Die
Sonderregelung des § 40 Abs. 2 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber zur
Bereitstellung der für die Betriebsratssitzung, Sprechstunden und die laufende
Geschäftsführung erforderlichen Räume, sonstigen Sachmittel und des notwendigen
Büropersonals. Der Arbeitgeber habe die erforderlichen Sachmittel und das
notwendige Büropersonal zur Verfügung zu stellen. Dieser Überlassungsanspruch
falle nicht unter den Begriff der Personalaufwendungen gemäß § 5 Abs. 3 SpielbG
Schleswig-Holstein, § 3 Rahmen-Arbeitsbedingungen, da auch andere Sachmittel,
welche für das Personal erforderlich seien, nicht dem Tronc entnommen werden
dürften.
Gegen den ihr am 26. Oktober 2000 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts
Elmshorn richtet sich die am 27. November 2000 eingelegte und - nach
Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 29. Januar 2001 - am 21.
Dezember 2000 begründete Beschwerde der Arbeitgeberin.
Die Arbeitgeberin begründet ihre Beschwerde damit: Der Antrag des Betriebsrats
sei unzulässig, denn es handele sich nicht um eine betriebsverfassungsrechtliche
Streitigkeit. Eine Anspruchsgrundlage für das Begehren des Betriebsrats sei
nicht zu erkennen. Gem. § 40 BetrVG habe der Arbeitgeber dem Betriebsrat die
sachlichen Mittel zur Verfügung zu stellen. Das sei geschehen. Wie sie, die
Arbeitgeberin, diese Mittel im Einzelnen finanziere, sei keine
betriebsverfassungsrechtliche Frage. Auch ein Mitbestimmungsrecht des
Betriebsrats bestehe nicht. Überwachungsaufgaben des Betriebsrats gäben dem
Betriebsrat nicht das Recht, mittels eines Gerichtsverfahrens die seines
Erachtens unzutreffende Rechtsauffassung gerichtlich durchzusetzen. Der Tronc
werde auch gesetzmäßig verwendet. Bei dem Tronc handele es sich nicht um
Seite 51
Rechtspr.txt
Vermögen der Arbeitnehmer, sondern um solches des Arbeitgebers. Da es sich um
eigene Mittel des Spielbankunternehmers handele und nicht um Gelder, die den
Mitarbeitern gehörten, scheide § 41 BetrVG als Anspruchsgrundlage aus. Bei den
Sachkosten des Betriebsrats handele es sich um Personalaufwand, denn zum
Personalaufwand gehörten alle Aufwendungen, die durch die Beschäftigung von
Personal verursacht seien. Darunter seien alle Leistungen und Aufwendungen zu
verstehen, die der Arbeitgeber mit Rücksicht auf sein Personal mache.
Die antragstellende Spielbank beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 21. September 2000
- 3 BV 26 e/00 - abzuändern und den Antrag abzuweisen.
Der Betriebsrat beantragt,
die Beschwerde der Beteiligten zu 2. zurückzuweisen.
Der Betriebsrat verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Das
Arbeitsgericht sei zuständig, denn es handele sich um eine
betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit über die gegenseitigen Rechte und
Pflichten der Betriebspartner als Träger dieser Ordnung. Die Frage, ob
betriebsratsbedingte Kosten dem Tronc entnommen werden dürften, sei untrennbar
mit der betriebsverfassungsrechtlichen Frage nach Inhalt und Umfang des bei der
Troncverteilung zu beachtenden Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10
BetrVG verbunden. Wegen § 41 BetrVG sei die antragsgegnerische Spielbank nicht
befugt, durch den Betriebsrat oder einzelne seiner Mitglieder verursachte
Sachmittelkosten dem Tronc zu entnehmen. Sie habe deshalb den dem Tronc
entnommenen Betrag von 654,12 DM für Materialkosten des Betriebsrats dem Tronc
wieder zuzuführen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer in der
Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig. Sie ist statthaft, form- und
fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Beschwerdebegründungsfrist
auch begründet worden.
In der Sache hingegen ist die Beschwerde ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat
zutreffend entschieden.
Das Arbeitsgericht ist für die Entscheidung des Rechtsstreit zuständig. Auch ist
der Antrag des Betriebsrats zulässig. Es handelt sich nämlich um eine
kollektiv-rechtliche Streitigkeit aus der Betriebsverfassungsgesetz, die der
Betriebsrat im Beschlussverfahren verfolgen darf (§ 2 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, §
80 Abs. 1 ArbGG). Wie das Bundesarbeitsgericht bereits in seiner Entscheidung
vom 24. Juli 1991 - 7 ABR 76/89 - zutreffend in einem ähnlichen Rechtsstreit
festgestellt hat, ist die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die
betriebsratsbedingten Aufwendungen des Betriebsrats als Personalkosten dem Tronc
entnommen werden dürfen, untrennbar mit der betriebsverfassungsrechtlichen Frage
nach dem Inhalt und dem Umfang des bei der Troncverteilung zu beachtenden
Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 verquickt. Für die Entscheidung
solcher Rechtsstreitigkeiten steht das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren
zur Verfügung. Das Bundesarbeitsgericht hat weiterhin zutreffend darauf
hingewiesen, dass wesentlich der Zusammenhang der Streitfrage mit Fragen der
Betriebsverfassung sei, möge das geltend gemachte Recht auch auf andere als nur
betriebsverfassungsrechtliche Grundlagen gestützt werden (BAG, Beschl. v. 24.
Juli 1991 - 7 ABR 76/89 - unter B I 2. der Gründe a. E.).
Die Arbeitnehmer haben Anspruch auf Leistungen aus dem Tronc, denn nach § 5 Abs.
3 Satz 2 SpielbG Schleswig-Holstein hat das Spielbankunternehmen die
Troncabgabe im Einvernehmen mit dem Innenminister für gemeinnützige Zwecke und
die verbleibenden Beträge für das Personal zu verwenden. Dabei darf der
sogenannte Abgabesatz entsprechend der Höhe der Tronceinnahmen abgestuft werden;
er darf jedoch 10 % der Einnahmen nicht übersteigen.
Werden indes von den verbleibenden Beträgen, die für das Personal zu verwenden
sind, Betragsbestandteile für Zwecke entnommen, die die Arbeitgeberin aus ihrem
eigenen Vermögen befriedigen muss, führt diese Verfahrensweise zu einer
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Schmälerung des Vermögens der Arbeitnehmer durch Kürzung ihrer Ansprüche auf
Auskehrung des Troncs. So stellen sich die Entnahmen der Arbeitgeberin für
Bürobedarf des Betriebsrats dar.
Die Ansicht der Arbeitgeberin, sie dürfe mit Mitteln des Tronc die Gegenstände
käuflich erwerben, zu deren Zur-Verfügung-Stellung sie dem Betriebsrat gem. § 40
Abs. 2 BetrVG verpflichtet ist, geht fehl.
Die Arbeitgeberin hat wohl erkannt, dass sie die verbleibenden Beträge des Tronc
nach Abführung der Troncabgaben für gemeinnützige Zwecke ausschließlich für das
Personal verwenden darf. Hierbei hat sie jedoch das Tatbestandsmerkmal des § 5
Abs. 3 SpielbG Schleswig-Holstein der "Beträge für das Personal", verkannt.
Unter Personal ist die "Gesamtheit der beschäftigten, angestellten Personen" zu
verstehen (vgl. Brockhaus-Wahrig, Deutsches Wörterbuch unter "Personal"). Die
Troncmittel müssen mithin diesem Personenkreis zugewendet werden. Es handelt
sich folglich um Personalaufwand, den das Bundesarbeitsgericht ebenfalls in
seiner zutreffenden Entscheidung vom 24. Juli 1991 dahin bestimmt hat, dass es
sich um die Aufwendungen handelt, die durch die Beschäftigung von Personal
verursacht werden (in AP Nr. 1 zu § 41 BetrVG 1972 unter II. 2. b (a.E. der
Gründe) ).
Gerade der Hinweis auf die Kausalität: "Durch die Beschäftigung von Personal"
zeigt, dass es sich dabei um die finanziellen Konsequenzen für den Arbeitgeber
handelt, die aus der Beschäftigung von Arbeitnehmern resultiert. Gabler
(Wirtschaftslexikon, 14. Aufl., Stichwort: Personalkosten) beschreibt derartige
Kosten im Rechnungswesen als solche, die durch den Einsatz von Arbeitnehmern
entstehen und bezeichnet zutreffend als die Personalkosten die Löhne, Gehälter,
gesetzlichen und freiwilligen sozialen Aufwendungen und bezieht auch die
Personalnebenkosten mit ein. Dabei handelt es sich um die Abgaben zur
Sozialversicherung, Berufsgenossenschaft, Vergütungen nach dem
Mutterschutzgesetz sowie für die Fälle des Urlaubs, der Krankheit, die
Aufwendungen nach dem Betriebsverfassungsgesetz sowie freiwillige Leistungen auf
dem Gebiete der Altersversorgung u. dergl. mehr (Gabler, a. a. O. Stichwort:
Personalnebenkosten). Das hat auch die Rechtsprechung erkannt und
dementsprechend den Arbeitgeber für berechtigt gehalten, diese Leistungen dem
Tronc zu entnehmen: Arbeitgeberanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung (LAG
Hamm, Urt. v. 13. November 1996 - 4 Sa 1088/96), Arbeitgeberbeiträge zur
Pflegeversicherung (LAG Bremen, Urt. v. 16. September 1997 - 3 Sa 359/95),
Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Pflegeversicherung
(BAG, Urt. v. 3. März 1999 - 5 AZR 363/98), Zahlungen an den
Pensionssicherungsverein (BAG, Urt. v. 11. März 1998 - 5 AZR 69/97), die Zahlung
von Annahmeverzugslohn an den Arbeitnehmer (BAG, Urt. v. 28. April 1993 - 4 AZR
329/92), das Arbeitsentgelt für den freigestellten Betriebsrat (BAG, Urt. v. 28.
April 1993 - 4 AZR 329/92) und die Kosten der Reinigung durch ein fremdes
Reinigungsunternehmen (LAG Schl.-Holst., Urt. v. 8. Juni 1999 - 3 Sa 138 c/97).
Bezogen auf den Betriebsrat bedeutet die Beschäftigung von Personal sämtliche
Kosten, die durch seine Beschäftigung dem Arbeitgeber entstehen, denn auch bei
dem Betriebsrat handelte es sich um Personal, nämlich einen Teil der Gesamtheit
der bei der Arbeitgeberin beschäftigten, angestellten Personen. Seine
Personalkosten unterscheiden sich in nichts von denen des übrigen Personals,
wenngleich die Voraussetzungen für die Vergütung der Betriebsräte teilweise eine
spezielle gesetzliche Ausformung erfahren haben (vgl. § 37 BetrVG).
Abzugrenzen von den Kosten, die durch die Beschäftigung von Personal verursacht
werden, sind jedoch die Kosten, die dem Arbeitgeber dadurch entstehen, dass er
Betriebsmittel anschaffen und unterhalten muss. Es handelt sich um die Ausgaben
für die Gegenstände bzw. Einrichtungen, mit denen und an denen das Personal
arbeitet, also um die Sachmittel, ohne die das Personal keine Arbeit erbringen
kann. Das sind beim Büropersonal des Arbeitgebers beispielsweise die
Büroeinrichtungen und die sonstigen für das Erbringen von Büroarbeiten
notwendigen Gegenstände. Das Betriebsverfassungsgesetz selbst hat in § 40 Abs. 2
derartige sachliche Gegenstände aufgeführt wie Räume, sachliche Mittel. Dabei
handelte es sich um ein sächliches Substrat, dessen das Personal "Betriebsrat"
bedarf, um tätig werden zu können. Es handelt sich mithin nicht um die Kosten,
die dem Arbeitgeber deshalb entstehen, weil er das Personal "Betriebsrat"
beschäftigt. Unerheblich ist, dass die Pflicht zu Gestellung der sächlichen
Mittel im Betriebsverfassungsgesetz geregelt ist (§ 40 BetrVG). Entscheidend
ist, dass die tatsächlichen Kosten für den Betriebsrat nicht Ausfluss seiner
Seite 53
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Beschäftigung als Personal, sondern sächliche Voraussetzung für sein Tätigwerden
sind. Derartige Mittel können daher nicht unter dem Begriff der "Beträge für das
Personal" im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 2 SpielbG Schleswig-Holstein verstanden
werden.
Auch die Rahmen-Arbeitsbedingungen, die die Arbeitgeberin für die bei ihr
beschäftigten Arbeitnehmern in ihren Arbeitsverträgen zu Grunde gelegt hat,
lassen kein anderes Verständnis vom Begriff der Personalaufwendungen erkennen.
In § 3 der Rahmen-Arbeitsbedingungen sind die Personalaufwendungen, die wohl den
Begriff der verbleibenden Beträge für das Personal im Sinne von § 5 SpielbG
Schleswig-Holstein entsprechen sollen, dahin bestimmt, dass sie die Vergütungen
einschließlich aller Leistungen, die der Arbeitgeber aufgrund gesetzlicher
Bestimmungen oder betrieblicher bzw. individueller Vereinbarungen zu tragen hat,
darstellen. Diese Rahmen-Arbeitsbedingungen können zwar nicht die zwischen den
Beteiligten dieses Verfahrens streitige Rechtsfrage abschließend klären, denn
sie sind unstreitig nicht aufgrund einer Vereinbarung der Betriebspartner
festgelegt, sondern einseitig von der Arbeitgeberin bestimmt worden. Sie
widersprechen aber nicht dem hier gefundenen Ergebnis, denn in § 3 Nr. 2 lit.a
der Rahmen-Arbeitsbedingungen sind die Personalaufwendungen als "Vergütungen
einschließlich aller Leistungen, die der Arbeitgeber aufgrund gesetzlicher
Bestimmungen ... zu tragen hat" bezeichnet. Ob der Zusammenhang der Begriffe
"Vergütungen" mit "allen Leistungen" diese Vergütungen nur als weitere
Ausformung der Leistung an die Arbeitnehmer verstanden wissen will, kann offen
bleiben. Zumindest geht auch aus dieser Fassung der Rahmen-Arbeitsbedingungen
nicht hervor, dass es sich dabei auch um Sachleistungen handeln kann, die nicht
dem Personal zufließen, sondern auch zur Erledigung von dessen Aufgaben
verwendet werden sollen. Unabhängig davon wäre ein anderes Verständnis deshalb
ausgeschlossen, weil die Vereinbarung sich wegen der gesetzlichen
Zweckbestimmung nur im Rahmen der gesetzlichen Regelung des § 5 SpielbG
Schleswig-Holstein halten darf.
Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen.
Gegen die Beschwerde ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache
Rechtsbeschwerde zugelassen worden.
gez. Müller,... gez. Hoffmann,... gez. Fischer
Nr: 600003673
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg 4. Kammer
Datum: 16. Mai 2001
Az: 4 Sa 33/01
NK: BetrVG § 102 Abs 5 S 2 Nr 2
Titelzeile
(Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers - unzumutbare wirtschaftliche Belastung)
Orientierungssatz
Zur Darlegung einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung durch die vorläufige
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers gemäß § 102 Abs 5 S 2 Nr 2 BetrVG muß der
Arbeitgeber die Tatsachen, die die vorläufige Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers als wirtschaftlich unzumutbar erscheinen lassen, glaubhaft machen.
Allgemeine Angaben des Arbeitgebers, zB gesunkene Umsätze, Arbeitsmangel,
finanzielle Schwierigkeiten genügen zur Begründung nicht. Es ist vielmehr die
Angabe konkreter und detaillierter Daten über die wirtschaftliche und
finanzielle Lage des Betriebes und Unternehmens und eine Prognose der künftigen
Entwicklung erforderlich.
Fundstelle
Bibliothek BAG (Gründe)
LAGE § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht Nr 24 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
Seite 54
Rechtspr.txt
NZA-RR 2002, 25-31 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Hamburg 8. Februar 2001 5 Ga 6/01 Urteil
Tenor
Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg
vom 8. Februar 2001 - 5 Ga 6/01 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Entscheidung ist rechtskräftig.
Tatbestand
Die Parteien streiten im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren über die
Frage, ob die Verfügungsklägerin, Arbeitgeberin, gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2
BetrVG von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten,
Arbeitnehmers, mit sofortiger Wirkung zu entbinden ist.
Bei der Verfügungsklägerin handelt es sich um einen Umschlagbetrieb im Hamburger
Hafen. Sie ist ein Tochterunternehmen der 1x (AG & Co.). Zu dem Konzern der
Muttergesellschaft 2x(AG & Co.) gehören unter anderem auch die Unternehmen 3x
GmbH (zukünftig 3xx),... GmbH (xx) und 4xxGmbH & Co. KG.
Der 51 Jahre alte Verfügungsbeklagte, Hafenfacharbeiter, ist seit ca. vierzehn
Jahren bei der Verfügungsklägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt.
Auf das Arbeitsverhältnis findet u.a. der Rahmentarifvertrag für die
Hafenarbeiter der Deutschen Seehafenbetriebe (zukünftig RTV) Anwendung. In § 19
RTV - "Kündigung" - sind in Ziffer 1 Kündigungsfristen geregelt, u.a. bei
15jährigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses eine neunmonatige Kündigungsfrist
zum Ende eines Kalenderhalbjahres, wenn der Arbeitnehmer das 50. Lebensjahr
vollendet hat. In § 19 Ziffer 1 Abs. 2 RTV ist eine Kündigungsfrist von einem
Monat zum Monatsende geregelt. § 19 Ziffer 1 Abs. 5 RTV lautet wie folgt:
"Bei Anwendung von Sozialplänen regeln sich die Kündigungsfristen nach
Absatz 2 dieser Ziffer."
In einer Betriebsvereinbarung "Personaleinsatz" aus dem Jahre 1999 (Anlage AG 7,
Blatt 85 der Akte) ist vorgesehen, dass alle Mitarbeiter der fünf
Konzernunternehmen der 2x (AG & Co.), die die Betriebsvereinbarung
unterschrieben haben und zu denen auch die Verfügungsklägerin gehört, bei Bedarf
in allen anderen von der Betriebsvereinbarung erfassten Betrieben eingesetzt
werden können. Diese Betriebsvereinbarung ist nach zwischenzeitlicher Kündigung
durch den Betriebsrat der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 30. August 2000
(Anlage AG 8, Blatt 80 der Akte) Anfang April 2001 wieder in Kraft gesetzt
worden. Auf dieser Grundlage ist der Verfügungsbeklagte nach Anschreiben der
Verfügungsklägerin vom 14. März 2001 (Anlage VB 5, Bl. 136 der Akte) und seiner
Einverständniserklärung im April 2001 an sieben Tagen und im Mai 2001 an neun
Tagen bei der Schwestergesellschaft xxx eingesetzt worden.
Die Geschäftsführung der Verfügungsklägerin entschloss sich im August 2000, den
Umschlagbetrieb am ..... einzustellen und sich zukünftig nur noch mit der
Vermietung von Schuppen und Freiflächen zu befassen. Der sogenannte
Greiferumschlag soll von der xx fortgesetzt werden. Von den ca. einhundert
Arbeitsplätzen, die zuvor bei der Verfügungsklägerin am ..... bestanden, können
nach der Planung nur noch drei Arbeitsplätze verbleiben.
Über die von der Verfügungsklägerin beabsichtigte Einstellung ihres
Umschlagbetriebes kam es am 18. Dezember 2000 zum Abschluss eines
Interessenausgleichs (Anlage AG 6, Blatt 81 d.A.). Im Anschluss an den
Interessenausgleich sprach die Verfügungsklägerin insgesamt neunundsechzig
betriebsbedingte Kündigungen aus; bei weiteren einundzwanzig Mitarbeitern, die
schwer behindert sind, wurde die Kündigung nach Zustimmung der
Hauptfürsorgestelle beabsichtigt.
Unter dem 27. April 2001 ist inzwischen ein Sozialplan (Anlage AG 14, Blatt 164
d.A.)vereinbart worden. In § 2 Ziffer 7 des Sozialplans heißt es:
Seite 55
Rechtspr.txt
"Aufgrund des Weiterbeschäftigungsbegehrens gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG
nach Ablauf der maßgeblichen regulären tariflichen Kündigungsfrist
ohne Gegenleistung erfolgte Nettozahlungen werden in Höhe von 50 % auf
den Abfindungsbetrag angerechnet, maximal bis zu einer Höhe von 50 %
der Gesamtabfindung."
Mit Schreiben vom 28. Dezember 2000 kündigte die Verfügungsklägerin dem
Verfügungsbeklagten zum 31. Januar 2001 in Anwendung des § 19 Ziffer 1 Abs. 5
RTV. Der Verfügungsbeklagte erhob am 10. Januar 2001 Kündigungsschutzklage (Az.
5 Ca 21/01) und verlangte seine Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG.
Der bei der Verfügungsklägerin gebildete Betriebsrat hatte zuvor mit Schreiben
vom 27. Dezember 2000 (Anlage VB 6, Blatt 138 d.A.) der beabsichtigten Kündigung
widersprochen.
Mit ihrem am 29. Januar 2001 bei Gericht eingegangenen Antrag begehrt die
Verfügungsklägerin im vorliegenden Verfahren ihre Entbindung von der
Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten für die Zeit nach
Ablauf der Kündigungsfrist.
Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, sie sei wegen der unzumutbaren
wirtschaftlichen Belastung, die mit einer Weiterbeschäftigung des
Verfügungsbeklagten verbunden sei, gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG von
der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung zu entbinden. Sie hat vorgetragen, der
Verfügungsbeklagte habe zwar nach Widerspruch des Betriebsrates seine
Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG rechtzeitig verlangt, so dass vom
Grundsatz her der WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG
ausgelöst sei, jedoch sei die Erfüllung dieses Anspruchs für sie, die
Verfügungsklägerin, mit ernsthaften Liquiditätsschwierigkeiten und damit
letztlich mit der Gefahr der Insolvenz verbunden. Die Voraussetzungen für eine
Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht wegen unzumutbarer
wirtschaftlicher Belastung des Arbeitgebers lägen vor.
Der eigentliche Sinn des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1
BetrVG könne bei der (weitgehenden) Stillegung eines Betriebes von vornherein
nicht mehr erfüllt werden. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sei darüber
hinaus zu berücksichtigen, dass die Weiterbeschäftigung zu "unveränderten
Bedingungen" gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nicht mehr möglich sei, denn der
Umschlagbetrieb sei zwischenzeitlich eingestellt. Auch wenn in Literatur und
Rechtsprechung Einigkeit dahingehend bestehe, dass der Arbeitgeber wegen
wirtschaftlicher Unzumutbarkeit nicht schon deshalb zu entbinden sei, weil die
Weiterbeschäftigung mit Lohnfortzahlungspflichten ohne verwertbare Gegenleistung
verbunden sei, müsse nach richtiger Auffassung von einer unzumutbaren
wirtschaftlichen Belastung jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn im Rahmen
einer Betriebsänderung einer großen Zahl von Arbeitnehmern aus betriebsbedingten
Gründen gekündigt werde und für jene jegliche Beschäftigungsmöglichkeit
entfallen sei. Einigkeit bestehe mittlerweile jedenfalls dahingehend, dass bei
einer Entlassung einer Vielzahl von Arbeitnehmern die aus der
Weiterbeschäftigung resultierenden Belastungen insgesamt bewertet werden
müssten.
Darüber hinaus würden die ohnehin bestehenden Liquiditätsschwierigkeiten durch
die mit der Weiterbeschäftigung verbundenen Lohnzahlungsverpflichtungen
substantiell verschärft. Ausweislich der Aufstellung gemäß Anlage AG 1 (Blatt 9
d.A.) habe sie, die Verfügungsklägerin, letztmals 1993 ein positives
bilanzielles Ergebnis erzielt. Seitdem seien bilanzielle Verluste in Höhe von
13,6 Mio. DM aufgelaufen. Die Summe der Verluste im Hinblick auf das
betriebliche Ergebnis habe in den Jahren 1993 bis 1999 38,398 Mio. DM betragen.
Ausweislich der Aufstellung gemäß Anlage AG 2 (Blatt 10 d.A.) hätten die
fortlaufenden Verluste, die das Unternehmen erlitten habe, schon Ende 1998 zu
einem nahezu gänzlichen Verzehr des Eigenkapitals geführt. Der Kapitalstand zum
Ende des Jahres 1998 habe noch DM 321.000,-- betragen im Gegensatz zu 1993 mit
noch knapp 16 Mio. DM. Wie sich aus dem Jahresabschluss für das Jahr 1999
(vergl. Anlagenkonvolut AG 3, Blatt 11 ff d.A.) ergebe, habe der nicht durch
Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag zum Ende des Kalenderjahres 1999 bereits 1,17
Mio. DM betragen. Zum 31. Dezember 2000 habe der Kapitalfehlbetrag gemäß
vorläufigem Jahresergebnis ca. 6,17 Mio. DM betragen. Dabei seien noch nicht die
Rückstellungen für die Kosten der Umstrukturierung (insbesondere fortlaufende
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Rechtspr.txt
Lohn- und Gehaltszahlungspflichten, Sozialplan, Ablösung von
Restmietverpflichtungen etc.) berücksichtigt, die ihrerseits substantiell den
Verschuldungsgrad erhöhten.
Die Insolvenz habe bislang nur vermieden werden können, weil sich auf Grund der
Schließung des defizitären Umschlagbetriebs sowie auf Grund der zukünftigen
Vermietungsaktivitäten eine sogenannte positive Fortführungsprognose herleiten
lasse. Bis ein ausgeglichener Kapitalstand erreicht sein werde, sei indessen
eine "Durststrecke" von mindestens fünf, möglicherweise sogar von bis zu zehn
Jahren zu überbrücken. Die Sanierung setze außerdem voraus, dass die
Muttergesellschaft XXXX (AG & Co.), die sich ebenfalls in einer ernsthaften
Krisensituation befinde, den durch die Kapitalunterdeckung entstehenden
Liquiditätsbedarf abdecke. Um die an einem "seidenen Faden" hängende Sanierung
der Gesellschaft nicht zu gefährden, müsse sie, die Verfügungsklägerin,
unbedingt von den erheblichen zusätzlichen Kosten, die mit einer
Weiterbeschäftigung verbunden wären, entlastet werden. Die ausweislich der
Übersicht gemäß Anlage AG 4 (Blatt 13 d.A.) per 25. Januar 2001 ermittelten
monatlichen Kosten in Höhe von DM 244.395,-- für die Arbeitnehmer, die
Weiterbeschäftigung geltend gemacht hätten, fielen dabei substantiell ins
Gewicht.
Die zur Anwendung gebrachte verkürzte Kündigungsfrist sei rechtmäßig. Dies folge
sowohl aus dem Wortlaut als auch dem Zweck der tariflichen Vorschrift.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
sie für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist von der
Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten zu
entbinden,
hilfsweise sie mit Wirkung ab dem 01. April 2001 von der
Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten zu
entbinden.
Der Verfügungsbeklagte hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Der Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, eine unzumutbare wirtschaftliche
Belastung der Verfügungsklägerin sei nicht gegeben bzw. nicht in ausreichendem
Maße dargelegt.. Er hat vorgetragen, die Verfügungsklägerin stelle
unzulässigerweise darauf ab, welche Kosten auf Grund der Weiterbeschäftigung von
achtunddreißig Mitarbeitern entsprechend der Anlage AG 4 entstünden; es komme
aber nur auf die Kosten an, die der einzelne Arbeitnehmer verursache. Nicht alle
Arbeitnehmer verlangten außerdem ihre Weiterbeschäftigung. Im übrigen ergäben
sich Beschäftigungsmöglichkeiten auch innerhalb des Konzerns. Insgesamt
reduziere sich die von der Verfügungsklägerin behauptete wirtschaftliche
Belastung damit ohnehin.
Es fehle im übrigen an einer Prognose, zu welchen Belastungen die
Weiterbeschäftigung führe. Die Belastung müsse ein solches Maß erreichen, dass
sie als unzumutbar eingestuft werde. Dies könne allenfalls dann angenommen
werden, wenn eine Existenzgefährdung des Unternehmens gerade wegen der
Weiterbeschäftigung des betreffenden Arbeitnehmers zu befürchten stehe. Eine
angeblich schlechte wirtschaftliche Lage der Verfügungsklägerin werde mit
Nichtwissen bestritten. Eine Bilanz für 1999 sei in diesem Zusammenhang nicht
aussagekräftig. Die gesetzlich geforderte Unzumutbarkeit könne nur zukünftig
eintreten: Die Verhältnisse in der Vergangenheit könnten hier nur eine
untergeordnete Rolle spielen. Folge man der Argumentation der
Verfügungsklägerin, so sei die unzumutbare wirtschaftliche Belastung bereits
seit Jahren vorhanden gewesen. Dies reiche für eine Entbindung nach § 102 Abs. 5
Satz 2 Nr. 2 BetrVG nicht aus; die wirtschaftlich unzumutbare Belastung müsse
vielmehr infolge der Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers
eintreten. Des Weiteren fehlten Aussagen und Prognosen über die
Einnahmenentwicklung aus Vermietung und Verpachtung. Eine Insolvenzgefahr werde
bestritten.
Die abgekürzte Kündigungsfrist des § 19 Ziffer 1 Abs. 5 RTV sei mangels
Abschlusses eines Sozialplanes zum Zeitpunkt der Kündigung nicht anwendbar.
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Rechtspr.txt
Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 08. Februar 2001 - 5 Ga 6/01 - die
Anträge zurückgewiesen. Das Arbeitsgericht hat die Anträge für unbegründet
erachtet, denn die Voraussetzungen für eine Entbindung von der Verpflichtung zur
Weiterbeschäftigung seien nicht in ausreichendem Maße dargelegt worden. Die
Verfügungsklägerin habe weder eine Existenzgefährdung hinreichend dargelegt noch
eine sonstige Unzumutbarkeit. Hinsichtlich der Existenzgefährdung fehle es an
einer substantiellen Prognose der künftigen Entwicklung. Bei der Prognose sei
auch zu berücksichtigen gewesen, ob und inwieweit die Verfügungsklägerin
Lohnkosten auch ungeachtet ihrer Weiterbeschäftigungsverpflichtung nach § 102
Abs. 5 Satz 1 BetrVG zu tragen hätte bzw. inwieweit ihr eine Verwertung der
Arbeitskraft des Verfügungsbeklagten möglich wäre. Für die weitere Begründung
wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts vom 08. Februar
2001 (Seiten 9 bis 13, Blatt 42 ff d.A.) Bezug genommen.
Die Verfügungsklägerin hat gegen das ihr ordnungsgemäß am 17. April 2001
zugestellte Urteil am 27. März 2001 Berufung eingelegt und diese zugleich
begründet.
Die Verfügungsklägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Sach- und
Rechtsvorbringen, insbesondere zur Frage der maßgeblichen Kündigungsfrist und zu
den Anforderungen an eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung im Sinne des §
102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG. Durch die zwischenzeitlichen Entwicklungen
(Ausspruch weiterer Kündigungen, Eingang weiterer Klagen, Rücknahme von
Weiterbeschäftigungsverlangen, Abschluss von Aufhebungsverträgen) müsse die
bisherige Anlage AG 4 in aktualisierter Form vorgelegt werden. Die Summe der
Kosten für Arbeitnehmer, die ihre Weiterbeschäftigung verlangt hätten, betrage
nach der nunmehr vorzulegenden Anlage AG 10 (Blatt 90 d. A.) mit dem Stand 15.
März 2001 monatlich DM 179.607,00 per sofort bzw. DM 204.189,00 per 01. Mai
2001. Ausweislich einer in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer
vorgelegten Aufstellung mit Stand 08. 05 2001 beträgt die Summe der Kosten DM
229.466,00.
Aus der Ergebnis- und Liquiditätsplanung für das Unternehmen, die die
Verfügungsklägerin nunmehr überreicht (Anlagenkonvolut AG 12, Blatt 93 d.A.)
folge, dass sich der negative Kapitalstand, der vorübergehend über DM 11 Mio.
betragen werde, nur allmählich abbauen werde. Da sich die Planangaben für die
Jahre 2001 und 2002 auf die Zukunft beziehen, könne lediglich eidesstattlich
versichert werden, dass die gesamten Zahlenansätze auf der ehrlichen und
realistischen Finanzplanung der Geschäftsführung beruhten. Aus der
Liquiditätsplanung für die Jahre 2001 bis 2002 ergebe sich, dass erst im Jahre
2002 die dramatische finanzielle Unterdeckung geringfügig abnehme. Infolge des
nunmehr abgeschlossenen Sozialplanes mit einem Abfindungsvolumen von ca. DM 2,6
Mio. müsse die Ergebnis- und Liquiditätsplanung um ein aufzubringendes
Mehrvolumen von ca. DM 1,3 Mio. korrigiert werden. Hervorzuheben sei, dass sie
seit mehreren Jahren ohne Bürgschafts- oder anderweitige Garantieübernahme
Dritter, insbesondere der Kommanditistin der Muttergesellschaft, keinerlei
Kredite mehr erhalte. Die durch eine Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5
BetrVG entstehenden Kosten könnten mithin unter keinen Umständen aus ihren
Mitteln bestritten werden.
Die Verfügungsklägerin hebt hervor, dass der Verfügungsbeklagte nicht auf
etwaige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten außerhalb ihres Unternehmens verweisen
könne. Im Übrigen gebe es keinen Gemeinschaftsbetrieb mit der Firma XXX. Eine
Weiterbeschäftigung in anderen Konzernunternehmen erfolge nicht zu
"unveränderten Arbeitsbedingungen". Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten über die
im Interessenausgleich vom 18. Dezember 2000 bezeichneten Stellen hinaus bei
anderen Unternehmen des Konzerns bestünden nicht.
Die Betriebsvereinbarung "Personaleinsatz" aus dem Jahre 1999 habe lediglich den
Zweck gehabt, sogenannte Beschäftigungsspitzen auszugleichen. Im Übrigen habe
sie, die Verfügungsklägerin, keine rechtliche Möglichkeit, anderen
Konzernunternehmen mit dem Ziel der Weiterbeschäftigung von Mitarbeitern
Anweisungen zu erteilen; sämtliche Gesellschaften des Konzerns würden in
personellen und sozialen Angelegenheiten eigenständig geführt. Vorsorglich werde
dem Vortrag der Verfügungsbeklagten, es habe ein Teilbetriebsübergang bzw. ein
Betriebsübergang stattgefunden, entgegengetreten.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
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Rechtspr.txt
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 08. Februar 2001 abzuändern
und die Verfügungsklägerin mit sofortiger Wirkung von der
Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten zu
entbinden.
Der Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Verfügungsbeklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und hält die
Verfügungsklägerin weder für berechtigt, die einschlägige Kündigungsfrist zu
verkürzen noch von der Weiterbeschäftigungspflicht entbunden zu werden. Die
Prognose der Verfügungsklägerin sei je nach Kündigungsfrist anders zu bewerten.
Es sei nicht zutreffend, dass bei einer Stilllegung oder Teilstilllegung mit
einer Vielzahl von Entlassungen in der Regel unzumutbare wirtschaftliche
Belastungen vorlägen. Eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung sei auch nach
der nunmehr vorgelegten Ergebnis- und Liquiditätsplanung der Verfügungsklägerin
nicht ausreichend dargetan.
Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und
Rechtsauffassungen im Übrigen sowie der von ihnen überreichten Unterlagen wird
ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§ 543 Abs. 1 ZPO).
Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung der Verfügungsklägerin ist an sich statthaft und außerdem form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1, 62 Abs. 2
Arbeitsgerichtsgesetz, §§ 518, 519, 935, 936, 922 Abs. 1 ZPO) und damit
zulässig.
Sachlich hatte die Berufung jedoch keinen Erfolg.
Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht beruht, werden wie folgt zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO):
II.
Die Berufung der Verfügungsklägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den
erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Haupt- und Hilfsantrag zu Recht
zurückgewiesen. Der angesichts des Zeitablaufs nach Ablauf der für den
Verfügungsbeklagten maßgeblichen regulären tariflichen Kündigungsfrist zum 31.
März 2001 nunmehr in der Berufungsinstanz allein noch gestellte Antrag auf
Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht mit sofortiger Wirkung ist
unbegründet.
Der Antrag auf Entbindung von der Pflicht, den Verfügungsbeklagten
weiterzubeschäftigen, ist zwar im Wege der Einstweiligen Verfügung gemäß § 102
Abs. 5 Satz 2 BetrVG statthaft und zulässig (1.). Der Antrag ist jedoch
unbegründet (2.).
1. Antrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht ist zulässig.
Insbesondere ist der Antrag ausreichend bestimmt. Der Zeitpunkt, zu dem die
Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht begehrt wird, ist klar, denn es
soll ein sofortiges Ende der Beschäftigungspflicht erreicht werden.
2. Antrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht ist jedoch nicht
begründet. Die Voraussetzungen für eine Entbindung von der Verpflichtung zur
Weiterbeschäftigung des Verfügungsbeklagten gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG
nach Ablauf der regulären tariflichen Kündigungsfrist, nämlich dem 31. März
2001, liegen nicht vor.
a) Allerdings scheitert der Antrag der Verfügungsklägerin nicht deshalb, weil es
bereits an den Voraussetzungen des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS fehlte. Die
formellen Voraussetzungen des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS gemäß § 102 Abs. 5
Satz 1 BetrVG sind gegeben.
Der Betriebsrat hat der ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß
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Rechtspr.txt
mit Schreiben vom 27. Dezember 2000 widersprochen. In dem Schreiben des
Betriebsrats sind die Widerspruchsgründe durch Angabe von konkreten
Tatsachen erläutert worden, wobei die vom Betriebsrat zur Begründung
seines Widerspruchs angeführten Tatsachen es als möglich erscheinen
lassen, dass einer der in § 102 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 3 BetrVG angeführten
Widerspruchsgründe vorliegen (vergl. zu den Voraussetzungen eines
ordnungsgemäßen Widerspruchs nur Fitting/Kaiser/Heither/Engels, 20.
Auflage, § 102 Rdnr. 38 f).
Auch die Verfügungsklägerin stellt die Ordnungsgemässheit des Widerspruchs
nicht in Zweifel. Dies ergibt sich aus der Antragsschrift Seite zwei,
zweiter Absatz sowie konkludent aus der Stellung des Antrags auf
Entbindung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung. Der
Verfügungsbeklagte hat auch rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben und
Weiterbeschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus verlangt.
Auch dies ist von der Verfügungsklägerin nicht in Streit gezogen worden.
Der WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH des Verfügungsbeklagten gemäß § 102 Abs.
5 Satz 1 BetrVG scheitert auch nicht daran, dass ggf. eine tatsächliche
Weiterbeschäftigung im Betrieb der Verfügungsklägerin objektiv unmöglich
wäre. Der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung im Rahmen des
WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG kann - unter
Fortbestehen des Vergütungsanspruchs - ausnahmsweise dann entfallen, wenn
der Weiterbeschäftigung zwingende betriebliche Gründe entgegenstehen und
demgegenüber der Arbeitnehmer kein besonderes, vorrangig berechtigtes
Interesse an der tatsächlichen Weiterbeschäftigung hat, z. B. wenn der
Betrieb stillgelegt ist oder der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers
weggefallen ist und eine andere Beschäftigungsmöglichkeit nicht vorhanden
ist (KR-Etzel 5. Auflage § 102 BetrVG Rdnr. 214;
Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102 Rdnr. 65; Däubler/Kittner/Klebe, 7.
Auflage § 102 Rdnr. 293, 273; vergl. bereits Urteile des LAG Hamburg vom
18. Mai 1993 - 2 Sa 33, 34/93 und der angerufenen Kammer vom 24. Februar
1993 - 4 Sa 13/93 - und vom 10. Mai 1993 - 4 Sa 20/93 - LAGE § 102 BetrVG
1972 Beschäftigungspflicht Nr. 16; anderer Auffassung
Willemsen/Hohenstatt, DB 1995, 215). Der Wegfall der tatsächlichen
Beschäftigungsmöglichkeit allein lässt weder die Voraussetzungen des
WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG entfallen
noch wird der Arbeitgeber etwa von vornherein im Sinne des § 275 Abs. 1
BGB von seiner Leistungspflicht befreit, vielmehr verbleibt es bei
bestehendem WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH jedenfalls bei den
Entgeltansprüchen der Arbeitnehmer (vergl. die vorstehend zitierte
Rechtsprechung und Literatur, dagegen Willemsen/Hohenstatt, DB 95, 215).
Demgemäss bedarf es entgegen der Auffassung von Willemsen/Hohenstatt (DB
95, 215) auch bei Wegfall der tatsächlichen Beschäftigungsmöglichkeit
einer Entbindung durch das Gericht gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG.
Soweit es im Rahmen des Entbindungsverfahrens gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2
BetrVG überhaupt auf die Frage ankommt, ob ein beachtlicher Widerspruch
des Betriebsrates vorliegt, (vergl. Fitting/Kaiser/Heither/Engels,
20.Auflage § 102 Rdnr. 68 a; KR-Etzel, § 102 Rdnr. 232) und soweit im
Rahmen des auf eine schnelle gerichtliche Entscheidung angelegten
Einstweiligen Verfügungsverfahrens überhaupt Gründe zu prüfen sind, die
ggf. zum Wegfall eines WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS des Arbeitnehmers
führen könnten, sind nach allem hierfür Anhaltspunkte nicht gegeben.
b) Der Antrag der Verfügungsklägerin ist unbegründet, denn es fehlt an
ausreichenden Darlegungen zu den Voraussetzungen, unter denen nach § 102 Abs. 5
Satz 2 BetrVG eine Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht erfolgen kann.
Die Verfügungsklägerin beruft sich allein auf den Entbindungsgrund des §
102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG, so dass eine Erörterung der weiteren
gesetzlich normierten Gründe unterbleiben kann.
aa) Gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG kommt eine Entbindung von der
Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung in Betracht, wenn die Weiterbeschäftigung
des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des
Arbeitgebers führen würde. In Literatur und Rechtsprechung werden die
Anforderungen an diesen Entbindungsgrund nicht ganz einheitlich definiert. Nach
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Rechtspr.txt
ganz überwiegender und zutreffender Meinung besteht Einigkeit darin, dass der
Entbindungsgrund des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG nur ganz ausnahmsweise
gegeben sein kann, weil dem Arbeitgeber bei vorläufiger Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers dessen Arbeitskraft zur Verfügung steht und der Arbeitgeber im
Übrigen das Entgelt auch dann gemäß §§ 615, 611 BGB zahlen muss, wenn er im
Kündigungsschutzprozess unterliegt (Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102 Rdnr.
68; Galperin/Loewisch, 6. Auflage 1982 § 102 Rdnr. 120; KR-Etzel, § 102 Rdnr.
226, Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr. 289; Bösche "Die Rechte des Betriebsrats
bei Kündigungen" 1979, S. 168; Schaub, NJW 1981, 1810). Dass der Arbeitgeber den
Arbeitnehmer nicht mehr benötigt, reicht allein nicht aus, denn das ist bei
jeder betriebsbedingten Kündigung der Fall (Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102
Rdnr. 68). Der mögliche Wegfall des Arbeitsplatzes und der tatsächlichen
Beschäftigungsmöglichkeit allein begründen keine unzumutbare wirtschaftliche
Belastung (Däubler/Kittner/Klebe § 102 Rdnr. 293; vergl. bereits LAG Hamburg,
Urteile vom 18. Mai 1993 - 2 Sa 33, 34/93; vom 24. Februar 1993 - 4 Sa 13/93;
vom 10. Mai 1993 - 4 Sa 20/93, LAGE § 102 BetrVG 1972 Beschäftigungspflicht Nr.
16; KR-Etzel, § 102 BetrVG Rdnr. 228; anderer Ansicht Richardi,
Betriebsverfassungsgesetz, 7. Auflage, § 102 Rdnr. 235; Willemsen/Hohenstatt, DB
1995, 215).
Wann eine Weiterbeschäftigung den Arbeitgeber wirtschaftlich unzumutbar
belastet, lässt sich generell ebenfalls nicht beantworten. Es kommt auf
die Umstände des Einzelfalls und auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten
des einzelnen Arbeitgebers an. Von der wohl überwiegenden Meinung wird
vertreten, dass eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung im Sinne von §
102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG gerade wegen der Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers so gravierend sein muss, dass Auswirkungen für die
Liquidität oder Wettbewerbsfähigkeit des Arbeitgebers nicht von der Hand
zu weisen sind (Galperin/Loewisch, § 102 Rdnr. 120; KR-Etzel, § 102 BetrVG
Rdnr. 226), wenn z. B. die Gefahr drohenden Liquiditätsverlusts oder
nachweisbare negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit gegeben
sind (Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr. 290), wenn die wirtschaftliche
Existenz des Betriebes durch die Lohnfortzahlung in Frage gestellt ist
(Richardi, § 102 Rdnr. 235; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102 Rdnr.
68), wobei dies in größeren Betrieben allenfalls dann der Fall sein soll,
wenn eine größere Anzahl von Arbeitnehmern entlassen werden muss,
insbesondere bei Stillegung des ganzen Betriebes oder einer größeren
Betriebsabteilung (Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102 Rdnr. 68). Bei der
Beurteilung der Frage, ob eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung
vorliegt, ist streitig, ob es auf die durch den einzelnen Arbeitnehmer
verursachte Belastung, d. h. gerade auf die wegen seiner
Weiterbeschäftigung entstehenden Belastungen ankommt oder ob bei
gleichzeitiger Entlassung mehrerer Arbeitnehmer die Lohnaufwendungen
zusammengerechnet werden können (vergl. Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr.
292 und KR-Etzel, § 102 BetrVG Rdnr. 227 jeweils mit zahlreichen Angaben
zur Literatur und Rechtsprechung).
Herauszustellen ist, dass die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers
(Lohnkostenaufwand) gerade wegen der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers
so gravierend sein muss, dass Auswirkungen für die Liquidität oder
Wettbewerbsfähigkeit des Arbeitgebers nicht von der Hand zu weisen sind.
Es reicht nicht aus, dass die Weiterbeschäftigung den Arbeitgeber
überhaupt wirtschaftlich belastet; die Belastung muss vielmehr ein
unzumutbares Ausmaß haben wie drohender Liquiditätsverlust oder
nachweisbare negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit (KR-Etzel,
§ 102 BetrVG, Rdnr. 226; Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr. 290). Die
Auswirkungen auf Liquidität oder Wettbewerbsfähigkeit (bis hin zu einer
Existenzgefährdung des Betriebes - vergl. Däubler/Kittner/Klebe, § 102
Rdnr. 291) müssen gerade wegen der Weiterbeschäftigung des betroffenen
Arbeitnehmers entstehen. Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Arbeitgeber
auch ohne eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in wirtschaftlichen
Schwierigkeiten ist (so ausdrücklich KR-Etzel, § 102 BetrVG Rdnr. 226 mit
weiteren Nachweisen).
Zur Darlegung einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung durch die
vorläufige Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2
Nr. 2 BetrVG muss der Arbeitgeber die Tatsachen, die die vorläufige
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers als wirtschaftlich unzumutbar
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Rechtspr.txt
erscheinen lassen, glaubhaft machen. Allgemeine Angaben des Arbeitgebers,
z. B. gesunkene Umsätze, Arbeitsmangel, finanzielle Schwierigkeiten
genügen zur Begründung nicht. Es ist vielmehr die Angabe konkreter und
detaillierter Daten über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des
Betriebes und Unternehmens und eine Prognose der künftigen Entwicklung
erforderlich (KR-Etzel § 102 BetrVG Rdnr. 229; Däubler/Kittner/Klebe, §
102 Rdnr. 291).
Soweit von der Verfügungsklägerin vertreten wird, dass von einer
unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung im Sinne des Entbindungsgrundes
des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG immer dann auszugehen sei, wenn im
Rahmen einer Betriebsänderung einer großen Zahl von Arbeitnehmern aus
betriebsbedingten Gründen gekündigt wird und für diese keine
Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen (so auch Urteile des LAG Hamburg vom
09. März 1993 - 1 Sa 29/93 - ; vom 21. Oktober 1993 - 2 Sa 56/93 - ; vom
25. Mai 1993 - 3 Sa 30/93 - ; vergl. auch Fitting/Kaiser/Heither/Engels, §
102 Rdnr. 68; Willemsen/ Hohenstatt, DB 1995, 215) hat die angerufene
Kammer diese Auffassung bereits in ihren Urteilen vom 24. Februar 1993 - 4
Sa 13/93 - und 10. Mai 1993 - 4 Sa 20/93 - LAGE § 102 BetrVG 1972
Beschäftigungspflicht Nr. 16 nicht geteilt (vergl. auch Urteile des LAG
Hamburg vom 18. Mai 1993 - 2 Sa 33, 34/93). Die Kammer folgt auch in ihrer
jetzigen Besetzung der diesbezüglichen Auffassung der Verfügungsklägerin
nicht: Bei der Beurteilung der Frage unzumutbarer wirtschaftlicher
Belastungen im Sinne des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG nicht darauf
ankommen, ob ein Betrieb oder Betriebsteil insgesamt stillgelegt wird, ob
eine Betriebsänderung eine Viel- oder Mehrzahl von Arbeitnehmern erfasst
oder ein Sozialplan abgeschlossen wird. Der von der Verfügungsklägerin in
Anspruch genommene Entbindungsgrund des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG
stellt für alle Arten von Kündigungen dieselben Voraussetzungen für eine
Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht auf. Die Auffassung der
Verfügungsklägerin würde dazu führen, dass Arbeitnehmer, die im Rahmen
einer Betriebsänderung bis hin zur Betriebsstilllegung entlassen werden,
einen geringeren vorläufigen Bestandsschutz haben als Arbeitnehmer, die
von einer solchen Maßnahme nicht erfasst werden. Hierfür lassen sich aus
dem Gesetz Anhaltspunkte nicht entnehmen. Dieses stünde im Widerspruch zu
dem in § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG verankerten Grundsatz, dass der
Arbeitgeber - und nicht der Arbeitnehmer - bei Vorliegen der dort
aufgezählten Voraussetzungen das Beschäftigungsrisiko trägt. Es würde zu
einer dem Willen des Gesetzgebers nicht zu entnehmenden Umkehrung dieses
Grundsatzes kommen, folgte man für den Bereich von arbeitsplatzabbauenden
Maßnahmen größeren Umfangs der Auffassung der Verfügungsklägerin. Mag der
gesetzliche WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH in Fällen einer
Betriebsstilllegung oder -teilstilllegung auch auf einen reinen
Entgeltfortzahlungsanspruch hinauslaufen, kann dies im Zusammenhang mit
den finanziellen Verpflichtungen - auch im Zusammenhang mit einem ggf.
abzuschließenden Sozialplan - doch nur bei konkreter Einzelprüfung zu
einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung führen. Auch wenn eine
tatsächliche Weiterbeschäftigung in einem derartigen Fall unmöglich oder
zumindest wirtschaftlich sinnlos wäre, hat es nach der erkennbaren
Zielsetzung des Gesetzgebers auch bei einer solchen Fallgestaltung dabei
zu verbleiben, dass detaillierte Daten für eine Existenzgefährdung oder
Gefährdung von Liquidität etc. infolge der durch den
WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH ausgelösten Lohnfortzahlungskosten konkret
dargelegt werden. Hätte der Gesetzgeber den Fall einer Betriebsänderung
anders regeln wollen, so hätte es nahegelegen, den kollektiv begründeten
WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH hier zu verneinen oder einzuschränken. Auch
bei einer Betriebsänderung in Form einer Stilllegung oder Teilstilllegung
hat es nach allem dabei zu verbleiben, dass im Einzelfall auf Grund
konkreter Daten und einer Zusammenschau der gesamten wirtschaftlichen
Verhältnisse eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung nachgewiesen wird.
Anders würde das erkennbar vom Gesetzgeber verfolgte Ziel, anhand einer
konkreten tatsächlichen Konstellation die Zumutbarkeitsprüfung durch
Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers an vorläufiger
Weiterbeschäftigung gegenüber den Interessen des Arbeitgebers an
Vermeidung wirtschaftlicher Belastung durchzuführen, verfehlt. Bei allem
kann nicht in Zweifel zu ziehen sein, dass dem Arbeitgeber auch in einem
solchen Fall die Angabe entsprechender Zahlen und Fakten, um seine
wirtschaftlichen Verhältnisse entsprechend den oben dargestellten
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Anforderungen in die Zumutbarkeitsprüfung einbringen zu können, möglich
ist,
Auch in Gesamtbetrachtung mit den Regelungen in §§ 111 ff BetrVG ergibt
sich für den Fall einer Betriebsänderung mit Verpflichtungen aus einem
Sozialplan nicht die Möglichkeit, ohne konkreten Einzelnachweis eine
wirtschaftliche Unzumutbarkeit im Sinne des gesetzlichen
Entbindungsgrundes zu bejahen. Auch hier ist die Zumutbarkeitsgrenze im
Einzelfall und unter Hinzuziehung der wesentlichen Daten der gesamten
wirtschaftlichen Belastung zu überprüfen. Hätte der Gesetzgeber eine
solche Konstellation, die er auch gesehen hat, denn die Regelungen der §§
111 ff BetrVG sind erst nach Normierung des § 102 Abs. 5 BetrVG
entstanden, im Sinne der Verfügungsklägerin regeln wollen, so hätte es
wiederum nahegelegen, den WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH für den Fall einer
Betriebsstilllegung oder Teilstilllegung auszuschließen. Soweit die
Verfügungsklägerin in diesem Zusammenhang hervorhebt, es sei ihr nicht zu
verwehren, sich zur Begründung der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit auf
Tatsachen zu berufen, die sie durch ihre eigene Unternehmerentscheidung
herbeigeführt habe und der verfassungsrechtlich gebotene Schutz der
unternehmerischen Betätigungsfreiheit finde nicht nur im Kündigungsrecht,
sondern auch im Rahmen der wirtschaftlichen Mitbestimmung gemäß §§ 111 ff
BetrVG seinen Ausdruck und soweit sie hierbei auf die Nichterzwingbarkeit
eines Interessenausgleichs abstellt, vermag dies an der in § 102 Abs. 5
Satz 2 Nr. 2 BetrVG geforderten Einzelabwägung nichts zu ändern. Die
gesetzliche Regelung in § 102 Abs. 5 BetrVG stellt bereits das Ergebnis
einer Abwägung der unternehmerischen Betätigungsfreiheit einerseits
gegenüber dem Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses andererseits dar.
Dass der Gesetzgeber dem Betriebsrat bei Abschluss eines
Interessenausgleiches kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht eingeräumt
hat, verdeutlicht nur, dass er verschiedene Spannungsverhältnisse
unterschiedlich geregelt hat. Die gesetzlichen Regelungen in § 102 Abs. 5
Satz 1 und 2 BetrVG einerseits und in §§ 111 ff BetrVG andererseits sind
entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin auch in Einklang zu
bringen, zeigen aber zugleich, dass der individualrechtliche Anspruch des
Arbeitnehmers auf kollektivrechtlich begründeten Bestandsschutz höher
bewertet ist als das Mitwirkungsrecht des Betriebsrates bei Abschluss
eines Interessenausgleichs.
bb) In Anwendung der vorstehenden Grundsätze war unter Berücksichtigung der
gesamten von der Verfügungsklägerin vorgetragenen Daten festzustellen, dass die
insoweit darlegungsbelastete Verfügungsklägerin zu einer Unzumutbarkeit im Sinne
des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG nicht ausreichend vorgetragen hat.
Soweit die Verfügungsklägerin eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung
bereits durch die vorliegende Betriebsänderung per se als gegeben ansieht,
ist hierauf im Rahmen der obigen Ausführungen eingegangen. Da es nach
Auffassung der angerufenen Kammer auch in derartigen Fällen für die
Prüfung der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit auf die konkreten
wirtschaftlichen Auswirkungen, die infolge der Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers bzw. auch der betroffenen Gruppe von Arbeitnehmern gemäß §
102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG entstehen, ankommt, hätte die Verfügungsklägerin
insoweit spezifiziert vorzutragen gehabt.
Ein entsprechender Sachvortrag zur wirtschaftlichen Unzumutbarkeit im
Sinne der oben dargestellten Anforderungen liegt jedoch nicht vor: Es
fehlt zum Einen an ausreichenden Darlegungen dazu, inwieweit anfallende
Lohnkosten gerade durch den kollektivrechtlich begründeten
WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH von Arbeitnehmern im Sinne des § 102 Abs. 5
Satz 1 BetrVG verursacht werden und nicht auch ungeachtet der
Weiterbeschäftigungsverpflichtung zu tragen sind und inwieweit der
Verfügungsklägerin nicht eine - auch außerhalb des Betriebes liegende rechtlich mögliche und wirtschaftlich sinnvolle Verwertung der
Arbeitskraft der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer möglich ist, denn in
beiden Fällen wäre in dieser Zeit anfallender Lohnkostenaufwand bei der
Zumutbarkeitsprüfung nicht in Ansatz zu bringen ((1)). Zum Anderen fehlt
es hinsichtlich der zukünftigen wirtschaftlichen Lage und Entwicklung an
ausreichenden Darlegungen zur erforderlichen substantiellen Prognose
((2)).
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(1) Soweit es um die konkret durch die vorläufige Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers bzw. auch der Gesamtheit der von der Betriebsänderung betroffenen
Arbeitnehmer im Sinne des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG geht, haben von vornherein
unberücksichtigt zu bleiben Entgeltkosten, die die Verfügungsklägerin auch
ungeachtet ihrer Weiterbeschäftigungspflicht zu tragen hätte, denn Kosten für
Lohn und Gehalt, die unabhängig von einer Weiterbeschäftigungspflicht entstehen,
begründen eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung im Sinne des § 102 Abs. 5
Satz 2 BetrVG, wie oben aufgezeigt, nicht. Der WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH
gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG setzt erst nach Ablauf der Kündigungsfrist ein,
während der Arbeitnehmer zuvor kraft Arbeitsvertrages den allgemeinen
Beschäftigungsanspruch hat (vergl. nur Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 102
Rdnr. 56; KR-Etzel, § 102 Rdnr. 196; Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr. 247).
Demgemäss kommt auch eine Entbindung von der Weiterbeschäftigung gemäss dem
Katalog des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nummern 1 bis 3 BetrVG erst für die Zeit nach
Ablauf der Kündigungsfrist in Betracht.
Haben damit Kosten, die nur deshalb entstanden sind bzw. entstehen, weil
die rechtmäßigen Kündigungsfristen nicht eingehalten wurden, außer
Betracht zu bleiben, denn für die Zeit bis Ablauf der Kündigungsfristen
handelt es sich um Lohnkosten, die auch ungeachtet der
Weiterbeschäftigungsverpflichtung nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG zu
tragen sind, so war die Klärung der Frage, welche Kündigungsfrist zur
Anwendung kommen musste, entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin
durchaus von rechtlicher Bedeutung:
Die Verfügungsklägerin hat in einer Vielzahl von Fällen wie auch dem
vorliegenden mit einer nach Auffassung der Kammer erkennbar rechtlich
unzutreffenden verkürzten Kündigungsfrist gekündigt. Insoweit ist
festzustellen, dass die in § 19 Ziffer 1 Abs. 5 RTV normierte verkürzte
Kündigungsfrist, die hinsichtlich des rechtserheblichen Passus "Bei
Anwendung von Sozialplänen..." wortgleich mit der für Angestellte
maßgeblichen tariflichen Regelung in § 2 Ziffer 7 des einschlägigen
Manteltarifvertrages für kaufmännische Angestellte vom 01. Oktober 1992
gefasst ist, vorliegend nicht zur Anwendung gebracht werden durfte.
Die tarifliche Regelung in § 19 Ziffer 1 Abs. 5 RTV ist nach Auffassung
der angerufenen Kammer gerade in Anwendung der von der Verfügungsklägerin
zutreffend aufgeführten Grundsätze für die Auslegung von Tarifverträgen
nur so zu verstehen, dass die verkürzte tarifliche Kündigungsfrist erst
dann zur Anwendung kommen kann, wenn ein Sozialplan anzuwenden ist, d. h.
wenn zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ein Sozialplan vereinbart worden
ist oder auch ein entsprechender Beschluss der Einigungsstelle gefällt
worden ist (§ 112 Abs. 4 BetrVG). Nicht abgeschlossene Sozialpläne können
nicht angewendet werden, denn dieses schließt sich bereits begrifflich
aus. Kommt es mit der Verfügungsklägerin bei Auslegung von Tarifverträgen
- zu Recht - maßgeblich auf den Wortlaut an, so ist vorliegend
festzustellen, dass der in Rede stehende Wortlaut eindeutig ist. Wenn die
Verfügungsklägerin die Ansicht vertritt, die Formulierung "Anwendung von
Sozialplänen" könne nur so verstanden werden, dass es lediglich darauf
ankomme, dass die Kündigung zu einer Betriebsänderung gehöre, auf die ein
Sozialplan Anwendung finden werde, so spricht gegen diese Auffassung
bereits, dass nicht jede Betriebsänderung zum Abschluss eines Sozialplans
führt. Im Übrigen sind Fälle denkbar, in denen die Sozialplanpflichtigkeit
streitig ist, so dass auch aus Gründen der Rechtssicherheit ein
Auslegungsergebnis vorzuziehen ist, nach welchem die abgekürzte tarifliche
Kündigungsfrist erst bei abgeschlossenem Sozialplan möglich ist.
Angesichts der Eindeutigkeit des Wortlauts bedarf es einer ergänzenden
Berücksichtigung des Willens der Tarifvertragsparteien, von Sinn und Zweck
der tariflichen Regelung und der Tarifhistorie zur Auslegung der
Tarifvorschrift nicht. Es bedarf auch keines Eingehens auf die von den
Parteien umfangreich geführte Diskussion um Existenz und Aussagekraft von
Protokollnotizen der Tarifvertragsparteien sowie den Gesichtspunkt der
Gleichbehandlung.
Wird die ordnungsgemäße tarifliche Kündigungsfrist zu Grunde gelegt, die
bis zu sechs Monate zum Ende eines Kalendervierteljahres bzw. sogar bis zu
neun Monate zum Ende eines Kalenderhalbjahres beträgt, so ändert sich
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damit der Anteil der in die Zumutbarkeitsprüfung einzubeziehenden
Beschäftigungskosten erheblich. Der weit überwiegende Teil der Kündigungen
hätte auf Grund der tariflichen Kündigungsfristen anstelle einer
angewendeten verkürzten Kündigungsfrist zum 31. Januar 2001 zum 30. Juni,
30. September oder 31. Dezember 2001 erfolgen müssen. Sollen unter
Berücksichtigung der rechtlich zutreffenden Kündigungsfristen die durch
die Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG entstehenden
Entgeltkosten, mithin die erst nach Ablauf der ordnungsgemäßen tariflichen
Kündigungsfrist anfallenden Lohn- und Gehaltskosten festgestellt werden,
so steht eine prognosegeeignete Zahl damit nicht zur Verfügung. Mangels
näherer detaillierter Angaben zu den regulären Kündigungsfristen lassen
sich die entsprechenden Zahlen auch nicht ermitteln. Die Schwierigkeit,
eine ausreichend sichere Prognose des entscheidungserheblichen, nämlich
des durch das kollektivrechtlich begründete Weiterbeschäftigungsverlangen
verursachten Lohnkostenaufwandes zu ermitteln, wird auch durch die eigenen
Angaben der Verfügungsklägerin ausweislich der Anlagen AG 4 und Anlagen 10
belegt, wenn in der Anlage 4 per Januar 2001 für die Belastung durch
Entgeltzahlung auf Grund Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1
BetrVG für damals achtunddreißig Arbeitnehmer ohne Hinzurechnung von
Schwerbehinderten die drohenden Kosten mit DM 244.395,-- monatlich
ausgewiesen wurden und nur ca. zwei Monate später in der Anlage 10 per 15.
März 2001 für zweiunddreißig Arbeitnehmer unter Einschluss von
mittlerweile vier gekündigten schwerbehinderten Arbeitnehmern die Kosten
mit DM 204.189,-- angegeben wurden. Diese Zahlen unterstreichen die
Prognoseunsicherheit hinsichtlich des entscheidungserheblichen
Lohnkostenaufwands zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt, d.h. dem
Zeitpunkt der Entscheidung durch die angerufene Kammer. Mit der in der
Berufungsverhandlung von der Verfügungsklägerin überreichten Aufstellung
sind verlässlichere Angaben zur Prognose ebenfalls nicht gemacht, zumal in
der errechneten "Restlohn/-gehaltssumme p. Monat" diejenigen Arbeitnehmer
noch berücksichtigt sind, bei denen die Verfügungsklägerin inzwischen von
der Weiterbeschäftigungspflicht rechtskräftig entbunden worden ist.
Konkrete und detaillierte Daten sind auch nicht im Hinblick auf die
wirtschaftliche Gesamtsituation der Verfügungsklägerin, wie von ihr etwa
in der Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 1999 (Anlage AG 3), der
Ergebnisdarstellung (Anlage AG 11) oder in der Ergebnis
Ist-/Planentwicklung 1998 - 2002 ( Anlage AG 12) dargestellt, entbehrlich,
denn die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers durch
Lohnkostenaufwand muss, wie oben aufgezeigt, gerade wegen der
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers so gravierend sein, dass
Auswirkungen für die Liquidität oder Wettbewerbsfähigkeit des Arbeitgebers
nicht von der Hand zu weisen sind, wobei dieser Grundsatz auch gilt, wenn
der Arbeitgeber auch ohne eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in
wirtschaftlichen Schwierigkeiten ist. Bei dieser Sachlage kann von einer
Unzumutbarkeit der Belastung durch Lohn- und Gehaltskosten, die durch die
Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG verursacht worden
sind bzw. werden, nicht ausgegangen werden, denn es ist nicht
feststellbar, dass die monatlichen Entgeltkosten für diejenigen
Arbeitnehmer, die Weiterbeschäftigung verlangt und durchgesetzt haben, im
Sinne der vorstehend umrissenen Anforderungen, bezogen auf die gesamte
wirtschaftliche Lage der Verfügungsklägerin, substantiell ins Gewicht
fallen.
Eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung auf Grund durch
Weiterbeschäftigung anfallender Entgeltkosten ist damit zum maßgeblichen
Beurteilungszeitpunkt, nämlich dem Zeitpunkt der Entscheidung durch die
angerufene Kammer, nicht schlüssig belegt.
Entsprechendes gilt auch für den Umstand, ob und in welchem Umfang die
Arbeitskraft des Verfügungsbeklagten und - bei Gesamtbetrachtung - auch
die der anderen weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer nicht auf anderen
Arbeitsplätzen noch wirtschaftlich sinnvoll verwertet werden kann.. Bei
der Prüfung einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung im Rahmen des
Entbindungsgrundes des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG sind auch
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in einem Gemeinschaftsbetrieb oder im
Konzern zu beachten, jedenfalls wenn sich der Widerspruch des
Betriebsrates wie vorliegend hierauf erstreckt (vergl. nur
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Däubler/Kittner/Klebe, § 102 Rdnr. 294; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, §
102 Rdnr. 68).
Selbst wenn vorliegend keine Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb der
Verfügungsklägerin bestehen, bedeutet dies ausweislich des Widerspruchs
des Betriebsrates und des Vortrags des Verfügungsbeklagten nicht zugleich,
dass damit alle Möglichkeiten der anderweitigen Verwertung der
Arbeitskraft ausgeschlossen sind. Nur wenn insgesamt eine - rechtlich
mögliche - Beschäftigungsmöglichkeit fehlt, könnten die dann durch
Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG entstehenden Kosten
für die Vergütung der Arbeitnehmer in die Prüfung der wirtschaftlichen
Belastung fließen.
Der Verfügungsbeklagte hat in Übereinstimmung mit dem Widerspruch des
Betriebsrates mehrere Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auch außerhalb des
Betriebes der Verfügungsklägerin aufgezeigt. Dem ist die insoweit
darlegungsbelastete Verfügungsklägerin nicht ausreichend entgegengetreten.
Wenn die Verfügungsklägerin hierzu allgemein geltend gemacht hat, sie habe
keine Möglichkeit, Arbeitnehmer in anderen Unternehmen des Konzerns
unterzubringen, weil diese Unternehmen im Personalbereich selbständig
agierten, kommt es hierauf nach Ansicht der Kammer nicht entscheidend an,
denn es geht nicht um eine dauerhafte Versetzung oder Übertragung des
Arbeitsverhältnisses auf ein anderes Unternehmen, sondern nur darum, ob
eine wirtschaftlich sinnvolle Verwertung der Arbeitskraft möglich ist in
der Zeit, die vom Weiterbeschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers umfasst
ist. Insoweit kommt es lediglich auf eine Unterbringungsmöglichkeit in
anderen Unternehmen des Konzerns an. Da die Verfügungsklägerin unstreitig
auch bisher Personal bei anderen Konzernunternehmen eingesetzt hat, wenn
hier Bedarf für einen entsprechenden Personaleinsatz bestand, d. h. die
Überlassung von Mitarbeitern an andere Konzernunternehmen unstreitig
erfolgt ist, hätte dargetan werden müssen, weshalb eine
Beschäftigungsmöglichkeit nicht auch zukünftig, jedenfalls für die Dauer
der Weiterbeschäftigungsverpflichtung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG zur
Vermeidung nachteiliger wirtschaftlicher Auswirkungen möglich sein konnte.
Dass angesichts des bisher geübten unternehmensübergreifenden
Personalaustausches eine Kostenentlastung gar nicht oder in nicht
nennenswertem Umfang zu erwarten gewesen wäre, hat die Verfügungsklägerin
nicht dargelegt.
Soweit die Verfügungsklägerin einer unternehmensübergreifenden
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit entgegenhält, es handele sich damit nicht
mehr um eine Weiterbeschäftigung "zu unveränderten Bedingungen" im Sinne
des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG, kommt dem im Hinblick auf die
Betriebsvereinbarung "Personaleinsatz" aus dem Jahre 1999 (Anlage AG 7)
keine gesonderte Bedeutung zu. Die Beschäftigung bei anderen
Konzernunternehmen ist generell nicht nur unstreitig erfolgt, sondern auch
durch die vorgenannte Betriebsvereinbarung geregelt. Soweit die
Verfügungsklägerin darauf hingewiesen hat, dass der Betriebsrat diese
Betriebsvereinbarung mit Schreiben vom 30. August 2000 gekündigt hat, ist
nunmehr unstreitig, dass diese Betriebsvereinbarung Anfang April 2001
wieder in Kraft gesetzt worden ist. Demgemäss ist der Verfügungsbeklagte
auch mit Schreiben vom 14. März 2001 von der Verfügungsklägerin (Anlage VB
5, Bl. 136 der Akte) um sein Einverständnis gebeten worden, ihn für die
Dauer der Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG schichtweise bzw.
vorübergehend in anderen Hafenbetrieben, sei es unter Vermittlung durch
den Gesamthafenbetrieb oder zur Abdeckung von Beschäftigungsspitzen in
anderen Unternehmen der XXXX-XXXXX einzusetzen. Auch wenn mit der
Verfügungsklägerin die Betriebsvereinbarung lediglich den Zweck hat,
sogenannte Beschäftigungsspitzen auszugleichen und den Einsatz von
Fremdpersonal zu vermeiden, ist damit jedenfalls die Möglichkeit gegeben,
die Arbeitskraft der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer zumindest
teilweise zu nutzen und dadurch nachteilige wirtschaftliche Auswirkungen
zu vermeiden. Dass und warum derartige Einsatzmöglichkeiten prognostisch
auszuschließen sind, hat die Verfügungsklägerin nicht substantiiert
dargelegt. So hat etwa der Verfügungsbeklagte unstreitig im April 2001 an
sieben Tagen und im Mai 2001 an neun Tagen bei der Schwestergesellschaft
XXX gearbeitet. Ungeachtet des Umfangs der tatsächlichen Inanspruchnahme
wären bei der geforderten Gesamtbetrachtung jedenfalls hinsichtlich aller
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von der Stilllegungsentscheidung getroffenen Arbeitnehmer, die die
Weiterbeschäftigung verlangt haben, anfallende Gesamtkosten zu sparen, was
in die Zumutbarkeitsbetrachtung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG
einzufließen hat.
(2) Darüber hinaus fehlt es an ausreichenden und substantiellen Darlegungen der
Verfügungsklägerin für eine Prognose zur zukünftigen wirtschaftlichen Lage und
Entwicklung. Eine unzumutbare, d. h. existenzgefährdende bzw.
liquiditätsbeeinträchtigende wirtschaftliche Belastung infolge der durch das
Weiterbeschäftigungsverlangen des Verfügungsbeklagten und anderer Arbeitnehmer
verursachten Kosten ist nicht ausreichend dargelegt. Dass die mit der
Weiterbeschäftigung verbundenen Lohn- und Gehaltszahlungspflichten die ohnehin
bestehenden Liquiditätsschwierigkeiten substantiell verschärft hätten bzw.
verschärfen, ist ungeachtet der vorstehenden Ausführungen zum Umfang der
überhaupt im Rahmen des § 102 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 BetrVG zu
berücksichtigenden Lohnkosten auch darüberhinaus nicht hinreichend verdeutlicht.
Die Verfügungsklägerin hat, bezogen auf den Stand 23. Januar 2001 gemäß
Anlage AG 1 zur wirtschaftlichen und finanziellen Lage des Unternehmens
auf bilanzielle Verluste in Höhe von 13,6 Mio. DM seit 1994 hingewiesen
und die Summe der Verluste im Hinblick auf das betriebliche Ergebnis in
den Jahren 1993 bis 1999 mit 38,398 Mio. DM angegeben. Sie hat Angaben zum
Kapitalstand gemacht und dargelegt, dass der Kapitalfehlbetrag zum 31.
Dezember 2000 nach dem vorläufigen Jahresergebnis ungefähr 6,17 Mio. DM
betragen habe. Sie hat ergänzend in der Berufungsbegründung eine
Ergebnisdarstellung für ihre eigene Gesellschaft, die XXX, die XXX und
schließlich für die Muttergesellschaft XXXXXXXXX (AG & Co.) überreicht. auch für diese Unternehmen sind ausweislich der eingereichten Unterlagen
über Jahre hinweg negative Ergebnisse der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit
entstanden, Jahresfehlbeträge in erheblichem Umfang haben sich summiert
und es sind regelmäßig Verluste entstanden, in der Zeit von 1997 bis 2000
in einer Größenordnung von ca. 46 Mio. DM - und hat vorgetragen, dass sie
seit mehreren Jahren ohne Bürgschafts- oder anderweitige Garantieübernahme
Dritter, insbesondere der Kommanditistin der Muttergesellschaft, keinerlei
Kredite mehr erhalte. Die Verfügungsklägerin hat als Anlagenkonvolut AG 11
die Ergebnis- und Liquiditätsplanung für ihr Unternehmen überreicht und
ergänzend auf das infolge des abgeschlossenen Sozialplanes zusätzlich
aufzubringende Abfindungsvolumen in Höhe von ca. 1,3 Mio DM hingewiesen.
Die Verfügungsklägerin hat zusammenfassend erklärt, die Liquiditätslage
der Gesellschaft sei besorgniserregend; es bestehe Insolvenzgefahr. Die
Insolvenz habe bislang nur vermieden werden können, weil sich auf Grund
der Schließung des defizitären Umschlagbetriebs sowie auf Grund der
zukünftigen Vermietungsaktivitäten eine sogenannte positive
Fortführungsprognose herleiten lasse. Bis Erreichen eines ausgeglichenen
Kapitalstandes sei eine "Durststrecke" von mindestens fünf, möglicherweise
sogar von bis zu zehn Jahren zu überbrücken. Die durch eine
Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG entstehenden Kosten könnten
mithin unter keinen Umständen aus ihren Mitteln bestritten werden.
Wenn mit dem gesamten Vorbringen auch konkrete und detaillierte Daten über
die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft der
Verfügungsklägerin gemacht worden sein mögen, ohne dass insoweit auf die
jeweiligen Einwendungen des Verfügungsbeklagten in der Berufungserwiderung
eingegangen werden soll, ist die erforderliche Prognose zur zukünftigen
Entwicklung dennoch nicht ausreichend belegt. Dass und inwiefern die
Erfüllung des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHES des Verfügungsbeklagten und
anderer Arbeitnehmer gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG für sie mit
ernsthaften Liquiditätsschwierigkeiten und damit letztlich mit der Gefahr
der Insolvenz verbunden sein soll, ist nicht ausreichend dargelegt.
Mit diesem Vorbringen ist den Anforderungen an eine substantielle Prognose
der künftigen Entwicklung nicht genügt. Eine Prognose ist die Voraussage
einer zukünftigen Entwicklung, die (wissenschaftlich begründete) Aussage
darüber, wie sich etwas entwickeln wird. Um eine Prognose beurteilen und
bewerten zu können, sind nicht nur nachvollziehbare Angaben zu ihrem
Ergebnis, sondern gleichermaßen Angaben zu den Grundlagen der
Ergebnisfindung, d. h. dazu, welche Annahmen auf welchem gedanklichen Weg
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Rechtspr.txt
bei welchen Bewertungskriterien zu dem prognostizierten Ergebnis führen
konnten, erforderlich. Soll eine Prognose im gerichtlichen Verfahren
verwertet werden können, so hat sie die vorgenannten Kriterien zu
erfüllen, denn anderenfalls wäre sie für den Prozeßgegner nicht
einlassungs- und erwiderungsfähig.
Diese Voraussetzungen, die auch in einem Einstweiligen Verfügungsverfahren
nicht entbehrlich sind, erfüllt der Vortrag der Verfügungsklägerin nicht.
Zwar hat sie die Liquiditätsplanung anhand einzelner Positionen in Zahlen
aufgelistet, jedoch sind für diese Positionen Grundlagen und Einzelangaben
zu deren Ermittlung nicht vorgetragen. Gleiches gilt für die
Ist-/Planentwicklung. Auch zur Art und Weise der Ergebnisfindung sind
einlassungsfähige Angaben nicht gemacht. Dies gilt sowohl für die
Einnahmen- als auch die Ausgabenseite. Soweit die Verfügungsklägerin
hierzu vorträgt, dass die gesamten Zahlenansätze auf der ehrlichen und
realistischen Finanzplanung der Geschäftsführung beruhten, handelt es sich
um eine Bewertung, jedoch nicht um Tatsachenvortrag, so dass die
Möglichkeit der Beurteilung ausscheiden muss. Bei allem brauchen die
einzelnen Zahlenangaben auch nicht in Zweifel gezogen zu werden; nur sind
sie nicht ausreichend im Hinblick auf die vorgenannten Anforderungen.
Soweit die Verfügungsklägerin vorgetragen hat, dass sie seit mehreren
Jahren ohne Bürgschafts- oder anderweitige Garantieübernahme Dritter,
insbesondere der Kommanditistin der Muttergesellschaft, keinerlei Kredite
mehr erhalte und selbst nicht in der Lage sei, den negativen Kapitalstand
aus eigenen Kräften auszugleichen und soweit sie darauf hinweist, dass die
durch eine Weiterbeschäftigung gemäß § 102 BetrVG entstehenden Kosten
unter keinen Umständen aus ihren Mitteln bestritten werden könnten,
begründet dieser Vortrag nicht die Entbindung von der
Weiterbeschäftigungspflicht wegen wirtschaftlicher Unzumutbarkeit, denn es
bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich an der tatsächlichen und
rechtlichen Situation der Verfügungsklägerin und ihrer wirtschaftlichen
Lage infolge des Weiterbeschäftigungsverlangens einzelner Arbeitnehmer
etwas geändert hätte.
Die von der Verfügungsklägerin durch das Abfindungsvolumen des Sozialplans
zusätzlich zu tragende Belastung begründet ebenfalls keine unzumutbare
wirtschaftliche Belastung im Sinne des streitgegenständlichen
Entbindungstatbestandes. Selbst wenn Abfindungen aus einem Sozialplan hier
zu berücksichtigen wären, ist nicht dargetan, dass und inwiefern ein
zusätzlich aufzubringendes Abfindungsvolumen in Höhe von ca. 1,3 Mio. DM
bei der erforderlichen Zusammenschau der gesamten wirtschaftlichen
Verhältnisse der Verfügungsklägerin zum Erreichen der Zumutbarkeitsgrenze
führt. Hierbei ist insbesondere § 2 Ziffer 7 des Sozialplans zu
berücksichtigen, wonach Kosten infolge des Weiterbeschäftigungsbegehrens
auf den Abfindungsbetrag bis zu einer bestimmten Höchstgrenze angerechnet
werden.
Entgegen dem Vortrag der Verfügungsklägerin ist letztlich zur Begründung
des in Anspruch genommenen Entbindungstatbestandes auch nicht geeignet,
dass die in die Ergebnis- und Liquiditätsplanung eingebrachten verkürzten
tariflichen Kündigungsfristen von keiner Kammer des Arbeits- und
Landesarbeitsgerichts anerkannt worden sind und die hierdurch bedingte
Änderung der Planungsgrundlagen eine weitere substantielle Belastung
bedeute. Auch insoweit ist eine zusätzliche, durch das
Weiterbeschäftigungsverlangen hervorgerufene Kostenbelastung nicht
festzustellen.
Zusammenfassend fehlt es nach allem an ausreichendem Sachvorbringen der
Verfügungsklägerin zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung
infolge der von dem Verfügungsbeklagten verlangten Weiterbeschäftigung. Ob
sich bei spezifizierterem Vorbringen zur Prognose der künftigen
wirtschaftlichen Entwicklung im Hinblick auf die übrigen obigen
Ausführungen der Entbindungsgrund des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG als
ausreichend begründet erweist, kann im vorliegenden Verfahren
offenbleiben.
Die Berufung der Verfügungsklägerin war nach allem zurückzuweisen.
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Revision gegen dieses Urteil ist gemäß § 72 Abs. 4 Arbeitsgerichtsgesetz
nicht zulässig.
....., ....., ...
Nr: 600004061
Gericht: Landesarbeitsgericht München 9. Kammer
Datum: 9. Mai 2001
Az: 9 Sa 1207/00
NK: BGB § 615 S 1, BGB § 615 S 2
Titelzeile
(Annahmeverzug - Böswilliges Unterlassen anderweitiger Tätigkeit)
Leitsatz
Die Ablehnung des Angebotes des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer für die Dauer des
Kündigungsschutzprozesses weiterzubeschäftigen, kann ein böswilliges Unterlassen
anderweitigen Erwerbes iSv § 615 S 2 BGB darstellen. Gegen die Unzumutbarkeit
der Weiterarbeit spricht, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen des
Kündigungsschutzverfahrens den Antrag auf Weiterbeschäftigung anhängig macht; es
stellt ein widersprüchliches Verhalten dar, trotz Rechtshängigkeit dieses
Antrages die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung geltend zu machen.
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZN 487/01)
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe)
NZA-RR 2001, 414-416 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Rosenheim 4. Oktober 2000 5 Ca 603/00 Urteil
nachgehend BAG 2001-10-30 9 AZN 487/01 Beschluß (nicht dokumentiert)
Tenor
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichtes
Rosenheim vom 4.10.2000 -- 5 Ca 603/00 -- in Ziffer 4 und 7 des Tenors
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Ziffer 4: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger DM 663,94 (in
Worten: Sechshundertdreiundsechzig 94/100 Deutsche Mark) brutto nebst 4 %
Zinsen hieraus seit 1.6.1999 und DM 442,63 (in Worten:
Vierhundertzweiundvierzig 63/100 Deutsche Mark) brutto nebst 4 % Zinsen
hieraus seit 1.4.2000 zu zahlen.
Im Übrigen wird dieser Zahlungsantrag abgewiesen.
Ziffer 7: Von den Kosten des Rechtsstreites hat der Kläger 70 %, der
Beklagte 30 % zu tragen.
II. Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.
III.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 88 %, der Beklagte
12 % zu tragen.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
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Tatbestand
Der Kläger, geboren am ..., verheiratet und Vater von vier Kindern, war seit
1994 als Schreiner in einer Schreinerei tätig, die der Beklagte zum 1.4.1998
übernommen hat. Seit 1.9.1998 arbeitete der Kläger in Teilzeit von Montag bis
Mittwoch; in der zweiten Wochenhälfte besuchte der Kläger die Meisterschule.
Der Beklagte hat mit Schreiben vom 24.3.1999 das Arbeitsverhältnis mit dem
Kläger zum 30.4.1999 gekündigt. Der Kläger hat gegen diese Kündigung Klage zum
Arbeitsgericht Rosenheim erhoben. Durch rechtskräftiges Endurteil vom 24.2.2000
-- 2 Ca 565/99 -- hat das Arbeitsgericht Rosenheim festgestellt, dass das
Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht aufgelöst wurde. In
diesem Verfahren hatte der Kläger neben der Kündigungsschutzklage am 8.4.1999
auch Klage erhoben, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen
weiterzubeschäftigen.
Der Kläger war vom 1.5. bis 24.5.1999 arbeitsunfähig krank.
Mit Schreiben vom 4.5.1999 hat der Beklagte dem Kläger mitgeteilt: "Da durch Sie
die Ladung zur Güteverhandlung auf Freitag, den 21.5.1999 vertagt wurde, erwarte
ich die Wiederaufnahme der Arbeit Ihrerseits unverzüglich nach Beendigung der
Arbeitsunfähigkeit. Die Kündigung bleibt somit trotzdem zum 30.4.1999
ausgesprochen. Bis zur endgültigen Klärung ist die Arbeit wie gewohnt wieder
aufzunehmen. Sollte weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit bestehen, senden Sie uns
umgehend die Bescheinigung zu".
Die Klägervertreterin antwortete hierauf mit Schreiben vom 12.5.1999 (Bl. 59 d.
A.):
Sehr geehrter Herr ...,
unser Mandant hat uns Ihr Schreiben vom 4.5.1999, das bei ihm am 11.5.1999
einging, zur Beantwortung übergeben. Wir nehmen dazu wie folgt Stellung: ...
2. Die Forderungen in Ihrem Schreiben sind unberechtigt. Im Übrigen teilen wir
Ihnen zu Ihrer Information mit, dass unser Mandant bis einschließlich 24.5.1999
arbeitsunfähig ist. Die von Ihnen ausgesprochenen Verdächtigungen unseres
Mandanten bezüglich seiner Arbeitsunfähigkeit sind ungerechtfertigt; insoweit
mussten Sie sich durch den Ihrerseits eingeschalteten medizinischen Dienst der
Krankenkassen bereits eines Besseren belehren lassen."
Nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit erschien der Kläger nicht zur
Arbeitsaufnahme.
Mit Schriftsatz vom 11.5.1999 begründete der Beklagtenvertreter die Kündigung
damit, dass der Kläger viel zu lange für die Erstellung der Möbelstücke
gebraucht habe und dadurch die vom Kläger produzierten Gegenstände zu einem
Preis, der auch die Arbeitskosten des Klägers abdecken würde, nicht auf dem
Markt zu veräußern waren und daher unter Preis, d.h. mit Verlust veräußert
werden mussten. Der Kläger sei insoweit auch abgemahnt worden. Des Weiteren habe
der Kläger bei Übernahme des Betriebes durch den Beklagten am 1.4.1998 bei dem
damaligen Inhaber, Herrn ... aus dem Krankenstand angerufen und diesem wörtlich
mitgeteilt: "Ich lasse mich jetzt noch zwei Wochen krankschreiben, dass ich zum
Neubeginn richtig fit bin". Nach diesem Anruf vom 27.2.1998 habe sich der Kläger
tatsächlich wieder krankschreiben lassen. Schließlich habe der Kläger im Juni
1998 in der Mittagspause den Auszubildenden ... nach einem harmlosen
Missverständnis mit den Worten angegriffen: "Ich hau Dir eine rein, Du
verlogenes Arschloch, ich weiß schon, wo ich hinschlagen muss, dass Du
gerichtlich nichts beweisen kannst". Dieses Ereignis hätte ausgereicht eine
fristlose Kündigung auszusprechen, da die Bedrohung als Straftatbestand sich
darstelle und insofern auch zu Konsequenzen hätte führen können.
Mit Schriftsatz vom 23.2.2000, übergeben in der Sitzung vom 24.2.2000, hat die
Klägervertreterin mitgeteilt, dass der Weiterbeschäftigungsantrag nicht
aufrechterhalten werde: sie stelle lediglich den Kündigungsschutzantrag.
Mit Schreiben vom 13.3.2000, dem Kläger zugegangen am 15.3.2000, hat der
Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erneut gekündigt, und zwar
fristlos, wegen angeblichen unentschuldigten Fehlens. Gegen diese Kündigung hat
der Kläger am 3.4.2000 ebenfalls Klage zum Arbeitsgericht Rosenheim erhoben. In
diesem Verfahren hat er auch Antrag auf Erteilung eines qualifizierten
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Rechtspr.txt
Arbeitszeugnisses gestellt, sowie Antrag auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung von
DM 495,40 brutto, auf Arbeitsentgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges
für die Zeit von Mai 1999 bis Ende März 2000 von je DM 857,60 brutto monatlich,
sowie auf DM 1.387,12 brutto Weihnachtsgeld und auf DM 1.080,51 brutto
Urlaubsabgeltung und Urlaubsgeld.
Das Arbeitsgericht Rosenheim hat am 4.10.2000 folgendes Teil-Anerkenntnis- und
Endurteil erlassen:
1. Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 13.3.2000 das Arbeitsverhältnis
zwischen den Parteien nicht aufgelöst hat.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger DM 495,40 brutto nebst 4 %
Zinsen seit 18.4.2000 zu bezahlen.
3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Endzeugnis zu erteilen, das
sich auf Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt und als
Ausstellungsdatum den 31.3.2000 trägt.
4. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger DM 857,60 brutto nebst 4 %
Zinsen seit 1.6.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.7.1999,
sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.8.1999, sowie DM 857,60 brutto
nebst 4 % Zinsen seit 1.9.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit
1.10.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.11.1999, sowie DM
857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.12.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 %
Zinsen seit 1.1.2000, sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.2.2000,
sowie DM 857,60 brutto nebst 4 % Zinsen seit 1.3.2000, sowie DM 857,60 brutto
nebst 4 % Zinsen seit 1.4.2000 zu zahlen.
5. Der Beklagte wird verurteilt, weitere DM 1.387,12 brutto nebst 4 % Zinsen
seit 18.4.2000 an den Kläger zu bezahlen.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
7. Von den Kosten des Rechtsstreites tragen der Kläger 8/100, der Beklagte
92/100.
8.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf DM 13.396,63 festgesetzt.
Bezüglich des Vortrages der Parteien im ersten Rechtszug, der von ihnen
gestellten Anträge und der rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichtes wird auf
den Tatbestand und die Entscheidungsgründe im Urteil des Arbeitsgerichtes
Rosenheim vom 4.10.2000 verwiesen.
Der Beklagte hat gegen dieses Urteil, das ihm am 3.11.2000 zugestellt wurde, am
28.11.2000 Berufung eingelegt und diese am 13.12.2000 begründet. Die Berufung
ist beschränkt auf die Verurteilung in Ziffer 4 des Tenors des Endurteiles vom
4.10.2000.
Der Beklagte macht geltend, der Kläger habe für die Zeit von Mai 1999 bis März
2000 keinen Anspruch auf Vergütung gemäß § 615 S. 2 BGB, da er in dieser Zeit
eine Erwerbstätigkeit böswillig unterlassen habe. Der Kläger habe im Verfahren 2
Ca 565/99 Arbeitsgericht Rosenheim gegen die Kündigung vom 20.3.1999 zum
30.4.1999 auch eine Klage erhoben, den Kläger zu unveränderten
Arbeitsbedingungen über den 30.4.1999 hinaus weiter zu beschäftigen. Als der für
den 4.5.1999 anberaumte Gütetermin auf den 21.5.1999 verlegt wurde, habe der
Beklagte den Kläger aufgefordert, für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses
seine Arbeit zu den bislang geltenden Bedingung wieder aufzunehmen. Das
Arbeitsgericht sei unzutreffend zu der Auffassung gelangt, dass dem Kläger die
Weiterarbeit nicht zumutbar gewesen sei. Das BAG gehe davon aus, dass es bei
einer Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen dem Arbeitnehmer grundsätzlich
zumutbar sei, während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses Arbeit für den
Arbeitgeber zu erbringen, ansonsten läge böswilliges Unterlassen gemäß § 615 S.
2 BGB vor. Die Treuepflicht gebiete dem Arbeitnehmer, die Nachteile für den
Arbeitgeber möglichst gering zu halten. Bei der Frage der Zumutbarkeit der
angebotenen Arbeit sei entscheidend zu berücksichtigen, dass der Kläger die
Weiterbeschäftigung verlangt habe. Damit habe der Kläger deutlich gemacht, dass
ihm die Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar sei und die Weiterbeschäftigung
seinem Rehabilitationsinteresse vorgehe. Auch aus dem Schreiben der
Seite 71
Rechtspr.txt
Klägervertreterin vom 12.5.1999 sei ersichtlich, dass der Kläger der
Aufforderung zur Aufnahme der Arbeit nicht Folge leisten werde. Ferner sei bei
der Beurteilung der Zumutbarkeit zu berücksichtigen, dass der Beklagte die
Qualität der Arbeitsleistung des Klägers gelobt habe; kritisiert worden sei nur,
dass der Kläger seine Leistung nicht entsprechend den Zeitvorgaben erbracht
habe. Es sei auch nicht behauptet worden, dass der Kläger "krank gefeiert" habe.
Auch die Überprüfung der in unmittelbarem Zusammenhang mit der erfolgten
Kündigung eingetretenen Erkrankung des Klägers sei nicht geeignet, die
Fortsetzung der Arbeit als unzumutbar erscheinen zu lassen. Der Beklagte habe
lediglich die Krankenkasse aufgefordert, die vom Kläger behauptete Erkrankung zu
überprüfen. Hierin liege nichts Inkriminierendes oder Ehrenrühriges.
Die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit werde auch nicht durch den Vortrag des
Beklagten im Schriftsatz vom 11.5.1999 begründet, wonach der Kläger im Juni 1998
dem Mitarbeiter ... gesagt haben soll: "Ich hau Dir eine rein, Du verlogenes
Arschloch -- ich weiß schon wo ich hinschlagen muss, dass Du gerichtlich nichts
beweisen kannst". Da dieser Vortrag zutreffend sei, könne der Kläger hierauf
nicht die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit stützen.
Bezüglich des weiteren Vorbringens des Beklagten im Berufungsverfahren wird auf
den Inhalt des Schriftsatzes vom 11.12.2000 (Bl. 217 -- 228 d. A.) verwiesen.
Der Beklagte beantragt im Berufungsverfahren,
Das Urteil des Arbeitsgerichtes Rosenheim vom 4.10.2000, 5 Ca 603/00
wird, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger DM
857,60 brutto nebst
4 % Zinsen seit dem 1.06.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst
4 % Zinsen seit dem 1.07.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst
4 % Zinsen seit dem 1.08.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst
4 % Zinsen seit dem 1.09.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst
4 % Zinsen seit dem 1.10.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst
4 % Zinsen seit dem 1.11.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst
4 % Zinsen seit dem 1.12.1999, sowie DM 857,60 brutto nebst
4 % Zinsen seit dem 1.01.2000, sowie DM 857,60 brutto nebst
4 % Zinsen seit dem 1.02.2000, sowie DM 857,60 brutto nebst
4 % Zinsen seit dem 1.03.2000, sowie DM 857,60 brutto nebst
4 % Zinsen seit dem 1.4.2000 zu zahlen, abgeändert, insofern wird die
Klage abgewiesen.
Der Kläger beantragt dagegen
die kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung
und trägt vor, bis zum Erhalt der Kündigung vom 20.3.1999 habe es gegenüber dem
Kläger keinerlei Klagen oder Beanstandungen und keine Vorgabezeiten gegeben. Dem
Beklagten sei bekannt gewesen, dass dem Kläger in seiner damaligen Situation die
Kündigung sehr ungelegen gekommen sei auf Grund seiner Doppelbelastung mit dem
Besuch der Meisterschule und auch vor dem Hintergrund seiner Familie mit damals
drei kleinen Kindern.
Als der Kläger dann Ende April zur Abgabe von Unterlagen während seiner
Arbeitsunfähigkeit in den Betrieb ging, sei ihm der Beklagte vor den Kollegen
sehr feindlich und aggressiv gegenübergetreten und habe sinngemäß gesagt:
"Machst Du es jetzt wie früher mit dem Krankschreiben. Deine Krankschreibung
lasse ich überprüfen. Du hast Büroverbot". Die Unterlagen habe dann der Beklagte
nicht angenommen und sei fortgefahren: "Hast mir die Pause eh schon verdorben.
Wenn Du es so willst, dann wird jetzt schmutzige Wäsche gewaschen. Du versaust
Dir damit alles".
Der Beklagte habe dann entsprechend die Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit des
Klägers durch den medizinischen Dienst der Krankenkasse veranlasst. Der
medizinische Dienst habe aber das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit beim Kläger
bestätigt.
Die Aufforderung zur Aufnahme der Arbeit im Schreiben vom 4.5.1999 sei im
Befehlstone erfolgt, ohne Anrede, mit einem falschen Vorwurf, er habe die
Verschiebung des Gütetermines veranlasst, sowie dem Aufrechterhalten der
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Kündigung.
Dem Beklagten sei mit Schreiben vom 12.5.1999 eindeutig mitgeteilt worden, dass
seine Anweisungen zur Wiederaufnahme der Arbeit sowie zur umgehenden Zusendung
von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen unberechtigt seien. Die vom Kläger
angekündigte schmutzige Wäsche sei dann mit Schriftsatz vom 11.5.1999 beim
Arbeitsgericht Rosenheim eingereicht worden, dessen Inhalt samt und sonders
unrichtig sei und vom Kläger mit Schriftsatz vom 19.7.1999 detailliert richtig
gestellt worden sei. Der Beklagte habe zugeben müssen, dass sein Prozessvortrag
hinsichtlich der angeblichen Abmahnung vom 4.5.1998 unwahr sei. Der übrige
Vortrag stelle sich für den Kläger in höchstem Maße ehrenrührig dar; so werde
die Nichteinhaltung von Vorgabezeiten behauptet, obwohl es solche nicht gegeben
habe; so werde die Bedrohung und Beleidigung eines Auszubildenden behauptet,
obwohl dies unwahr sei; ferner werde ein Krankmachen des Klägers behauptet,
obwohl sich der Kläger damals auf Grund eines Arbeitsunfalles einer
Handoperation habe unterziehen müssen und der behandelnde Arzt noch zwei Wochen
Schonung verordnet habe.
Das Schreiben vom 4.5.1999 erfülle nicht die Anforderungen an ein Angebot, das
Arbeitsverhältnis einvernehmlich bis zur Klärung des Rechtsstreites
fortzusetzen. Die barsche Arbeitsaufforderung stelle rechtlich eine Weisung dar.
Der Weiterbeschäftigungsantrag in der Klage vom 8.4.1999 sei routinemäßig
gestellt und die Weiterarbeit bei der Beklagten sei mit Schreiben vom 12.5.1999
abgelehnt worden. Nach den eskalierenden Vorwürfen gegen den Kläger im
Schriftsatz vom 11.5.1999 sei es für den Kläger auf keinen Fall mehr zumutbar
gewesen, ein Arbeitsangebot des Beklagten anzunehmen. Die Weiterbeschäftigung
sei dann in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr beantragt worden.
Zu berücksichtigen sei auch, dass der Beklagte nach Urteilsverkündung im Februar
2000 wiederum grundlos eine fristlose Kündigung ausgesprochen habe, deren
Unwirksamkeit aber wiederum habe anerkannt werden müssen. Der Kläger habe
daraufhin zum 31.3.2000 selbst gekündigt, obwohl er in der Folgezeit arbeitslos
gewesen sei.
Bezüglich des Vortrages des Klägers im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt
der Schriftsätze vom 15.2.2001 (Bl. 264 -- 275 d. A.) und vom 2.5.2001 (Bl. 316
-- 321 d. A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes Rosenheim
vom 4.10.2000 ist zulässig und zum überwiegenden Teil auch begründet. Der
Beklagte schuldet dem Kläger gemäß § 615 S. 1 BGB nicht das Entgelt für den
gesamten Zeitraum Mai 1999 bis Ende März 2000, sondern nur für die Zeit vom 1.
bis 21.5.2000 mit DM 636,64 brutto und vom 15.3. bis 31.3.2000 mit DM 442,63
brutto. Für die Zeit vom 25.5.1999 bis 14.3.2000 besteht gemäß § 615 S. 2 BGB
kein Entgeltanspruch, da der Kläger in dieser Zeit einen möglichen anderweitigen
Erwerb böswillig unterlassen hat.
1. Der Vergütungsanspruch des Klägers für die Zeit 1. bis 24.5.2000 ergibt sich
aus § 3 Abs. 1 EntgFG. Der Kläger war in diesem Zeitraum -- zuletzt unstreitig
-- arbeitsunfähig krank. Er hat deshalb Anspruch auf Entgeltfortzahlung im
Krankheitsfalle. Der Anspruch beträgt DM 663,94 brutto (DM 857,60 brutto
monatlich : 31 Tage x 24 Tage).
2. Für die Zeit vom 25.5.1999 bis zum Zugang der fristlosen Kündigung vom
13.3.2000 am 15.3.2000 besteht kein Entgeltanspruch.
a) Das Arbeitsgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des
BAG zutreffend ausgeführt, dass der Arbeitgeber auch ohne entsprechendes
Arbeitsangebot des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist in
Annahmeverzug gerät, wenn er bei einer ordentlichen Kündigung nach Ablauf
der Kündigungsfrist dem Arbeitnehmer nicht einen funktionsfähigen
Arbeitsplatz anbietet und keine Arbeit zuweist (BAG AP Nr. 34, 35, 45 zu §
615 BGB). Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank, ist der Annahmeverzug
während dieser Zeit ausgeschlossen. Ist die Arbeitsunfähigkeit beendet, so
tritt der Annahmeverzug wieder ein, ohne dass eine Anzeige der Beendigung
der Arbeitsunfähigkeit erfolgen muss (vgl. BAG AP Nr. 45, 50, 60 zu § 615
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Rechtspr.txt
BGB). Der Annahmeverzug endet auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses die
Weiterarbeit zu den bisherigen Bedingungen anbietet, aber dabei nicht
klarstellt, dass er zu Unrecht gekündigt hat, sondern weiterhin auf der
Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung besteht (vgl. BAG AP Nr. 39 zu §
615 BGB).
b) Aber die Ablehnung des Angebotes des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer für
die Dauer des Kündigungsschutzprozesses weiter zu beschäftigen, kann ein
böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbes im Sinne von § 615 S. 2 BGB
darstellen (BAG RzK I 13 a Nr. 14; BAG vom 16.5.2000 9 AZR 203/99; vom
22.2.2000 BB 2000, 1410). Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes
liegt im vorliegenden Falle ein böswilliges Unterlassen durch den Kläger
vor. Der Arbeitnehmer unterläßt böswillig anderweitigen Erwerb, wenn er
vorsätzlich grundlos Arbeit ablehnt, oder vorsätzlich verhindert, dass ihm
Arbeit angeboten wird. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der
Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es
genügt das vorsätzliche Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten
Gelegenheit zur Erwerbsarbeit (BAG vom 16.5.2000 9 AZR 203/99 m.w.N.).
Eine Anrechnung gemäß § 615 S. 2 BGB kommt auch dann in Betracht, wenn die
Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der
Annahme der Dienste in Verzug befindet (BAG BB 2000, 1410; AP Nr. 39 zu §
615 BGB).
Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung während
des Kündigungsschutzprozesses zu den bisherigen Bedingungen an, so ist die
Frage der Zumutbarkeit der Weiterarbeit für den Arbeitnehmer im Rahmen
einer Interessenabwägung zu klären. Die Zumutbarkeit wird in erster Linie
von der Art zur Kündigung und ihrer Begründung sowie von dem Verhalten des
Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess abhängen (vgl. BAG AP Nr. 39 zu §
615 BGB). Wird eine Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe gestützt,
spricht dieser Umstand eher für die Unzumutbarkeit der vorläufigen
Weiterarbeit, insbesondere wenn eine außerordentliche Kündigung erklärt
wurde, da der Arbeitnehmer bereits durch diese Art der Kündigung in seinem
Ansehen beeinträchtigt wird (vgl. BAG AP Nr. 39 zu § 615 BGB). Hierbei ist
aber auch zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer einen Antrag auf
Weiterbeschäftigung rechtshängig gemacht hat, denn damit lässt er
erkennen, dass das Interesse an Weiterbeschäftigung dem an Rehabilitation
vorgeht (LAG Köln AP Nr. 6 zu § 615 BGB Böswilligkeit).
Bei Anwendung dieser Grundsätze ist festzustellen:
Es liegt ein Arbeitsangebot an den Kläger durch den Beklagten im Schreiben
vom 4.5.1999 vor. Aus diesem Schreiben ist klar und eindeutig zu
entnehmen, dass der Kläger aufgefordert wird, nach Beendigung seiner
Arbeitsunfähigkeit die Arbeit "wie gewohnt wieder aufzunehmen", und zwar
bis zur "endgültigen Klärung" der Wirksamkeit der zum 30.4.1999
ausgesprochenen Kündigung. Auch wenn hierbei das Wort "Angebot" nicht
benutzt wird, sondern ein "Befehlston" angeschlagen wird, wie der Kläger
meint, so liegt hier dennoch ein Angebot zur Weiterarbeit während der
Dauer des Kündigungsschutzprozesses vor. Der Kläger bzw. seine
Prozessbevollmächtigte wusste, dass der Beklagte die Arbeitsaufnahme des
Klägers nicht einseitig anordnen kann. Selbst wenn man also davon ausgehen
würde, dass der Beklagte eine einseitige Arbeitsaufforderung erklärt hat,
so liegt hierin gemäß § 140 BGB zumindest auch das Angebot an den Kläger,
die Arbeitsleistung während des Kündigungsschutzprozesses zu erbringen;
denn entscheidend für den Beklagten war, dass der Kläger weiter seine
Arbeitsleistung erbringt und nicht, durch welches Rechtsgeschäft dies
erreicht wird, ob durch eine einseitige Anordnung oder durch Angebot und
Annahme.
Der Kläger wusste, was der Beklagte mit seinem Schreiben vom 4.5.1999
wollte. Nämlich, dass der Kläger nach Beendigung seiner Arbeitsunfähigkeit
die Arbeit wieder aufnimmt und zwar bis zur endgültigen Klärung der
Rechtswirksamkeit der Kündigung. Der Kläger hätte durch ausdrückliche oder
konkludente Willenserklärung mit dem Beklagten eine Vereinbarung über die
Weiterarbeit herbeiführen können.
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Die Weiterarbeit war dem Kläger auch nicht unzumutbar. Der Beklagte hat am
20.3.1999 lediglich eine ordentliche Kündigung ausgesprochen. Der Beklagte
trägt im Schriftsatz vom 11.5.1999 zur Begründung dieser Kündigung vor,
dass sie aus "Verhaltensgründen" erfolgt sei. Als Hauptgrund wird
angeführt, der Kläger habe "erhebliche Leistungsdefizite offenbart". Dabei
wird dem Kläger nicht vorgehalten, er habe eine qualitative
Schlechtleistung erbracht, sondern der Vorwurf lautet, er habe die
angemessene Arbeitszeit für die zu erbringende Werkleistung überschritten,
er habe also zu langsam gearbeitet mit der Folge, dass die vom Kläger
produzierten Gegenstände nur mit Verlust verkauft werden konnten. Dieser
Vortrag enthält nichts Ehrenrühriges, zumal dem Kläger nicht vorgeworfen
wurde, er habe absichtlich zu langsam gearbeitet. Der Kündigungsgrund
liegt damit eher in einem personenbedingten/betriebsbedingten Bereich
dahingehend, dass die zwar qualitative gute Arbeit des Klägers für den
Beklagten wirtschaftlich nicht tragbar ist, da Werkstücke nicht
gewinnbringend verkauft werden können.
Was den Vortrag des Ausspruches von Abmahnungen am 4.5. und 6.7.1998
angeht, die aber nicht ausgesprochen wurden, so bauscht der Kläger hier
die Angelegenheit künstlich auf. Was unter einer Abmahnung im Rechtssinne
zu verstehen ist, ist gesetzlich nicht geregelt, sondern von der
Rechtsprechung entwickelt worden. So ist es nicht verwunderlich, dass
tische Laien die Anforderungen an das Vorliegen einer Abmahnung nicht
genau kennen und auch eine Ermahnung, einen Hinweis, eine Rüge oder auch
eine sonst den Arbeitnehmer kritisierende Äußerung des Arbeitgeber ohne
Androhung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfalle
als Abmahnung ansehen. Dies ist im Rahmen von Arbeitsgerichtsprozessen
immer wieder festzustellen, insbesondere wenn es sich um Prozesse zwischen
Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus Kleinbetrieben ohne Personal- und oder
Rechtsabteilung handelt. Es ist also völlig überzogen, wenn der Kläger dem
Beklagten nun vorwerfen will, er habe im Prozess bewusst unwahr
vorgetragen.
Auch der Umstand, dass der Beklagte den Vorfall im Juni 1998 zwischen dem
Kläger und dem Auszubildenden ... vorgetragen und die angebliche Äußerung
des Klägers hierbei zitiert und unter Beweis gestellt hat, vermag die
Unzumutbarkeit der Weiterarbeit nicht zu rechtfertigen. Selbst wenn der
Kläger davon überzeugt ist, dass sich dieser Vorfall anders zugetragen hat
und er die ihm zur Last gelegte Äußerung nicht gemacht hat, so muss er
sich klarmachen, dass der Beklagte zur Wahrung seiner berechtigten
Interessen kündigungsrelevante Vorgänge in den Prozess einführen darf, und
dass der Arbeitgeber, wenn er einen Vorfall selbst nicht miterlebt hat,
hierbei auf die Bekundungen Dritter angewiesen ist. Ein vorwerfbares
Verhalten des Beklagten wäre also nur dann gegeben, wenn sein Vortrag im
Prozess nicht mit dem übereinstimmen würde, was ihm vom als Zeugen
benannten Auszubildenden ... hierzu mitgeteilt wurde, wenn also der
Beklagte bewusst unwahr vorgetragen hätte; hiervon kann aber mangels
konkreter Anhaltspunkte nicht ausgegangen werden.
Auch der Umstand, dass der Beklagte eine Überprüfung der
Arbeitsunfähigkeit des Klägers durch den medizinischen Dienst der
Krankenkassen veranlasst hat, begründet nicht die Unzumutbarkeit der
Weiterarbeit. Damit hat der Beklagte nur von einer gesetzlich geregelten
Möglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 Nr. 3b SGB V Gebrauch gemacht. Der Beklagte
konnte auch nur eine Anregung an die Krankenkasse hierzu geben; es oblag
der Entscheidung der Krankenkasse, ob Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit
vorliegen und deshalb eine Kontrolluntersuchung durchgeführt wird.
Sprechen wie hier die Umstände nicht evident und zwingend für die Annahme
der Unzumutbarkeit der Weiterarbeit, und ist eine abwägende Wertung nötig,
so ist selbst dann, wenn man davon ausginge, dass die Gesamtumstände eher
dafür sprechen, dass der Beklagte kein Vertrauen mehr in die
Arbeitsleistung des Klägers und in sein Arbeitsverhalten hatte, und damit
durchaus die Annahme der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung in
Betracht zu ziehen ist, im vorliegenden Falle entscheidend, dass der
Kläger mit seiner Klage gegen die Kündigung vom 20.3.1999 zugleich auch
eine Klage auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen
erhoben hat. Mit Erhebung dieser Weiterbeschäftigungsklage hat der Kläger
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Rechtspr.txt
für den Beklagten deutlich gemacht, dass er nach Ablauf der
Kündigungsfrist bei ihm weiter beschäftigt werden will, dass der Kläger
also keinen Grund sieht, der ihm die tatsächliche Weiterarbeit beim
Beklagten unzumutbar machen würde. Der Kläger hat auch den
Weiterbeschäftigungsantrag während des Verfahrens nicht zurückgenommen,
sondern die Klägervertreterin hat erst im Termin vom 24.2.2000 erklärt,
dass der Weiterbeschäftigungsantrag nicht aufrechterhalten werde.
Zumindest bis dahin war der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers
rechtshängig und der Beklagte musste davon ausgehen, dass der Kläger
diesen Antrag weiterhin verfolgt.
Der Kläger hat diesen Antrag nicht zurückgenommen, obwohl sich der
Beklagte nach dem Vortrag des Klägers Ende April, als der Kläger den
Betrieb aufsuchte, sehr feindlich und aggressiv verhielt, und obwohl im
Laufe des Kündigungsschussprozesses auch der Schriftsatz des Beklagten vom
11.5.1999 eingereicht wurde. Das Berufungsgericht teilt die Auffassung des
Landesarbeitsgerichtes Köln (AP Nr. 6 zu § 615 BGB Böswilligkeit), dass
ein Arbeitnehmer, der einen Antrag auf Weiterbeschäftigung stellt, zu
erkennen gibt, dass er die bisherige Arbeit auch vor dem rechtskräftigen
Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weitermachen möchte und er damit
sein Weiterbeschäftigungsverlangen über ein ledigliches
Rehabilitationsinteresse stellt. Die Ablehnung des Arbeitsangebotes durch
den Arbeitgeber widerspricht dann dem vom Arbeitnehmer selbst geäußerten
Wunsch auf Weiterbeschäftigung und stellt ein böswilliges Unterlassen dar.
Es ist nämlich widersprüchlich und treuwidrig, einerseits die
Weiterbeschäftigung zu fordern und andererseits die vom Arbeitgeber dann
angebotene Weiterarbeit abzulehnen.
Das Weiterbeschäftigungsverlangen des Klägers ist auch nicht durch das
Schreiben der Klägervertreterin vom 12.5.1999 beseitigt worden. Dieses
Schreiben war eine Reaktion auf das Schreiben des Beklagten vom 4.5.1999.
In Ziffer 1 des Schreibens vom 12.5.1999 wurde lediglich erklärt, wieso
der Gerichtstermin verlegt wurde. In Ziffer 2 dieses Schreibens ist
ausgeführt, dass "die Forderungen" des Beklagten "unberechtigt sind"; aber
Ausführungen darüber, welche Forderungen damit gemeint sind, fehlen.
Sollte damit gemeint sein, die Forderung, dass der Kläger wieder die
Arbeit aufnimmt, sei unberechtigt, so ist dies zutreffend, da der Beklagte
eine Weiterarbeit durch den Kläger nicht fordern konnte. Damit wurde aber
nicht klargestellt, dass der Kläger an seinem
Weiterbeschäftigungsverlangen, das gerichtlich anhängig war, nicht mehr
festhält. Es fehlt sowohl eine Erklärung hierzu als auch eine
entsprechende Begründung. Im Übrigen hätte der Kläger im Verfahren auf
Weiterbeschäftigung deutlich machen müssen, dass und warum er das
Weiterbeschäftigungsverlangen nicht mehr aufrechterhält.
3. Dagegen ist die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit eingetreten mit Ausspruch
der erneuten, diesmal fristlosen Kündigung vom 13.3.2000, zugegangen am
15.3.2000. Mit der fristlosen Kündigung hat der Beklagte zu erkennen gegeben,
dass er sich unter allen Umständen vom Kläger trennen will und ihm auch an einer
Weiterarbeit des Klägers nichts mehr liegt. Im Übrigen beeinträchtigt eine
fristlose Kündigung den Arbeitnehmer auch in seinem gesellschaftlichen Ansehen
(vgl. BAG AP Nr. 39 zu § 615 BGB). Hinzu kommt, dass auch das
Weiterbeschäftigungsverlangen des Klägers aus dem Verfahren gegen die Kündigung
vom 20.3.1999 nur soweit reichen konnte, bis die erneute Kündigung vom 13.3.2000
ausgesprochen wurde. Damit war mit Zugang der außerordentlichen Kündigung vom
13.3.2000 ein böswilliges Unterlassen des Klägers im Sinne von § 615 S. 2 BGB
nicht mehr gegeben. Der Beklagte schuldet somit für die Zeit vom 15.3. bis
31.3.2000 noch das Arbeitsentgelt gemäß § 615 S. 1 BGB mit DM 442,63 brutto (DM
857,60 brutto : 31 Tage x 16 Tage).
4.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Gegen dieses Urteil wurde das Rechtsmittel der Revision nicht zugelassen, da die
Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind. Das Berufungsgericht hat sich bei
seiner Entscheidung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes gehalten
und den Sachverhalt unter diese Grundsätze subsumiert.
Aus diesem Grunde steht dem Kläger das Rechtsmittel der Revision nur zu, wenn
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diese im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a ArbGG) von
Bundesarbeitsgericht zugelassen wird.
Nr: 600003625
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin 6. Kammer
Datum: 4. Mai 2001
Az: 6 Sa 2799/00
NK: BGB § 613a, KSchG § 1 Abs 2 S 1 Alt 3, KSchG § 1 Abs 3 S 1 Halbs 1
Titelzeile
(Schließung einer Dienststelle)
Leitsatz
Solange nicht auszuschließen ist, daß es noch zu einem Betriebs(teil)übergang
kommen wird, ist eine um mehrere Monate vorzeitige Kündigung wegen
beabsichtigter Betriebsstillegung oder Schließung einer Dienststelle nicht
dringend, sondern unverhältnismäßig, weil sie die Rechtsposition des betroffenen
Arbeitnehmers verschlechtert, indem sie ihn auf einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH
verweist, auf den § 1 Abs 3 S 1 Hs 1 KSchG keine Anwendung findet.
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 4 AZN 495/01)
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe)
LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr 59 (Leitsatz 1 und Gründe)
weitere Fundstellen
EzA-SD 2001, Nr 14, 13 (Leitsatz 1)
ZTR 2001, 375 (Leitsatz 1)
BuW 2001, 788 (Leitsatz 1)
ARST 2001, 237 (Leitsatz 1)
AuA 2002, 46 (Leitsatz 1)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Berlin 24. Oktober 2000 86 Ca 17580/00 Urteil
nachgehend BAG 2001-09-26 4 AZN 495/01 Beschluß (nicht dokumentiert)
Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom
24. Oktober 2000 -- 86 Ca 17580/00 -- im Kostenpunkt und insoweit geändert, wie
die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt worden ist, und die
Klage insoweit abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 25% und die Beklagte zu 75%
zu tragen.
3.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Der am 20. Juni 1948 geborene Kläger stand seit dem 01. Dezember 1992 in den
Diensten der Beklagten, zuletzt als Referent Controlling im Bereich ZFC.
Gemäß einem Bericht des Bundesministeriums für Finanzen (BMF) an den
Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestags vom 07. Februar 2000 sollten
spätestens Ende des Jahres sämtliche verbliebenen, nicht bereits auf Dritte
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Rechtspr.txt
übertragenen oder abgearbeiteten Aufgaben der Beklagten geschäftsbesorgend mit
dem zur Aufgabenerledigung notwendigen Personal durch die KfW-F und B
gesellschaft mbH (FuB), einer Tochtergesellschaft der Kreditanstalt für
Wiederaufbau, übernommen werden. Vorgesehen war auch die Wahrnehmung von
Finanzangelegenheiten und die Verantwortung für sonstige Querschnittsaufgaben
durch die FuB. Zur Wahrnehmung der Rechts- und Fachaufsicht sollte sich der
Präsident der Beklagten des Apparats der FuB und ggf. externer Zuarbeit
bedienen.
Auf der Grundlage dieses Beschlusses wurde am 18. April 2000 der
Vorstandsbeschluss befasst, wonach die noch verbliebenen Aufgaben spätestens bis
zum 31. Dezember 2000 entweder erledigt oder auf geeignete Dienstleister
übertragen sein und die verbliebenen Restaufgaben ab 01. Januar 2001 ebenfalls
von geeigneten Dienstleistern wahrgenommen werden sollten. Allen Mitarbeitern
sollte zum Jahresende wegen Stillegung der Dienststelle einheitlich unter
Beachtung der längsten Kündigungsfrist gekündigt werden. Der Vorstand nahm
zugleich zur Kenntnis, dass eine Aufgabenübertragung grundsätzlich mit dem
zugehörigen Personal im Wege des Teilbetriebsübergangs erfolgen sollte, sofern
die Identität der Organisation beim Übernehmer im wesentlichen erhalten bliebe.
Nach Anhörung des Personalrats kündigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben
vom 26. Mai 2000 zum Jahresende, das dem Kläger am 06. Juni 2000 zuging.
Das Arbeitsgericht Berlin hat auf die rechtzeitig erhobene Klage hin
festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung
nicht aufgelöst werde, und die Beklagte zugleich verurteilt, den Kläger bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Referent Controlling
weiterzubeschäftigen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die
Beklagte habe angesichts der substantiierten Einlassung des Klägers nicht
hinreichend konkret die Voraussetzungen für eine ernsthafte und endgültige
Absicht dargelegt, die Beschäftigungsdienststelle des Klägers stillzulegen.
Gegen dieses ihr am 28. November 2000 zugestellte Urteil richtet sich die am 22.
Dezember 2000 eingelegte und am 21. Februar 2001 nach Verlängerung der
Begründungsfrist bis zum folgenden Tag begründete Berufung der Beklagten. Sie
meint, die Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit ihres Stillegungsbeschlusses sei
nicht dadurch in Frage gestellt worden, dass man gehofft habe,
Organisationsteileinheiten könnten identitätswahrend auf etwaige
Geschäftsbesorger übergehen, sofern diese bereit seien, auch entsprechende
Hauptbelegschaftsteile aus einzelnen operativen Bereichen zu übernehmen. Zur
Zeit der Kündigung in Betracht kommende Geschäftsbesorger, wie etwa die FuB,
hätten zwar signalisiert, Tätigkeiten aus operativen Bereichen fortzuführen,
eine Übernahme von Hauptbelegschaftsteilen aber offengelassen, weil sie diese
nicht im Umfang des Jahres 2000 benötigt hätten.
Der Stillegungsbeschluss vom 18. April 2000 sei auch zum Ende des Jahres
umgesetzt worden. Einziger Stelleninhaber sei ab dem 01. Januar 2001 ihr
Präsident, dem am neuen Dienstsitz in den Büroräumen der FuB lediglich zwei
Sekretärinnen, der B mbH, einer Geschäftsbesorgerin, gegen Rechnung zur
Verfügung gestellt würden. Die übrigen Räume würden vom Vorsitzenden des
Verwaltungsrats, einem zur B beurlaubten Beamten des BMF, dem Mitarbeiter einer
Unternehmensberatung und einem freiberuflichen Unternehmensberater genutzt.
Allerdings trete die FuB aufgrund des mit ihr am 11. Oktober 2000 geschlossenen
Restgeschäftsbesorgungsvertrags unter ihrem Namen als "BvS" auf.
Damit sei ihr auch eine Weiterbeschäftigung des Klägers unmöglich geworden,
zumal ihr nach dessen eigenem Vortrag die notwendigen Arbeitssubstrate nicht
mehr zur Verfügung stünden. Dementsprechend nehme der Kläger nunmehr auch die
FuB auf Weiterbeschäftigung in Anspruch, der alle Akten und Vorgänge sowie die
für das Controlling erforderlichen Zwischenarchive übergeben worden seien.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Änderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er tritt den Angriffen der Berufung entgegen und verweist insbesondere darauf,
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Rechtspr.txt
dass durch den Geschäftsbesorgungsvertrag vom 11. Oktober 2000 auch verbliebene
Querschnittsaufgaben auf die FuB übertragen worden seien, wie Nr. 23 der
Hauszeitschrift der KFW aus Dezember 2000 (Ablichtung Bl. 286 d. A.) zu
entnehmen sei.
Die Akte des Arbeitsgerichts Berlin zum Rechtsstreit des Klägers mit der FuB -47 Ca 6731/01 -- ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
Entscheidungsgründe
1. Die innerhalb der gemäß § 66 Abs. 1 S. 4 ArbGG verlängerten Begründungsfrist
ordnungsgemäß begründete Berufung der Beklagten ist nur zum Teil in der Sache
begründet.
1.1 Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht durch ordentliche Kündigung der
Beklagten vom 26. Mai 2000 zum 31. Dezember 2000 aufgelöst worden. Die Kündigung
war vielmehr gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, weil sie nicht durch dringende
betriebliche Erfordernisse bedingt war, die einer Weiterbeschäftigung des
Klägers entgegenstanden (§ 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 3 KSchG).
1.1.1 Es erschien bereits zweifelhaft, ob die Beklagte zur Zeit des Zugangs der
Kündigung einen ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hatte, ihre
Dienststelle zum 31. Dezember 2000 aufzulösen. Näher lag es, von einer bloßen
räumlichen Verlagerung unter gleichzeitiger, wenn auch weitgehender
Einschränkung zu sprechen, weil die Beklagte nach ihrer eigenen Darstellung in
den Räumen der FuB durch ihren Präsidenten Aufsichtstätigkeiten ausübt und ihr
hierzu zwei Sekretärinnen und drei Fachkräfte von ihren Dienstbesorgern zur
Verfügung gestellt werden. Auch fehlt es an der erforderlichen Endgültigkeit
einer Stillegungsentscheidung, solange noch über eine Fortführung durch Dritte
verhandelt wird (vgl. BAG, Urteil vom 10.10.1996 -- 2 AZR 477/95 -- AP KSchG
1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 zu II 1 b (2) (b) d. Gr.). Dies umso
mehr, wenn den Beteiligten von einem gemeinsamen Träger, wie im vorliegenden
Fall durch die Bundesrepublik Deutschland im Bericht des BMF vom 07. Februar
2000, vorgegeben wird, zur Erledigung der verbliebenen Aufgaben erforderliches
Personal ebenfalls zu übertragen bzw. zu übernehmen.
1.1.2 Die am 06. Juni 2000 zugegangene Kündigung war jedenfalls nicht durch
dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, weil die Beklagte damit die für
den Kläger maßgebliche Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende um mehr
als das Doppelte überschritten hat, obwohl zur damaligen Zeit zumindest nicht
auszuschließen war, dass es noch zu Betriebsteilübergängen kommen würde, die
auch Arbeitsplätze für Querschnittsaufgaben erfassten, wie es dann ja auch
ausweislich Nr. 23 der Hauszeitschrift der KFW aus Dezember 2000 aufgrund des
Geschäftsbesorgungsvertrages vom 11. Oktober 2000 tatsächlich geschehen ist.
Eine solche vorzeitige Kündigung erscheint auch unter Berücksichtigung eines
etwaigen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS des betroffenen Arbeitnehmers gegen einen
Betriebsteilerwerber deshalb als unverhältnismäßig, weil ein derartiger Anspruch
für den Arbeitnehmer mit Rücksicht darauf eine schwächere Rechtsposition
bedeutet, dass bei einer ggf. erforderlichen Auswahl § 1 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 KSchG
keine Anwendung findet (dazu BAG, Urteil vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -- AP
KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 zu II B 3 c, aa d.Gr.). Demgegenüber
genügt das Interesse des Arbeitgebers an einer vereinfachten Abwicklung und
Herausstellung seiner Stillegungsabsicht nicht, um ohne Not derart vorzeitig
wirksam kündigen zu können (vgl. BAG, Urteil vom 10.10.1996 -- 2 AZR 651/95 -NZA 1997, 92 zu II 3 a d Gr.).
1.2 Die Beklagte ist seit dem 01. Januar 2001 nicht mehr verpflichtet, den
Kläger als Referenten weiterzubeschäftigen. Da ihr dies nach ihrer insoweit
unwidersprochenen Darstellung aufgrund Übergabe sämtlicher hierfür
erforderlichen Arbeitssubstrate an die FuB schon nicht mehr möglich ist (§§ 275
Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB), konnte dahinstehen, ob nicht auch ihre
Passivlegitimation durch einen Übergang des Arbeitsverhältnisses zum Kläger auf
die FuB gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zum 01. Januar 2001 entfallen ist.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren
nicht erfüllt.
Corts
Krawczyk
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Maerz
Nr: 600004224
Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen 3. Kammer
Datum: 17. April 2001
Az: 3 Ta 118/01
NK: ArbGG § 12 Abs 7 S 1, ZPO § 5, GKG § 19 Abs 1 S 2
Titelzeile
(Streitwert - mehrere Kündigungen - WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH)
Leitsatz
Bei mehreren Kündigungen, die in einem Verfahren angegriffen werden, ist für die
jeweiligen Kündigungen dann ein gesonderter Wert anzusetzen, wenn mit der
vorangegangenen Kündigung kein enger tatsächlicher oder wirtschaftlicher
Zusammenhang besteht.
Ein Weiterbeschäftigungsbegehren ist mit einem Bruttomonatsentgelt zu
berücksichtigen, und zwar auch dann, wenn insoweit ein unechter Hilfsantrag
gestellt wird.
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe)
NZA-RR 2001, 495-496 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Hildesheim 8. März 2001 1 Ca 528/00 Beschluß
Nr: 600003703
Gericht: BAG 2. Senat
Datum: 5. April 2001
Az: 2 AZR 217/00
NK: BGB § 626
Titelzeile
(Verdachtskündigung; Suspendierung)
Leitsatz
Der Verdacht einer schwerwiegenden strafbaren Handlung ist grundsätzlich auch
dann geeignet, dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die
Dauer einer längeren Frist unzumutbar zu machen, wenn der Arbeitnehmer bereits
von der Arbeitspflicht freigestellt ist. Die unwiderrufliche Freistellung des
Arbeitnehmers ist allerdings bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen.
Fundstelle
AP Nr 34 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung (Leitsatz 1 und Gründe, red.
Leitsatz)
EBE/BAG Beilage 2001, Ls 124/01
NZA 2001, 837-840 (Leitsatz 1 und Gründe)
NJW 2001, 3068-3070 (Leitsatz 1 und Gründe)
DB 2001, 1941-1943 (Leitsatz 1 und Gründe)
EzBAT § 54 BAT Verdachtskündigung Nr 15 (red. Leitsatz 1-2 und Gründe)
BB 2001, 2062-2063 (Leitsatz 1 und Gründe)
EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr 10 (Leitsatz 1 und Gründe, red.
Leitsatz 1-2)
Seite 80
Rechtspr.txt
RzK I 8c Nr 58 (Leitsatz 1 und Gründe)
AR-Blattei ES 1010.8 Nr 91 (Leitsatz 1 und Gründe)
ARST 2001, 224-227 (Leitsatz 1 und Gründe)
AuA 2002, 87-88 (Leitsatz 1 und Gründe)
weitere Fundstellen
EzA-SD 2001, Nr 8, 5 (Kurzwiedergabe)
BB 2001, 989-990 (Kurzwiedergabe)
ArbuR 2001, 191-192 (Kurzwiedergabe)
AuA 2001, 277 (Kurzwiedergabe)
FA 2001, 189-190 (Kurzwiedergabe)
EzA-SD 2001, Nr 14, 13 (Leitsatz 1)
ARST 2001, 166 (Kurzwiedergabe)
BB 2001, 1536 (Leitsatz 1)
ArbuR 2001, 317 (red. Leitsatz 1)
FA 2001, 275 (Leitsatz 1, Kurzwiedergabe)
ArztuR 2001, 106 (red. Leitsatz)
PersR 2001, 441 (Leitsatz 1)
ZTR 2001, 526 (Leitsatz 1)
Diese Entscheidung wird zitiert von:
AuA 2002, 88, Peglau, Jens (Anmerkung)
Verfahrensgang:
vorgehend LArbG Düsseldorf 28. Oktober 1999 2 Sa 1047/99 Urteil
vorgehend ArbG Wuppertal 9. März 1999 8 Ca 4097/98 Urteil
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 28. Oktober 1999 - 2 Sa
1047/99 - aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Wuppertal vom 9. März 1999 - 8 Ca 4097/98 - wird
zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
Der 36 Jahre alte, von seiner Ehefrau getrennt lebende Kläger war seit 1. Juni
1983 bei der beklagten Bank zuletzt als Kundenberater in deren Filiale W zu
einem Monatsgehalt von 6.000,00 DM brutto beschäftigt. Mit Schreiben vom 30.
Juli 1998 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine Abmahnung aus, da er es
versäumt habe, einen im Zusammenhang mit einem Betrugsfall am 2. Juli 1998
vorgelegten EC-Scheck in Höhe von 92.000,00 DM vor Barauszahlung einem
Autorisierten zur zweiten Unterschrift vorzulegen, obwohl nach der
Betriebsordnung der Bank eine derartige Verpflichtung bei Beträgen ab 50.000,00
DM bestehe. Wegen des dieser Abmahnung zugrunde liegenden Sachverhalts schlossen
die Parteien am 27. August 1998 eine schriftliche Vereinbarung, wonach das
Anstellungsverhältnis aus dringenden betrieblichen Gründen zum 31. März 1999 bei
gleichzeitiger unwiderruflicher Freistellung des Klägers von seiner
Dienstverpflichtung unter Fortzahlung seiner Bezüge und gegen Zahlung einer
Abfindung von 106.000,00 DM brutto beendet werden sollte. Bei Beendigung des
Arbeitsverhältnisses vor dem 31. März 1999 sollten - abgesehen von dem Fall der
vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Kläger - die Ansprüche
des Klägers aus dieser Vereinbarung erlöschen.
Mit Schreiben vom 23. September 1998, dem Kläger zugegangen am 25. September
1998, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach Anhörung des
Betriebsrats, der der Kündigung widersprach, fristlos und hilfsweise
fristgerecht zum 31. März 1999. Die ausdrücklich als Verdachtskündigung
bezeichnete Kündigung stützt die Beklagte auf weitere Auffälligkeiten im
Verhalten des Klägers bei der Einlösung des Schecks über 92.000,00 DM und auf
ein Vorkommnis vom 28. April 1998 mit der Kundin B., aus dem die Beklagte den
dringenden Verdacht herleitet, der Kläger habe von dieser Kundin 51.400,00 DM
(fälliges Festzinssparen) entgegengenommen, davon 480 Stück Euro Renta-Papiere
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Rechtspr.txt
im Rahmen eines Tafelgeschäfts erworben und diese nebst dem Restbetrag selbst in
Besitz genommen.
Der Kläger hält die Kündigung für rechtsunwirksam. Er hat vorgetragen,
hinsichtlich des bereits mit der Abmahnung vom 30. Juli 1998 gerügten Verhaltens
bei der Auszahlung des Euroschecks über 92.000,00 DM sei zwar richtig, daß er
den Auszahlungsbeleg nicht von einer dazu legitimierten vorgesetzten Person habe
abzeichnen lassen, weil er davon ausgegangen sei, dies sei nur bei Beträgen über
100.000,00 DM erforderlich. Dieser Meinung seien zahlreiche andere Mitarbeiter
im Hause der Beklagten und offenbar auch die Kassiererin gewesen, da sie sonst
den Betrag nicht an ihn ausgezahlt hätte. Da das Konto genügend Deckung
aufgewiesen habe, habe er sich den Betrag auszahlen lassen, außerdem den
Personalausweis der Kundin mit Rücksicht auf das Geldwäschegesetz fotokopiert
sowie die Unterschrift der Kundin auf dem Auszahlungsbeleg kontrolliert und mit
dem Personalausweis und der hinterlegten Unterschrift verglichen. Da alles
übereingestimmt habe, hätten aus seiner Sicht keine Bedenken gegen die
Auszahlung des Betrages bestanden.
Soweit ihn die Beklagte verdächtige, am 28. April 1998 zu Lasten der Zeugin B.
480 Stück Euro Renta mit einem Wert von 48.369,60 DM sowie einen Barbetrag von
3.030,40 DM veruntreut zu haben, sei dies nicht zutreffend. Er habe der Kundin
an diesem Tage 480 Stück Euro Renta verkauft und den noch verbleibenden
Barbetrag an die Kundin ausgezahlt. Gleichzeitig habe die Kundin bei der
Beklagten ein Bankschließfach angemietet. Er habe sie nach Aushändigung eines
Umschlages mit den Euro Renta-Anteilen zu dem Schließfach begleitet. Die Zeugin
habe dann, ohne daß er dies näher beobachtet habe, Papiere in das Schließfach
gelegt, worauf der Safe wieder verschlossen worden sei. Auch aufgrund der
näheren Umstände könne auf ihn nicht der Verdacht fallen, die Papiere und das
restliche Geld veruntreut zu haben. Es sei schon erstaunlich, daß der Zeugin
angeblich erst im September 1998 aufgefallen sei, daß die entsprechenden Papiere
nicht in ihrem Schließfach gewesen seien und sie auch den Differenzbetrag nicht
ausgezahlt bekommen habe. Denkbar sei, daß die Zeugin die Euro Renta-Anteile in
ihrer Handtasche belassen und versehentlich mitgenommen oder irgendwie sonst
verschludert habe oder daß sie diese Papiere im Saferaum vergessen und dann
jemand anders diese mitgenommen habe, möglicherweise sogar zusammen mit dem
ausgezahlten Restbetrag. Es bestehe auch kein hinreichender Verdacht, daß er wie die Beklagte vermute - am 7. Juli 1998 die in Rede stehenden Euro
Renta-Papiere bei den umliegenden Filialen der Beklagten verkauft habe. Zwar
habe er an diesem Tage freigehabt. Der erste Verkauf sei jedoch schon um 9.33
Uhr bei der Filiale K erfolgt. Er sei am 7. Juli 1998 frühestens um 8.55 Uhr aus
dem Haus gegangen und hätte bis 9.33 Uhr mit dem Pkw die Filiale K nicht
erreichen können.
Der Kläger hat beantragt
festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis durch die
außerordentliche Kündigung vom 23. September 1998 nicht beendet
worden ist.
Die Beklagte hat zur Stützung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, Anlaß zu
der Kündigung habe eine Straftat des Klägers gegeben, von der sie bei Abschluß
der Vereinbarung vom 27. August 1998 noch keine Kenntnis gehabt habe. In dem
Kundengespräch vom 28. April 1998 habe der Kläger der Zeugin B. empfohlen, das
Guthaben aus einem fälligen Festzinssparen in Euro Renta-Anteilen wieder
anzulegen. Er habe sich von der Zeugin einen Quittungsbeleg über die Auszahlung
von 51.400,00 DM unterschreiben lassen. Vom Kläger seien dann 480 Stück Euro
Renta im Gesamtwert von 48.369,60 DM erworben worden. Der Differenzbetrag in
Höhe von 3.030,40 DM sei laut Auszahlungsquittung an die Zeugin ausgezahlt
worden. Beides habe die Zeugin jedoch vom Kläger nicht erhalten. Dies ergebe
sich schon daraus, daß der Kläger den Kauf der Euro Renta-Anteile und die
Restbarauszahlung erst um 14.27 Uhr gebucht habe, die Zeugin das neu
eingerichtete Schließfach jedoch lediglich vormittags zwischen 10.00 und 11.00
Uhr benutzt habe. Erst bei einem späteren Gespräch mit der Zeugin sei diese
Unregelmäßigkeit aufgefallen. Bei der zusammen mit der Zeugin vorgenommenen
Öffnung des Schließfachs seien die Euro Renta-Anteile nicht vorgefunden worden.
Aus der Besucherkarte ergebe sich, daß das Schließfach zwischen dem 28. April
und dem 2. September 1998 nicht mehr geöffnet worden sei. Nach internen
Überprüfungen habe sie am 18. September 1998 erfahren, daß am 7. Mai 1998
sämtliche 480 Euro Renta-Anteile gegen Auszahlung des Gegenwertes bei drei ihrer
Filialen in bar verkauft worden seien. Ob der Kläger selbst, der an diesem Tag
freigehabt habe, diese Anteile eingelöst oder er sich hierzu einer dritten
Person bedient habe, entziehe sich ihrer Kenntnis.
Seite 82
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf
die Berufung des Klägers der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom
Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die
Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Die Kündigung der Beklagten hat das
Arbeitsverhältnis aufgelöst.
I. Das Landesarbeitsgericht hat - kurz zusammengefaßt - angenommen, die
außerordentliche Verdachtskündigung der Beklagten sei rechtsunwirksam. Zwar sei
in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, daß gegenüber dem
Kläger der dringende Verdacht bestehe, daß er am 28. April 1998 zu Lasten des
Kontos der Zeugin die Euro Renta-Anteile erworben und an die Zeugin weder diese
Investmentanteile noch den Differenzbetrag zu den von ihrem Konto ausgezahlten
51.400,00 DM ausgehändigt habe. Weiter bestehe der dringende Verdacht, daß der
Kläger am 7. Mai 1998 die Euro Renta-Anteile bei den drei Filialen der Beklagten
eingelöst habe und sich die Gegenwerte habe auszahlen lassen. Die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf des durch die Auflösungsvereinbarung
vereinbarten Beendigungstermins am 31. März 1999 sei der Beklagten gleichwohl
zumutbar gewesen. Da der Kläger bis zum vereinbarten Ende des
Arbeitsverhältnisses unwiderruflich von der Verpflichtung der Arbeitsleistung
freigestellt worden sei, könne auch ein dringender Tatverdacht das für die
Fortsetzung eines aktiven, in Vollzug befindlichen Arbeitsverhältnisses
erforderliche Vertrauen nicht mehr zerstören.
II. Dem folgt der Senat nicht. Die Revision rügt zutreffend eine Verletzung des
§ 626 Abs. 1 BGB.
1. Nach dieser Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne
Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen,
aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht
zugemutet werden kann. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung, von der auch das
Landesarbeitsgericht ausgeht, kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung,
sondern schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren oder sonstigen
Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem
verdächtigten Arbeitnehmer darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt dann vor,
wenn und soweit der Arbeitgeber eine Kündigung damit begründet, gerade der
Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens
habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen
zerstört. Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf,
der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund
dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den
Kündigungsentschluß maßgebend, daß der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des
Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen
hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. § 626 Abs. 1 BGB läßt eine
Verdachtskündigung dann zu, wenn starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen
gründen, wenn die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der
Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts
unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben
hat (vgl. BAG 14. September 1994 - 2 AZR 164/94 - BAGE 78, 18; 20. August 1997 2 AZR 620/96 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27 = EzA BGB § 626
Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7; 18. November 1999 - 2 AZR 743/98 - AP aaO
Nr. 32 = EzA aaO Nr. 9).
2. Rechtlich zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zunächst davon ausgegangen,
daß der gegen den Kläger aufgrund objektiver Tatsachen bestehende Verdacht,
strafbare Handlungen zu Lasten der Zeugin B. begangen zu haben, an sich als
wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB geeignet war, das Arbeitsverhältnis mit
dem Kläger fristlos zu beenden.
a) Unter Berücksichtigung des unstreitigen Sachverhalts und des Ergebnisses der
erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme hat das Landesarbeitsgericht in
Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht angenommen, gegenüber dem Kläger bestehe
der dringende Verdacht, die Zeugin B., dh. eine von ihm zu betreuende ältere
Bankkundin, vorsätzlich um 51.400,00 DM geschädigt zu haben. Der von den
Vorinstanzen festgestellte dringende Verdacht gegen den Kläger bezieht sich
auch, wie das Arbeitsgericht in seinem Urteil zutreffend herausgestellt hat, auf
Seite 83
Rechtspr.txt
eine schwere Straftat. Die Unterschlagung von Kundengeldern oder der Bank
anvertrauten Vermögensanteilen durch einen Kundenbetreuer der Bank - erst Recht
in dieser Höhe - stellt jedenfalls einen ganz gravierenden Verstoß dieses
Mitarbeiters gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen dar. Daß ein solch
schwerwiegender Verdacht an sich geeignet ist, das bei dem Kundenbetreuer einer
Bank unerläßliche Vertrauen des Arbeitgebers in die Ehrlichkeit dieses
Mitarbeiters zu zerstören und damit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis
zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar zu machen, versteht sich von selbst.
b) Die vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen werden vom Kläger
nicht mit konkreten Gegenrügen angegriffen. An sie ist der Senat deshalb nach §
561 Abs. 2 ZPO gebunden.
c) Der Bewertung des festgestellten Sachverhalts durch das Landesarbeitsgericht
steht nicht entgegen, daß die zuständige Staatsanwaltschaft zwischenzeitlich das
Ermittlungsverfahren (- 613 Js 94/99 -, Staatsanwaltschaft W ) nach § 170 Abs. 2
StPO eingestellt hat. Es kann dahinstehen, ob die Einstellungsverfügung
überhaupt den Vorgang zum Nachteil der Kundin B. betrifft, auf den die Beklagte
im vorliegenden Verfahren ihre Verdachtskündigung in erster Linie stützt oder ob
dieses Ermittlungsverfahren vor allem den Betrugsfall bezüglich des EC-Schecks
zum Gegenstand hatte. Jedenfalls steht eine Einstellung des
staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO der
Wirksamkeit einer Verdachtskündigung nicht entgegen. Sie begründet keine, erst
Recht keine im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht widerlegbare Vermutung für
die Unschuld des Arbeitnehmers. Die Einstellung beruht im Wesentlichen auf der
Prognose des Staatsanwalts, ob er selbst nach dem derzeitigen Sachstand
wahrscheinlich am Ende einer Hauptverhandlung zum Antrag auf Verurteilung
gelangen würde. Auch eine Einstellung nach dem Opportunitätsprinzip ist möglich.
Ein Strafklageverbrauch tritt durch die Einstellung nach § 170 Abs. 2 Satz 1
StPO nicht ein. Das Ermittlungsverfahren kann vielmehr jederzeit auch bei
gleicher Sach- und Rechtslage wieder aufgenommen werden. Ein Vertrauensschutz
auf den Bestand der Einstellungsverfügung besteht nicht. Eine irgendwie geartete
Rechtskraftwirkung kommt der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft nach §
170 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht zu. Geht die Staatsanwaltschaft bei einem
bestimmten Verfahrensstand davon aus, die Straftat sei dem verdächtigten
Arbeitnehmer jedenfalls nicht beweisbar, so hindert dies den Arbeitgeber nicht,
im Arbeitsgerichtsverfahren den Beweis für eine vollendete Straftat oder
zumindest einen entsprechenden Tatverdacht zu führen (Senat 20. August 1997 - 2
AZR 620/96 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27 = EzA BGB § 626
Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7).
3. Dem Landesarbeitsgericht ist allerdings nicht zu folgen, soweit es im Rahmen
der gebotenen Interessenabwägung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis
zum vereinbarten Beendigungstermin allein deshalb als zumutbar angesehen hat,
weil der Kläger durch die Auflösungsvereinbarung vom 27. August 1998 bereits bis
zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses unwiderruflich freigestellt war.
a) § 626 Abs. 1 BGB geht davon aus, unter Abwägung der Interessen beider
Vertragsteile müsse "die Fortsetzung des Dienstverhältnisses" bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung zumutbar sein. Zur Fortsetzung
des Dienstverhältnisses gehören alle beiderseitigen Pflichten, insbesondere auch
die Pflicht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung zu
zahlen. Eine fristlose Kündigung ist deshalb regelmäßig nicht schon deshalb
unwirksam, weil für den Arbeitgeber die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer
unter Fortzahlung seiner Bezüge bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist
oder der vereinbarten Beendigung freizustellen (Senat 11. März 1999 - 2 AZR
507/98 - AP BGB § 626 Nr. 149 = EzA BGB § 626 nF Nr. 176). Die Freistellung des
Arbeitnehmers gegen Fortzahlung seiner Bezüge stellt jedenfalls im Regelfall
kein im Rahmen der Interessenabwägung nach § 626 Abs. 1 BGB milderes Mittel
gegenüber dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung dar. Schon von daher
unterliegt es, worauf die Revision zutreffend hinweist, erheblichen Bedenken,
dem Arbeitgeber bei einem nach Abschluß eines Aufhebungsvertrages bekannt
gewordenen Grund zur fristlosen Kündigung entgegenzuhalten, daß er - ohne
Kenntnis von diesem Kündigungsgrund - den Arbeitnehmer in dem Aufhebungsvertrag
bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses freigestellt hat.
b) Ein Aufhebungsvertrag steht nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig
unter der aufschiebenden Bedingung, daß das Arbeitsverhältnis bis zu dem
vereinbarten Auflösungszeitpunkt fortgesetzt wird. Löst später eine
außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis vor dem vorgesehenen
Auflösungszeitpunkt auf, wird der Aufhebungsvertrag einschließlich einer darin
vereinbarten Abfindungszahlung gegenstandslos (Senat 29. Januar 1997 - 2 AZR
292/96 - BAGE 85, 114). Dies gilt erst Recht für eine in dem Aufhebungsvertrag
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Rechtspr.txt
vereinbarte unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers. Eine berechtigte
fristlose Kündigung löst das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung auf und
beseitigt stets die beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis.
Eine zuvor für die Folgezeit vereinbarte Freistellung des Arbeitnehmers von
seiner Arbeitspflicht wird damit gegenstandslos. Es ist widersprüchlich, eine
Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht, die durch eine
berechtigte fristlose Kündigung gegenstandslos wird, zum alleinigen
Unwirksamkeitsgrund eben dieser fristloser Kündigung zu machen.
c) Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts, die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses sei der Beklagten zumutbar gewesen, weil sich die Parteien
durch den Aufhebungsvertrag bereits endgültig getrennt hätten, überzeugen nicht.
Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu einem wesentlich später liegenden
Zeitpunkt stellt auch bei einer Freistellung des Arbeitnehmers gerade keine
endgültige Trennung dar. Die Pflicht des Arbeitgebers zur Gehaltszahlung, die
bei einer berechtigten fristlosen Kündigung wegfiele, ist bei der Prüfung des
wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB ebenso zu berücksichtigen wie die nach
wie vor bestehenden Nebenpflichten des Arbeitnehmers und die etwa bestehende
Gefahr, daß der Arbeitnehmer trotz der Freistellung unter Berufung auf das nach
wie vor bestehende Arbeitsverhältnis weitere Pflichtverletzungen begehen könnte.
Eine vereinbarte Abfindung, die bei einer wirksamen fristlosen Kündigung
wegfallen würde, darf bei der Interessenabwägung nach § 626 Abs. 1 BGB ebenfalls
nicht unberücksichtigt bleiben.
d) Auch angesichts der Tatsache, daß es sich vorliegend um eine
Verdachtskündigung handelt, steht die unwiderrufliche Freistellung des Klägers
einer fristlosen Kündigung nicht grundsätzlich entgegen. Wenn der Senat bei der
Prüfung der Rechtfertigung einer Verdachtskündigung auf das zur Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen den
Arbeitsvertragsparteien abgestellt hat, so bedeutet dies nicht, daß es auf die
subjektive Einschätzung des betroffenen Arbeitgebers ankäme. Entscheidend ist
der objektiv durch bestimmte, im Zeitpunkt der Kündigung vorliegende
Indiztatsachen begründete Verdacht, der zum Verlust der Vertrauenswürdigkeit des
Arbeitnehmers führt und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar
macht (Senat 14. September 1994 - 2 AZR 164/94 - BAGE 78, 18). Ein
schwerwiegender Verdacht kann das für die Aufrechterhaltung des
Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstören (Senat 4. November 1957 2 AZR 57/56 - AP KSchG § 1 Nr. 39). Das Arbeitsverhältnis eines Kundenbetreuers
bei einer Bank basiert ganz wesentlich auf dem Vertrauen des Arbeitgebers in die
Ehrlichkeit dieses Arbeitnehmers. Die persönliche Eignung für die Beschäftigung
als Kundenbetreuer bei einer Bank steht und fällt mit seiner
Vertrauenswürdigkeit. Der schwerwiegende Verdacht, daß der Kundenbetreuer in den
Geschäftsräumen seiner Bank Wertpapiere und einen Geldbetrag in Höhe von mehr
als 50.000,00 DM unterschlagen hat, ist deshalb grundsätzlich geeignet, dem
Arbeitgeber eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit diesem Arbeitnehmer
für die Dauer einer längeren Frist bis zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses
unzumutbar zu machen. Dem steht nicht entgegen, daß die Arbeitspflicht des
Arbeitnehmers bereits suspendiert ist. Ist die Vertrauensgrundlage für eine
weitere Zusammenarbeit der Parteien endgültig zerstört, so ist es dem
Arbeitgeber regelmäßig unzumutbar, dem Arbeitnehmer, in dessen Ehrlichkeit er
objektiv begründet das Vertrauen verlieren mußte, ohne entsprechende
Gegenleistung sein Gehalt bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und eine hohe
Abfindung zu zahlen. Auch die Gefahr weiterer Pflichtverletzungen,
möglicherweise unter Hinweis auf das formell noch bestehende Arbeitsverhältnis,
kann in einem derartigen Fall die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses begründen.
e) Die unwiderrufliche Freistellung ist allerdings als einer der maßgeblichen
Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen. In dem
vergleichbaren Fall eines ruhenden Arbeitsverhältnisses hat das
Bundesarbeitsgericht entschieden (BAG 17. Februar 1982 - 7 AZR 663/79 - nv.),
daß ein Kündigungsgrund unter Umständen während des Ruhens des
Arbeitsverhältnisses ein geringeres Gewicht hat als während des vollzogenen
Arbeitsverhältnisses. So kann die Zumutbarkeitsprüfung nach § 626 Abs. 1 BGB
ergeben, daß das Schwergewicht der Störung des Arbeitsverhältnisses in der
Wiederholungsgefahr besteht und deshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
dem Arbeitgeber zumutbar erscheint, wenn mangels eines
WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS des Arbeitnehmers und einer
Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers künftige gleichartige Belastungen
des Arbeitsverhältnisses bis zu seiner Beendigung ausgeschlossen scheinen. Es
kann dahinstehen, ob es bei einer endgültigen Freistellung des Arbeitnehmers von
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Rechtspr.txt
der Arbeitsleistung stets besonderer Interessen des Arbeitgebers bedarf, um den
Ausspruch einer außerordentlichen Verdachtskündigung noch zu rechtfertigen und
ob in derartigen Fällen von einem regelmäßigen Überwiegen der
Arbeitnehmerinteressen auszugehen ist (so wohl ErfK/Müller-Glöge § 626 BGB Rn.
209 im Anschluß an die angefochtene Entscheidung). Auch wenn man dies bejahen
wollte, liegen hier jedenfalls solche besonderen Arbeitgeberinteressen vor. Ist
durch einen schwerwiegenden Verdacht das für das Arbeitsverhältnis eines
Kundenbetreuers bei einer Bank unerläßliche Vertrauensverhältnis endgültig
zerstört, so sind dem Arbeitgeber weitere Zahlungen in sechsstelliger Höhe an
diesen Arbeitnehmer ohne entsprechende Gegenleistung unzumutbar, abgesehen
davon, daß der Arbeitgeber schon aus Haftungsgründen kaum dulden kann, daß der
Arbeitnehmer auch ohne Schaltertätigkeit formell weiter als Kundenbetreuer der
Bank geführt wird.
4. Der Senat kann die Interessenabwägung selbst vornehmen, da der Sachverhalt
durch die Tatsacheninstanzen festgestellt und eine weitere Sachaufklärung nach
einer Zurückverweisung nicht zu erwarten ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Der
Interessenabwägung des Arbeitsgerichts, die dessen klageabweisendem Urteil
zugrunde liegt, ist das Landesarbeitsgericht allein deshalb im Ergebnis nicht
gefolgt, weil es entscheidend auf die Freistellung des Klägers abgestellt hat.
Diese ist aber nicht geeignet, gegenüber den berechtigten Interessen der
Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugunsten des
Klägers den Ausschlag zu geben. Der vom Berufungsgericht festgestellte
Sachverhalt belastet den Kläger so stark, daß aus der Sicht eines verständigen
Arbeitgebers, der Bankgeschäfte betreibt, sinnvoll nur die Möglichkeit bestand,
sich mit sofortiger Wirkung von einem solchem Mitarbeiter zu trennen. Dies mußte
um so mehr gelten, als der Kläger außer dem der Beklagten nachträglich bekannt
gewordenen Fall B. schon vor Abschluß des Aufhebungsvertrages bei dem Vorgang
bezüglich des EC-Schecks sich immerhin in einer Art und Weise verdächtig gemacht
hatte, daß die zuständige Staatsanwaltschaft erst nach längeren Ermittlungen das
Verfahren, in dem es auch um einen sehr hohen Geldbetrag ging, eingestellt hat.
Die Interessen des Klägers (Verlust des sozialen Besitzstandes, Makel der
fristlosen Kündigung, Verlust des Gehalts für die Kündigungsfrist und vor allem
der Abfindung) können angesichts der gravierenden Verdachtsmomente nicht dazu
führen, eine Weiterbeschäftigung des Klägers bis zur vereinbarten Beendigung des
Arbeitsverhältnisses als der Beklagten zumutbar anzusehen.
Rost Fischermeier Bröhl
Fischer Rosendahl
Nr: 600003779
Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen 14. Kammer
Datum: 5. April 2001
Az: 14 Sa 1705/00
NK: ÄArbVtrG § 1 Abs 2
Titelzeile
(Unzulässige Zweckbefristung)
Leitsatz
Im Rahmen von § 1 II ÄAVtrG sind Zweckbefristungen nicht zulässig.
Rechtsfolge der Vereinbarung einer Zweckbefristung unter Verstoß gegen § 1 II
ÄAVtrG ist das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses (im Anschluß an
BAG 7 AZR 243/94 v 09.11.1994 = AP Nr 1 zu § 21 BErzGG).
Die Befristungsregelung "für die Dauer der Weiterbildung bis zur
Facharztanerkennung" ist eine Zweckbefristung.
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZR 266/01)
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe)
Seite 86
Rechtspr.txt
ZTR 2001, 428 (Leitsatz 1 und Gründe)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Hannover 5. Juli 2000 9 Ca 35/00 Urteil
anhängig BAG 7 AZR 266/01
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom
05.07.2000 Az.: 9 Ca 35/00 abgeändert.
Es wird festgestellt, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses im
Dienstvertrag vom 20.08.1996 unwirksam ist.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin ist seit dem 01.09.1995 in der H der städtischen Krankenanstalten
der Beklagten beschäftigt.
In einem von der Beklagten gefertigten, jedoch noch nicht unterzeichneten
Arbeitsvertrag vom 04.09.1995 war eine unbefristete Beschäftigung der Klägerin
vorgesehen.
Die Klägerin unterzeichnete diesen Vertrag und sandte ihn an die Beklagte
zurück, die ihn ihrerseits nicht unterzeichnete, sondern der Klägerin einen
neuen Arbeitsvertrag anbot, der eine befristete Beschäftigung für die Zeit vom
01.09.1995 bis 31.08.1997 vorsieht, den die Klägerin ihrer Behauptung nach im
Hinblick auf ihre Situation in der Probezeit unterzeichnete.
Mit Datum vom 20.08.1996 schlossen die Parteien einen weiteren Arbeitsvertrag,
der zur Vertragsdauer folgende Regelungen enthält:
Frau Dr. N wird für die Zeit vom 01.09.1997 an für die Dauer der
Weiterbildung bis zur Facharztanerkennung als Assistenzärztin in den
Dienst der städtischen Krankenanstalten, z. Z. Krankenhaus O -- H -eingestellt.
Im Übrigen enthält der Vertrag eine Verweisung auf die Regelungen des BAT (VKA)
und sieht eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe II BAT vor.
Mit Schreiben vom 20.06.1997 teilte die Beklagte der Klägerin mit:
im August letzten Jahres haben wir mit Ihnen einen
Weiterbeschäftigungsvertrag ohne Datum der zeitlichen Befristung
abgeschlossen, da das Ende Ihrer Weiterbildung nicht genau bestimmt werden
konnte.
Nun teilte uns Herr Prof. Dr. K die genaue zeitliche Befristung (bis zum
31.12.2000) mit.
Daher übersenden wir Ihnen mit diesem Schreiben zwei Ausfertigungen des
Vertrages, den wir mit Ihnen abzuschließen beabsichtigen. Sollten Sie mit
den Bedingungen einverstanden sein, bitten wir, beide Ausfertigungen zu
unterschreiben und uns möglichst umgehend zurückzugeben.
Der dem Schreiben beigefügte Vertragsentwurf enthält zur Vertragsdauer
Folgendes:
Frau Dr. N wird für die Zeit vom 01.09.1997 bis zum 31.12.2000 (= Dauer
der Weiterbildung bis zur Facharztanerkennung) als Assistenzärztin in den
Dienst der städtischen Krankenanstalten, z. Z. Krankenhaus O -- H -eingestellt.
Die Klägerin unterzeichnete diesen Vertrag nicht.
Seite 87
Rechtspr.txt
Sie setzte ihre Tätigkeit über den 01.09.1997 hinaus fort und bestand am
19.01.2000 die Facharztprüfung, nachdem sie am 09.01.2000 ein Kind geboren
hatte.
Mit Schreiben vom 24.01.2000 hat die Klägerin geltend gemacht, dass die
Befristung des Arbeitsvertrages vom 20.08.1996 rechtsunwirksam sei und hat ihre
unbefristete Weiterbeschäftigung verlangt.
Nach einer Ablehnung seitens der Beklagten vom 01.02.2000 hat die Klägerin am
08.02.2000 Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung erhoben.
Die Klägerin hat geltend gemacht, dass der im Arbeitsvertrag vom 20.08.1996
bestimmte Beendigungstatbestand der Facharztanerkennung den Anforderungen des §
1 des Gesetzes über befristete Arbeitsverhältnisses mit Ärzten in der
Weiterbildung (ÄAVtrG) nicht entspreche und deshalb ein unbefristetes
Arbeitsverhältnis bestehe.
Ferner hat die Klägerin behauptet, dass der Chefarzt Prof. Dr. K sie wiederholt
darauf angesprochen hätte, dass sie nach der Facharztanerkennung unbefristet in
der Klinik weiterbeschäftigt werden könne, wovon nach dem Eintritt ihrer
Schwangerschaft nicht mehr die Rede gewesen sei; statt dessen sei ein anderer
Arzt unbefristet weiterbeschäftigt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass die Befristung des Dienstvertrages vom 20.08.1996
unwirksam ist und dass zwischen den Parteien bestehende
Beschäftigungsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen über den 19.01.2000
hinaus unbefristet fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass es sich bei der
Befristungsregelung im Arbeitsvertrag vom 20.08.1996 um eine zulässige
Zweckbefristung handelt, außerdem würde eine Unwirksamkeit der Befristung nicht
zum Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses führen.
Ferner hat die Beklagte behauptet, dass der Klägerin zu keiner Zeit eine
unbefristete Weiterbeschäftigung angeboten worden sei, die Entscheidung über
eine unbefristete Weiterbeschäftigung eines anderen Arztes sei zudem getroffen
worden, bevor sie Kenntnis der Schwangerschaft der Klägerin erlangt hätte.
Das Arbeitsgericht, auf dessen Urteil auch wegen der Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes verwiesen wird, wie er in erster Instanz zur Entscheidung
vorgelegen hat, hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 03.03.2000
fortbestanden hat und hat die Klage im Übrigen abgewiesen. Dabei hat das
Arbeitsgericht den Beendigungssachverhalt der Facharztanerkennung als
Zweckbefristung angesehen, die wegen fehlender kalendermäßiger Bestimmbarkeit
gegen § 1 II ÄAVtrG verstoße; dies führe jedoch nicht zu einem unbefristeten
Arbeitsverhältnis; die in der Ungewissheit des Eintritts des Endzeitpunktes
liegende Umgehung der Mindestkündigungsfristen erfordere lediglich die Gewährung
einer bestimmten Zeitspanne, in der sich der Arbeitnehmer auf die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses einstellen kann; insoweit sei eine Zeitspanne von 4 Wochen
entsprechend der Regelung in Nr. 7 IV SR 2 y BAT ab der Beendigungsmitteilung
der Beklagten ausreichend, was zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum
03.03.2000 führe.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagziel weiter.
Die Klägerin meint weiterhin, dass der Beendigungstatbestand der
Facharztanerkennung als auflösende Bedingung wie als kalendermäßig nicht
bestimmte und auch nicht bestimmbare Zweckbefristung anzusehen sei dies zum
Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses führe.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils erster Instanz festzustellen, dass
die Befristung des Dienstvertrages vom 20.06.1996 insgesamt unwirksam ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Seite 88
Rechtspr.txt
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt weiterhin die
Auffassung, dass sich eine zeitliche Bestimmbarkeit der Befristung aus der sich
aus den entsprechenden Vorschriften ergebenden Weiterbildungszeit von insgesamt
4 1/2 Jahren in ausreichender Weise ergebe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im
Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen, deren Inhalt Gegenstand
der mündlichen Verhandlung gewesen ist.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Klägerin ist begründet.
Die Klage ist begründet.
Zwischen den Parteien besteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, da die
Klägerin die Befristung des Arbeitsvertrages vom 20.08.1996 rechtzeitig
angegriffen hat, in dem Arbeitsvertrag eine Zweckbefristung enthalten ist, die
wegen Verstosses gegen § 1 II ÄAVtrG unwirksam ist und dies das Bestehen eines
unbefristeten Arbeitsverhältnisses zur Folge hat.
Mit der am 08.02.2000 erhobenen Klage hat die Klägerin die Befristungsregelung
des Arbeitsvertrages vom 20.08.1996 auch dann gemäß § 1 V BeschFG rechtzeitig
angegriffen, wenn man für den Beginn der Klagfrist den 19.01.2000 als Tag der
Prüfung ansieht, der im Rahmen der Regelung "Facharzt" als frühest möglicher
Zeitpunkt in Betracht kommt.
Die Befristungsregelung "für die Dauer der Weiterbildung bis zur
Facharztanerkennung" im Arbeitsvertrag vom 20.08.1996 ist als Zweckbefristung
anzusehen, da das Arbeitsverhältnis nach dem in dieser Regelung zum Ausdruck
kommenden Willen der Parteien mit dem Eintritt des Ereignisses der
Facharztanerkennung enden soll. Da die Klägerin die entsprechende Prüfung am
19.01.2000 bestanden hat, bedarf es hier keiner Entscheidung der Frage, wie es
sich auf das Arbeitsverhältnis ausgewirkt hätte, wenn die Klägerin die
Facharztanerkennung nicht erreicht hätte.
Die Zweckbefristung ist wegen Verstoßes gegen § 1 II ÄAVtrG unwirksam, da sie
nicht kalendermäßig bestimmt oder bestimmbar ist.
Dabei ist unter kalendermäßiger Bestimmung die Festlegung eines Kalenderdatums
und unter kalendermäßiger Bestimmbarkeit eine Regelung zu verstehen, die unter
Zuhilfenahme lediglich eines Kalenders die Bestimmung des konkreten
Beendigungsdatums erlaubt (BAG AP NR. 1 zu § 21 BErzGG, BGH NJW 86, 2049, 2050;
WM 92, 823, 825, WM 95, 439, 440, Palandt-Heinrichs BGB 60. Aufl. 2001 Rd.-Nr.
21 zu § 284 m. w. Nachw.). Regelungen bestimmter Zeiträume wie 14 Tage ab
Bestellung oder 4 Wochen ab Beurkundung sind damit nur dann kalendermäßig
bestimmbar, wenn der Ausgangspunkt für die Zeitberechnung im Zeitpunkt der
Vereinbarung kalendermäßig feststeht, was in den Entscheidungen des
Bundesgerichtshofs (WM 92, 823; 95, 440) der Fall gewesen ist. Ein derartiger
Sachverhalt liegt hier jedoch nicht vor, da im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
am 20.08.1996 der genaue Zeitpunkt einer möglichen Facharztanerkennung
kalendermäßig nicht berechnet werden konnte (abweichend wohl Heinze NJW 87,
2278, 2279). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der auf der Grundlage der
entsprechenden Vorschriften berechenbaren Dauer der Weiterbildungszeit, da damit
der konkrete Zeitpunkt des Erreichens der Facharztanerkennung nicht berechnet
werden kann.
Rechtsfolge der Unwirksamkeit der im Arbeitsvertrag vom 20.08.1996 vereinbarten
Zweckbefristung ist das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses, da
nach § 1 II ÄAVtrG Zweckbefristungen generell unzulässig sind. Die
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Korrektur einer ansich zulässigen,
für den Arbeitnehmer aber hinsichtlich ihres Eintritts nicht voraussehbaren oder
nicht in überschaubarer Zeit liegenden Zweckbefristung über die Gewährung einer
der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist ab der
Zweckerreichung (BAG AP Nr. 103 zu § 620 BGB Befristung), auf der auch das
angefochtene Urteil beruht, ist hier nicht einschlägig. Das Gericht schließt
sich insoweit der Begründung des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom
09.11.1994 (7 AZR 243/94 = AP Nr. 1 zu § 21 BErzGG) an, das zu der wortgleichen
Regelung des § 21 III BErzGG a. F. ergangen ist, und wo im Einzelnen ausgeführt
Seite 89
Rechtspr.txt
ist, dass durch die Gewährung lediglich einer Auslauffrist dem gesetzlichen
Verbot anderer als kalendermäßig bestimmter oder bestimmbarer Befristungen nicht
ausreichend Rechnung getragen würde. Dies gilt auch für die wortgleiche
Bestimmung des § 1 II ÄAVtrG (ebenso GK -- Kündigungsrecht -Schmidt 2000 Rd.-Nr.
27 zu § 1 ÄAVtrG, abweichend wohl Schiller MedR 95, 489, 491).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 1 ArbGG.
Nr: 600003912
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen) 8. Kammer
Datum: 5. April 2001
Az: 8 Sa 1594/00
NK: BGB § 613a, KSchG § 1
Titelzeile
(Betriebsstillegung und Betriebsübergang im Gaststättengewerbe)
Leitsatz
1. Eine unternehmerische Entscheidung zur endgültigen Betriebsstillegung iS
eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes gemäß § 1 KSchG liegt (noch) nicht
vor, wenn der Inhaber mehrerer gastronomischer Einrichtungen eines Kur-Betriebes
sämtliche Einrichtungen schließt, die geplante Veranstaltung absagt, Materialien
und Warenvorräte veräußert sowie das Personal entläßt, jedoch zugleich erklärt,
er wolle sich um "die Vermarktung einzelner Betriebsteile" bemühen.
2. Kommt es in der Folge zur Fortführung einer einzelnen gastronomischen
Einrichtung durch einen Erwerber, so werden hiervon die Arbeitsverhältnisse
solcher Arbeitnehmer nicht erfaßt, welche - wie der Hausmeister oder der
Konditormeister der zentralen Backstube - den Zentralfunktionen des Betriebes
zugeordnet waren.
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 375/01)
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 und Gründe)
weitere Fundstellen
ZInsO 2001, 1176 (Leitsatz 1-2)
Diese Entscheidung wird zitiert von:
LArbG Hamm 29. März 2001 8 Sa 1637/00 Parallelentscheidung
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Detmold 1. August 2000 2 Ca 120/00 Urteil
nachgehend BAG 16. August 2001 2 AZR 375/01
Tenor
Unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird auf die Berufung des Klägers
das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 01.08.2000 - 2 Ca 120/00 - teilweise
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Gegenüber der Beklagten zu 1) wird festgestellt, dass das
Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom
12.01.2000 nicht beendet worden ist.
2.
Im Übrigen - wegen des Klagebegehrens gegen die Beklagte zu 2) - wird die
Klage abgewiesen.
Seite 90
Rechtspr.txt
3.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und die Beklagte zu 1)
je die Hälfte.
4.
Der Streitwert wird auf sechs Monatsverdienste festgesetzt.
5.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Mit seiner Klage wendet sich der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) gegen die
Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch ordentliche betriebsbedingte
Kündigung, welche auf den Gesichtspunkt einer beabsichtigten Betriebseinstellung
gestützt wird. Insoweit beanstandet der Kläger das Fehlen eines ordnungsgemäßen
Gesellschafterbeschlusses und bestreitet im Übrigen eine endgültige
Stilllegungsabsicht unter Hinweis auf die Tatsache, dass ausweislich des
Gesellschafterbeschlusses eine "Vermarktung der Betriebsteile" vorgesehen sei.
Gegenüber der Beklagten zu 2) macht der Kläger den Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses wegen Betriebsübergangs geltend.
Die Beklagte zu 1) unterhielt in der Vergangenheit als hundertprozentige
Tochtergesellschaft der Staatsbad S. GmbH verschiedene gastronomische
Einrichtungen, und zwar neben dem Kurhaus mit Veranstaltungssaal und dem
Restaurantbetrieb "L." im Kurpark das "C. am K." sowie ca. einen Kilometer
entfernt das "W. C.", die "C." sowie das Tanzcafe "S.". Die einheitliche Leitung
der vorstehenden Einrichtungen erfolgte durch die Kurhausdirektorin, welche
zugleich unmittelbare Vorgesetzte von zwei Bürokräften und des Hausmeisters des Klägers - war. Die im Cafe - und Restaurantbetrieb benötigten
Konditoreiwaren wurden zentral in der Backstube des Kurhauses hergestellt. Der
hier tätige Konditor führt unter dem Aktenzeichen 8 Sa 1637/00 ein
Parallelverfahren gegen die Beklagten.
Der am 28.04.1953 geborene, verheiratete Kläger trat zunächst aufgrund
schriftlichen Arbeitsvertrages zum 18.04.1989 (Bl. 6 ff. d.A.) in die Dienste
der Firma C. Kurhausbetriebe Bad S. GmbH & Co. KG ein. Mit Wirkung ab dem
16.11.1995 übernahm die Firma S. G. Restaurant- und Management Gesellschaft mbH
die Kurhausbetriebe. Nachdem diese Gesellschaft zu einem nicht näher genannten
Zeitpunkt in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, übernahm die Beklagte
zu 1) auf Veranlassung des Landesverbandes Lippe und der Stadt Bad S. , welche
zu je 50% an der Staatsbad S. ... GmbH beteiligt sind, die Führung der
Kurhausbetriebe. Eigentümer der Räumlichkeiten ist der L. L. .
Nachdem die Kurhausbetriebe weiterhin Verluste erwirtschafteten und die
Bemühungen der Beklagten bzw. ihrer Gesellschafter, einen kommerziellen
Übernehmer zu finden, erfolglos blieben, fand am 23.12.1999 eine gemeinsame
Sitzung der Gesellschafterversammlung und des Verwaltungsrates der Staatsbad S.
GmbH statt. Wie sich aus dem Protokoll vom 30.12.1999 (Bl. 28 ff. d.A.) ergibt,
fasste die Gesellschafterversammlung hierbei folgenden Beschluss:
"...
Die Kurhausbetriebe Bad S. GmbH wird ihren Betrieb nur noch bis
zum 31.1.2000 führen. Damit ist die Durchführung der
Veranstaltungen bis zum 31.1.2000 gesichert. Die Kurhausbetriebe
Bad S. GmbH soll bis zum 30.6.2000 restabgewickelt werden.
Für spätere Veranstaltungen sollen Ersatzmöglichkeiten gefunden
werden. Bezüglich der Verluste im Jahre 2000 verbleibt es bei der
vereinbarten Regelung vom 3.2.1999: der Aufteilung auf die Stadt
Bad S. und den L. L. zu je 50%.
Mit der H. Brauerei soll ein Abstimmungsgespräch mit dem Ziel
einer einvernehmlichen Regelung geführt werden.
Die einzelnen Betriebsteile sollen vermarktet werden.
Mit der Stadt Bad S. und zum Beispiel der D. soll über die weitere
Verwendung des Kurhauses und Sicherstellung der Veranstaltungen
Seite 91
Rechtspr.txt
beraten werden.
..."
Inwiefern in rechtlicher Hinsicht der Beschluss der Gesellschafterversammlung
der Staatsbad S. GmbH als Grundlage eines "Stilllegungsbeschlusses" der
Beklagten anzusehen ist, ist unter den Parteien streitig; streitig ist ferner,
ob der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) bei der genannten
Gesellschafterversammlung anwesend war.
Mit Schreiben vom 12.01.2000 (Bl. 5 d.A.) sprach die Beklagte zu 1) sodann
gegenüber dem Kläger sowie sämtlichen weiteren Mitarbeitern eine ordentliche
Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum nächstmöglichen Termin - für den Kläger
zum 31.05.2000 - aus. Der Öffentlichkeit und den Kunden, welche Veranstaltungen
bei der Beklagten zu 1) - z.B. für einen Sportlerball - gebucht hatten, wurde
schriftlich die Einstellung des Geschäftsbetriebs zum 31.01.2000 mitgeteilt.
Etwa fünf Kunden, welche auf der Durchführung der Veranstaltungen im Kurhaus
bestanden, stellte die Beklagte zu 1) unentgeltlich Räume zur Verfügung; die
Veranstaltungen selbst einschließlich der gastronomischen Versorgung der Gäste
wurde von Fremdunternehmen im Auftrage der Kunden durchgeführt. Mitarbeiter der
Beklagten zu 1), welche - wie der Kläger - aufgrund verlängerter
Kündigungsfristen über den 31.01.2000 hinaus zu beschäftigen waren, wurden ab
diesem Zeitpunkt für die Reinigung, Instandhaltung und Beaufsichtigung der
Gebäude eingesetzt, so auch zur Vorbereitung und Reinigung der Räumlichkeiten im
Zusammenhang mit der Bereitstellung von Räumlichkeiten für die nach dem
31.01.2000 durchgeführten Veranstaltungen.
In der Folgezeit - nähere zeitliche Angaben haben die Beklagten zu 1) und zu 2)
nicht gemacht - kam es zu Verhandlungen zwischen dem Eigentümer der
Räumlichkeiten - dem L. L. - und verschiedenen Interessenten über den Verkauf
der Immobilien. Etwa Mitte März 2000 erwarb sodann eine Vermögensgesellschaft
mit Sitz in Halle/Saale das Objekt "S.", welches alsdann der Beklagten zu 2) als
Pächterin überlassen wurde. Spätestens im April 2000 - der genaue Zeitpunkt ist
streitig - eröffnete die Beklagte zu 2) sodann nach Umbau/Renovierungsmaßnahmen
pp., deren Umfang streitig ist, das Lokal "S.", welches - wie in der
Vergangenheit - als Tanzcafe geführt wird. Inwiefern es sich insoweit um die
Neueröffnung eines Betriebes oder einen Betriebsübergang handelt, ist unter den
Parteien streitig; streitig ist ferner, inwiefern der Kläger als Hausmeister vom
behaupteten Teil-Betriebsübergang erfasst wird.
Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem
Kläger und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung der
Beklagten zu 1) vom 12.01.2000, zugestellt am 12.01.2000,
nicht aufgelöst worden ist,
2. festzustellen, dass das bislang mit der Beklagten zu 1)
bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers zu unveränderten
Bedingungen auch gegenüber der Beklagten zu 2) besteht und
fortgesetzt wird,
3. hilfsweise,
die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger rückwirkend
zum Zeitpunkt ihrer Betriebsübernahme, spätestens zum
15.03.2000 zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages
zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) wieder
einzustellen.
Die Beklagten zu 1) und 2) haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Durch Urteil vom 01.08.2000 (Bl. 68 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren
erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht
nach uneidlicher Vernehmung des Zeugen P. - vormals Geschäftsführer der
Beklagten zu 1) - die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen
ausgeführt worden, das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestehende
Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung vom 12.01.2000 wirksam beendet worden.
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Rechtspr.txt
Der zugrunde liegende Stilllegungsbeschluss sei, selbst wenn eine
Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) nicht ordnungsgemäß einberufen
worden sei, deshalb wirksam, da alle Gesellschafter der Beklagten zu 1) anwesend
gewesen seien. Die Abwicklung der Geschäfte bis zum 30.06.2000 sowie der Versuch
der Vermarktung einzelner Betriebsteile stehe der Ernsthaftigkeit des
Stilllegungsbeschlusses nicht entgegen. Vielmehr falle es in den üblichen
Aufgabenbereich der GmbH-Gesellschafter, die laufenden Geschäfte zu beenden und
das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen. Wie der Zeuge P. überzeugend
ausgesagt habe, sei die Stilllegung in der Folgezeit auch tatsächlich
durchgeführt worden, indem die Betriebsmittel veräußert und die geplanten
Veranstaltungen so weit möglich abgesagt wurden. Wegen der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses scheitere auch der verfolgte WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH
gegen die Beklagte zu 2). Ebenso wenig könne der Kläger eine Wiedereinstellung
verlangen, da kein Betriebsübergang, sondern eine Neueröffnung des Betriebes
durch die Beklagte zu 2) vorliege.
Gegen das ihm am 11.09.2000 zugestellte Urteil richtet sich die am 02.10.2000
eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
27.11.2000 am 02.10.2000 und 28.11.2000 begründete Berufung des Klägers.
Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens hält der Kläger an
seiner Auffassung fest, schon aus gesellschaftsvertraglichen Gründen fehle es an
einem wirksamen Stilllegungsbeschluss. Zuständig sei hierfür die Beklagte zu 1)
bzw. deren Alleingesellschafterin, die Staatsbad S. GmbH, welche wiederum durch
ihre Geschäftsführung vertreten werde. Der von der Gesellschafterversammlung der
Staatsbad S. GmbH gefasste Beschluss sei deshalb rechtlich bedeutungslos und
könne allenfalls als Anregung oder Anweisung an die Geschäftsführung verstanden
werden, die Betriebsstilllegung der Beklagten zu 1) zu beschließen. Eine für die
Beklagte zu 1) verbindliche Stilllegungsentscheidung liege nach alledem nicht
vor.
Im Übrigen ergeb
Gesellschafterversammlung, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung
nicht auf eine endgültige Betriebsstilllegung gerichtet gewesen sei, vielmehr
sei beschlossen worden, die einzelnen Betriebsteile "zu vermarkten". Tatsächlich
hätten sodann Verhandlungen über eine Vermarktung/Veräußerung einzelner
Betriebsteile - so auch des Betriebsteils "S." - nicht erst im Jahre 2000
stattgefunden, vielmehr seien die Verhandlungen bereits Wochen vorher begonnen
worden. Maßgeblich sei nicht, wann die konkreten Verhandlungen mit dem späteren
Erwerber des Objekts "S." eingeleitet und zum Abschluss gebracht worden seien;
schon die Absicht, die Betriebsteile zu veräußern, stehe einer endgültigen
Stilllegungsabsicht entgegen.
Entgegen dem Vortrag der Beklagten handele es sich bei der Führung der "S."
durch die Beklagte zu 2) auch nicht um eine Neueröffnung, sondern um eine
Betriebsübernahme. Hierfür sei maßgeblich, dass die Beklagte zu 2) die für den
gastronomischen Betrieb erforderlichen Betriebsmittel wie Kundenstamm,
Kundenlisten pp. übernommen habe und den Betrieb faktisch unverändert
weiterführe unter Nutzung des vorhandenen Inventars und unter Fortsetzung
regelmäßiger Tanzveranstaltungen, wie dies in der Vergangenheit bei der
Beklagten zu 1) der Fall gewesen sei.
Soweit die Beklagte zu 2) geltend mache, selbst bei Vorliegen eines
Betriebsübergangs werde das Arbeitsverhältnis des Klägers hiervon nicht erfasst,
treffe die Darstellung nicht zu, der Kläger sei für die "S." niemals tätig
gewesen. Im Gegenteil sei der Kläger sowohl vor dem 31.01.2000 als auch danach
auch für dieses Objekt tätig geworden, so beim Einräumen der Räumlichkeiten für
Veranstaltungen etc.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Detmold
vom 01.08.2000 der Klage entsprechend den Schlussanträgen
des Klägers erster Instanz stattzugeben.
Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,
die Berufung zurück zu weisen.
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Rechtspr.txt
Zur Wirksamkeit des Stilllegungsbeschlusses tragen die Beklagten vor, in der
Gesellschafterversammlung vom 23.12.1999 seien sämtliche stimmberechtigten
Gesellschafter der Staatsbad S. GmbH anwesend gewesen. Wegen der einstimmigen
Beschlussfassung komme es auf etwaige Ladungsmängel nicht an. Im Übrigen sei der
Stilllegungsbeschluss - wie die Vernehmung des Zeugen P. im ersten Rechtszug
ergeben habe - auch tatsächlich durchgeführt worden, so dass eine endgültige
Betriebsstilllegung bzw. ein hierauf gerichteter Stilllegungsentschluss nicht
zweifelhaft sein könne.
Auch die Tatsache, dass im Gesellschafterbeschluss von einer beabsichtigten
"Vermarktung" der Betriebsteile die Rede sei, stelle die
Stilllegungsentscheidung nicht in Frage. Weder habe die Beklagte zu 1) den
Betrieb oder einzelne Betriebsteile selbst fortführen noch als solche auf einen
Übernehmer zwecks Fortführung übertragen wollen. Hiergegen spreche schon die
Schließung der gastronomischen Einrichtungen zum 31.01.2000 sowie die
Veräußerung von Betriebsmaterialien und Vorräten. Da die Beklagte zu 1) auch
nicht Eigentümerin der Immobilie gewesen sei, die Räumlichkeiten vielmehr
lediglich gepachtet habe, könne der Gesellschafterbeschluss nur so verstanden
werden, dass die Betriebsorganisation aufgelöst, die Räumlichkeiten an den L. L.
als Eigentümer zurück gegeben und allein das im Eigentum der Beklagten zu 1)
stehende Inventar - z.B. der große Bestand an Hotelsilber sowie der umfangreiche
Weinkeller - habe vermarktet werden sollen. Soweit es die im Protokoll
vorgesehenen Abstimmungsgespräche mit der H. Brauerei betreffe, sei es u.a. um
die Ablösung des gewährten Betriebsmittelkredits gegangen.
Allein die Tatsache, dass zu einem späteren Zeitpunkt nach Veräußerung der
Immobilie durch den L. L. - also ohne jede Mitwirkung der Beklagten - es zu
einer Neueröffnung der "S." in den früheren Räumlichkeiten, jedoch nach
grundlegender Modernisierung, gekommen sei, stelle weder die Endgültigkeit des
Stilllegungsentschlusses im Zeitpunkt der Kündigung in Frage, noch liege hierin
ein nachträglicher Betriebsübergang, welcher geeignet sei, einen
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH des Klägers zu begründen. Ergänzend verweist die
Beklagte zu 2) auf den Gesichtspunkt, dass der Kläger in der Vergangenheit nicht
speziell für den Betriebsteil "S." tätig war; erst recht treffe es nicht zu,
dass der Kläger auch nach Neueröffnung der "S." irgendwelche Tätigkeiten für
diesen Betrieb erbracht habe.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Klägers hat Erfolg, soweit es den gegenüber der Beklagten zu 1)
verfolgten Kündigungsfeststellungsantrag betrifft. Im Übrigen - soweit der
Kläger gegenüber der Beklagten zu 2) den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses
bzw. hilfsweise einen WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH geltend macht -, bleibt der
Berufung der Erfolg versagt.
Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 21.03.2001 die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung begehrt, ist dieser
Schriftsatz erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 01.03.2001
eingegangen und muss daher schon aus prozessualen Gründen unberücksichtigt
bleiben. Zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO
besteht kein Anlass (Zöller/Greger, § 156 ZPO Rz. 3,4; APS/Biebl, § 9 KSchG Rz.
25), zumal § 9 KSchG ausdrücklich einen Auflösungsantrag nur bis zum Schluss der
letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz zulässt.
I.
Das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) begründete Arbeitsverhältnis ist
durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 12.01.2000 nicht beendet worden.
Die ausgesprochene Kündigung ist nämlich sozialwidrig im Sinne des § 1 Abs. 2
KSchG. Im Zeitpunkt der Kündigung lag eine unternehmerische Entscheidung, welche
auf eine endgültige Betriebsstilllegung gerichtet war, nicht vor.
1. Soweit der Kläger das Fehlen eines Stilllegungsentschlusses schon aus Mängeln
der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der Staatsbad S. GmbH vom
23.12.1999 herleiten will, kommt es hierauf allerdings nicht an. Von der
gesellschaftsrechtlichen Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses ist nämlich
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der unternehmerische Stilllegungsentschluss zu unterscheiden. Nicht die
rechtsgeschäftliche oder gesellschaftsrechtliche Wirksamkeit der
organschaftlichen Willensbildung ist für die Frage von Belang, ob der Bedarf für
die Weiterbeschäftigung des entlassenen Arbeitnehmers zum Ablauf der
Kündigungsfrist infolge der beschlossenen Maßnahme entfallen sein wird;
entscheidend ist vielmehr der von der Geschäftsleitung in die Tat umgesetzte
Stilllegungsentschluss als Realakt. Soweit im Kündigungszeitpunkt die
Stilllegung tatsächlich vollzogen ist, versteht sich dies von selbst; aber auch
soweit die Kündigung auf eine beabsichtigte Betriebsstilllegung gestützt wird,
ist nicht die innere Willensbildung - also der Gesellschafterbeschluss in
einwandfreier rechtlicher Form -, sondern der Umstand maßgeblich, dass der Plan
zur Stilllegung greifbare Formen angenommen hat, so dass bei regulärem Verlauf
mit einem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit zum Ablauf der Kündigungsfrist
gerechnet werden kann. Etwaige Formfehler bei der internen Beschlussfassung sind
danach unerheblich (BAG, Urteil vom 11.03.1998 - 2 AZR 414/97 - AP Nr. 43 zu §
111 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 03.09.1998 - 8 AZR 439/97 - n.v.).
Im Übrigen ergibt sich aus der Aussage des Zeugen P. vor dem Arbeitsgericht,
dass am 23.12.1999 die Beschäftigten über den Stilllegungsbeschluss informiert
worden sind. Die vorgetragenen Mängel der gesellschaftsvertraglichen
Beschlussfassung haben in der Folgezeit also nicht etwa dazu geführt, dass die
interne Willensbildung korrigiert und der - womöglich angreifbare Stilllegungsentschluss revidiert worden ist, vielmehr wurde schon vor Ausspruch
der Kündigung mit der Umsetzung des Beschlusses begonnen, ohne dass von
zuständiger Seite formelle Bedenken eingewandt worden sind.
2. Seinem Inhalt nach war indessen der am 23.12.1999 gefasste Beschluss nicht
darauf gerichtet, unabhängig von den weiteren im Protokoll genannten Maßnahmen
die vorhandene Betriebsorganisation vollständig aufzulösen, also den Betrieb
bzw. die vorhandenen Betriebsteile aus einer funktionstüchtigen Einheit in
einzelne zu verwertende bzw. zurück zu gebende Betriebsmittel zu zerlegen und so
durch endgültige Betriebsstilllegung Möglichkeit und Bedarf für eine
Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer zu beseitigen. Allein der Umstand, dass im
Protokoll vom 30.12.1999 davon die Rede ist, die Kurhausbetriebe wollten ihren
Betrieb nur noch bis zum 31.01.2000 führen, danach solle der Betrieb
restabgewickelt und zwischen den Gesellschaftern der entstandene Verlust geteilt
werden, kann in Anbetracht der weiteren Formulierung, die einzelnen
Betriebsteile sollten vermarktet werden, zur Begründung einer endgültigen
Stilllegungsentscheidung nicht genügen. Dementsprechend ist der Inhalt der
getroffenen Unternehmerentscheidung, welcher an den Gesellschafterbeschluss vom
23.12.1999 anknüpft, unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Falles zu
bestimmen.
a) Dass die Beklagte zu 1) selbst weder die Kurhausbetriebe in ihrer Gesamtheit
noch einzelne Betriebsteile - etwa das Tanzcafe "S." - weiterführen wollte, kann
allerdings nach dem Inhalt der getroffenen Entscheidung nicht zweifelhaft sein.
Unzweifelhaft erscheint weiter, dass die Beklagte zu 1) auch den aktuellen
Gastronomie- und Veranstaltungsbetrieb kurzfristig beenden wollte, um weitere
Verluste zu vermeiden. Da die Beklagte zu 1) ohnehin nur übergangsweise - nach
dem Scheitern der S. G. Restaurant- und Management Gesellschaft mbH - die
Kurhausbetriebe führen wollte und nunmehr, nachdem ein kommerzieller Übernehmer
nicht gefunden werden konnte, in keinem Falle selbst länger Betreiber der
verschiedenen gastronomischen Einrichtungen bleiben wollte, bedeutete zunächst
allein die Notwendigkeit einer aktuellen Betriebsschließung, ohne dass dieser
Tatbestand einer endgültigen Betriebsstilllegung im Sinne einer Auflösung und
Zerschlagung der Betriebsorganisation gleich steht. Gerade im Gaststättengewerbe
stellt das Scheitern eines Gaststättenpächters mit Betriebsschließung, Rückgabe
der Pachtsache an die Brauerei als Verpächter und /oder Eigentümerin und die
Wiedereröffnung - mit oder ohne zwischenzeitlichem Umbau - eine alltägliche
Erscheinung dar, ohne dass damit das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Sinne
des § 613 a BGB von vornherein ausgeschlossen ist. Bleibt allerdings ein
Gaststättenbetrieb über einen längeren Zeitraum geschlossen - z.B. ein
Restaurant in einer Großstadt mehr als fünf Monate (BAG, Urteil vom 11.09.1997 8 AZR 555/95 - AP Nr. 16 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187 = NZA 1998, 31;
APS/Steffan, § 613 a BGB Rz. 37) - so handelt es sich nicht mehr um eine bloße
Unterbrechung der Betriebstätigkeit, weil die Gäste, welche problemlos auf
andere Lokale ausweichen können, nach einer fast halbjährigen Schließung neu
gewonnen werden müssen. Ob ein vergleichbarer Zeitraum auch unter den
vorliegenden Umständen einer bloßen Unterbrechung der Betriebstätigkeit entgegen
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Rechtspr.txt
stünde und damit als Betriebsstilllegung angesehen werden müsste, obgleich unter
Berücksichtigung des Kurbetriebes weniger Stammkunden als Kurgäste den
maßgeblichen Kundenkreis bestimmen dürften, bedarf keiner Entscheidung. Weder
waren etwa die "S." bei rückwirkender Betrachtung über einen vergleichbar langen
Zeitraum tatsächlich geschlossen noch war es Teil der unternehmerischen
Entscheidung, den Betrieb bzw. etwa zu vermarktende Betriebsteile für einen
bestimmten Zeitraum zu schließen. Allein ihre eigene betriebliche Tätigkeit
wollte die Beklagte zu 1) in jedem Fall auf Dauer beenden. In Frage gestellt ist
die behauptete Stilllegungsentscheidung jedoch durch den gleichzeitig gefassten
Entschluss, "die einzelnen Betriebsteile zu vermarkten".
b) Soweit die Beklagte zu 1) hierzu im Termin vom 01.03.2001 die Erklärung
abgegeben hat, ersichtlich gemeint seien mit den "Betriebsteilen" das der
Beklagten zu 1) gehörende Inventar, insbesondere der umfangreiche Bestand an
Hotelsilber sowie auch die in der Folgezeit tatsächlich veräußerten Vorräte und
Materialien, überzeugt dies nicht. Weder im tischen noch im laienhaften
Sprachgebrauch werden derartige Gegenstände als "Betriebsteile" bezeichnet, auch
der Begriff der "Vermarktung" erscheint bei einer schlichten Veräußerung von
Betriebsmitteln eher ungewöhnlich. Dass der Vorsitzende der Verbandsversammlung
sich bei der Formulierung des Beschlussvorschlages im Sinne einer "falsa
demonstratio" bei der Wortwahl vergriffen hat, in Wahrheit die getroffene
Entscheidung aber auf eine Zerschlagung des Betriebsvermögens und Abverkauf von
Inventar und Vorräten gerichtet war, trägt die Beklagte zu 1) selbst nicht vor.
Dann liegt aber in der Formulierung, die einzelnen Betriebsteile sollten
vermarktet werden, ein deutliches Indiz dafür, dass eine Auflösung der
Betriebsorganisation noch nicht bzw. nur für den Fall vorgesehen war, dass eine
Vermarktung der einzelnen Betriebsteile scheitern würde.
c) Gegen dieses Verständnis des Gesellschafterbeschlusses kann auch nicht
eingewandt werden, dass eingangs des Beschlusses von einer "Restabwicklung" der
Kurhausbetriebe bis zum 30.06.2000 die Rede ist. Diese Formulierung fügt sich
zwanglos in die Entscheidung der Beklagten zu 1) ein, keinesfalls selbst die
gastronomischen Einrichtungen fortzuführen und das Unternehmen - unter
Aufteilung der Verluste unter den Gesellschaftern - zu liquidieren. Hierzu
gehört auch das Bemühen, mit der H. Brauerei eine einvernehmliche Regelung wegen
der gewährten Betriebsmittelkredite zu erreichen, zumal etwaige vertragliche
Bindungen - z.B. durch einen Bierlieferungsvertrag - die Vermarktungsbemühungen
u.U. erschweren konnten. Nur scheinbar liegt damit in der Schließung der
Kurhausbetriebe zum 31.01.2000, der beabsichtigten Liquidation der Beklagten zu
1) zum 30.06.2000 sowie der Veräußerung von Vorräten und beweglichem Inventar
einerseits und der Absicht, die einzelnen Betriebsteile zu vermarkten
andererseits ein Widerspruch. Insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache,
dass die hinter der Beklagten zu 1) stehenden Kräfte, nämlich die Staatsbad S.
GmbH und deren Gesellschafter (L.- ... L. und Stadt Bad S. ), unter keinen
Umständen daran interessiert sein konnten, die gastronomische Betreuung der
Kurgäste im Kurhaus und im Umfeld des Kurparks abzuschaffen, vielmehr die
Attraktivität des Kurorts Schaden nehmen konnte, wenn die bislang von der
Beklagten zu 1) geführten gastronomischen Einrichtungen im Kurhaus und seiner
Umgebung ersatzlos geschlossen würden, so macht diese Motivation deutlich, dass
es bei der maßgeblichen unternehmerischen Entscheidung der Beklagten zu 1)
allein darum ging, die Kurhausbetriebe in eigener Regie weder ganz noch
teilweise fortzuführen, sondern im Zuge der Liquidation um eine - zumindest
teilweise - Aufrechterhaltung der gastronomischen Versorgung durch andere
Betreiber bemüht zu sein.
d) Dem steht nicht entgegen, dass das Eigentum an den maßgeblichen
Räumlichkeiten nicht der Beklagten zu 1), sondern dem L. L. zustand. Wenn die
Beklagte zu 1) durch Kündigung oder einvernehmlich den Pachtvertrag mit dem L.
L...- ... löste und die Räumlichkeiten an den L. L. zurück gab, wurde damit
zwar der L. L. nicht selbst Inhaber des - ohnehin ruhenden - Betriebes (vgl.
BAG, Urteil vom 12.11.1998 - AP Nr. 186 zu § 613 a BGB; APS/Steffan, § 613 a BGB
Rz. 34). Gleichwohl war der Landesverband aber in die Lage versetzt, die zum
Betrieb gastronomischer Einrichtungen nach wie vor geeigneten Räumlichkeiten an
einen neuen Pächter zu vergeben bzw. das Eigentum - so hinsichtlich der
Lokalität "S." - auf einen Erwerber zu übertragen, der seinerseits die
Gaststättenräumlichkeiten zweckentsprechend verpachtete. Allein die Rückgabe der
Räumlichkeiten durch den bisherigen Gastronomen an den Eigentümer sowie
Veräußerung oder Überlassung der Räume an einen neuen Inhaber genügen zwar für
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sich genommen nicht, um einen Betriebsübergang zu begründen. Hatte etwa der
frühere Gaststättenbetreiber leere Gewerberäume gemietet, als Gaststätte
hergerichtet und nach Schließung der Gaststätte und vollständiger
Wiederherstellung des früheren Zustandes dem Vermieter wiederum leere
Gewerberäume überlassen, so ist der vormalige Gaststättenbetrieb zerschlagen;
die erneute Vermietung nebst Neueinrichtung der Räumlichkeiten als Gaststätte
stellt unter derartigen Umständen weder einen Betriebsübergang dar noch kann die
endgültige Stilllegung des vormaligen Gaststättenbetriebs in Zweifel gezogen
werden. Eine derartige "Entkernung" der bislang gastronomisch genutzten
Räumlichkeiten trägt die Beklagte zu 1) jedoch selbst nicht vor. Wegen des von
der H. Brauerei gewährten Betriebsmittelkredits musste es im Gegenteil als
unzweckmäßig erscheinen, den vorhandenen, auf einen Gaststättenbetrieb
zugeschnittenen baulichen Zustand so zu verändern, dass eine künftige Nutzung zu
gastronomischen Zwecken nur nach erneuter zweckentsprechender Herrichtung der
Räume möglich wurde. Zur Vermeidung weiterer Verluste war vielmehr die
kurzfristige Schließung der gastronomischen Einrichtungen ausreichend. Die
Schließung der Gaststätte und der Abverkauf von Inventar und Vorräten genügen
jedoch nicht, um von einer vollständigen Auflösung der einen gastronomischen
Betrieb kennzeichnenden Betriebsorganisation auszugehen.
Welche Betriebsmittel im Einzelnen für den Bestand des Betriebes wesentlich
sind, also im Falle eines Betriebsübergangs vom Betriebserwerber übernommen bzw.
im Falle einer Betriebsstilllegung aus dem bestehenden Funktionszusammenhang
herausgelöst werden müssen, kann nur unter Berücksichtigung der konkreten
Umstände des Einzelfalles bestimmt werden. In Bezug auf den Betriebsteil "S.",
bei welchem es sich um ein Tanzcafe handelt, ist für die Identität des Betriebes
hinsichtlich der sachlichen Betriebsmittel die Übernahme der Räumlichkeiten
entscheidend. Die Übernahme des Mobiliars, von Geschirr, Besteck und Gläsern
tritt demgegenüber zurück, sofern sich hierin nicht ausnahmsweise der
eigenständige Stil des Lokals dokumentiert. Auch bei Fortführung des Betriebes
durch denselben Inhaber sind gelegentlich Renovierungen notwendig oder im Sinne
einer Modernisierung Umbauten angezeigt, ohne dass dies Einfluss auf den
Charakter des Betriebes und die angesprochenen Publikumskreise hat. Auf die
Übernahme von Warenvorräten kommt es demgegenüber - nicht anders als im Bereich
des Lebensmitteleinzelhandels - nicht an, da es sich durchweg um Artikel des
kurzfristigen Verzehrs handelt, welche ohnehin laufend beschafft werden müssen.
Hinsichtlich der immateriellen Betriebsmittel sind aus demselben Grunde nicht
die Lieferantenbeziehungen entscheidend, vielmehr wird der Betrieb geprägt durch
die dem Kunden dargebotene gastronomische Leistung. Allein hiervon hängt ab, ob
der bisherige Kundenkreis erhalten oder ein neuer Kundenkreis gefunden werden
muss. Anders als bei einem Speiselokal mit vormals bürgerlicher und später
exotischer Küche (vgl. BAG, Urteil vom 11.09.1997- AP Nr. 16 zu EWG-Richtlinie
77/187) muss hier in Bezug auf den Betriebsteil "S." davon ausgegangen werden,
dass nach wie vor ein tanzfreudiges Publikum angesprochen wird, ohne dass die
vorgetragenen Veränderungen auf dem Gebiet der angebotenen kleinen Speisen
hieran etwas ändern. Schon die Fortführung des Namens "S." trägt im Übrigen zum
Erhalt des Kundenkreises bei. Ähnliche Überlegungen dürften für den
Gaststättenbereich im Kurhaus selbst zutreffen, dessen Charakter typischerweise
durch Erwartungen der Kurgäste an eine gehobene Gastronomie gekennzeichnet ist.
Letztlich bedarf es jedoch insoweit im vorliegenden Zusammenhang hier keiner
Klärung. Für die Abgrenzung von endgültiger Betriebsstilllegung nebst Auflösung
des bestehenden Funktionszusammenhangs der vorhandenen Betriebsmittel einerseits
- im Sinne eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes - von dem Entschluss, den
Betrieb keinesfalls in eigener Regie fortzuführen andererseits ist nicht
entscheidend, ob es in der weiteren zeitlichen Abfolge tatsächlich zu einem
Betriebsübergang kommt. Maßgeblich ist vielmehr, dass es an einer endgültigen
Stilllegungsentscheidung fehlt, solange noch nach Wegen gesucht wird, den
Betrieb bzw. einzelne Betriebsteile als solche zu erhalten.
e) Gegen den hier vertretenen Standpunkt, die im Gesellschafterbeschluss
genannte Vermarktungsabsicht stehe der vorgetragenen endgültigen
Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1) entgegen, kann auch nicht eingewandt
werden, die Beklagte zu 1) selbst habe für ihr Unternehmen eine endgültige
Betriebsstilllegung und Liquidation beschlossen und ihrerseits die hierzu
erforderlichen Schritte - Schließung der Lokale, Absage von Veranstaltungen,
Veräußerung von Material und Inventar, Entlassung der Arbeitnehmer - begonnen,
allein die Stadt Bad S. und der L. L. hätten in eigenem Interesse
Vermarktungsüberlegungen angestellt. Für eine solche Unterscheidung zwischen
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Rechtspr.txt
unternehmerischer Entscheidung der Beklagten zu 1) und unternehmerischen
Planungen des Alleingesellschafters bzw. wiederum derer Mitgesellschafter
besteht jedoch keine Grundlage. Wie eingangs ausgeführt worden ist, ist zwar
zwischen dem Realakt der Betriebsstilllegung bzw. der tatsächlichen Umsetzung
der getroffenen unternehmerischen Entscheidung einerseits und der internen
Willensbildung nach Maßgabe gesellschaftsrechtlicher Bestimmungen andererseits
zu unterscheiden. Dafür, dass in inhaltlicher Hinsicht die Beklagte zu 1) handelnd durch ihren Geschäftsführer - eine weitergehende unternehmerische
Entscheidung - gerichtet auf vollständige Auflösung der Betriebsorganisation getroffen und mit ihrer Umsetzung begonnen hätte, obgleich nach der
Beschlusslage seitens der Gesellschafter die Vermarktung funktionsfähiger
Betriebsteile beabsichtigt war, bietet der vorgetragene Sachverhalt keinen
Anhalt. Dann ist aber festzuhalten, dass eine unternehmerische Entscheidung,
gerichtet auf vollständige Stilllegung des Betriebes mit sämtlichen
Betriebsteilen, im Zeitpunkt der Kündigung nicht vorlag.
f) Zu Unrecht berufen sich die Beklagten für ihre Auffassung, der endgültigen
Stilllegungsabsicht stehe das Bemühen, einzelne Betriebsteile zu vermarkten,
nicht entgegen, auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach welcher
nach Scheitern von Übernahmeverhandlungen die Absicht endgültiger Stilllegung
nicht durch den Vorbehalt beeinträchtigt wird, vom gefassten
Stilllegungsentschluss wieder abzurücken, falls sich wider Erwarten ein Erwerber
finde. Insbesondere die von den Beklagten zitierte Entscheidung des
Bundesarbeitsgerichts vom 07.03.1996 (2 AZR 298/95 - RzK I 5 f Nr. 22) betrifft
keine mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbare Fallgestaltung. Vielmehr
hatte nach dem Sachverhalt der zitierten Entscheidung der Konkursverwalter sich
erfolglos um eine Veräußerung des Betriebes bemüht. Nachdem der einzig
verbliebene Interessent die vom Konkursverwalter gesetzte Angebotsfrist hatte
verstreichen lassen, waren die Veräußerungsbemühungen gescheitert. Der bloße
Vorbehalt des Konkursverwalters, falls sich wider Erwarten in der Folgezeit doch
noch eine Möglichkeit zur Betriebsveräußerung ergeben sollte, werde er die
Chance wahrnehmen, steht in einem solchen Fall der ernsthaften und endgültigen
Stilllegungsabsicht im Kündigungszeitpunkt nicht entgegen. Verhandelt
demgegenüber der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch über eine
Betriebsveräußerung, so fehlt es an einer endgültigen, abschließenden
Stilllegungsabsicht (BAG, Urteil vom 10.10.1996 - 2 AZR 477/95 - AP Nr. 81 zu §
1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).
Vorliegend hatte sich zwar die Beklagte zu 1) - wie im Termin vom 01.03.2001 zur
Sprache gekommen ist - schon seit ihrem Eintritt in die Arbeitsverhältnisse der
Beschäftigten darum bemüht, einen Interessenten zu finden, welcher die
Kurhausbetriebe in ihrem bisherigen Bestand fortzuführen bereit war; insoweit
war die Suche nach einem Betriebsübernehmer offenbar endgültig gescheitert. Die
im Beschluss vom 23.12.1999 bekundete Vermarktungsabsicht bezog sich
demgegenüber auf einzelne Betriebsteile. Warum in der Zeit zwischen dem
23.12.1999 und dem 12.01.2000 - dem Tage der Kündigung - die
Vermarktungsbemühungen schon als gescheitert anzusehen waren, ist nicht
ersichtlich. Welche Bemühungen die Beklagte zu 1) bzw. die dahinter stehenden
Gesellschafter, welche an der Aufrechterhaltung zumindest einzelner
gastronomischer Einrichtungen im Zusammenhang mit dem Kurbetrieb interessiert
waren - bis zur Kündigung unternommen haben, ist nicht vorgetragen; der Vortrag
der Beklagten zur Veräußerung der "S." an die namentlich nicht bezeichnete
Vermögensgesellschaft ist - trotz Beanstandung durch den Kläger - in zeitlicher
Hinsicht auffällig unpräzise. Auch wenn kraft Gesetzes keinerlei Vorgaben dafür
bestehen, wie lange und wie intensiv Veräußerungsbemühungen durchgeführt werden
müssen, bevor von einem endgültigen Scheitern der Veräußerungsbemühungen
auszugehen ist, kann jedenfalls für den vorliegenden Fall ohne Darlegung näherer
Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass die genannten
Vermarktungspläne sich im Kündigungszeitpunkt bereits als endgültig
undurchführbar und damit als gescheitert erwiesen hatten. Wie die weitere
Entwicklung zeigt, wurde immerhin in Bezug auf das Objekt "S." relativ zeitnah
ein Interessent gefunden. Dafür, dass dies wider Erwarten - nach vorangehendem
Scheitern ernstlicher Bemühungen - erfolgt sein soll, lässt sich dem
Beklagtenvortrag nichts entnehmen.
g) Lag nach alledem im Zeitpunkt der Kündigung eine endgültige und umfassende
Still-legungsentscheidung in dem Sinne, die Kurhausbetriebe aufzugeben und die
vorhandene Betriebsorganisation ersatzlos aufzulösen, nicht vor, so schließt
Seite 98
Rechtspr.txt
dies allerdings die unternehmerische Entscheidung nicht aus, jedenfalls
diejenigen Teile der Betriebsorganisation, welche neben den einzelnen
gastronomischen Teileinrichtungen als Zentralfunktionen bestanden, mit der
Aufgabe der eigenen Betriebsführung endgültig stillzulegen. Die Absicht, die
einzelnen Betriebsteile zu vermarkten, bedeutete jedenfalls, dass weder die
Beklagte zu 1) selbst weiterhin die zentrale Leitung der Kurhausbetriebe
aufrecht erhalten wollte noch dass an eine einheitliche Übertragung des
Betriebes unter Wahrung der vorhandenen Leitungsstruktur gedacht war, zumal
Interessenten für die unveränderte Fortführung des Gesamtbetriebs nicht gefunden
werden konnten. Dementsprechend kommt als unternehmerische
Organisationsentscheidung, welche von der Absicht der vollständigen
Betriebsstilllegung zu unterscheiden ist, hier eine Betriebsaufspaltung unter
Aufgabe der Zentralfunktionen in Betracht. Für die Position der
Kurhausdirektorin und der ihr zugeordneten Bürokräfte mag dies bedeuten, dass
jedenfalls insoweit von einem endgültigen Wegfall des Arbeitsplatzes auszugehen
ist, welcher auch bei erfolgreicher Vermarktung einzelner gastronomischer
Einrichtungen nicht in Frage gestellt war.
Auch der Kläger war - wie im Zusammenhang mit der Zurückweisung seiner Berufung
im Verhältnis zur Beklagten zu 2) näher auszuführen ist - nicht einem bestimmten
Betriebsteil, etwa den "S.", zugeordnet, vielmehr bezog sich die Tätigkeit des
Klägers als Hausmeister auf sämtliche Betriebsteile. Dies bedeutet jedoch nicht,
dass in jedem Falle mit der vorgesehenen Aufteilung der bislang unter
einheitlicher Organisation geführten gastronomischen Einrichtungen in
verschiedene selbständige Betriebe notwendig der Beschäftigungsbedarf für den
Kläger als Hausmeister entfiel. Anders als die zentralen Leitungsaufgaben der
Kurhausdirektorin, welche im Falle der Verselbständigung der einzelnen
Teilbereiche ersatzlos in Wegfall gerieten, fiel der Bedarf für diejenigen
Tätigkeiten, welche der Kläger bislang für den Gesamtbetrieb bzw. jeweils die
einzelnen Betriebsteile erbrachte - so etwa Reparaturarbeiten am Gebäude oder an
betrieblichen Einrichtungen, nachgeordnete Organisations- und
Aufsichtstätigkeiten insbesondere im Zusammenhang mit der Durchführung von
Veranstaltungen -, im Falle einer Betriebsaufspaltung nicht zwangsläufig weg.
Vielmehr war es eine Frage der künftigen Gestaltung der Betriebsorganisation,
wie der Bedarf an Hausmeistertätigkeiten, welcher auf die verschiedenen
Betriebsteile entfiel, nach den Vorstellungen der neuen Inhaber abgedeckt werden
sollte, ob etwa eigenes Personal eingesetzt, die Hausmeistertätigkeit auf ein
Serviceunternehmen übertragen oder aber - ähnlich den Verhältnissen einer
Gemeinschaft von Wohnungseigentümern - ein gemeinsamer Hausmeister beschäftigt
werden sollte. Fasst man überdies die Möglichkeit ins Auge, dass nicht sämtliche
Betriebsteile in unterschiedliche Hände gelangten, sondern bei den
Vermarktungsbemühungen ein Interessent gefunden wurde, welcher sich zur
Übernahme mehrerer Betriebsteile bereit fand, so ergab sich hieraus u.U. die
Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis in Teilzeit fortzuführen. Ob und welche der
genannten Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung des Klägers als Hausmeister in
Betracht kamen, hing nach alledem vom Ergebnis der Vermarktungsbemühungen ab.
Eine hiervon unabhängige unternehmerische Entscheidung, welche zum Wegfall des
Beschäftigungsbedarfs als solchem geführt hätte, wie dies etwa bei Streichung
der Hausmeisterstelle und Beauftragung eines externen
Hausmeisterservice-Unternehmens der Fall ist, war jedenfalls mit der
beabsichtigten Vermarktung der einzelnen Betriebsteile nicht verbunden.
h) Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, die Position des Klägers als
Hausmeister sei keinem der zu vermarktenden Betriebsteile, sondern allein der
zentral geführten Verwaltung zugeordnet, so dass ohnehin das Arbeitsverhältnis
des Klägers keinesfalls von einem Betriebsübergang erfasst werde.. Richtig ist
zwar, dass von einem Teil-Betriebsübergang nur die im Betriebsteil tätigen,
nicht hingegen die in zentralen Unternehmensbereichen beschäftigten Arbeitnehmer
erfasst werden (BAG, Urteil vom 21.01.1999 - 8 AZR 287/98 - ZInsO 1999, 361; LAG
Hamm, Urteil vom 15.04.1999 - 8 Sa 2302/98 - ZInsO 1999, 423; APS/Steffan, § 613
a BGB Rz. 82). Darum geht es hier jedoch nicht. Für den
Kündigungsfeststellungsantrag kommt es nicht darauf an, ob das Arbeitsverhältnis
des Klägers von einem Teil-Betriebsübergang erfasst worden wäre, maßgeblich ist
vielmehr der (prognostizierte) Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit zum Ablauf
der Kündigungsfrist, welcher aus den dargestellten Gründen im
Kündigungszeitpunkt wegen der bestehenden Vermarktungsabsichten keineswegs
feststand.
Seite 99
Rechtspr.txt
Dies führt zu der abschließenden Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis
zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) nicht wirksam gekündigt worden ist.
II
Im Übrigen - soweit es die gegenüber der Beklagten zu 2) verfolgten Klageanträge
betrifft - erweist sich die Berufung hingegen als unbegründet.
Nach den vorstehenden Ausführungen spricht zwar vieles dafür, dass die Beklagte
zu 2) als Betriebsübernehmerin hinsichtlich des Betriebsteils "S." anzusehen
ist. Letztlich kann die Frage aber offen bleiben, da nicht angenommen werden
kann, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers gerade dem Betriebsteil "S."
zugeordnet war. Allein die Tatsache, dass der Kläger u.a. auch
Hausmeistertätigkeiten für den Betriebsteil "S." verrichtet hat, bedeutet nicht,
dass hier der zeitliche Schwerpunkt seiner Tätigkeit lag. Schon dieser Umstand
muss dazu führen, dass weder ein Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die
Beklagte zu 2) noch ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH in Betracht kommen.
III
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Die
Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 12 Abs. 7 ArbGG.
IV
Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG zugelassen.
gez.:
Dr. Drüke
Hölker
Dudenbostel
Nr: 600004219
Gericht: LArbG Frankfurt 13. Kammer
Datum: 26. März 2001
Az: 13 Sa 335/99
NK: BGB § 611 Abs 1, BetrVG § 95, GG Art 33 Abs 2
Titelzeile
(Kein Anspruch auf Erhalt einer bestimmten Stelle - Flugbegleiterin)
Orientierungssatz
Außerhalb des öffentlichen Dienstes gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit.
Dann besteht außerhalb der auf Grund der Gesetze und der Rechtsprechung im
Bereich des Kündigungsschutzes gezogenen Grenzen kein Anspruch auf Erhalt einer
bestimmten Stelle. Der Arbeitgeber ist generell in seiner Entscheidungsfindung
bei der Zuweisung von besonderen Funktionen frei; eine Einschränkung hiervon
kann nur mittels einer betrieblichen Regelung Berücksichtigung finden.
Fundstelle
Bibliothek BAG (Gründe)
NZA-RR 2001, 464-467 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Frankfurt 9. November 1998 19/13 Ca 6917/97 Urteil
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 09. November 1998 verkündete Urteil
des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main -- 19/13 Ca 6917/97 -- abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
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Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Beklagte betreibt ein Charterreiseflugunternehmen mit mehreren Flugzeugen.
Die Klägerin ist am 11. Juli 1959 geborenen, verheiratet und Mutter eines
Kindes. Sie arbeitete aufgrund des schriftlichen Anstellungsvertrags vom 3.
November 1987 (Bl. 10 -- 13 d.A.) seit dem 1. Dezember 1987 unbefristet bei der
Beklagten zunächst als Flugbegleiterin und zuletzt als Purserette. Im Rahmen
dieser Tätigkeit übt sie das Weisungsrecht gegenüber den Flugbegleiterinnen und
Flugbegleitern in der Kabine aus. Ab Mai 1992 war die Klägerin darüber hinaus
als Checkflugbegleiterin aufgrund mehrerer befristeter Vereinbarungen tätig.
Unter dem 10. Juli 1995 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung zum
Anstellungsvertrag, nach der der Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis
zum 31. Dezember 1996 die Funktion eines Checkflugbegleiters auf dem
Flugzeugmuster MD 80 übertragen wurde gegen Zahlung einer monatlichen Zulage
gemäß dem jeweils gültigen VTV von zur Zeit DM 1.100,00. Wegen der genauen
Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf Bl. 20 -- 22 d.A. verwiesen. Über die
Aufgaben des Checkers enthielt das Organisationshandbuch der Beklagten eine
nähere Beschreibung; insoweit wird auf die Kopie Bl. 14 f. d.A. Bezug genommen.
Unter dem 17. Januar 1997 schrieb die Beklagte die Klägerin betreffend die
Verlängerung der Zusatzvereinbarung vom 10. Juli 1995 an und teilte ihr im
Wesentlichen folgendes mit:
Wir nehmen Bezug auf das zwischen Frau ... und Ihnen geführte Telefonat
hinsichtlich Ihrer befristeten Funktion als Checkflugbegleiterin. Wie
Ihnen bekannt ist, wird in der in Kürze umzusetzenden neuen Struktur des
Bereichs Kabine die Funktion eines Checkflugbegleiters in der jetzigen
Form entfallen. Wir teilen Ihnen daher heute mit, dass wir die am 10. Juli
1995 geschlossene und am 31. Dezember 196 auslaufende Zusatzvereinbarung
letztmalig bis zum 30. April 1997 verlängern.
Ihr Einverständnis, die Funktion einer Checkflugbegleiterin für den
Zeitraum 1. Januar 1997 bis zum 30. April 1997 zu übernehmen, bestätigen
Sie bitte auf der beigefügten Kopie.
Wir danken Ihnen für Ihren Einsatz in Ihrer bisherigen Funktion und bauen
auch in der Zukunft auf Ihre engagierte Mitarbeit.
Die Klägerin unterzeichnete auf der unter dem Text "gelesen und einverstanden"
vorgesehenen Stelle das Schreiben und ergänzte es am Ende mit folgendem Zusatz:
Da ich seit 1992 die Funktion der Checkflugbegleiterin ununterbrochen
ausgeführt habe, bin ich weiter bereit, meine Aufgaben zu erfüllen, aber
über den Zeitpunkt vom 30. April 1997 hinaus.
Diese Ergänzung unterzeichnete die Klägerin ebenfalls (Bl. 23 d.A.). Bei
Abschluss dieser Vereinbarung war die Klägerin bereits schwanger. Sie ging am
23. März 1997 in Mutterschutz und beantragte daran anschließend Erziehungsurlaub
bis zum 31. Dezember 1998. Zuvor hatte sie sich auf die im Betrieb unter der Nr.
84/96 intern ausgeschriebene Stelle "Teamleiter/in Kabine" und die Stelle Nr.
21/97 "Trainingspurser" beworben. Wegen der Einzelheiten der
Stellenausschreibungen wird auf die Kopien Bl. 24 f. d.A. Bezug genommen. Die
Bewerbung der Klägerin auf die erstgenannte Stelle lehnte die Beklagte mit der
Begründung ab, dass sie sich für eine andere Mitarbeiterin entschieden habe.
Hinsichtlich der weiteren Bewerbung erhielt die Klägerin keine Absage. Das
Bruttogehalt der Klägerin betrug vor dem Beginn des Erziehungsurlaubs zuletzt DM
5.444,00 zuzüglich der Checkerzulage von DM 1.100,00 brutto. Mit Schreiben vom
10. Juli 1997 wandte sich ihr Prozessbevollmächtigter vorgerichtlich an die
Beklagte und beanspruchte die Berücksichtigung der Bewerbung der Klägerin für
eine der beiden Stellen (Bl. 26 f. d.A.). Ab dem Jahr 1999 wird die Klägerin
antragsgemäß im Rahmen der Teilzeit nach dem Elternmodell befristet in Teilzeit
im Rahmen eines ansonsten unbefristeten Arbeitsvertrags als Purserin
beschäftigt.
Mit der Klage vom 25. August 1997 hat die Klägerin u.a. die Verurteilung der
Beklagten begehrt, sie nach Beendigung des Erziehungsurlaubs als Teamleiterin
bzw. hilfsweise als Trainingspurser oder als Checkflugbegleiterin mit den
jeweiligen monatlichen Zulagen zu beschäftigen.
Sie hat die Ansicht vertreten, die Zusatzfunktion der Checkerin sei ihr
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unbefristet übertragen worden. Dies folge zum einen aus dem Vorbehalt in der
Vereinbarung vom 17. Januar 1997. Zum anderen aber auch aus dem Fehlen eines
sachlichen Grundes für die Befristung dieser Aufgabe. Die mehrfache Befristung
zeige, dass es keine Notwendigkeit für eine nur zeitlich beschränkte Übertragung
der Checkertätigkeit gegeben habe. Daher habe die Beklagte die
Arbeitsbedingungen nicht einseitig ändern können, zumal sie sich -- was
unstreitig ist -- auch keinen Widerruf vorbehalten habe. Die Klägerin hat
weiterhin die Auffassung vertreten, dass sie als Teamleiterin oder als
Trainingspurser weiterzubeschäftigen sei, da auf diese beiden Stellen die
Funktionen der Checkflugbegleiterin aufgespalten worden seien. Die Beklagte sei
verpflichtet, ihr aufgrund ihrer Bewerbungen eine der Stellen zu übertragen.
Ihre Nichtberücksichtigung stelle einen Verstoß gegen mutterschutzrechtliche
Bestimmungen dar. Außerdem liege auch eine mittelbare Frauendiskriminierung vor.
Die Klägerin hat weiterhin die Ansicht vertreten, bei der Vergabe der Stellen
habe die Beklagte eine Sozialauswahl vornehmen müssen. Diese hätte dazu geführt,
dass sie bei der Stellenbesetzung im Hinblick auf die unstreitigen Sozialdaten
der ausgewählten Mitarbeiterin ... (31 Jahre alt, seit 1990 im Betrieb, ledig,
ohne pädagogische Vorbildung, seit 1990 als Purser tätig) habe berücksichtigt
werden müssen. Jedenfalls schulde die Beklagte ihr zumindest Schadenersatz
infolge des Verlustes der Zulagen, die sich aus der Nichtberücksichtigung ihrer
Bewerbungen ergeben.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, sie nach Beendigung ihres Erziehungsurlaubs
ab dem 1. Januar 1999 als Teamleiterin Kabine für die Station ... mit
einer monatlichen Zulage von DM 1.400,00 brutto zu beschäftigen;
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, sie nach Beendigung ihres
Erziehungsurlaubs ab dem 1. Januar 1999 als Trainingspurserin mit einer
monatlichen Zulage von DM 1.100,00 brutto weiterzubeschäftigen;
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, sie als Checkflugbegleiterin zu
den bisherigen Arbeitsbedingungen, insbesondere mit einer monatlichen
Zulage von DM 1.100,00 brutto weiterzubeschäftigen;
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen in das
Ermessen des Gerichts gestellten Schadenersatz zu zahlen, mindestens
jedoch einen Betrag in Höhe von DM 1.100,00 brutto monatlich.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, die Rechtsprechung zu der Frage von
Kettenarbeitsverträgen sei nicht anzuwenden, da es sich lediglich um die
befristete Übertragung einer Zusatzfunktion gehandelt habe. Im Übrigen beruhe
die Befristung auf einem sachlichen Grund. Die Klägerin sei für die
ausgeschriebenen Stellen nicht berücksichtigt worden, da es geeignetere
Bewerbungen gegeben habe. Sie hat behauptet, die Absage habe nichts mit der
Schwangerschaft der Klägerin zu tun gehabt.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit einem am 16. Februar 1998
verkündeten Urteil der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten dieser
Entscheidung, insbesondere ihrer Begründung, wird auf Bl. 75 -- 80 d.A. Bezug
genommen.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Abweisung der Klage
weiter. Sie wiederholt im Wesentlichen ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug.
Darüber hinaus behauptet die Beklagte, sie habe mit der Klägerin im Rahmen ihre
Bewerbung auch Bewerbungsgesprächen geführt; so sei sie bei allen ca. 60
Bewerbern vorgegangen. Die Klägerin sei mündlich zu dem Gespräch eingeladen
worden, das sich mit dem beruflichen Werdegang, den Vorstellungen der
Mitarbeiterin und mit Fragen im Zusammenhang mit der Arbeitsausführung befasst
habe. Im Übrigen behauptet die Beklagte, der sachliche Grund für die allein
maßgebliche letzte Befristung der Funktion der Klägerin als Checkflugbegleiterin
liege in dem von der damals erst kurz im Unternehmen beschäftigten
Kabinenleiterin Brumme entwickelten neuen Personalführungskonzept. Nach diesem
sei die Funktion der Checkflugbegleiters entfallen. Sie ist der Ansicht, dass
die Tätigkeiten der Checkflugbegleiterin nicht identisch mit der Tätigkeit der
Teamleiterin sei. Die letztgenannte Funktion beinhalte zusätzliche Aufgaben.
Seite 102
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Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 9. November 1998 -19/13 Ca 6917/97 -- abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil ebenfalls unter Wiederholung ihres
Vorbringens aus der ersten Instanz. Sie ist der Ansicht, die Abweichungen der
Funktionen der Teamleiterin und der Checkflugbegleiterin seien nur unwesentlich.
Außerdem sei sie bei ihren Bewerbungen benachteiligt worden. Sie bestreitet, zu
einem Vorstellungsgespräch gebeten worden zu sein. Auch habe die Beklagte ihr
bewusst Stellenausschreibungen vorenthalten, da sie -- was unstreitig ist -während ihres Erziehungsurlaubs nicht über solche von der Beklagten informiert
worden sei.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der von
den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die Sitzungsniederschrift vom 26.
März 2001 (Bl. 142 d.A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten gegen das am 9. November 1998 verkündete Urteil des
Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach dem
Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2 a.F., 8 Abs. 2 ArbGG).
Die Beklagte hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 516,
518, 519 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
Die Berufung der Beklagten hat auch Erfolg.
Die Klägerin kann aus keinem rechtlichen Grund verlangen, von der Beklagten als
Teamleiterin Kabine in der Station Frankfurt am Main oder als Trainingspurserin
mit den jeweils mit diesen Funktionen verbunden Zulagen nach Beendigung ihres
Erziehungsurlaubs ab dem 1. Januar 1999 beschäftigt zu werden und die Klage ist
auch im Übrigen betreffend die weiteren Hilfsanträge unbegründet.
Besondere gesetzliche Regelungen für die Stellenbesetzung finden sich nur im
Bereich des öffentlichen Dienstes. Art. 33 Abs. 2 GG, der rechtlich unmittelbar
gilt (vgl. BAG vom 5. März 1996 -- 1 AZR 590/92, AP Nr. 226 zu Art 33 GG),
eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung
gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus ergeben sich im Bereich des
öffentlichen Dienstes auch subjektive Rechte eines jeden Bewerbers und einer
jeden Bewerberin, die verlangen können, nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten
und nicht nach anderen gesetzlich missbilligten Kriterien beurteilt zu werden.
Dies gilt grundsätzlich nicht nur für Neueinstellungen, sondern auch für
Beförderungen innerhalb des öffentlichen Dienstes (vgl. BAG vom 2. Dezember 1997
-- 9 AZR 445/96, AP Nr. 40 zu Art. 33 Abs. 2 GG und vom 5. März 1996 a.a.O.).
Aus dem Verbot unzulässiger Differenzierung ergibt sich für den zu Unrecht
übergangenen Bewerber zunächst ein Anspruch gegen den Dienstherrn, seine
Bewerbung neu zu beurteilen (vgl. BAG vom 11. August 1998 -- 9 AZR 155/97, AP 45
zu Art. 33 Abs. 2 GG). In Ausnahmefällen kann sich aber aus der Verletzung von
Art. 33 Abs. 2 GG auch ein Anspruch auf Zuweisung der Stelle ergeben, wenn in
dem konkreten Fall alle Ermessensentscheidungen des Arbeitgebers infolge einer
Ermessensreduzierung auf Null fehlerhaft sind (vgl. Seitz, Die arbeitsrechtliche
Konkurrentenklage, S. 24 m.w.H.). Außerhalb des Bereiches des öffentlichen
Dienstes gilt in Bezug auf Einstellungs- und Versetzungsansprüche der Grundsatz
der Vertragsfreiheit. Danach besteht außerhalb der aufgrund der Gesetze und der
Rechtsprechung insbesondere im Bereich des Kündigungsschutzes gezogenen Grenzen
kein einklagbarer Anspruch auf Erhalt einer bestimmten Stelle und die
Auswahlentscheidung des Arbeitgebers ist insoweit auch einer gerichtlichen
Überprüfung nicht zugänglich.
Gemessen an diesen Voraussetzungen für die Vergabe neu zu besetzender Stellen
hat die Klägerin keinen Anspruch auf Zuweisung der von ihr begehrten Stelle
Teamleiterin Kabine. Die arbeitsrechtliche Beziehung der Parteien besteht
außerhalb des öffentlichen Dienstes, so dass die Beklagte grundsätzlich frei in
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ihrer Entscheidung betreffend die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle war.
Eine Einschränkung dieses Entscheidungsspielraums durch eine betriebliche
Regelung ist nicht zu erkennen.
Nach § 95 Abs. 1 BetrVG können die Betriebsparteien Richtlinien über die
personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und
Kündigungen vereinbaren. Solche Auswahlrichtlinien enthalten Grundsätze die der
Entscheidungsfindung bei personellen Einzelmaßnahmen dienen sollen. Aus ihnen
können sich sowohl fachliche als auch persönliche und soziale Voraussetzungen
ergeben, die bei der Durchführung von Personalangelegenheiten zu beachten sind
(vgl. BAG vom 27. Oktober 1992 -- 1 ABR 4/92, AP Nr. 29 zu § 95 BetrVG;
Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG, 20. Aufl., § 95 Rn 4; Erfk/Hanau/Kania,
2. Aufl., § 95 BetrVG Rn 3). Durch sie wird eine Selbstbindung des Arbeitgebers
betreffend die Durchführung von personellen Maßnahmen herbeigeführt. Zu beachten
ist allerdings, dass im Fall des Abschlusses von Auswahlrichtlinien diesen keine
unmittelbare normative Wirkung auf das Arbeitsverhältnis zukommt; die Verstöße
gegen Auswahlrichtlinien können regelmäßig nur unter
betriebsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten gerügt werden (vgl. Matthes in
Münchener Handbuch Arbeitsrecht Band 3, 2. Aufl., § 349 Rn 39).
Bezogen auf den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch hat das Fehlen einer
Auswahlrichtlinie daher keine Auswirkungen auf die rechtliche Beurteilung des
Verhaltens der Beklagten.
Kommen im Betrieb keine Auswahlrichtlinien zur Geltung, ist der Arbeitgeber
generell in seiner Entscheidungsfindung bei der Zuweisung von besonderen
Funktionen frei. Er ist nicht gehalten, analog § 1 Abs. 3 KSchG, zwischen
mehreren Bewerbern auf eine Stelle eine Sozialauswahl vorzunehmen, da diese, die
unternehmerische Entscheidungsfreiheit bei personellen Maßnahmen einschränkende
Regelung zunächst nur im Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen
eingreift (vgl. BAG vom 18. Oktober 1984 -- 2 AZR 543/83 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG
Soziale Auswahl). Selbst wenn das Bundesarbeitsgericht nunmehr auch im Bereich
des WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS nach einer ausgesprochenen Kündigung den
Arbeitgeber verpflichtet, bei der Auswahl der wiedereinzustellenden Mitarbeiter
soziale Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen (vgl. BAG vom 2.
Dezember 1999 -- 2 AZR 757/98, AP Nr. 45 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl und vom 4.
Dezember 1997 -- 2 AZR 140/97, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG Wiedereinstellung), führt
dies nicht dazu, bei jeglichen personellen Einzelmaßnahmen eine Entscheidung nur
unter Beachtung der sozialen Belange der Mitarbeiter vorzunehmen (vgl. BAG vom
21. Februar 1985 -- 2 AZR 311/84) und den betroffenen Mitarbeitern einen
einklagbaren Anspruch zu gewähren.
Demnach kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin gegenüber der von der
Beklagten für die Stelle Teamleiter Kabine ausgewählten Mitarbeiterin ... über
bessere (schutzwürdigere) Sozialdaten verfügt. Es kann weiterhin auch
dahingestellt bleiben, ob die Beklagte -- wie sie behauptet -- die Klägerin
aufgrund ihrer Bewerbung zu einem Vorstellungsgespräch gebeten hat. Sollte
dieses Bewerbungsgespräch mit der Klägerin tatsächlich nicht stattgefunden
haben, folgt hieraus nicht der Anspruch der Klägerin auf Erhalt der Stelle.
Auch aus dem Umstand, dass sich die Klägerin auf eine innerbetriebliche
Stellenausschreibung beworben hat, rechtfertigt sich nicht der Anspruch auf
Beschäftigung auf der Stelle Teamleiterin Kabine.
Zwar kann ein Betriebsrat nach § 93 BetrVG verlangen, dass Arbeitsplätze, die
besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor
ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden müssen. Aber auch
wenn eine innerbetriebliche Stellenausschreibung erfolgt ist, ergibt sich
hieraus keine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitsplatz mit einem der
sich hierauf meldenden Bewerber zu besetzen. Im Fall der innerbetrieblichen
Stellenausschreibungspflicht erlangen die sich bewerbenden Mitarbeiter lediglich
eine Chance, nicht aber einen Anspruch darauf, die Stelle zu erhalten (vgl.
Fitting/Kaiser/Heither/Engels, a.a.O., § 93 Rn. 11; ErfK/Hanau/Kania, a.a.O., §
93 BetrVG Rn 9).
Deshalb kann die Klägerin aus der Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung auf die
zu besetzende Stelle Teamleiterin Kabine keine Anspruch auf Beschäftigung auf
dieser Stelle herleiten.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Nichtberücksichtigung
ihrer Bewerbung bei der Stellenvergabe einen Verstoß gegen das aus § 611 a Abs.
1 BGB folgende Diskriminierungsverbot darstellt.
Seite 104
Rechtspr.txt
Nach dieser Vorschrift darf ein Arbeitgeber bei einer Vereinbarung oder
Maßnahme, insbesondere auch beim beruflichen Aufstieg, einen Mitarbeiter nicht
wegen seines Geschlechts benachteiligen. Ob eine Benachteiligung vorliegt, ist
anhand eines Vergleichs mit einem Beschäftigen des anderen Geschlechts
festzustellen. Allerdings ist eine Benachteiligung auch dann anzunehmen, wenn
feststeht, dass eine Maßnahme günstiger getroffen worden wäre, falls die
fragliche Person gerade dem anderen Geschlecht angehört hätte (vgl.
ErfK/Schlachter, a.a.O., § 611 a BGB Rn 8). Eine Benachteiligung ist -- im Sinne
der vorgenannten Vorschrift -- unmittelbar geschlechtsbedingt, wenn sie
ausdrücklich oder ihrem Inhalt nach an die Geschlechtszugehörigkeit anknüpft. Zu
berücksichtigen ist hierbei, dass auch eine Benachteiligung wegen einer
Schwangerschaft in Betracht zu ziehen ist, weil eine Unterscheidung nach diesem
Merkmal zwar nicht alle, umgekehrt aber nur Frauen treffen kann. Eine
Diskriminierung wegen einer Schwangerschaft ist grundsätzlich auch dann möglich,
wenn sich kein Mann auf die Stelle beworben hat, die Weigerung, eine Frau
einzustellen aber auf dem Motiv einer Schwangerschaft begründet ist (vgl. EuGH
vom 8. November 1990 -- C 177/88; AP Nr. 23 zu Art. 119 EWG-Vertrag).
Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt, dass der Arbeitnehmer zunächst
Tatsachen glaubhaft zu machen hat, die eine Benachteiligung wegen des
Geschlechts vermuten lassen und der Arbeitgeber sodann die Beweislast dafür
trägt, dass nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe eine
unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (§ 611 a Abs. 1 S. 3 BGB). Der
Arbeitnehmer muss demnach Tatsachen vortragen, die aus der Sicht eines objektiv
verständigen Beobachters in einer dem betroffenen Arbeitnehmer vergleichbaren
Position vermuten lassen, dass es sich um eine geschlechtsmotivierte
Benachteiligung handelt (vgl. Palandt-Putzo, BGB, 60. Aufl., § 611 a Rn 14).
Nach dem Vortrag der Klägerin sind keine Tatsachen ersichtlich und insbesondere
auch nicht glaubhaft gemacht, die eine geschlechtsspezifische Diskriminierung
vermuten lassen. Einzig der Umstand, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Abgabe
ihrer Bewerbungen schwanger und dies der Beklagten bekannt war, rechtfertigt
auch unter Beachtung der sich aus § 611 a Abs. 1 S. 3 BGB ergebenden
Beweiserleichterungen nicht die Annahme, dass die Nichtberücksichtigung der
Klägerin bei der Besetzung der Stelle auf dem Umstand ihrer damaligen
Schwangerschaft beruhte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich
zum einen eine Vielzahl von Mitarbeitern auf die Stelle beworben hatten, was die
Chancen eines jeden Bewerbers grundsätzlich verschlechterte. Zum anderen hat die
Beklagte in Kenntnis der Schwangerschaft der Klägerin mit dieser aufgrund des
Schreibens vom 17. Januar 1997 eine befristete Fortsetzung der Tätigkeit einer
Checkflugbegleiterin vereinbart. Hiermit hat sie erkennbar zum Ausdruck gebracht
hat, dass die Schwangerschaft der Klägerin für sie kein Grund darstellt, der
Klägerin nicht besondere Funktionen zu übertragen. Somit hätte es des Vortrags
weiterer Tatsachen bedurft, die eine geschlechtsmotivierte Benachteiligung
wahrscheinlich erscheinen lassen.
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kann die Klägerin auch nicht hilfsweise
von der Beklagten verlangen, als Trainingspurser mit einer monatlichen Zulage
von DM 1.100,00 beschäftigt zu werden. Für diesen Beschäftigungsanspruch fehlt
es gleichermaßen an einer Anspruchsgrundlage.
Der Klägerin steht auch nicht der mit dem weiteren Hilfsantrag verfolgte
Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Checkflugbegleiterin mit einer monatlichen
Zulage von DM 1.100,00 brutto zu. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die
ihr zusätzlich zu ihrer vertraglich geschuldeten Tätigkeit als Purserette
übertragene Funktion durch Fristablauf mit dem 30. April 1997 geendet.
Das Gericht folgt nicht der Auffassung der Klägerin, dass ihr aufgrund eines
Vorbehaltes im Schreiben vom 17. Januar 1997 die Funktion der
Checkflugbegleiterin unbefristet übertragen worden war und die Beklagte mangels
vereinbarten Widerrufs gehindert ist, ihr einseitig diese Zusatzfunktion nebst
der dazugehörenden Zulage zu entziehen.
Die Parteien haben einvernehmlich eine Befristungsabrede auf den 30. April 1997
für die von der Klägerin zusätzlich auszuübende Tätigkeit als
Checkflugbegleiterin getroffen. Dies folgt aus dem unter dem 17. Januar 1997
datierenden Schreiben.
Grundsätzlich kommt ein vertragliche Vereinbarung -- und um einen solchen
handelt es sich auch bei der Befristung einer einzelnen Vertragsbestimmung -Seite 105
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durch übereinstimmende, mit Rechtsbindungswillen ausgesprochene
Willenserklärungen (Antrag und Annahme) beider Arbeitsvertragsparteien im
Hinblick auf eine zeitlich begrenzte Geltung einer einzelnen Vertragsbestimmung
zustande. Nach § 154 BGB ist ein Vertrag im Zweifel solange nicht als
geschlossen anzusehen, wie die Parteien sich nicht über die Vertragspunkte
geeinigt haben, über die nach der Erklärung zumindest einer Partei eine Einigung
hätte erzielt werden müssen. Die Beweislast für den getätigten Vertragsabschluss
trägt die Partei, die sich auf ihn beruft (vgl. Kramer in Münchener Komm, BGB;
3. Aufl., Vor § 145 Rn 48 b).
Eine Annahme eines Vertragsangebotes unter Erweiterungen, Einschränkungen oder
sonstigen Änderungen gilt nach dem Gesetz als Ablehnung des Antrags verbunden
mit einem neuen Antrag (§ 150 Abs. 2 BGB). Ob die Annahme des Antrags sich
inhaltlich mit diesem deckt, oder ob sie unter den in § 150 Abs. 2 BGB genannten
Einschränkungen erfolgt ist, hängt von der Auslegung der zugegangenen Erklärung
des Antragsgegners gemäß §§ 133, 157 BGB ab (vgl. Kramer a.a.O. § 150 Rn 3;
Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 150 Rn 2). Allerdings kann auch bei äußerem
Abweichen der Annahmeerklärung eine unbeschränkte Annahme des Vertragsangebotes
vorliegen, wenn der Annehmende nur versuchen will, das Einverständnis des
Antragenden zu einer Vertragsmodifizierung zu erlangen, jedoch gleichzeitig
erkennen lässt, dass er im Fall der Ablehnung von seinen Änderungsvorschlägen
Abstand nimmt (vgl. BAG vom 10. November 1979 -- 2 AZR 1052/79; AP Nr. 1 zu §
154 BGB). Grundsätzlich hat die Auslegung der den Vertragsabschluss bewirkenden
Willenserklärungen vom Empfängerhorizont her zu erfolgen. Folglich ist der
Vertrag im Sinne des Anbietenden angenommen und damit rechtswirksam zustande
gekommen, wenn die Abweichung von der Offerte für den Empfänger dieser Erklärung
nicht ausreichend deutlich geworden ist. Denn die im Vertragsrecht geltenden,
aus § 242 BGB folgenden, allgemeinen Verhaltensgrundsätzen erfordern, dass der
Annehmende Änderungen oder Einschränkungen klar erkennbar und unzweideutig zum
Ausdruck bringt (vgl. BGH vom 12. Februar 1952 -- I ZR 98/51, LM Nr. 2 zu § 150
BGB).
Gemessen an diesen Voraussetzungen hat die Klägerin das Angebot der Beklagten
auf eine erneute Befristung der Zusatztätigkeit als Checkflugbegleiterin für die
Zeit vom 1. Januar bis zum 30. April 1997 rechtswirksam angenommen. Dies folgt
aus ihrer Unterschriftsleistung unter der hierfür im Schreiben vom 17. Januar
1997 vorgesehenen Stelle "gelesen und einverstanden" und der von ihr gewählten
Formulierung des Zusatztextes. Die Klägerin hat hierin ausdrücklich erklärt, sie
sei bereit, ihre Aufgaben zu erfüllen, aber über den Zeitpunkt des 30. April
1997 hinaus. Die Benutzung der Formulierung "aber" kann in Verbindung mit der
darüber stehenden Gegenzeichnung unter der Rubrik "gelesen und einverstanden"
nicht im Sinne des Wortes "nur", sondern nur im Sinne von "auch" verstanden
werden. Aus der Sicht der Beklagten konnte die von der Klägerin hiermit
abgegebene Erklärung nur dahingehend aufgefasst werden, dass die Klägerin mit
der befristeten Fortsetzung der Zusatzaufgabe und der damit einhergehenden
Weitergewährung der monatlichen Zulage von DM 1.100,00 bis zum 30. April 1997
einverstanden war. Der weitere Zusatz der Klägerin am Ende des Schreibens lässt
sich nicht als Annahme unter der Einschränkung in dem Sinne verstehen, dass sie
"nur" eine unbefristete Fortsetzung der Checkertätigkeit oder gar keine
Fortsetzung vereinbaren wollte. Hätte die Klägerin eine solche Erklärung in Form
einer geänderten Annahme des von der Beklagten unterbreiteten Angebotes abgeben
wollen, hätte sie lediglich den Zusatz auf das Schreiben der Beklagten gesetzt
und nur diesen unterschrieben. Damit wäre für die Beklagte als Empfänger der
Annahmeerklärung eindeutig erkennbar geworden, dass sie eine lediglich bis zum
30. April 1997 dauernde befristete Checkertätigkeit nicht mehr vereinbaren
wollte. Sodann wäre es Sache der Beklagten gewesen, den in der Änderung ihres
Angebots liegende neue Vertragsantrag der Klägerin anzunehmen oder abzulehnen.
Der von der Klägerin mit ihrem Zusatz zum Ausdruck gebrachte Erklärungswille
lässt sich somit lediglich als zusätzliches neues Angebot oder als eine Anregung
an die Beklagte ansehen, die Checkertätigkeit auch über den 30. April 1997
hinaus der Klägerin zu übertragen. Dafür dass insoweit eine weitere vertragliche
Vereinbarung durch Annahme dieses Angebots seitens der Beklagten zustande
gekommen ist, hat die Klägerin -- obwohl sie hierfür darlegungs- und
beweispflichtig ist -- nichts vorgetragen.
Die von den Parteien in der unter dem 17. Januar 1997 datierenden Vereinbarung
getroffene Befristungsabrede (Ausübung der Funktion der Checkflugbegleiterin für
die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 30. April 1997) ist wirksam, so dass zunächst
mit dem 1. Mai 1997 das Arbeitsverhältnis insgesamt zu den bisherigen
Bedingungen (Tätigkeit der Klägerin als Purserin zu einem monatlichen Gehalt von
Seite 106
Rechtspr.txt
DM 5.444,00 und Wegfall der Checkflugbegleiterfunktion sowie der hierfür
gewährten Zulage von DM 1.100,00) fortbestanden hat.
Es kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung
vom 17. Januar 1997 tatsächlich bereits feststand, dass aufgrund
organisatorischer Veränderungen die Stellen der Checkflugbegleiter wegfallen und
die von Mitarbeitern in dieser Funktion wahrgenommenen Aufgaben auf andere, neu
geschaffene Stellen (Teamleiter Kabine und Trainingspurser) übertragen werden
sollten, da es für die Befristung dieser Funktion keines sachlichen Grundes
bedurfte.
Zwar bedarf grundsätzlich auch die Befristung einzelner Vertragsbestimmungen
eines die Befristung rechtfertigenden sachlichen Grundes, wenn es sich um
Vertragsbedingungen handelt, die dem Änderungskündigungsschutz nach § 2 KSchG
unterliegen. Denn auch mit einer solchen, auf einzelne Vertragsbestimmungen
begrenzten Befristung kann der gesetzliche Änderungskündigungsschutz objektiv
umgangen werden (vgl. BAG vom 21. April 1993 -- 7 AZR 297/92, AP Nr. 34 zu § 2
KSchG und vom 15. April 1999 -- 7 ARZ 734/97, DB 1999, 1963). Da die Befristung
einzelner Arbeitsbedingungen nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses
führt, fällt sie nicht unter den Anwendungsbereich des ansonsten sämtliche Arten
von Befristungen erfassenden § 1 Abs. 5 BeschFG a.F. (vgl. Bader, KSchG, § 623
BGB Rn 21; ErfK/Preiss, 2. Aufl., § 1 BeschFG Rn 69; Vossen, Die
Befristungsklage nach § 1 V1 BeschFG, NZA 2000, 704; a.A. Backhaus in GK KSchG,
§ 1 BeschFG Rn 92). Damit ist eine gerichtliche Überprüfung der Wirksamkeit der
Befristung einzelner Arbeitsbedingungen auch außerhalb der durch § 1 Abs. 5 S. 1
BeschFG a.F. gezogenen Fristen möglich.
Diese führt im Verhältnis der Parteien aber nicht zur Rechtsunwirksamkeit der
getroffenen Befristungsabrede, da keine Umgehung des gesetzlichen
Kündigungsschutzes vorliegt.
Diese Voraussetzung ist nur dann gegeben, wenn die Befristung zu einer
inhaltlichen Änderung in dem durch § 2 KSchG geschützten Kernbereich des
Arbeitsverhältnisses führt. Ein solcher unzulässiger Eingriff in den Kernbereich
des Arbeitsverhältnisses ist deshalb in einer Vereinbarung zu sehen, nach der
der Arbeitgeber bei einer arbeitszeitabhängigen Vergütung berechtigt ist, den
festgelegten Umfang der Arbeitszeit später einseitig nach Bedarf zu reduzieren.
Erhält der Arbeitnehmer eine an das Maß der geleisteten Arbeitszeit anknüpfende
Vergütung, so wirken sich quantitative Veränderungen der Arbeitszeit unmittelbar
auf den Umfang der beiderseitigen Hauptleistungspflichten (Vergütungs- und
Arbeitspflicht) aus. Durch die einseitige Festlegung des Umfangs der Arbeitszeit
könnte der Arbeitgeber die Höhe der nach Zeiteinheiten zu bemessenden Vergütung
ebenso selbst bestimmen wie den Umfang der dem Arbeitnehmer obliegenden
Arbeitspflicht. Eine derartige einseitige Gestaltung der beiderseitigen
Hauptpflichten übersteigt aber die Grenzen des ihm zustehenden allgemeinen
Weisungsrechts. Die umfangsmäßige Veränderung der Arbeitszeit kann deshalb in
solchen Fallkonstellationen nur im Wege einer Änderungskündigung erreicht werden
(vgl. BAG vom 12. Dezember 1984 -- 7 AZR 509/83, AP Nr. 6 zu § 2 KSchG). Wird
hingegen lediglich eine Zusatzfunktion entzogen und bleibt der tariflich
festgelegte Tätigkeitsbereich erhalten, kann eine Umgehung des zwingenden
Kündigungsschutzes nur angenommen werden, wenn das Gleichgewicht zwischen
Leistung und Gegenleistung grundlegend gestört würde (vgl. BAG vom 7. Oktober
1982 -- 2 AZR 455/80, AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung und vom 13. Mai 1987
-- 5 AZR 125/86, AP Nr. 4 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle). Im Wegfall einer
Zulage, die nur einen Anteil an der Gesamtvergütung von 15 % bis 20 % ausmacht,
kann eine solch gravierende Störung noch nicht gesehen werden (vgl. BAG vom 15.
November 1995 -- 2 AZR 521/95, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge Lufthansa und
vom 21. April 1993 -- 7 AZR 297/92, AP Nr. 34 zu § 2 KSchG und vom 13. Mai 1987
a.a.O.). Deshalb hat das Bundesarbeitsgericht den vorbehaltenen einseitigen
Entzug der Zusatzfunktion eines Checkers bei im Übrigen fortbestehender
vertraglich vereinbarter Tätigkeit als Purser, der zum Verlust einer zusätzlich
gezahlten Zulage von ca. 15 % Gesamtvergütung führte, auch nicht als Umgehung
des gesetzlichen Änderungskündigungsschutzes gewertet (vgl. BAG vom 15. November
1995 a.a.O.).
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsauffassung -- vor der abzuweichen keine
Veranlassung besteht -- bedurfte die Befristung der Checkertätigkeit der
Klägerin keines sachlichen Grundes: Zwar steht die erst am 25. August 1997 und
damit mehrere Monate nach Fristablauf eingereichte Klage der gerichtlichen
Überprüfung der Befristungsabrede nicht entgegen, da es sich hierbei nur um die
Befristung einer einzelnen Arbeitsbedingung im Rahmen eines im Übrigen
unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses gehandelt hat. Hierdurch wurde jedoch
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Rechtspr.txt
nicht in den geschützten Kernbereich des Arbeitsverhältnisses eingegriffen. Der
Anteil der von der Beklagten für diese Zusatzfunktion gezahlten Zulage an der
Vergütung der Klägerin macht keine 17 % der Gesamtbezüge der Klägerin aus und
liegt daher noch innerhalb der von der Rechtsprechung gezogenen Grenzen
(Gesamtvergütung DM 6.544,00; nach Wegfall Zulage DM 5.444,00). Deshalb kann
vorliegend nicht von einer im Wege der Befristung eingetretenen grundlegenden
Störung des Leistungsgleichgewichts gesprochen werden. Die Befristung der
Checkflugbegleitertätigkeit war daher rechtswirksam, selbst wenn zu Gunsten der
Klägerin unterstellt wird, dass die Aufgaben nicht infolge einer Umorganisation
zum 30. April 1997 weggefallen sind, da sie keines sachlichen Grundes bedurfte.
Hieraus folgt weiterhin, dass es auch nicht darauf ankommt, ob diese Funktion
nunmehr in der Stelle Teamleiterin Kabine oder Trainingspurser aufgegangen ist
und inwieweit diese Stellen mit der vormaligen Stelle der Checkflugbegleiterin
identisch sind. Dies wäre im Hinblick auf die von der Klägerin verfolgten
Ansprüche nur dann von Bedeutung gewesen, wenn die Befristungsabrede der
Parteien rechtsunwirksam gewesen wäre und die Klägerin grundsätzlich einen
Beschäftigungsanspruch mit dieser Zusatzfunktion gehabt hätte.
Die Klägerin kann letztlich auch nicht von der Beklagten die Zahlung von
Schadenersatz wegen Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbungen verlangen.
Nach § 611 a Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 BGB kann ein Arbeitnehmer Schadenersatz
verlangen, wenn er bei seinem beruflichen Aufstieg aus geschlechtsmotivierten
Gründen benachteiligt worden ist. Voraussetzung für einen solchen
Schadenersatzanspruch wäre, dass die Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der
Vergabe der beiden Stellen, auf die sie sich beworben hat, eine
geschlechtsspezifische Diskriminierung dargestellt hätte. Wie bereits ausgeführt
wurde, ist eine solche geschlechtsbezogene Benachteiligung der Klägerin durch
die anderweitige Besetzung der Stellen nicht zu erkennen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten
des Rechtsstreit zu tragen, da sie mit ihrer Klage unterlegen ist.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, weil die Rechtssache keine
grundsätzliche Bedeutung hat (§ 72 Abs. 2 ArbGG).
Nr: 600004033
Gericht: BAG 8. Senat
Datum: 22. März 2001
Az: 8 AZR 565/00
NK: GG Art 101 Abs 1 S 2, ZPO § 147, ZPO § 551 Nr 1, BGB § 613a, KSchG § 1,
KSchG § 17
Titelzeile
(Gesetzlicher Richter bei kammerübergreifender Verbindung durch das LArbG)
Leitsatz
1. Kennzeichen der Gewährleistung des gesetzlichen Richters ist die normative,
abstrakt-generelle Vorherbestimmung des jeweils für die Entscheidung zuständigen
Richters. Der gesetzliche Richter ist nicht gewahrt, wenn er durch eine
Ermessensentscheidung bestimmt werden kann.
2. Eine abstrakt-generelle Regelung, die eine Ermessensentscheidung über die
Zuständigkeit ausschließt, liegt nicht vor, wenn der Geschäftsverteilungsplan
eines Landesarbeitsgerichts vorsieht, daß "in Sachen, die in mehreren Kammern
anhängig sind und bei denen eine Verbindung in Frage kommt (§ 147 ZPO), die
Verbindung durch die Kammer erfolgen soll, in der die zuerst eingegangene Sache
anhängig ist".
Fundstelle
ARST 2001, 273-274 (red. Leitsatz 1-2 und Gründe)
AR-Blattei ES 160.4 Nr 41 (Leitsatz 1-2 und Gründe)
EzA Art 101 GG Nr 5 (Leitsatz 1-2 und Gründe, red. Leitsatz 1-2)
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weitere Fundstellen
AP Nr 119 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung (Leitsatz 1-2)
EzA-SD 2001, Nr 18, 5-6 (Leitsatz 1-2, red. Leitsatz 1-2)
ArbuR 2001, 359 (Leitsatz 1-2)
EWiR 2001, 989 (red. Leitsatz 1-4)
FA 2001, 343 (Leitsatz 1-2)
SGb 2001, 678 (Leitsatz 1-2)
ZInsO 2001, 1176 (Leitsatz 1-2, red. Leitsatz 2-4)
SAE 2001, 336 (red. Leitsatz 1-2)
EzA § 102 BetrVG 1972 Nr 111 (Leitsatz 1-2, red. Leitsatz 1-2)
EzA § 17 KSchG Nr 10 (Leitsatz 1-2, red. Leitsatz 1-2)
AP Nr 224 zu § 613a BGB (Leitsatz 1-2)
Diese Entscheidung wird zitiert von:
EWiR 2001, 989-990, Joost, Detlev (Anmerkung)
Verfahrensgang:
vorgehend LArbG Bremen 26. Mai 2000 2 Sa 188/99 Urteil
vorgehend ArbG Bremen 31. März 1999 5 Ca 5419/98 Urteil
vorgehend ArbG Bremen 31. März 1999 5 Ca 5420/98 Urteil
vorgehend ArbG Bremen 31. März 1999 5 Ca 5417/98 Urteil
vorgehend ArbG Bremen 16. März 1999 4a Ca 4197/98 Urteil
vorgehend ArbG Bremen 29. Juni 1999 3 Ca 3361/98 Urteil
vorgehend ArbG Bremen 1. September 1999 7 Ca 7386/98 Urteil
vorgehend ArbG Bremen 1. September 1999 7 Ca 7387/98 Urteil
vorgehend ArbG Bremen 29. Juli 1999 8 Ca 8232/98 Urteil
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Bremen vom 26. Mai 2000 - 2 Sa 188/99 hinsichtlich der Kläger zu 1), 2), 3), 4) und 8) aufgehoben und
hinsichtlich der Kläger zu 5), 6) und 7) insoweit aufgehoben, als
die Berufung der Kläger nicht zurückgewiesen worden ist.
Der Rechtsstreit des Klägers zu 2) - 3 Sa 189/99 - wird zur
anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision, an die Kammer 3 des Landesarbeitsgerichts
zurückverwiesen.
Die Rechtsstreitigkeiten der Kläger zu 3) - 4 Sa 190/99 -, 4) - 4
Sa 194/99 -, 6) - 4 Sa 259/99 - und 8) - 4 Sa 262/99 - werden zur
anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision, an die Kammer 4 des Landesarbeitsgerichts
zurückverwiesen.
Die Berufung des Klägers zu 1) gegen das Urteil des
Arbeitsgerichts Bremen vom 31. März 1999 - 5 Ca 5419/98 - wird
zurückgewiesen.
Die Berufung des Klägers zu 5) gegen das Urteil des
Arbeitsgerichts Bremen vom 29. Juni 1999 - 3 Ca 3361/98 - wird
zurückgewiesen.
Die Berufung des Klägers zu 7) gegen das Urteil des
Arbeitsgerichts Bremen vom 1. September 1999 - 7 Ca 7387/98 - wird
zurückgewiesen.
Die Kläger zu 1), 5) und 7) haben die Kosten der Berufung sowie
die Kosten der Revision jeweils zu 1/8 zu tragen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit von betriebsbedingten
Kündigungen gegenüber den Klägern. Diese wurden von der Beklagten erklärt, weil
die Maschinentechnische Abteilung "MTA/Werkhof" in U. (sog. MTA U.) zum 1. Juli
1998 auf die A. R. Bau-Geräte GmbH (ARB) mit Sitz in B. übergegangen sei und
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Rechtspr.txt
deshalb keine Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten für die Kläger
bestehe. Die Kläger hatten dem von der Beklagten behaupteten Übergang ihrer
Arbeitsverhältnisse widersprochen. Sie waren langjährig bei der Beklagten in der
MTA U. beschäftigt.
Der 1941 geborene Kläger zu 1) ist seit 1970 bei der Beklagten als
Verladearbeiter tätig. Der 1943 geborene Kläger zu 2) ist seit 1987 als
Baumaschinenwart beschäftigt. Der 1938 geborene Kläger zu 3) ist seit 1982 als
Schlosser beschäftigt. Der 1938 geborene Kläger zu 4) ist seit 1981 bei der
Beklagten als Bauarbeiter tätig. Der 1937 geborene Kläger zu 6) ist seit 1979
bei der Beklagten als Baumaschinenführer angestellt. Der 1948 geborene Kläger zu
7) ist seit 1971 als Kraftfahrer beschäftigt. Der 1936 geborene Kläger zu 8) ist
seit 1962 bei der Beklagten beschäftigt, ebenfalls als Kraftfahrer.
Der 1944 geborene Kläger zu 5) ist seit 1970 bei der Beklagten als Kraftfahrer
und Baumaschinist beschäftigt. Er ist schwerbehindert. Er wurde bei der D. H.
GmbH zusammen mit deren Arbeitnehmern und Arbeitnehmern der A. R.
Bauunternehmung GmbH im Rahmen eines Werkvertrages zwischen der Beklagten und
der D. H. GmbH eingesetzt. Diese Firma betreibt in Seehausen eine Deponie für
kontaminierten Hafenschlick. Die im Rahmen dieser Deponiebetreibung
erforderlichen Transportleistungen vergibt die Detlef Hegemann GmbH an andere
Unternehmer. Sie hatte bislang die Beklagte beauftragt, im Rahmen eines
Werkvertrages Transportleistungen auf dem Deponiegelände durchzuführen. Im
Rahmen dieses Vertrages war der Kläger als Lkw-Fahrer, seit vier Jahren als
Baumaschinist tätig.
In der MTA U. wurden die für den operativen Baubetrieb erforderlichen Maschinen
vorgehalten, gewartet und repariert. Solche maschinentechnischen Abteilungen
wurden bis Dezember 1996 auch in anderen zum H.-Konzern gehörenden Betrieben
unterhalten. In Br. war die maschinentechnische Abteilung der Beklagten
zugeordnet, die überwiegend Holding-Funktionen für die Tochtergesellschaften
wahrnahm. Bis zum 1. Juli 1998 wurden die in der MTA U. gewarteten und
reparierten Baugeräte fast ausschließlich an die A. R. Bauunternehmung GmbH Br.
vermietet. Der MTA U. waren nach Angaben der Beklagten von ihren 57
Arbeitnehmern 42 Arbeitnehmer zugeordnet. Nach Angaben der Kläger hatte die MTA
30, die Beklagte insgesamt 70 Mitarbeiter.
Zwischen der Beklagten, der A. R. Bauunternehmung GmbH und der A. R. Bau-Geräte
GmbH bestehen enge gesellschaftsrechtliche und persönliche Verknüpfungen. Für
die Unternehmen der D. H./A. R.-Gruppe gibt es eine zentrale Personalverwaltung.
Die A. R. Bauunternehmung GmbH hat keine abschließenden Entscheidungsbefugnisse
im personellen Bereich. Personelle Entscheidungen müssen in der Regel der
zentralen Personalabteilung vorgelegt werden. Die Zustimmung der
Holding-Geschäftsführer, ggf. auch des Vorstandes ist einzuholen, damit eine
Einstellung wirksam durchgeführt werden kann.
Die A. R. Bau-Geräte GmbH wurde im März 1997 ins Handelsregister eingetragen.
Sie entstand durch Umfirmierung der A. R. Bauunternehmung GmbH. Gegenstand des
Unternehmens ist der An- und Verkauf sowie die An- und Vermietung von
Baumaschinen, -geräten und -ausrüstung, deren Reparatur und Service sowie alle
Tätigkeiten, die damit in mittelbarem und unmittelbarem Zusammenhang stehen.
Zwischen der A. R. Bau-Geräte GmbH und der Beklagten besteht ein
"Gewinnabführungsvertrag".
Mit Schreiben vom 28. April 1998 teilte die Beklagte, die A. R. Bauunternehmung
GmbH Br. und die A. R. Bau-Geräte GmbH den Klägern folgendes mit:
"die angespannte wirtschaftliche Lage der Bauwirtschaft ... hat
die Gesellschafter und die Geschäftsführung zu
Umstrukturierungsmaßnahmen mit dem Ziel gezwungen, die
Kostenbelastung zu reduzieren und dadurch die Wettbewerbsfähigkeit
und Ertragskraft zu stärken, um so Arbeitsplätze und den Bestand
des Unternehmens für die Zukunft zu sichern.
In diesem Zusammenhang ist auch eine effektivere Auslastung der
Gerätekapazität des gesamten Baubereichs der H.-Gruppe
erforderlich, weswegen die Entscheidung gefällt wurde, eine
zentrale Geräteverwaltungs- und Instandhaltungseinheit zu bilden.
Zukünftig soll daher die maschinentechnische Verwaltung von B. aus
erfolgen. Die Wartung und Reparatur der Baugeräte wird an
zentralen Standorten bzw. direkt vor Ort durchgeführt werden.
Zu diesem Zweck wurde die Firma A. R. Baugeräte GmbH (ARB) mit
Sitz in Berlin gegründet, die als Dienstleister mit den
vorbezeichneten Aufgaben sowie der Vermietung der jeweils konkret
benötigten Baugeräte an jede einzelne Baustelle aus dem Baubereich
der H.-Gruppe betraut ist.
Seite 110
Rechtspr.txt
Der bisherige Betriebshof MTA/Werkhof unseres Unternehmens wird
daher mit Ablauf des 31.05.1998 im Wege des Betriebsübergangs auf
die A. R. Baugeräte GmbH, B., übergehen.
Für diese Gesellschaft sind Sie als Mitarbeiter vorgesehen. Ihr
bisher mit Ihrem bisherigen Unternehmen bestehendes
Arbeitsverhältnis wird gem. § 613 a BGB auf die A. R. Baugeräte
GmbH übergehen.
..."
Den Klägern wurde weiter mitgeteilt, daß ihr Beschäftigungsort in Br. bleibe.
Sie wurden auf ihr Widerspruchsrecht hingewiesen. Mit Schreiben vom 30. Juni
1998 widersprachen die Kläger nach einer ihnen gewährten Fristverlängerung dem
Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die A. R. Bau-Geräte GmbH.
Die Beklagte und die Firma A. R. Bau-Geräte GmbH haben am 25. Juni 1998 bzw. 29.
Juni 1998 folgende Vereinbarung unterzeichnet:
"Zwischen der A. R. Bau GmbH & Co. ... und der A. R. Baugeräte
GmbH ... besteht Einigkeit darüber, daß die Firma A. R. Bau GmbH &
Co. in Vollziehung des Teilbetriebsübergangs der MTA in U., auf
die A. R. Baugeräte GmbH die vorgenannte Betriebsstätte in U. mit
Wirkung ab dem 01.07.1998 mit allen Rechten und Pflichten an die
A. R. Baugeräte GmbH übergeben wird.
Die A. R. Baugeräte GmbH verpflichtet sich, diesen Übergang allen
erforderlichen Institutionen, wie z.B. Ämtern, Behörden,
Berufsgenossenschaften, Versicherungen und Verbänden sowie
Aufsichts- und Genehmigungsinstanzen mitzuteilen.
Soweit Mitarbeiter der A. R. Bau GmbH & Co. gem. § 613 a BGB auf
die A. R. Baugeräte GmbH übergehen werden, tritt die A. R.
Baugeräte GmbH mit Wirkung vom 01.07.1998, 0.00 h, in die Rechte
und Pflichten von deren Arbeitsverhältnissen ein.
Soweit Mitarbeiter der A. R. Bau GmbH & Co. wegen eines
Widerspruches gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht
übergehen, werden diese Arbeitnehmer bis zur Beendigung ihrer
Arbeitsverhältnisse von der A. R. Bau GmbH & Co. der Firma A. R.
Baugeräte GmbH im Rahmen eines Personalgestellungsvertrages i.S.d.
§ 1 III Nr. 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zur Verfügung
gestellt.
A. R. Bau GmbH & Co. ermächtigt die Firma A. R. Baugeräte GmbH soweit rechtlich zulässig - gegenüber diesen Arbeitnehmern ab dem
01.07.1998, 0.00 h, die Arbeitgeberrolle zu übernehmen.
Die Firma A. R. Baugeräte GmbH verpflichtet sich im
Innenverhältnis ab diesem Zeitpunkt die Arbeitgeberrolle
uneingeschränkt wahrzunehmen und die Firma A. R. Bau GmbH & Co.
insoweit von allen Lohn- und Gehaltsansprüchen und sonstigen
Inanspruchnahmen seitens der Arbeitnehmer oder Dritter
freizuhalten.
Die Firma A. R. Bau GmbH & Co. wird unverzüglich das
Kündigungsverfahren für diese Arbeitnehmer einleiten."
Unter dem 15. Juni 1998 unterzeichneten die D. H. GmbH & Co. und die Beklagte
einerseits sowie die A. R. Bau-Geräte GmbH B. andererseits einen Mietvertrag
über Baugeräte. Vertragsbeginn war der 1. Juli 1998. Unter § 2
"Vertragsgegenstand" heißt es:
"Die ARB ist zuständig für die Verwaltung und Vermietung der
Baugeräte der oben aufgeführten Unternehmen nebst evtl. weiterer
Tochterunternehmungen (Bestandsnachweis zum 1. Juli 1998, s. § 6).
Die Vermietung dieser Geräte durch die ARB erfolgt hauptsächlich
wiederum im Konzernbereich der oben angegebenen Unternehmungen
sowie auch an Dritte. Diese Mietbedingungen sind in der
"Geschäftsordnung" der ARB und evtl. weiteren einzelnen Verträgen
geregelt und sind nicht Bestandteil dieses Vertrages."
Am 1. Juli 1998 wurde von der Beklagten und der A. R. Bau-Geräte GmbH
Niederlassung Br. ein Mietvertrag unterzeichnet, wonach letzterer das Grundstück
in U. (Lager und Freiflächen) und die darauf befindlichen Gebäude (Bürogebäude,
Werkstatt, Tischlerei und Lagerhallen) zum Betrieb eines Bauhofes vermietet
wurden.
Mit Schreiben vom 15. Juli 1998 hörte die Beklagte den Betriebsrat, an dessen
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Wahl die Arbeitnehmer der Beklagten und der A. R. Bauunternehmung GmbH
teilgenommen hatten, "rein vorsorglich und ohne Anerkennung seiner Zuständigkeit
und der Rechtmäßigkeit seines Zustandekommens", zu den beabsichtigten
Kündigungen der Kläger an. Der Betriebsrat widersprach den beabsichtigten
Kündigungen.
Den Klägern zu 1) bis 4) und zu 6) bis 8) wurde am 23. Juli 1998 betriebsbedingt
gekündigt. Dem Kläger zu 5) wurde - nachdem die Hauptfürsorgestelle mit
Schreiben vom 28. September 1998 der Kündigung zugestimmt hatte - mit Schreiben
vom 29. September 1998 gekündigt.
Mit ihren Kündigungsschutzklagen haben die Kläger geltend gemacht, die
Kündigungen seien sozial ungerechtfertigt. Sie haben bestritten, daß überhaupt
ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB stattgefunden habe. Wenn überhaupt
ein Betriebsübergang anzunehmen sei, sei dieser bereits zu Beginn des Jahres
1997 erfolgt, zu einer Zeit, in der die A. R. Bau-Geräte GmbH bereits
geschäftlich nach außen hin tätig geworden sei. Zudem bilde die Beklagte mit der
A. R. Bauunternehmung GmbH und der A. R. Bau-Geräte GmbH einen gemeinsamen
Betrieb, der sich in den Aktivitäten der zentralen Personalverwaltung der A.
R./D. H.-Gruppe dokumentiere. In personellen und sozialen Angelegenheiten
bestehe kein Entscheidungsspielraum für die einzelnen Unternehmungen. Sie seien
von der zentralen Personalverwaltung abhängig. Daraus ergebe sich auch, daß
angenommen werden müsse, die MTA U. - so sie einen eigenständigen Betrieb bilde
- werde gemeinsam von der A. R. Bau-Geräte GmbH und der Beklagten betrieben. Im
übrigen rügen die Kläger, der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört
worden.
Die Kläger zu 1), 3), 4), 6), 7) und 8) haben zudem geltend gemacht, die
Kündigungen seien wegen Verstoßes gegen § 17 KSchG unwirksam. Die Beklagte habe
dem Arbeitsamt unzutreffende Tatsachen über den "normalen Stand der
Beschäftigung" gemacht.
Die Kläger halten ihren Widerspruch für sachlich begründet. Die Beklagte wolle
mit der Zuordnung ihrer Arbeitsverhältnisse zur Bau-Geräte GmbH Tarifflucht
begehen. Die Bau-Geräte GmbH unterfalle nicht mehr dem BRTV-Bau. Insoweit sei
die betriebliche Altersversorgung über die Zusatzversorgungskasse des
Baugewerbes gefährdet.
Der Kläger zu 1) hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juli
1998 noch durch sonstige Beendigungsgründe aufgelöst worden
ist und unverändert über den Kündigungsendtermin hinaus
fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Falle des
Obsiegens mit dem Antrag zu 1) über den 31. Januar 1999 hinaus
zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen
Abschluß des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.
Hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger durch Weisung
entsprechend § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte
GmbH, B., zum Einsatz in der Niederlassung Br. der A. R.
Baugeräte GmbH abzuordnen, ersatzweise dem Kläger eine
Abfindung in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1
KSchG zu zahlen;
höchst hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger durch Weisung nach §
308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., einen
Arbeitsvertrag mit der Firma A. R. Baugeräte GmbH in der
Niederlassung Br. zu verschaffen.
Der Kläger zu 2) hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juli
1998 noch durch sonstige Beendigungsgründe aufgelöst worden
ist und unverändert über den Kündigungsendtermin hinaus
fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Falle des
Obsiegens mit dem Antrag zu 1) über den 31. Januar 1999 hinaus
zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen
Abschluß des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.
Hilfsweise
Seite 112
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die Beklagte zu verurteilen, den Kläger durch Weisung
entsprechend § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte
GmbH, B., zum Einsatz in der Niederlassung Br. der A. R.
Baugeräte GmbH abzuordnen, ersatzweise dem Kläger eine
Abfindung in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1
KSchG zu zahlen;
höchst hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger durch Weisung nach §
308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., einen
Arbeitsvertrag mit der Firma A. R. Baugeräte GmbH in der
Niederlassung Br. zu verschaffen.
Der Kläger zu 3) hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juli
1998 noch durch sonstige Beendigungsgründe aufgelöst worden
ist und unverändert über den Kündigungsendtermin hinaus
fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Falle des
Obsiegens mit dem Antrag zu 1) über den 31. Januar 1999 hinaus
zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen
Abschluß des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.
Hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger durch Weisung
entsprechend § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte
GmbH, B., zum Einsatz in der Niederlassung Br. der A. R.
Baugeräte GmbH abzuordnen, ersatzweise dem Kläger eine
Abfindung in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1
KSchG zu zahlen;
höchst hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger durch Weisung nach §
308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., einen
Arbeitsvertrag mit der Firma A. R. Baugeräte GmbH in der
Niederlassung Br. zu verschaffen.
Der Kläger zu 4) hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juli
1998 noch durch sonstige Beendigungsgründe aufgelöst worden
ist und unverändert über den Kündigungsendtermin hinaus
fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Falle des
Obsiegens mit dem Antrag zu 1) über den 31. Januar 1999 hinaus
zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Facharbeiter bis zum
rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits
weiterzubeschäftigen.
Hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger durch Weisung
entsprechend § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte
GmbH, B., zum Einsatz in der Niederlassung Br. der A. R.
Baugeräte GmbH abzuordnen, ersatzweise dem Kläger eine
Abfindung in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1
KSchG zu zahlen;
höchst hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger durch Weisung nach §
308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., einen
Arbeitsvertrag mit der Firma A. R. Baugeräte GmbH in der
Niederlassung Br. zu verschaffen.
Der Kläger zu 5) hat zuletzt beantragt
festzustellen, daß die dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 29.
September 1998 ausgesprochene ordentliche Kündigung
rechtsunwirksam ist und das Arbeitsverhältnis zu unveränderten
Bedingungen über den 30. April 1999 hinaus fortbesteht.
Der Kläger zu 6) hat zuletzt beantragt
festzustellen, daß die dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 23.
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Rechtspr.txt
Juli 1998 ausgesprochene ordentliche Kündigung rechtsunwirksam ist
und das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen über den
31. Januar 1999 hinaus fortbesteht.
Der Kläger zu 7) hat zuletzt beantragt
festzustellen, daß die dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 23.
Juli 1998 ausgesprochene ordentliche Kündigung rechtsunwirksam ist
und das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen über den
28. Februar 1999 hinaus fortbesteht.
Der Kläger zu 8) hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juli
1998 noch durch sonstige Beendigungsgründe aufgelöst worden
ist und unverändert über den Kündigungsendtermin hinaus
fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Falle des
Obsiegens mit dem Antrag zu 1) über den 28. Februar 1999
hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Kraftfahrer bis
zum rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits
weiterzubeschäftigen.
Hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger durch Weisung
entsprechend § 308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte
GmbH, B., zum Einsatz in der Niederlassung Br. der A. R.
Baugeräte GmbH ersatzweise dem Kläger eine Abfindung in
entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu
zahlen;
höchst hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger durch Weisung nach §
308 Abs. 1 AktG an die Firma A. R. Baugeräte GmbH, B., einen
Arbeitsvertrag mit der Firma A. R. Baugeräte GmbH in der
Niederlassung Br. zu verschaffen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klagen abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, daß nach dem Widerspruch der Kläger über das durch das
Gesetz vorgegebene Beendigungsdatum hinaus keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr
bestanden habe. Die A. R. Bau-Geräte GmbH sei nicht bereit gewesen, die Kläger
über diesen Zeitpunkt hinaus zu beschäftigen. Eine Sozialauswahl mit ihren
übrigen Mitarbeitern könne nicht stattfinden, da diese andere Funktionen hätten.
Sie beschäftige nur noch Angestellte in der sog. Holding. Eine Sozialauswahl mit
den Arbeitnehmern der A. R. Bauunternehmung GmbH komme nicht in Betracht, da die
Beklagte mit dieser keinen gemeinsamen Betrieb führe. Sie führe auch mit der A.
R. Bau-Geräte GmbH die MTA U. nicht gemeinsam. Überdies seien die bei der A. R.
Bauunternehmung GmbH beschäftigten Arbeitnehmer sozial schutzwürdiger oder
hätten andere, nicht vergleichbare Funktionen als die Kläger. Im übrigen hätten
die Kläger keinen sachlichen Grund für ihren Widerspruch gehabt. Auch ansonsten
seien die Kündigungen rechtlich nicht zu beanstanden. Ein Betriebsübergang zum
Jahresbeginn 1997 habe auf Grund des Drucks der Belegschaft nicht stattgefunden.
Die A. R. Bau-Geräte GmbH habe zwar 1997 ihre Tätigkeit aufgenommen, allerdings
ohne für die MTA U. zuständig gewesen zu sein. Die zentrale Personalverwaltung
leiste lediglich Servicefunktionen. Eine dauerhafte Überlassung der Kläger an
die A. R. Bau-Geräte GmbH sei wegen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht
möglich.
Das Arbeitsgericht hat die Klagen bezüglich der Kläger zu 1) bis 7) abgewiesen,
bezüglich des Klägers zu 8) stattgegeben.
Die Kammer 2 des Landesarbeitsgerichts hat durch Beschluß vom 10. Dezember 1999
die bei ihr anhängigen Verfahren 2 Sa 188/99 (Kläger zu 1), 2 Sa 218/99 (Kläger
zu 5) und 2 Sa 260/99 (Kläger zu 7) gemäß § 147 ZPO miteinander verbunden.
Gleichzeitig hat die Kammer 2 das bei der Kammer 3 anhängige Verfahren 3 Sa
189/99 (Kläger zu 2) sowie die Verfahren der Kammer 4 4 Sa 190/99 (Kläger zu 3),
4 Sa 194/99 (Kläger zu 4), 4 Sa 259/99 (Kläger zu 6) und 4 Sa 262/99 (Kläger zu
8) unter Hinweis auf Ziffer 7 e des Geschäftsverteilungsplans des
Landesarbeitsgericht mit dem führenden Verfahren 2 Sa 188/99 verbunden. Das
Landesarbeitsgericht hat auf die jeweiligen Berufungen den Klagen der Kläger zu
1) bis 7) mit den Hauptanträgen im wesentlichen stattgegeben und die Berufung
der Beklagten hinsichtlich des Klägers zu 8) zurückgewiesen. Mit der vom
Landesarbeitsgericht für die Beklagte zugelassenen Revision begehrt diese die
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Rechtspr.txt
Klageabweisung.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des
Berufungsurteils im wesentlichen. Der Rechtsstreit wird hinsichtlich der Kläger
zu 2), 3), 4), 6) und 8) wegen der insoweit erfolgreichen Rüge der Verletzung
des gesetzlichen Richters an die zuständigen Kammern 3 und 4 des
Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen. Die Klagen der Kläger zu 1), 5) und 7)
sind unbegründet.
A. Zu Recht rügt die Revision in den Verfahren der Kläger zu 2), 3), 4), 6) und
8) einen Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG. Die Verbindung dieser ursprünglich bei den Kammern 3 und 4
anhängigen Verfahren durch eine Ermessensentscheidung mit den Verfahren der
Kammer 2 hat zu einem willkürlichen Austausch des gesetzlichen Richters geführt,
so daß den Parteien der gesetzliche Richter entzogen wurde.
Es liegt der absolute Revisionsgrund der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des
Berufungsgerichts gemäß § 551 Nr. 1 ZPO vor. Danach ist eine Entscheidung stets
als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, wenn das erkennende
Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Unter diese Norm fällt auch die
Konstellation, daß über die Rechtsstreitigkeit andere Richter entscheiden als
die gesetzlich dazu berufenen (vgl. BGH 19. Oktober 1992 - II ZR 171/91 - NJW
1993, 600; 19. Oktober 1988 - IV b ZR 10/88 - BGHZ 105, 270, 276, für den Fall,
daß unbefugterweise der Einzelrichter statt des Kollegialgerichts entschieden
hat).
I. Gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter
entzogen werden. Damit soll der Gefahr vorgebeugt werden, daß die Justiz durch
eine Manipulation der rechtsprechenden Organe sachfremden Einflüssen ausgesetzt
wird. Es soll vermieden werden, daß durch eine auf den Einzelfall bezogene
Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter das Ergebnis der Entscheidung
beeinflußt werden kann, gleichgültig, von welcher Seite eine solche Manipulation
ausgeht. Damit soll die Unabhängigkeit der Rechtsprechung gewahrt und das
Vertrauen der Rechtsuchenden und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und
Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden. Dieses Vertrauen nähme Schaden,
müßte der rechtsuchende Bürger befürchten, sich einem Richter gegenüber zu
sehen, der mit Blick auf seinen Fall und seine Person bestellt worden ist. Aus
diesem Zweck des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG folgt, daß der für die einzelne Sache
zuständige Richter sich im voraus möglichst eindeutig aus einer allgemeinen
Regelung ergeben muß. Dies setzt einen Bestand von Rechtssätzen voraus, die für
jeden Streitfall den Richter bezeichnen, der für die Entscheidung zuständig ist
(BVerfG 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95 - BVerfGE 95, 322, 327 f., zu C I 1 der
Gründe mwN). Ergänzend zu formellen Gesetzen, die fundamentale Regeln zur
Zuständigkeit aufstellen, die einzelnen Gerichte errichten und ihren
Gerichtsbezirk festlegen, müssen Geschäftsverteilungspläne der Gerichte
hinzutreten. Darin sind insbesondere die Zuständigkeiten der jeweiligen
Spruchkörper festzulegen sowie die erforderlichen Richter zuzuweisen. Erst durch
diese Regelung wird der gesetzliche Richter genau bestimmt. Da gesetzliche
Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch die im Einzelfall zur
Mitwirkung berufenen Richter sind, muß sich die abstrakt-generelle
Vorausbestimmung bis auf die letzte Regelungsstufe erstrecken, auf der es um die
Person des konkreten Richters geht. Es gehört zum Begriff des gesetzlichen
Richters, daß nicht für bestimmte Einzelfälle bestimmte Richter ausgesucht
werden, sondern daß die einzelne Sache "blindlings" auf Grund allgemeiner, vorab
festgelegter Merkmale an den entscheidenden Richter gelangt (vgl. BVerfG 8.
April 1997 - 1 PBvU 1/95 - aaO, zu C I 2 und 3 der Gründe). Willkürlich ist die
Bestimmung des Richters bereits dann, wenn die Zuständigkeitsbestimmung von Fall
zu Fall im Gegensatz zu einer normativen, abstrakt-generellen Vorherbestimmung
des Richters erfolgt. Der gesetzliche Richter ist nicht gewahrt, wenn er durch
eine Ermessensentscheidung bestimmt werden kann (BVerfG 10. Juli 1990 - 1 BvR
984, 985/87 - BVerfGE 82, 286, 298; vgl. auch BAG 26. September 1996 - 8 AZR
126/95 - BAGE 84, 189, 193; 16. November 1995 - 8 AZR 864/93 - BAGE 81, 265, 282
f.).
II. Gemäß § 147 ZPO "kann" das Gericht die Verbindung mehrerer bei ihm
anhängiger Prozesse derselben oder verschiedener Parteien zum Zwecke der
gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung anordnen, wenn die Ansprüche, die
den Gegenstand dieser Prozesse bilden, in rechtlichem Zusammenhang stehen oder
in einer Klage hätten geltend gemacht werden können.
Diese Voraussetzung für eine Verbindung ist zwar in den vorliegenden Prozessen
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gegeben. Da es sich aber bei dem "Gericht" im Sinne des § 147 ZPO nicht
notwendigerweise um den gleichen Spruchkörper handeln muß (vgl. Zöller/Greger
ZPO 22. Auflage § 147 Rn. 2; Musielak/Stadler ZPO 2. Auflage § 147 Rn. 2), kann
die Verbindung zum Austausch des gesetzlichen Richters führen, wenn Verfahren wie vorliegend - miteinander verbunden werden, die bei unterschiedlichen Kammern
anhängig sind. Durch eine gerichtliche Ermessensentscheidung, nämlich den
Verbindungsbeschluß, wird damit die abstrakt-generelle Geschäftsverteilung im
konkreten Einzelfall abgeändert. Das ist mit der Garantie des gesetzlichen
Richters nicht vereinbar.
Hiervon zu unterscheiden ist eine Regelung im Geschäftsverteilungsplan des
Gerichts, in der zulässigerweise abstrakt-generell angeordnet wird, daß für
Rechtsstreitigkeiten oder Berufungen, die etwa dieselbe Beklagte betreffen, die
Kammer zuständig wird, bei der die erste Berufung eingegangen ist. Eine solche
Regelung findet sich aber im Geschäftsverteilungsplan für das
Landesarbeitsgericht Bremen nicht. In dem Geschäftsverteilungsplan für die Zeit
vom 22. März 1999 bis 31. Dezember 1999 findet sich in Ziff. 7 e) lediglich die
Regelung, daß in Sachen, "die in mehreren Kammern anhängig sind und bei denen
eine Verbindung in Frage kommt (§ 147 ZPO), die Verbindung durch die Kammer
erfolgen soll, in der die zuerst eingegangene Sache anhängig ist". Hierbei
handelt es sich nicht um eine abstrakt-generelle Regelung, sondern es wird
vielmehr vorausgesetzt, daß die Verfahren in verschiedenen Kammern anhängig sind
und dann im Falle eines Beschlusses nach § 147 ZPO die Verbindung durch die
Kammer erfolgen "soll", in der die zuerst eingegangene Sache anhängig ist.
Auch die Umdeutung oder Auslegung dieser "Soll-Vorschrift" in
verfassungskonformer Weise in eine "Muß-Vorschrift" würde nicht weiterhelfen,
weil jedenfalls § 147 ZPO eine Ermessensentscheidung voraussetzt. Da durch die
Zuteilung der Kündigungsschutzverfahren an die einzelnen Kammern gemäß dem
Geschäftsverteilungsplan der gesetzliche Richter bestimmt war, stellt die
Entscheidung im Einzelfall, das Verfahren von der zuständigen zu einer anderen
Kammer "hinzuverbinden", eine Entscheidung über den zur Entscheidung des
Rechtsstreits berufenen Richter im Einzelfall dar, die Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
gerade verhindern will. Ob dieser Entscheidung unlautere Motive zugrundelagen,
ist unerheblich.
Eine Verbindung nach § 147 ZPO, die dazu führt, daß für das Verfahren eine
andere Kammer, als nach dem Geschäftsverteilungsplan vorgesehen, zuständig wird,
ist deshalb allenfalls dann zulässig, wenn alle Parteien dem zustimmen (vgl.
Stein/Jonas/Leipold ZPO 21. Auflage § 147 Rn. 15; MünchKomm/Peters ZPO 2.
Auflage § 147 Rn. 8; Zöller/Greger ZPO 22. Auflage § 147 Rn. 2; Musielak/Stadler
ZPO 2. Auflage § 147 Rn. 2; aA: Fischer MDR 1996, 239, 240). Die Beklagte hat
aber stets der Verbindung ausdrücklich widersprochen. Soweit das
Landesarbeitsgericht allerdings das Verfahren 2 Sa 188/99 mit anderen Verfahren
der Kammer 2 verbunden hat, ist dies mit § 147 ZPO vereinbar und verstößt auch
nicht gegen den gesetzlichen Richter.
III. Die Revision ist damit gemäß § 551 Nr. 1 ZPO begründet, soweit sie die
Kläger zu 2), 3), 4), 6) und 8) betrifft. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben
und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 564 Abs. 1, § 565
Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Heilung des Verstoßes gegen die Garantie des
gesetzlichen Richters ist nur dadurch möglich, daß die Verfahren an die Kammern
zurückverwiesen werden, die nach der Geschäftsverteilung ursprünglich zuständig
waren. Ein absoluter Revisionsgrund führt zur Aufhebung und Zurückverweisung und
schließt grundsätzlich eine Sachentscheidung aus.
B. Hinsichtlich der Kläger zu 1), 5) und 7) ist in der Sache selbst zu
entscheiden. Insoweit ist die Revision ebenfalls begründet. Die von der Beklagen
ausgesprochenen Kündigungen sind wirksam und haben das Arbeitsverhältnis des
Klägers zu 1) zum 28. Februar 1999, des Klägers zu 5) zum 30. April 1999 und des
Klägers zu 7) zum 28. Februar 1999 aufgelöst.
I. Das Landesarbeitsgericht hat dazu im wesentlichen ausgeführt:
Die Kündigungen seien nicht aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt. Die
Beklagte habe zwar nach dem 1. Juli 1998 nur noch allgemeine Akquisitions-,
Koordinierungs- und Verwaltungsaufgaben ausgeübt. Funktional habe sich aber
durch die Zusammenfassung der Bauhöfe in der A. R. Bau-Geräte GmbH nichts
geändert. Die Aufgabe der MTA U. bleibe dieselbe. Da die arbeitsorganisatorische
Funktion der Bauhöfe unverändert sei, blieben diese funktional unersetzbarer
Bestandteil zur Erfüllung der Betriebszwecke der A. R. Bauunternehmungen.
Es könne dahinstehen, ob ein Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang
vollzogen worden sei, da sich aus der inneren Struktur der Beklagten und ihrer
Tochtergesellschaften ergebe, daß der Beklagten durch den Vertrag nicht die
Möglichkeit genommen worden sei, die Kläger weiterhin an ihrem Arbeitsplatz auch
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über den durch die Kündigung festgelegten Beendigungszeitpunkt hinaus zu
beschäftigen. Die Beklagte habe es selbst in der Hand, darüber zu befinden, ob
die Kläger in der MTA eingesetzt werden oder nicht.
Als Kündigungsgrund komme lediglich die Entscheidung der Beklagten in Betracht,
innerhalb des Konzerns die Arbeitsaufgaben der MTA nicht mit eigenen
Arbeitnehmern durchführen zu wollen, sondern ausschließlich Arbeitnehmer der A.
R. Bau-Geräte GmbH einzusetzen. Die Unternehmerentscheidung als solche könne
jedoch in der Regel eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen nicht
rechtfertigen. Kündigungsgrund könne nur die aus der Unternehmerentscheidung
folgende Auswirkung auf den Arbeitskräftebedarf im Betrieb sein. Konkrete
betriebliche Auswirkungen seien jedoch nicht gegeben. Die Beklagte könne zwar,
wolle aber diese Arbeitsplätze nicht mit eigenen, an sie arbeitsvertraglich
gebundenen Arbeitnehmern besetzen. Es bestehe eines strukturelle Ähnlichkeit zum
Problem der "Austauschkündigung". Die Beklagte wolle erreichen, daß nach wie vor
existierende Arbeitsplätze nicht von eigenen Arbeitnehmern, sondern von
Arbeitnehmern, die zu Dritten im Arbeitsverhältnis stehen, ausgefüllt würden.
Die Kündigung des Klägers zu 5) sei bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte
nicht vorgetragen habe, daß der im Rahmen eines Werkvertrages zwischen ihr und
der Firma D. H. mit Transportarbeiten auf einem Deponiegelände beschäftigte
Kläger zu 5) zum Zeitpunkt der Kündigung absehbar nicht weiter mit dieser
Aufgabe hätte betraut werden können.
II. Diesen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts folgt der Senat nicht.
1. Soweit die Kläger geltend gemacht haben, die Beklagte sei nicht zum Ausspruch
der Kündigungen befugt gewesen, weil sie nicht mehr die Arbeitgeberin der Kläger
gewesen sei, denn es sei bereits zum Jahresbeginn 1997 zu einem
Betriebsteilübergang der MTA U. gekommen, ist das Landesarbeitsgericht dem nicht
weiter nachgegangen. Die Kläger zu 5) und 7) haben diese Auffassung mit der
Berufung auch nicht mehr geltend gemacht, sondern sind von einem
Betriebsübergang zum 1. Juli 1998 ausgegangen. Der Auffassung des Klägers zu 1)
hinsichtlich eines Betriebsübergangs bereits zum Jahresbeginn 1997 kann nicht
gefolgt werden.
a) Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die
wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im
wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb"
bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des
konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die
Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie
Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der
immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der
Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die
Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und
Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der
Betriebstätigkeit. Der Übergang durch Rechtsgeschäft erfaßt alle Fälle einer
Fortführung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen vertraglicher oder sonst
rechtsgeschäftlicher Beziehungen, ohne daß unmittelbare Vertragsbeziehungen
zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber bestehen müssen (ständige
Rechtsprechung des Senats, vgl. nur 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - AP BGB § 613 a
Nr. 209 = EzA BGB § 613 a Nr. 190, zu II 1 a der Gründe; 26. August 1999 - 8 AZR
827/98 - BAGE 92, 251, zu I 3 a, c der Gründe mwN). Der Übergang eines
Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch
bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, daß die wirtschaftliche
Einheit ihre Identität bewahrt (Senat 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB §
613 a Nr. 196 = EzA BGB § 613 a Nr. 185, zu B II 1 der Gründe).
b) Die Kläger berufen sich hinsichtlich eines Betriebsteilübergangs zum 1.
Januar 1997 im wesentlichen auf die entsprechende Mitteilung der Beklagten vom
Dezember 1996 und darauf, daß sie gegenüber Kunden entsprechend aufgetreten sei.
Es ist jedoch nicht erkennbar, daß die ARB bereits zu diesem Zeitpunkt
tatsächlich die wirtschaftliche Einheit "MTA U." übernommen hat und die Beklagte
ihre wirtschaftliche Betätigung in diesem Betrieb oder Betriebsteil eingestellt
hat. Genausowenig ist ersichtlich, daß und welche Betriebsmittel, welches
Personal, welche Aufträge usw. die ARB von der Beklagten übernommen hat. Selbst
wenn davon auszugehen ist, daß die ARB sich - auch schon vor ihrer Eintragung wirtschaftlich betätigt hat, folgt daraus nicht, daß gerade auch die MTA U. auf
sie übergegangen ist und die Beklagte ihre wirtschaftliche Betätigung insoweit
eingestellt hat. Die Beklagte hat unwidersprochen darauf hingewiesen, daß andere
Unternehmen des H.-Konzerns ihre maschinentechnischen Abteilungen bereits im
Jahre 1997 auf die ARB übertragen haben, jedoch bei der Beklagten auf Drängen
der Belegschaft der Übergang noch nicht vollzogen worden sei. Zwischen den
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Betriebsparteien bestand nach den vorliegenden "Betriebsvereinbarungen"
"Einigkeit darüber, daß keine personellen Maßnahmen hinsichtlich der
Umstrukturierung und der Teilübertragung" von der Beklagten zur ARB durchgeführt
werden, "bevor die entsprechenden Vereinbarungen Ende Januar 97 getroffen worden
sind." In dem Beschlußverfahren - 5 BV Ga 39/98 - haben sich die
Betriebsparteien darauf verständigt, daß die "Verhandlungen über einen
Interessenausgleich über den Teilbetriebsübergang MTA" als mit Ablauf des 30.
Juni 1998 gescheitert gelten. Von einem Betriebsübergang vor dem 1. Juli 1998
kann deshalb nicht ausgegangen werden.
2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigungen sei nicht durch
dringende betriebliche Erfordernisse bedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG), ist
rechtsfehlerhaft.
a) Bei der Beantwortung der Frage, ob eine ordentliche Kündigung gemäß § 1 Abs.
2 KSchG sozial gerechtfertigt ist, weil dringende betriebliche Erfordernisse
einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen, geht es
um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, die vom Revisionsgericht nur
darauf überprüft werden kann, ob das Landesarbeitsgericht in dem angefochtenen
Urteil die Rechtsbegriffe selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des
Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine
Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei
der dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen
Umstände berücksichtigt hat, und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist
(ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92,
71, 73).
b) Dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers entgegenstehen, können sich aus inner- oder außerbetrieblichen
Gründen ergeben. Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen
gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer
organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung
das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer
entfällt (vgl. nur BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71, 74 mwN).
c) Die Beklagte hat einen solchen innerbetrieblichen Grund für ihre Kündigungen
gehabt. Sie hat dargelegt, daß sie sich mit Wirkung vom 1. Juli 1998
entschlossen habe, ihre bisher in der sog. MTA U. wahrgenommenen Aufgaben
"Bauhof/Werkstatt/Maschinentechnische Abteilung/Geräteverwaltung" auf die Firma
A. R. Bau-Geräte GmbH zu übertragen. Seit dem 1. Juli 1998 würden von der
Beklagten Aufgaben im Bereich Bauhof/Werkstatt/Maschinentechnische
Abteilung/Geräteverwaltung nicht mehr wahrgenommen. Durch den
rechtsgeschäftlichen Übergang des Betriebsteils "MTA U." mit Wirkung ab 1. Juli
1998 auf die Firma A. R. Bau-Geräte GmbH in B. seien diese Aufgaben im Betrieb
der Beklagten vollständig entfallen. Das Landesarbeitsgericht hat letztlich
nicht in Zweifel gezogen, daß die Beklagte diese unternehmerische Entscheidung
auch umgesetzt hat, aber gemeint, die Beklagte könne auf ihr Tochterunternehmen,
die A. R. Bau-Geräte GmbH einwirken, daß die Arbeitnehmer in der MTA U.
weiterbeschäftigt werden. Hierauf kommt es jedoch auf der ersten Stufe im Rahmen
des Wegfalls der Arbeitsmöglichkeit bei der Beklagten nicht an, vielmehr handelt
es sich allenfalls um eine Frage der anderweitigen
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Die unternehmerische Entscheidung, die Aufgaben
der Maschinentechnischen Abteilung auf ein Tochterunternehmen zu verlagern, ist
als solche nicht zu beanstanden. Die entsprechende unternehmerische Entscheidung
ist nur darauf hin zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder
willkürlich ist (vgl. nur BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - BAGE 92, 61, 64
f.). Hierfür besteht kein Anhaltspunkt. Die Beklagte hat sich dazu entschlossen,
eine zentrale Geräteverwaltungs- und Instandhaltungseinheit außerhalb ihres
Unternehmens anzusiedeln, um eine effektivere Auslastung der Gerätekapazität der
sog. H.-Gruppe sicherstellen zu können. Eine solche unternehmerische Überlegung
kann nicht als unvernünftig, unsachlich oder willkürlich angesehen werden.
Es handelt sich auch nicht um eine rechtsunwirksame sog. "Austauschkündigung"
(vgl. dazu BAG 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - BAGE 84, 209, 213 f.; 26.
September 1996 - 2 AZR 679/95 - nv.). Es darf nicht übersehen werden, daß die A.
R. Bau-Geräte GmbH, die die Maschinentechnischen Abteilungen bzw. Bauhöfe nicht
nur der Beklagten, sondern auch anderer Unternehmen der R./H.-Gruppe übernommen
hat, ein selbständiges Unternehmen ist. Konzernrechtliche Abhängigkeiten
vermögen hieran nichts zu ändern. Der Konzernbegriff (§ 18 AktG) setzt gerade
die Existenz rechtlich selbständiger Unternehmen voraus und erlaubt deren
Zusammenfassung zu einem Unterordnungs- oder Gleichordnungskonzern (vgl. nur
Hüffer AktG 4. Auflage § 18 Rn. 2 ff.). Die Rechtsordnung läßt eine
konzerninterne Umstrukturierung von Tätigkeitsbereichen und Arbeitsaufgaben
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zwischen den selbständigen Unternehmen zu.
d) Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten zur Verlagerung der MTA U.
auf die ARB ist auch tatsächlich umgesetzt worden. Es ist zum 1. Juli 1998 zu
einem Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang auf die A. R. Bau-Geräte GmbH
gekommen.
aa) Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des
Betriebs ein. Der bisherige Inhaber muß seine wirtschaftliche Betätigung in dem
Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer
irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt kein
Wechsel der Inhaberschaft ein, wenn der neue "Inhaber" den Betrieb gar nicht
führt (Senat 12. November 1998 - 8 AZR 282/97 - BAGE 90, 163, 167, zu B I 1 der
Gründe; 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - BAGE 91, 121, zu II 1 der Gründe).
Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem
Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es
erforderlich, daß die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt.
Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebes. Es muß sich
um eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit handeln, die innerhalb
des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllt. Das Merkmal des
Teilzwecks dient dabei zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im
Teilbetrieb müssen nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt
werden (Senat 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613 a Nr. 196 = EzA BGB
§ 613 a Nr. 185, zu B II 1 der Gründe).
bb) Am 1. Juli 1998 hat die A. R. Bau-Geräte GmbH (ARB) die wirtschaftliche
Einheit "MTA U." übernommen und im wesentlichen unverändert fortgeführt. Damit
ist ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB zu diesem Zeitpunkt eingetreten. Die
Beklagte hat am 1. Juli 1998 die betriebliche Tätigkeit in der "MTA U."
eingestellt. Die ARB hat die vorhandene Organisation der "MTA U." übernommen und
die Betriebstätigkeit ohne Unterbrechung im eigenen Namen weitergeführt und die
Arbeitnehmer weiterbeschäftigt. Dies geschah auf der Grundlage der von der
Beklagten und der Firma A. R. Bau-Geräte GmbH getroffenen Vereinbarung vom 25.
Juni/29. Juni 1998. Die Beklagte hat das Grundstück in U. und die darauf
befindlichen Gebäude zum Betrieb eines Bauhofes an die ARB vermietet. Die
Baugeräte sind der ARB von der D. H. GmbH & Co. und der Beklagten vermietet
worden. Die materiellen Betriebsmittel sind damit auf die ARB übergegangen. Auch
die Kläger haben dies letztlich nicht in Frage gestellt, sondern den Vorgang auf
Grund der konzerninternen Abhängigkeiten anders bewertet wissen wollen. Für
einen Betriebsübergang ist aber nicht erheblich, ob Veräußerer und Erwerber zu
einem Konzern gehören.
Zwischen den Parteien ist letztlich nicht im Streit, daß die MTA U. zumindest
teilbetrieblich organisiert war. In der MTA U. wurden Baugeräte gewartet,
repariert und vermietet. Dies stellt eine selbständig übergangsfähige Einheit
gegenüber dem Restbetrieb der Holding dar.
e) Die Kläger gehörten auch dem übertragenen Betriebsteil "MTA U." an.
Rechtsfolge des Übergangs der MTA U. auf die A. R. Bau-Geräte GmbH wäre gewesen,
daß die Arbeitsverhältnisse der Kläger, die in diesem Bereich tätig waren, gemäß
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die ARB übergegangen wären und mit dieser
fortbestanden hätten. Auf Grund des von den Klägern rechtzeitig - nämlich vor
dem Betriebsübergang (vgl. Senat 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - BAGE 88, 196,
201 f. mwN) - erklärten Widerspruchs sind deren Arbeitsverhältnisse nicht auf
die A. R. Bau-Geräte GmbH übergegangen. Nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer dem Übergang seines
Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Betriebsüberganges widersprechen.
Rechtsfolge des wirksam erklärten Widerspruchs ist der Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses zum bisherigen Arbeitgeber. Die in § 613 a Abs. 1 Satz 1
BGB angeordnete Rechtsfolge des Betriebsübergangs für das Arbeitsverhältnis
tritt nicht ein (vgl. nur Senat 19. März 1998 aaO BAGE 88, 196, 199 f.).
Damit haben die Arbeitsverhältnisse der Kläger mit der Beklagten fortbestanden.
Die Beklagte selbst führt die Tätigkeit im Bereich des MTA U. nicht mehr aus und
infolgedessen ist die Beschäftigungsmöglichkeit für die Kläger weggefallen. Da
die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer auf Grund des
Betriebsübergangs weggefallen ist, liegt, wenn keine anderen
Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, allein auf Grund des Widerspruchs
regelmäßig ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, das eine
betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigen kann (vgl. BAG 21. März 1996 - 2
AZR 559/95 - BAGE 82, 316, 326, zu IV 2 der Gründe). Der Arbeitnehmer hat nur
die Wahlmöglichkeit, den gesetzlichen Schutz des § 613 a BGB in Anspruch zu
nehmen und das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Betriebsinhaber fortzusetzen oder
an dem Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Betriebsinhaber festzuhalten, was
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mit der Gefahr verbunden ist, daß dieser ihn nicht weiterbeschäftigen kann. Eine
Wahlmöglichkeit derart, daß der Arbeitnehmer an dem Vertrag mit dem bisherigen
Betriebsinhaber festhält und von diesem verlangt, er solle sich mit dem neuen
Betriebsinhaber über die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf seinem
bisherigen Arbeitsplatz einigen, kennt § 613 a BGB nicht (vgl. BAG 21. März 1996
aaO, zu IV 3 der Gründe).
3. Soweit das Landesarbeitsgericht der Auffassung ist, den Kündigungen durch die
Beklagte stehe entgegen, daß die Beklagte auf Grund der inneren Struktur der
Beklagten und ihrer Tochtergesellschaften die Möglichkeit habe, die Kläger
weiterhin an ihrem alten Arbeitsplatz zu beschäftigen, ist dem nicht zu folgen.
Eine solche "Einwirkungspflicht" des Arbeitgebers auf ein anderes Unternehmen
sieht das KSchG nicht vor. Das Kündigungsschutzgesetz ist unternehmens-, nicht
konzernbezogen (BAG 27. November 1991 - 2 AZR 255/91 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern
Nr. 6 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72, zu B III 1 der Gründe
mwN; 22. Mai 1986 - 2 AZR 612/85 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 4 = EzA KSchG §
1 Soziale Auswahl Nr. 22, zu B I 4 der Gründe; 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 BAGE 41, 72, 85 ff.).
4. Sofern die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts so zu verstehen sind, daß
für die Kläger eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestanden habe, ist
auch dem nicht zu folgen.
a) Die Prüfung einer Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung auf einem anderen
Arbeitsplatz erstreckt sich nicht nur auf den Beschäftigungsbetrieb, sondern
auch auf andere Betriebe des Unternehmens (vgl. nur BAG 27. November 1991 - 2
AZR 255/91 - aaO). Insoweit hätte es den Klägern oblegen konkret darzulegen, wie
sie sich eine anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz
vorstellen, nachdem der bisherige Arbeitsplatz bei der Beklagten weggefallen war
(vgl. nur BAG 24. Februar 2000 - 8 AZR 167/99 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale
Auswahl Nr. 47 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 104, zu III 2 b der Gründe mwN).
b) Soweit die Kläger geltend machen, sie könnten in der MTA U. weiterbeschäftigt
werden, handelt es sich hierbei nicht um eine Weiterbeschäftigung in einem
Betrieb der Beklagten, weil dieser auf die A. R. Bau-Geräte GmbH übergegangen
ist. In welchem anderen Bereich des Unternehmens der Beklagten die Kläger hätten
weiterbeschäftigt werden können, haben sie nicht konkret aufgezeigt. Die
Beklagte hat stets geltend gemacht, sie beschäftige in ihrem Bereich nur noch
Angestellte für klassische Holding-Aufgaben. Es wäre an den Klägern gewesen zu
konkretisieren, auf welchem freien Arbeitsplatz bei der Beklagten sie aus ihrer
Sicht hätten beschäftigt werden können.
c) Auch soweit sich der Arbeitnehmer auf einen nur ausnahmsweise anzuerkennenden
konzernweiten Kündigungsschutz, also zB eine Weiterbeschäftigung in einem
Tochterunternehmen beruft, ist es an ihm, konkret darzutun, auf welchem freien
Arbeitsplatz er für sich eine Beschäftigungsmöglichkeit sieht (vgl. BAG 20.
Januar 1994 - 2 AZR 489/93 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 8 = EzA KSchG § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 74, zu B III 2 d der Gründe).
d) Soweit die Kläger geltend machen, die Beklagte hätte dafür sorgen müssen, daß
sie bei der A. R. Bau-Geräte GmbH oder an anderer Stelle im Unternehmensverbund
weiterbeschäftigt werden können, machen sie im Ergebnis eine konzernweite
Weiterbeschäftigungsverpflichtung geltend. Soweit sich dieses Ansinnen nicht auf
die A. R. Bau-Geräte GmbH bezieht, haben die Kläger nicht konkret aufgezeigt,
auf welchen freien Arbeitsplätzen in welchem Unternehmen sie konkret hätten
weiterbeschäftigt werden können. Soweit es um eine Weiterbeschäftigung bei der
A. R. Bau-Geräte GmbH geht, nämlich dort in der nunmehr von dieser übernommenen
Einheit "MTA U.", hätten sie ihre Weiterbeschäftigung bei dieser sicherstellen
können, wenn sie dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf diese nicht
widersprochen hätten. Nachdem die Kläger dies abgelehnt hatten, ist nicht
erkennbar, daß freie Arbeitsplätze vorhanden sind, auf denen sie beschäftigt
werden könnten. Die Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung setzt das
Vorhandensein eines "freien" Arbeitsplatzes voraus (ständige Rechtsprechung,
vgl. nur BAG 15. Dezember 1994 - 2 AZR 327/94 - AP KSchG 1969 § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 67 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr.
75). Die Kläger haben nicht konkret aufgezeigt, daß freie oder absehbar frei
werdende Arbeitsplätze bei der ARB vorhanden sind, auf denen sie mit ihrer
Qualifikation beschäftigt werden könnten.
e) Davon abgesehen streben die Kläger damit eine konzernweite
Weiterbeschäftigungsverpflichtung an, die aber nicht besteht.
aa) Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung
grundsätzlich nicht verpflichtet, eine anderweitige Unterbringung des
Arbeitnehmers in einem anderen Konzernunternehmen zu versuchen. Ausnahmefälle
auf Grund besonderer Sachverhaltsgestaltungen sind denkbar, in denen eine
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konzernbezogene Betrachtung geboten ist. Ein solche Ausnahmekonstellation liegt
vor, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des
Arbeitnehmers bereiterklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung
unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache
ergibt. Der Arbeitnehmer kann nach dem Arbeitsvertrag von vornherein für den
Unternehmens- und den Konzernbereich eingestellt worden sein oder sich
arbeitsvertraglich mit einer Versetzung innerhalb der Unternehmens- bzw.
Konzerngruppe einverstanden erklärt haben. Bei einer solchen Vertragsgestaltung
muß der Arbeitgeber als verpflichtet angesehen werden, zunächst eine
Unterbringung des Arbeitnehmers in einem anderen Konzernbetrieb zu versuchen,
bevor er dem Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen kündigt. Gleiches muß
auch dann gelten, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine diesbezügliche
Zusage macht oder eine Übernahme durch einen anderen Konzernbetrieb in Aussicht
stellt. Auch eine solche auf Grund formloser Zusage oder eines vorangegangenen
Verhaltens erzeugte Selbstbindung kann den Arbeitgeber verpflichten, vor
Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung eine anderweitige Unterbringung des
Arbeitnehmers in einem Konzernbetrieb zu versuchen. Voraussetzung für eine
solche erweiterte Versetzungspflicht ist allerdings weiterhin, daß dem
Beschäftigungsbetrieb auf Grund einer Abstimmung mit dem beherrschenden
Unternehmen oder dem anderen Konzernunternehmen ein bestimmender Einfluß auf die
Versetzung eingeräumt worden und die Entscheidung darüber nicht dem
grundsätzlich zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten worden ist (BAG 27.
November 1991 - 2 AZR 255/91 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 6 = EzA KSchG § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72, zu B III 1 der Gründe mwN).
bb) Eine solche Ausnahmekonstellation liegt hier nicht vor. Weder ist
vorgetragen noch ersichtlich, daß sich die A. R. Bau-Geräte GmbH ausdrücklich
zur Übernahme der Kläger bereiterklärt hat, noch liegt eine entsprechende
vertragliche Absprache oder Zusage der Beklagten gegenüber den Klägern vor. Aus
der Vereinbarung zwischen der Beklagten und der A. R. Bau-Geräte GmbH vom
25./29. Juni 1998 ergibt sich lediglich, daß die Mitarbeiter, die dem Übergang
ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen haben, von der Beklagten der A. R.
Bau-Geräte GmbH im Rahmen eines "Personalgestellungsvertrages ... zur Verfügung
gestellt" werden. Hieraus ergibt sich aber keine Verpflichtung der Beklagten den
Klägern gegenüber.
f) Die Kläger können auch nicht verlangen, daß die Beklagte die
Arbeitsverhältnisse mit ihnen aufrechterhält und sie weiter an die A. R.
Bau-Geräte GmbH "verleiht", damit sie dort ihre Arbeitsleistung in der MTA U.
erbringen können.
Zwar ist zutreffend, daß eine Beendigungskündigung immer erst und nur dann in
Betracht kommt, wenn mildere Mittel, einem eingetretenen Wegfall des bisherigen
Arbeitsplatzes zu begegnen, nicht bestehen. Diese Verpflichtung zur Ergreifung
milderer Mittel besteht aber nur im Rahmen des rechtlich Möglichen. Da die
Beklagte kein Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen betreibt und auch nicht über
eine entsprechende Erlaubnis verfügt, kann sie schon deshalb hierzu nicht
verpflichtet werden. Soweit die Kläger auf § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG verweisen,
ergibt sich hieraus nichts Gegenteiliges. Nach dieser Norm sind die Bestimmungen
des AÜG mit bestimmten Ausnahmen nicht anzuwenden auf die
Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG, wenn
der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber
leistet. Selbst wenn der Begriff "vorübergehend" weit auszulegen ist, um die
konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung zu erleichtern (vgl. BAG 5. Mai 1988 - 2
AZR 795/87 - AP AÜG § 1 Nr. 8 = EzA Arbeitnehmerüberlassungsgesetz § 1 Nr. 1, zu
III 2 e der Gründe), so liegt eine "vorübergehende" Arbeitnehmerüberlassung
jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn der Arbeitnehmer - wie dies den Klägern
vorschwebt - auf unabsehbare Zeit seine Arbeitsleistung bei einem anderen
Unternehmen erbringen soll. Entscheidend ist die Rückkehrmöglichkeit für den
Arbeitnehmer in sein Ursprungsunternehmen (vgl. ErfK/Wank 2. Auflage § 1 AÜG Rn.
92; Schüren AÜG § 1 Rn. 752 jeweils mwN; Rüthers/Bakker ZfA 1990, 245, 298 f.).
Dafür bestünde aber im Streitfall kein Anhaltspunkt, weil die Kläger gerade bei
der aus dem Unternehmen der Beklagten ausgegliederten Maschinentechnischen
Abteilung tätig werden sollen.
5. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bei der A. R. Bau-Geräte GmbH
kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil diese und die Beklagte einen
gemeinschaftlichen Betrieb führen. Es fehlt an hinreichenden Anhaltspunkten für
die Annahme, die Beklagte, die A. R. Bauunternehmung GmbH Br. und die A. R.
Bau-Geräte GmbH bildeten - wie dies die Kläger geltend machen - kraft
gemeinsamer Arbeitsorganisation unter einheitlicher Leitungsmacht einen
gemeinsamen Betrieb im Sinne des § 1 KSchG.
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a) Ein arbeitgeberübergreifender Kündigungsschutz kommt ausnahmsweise in
Betracht, wenn sich zwei oder mehrere Unternehmen zur gemeinsamen Führung eines
Betriebes - zumindest konkludent - rechtlich verbunden haben (BAG 29. April 1999
- 2 AZR 352/98 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 21 = EzA KSchG § 23 Nr. 21, zu III 4 der
Gründe; 18. Januar 1990 - 2 AZR 355/89 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 9 = EzA KSchG §
23 Nr. 9; 23. März 1984 - 7 AZR 515/82 - BAGE 45, 259). Ein solcher
Gemeinschaftsbetrieb mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen liegt vor,
wenn die beteiligten Unternehmen einen einheitlichen Leitungsapparat zur
Erfüllung der in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden
arbeitstechnischen Zwecke geschaffen haben. Insbesondere müssen die
Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten des
Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten
Unternehmen sein. Diese einheitliche Leitung muß sich auf die wesentlichen
Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten
erstrecken. Die einheitliche Leitung braucht nicht in einer einheitlichen
vertraglichen Vereinbarung der beteiligten Unternehmen geregelt zu sein.
Vielmehr genügt es, daß sich ihre Existenz aus den tatsächlichen Umständen
herleiten läßt. Ergeben die Umstände des Einzelfalles, daß der Kern der
Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben
institutionellen Leitung ausgeübt wird, so führt dies regelmäßig zu dem Schluß,
daß eine konkludente Führungsvereinbarung vorliegt (BAG 29. April 1999 aaO; 18.
Januar 1990 aaO; 14. Dezember 1994 - 7 ABR 26/94 - BAGE 79, 47; 3. Dezember 1997
- 7 AZR 764/96 - BAGE 87, 186, 191, zu I 3 b der Gründe).
Die Annahme einer Vereinbarung zur Führung eines gemeinsamen Betriebes ist aber
nicht schon dann gerechtfertigt, wenn mehrere Unternehmen zB auf der Grundlage
von Organ- oder Beherrschungsverträgen lediglich unternehmerisch
zusammenarbeiten. Vielmehr muß die Vereinbarung auf eine einheitliche Leitung
für die Aufgaben gerichtet sein, die vollzogen werden müssen, um die in der
organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke erfüllen zu
können (BAG 29. April 1999 aaO; 18. Januar 1990 aaO; 14. September 1988 - 7 ABR
10/87 - BAGE 59, 319, 324 f., zu B 2 der Gründe). Es ist zwischen
konzernrechtlicher Weisungsbefugnis und betrieblichem Leitungsapparat zu
unterscheiden. Die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes setzt einen
einheitlichen, rechtlich gesicherten betriebsbezogenen Leitungsapparat voraus.
Adressat von konzernrechtlichen Weisungen ist allein der Vorstand der abhängigen
Tochter. Konzernrechtliche Weisungsmacht kann zwar bis zur Betriebsebene
durchschlagen, sie erzeugt jedoch für sich gesehen noch keinen betriebsbezogenen
Leitungsapparat (BAG 29. April 1999 aaO mwN).
b) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, daß die Firma A. R.
Bauunternehmung GmbH keine abschließenden Entscheidungsbefugnisse im personellen
Bereich habe, und im übrigen auf Grund der von den Klägern vorgelegten
Unterlagen konzediert, daß die Beklagte auf Grund der konzerninternen Struktur
weitgehende Einflußmöglichkeiten auf die Tochterunternehmen habe. Damit kann
davon ausgegangen und auch unterstellt werden, daß die Zentrale
Personalabteilung der H.-Gruppe Vorgaben für die Abwicklung von
Personalangelegenheiten innerhalb der Unternehmensgruppe macht. Ob es sich
insoweit nur um einen "bloßen Servicebereich" handelt, wie die Revision meint,
kann dahinstehen.
Entscheidend ist, daß sich aus den Darlegungen der Kläger nicht ergibt, daß
jenseits konzernrechtlicher Weisungsbefugnisse eine einheitliche Leitung
besteht, um die in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden
arbeitstechnischen Zwecke zu erfüllen. Es ist nicht erkennbar, daß sich die
Beklagte und die A. R. Bauunternehmung GmbH Br. und die A. R. Bau-Geräte GmbH
hinsichtlich ihrer Betriebszwecke miteinander verbunden haben. Ein einheitlicher
betriebsbezogener Leitungsapparat wird nicht durch konzernrechtliche
Abhängigkeiten erzeugt. Die einheitliche Leitung muß vielmehr auf
arbeitstechnische und betriebliche Aspekte bezogen sein. Konzernrechtliche
Bindungen sagen nichts darüber aus, ob die einheitliche Leitung auf Aufgaben
gerichtet ist, die vollzogen werden müssen, um in der Organisationseinheit die
arbeitstechnischen Zwecke zu steuern. Die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes
setzt zwar nicht voraus, daß die verschiedenen Unternehmen den gleichen
Betriebszweck verfolgen, die Führungsvereinbarung muß aber auf eine einheitliche
Leitung für die Aufgaben gerichtet sein, die vollzogen werden müssen, um die in
der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke erfüllen
zu können (BAG 29. April 1999 - 2 AZR 352/98 - aaO, zu III 4 c cc der Gründe;
18. Januar 1990 - 2 AZR 355/89 - aaO, zu III 1 der Gründe; 14. September 1988 7 ABR 10/87 - BAGE 59, 319, 325, zu B 3 der Gründe). Solche in einer
organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke liegen im
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Verhältnis zwischen einer im wesentlichen auf die Vermögensverwaltung und die
Geschäftsführung ausgerichteten Holding einer in verschiedenen Branchen tätigen
Unternehmensgruppe und einem auf die Erbringung von Bauleistungen und einem auf
die Erbringung von Dienstleistungen gerichteten Tochterunternehmen regelmäßig
nicht vor. Eine Holding als Dachgesellschaft einer Unternehmensgruppe verfolgt
mit ihrer Tätigkeit im Bereich der Vermögensverwaltung und der Geschäftsführung
Zwecke, die mit dem Betriebszweck einer produzierenden oder Dienstleistungen
erbringenden Tochtergesellschaft nicht lediglich innerhalb einer
organisatorischen Einheit zu verfolgen sind. Die Beklagte hat stets
unwidersprochen darauf hingewiesen, daß sie lediglich im Bereich der MTA U.
selbst im engeren Sinne arbeitstechnische Zwecke verfolgt hat. Nach der
"Ausgliederung" dieses Bereichs zur A. R. Bau-Geräte GmbH ist davon auszugehen,
daß die Beklagte selbst nicht produzierend und dienstleistend nach außen
gegenüber Dritten tätig ist, sondern sie vielmehr für die konzernverbundenen
Unternehmen "Servicefunktionen" wahrnimmt. Dann zielt aber das Wirken der A. R.
Bau-Geräte GmbH auf einen völlig anderen arbeitstechnischen Zweck als die
Beklagte als Muttergesellschaft. Arbeitstechnischer Zweck der A. R. Bau-Geräte
GmbH ist der An- und Verkauf sowie die An- und Vermietung von Baumaschinen,
-geräten und -ausrüstung, deren Reparatur und Service sowie alle Tätigkeiten,
die damit in mittelbarem und unmittelbarem Zusammenhang stehen. Zweck der A. R.
Bauunternehmung GmbH Br. ist die Erbringung von Bauleistungen. Welcher
arbeitstechnische Zweck in der organisatorischen Einheit, dem gemeinsamen
Betrieb - das könnte nur die Maschinentechnische Abteilung als eigenständige
Einheit sein - von den Unternehmen gemeinsam verfolgt wird, ist nicht
nachvollziehbar. Dies gilt umso mehr in Bezug auf die A. R. Bau-Geräte GmbH, die
erst im Jahre 1997 gegründet wurde.
6. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, daß die Kündigung des Klägers zu 5)
bereits deshalb unwirksam sei, weil die Beklagte nicht vorgetragen habe, daß zum
Kündigungszeitpunkt der Wegfall des Werkvertrages mit der Firma D. H. GmbH
hinsichtlich der Deponiearbeiten absehbar gewesen sei, ist rechtsfehlerhaft. Die
Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Beklagte vorgetragen habe, daß der
Werkvertrag, der von der A. R. Bau-Geräte GmbH fortgesetzt worden sei, am 30.
September 1998 geendet habe. Die Beendigung des Werkvertrages sei im
Kündigungszeitpunkt absehbar gewesen, weil die Kündigung erst am 29. September
1998 erfolgt ist.
Unabhängig hiervon gehen beide Parteien davon aus, daß auch der Kläger zu 5) der
MTA U. zuzuordnen war. Die dort bestehende Arbeitsmöglichkeit bei der Beklagten
ist auf Grund des Übergangs der MTA auf die A. R. Bau-Geräte GmbH weggefallen.
7. Die Kündigungen sind nicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial
ungerechtfertigt.
a) Auch der Arbeitnehmer, dem ohne seinen Widerspruch gegen den Übergang des
Arbeitsverhältnisses der Arbeitsplatz bei dem Übernehmer erhalten geblieben
wäre, kann sich auf eine mangelhafte Sozialauswahl berufen. Das Gesetz gibt
keine Handhabung, etwa im Falle eines Widerspruchs ohne vernünftigen Grund von
einer Sozialauswahl ganz abzusehen. Die Prüfung der sozialen Schutzwürdigkeit
aller vergleichbaren Arbeitnehmer hat jedoch die Tatsache zu berücksichtigen,
daß der Arbeitnehmer seine bisherige Arbeitsmöglichkeit aus freien Stücken
aufgegeben hat und erst dadurch ein dringendes betriebliches Erfordernis für die
Kündigung geschaffen wurde. Der soziale Besitzstand des gekündigten
Arbeitnehmers kann nicht unabhängig von den Gründen beurteilt werden, aus denen
er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit einem anderen Arbeitgeber
ablehnt. Soll statt seiner einem anderen Arbeitnehmer gekündigt werden, der die
Möglichkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht hat, müssen
berechtigte Gründe des Arbeitnehmers vorliegen, der sich auf die soziale Auswahl
zu Lasten der Arbeitskollegen beruft (vgl. zuletzt Senat 24. Februar 2000 - 8
AZR 167/99 - aaO, zu III 2 c aa der Gründe).
Hierbei ist kein großzügiger Maßstab zugunsten des widersprechenden
Arbeitnehmers geboten. Eine echte Wahlfreiheit des Arbeitnehmers kann nur
bestehen, wenn sie nicht zu Lasten eines - an sich unbeteiligten Arbeitskollegen geht. Darin liegt keine Entwertung des Widerspruchsrechts.
Vielmehr ist die rechtsgeschäftliche Abschlußfreiheit des Arbeitnehmers mit dem
berechtigten und schutzwürdigen Belangen der von dem Widerspruch betroffenen
Arbeitskollegen in Einklang zu bringen. Das Kündigungsschutzgesetz schützt auch
diese vor einem ungerechtfertigten Verlust des Arbeitsplatzes. Je geringer die
Unterschiede hinsichtlich der sozialen Gesichtspunkte unter den vergleichbaren
Arbeitnehmern sind, desto gewichtiger müssen die Gründe dafür sein, einen vom
Betriebsübergang nicht betroffenen Arbeitnehmer zu verdrängen. Sind Bestand oder
Inhalt des Arbeitsverhältnisses auch ohne Widerspruch des Arbeitnehmers
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ernsthaft gefährdet, kommt seine Abschlußfreiheit gegenüber dem Bestandsschutz
anderer Arbeitnehmer gleicher Rang im Rahmen einer sozialen Auswahl zu.
Andererseits ergibt sich: Ist der widersprechende Arbeitnehmer sozial nicht ganz
erheblich, sondern nur geringfügig schutzwürdiger als die vergleichbaren
Arbeitnehmer, verdient er allenfalls dann den Vorrang, wenn seinem Widerspruch
die berechtigte Befürchtung eines baldigen Arbeitsplatzverlustes oder einer
baldigen wesentlichen Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen bei dem
Erwerber zugrunde liegt (vgl. zuletzt Senat 24. Februar 2000 - 8 AZR 167/99 aaO, zu III 2 c bb der Gründe).
b) Eine Sozialauswahl kommt aber nur in Betracht, wenn bei der Beklagten mit den
Klägern vergleichbare Arbeitnehmer beschäftigt werden. Die Kläger behaupten
nicht, daß die Beklagte selbst vergleichbare Arbeitnehmer weiterbeschäftigt, die
sozial weniger schutzbedürftig sind. Soweit sie konkrete Arbeitnehmer benennen,
sind diese -sofern sie auf Grund der arbeitsplatzbezogenen Merkmale überhaupt
vergleichbar wären - nicht bei der Beklagten beschäftigt. Damit können die
Kläger nicht durchdringen. Die Sozialauswahl ist nur betriebs- und nicht
unternehmensbezogen. Betriebsübergreifend hat sie nur zu erfolgen, wenn mehrere
Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb führen (vgl. nur BAG 5. Mai 1994 - 2 AZR
917/93 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 23 = EzA KSchG § 1 Soziale
Auswahl Nr. 31). Diese Voraussetzung ist im Streitfall, wie oben dargelegt,
nicht gegeben.
8. Die Kündigungen sind auch nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Kündigt
der bisherige Betriebsinhaber einem Arbeitnehmer, der dem Übergang seines
Arbeitsverhältnisses widersprochen hat, weil für ihn keine
Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe, so handelt es sich nicht um eine nach §
613 a Abs. 4 BGB unzulässige Kündigung (Senat 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - aaO,
zu III 4 der Gründe mwN; BAG 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - aaO, zu IV 1 der
Gründe).
9. Der Wirksamkeit der Kündigungen stehen auch betriebsverfassungsrechtliche
Gründe nicht entgegen.
a) Nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören.
Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne
Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Dabei steht
nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die nicht ordnungsgemäße
Anhörung der unterbliebenen Anhörung gleich. Die Unterrichtung muß nicht
denselben Anforderungen genügen wie die Darlegung des Arbeitgebers im
Kündigungsschutzprozeß. Nach dem Grundsatz der "subjektiven Determinierung" hat
der Arbeitgeber den aus seiner Sicht maßgeblichen Kündigungssachverhalt
mitzuteilen (vgl. zuletzt Senat 24. Februar 2000 - 8 AZR 167/99 - aaO, zu I 1
der Gründe mwN).
b) Dem wird die Anhörung mit Schreiben der Betroffenen vom 15. Juli 1998
gerecht.
Die Beklagte hat dem Betriebsrat den aus ihrer Sicht maßgeblichen
Kündigungssachverhalt unterbreitet und mitgeteilt, daß eine anderweitige
Beschäftigungsmöglichkeit nicht bestehe. Aus Sicht der Beklagten war eine
Sozialauswahl nicht vorzunehmen. Einer "vorsorglichen Sozialauswahl" im Rahmen
der Betriebsratsanhörung bedurfte es nicht (vgl. Senat 24. Februar 2000 - 8 AZR
167/99 - aaO, zu I 2 b der Gründe mwN). Im übrigen hat die Beklagte dem
Betriebsrat auch mitgeteilt, daß aus ihrer Sicht, selbst wenn man einen
gemeinsamen Betrieb unterstellt, in beiden Unternehmen keine vergleichbaren
Arbeitnehmer beschäftigt würden.
Die Beklagte hat die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung schlüssig
dargelegt. Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast wäre es sodann Sache der
Kläger gewesen, konkret zu beanstanden, in welchen Punkten sie die
Betriebsratsanhörung für fehlerhaft halten, wobei auch ein völliges oder
teilweises Bestreiten mit Nichtwissen wegen fehlender eigener Wahrnehmung
möglich und zulässig ist. Wenn jedoch die Kläger die Angaben des beklagten
Arbeitgebers weder substantiiert noch mit Nichtwissen, sondern nur pauschal ohne
Berufung auf fehlende eigene Wahrnehmungen bestreiten, so stellt sich ein
solches Bestreiten als unzureichend dar (vgl. BAG 16. März 2000 - 2 AZR 75/99 AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 114 = EzA BGB § 626 nF Nr. 179, zu II 2 der Gründe).
10. Die Kündigungen sind auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer fehlerhaften
Massenentlassungsanzeige nach §§ 17, 18 KSchG zu beanstanden.
a) Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem
Arbeitsamt Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als
20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer und in Betrieben
mit in der Regel mehr als 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 % der im
Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder mehr als 25 Arbeitnehmer
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innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Nach § 18 KSchG werden Entlassungen, die
nach § 17 KSchG anzuzeigen sind, vor Ablauf eines Monats nach Eingang der
Anzeige beim Arbeitsamt nur mit Zustimmung des Landesarbeitsamtes wirksam.
Unterbleibt die Anzeige des Arbeitgebers, so ist die einzelne Kündigung
unwirksam, wenn sich der Arbeitnehmer auf diesen Verstoß beruft. Der
Arbeitnehmer ist beweispflichtig dafür, daß eine Anzeigepflicht bestand. Er muß
also sowohl die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer als auch die Zahl der
entlassenen Arbeitnehmer im Streitfall beweisen (vgl. nur BAG 19. Juni 1991 - 2
AZR 127/91 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70, zu II 4 a der Gründe).
"Entlassung" im Sinne der §§ 17, 18 KSchG ist nicht schon die Kündigung, sondern
die mit ihr beabsichtigte tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Maßgeblich für die Anzeigepflicht ist deshalb nicht der Zeitpunkt des
Kündigungsausspruchs, sondern der der tatsächlichen Vollziehung der Entlassung
(ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BAG 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - AP
KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG § 17 Nr. 9, zu B III 1 a der Gründe mwN). Wie
dem Tatbestandsmerkmal "in der Regel" zu entnehmen ist, kommt es für den
betrieblichen Geltungsbereich nicht auf die Anzahl der im konkreten Zeitpunkt
der Entlassung beschäftigten Arbeitnehmer an. Es ist auf die Regelanzahl
abzustellen. Dies ist nicht die durchschnittliche Beschäftigtenzahl in einem
bestimmten Zeitraum, sondern die normale Beschäftigtenzahl des Betriebes, dh.
diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im allgemeinen, also bei
regelmäßigem Gang des Betriebes kennzeichnend ist. Erforderlich ist ein
Rückblick auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes und eine
Einschätzung der zukünftigen Entwicklung, wobei Zeiten außergewöhnlich hohen
oder niedrigen Geschäftsanfalls nicht zu berücksichtigen sind. Im Fall einer
Betriebsstillegung ist dagegen eine Zukunftsprognose nicht möglich; dann kommt
nur ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke in Betracht. Im
Stillegungsfall ist auch bei einem sukzessiven Vorgehen des Arbeitgebers mit
mehreren Entlassungswellen der Zeitpunkt maßgeblich, in dem zuletzt noch eine
normale Betriebstätigkeit entfaltet wurde (vgl. zuletzt BAG 13. April 2000 - 2
AZR 215/99 - aaO, zu B III 1 b der Gründe mwN).
Liegt bei einer nach §§ 17 ff. KSchG anzeigepflichtigen Massenentlassung im
vorgesehenen Entlassungszeitpunkt nicht die erforderliche Zustimmung der
Arbeitsverwaltung vor, so darf der Arbeitgeber trotz privatrechtlich wirksamer
Kündigung den Arbeitnehmer so lange nicht entlassen, bis die Zustimmung erteilt
ist. Ist die Zustimmung weder vor noch nach dem vorgesehenen
Entlassungszeitpunkt beantragt worden, steht damit fest, daß das
Arbeitsverhältnis durch die entsprechende Kündigung nicht aufgelöst worden ist
(BAG 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - aaO).
b) Die Beklagte hat eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG mit den
Angaben gemäß § 17 Abs. 2 und 3 KSchG gegenüber dem Arbeitsamt erstattet. Die
zum 31. Januar 1999 bzw. 28. Februar 1999 zur Entlassung vorgesehenen
Arbeitnehmer sind ordnungsgemäß mitgeteilt worden. Soweit der Kläger zu 1) noch
andere zu diesen Daten entlassene Mitarbeiter geltend gemacht hat, hat die
Beklagte vorgetragen, daß diese bereits vorher zum 31. Juli 1998 ausgeschieden
seien. Das diesbezügliche Bestreiten des Klägers mit Nichtwissen ohne
Beweisantritt war unbeachtlich, da ihm die Beweislast obliegt.
Allerdings hat die Beklagte offenbar die Zahl der in der Regel Beschäftigten mit
19 als zu niedrig angegeben, weil sie in der Massenentlassung vom 8. Dezember
1998 lediglich auf die Verhältnisse im "Zweigbetrieb am Standort U." abgestellt
hat. Diese falsche Angabe führt jedoch im Streitfall nicht zur Unwirksamkeit der
Massenentlassungsanzeige. Zum einen war die Angabe "19 in der Regel Beschäftigte
im Zweigbetrieb" nicht eindeutig, so daß für die Arbeitsverwaltung Anlaß bestand
nachzufragen, zumal bei 20 und weniger Arbeitnehmern gar keine Anzeigepflicht
nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bestand. Vor allem aber hat das Arbeitsamt sich
durch die zu niedrige Angabe der Beschäftigungszahl nicht von einer sachlichen
Prüfung abhalten lassen. So begründete das Arbeitsamt im Bescheid vom 21.
Dezember 1998 die fehlende Anzeigepflicht, daß die Zahl der Entlassenen
innerhalb von 30 Kalendertagen nicht mindestens sechs gewesen sei. Lediglich am
Ende des Schreibens kommt noch der Hinweis, daß bei Betrieben mit 20 oder
weniger Arbeitnehmern keine Anzeigepflicht bestehe. Die Annahme des Arbeitsamts,
daß wegen der Zahl der Entlassenen keine Anzeigepflicht bestehe, war damit nicht
durch die falsche Angabe der Beklagten zur Beschäftigungszahl beeinflußt. Zwar
hat das Arbeitsamt verkannt, daß bei vier entlassenen Arbeitnehmern am 31.
Januar 1999 und drei am 28. Februar 1999 insgesamt sieben Arbeitnehmer innerhalb
30 Kalendertagen entlassen werden sollten, so daß eine Anzeigepflicht nach § 17
Abs. 1 Nr. 1 KSchG bestand. Diesen Irrtum hat die Beklagte jedoch nicht zu
Seite 125
Rechtspr.txt
vertreten.
III. Die Hilfsanträge des Klägers zu 1) sind unbegründet.
1. Über diese Hilfsanträge ist in der Revision zu entscheiden. Ist in der
Vorinstanz dem Hauptantrag einer Partei stattgegeben worden, so fällt der
Hilfsantrag auch ohne Anschlußrechtsmittel ohne weiteres in der
Rechtsmittelinstanz an. Dies gilt zumindest dann, wenn zwischen dem Hauptantrag
und dem Hilfsantrag ein enger sachlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht,
wie dies zwischen der Kündigungsschutzklage und dem WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH
anzunehmen ist (vgl. BAG 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 - AP BGB § 626 Verdacht
strafbarer Handlung Nr. 27 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7,
zu II 4 a der Gründe; 18. Dezember 1980 - 2 AZR 1006/78 - BAGE 34, 309, 326 f.).
Nichts anderes gilt für den Streitfall.
2. Die hilfsweise und höchst hilfsweise gestellten Anträge sind unbegründet. Der
Kläger verlangt eine unternehmensübergreifende Einwirkung der Beklagten auf das
Tochterunternehmen A. R. Bau-Geräte GmbH. Voraussetzung für das Weisungsrecht
gemäß § 308 Abs. 1 AktG ist das Bestehen eines "Beherrschungsvertrages" im Sinne
des § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall AktG (vgl. Hüffer AktG 4. Auflage § 308 Rn. 2).
Der Beherrschungsvertrag, der sich vom bloßen Gewinnabführungsvertrag (§ 291
Abs. 1 Satz 1, 2. Fall AktG) unterscheidet, bedarf zu seiner Wirksamkeit der
Eintragung in das Handelsregister (§ 294 Abs. 2 AktG).
Geht man vom Bestehen eines Beherrschungsvertrages im Sinne des § 308 Abs. 1
AktG aus, fehlt es gleichwohl an einer Rechtsgrundlage für das vom Kläger
Erstrebte. Die Rechtsgrundlage ergibt sich nicht aus § 308 Abs. 1 AktG. Die Norm
regelt nur, daß das herrschende Unternehmen berechtigt ist, dem Vorstand der
Gesellschaft Weisungen hinsichtlich der "Leitung der Gesellschaft" zu erteilen,
aber keine Verpflichtung zu entsprechenden Weisungen mit einem bestimmten
Inhalt. In der Literatur wird als Anspruchsgrundlage § 1 Abs. 2 KSchG in
entsprechender Anwendung gesehen (KR-Etzel 5. Auflage § 1 KSchG Rn. 557).
Hieraus soll sich ein "Anspruch auf Abordnung", ersatzweise auf Abfindung (in
entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG) ergeben. Selbst wenn man
dem folgt, kann ein solcher Anspruch allenfalls dann bestehen, wenn die
unternehmerische Entscheidung zur konzerninternen Ausgliederung eines bestimmten
Arbeitsbereichs, offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (so
KR-Etzel 5. Auflage § 1 KSchG Rn. 557). Das kann aber vorliegend nicht
angenommen werden. Deshalb ist sowohl der hilfsweise wie auch der höchst
hilfsweise gestellte Antrag unbegründet.
C. Die Kläger zu 1), 5) und 7) haben gemäß § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 100 ZPO
die Kosten ihrer erfolglosen Berufung und der Revision anteilig zu tragen.
Etzel Dr. Wittek Mikosch
Dr. Haible E. Schmitzberger
Nr: 600003710
Gericht: ArbG Frankfurt 6. Kammer
Datum: 21. März 2001
Az: 6 Ca 6950/00
NK: KSchG § 1 Abs 1, TVG § 1, BGB § 174 S 1, BGB § 180 S 1
Titelzeile
(Kurze Probezeit - Kündigungsschutz)
Orientierungssatz
1. Keine Anwendung des KSchG, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der
Kündigung (auch in der Probezeit) die Wartezeit des § 1 Abs 1 S 1 noch nicht
erfüllt ist.
2. Berufung eingelegt zum LArbG Frankfurt unter dem Aktenzeichen 6 Sa 1300/01.
Fundstelle
Bibliothek BAG (Gründe)
weitere Fundstellen
EzA-SD 2001, Nr 13, 9 (red. Leitsatz 1)
Seite 126
Rechtspr.txt
Verfahrensgang:
nachgehend LArbG Frankfurt 0000-00-00 6 Sa 1300/01
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf DM 1.890,-- festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen,
arbeitgeberseitigen Kündigung und, hilfsweise, über die Verpflichtung der
Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers.
Der 44-jährige (geboren am ... verheiratete Kläger wurde bei der Beklagten, die
mehr als fünf Arbeitnehmer im Sinne des § 23 KSchG beschäftigt, ab dem 01.
August 2000 auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages ohne Datum
beschäftigt. Dieser lautet in Ziffer 6 Abs. 1 und 2 wie folgt:
Die Kündigungsfristen innerhalb der Probezeit ergeben sich aus dem
jeweiligen Manteltarifvertrag. Eine Verlängerung der Probezeit nach
der tariflichen Regelung kann jederzeit vereinbart werden.
Nach Ablauf der Probezeit gelten die entsprechenden Regelungen des
jeweils gültigen Manteltarifvertrages.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten dieses schriftlichen Arbeitsvertrages
ohne Datum wird auf Bl. 20 bis 24 d. A. Bezug genommen. Der Kläger erhielt als
geringfügig Beschäftigter zuletzt DM 630,-- brutto im Monat.
Mit Schreiben vom 19. September 2000 (Bl. 26 d. A.), dem Kläger am 22. September
2000 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September
2000.
Mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2000 hat der Kläger noch am gleichen Tage
Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Frankfurt am Main erhoben und zuletzt,
hilfsweise, noch seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Kündigungsschutzverfahrens verlangt.
Der Kläger ist der Ansicht, die Kündigung sei wegen Nichtbeachtung der
Kündigungsfrist nach § 22 des allgemein verbindlichen Manteltarifvertrages für
das Hotel und Gaststättengewerbe des Landes Hessen unwirksam. Im übrigen sei
nach Ablauf der Probezeit in jedem Fall das Kündigungsschutzgesetz anwendbar und
die Kündigung mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam. Letztlich sei die
Kündigung auch deswegen unwirksam, da sie nicht von einem gesetzlichen Vertreter
der Beklagten unterschrieben gewesen sei.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
Kündigung der Beklagten vom 19. September 2000 nicht beendet wurde;
2. im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1 die Beklagte zu
verurteilen, den Kläger gemäss dem Arbeitsvertrag vom 01. August 2000 bis
zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als
Küchenhelfer weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist zunächst der Ansicht, der von ihr mit Gewerkschaft NGG
geschlossene MTV vom 01. Januar 1999 (Bl. 55 d. A.) finde als speziellere
Regelung Anwendung. Weiter behauptet sie, dem Kläger sei bei Übergabe des
Kündigungsschreibens die Originalvollmacht für den Betriebsleiter ... vorgelegt
Seite 127
Rechtspr.txt
und eine Kopie hiervon übergeben worden.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien
nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften vom 13. November 2000 (Bl. 31
d. A.) und 21. März 2001 (Bl. 61 d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist unbegründet.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung der Beklagten vom
19. September 2000 zum 30. September 2000 beendet. Gegen die Wirksamkeit dieser
Kündigung bestehen entgegen der Ansicht des Klägers keine durchgreifenden
rechtlichen Bedenken. Zudem ist die maßgebliche Kündigungsfrist des § 2 Ziffer 3
Abs. 1 des bei der Beklagten anwendbaren MTV eingehalten. Dieses
Entscheidungsergebnis beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen (§ 313
Abs. 3 ZPO):
1.
Zunächst findet auf das Arbeitsverhältnis des Klägers das Kündigungsschutzgesetz
(KSchG) keine Anwendung. Der Kläger hat im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs
der Kündigung am 22. September 2000 die Wartezeit des § 1 Satz 1 KSchG noch
nicht erfüllt. Danach muss das Arbeitsverhältnis bereits ohne Unterbrechung
länger als sechs Monate bestehen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde am
01. August 2000 aufgenommen. In diesem Zusammenhang spielt es entgegen der
Ansicht auch keine Rolle, ob sich der Kläger im Kündigungszeitpunkt, was
zwischen den Parteien streitig ist, noch in der Probezeit befand. Die Wartezeit
des § 1 Abs. 1 KSchG muss unabhängig hiervon erfüllt sein.
2.
Die Kündigung der Beklagten vom 19. September 2000 ist auch nicht nach §§ 174
Satz 1 , 180 Satz 1 BGB unwirksam. Dies folgt bereits daraus, dass der Kläger
nicht, was erforderlich gewesen wäre, die Kündigungserklärung der Beklagten vom
19. September 2000 nicht unverzüglich zurückgewiesen beziehungsweise beanstandet
hat. Das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 19. September 2000 ging dem
Kläger am 22. September 2000 zu. Die Zurückweisung beziehungsweise Beanstandung
im Sinne der §§ 174 Satz 1, 180 Satz 1 BGB erfolgte frühestens mit der am 25.
Oktober 2000 (Bl. 30 d. A.) zugestellten Klageschrift. Ein Zeitraum von mehr als
einem Monat ist jedoch nicht mehr unverzüglich (ErfK-Müller-Glöge, § 620 BGB,
Rdnr. 195 ff.). Damit können alle weiteren Fragen in diesem Zusammenhang
dahinstehen.
3.
Die Kündigung wurde von der Beklagten auch unter Einhaltung der einschlägigen
Kündigungsfrist ausgesprochen. Vorauszuschicken ist dabei, dass die
Nichteinhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist die Kündigung ohnehin nicht
unwirksam gemacht hätte. In diesem Fall ist die Kündigung nach ganz herrschender
Meinung regelmäßig in eine fristgerechte Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt
umzudeuten (Vgl. KR-Friedrich, § 13 KSchG Rdnr. 225).
Auf das Arbeitsverhältnis findet der bei der Beklagten abgeschlossene
Haustarifvertrag Anwendung, wonach das Arbeitsverhältnis gemäss § 2 Ziffer 3
Abs. 1 dieses MTV innerhalb der ersten zwei Monate, sofern eine Probezeit
schriftlich vereinbart ist (§ 2 Ziffer 3 Abs. 4 MTV), mit einer Kündigungsfrist
von 5 Arbeitstagen kündbar ist.
Zwar hat der Kläger zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Konkurrenzverhältnis
mit dem allgemein verbindlichen MTV für das Hotel- und Gaststättengewerbe des
Landes Hessen in der Fassung zuletzt vom 10. Dezember 1996 bestehen könnte. In
einem solchen Fall ist jedoch nach dem Grund- satz der Spezialität zu
entscheiden (ErfK-Schaub, § 5 TVG Rdnr. 100). Danach verdrängt der von der
Beklagten abgeschlossene MTV als betriebsnäherer Tarifvertrag ohnehin den MTV
für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Hessen.
Die Probezeitvereinbarung ist gemäss § 2 Ziffer 3 Abs. 4 des von der Beklagten
abgeschlossenen MTV auch schriftlich vereinbart. Dies wiederum ergibt sich aus
der Regelung in Ziffer 6 Abs. 1 und 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages der
Parteien ohne Datum (Bl. 20 bis 24 d. A.).
Die Probezeitkündigungsfrist des § 2 Ziffer 3 Abs. 1 des von der Beklagten
Seite 128
Rechtspr.txt
abgeschlossenen MTV wurde auch eingehalten. Die Kündigung der Beklagten vom 19.
September 2000 ging dem Kläger am 22. September 2000, mithin noch in den ersten
zwei Monaten seiner Beschäftigung zu, und wurde von der Beklagten zum 30.
September 2000 erklärt.
Im übrigen ist das einfache Bestreiten des Klägers bezüglich Existenz und
rechtsverbindlichem und ordnungsgemässem Abschluss dieses Haustarifvertrages im
Schriftsatz des Klägers vom 31. Januar 2001 prozessual jedenfalls nach Vorlage
dieses MTV mit Schriftsatz der Beklagten vom 23. Februar 2001 unbeachtlich. Der
Kläger hätte hierfür nähere Anhaltspunkte vortragen müssen.
4.
Da der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage unterliegt, muss über den
hilfsweise für den Obsiegensfall gestellten Weiterbeschäftigungsantrag zu Ziffer
2 nicht entschieden werden.
Die Kosten des Rechtsstreits hat als unterlegene Partei gemäß §§ 91 Abs. 1 Satz
1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG der Kläger zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG, wonach ein
dreifaches Bruttomonatsgehalt in Ansatz zu bringen ist.
Die Rechtsmittelbelehrung folgt auf der nächsten Seite.
Nr: 600003704
Gericht: BAG 2. Senat
Datum: 15. März 2001
Az: 2 AZR 141/00
NK: ZPO § 253, ZPO § 319, KSchG § 4
Titelzeile
(Berichtigung des Rubrums - Kündigungsschutzklage)
Leitsatz
Für die Parteistellung im Prozeß ist nicht allein die formelle Bezeichnung der
Partei in der Klageschrift maßgeblich. Ergibt sich in einem
Kündigungsschutzprozeß etwa aus dem der Klageschrift beigefügten
Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, so ist eine
Berichtigung des Rubrums möglich, auch wenn der Kläger im Rubrum der
Klageschrift irrtümlich nicht seinen Arbeitgeber, sondern dessen
Bevollmächtigten als Beklagten benannt hat.
Fundstelle
AP 00 Nr 00
EBE/BAG Beilage 2001, Ls 129/01
EzA § 4 nF KSchG Nr 61 (Leitsatz 1 und Gründe, red. Leitsatz 1-3)
NZA 2001, 1267-1272 (Leitsatz 1 und Gründe)
NJW 2002, 459-463 (Leitsatz 1 und Gründe)
AR-Blattei ES 1020.3 Nr 17 (Leitsatz 1 und Gründe)
weitere Fundstellen
EzA-SD 2001, Nr 14, 18 (Leitsatz 1)
BB 2001, 1536 (Leitsatz 1)
DB 2001, 1680 (Leitsatz 1)
FA 2001, 246 (Leitsatz 1)
ArbuR 2001, 319 (Leitsatz 1)
ARST 2001, 214 (Leitsatz 1)
ARST 2001, 214-215 (red. Leitsatz 1)
FA 2001, 317 (red. Leitsatz 1)
RzK 00, I 10b Nr 37 (Leitsatz 1)
ZInsO 2001, 1072 (red. Leitsatz 1-2)
FA 2001, 340 (Leitsatz 1, Kurzwiedergabe)
EWiR 2002, 5 (red. Leitsatz 1-2)
Seite 129
Rechtspr.txt
ZBVR 2001, 277 (red. Leitsatz 1)
Diese Entscheidung wird zitiert von:
EWiR 2002, 5-6, Wolff, Alexander (Anmerkung)
Verfahrensgang:
vorgehend LArbG Stuttgart 21. Dezember 1999 7 Sa 29/99 Urteil
vorgehend ArbG Stuttgart 24. März 1999 30 Ca 878/99 Urteil
Tenor
Die Anschlußrevision des Klägers gegen das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 21. Dezember 1999 - 7
Sa 29/99 - wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich dagegen
richtet, daß das Landesarbeitsgericht nicht über die
Kündigungsschutzanträge entschieden hat.
Auf die Revision der Beklagten und auf die Anschlußrevision
des Klägers im übrigen wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das
Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
Der 1939 geborene Kläger (verheiratet; ein unterhaltsberechtigtes Kind) ist
Dipl.-Ing. der Fachrichtung Nachrichtentechnik. Er war bei der Beklagten, die in
der Region Stuttgart ca. 8000 Arbeitnehmer beschäftigt, seit 1. April 1972 in
deren Niederlassung in Stuttgart als Qualitätsingenieur im Unternehmensbereich
"Verteidigungssysteme" tätig, zuletzt zu einem Bruttomonatsentgelt iHv.
10.044,00 DM. Der Arbeitsvertrag vom 28. Februar 1972 enthält unter Ziffer 1
Satz 2 den Vorbehalt der Beklagten, dem Kläger im Bedarfsfall auch eine andere
seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit zu übertragen.
Auf das Arbeitsverhältnis fand kraft beiderseitiger Tarifbindung der
Manteltarifvertrag für die kaufmännischen und technischen Angestellten und
Meister in der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden vom 19. Dezember 1996
(im folgenden: MTV) Anwendung. Danach kann einem Beschäftigten, der wie der
Kläger das 53., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hat und dem Betrieb
mindestens drei Jahre angehört, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden (§
4.4. Satz 1 MTV).
Der Unternehmensbereich Verteidigungssysteme verfügte über eine eigenständige
Leitung und zentrale Funktionen wie zB Unternehmensbereichs-Controlling. Die
Leitung des Unternehmensbereichs hatte dem Vorstand der Beklagten Bericht zu
erstatten. In der Niederlassung der Beklagten in Stuttgart waren die Aktivitäten
des Unternehmensbereichs Verteidigungssysteme mit den Aktivitäten anderer
Unternehmensbereiche zu einem Betrieb (im folgenden: Betrieb VS) zusammengefaßt,
für den ein Betriebsrat gebildet war (im folgenden: Betriebsrat VS); daneben
bestand in der Niederlassung Stuttgart ein Betrieb Zentralbereiche (im
folgenden: Betrieb ZB) mit eigenem Betriebsrat (im folgenden: Betriebsrat ZB).
Mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 informierte die Beklagte den Kläger wie auch
die übrigen Arbeitnehmer des Unternehmensbereichs Verteidigungssysteme darüber,
ein Teil dieses Unternehmensbereichs werde zum Jahreswechsel 1997/1998 in die
neu gegründete S GmbH eingebracht und rechtlich verselbständigt und die
entsprechenden Arbeitsverhältnisse gingen gemäß § 613 a BGB auf die S GmbH über.
Sie teilte dem von dieser Maßnahme betroffenen Kläger ferner mit, er habe das
Recht, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses bis zum 16. Januar 1998 zu
widersprechen und wies in diesem Zusammenhang darauf hin, nach dem
Betriebsübergang verfüge sie über keine entsprechenden
Beschäftigungsmöglichkeiten mehr.
Der bisherige Leiter des Unternehmensbereichs Verteidigungssysteme wurde zum
Vorsitzenden der Geschäftsführer der S GmbH, einer 100 % Tochter der Beklagten,
bestellt. Die Geschäftsführer der S GmbH hatten dem Vorstand der Beklagten zu
berichten. Betriebsorganisatorische Änderungen erfolgten im Zusammenhang mit der
Einbringung des Unternehmensbereichs Verteidigungssysteme in die S GmbH nicht.
Der Betrieb VS wurde von der Beklagten und der S GmbH zunächst als
Gemeinschaftsbetrieb weitergeführt. Am 22. Mai 1998 übertrug die Beklagte die
Seite 130
Rechtspr.txt
Gesellschaftsanteile an der S GmbH auf die französische Gesellschaft A S.A. Die
gemeinsame Leitungsstruktur des Betriebs VS wurde zu diesem Zeitpunkt aufgelöst.
Am 22. Juni 1998 übertrug die A S.A. die Gesellschaftsanteile an der S GmbH
schließlich an die französische Firma T CSF.
Der Kläger, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die S GmbH mit
Schreiben vom 15. Januar 1998 widersprochen hatte, wurde zunächst weiterhin auf
seinem bisherigen Arbeitsplatz beschäftigt. Am 10. März 1998 bewarb er sich bei
der Beklagten auf die interne Ausschreibung Nr. 30/023/03/98 ohne Erfolg um eine
Stelle als Qualitätsingenieur für Mobilkommunikation. Anläßlich der im Frühjahr
1998 im gemeinsamen Betrieb VS durchgeführten Betriebsratswahl war der Kläger
Wahlbewerber. Nach dem Wahlergebnis, das am 13. März 1998 bekanntgegeben wurde,
war er Ersatzmitglied des Betriebsrats VS. Am 20. März 1998 nahm er an einer
Sitzung des Betriebsrats VS teil.
Mit Schreiben vom 9. April 1998 teilte die Beklagte dem Kläger die ab 1. April
1998 erfolgte Erhöhung seiner monatlichen Bruttobezüge auf 10.044,00 DM mit. Am
20. April 1998 gab die S GmbH dem Kläger bekannt, nachdem er dem Übergang seines
Arbeitsverhältnisses widersprochen habe, werde er als Mitarbeiter der Beklagten
unter der Kostenstelle 01/601 geführt. Es werde geprüft, welche Folgen sich aus
dem Widerspruch für sein Arbeitsverhältnis ergäben; bis zum Abschluß dieser
Prüfung werde er wie bisher auf seinem Arbeitsplatz tätig bleiben. Die
Kostenstelle 01/601 ist dem Betrieb ZB zugeordnet.
Über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 30. November
1998, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30. November 1998
zu kündigen, unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat VS am 20. April 1998 mit
zwei vom 9. April 1998 datierenden Kündigungs-Mitteilungen; in der diesen
beigefügten Anlage teilte die Beklagte dem Betriebsrat VS als Kündigungsgrund
folgendes mit:
Der Geschäftsbetrieb des Unternehmensbereichs Verteidigungssysteme
der A AG ist mit Wirkung vom 31. Dezember 1997 in die neu
gegründete S GmbH eingebracht worden.
Herr M war im früheren Unternehmensbereich Verteidigungssysteme
der A AG als Qualitätsingenieur in der Kostenstelle 50/651, DS/ENO
beschäftigt.
Herr M hat nach Unterrichtung über den Betriebsübergang mit
Mitteilung vom 15. Dezember 1997 innerhalb der eingeräumten
Widerspruchsfrist mit Schreiben vom 15. Januar 1998 dem Übergang
seines Arbeitsverhältnisses auf die S GmbH widersprochen.
Der Arbeitsplatz von Herrn M ist in der A AG nicht mehr vorhanden.
Ein anderer freier Arbeitsplatz steht bei der A AG nicht zur
Verfügung.
Ein Anspruch auf dauerhafte Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen
innerhalb der S GmbH bestehenden Arbeitsplatz im Rahmen eines mit
der A AG fortbestehenden Arbeitsverhältnisses besteht nicht. Im
übrigen scheidet die S GmbH nach heutigem Stand aufgrund einer
Übertragung der Geschäftsanteile im Mai 1998 aus dem A Teilkonzern
aus. ...
Der Betriebsrat widersprach am 23. April 1998 sowohl der beabsichtigten
ordentlichen als auch der außerordentlichen Kündigung ua. mit der Begründung,
eine Versetzung des Klägers auf die intern unter Nr. 30/023/98 ausgeschriebene
Stelle, auf die sich der Kläger am 10. März 1998 beworben habe, sei abgelehnt
worden, obwohl diese Stelle für den Kläger "maßgeschneidert" gewesen wäre,
ferner könnten die in den internen Stellenausschreibungen Nr. 30/013/04/98 und
Nr. 30/024/04/98 angebotenen Stellen mit dem Kläger besetzt werden.
Nach einer von der Einigungsstelle am 21. Januar 1983 beschlossenen
Betriebsvereinbarung für die Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen,
Umgruppierungen und Kündigungen ist eine betriebsbedingte Kündigung zu
vermeiden, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen,
gleichwertigen Arbeitsplatz innerhalb des Vertretungsbereichs des
Gesamtbetriebsrates ggf. mit für das Unternehmen zumutbaren Umschulungs- oder
Fortbildungsmaßnahmen möglich ist (6.2.3. BV), ferner dann, wenn der betroffene
Arbeitnehmer unter geänderten Vertragsbedingungen weiterbeschäftigt werden kann
und er hierzu sein Einverständnis erklärt (6.2.4. BV). Nach 6.2.5. BV ist die
Personalabteilung verpflichtet, dem Betriebsrat auf Verlangen mitzuteilen,
welche Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen erwogen und welche Arbeitsplätze
in welchen Betrieben unter dem Gesichtspunkt einer
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit überprüft worden sind. Arbeitsplätze, auf denen
Seite 131
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mit dem zu kündigenden Arbeitnehmer austauschbare Leiharbeitskräfte tätig sind,
sind als freie Arbeitsplätze anzusehen (6.2.6 BV).
Mit Schreiben vom 24. April 1998, dem Kläger zugegangen am 30. April 1998,
kündigte die S GmbH namens und in Vollmacht der Beklagten das mit dieser
bestehende Arbeitsverhältnis zum 30. November 1998 ordentlich, hilfsweise aus
wichtigem Grund außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist von
sieben Monaten. Das Kündigungsschreiben ist auf Geschäftspapier der S GmbH
gefertigt. Mit Schreiben der Beklagten vom 29. Mai 1998 wurde der Kläger bis zum
Ablauf der Kündigungsfrist mit der Begründung freigestellt, eine
Weiterbeschäftigung an seinem bisherigen Arbeitsplatz sei nach dem Übergang der
S GmbH auf die A S.A. am 22. Mai 1998 nicht mehr möglich und bei der Beklagten
stehe kein entsprechender Arbeitsplatz zur Verfügung.
Der am 15. Mai 1998 beim Arbeitsgericht Stuttgart eingegangenen
Kündigungsschutzklage war das Kündigungsschreiben vom 24. April 1998 beigefügt.
Das Passivrubrum lautete: Firma A Verteidigungssysteme GmbH, vertr. d. d.
Geschäftsführer Dr. P (Vorsitzender), W, Hstr. , 7 Stuttgart. Die Zustellung der
Klage erfolgte am 25. Mai 1998 unter der Anschrift Lstraße , 7 Stuttgart, die
mit der Anschrift der Beklagten identisch ist. Mit am 28. Mai 1998 beim
Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger unter Bezugnahme auf das
mit der Klageschrift vorgelegte Kündigungsschreiben erklärt, die
Parteibezeichnung der Beklagten müsse berichtigt werde und diese laute: A AG,
vertr. d. d. Vorstand, dieser vertr. d. d. Vorsitzenden Dr. D . Im Gütetermin
vom 7. Juli 1998 und mit Verfügung vom gleichen Tag hat das Arbeitsgericht den
Kläger ua. darauf hingewiesen, eine Rubrumsberichtigung sei wohl nicht möglich,
eine Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte liege bislang nicht vor und sei
daher auch nicht zugestellt worden. Aufgrund dessen hat der Kläger mit
Schriftsatz vom 30. Juli 1998 beantragt, die Kündigungsschutzklage nunmehr auch
der Beklagten zuzustellen - dies erfolgte am 6. August 1998 - und erklärt, die
Klage werde gegen die S GmbH nicht aufrechterhalten; im Kammertermin vom 19.
Januar 1999 hat er zu Protokoll klargestellt, diese Erklärung sei als
Klagerücknahme zu werten. Mit Beschluß vom 24. März 1999 hat das Arbeitsgericht
die S GmbH daraufhin aus dem Prozeß entlassen.
Der Kläger hält die Kündigungen für unwirksam. Die ordentliche Kündigung sei
tarifvertraglich ausgeschlossen. Er könne sich auch darauf berufen, daß die
ordentliche Kündigung sozialwidrig sei und ein wichtiger Grund für die
außerordentliche Kündigung fehle. Die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG habe er
gewahrt. Das in der Klageschrift angeführte Passivrubrum sei auslegungsfähig.
Aus der Klagebegründung und dem beigefügten Kündigungsschreiben werde deutlich,
daß die Klage gegen die Beklagte gerichtet gewesen sei.
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, ggf. durch eine entsprechende Umorganisation
und Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze, habe die Beklagte nicht
geprüft. Sie habe auch nicht dargelegt, solche Arbeitsplätze berücksichtigt zu
haben, deren Freiwerden innerhalb der Auslauffrist aufgrund üblicher Fluktuation
zu erwarten gestanden habe, und eine unternehmensweite Prüfung unterlassen. Der
Kläger behauptet, er hätte auf den intern zu besetzenden Arbeitsplätzen Nr.
30/023/03/98 (Qualitätsingenieur Mobilkommunikation), Nr. 30/015/02/98
(Qualitätsingenieur Mobilkommunikationsprojekte), Nr. 30/029/98
(Qualitätsmanager), Nr. 30/004/03/98 (Qualitätsmanager) und Nr. 30/030/02/98
(Qualitätsingenieur Service) weiterbeschäftigt werden können. Als
Diplomingenieur Nachrichtentechnik verfüge er über ausreichende Kenntnisse in
der Mobilfunktechnik. Aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung wären
Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen nicht erforderlich gewesen.
Entsprechendes gelte für den durch Versetzung eines Projektierungsingenieurs
T-Mobil auf die Stelle 30/023/03/98 freigewordenen Arbeitsplatz Nr. 30/018/98.
Zudem habe der Betriebsrat in den Widerspruchsschreiben darauf hingewiesen, daß
die im April 1998 intern ausgeschriebene Stelle Nr. 30/013/04/98
(Qualitätsmanager) und die Stelle Nr. 30/024/98 mit ihm hätten besetzt werden
können. Er hat ferner Auskunft über die Sozialdaten der Arbeitnehmer, denen die
genannten Positionen übertragen worden seien, und über die Gründe der
Sozialauswahl verlangt. Außerdem habe die Beklagte im maßgeblichen Zeitraum
mehrere Ingenieure als Leiharbeitnehmer und sog. CSNE-Kräfte beschäftigt.
Der Kläger hat ferner die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung gerügt. Da er
ausweislich des Schreibens vom 19. März 1998 der Kostenstelle 01/601 zugeordnet
worden sei, hätte die Beklagte anstelle des Betriebsrats VS den für diese
Kostenstelle zuständigen Betriebsrat ZB anhören müssen. Jedenfalls habe sie den
Betriebsrat VS nicht vollständig über den Kündigungssachverhalt informiert. So
sei der Betriebsrat VS weder über bestehende Werkverträge unterrichtet worden
noch darüber, welche Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt gewesen seien.
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Rechtspr.txt
Der Betriebsrat VS habe daher nicht alle freien bzw. als frei geltenden
Arbeitsplätze in seine Überlegungen einbeziehen können. Die Anhörung sei auch
deshalb fehlerhaft, weil dem Betriebsrat VS ein falscher Kündigungstermin
mitgeteilt worden sei. Nach der tarifvertraglichen Regelung sei eine Kündigung
frühestens zum 31. Dezember 1998 möglich gewesen.
Der Kläger hat schließlich die Auffassung vertreten, die Kündigung verstoße
gegen § 15 Abs. 1, 3 KSchG. Die Beklagte habe zudem ein etwaiges Recht zur
Kündigung verwirkt, da sie die Kündigung erst mehrere Monate nach dem
Betriebsübergang erklärt habe. In den Schreiben vom 19. März 1998 und vom 9.
April 1998 werde nicht erwähnt, daß eine Kündigung beabsichtigt sei, vielmehr
habe er diese Mitteilungen so verstehen müssen, daß eine Weiterbeschäftigung bei
der Beklagten erfolge, wodurch ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei.
Der Kläger hat beantragt:
1. Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien durch die Kündigung vom 24. April 1998, zugegangen am 30.
April 1998, weder außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen
Auslauffrist noch mit ordentlicher Frist zum 30. November 1998
aufgelöst worden ist, sondern über diesen Termin hinaus
unverändert fortbesteht.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum
rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits zu den bisherigen
Arbeitsbedingungen als Qualitätsingenieur weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die vom Kläger zunächst gegen die A
Verteidigungssysteme GmbH erhobene Klage habe die Frist des § 4 Satz 1 KSchG
nicht gewahrt. Es liege kein Fall der Rubrumsberichtigung vor, sondern ein
Parteiwechsel. Auf das Fehlen eines wichtigen Grundes könne sich der Kläger
daher nicht mehr berufen. Dies gelte auch im Rahmen des nachwirkenden
Kündigungsschutzes nach § 15 KSchG. Jedenfalls seien zumutbare
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht vorhanden gewesen. Die vom Kläger
angeführten freien bzw. frei zu machenden Stellen im Unternehmensbereich
Mobilkommunikation setzten aktuelle Kenntnisse und Erfahrungen im
Mobilfunkbereich voraus, über die der Kläger nicht verfüge. Eine qualifizierte
Einarbeitung hätte einen Zeitraum von mindestens 18 Monaten erfordert. Dies
gelte für Tätigkeiten in den anderen Unternehmensbereichen in gleichem Maße. Für
einen mit einer Leiharbeitskraft besetzten Arbeitsplatz sei der Kläger nicht in
Frage gekommen.
Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ergebe sich auch nicht aus
sonstigen Gründen. Die Kündigung verstoße nicht gegen § 15 KSchG. Die
Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt, insbesondere habe nicht der
Betriebsrat ZB angehört werden müssen. Bei der Kostenstelle 01/601 handele es
sich lediglich um eine Verrechnungsstelle. Der Kläger sei weiterhin im Betrieb
VS beschäftigt gewesen. Eine Verwirkung des Kündigungsrechts sei nicht
eingetreten.
Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht
hat auf die Berufung des Klägers festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis
zwischen den Parteien über den 30. November 1998 hinaus fortbesteht und die
Berufung im übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht
zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des
erstinstanzlichen Urteils; der Kläger verfolgt mit seiner Anschlußrevision die
Kündigungsschutzanträge und den Weiterbeschäftigungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Anschlußrevision des Klägers ist unzulässig, soweit der Kläger mit ihr seine
Kündigungsschutzanträge weiterverfolgt. Auf die Anschlußrevision im übrigen und
auf die Revision der Beklagten war das angefochtene Urteil aufzuheben und der
Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).
A. Das Landesarbeitsgericht hat - kurz zusammengefaßt - angenommen, der Kläger
habe einen allgemeinen Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gestellt.
Dieser sei auch begründet. Die von der Beklagten in erster Linie ausgesprochene
ordentliche Kündigung habe das Arbeitsverhältnis nicht zum 30. November 1998
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beendet, da der Kläger gemäß § 4.4. MTV zu den sogenannten unkündbaren
Arbeitnehmern gehöre. Die hilfsweise mit einer Auslauffrist zum selben
Beendigungstermin ausgesprochene außerordentliche Kündigung sei gemäß § 102 Abs.
1 BetrVG unwirksam. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergebe sich die
ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nicht aus der Anlage zu den
Kündigungsmitteilungen, in der sie darauf verweise, der Arbeitsplatz des Klägers
sei bei ihr nicht mehr vorhanden. Selbst wenn unterstellt werde, die Beklagte
sei zum Zeitpunkt der Anhörung von einem vollendeten Betriebsübergang
ausgegangen, erweise sich die Kündigungsbegründung als unzureichend. Der
Betriebsrat sei nicht darüber informiert worden, daß der fragliche Arbeitsplatz
weiterhin in dem gemeinsam geführten Betrieb zur Verfügung stehe und weshalb das
Arbeitsverhältnis gleichwohl beendet werden müsse. Der Kläger könne aber keine
Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen verlangen, da der
Beklagten eine solche Beschäftigung seit dem 22. Mai 1998 unmöglich sei.
B. Dem folgt der Senat nur teilweise. Ob die außerordentliche Kündigung vom 24.
April 1998 das Arbeitsverhältnis beendet hat und die Beklagte zur
Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet ist, läßt sich mangels
hinreichender Tatsachenfeststellungen noch nicht abschließend entscheiden.
I. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht zunächst angenommen, die
Berufung sei insgesamt zulässig.
Nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muß die Berufungsbegründung die bestimmte
Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung enthalten,
ferner evtl. neue Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden. Eine formelhafte
Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen reicht grundsätzlich nicht aus.
Der Berufungskläger muß eine auf den zur Entscheidung stehenden Fall
zugeschnittene Begründung liefern, die erkennen läßt, in welchen Punkten
tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach seiner Ansicht
unrichtig ist (zB BGH 18. Februar 1981 - IV b ZB 505/81 - AP ZPO § 519 Nr. 34,
zu II der Gründe; Zöller/Gummer ZPO 22. Aufl. § 519 Rn. 35 mwN). Eine die
Anforderungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO erfüllende Berufungsbegründung setzt
aber nicht voraus, daß sich der Berufungskläger mit allen Punkten
auseinandersetzt, die einem Erfolg des Klagebegehrens hinderlich sein könnten.
Es genügt, wenn er zu den Gründen Stellung nimmt, aus denen die erste Instanz
ihn abgewiesen hat.
Der Kläger hat sich in seiner Berufungsbegründung zwar nur mit den Teilen des
arbeitsgerichtlichen Urteils auseinandergesetzt, die sich mit der Wirksamkeit
bzw. Unwirksamkeit der hilfsweise ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung
zum 30. November 1998 befassen. Die Berufung ist dennoch auch insoweit zulässig,
als sie sich auf die ordentliche Kündigung zum 30. November bezieht. Das
Arbeitsgericht hat angenommen, die ordentliche Kündigung sei unwirksam. Diese
ihm günstige Rechtsauffassung mußte der Kläger mit der Berufung nicht angreifen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage nur deshalb insgesamt abgewiesen, weil es die
außerordentliche Kündigung als wirksam angesehen hat und deshalb davon
ausgegangen ist, mit Ende des 30. November 1998 habe kein Arbeitsverhältnis mehr
bestanden. Erhebt der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage gegen zwei Kündigungen
zum selben Beendigungstermin, so kann, darin ist dem Arbeitsgericht im Ansatz zu
folgen, über beide Kündigungen nur einheitlich entschieden werden. Da der
Bestand des Arbeitsverhältnisses am Tag seiner beabsichtigten Beendigung für
beide Kündigungsschutzanträge jeweils zum Streitgegenstand gehört, sind beide
Kündigungen voneinander abhängig und der Arbeitnehmer kann nur obsiegen, wenn
beide Kündigungen rechtsunwirksam sind. Der Angriff auf die Ausführungen des
Arbeitsgerichts zur außerordentlichen Kündigung richtete sich damit gleichzeitig
gegen die Klageabweisung hinsichtlich der ordentlichen Kündigung.
II. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Klageantrags zu 1) ist
rechtsfehlerhaft.
1. Die Auslegung einer Prozeßhandlung ist vom Revisionsgericht voll nachprüfbar
(zB BAG 21. Mai 1981 - 2 AZR 133/79 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 7 = EzA KSchG § 4 nF
Nr. 19; 14. September 1994 - 2 AZR 182/94 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 32 = EzA KSchG
§ 4 nF Nr. 50). Bei der Auslegung des Klageantrages ist neben dessen Wortlaut
auch die Klagebegründung mitzuberücksichtigen. Es ist der wirkliche Wille des
Klägers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu
haften; der Antragswortlaut hat hinter dem erkennbaren Sinn und Zweck des
Antrags zurückzutreten (BAG 16. März 1994 - 8 AZR 97/93 - BAGE 76, 148, 152 f.;
13. März 1997 - 2 AZR 512/96 - BAGE 85, 262).
2. Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage mit einem Antrag nach § 4 Satz 1
KSchG ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine konkrete, mit
dieser Klage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin (sog.
punktueller Streitgegenstand). Gegenüber diesem engeren und spezielleren
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Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage ist der Streitgegenstand der
allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO erweitert; er umfaßt in der Regel
die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis über diesen Termin hinaus im Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht.
3. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts keinen
ausschließlichen allgemeinen Feststellungsantrag zur Entscheidung gestellt.
Ausweislich seines Vorbringens in der Klageschrift vom 14. Mai 1998 hat er einen
gegen die ordentliche Kündigung vom 24. April 1998 gerichteten
Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG erhoben und zusätzlich die im
gleichen Schreiben hilfsweise erklärte außerordentliche Kündigung mit
Auslauffrist mit einem weiteren Kündigungsschutzantrag gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz
2, 4 Satz 1 KSchG angegriffen. Dies ergibt sich zum einen aus der punktuellen
Antragsfassung des § 4 KSchG, zum anderen aus der Klagebegründung, in der der
Kläger auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes hinweist, die
Sozialwidrigkeit der Kündigung geltend macht und das Fehlen eines wichtigen
Grundes rügt. Diese Kündigungsschutzanträge hat er auch im Verlauf des
Rechtsstreits aufrechterhalten. Anders kann es nicht verstanden werden, daß der
Kläger stets in erster Linie die Auffassung vertreten hat, die
Kündigungsschutzklage vom 14. Mai 1998 habe gegenüber der Beklagten die Frist
des § 4 KSchG gewahrt.
Daneben hat er ursprünglich keinen (unzulässigen) allgemeinen
Feststellungsantrag nach § 256 ZPO gestellt. Der Zusatz "sondern ...
fortbesteht" war vielmehr als unselbständiges Anhängsel zu werten, da jegliche
Ausführungen zu weiteren Beendigungsgründen in der Klageschrift fehlen. Der
Umstand, daß sich der Kläger bereits in der Klageschrift auch auf sonstige
Unwirksamkeitsgründe der streitigen Kündigungen berufen hat, rechtfertigt keine
andere Beurteilung. Diese werden im Rahmen der Kündigungsschutzanträge
mitgeprüft.
Jedenfalls ab dem Zeitpunkt, ab dem die Frage der Rubrumsberichtigung im Streit
stand, hat der Kläger allerdings mit dem Zusatz "sondern ... fortbesteht" ein
eigenständiges Rechtsschutzziel verfolgt und den Streitgegenstand auf den
Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung erweitert. Das bedeutet jedoch nicht, daß dieses allgemeine
Feststellungsbegehren unabhängig vom Erfolg der Kündigungsschutzanträge sein
sollte. Nach Sinn und Zweck des Antrags sollte dieser vielmehr im Sinne eines
echten Eventualverhältnisses nur für den Fall gestellt sein, daß die Klage mit
den Kündigungsschutzanträgen nicht fristgerecht erhoben war, da anderenfalls die
sonstigen Unwirksamkeitsgründe von diesen erfaßt sind.
III. Der damit lediglich hilfsweise gestellte allgemeine Feststellungsantrag ist
nicht zur Entscheidung angefallen, da bereits die Kündigungsschutzanträge,
innerhalb derer sämtliche vom Kläger geltend gemachte Unwirksamkeitsgründe zu
prüfen sind, zur Prüfung der Wirksamkeit der Kündigungen führen. Es ist daher
rechtsfehlerhaft, daß das Landesarbeitsgericht den Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses über den 30. November 1998 hinaus festgestellt hat.
1. Die am 15. Mai 1998 anhängig gemachte Kündigungsschutzklage hat die
Klagefrist des § 4 KSchG gewahrt. Die Klage richtete sich von Anfang an gegen
die Beklagte. Die Voraussetzungen einer Rubrumsberichtigung gemäß § 319 ZPO
analog sind erfüllt.
a) Die Parteien eines Prozesses werden von dem Kläger in der Klageschrift
bezeichnet. Ist die Bezeichnung nicht eindeutig, so ist die Partei durch
Auslegung zu ermitteln. Die Auslegung der in der Klageschrift enthaltenen
prozessualen Willenserklärungen ist uneingeschränkt auch im Revisionsverfahren
möglich. Nicht allein die formale Bezeichnung einer Partei ist für die
Parteistellung maßgeblich. Vielmehr kommt es darauf an, welcher Sinn der von der
klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver
Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Entscheidend ist die Wahrung der
rechtlichen Identität zwischen der ursprünglich bezeichneten und der tatsächlich
gemeinten Partei. Bleibt die Partei nicht dieselbe, so liegt keine
Parteiberichtigung vor, sondern es wird im Wege der Parteiänderung eine andere
Partei in den Prozeß eingeführt. Dagegen ist die ungenaue oder unrichtige
Parteibezeichnung unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen berichtigt
werden (zB BAG 13. Juli 1989 - 2 AZR 571/88 - RzK I 8 h Nr. 6; Zöller/Vollkommer
ZPO 22. Aufl. vor § 50 Rn. 7; jeweils mwN). Ergibt sich in einem
Kündigungsschutzprozeß etwa aus dem der Klageschrift beigefügten
Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, so ist eine
Berichtigung des Rubrums möglich und es liegt eine nach § 4 Satz 1 KSchG
rechtzeitige Klage vor, obwohl der Kläger im Rubrum der Klageschrift irrtümlich
nicht seinen Arbeitgeber, sondern dessen Bevollmächtigten als Beklagten benannt
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hat.
b) Nach diesen Grundsätzen ist die vom Kläger in der Klageschrift vom 14. Mai
1998 gewählte Bezeichnung der beklagten Partei auslegungsfähig. In der Klage ist
mit der "A Verteidigungssysteme GmbH" eine unter dieser Firma tatsächlich nicht
existierende tische Person aufgeführt. Die Parteibezeichnung ist damit nicht
eindeutig. Der Kläger hat Kündigungsschutzklage gegen eine ordentliche und eine
weitere außerordentliche Kündigung erhoben, die ausweislich des beigefügten
Kündigungsschreibens vom 24. April 1998 von der S GmbH "namens und in Vollmacht"
eines anderen Unternehmens, der Beklagten, erklärt worden sind. In der
Klageschrift hat der Kläger unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das
Kündigungsschreiben vorgetragen, mit diesem Schreiben habe die "Beklagte" eine
ordentliche und hilfsweise außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer
sozialen Auslauffrist ausgesprochen. Diese Angaben stehen offensichtlich in
Widerspruch zu der Beklagtenbezeichnung im Passivrubrum. Aufgrund des Inhalts
des in Anlage beigefügten Kündigungsschreibens konnten bei objektiver Würdigung
keine berechtigten Zweifel bestehen, daß sich die Klage gegen die Beklagte als
Arbeitgeberin, die die Kündigung erklärt hat, richten sollte, und nicht gegen
die S GmbH, die lediglich als Vertreterin bei der Abgabe der Kündigungserklärung
aufgetreten ist (vgl. LAG Hamm 4. November 1996 - 12 Ta 114/96 - LAGE KSchG § 5
Nr. 84; KR-Friedrich 5. Aufl. § 4 KSchG Rn. 154 mwN).
c) Gemäß § 270 Abs. 3 ZPO wurde daher bereits durch die Einreichung der
Klageschrift am 15. Mai 1998 die Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt, da die
Zustellung demnächst erfolgt ist. Abzustellen ist insoweit auf die am 25. Mai
1998 erfolgte Zustellung, die zudem unter der Anschrift der Beklagten bewirkt
wurde. Im übrigen muß die Beklagte sich diese Zustellung auch deshalb zurechnen
lassen, weil sie mit der S GmbH zu diesem Zeitpunkt noch einen
Gemeinschaftsbetrieb führte und die Geschäftsführung der GmbH dem Vorstand der
Beklagten zu berichten hatte.
2. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die in erster
Linie erklärte ordentliche Kündigung vom 24. April 1998 unwirksam ist. Sie
verstößt gegen § 4.4. MTV, wonach dem Kläger, der das 53. Lebensjahr vollendet
hatte und dem Betrieb länger als drei Jahre angehörte, nur noch aus wichtigem
Grund gekündigt werden konnte.
3. Ob die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien
aufgelöst hat, steht noch nicht fest.
Zu Unrecht geht das Landesarbeitsgericht davon aus, die außerordentliche
Kündigung sei nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
Eine Kündigung ist nicht nur dann nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam,
wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat zuvor überhaupt
beteiligt zu haben, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber seiner
Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht richtig, insbesondere nicht
ausführlich genug nachkommt (st. Rspr. 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - BAGE
78, 39). Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Gründe für seine
Kündigungsabsicht derart mitzuteilen, daß er dem Betriebsrat eine nähere
Umschreibung des für die Kündigung maßgeblichen Sachverhalts gibt. Die
Kennzeichnung des Sachverhalts muß so umfassend sein, daß der Betriebsrat ohne
eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der
Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Der Arbeitgeber genügt
daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den
Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt
oder lediglich ein Werturteil abgibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen
Tatsachen mitzuteilen (BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - aa0). Da die
Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG aber nicht darauf abzielt, die
Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung zu überprüfen, sondern sich darauf
beschränkt, im Vorfeld der Kündigung auf die Willensbildung des Arbeitgebers
Einfluß zu nehmen, sind an die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers bei der
Betriebsratsanhörung nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die
Darlegungslast im Kündigungsschutzprozeß. Nach dem Grundsatz der subjektiven
Determinierung ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden,
wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitgeteilt hat
(st. Rspr. zB BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - aaO).
Die Beklagte hat den Betriebsrat VS über den aus ihrer Sicht maßgeblichen
Kündigungssachverhalt ausreichend informiert. Darauf, ob der Übergang des
Betriebsteils auf die S GmbH im Zeitpunkt der Anhörung bereits durchgeführt war,
kommt es nicht an; jedenfalls ist die Beklagte nach den Feststellungen des
Landesarbeitsgericht von einem solchen Sachverhalt ausgegangen. Eine
Unterrichtung darüber, daß der Betrieb VS als Gemeinschaftsbetrieb geführt wird,
war entbehrlich, da der Betriebsrat VS gerade für diesen Gemeinschaftsbetrieb
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gebildet wurde. Aus der Mitteilung, ein Anspruch auf eine dauerhafte
Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen innerhalb der S GmbH bestehenden
Arbeitsplatz im Rahmen eines mit der Beklagten fortbestehenden
Arbeitsverhältnisses bestehe nicht, wird hinreichend deutlich, daß der bisherige
Arbeitsplatz des Klägers im Zeitpunkt der Anhörung im Gemeinschaftsbetrieb noch
vorhanden war und der Kläger auf diesem noch beschäftigt wurde, diese
Überlassung aber als dauerhafte Maßnahme nach Auffassung der Beklagten
ausschied. Das ergibt sich auch aus der Information, die S GmbH scheide aufgrund
einer Übertragung der Geschäftsanteile im Mai 1998 aus dem A Teilkonzern aus.
Ebensowenig mußte die Beklagte den Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens
über bestehende Leiharbeitsverhältnisse oder Werkverträge informieren. Soweit
sich der Auskunftsanspruch des Betriebsrats nach 6.2.5 und 6.2.6 der
Auswahlrichtlinien auch hierauf beziehen kann, hat der Betriebsrat jedenfalls
keine ergänzende Information verlangt. Schließlich hat die Beklagte vor
Ausspruch der Kündigung die bei außerordentlichen Kündigungen ordentlich
unkündbarer Arbeitnehmer zu beachtende Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1
BetrVG (BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10) abgewartet.
4. Auch die neuere Senatsrechtsprechung zur Betriebsratsanhörung hinsichtlich
anderweitiger Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten führt nicht zu einer
Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.
a) Zu den Gründen, die nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dem Betriebsrat bei der
Anhörung mitzuteilen sind, zählen auch die Gründe, die den Betriebsrat gemäß §
102 Abs. 3 Nr. 2 bis 5 BetrVG zum Widerspruch berechtigen können (BAG 6. Juli
1978 - 2 AZR 810/76 - BAGE 30, 370). Ist etwa bei einem Wegfall des bisherigen
Arbeitsplatzes eine Versetzung des Arbeitnehmers auf einen anderen freien
Arbeitsplatz zu erwägen, dann spricht es für die Kündigung, wenn der Arbeitgeber
die Versetzung unterläßt, weil der Arbeitnehmer zB für die andere Tätigkeit
nicht geeignet ist. Die für oder gegen eine derartige Versetzung sprechenden
Gründe sind damit unmittelbare Bestandteile der für die Kündigung maßgeblichen
Gründe. Besteht aus Sicht des Arbeitgebers keine Möglichkeit, den zu kündigenden
Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, so genügt er
seiner Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG in der Regel schon durch den
ausdrücklichen oder konkludenten Hinweis auf fehlende
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Daraus ergibt sich für den Betriebsrat mit
hinreichender Deutlichkeit, die Kündigung solle erfolgen, weil andere geeignete
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten aus Sicht des Arbeitgebers nicht bestehen.
Gibt sich der Betriebsrat damit zufrieden, ist er ordnungsgemäß angehört. Auch
im Kündigungsschutzprozeß ist der Arbeitgeber zu weiteren Darlegungen nur
verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer angibt, wie er sich eine Weiterbeschäftigung
vorstellt (BAG 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - BAGE 65, 61; 17. Februar 2000 - 2
AZR 913/98 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 113 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 103).
b) Weitergehende Mitteilungspflichten bestehen jedoch dann, wenn der Betriebsrat
den Arbeitgeber schon vor Einleitung des Anhörungsverfahrens darauf aufmerksam
gemacht hat, daß ein konkreter Arbeitsplatz derzeit unbesetzt ist, und er
außerdem geltend gemacht hat, auf diesem Arbeitsplatz bestehe eine
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den zu kündigenden Arbeitnehmer. Aufgrund
eines solchen gezielten Hinweises des Betriebsrats vor Einleitung eines
Anhörungsverfahrens ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Betriebsrat über den
pauschalen Hinweis auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten hinaus weitere
konkrete Auskünfte, bezogen auf den fraglichen Arbeitsplatz, zu erteilen. Er
kann in einem solchen Fall erkennen, daß seine Erwartung, der Betriebsrat werde
durch den bloßen allgemeinen Hinweis auf fehlende
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ausreichend unterrichtet, nicht gerechtfertigt
ist. Deshalb hat er dem Betriebsrat im einzelnen darzulegen, weshalb eine
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf dem genannten Arbeitsplatz aus seiner
Sicht nicht in Betracht kommt. Diese erweiterte Mitteilungspflicht nach § 102
Abs. 1 Satz 2 BetrVG gilt nur dann nicht, wenn das Verlangen des Betriebsrats,
über Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer auf einen bestimmten
anderen Arbeitsplatz informiert zu werden, von der Sache her nicht
gerechtfertigt ist, etwa weil der Betriebsrat entsprechende Kenntnisse schon
besitzt. Kommt der Arbeitgeber einem schon im Vorfeld der eigentlichen Anhörung
geäußerten berechtigten Verlangen des Betriebsrats nach zusätzlicher Information
über die Kündigungsgründe nicht nach, so macht dies die Kündigung unwirksam
(vgl. BAG 6. Juli 1979 - 2 AZR 810/79 - BAGE 30, 370; 17. Februar 2000 - 2 AZR
913/98 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 113 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 103).
c) Ein vergleichbarer Fall liegt hier jedoch nicht vor. In dem Ausgangsfall der
Senatsentscheidung vom 17. Februar 2000 hatte der Betriebsrat vor Einleitung des
Anhörungsverfahrens einen Auskunftsanspruch in Bezug auf einen bestimmten, zur
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Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers aus seiner Sicht geeigneten Arbeitsplatz
geltend gemacht. Bei der Anhörung hatte der Arbeitgeber dann den Betriebsrat
über diese Weiterbeschäftigungsmöglichkeit unzutreffend informiert (Arbeitsplatz
schon besetzt) und der Betriebsrat hatte dies noch innerhalb der Anhörungsfrist
konkret gerügt und damit erneut Auskunft verlangt, weshalb der Arbeitgeber
tatsächlich den Arbeitnehmer auf diesem Arbeitsplatz nicht weiterbeschäftigen
wollte. Es unterliegt ganz erheblichen Bedenken, die in dieser Entscheidung
aufgestellten Grundsätze auf ein berechtigtes Auskunftsverlangen des
Betriebsrats während des Anhörungsverfahrens bzw. - wie hier - auf ein eventuell
in dem Widerspruch enthaltenes Auskunftsverlangen auszudehnen. Im Zweifel müßte
man dann annehmen, daß die Anhörungsfrist bis angemessene Zeit nach Eingang der
Zusatzinformationen beim Betriebsrat verlängert wird. Der Betriebsrat hätte es
dann in der Hand, durch verschiedene Auskunftsersuchen den Ausspruch der
Kündigung uU erheblich hinauszuzögern, was insbesondere bei fristlosen
Kündigungen wegen § 626 Abs. 2 BGB zu kaum lösbaren Schwierigkeiten führen
würde.
d) Abgesehen davon ist in dem Widerspruch des Betriebsrats ein konkretes
Auskunftsverlangen nicht enthalten. Dem Betriebsrat lagen offensichtlich die
internen Ausschreibungen vor, die das Anforderungsprofil ergaben. Mit diesen
Informationen hat er sich zufrieden gegeben und mit seinem Widerspruch das
Anhörungsverfahren für abgeschlossen erklärt. Die Information des Betriebsrats
zu Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten soll, wie der Senat in der Entscheidung vom
17. Februar 2000 betont hat, dem Betriebsrat ua. hinreichende Informationen
verschaffen, damit der prüfen kann, ob er von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch
macht. Hierzu reichten im vorliegenden Fall die dem Betriebsrat vorliegenden
Informationen offenbar aus und der Betriebsrat hat widersprochen, ohne
ausdrücklich zusätzliche Auskünfte zu verlangen.
5. Ob ein wichtiger Grund zur Kündigung (§ 626 Abs. 1 BGB) vorlag, hat das
Landesarbeitsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht geprüft.
Dies wird nach der Zurückverweisung nachzuholen sein. Es wird insbesondere
darauf ankommen, ob für den Kläger anderweitige
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden oder absehbar waren. Der
entsprechende Sachvortrag der Parteien ist von den Tatsacheninstanzen nicht
gewürdigt worden. Eine abschließende Entscheidung des Senats in diesem Punkt ist
deshalb nicht möglich. Das Landesarbeitsgericht wird zu berücksichtigen haben,
daß insoweit hohe Anforderungen an die außerordentliche Kündigung eines
tariflich unkündbaren Arbeitnehmers zu stellen sind. Um den tariflichen
Sonderkündigungsschutz nicht auszuhöhlen, ist ein wichtiger Kündigungsgrund in
derartigen Fällen nur dann anzunehmen, wenn tatsächlich keine irgendwie
sinnvolle Möglichkeit mehr besteht, die Arbeitskraft des Arbeitnehmers
einzusetzen und der Arbeitgeber gezwungen wäre, ohne eine Kündigung ein
sinnentleertes Arbeitsverhältnis allein durch eine Gehaltszahlung bis zur
Pensionierung des Arbeitnehmers aufrecht zu erhalten. Nach dem bisherigen
Parteivorbringen spricht alles dafür, daß diese Voraussetzungen nicht erfüllt
sind. Bei der Beklagten handelt es sich um einen Großbetrieb mit zahlreichen
Arbeitsplätzen für Qualitätsingenieure. Die erforderliche Einarbeitung des
Klägers in andere Systeme war der Beklagten in erheblich weiteren Umfang
zumutbar als bei einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer. Bei der
Stellenausschreibung 30/015/02/98 bezeichnet die Beklagte Mobilfunkkenntnisse
des Bewerbers selbst nur für "wünschenswert". Der tarifliche besondere
Kündigungsschutz macht es aber erforderlich, daß die Beklagte, wenn sie eine
Stelle ohne größere betriebliche Probleme mit dem Kläger besetzen konnte, dem
Kläger diese Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch dann anbot, wenn der Kläger
nicht ihrem Bild von einem "Wunschkandidaten" entsprach.
IV. Die selbständige Anschlußberufung des Klägers ist unzulässig, soweit mit ihr
die Kündigungsschutzanträge weiterverfolgt werden. Insoweit ist der Kläger nicht
beschwert. Die vom Landesarbeitsgericht getroffene Feststellung des Fortbestands
des Arbeitsverhältnisses über den 30. November 1998 hinaus umfaßte auch die
punktuellen Feststellungsbegehren.
V. Hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags unterliegt das Urteil des
Landesarbeitsgerichts auf die Anschlußrevision des Klägers ebenfalls der
Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Allein aus dem Umstand, daß der bisherige Arbeitsplatz des Klägers zum 22.
Mai 1998 aus dem bis dahin geführten Gemeinschaftsbetrieb ausgegliedert wurde,
kann entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht geschlossen werden,
die Weiterbeschäftigung des Klägers zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als
Qualitätsingenieur sei unmöglich geworden. Der Wegfall des konkreten
Arbeitsplatzes für sich betrachtet führt nicht zur Unmöglichkeit der
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Weiterbeschäftigung.
2. Liegen die Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG vor, besteht das
bisherige Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes fort und ist nur auflösend bedingt
durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage (BAG 12. September
1985 - 2 AZR 324/84 - AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 7 = EzA
BetrVG 1972 § 102 Nr. 61; KR-Etzel 5. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 215). Der
Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer daher grundsätzlich bei unveränderten
Arbeitsbedingungen, dh. mit seiner bisherigen Tätigkeit weiterzubeschäftigen.
Nach Sinn und Zweck des § 102 Abs. 5 BetrVG ist aber der Bestand des
Arbeitsverhältnisses (BT-Drucks. VI/1806; BT-Drucks. VI/2729; KR-Etzel aaO Rz
216) geschützt, nicht der konkrete Arbeitsplatz. Der Arbeitgeber kann den nach §
102 Abs. 5 BetrVG weiterbeschäftigten bzw. weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer
im Rahmen seines Direktionsrechtes - wie einen Arbeitnehmer im ungekündigten
Arbeitsverhältnis auch - folglich auf einen anderen gleichwertigen Arbeitsplatz
um- bzw. versetzen (KR-Etzel aaO Rn. 220).
3. Das inhaltlich hinreichend bestimmte Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers
(Weiterbeschäftigung als Qualitätsingenieur zu den bisherigen
Arbeitsbedingungen) kann auch nicht so verstanden werden, daß der Kläger nur die
Weiterbeschäftigung auf seinem bisherigen, bei der Beklagten nicht mehr
vorhandenen Arbeitsplatz verlangt. Mit der Formulierung "zu den bisherigen
Arbeitsbedingungen" nimmt der Kläger vielmehr auf die Bedingungen des
Arbeitsvertrages Bezug. In Ziffer 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages ist das
Direktionsrecht der Beklagten erweitert: Die Beklagte kann dem Kläger im
Bedarfsfall auch eine andere seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten
entsprechende Tätigkeit übertragen.
4. Da der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung nicht weiter geht als im
ungekündigten Arbeitsverhältnis, kann der Beschäftigungsanspruch - unter
Fortbestehen des Lohnanspruchs - ausnahmsweise entfallen, wenn der
Weiterbeschäftigung zwingende betriebliche oder persönliche Gründe
entgegenstehen und der Arbeitnehmer demgegenüber kein besonderes, vorrangig
berechtigtes Interesse an der tatsächlichen Weiterbeschäftigung hat (KR-Etzel 5.
Aufl. § 102 BetrVG Rn. 214, 228; Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 20. Aufl.
§ 102 Rn. 65; Galperin/Löwisch BetrVG 6. Aufl. § 102 Rn. 110; DKK/Kittner BetrVG
7. Aufl. § 102 Rn. 277; Richardi BetrVG 7. Aufl. § 102 Rn. 218;
Hess/Schlochauer/Glaubitz BetrVG 5. Aufl. § 102 Rn. 115 ff.; aA GK-Kraft BetrVG
6. Aufl. § 102 Rn. 166). Der Arbeitgeber ist daher berechtigt, den Arbeitnehmer
zu suspendieren, wenn er hierfür ein überwiegendes, schutzwürdiges Interesse
geltend machen kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die
Weiterbeschäftigung, ggf. auf einem anderen gleichwertigen Arbeitsplatz, für den
Arbeitgeber zumindest unter zumutbaren Bedingungen unmöglich ist. Bei der mit
einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist erklärten
außerordentlichen Kündigung gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer
- insoweit sind die Regelungen des § 102 Abs. 3 - 5 BetrVG entsprechend
anzuwenden (BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10) - ist in diesem
Zusammenhang allerdings zu berücksichtigen, daß der Arbeitgeber verpflichtet
ist, mit allen zumutbaren Mitteln, ggf. nach einer entsprechenden
Umorganisation, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb bzw. im
Unternehmen zu versuchen (BAG 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - AP BGB § 626
Nr. 148 = EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 3).
Von der Frage, ob der Arbeitgeber berechtigt ist, den Arbeitnehmer unter
Fortzahlung der Vergütung zu suspendieren, ist die Frage zu unterscheiden, ob
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber zu einer
unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung iSd. § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG
führen würde. Nachdem die Beklagte keinen Antrag auf Entbindung von der
Weiterbeschäftigungspflicht gestellt hat, der im Wege der einstweiligen
Verfügung geltend zu machen ist und im Erfolgsfall sowohl den
WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH als auch den Vergütungsanspruch entfallen läßt
(Galperin/Löwisch aaO Rn. 110; KR-Etzel aaO Rn. 233; DKK/Kittner aaO Rn. 285),
kommt es im vorliegenden Fall hierauf aber nicht an.
5. Da das Landesarbeitsgericht nicht geprüft hat, ob der Weiterbeschäftigung des
Klägers auf einem der im Widerspruch des Betriebsrats aufgeführten Arbeitsplätze
betriebliche oder persönliche Gründe im vorgenannten Sinne entgegenstehen, die
Beklagte also zur Suspendierung des Klägers berechtigt war, unterliegt das
angefochtene Urteil auch insoweit der Aufhebung und Zurückverweisung. Die
Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem dieser Arbeitsplätze könnte der
Beklagten ggf. dann unzumutbar sein, wenn der Kläger für diese Tätigkeiten
überhaupt nicht bzw. erst nach einer unzumutbaren Einarbeitungszeit geeignet
wäre. Das Landesarbeitsgericht wird außerdem die Prüfung nachzuholen haben, ob
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die sonstigen Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 BetrVG vorliegen, insbesondere,
ob ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats vorliegt (KR-Etzel aaO Rn.
142 ff., 200 ff.).
Rost Bröhl Fischermeier
Bensinger Röder
Nr: 600004001
Gericht: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 4. Kammer
Datum: 1. März 2001
Az: 4 Sa 1275/00
NK: KSchG § 1 Abs 1
Titelzeile
(Verhaltensbedingte Kündigung - persönliche Ungeeignetheit)
Leitsatz
Die bloße Behauptung des Arbeitgebers, ein Arbeitnehmer sei für seine Aufgabe
ungeeignet, ersetzt keinen Tatsachenvortrag, aus dem das Gericht den
entsprechenden Schluß ziehen kann. Bei im übrigen auf Leistungsmängel gestützter
Kündigung ist daher regelmäßig eine vorherige vergebliche Abmahnung zur sozialen
Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung erforderlich.
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe)
weitere Fundstellen
EzA-SD 2001, Nr 16, 8-9 (red. Leitsatz 1-2)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Trier 6. September 2000 4 Ca 924/00 Urteil
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom
06.09.2000 -- 4 Ca 924/00 -- wird zurückgewiesen.
Der Auflösungsantrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung und die
Weiterbeschäftigung des Klägers.
Die Beklagte, die in D eine Lohndreherei mit ca. 170 Mitarbeitern betreibt,
beschäftigte aufgrund Anstellungsvertrages mit Wirkung ab 01.08.1998 den Kläger
als Fertigungsleiter. Das Arbeitsverhältnis wird durch den schriftlichen
Arbeitsvertrag vom 29.06.1998 bestimmt. Der Kläger verdiente zuletzt
durchschnittlich 12.041,50 DM brutto.
Mit Schreiben vom 29.05.2000 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum
31.08.2000. Sie hatte zuvor den im Betrieb bestehenden Betriebsrat im Hinblick
auf die beabsichtigte Kündigung mittels Anhörungsbogen zum 18.05.2000 angehört.
Der Betriebsrat hatte der Kündigung zugestimmt. Der Kläger hat sich mit am
09.06.2000 beim Arbeitsgericht erhobenen Klage gegen diese Kündigung gewendet.
Er hat im Wesentlichen vorgetragen, sämtliche Vorwürfe der Beklagten, die im
Übrigen unsubstantiiert seien und zudem bestritten seien, entstammten seinem
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Leistungsverhalten und seien demgemäß steuerbar und einer Abmahnung zugänglich.
Deshalb sei die Kündigung unwirksam, im Übrigen sei der Betriebsrat nicht
ordnungsgemäß beteiligt worden.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht
durch die Kündigung der Beklagten vom 29.05.2000 aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen als
Fertigungsleiter in D weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Da
es im Betriebsablauf zu Störungen wegen nicht hinreichender Eignung des Klägers
in Form von mangelnder fachlicher Qualifikation als auch persönlicher
Ungeeignetheit aus charakterlichen Gründen gekommen sei, liege ein
personenbedingter Kündigungsgrund vor. Diese Mängel beruhten nicht auf
mangelndem Leistungswillen und auch nicht auf Nachlässigkeit, eine vorherige
Abmahnung sei daher nicht erforderlich gewesen.
Zu den Kündigungsgründen im Einzelnen hat die Beklagte erstinstanzlich
ausführlich vorgetragen, der Kläger ebenso ausführlich in erster Instanz. Das
Arbeitsgericht hat in seinem angefochtenen Urteil die von den Parteien streitig
vorgebrachten Behauptungen erschöpfend dargelegt. Da sich im Berufungsverfahren
insoweit der Sachvortrag nicht geändert hat, wird zur Vermeidung von
Wiederholungen gem. § 543 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen
Urteils verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt,
die Kündigung sei verhaltensbedingt, damit sei eine vorherige vergebliche
Abmahnung erforderlich gewesen. Die von der Beklagten gerügten Leistungsmängel
seien auch nicht so gravierend, dass ohne eine Abmahnung ausnahmsweise eine
ordentliche Kündigung hätte ausgesprochen werden können. Auf die ordnungsgemäße
Anhörung des Betriebsrates komme es nicht an.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidung
des Arbeitsgerichts Trier vom 06.09.2000 verwiesen.
Gegen das der Beklagten am 18.09.2000 zugestellte Urteil richtet sich die am
16.10.2000 eingelegte Berufung. Die Beklagte hat diese Berufung am 14.11.2000
begründet.
Sie wiederholt hinsichtlich der Kündigungsgründe ihren erstinstanzlichen
Tatsachen- und Rechtsvortrag und die nochmalige Behauptung, alle die von ihr
aufgeführten Leistungsmängel ließen nur den Schluss zu, dass der Kläger aus
personenbedingten Gründen nicht geeignet sei, die Funktion eines
Fertigungsleiters auszuführen. Daher sei eine vorherige vergebliche Abmahnung
entbehrlich.
Hilfsweise betreibt sie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Es sei für sie
nicht mehr zumutbar, das Beschäftigungsverhältnis mit dem Kläger fortzuführen.
Der Kläger habe am Freitag, dem 18.08.2000 etwas 15 -- 18 Arbeitnehmer der
Beklagten zur Gaststätte "Zum ..." in D zu einer Ausstandsfeier eingeladen.
Diese Abschiedsfeier habe sich dann derart gestaltet, dass von 15.00 Uhr bis
21.00 Uhr dem Alkoholgenuss geradezu überschwänglich gefrönt worden sei. Danach
alle zusammen nach T zur Kirmes fuhren, wo sie ihre vorherigen Anstrengungen
noch intensivierten. Der Schwerpunkt des Vorwurfs sei die Einladung der
Mitarbeiter zur Abschiedsfeier. Nicht nur die Abhaltung der Abschiedsfeier
selbst sondern auch die Tatsache, dass der Kläger wieder seine fehlende Nähe zur
Geschäftsleitung, die er als Fertigungsleiter eigentlich haben sollte,
demonstriere, untermauere den Antrag. Hinzu komme, dass dem Alkohol in höherem
Maße zugesprochen worden sei, als dies zur Pflege der Kameradschaft nötig
gewesen wäre. Der Kläger könne seiner Vorgesetztenfunktion nicht mehr gerecht
werden.
Die Beklagte hat ihren Auflösungsantrag durch neuen Tatsachenvortrag ergänzt.
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Sie nimmt Bezug auf die Verschwiegenheitspflicht im Anstellungsvertrag, wonach
sich der Kläger verpflichtet hat, über alle geschäftlichen und vertraulichen
Angelegenheiten auch nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis
stillschweigen zu bewahren. Hierzu gehöre die unstreitig als vertraulich
bezeichnete Gehaltsmitteilung. Der Kläger habe seine Verschwiegenheitspflicht
gebrochen und die vertrauliche Lohnbekanntmachung preisgegeben. Wahrscheinlich
bei der legendären Abschlussfeier habe der Kläger einigen Mitarbeitern
insbesondere solchen der Arbeitsvorbereitung erzählt, was er verdiene. Der
Arbeitnehmer P D habe zur Arbeitnehmerin Z erklärt, er wisse genau was der
Kläger verdiene. Auch der Meister B habe gegenüber dem Geschäftsführer der
Beklagten S erklärt, er wisse was der Kläger verdiene.
Die Beklagte beantragt,
1. das am 06.09.2000 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Trier -- 4 Ca
924/00 -- wird aufgehoben und die Klage abgewiesen,
hilfsweise
2. das Arbeitsverhältnis wird gegen Zahlung einer Abfindung, die in das
Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufgelöst.
Der Kläger beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er beantragt weiter,
den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil, die Kündigung sei schon deswegen
unwirksam, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Die
Auflösungsgründe würden bestritten, der Kläger habe nicht gegenüber Mitarbeitern
seine Verschwiegenheitspflicht verletzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im
Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der
Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren verwiesen. Die Kammer
hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D und Z, wegen des Ergebnisses
der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 01.03.2001 verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie ist insbesondere form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V.
m. §§ 518, 519 ZPO). Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
I.
Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und in der Begründung zutreffend
festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung nicht
beendet wurde. Es hat im Ergebnis und in der Begründung auch zutreffend dem
Kläger den WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH zuerkannt.
Die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und das Ergebnis der
mündlichen Verhandlung haben keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte zu
Tage treten lassen, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen
Ergebnis rechtfertigen könnten. Die Berufungskammer nimmt daher, um
Wiederholungen zu vermeiden, gem. § 543 Abs. 1 ZPO voll umfänglich Bezug auf die
Begründung des angefochtenen Urteils und stellt dies ausdrücklich fest. Auch die
Angriffe im Berufungsverfahren rechtfertigen keine andere Beurteilung. Das
Arbeitsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dem folgt uneingeschränkt die
Berufungskammer, dass alle von der Beklagten behaupteten Mängel des Klägers
einer Steuerung des Verhaltens zugänglich sind. Es handelt sich nicht um
personenbedingte Kündigungsgründe. Die Beklagte hat lediglich schlagwortartig
behauptet, der Kläger sei ungeeignet, ohne dass dies sich aus den vorgetragenen
Tatsachen ergeben würde. Die bloße Behauptung, es läge ein personenbedingter
Kündigungsgrund vor, ersetzt nicht einen hinreichenden Tatsachenvortrag, aus
denen das Gericht den entsprechenden Schluss ziehen könnte. Daher war für die
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Kündigung eine vorherige vergebliche Abmahnung erforderlich, diese ist nicht
erfolgt, so dass, wie das Arbeitsgericht zutreffend hervorgehoben hat, die
Kündigung als sozial nicht gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG
angesehen werden muss.
Die Anhörung des Betriebsrates ist allerdings nicht fehlerhaft. Unter Beachtung
der in der Rechtsprechung entwickelten Lehre von der subjektiven Determinierung
der Betriebsratsanhörung erweist sich die von der Beklagten vorgenommene
Anhörung nicht als fehlerhaft. Die Beklagte hat sich schlagwortartig auf die
Gründe berufen, die sie auch zur Begründung der Kündigung im vorliegenden
Verfahren herangezogen hat. Auf diese Gründe wollte sie eine Kündigung stützen.
Wenn die Beklagte sich eben nicht auf Tatsachen berufen kann, aus denen der
Schluss der persönlichen Ungeeignetheit gezogen werden kann, kann sie diese
Tatsachen auch nicht bei der Anhörung des Betriebsrates vortragen.
II.
Auch der von der Beklagten gestellte hilfsweise Auflösungsantrag ist nicht
begründet. Stellt das Gericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die
Kündigung nicht aufgelöst ist, liegen jedoch Gründe vor, die eine den
Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, kann das Arbeitsverhältnis auf Antrag des
Arbeitgebers aufgelöst werden (§ 9 KSchG).
Die von der Beklagten vorgebrachten Auflösungsgründe sind zum einen nicht
geeignet, die Auflösung zu tragen, zum anderen sind sie nicht als erwiesen zu
behandeln.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der Kläger habe durch die Gestaltung der
Abschiedsfeier dokumentiert, dass ihm eine Nähe zur Geschäftsleitung fehle, ist
dieses Vorbringen nicht geeignet, Auflösungsgründe darzustellen. Für die
Berufungskammer ist es absolut nicht ersichtlich, weswegen aus dem Umstand, dass
der Kläger, dem die Beklagte eine Kündigung ausgesprochen hat, und der sich von
seinen Mitarbeitern verabschiedet und hierzu eine Abschiedsfeier gibt, dadurch
gezeigt hat, dass mit ihm eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr
erwartet werden kann. Selbst für den Fall, dass Mitarbeiter dem Alkohol mehr als
notwendig zugesprochen hätten, rechtfertigt auch nicht die Annahme, dass eine
weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht mehr möglich erscheint.
Die Kammer hatte allerdings dem Vortrag der Beklagten nachzugehen, ob der Kläger
durch Verletzung der Verschwiegenheitspflicht das in ihn gesetzte Vertrauen so
nachhaltig erschüttert, das eine den Betriebszwecken dienliche weitere
Zusammenarbeit nicht mehr erwartet werden könnte.
Die von der Kammer durchgeführte Beweisaufnahme hat jedoch diese streitige
Behauptung nicht bestätigt. Der Zeuge D hat ausgesagt, der Kläger habe in seinem
Beisein in geselliger Runde niemals über sein Gehalt gesprochen, auch bei der
vom Kläger gegebenen Feier seines Ausscheidens sei von ihm über sein Gehalt
nicht gesprochen worden. Demgegenüber hat zwar die Zeugin Z erklärt, Herr D habe
ihr erklärt, er wisse was Herr H verdiene. Er sei aber allerdings darauf nicht
näher eingegangen. Ein weiteres Gespräch hierüber habe auch nicht stattgefunden.
Damit kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger seine
Verschwiegenheitspflicht verletzt habe. Selbst wenn der Zeuge D Frau Z erklärt
habe, er wisse was der Kläger verdiene, und unterstellt wird, dass die Äußerung
des Herrn D richtig sei, er also exakte Kenntnis von der Gehaltshöhe habe, steht
nicht fest, dass diese Kenntnis unter Verletzung der Verschwiegenheitspflicht
durch den Kläger dem Zeugen vermittelt wurde. Immerhin haben zu dem von der
Beklagten behaupteten Zeitpunkt der Äußerung des Herrn D bereits mehrere Termine
vor dem Arbeitsgericht in öffentlicher Sitzung stattgefunden.
Somit steht für die Kammer nicht fest, dass der Kläger unter Verletzung seiner
Verschwiegenheitspflicht an nachgeordnete Mitarbeiter oder andere Mitarbeiter
seine Gehaltshöhe bekannt gemacht hätte. Damit kann mit diesem Vorhalt eine
Auflösungstatsache nicht begründet werden.
Der Auflösungsantrag der Beklagten war daher ebenfalls wie ihre Berufung
zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für eine Zulassung der
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Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.
Nr: 600003573
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg 2. Kammer
Datum: 1. März 2001
Az: 2 Sa 20/99
NK: BeschFG 1985 Art 1 § 1 Abs 3, BeschFG 1985 Art 1 § 1 Abs 5 Fassung:
1996-09-27
Titelzeile
(Befristung nach BeschFG)
Leitsatz
1. Im Rahmen der Prüfung, ob Befristungen nachdem Beschäftigungsförderungsgesetz
wegen des Anschlußverbotes des § 1 Abs 3 BeschFG wirksam sind, ist inzident die
Wirksamkeit des vorherigen Arbeitsvertrages zu prüfen.
2. § 1 Abs 5 BeschFG betrifft nur den letzten befristeten Arbeitsvertrag (gegen
BAG Urteil vom 22. März 2000 - 7 AZR 581/98 und BAG Urteil vom 26. Juli 2000 - 7
AZR 546/99).
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZR 276/01)
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1-2 und Gründe)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Hamburg 22. Oktober 1998 15 Ca 138/98 Urteil
nachgehend BAG 2001-10-17 7 AZR 276/01 sonstige Erledigung (nicht dokumentiert)
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22.
Oktober 1998 -- 15 Ca 138/98 -- wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Mit ihrer am 06. Juli 1998 bei Gericht eingegangenen Klage macht die Klägerin
die Unwirksamkeit einer Befristung geltend.
Die Klägerin ist bei der Beklagten in H im Rahmen mehrerer befristeter
Arbeitsverhältnisse seit dem 24. Mai 1995 mit einer durchschnittlichen
Wochenarbeitszeit von 20 Stunden gegen eine monatliche Vergütung in Höhe von
2.500,00 DM brutto beschäftigt.
Zunächst schlossen die Parteien am 24. Mai 1995 einen Arbeitsvertrag (Anlage K
1, Bl. 4 d.A.). Dieses Arbeitsverhältnis war zweckbefristet bis zur
Inbetriebnahme des BZ 20/22, jedoch längstens bis 31. März 1997.
Am 27. März 1997 schlossen die Parteien erneut einen befristeten Arbeitsvertrag
für die Zeit vom 01. April 1997 bis 30. Juni 1997 (Anlage K 2, Bl. 5 d.A.). Als
Grund für die Befristung wurde § 1 Abs. 1 Beschäftigungsförderungsgesetz
(BeschFG) angegeben.
Am 26. Juni 1997 schlossen die Parteien einen Vertrag zur Änderung des
Arbeitsvertrages vom 24. Mai 1995 für die Zeit vom 01. Juli 1997 bis zum 30.
September 1997. Als Grund für die Zeitbefristung wurde wiederum auf § 1 Abs. 1
BeschFG Bezug genommen (Anlage K 3, Bl. 6 f d.A.).
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Am 17. September 1997 schlossen die Parteien einen weiteren Vertrag zur Änderung
des Arbeitsvertrages vom 24. Mai 1995 für die Zeit vom 01. Oktober 1997 bis 31.
Dezember 1997, wobei als Grund für die Befristung wiederum auf § 1 Abs. 1
BeschFG Bezug genommen wurde (Anlage K 4, Bl. 8 f d.A.).
Schließlich schlossen die Parteien am 23. Dezember 1997 einen weiteren Vertrag
zur Änderung des Arbeitsvertrages vom 24. Mai 1997 unter Bezugnahme auf § 1 Abs.
1 BeschFG für die Zeit vom 01. Januar 1998 bis 30. Juni 1998 (Anlage K 5, Bl. 10
f d.A.).
Mit Schreiben vom 04. Juni 1998 (Anlage K 6, Bl. 12 d.A.) teilte die Beklagte
der Klägerin mit, dass ihr befristet abgeschlossener Arbeitsvertrag mit Ablauf
des 30. Juni 1998 ende. Eine Verlängerung des Arbeitsvertrages könne sie der
Klägerin nicht anbieten. Eine Wiedereinstellung werde frühestens zum 01.
November 1998 möglich sein.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, zwischen ihr und der Beklagten
bestehe ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Wie der Gesamtverlauf des
Arbeitsverhältnisses zeige, habe von Anfang an kein sachlicher Grund zur
Befristung des ersten Arbeitsvertrages bestanden. Es habe sich stets um eine
ständig vorhandene Dauerbedarfstätigkeit gehandelt, die von Anfang an in keinem
Zusammenhang zum Probebetrieb bzw. dem Netzanschluss des Briefzentrums H
gestanden habe. Dies ergebe sich auch daraus, dass sie bereits Mitte März 1997
in das Briefzentrum versetzt worden sei.
Demzufolge habe schon ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden, so dass die
Befristungen nach § 1 Abs. 1 BeschFG gemäß § 1 Abs. 3 BeschFG gegen das
Anschlussverbot verstießen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und
der Klägerin über den 30. Juni 1998 hinaus fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 30. Juni 1998
hinaus zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis sei wirksam bis zum 30.
Juni 1998 befristet gewesen. Ausgehend vom ersten nach dem BeschFG befristeten
Vertrag sei weder die zulässige Befristungshöchstdauer von 2 Jahren
überschritten, noch sei das Arbeitsverhältnis mehr als dreimal verlängert
worden.
Auf die Wirksamkeit der ersten Befristung komme es nicht an, da die Klägerin
diese Befristung nicht mit einer Klage gemäß § 1 Abs. 5 BeschFG angegriffen
habe. Im Übrigen habe ein Sachgrund für die Befristung auch bestanden.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 22. Oktober 1998 der Klage vollen
Umfangs stattgegeben. Hinsichtlich der Begründung wird auf die
Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter. Sie
nimmt in erster Linie Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes,
die für Fälle der vorliegenden Art die Wirksamkeit der Befristung annehme.
Im Weiteren trägt die Beklagte vor, durch den Netzanschluss des Briefzentrums
und damit der Briefeingangs- und -abgangsbearbeitung der früheren Postämter
seien erhebliche Personaleinsparungen erreicht worden. Gleichzeitig habe sich
der Technisierungsgrad der Sendungsbearbeitung erhöht. Bereits mit der
Verabschiedung des Briefkonzepts 2000 sei der Zeitpunkt festgelegt worden, zu
dem das Briefzentrum ans Netz habe gehen sollen. Sie habe ab dem Jahr 1995 im
Bereich der Briefsortierung nur noch befristet Beschäftigte eingestellt, um den
erwarteten Personalüberhang ab dem 31. März 1997 durch das Befristungsende
abbauen zu können. Insgesamt habe nach ihrer Personalplanung durch den
Netzanschluss BZ 20 der Personalbedarf im Bereich Briefsortierung, Transport und
Logistik um 19.726 Stunden zurückgehen sollen. Dieses Ziel habe nur über
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Umsetzungen und den frühzeitigen Abbau von Befristungspotenzialen realisiert
werden können.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 22.
Oktober 1998 -- Aktenzeichen 15 Ca 138/98 -- kostenpflichtig abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Hamburg vom 22. Oktober
1998 -- Aktenzeichen 15 Ca 138/98 -- zurückzuweisen.
Sie bestreitet nochmals, dass ein sachlicher Grund für die erste Befristung
bestanden habe. Im Übrigen beziehe sie sich in rechtlicher Hinsicht auf zwei vom
Bundesarbeitsgericht abweichende Entscheidungen des Landesarbeitsgerichtes
Hamburg.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf den gesamten
Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Arbeitsgerichtsgesetz
statthaft und im Übrigen form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden
und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG), 518, 518
Zivilprozessordnung (ZPO).
II.
Die Berufung ist in der Sache jedoch nicht begründet.
Die Befristungsabrede im letzten Arbeitsvertrag vom 23. Dezember 1997 ist, wie
das Arbeitsgericht zu Recht entschieden hat, unwirksam, da diese Befristung
gegen das Anschlussverbot des § 1 Abs. 3 BeschFG verstößt.
1. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes,
dass es für die Frage, ob die Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam ist,
grundsätzlich nur auf den zuletzt abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrag
ankommt (BAG AP Nr. 97 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Dies beruht auf
den Umstand, dass die Parteien, die einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag
vorbehaltlos im Anschluss an einen befristeten Arbeitsvertrag abschließen, damit
jedenfalls zum Ausdruck bringen, dass der neue Vertrag fortan für ihre
Rechtsbeziehungen allein maßgeblich sein soll.
Der letzte Arbeitsvertrag vom 23. Dezember 1997 ist die dritte
Verlängerung eines nach § 1 Abs. 1 BeschFG befristeten Vertrages vom 27.
März 1997. Dies ergibt sich daraus, dass die Parteien in ihrem
Arbeitsvertrag als Grund für die Befristung § 1 Abs. 1 BeschFG
ausdrücklich benannt haben. Zwar haben die Parteien die jeweiligen
Verlängerungsverträge als Verträge zur Änderung des Arbeitsvertrages vom
24. Mai 1995, der selbst nicht nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz
abgeschlossen worden ist, bezeichnet, doch haben sie mit der
Änderungsvereinbarung hinsichtlich des Grundes der Befristung zumindest
insoweit den ursprünglichen Vertrag vom 24. Mai 1995 ebenfalls abgeändert.
Gegen die Befristung bestehen unter dem Gesichtspunkt des § 1 Abs. 1 Satz
2 BeschFG keine Bedenken, denn die Gesamtdauer zulässiger Befristungen
nach dieser Norm und die Zahl der statthaften Verlängerungsvereinbarungen
werden nicht überschritten.
2. Gemäß § 1 Abs. 3 BeschFG ist jedoch die Befristung nach § 1 Abs. 1 BeschFG
nicht zulässig, wenn zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit
demselben Arbeitgeber ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Ein
vorangehender unbefristeter Vertrag im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG kann
auch ein unwirksam befristeter Arbeitsvertrag sein, denn an die Stelle des
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unwirksamen befristeten Arbeitsverhältnisses tritt im Regelfall ein
unbefristetes Arbeitsverhältnis.
3. Danach ist zu prüfen, ob der ursprüngliche Arbeitsvertrag vom 24. Mai 1995
wirksam befristet war. Dies ist nach den Rechtsgrundsätzen, die das
Bundesarbeitsgericht für die Wirksamkeit derartiger Befristungen aufgestellt
hat, nicht der Fall. Im Gegensatz zur Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes gilt
der Vertrag vom 24. Mai 1995 auch nicht gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 BeschFG in
Verbindung mit § 7 Kündigungsschutzgesetz als wirksam befristet, weil die
Klägerin versäumt hat, die Unwirksamkeit der Befristungsabrede innerhalb der
Drei-Wochen-Frist des § 1 Abs. 5 BeschFG gerichtlich geltend zu machen.
a) Die Vorschrift des § 1 Abs. 5 BeschFG hindert nicht, im Rahmen der
Prüfung des Anschlussverbotes gemäß § 1 Abs. 3 BeschFG die Wirksamkeit der
im vorherigen Arbeitsvertrag vereinbarten Befristung zu überprüfen. Die
Kammer schließt sich insoweit entgegen der Auffassung des
Bundesarbeitsgerichtes den überzeugend begründeten Urteilen der Fünften
Kammer des Landesarbeitsgerichtes Hamburg (Urteil vom 04. September 2000
-- 5 Sa 17/00) und der Ersten Kammer des Landesarbeitsgerichtes Hamburg
(Urteil vom 21. Dezember 2000 -- 1 Sa 10/99) an. Dies gilt jedenfalls
dann, wenn das nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz befristete
Arbeitsverhältnis unmittelbar an den vorher befristeten Arbeitsvertrag
anschließt.
Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines
Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei
Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages
Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das
Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist (§ 1 Abs.
5 BeschFG).
Aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG folgt, dass die
Regelung mit dem Begriff Arbeitsvertrag nicht nur die einzelne
vertragliche Befristungsvereinbarung meint, sondern das gesamte
befristete Arbeitsverhältnis. § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG verwendet den
Begriff des befristeten Arbeitsvertrages ohne ein Hinweis darauf, dass
dieser Begriff in einem anderen Sinn gemeint sein könnte als in den
übrigen Regelungen des § 1 BeschFG. Aus § 1 Abs. 1 Satz 2 BeschFG
ergibt sich aber zwingend aus der Gesetzessystematik, dass mit dem
Begriff des befristeten Arbeitsvertrages nicht die einzelne
Befristungsabrede gemeint ist, sondern das gesamte durch
Befristungsabreden verbundene Arbeitsverhältnis (so auch BAG, Urteil
vom 26. Juli 2000 -- 7 AZR 546/99 -- Bl. 150 ff, 154 d.A.). Die neue
Befristungsabrede verlängert den befristeten Arbeitsvertrag nur, ohne
selbst ein neuer befristeter Arbeitsvertrag zu sein.
Diese Auslegung wird bestätigt durch den Regelungszusammenhang in § 1
Abs. 5 Satz 1 BeschFG. Eine Klage auf Feststellung, dass das
Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist, ergibt
nur dann einen Sinn, wenn es nicht zu einer weiteren Befristung
gekommen ist, sondern das Arbeitsverhältnis insgesamt beendet sein
soll. Wäre eine neue Befristungsabrede und damit eine Verlängerung des
Arbeitsverhältnisses vereinbart worden, so könnte einer solchen
Feststellungsklage nur stattgegeben werden, und zwar unabhängig davon,
ob die vorhergehende Befristung wirksam war oder nicht. Allein der
Umstand, dass das Arbeitsverhältnis durch die neue Vereinbarung
verlängert worden ist, begründet bereits die Rechtsfolge, dass es
durch die vorhergehende wirksame oder unwirksame Befristung nicht
beendet worden ist. § 1 Abs. 5 BeschFG stellte nicht auf die Prüfung
der Wirksamkeit der Befristung ab, sondern darauf, ob das
Arbeitsverhältnis durch die Befristung beendet worden ist. Dies ist
aber nicht der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis über das
Befristungsende, sei die Befristung wirksam oder unwirksam, hinaus
fortgesetzt wird.
Auch Sinn und Zweck der Norm gebieten es nicht, dass die Unwirksamkeit
einer zwischenzeitlich geltenden Befristungsabrede auch bei
Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gesondert gerichtlich überprüft
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werden muss. Sinn und Zweck des § 1 Abs. 5 BeschFG besteht erkennbar
darin, dass der Arbeitgeber schnelle Klarheit darüber bekommen soll,
ob das Arbeitsverhältnis beendet ist oder nicht. Dies erfordert es
nicht, dass bereits vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine
entsprechende Klage zu erheben wäre. Der Arbeitgeber soll durch die
Einführung einer dreiwöchigen Klagfrist gegen die Befristung nur in
die Lage versetzt werden, schnell zu wissen, ob sich der Arbeitnehmer
gegen eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses wehrt. Diesen Sinn
und Zweck widerspräche es, wenn der Arbeitnehmer bereits vor Ende
seines Arbeitsverhältnisses Bestandsschutzklage gegen seinen
Arbeitgeber erheben müsste. Die Erhebung einer Klage in der in § 1
Abs. 5 BeschFG vorgeschriebenen Frist gibt nur dann einen Sinn, wenn
das Arbeitsverhältnis infolge der Befristung vonseiten des
Arbeitgebers als beendet angesehen wird.
Auch die entsprechende Anwendung des § 7 Kündigungsschutzgesetz
gebietet nicht die Annahme, dass bereits vor Beendigung des
Arbeitsverhältnisses eine Klage gegen eine frühere Befristung zu
erheben wäre. Es ist, soweit ersichtlich, auch bisher vom
Bundesarbeitsgericht nicht die Meinung vertreten worden, dass ein
gekündigter Arbeitnehmer, der sich nach Ausspruch einer Kündigung mit
dem Arbeitgeber über eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
verständigt, gleichwohl Kündigungsschutzklage erheben müsste, um die
Folgen des § 7 Kündigungsschutzgesetz zu vermeiden.
Allerdings soll nicht verkannt werden, dass es von Vorteil wäre, wenn
mit größerer Zeitnähe zum Abschluss der Befristungsabrede deren
Wirksamkeit überprüft wird. Andererseits steht nicht fest, ob eine
Befristungsklage bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die
Parteien je Bedeutung erlangt. Ein befristetes Arbeitsverhältnis kann
zu einem späteren Zeitpunkt durch Vereinbarung der Parteien in ein
unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt werden. Es kann enden,
ohne dass es je auf die Wirksamkeit der Befristung ankommt, z.B. durch
Kündigung oder Aufhebungsvertrag. In diesen Fällen erfordert der Sinn
und Zweck des § 1 Abs. 5 BeschFG nicht, dass schon nach jeder
einzelner Befristung geklärt wird, ob die Befristung wirksam ist. Ein
Arbeitgeber, der von einem Arbeitnehmer verklagt wird, wird diesem
gegenüber nicht mehr mit der gleichen Unbefangenheit und dem gleichen
Wohlwollen gegenübertreten wie vor dieser Klage, auch wenn diese Klage
nur aus Gründen der Fristwahrung erhoben worden ist. Eine derartige
Störung des Arbeitsverhältnisses ist durch Sinn und Zweck des § 1 Abs.
5 BeschFG nicht geboten. Sie stünde vielmehr gerade im Gegensatz zu
der gesetzgeberischen Intention, durch die Erleichterung von
Befristungen zur Schaffung von Dauerarbeitsverhältnissen beizutragen.
Die Kammer vertritt daher die Auffassung, dass die Unwirksamkeit einer
Befristung nur dann innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten
Ende des befristeten Arbeitsvertrages klagweise geltend gemacht werden
muss, wenn sich der Arbeitgeber auf ein Ende des Arbeitsverhältnisses
infolge der Befristung beruft. Eine vor Beendigung des
Arbeitsverhältnisses vereinbarte Befristung muss weder nach Wortlaut
bzw. Sinn und Zweck der Norm mit einer Klage angegriffen werden.
Mit ihrer am 06. Juli 1998 bei Gericht eingegangenen Klage hat die
Klägerin die Klagfrist des § 1 Abs. 5 BeschFG gewahrt. Einer
vorherigen Anfechtung der Befristungsregelung im Arbeitsvertrag vom
24. Mai 1995 bedurfte es daher nicht.
b) Im Rahmen der Prüfung, ob die Befristungen nach dem
Beschäftigungsförderungsgesetz wegen des Anschlussverbotes des § 1 Abs. 3
BeschFG wirksam sind, ist daher zu überprüfen, ob die Befristung des
ursprünglichen Arbeitsvertrages vom 24. Mai 1995 wirksam war. Dies ist
nicht der Fall.
Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist nach § 620 BGB zwar
grundsätzlich möglich, sie darf dem Arbeitnehmer jedoch nicht den
Schutz zwingender Kündigungsschutzbestimmungen nehmen. Insoweit bedarf
die Befristung eines rechtfertigenden sachlichen Grundes. Fehlt es
daran, liegt eine objektiv funktionswidrige und damit objektiv
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Rechtspr.txt
rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung vor mit der Folge, dass sich
der Arbeitgeber auf die Befristung nicht berufen kann (ständige
Rechtsprechung seit BAG AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter
Arbeitsvertrag).
Nach dem Vortrag der Beklagten fehlt es der Befristung im
Arbeitsvertrag vom 24. Mai 1995 an einem sachlichen Grund. Zwar ist im
Grundsatz anerkannt, dass ein sachlicher Grund zur Befristung eines
Arbeitsverhältnisses gegeben sein kann, wenn der Arbeitgeber infolge
einer Rationalisierungsmaßnahme, die sich über einen längeren Zeitraum
erstreckt, Personal nicht mehr benötigt (BAG EZA Nr. 116 zu § 620
BGB). Dabei lässt sich die Befristung eines Arbeitsverhältnisses auf
einen vorübergehenden Arbeitskräftebedarf nur stützen, wenn im
Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Vertrages auf Grund
greifbarer Tatsachen mit einiger Sicherheit zu erwarten ist, dass die
Arbeitskraft in absehbarer Zeit nicht mehr benötigt wird. Die
notwendige Prognose des Arbeitgebers muss durch Tatsachen belegt
werden. Der prognostizierte Minderbedarf von Personal muss nachprüfbar
sein (BAG a.a.O.).
Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Zwar
trägt die Beklagte vor, dass durch den Netzanschluss BZ 20 der
Personalbedarf im Bereich Briefsortierung, Transport und Logistik um
19.726 Stunden nach ihrer Prognose zurückgehe. Wie sich dieser
Rückgang im Einzelnen errechnet und welche Tatsachen dieser Prognose
zu Grunde liegen, teilt die Beklagte nicht mit. Sie differenziert auch
nicht nach den Bereichen Briefsortierung, Transport und Logistik, und
stellt keine Beziehung zu der von der Klägerin auszuübenden Tätigkeit
her.
Des Weiteren verlangt das Bundesarbeitsgericht, dass der Arbeitgeber
das Ausmaß des künftigen Minderbedarfs nicht zum Anlass nehmen darf,
beliebig viele Arbeitnehmer in befristeten Arbeitsverhältnissen zu
beschäftigen. Die Zahl der befristet eingestellten Arbeitnehmer muss
sich im Rahmen der hinreichend sicher zu erwartenden
Personalverringerung halten und darf sie nicht überschreiten (BAG
a.a.O. mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Dass die
Beklagte sich an diese für die befristete Einstellung von
Arbeitnehmern bestehende Grenze gehalten hat, lässt sich ihrem Vortrag
nicht entnehmen. Im Gegenteil spricht ihr Vortrag, wonach sie ab 1995
nur noch befristete Arbeitsverhältnisse in den Bereichen
Briefsortierung, Transport und Logistik abgeschlossen habe, dafür,
dass eine an der erwarteten Personalverringerung orientierte
Einstellungspraxis nicht vorgelegen hat.
War mithin die Befristung des Arbeitsvertrages vom 24. Mai 1995 durch
einen sachlichen Grund nicht gerechtfertigt, ist dieser Arbeitsvertrag
unwirksam befristet worden, so dass sich die Beklagte auf die
Befristung nicht berufen kann, mithin ein unbefristetes
Arbeitsverhältnis bestanden hat. Dann war aber die Befristung der
Anschlussverträge nach Maßgabe des § 1 Abs. 1 BeschFG wegen des
Anschlussverbotes des § 1 Abs. 3 BeschFG unzulässig, mithin auch diese
Befristung unwirksam, so dass zwischen den Parteien über den 30. Juni
1998 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
4. Der Klägerin steht auch der geltend gemachte WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH
zu.
Die Kammer ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichtes der Auffassung, dass ein gekündigter Arbeitnehmer
einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung hat,
wenn eine Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen
des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen (BAG AP
Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Diese Grundsätze gelten nach
der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes auch dann, wenn
die Unwirksamkeit einer Befristung festgestellt wird (BAG EZA Nr. 16 zu §
611 BGB Beschäftigungspflicht).
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Überwiegende schutzwerte Interessen der Beklagten an einer
Nichtbeschäftigung sind nicht zu erkennen, zumal in der letzten mündlichen
Verhandlung unstreitig geworden ist, dass die Klägerin im Anschluss an das
arbeitsgerichtliche Urteil weiterbeschäftigt worden ist. Im Übrigen hat
die Beklagte der Klägerin selbst mitgeteilt, dass eine Wiedereinstellung
der Klägerin nicht ausgeschlossen sei.
5. Nach allem war die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge des § 97 ZPO
zurückzuweisen.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 Arbeitsgericht zuzulassen, da die
Kammer von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 22. März 2000
-- 7 AZR 581/98 -- und der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 26.
Juli 2000 -- 7 ARZ 546/99 -- (Bl. 150 ff d.A.) abgewichen ist.
Nr: 600003446
Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen 16. Kammer
Datum: 23. Februar 2001
Az: 16 Sa 1427/00
NK: KSchG § 1 Abs 3, BGB § 242
Titelzeile
(Betriebsbedingte Kündigung - Einbeziehung in die Sozialauswahl - Treu und
Glauben)
Leitsatz
Die Berufung der Klägerin auf eine fehlerhafte Sozialauswahl ist mit dem
Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn diese sich auf einen andere
Mitarbeiterin beruft, mit der sie meint, vergleichbar zu sein, wenn auch diese
Mitarbeiterin im Rahmen der Sozialauswahl zu kündigen gewesen wäre.
Orientierungssatz
Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 211/01.
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe)
LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr 36 (Leitsatz 1 und Gründe)
weitere Fundstellen
EzA-SD 2001, Nr 13, 9 (Leitsatz 1)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Osnabrück 28. Juli 2000 3 Ca 225/00 Urteil
anhängig BAG 2 AZR 211/01 Termin: 13. Juni 2002
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom
28.07.2000 abgeändert unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen.
Der Feststellungsantrag wird abgewiesen.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin jedenfalls bis zum 31.03.2001 zu
unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 75%, die Beklagte zu 25%.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
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Die Klägerin wendet sich mit der Klage gegen eine betriebsbedingte Kündigung der
Beklagten mit Schreiben vom 28.03.2000 zum 30.09.2000. Sie begehrt darüber
hinaus ihre Weiterbeschäftigung als Küchenhilfe.
Die am ... geborene Klägerin war bei der Beklagten seit dem 01.04.1994, zuletzt
als Küchenhilfe, zu einer Bruttovergütung von zuletzt 3.300,-- DM in Vollzeit
beschäftigt. Sie ist verheiratet und hat drei Kinder. Die Klägerin war in der
... eingesetzt.
Unter dem Datum des 17.03.2000 wurde im Betrieb der Beklagten ein
Interessenausgleich und Sozialplan vereinbart. Die dem Interessenausgleich
zugrunde liegende Betriebsänderung lag darin, dass der Reinigungsdienst in der
... fremdvergeben werden sollte und damit die Betriebsabteilung
"Reinigungsdienst" geschlossen werden sollte, wobei die Umsetzung zum 30.09.2000
beabsichtigt war.
Durch die Schließung der Betriebsabteilung entfiel ein Arbeitsvolumen von 35,69
Vollzeitkräften. Wegen des Inhalts des Interessenausgleichs sowie des
Sozialplanes wird auf diese (Blatt 20 bis 26 d. A.) verwiesen.
Von den bei der Beklagten beschäftigten ca. 500 Arbeitnehmern befanden sich
insgesamt 56 Mitarbeiter im Reinigungsdienst. Die Arbeitsverträge bei der
Beklagten erhalten durchgängig eine Versetzungsklausel, aus der sich die
Verpflichtung der Arbeitnehmer ergibt, alle den Fähigkeiten entsprechenden
Tätigkeiten zu verrichten, die zugemutet werden können.
Die Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter erfolgte in der Weise, dass die nach
Ansicht der Beklagten vergleichbaren Mitarbeiter, nämlich die Reinigungskräfte
und die Küchenhilfen sowie weitere Hilfskräfte nach einem sogenannten
Sozialranking ausgewählt wurden. Dabei wurden die Kriterien des Lebensalters,
die Dauer der Betriebszugehörigkeit und der Umfang der Unterhaltsverpflichtungen
zugrunde gelegt, wobei nach einem Punktsystem die Betriebszugehörigkeit bis zu
zehn Jahren je Dienstjahr mit einem Punkt, ab dem elften Jahr mit je zwei
Punkten bewertet wurden, wobei berücksichtigt wurden Zeiten bis zum vollendeten
65. Lebensjahr. Bezüglich des Lebensalters wurde bei den in die Sozialauswahl
einbezogenen Mitarbeitern je vollendetem Lebensjahr ein Punkt berücksichtigt,
wobei ebenfalls nur eine Berücksichtigung bis zur Vollendung des 55.
Lebensjahres erfolgte. Bezüglich der unterhaltsberechtigten Kinder wurde auf die
einschlägigen Eintragungen auf der Lohnsteuerkarte abgestellt und für jedes
unterhaltsberechtigte Kind vier Sozialpunkte berücksichtigt. Schwerbehinderte
mit einem Grad der Behinderung ab 50% sowie Gleichgestellte erhielten darüber
hinaus zusätzlich fünf Sozialpunkte.
Auf Grund der Sozialdaten der Klägerin wurde bei der Klägerin eine
Gesamtpunktzahl von 55 festgestellt. Sie gehörte nach diesem Auswahlsystem zu
den zu kündigenden Mitarbeitern. Bezüglich der seitens der Beklagten
aufgestellten Liste der Mitarbeiter nebst Sozialdaten wird auf diese (Blatt
27/28 d. A.) verwiesen.
Die Mitarbeiterin J wurde seitens der Beklagten nicht in die Sozialauswahl
einbezogen. Diese war bei der Beklagten seit dem 01.02.1996 beschäftigt. Sie ist
am ... geboren, verheiratet und hat zwei Kinder. Diese Mitarbeiterin hat einen
Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft gestellt. Frau J wurde
durch die Beklagte seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses in der Näherei
beschäftigt. Bezüglich der von ihr verrichteten Tätigkeiten im einzelnen besteht
Streit zwischen den Parteien. Frau J hat keine Ausbildung als Näherei. Wegen des
von dieser Mitarbeiterin bei der Beklagten vorgelegten Arbeitszeugnisses
bezüglich ihrer vorherigen Tätigkeit wird auf dieses (Blatt 49 d. A.) Bezug
genommen. Frau J ist zwischenzeitlich aufgrund eines Aufhebungsvertrages, der
nach der Kündigung der Klägerin abgeschlossen wurde, zum 30.09.2000 bei der
Beklagten ausgeschieden.
Der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat wurde mit Schreiben vom 20.03.2000
zur Kündigung der Klägerin angehört. Wegen des Inhalts dieses Schreibens wird
auf dieses (Blatt 29/30 d. A.) verwiesen. Der Betriebsrat widersprach der
Kündigung mit Schreiben vom 27.03.2000 mit der Begründung, dass die Klägerin mit
der Mitarbeiterin J vergleichbar sei, diese jedoch nicht gekündigt worden sei.
Die Sozialauswahl sei daher fehlerhaft.
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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.03.2000 zum
30.09.2000 auf.
Zwischenzeitlich hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut am 28.08.2000 zum
31.03.2001 betriebsbedingt gekündigt.
Die Klägerin hält die ausgesprochene Kündigung für sozialwidrig.
Sie hat vorgetragen, sie sei mit der Mitarbeiterin J vergleichbar, da diese nur
leichte Flickarbeiten bei der Beklagten in der Näherei verrichtet habe, wofür
eine kurze Anlernzeit ausreichend sei. Die Klägerin könne diese Tätigkeit nach
einer solchen Anlernzeit jedenfalls ausüben.
Im Übrigen sei die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß vorgenommen, da keine
individuelle Prüfung der Sozialdaten der einzelnen Mitarbeiter zur Kontrolle
stattgefunden habe.
Im Übrigen sei die Anhörung des Betriebsrates unwirksam, da der Arbeitgeber
nicht alle aus seiner Sicht vergleichbaren Arbeitnehmer dem Betriebsrat
gegenüber benannt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung
der Beklagten vom 28.03.2000 nicht beendet wird,
2.
falls die Klägerin mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1) obsiegt, die
Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Küchenhilfe weiter zu
beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, die Kündigung sei betriebsbedingt erforderlich gewesen, da
durch die betriebswirtschaftliche Entscheidung, den Reinigungsdienst
Fremdleistern zu übergeben, der Wegfall des Arbeitsvolumens von 35,69
Vollzeitkräften zu verzeichnen sei. Zur Umsetzung dieser Maßnahme seien sowohl
Vollzeit -- wie Teilzeitbeschäftigte gekündigt worden, so dass dieses Volumen
durch die Kündigungen erreicht sei.
Die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß vorgenommen. Die Beklagte habe alle
vergleichbaren Mitarbeiter in die Sozialauswahl einbezogen. Die Mitarbeiterin J
sei nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, da sie qualifizierte Näharbeiten
verrichte. Sie habe eine Berufserfahrung von über zehn Jahren. Da die Tätigkeit
der Frau J, nämlich das Anfertigen neuer Stücke und die Reparatur vorhandener
Stücke, der Ausbildung bedarf, die diese durch ihre Berufserfahrung erworben
habe, erfülle sie das Anforderungsprofil für diese Position.
Selbst wenn die Mitarbeiterin J in die Sozialauswahl einzubeziehen sei, führe
diese fiktive Einbeziehung nicht zur Verhinderung der Kündigung der Klägerin, da
Frau J eine Punktzahl von 49 erreicht hätte und damit ein Austausch mit der
Klägerin nicht dazu geführt hätte, dass die Klägerin im Betrieb verblieben wäre.
Im Übrigen sei Frau J als 630,-- DM-Kraft tätig, so dass eine Vergleichbarkeit
mit der Klägerin als Vollzeitkraft nicht gegeben sei.
Eine individuelle Prüfung nach Durchführung der Sozialauswahl im Rahmen des
Punktsystemes habe tatsächlich stattgefunden. Die Sozialauswahl entspreche damit
den Kriterien des Kündigungsschutzgesetzes.
Durch Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 28.07.2000 wurde festgestellt,
dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom
28.03.2000 nicht beendet worden ist. Die Beklagte wurde weiter verurteilt, die
Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten
Bedingungen weiter zu beschäftigen. Die Kosten des Rechtsstreits wurden der
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Beklagten auferlegt und der Streitwert auf 13.200,-- DM festgesetzt. Wegen der
Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses (Blatt 58 bis 82 d. A.)
verwiesen.
Dieses Urteil wurde der Beklagten am 02.08.2000 zugestellt. Hiergegen legte
diese am 08.08.2000 Berufung ein und begründete diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis 22.09.2000 am 21.09.2000.
Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte vor, die Kündigung sei
betriebsbedingt gerechtfertigt. Der Arbeitsplatz der Klägerin sei durch die
unternehmerische Entscheidung in Form der Stilllegung der hauseigenen
Reinigungsabteilung des Betriebes der ... zum 30.09.2000 entfallen. Insoweit
wird auf die Berufungsbegründung vom 20.09.2000, Blatt 1 bis 3 (Blatt 127 bis
129 d. A.) verwiesen.
Die Mitarbeiterin J sei nicht mit in die soziale Auswahl einzubeziehen gewesen.
Die Mitarbeiterin J habe vor Ausspruch der
Anerkennung als Schwerbehinderte gestellt,
noch nicht beschieden worden sei. Sie habe
erworben, so dass sie von vornherein nicht
werden müssen.
Kündigung einen Antrag auf
der jedoch im Zeitpunkt der Kündigung
damit bereits Sonderkündigungsschutz
in die Sozialauswahl habe einbezogen
Die Mitarbeiterin J könne als 630,-- DM-Kraft nicht als vergleichbare
Mitarbeiterin mit der Klägerin angesehen werden. Die Arbeitsverhältnisse seien
nicht vergleichbar. Ein Austausch der Klägerin mit dieser Mitarbeiterin sei
nicht möglich gewesen, insbesondere deshalb, weil die Arbeitszeit nicht habe
einseitig geändert werden können.
Die Mitarbeiterin J habe eine höhere berufliche Qualifikation als die Klägerin.
Sie führe qualifizierte Näharbeiten aus. So mache sie auch Neuanfertigungen wie
z. B. das Nähen von Vorhängen oder das Fertigen von Überwürfen. Sie fertige
darüber hinaus Schonbezüge für Matratzen, Stühle und Liegen an. Hierfür sei ein
einfaches hausfrauliches Geschick nicht ausreichend. Eine kurze
Einarbeitungszeit genüge nicht, diese Tätigkeiten qualifiziert zu verrichten.
Demgegenüber habe die Mitarbeiterin J eine Berufserfahrung von mehr als zehn
Jahren, so dass sie die Qualifikationsanforderungen der Beklagten erfülle.
Schließlich wäre die Mitarbeiterin J auch zu kündigen gewesen, wenn sie in die
Sozialauswahl einbezogen worden wäre. Es fehle damit an der Kausalität der
fehlerhaften Sozialauswahl für die ausgesprochene Kündigung der Klägerin.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 28.07.2000,
Az. 3 Ca 225/00, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom
27.11.2000. Hierauf wird verwiesen (Blatt 151 bis 154 d. A.).
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten ist statthaft. Sie ist form- und fristgerecht
eingelegt und begründet worden. Der Beschwerdewert in dieser
vermögensrechtlichen Streitigkeit übersteigt 800,-- DM. Die Berufung ist damit
insgesamt zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, 518, 519 ZPO).
Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis ist durch
die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 28.03.2000 zum 30.09.2000 beendet
worden. Die Kündigung ist weder gemäß § 102 BetrVG noch gemäß § 1 KSchG
unwirksam.
Gemäß § 102 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der
Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung
des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
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Der Betriebsrat wurde zur Kündigung der Klägerin ordnungsgemäß angehört. An die
Mitteilungspflicht der Arbeitgeberin bei der Betriebsratsanhörung sind nicht
dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im
Kündigungsschutzprozess. Es gilt insoweit der Grundsatz der sogenannten
subjektiven Determinierung, was bedeutet, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat
die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreiten muss. Teilt deshalb die
Beklagte dem Betriebsrat möglicherweise objektiv kündigungsrechtlich erhebliche
Tatsachen nicht mit, weil sie der Auffassung ist, dass sie für die Kündigung
unerheblich oder unentbehrlich sind, ist die Anhörung trotzdem ordnungsgemäß.
Die insoweit unvollständige Unterrichtung hat dann lediglich mittelbar die
Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge, wenn der mitgeteilte Sachverhalt zur
sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht ausreicht (vgl. hierzu Urteil des
BAG vom 17.02.2000, Az. 2 AZR 913/98, in NJW 2000, 3801 bis 3804 m. w. N.).
Vorliegend hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dem Betriebsrat seien
nicht alle vergleichbaren Mitarbeiter benannt worden im Rahmen des
Anhörungsverfahrens, da ihm gegenüber die Mitarbeiterin J nicht benannt worden
sei. Da jedoch die Beklagte davon ausgeht, dass die Mitarbeiterin J nicht
vergleichbar sei, musste sie dem Betriebsrat deshalb im Rahmen des
Anhörungsverfahren diese Mitarbeiterin auch nicht benennen. Sie hat dem
Betriebsrat jedoch alle diejenigen Tatsachen genannt, die für sie für das
Kündigungsbegehren erheblich waren.
Die Frage, ob die Mitarbeiterin J in die Sozialauswahl einzubeziehen war, ist
deshalb eine Frage der sozialen Rechtfertigung der Kündigung, so dass sich eine
Unwirksamkeit nach § 102 BetrVG vorliegend nicht ergibt.
Die Kündigung der Beklagten ist sozial gerechtfertigt gemäß § 1 KSchG.
Gemäß § 1 KSchG ist eine Kündigung rechtsunwirksam, wenn sie sozial
ungerechtfertigt ist. Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist die Kündigung sozial
ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem
Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche
Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb
entgegenstehen, bedingt ist. Gemäß § 1 Abs. 3 KSchG in der zur Zeit der
Kündigung geltenden Fassung ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt
für den Fall, dass aus berechtigten dringenden betrieblichen Erfordernissen
gekündigt worden ist, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers
soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Dies
gilt nicht, wenn betriebstechnische, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte
betriebliche Bedürfnisse die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer bestimmter
Arbeitnehmer bedingen und damit der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten
entgegenstehen. Dabei hat der Arbeitnehmer die Tatsachen zu beweisen, die die
Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne dieser Vorschrift erscheinen
lassen.
Die Kündigung ist vorliegend betriebsbedingt gerechtfertigt, da durch die
betriebswirtschaftliche Entscheidung der Beklagten, das Arbeitsvolumen von 35,69
Vollzeitkräften entfallen zu lassen, auch der Arbeitsplatz der Klägerin
entfallen ist. Zwar sind die Tätigkeiten als Küchenhilfe nach wie vor bei der
Beklagten vorhanden, da die Entscheidung dahin geht, dass der Reinigungsdienst
in der ... an einen Fremddienstleister vergeben wird. Jedoch waren bei der
Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter diejenigen Mitarbeiter einzubeziehen, die
vergleichbare Tätigkeiten verrichten. Damit ist die Klägerin, wie im Übrigen
zwischen den Parteien unstreitig ist, als mit den Reinigungskräften
vergleichbare Mitarbeiterin in die Entscheidung der Beklagten einzubeziehen. Die
Beklagte musste für diesen Fall berechtigterweise davon ausgehen, dass insoweit
die aus dieser Vergleichsgruppe sozial stärksten Arbeitnehmer zunächst gekündigt
wurden und damit deren Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten
entfiel. Ausweislich der Auflistung der in die Sozialauswahl einzubeziehenden
Mitarbeiterinnen handelte es sich hierbei um 79 Beschäftigte, wovon 23
Mitarbeiterinnen im Betrieb verbleiben konnten, während 56 Mitarbeiterinnen
gekündigt wurden. Da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die 56
gekündigten Mitarbeiterinnen einem Gesamtvolumen von 35,69 Vollzeitkräften
entspricht, die Beklagte sodann anhand der Punktzahlen diejenigen
Mitarbeiterinnen gekündigt hat, die die wenigsten Punkte hatten, fällt die
Klägerin unter die zu kündigenden Arbeitnehmer. Dabei war die Beklagte auch
berechtigt, Teilzeit- und Vollzeitarbeitnehmerinnen gleichermaßen in die
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Sozialauswahl einzubeziehen, da es ihr darum ging, eine Verringerung des
Beschäftigungsvolumen zu erreichen und es nicht entscheidend darauf ankam,
welches Arbeitsvolumen die einzelne Mitarbeiterin zu verrichten hatte (vgl.
hierzu Urteile des BAG vom 03.12.1998, Az. 2 AZR 341/98, in NZA 99, 431 bis 433
sowie Urteil des BAG vom 12.08.1999, Az. 2 AZR 12/999, in NZA 2000, 30, 31).
Damit ist das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung der Klägerin entfallen. Die
Kündigung ist aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt.
Die Klägerin hat sich bezüglich der fehlerhaften Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3
KSchG ausschließlich auf die Mitarbeiterin J bezogen. In den Fällen, in denen
die Klägerin, wie im vorliegenden Fall, die Namen der vergleichbaren Mitarbeiter
und deren Sozialdaten kennt, ist sie verpflichtet, weniger schutzbedürftige
Arbeitnehmer unter Angabe der Sozialdaten namentlich zu benennen, da das Gericht
nicht von Amts wegen eine Auswahl treffen kann, die unter Umständen gerade auf
den Arbeitnehmer fallen könnte, den der gekündigte Arbeitnehmer keineswegs
verdrängen wollte. Insbesondere ist aber auch nur bei dem Berufen auf eine
bestimmte Arbeitskraft eine Auseinandersetzung mit der Vergleichbarkeit dieses
Arbeitnehmers möglich (vgl. Urteile des BAG vom 18.10.1984 in EzA § 1 KSchG,
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 33 sowie vom 24.03.1998, EzA § 1 KSchG,
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21).
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Herausnahme der Mitarbeiterin J fehlerhaft
war, denn jedenfalls fehlt es an der Kausalität der Herausnahme der
Mitarbeiterin für die Sozialwidrigkeit der Kündigung der Klägerin gemäß § 1 Abs.
3 KSchG. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Mitarbeiterin J auf Grund
ihrer Qualifikation berechtigterweise aus der Sozialauswahl herausgenommen
worden ist. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob bereits der Antrag auf
Feststellung einer Schwerbehinderteneigenschaft, über den noch nicht entschieden
ist, und von dem ungewiss ist, ob als Ergebnis tatsächlich eine
Schwerbehinderung festgestellt wird, die Beklagte berechtigt, diese
Mitarbeiterin von der Sozialauswahl auszunehmen. Schließlich kann auch
dahingestellt bleiben, ob die Tätigkeit der Mitarbeiterin J als 630,-- DM-Kraft
mit den hieraus sich möglicherweise für den Arbeitgeber ergebenden Vorteilen
dazu führen kann, dass eine Vergleichbarkeit nicht gegeben ist. Entscheidend ist
vielmehr, dass die Klägerin auch gekündigt worden wäre, wenn die Mitarbeiterin J
in die Sozialauswahl einbezogen worden wäre. Angesichts der Punktzahl, die die
Klägerin erreicht hat, hätte auch eine Einbeziehung der Mitarbeiterin J die
Klägerin im Rahmen des "Sozialrankings" nicht aus der Liste der zu kündigenden
Arbeitnehmerinnen herausgebracht. Dabei kann die Kammer auch letztlich
dahingestellt sein lassen, ob die von der Beklagten aufgestellte Punkteliste
letztlich den Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes nach § 1 Abs. 3 KSchG
entspricht. Jedenfalls ist aus der Liste der vergleichbaren Arbeitnehmer
eindeutig zu entnehmen, dass die Klägerin auf Grund ihrer Sozialdaten als sozial
stärker anzusehen ist als diejenigen Mitarbeiterinnen, die auf Grund der
zugeteilten Punktzahl im Betrieb verblieben sind. Dieses gilt auch für die
Mitarbeiterin J die etwa vergleichbare Sozialdaten wie die Klägerin besitzt.
Die Berufung der Klägerin auf die fehlerhafte Sozialauswahl ist mit dem
Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht zu vereinbaren. Die
Klägerin erhielte durch die Möglichkeit, sich auf eine andere Mitarbeiterin im
Rahmen der Sozialauswahl zu berufen, die auch gekündigt worden wäre, eine
Rechtsposition, die ihr nicht zugestanden hätte, wenn die Beklagte insoweit
rechtmäßig verfahren wäre. Vielmehr hätte sich der behauptete Fehler in der
Sozialauswahl überhaupt nicht zugunsten der Klägerin ausgewirkt. Mit dem
Landesarbeitsgericht Hamm ist deshalb davon auszugehen, dass es sich als
unangemessene Ausnutzung der Rechtslage darstellte, wenn die Klägerin sich auf
eine andere vergleichbare Mitarbeiterin berufen könnte, die bei Einbeziehung in
die Sozialauswahl auch gekündigt worden wäre (vgl. Urteil des LAG Hamm vom
31.08.1994, Az. 10 (19) Sa 1907/93, in LAGE § 1 KSchG, Soziale Auswahl Nr. 13,
vgl. auch Kiel/Koch, Die betriebsbedingte Kündigung, Rn. 401, 402 sowie
Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 7.
Aufl., Rn. 670, vgl. auch Urteil des BAG vom 07.12.1995, Az. 2 AZR 1008/94, NZA
96, 473 bis 475).
Da vorliegend davon auszugehen ist, dass die Beklagte unter Berücksichtigung
ihres eingeräumten Wertungsspielraumes gemäß § 1 Abs. 3 KSchG zu keiner anderen
Entscheidung gelangt wäre, als die Klägerin zu kündigen, steht zur Überzeugung
Seite 155
Rechtspr.txt
der Kammer fest, dass sich der behauptete Auswahlfehler nicht kausal zugunsten
der Klägerin ausgewirkt hätte. Dieses hat zur Folge, dass die Klägerin gehindert
ist, sich auf die fehlerhafte Sozialauswahl insoweit zu berufen.
Da andere Gesichtspunkte nicht vorgetragen sind, aus denen sich eine fehlerhafte
Sozialauswahl ergibt, steht damit zur Überzeugung der Kammer fest, dass die
Sozialauswahl ordnungsgemäß getroffen worden ist.
Damit stellt sich die Kündigung insgesamt als sozial gerechtfertigt dar. Auf die
Berufung der Beklagten war deshalb insoweit das erstinstanzliche Urteil
abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Klägerin steht jedoch gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG ein
WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH zu. Nach dieser Vorschrift muss der Arbeitgeber auf
Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen
weiter beschäftigen, wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung fristund ordnungsgemäß widersprochen und der Arbeitnehmer nach dem
Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das
Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist.
Diese Voraussetzungen liegen vorliegend vor. Der Betriebsrat hat der Kündigung
gemäß § 102 Abs. 3 Ziff. 1 BetrVG ordnungsgemäß der Kündigung widersprochen,
indem er unter Bezugnahme auf die Mitarbeiterin J innerhalb der Frist des § 102
Abs. 2 BetrVG mitgeteilt hat, dass die Auswahl nicht ordnungsgemäß getroffen
worden ist.
Der Antrag der Klägerin war jedoch zu beschränken auf den Zeitpunkt des
31.03.2001, nachdem die Beklagte eine neue Kündigung betriebsbedingt mit Datum
vom 28.08.2000 zum 31.03.2001 ausgesprochen hat.
Da über diese neue Kündigung bislang eine arbeitsrechtliche Entscheidung nicht
getroffen worden ist, steht im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
nicht fest, inwieweit das Arbeitsverhältnis tatsächlich über den 31.03.2001
hinaus fortbesteht. Der Antrag gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG wie auch der allgemeine
WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH kann sich aber nur auf das vorliegende Verfahren
beziehen. Tritt ein neuer Sachverhalt ein, der eine Beendigung zu einem neuen
Zeitpunkt möglich macht, so kann das Gericht maximal bezüglich der
Weiterbeschäftigung für den Zeitraum entscheiden, zu dem das Arbeitsverhältnis
im vorliegenden Verfahren zu überprüfen ist. Ob der Klägerin über den 31.03.2001
ein weiterer WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH zusteht, kann demzufolge nicht im
vorliegenden Verfahren entschieden werden.
Nachdem die Klägerin auch ihren WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH in der letzten
mündlichen Verhandlung nur bis zum 31.03.2001 geltend gemacht hat, war die
Beklagte insoweit zu verurteilen, die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt zu
unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.
Die Zulassung der Revision erfolgt gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG.
Nr: 600003601
Gericht: BAG 7. Senat
Datum: 21. Februar 2001
Az: 7 AZR 188/00
NK: HRG § 57c Abs 2 S 1, HRG § 57c Abs 2 S 2, HRG § 57c Abs 3 Fassung:
1997-02-24
Titelzeile
(Befristeter Arbeitsvertrag mit wissenschaftlichem Mitarbeiter)
Leitsatz
Seite 156
Rechtspr.txt
§ 57c Abs 2 Satz 2 HRG ist auf Zeiten, die Stipendiaten ohne einen mit der
Universität bzw deren Träger geschlossenen Arbeitsvertrag an der Universität
verbringen, weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.
Fundstelle
NVwZ-RR 2001, 527-528 (Leitsatz 1 und Gründe)
AP 00 Nr 00
EzA § 620 BGB Hochschulen Nr 29 (Leitsatz 1 und Gründe, red. Leitsatz 1-3)
EzBAT SR 2y BAT Hochschulen/Forschungseinrichtungen Nr 44 (red. Leitsatz 1-3 und
Gründe)
KMK-HSchR/NF 42A Nr 24 (Leitsatz und Gründe)
AR-Blattei ES 380 Nr 88 (Leitsatz 1 und Gründe)
weitere Fundstellen
FA 2001, 187 (Leitsatz 1)
EBE/BAG Beilage 2001, Ls 112/01 (Leitsatz 1)
ZTR 2001, 376 (Leitsatz 1)
ArbuR 2001, 315 (red. Leitsatz 1)
PersR 2001, 313 (Leitsatz 1)
PersR 2001, 313 (Leitsatz)
RzK 00, I 9d Nr 78 (Leitsatz 1)
Verfahrensgang:
vorgehend LArbG Hamm 29. Oktober 1999 5 Sa 1289/98 Urteil
vorgehend ArbG Münster 18. Juni 1998 2 Ca 672/98 Urteil
Tenor
Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Hamm vom 29. Oktober 1999 - 5 Sa 1289/98 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und
Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am
31. März 1998 geendet hat. Ferner macht der Kläger einen
WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH geltend.
Der Kläger war vom 1. Januar 1990 bis zum 31. Dezember 1990, vom 1. Februar 1991
bis zum 30. Juni 1993 sowie vom 1. August 1995 bis zum 31. März 1998 beim
beklagten Land aufgrund von insgesamt neun befristeten Arbeitsverträgen als
wissenschaftlicher Mitarbeiter am Anorganisch-chemischen Institut der
Universität beschäftigt. Die Verträge stellten sich nach Vertragsdatum,
vereinbarter Dauer und Befristungsgrund wie folgt dar:
NrVertragsdat Vereinbarte Dauer
MonateBefristungsgrun
. um
d
1 18.01.199001.01.1990 bis
5
§ 57 b Abs. 2
31.12.1991(am 13. Juni
Nr. 1 HRG und
1990 Aufhebung des
Dissertation
Vertrags zum 31. Mai
1990)
2 13.06.199001.06.1990 bis
7
§ 57 b Abs. 2
31.12.1990
Nr. 4 HRG
3 06.02.199101.02.1991 bis
11 § 57 b Abs. 2
31.12.1991
Nr. 1 und 4 und
Gelegenheit zur
Promotion
4 19.11.199101.01.1992 bis
12 § 57 b Abs. 2
31.12.1992
Nr. 4 HRG
5 22.12.199201.01.1993 bis
6
§ 57 b Abs. 2
30.06.1993
Nr. 1 und 3 HRG
6 15.08.199501.08.1995 bis
3
§ 57 b Abs. 2
31.10.1995
Nr. 1 HRG
7 28.08.199501.11.1995 bis
16 § 57 b Abs. 2
28.02.1997
Nr. 1 HRG
Seite 157
8 10.03.199701.03.1997 bis
30.09.1997
9 06.08.199701.10.1997 bis
31.03.1998
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7
§ 57 b Abs. 2
Nr. 1 HRG
6
§ 57 b Abs. 2
Nr. 1 HRG
Aufgrund eines ihm von der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) für 24 Monate
bewilligten Postdoktorandenstipendiums hielt sich der Kläger vom 1. Juli 1993
bis 30. September 1994 in den USA auf. Anschließend war er vom 1. Oktober 1994
bis 30. Juni 1995 wieder am Anorganisch-chemischen Institut der Universität in
M. tätig. Ein Arbeitsverhältnis zum beklagten Land bestand in dieser Zeit nicht.
In dem Bewilligungsschreiben der DFG heißt es, der Kläger verpflichte sich mit
der Annahme des Stipendiums, seine Arbeitskraft voll für die geplanten
Untersuchungen einzusetzen und nach Beendigung des Stipendiums über die
Hochschule einen Abschlußbericht vorzulegen. Das mit dem Stipendium geförderte
Forschungsvorhaben war eingebunden in die Forschungskonzeption des
Anorganisch-chemischen Instituts. Das beklagte Land lehnte eine
Weiterbeschäftigung des Klägers über den 31. März 1998 hinaus ab.
Mit der am 6. April 1998 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger
geltend gemacht, die letzte Befristungsabrede sei wegen Überschreitung der
Fünf-Jahres-Grenze des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG unwirksam. Hierbei seien die
Zeiten der befristeten Arbeitsverträge vom 18. Januar 1990 und vom 6. Februar
1991 zu berücksichtigen, da ihm diese Verträge keine Gelegenheit zur Promotion
gegeben hätten. Außerdem sei die Zeit vom 1. Oktober 1994 bis zum 30. Juni 1995
einzubeziehen.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers
unbefristet über den 31. März 1998 hinaus fortbesteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 31. März 1998
zu unveränderten Bedingungen als wissenschaftlichen Mitarbeiter
weiterzubeschäftigen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat geltend gemacht, wegen der vom 1. Juli 1993 bis 31. Juli 1995 dauernden
Unterbrechung zwischen den Arbeitsverhältnissen müßten die davor liegenden
Zeiten bei der Fünf-Jahres-Grenze des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG außer Betracht
bleiben. Im übrigen seien die Zeiten der Verträge vom 18. Januar 1990 und vom 6.
Februar 1991 nach § 57 c Abs. 3 HRG auf die Fünf-Jahres-Grenze nicht
anzurechnen. Die Verträge hätten dem Kläger Gelegenheit zur Vorbereitung seiner
Promotion gegeben. Auch tatsächlich habe er im Rahmen seiner Tätigkeit diese
Gelegenheit erhalten.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr
entsprochen. Mit der Revision erstrebt das beklagte Land die Wiederherstellung
des arbeitsgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der
Revision.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils
und zur Zurückverweisung. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann der
Klage nicht entsprochen werden. Das Landesarbeitsgericht muß die unterlassene
Auslegung der Arbeitsverträge vom 18. Januar 1990 und vom 6. Februar 1991
nachholen und feststellen, ob der Kläger einen vertraglichen Anspruch auf
Durchführung der Promotion als Bestandteil seiner Dienstaufgaben hatte.
A. Die Vorinstanzen haben zum Inhalt des Feststellungsantrags keine Ausführungen
gemacht. Der Antrag ist trotz seiner Formulierung nicht als allgemeiner, auf die
Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der
letzten mündlichen Tatsachenverhandlung gerichteter Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO
zu verstehen. Er ist vielmehr lediglich auf die in § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG (in
der vom 1. Oktober 1996 bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung) vorgesehene
gerichtliche Feststellung gerichtet, das Arbeitsverhältnis habe nicht aufgrund
der - im Vertrag vom 6. August 1997 vereinbarten - Befristung am 31. März 1998
geendet. Ein weiterer Beendigungstatbestand oder Beendigungszeitpunkt ist
zwischen den Parteien nicht im Streit.
B. I. Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
wesentlichen ausgeführt, durch die im Arbeitsvertrag vom 6. August 1997
vereinbarte Befristung werde die zeitliche Höchstgrenze des § 57 c Abs. 2 Satz 1
Seite 158
Rechtspr.txt
und 2 HRG überschritten. Die Unterbrechung vom 1. Juli 1993 bis 30. September
1994 stehe der Anrechnung früherer Beschäftigungszeiten nicht entgegen.
Dahinstehen könne, ob die Zeiten der Verträge vom 18. Januar 1990 und vom 6.
Februar 1991 zu berücksichtigen seien. Denn die Fünf-Jahres-Grenze sei schon
deshalb überschritten, weil in sie die Zeit vom 1. Oktober 1994 bis zum 30. Juni
1995 einzurechnen sei. Die Anwendung des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG sei auch auf
Zeiten geboten, die ein Stipendiat mit den Tätigkeiten eines wissenschaftlichen
Mitarbeiters an einer Hochschule integriert in deren Dienstbetrieb verbringe.
II. Diese Begründung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht allerdings erkannt, daß die
Beschäftigungszeiten vom 1. Januar 1990 bis 30. Juni 1993 bei der Berechnung der
Fünf-Jahres-Frist des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG nicht schon deshalb ausscheiden,
weil nach dem 30. Juni 1993 für einen längeren Zeitraum kein Arbeitsverhältnis
zwischen den Parteien bestand. Wie der Senat mit Urteil vom 5. April 2000
entschieden hat, steht eine auch längere zeitliche Unterbrechung zwischen den
befristeten Verträgen der Anrechnung weder nach dem Wortlaut des § 57 c Abs. 2
HRG noch nach Sinn und Zweck der Vorschrift entgegen (BAG 5. April 2000 - 7 AZR
392/99 - AP HRG § 57 c Nr. 6 = EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 28, zu II 2 der
Gründe).
2. Nicht zutreffend ist dagegen die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, bei
der Fünf-Jahres-Frist des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG sei die Zeit vom 1. Oktober
1994 bis 30. Juni 1995 zu berücksichtigen, in welcher der Kläger als Stipendiat
am Anorganisch-chemischen Institut tätig war.
a) § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG ist auf Zeiten, die Stipendiaten ohne einen mit der
Universität, bzw. deren Träger geschlossenen Arbeitsvertrag an der Universität
verbringen, weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.
aa) Nach § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG dürfen mehrere befristete Arbeitsverträge nach
§ 57 b Abs. 2 Nr. 1 bis 4 und Abs. 3 HRG bei derselben Hochschule die in § 57 c
Abs. 2 Satz 1 HRG genannte Höchstgrenze von fünf Jahren nicht überschreiten.
Dabei sind bei der Befristungshöchstdauer auch Arbeitsverträge einzubeziehen,
deren Befristung zwar nicht ausdrücklich auf einen der Befristungsgründe des §
57 b Abs. 2 Nr. 1 bis 4 und Abs. 3 HRG gestützt wurde, hierauf aber hätte
gestützt werden können (BAG 14. Dezember 1994 - 7 AZR 342/94 - AP HRG § 57 b Nr.
3 = EzA BGB § 620 Nr. 129, zu I 1 b der Gründe; 20. Oktober 1999 - 7 AZR 738/98
- AP HRG § 57 b Nr. 22 = EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 22, zu 2 a der Gründe).
Erforderlich ist grundsätzlich ein Arbeitsvertrag mit der Hochschule, bzw. deren
Träger. § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG setzt Arbeitsverträge mit einer der in § 57 b
Abs. 2 und 3 HRG genannten Personen voraus. Um wissenschaftlicher Mitarbeiter
iSv. § 57 b Abs. 2 HRG iVm. § 53 Abs. 1 Satz 1 HRG zu sein, bedarf es eines
Beamten- oder Angestelltenverhältnisses zur Hochschule, bzw. deren Träger. Das
Anstellungsverhältnis zu einem Dritten genügt grundsätzlich nicht. Dies
entspricht auch § 53 Abs. 3 HRG, der wegen der Einstellung wissenschaftlicher
Mitarbeiter auf die allgemeinen dienstrechtlichen Voraussetzungen verweist.
Allerdings sind nach zutreffender allgemeiner Auffassung im Schrifttum die
Zeiten eines Privatdienstvertrags nach § 57 e HRG auf die Höchstbefristungsdauer
des § 57 c Abs. 2 HRG anzurechnen (APS/Schmidt HRG § 57 c Rn. 5;
ErfK/Müller-Glöge HRG 2. Aufl. § 57 c Rn. 9; KR-Lipke HRG 5. Aufl. § 57 c Rn. 8
a). Diese Anrechnung von Privatdienstverträgen nach § 57 e HRG erfolgt aber
nicht etwa deshalb, weil es auf den Arbeitgeber nicht ankommt, sondern weil § 57
e HRG ua. auch § 57 c HRG für entsprechend anwendbar erklärt.
bb) Eine entsprechende Anwendung der Anrechnungsvorschrift des § 57 c Abs. 2
Satz 2 HRG auf Zeiten, die ein Stipendiat ohne Arbeitsvertrag an der Universität
verbringt, ist nicht gerechtfertigt. Die analoge Anwendung einer Norm setzt eine
Gesetzeslücke, also eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Eine
solche liegt nicht vor. Der gesetzliche Regelungsplan der § 57 b Abs. 2 HRG, §
57 c HRG besteht darin, einerseits unter bestimmten Voraussetzungen die
Befristung von Arbeitsverhältnissen ua. für wissenschaftliche Mitarbeiter zu
ermöglichen, diese andererseits aber auch vor einer sozial unverträglichen
Ausdehnung befristeter Beschäftigungen nach § 57 b Abs. 2 Nr. 1 bis 4 HRG zu
schützen und ihre Chancen auf eine spätere hochschulexterne Beschäftigung zu
wahren. Zugleich soll der Hochschule der Fünf-Jahres-Zeitraum zur Verfügung
stehen, damit sie die Fähigkeit des wissenschaftlichen Mitarbeiters zur
qualifizierten wissenschaftlichen Arbeit und seine Eignung für das Aufrücken in
hochschulspezifische Qualifikationsstellen beurteilen kann (vgl. BAG 5. April
2000 - 7 AZR 392/99 - aaO, zu II 2 b der Gründe). Dieser Regelungsplan gebietet
nicht die Anrechnung von Zeiten, die ein Stipendiat aufgrund eines von einem
Dritten gewährten Stipendiums an der Hochschule verbringt. Die Nichtanrechnung
dieser Zeiten erscheint nicht sozial unverträglich. Auch kann die Hochschule die
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Fähigkeit und Eignung bei einem in seinen Dispositionen selbständigen
Stipendiaten regelmäßig nicht in gleicher Weise beurteilen wie bei einem zu ihr
in einem Arbeitsverhältnis stehenden wissenschaftlichen Mitarbeiter. Eine andere
Beurteilung ist auch dann nicht geboten, wenn sich der Stipendiat faktisch in
ähnlicher Weise wie ein wissenschaftlicher Mitarbeiter in den Betrieb eines
Hochschulinstituts einbringt. Andernfalls hinge die Anrechnung von Umständen ab,
die der Steuerung und der Beurteilung durch die Hochschule weitgehend entzogen
sind. Dies wäre auch mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar.
b) Hiernach scheidet vorliegend die Anwendung des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG auf
die Zeiten des dem Kläger von der DFG gewährten Postdoktorandenstipendiums schon
deshalb aus, weil in dieser Zeit kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und
der Universität, bzw. dem beklagten Land bestand. Im übrigen ergäbe sich im
Streitfall auch dann nichts anderes, wenn für die Anrechnung die Beschäftigung
in der Universität aufgrund eines mit einem Dritten geschlossenen
Arbeitsvertrags ausreichend wäre. Denn der Kläger stand in der Zeit vom 1.
Oktober 1994 bis 30. Juni 1995 in überhaupt keinem Arbeitsverhältnis. Der mit
der DFG geschlossene Stipendiatenvertrag war kein Arbeitsvertrag. Der Kläger
befand sich nicht in der für ein Arbeitsverhältnis wesentlichen persönlichen
Abhängigkeit. Zwar hatte er sich mit der Annahme des Stipendiums verpflichtet,
seine Arbeitskraft voll für die geplanten Untersuchungen einzusetzen und nach
Beendigung des Stipendiums über die Hochschule einen Abschlußbericht vorzulegen.
Hinsichtlich des näheren Inhalts der Untersuchungen, deren zeitlicher Lage und
jeweiliger Dauer und Ort sowie der Durchführung war er jedoch ersichtlich frei
und hatte nicht die Pflichten, die angestellten wissenschaftlichen Mitarbeitern
üblicherweise auferlegt sind (vgl. hierzu auch BAG 24. Februar 1994 - 6 AZR
505/93 - AP BAT § 62 Nr. 15, zu II 1 b der Gründe).
III. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann somit nicht
dahingestellt bleiben, ob die Verträge vom 18. Januar 1990 und vom 6. Februar
1991 bei der Höchstgrenze des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG zu berücksichtigen sind
oder ob ihre Anrechnung nach § 57 c Abs. 3 HRG zu unterbleiben hat. Denn wenn
die Zeiten beider Verträge unberücksichtigt bleiben, ist die zulässige
Höchstgrenze von fünf Jahren eingehalten.
1. Nach § 57 c Abs. 3 HRG in der vorliegend maßgeblichen, bis 24. August 1998
geltenden Fassung sind auf die Höchstgrenze nach Abs. 2 Satz 1 und 2 Zeiten
eines befristeten Arbeitsvertrags nach § 57 b Abs. 2 Nr. 1 bis 4 HRG nicht
anzurechnen, soweit er Gelegenheit zur Vorbereitung einer Promotion gibt. Nach
der Senatsrechtsprechung zu § 57 c Abs. 3 HRG in der bis 24. August 1998
geltenden Fassung sind sog. Promotionsverträge von der Anrechnung auf die
Fünf-Jahres-Frist ausgenommen, wenn dem wissenschaftlichen Mitarbeiter ein
vertraglich durchsetzbarer Anspruch auf die Durchführung seiner Promotion als
Teil seiner Dienstaufgaben eingeräumt ist (BAG 5. April 2000 - 7 AZR 392/99 aaO, zu II 3 a der Gründe; 15. Januar 1997 - 7 AZR 158/96 - AP HRG § 57 b Nr. 14
= EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 12, zu I 3 der Gründe; 20. September 1995 - 7
AZR 184/95 - AP HRG § 57 c Nr. 3 = EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 1, zu III 1 der
Gründe). Dies kann in Form einer zeitlichen Freistellung von einem Teil der
Arbeitszeit oder durch Übertragung der für das Promotionsvorhaben unmittelbar
nützlichen Dienstaufgaben oder in einer Kombination beider Verfahren erfolgen
(BAG 15. Januar 1997 - 7 AZR 158/96 - aaO, zu I 3 der Gründe; 20. September 1995
- 7 AZR 184/95 - aaO, zu III 2 der Gründe). Ob durch den Vertrag dem
wissenschaftlichen Mitarbeiter ein Anspruch auf die Durchführung seiner
Promotion als Teil seiner Dienstaufgaben eingeräumt ist, muß im Weg der
Vertragsauslegung festgestellt werden. Der tatsächliche Vollzug des
Arbeitsverhältnisses kann, sofern er nicht im Gegensatz zu den bei
Vertragsschluß getroffenen Vereinbarungen steht, zur Auslegung dafür
herangezogen werden, was die Vertragsparteien tatsächlich gewollt haben (BAG 20.
September 1995 - 7 AZR 184/95 - aaO, zu III 1 der Gründe).
2. Vorliegend hat das Landesarbeitsgericht dahinstehenlassen, ob sich aus den
Arbeitsverträgen vom 18. Januar 1990 und vom 6. Februar 1991 ein Anspruch des
Klägers auf die Durchführung seiner Promotion als Teil seiner Dienstaufgaben
ergab. Die insoweit erforderliche Vertragsauslegung kann der Senat nicht selbst
vornehmen. Dem Revisionsgericht ist eine eigene Vertragsauslegung grundsätzlich
nur bei typischen Verträgen sowie im Falle atypischer Verträge dann möglich,
wenn die Vertragsurkunde vorliegt und besondere Umstände des Einzelfalles
ausscheiden, die der Auslegung eine bestimmte, der Beurteilung des
Revisionsgerichts entzogene Richtung geben können (BAG 26. März 1986 - 7 AZR
599/84 - BAGE 51, 319 ff. = AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 103, zu
III 3 b der Gründe mwN; 28. Februar 1990 - 7 AZR 143/89 - BAGE 64, 220 = AP
BeschFG 1985 § 1 Nr. 14, zu II 2 a der Gründe). Dies setzt voraus, daß der
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Rechtspr.txt
Sachverhalt erkennbar vollständig aufgeklärt und weiteres für die Auslegung
relevantes tatsächliches Vorbringen nicht mehr zu erwarten ist (vgl. BAG 9.
November 1999 - 9 AZR 917/98 - AP BUrlG NRW § 5 Nr. 4 = EzA AWbG NW § 5 Nr. 1,
zu II 4 der Gründe; 26. August 1997 - 9 AZR 761/95 - AP BGB § 611 Lehrer,
Dozenten Nr. 137 = EzA BGB § 133 Nr. 20, zu I 2 b der Gründe; 28. Februar 1991 8 AZR 89/90 - BAGE 67, 279 = AP ZPO § 550 Nr. 21, zu 2 b bb der Gründe).
Vorliegend waren die Arbeitsverträge vom 18. Januar 1990 und vom 6. Februar 1991
erkennbar keine typischen Verträge. Das Landesarbeitsgericht hat auch
ersichtlich noch nicht sämtliche für die Auslegung insbesondere auch des
Vertrags vom 6. Februar 1991 wesentlichen tatsächlichen Umstände festgestellt.
So fehlt es vor allem an hinreichenden Feststellungen darüber, ob dem Kläger
Dienstaufgaben übertragen waren, die für sein Promotionsvorhaben unmittelbar
nützlich waren. Ebensowenig hat das Landesarbeitsgericht die zwischen den
Parteien streitige Frage geklärt, ob dem Kläger während der Vertragslaufzeit
tatsächlich Gelegenheit zur Vorbereitung der Promotion gegeben wurde. Dieser
Umstand kann bei der Vertragsauslegung von indizieller Bedeutung sein.
IV. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt von der Einhaltung der Höchstgrenze
des § 57 c Abs. 2 Satz 2 HRG ab. Ist diese gewahrt, so ist, wovon beide Parteien
ausgehen, die Befristung des letzten Vertrags nach § 57 b Abs. 2 Nr. 1 HRG
wirksam. Nach der Zurückverweisung muß daher das Landesarbeitsgericht den
Parteien Gelegenheit geben, zur Auslegung der Verträge vom 18. Januar 1990 und
vom 6. Februar 1991 abschließend vorzutragen, und sodann unter Würdigung der
schriftlichen Vertragsurkunden sowie sämtlicher wesentlicher Begleitumstände
prüfen, ob dem Kläger ein vertraglicher Anspruch auf die Durchführung seiner
Promotion als Teil seiner Dienstaufgaben zustand.
Dörner
Linsenmaier
zugleich für den wegen einer Kur
an der Unterschriftsleistung verhinderten
Richter Prof. Dr. Steckhan
Zumpe
Olga Berger
Nr: 600003569
Gericht: BAG 2. Senat
Datum: 21. Februar 2001
Az: 2 AZR 558/99
NK: KSchG § 1 Abs 2 S 1
Titelzeile
(Krankheitsbedingte Kündigung wegen langanhaltender Krankheit)
Fehldiagnose
Orientierungssatz
Der Arbeitnehmer trägt zwar grundsätzlich das Risiko einer Fehldiagnose des
behandelnd Arztes. Sprechen bei einer ordentlichen Kündigung wegen
langanhaltender Erkrankung aber schon im Zeitpunkt der Kündigung objektive
Umstände dafür, daß die Arbeitsunfähigkeit von absehbarer Dauer sein wird, fehlt
es an der erforderlichen negativen Gesundheitsprognose im Kündigungszeitpunkt
(hier: der durch das Tätigwerden des Medizinischen Dienstes ausgeübte
therapeutische Druck, durch den die psychische Erkrankung des Arbeitnehmers
positiv beeinflußt wurde, war unabhängig von der weiteren Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit durch den Hausarzt schon im Kündigungszeitpunkt objektiv
angelegt; ein neuer Kausalverlauf kann in der Feststellung der Arbeitsfähigkeit
durch den Medizinischen Dienst nicht gesehen werden).
Fundstelle
NV (nicht amtlich veröffentlicht)
EzA-SD 2001, Nr 13, 4-6 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
AR-Blattei ES 1010.9 Nr 94 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
EEK 3039 (red. Leitsatz 1-3 und Gründe)
NZA 2001, 1071-1073 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
Seite 161
Rechtspr.txt
EzA § 1 KSchG Krankheit Nr 48 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
EzBAT § 53 BAT Krankheit Nr 36 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
ARST 2001, 232-233 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
USK 2001-23 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang:
vorgehend LArbG Hamm 24. Juni 1999 8 Sa 2071/98 Urteil
vorgehend ArbG Herne 15. September 1998 3 Ca 635/97 Urteil
Tenor
Auf die Anschlußrevision des Klägers wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Hamm vom 24. Juni 1999 - 8 Sa 2071/98 aufgehoben.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des
Arbeitsgerichts Herne vom 15. September 1998 - 3 Ca 635/97 abgeändert.
Es wird festgestellt, daß das zwischen den Parteien begründete
Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 28. Januar
1997 aufgelöst worden ist.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung
und ggf. um die Verpflichtung der Beklagten zur Wiedereinstellung des Klägers.
Der am 13. März 1964 geborene Kläger war seit 1985 bei der Beklagten, die eine
Fleischwarenfabrik betreibt und dem betrieblichen Anwendungsbereich des
Kündigungsschutzgesetzes unterfällt, als Betriebswerker in der
Schweinegrobzerlegung beschäftigt. Sein Monatsverdienst betrug zuletzt ca.
4.000,00 DM brutto.
Vom 14. März 1996 bis zum 4. März 1997 war der Kläger durchgehend wegen
chronischer Gastritis und Appendizitis arbeitsunfähig erkrankt. Am 12. März 1996
hatte sich der Kläger einer Blinddarmoperation unterziehen müssen. Aufgrund von
Verwachsungsbeschwerden wurde am 13. Juni 1996 ein weiterer operativer Eingriff
durchgeführt. In der Folgezeit stand der Kläger wegen Übelkeit und
Magenschmerzen in ärztlicher Behandlung. Eine am 15. Januar 1997 durchgeführte
Untersuchung des Klägers durch den Medizinischen Dienst ergab, daß
voraussichtlich für absehbare Zeit weiter Arbeitsunfähigkeit bestehe, die
nächste Arztanfrage wurde in zwei Wochen empfohlen. Anläßlich einer
internistischen Untersuchung vom 22. Januar 1997 stellte der behandelnde Arzt
ua. eine leichte Entzündung im Magenausgangsbereich fest, ferner das Bild eines
colon irritabile, dh. nervlich-seelische Störeinflüsse auf den Dickdarmbereich,
durch die subjektive Beschwerden entstehen, sowie Hinweise auf Störungen im
psycho-sozialen Bereich.
Am 24. Januar 1997 führte die Beklagte mit dem Kläger ein Fehlzeitengespräch.
Auf die Frage, wann wieder mit seiner Arbeitskraft zu rechnen sei, erklärte der
Kläger, er habe Schmerzen und müsse weiterhin zum Arzt in Behandlung gehen. Mit
Schreiben vom 24. Januar 1997 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten
Betriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung an. Nachdem der Betriebsrat am 28.
Januar 1997 widersprochen hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des
Klägers mit Schreiben vom 28. Januar 1997 ordentlich zum 30. April 1997.
Anläßlich einer am 4. März 1997 durchgeführten erneuten Begutachtung stellte der
Medizinische Dienst fest, daß der Kläger ab sofort arbeitsfähig sei, und empfahl
diesem, bei ernsthaften psychischen Beschwerden einen Neurologen/Psychiater
aufzusuchen, der seiner Muttersprache mächtig sei. Der Kläger arbeitete zunächst
vom 5. März 1997 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30. April 1997. Nach
Aufforderung durch die Beklagte nahm der Kläger seine Arbeit ab 21. Mai 1997
wieder auf und wird seither ohne wesentliche krankheitsbedingte Ausfallzeiten
weiterbeschäftigt.
Vor Ausspruch der Kündigung hatte der Kläger unter dem 18. Oktober 1996 beim
Versorgungsamt einen Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft
gestellt. Mit Bescheid vom 31. Januar 1997 lehnte das Versorgungsamt den Antrag
des Klägers ab. Innerhalb der Widerspruchsfrist ließ der Kläger die Beklagte mit
Schreiben vom 17. Februar 1997 über die Antragstellung vom 18. Oktober 1996
Seite 162
Rechtspr.txt
unterrichten, nicht aber über die zwischenzeitlich erfolgte Ablehnung des
Antrags. Einen Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid vom 31. Januar 1997
legte er nicht ein. Nach Ablauf der Widerspruchsfrist beantragte der Kläger mit
am 4. April 1997 beim Versorgungsamt eingegangenem Schreiben vom 2. April 1997
die Rücknahme des Bescheids vom 31. Januar 1997 gemäß § 44 SGB X wegen
unrichtiger Sachbehandlung. Die Beklagte erhielt hiervon aufgrund des
Schriftsatzes des Klägers vom 30. April 1997 Kenntnis. Der Rücknahmeantrag wurde
vom Versorgungsamt abgelehnt. Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers
wies das Landesversorgungsamt zurück. Im sich anschließenden sozialgerichtlichen
Verfahren schlossen der Kläger und das beklagte Land im November 1999 einen
Vergleich, wonach sich das beklagte Land verpflichtete, über den Antrag vom 4.
April 1997 neu zu entscheiden, dabei ausgehend von einem Grad der Behinderung
des Klägers von 50 ab 18. Oktober 1996. In Ausführung dieses Vergleichs stellte
das Versorgungsamt mit Bescheid vom 16. Dezember 1999 einen Grad der Behinderung
des Klägers von 50 ab 18. Oktober 1996 fest.
Mit seiner am 17. Februar 1997 beim Arbeitsgericht eingegangenen
Kündigungsschutzklage hat der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des
Betriebsrats mit Nichtwissen bestritten und die Auffassung vertreten, die
Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil keine Zustimmung der
Hauptfürsorgestelle vorliege. Sie sei aber auch sozialwidrig. Eine negative
Zukunftsprognose sei nicht gerechtfertigt, nachdem er ab 5. März 1997 wieder
arbeitsfähig gewesen sei. Hinsichtlich seiner organischen Leiden, die der
Arbeitsunfähigkeit zugrundegelegen hätten, habe eine positive Prognose
bestanden. Der psychosomatische Anteil an seiner Erkrankung sei entgegen der
Einschätzung des Gutachters für die Arbeitsunfähigkeit nicht ausschlaggebend
gewesen. Zumindest könne nicht davon ausgegangen werden, seine Genesung sei
völlig ungewiß gewesen. Die Beklagte habe außer den Entgeltfortzahlungskosten
für die ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit zudem keine betrieblichen
Beeinträchtigungen dargelegt. Schließlich hat der Kläger die Auffassung
vertreten, eine etwaige negative Prognose habe sich jedenfalls noch während der
Kündigungsfrist als unzutreffend erwiesen, weshalb ihm ein Anspruch auf
Wiedereinstellung ab 1. Mai 1997 zustehe.
Der Kläger hat, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt,
1. festzustellen, daß das zwischen den Parteien begründete
Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom
28. Januar 1997 aufgelöst worden ist,
2. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, das
Vertragsangebot des Klägers, gerichtet auf Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses über den 30. April 1997 hinaus,
anzunehmen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat unter Bezugnahme auf das Anhörungsschreiben vom 24. Januar 1997
vorgetragen, die Anhörung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Der
Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur Kündigung habe es nicht bedurft, nachdem
das Versorgungsamt den Antrag des Klägers auf Feststellung der
Schwerbehinderteneigenschaft mit Bescheid vom 31. Januar 1997 bestandskräftig
abgelehnt habe. Die Genesung des Klägers sei auf der Grundlage der
festgestellten psychosomatischen Beeinflussung des Krankheitsbildes völlig
ungewiß gewesen. Allein der Umstand, daß der Kläger nachträglich auf
Veranlassung des Medizinischen Dienstes seine Arbeit wieder aufgenommen habe,
vermöge hieran nichts zu ändern, da es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des
Zugangs der Kündigung ankomme. Diese negative Prognose werde auch nicht durch
das Gutachten des Medizinischen Dienstes vom 4. März 1997 widerlegt. Da die
Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers völlig ungewiß gewesen sei,
komme es auf die Darlegung konkreter Beeinträchtigungen des Betriebsablaufs
nicht an.
Der Kündigungsschutzantrag ist in erster und zweiter Instanz erfolglos
geblieben. Das Landesarbeitsgericht hat dem im Berufungsrechtszug zusätzlich
gestellten Hilfsantrag des Klägers auf Wiedereinstellung entsprochen. Dagegen
richtet sich die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision der Beklagten,
während der Kläger mit seiner Anschlußrevision den Kündigungsschutzantrag weiter
verfolgt.
Entscheidungsgründe
Seite 163
Rechtspr.txt
Die Anschlußrevision des Klägers ist begründet. Die streitige Kündigung ist
sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG) und hat das Arbeitsverhältnis
der Parteien nicht aufgelöst. Über die Revision der Beklagten gegen ihre
Verurteilung zur Wiedereinstellung des Klägers war deshalb nicht mehr zu
entscheiden.
I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, nach der Diagnose und dem
Therapieplan des behandelnden Arztes Dr. S. sei die Wiederherstellung der
Arbeitsfähigkeit des Klägers im Zeitpunkt der Kündigung völlig ungewiß gewesen.
Zwar könne dem eingeholten Sachverständigengutachten entnommen werden, daß bei
Ausschöpfung sämtlicher objektiv zur Verfügung stehenden Therapiemöglichkeiten
schon im Kündigungszeitpunkt eine Genesung keineswegs unabsehbar gewesen sei.
Aus rechtlichen Gründen müsse aber auf die damalige Diagnose des behandelnden
Arztes und die hieran anknüpfenden Therapiemöglichkeiten abgestellt werden.
Durch das Tätigwerden des Medizinischen Dienstes sei ein neuer Kausalverlauf in
Gang gesetzt worden, der bei der Beurteilung der sozialen Rechtfertigung der
Kündigung unberücksichtigt bleiben müsse. Auch im übrigen seien die
Voraussetzungen einer wirksamen Kündigung gegeben, allerdings sei die Beklagte
zur Wiedereinstellung des Klägers verpflichtet.
II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der den
Hauptantrag des Klägers betreffenden und deshalb vorrangig zu prüfenden
Anschlußrevision nicht stand. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts war
im Kündigungszeitpunkt ein Ende der Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht
unabsehbar und völlig ungewiß.
1. Das Landesarbeitsgericht hat die bei Zugang der Kündigung noch andauernde
Erkrankung des Klägers allerdings zutreffend als langanhaltende Krankheit im
Sinne der Senatsrechtsprechung beurteilt. Von einer langanhaltenden Krankheit
geht nunmehr auch der Kläger aus. Die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung
einer Kündigung wegen langanhaltender Krankheit ist grundsätzlich in drei Stufen
vorzunehmen (vgl. BAG 29. April 1999 - 2 AZR 431/98 - BAGE 91, 271, 276 f.),
wobei in der ersten Prüfungsstufe eine negative Prognose hinsichtlich des
weiteren voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich ist.
2. Der Annahme des Landesarbeitsgerichts, im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung
sei die Prognose gerechtfertigt gewesen, der Kläger werde auch weiterhin auf
unabsehbare Dauer krankheitsbedingt mit seiner Arbeitskraft ausfallen, folgt der
Senat nicht. Der Kläger rügt die Beweiswürdigung durch das Landesarbeitsgericht
zu Recht als fehlerhaft (§ 286 ZPO).
a) Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind
die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung.
Das gilt auch für die bei einer krankheitsbedingten Kündigung anzustellende
Gesundheitsprognose. Die tatsächliche Entwicklung nach Kündigungsausspruch bis
zum Ende der mündlichen Verhandlung kann nicht zur Bestätigung oder Korrektur
der Prognose verwertet werden (BAG 29. April 1999 - 2 AZR 431/98 - aaO, 278 f.).
Aus diesem Grund kann ein neuer Kausalverlauf, der nach Zugang der Kündigung
eingetreten ist, nicht berücksichtigt werden. Ein neuer Kausalverlauf besagt
nichts über die objektive Richtigkeit der zum Kündigungszeitpunkt erstellten
Prognose. Unerheblich ist deshalb, ob der neue Kausalverlauf durch subjektiv vom
Arbeitnehmer beeinflußbare Umstände ausgelöst wurde, wie zB eine vom
Arbeitnehmer zuvor abgelehnte Operation bzw. Therapie oder eine Änderung der
bisherigen Lebensführung, oder durch außerhalb seines Einflußbereichs liegende
Umstände, wie zB die Entwicklung oder das Bekanntwerden einer neuen Heilmethode
oder die Anwendung eines schon bekannten, aber vom behandelnden Arzt nicht
erwogenen Heilmittels erst nach Ausspruch der Kündigung (BAG 9. April 1987 - 2
AZR 210/86 - AP KSchG 1969 Krankheit Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 18, zu
B III 3 der Gründe; 6. September 1989 - 2 AZR 118/89 - AP KSchG 1969 Krankheit
Nr. 22 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 27, zu B II 2 b bb der Gründe; 5. Juli 1990
- 2 AZR 154/90 - AP KSchG 1969 Krankheit Nr. 26 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr.
32, zu II 1 c aa der Gründe).
b) Nicht zu beanstanden ist es, daß das Landesarbeitsgericht bei der
Gesundheitsprognose nicht maßgeblich auf die am 22. Januar 1997 diagnostizierte
Magenentzündung, deren Ausheilung unter der medikamentösen Behandlung innerhalb
von zehn Tagen zu erwarten war, sondern wesentlich auf die psychische Erkrankung
abgestellt hat. Soweit es allerdings aus der Einschätzung des behandelnden
Arztes Dr. S., der ausweislich seiner Stellungnahme vom 27. Januar 1999 eine
Behandlung der psychischen Erkrankung als aussichtslos angesehen und im
Kündigungszeitpunkt offensichtlich keine psychiatrische Therapie in Erwägung
gezogen hatte, eine negative Prognose für begründet erachtet, kann dem nicht
gefolgt werden. Das Landesarbeitsgericht geht einerseits unter Bezugnahme auf
die ergänzende Stellungnahme des Gutachters Dr. H. vom 22. Februar 1999 - bei
Seite 164
Rechtspr.txt
der Prüfung des WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS - davon aus, daß bei der gegebenen
hypochondrischen Fixierung ein mit ärztlicher Autorität vorgetragener Hinweis,
die Beschwerden rechtfertigten keine dauerhafte Krankschreibung, bereits im
Kündigungszeitpunkt eine Wende des Krankheitsgeschehens herbeigeführt, also ein
mäßiger "therapeutischer Druck" auf den Kläger genügt hätte, die vorangegangene
Arbeitsunfähigkeit zu beenden. Es beurteilt die künftige Entwicklung der
Fehlzeiten des Klägers andererseits aber nur in Abhängigkeit von der
Einschätzung und dem Behandlungsplan des Hausarztes Dr. S. Dem
Landesarbeitsgericht ist zwar zuzustimmen, daß der Arbeitnehmer grundsätzlich
das Risiko einer Fehldiagnose des behandelnden Arztes trägt. Sprechen aber schon
im Zeitpunkt der Kündigung objektive Umstände dafür, daß die Arbeitsunfähigkeit
unabhängig von einer solchen Fehldiagnose voraussichtlich oder möglicherweise
von absehbarer Dauer sein wird, kann keine negative Prognose gestellt werden.
Insoweit hat das Landesarbeitsgericht den Inhalt des sozialmedizinischen
Gutachtens vom 17. Januar 1997 nicht gewürdigt und deshalb rechtsfehlerhaft
angenommen, durch das Tätigwerden des Medizinischen Dienstes am 4. März 1997 sei
nachträglich ein neuer Kausalverlauf in Gang gesetzt worden. Aus dem Gutachten
vom 17. Januar 1997 ist zu entnehmen, daß die Arbeitsunfähigkeit des Klägers
voraussichtlich für absehbare Dauer weiter bestehe, wobei ausschließlich auf
organische Restbeschwerden abgestellt wird; ferner wird die nächste Arztanfrage
in zwei Wochen empfohlen. Daraus ist zu schließen, daß eine zeitnahe weitere von
der Krankenkasse veranlaßte Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit durch den
Medizinischen Dienst voraussehbar war. Ebenfalls absehbar war das Abklingen der
zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden organischen Restbeschwerden. Der durch das
Tätigwerden des Medizinischen Dienstes am 4. März 1997 ausgeübte therapeutische
Druck, durch den die psychische Erkrankung des Klägers positiv beeinflußt wurde,
war daher unabhängig von der weiteren Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des
Klägers durch seinen Hausarzt schon im Kündigungszeitpunkt objektiv angelegt;
ein neuer Kausalverlauf kann entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts
in der Feststellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch den Medizinischen
Dienst am 4. März 1997 nicht gesehen werden. Die Wiederherstellung der
Arbeitsfähigkeit des Klägers war nach den objektiven Umständen im Zeitpunkt der
Kündigung daher allenfalls bis zur nächsten Überprüfung durch den Medizinischen
Dienst ungewiß.
3. Fehlt es somit schon an der erforderlichen negativen Gesundheitsprognose im
Kündigungszeitpunkt, ist die streitige Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
sozial ungerechtfertigt. Auf die Frage, ob die Kündigung gemäß § 15 SchwbG der
vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle bedurft hätte und ob die Beklagte
den Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 BetrAVG ordnungsgemäß angehört hatte, kommt
es demnach nicht mehr an.
Rost Bröhl Fischermeier
Beckerle Piper
Nr: 600003856
Gericht: BAG 2. Senat
Datum: 21. Februar 2001
Az: 2 AZR 39/00
NK: KSchG § 1 Abs 3 Fassung: 1996-09-25, KSchG § 1 Abs 5 Fassung: 1996-09-25
Titelzeile
(Betriebsbedingte Kündigung)
Orientierungssatz
Die Betriebsbedingtheit der Kündigung und der geänderte Prüfungsmaßstab für die
Sozialauswahl nach § 1 Abs 5 Satz 3 KSchG kommen nur dann nicht zur Anwendung,
wenn sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs so
wesentlich geändert hat, daß von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen
ist.
Fundstelle
NV (nicht amtlich veröffentlicht)
Seite 165
Rechtspr.txt
ZIP 2001, 1825-1828 (red. Leitsatz 1-2 und Gründe)
EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr 8 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
EzBAT § 53 BAT Betriebsbedingte Kündigung Nr 40 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
weitere Fundstellen
EzA-SD 2001, Nr 16, 8 (red. Leitsatz 1)
ZInsO 2001, 1071-1072 (red. Leitsatz 1-4)
SAE 2001, 335 (red. Leitsatz 1)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Potsdam 18. März 1998 1 Ca 3320/97 Urteil
vorgehend LArbG Potsdam 11. August 1999 6 Sa 347/98 Urteil
Tenor
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Brandenburg vom 11. August 1999 - 6 Sa
347/98 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten ordentlichen
Kündigung. Die 1951 geborene, verheiratete Klägerin war seit 1978 bei der
beklagten gemeinnützigen Wohnungsbaugesellschaft bzw. ihrer Rechtsvorgängerin,
der früheren kommunalen Wohnungsverwaltung der Stadt L , beschäftigt und dort
zuletzt als Sekretärin tätig. Aufgabe der Beklagten ist es, für breite
Bevölkerungsschichten angemessenen Wohnraum zur Verfügung zu stellen. 1997
wurden von ihr 4.153 Mieteinheiten verwaltet. Nachdem die Beklagte gegenüber der
Klägerin eine Änderungskündigung ausgesprochen hatte, einigten sich die Parteien
in einem Vorprozeß darauf, daß die Klägerin ab 1. Januar 1997 als Sekretärin im
Bereich Gebäudewirtschaft beschäftigt und mit Aufgaben der Vergütungsgruppe IV
des Vergütungstarifvertrages für die Beschäftigten in der Wohnungswirtschaft
betraut werden sollte.
Nach Durchführung einer Organisationsuntersuchung kam die Beklagte zu dem
Schluß, ihre Verwaltungskosten lägen erheblich über denen vergleichbarer anderer
Wohnungsbaugesellschaften und seien nur durch eine einschneidende
Personalreduzierung abzusenken. Unter dem 12. Mai 1997 vereinbarte die Beklagte
mit dem im Betrieb bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich, der 26
Kündigungen, darüberhinaus innerbetriebliche Versetzungen und die Gründung einer
Tochtergesellschaft, zu der weitere 26 Arbeitnehmer versetzt werden sollten,
vorsah. Als Anlage zum Interessenausgleich vereinbarten die Betriebspartner
Richtlinien für die Sozialauswahl; darin wurde festgelegt, welche Arbeitnehmer
in die soziale Auswahl nicht einbezogen werden sollten, weil ihre
Weiterbeschäftigung insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und
Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes
im berechtigten betrieblichen Interesse lag. Außerdem enthielt die Richtlinie
eine Punktetabelle zur Bewertung der Dauer der Betriebszugehörigkeit, des
Lebensalters und der gesetzlichen Unterhaltspflichten innerhalb der
Sozialauswahl. Eine weitere Anlage zum Interessenausgleich enthielt eine Liste
mit den Namen der im Jahre 1997 zu kündigenden Arbeitnehmer, darunter die
Klägerin. Am 13. Mai 1997 vereinbarten die Betriebspartner einen Sozialplan. Mit
Schreiben vom 3. Juni 1997, der Klägerin zugegangen am 30. Juni 1997, kündigte
die Beklagte der Klägerin betriebsbedingt zum 31. Dezember 1997. Im
Kündigungsschreiben gab sie an, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung
ordnungsgemäß angehört worden und habe der Kündigung zugestimmt.
Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie hat die fehlerhafte Anhörung
des Betriebsrats gerügt und geltend gemacht, die Kündigung beruhe nicht auf
einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes. Die Beklagte
habe ihren Betrieb nicht umstrukturiert, sondern lediglich die ursprünglich von
den Arbeitnehmern verrichteten Tätigkeiten umbenannt. Es bestehe jedenfalls kein
ursächlicher Zusammenhang zwischen der Betriebsänderung, dem Interessenausgleich
und der namentlichen Bezeichnung der zu entlassenden Arbeitnehmer. Die Vermutung
des § 1 Abs. 5 KSchG aF, daß die Kündigung durch dringende betriebliche
Erfordernisse bedingt sei, könne deshalb nicht eingreifen. Der
Interessenausgleich sei auch von der Beklagten nicht durchgeführt worden.
Insbesondere sei es zur Gründung der Tochtergesellschaft nicht gekommen und die
Beklagte habe sogar neue Mitarbeiter eingestellt. Jedenfalls sei die getroffene
Sozialauswahl grob fehlerhaft. Die der Auswahl zugrunde liegende Richtlinie sei
Seite 166
Rechtspr.txt
unausgewogen und es seien Arbeitnehmer unzulässigerweise aus der Auswahl
herausgenommen worden. Eine Einzelfallabwägung habe nicht stattgefunden. Sie
selbst sei angesichts ihrer bisherigen Tätigkeit und Vorbildung bei der
Beklagten als Wohnungsverwalterin, Abteilungsleiterin im allgemeinen
Geschäftsbereich und als Sachbearbeiterin im allgemeinen
Geschäftsführungsbereich einsetzbar gewesen. Insbesondere die Mitarbeiterin M
sei mit einem Alter von 55 Jahren und einer Betriebszugehörigkeit seit 1993
sozial weniger schutzbedürftig. Es treffe nicht zu, daß die Zeugin M zur
sozialpädagogischen Betreuung der Mieter eingesetzt werde, sie sei vielmehr nach
wie vor als Sekretärin tätig. Eine sozialpädagogische Betreuung der Mieter habe
die Beklagte nie konzipiert. Diese würde angesichts der extremen Personalkürzung
und der hohen Anzahl von Überstunden auch keinen Sinn machen. Sie selbst sei für
die Mieterbetreuung auch besser geeignet als Frau M und sei schon bei der
Rechtsvorgängerin der Beklagten für Mietangelegenheiten zuständig gewesen.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
Kündigung vom 3. Juni 1997, zugegangen am 30. Juni 1997, nicht
aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat zur Stützung ihres Klageabweisungsantrags geltend gemacht, sie
habe die Kündigung gemäß dem Interessenausgleich und Sozialplan ausgesprochen
und die soziale Auswahl einvernehmlich mit dem Betriebsrat nach den vereinbarten
Richtlinien vorgenommen. Deshalb habe die Klägerin die Unwirksamkeit der
Kündigung nachzuweisen. Jedenfalls hätten dringende betriebliche Erfordernisse
für die Kündigung vorgelegen. Ihr Verwaltungsbereich habe im Vergleich zu
marktwirtschaftlich strukturierten Unternehmen einen Personalüberhang von weit
mehr als der Hälfte der Mitarbeiter gehabt. Wegen der überhöhten Personalkosten
hätten die eingenommenen Mieten nicht zur Deckung ihrer Kosten und zur
Instandsetzung und Instandhaltung der Wohnungen ausgereicht. Ihre
betriebswirtschaftliche Auswertung zum 31. Mai 1996 habe einen Verlust von fast
6 Mio. DM ausgewiesen. Sie habe deshalb ein Sanierungskonzept beschlossen, das
anstelle des bisherigen Baubereichs die Gründung einer Service-GmbH und eine
völlige Neugliederung des Verwaltungsbereichs vorgesehen habe. Von den danach
verbleibenden Stellen habe die Klägerin entsprechend ihrer Ausbildung als
Schreibkraft und ihrer Berufserfahrung als Sekretärin allein auf einer Stelle
als Sekretärin eingesetzt werden können. Bei äußerst großzügiger Betrachtung
wäre für die Klägerin noch die mit dem Mitarbeiter L besetzte Stelle in Frage
gekommen. Der 1940 geborene, verheiratete, einem Kind unterhaltspflichtige und
seit 1983 beschäftigte Mitarbeiter L genieße jedoch aufgrund seines Alters und
seiner Betriebszugehörigkeit besonderen tariflichen Kündigungsschutz. Auf der
mit der Zeugin M besetzten Stelle habe die Klägerin nicht eingesetzt werden
können. Der Aufgabenbereich dieser Stelle umfasse ua. die sozialpädagogische
Betreuung der Mieter, die Schuldnerberatung, die inhaltliche und
organisatorische Zusammenarbeit mit dem Mieterbeirat, die Durchführung von
Mietersprechstunden sowie die Organisation von Wohngebietsfesten und
-aktivitäten. Frau M sei aufgrund ihrer Ausbildung als Erzieherin mit
Lehrbefähigung und ihrer früheren Tätigkeit als Erzieherin dafür besonders
geeignet gewesen. Dies treffe für die Klägerin nicht zu. Der Betriebsrat sei zu
der Kündigung der Klägerin zusammen mit der Beratung über den
Interessenausgleich und Sozialplan gehört worden und habe der Kündigung
zugestimmt.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie
abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die
Klägerin ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten hat das
Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgelöst.
I. Das Landesarbeitsgericht hat - kurz zusammengefaßt - angenommen, die
Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und deshalb
nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Dies folge schon aus dem Umstand,
daß die Klägerin in einem Interessenausgleich namentlich als zu kündigende
Arbeitnehmerin bezeichnet sei und die sich daraus ergebende Vermutung der
Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt habe. Abgesehen davon sei auch
nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme davon auszugehen, daß der
Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen sei und keine andere
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für sie bestanden habe. Auch die getroffene
Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Entgegen der ihr aufgrund des
Seite 167
Rechtspr.txt
Interessenausgleichs mit Namensliste obliegenden Darlegungs- und Beweislast habe
die Klägerin nicht einmal dargetan, daß die Beklagte keine ausreichende
Sozialauswahl getroffen habe. Vergleichbar sei die Klägerin nur mit
Arbeitnehmern gewesen, die die Tätigkeit einer Sekretärin ausgeübt hätten. Die
einzig zur Verfügung stehende Sekretärinnenstelle sei jedoch mit einem
Betriebsratsmitglied besetzt gewesen. Dem Anforderungsprofil der anderen
Stellen, auf die sich die Klägerin berufe, habe sie nicht entsprochen. Das gelte
insbesondere für die Stelle, die mit der Zeugin M besetzt worden sei. Die
Auswahl zwischen der Klägerin und dem Arbeitnehmer L sei schon deshalb nicht zu
beanstanden, weil nach der mit dem Betriebsrat vereinbarten Richtlinie auf den
Zeugen L 88, auf die Klägerin hingegen nur 84 Punkte entfielen. Die Kündigung
der Klägerin sei auch weder rechtsmißbräuchlich noch nach § 102 BetrVG
unwirksam.
II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch weitgehend in der Begründung.
1. Auf die am 30. Juni 1997 zugegangene Kündigung ist § 1 Abs. 3 und Abs. 5
KSchG in der vom 1. Oktober 1996 bis 31. Dezember 1998 geltenden Fassung
anzuwenden (im Folgenden: § 1 Abs. 3, Abs. 5 KSchG aF). Ob eine Willenserklärung
rechtsgestaltend wirkt, kann nur nach der bei ihrem Zugang (§ 130 BGB)
bestehenden Rechtslage beurteilt werden (vgl. BAG 21. Januar 1999 - 2 AZR 624/98
- AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 39, zu
II 1 der Gründe; 10. Februar 1999 - 2 AZR 716/98 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale
Auswahl Nr. 40 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 38, zu II 2 a der Gründe
jeweils mwN). Die mit dem Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und
zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 (Korrekturgesetz)
erfolgten, inhaltlichen Änderungen des § 1 Abs. 3 und Abs. 5 KSchG erfassen
deshalb vor dem 1. Januar 1999 zugegangene Kündigungen nicht.
2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 S 1 KSchG aF liegen nach
den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vor. Die Klägerin ist in einem
Interessenausgleich als zu kündigende Arbeitnehmerin bezeichnet worden. Dazu
genügt die Bezeichnung in einer nicht unterschriebenen Namensliste, die mit dem
unterzeichneten Interessenausgleich mittels Heftmaschine fest verbunden war
(Senat 7. Mai 1998 - 2 AZR 55/98 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 1). Daß der
Interessenausgleich am 12. Mai 1997 verhandelt, vereinbart und unterschrieben
worden ist, hat das Landesarbeitsgericht für den Senat bindend (§ 561 ZPO)
festgestellt. Der Interessenausgleich betraf auch eine Betriebsänderung nach §
111 BetrVG. Unabhängig davon, wie man das Verhältnis von § 111 S 1 zu S 2 BetrVG
sieht (vgl. dazu eingehend GK-BetrVG/Fabricius 6. Aufl. § 111 Rn. 114 ff.), ist
davon auszugehen, daß ein und dieselbe Maßnahme des Unternehmers mehrere
Tatbestände einer Betriebsänderung iSv. § 111 S 2 BetrVG erfüllen kann
(Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 20. Aufl. § 111 Rn. 58;
GK-BetrVG/Fabricius aaO Rn. 117). So kann etwa die erhebliche Einschränkung
eines Betriebes (§ 111 S 2 Nr. 1 BetrVG) dazu führen, daß die Organisation der
noch zu leistenden Arbeit auf den noch verbleibenden Arbeitsplätzen zu solch
einschneidenden Umschichtungen führt, daß eine grundlegende Änderung der
Betriebsorganisation (§ 111 S 2 Nr. 4 BetrVG) anzunehmen ist. Die Rüge der
Klägerin, eine Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG liege
schon deshalb nicht vor, weil ihr erst aufgrund der durch die
Personalverringerung erforderlich gewordenen Neuverteilung der Aufgaben
gekündigt worden sei, ist deshalb unberechtigt. Der Interessenausgleich betraf
nach den bindenden Feststellungen (§ 561 ZPO) des Landesarbeitsgerichts eine
Betriebsänderung nach § 111 S 2 Nr. 1 BetrVG; dem steht nicht entgegen, daß nach
den weiteren Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Einschränkung des
Betriebs der Beklagten zu einer Umstrukturierung und Neuverteilung der
verbleibenden Tätigkeiten geführt hat.
3. Aufgrund der namentlichen Bezeichnung der Klägerin in dem Interessenausgleich
wird nach § 1 Abs. 5 S 1 KSchG aF vermutet, daß die Kündigung durch dringende,
betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist. Außerdem kann nach
§ 1 Abs. 5 S 2 KSchG aF die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur auf grobe
Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
Zu Unrecht macht die Revision geltend, § 1 Abs. 5 S 1 und S 2 fänden keine
Anwendung, weil die Ausgründung einer Service-GmbH, die 26 Mitarbeiter hätte
übernehmen sollen, später gescheitert sei und sich damit die Sachlage nach
Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert habe (§ 1 Abs. 5 S 3
KSchG aF). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob sich die Sachlage
geändert hat, ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Bei späteren
Änderungen kommt nur ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH in Betracht (Löwisch RdA
1997, 80, 82; Fischermeier NZA 1997, 1089, 1098). Es stellt deshalb keine nach §
1 Abs. 5 S 3 KSchG aF beachtliche Änderung der Sachlage nach dem Zustandekommen
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Rechtspr.txt
des Interessenausgleichs dar, daß sich die Ausgründung der Service-GmbH zunächst
verzögert hat und die Beklagte sich nach Ausspruch der Kündigung gegenüber der
Klägerin entschlossen hat, diese Ausgründung nicht vorzunehmen. Außerdem kommen
die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung und der geänderte
Prüfungsmaßstab für die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 5 S 3 KSchG aF nur dann
nicht zur Anwendung, wenn sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des
Interessenausgleichs so wesentlich geändert hat, daß von einem Wegfall der
Geschäftsgrundlage auszugehen ist (LAG Köln 1. August 1997 - 11 Sa 355/97 - LAGE
KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 1). Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht
angenommen, daß diese Voraussetzungen hier nicht gegeben sind. Nach dem
Interessenausgleich beabsichtigte die Beklagte, die aus ihrer Sicht
erforderliche Personalreduzierung durch unterschiedliche, voneinander
unabhängige Maßnahmen durchzuführen. Die Absicht der Gründung einer
Tochtergesellschaft betraf dabei einen besonderen Kreis von Arbeitnehmern
(Anlage 2 zum Interessenausgleich), die zu der Tochtergesellschaft überwechseln
sollten. Die davon unabhängige Personalreduzierung (Anlage 1 zum
Interessenausgleich) betraf eine andere Gruppe von 26 Arbeitnehmern und sank
auch durch das Scheitern der Gründung der Tochtergesellschaft nicht so weit ab,
daß die beabsichtigte Maßnahme nach § 111 BetrVG, § 17 KSchG keine
Betriebsänderung mehr dargestellt hätte. Die gegenüber der Klägerin
ausgesprochene Kündigung beruhte damit nach wie vor auf dem Interessenausgleich,
ohne daß im Hinblick auf die in Anlage 1 zum Interessenausgleich genannten
Mitarbeiter eine wesentliche Änderung der Sachlage eingetreten wäre.
4. Bei der Frage, ob eine Kündigung durch dringende, betriebliche Erfordernisse,
die einer Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin in diesem Betrieb
entgegenstehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 S 1 KSchG, § 1 Abs. 5 S 1 KSchG aF), ob
die Arbeitnehmerin an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb
weiterbeschäftigt werden kann (§ 1 Abs. 2 S 2 Nr. 2 a KSchG) bzw. ob die soziale
Auswahl grob fehlerhaft ist (§ 1 Abs. 3 S 1, Abs. 5 S 2 KSchG aF), handelt es
sich um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, die vom Revisionsgericht nur
dahin überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst
verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm
des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es
bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatsachenrichter ein
Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und
ob die Entscheidung in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr. vgl. ua. BAG 7.
November 1996 - 2 AZR 811/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr.
82 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 88; 21. Januar 1999 - 2 AZR
624/98 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr.
39).
5. Die Vermutung des § 1 Abs. 5 S 1 KSchG aF, daß die Kündigung durch dringende,
betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt war, hat die Klägerin,
wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, nicht widerlegt.
Darüberhinaus hat das Berufungsgericht nach dem Ergebnis der von ihm
durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, daß der Arbeitsplatz der Klägerin
weggefallen ist und für sie im Betrieb keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten
bestanden haben, so daß auch unabhängig von der gesetzlichen Vermutung ein
dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung vorlag. Durchgreifende
Revisionsrügen hat die Klägerin hiergegen nicht erhoben.
6. Auch die von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl ist nicht zu
beanstanden, erst recht nicht als grob fehlerhaft iSv. § 1 Abs. 5 S 2 KSchG aF
anzusehen.
a) Die einzige nach der Betriebsänderung noch zur Verfügung stehende
Sekretärinnenstelle mußte die Beklagte, ohne daß es auf die Auswahlkriterien des
§ 1 Abs. 3 S 1 KSchG aF angekommen wäre, mit einer Angestellten besetzen, die
als Betriebsratsmitglied nach § 15 Abs. 1 KSchG besonderen Kündigungsschutz
hatte.
b) Soweit sich die Klägerin in den Tatsacheninstanzen darauf berufen hat, sie
wäre bei der Besetzung der Stelle der Abteilungsleiterin im allgemeinen
Geschäftsbereich zu berücksichtigen gewesen, hat das Landesarbeitsgericht für
den Senat bindend (§ 561 ZPO) festgestellt, daß es sich bei dieser Stelle um
eine echte Beförderungsstelle gehandelt hat und die Klägerin deshalb für die
Besetzung dieser Stelle nicht in Betracht kam. Rügen werden von der Revision in
diesem Punkt auch nicht erhoben.
c) Nichts anderes gilt für die von der Klägerin genannten Hauswartstellen und
Sachbearbeiterstellen im allgemeinen Geschäftsführungsbereich. Gegen die
Feststellung des Landesarbeitsgerichts, daß die Klägerin dem Anforderungsprofil
dieser Stellen nicht entsprach, erhebt die Revision keine Rügen.
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d) Es ist auch nicht als fehlerhaft anzusehen, daß die Beklagte die in der
Mieterbetreuung zu besetzende Stelle mit der Zeugin M und nicht mit der Klägerin
besetzt hat. Nach den den Senat bindenden Feststellungen (§ 561 ZPO) des
Landesarbeitsgerichts fehlt es insoweit an einer Vergleichbarkeit der Klägerin
mit der betreffenden Arbeitnehmerin. Rechtlich zutreffend geht das
Berufungsgericht davon aus, daß es grundsätzlich der freien unternehmerischen
Entscheidung des Arbeitgebers unterliegt, das Anforderungsprofil für einen
eingerichteten Arbeitsplatz festzulegen (Senat 9. November 1996 - 2 AZR 811/95 AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 82 = EzA KSchG § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 88). Soweit die Erfüllung bestimmter
Voraussetzungen für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgaben erforderlich
sein soll, kann die unternehmerische Entscheidung nur daraufhin überprüft
werden, ob sie offenbar unsachlich ist. So ist die Entscheidung des
Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit besonderer
Qualifikation ausführen zu lassen, grundsätzlich zu respektieren (Senat 10.
November 1994 - 2 AZR 242/94 - und 5. Oktober 1995 - 2 AZR 269/95 - AP KSchG
1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte
Kündigung Nr. 77 und BAGE 81, 86).
Das Landesarbeitsgericht hat mangels durchgreifender Revisionsrügen für den
Senat bindend (§ 561 ZPO) festgestellt, nach dem Ergebnis der durchgeführten
Beweisaufnahme mache die Mieterbetreuung einen wesentlichen Teil der Stelle aus,
die mit der Zeugin M besetzt worden sei; es erscheine durchaus vernünftig, wenn
die Beklagte dem starken Konkurrenzdruck auf dem Wohnungsmarkt mit einer
anspruchsvollen Mieterbetreuung begegnen wolle und deshalb eine im sozialen bzw.
pädagogischen Bereich liegende Berufsausbildung, die die Zeugin M , nicht jedoch
die Klägerin habe, als Qualitätsanforderung für diese Tätigkeit voraussetze, um
auf die soziale Situation der Mieter effektiv eingehen zu können. Wenn die
Revision demgegenüber die Ansicht vertritt, es stehe auch nicht ansatzweise
fest, ob die Zeugin M mehr als eine formale Ausbildung als Erzieherin gehabt
habe und ob eine solche Ausbildung für die Tätigkeit der Mieterbetreuung
notwendig sei, rügt sie keine konkreten Verfahrensverstöße des
Landesarbeitsgerichts, sondern möchte nur ihre eigene Beurteilung der Sach- und
Rechtslage an die Stelle der rechtsfehlerfrei zustandegekommenen Feststellungen
des Landesarbeitsgerichts setzen. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang
eine mangelnde Sachaufklärung durch das Landesarbeitsgericht und die
Nichterhebung von Gegenbeweisen rügt, ist diese Rüge schon unzulässig, denn es
wird nicht konkret angegeben, welche Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts
das Landesarbeitsgericht angeblich unterlassen haben soll.
e) Was die Rüge der Revision anbelangt, der Mitarbeiter L sei zu Unrecht in die
Sozialauswahl einbezogen worden, fehlt es, wie die Beklagte zutreffend darlegt,
schon an einer Beschwer der Klägerin. Hätte die Beklagte den Mitarbeiter L , wie
die Klägerin geltend macht, wegen seiner tariflichen Unkündbarkeit von
vorneherein nicht in die Sozialauswahl einbeziehen dürfen, wäre schon aus diesem
Grund ihm und nicht der Klägerin der fragliche Arbeitsplatz zuzuweisen gewesen.
Die insoweit getroffene Sozialauswahl ist, wovon das Landesarbeitsgericht
zutreffend ausgeht, außerdem nicht grob fehlerhaft, denn auf den Mitarbeiter L
entfielen nach der mit dem Betriebsrat vereinbarten Richtlinie zur sozialen
Auswahl 88 Punkte, auf die Klägerin hingegen nur 84 Punkte. Das Ergebnis der
getroffenen Sozialauswahl ist erst recht nicht als grob fehlerhaft anzusehen,
wenn man zu Gunsten des Zeugen zusätzlich berücksichtigt, daß dieser nach § 15
Abs. 4 des Manteltarifvertrags für die Beschäftigten in der Wohnungswirtschaft
unstreitig besonderen Kündigungsschutz genießt.
III. Auch die Rüge der Revision, die Kündigung sei nach § 102 BetrVG
rechtsunwirksam, ist unberechtigt. Das Landesarbeitsgericht hat nach
durchgeführter Beweisaufnahme für den Senat bindend festgestellt, daß die
Beklagte die Anhörung des Betriebsrats im Zusammenhang mit den Verhandlungen
über den Interessenausgleich durchgeführt hat und den Betriebsrat dabei im
einzelnen über die persönlichen Daten der Klägerin, die
Umstrukturierungsmaßnahmen, die zu entlassenden Mitarbeiter, die Gründe für die
Personalreduzierung und damit auch die Kündigung der Klägerin sowie die
Einzelheiten der sozialen Auswahl informiert hat. Wenn die Revision demgegenüber
rügt, dem Betriebsrat hätten auch die neuen Stellenbeschreibungen vorgelegt
werden müssen, so greift diese Rüge nicht durch. Es kann dahinstehen, ob es sich
insoweit, wie die Beklagte geltend macht, um neues und deshalb nach § 561 Abs. 1
ZPO unbeachtliches Vorbringen in der Revisionsinstanz handelt. Jedenfalls geht
das Berufungsgericht zu Recht davon aus, daß der Betriebsrat nach dem Ergebnis
der Beweisaufnahme insbesondere über die Einzelheiten der Sozialauswahl zwischen
der Klägerin und der Zeugin M in allen wesentlichen Einzelheiten informiert
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worden ist und schon deshalb auch ohne die Vorlage schriftlicher
Stellenbeschreibungen eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung vorliegt.
Abgesehen davon hat der ehemalige Betriebsratsvorsitzende bei seiner Vernehmung
ausdrücklich bestätigt, daß dem Betriebsrat die Stellenbeschreibungen vorgelegen
haben.
IV. Mit zutreffender Begründung ist das Landesarbeitsgericht schließlich davon
ausgegangen, daß die Kündigung nicht gegen § 612 a BGB verstößt. Revisionsrügen
werden insoweit nicht erhoben.
Rost
Bröhl
Fischermeier
Beckerle
Piper
Nr: 600003461
Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen 3. Kammer
Datum: 16. Februar 2001
Az: 3 Sa 1487/00
NK: KSchG § 1 Abs 2
Titelzeile
(Betriebsbedingte Kündigung - Prognoseentscheidung - außerbetriebliche Gründe)
Leitsatz
Wird eine Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse
gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände
konkrete und greifbare Formen angenommen haben. Davon ist nach der
Rechtsprechung des BAG auszugehen, wenn aufgrund einer vernünftigen,
betriebswirtschaftlichen Betrachtung bei Ausspruch der Kündigung absehbar ist,
zum Zeitpunkt des Vertragsendes werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines
die Entlassung erfordernden betrieblichen Grundes gegeben sein (vgl zB BAG,
Urteil vom 03.09.1998 - 8 AZR 306/97 - NZA 1999, 147).
Dies gilt nicht nur bei Kündigungen aus innerbetrieblichen Umständen, sondern
auch bei Kündigungen, die durch außerbetriebliche Gründe veranlaßt sind, zB wenn
es bei einem Unternehmen des Reinigungsgewerbes ein bestehender
Reinigungsauftrag ausläuft und fraglich ist, ob das Unternehmen bei der
Neuausschreibung den Zuschlag erhalten wird.
Orientierungssatz
1. Hält der Arbeitgeber eine erneute Auftragserteilung (hier Reinigungsauftrag)
im Kündigungszeitpunkt noch für möglich, liegen die Voraussetzungen für eine
hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Arbeitsplatzes nicht vor.
2. Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 256/01.
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe)
LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr 58 (Leitsatz 1-2 und Gründe)
weitere Fundstellen
EzA-SD 2001, Nr 12, 13 (red. Leitsatz 1-2)
Diese Entscheidung wird zitiert von:
LArbG Hannover 16. Februar 2001 3 Sa 1493/00 Parallelentscheidung
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Hannover 23. Juni 2000 8 Ca 74/00 Urteil
anhängig BAG 2 AZR 256/01 Termin: 17. April 2002
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom
23.06.2000 -- 8 Ca 74/00 -- wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
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Rechtspr.txt
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Mit ihrer am 09.03.2000 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage setzt sich die
Klägerin gegen eine ordentliche Kündigung vom 22.02.2000 zum 30.06.2000 zur
Wehr.
Die am ... geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 19.06.1989 bei der
Beklagten als Gebäudereinigerin beschäftigt.
Einsatzort der Klägerin war die ..., für die die Beklagte aufgrund eines
Dienstleistungsvertrages vom 29.06.1994 seit dem 01.07.1994 tätig war. Der
Dienstleistungsvertrag enthält in § 15 unter anderem folgende Regelung:
"1.
Das Vertragsverhältnis beginnt am 01. Juli 1994 und kann mit
einer Kündigungsfrist von einem Monat erstmals zum 30.06.1997
gekündigt werden.
...
2.
Wird das Vertragsverhältnis nicht zu dem in Abs. 1 Satz 1
genannten Termin gekündigt, so verlängert es sich jeweils um ein Jahr,
sofern nicht mit einer Frist von drei Monaten vorher gekündigt wurde.
Es sind höchstens zwei Verlängerungen um jeweils ein Jahr
zulässig."
Mit Schreiben vom 30.03.1999 teilte die Auftraggeberin ... der Beklagten mit,
dass der Vertrag zum 30.06.1999 auslaufe. Da keine weitere Vertragsverlängerung
mehr möglich sei, müsse das Los neu ausgeschrieben werden. Für die Zeit der
Ausschreibung bot die ... der Beklagten einen für ein Jahr befristeten Vertrag
zu den bestehenden Konditionen an. Hiermit erklärte sich die Beklagte
einverstanden. Zwischenzeitlich hatte die ... den Reinigungsauftrag
ausgeschrieben, auch die Beklagte beteiligte sich an dieser Ausschreibung, und
zwar mit Angeboten vom 11.10.1999.
Mit Schreiben vom 29.03.2000 teilte die ... der Beklagten -- nach Ausspruch der
im vorliegenden Fall streitbefangenen Kündigung -- mit, dass der Zuschlag nicht
auf eines der von der Beklagten abgegebenen Angebote erteilt werde.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei bereits deshalb gemäß
§ 1 KSchG rechtsunwirksam, weil sie bereits zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, als
die Entscheidung über die Vergabe des Reinigungsauftrages noch nicht getroffen
gewesen sei. Eine vorsorgliche Kündigung im Hinblick auf einen lediglich
möglichen Auftragsverlust sei unzulässig. Darüber stellte die Kündigung einen
Verstoß gegen das ultima-ratio-Prinzip dar.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung
vom 22.02.2000 nicht beendet wird.
Die Beklagte hat behauptet, zum Zeitpunkt der Kündigung sei aufgrund der
Neuausschreibung der Reinigungsleistung völlig offen gewesen, welcher
Dienstleister künftig den Reinigungsauftrag erhalte. Festgestanden habe
lediglich, dass sie ihren gegenwärtigen Auftrag am 30.06.2000 verlieren würde.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, damit habe der betriebsbedingte
Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen.
Die Sozialauswahl sei auf das Objekt ... beschränkt gewesen, da dieses Objekt
als eigenständiger Betrieb organisiert gewesen sei. Wegen des Sachvorbringens
der Beklagten wird insoweit auf die Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom
06.04.2000 verwiesen.
Durch Urteil vom 23.06.2000 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das
Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 22.02.2000
nicht beendet wird. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Beklagten auferlegt
und den Streitwert auf 6.100,-- DM festgesetzt. Wegen der Begründung wird auf
die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 78 bis 81 d.A.)
Bezug genommen.
Seite 172
Rechtspr.txt
Das Urteil ist der Beklagten am 21.07.2000 zugestellt worden. Sie hat hiergegen
am 17.08.2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.10.2000 am 18.10.2000 begründet.
Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2000
kündigen dürfen, weil bei Kündigungsausspruch einer vernünftigen
betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen gewesen sei, dass zum
Zeitpunkt des Kündigungstermins mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die
Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben sein werde. Die
Beklagte behauptet, sie habe zum Kündigungszeitpunkt gewusst, dass keine
Möglichkeit zur Verlängerung des alten Reinigungsauftrages bestanden habe. Die
... habe die Anbieter im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens ausdrücklich
aufgefordert, Alternativangebote zu unterbreiten. Sie habe im Rahmen der
beschränkten Ausschreibung zwei Angebote unterbreitet. Das erste Angebot sei ein
sog. konventionelles Angebot gewesen, das die Reinigungsleistungen in
unveränderter Form vorgesehen habe. Die Chance, auf dieses Angebot den Zuschlag
zu erhalten, habe bei unter 10% gelegen, da die angebotenen
Dienstleistungspreise höher gewesen seien als im Rahmen des bisherigen
Reinigungsauftrages. Im zweiten Angebot, das neueste Techniken des
Gebäudereinigungshandwerks berücksichtigt habe, habe sie eine
Personalreduzierung von 15% vorgesehen. Die Chancen, für dieses zweite Angebot
den Zuschlag zu erhalten, hätten wiederum deutlich unter 50% gelegen, weil sie
im Rahmen des "Pro-Mopp-Verfahrens" Reinigungschemie verwenden müsse, die
ausweislich der Ausschreibungsunterlagen in der ... als Krankenhaus nicht
zugelassen sei. Letztlich sei es hierauf allerdings nicht angekommen, weil sie
mit dem ersten Angebot außer Konkurrenzfähigkeit und mit dem zweiten Angebot
erst an vierter Stelle des Bewerberkreises gelegen habe, und daher selbst bei
Zulassung der erforderlichen Reinigungsmittel den Zuschlag nicht erhalten hätte.
Die Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsgericht übersehe bei seinen
Überlegungen zum Schutzzweck der Sozialauswahl einen etwaigen
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH der gekündigten Arbeitnehmer. Hätte sie also während
des Laufs der Kündigungsfrist den Neuauftrag zu unveränderten Bedingungen
erhalten, hätte sie selbstverständlich allen 180 Arbeitnehmern im Rahmen der
Wiedereinstellung die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen
angeboten. Die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts Hannover führe im übrigen zu
dem paradoxen Ergebnis, dass sie sich in Zukunft zur Vermeidung unproduktiver
Entgeltzahlungskosten gar nicht erst an einer Neuausschreibung beteiligen dürfe.
Die Kündigung scheitere schließlich auch nicht an einer fehlerhaften
Sozialauswahl. Die Beklagte behauptet insoweit, in der Niederlassung Hannover,
insbesondere im Großraum Hannover, bestünden keine mit dem Arbeitsplatz der
Klägerin bei der ... vergleichbare Arbeitsplätze. In den betreuten Objekten
würden ausschließlich Teilzeitkräfte eingesetzt und überwiegend fielen dort
Zweistundenschichten pro Tag an.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 23.06.2000 -- 8 Ca 74/00 -aufzuheben und die Klage zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung nach Maßgabe ihres
Schriftsatzes vom 19.12.2000 (Bl. 137 -- 144 d.A.).
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht
eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 64, 66 ArbGG,
518, 519 ZPO).
Die Berufung ist jedoch nicht begründet, weil das Arbeitsgericht den
Rechtsstreit zutreffend entschieden hat. Die gegenüber der Klägerin
ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, da sie
nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse, die
einer Weiterbeschäftigung der Klägerin in dem Betrieb der Beklagten
entgegenstehen, bedingt ist. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war noch
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nicht mit hinreichender Sicherheit absehbar, dass der Arbeitsplatz der Klägerin
wegfallen würde.
Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung
ist der Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs, es ist auf die objektiven
Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung abzustellen (st.
Rspr. des BAG, s. z.B. Urt. vom 27.02.1997 -- 2 AZR 160/96 -- AP Nr. 1 zu § 1
KSchG 1969 Wiedereinstellung = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1
EzA m.w.N.; KR, Etzel, § 1 KSchG, Rn. 259 m.w.N.). Bei Zugang der
streitbefangenen Kündigung war jedoch noch völlig offen, ob die Beklagte über
den 30.06.2000 hinaus weiterhin im Rahmen eines Reinigungsauftrages für die ...
tätig sein würde. Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1
Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen Umständen
(Unternehmerentscheidungen wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder
Einstellung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B.
Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben (vgl. zu dieser Unterscheidung BAG,
Urt. vom 17.06.1999 -- 2 AZR 141/99 -- AP 101 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte
Kündigung = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 102 m.w.N). In beiden
Alternativen müssen die betrieblichen Erfordernisse "dringend" sein und eine
Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen (BAG, Urt. vom 17.06.1999
-- 2 AZR 141/99 -- a.a.O.). Wird eine Kündigung auf die künftige Entwicklung der
betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die
betrieblichen Umstände konkrete und greifbare Formen angenommen habe. Davon ist
nach der Rechtsprechung des BAG auszugehen, wenn aufgrund einer vernünftigen,
betriebswirtschaftlichen Betrachtung bei Ausspruch der Kündigung absehbar ist,
zum Zeitpunkt des Vertragsendes werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines
die Entlassung erfordernden betrieblichen Grundes gegeben sein (st. Rspr. des
BAG, vgl. BAG vom 28.04.1988 -- 2 AZR 623/87 -- AP 74 zu § 613 a BGB = EzA BGB §
613 a Nr. 80; BAG, Urt. vom 19.06.1991 -- 2 AZR 127/91 -- AP 53 zu § 1 KSchG
1969 betriebsbedingte Kündigung = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr.
70; BAG, Urt. vom 10.10.1996 -- 2 AZR 477/95 -- AP 81 zu § 1 KSchG 1969
betriebsbedingte Kündigung = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87;
BAG, Urt. vom 27.02.1997 -- 2 AZR 160/96 -- AP 1 zu § 1 KSchG 1969
Wiedereinstellung = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1; BAG, Urt.
vom 11.03.1998 -- 2 AZR 414/97 -- AP 43 zu § 111 BetrVG 1972; BAG, Urt. vom
03.09.1998 -- 8 AZR 306/97 -- NZA 1999, 147; s. auch Kiel/Koch Rn. 125 m.w.N.).
Sämtliche zu diesem Themenkomplex ergangenen Entscheidungen des
Bundesarbeitsgerichts betrafen aber Sachverhalte, bei denen es um
Unternehmerentscheidungen (meist Betriebsstilllegungen) ging. In derartigen
Fällen ist es für den Arbeitgeber ohne besondere Schwierigkeiten möglich, eine
hinreichend klare Prognose wegen des Arbeitsplatzwegfalls aufzustellen,
schließlich beruhen die betrieblichen Umstände letztlich auf seiner eigenen
Willensentschließung. Im Fall einer durch außerbetriebliche Gründe bedingten
Kündigung dagegen beruht der Arbeitsplatzwegfall auf äußeren Umständen, die der
Arbeitgeber nicht beeinflussen und deren Entwicklung er folglich schwerer
prognostizieren kann. Gleichwohl müssen auch in dieser Fallkonstellation
dieselben Maßstäbe gelten. Denn anderenfalls würde man das unternehmerische
(Prognose-)Risiko auf die Arbeitnehmer abwälzen, insbesondere auf Arbeitnehmer
mit längeren Kündigungsfristen, denen ja früher gekündigt werden müsste, um auf
eine befürchtete negative Entwicklung rechtzeitig reagieren zu können. Auch bei
einer Kündigung, die auf außerbetrieblichen Gründen beruht, muss bei Ausspruch
der Kündigung absehbar sein, dass zum Zeitpunkt, zu dem gekündigt wird, mit
einiger Sicherheit kein Bedarf mehr für die weitere Beschäftigung des
betroffenen Mitarbeiters besteht. Allein ein gewisses Risiko, der Arbeitsplatz
könne in Zukunft wegfallen, reicht dagegen nicht aus.
Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Beklagten, dass die betroffenen
Mitarbeiter bei einer fehlerhaften betriebswirtschaftlichen Prognose des
Arbeitgebers nicht schutzlos sind, ihnen steht vielmehr, wenn sich die Prognose
im Nachhinein als falsch herausstellt, ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH gegen den
Arbeitgeber zu (vgl. hierzu zuletzt BAG, Urt. vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -AP 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Dieser Schutz ist jedoch schwächer
als der gem. § 1 KSchG. Der WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH ist nämlich nach
Auffassung des Bundesarbeitsgerichts begrenzt auf den Zeitraum bis zum Ablauf
der Kündigungsfrist, später eintretende Umstände bleiben außer Betracht (BAG,
Urt. vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -- a.a.O.; anders für den Fall eines
späteren Betriebsübergangs BAG, Urt. vom 13.11.1997 -- 8 AZR 295/95 -- AP 169 zu
§ 613 a BGB = EzA BGB § 613 a Nr. 154). Möglicherweise würde diese Einschränkung
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allerdings im vorliegenden Fall nicht gelten, weil die Kündigung selbst eine
Einstellungszusage enthalten könnte, die nicht zeitlich auf das Ende der
Kündigungsfrist (30.06.2000) begrenzt ist. Dies ändert aber nichts daran, dass
ein etwaiger WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH generell an den Bestand des
Arbeitsverhältnisses geknüpft ist und damit nicht Fälle erfasst, in denen sich
erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
herausstellt, z.B. weil sich die Entscheidung im Ausschreibungsverfahren
unvorhergesehener Weise hinauszögert. Schwächer ist der durch den
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH gewährte Schutz auch dann, wenn die spätere
Entwicklung der Prognose teilweise widerspricht und nur ein Teil der zuvor
entlassenen Arbeitnehmer wieder eingestellt werden kann. Denn bei der sozialen
Auswahl im Falle der Wiedereinstellung gelten andere Maßstäbe als bei einer
Kündigung. Die für die Kündigung geltenden Grundsätze des § 1 Abs. 3 KSchG
lassen sich auf die Entscheidung, welche der entlassenen Mitarbeiter wieder
eingestellt werden müssen, nicht ohne weiteres übertragen. Nach Auffassung des
Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitgeber vielmehr, wenn es für einen
freigewordenen Arbeitsplatz mehrere Bewerber gibt, anhand betrieblicher Belange
und sozialer Gesichtspunkte eine den §§ 242, 315 BGB genügende
Auswahlentscheidung zu treffen (vgl. BAG, Urt. vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -AP 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung).
Die Anforderungen an die Prognoseentscheidung des Arbeitgebers können allerdings
dazu führen, dass der Arbeitgeber im Fall eines tatsächlichen Auftragswegfalles
erst so spät kündigen kann, dass er Beschäftigte mit längerer
Betriebszugehörigkeit und daraus folgender längerer Kündigungsfrist über einen
bestimmten Zeitraum weiter vergüten muss, ohne dass noch eine tatsächliche
Beschäftigungsmöglichkeit besteht. Hierbei handelt es sich jedoch um ein Risiko,
das sich aus der Einführung von Kündigungsfristen generell ergibt und das der
Gesetzgeber der Risikosphäre des Arbeitgebers zugeordnet hat. Auch in Fällen, in
denen sich sehr kurzfristig der Wegfall eines Arbeitsplatzes ergibt, muss der
Arbeitgeber unter Umständen längere Kündigungsfristen wahren, ohne eine
Beschäftigungsmöglichkeit für die betroffenen Arbeitnehmer zu haben.
Daher kommt es für die Entscheidung des vorliegenden Falles darauf an, ob bei
Ausspruch der Kündigung absehbar war, zum Zeitpunkt des Vertragsendes
(30.06.2000) werde mit einiger Sicherheit der Wegfall des Reinigungsauftrages
bei der ... gegeben sein. Hiervon kann jedoch auch unter Zugrundelegung des
tatsächlichen Vorbringens der Beklagten nicht ausgegangen werden, wie das
Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob
tatsächlich nur eine Wahrscheinlichkeit von weniger als 10% bestand, die
Beklagte werde den Auftrag in der bisherigen Form (aufgrund des sog.
konventionellen Angebotes) nicht fortführen können.
Denn auch bei einer Zuschlagserteilung auf ihr zweites Angebot hätte sie eine
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin gehabt. Die Beklagte gibt
insoweit nämlich an, das zweite Angebot beinhalte eine Personalreduzierung um
15%. Von dieser Reduzierung wäre jedoch die Klägerin aufgrund ihrer Sozialdaten,
insbesondere der langen Betriebszugehörigkeit, nicht betroffen gewesen. Wegen
dieses zweiten Angebots macht die Beklagte geltend, die Chancen, den Zuschlag zu
erhalten, hätten deutlich unter 50% gelegen. Insoweit handelt es sich jedoch um
eine bloße Wahrscheinlichkeitsannahme der Beklagten, für die konkrete
tatsächliche Umstände nicht vorgetragen sind. Insbesondere hat die Beklagte
nicht dargelegt, die habe ihr zum Zeitpunkt der Kündigung bereits in irgendeiner
Form signalisiert, sie werde auch für dieses zweite Angebot den Zuschlag nicht
erhalten. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen der Beklagten,
sie habe deshalb schlechte Chancen gehabt, weil sie im Rahmen des von ihr
vorgesehenen "Pro-Mopp-Verfahrens" Reinigungschemie verwenden müsse, die
ausweislich der Ausschreibungsgrundlagen in der ... nicht zugelassen sei. Die
Beklagte selbst hat hieraus aber offenbar nicht gefolgert, sie könne für dieses
Angebot -- ggf. mit Modifikation -- keinen Zuschlag erhalten, anderenfalls wäre
eine Teilnahme an der Ausschreibung kaum sinnvoll gewesen. Sie macht auch nicht
etwa geltend, die ... habe ihr gegenüber mitgeteilt, ihre Bewerbung sei schon
wegen dieser Umstände von vornherein völlig aussichtslos. So hat denn die
Beklagte auch mit Schriftsatz vom 16.03.2000 -- also nach Zugang der
streitbefangenen Kündigung -- erklärt, es sei "gegenwärtig völlig offen",
welcher Dienstleister künftig den Reinigungsauftrag erhalte. Offenbar hat sie
sich zu diesem Zeitpunkt also noch realistische Chancen zugeschrieben. Noch
deutlicher formuliert sie dies in dem Kündigungsschreiben, wo es heißt:
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"Unsere Firma bemüht sich jedoch, den Anschlussauftrag von der ... zu
erhalten. Hierzu bestehen, nicht zuletzt auch dank Ihrer
Einsatzbereitschaft, gute Chancen".
Selbst wenn dieses Schreiben auch dazu gedient haben mag, die Arbeitsmotivation
der betroffenen Reinigungskräfte zu erhalten, so kommt hierin doch zumindest die
Einschätzung zum Ausdruck, dass eine erneute Auftragserteilung durchaus für
möglich gehalten wird. Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Beklagten, die
Situation habe sich gegenüber der in den Vorjahren insoweit geändert, als
nunmehr endgültig ein Auslaufen des bisherigen Reinigungsauftrages mit dem
30.06.2000 festgestanden habe. Hieraus allein ergibt sich allerdings in
Anbetracht der laufenden Ausschreibung, an der sich die Beklagte beteiligt hat,
noch nicht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des
Arbeitsplatzes der Klägerin. Konkrete Umstände für eine zumindest überwiegende
Wahrscheinlichkeit des Auftragsverlustes zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs
sind damit nicht dargelegt.
Daher kommt es für die Entscheidung des Falles nicht mehr auf die Frage an, ob
die Kündigung wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG
sozial ungerechtfertigt ist, insbesondere ob es sich bei der MHH um einen
eigenständigen Betrieb handelt, und ob die Klägerin mit Teilzeitbeschäftigten,
die in anderen Objekten tätig sind, überhaupt vergleichbar ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.
Nr: 600003462
Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen 3. Kammer
Datum: 16. Februar 2001
Az: 3 Sa 1493/00
Titelzeile
(Betriebsbedingte Kündigung - Prognoseentscheidung - außerbetriebliche Gründe)
Orientierungssatz
Parallelentscheidung ohne Langtextwiedergabe zum Urteil des Gerichts vom
16.02.2001, 3 Sa 1487/00, das vollständig dokumentiert ist.
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 255/01)
weitere Fundstellen
EzA-SD 2001, Nr 12, 13 (red. Leitsatz 1-2)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Hannover 23. Juni 2000 8 Ca 372/99 Urteil
anhängig BAG 2 AZR 255/01 Termin: 17. April 2002
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom
23.06.2000 -- 8 Ca 372/99 -- wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Mit ihrer am 08.12.1999 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage setzt sich die
Klägerin gegen eine ordentliche Kündigung vom 23.11.1999 zum 30.06.2000 zur
Wehr.
Die am ... geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 16.01.1974 bei der
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Beklagten als Gebäudereinigerin beschäftigt.
Einsatzort der Klägerin war die ..., für die die Beklagte aufgrund eines
Dienstleistungsvertrages vom 29.06.1994 seit dem 01.07.1994 tätig war. Der
Dienstleistungsvertrag enthält in § 15 unter anderem folgende Regelung:
"1.
Das Vertragsverhältnis beginnt am 01. Juli 1994 und kann
mit einer Kündigungsfrist von einem Monat erstmals zum 30.06.1997
gekündigt werden. ...
2.
Wird das Vertragsverhältnis nicht zu dem in Abs. 1 Satz 1
genannten Termin gekündigt, so verlängert es sich jeweils um ein
Jahr, sofern nicht mit einer Frist von drei Monaten vorher
gekündigt wurde. Es sind höchstens zwei Verlängerungen um jeweils
ein Jahr zulässig."
Mit Schreiben vom 30.03.1999 teilte die Auftraggeberin ... der Beklagten mit,
dass der Vertrag zum 30.06.1999 auslaufe. Da keine weitere Vertragsverlängerung
mehr möglich sei, müsse das Los neu ausgeschrieben werden. Für die Zeit der
Ausschreibung bot die ... der Beklagten einen für ein Jahr befristeten Vertrag
zu den bestehenden Konditionen an. Hiermit erklärte sich die Beklagte
einverstanden. Zwischenzeitlich hatte die ... den Reinigungsauftrag
ausgeschrieben, auch die Beklagte beteiligte sich an dieser Ausschreibung, und
zwar mit Angeboten vom 11.10.1999.
Mit Schreiben vom 29.03.2000 teilte die ... der Beklagten -- nach Ausspruch der
im vorliegenden Fall streitbefangenen Kündigung -- mit, dass der Zuschlag nicht
auf eines der von der Beklagten abgegebenen Angebote erteilt werde.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei bereits deshalb gemäß
§ 1 KSchG rechtsunwirksam, weil sie bereits zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, als
die Entscheidung über die Vergabe des Reinigungsauftrages noch nicht getroffen
gewesen sei. Eine vorsorgliche Kündigung im Hinblick auf einen lediglich
möglichen Auftragsverlust sei unzulässig. Darüber stellte die Kündigung einen
Verstoß gegen das ultima-ratio-Prinzip dar.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
Kündigung vom 23.11.1999 nicht beendet wird.
Die Beklagte hat behauptet, zum Zeitpunkt der Kündigung sei aufgrund der
Neuausschreibung der Reinigungsleistung völlig offen gewesen, welcher
Dienstleister künftig den Reinigungsauftrag erhalte. Festgestanden habe
lediglich, dass sie ihren gegenwärtigen Auftrag am 30.06.2000 verlieren würde.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, damit habe der betriebsbedingte
Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen.
Die Sozialauswahl sei auf das Objekt ... beschränkt gewesen, da dieses Objekt
als eigenständiger Betrieb organisiert gewesen sei. Wegen des Sachvorbringens
der Beklagten wird insoweit auf die Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom
06.04.2000 verwiesen.
Durch Urteil vom 23.06.2000 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das
Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23.11.1999
nicht beendet wird. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Beklagten auferlegt
und den Streitwert auf 7.500,-- DM festgesetzt. Wegen der Begründung wird auf
die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 79 bis 82 d.A.)
Bezug genommen.
Das Urteil ist der Beklagten am 21.07.2000 zugestellt worden. Sie hat hiergegen
am 17.08.2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.10.2000 am 18.10.2000 begründet.
Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2000
kündigen dürfen, weil bei Kündigungsausspruch einer vernünftigen
betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen gewesen sei, dass zum
Zeitpunkt des Kündigungstermins mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die
Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben sein werde. Die
Beklagte behauptet, sie habe zum Kündigungszeitpunkt gewusst, dass keine
Möglichkeit zur Verlängerung des alten Reinigungsauftrages bestanden habe. Die
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... habe die Anbieter im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens ausdrücklich
aufgefordert, Alternativangebote zu unterbreiten. Sie habe im Rahmen der
beschränkten Ausschreibung zwei Angebote unterbreitet. Das erste Angebot sei ein
sog. konventionelles Angebot gewesen, das die Reinigungsleistungen in
unveränderter Form vorgesehen habe. Die Chance, auf dieses Angebot den Zuschlag
zu erhalten, habe bei unter 10% gelegen, da die angebotenen
Dienstleistungspreise höher gewesen seien als im Rahmen des bisherigen
Reinigungsauftrages. Im zweiten Angebot, das neueste Techniken des
Gebäudereinigungshandwerks berücksichtigt habe, habe sie eine
Personalreduzierung von 15% vorgesehen. Die Chancen, für dieses zweite Angebot
den Zuschlag zu erhalten, hätten wiederum deutlich unter 50% gelegen, weil sie
im Rahmen des "Pro-Mopp-Verfahrens" Reinigungschemie verwenden müsse, die
ausweislich der Ausschreibungsunterlagen in der ... als Krankenhaus nicht
zugelassen sei. Letztlich sei es hierauf allerdings nicht angekommen, weil sie
mit dem ersten Angebot außer Konkurrenzfähigkeit und mit dem zweiten Angebot
erst an vierter Stelle des Bewerberkreises gelegen habe, und daher selbst bei
Zulassung der erforderlichen Reinigungsmittel den Zuschlag nicht erhalten hätte.
Die Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsgericht übersehe bei seinen
Überlegungen zum Schutzzweck der Sozialauswahl einen etwaigen
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH der gekündigten Arbeitnehmer. Hätte sie also während
des Laufs der Kündigungsfrist den Neuauftrag zu unveränderten Bedingungen
erhalten, hätte sie selbstverständlich allen 180 Arbeitnehmern im Rahmen der
Wiedereinstellung die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen
angeboten. Die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts Hannover führe im übrigen zu
dem paradoxen Ergebnis, dass sie sich in Zukunft zur Vermeidung unproduktiver
Entgeltzahlungskosten gar nicht erst an einer Neuausschreibung beteiligen dürfe.
Die Kündigung scheitere schließlich auch nicht an einer fehlerhaften
Sozialauswahl. Die Beklagte behauptet insoweit, in der Niederlassung Hannover,
insbesondere im Großraum Hannover, bestünden keine mit dem Arbeitsplatz der
Klägerin bei der ... vergleichbare Arbeitsplätze. In den betreuten Objekten
würden ausschließlich Teilzeitkräfte eingesetzt und überwiegend fielen dort
Zweistundenschichten pro Tag an.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 23.06.2000 -- 8 Ca 372/99 -aufzuheben und die Klage zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung nach Maßgabe ihres
Schriftsatzes vom 19.12.2000 (Bl. 138 -- 145 d.A.).
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht
eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 64, 66 ArbGG,
518, 519 ZPO).
Die Berufung ist jedoch nicht begründet, weil das Arbeitsgericht den
Rechtsstreit zutreffend entschieden hat. Die gegenüber der Klägerin
ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, da sie
nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse, die
einer Weiterbeschäftigung der Klägerin in dem Betrieb der Beklagten
entgegenstehen, bedingt ist. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war noch
nicht mit hinreichender Sicherheit absehbar, dass der Arbeitsplatz der Klägerin
wegfallen würde.
Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung
ist der Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs, es ist auf die objektiven
Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung abzustellen (st.
Rspr. des BAG, s. z.B. Urt. vom 27.02.1997 -- 2 AZR 160/96 -- AP Nr. 1 zu § 1
KSchG 1969 Wiedereinstellung = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1
EzA m.w.N.; KR, Etzel, § 1 KSchG, Rn. 259 m.w.N.). Bei Zugang der
streitbefangenen Kündigung war jedoch noch völlig offen, ob die Beklagte über
den 30.06.2000 hinaus weiterhin im Rahmen eines Reinigungsauftrages für die ...
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tätig sein würde. Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1
Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen Umständen
(Unternehmerentscheidungen wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder
Einstellung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B.
Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben (vgl. zu dieser Unterscheidung BAG,
Urt. vom 17.06.1999 -- 2 AZR 141/99 -- AP 101 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte
Kündigung = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 102 m.w.N). In beiden
Alternativen müssen die betrieblichen Erfordernisse "dringend" sein und eine
Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen (BAG, Urt. vom 17.06.1999
-- 2 AZR 141/99 -- a.a.O.). Wird eine Kündigung auf die künftige Entwicklung der
betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die
betrieblichen Umstände konkrete und greifbare Formen angenommen habe. Davon ist
nach der Rechtsprechung des BAG auszugehen, wenn aufgrund einer vernünftigen,
betriebswirtschaftlichen Betrachtung bei Ausspruch der Kündigung absehbar ist,
zum Zeitpunkt des Vertragsendes werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines
die Entlassung erfordernden betrieblichen Grundes gegeben sein (st. Rspr. des
BAG, vgl. BAG vom 28.04.1988 -- 2 AZR 623/87 -- AP 74 zu § 613 a BGB = EzA BGB §
613 a Nr. 80; BAG, Urt. vom 19.06.1991 -- 2 AZR 127/91 -- AP 53 zu § 1 KSchG
1969 betriebsbedingte Kündigung = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr.
70; BAG, Urt. vom 10.10.1996 -- 2 AZR 477/95 -- AP 81 zu § 1 KSchG 1969
betriebsbedingte Kündigung = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87;
BAG, Urt. vom 27.02.1997 -- 2 AZR 160/96 -- AP 1 zu § 1 KSchG 1969
Wiedereinstellung = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr. 1; BAG, Urt.
vom 11.03.1998 -- 2 AZR 414/97 -- AP 43 zu § 111 BetrVG 1972; BAG, Urt. vom
03.09.1998 -- 8 AZR 306/97 -- NZA 1999, 147; s. auch Kiel/Koch Rn. 125 m.w.N.).
Sämtliche zu diesem Themenkomplex ergangenen Entscheidungen des
Bundesarbeitsgerichts betrafen aber Sachverhalte, bei denen es um
Unternehmerentscheidungen (meist Betriebsstilllegungen) ging. In derartigen
Fällen ist es für den Arbeitgeber ohne besondere Schwierigkeiten möglich, eine
hinreichend klare Prognose wegen des Arbeitsplatzwegfalls aufzustellen,
schließlich beruhen die betrieblichen Umstände letztlich auf seiner eigenen
Willensentschließung. Im Fall einer durch außerbetriebliche Gründe bedingten
Kündigung dagegen beruht der Arbeitsplatzwegfall auf äußeren Umständen, die der
Arbeitgeber nicht beeinflussen und deren Entwicklung er folglich schwerer
prognostizieren kann. Gleichwohl müssen auch in dieser Fallkonstellation
dieselben Maßstäbe gelten. Denn anderenfalls würde man das unternehmerische
(Prognose-)Risiko auf die Arbeitnehmer abwälzen, insbesondere auf Arbeitnehmer
mit längeren Kündigungsfristen, denen ja früher gekündigt werden müsste, um auf
eine befürchtete negative Entwicklung rechtzeitig reagieren zu können. Auch bei
einer Kündigung, die auf außerbetrieblichen Gründen beruht, muss bei Ausspruch
der Kündigung absehbar sein, dass zum Zeitpunkt, zu dem gekündigt wird, mit
einiger Sicherheit kein Bedarf mehr für die weitere Beschäftigung des
betroffenen Mitarbeiters besteht. Allein ein gewisses Risiko, der Arbeitsplatz
könne in Zukunft wegfallen, reicht dagegen nicht aus.
Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Beklagten, dass die betroffenen
Mitarbeiter bei einer fehlerhaften betriebswirtschaftlichen Prognose des
Arbeitgebers nicht schutzlos sind, ihnen steht vielmehr, wenn sich die Prognose
im Nachhinein als falsch herausstellt, ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH gegen den
Arbeitgeber zu (vgl. hierzu zuletzt BAG, Urt. vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -AP 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Dieser Schutz ist jedoch schwächer
als der gem. § 1 KSchG. Der WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH ist nämlich nach
Auffassung des Bundesarbeitsgerichts begrenzt auf den Zeitraum bis zum Ablauf
der Kündigungsfrist, später eintretende Umstände bleiben außer Betracht (BAG,
Urt. vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -- a.a.O.; anders für den Fall eines
späteren Betriebsübergangs BAG, Urt. vom 13.11.1997 -- 8 AZR 295/95 -- AP 169 zu
§ 613 a BGB = EzA BGB § 613 a Nr. 154). Möglicherweise würde diese Einschränkung
allerdings im vorliegenden Fall nicht gelten, weil die Kündigung selbst eine
Einstellungszusage enthalten könnte, die nicht zeitlich auf das Ende der
Kündigungsfrist (30.06.2000) begrenzt ist. Dies ändert aber nichts daran, dass
ein etwaiger WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH generell an den Bestand des
Arbeitsverhältnisses geknüpft ist und damit nicht Fälle erfasst, in denen sich
erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
herausstellt, z.B. weil sich die Entscheidung im Ausschreibungsverfahren
unvorhergesehener Weise hinauszögert. Schwächer ist der durch den
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH gewährte Schutz auch dann, wenn die spätere
Entwicklung der Prognose teilweise widerspricht und nur ein Teil der zuvor
entlassenen Arbeitnehmer wieder eingestellt werden kann. Denn bei der sozialen
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Auswahl im Falle der Wiedereinstellung gelten andere Maßstäbe als bei einer
Kündigung. Die für die Kündigung geltenden Grundsätze des § 1 Abs. 3 KSchG
lassen sich auf die Entscheidung, welche der entlassenen Mitarbeiter wieder
eingestellt werden müssen, nicht ohne weiteres übertragen. Nach Auffassung des
Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitgeber vielmehr, wenn es für einen
freigewordenen Arbeitsplatz mehrere Bewerber gibt, anhand betrieblicher Belange
und sozialer Gesichtspunkte eine den §§ 242, 315 BGB genügende
Auswahlentscheidung zu treffen (vgl. BAG, Urt. vom 28.06.2000 -- 7 AZR 904/98 -AP 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung).
Die Anforderungen an die Prognoseentscheidung des Arbeitgebers können allerdings
dazu führen, dass der Arbeitgeber im Fall eines tatsächlichen Auftragswegfalles
erst so spät kündigen kann, dass er Beschäftigte mit längerer
Betriebszugehörigkeit und daraus folgender längerer Kündigungsfrist über einen
bestimmten Zeitraum weiter vergüten muss, ohne dass noch eine tatsächliche
Beschäftigungsmöglichkeit besteht. Hierbei handelt es sich jedoch um ein Risiko,
das sich aus der Einführung von Kündigungsfristen generell ergibt und das der
Gesetzgeber der Risikosphäre des Arbeitgebers zugeordnet hat. Auch in Fällen, in
denen sich sehr kurzfristig der Wegfall eines Arbeitsplatzes ergibt, muss der
Arbeitgeber unter Umständen längere Kündigungsfristen wahren, ohne eine
Beschäftigungsmöglichkeit für die betroffenen Arbeitnehmer zu haben.
Daher kommt es für die Entscheidung des vorliegenden Falles darauf an, ob bei
Ausspruch der Kündigung absehbar war, zum Zeitpunkt des Vertragsendes
(30.06.2000) werde mit einiger Sicherheit der Wegfall des Reinigungsauftrages
bei der ... gegeben sein. Hiervon kann jedoch auch unter Zugrundelegung des
tatsächlichen Vorbringens der Beklagten nicht ausgegangen werden, wie das
Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob
tatsächlich nur eine Wahrscheinlichkeit von weniger als 10% bestand, die
Beklagte werde den Auftrag in der bisherigen Form (aufgrund des sog.
konventionellen Angebotes) nicht fortführen können.
Denn auch bei einer Zuschlagserteilung auf ihr zweites Angebot hätte sie eine
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin gehabt. Die Beklagte gibt
insoweit nämlich an, das zweite Angebot beinhalte eine Personalreduzierung um
15%. Von dieser Reduzierung wäre jedoch die Klägerin aufgrund ihrer Sozialdaten,
insbesondere der langen Betriebszugehörigkeit, nicht betroffen gewesen. Wegen
dieses zweiten Angebots macht die Beklagte geltend, die Chancen, den Zuschlag zu
erhalten, hätten deutlich unter 50% gelegen. Insoweit handelt es sich jedoch um
eine bloße Wahrscheinlichkeitsannahme der Beklagten, für die konkrete
tatsächliche Umstände nicht vorgetragen sind. Insbesondere hat die Beklagte
nicht dargelegt, die habe ihr zum Zeitpunkt der Kündigung bereits in irgendeiner
Form signalisiert, sie werde auch für dieses zweite Angebot den Zuschlag nicht
erhalten. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen der Beklagten,
sie habe deshalb schlechte Chancen gehabt, weil sie im Rahmen des von ihr
vorgesehenen "Pro-Mopp-Verfahrens" Reinigungschemie verwenden müsse, die
ausweislich der Ausschreibungsgrundlagen in der ... nicht zugelassen sei. Die
Beklagte selbst hat hieraus aber offenbar nicht gefolgert, sie könne für dieses
Angebot -- ggf. mit Modifikation -- keinen Zuschlag erhalten, anderenfalls wäre
eine Teilnahme an der Ausschreibung kaum sinnvoll gewesen. Sie macht auch nicht
etwa geltend, die ... habe ihr gegenüber mitgeteilt, ihre Bewerbung sei schon
wegen dieser Umstände von vornherein völlig aussichtslos. So hat denn die
Beklagte auch mit Schriftsatz vom 16.03.2000 -- also nach Zugang der
streitbefangenen Kündigung -- erklärt, es sei "gegenwärtig völlig offen",
welcher Dienstleister künftig den Reinigungsauftrag erhalte. Offenbar hat sie
sich zu diesem Zeitpunkt also noch realistische Chancen zugeschrieben. Noch
deutlicher formuliert sie dies in dem Kündigungsschreiben, wo es heißt:
"Unsere Firma bemüht sich jedoch, den Anschlussauftrag von der ... zu
erhalten. Hierzu bestehen, nicht zuletzt auch dank Ihrer
Einsatzbereitschaft, gute Chancen".
Selbst wenn dieses Schreiben auch dazu gedient haben mag, die Arbeitsmotivation
der betroffenen Reinigungskräfte zu erhalten, so kommt hierin doch zumindest die
Einschätzung zum Ausdruck, dass eine erneute Auftragserteilung durchaus für
möglich gehalten wird. Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Beklagten, die
Situation habe sich gegenüber der in den Vorjahren insoweit geändert, als
nunmehr endgültig ein Auslaufen des bisherigen Reinigungsauftrages mit dem
Seite 180
Rechtspr.txt
30.06.2000 festgestanden habe. Hieraus allein ergibt sich allerdings in
Anbetracht der laufenden Ausschreibung, an der sich die Beklagte beteiligt hat,
noch nicht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des
Arbeitsplatzes der Klägerin. Konkrete Umstände für eine zumindest überwiegende
Wahrscheinlichkeit des Auftragsverlustes zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs
sind damit nicht dargelegt.
Daher kommt es für die Entscheidung des Falles nicht mehr auf die Frage an, ob
die Kündigung wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG
sozial ungerechtfertigt ist, insbesondere ob es sich bei der ... um einen
eigenständigen Betrieb handelt, und ob die Klägerin mit Teilzeitbeschäftigten,
die in anderen Objekten tätig sind, überhaupt vergleichbar ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.
Nr: 600004152
Gericht: LArbG Frankfurt 11. Kammer
Datum: 8. Februar 2001
Az: 11 Sa 925/99
NK: BGB § 613a, EGRL 50/98 Art 4a Abs 1, KSchG § 1 Abs 2
Titelzeile
(ordentliche Kündigung des Konkursverwalters wegen Betriebsstilllegung Betriebsübergang - WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Insolvenzverfahren)
Orientierungssatz
1. Klage gegen ordentliche Kündigung des Konkursverwalters wegen
Betriebsstillegung. Zeitpunkt des Betriebsübergangs und ob ein
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Insolvenzverfahren anerkannt werden kann.
2. Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht der Betrieb
regelmäßig nicht auf den Erwerber von materiellen und immateriellen
Betriebsmitteln über.
3. Nach Ansicht des Gerichts kommt ein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Streitfalle
nicht in Betracht. Im Falle des im Insolvenzverfahren vollzogenen
Betriebsübergangs besteht keine Notwendigkeit, einen solchen
FORTSETZUNGSANSPRUCH anzuerkennen. Gemäß Art 4a Abs 1 EGRL 50/98 findet die
Richtlinie im Insolvenzverfahren nur Anwendung, wenn die Mitgliedstaaten dies
vorsehen. Eine solche Regelung zum FORTSETZUNGSANSPRUCH des wirksam entlassenen
Arbeitnehmers hat weder der deutsche Gesetzgeber noch die Rechtsprechung
geschaffen.
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 412/01)
Fundstelle
Bibliothek BAG (Gründe)
Diese Entscheidung wird zitiert von:
LArbG Frankfurt 2001-02-08 11 Sa 926/99 Parallelentscheidung
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Offenbach 13. Januar 1999 7 Ca 265/98 Urteil
anhängig BAG 8 AZR 412/01 Termin: 16. Mai 2002
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main
vom 13.01.1999 (Az.: 7 Ca 265/98) wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Seite 181
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Die Klägerin war seit 21 Jahren bei der Firma H. KG als Arbeiterin beschäftigt.
Der Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt 4.000,00 DM.
Nachdem seit Oktober 1997 Löhne und Gehälter nicht mehr gezahlt werden konnten,
stellte der Geschäftsführer der Firma H & Co. KG am 11.12.1997 den Antrag auf
Eröffnung des Konkursverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am
Main vom 11.12.1997 wurde Sequestration angeordnet und der Beklagte zu 1) zum
Sequester bestellt.
Das Schreiben der Firma H an den Betriebsrat vom 16.12.1997 hat u. a. folgenden
Inhalt:
Da eine Betriebsfortführung über den 30. Dezember 1997 hinaus derzeit
nicht sichergestellt werden kann, ist beabsichtigt, spätestens am 30.
Dezember 1997 sämtlichen Mitarbeitern des Unternehmens die Kündigung ihres
jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit den tarifvertraglichen bzw.
gesetzlichen Fristen gem. § 113 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO)
auszusprechen.
In der Anlage ist eine entsprechende Namensliste mit den Personal- und
Sozialdaten aller Mitarbeiter beigefügt. Wir bitten um Ihre Stellungnahme
innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist.
Gleichzeitig werden Sie aufgefordert mit uns bzw. dem Sequester in
Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs einzutreten.
Es wird darauf hingewiesen, dass hierdurch die Fristen des § 113 Abs. 3
Betriebsverfassungsgesetz in den Lauf gesetzt werden.
Die Anhörung gilt vorsorglich auch als Anhörung für den Fall der
Konkurseröffnung und anschließenden Kündigung durch den Konkursverwalter.
Entsprechendes gilt für die Aufforderung nach § 113 Abs. 3
Betriebsverfassungsgesetz.
Das Antwortschreiben des Betriebsrats vom 22.12.1997 hat folgenden Inhalt:
Der Betriebsrat stimmt den geplanten Kündigungsabsichten aufgrund der
wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nur zu, wenn vor dem
Kündigungstermin, 30.12.1997 ein Interessenausgleich und eine
Absichtserklärung bezüglich des noch abzuschließenden Sozialplans
vereinbart wird. Ferner muss der Betriebsrat in seinem Amt weiterhin
funktionsfähig sein. Der Betriebsrat ist somit bisher nicht kündbar.
Am 23.12.1997 erwarb das österreichische Unternehmen H, das Warenzeichen H zum
Kaufpreis von 1,2 Mill. DM und das Warenlager zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM
sowie die bei den Lohnfertigungsbetrieben in Bosnien und Ungarn befindlichen
halbfertigen Schuhe (ca. 35.000 Paar sog. Schäfte).
Das Schreiben der H an den Sequester vom 23.12.1997 hat folgenden Inhalt:
Im Zusammenhang mit dem Ihnen heute über Herrn P übergebenen Angebot
halten wir fest, dass wir uns an dieses Angebot nur dann gebunden
erachten, wenn Sie gewährleisten können, dass die Dienstverhältnisse
sämtlicher Dienstnehmer der Firma H zum 31.03.1998 rechtsunwirksam
gekündigt werden und jene Dienstnehmer, die in Liste Beilage 1 -(vorläufige Namensfestlegung) -- aufgezählt sind, zum Zwecke der
ordnungsgemäßen Abwicklung bis 31.03.1998 weiterbeschäftigt werden.
Sofern dies nicht gewährleistet ist, können wir unser Angebot nicht
aufrechterhalten und werden von einem Vertragsabschluss Abstand nehmen.
Am 30.12.1997 wurde über das Vermögen der Firma H das Konkursverfahren eröffnet.
Am 30.12.1997 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat ein
Interessenausgleich geschlossen.
Am 30.12.1997 kündigte der Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis ordentlich zum
31.03.1998. Hiergegen hat sich die Klägerin mit ihrer Klage im Rechtsstreit 7 Ca
10/98 bzw. 11 Sa 2389/98 gewendet.
Am 05.03.1998 erwarb die H Betriebs- und Geschäftsausstattungen zum Preis von
300.000,00 DM netto als auch Roh-Hilfs- und Betriebsstoffe zum Preis von
250.000,00 DM. Das Schreiben vom 06.03.1998 an den Konkursverwalter hat u. a.
folgenden Inhalt:
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Rechtspr.txt
Nachdem seit der Übernahme der Markenrechte und des Warenlagers der Firma
H nunmehr zwei Monate vergangen sind und wir in dieser Zeit im Rahmen
unserer Mitwirkung bei den hieraus resultierenden Übernahme- und
Abwicklungsarbeiten eine intensive Analyse der Unternehmens- und
Geschäftsstruktur vornehmen konnten, stehen für uns Überlegungen im Raum,
einige (Teilbetriebs-) Funktionen zur Weiterführung der Marke "H" über den
31.03.1998 hinaus nicht in Taufkirchen, sondern am Standort Offenbach/Main
fortzuführen.
...
Nachdem ein derartiges Denkmodell erstmals Ende Januar entwickelt wurde
und wir danach verschiedene Alternativen durchgerechnet haben, aus welchen
sich für uns die oben dargestellte Funktionsweiterführung als
wirtschaftlich tragfähigste Lösung dargestellt hat, haben wir im Hinblick
auf die abzudeckenden Funktionen und die notwendigen Umstrukturierungen
auf unsere konzerninternen Abläufe, die im Rahmen der Abwicklung tätigen
Mitarbeiter von ihrer Tätigkeitsstruktur und ihren Einsatzmöglichkeiten
daraufhin überprüft, ob und wie sie im Rahmen des angedachten Konzepts
weiterbeschäftigt werden können.
...
Um Ihnen auch Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf benötigte
Räumlichkeiten zur Umsetzung eines derartigen Konzeptes zu geben, dürfen
wir Ihnen weiter mitteilen, dass bei uns angedacht ist, den Teilbereich
Prototypen- und Musterfertigung im zweiten Obergeschoss des Gebäudes 3 auf
dem H-Gelände weiterzuführen, der Rest in Teilen des früheren
Verwaltungsbereiches.
...
Am 12.03.1998 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat eine
Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich vom 30.12.1997 geschlossen, in
welchem eine Namensliste über die weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer enthalten
ist.
Das ursprünglich vorgesehene Ende der Lohnfertigung zum 31.03.1998 konnte nicht
eingehalten werden, nachdem die im Ausland zu fertigenden Teile nicht
rechtzeitig geliefert werden konnten. Etwa 10 -- 15 Arbeitnehmer wurden für 6
Wochen von dem Konkursverwalter über den 31.03.1998 hinaus weiterbeschäftigt.
Die Bekl. entstand aus einer Verlagerung der H GmbH mit Sitz in N und
Umbenennung in H GmbH. Die Bekl. wurde im Handelsregister O am 20.04.1998
eingetragen. Sie hat ihre Tätigkeit nicht vor dem 31.03.1998 aufgenommen.
Am 10.06.98 kündigte der Konkursverwalter erneut das Arbeitsverhältnis mit der
Klägerin zum 30.09.98.
Mit ihrer Klage vom 30.06.98 hat sich die Klägerin gegen diese Kündigung
gewendet und hat die Klage mit Schriftsatz vom 14.07.98 gegen die Beklagte
erweitert.
Mit Beschluss vom 31.08.98 wurde das Verfahren gegen den Konkursverwalter
abgetrennt.
Die Klägerin hat geltend gemacht, selbst wenn die Kündigung des
Konkursverwalters wirksam gewesen wäre, hat sie einen Anspruch auf Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses gegen die Beklagte. Die Beklagte habe einen Teilbetrieb
übernommen, wie sich aus dem Schreiben der Muttergesellschaft vom 06.03.98
ergebe.
Die Musterfertigung stellt einen Produktionsbetrieb im Kleinen dar.
Die Klägerin hat beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein
Arbeitsverhältnis besteht.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin vertragsgemäß als
Maschinenarbeiterin in der Produktion zu einem durchschnittlichen
Bruttomonatsverdienst in Höhe von DM 4.000,00 zu beschäftigen.
3.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Vergütung für den
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Rechtspr.txt
Zeitraum Mai bis Juni 1998 in Höhe von DM 8.000,00 brutto abzüglich ab 01.
April 1998 wöchentlich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von DM 367,08
nebst 4 % Zinsen aus dem Nettobetrag zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat im Wesentlichen beantragt, in ihrem Unternehmen finde eine
Schuhproduktion nicht mehr statt. Vielmehr unterhalte sie einzig und allein eine
Entwicklungsabteilung, in welche die Muster der unter dem Markennamen "H"
vertriebenen Schuhkollektionen entwickelt werden. Sie habe lediglich folgende
Teilbereiche von der Gemeinschuldnerin übernommen: Die Kollektionsentwicklung
bis zur Produktionsreife, die Prototypen- und Musterfertigung, Marketing und
Vertrieb und die Vertriebsbuchhaltung. Da die Klägerin aber bei der
Gemeinschuldnerin in der Produktionsabteilung "Decksohlenfertigung" beschäftigt
gewesen sei, könnte von einem Betriebsübergang in diesem Teilbereich nicht
gesprochen werden.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird
verwiesen.
Gegen das ihr am 23.04.1999 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 20.05.1999
Berufung eingelegt und diese am 11.06.1999 begründet.
Sie vertieft ihr Vorbringen erster Instanz hinsichtlich des von ihr behaupteten
Betriebsübergangs.
Sie beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom
13.01.1999 nach den zuletzt gestellten Anträgen erster Instanz zu
entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts in rechtlicher und tatsächlicher
Hinsicht.
Zur Ergänzung des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf die von den
Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Beide Parteien habe sich mit einer Bewertung der Aussage des Zeugen P vom
13.02.2000 in dem Parallelverfahren 11 Sa 2863/98 einverstanden erklärt.
Entscheidungsgründe
Die nach dem Wert des Streitgegenstandes statthafte Berufung der Klägerin ist
zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet
worden.
In der Sache selbst ist die Berufung der Klägerin nicht begründet. Das
Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Auch das Berufungsvorbringen
der Parteien rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Die vom Konkursverwalter zum 31.03.1998 ausgesprochene Kündigung des
Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin ist aus dringenden betrieblichen Gründen
sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz). Insoweit wird auf das
Urteil im Rechtsstreit 11 Sa 2389/98 vom 08.02.2000 verwiesen.
Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand und besteht kein
Arbeitsverhältnis.
Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hätte nur dann bestehen können, wenn
-- ausgehend von der Wirksamkeit der Kündigung zum 31.03.1998 -- vor diesem
Zeitpunkt ein Betriebsübergang stattgefunden hätte. Dies war nicht der Fall. Das
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Rechtspr.txt
Warenzeichen, die Halbfertigerzeugnisse, verschiedene Materialien und die
Kontakte zu Zulieferern als auch Abnehmern können durchaus als wesentliche
materielle und immaterielle Betriebsmittel der Firma H -- der Gemeinschuldnerin
-- angesehen werden. Mit dem Erwerb dieser Betriebsmittel durch die Firma H hat
aber noch kein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB stattgefunden. Ein
Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der betreffenden
wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine
organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten
Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der
Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes
ein. Der bisherige Inhaber muss eine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb
oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie
gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt kein Wechsel
der Inhaberschaft ein, wenn der neue Inhaber den Betrieb gar nicht führt. Denn
nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt die bloße
Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebes für die Annahme
eines Betriebsübergangs nicht mehr. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist
die tatsächliche Weiterführung und die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit
beim Wechsel der natürlichen oder tischen Person, die für den Betrieb
verantwortlich ist. Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht
der Betrieb regelmäßig nicht auf den Erwerber von materiellen und immateriellen
Betriebsmitteln über (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 1999 -- 8 AZR 159/98). Da
die Beklagte ihre Geschäfts- und Produktionstätigkeit erst nach dem 31.03.1998
aufgenommen hat, kann ein Betriebsübergang vor diesem Zeitpunkt nicht angenommen
werden.
Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestand auch nicht eventuell deshalb, weil
die Klägerin ihre Wiedereinstellung ab 01.04.1998 -- oder zu einem späteren
Zeitpunkt -- verlangen konnte.
Kommt es nach Zugang der Kündigung zu einem Betriebsübergang im Sinne der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EUGH), haben die gekündigten
Arbeitnehmer, die in der Einheit beschäftigt waren, einen Anspruch gegen den
Betriebserwerber, zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres
Besitzstandes angestellt zu werden (vgl. BAG AP Nr. 169 zu § 613 a BGB).
Aus besonderen Gründen kommt ein solcher WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im
Streitfalle nicht in Betracht. Nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten
Grundsätzen beruht die Anerkennung eines WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS gegenüber
dem Betriebserwerber auf der Notwendigkeit, die deutsche Zivilrechtsdogmatik und
die europarechtlichen Vorgaben möglichst weitgehend zu vereinbaren. Im Falle des
im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs besteht jedoch keine
Notwendigkeit, einen solchen FORTSETZUNGSANSPRUCH anzuerkennen. Gemäß Artikel 4
a Abs. 1 der Richtlinie 98/50/EG vom 29. Juni 1998 findet die Richtlinie im
Insolvenzverfahren nur Anwendung, wenn die Mitgliedsstaaten dies vorsehen. Eine
solche Regelung zum FORTSETZUNGSANSPRUCH des wirksam entlassenen Arbeitnehmers
hat aber weder der deutsche Gesetzgeber noch die Rechtsprechung geschaffen (vgl.
BAG, Urteil vom 10.12.1998 BB 1999 S. 1274).
Da ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu keinem Zeitpunkt bestand, sind
Ansprüche der Klägerin auf Beschäftigung und Entgeltszahlung nicht begründet.
Da die Klägerin unterlegen ist, hat sie die Kosten des Berufungsverfahrens zu
tragen (§ 97 ZPO).
Mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung war die Revision zuzulassen (§ 72
II 1 ArbGG).
Nr: 600004153
Gericht: LArbG Frankfurt 11. Kammer
Datum: 8. Februar 2001
Az: 11 Sa 926/99
Titelzeile
(ordentliche Kündigung des Konkursverwalters wegen Betriebsstilllegung Seite 185
Rechtspr.txt
Betriebsübergang - WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Insolvenzverfahren)
Orientierungssatz
Parallelentscheidung ohne Langtextwiedergabe zum Urteil des Gerichts vom
08.02.2001, Az: 11 Sa 925/99, das vollständig dokumentiert ist.
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 413/01)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Offenbach 13. Januar 1999 7 Ca 264/98 Urteil
anhängig BAG 8 AZR 413/01 Termin: 16. Mai 2002
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main
vom 13.01.1999 (Az.: 7 Ca 264/98) wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin war seit 21 Jahren bei der Firma H KG als Arbeiterin beschäftigt.
Der Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt 4.000,00 DM.
Nachdem seit Oktober 1997 Löhne und Gehälter nicht mehr gezahlt werden konnten,
stellte der Geschäftsführer der Firma H & Co. KG am 11.12.1997 den Antrag auf
Eröffnung des Konkursverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am
Main vom 11.12.1997 wurde Sequestration angeordnet und der Beklagte zu 1) zum
Sequester bestellt.
Das Schreiben der Firma H an den Betriebsrat vom 16.12.1997 hat u. a. folgenden
Inhalt:
Da eine Betriebsfortführung über den 30. Dezember 1997 hinaus derzeit
nicht sichergestellt werden kann, ist beabsichtigt, spätestens am 30.
Dezember 1997 sämtlichen Mitarbeitern des Unternehmens die Kündigung
ihres jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit den tarifvertraglichen bzw.
gesetzlichen Fristen gem. § 113 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO)
auszusprechen.
In der Anlage ist eine entsprechende Namensliste mit den Personal- und
Sozialdaten aller Mitarbeiter beigefügt. Wir bitten um Ihre
Stellungnahme innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist.
Gleichzeitig werden Sie aufgefordert mit uns bzw. dem Sequester in
Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs
einzutreten. Es wird darauf hingewiesen, dass hierdurch die Fristen
des § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz in den Lauf gesetzt werden.
Die Anhörung gilt vorsorglich auch als Anhörung für den Fall der
Konkurseröffnung und anschließenden Kündigung durch den
Konkursverwalter. Entsprechendes gilt für die Aufforderung nach § 113
Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz.
Das Antwortschreiben des Betriebsrats vom 22.12.1997 hat folgenden Inhalt:
Der Betriebsrat stimmt den geplanten Kündigungsabsichten aufgrund der
wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nur zu, wenn vor dem
Kündigungstermin, 30.12.1997 ein Interessenausgleich und eine
Absichtserklärung bezüglich des noch abzuschließenden Sozialplans
vereinbart wird. Ferner muss der Betriebsrat in seinem Amt weiterhin
funktionsfähig sein. Der Betriebsrat ist somit bisher nicht kündbar.
Am 23.12.1997 erwarb das österreichische Unternehmen H das Warenzeichen H zum
Kaufpreis von 1,2 Mill. DM und das Warenlager zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM
sowie die bei den Lohnfertigungsbetrieben in Bosnien und Ungarn befindlichen
halbfertigen Schuhe (ca. 35.000 Paar sog. Schäfte).
Das Schreiben der H an den Sequester vom 23.12.1997 hat folgenden Inhalt:
Im Zusammenhang mit dem Ihnen heute über Herrn P übergebenen Angebot
halten wir fest, dass wir uns an dieses Angebot nur dann gebunden
erachten, wenn Sie gewährleisten können, dass die Dienstverhältnisse
sämtlicher Dienstnehmer der Firma H zum 31.03.1998 rechtsunwirksam
Seite 186
Rechtspr.txt
gekündigt werden und jene Dienstnehmer, die in Liste Beilage 1 -(vorläufige Namensfestlegung) -- aufgezählt sind, zum Zwecke der
ordnungsgemäßen Abwicklung bis 31.03.1998 weiterbeschäftigt werden.
Sofern dies nicht gewährleistet ist, können wir unser Angebot nicht
aufrechterhalten und werden von einem Vertragsabschluss Abstand
nehmen.
Am 30.12.1997 wurde über das Vermögen der Firma H das Konkursverfahren eröffnet.
Am 30.12.1997 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat ein
Interessenausgleich geschlossen.
Am 30.12.1997 kündigte der Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis ordentlich zum
31.03.1998. Hiergegen hat sich die Klägerin mit ihrer Klage im Rechtsstreit 7 Ca
9/98 bzw. 11 Sa 2377/98 gewendet.
Am 05.03.1998 erwarb die H Betriebs- und Geschäftsausstattungen zum Preis von
300.000,00 DM netto als auch Roh-Hilfs- und Betriebsstoffe zum Preis von
250.000,00 DM. Das Schreiben vom 06.03.1998 an den Konkursverwalter hat u. a.
folgenden Inhalt:
Nachdem seit der Übernahme der Markenrechte und des Warenlagers der
Firma H nunmehr zwei Monate vergangen sind und wir in dieser Zeit im
Rahmen unserer Mitwirkung bei den hieraus resultierenden Übernahmeund Abwicklungsarbeiten eine intensive Analyse der Unternehmens- und
Geschäftsstruktur vornehmen konnten, stehen für uns Überlegungen im
Raum, einige (Teilbetriebs-) Funktionen zur Weiterführung der Marke
"H" über den 31.03.1998 hinaus nicht in Taufkirchen, sondern am
Standort Offenbach/Main fortzuführen.
...
Nachdem ein derartiges Denkmodell erstmals Ende Januar entwickelt
wurde und wir danach verschiedene Alternativen durchgerechnet haben,
aus welchen sich für uns die oben dargestellte Funktionsweiterführung
als wirtschaftlich tragfähigste Lösung dargestellt hat, haben wir im
Hinblick auf die abzudeckenden Funktionen und die notwendigen
Umstrukturierungen auf unsere konzerninternen Abläufe, die im Rahmen
der Abwicklung tätigen Mitarbeiter von ihrer Tätigkeitsstruktur und
ihren Einsatzmöglichkeiten daraufhin überprüft, ob und wie sie im
Rahmen des angedachten Konzepts weiterbeschäftigt werden können.
...
Um Ihnen auch Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf benötigte
Räumlichkeiten zur Umsetzung eines derartigen Konzeptes zu geben,
dürfen wir Ihnen weiter mitteilen, dass bei uns angedacht ist, den
Teilbereich Prototypen- und Musterfertigung im zweiten Obergeschoss
des Gebäudes 3 auf dem H Gelände weiterzuführen, der Rest in Teilen
des früheren Verwaltungsbereiches.
...
Am 12.03.1998 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat eine
Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich vom 30.12.1997 geschlossen, in
welchem eine Namensliste über die weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer enthalten
ist.
Das ursprünglich vorgesehene Ende der Lohnfertigung zum 31.03.1998 konnte nicht
eingehalten werden, nachdem die im Ausland zu fertigenden Teile nicht
rechtzeitig geliefert werden konnten. Etwa 10 -- 15 Arbeitnehmer wurden für 6
Wochen von dem Konkursverwalter über den 31.03.1998 hinaus weiterbeschäftigt.
Die Bekl. entstand aus einer Verlagerung der H GmbH mit Sitz in Neuhaus am Inn
und Umbenennung in H GmbH. Die Bekl. wurde im Handelsregister Offenbach/Main am
20.04.1998 eingetragen. Sie hat ihre Tätigkeit nicht vor dem 31.03.1998
aufgenommen.
Am 10.06.98 kündigte der Konkursverwalter erneut das Arbeitsverhältnis mit der
Klägerin zum 30.09.98.
Mit ihrer Klage vom 30.06.98 hat sich die Klägerin gegen diese Kündigung
Seite 187
Rechtspr.txt
gewendet und hat die Klage mit Schriftsatz vom 14.07.98 gegen die Beklagte
erweitert.
Mit Beschluss vom 31.08.98 wurde das Verfahren gegen den Konkursverwalter
abgetrennt.
Die Klägerin hat geltend gemacht, selbst wenn die Kündigung des
Konkursverwalters wirksam gewesen wäre, hat sie einen Anspruch auf Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses gegen die Beklagte. Die Beklagte habe einen Teilbetrieb
übernommen, wie sich aus dem Schreiben der Muttergesellschaft vom 06.03.98
ergebe.
Die Musterfertigung stellt einen Produktionsbetrieb im Kleinen dar.
Die Klägerin hat beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein
Arbeitsverhältnis besteht.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin vertragsgemäß als
Maschinenarbeiterin in der Produktion zu einem durchschnittlichen
Bruttomonatsverdienst in Höhe von DM 4.000,00 zu beschäftigen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Vergütung für den
Zeitraum Mai bis Juni 1998 in Höhe von DM 8.000,00 brutto abzüglich ab 01.
April 1998 wöchentlich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von DM 367,08
nebst 4 % Zinsen aus dem Nettobetrag zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat im Wesentlichen beantragt, in ihrem Unternehmen finde eine
Schuhproduktion nicht mehr statt. Vielmehr unterhalte sie einzig und allein eine
Entwicklungsabteilung, in welche die Muster der unter dem Markennamen "H"
vertriebenen Schuhkollektionen entwickelt werden. Sie habe lediglich folgende
Teilbereiche von der Gemeinschuldnerin übernommen: Die Kollektionsentwicklung
bis zur Produktionsreife, die Prototypen- und Musterfertigung, Marketing und
Vertrieb und die Vertriebsbuchhaltung. Da die Klägerin aber bei der
Gemeinschuldnerin in der Produktionsabteilung "Decksohlenfertigung" beschäftigt
gewesen sei, könnte von einem Betriebsübergang in diesem Teilbereich nicht
gesprochen werden.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird
verwiesen.
Gegen das ihr am 27.04.1999 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 20.05.1999
Berufung eingelegt und diese am 11.06.1999 begründet.
Sie vertieft ihr Vorbringen erster Instanz hinsichtlich des von ihr behaupteten
Betriebsübergangs.
Sie beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom
13.01.1999 nach den zuletzt gestellten Anträgen erster Instanz zu
entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts in rechtlicher und tatsächlicher
Hinsicht.
Zur Ergänzung des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf die von den
Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Beide Parteien habe sich mit einer Bewertung der Aussage des Zeugen P vom
13.02.2000 in dem Parallelverfahren 11 Sa 2863/98 einverstanden erklärt.
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Entscheidungsgründe
Die nach dem Wert des Streitgegenstandes statthafte Berufung der Klägerin ist
zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet
worden.
In der Sache selbst ist die Berufung der Klägerin nicht begründet. Das
Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Auch das Berufungsvorbringen
der Parteien rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Die vom Konkursverwalter zum 31.03.1998 ausgesprochene Kündigung des
Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin ist aus dringenden betrieblichen Gründen
sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz). Insoweit wird auf das
Urteil im Rechtsstreit 11 Sa 2389/98 vom 08.02.2000 verwiesen.
Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand und besteht kein
Arbeitsverhältnis.
Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hätte nur dann bestehen können, wenn
-- ausgehend von der Wirksamkeit der Kündigung zum 31.03.1998 -- vor diesem
Zeitpunkt ein Betriebsübergang stattgefunden hätte. Dies war nicht der Fall. Das
Warenzeichen, die Halbfertigerzeugnisse, verschiedene Materialien und die
Kontakte zu Zulieferern als auch Abnehmern können durchaus als wesentliche
materielle und immaterielle Betriebsmittel der Firma H -- der Gemeinschuldnerin
-- angesehen werden. Mit dem Erwerb dieser Betriebsmittel durch die Firma H hat
aber noch kein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB stattgefunden. Ein
Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der betreffenden
wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine
organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten
Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der
Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes
ein. Der bisherige Inhaber muss eine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb
oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie
gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt kein Wechsel
der Inhaberschaft ein, wenn der neue Inhaber den Betrieb gar nicht führt. Denn
nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt die bloße
Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebes für die Annahme
eines Betriebsübergangs nicht mehr. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist
die tatsächliche Weiterführung und die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit
beim Wechsel der natürlichen oder tischen Person, die für den Betrieb
verantwortlich ist. Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht
der Betrieb regelmäßig nicht auf den Erwerber von materiellen und immateriellen
Betriebsmitteln über (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 1999 -- 8 AZR 159/98). Da
die Beklagte ihre Geschäfts- und Produktionstätigkeit erst nach dem 31.03.1998
aufgenommen hat, kann ein Betriebsübergang vor diesem Zeitpunkt nicht angenommen
werden.
Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestand auch nicht eventuell deshalb, weil
die Klägerin ihre Wiedereinstellung ab 01.04.1998 -- oder zu einem späteren
Zeitpunkt -- verlangen konnte.
Kommt es nach Zugang der Kündigung zu einem Betriebsübergang im Sinne der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EUGH), haben die gekündigten
Arbeitnehmer, die in der Einheit beschäftigt waren, einen Anspruch gegen den
Betriebserwerber, zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres
Besitzstandes angestellt zu werden (vgl. BAG AP Nr. 169 zu § 613 a BGB).
Aus besonderen Gründen kommt ein solcher WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im
Streitfalle nicht in Betracht. Nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten
Grundsätzen beruht die Anerkennung eines WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS gegenüber
dem Betriebserwerber auf der Notwendigkeit, die deutsche Zivilrechtsdogmatik und
die europarechtlichen Vorgaben möglichst weitgehend zu vereinbaren. Im Falle des
im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs besteht jedoch keine
Notwendigkeit, einen solchen FORTSETZUNGSANSPRUCH anzuerkennen. Gemäß Artikel 4
a Abs. 1 der Richtlinie 98/50/EG vom 29. Juni 1998 findet die Richtlinie im
Insolvenzverfahren nur Anwendung, wenn die Mitgliedsstaaten dies vorsehen. Eine
solche Regelung zum FORTSETZUNGSANSPRUCH des wirksam entlassenen Arbeitnehmers
hat aber weder der deutsche Gesetzgeber noch die Rechtsprechung geschaffen (vgl.
BAG, Urteil vom 10.12.1998 BB 1999 S. 1274).
Seite 189
Rechtspr.txt
Da ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu keinem Zeitpunkt bestand, sind
Ansprüche der Klägerin auf Beschäftigung und Entgeltszahlung nicht begründet.
Da die Klägerin unterlegen ist, hat sie die Kosten des Berufungsverfahrens zu
tragen (§ 97 ZPO).
Mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung war die Revision zuzulassen (§ 72
II 1 ArbGG).
Nr: 600003986
Gericht: LArbG Frankfurt 11. Kammer
Datum: 25. Januar 2001
Az: 11 Sa 908/99
NK: BGB § 613a, InsO § 113 Abs 1, KSchG § 1 Abs 2, EGRL 50/98 Art 4a Abs 1
Titelzeile
(Insolvenzverfahren - Kein WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH)
Leitsatz
Klage auf Wiedereinstellung gegen möglichen Betriebserwerber (kein
WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im Insolvenzverfahren).
Orientierungssatz
1. Kommt es nach Zugang der Kündigung zu einem Betriebsübergang im Sinne der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EUGH), haben die gekündigten
Arbeitnehmer, die in der Einheit beschäftigt waren, einen Anspruch gegen den
Betriebserwerber, zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres
Besitzstandes angestellt zu werden.
2. Im Falle des im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs besteht
jedoch keine Notwendigkeit, einen solchen FORTSETZUNGSANSPRUCH anzuerkennen.
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 389/01)
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe)
weitere Fundstellen
ZInsO 2002, 48 (red. Leitsatz 1)
ZInsO 2002, 48 (red. Leitsatz)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Offenbach 13. Januar 1999 7 Ca 152/98 Urteil
anhängig BAG 8 AZR 389/01 Termin: 16. Mai 2002
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main
vom 13.01.1999 (Az.: 7 Ca 152/98) wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin war seit 20 Jahren bei der Firma H als Stanzerin beschäftigt. Der
Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt 3.940,95 DM.
Nachdem seit Oktober 1997 Löhne und Gehälter nicht mehr gezahlt werden konnten,
stellte der Geschäftsführer der Firma H am 11.12.1997 den Antrag auf Eröffnung
des Konkursverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am Main vom
11.12.1997 wurde Sequestration angeordnet und der Beklagte zu 1) zum Sequester
bestellt.
Das Schreiben der Firma H an den Betriebsrat vom 16.12.1997 hat u. a. folgenden
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Inhalt:
Da eine Betriebsfortführung über den 30. Dezember 1997 hinaus derzeit
nicht sichergestellt werden kann, ist beabsichtigt, spätestens am 30.
Dezember 1997 sämtlichen Mitarbeitern des Unternehmens die Kündigung
ihres jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit den tarifvertraglichen bzw.
gesetzlichen Fristen gem. § 113 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO)
auszusprechen.
In der Anlage ist eine entsprechende Namensliste mit den Personal- und
Sozialdaten aller Mitarbeiter beigefügt. Wir bitten um Ihre
Stellungnahme innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist.
Gleichzeitig werden Sie aufgefordert mit uns bzw. dem Sequester in
Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs
einzutreten. Es wird darauf hingewiesen, dass hierdurch die Fristen
des § 113 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz in den Lauf gesetzt werden.
Die Anhörung gilt vorsorglich auch als Anhörung für den Fall der
Konkurseröffnung und anschließenden Kündigung durch den
Konkursverwalter. Entsprechendes gilt für die Aufforderung nach § 113
Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz.
Das Antwortschreiben des Betriebsrats vom 22.12.1997 hat folgenden Inhalt:
Der Betriebsrat stimmt den geplanten Kündigungsabsichten aufgrund der
wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nur zu, wenn vor dem
Kündigungstermin, 30.12.1997 ein Interessenausgleich und eine
Absichtserklärung bezüglich des noch abzuschließenden Sozialplans
vereinbart wird. Ferner muss der Betriebsrat in seinem Amt weiterhin
funktionsfähig sein. Der Betriebsrat ist somit bisher nicht kündbar.
Am 23.12.1997 erwarb das österreichische Unternehmen H, das Warenzeichen H zum
Kaufpreis von 1,2 Mill. DM und das Warenlager zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM
sowie die bei den Lohnfertigungsbetrieben in B und U befindlichen halbfertigen
Schuhe (ca. 35.000 Paar sog. Schäfte).
Das Schreiben der H an den Sequester vom 23.12.1997 hat folgenden Inhalt:
Im Zusammenhang mit dem Ihnen heute über Herrn P übergebenen Angebot
halten wir fest, dass wir uns an dieses Angebot nur dann gebunden
erachten, wenn Sie gewährleisten können, dass die Dienstverhältnisse
sämtlicher Dienstnehmer der Firma H zum 31.03.1998 rechtsunwirksam
gekündigt werden und jene Dienstnehmer, die in Liste Beilage 1 -(vorläufige Namensfestlegung) -- aufgezählt sind, zum Zwecke der
ordnungsgemäßen Abwicklung bis 31.03.1998 weiterbeschäftigt werden.
Sofern dies nicht gewährleistet ist, können wir unser Angebot nicht
aufrechterhalten und werden von einem Vertragsabschluss Abstand
nehmen.
Am 30.12.1997 wurde über das Vermögen der Firma H das Konkursverfahren eröffnet.
Am 30.12.1997 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat ein
Interessenausgleich geschlossen.
Am 30.12.1997 kündigte der Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis ordentlich zum
31.03.1998. Hiergegen hat sich die Klägerin mit ihrer am 08.01.1998 zu Protokoll
des Arbeitsgerichtes erklärten Klage im Rechtsstreit 7 Ca 8/98 bzw. 11 Sa
2381/98 gewendet.
Am 05.03.1998 erwarb die H Betriebs- und Geschäftsausstattungen zum Preis von
300.000,00 DM netto als auch Roh-Hilfs- und Betriebsstoffe zum Preis von
250.000,00 DM. Das Schreiben vom 06.03.1998 an den Konkursverwalter hat u. a.
folgenden Inhalt:
Nachdem seit der Übernahme der Markenrechte und des Warenlagers der
Firma H nunmehr zwei Monate vergangen sind und wir in dieser Zeit im
Rahmen unserer Mitwirkung bei den hieraus resultierenden Übernahmeund Abwicklungsarbeiten eine intensive Analyse der Unternehmens- und
Geschäftsstruktur vornehmen konnten, stehen für uns Überlegungen im
Raum, einige (Teilbetriebs-) Funktionen zur Weiterführung der Marke
"H" über den 31.03.1998 hinaus nicht in T, sondern am Standort O
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fortzuführen.
...
Nachdem ein derartiges Denkmodell erstmals Ende Januar entwickelt
wurde und wir danach verschiedene Alternativen durchgerechnet haben,
aus welchen sich für uns die oben dargestellte Funktionsweiterführung
als wirtschaftlich tragfähigste Lösung dargestellt hat, haben wir im
Hinblick auf die abzudeckenden Funktionen und die notwendigen
Umstrukturierungen auf unsere konzerninternen Abläufe, die im Rahmen
der Abwicklung tätigen Mitarbeiter von ihrer Tätigkeitsstruktur und
ihren Einsatzmöglichkeiten daraufhin überprüft, ob und wie sie im
Rahmen des angedachten Konzepts weiterbeschäftigt werden können.
...
Um Ihnen auch Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf benötigte
Räumlichkeiten zur Umsetzung eines derartigen Konzeptes zu geben,
dürfen wir Ihnen weiter mitteilen, dass bei uns angedacht ist, den
Teilbereich Prototypen- und Musterfertigung im zweiten Obergeschoss
des Gebäudes 3 auf dem H-Gelände weiterzuführen, der Rest in Teilen
des früheren Verwaltungsbereiches.
...
Am 12.03.1998 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat eine
Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich vom 30.12.1997 geschlossen, in
welchem eine Namensliste über die weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer enthalten
ist.
Das ursprünglich vorgesehene Ende der Lohnfertigung zum 31.03.1998 konnte nicht
eingehalten werden, nachdem die im Ausland zu fertigenden Teile nicht
rechtzeitig geliefert werden konnten. Etwa 10 -- 15 Arbeitnehmer wurden für 6
Wochen von dem Konkursverwalter über den 31.03.1998 hinaus weiterbeschäftigt.
Die Bekl. entstand aus einer Verlagerung der H mit Sitz in N und Umbenennung in
H. Die Bekl. wurde im Handelsregister Offenbach/Main am 20.04.1998 eingetragen.
Sie hat ihre Tätigkeit nicht vor dem 31.03.1998 aufgenommen.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Jetzige Beklagte habe zumindest einen
Teilbetrieb der Gemeinschuldnerin übernommen und diesen fortgeführt, so dass ein
Fall des Betriebsübergangs iSv § 613 a BGB gegeben sei. Sie führt ferner aus,
bei der Beklagten finden auch weiterhin Produktionstätigkeiten statt, nämlich
solche, die der Anfertigung der Fertigungsmuster dienlich seien.
Eine Sozialauswahl bei der Auswahl der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer
innerhalb dieser Musterproduktion sei zu Unrecht nicht erfolgt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein
Arbeitsverhältnis besteht.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin vertragsgemäß als Stanzerin
zu einem Bruttostundenlohn von DM 23,50 bei 39 Wochenstunden zu
beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat im Wesentlichen beantragt, in ihrem Unternehmen finde eine
Schuhproduktion nicht mehr statt. Vielmehr unterhalte sie einzig und allein eine
Entwicklungsabteilung, in welche die Muster der unter dem Markennamen "H"
vertriebenen Schuhkollektionen entwickelt werden. Sie habe lediglich folgende
Teilbereiche von der Gemeinschuldnerin übernommen: Die Kollektionsentwicklung
bis zur Produktionsreife, die Prototypen- und Musterfertigung, Marketing und
Vertrieb und die Vertriebsbuchhaltung. Da die Klägerin aber bei der
Gemeinschuldnerin in der Produktionsabteilung "Decksohlenfertigung" beschäftigt
gewesen sei, könnte von einem Betriebsübergang in diesem Teilbereich nicht
gesprochen werden.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird
verwiesen.
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Gegen das ihr am 26.04.1999 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19.05.1999
Berufung eingelegt und diese am 11.06.1999 begründet.
Sie vertieft ihr Vorbringen erster Instanz hinsichtlich des von ihr behaupteten
Betriebsübergangs.
Sie beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen der Beklagten und der Klägerin ein
Arbeitsverhältnis besteht.
2. Die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin vertragsgemäß als Stanzerin
zu einem Bruttostundenlohn von 23,50 DM bei 39 Wochenstunden zu
beschäftigen.
3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin einen
Arbeitsvertrag für die Tätigkeit als Stanzerin zu einem Bruttostundenlohn
von 23,50 DM bei 39 Wochenstunden abzuschließen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts in rechtlicher und tatsächlicher
Hinsicht.
Zur Ergänzung des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf die von den
Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Beide Parteien habe sich mit einer Bewertung der Aussage des Zeugen P vom
13.02.2000 in dem Parallelverfahren 11 Sa 2863/98 einverstanden erklärt.
Entscheidungsgründe
Die nach dem Wert des Streitgegenstandes statthafte Berufung der Klägerin ist
zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet
worden.
In der Sache selbst ist die Berufung der Klägerin nicht begründet. Das
Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Auch das Berufungsvorbringen
der Parteien rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Die vom Konkursverwalter zum 31.03.1998 ausgesprochene Kündigung des
Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin ist aus dringenden betrieblichen Gründen
sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz). Insoweit wird auf das
Urteil im Rechtsstreit 11 Sa 2389/98 vom 08.02.2000 verwiesen.
Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand und besteht kein
Arbeitsverhältnis.
Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hätte nur dann bestehen können, wenn
-- ausgehend von der Wirksamkeit der Kündigung zum 31.03.1998 -- vor diesem
Zeitpunkt ein Betriebsübergang stattgefunden hätte. Dies war nicht der Fall. Das
Warenzeichen, die Halbfertigerzeugnisse, verschiedene Materialien und die
Kontakte zu Zulieferern als auch Abnehmern können durchaus als wesentliche
materielle und immaterielle Betriebsmittel der Firma H -- der Gemeinschuldnerin
-- angesehen werden. Mit dem Erwerb dieser Betriebsmittel durch die Firma H hat
aber noch kein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB stattgefunden. Ein
Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der betreffenden
wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine
organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten
Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der
Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes
ein. Der bisherige Inhaber muss eine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb
oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie
gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt kein Wechsel
der Inhaberschaft ein, wenn der neue Inhaber den Betrieb gar nicht führt. Denn
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nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt die bloße
Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebes für die Annahme
eines Betriebsübergangs nicht mehr. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist
die tatsächliche Weiterführung und die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit
beim Wechsel der natürlichen oder tischen Person, die für den Betrieb
verantwortlich ist. Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht
der Betrieb regelmäßig nicht auf den Erwerber von materiellen und immateriellen
Betriebsmitteln über (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 1999 -- 8 AZR 159/98). Da
die Beklagte ihre Geschäfts- und Produktionstätigkeit erst nach dem 31.03.1998
aufgenommen hat, kann ein Betriebsübergang vor diesem Zeitpunkt nicht angenommen
werden.
Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestand auch nicht eventuell deshalb, weil
die Klägerin ihre Wiedereinstellung ab 01.04.1998 -- oder zu einem späteren
Zeitpunkt -- verlangen konnte.
<Kommt es nach Zugang der Kündigung zu einem Betriebsübergang im Sinne der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EUGH), haben die gekündigten
Arbeitnehmer, die in der Einheit beschäftigt waren, einen Anspruch gegen den
Betriebserwerber, zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres
Besitzstandes angestellt zu werden> (vgl. BAG AP Nr. 169 zu § 613 a BGB).
Aus besonderen Gründen kommt ein solcher WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im
Streitfalle nicht in Betracht. Nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten
Grundsätzen beruht die Anerkennung eines WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS gegenüber
dem Betriebserwerber auf der Notwendigkeit, die deutsche Zivilrechtsdogmatik und
die europarechtlichen Vorgaben möglichst weitgehend zu vereinbaren. (Im Falle
des im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs besteht jedoch keine
Notwendigkeit, einen solchen FORTSETZUNGSANSPRUCH anzuerkennen.) Gemäß Artikel 4
a Abs. 1 der Richtlinie 98/50/EG vom 29. Juni 1998 findet die Richtlinie im
Insolvenzverfahren nur Anwendung, wenn die Mitgliedsstaaten dies vorsehen. Eine
solche Regelung zum FORTSETZUNGSANSPRUCH des wirksam entlassenen Arbeitnehmers
hat aber weder der deutsche Gesetzgeber noch die Rechtsprechung geschaffen (vgl.
BAG, Urteil vom 10.12.1998 BB 1999 S. 1274).
Da ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu keinem Zeitpunkt bestand, sind
Ansprüche der Klägerin auf Beschäftigung und Entgeltszahlung nicht begründet.
Da die Klägerin unterlegen ist, hat sie die Kosten des Berufungsverfahrens zu
tragen (§ 97 ZPO).
Mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung war die Revision zuzulassen (§ 72
II 1 ArbGG).
Nr: 600003695
Gericht: BAG 7. Senat
Datum: 24. Januar 2001
Az: 7 AZR 47/00
NK: BGB § 133, BGB § 157, BGB § 611 Abs 1
Titelzeile
BAG (7 AZR 47/00), ZTR 2001, 529-531.
1. Eine Verurteilung zum Abschluß eines Vertrages, mit dem ein Arbeitsverhältnis
ab einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt zustande kommen soll, ist
nicht möglich. Ein solcher Vertrag wäre auf eine unmögliche Leistung gerichtet.
2. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Übernahme in ein
Dauerarbeitsverhältnis im Schuldienst liegen mangels einer Bewährung als Lehrer
nicht vor. Krankheitsbedingte Fehlzeiten eines erst 35-jährigen Mitarbeiters im
Schuldienst von nahezu einem Drittel der Unterrichtstage weisen eine
gesundheitliche Allgemeinverfassung aus, die ihn als persönlich ungeeignet für
eine Dauerbeschäftigung in einer allgemeinbildenden Schule erscheinen läßt.
Fundstelle
NV (nicht amtlich veröffentlicht)
ZTR 2001, 529-531 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
EzBAT § 4 BAT Einstellungsanspruch Nr 16 (red. Leitsatz 1 und Gründe)
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Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Wuppertal 22. Juni 1999 8 Ca 3052/98 Urteil
vorgehend LArbG Düsseldorf 29. November 1999 18 Sa 1136/99 Urteil
Tenor
Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 29. November 1999 - 18 Sa
1136/99 - aufgehoben, soweit es der Klage stattgegeben hat.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Tatbestand
Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über einen Anspruch des
Klägers auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Hilfsweise erstrebt der
Kläger die Feststellung einer Schadenersatzpflicht des beklagten Landes.
Der 1963 geborene Kläger war aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags vom 5.
August 1997 bei dem beklagten Land vom 18. August 1997 bis zum 31. Juli 1998 als
Lehrer für Mathematik und Sport an einer Gemeinschafts-Hauptschule in R
beschäftigt. Gem. § 2 des Arbeitsvertrags vom 5. August 1997 bestimmt sich das
Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23. Februar
1961 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. In §
8 des Arbeitsvertrags ist weiter vereinbart: "Bei Bewährung während der
vereinbarten Beschäftigungsdauer wird dem Angestellten ab dem 01.08.1998 ein
Dauerbeschäftigungsverhältnis angeboten." In einem an den Kläger gerichteten
Schreiben der Bezirksregierung Düsseldorf vom 7. August 1997 heißt es ua.
ebenfalls: "Bei Bewährung werden Sie mit Ablauf des Schuljahres 97/98 in ein
Dauerbeschäftigungsverhältnis überführt."
Der Kläger war vom 9. bis zum 12. September 1997, vom 15. bis zum 19. September
1997, am 9. Oktober 1997, am 28. Oktober 1997, vom 24. November bis zum 19.
Dezember 1997, vom 27. Januar bis zum 6. Februar 1998, am 3. März 1998 und vom
4. Mai bis zum 29. Mai 1998 arbeitsunfähig krank. Infolgedessen fehlte er an 59
Unterrichtstagen von insgesamt 182 Unterrichtstagen des Schuljahres.
In der Zeit vom 4. Mai bis zum 29. Mai 1998 sollte auf Anweisung der
Bezirksregierung die dienstliche Beurteilung des Klägers einschließlich des
Ergebnisses der Unterrichtsbesuche und des schulfachlichen Kolloquiums erstellt
werden. Wegen der Erkrankung des Klägers konnten weder die Unterrichtsbesuche
noch das schulfachliche Kolloquium in der vorgesehenen Zeit stattfinden. Der
Konrektor erstellte daraufhin eine dienstliche Beurteilung vom 26. Mai 1998.
Darin vermerkte er, daß die angesetzte Einsichtnahme in zwei Unterrichtsstunden
wegen einer längeren Erkrankung des Klägers nicht möglich gewesen sei und auch
ein erneuter Termin für ein schulfachliches Kolloquium wegen der anhaltenden
Erkrankung nicht habe realisiert werden können. Die Beurteilung endet mit dem
Gesamturteil, der Kläger habe sich dienstlich noch nicht bewährt.
Mit Schreiben vom 5. Juni 1998 teilte die Bezirksregierung Düsseldorf dem Kläger
mit, eine Dauerbeschäftigung könne ihm nicht angeboten werden, da er sich nach
dem Inhalt der dienstlichen Beurteilung vom 26. Mai 1998 nicht bewährt habe.
Nachdem der Kläger seine Tätigkeit wieder aufgenommen hatte, holte der Konrektor
den Unterrichtsbesuch trotz eines entsprechenden Angebots des Klägers nicht mehr
nach.
In einem anderen beim Arbeitsgericht Wuppertal geführten Rechtsstreit
(Klageeingang am 27. Juli 1998, Az.: - 8 Ca 2986/98 -) begehrte der Kläger die
Entfernung der dienstlichen Beurteilung vom 26. Mai 1998 aus seiner
Personalakte. Mit rechtskräftigem Urteil vom 1. Dezember 1998 entsprach das
Arbeitsgericht der Klage und führte zur Begründung aus, die Beurteilung könne
keinen Bestand haben, weil das in Nr. 5.1 der Richtlinien des beklagten Landes
für die dienstliche Beurteilung der Lehrerinnen und Lehrer vorgesehene Gespräch
mit dem Kläger nicht stattgefunden habe. In einem weiteren Rechtsstreit vor dem
Arbeitsgericht Wuppertal (Az.: - 2 Ca 4577/98 -) wehrte sich der Kläger gegen
das erteilte qualifizierte Zeugnis. Durch Vergleich vom 29. April 1999 einigten
sich die Parteien auf einen bestimmten Zeugniswortlaut. Mit einem noch nicht
abgeschlossenen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (- 2 K 4320/99
-) erstrebt der Kläger seine Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger mit seiner am 3. August 1998
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eingegangenen Klage zunächst die Feststellung des Fortbestehens des
Arbeitsverhältnisses über den 31. Juli 1998 hinaus sowie seine
Weiterbeschäftigung als Lehrer über den 31. Juli 1998 hinaus begehrt. Hilfsweise
hat er die Verurteilung des beklagten Landes verlangt, ihm mit Wirkung vom 1.
August 1998 einen unbefristeten Arbeitsvertrag als Lehrer anzubieten; äußerst
hilfsweise hat er die Feststellung einer Schadenersatzverpflichtung des
beklagten Landes beantragt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei unwirksam. Zumindest
habe er einen Anspruch auf das Angebot eines unbefristeten Arbeitsvertrags, weil
mit der Entfernung der dienstlichen Beurteilung aus seiner Personalakte
feststehe, daß er sich bewährt habe. Hierdurch sei es dem beklagten Land
verwehrt, auf Tatsachen und Wertungen aus dieser Beurteilung zurückzugreifen.
Eine Bewährung folge ferner aus dem erteilten Zeugnis, welches ihm mindestens
befriedigende Leistungen bescheinige.
Der Kläger hat in den Tatsacheninstanzen beantragt,
festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis über den 31. Juli 1998
hinaus fortbesteht,
das beklagte Land zu verurteilen, den Kläger über den 31. Juli
1998 hinaus zu unveränderten Bedingungen als Lehrer
weiterzubeschäftigen,
hilfsweise das beklagte Land zu verurteilen, dem Kläger mit
Wirkung vom 1. August 1998 den Abschluß eines unbefristeten
Arbeitsvertrags als Lehrer anzubieten,
äußerst hilfsweise festzustellen, daß das beklagte Land
verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der
ihm aus der dienstlichen Beurteilung vom 26. Mai 1998 entsteht.
Das Arbeitsgericht hat den Hauptanträgen stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht
hat die Hauptanträge abgewiesen und dem ersten, auf das Angebot eines
unbefristeten Arbeitsvertrags gerichteten Hilfsantrag stattgegeben. Die vom
Landesarbeitsgericht für beide Parteien zugelassene Revision ist nur vom
beklagten Land eingelegt worden. Mit ihr verfolgt das beklagte Land weiterhin
sein Ziel der vollständigen Klageabweisung. Der Kläger beantragt, die Revision
zurückzuweisen; hilfsweise stellt er seinen zweiten Hilfsantrag.
Entscheidungsgründe
Die Revision des beklagten Landes ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des
Berufungsurteils, soweit es dem Antrag auf Abgabe eines Angebots stattgegeben
hat, und zu dessen Abweisung. Denn der Kläger kann den Abschluß eines
unbefristeten Arbeitsvertrages nicht verlangen. Der Hilfsantrag auf Feststellung
einer Schadenersatzpflicht ist unzulässig.
A. Die Leistungsklage ist zulässig, aber unbegründet.
I. Die Klage ist insoweit zulässig.
1. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag zutreffend für hinreichend bestimmt
iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gehalten. Aufgrund der gebotenen Auslegung ist der
Antrag dahin zu verstehen, daß das beklagte Land zur Annahme eines in der Klage
enthaltenen Angebots des Klägers auf Abschluß eines Arbeitsvertrags verurteilt
werden soll (vgl. hierzu BAG 15. Juli 1982 - 2 AZR 887/79 - BAGE 39, 180 = AP GG
Art. 33 Abs. 2 Nr. 20, zu A der Gründe; 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - AP KSchG
1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 6 = EzA KSchG § 1 WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH Nr.
5, zu I A 1 a der Gründe mwN). Der Antrag ist trotz des Wortlauts "anzubieten"
nicht dahin zu verstehen, daß vom Land eine Willenserklärung erstrebt wird,
deren Annahme der Kläger sich noch offenhalten will. Denn das Bestreben des
Klägers richtet sich erkennbar auf das unbedingte und schnellstmögliche
Zustandekommen eines Arbeitsvertrags.
2. Der Zeitpunkt, zu welchem das Arbeitsverhältnis beginnen soll, ist mit dem 1.
August 1998 konkret bezeichnet. Inhaltlich erstrebt der Kläger eine
Beschäftigung als Lehrer, die erkennbar zu den üblichen Bedingungen stattfinden
soll.
3. Der Zulässigkeit der Klage steht nicht der Einwand der anderweiten
Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen. Der vor dem
Verwaltungsgericht verfolgte Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis
bildet einen anderen Streitgegenstand als die vorliegend erstrebte Begründung
eines Arbeitsverhältnisses (BAG 5. März 1980 - 5 AZR 604/78 - BAGE 33, 43 = AP
GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 6, zu A der Gründe).
II. Die Klage ist jedoch unbegründet.
1. Die Klage auf Abschluß eines Vertrags mit Wirkung ab dem 1. August 1998 ist
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schon deshalb unbegründet, weil das beklagte Land nicht zum Abschluß eines
Vertrags verurteilt werden kann, mit dem ein Arbeitsverhältnis ab einem in der
Vergangenheit liegenden Zeitpunkt zustande kommen soll. Ein solcher Vertrag wäre
auf eine für den Kläger unmögliche Leistung gerichtet. Der Kläger kann für die
Vergangenheit keine arbeitsvertraglichen Dienste mehr erbringen. Ein auf eine
unmögliche Leistung gerichteter Vertrag ist nach § 306 BGB nichtig. Eine
Verurteilung zu einer auf einen nichtigen Vertrag gerichteten Willenserklärung
ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht möglich. Der Senat hat
dies in seinem Urteil vom 28. Juni 2000 (- 7 AZR 904/98 - aaO) erneut begründet
und sich mit den in neuerer Zeit im Schrifttum erhobenen Einwänden (vgl. Oetker
ZIP 2000, 643, 653) auseinandergesetzt. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß,
von dieser ständigen Rechtsprechung abzuweichen (vgl. im einzelnen: BAG 28. Juni
2000 - 7 AZR 904/98 - aaO, zu I B der Gründe).
2. Der Klageantrag kann aber ebenso wie in der vom Senat am 28. Juni 2000
entschiedenen Sache - 7 AZR 904/98 - dahin ausgelegt werden, daß das beklagte
Land hilfsweise zum Abschluß eines Arbeitsvertrags für die Zukunft verurteilt
werden soll. Damit beantragt der Kläger nicht etwas anderes, sondern weniger als
im ursprünglichen Antrag vorgesehen war. Bedenken gegen die Bestimmtheit eines
solchen Antrags sind nicht gerechtfertigt. Der damit erstrebte Arbeitsvertrag
kommt mit Eintritt der Rechtskraft der stattgebenden Entscheidung zustande (§
894 Abs. 1 ZPO).
3. Der Kläger kann jedoch auch für die Zukunft den Abschluß eines
Arbeitsvertrags nicht verlangen. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf
Übernahme in ein Dauerarbeitsverhältnis sind nicht gegeben. Der Kläger hat
entgegen seiner Auffassung nicht darlegen können, daß er sich im Sinne des
allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden § 8 Arbeitsvertrag in
Verbindung mit dem Schreiben der Bezirksregierung vom 7. August 1997 bewährt
hat. Das ergibt die Auslegung der vom beklagten Land verwendeten typischen
Willenserklärungen.
a) Der Begriff der Bewährung ist weder im Arbeitsvertrag noch im Schreiben der
Bezirksregierung erläutert. Er ist daher nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB
auszulegen. Danach sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie
sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der
Verkehrssitte verstehen mußte. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bewährt sich,
wer sich als zuverlässig und geeignet erweist (Brockhaus/Wahrig Deutsches
Wörterbuch Erster Band 1980 S 666; Wahrig Deutsches Wörterbuch 6. Aufl. S 282).
Hiernach durfte der Kläger davon ausgehen, daß er einen Übernahmeanspruch
erlangt, wenn er sich als zuverlässig erweisen und als fachlich und persönlich
geeignet für die Aufgaben eines Lehrers herausstellen sollte. Eines Rückgriffs
auf die Bestimmungen des § 23 a BAT bedarf es für die Auslegung des Vertrags
nicht. Der dort verwandte Begriff der Bewährung dient der Feststellung, ob ein
bereits als zuverlässig erwiesener, in einen Dauerarbeitsverhältnis stehender
Angestellter des öffentlichen Dienstes nach Erfüllung der Bewährungszeit
höhergruppiert ist. Den Parteien des Streitfalls ging es dagegen um die
Beurteilung einer Eignung, bei deren Bejahung ein Dauerarbeitsverhältnis oder
ein Beamtenverhältnis überhaupt erst begründet werden sollte. Entgegen der
Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist für die Auslegung auch nicht Art. 33
Abs. 2 GG heranzuziehen, der andere, hier nicht vorliegende
Anspruchsvoraussetzungen nennt und unter engeren Voraussetzungen als nach der
vertraglichen Absprache der Parteien als Anspruchsgrundlage für den Abschluß
eines Arbeitsvertrages herangezogen werden kann.
b) Die so verstandene Bewährung ist Voraussetzung des vertraglichen
Übernahmeanspruchs. Es ist Aufgabe des Gläubigers, die Tatsachen vorzutragen und
gegebenenfalls zu beweisen, die das Tatbestandsmerkmal der Bewährung ausfüllen.
Es ist nicht Aufgabe des Schuldners der vertraglichen Verpflichtung, die
Nichterfüllung darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen. Er ist lediglich
im Sinne einer abgestuften Darlegung verpflichtet, schlüssigen Vortrag des
Gläubigers substantiiert zu bestreiten.
c) Hiernach kann nicht festgestellt werden, der Kläger habe sich im
arbeitsvertraglichen Sinne bewährt. Es fehlt vielmehr an der erforderlichen
persönlichen Eignung. Ihr steht bereits entgegen, daß der Kläger an 59
Unterrichtstagen von 182 Unterrichtstagen seinen vertraglichen Verpflichtungen
nicht nachkommen konnte. Krankheitsbedingte Fehlzeiten eines erst 35-jährigen
Mitarbeiters im Schuldienst von nahezu einem Drittel der Unterrichtstage weisen
eine gesundheitliche Allgemeinverfassung aus, die ihn als persönlich ungeeignet
für eine Dauerbeschäftigung in einer allgemeinbildenden Schule erscheinen läßt.
Der Kläger hat keine Umstände dafür vorgetragen, daß seine Krankheitszeiten auf
Umständen beruhten, deren Fortdauer nicht zu erwarten war. Der Hinweis auf seine
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langen Fahrtzeiten zum Arbeitsplatz und sein nebenher absolviertes Physikstudium
genügt nicht. Dies gilt um so mehr, als der Kläger nicht einmal behauptet hat,
diese Belastungsfaktoren würden künftig entfallen. Ferner war zu
berücksichtigen, daß die Fehlzeiten schon im ersten, noch dazu unter dem Anreiz
einer nachzuweisenden Bewährung stehenden Jahr der Lehrertätigkeit auftraten.
Angesichts dessen ist die Annahme des Beklagten, der Kläger habe sich angesichts
der fehlenden gesundheitlichen Belastbarkeit nicht bewährt, nicht nur
nachvollziehbar, sondern sogar naheliegend. Der Hinweis des
Landesarbeitsgerichts, auch bei einem Lehrer sei die gesundheitliche Eignung nur
ein Aspekt im Rahmen einer erforderlichen Gesamtprognose und deshalb müsse von
einer Bewährung des Klägers ausgegangen werden, ist unzutreffend; vielmehr ist
nach der vertraglichen Abrede die gesundheitliche Eignung notwendiger
Bestandteil der erforderlichen persönlichen Eignung.
d) Das beklagte Land ist auch entgegen der Auffassung des Klägers und des
Landesarbeitsgerichts nicht aus formalen Gründen gehindert, sich auf die
mangelnde persönliche Eignung des Klägers zu berufen. Die Unverwertbarkeit der
dienstlichen Beurteilung vom 26. Mai 1998 führt nicht dazu, daß die unstreitigen
krankheitsbedingten Fehlzeiten für die Beurteilung der Bewährung des Klägers
unberücksichtigt bleiben müßten. Auch der Kläger behauptet nicht, daß er bei
Durchführung des in den Richtlinien des beklagten Landes vorgesehenen und
vorliegend unterbliebenen Gesprächs den sich aus den erheblichen Fehlzeiten
ergebenden Schluß auf seine fehlende persönliche Eignung hätte entkräften
können. Gleiches gilt für das dem Kläger aufgrund des Prozeßvergleichs erteilte
Zeugnis. Auch aus diesem folgt nicht, daß sich der Kläger trotz der hohen
krankheitsbedingten Fehlzeiten im Sinne des Arbeitsvertrags bewährt hätte.
B. Der auf die Feststellung einer Schadenersatzpflicht des beklagten Landes
gerichtete Hilfsantrag des Klägers war als unzulässig abzuweisen. Er ist beim
Revisionsgericht angefallen, weil der Kläger durch seinen Antrag auf
Zurückweisung der Revision seine in der Berufungsinstanz gestellten Anträge in
der Revisionsinstanz weiter verfolgt.
Der Antrag ist jedoch schon deshalb unzulässig, weil der Kläger das gemäß § 256
Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht dargetan hat. Insbesondere
hat er nicht dargelegt, warum ihm die Bezifferung seiner vermeintlichen
Schadenersatzansprüche und damit die Erhebung einer Leistungsklage nicht möglich
sei.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Dörner Steckhan
Bea Nottelmann
Linsenmaier
Nr: 600004054
Gericht: Sächsisches Landesarbeitsgericht 10. Kammer
Datum: 22. Januar 2001
Az: 10 Sa 505/99
NK: KSchG § 2, KSchG § 15 Abs 1, KSchG § 15 Abs 4, KSchG § 15 Abs 5
Titelzeile
(Außerordentliche Kündigung einer Betriebsrätin - tarifvertraglicher Ausschluß
der ordentlichen Kündigung - Ultima-Ratio-Grundsatz - Änderungskündigung)
Orientierungssatz
1. Sollen nach dem Willen des Gesetzgebers die nach § 15 KSchG geschützten
Personen bei einer Betriebsstillegung oder Stillegung einer Betriebsabteilung in
gleicher Weise gekündigt werden können wie die anderen von der unternehmerischen
Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer, so ist eine unterschiedliche Behandlung auch
dann nicht geboten, wenn der Mandatsträger aufgrund einer einzel- oder
tarifvertraglichen Bestimmung (hier: § 15 Abs 4 Manteltarifvertrag für die
Beschäftigten der Wohnungswirtschaft vom 3.6.1997) ordentlich unkündbar ist. Die
in diesen Fällen grundsätzlich mögliche außerordentliche Kündigung tritt an die
Stelle der ordentlichen Kündigung nach § 15 Abs 4 und 5 KSchG.
2. Besteht eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb, darf der Arbeitgeber
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Rechtspr.txt
wegen des Ultima-Ratio-Grundsatzes keine Beendigungs-, sondern nur eine
Änderungskündigung aussprechen.Der Arbeitgeber kann das Änderungsangebot bereits
vor Ausspruch einer Änderungskündigung abgeben. Der Schutzzweck des § 2 KSchG
verlangt allerdings, daß der Arbeitgeber ein eindeutiges und vollständiges
Änderungsangebot unterbreitet und klarstellt (hier: Mangelnde Eindeutigkeit und
Unmißverständlichkeit des Angebotes im Hinblick auf die Frage, ob die angebotene
Stelle die Teilnahme an einem Anpassungslehrgang voraussetzt).
Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 391/01)
Fundstelle
Bibliothek BAG (Gründe)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Dresden 8. April 1999 8 Ca 5878/98 Urteil
anhängig BAG 2 AZR 391/01 Termin: 13. Juni 2002
Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ... vom
08.04.1999 -- 8 Ca 5878/98 -- wird
zurückgewiesen.
2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts
... vom 08.04.1999 -- 8 Ca 5878/98 -- teilweise, unter Zurückweisung der
Anschlussberufung im Übrigen,
abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 51570,-- brutto
abzüglich DM 14878,89 Arbeitslosengeld nebst 4 % Zinsen aus den sich
jeweils aus DM 5750,-- brutto ergebenden Nettobeträgen seit 01.02.,
01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07. und 01.09.1999 sowie 4 % Zinsen
aus dem sich aus DM 11320,-- brutto ergebenden Nettobetrag seit
01.08.1999 zu zahlen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 7/50 und die Beklagte zu
43/50.
4.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der
Beklagten vom 18.06.1998. Die Klägerin begehrt außerdem, bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiterbeschäftigt zu werden. Schließlich
macht die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für den Zeitraum
Januar bis August 1999 Gehaltsansprüche geltend.
Die am 02.02.1944 geborene Klägerin, die alleinstehend ist und eine erwachsene,
pflegebedürftige Tochter hat, ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger
seit 1989, zuletzt als Sachbearbeiterin für Vermögensfragen, beschäftigt. Die
einzelnen Arbeitsbedingungen regelten die Parteien zuletzt mit dem
Arbeitsvertrag vom 27.01.1992 (Bl. 18 ff. d. A.). In der Gehaltsstufe V
eingruppiert verdiente die Klägerin zuletzt DM 5.650,00 brutto. Seit 01.07.1998
beträgt das Tarifgehalt DM 5.750,00 brutto.
Die Klägerin ist in der Abteilung "Hausverwaltung" bei Objekten beschäftigt, die
in der Regel nicht ausschließlich im Alleineigentum der Beklagten oder mit
Rückübertragungsansprüchen belastet sind. Zu den wesentlichen Aufgaben der
Hausverwaltung gehören
--
Vermietung und Verwaltung der Wohnungen fremdverwalteter Objekte
--
Bearbeitung sämtlicher buchhalterischer Aufgaben
--
Verwaltung der Fremdmittel (Hypotheken).
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Rechtspr.txt
Die Abteilung Hausverwaltung verfügte über ein von den übrigen
Betriebsabteilungen unabhängiges Rechnungswesen. Die Klägerin arbeitete in der
Arbeitsgruppe "Vermögensverwaltung". Zu den Aufgaben der Klägerin gehörte die
-- Nachweisung über den Wohnungsbestand zivilrechtlicher und
zwangsverwalteter Immobilien
-- Sicherung der ordnungsgemäßen Abwicklung der Arbeitsabläufe der
zugeordneten Mitarbeiter
--
Unterstützung der Mitarbeiter bei der Verhandlungsführung.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Manteltarifvertrag für die
Beschäftigten der Wohnungswirtschaft vom 03.06.1997 (im Folgenden: MTV)
Anwendung. § 15 enthält u. a. folgende Regelung:
"...
4. Beschäftigte, die mindestens 10 Jahre dem Betrieb angehören und 55
Jahre alt sind oder die 15 Jahre dem Betrieb angehören und 50 Jahre
alt sind, sind nur aus wichtigem Grunde kündbar. Ausgenommen sind
zumutbare Änderungskündigungen und Kündigungen als Folge erheblicher
Einschränkung durch Fortfall wesentlicher Unternehmensaufgaben.
5.
Kündigungen haben schriftlich zu erfolgen."
Mit Schreiben vom 18.06.1998 (Bl. 25 d. A.) kündigte die Beklagte das
Arbeitsverhältnis außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist zum
31.12.1998.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis nochmals mit Schreiben vom
17.12.1999 zum 30.06.2000. Die Klägerin erhob hiergegen beim Arbeitsgericht ...
Kündigungsschutzklage (7 Ca 73/00).
Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet. Die Klägerin ist Mitglied des
Betriebsrates.
Von Januar bis August 1999 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld in Höhe von DM
14.878,99.
Mit Beschluss vom 18.04.1998 beschloss die Beklagte, die Abteilung
"Hausverwaltung (VO/Fremdverwaltung)" am 31.08.1998 aufzulösen. Restliche
Aufgaben sollten von den territorial zuständigen Geschäftsstellen erledigt
werden. Ursprünglich hatte die Abteilung einen Wohnungsbestand von ca. 10000
Wohnungen zu verwalten. Zum 01.01.1998 verringerte sich dieser Wohnungsbestand
auf ca. 400 bis 500 Objekte.
Anlässlich eines Gespräches vom 04.06.1998 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass
ihr Arbeitsplatz zum 30.06.1998 wegfallen wird. Ihr wurde angeboten, in der
Abteilung "Wohnungswirtschaft" als Grundstücksverwalterin tätig zu werden.
Mit Schreiben vom 09.06.1998 (Bl. 24 d. A.) lehnte die Klägerin dieses Angebot
ab.
Der Betriebsrat wurde mit Schreiben vom 12.06.1998 (Bl. 68 d. A.), dem der
Aktenvermerk vom 12.06.1998 (Bl. 69 d. A.) beigefügt war, angehört. Am
15.06.1998 (Bl. 68 d. A.) teilte der Betriebsrat mit, dass gegen die
beabsichtigte Kündigung keine Bedenken bestünden.
Mit Schreiben vom 16.09.1998 (Bl. 90 ff. d. A. unterbreitete die Beklagte
(während des Kündigungsschutzverfahrens) der Klägerin das Angebot, sie in der
Abteilung "Immobilienmanagement" als Sachbearbeiter Grundstückswesen in der
Vergütungsgruppe III zu beschäftigen. Mit Schreiben vom 30.09.1998 (Bl. 93 f. d.
A.) nahm die Klägerin das Angebot modifiziert an. Die Beklagte hat das Angebot
daraufhin nicht aufrechterhalten.
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen dass die Kündigung unwirksam sei.
Als Mitglied des Betriebsrates genieße sie, die Klägerin, umfassenden
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Rechtspr.txt
Kündigungsschutz. Ein wichtiger Grund liege nicht vor. Auch sei keine
Betriebsabteilung im Sinn von § 15 Abs. 5 KSchG stillgelegt worden. Die
Abteilung "Hausverwaltung" sei keine eigenständige Betriebsabteilung. Eine
arbeitstechnische Abgrenzbarkeit sei nicht gegeben. Die Tätigkeit der Abteilung
"Hausverwaltung" sei nunmehr anderen Abteilungen zugeordnet worden. Die
Verwaltung und Bewirtschaftung der verbliebenen Wohnungen werden nunmehr durch
die Abteilung "Immobilien" durchgeführt. Die geplanten Veränderungen seien keine
Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen, sondern bloße
Umstrukturierungsmaßnahmen. § 15 Abs. 4 KSchG sei hierauf nicht anwendbar.
Die Beklagte habe gegen ihre Verpflichtung verstoßen, die Klägerin in eine
andere Abteilung zu übernehmen. Die Beschäftigung der Klägerin in anderen
Abteilungen sei möglich. Insbesondere gelte dies für die Abteilung
"Immobilienverwaltung". Im Kündigungszeitpunkt seien Stellen zu besetzen
gewesen, die der Qualifikation der Klägerin entsprochen haben. Ggf. sei die
Beklagte verpflichtet gewesen, Arbeitsplätze durch Versetzung oder Kündigung
freizumachen.
Jedenfalls sei die Beklagte verpflichtet gewesen, der Klägerin im Wege einer
Änderungskündigung eine andere, nicht gleichwertige Arbeitsstelle anzubieten.
Das mündliche Angebot vom 04.06.1998 sei nicht ausreichend. Das Angebot sei
schon unzumutbar. Für die neue Tätigkeit habe die Beklagte einen
Anpassungslehrgang zur Kauffrau der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft
gefordert. Dies sei im Hinblick auf das Alter der Klägerin nicht zumutbar. Dies
gelte auch im Hinblick auf ihre Funktion als Betriebsrätin. Über längere Zeit
sei sie mehr als nur unwesentlich gehindert gewesen, sich ihrer
Betriebsratstätigkeit zu widmen. Die angebotene Stelle als
Grundstücksverwalterin sei auch nach der Betriebsvereinbarung Nr. 22 (Bl. 82 ff.
d. A. zumutbar. Hierauf habe die Klägerin mit Schreiben vom 09.06.1998
hingewiesen. Die Beklagte habe gegen den Ultima-Ratio-Grundsatz verstoßen. Auch
im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes sei der Vorrang einer Änderungskündigung
zu beachten. Die Beklagte habe im Rahmen des Gespräches vom 04.06.1998 nicht
deutlich gemacht, dass sie im Fall der Ablehnung des Angebotes eine
Beendigungskündigung aussprechen werde. Die Klägerin sei auch nicht davon
ausgegangen, dass die Beklagte eine Beendigungskündigung aussprechen wird.
Demgemäß habe sie die Beklagte vielmehr aufgefordert, ihr eine ihrer bisherigen
Tätigkeit entsprechende Stelle in der Immobilienabteilung anzubieten. Im Fall
eines Hinweises auf eine Beendigungskündigung, falls die Klägerin das ihr
unterbreitete Angebot ablehnt, hätte sie das Angebot unter Vorbehalt annehmen
können.
Die Klägerin hat bestritten, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet
worden sei und der Kündigung zugestimmt habe. Der Betriebsrat sei nicht über die
Gründe, weshalb aus der Sicht der Beklagten eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
ausscheidet, unterrichtet worden. Die Beklagte habe den Betriebsrat nur nach §
102 BetrVG, nicht jedoch nach § 103 BetrVG beteiligt. Bei der Stilllegung einer
Betriebsabteilung sei der Arbeitgeber gehalten, die Zustimmung des Betriebsrates
nach § 103 BetrVG einzuholen.
Gemäß § 15 Abs. 4 MTV sei das Arbeitsverhältnis überdies ordentlich nicht
kündbar.
Die Klägerin hat erstinstanzlich folgenden Klagantrag gestellt:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die
außerordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 18.06.1998 nicht aufgelöst
wird, sondern über den 31.12.1998 hinaus fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Kündigung gemäß § 15 Abs. 5 KSchG
gerechtfertigt sei. Die Abteilung "Hausverwaltung" sei eine Betriebsabteilung im
Sinn von § 15 Abs. 5 KSchG. Aufgabe der Abteilung sei es, für das gesamte
Stadtgebiet die sog. VO-Grundstücke zu verwalten und zu bewirtschaften. Es
handele sich dabei um Grundstücke, die nach den gesetzlichen Bestimmungen der
DDR staatlich verwaltet worden sind. Die Beklagte sei durch die Stadt ...
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beauftragt, die Verwaltung und Bewirtschaftung fortzuführen bis zu dem
Zeitpunkt, in dem diese Grundstücke in die Bewirtschaftung der Alteigentümer
überführt werden können oder in den Vermögensbestand der Stadt ... übergehen. Es
handele sich damit um abgrenzbare Arbeiten. Die Abteilung habe über ein eigenes
Rechnungswesen, eigene Unterschriftsbefugnis und eigene Bankvollmachten verfügt.
Insgesamt seien in der Abteilung einschließlich der Leiterin 17 Arbeitnehmer
beschäftigt gewesen. Die Abteilung sei wegen der Reduzierung der zu verwaltenden
Objekte von ursprünglich ca. 10000 Wohnungseinheiten auf ca. 400 bis 500
Wohnungen Anfang 1998 endgültig aufgelöst worden.
Die Weiterbeschäftigung der Klägerin in einer anderen Abteilung sei nicht
möglich gewesen. Ein anderer gleichwertiger Arbeitsplatz sei nicht vorhanden
gewesen. Am 04.06.1998 sei der Klägerin, ein gleichwertiger Arbeitsplatz als
Grundstücksverwalterin in der Vergütungsgruppe IV angeboten worden. Zudem sei
der Klägerin zu deren Qualifikation ein Anpassungslehrgang angeboten worden.
Allerdings sei dies nicht als Voraussetzung für eine Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses geschehen. Der Klägerin sei eine einwöchige Bedenkzeit
eingeräumt worden. Da die Klägerin eine zumutbare Tätigkeit abgelehnt hat, sei
ihr verwehrt, die Übernahme in eine andere Abteilung zu verlangen. Die Beklagte
hat bestritten, dass in der Abteilung "Immobilienverwaltung" zumutbare
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten vorhanden gewesen seien. Allein eine
Sachbearbeiterstelle, die in der Vergütungsgruppe III vergütet wird, sei in
Betracht gekommen. Im Hinblick auf die Ablehnung der Klägerin sei die Beklagte
zu der Auffassung gelangt, dass es sich um eine unzumutbare Stelle handelt. Auch
in anderen Betriebsabteilungen sei kein gleichwertiger Arbeitsplatz vorhanden
gewesen. Sie, die Beklagte, habe nicht gegen den Ultima-Ratio-Grundsatz
verstoßen. Die Beklagte habe am 04.06.1998 deutlich gemacht, dass im Fall der
Ablehnung des Angebots das Arbeitsverhältnis beendet werden müsste.
Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. In den Fällen des § 15 KSchG
bedürfe es nicht der Zustimmung des Betriebsrates nach § 103 BetrVG. Die
Kündigung sei nicht gemäß § 15 Abs. 4 MTV unwirksam.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt,
dass die Beklagte die sich aus § 15 Abs. 5 KSchG ergebenden Voraussetzungen
nicht dargelegt habe. Dies gelte insbesondere für die Pflicht des Arbeitgebers,
das Betriebsratsmitglied in eine andere Abteilung zu übernehmen. Die Beklagte
habe kein zumutbares Angebot unterbreitet.
Das Urteil des Arbeitsgerichts ... vom 08.04.1999 -- 8 Ca 5878/98 -- wurde der
Beklagten am 06.05.1999 zugestellt. Die Beklagte hat mit am gleichen Tag
eingehendem Schriftsatz vom 07.06.1999 Berufung eingelegt und diese mit am
23.07.1999 eingehendem Schriftsatz vom 19.07.1999, damit innerhalb der bis zum
09.08.1999 verlängerten Berufungsbegründungsfrist, begründet.
Die Beklagte nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere vom
03.11.1998 und 10.03.1999, Bezug und trägt zur Begründung der Berufung vor, dass
die Beklagte ihrer Verpflichtung, die Klägerin in eine andere Abteilung zu
übernehmen, entsprochen habe. Dem habe sie, die Beklagte, zumindest nachkommen
wollen. Die Klägerin habe das Übernahmeangebot aus "funktionellen und
materiellen Erwägungen" abgelehnt. Einen gleichwertigen Arbeitsplatz in einer
anderen Betriebsabteilung gebe es nicht. Wegen der Ablehnung der Klägerin aus
"materiellen Erwägungen" habe die Beklagte davon ausgehen können, dass eine nach
der Vergütungsgruppe III vergütete Tätigkeit erst recht abgelehnt wird. Die
Tätigkeit einer Sachbearbeiterin "Grundstückswesen" entspreche überdies nicht
dem bisherigen Aufgabenbereich der Klägerin. Sie beinhalte im Wesentlichen die
Aufgabe, den Bestand der Beklagten zu verwalten. Hierfür sei eine kaufmännische
Ausbildung Voraussetzung. Das der Klägerin unterbreitete Angebot sei zumutbar.
Maßgebend sei die wirtschaftliche Zumutbarkeit der Übertragung einer anderen
Arbeit.
Die Abteilung "Hausverwaltung" sei eine eigenständige Betriebsabteilung im Sinn
von § 15 Abs. 5 KSchG. Sie verfolge einen eigenständigen Zweck und sei
arbeitstechnisch von den übrigen Abteilungen abgrenzbar. Die Reduzierung des
Bestandes der von der Abteilung "Hausverwaltung" verwalteten Wohnungen habe zu
der unternehmerischen Entscheidung geführt, den in der Abteilung verfolgten
Zweck aufzugeben. Zwar seien 11 Arbeitnehmer der Abteilung weiterbeschäftigt
worden, allerdings in anderen Abteilungen. Die Abteilung "Hausverwaltung" habe
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in geringem Umfang auch Wohnungen, die im Eigentum Dritter stehen, verwaltet und
auch Verwaltungen nach dem WEG durchgeführt. Mit Auflösung der Abteilung
"Hausverwaltung" seien diese Wohnungen territorial den jeweiligen Servicezentren
zugewiesen worden. Die Verwaltung nach dem WEG sei zunächst der Abteilung
"Immobilien" übertragen und zwischenzeitlich insgesamt ausgegliedert worden.
Die Anhörung des Betriebsrates sei fehlerfrei.
Die Beklagte stellt folgenden Antrag:
Das Urteil des Arbeitsgerichts ... vom 08.04.1999 wird abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin beantragt
Zurückweisung der Berufung.
Die Klägerin trägt vor, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 15
Abs. 5 KSchG nicht vorlägen. Die Beklagte habe keine Betriebsabteilung
stillgelegt. Die Beklagte habe nicht eine Abteilung stillgelegt, da die
verbliebenen Wohnungseinheiten über 1998 hinaus weiter verwaltet werden. Auch
beschäftige die Beklagte 11 von insgesamt 17 Arbeitnehmern der Abteilung weiter.
Die Beklagte spreche selbst nur von einer Umstrukturierung. Die Beklagte habe
außerdem sog. Objekte in Drittverwaltung sowie Verwaltungen nach dem WEG
durchgeführt. Diese Aufgaben bestünden bis heute fort. Die Aufgaben seien
nunmehr anderen Abteilungen zugewiesen worden.
Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass eine zumutbare
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht vorhanden ist. Falls die Beklagte über
keinen gleichwertigen oder gleichartigen Arbeitsplatz verfügt, müsse sie im
Rahmen von § 15 Abs. 5 KSchG zumindest prüfen, ob eine zumutbare
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. Die Unmöglichkeit einer Übernahme liege
nur vor, wenn es auch bei Kündigungen anderer, nicht geschützter Arbeitnehmer
und Umverteilung der vorhandenen Arbeit nicht möglich ist, gekündigte
Arbeitnehmer weiterhin einzusetzen. Falls kein gleichwertiger Arbeitsplatz
vorhanden ist, müsse geprüft werden, ob ein geringerwertiger, zumutbarer
Arbeitsplatz vorhanden ist. Das unterbreitete Angebot sei unzumutbar. Zur
Annahme der angebotenen Tätigkeit als Grundstücksverwalterin sei sie bereit,
wenn die im Sozialplan genannten Modalitäten eingehalten werden. Ggf. sei sie
auch zu einem Anpassungslehrgang bereit. Die Tätigkeit sei auch deshalb
unzumutbar, weil sie nicht den Regelungen der Betriebsvereinbarung Nr. 22 vom
14.03.1997 entspricht. Die angebotene Stelle sehe eine Qualifizierungsmaßnahme
von über einem Jahr vor. Außerdem sei die Beklagte im Hinblick auf die
ausdrückliche Bereitschaft der Klägerin verpflichtet gewesen, im Rahmen des ihr
wirtschaftlich Zumutbaren zu prüfen, ob eine geeignete Stelle vorhanden ist.
Eine Versetzung in die Abteilung "Immobilienverwaltung" sei zumutbar gewesen.
Die mit Schreiben vom 16.09.1998 vorgeschlagene Tätigkeit in der Abteilung
"Immobilienmanagement" als Sachbearbeiterin "Grundstückswesen" sei mit dem
bisherigen Aufgabenbereich der Klägerin vergleichbar. Die Klägerin habe sich
auch mit einem Anpassungslehrgang einverstanden erklärt. Sie habe sich nur das
Recht vorbehalten, die Eingruppierung der angebotenen Stelle gerichtlich prüfen
zu lassen. Durch die Rücknahme des Angebotes habe die Beklagte der Klägerin die
Möglichkeit genommen, die beabsichtigte Änderungskündigung prüfen zu lassen.
Auch das Schreiben der Klägerin vom 09.06.1998 habe nicht zum Ausspruch der
streitigen Kündigung führen dürfen. Sie habe ausdrücklich auf ihre Bereitschaft,
andere Tätigkeiten zu übernehmen, hingewiesen. Konkret habe sie die Abteilung
"Immobilienverwaltung" genannt.
Die Anhörung des Betriebsrates sei fehlerhaft. Die Beklagte habe nicht
dargelegt, dass eine zumutbare Weiterbeschäftigung unter keinen Umständen in
Betracht kommt.
Die Klägerin trägt zur Begründung der Klageerweiterung vor, dass sie ab
01.01.1999 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges Gehalt beanspruchen
könne. Außerdem stehe ihr ein tarifvertragliches Urlaubsgeld in Höhe von DM
5.570,00 brutto zu.
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Für den Fall der Zurückweisung der Berufung stellt die Klägerin folgende weitere
Anträge:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 51.570,00 brutto
abzüglich DM 14.878,89, durch die Bundesanstalt für Arbeit bis
einschließlich August 1999 geleisteter Zahlungen, zuzüglich 4 % Zinsen aus
je DM 5.750,00 seit dem 01.02.1999, 01.03.1999, 01.04.1999, 01.05.1999,
01.06.1999, 10.07.1999, aus DM 11.320,00 seit dem 01.08.1999 und aus den
verbleibenden DM 5.750,00 seit dem 01.09.1999 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt
Zurückweisung der Anschlussberufung.
Die Beklagte trägt zur Anschlussberufung der Klägerin vor, dass diese unzulässig
sei, weil es sich um eine Klageänderung handelt, für die die Voraussetzungen
nicht vorliegen. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch werde dem Grunde und der
Höhe nach bestritten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der beiderseits
vorgelegten Schriftsätze, insbesondere vom 19.07., 30.08., 02.11., 15.11.1999,
10.05., 05.06., 14.11., 23.11. und 30.11.2000 sowie auf die Erklärungen der
Parteien in der Berufungsverhandlung vom 17.03.2000 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nicht begründet.
I.
Die Berufung ist zulässig.
Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG). Die Berufung ist
auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1,
64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 518, 519 ZPO).
II.
Die Berufung ist nicht begründet.
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht durch die
außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.06.1998 mit Ablauf des
31.12.1998 beendet worden. Die Kündigung erfüllt nicht die sich aus § 15 Abs. 1,
Abs. 4 und 5 KSchG ergebenden Voraussetzungen.
1.
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds des
Betriebsrates grundsätzlich unzulässig, sofern nicht ein wichtiger Grund zur
Kündigung vorliegt. Für den Fall der Stilllegung des Betriebs oder einer
Betriebsabteilung ist ausnahmsweise der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung
möglich. Im Fall der Stilllegung einer Betriebsabteilung hat der Arbeitgeber den
Mandatsträger in eine andere Abteilung zu übernehmen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG).
Unter "Übernahme" im Sinn von § 15 Abs. 5 KSchG ist dabei nur die Umsetzung bzw.
Versetzung zu verstehen, die einvernehmlich oder im Weg des Direktionsrechtes
des Arbeitgebers vorgenommen werden kann (BAG, Urteil vom 28.10.1999 -- 2 AZR
437/98 -- AP Nr. 44 zu § 15 KSchG 1969). Eine Übernahme in diesem Sinn bedeutet,
dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf einen gleichwertigen Arbeitsplatz
beschäftigen muss; das Angebot eines geringerwertigen Arbeitsplatzes mit
geringerer Entlohnung genügt nicht (BAG, Urteil vom 01.02.1957 -- 1 AZR 478/54
-- AP Nr. 5 zu § 13 KSchG). Sind in einer anderen Betriebsabteilung geeignete
Arbeitsplätze vorhanden, aber mit anderen Arbeitnehmern besetzt, muss der
Arbeitgeber versuchen, einen dieser Arbeitsplätze durch Umsetzung oder notfalls
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durch Kündigung freizumachen, um den mit § 15 KSchG verfolgten Schutzzweck der
Kontinuität des Betriebsratsmandates zu gewährleisten (BAG, Urteil vom
18.10.2000 -- 2 AZR 494/99 -- noch nicht veröffentlicht).
a)
Kann eine Übernahme nicht erfolgen, weil weder ein Einverständnis des
Arbeitnehmers vorliegt noch ein Direktionsrecht des Arbeitgebers dies erlaubt,
scheitert die in § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG vorgesehene Möglichkeit. In diesem
Fall darf der Arbeitgeber nach § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG nach Maßgabe des § 15
Abs. 4 KSchG grundsätzlich kündigen. Besteht allerdings eine
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb, darf der Arbeitgeber schon wegen des
Ultima-Ratio-Grundsatzes keine Beendigungs-, sondern nur eine Änderungskündigung
aussprechen (BAG, Urteil vom 28.10.1999, a. a. O.). Hat der Arbeitgeber in einem
solchen Fall die Wahl zwischen verschiedenen Änderungsangeboten, so gebietet der
Ultima-Ratio-Grundsatz auch die Wahl des mildesten Mittels, d. h. der
Arbeitgeber muss mit der Änderungskündigung grundsätzlich die Vertragsänderung
anbieten, die dem Arbeitnehmer bei objektiver Betrachtung am ehesten zumutbar
ist und die ihn am wenigsten belastet. Besteht im Betrieb eine Möglichkeit zur
Weiterbeschäftigung unter -- abgesehen von der Einsatzstelle -- unveränderten
Bedingungen, so ist diese für das Betriebsratsmitglied in aller Regel auch
zumutbar (BAG, Urteil vom 28.10.1999, a. a. O.).
b)
Auch in Bezug auf den sich aus § 15 Abs. 4 MTV ergebenden Kündigungsschutz wegen
sog. Alterssicherung ergibt sich, dass grundsätzlich aus wichtigem Grund nach §
626 Abs. 1 BGB gekündigt werden kann. Dies gilt auch für betriebsbedingte
Gründe. Zwar ist bei dringenden betrieblichen Erfordernissen regelmäßig nur eine
ordentliche Kündigung nach § 1 KSchG gerechtfertigt. Ausnahmsweise ist eine
außerordentliche betriebsbedingte Kündigung aber dann zulässig, wenn die
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber dann unzumutbar ist, wenn
eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist und der Arbeitgeber
den Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum sein Gehalt bezahlen müsste,
obwohl er z. B. wegen Betriebsstilllegung für dessen Arbeitskraft keine
Verwendung mehr hat. Dabei gelten verschärfte Anforderungen an die Pflicht des
Arbeitgebers, mit allen zumutbaren Mitteln eine Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers im Betrieb bzw. im Unternehmen zu versuchen (BAG, Urteil vom
05.02.1998 -- 2 AZR 227/97 -- AP Nr. 143 zu § 626 BGB).
2.
Die Wirksamkeit der Kündigung vom 18.06.1998 beurteilt sich nicht unmittelbar
nach § 15 Abs. 5 KSchG. Sie regelt die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung,
die vorliegend nach der Bestimmung des § 15 Abs. 4 MTV, deren Voraussetzungen
vorliegend im Hinblick auf Alter und Beschäftigungszeit der Klägerin unstreitig
vorliegen, ausgeschlossen ist.
Ist ein Mandatsträger im Sinn
tarifvertraglicher Bestimmung
ordentlichen Kündigung nach §
Kündigung (BAG, Beschluss vom
BetrVG 1972).
von § 15 KSchG aufgrund einzel- oder
ordentlich unkündbar, tritt an die Stelle der
15 Abs. 4 und 5 KSchG die außerordentliche
18.09.1997 -- 2 ABR 15/97 -- AP Nr. 35 zu § 103
3.
Vorliegend verstößt die Kündigung vom 18.06.1998 gegen den
Ultima-Ratio-Grundsatz.
Dabei kann dahinstehen, ob die Abteilung "Hausverwaltung" eine Betriebsabteilung
im Sinn von § 15 Abs. 5 KSchG ist und als solche stillgelegt worden ist.
a)
Der Pflicht zur Übernahme der Klägerin in eine andere Abteilung konnte die
Beklagte schon deshalb nicht genügen, weil die Klägerin sich mit der ihr am
04.06.1998 angebotenen Tätigkeit als Grundstücksverwalterin weder einverstanden
erklärt hat noch das Direktionsrecht die beabsichtigte Maßnahme der Beklagten
deckt.
§ 2 des Arbeitsvertrages vom 27.01.1992 sieht zwar ein Versetzungsrecht des
Arbeitgebers vor. Die angebotene Tätigkeit als Grundstücksverwalterin, die in
Gehaltsgruppe IV eingruppiert ist, ist allerdings unstreitig um zwei
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Gehaltsgruppen niedriger als die von der Klägerin zuletzt ausgeübte Tätigkeit,
die in Gehaltsgruppe V eingruppiert ist, bewertet. Eine solche mit einer
Herabgruppierung verbundene Zuweisung einer Tätigkeit in einer anderen Abteilung
ist vom Versetzungsrecht nicht mehr gedeckt.
b)
Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit musste die Beklagte vor Ausspruch der
streitigen Beendigungskündigung eine Änderungskündigung erklären.
aa)
Das vor Ausspruch der Kündigung im Rahmen des Gespräches vom 04.06.1998
unterbreitete Stellenangebot entpflichtete die Beklagte nicht, vorrangig eine
sich auf die angebotene Stelle bezogene Änderungskündigung zu erklären.
(1)
Im Fall einer zumutbaren Weiterbeschäftigungsmöglichkeit kann der Arbeitgeber
unter bestimmten Voraussetzungen vom Ausspruch einer Änderungskündigung absehen
und eine Beendigungskündigung unmittelbar erklären. Dies hängt davon ab, zu
welchem Ergebnis die Parteien im Fall von Verhandlungen über die anderweitige
Beschäftigungsmöglichkeit gelangt sind. Der Arbeitgeber kann nämlich das
Änderungsangebot bereits vor Ausspruch einer Änderungskündigung nach § 2 KSchG
abgeben. Da eine Änderungskündigung wie jede Kündigung eindeutig und
unmissverständlich den Willen des Kündigenden erkennen lassen muss, das
Arbeitsverhältnis für den Fall der Ablehnung der Vertragsänderung zu beenden,
muss das Änderungsangebot allerdings bereits unmissverständlich und vollständig
die neuen Vertragsbedingungen enthalten. Ferner muss der Arbeitgeber noch bei
Ausspruch der Kündigung klarstellen, dass er das Vertragsangebot aufrechterhält.
Dieses Änderungsangebot kann der Arbeitnehmer dann unter dem Vorbehalt des § 2
Satz 1 KSchG annehmen. Damit wird ihm das Recht eingeräumt, das Angebot des
Arbeitgebers unter der auflösenden Bedingung anzunehmen, dass die
Sozialwidrigkeit der Änderung festgestellt wird. Tritt diese Bedingung ein, dann
muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer gemäß § 159 BGB so stellen, wie er stünde,
wenn er von vornherein zu den bisherigen Bedingungen weitergearbeitet hätte.
Ebenso kann dem Vertragspartner gestattet werden, vor Ausspruch der
Änderungskündigung das Änderungsangebot neben dem Vorbehalt nach § 2 KSchG unter
der (weiteren) aufschiebenden Bedingung des Ausspruchs dieser Kündigung
anzunehmen. Zu dieser rechtlich möglichen Gestaltung ist der Arbeitgeber nach
dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verpflichtet, um dadurch dem Arbeitnehmer
die Rechte aus § 2 KSchG zu erhalten. Der Schutzzweck des § 2 KSchG verlangt
allerdings, dass der Arbeitgeber ein eindeutiges und vollständiges
Änderungsangebot unterbreitet und klarstellt (BAG, Urteil vom 27.09.1984 -- 2
AZR 62/83 -- AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969).
(2)
Diesen Erfordernissen ist die Beklagte im Hinblick auf das Gespräch vom
04.06.1998 und die nachfolgenden Umstände nicht ausreichend nachgekommen.
Es mangelt an der Eindeutigkeit und Unmissverständlichkeit des Angebotes, und
zwar im Hinblick auf die Frage, ob die angebotene Stelle die Teilnahme an einem
Anpassungslehrgang voraussetzt.
Unstreitig war Gegenstand der Unterredung vom 04.06.1998 die Stelle als
Grundstücksverwalterin. Neben der materiellen Bedingungen der angebotenen Stelle
wurden unstreitig die Umstände eines Anpassungslehrganges, der die Klägerin
befähigen sollte, den geänderten Anforderungen kurzfristig entsprechen zu
können, erörtert. Die Beklagte hat darüber hinaus dargelegt, dass sie nicht
gefordert habe, dass ein Anpassungslehrgang Voraussetzung für die Aufnahme der
Tätigkeit sei.
Letzteres hat die Klägerin bestritten und behauptet, dass die Beklagte eine
entsprechende Forderung aufgestellt habe. Dem Schreiben der Klägerin vom
09.06.1998, mit welchem das Stellenangebot letztlich abgelehnt worden ist, ist
zu entnehmen, dass die Klägerin das Stellenangebot so verstanden hat, dass die
Teilnahme an einem Anpassungslehrgang Voraussetzung ist. Insbesondere aufgrund
dieses Umstandes hat die Klägerin das Angebot als unzumutbar abgelehnt.
Allein aufgrund dieses Umstandes ergibt sich, dass das Stellenangebot jedenfalls
nicht unmissverständlich gewesen ist. Die Beklagte selbst behauptet nicht, dass
sie am 04.06.1998 oder danach darauf hingewiesen habe, dass die Teilnahme an
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einem Anpassungslehrgang nicht Voraussetzung für die angebotene Stelle sei. Auf
der Grundlage des Schreibens vom 09.06.1998 musste die Beklagte allerdings
erkennen, dass die Klägerin von einer solchen Voraussetzung ausgegangen ist.
Nachdem die Beklagte am 04.06.1998 diesen Gesichtspunkt nach ihrem eigenen
Vorbringen nicht ausdrücklich klargestellt hat, musste die Beklagte die
Missverständlichkeit dieses Gesichtspunktes ihres Stellenangebotes erkennen. Da
die Klägerin ihre ablehnende Entscheidung im Wesentlichen auf Gründe der
Qualifikation sowie eine aus ihrer Sicht erforderliche Teilnahme an einem
Anpassungslehrgang gestützt hat, konnte die Beklagte vor Ausspruch einer
Beendigungskündigung auf eine weitere Klarstellung ihres Stellenangebotes nicht
verzichten. Dass der Hinweis der Klägerin im Schreiben vom 09.06.1998 auf
materielle Umstände keine entscheidende Bedeutung gehabt hat, zeigt ihre
ausdrückliche Bereitschaft zur Übernahme einer nach dem Sozialplan
"unzumutbaren" Stellte, sofern es sich um eine qualifikationsgerechte Stelle
handelt.
Die Beklagte durfte zudem nicht davon ausgehen, dass die Klägerin das
Stellenangebot vorbehaltlos abgelehnt hat. Hierzu hätte es der nochmaligen
Unterbreitung des Angebotes bei Ausspruch der Kündigung bedurft. Dies ist nicht
geschehen.
bb)
Auch im Hinblick auf eine Stelle in der Abteilung "Immobilienverwaltung" durfte
die Beklagte nicht vom vorrangigen Ausspruch einer Änderungskündigung absehen.
Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den ausdrücklichen Hinweis der Klägerin
vom 09.06.1998, wonach es im Bereich der "Abteilung-Immobilien gleiche oder
vergleichbare Tätigkeiten" gebe. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zwar
ausgeführt, dass eine in Frage kommende Stelle nur nach der Gehaltsgruppe III
vergütet und im Übrigen besetzt sei. Der Hinweis auf die niedrigere
Eingruppierung ist unbeachtlich. Gerade aufgrund der Anregung der Klägerin
selbst sowie ihrer ausdrücklichen Bereitschaft zur Übernahme einer
"unzumutbaren" Stelle durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass die
Klägerin eine solche Stelle erst recht ablehnen wird, weil sie schon die
angebotene Stelle als Grundstücksverwalterin, die immerhin nach der
Gehaltsgruppe IV vergütet wird, abgelehnt hat. Der Schwerpunkt der ablehnenden
Haltung der Klägerin betraf nach dem Schreiben vom 09.06.1998 die aus der Sicht
der Klägerin verlangte Teilnahme an einem Anpassungslehrgang. Der Umstand, dass
es sich um eine besetzte und nicht freie Stelle gehandelt hat, ist gleichfalls
unbeachtlich. Die Beklagte ist zumindest zu Umorganisationen verpflichtet, um
die Weiterbeschäftigung einer tariflich oder gesetzlich in besonderer Weise
kündigungsgeschützten Person zu ermöglichen. Unstreitig traf die Beklagte im
Zeitpunkt der Kündigung Maßnahmen, die auch der Umorganisation des
Betriebsablaufes dienten. Hierzu zählte nach dem Vorbringen der Beklagten auch
die Auflösung der Abteilung "Hausverwaltung". Die Beklagte hat in diesem
Zusammenhang weiter ausgeführt, dass Restaufgaben auf andere Abteilungen,
zeitweise auch auf die Abteilung "Immobilienverwaltung" übertragen worden seien.
Die Beklagte hat nicht behauptet, dass sie, insbesondere vor dem geschilderten
Hintergrund, geprüft hat, ob und wie der Arbeitsablauf insbesondere im Bereich
der Abteilung "Immobilienverwaltung" so organisiert werden kann, dass die
Weiterbeschäftigung der Klägerin ermöglicht wird. Im Gegenteil hat die Beklagte
ihrer Verpflichtung allein schon deshalb nicht entsprochen, weil sie im Hinblick
auf die Eingruppierung der in Frage kommenden Stelle die Klägerin von vornherein
nicht berücksichtigt hat.
Im Hinblick auf die genannten Beschäftigungsmöglichkeiten durfte die
Beendigungskündigung vom 18.06.1998 nicht erklärt werden. Damit kann
dahinstehen, ob die Kündigung aus anderen Gründen (Beteiligung des Betriebsrates
nach § 102 oder § 103 BetrVG?) unwirksam ist.
Die Berufung der Beklagten bleibt damit ohne Erfolg.
B.
Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig und zum Teil begründet.
I.
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Die Anschlussberufung ist zulässig. Sie ist insbesondere nach §§ 521 Abs. 1, 522
a ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Anschlussberufung ist zum Teil begründet.
Die Klägerin kann für die Zeit von Januar bis August 1999 unter dem
Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach § 615 BGB Gehalt in Höhe von insgesamt DM
51.570,00 abzüglich des gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von DM 14.878,89
beanspruchen. Die Klägerin kann hingegen nicht die Weiterbeschäftigung bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits verlangen.
1.
Die Klägerin hat für die Zeit von Januar bis August 1999 Anspruch auf Gehalt in
Höhe von insgesamt DM 51.750,00 brutto.
a)
Die Beklagte befindet sich mit Ablauf der Kündigungsfrist seit 01.01.1999 in
Annahmeverzug (§ 615 Satz 1 BGB). Seit 01.08.1998 betrug das für die Klägerin
maßgebende Gehalt DM 5.750,00 sowie das tarifliche Urlaubsgeld DM 5.570,00
brutto. Insgesamt ergibt sich für den streitigen Zeitraum ein Gehaltsanspruch in
Höhe von DM 51.570,00 brutto.
b)
Nach § 615 Satz 2 BGB ist das im streitigen Zeitraum erhaltene Arbeitslosengeld
in Höhe von DM 14.878,89 anspruchsmindernd zu berücksichtigen.
c)
Der Gehaltsanspruch ist zum jeweiligen 1. des der Gehaltsperiode folgenden
Monats mit 4 % zu verzinsen §§ 288, 284, 614 BGB). Grundlage ist allerdings nur
der sich jeweils ergebende Nettobetrag (vgl. aber BAG, ...).
d)
Soweit die Beklagte den Gehaltsanspruch der Klägerin dem Grunde und der Höhe
nach bestreitet, ist dies im Hinblick auf § 138 Abs. 2 ZPO ungenügend. Die
Beklagte hat sich nicht umfassend dazu erklärt, weshalb der Anspruch, abgesehen
von der von ihr behaupteten Wirksamkeit der Kündigung, nicht bestehen und auch
der Höhe nach unrichtig berechnet sein soll.
Demgemäß ist die Beklagte auf die Anschlussberufung der Klägerin hin in der
genannten Höhe, mit Ausnahme von Zinsansprüchen, zu verurteilen.
2.
Die Klägerin hat keinen Anspruch, während des Kündigungsschutzverfahrens
vorläufig weiterbeschäftigt zu werden. Insoweit ist die Anschlussberufung der
Klägerin ohne Erfolg.
a)
Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf tatsächliche Beschäftigung nach Ablauf der
Kündigungsfrist bis zur Beendigung des Rechtsstreits über die Wirksamkeit der
Kündigung wird allgemein bejaht. Der Anspruch besteht grundsätzlich dann, wenn
im Kündigungsschutzprozess ein instanzbeendendes Urteil ergeht, das die
Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses
feststellt (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1985 -- GS 1/84 -- AP Nr. 15
zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Im Fall des Ausspruchs weiterer Kündigungen
ist Ausgangspunkt der Bewertung der Rechtssatz, die Ungewissheit über die
objektive Rechtslage bis zur rechtskräftigen Entscheidung des
Kündigungsschutzprozesses verändere die Interessenlage in der Weise, dass
zunächst ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer
Nichtbeschäftigung besteht. Die Beendigung des WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHS
hängt davon ab, ob später ausgesprochene Kündigungen zu einer Ungewissheit über
den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führen, die derjenigen vor Verkündung
des Urteils entspricht. Dementsprechend beendet eine weitere offensichtliche
unwirksame Kündigung den WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH schon deshalb nicht, weil
sie eine Ungewissheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht begründet.
Dabei ist von einer offensichtlich unwirksamen Kündigung nur dann auszugehen,
wenn sie schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und
ohne weiteren Beurteilungsspielraum jedem Kündigen sich die Wirksamkeit der
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Kündigung geradezu aufdrängen muss. Auch der Ausspruch einer weiteren Kündigung,
die auf dieselben Gründe wie die der bereits erklärten Kündigung gestützt wird,
bedeutet keine zusätzliche Ungewissheit über den Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses und führt nicht zur Beendigung des
WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCHES (BAG, Urteil vom 19.12.1985 -- 2 AZR 190/85 -- AP
Nr. 17 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).
b)
Vorliegend hat die Beklagte unstreitig nochmals mit Schreiben vom 17.12.1999 zum
30.06.2000 gekündigt. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang nicht behauptet,
dass diese Kündigung offensichtlich unwirksam ist oder auf die gleichen Gründe
wie die streitige Kündigung gestützt wird. Eine Weiterbeschäftigungspflicht der
Beklagten ist damit erloschen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 ZPO. Unter
Berücksichtigung dessen, dass die Klägerin mit der von ihr eingelegten
Anschlussberufung teilweise unterlegen ist und im Übrigen obsiegt hat, hat die
Klägerin 7/50 der Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Beklagte trägt 43/50.
D.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
Nr: 600002979
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen) 5. Kammer
Datum: 19. Januar 2001
Az: 5 Sa 491/00
NK: BRRG § 45 Abs 1 S 2, BBG § 72 Abs 1 S 2, BAT § 8 Abs 1
Titelzeile
(Kündigung wegen Steuerhinterziehung und Mitbetreiben eines Swingerclubs)
Orientierungssatz
1. Ein Angestellter des öffentlichen Dienstes hat das Recht, sein Privatleben so
zu gestalten, wie es ihm beliebt. Er hat jedoch auch außerhalb des Dienstes die
Rechtsordnung zu wahren.
2. Das außerdienstliche Verhalten von Beamten ist in § 45 Abs 1 S 2 BRRG und in
§ 72 Abs 1 S 2 BBG geregelt. Aus § 8 Abs 1 S 1 BAT ergibt sich, daß an den
Angestellten des öffentlichen Dienstes bezüglich seines außerdienstlichen
Verhaltens keinesfalls weitergehende Anforderungen gestellt werden dürfen als an
Beamte.
3. Die verhaltensbedingte Kündigung einer Grundschullehrerin, die
strafgerichtlich zu 90 Tagessätzen wegen eines Vergehens gegen
umsatzsteuerrechtliche Vorschriften verurteilt wurde, ist sozial nicht
gerechtfertigt.
4. Das Mitbetreiben eines "Swingerclubs" (Partnertauschclub) einschließlich
sexueller Betätigung in diesem Club rechtfertigt unter dem Aspekt des § 8 Abs 1
BAT die Kündigung nicht. Zu beachten bei der Gewichtung des Verhaltens ist
zudem, daß es sich nicht um ein Bordell handelt, die Entfernung zwischen Schule
und "Swingerclub" (hier über 70 km) und die verstrichene Zeit zwischen
Einstellung der Tätigkeit für den Swingerclub und Kündigungsausspruch (hier über
3 Jahre).
Fundstelle
Bibliothek BAG (Gründe)
EzA-SD 2001, Nr 4, 8-11 (red. Leitsatz 1-2 und Gründe)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Herford 8. November 1999 1 Ca 1717/97 Urteil
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Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom
08.11.1999 - 1 Ca 1717/97 - abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
Kündigung des beklagten Landes vom 29.08.1997 zum 31.12.1997 nicht beendet
worden ist.
Das beklagte Land wird verurteilt, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen
als Lehrerin weiterzubeschäftigen.
Das beklagte Land trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund
einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung.
Die am 23.04.1949 geborene, verheiratete und drei bei Klageerhebung im Jahre
1997 15, 17 und 19 Jahre alten Kindern unterhaltsverpflichtete Klägerin war seit
September 1992 als Lehrerin im Angestelltenverhältnis bei dem beklagten Land an
der Grundschule A. in B. unter Einreihung in die Vergütungsgruppe III BAT mit
einem monatlichen Bruttogehalt einschließlich anteiligen Weihnachtsgeldes von
zuletzt 7.872,30 DM beschäftigt.
Das Schulamt für den Kreis H. teilte mit Schreiben vom 18.08.1997 dem
Personalrat für Lehrer an Grund- und Hauptschulen folgendes mit:
"...
es wird beabsichtigt, der Lehrerin im Angestelltenverhältnis S. V.
ordentlich zu kündigen.
Frau V. ist verheiratet und hat fünf Kinder im Alter von 15 - 29
Jahren. Sie ist seit Februar 1991 im öffentlichen Dienst beschäftigt
und zur Zeit als Lehrerin an der Grundschule A. in B. tätig.
Die Frist für eine ordentliche Kündigung beträgt nach § 53 BAT in
diesem Fall aufgrund der mehr als fünfjährigen Tätigkeit drei Monate
zum Quartalsende. Nächstmöglicher Kündigungstermin ist daher der
31.12.1997.
Die Gründe für die Kündigung liegen im Verhaltensbereich der
Angestellten. Von Februar 1992 bis Mitte 1994 betrieb sie ohne eine
entsprechende Nebentätigkeitsgenehmigung mit ihrem Ehemann einen
Paarclub. Dieser war an mindestens zwei Abenden in der Woche geöffnet.
Es wurden zwei Angestellte beschäftigt. Die erzielten Einnahmen, die
z.B. im Jahre 1993 auf DM 222.000,-- brutto geschätzt wurden, wurden
ebensowenig wie die an die Angestellten ausgezahlten Löhne versteuert.
Das eingeleitete Strafverfahren wurde vorläufig nach § 153 a StPO
gegen Zahlung eines Geldbetrages von DM 15.000,-- eingestellt.
Kündigungsgrund ist damit zum einen die Aufnahme einer ungenehmigten
und nicht genehmigungsfähigen Nebentätigkeit. In dem an mindestens
zwei Abenden pro Woche geöffneten Club waren zwei Angestellte
beschäftigt. Zunächst dürften daher der zeitliche Umfang der Tätigkeit
und der Gewinn, der für 1993 auf DM 82.500,-- geschätzt wurde, über
eine Nebentätigkeit hinausgegangen sein. Ferner war die Nebentätigkeit
aufgrund ihrer Art nicht genehmigungsfähig, da der Betrieb eines
Paarclubs selbst für eine Grundschullehrerin eine Pflichtverletzung
darstellt. Darin ist somit ein weiterer Kündigungsgrund zu sehen. Von
einer Grundschullehrerin wird erwartet, daß sie den ihr anvertrauten
Schülern nicht nur fachliche Kenntnisse sondern auch allgemeine Werte
nahe bringt. Dies läßt sich aber mit dem Betrieb eines Paarclubs, der
von der Mehrheit der Bevölkerung als moralisch anstößig empfunden
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wird, nicht vereinbaren. Der Betrieb eines Paarclubs beeinträchtigt
damit konkret das Arbeitsverhältnis. Die Steuerhinterziehung stellt
schließlich einen letzten Kündigungsgrund dar. Zwar ist Frau V. nicht
verurteilt worden und damit auch nicht vorbestraft, doch wurde durch
die Einstellung nur das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung
beseitigt. Die Tatsache der Steuerhinterziehung bleibt bestehen und
belastet damit auch noch das Arbeitsverhältnis.
Wenngleich bei Pflichtverletzungen im Regelfall zunächst eine
Abmahnung zu erfolgen hat, ist dies in diesem besonderen Fall
entbehrlich. Eine Abmahnung hat den Zweck, den Angestellten darauf
aufmerksam zu machen, daß sein Verhalten nicht geduldet werden könne.
Sie ist daher entbehrlich, wenn das Vertrauensverhältnis derart
nachhaltig gestört ist, daß der Angestellte nicht mehr mit einer
Duldung seines Verhaltens rechnen konnte. Das ist hier der Fall. Frau
V. ist den Vertrauensanforderungen, die an sie als Lehrerin im
Grundschulbereich gestellt wurden, nicht gerecht geworden. Daß ihr
dies bewußt war, zeigt sich bereits daran, daß sie gar nicht
versuchte, eine Nebenbeschäftigungsgenehmigung zu erhalten. Angesichts
des schweren und über zwei Jahre andauernden Fehlverhaltens kann nicht
verlangt werden, daß in einer Abmahnung zunächst angekündigt wird, daß
eine Wiederholung nicht geduldet werde. Vielmehr ist sofort eine
Kündigung zulässig.
Ich bitte der ordentlichen Kündigung gegenüber der Lehrerin S. V. -...
gem. § 72 LPVG zuzustimmen.
..."
Der Personalrat teilte mit Schreiben vom 29.08.1997 dem Schulamt seine
Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung mit.
Sodann kündigte das beklagte Land mit Schreiben vom 29.08.1997, der Klägerin an
diesem Tag übergeben, das Arbeitsverhältnis zum 31.12.1997 unter Zusammenfassung
der dem Personalrat mitgeteilten Gründe.
Die in dem Kündigungsschreiben sowie der Personalratsanhörung genannte
vorläufige Einstellung des Strafverfahrens 45 Js 1050/96, 14 AK 686/96 Amtsgericht Münster -, wurde wegen Nichterfüllung der Auflage durch die Klägerin
fortgeführt.. Es wurde aufgrund mündlicher Verhandlung mit einer Verurteilung
der Klägerin zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 60,-- DM rechtskräftig
beendet. Das Strafurteil, welches nach dem Kündigungsausspruch am 24.08.1998
erging, stützte sich im Wesentlichen auf die Annahme, die Klägerin habe
gemeinsam mit ihrem Ehemann durch das Betreiben des Paar- und Swinger-clubs
einen umsatzsteuerpflichtigen Betrieb geführt und dabei Umsatzsteuer in drei
Fällen für die Jahre 1992, 1993 und 1994 hinterzogen. Der Betrieb des Clubs
wurde im Februar 1992 aufgenommen und Mitte 1994 eingestellt.
Gegen diesbezüglich ergangene Umsatzsteuerbescheide haben die Klägerin wie auch
ihr Ehemann Rechtsmittel eingelegt. Das finanzgerichtliche Verfahren war bei
Erlass des strafgerichtlichen Urteils noch nicht beendet.
Mit ihrer am 15.09.1997 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die
Klägerin vorgetragen, sie habe den Paarclub nicht gemeinsam mit ihrem Ehemann
betrieben. Vielmehr sei die Anmietung der Räume und deren Ausstattung sowie der
Betrieb alleine durch den Ehemann erfolgt. Es sei wegen des anhängigen
Verfahrens vor dem Finanzgericht Münster durchaus umstritten, ob überhaupt
umsatzsteuerpflichtige Geschäfte gemacht und Gewinne erzielt worden seien.
Weiter sei sie keiner Nebentätigkeit nachgegangen. Auch ihr sonstiges Verhalten,
möge es moralisch als anstößig empfunden werden oder nicht, vermöge die
Kündigung nicht zu rechtfertigen. Richtig sei, dass sie regelmäßig im Paarclub
ihres Ehemannes anwesend gewesen sei und sich dort auch aktiv vergnügt habe. Das
Betreiben des Clubs sei jedoch durch den Ehemann erfolgt. Weiter liege zwischen
T. und B. eine Strecke von ca. 100 km. Wie sich Lehrer in ihrer Freizeit
vergnügten, sei ihre Privatsache, wenn die direkten schulischen Belange nicht
tangiert würden. Auch die Tatsache, dass die Schulaufsichtsbehörde über eine
Mitteilung der Staatsanwaltschaft Kenntnis von der Klageschrift wegen
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Steuerhinterziehung und dem Strafverfahren sowie der vorläufigen Einstellung
gemäß § 153 a StPO erlangt habe, rechtfertigten eine Kündigung nicht. Die
seitens der Finanzbehörden vorgenommenen Schätzungen zur Ermittlung der Umsätze
und der Umsatzsteuer seien unzutreffend. Aus der Gewinnermittlung der
Steuerberater D. und A. für die Jahre 1992 bis 1994 ergebe sich, dass ihr
Ehemann mit dem Club im Jahre 1992 einen Verlust von 49.049,30 DM, im Jahre 1993
einen solchen von 26.491,62 DM und in 1994 einen Verlust von 21.586,85 DM
erzielt habe. Der Bruttoumsatz im Jahre 1993 habe sich nach der Gewinnermittlung
des Steuerberaters nicht, wie dem Personalrat durch das beklagte Land mitgeteilt
wurde, auf brutto 220.000,-- DM, sondern auf 62.050,-- DM belaufen.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien
nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 29.08.1997 zum
31.12.1997 beendet worden ist, sondern darüber hinaus
fortbesteht.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat zur Begründung der Kündigung die bereits im Kündigungsschreiben und der
Personalratsanhörung enthaltene Darstellung wiederholt. Ergänzend hat es
ausgeführt, in Berichten bzw. Anzeigen in der Zeitschrift "Swinging life" werde
damit geworben, dass es seit Anfang Februar 1992 in T. das "Q. -B..(.)..(..)
unter der Leitung von D. und S.-. V. gebe. Zwei Jahre später hätten sich beide
in einer Anzeige bei allen Gästen für zwei Jahre Treue bedankt und gleichzeitig
ab dem 01.05.1994 für mittwochs eingeladen.
Für die Kündigung ergäben sich daraus folgende Gründe:
1. die strafbare Handlung der Steuerhinterziehung,
2. die nicht genehmigte und auch nicht genehmigungsfähige
Nebentätigkeit,
3. die Unvereinbarkeit der Betätigung in einem Paarclub mit dem
Beruf und dem damit verbundenen pädagogischen Auftrag einer
Grundschullehrerin.
Mit Urteil vom 08.11.1999 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es u.a. ausgeführt, die Kündigung sei aus verhaltensbedingten
Gründen sozial gerechtfertigt. Aus dem inzwischen rechtskräftigen Strafurteil
des Schöffengerichts Münster ergebe sich ein strafbares Verhalten der Klägerin,
welches einen verhaltensbedingten Grund für die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses bilde. Auch sei die Teilnahme an dem Paarclub, verbunden
mit der in dem gelegentlichen Kassieren von Eintrittsbeiträgen liegenden aktiven
Mitwirkung nicht eine bloße, sittlich nicht anstößige Freizeitbetätigung. Es
handele sich dabei vielmehr um eine mit den Pflichten einer Grundschullehrerin
nicht vereinbare Pflichtwidrigkeit. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Auch
für die Klägerin selbst sei offensichtlich gewesen, dass eine solche Betätigung
von der Schulbehörde des beklagten Landes nicht gebilligt werden würde.
Gegen das ihr am 21.02.2000 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 17.03.2000
Berufung eingelegt und diese am 06.04.2000 begründet.
Sie ist der Ansicht, die Kündigung stelle sich als Verdachtskündigung dar. Zum
Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs habe lediglich der Verdacht einer strafbaren
Steuerhinterziehung bestanden. Dieser sei durch zwischenzeitliche
finanzgerichtliche Verfahren mit ihr günstigen Ergebnissen ausgeräumt.
Soweit sie Eintrittsgelder von Gästen entgegen genommen und ihrem Ehemann
ausgehändigt habe, stelle dies eine tatsächliche Handlung ohne jeglichen
Rechtscharakter dar. Sie habe sich dabei lediglich als Botin betätigt. Eine
rechtsgeschäftliche Unterstützung und Beteiligung am Paarclub, welche unter
Umständen eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen könne, sei nicht
festzustellen.
Werbeanzeigen für den Club und Berichte seien von ihrem Ehemann ohne ihr Wissen
geschaltet worden.
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Die Klägerin beantragt,
in Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass das
Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung des beklagten
Landes vom 29.08.1997 zum 31.12.1997 beendet worden ist,
hilfsweise,
für den Fall des Obsiegens das beklagte Land zu verurteilen, die Klägerin
als Lehrerin zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.
Das beklagte Land beantragt,
die gegnerische Berufung kostenpflichtig zurück
zu weisen.
Es ist der Ansicht, unabhängig von steuerlichen und steuerstrafrechtlichen
Bewertungen verstoße das Verhalten der Klägerin in einem solchen Maße gegen
grundlegende Verhaltensanforderungen, die an eine Lehrerin gestellt werden, dass
es nun wirklich auch jedem einleuchten müsse, dass die Klägerin für den
Schuldienst schlechterdings untragbar sei. Entscheidend sei, dass die Klägerin
einen Sexclub, auch wenn es sich nur um ein Nebengewerbe ihres Ehemannes
gehandelt haben sollte, aktiv und mit Außenwirkung gefördert habe. Dies sei
nicht "im stillen Kämmerlein", sondern geradezu im Rahmen eines gewerblichen
Betriebes auf Außenwirkung ausgerichtet geschehen, was durch entsprechende
Publikationen und Anzeigen in einschlägigen Magazinen und Zeitschriften
verdeutlicht werde.
Die Ablichtungen aus als einschlägig bezeichneten Magazinen (Anlagen zu dem
Schriftsatz vom 12.05.2000) belegten zweifellos, dass von "S. und D. ", also der
Klägerin und ihrem Ehemann, ein entsprechendes Etablissement betrieben und dafür
öffentlich Werbung gemacht worden sei.
Abschließend trägt das beklagte Land mit dem Bemerken, dem sei eigentlich nichts
mehr hinzuzufügen, wörtlich vor:
"...
Wie es im "Q. -B..(.)..(..) zugeht, wird überdies in entsprechenden
Zeitschriften durch Artikel, wie in der Anlage in Ablichtung beigefügt,
lustvoll geschildert. Im "kleinen geilen Nest für Paare und Singles" wird
man von der Grundschullehrerin S. - dies ist wohlgemerkt die Klägerin freundlichst empfangen, die ausweislich des Artikels mit ihrem Mann
zusammen das Etablissement leitet."
Das beklagte Land vertritt die Auffassung, diese Art der Tätigkeit und
Mitwirkung im Bereich des sexuellen Gewerbes seit Februar 1992 mache eine
Weiterbeschäftigung oder eine Rückkehr in die Tätigkeit einer Grundschullehrerin
im öffentlichen Dienst schlichtweg unmöglich. Aufgrund dieses Sachverhaltes und
unabhängig von einer Verurteilung der Klägerin wegen Steuerhinterziehung habe
keine andere Möglichkeit bestanden, als der Klägerin zu kündigen. Dass die
früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin dies auch nicht anders gesehen
hätten, zeige deren Schreiben an das Amtsgericht Münster vom 29.10.1997 zum
Strafverfahren. Dort heiße es u.a.: "Vor dem Hintergrund der strafrechtlichen
Vorwürfe und der Tatsache, dass die Angeklagte als Grundschullehrerin tätig war,
dürfte klar sein, wie dieses Verfahren ausgeht. Ein Verbleib im Schuldienst ist
wohl nicht zu erreichen."
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den erörterten
Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze
nebst umfangreichen Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist zulässig. Sie ist von der Beschwer her statthaft und wurde
form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
II.
Auch in der Sache hat die Berufung Erfolg.
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung vom 29.08.1997
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zum 31.12.1997 nicht beendet. Dies hat die Klägerin innerhalb der dreiwöchigen
Frist des § 4 des Kündigungsschutzgesetzes, dessen Anwendungsvoraussetzungen
unstreitig gegeben sind, gerichtlich geltend gemacht.
Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Sie ist nicht gemäß §
1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch einen im Verhalten der Klägerin liegenden Grund
sozial gerechtfertigt.
a) Das beklagte Land stützt die Kündigung auf einen im Kern einheitlichen
Lebenssachverhalt, das Betreiben eines "Swingerclubs" und die sich hieraus
ergebenden Folgen. Damit liegt ein einheitlicher Lebenssachverhalt vor, dessen
primäre Störquelle in dem Betreiben des Clubs zu sehen ist.
Das Mitbetreiben des Clubs ohne vorherige Einholung einer
Nebentätigkeitsgenehmigung, deren Notwendigkeit unterstellt, macht für sich
allein die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar. Dabei ist zu
beachten, dass die Nebentätigkeit bei Ausspruch der Kündigung im August 1997
bereits seit drei Jahren eingestellt war. Insoweit käme allenfalls eine
entsprechende Abmahnung als die offensichtlich ausreichende Sanktion in
Betracht.
b) Der Kern des Vorwurfs liegt indes in einer möglichen Verletzung der gemäß § 8
Abs. 1 BAT der Klägerin obliegenden Verhaltenspflichten durch den behaupteten
Betrieb des Clubs. Diese Betätigung wie auch die Tatsache der strafgerichtlichen
Verurteilung tragen die Kündigung nicht.
aa) Die soziale Rechtfertigung einer Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
durch außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers setzt generell eine konkrete
Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisse voraus (BAG, Urteil vom 20.09.1984 - 2
AZR 233/83 - AP KSchG 1969 § 1 - Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 13). Bei
Angestellten des öffentlichen Dienstes ist insoweit zu berücksichtigen, dass die
dienstliche Verwendbarkeit durch außerdienstliche Vorgänge beeinflusst werden
kann. Die Öffentlichkeit misst das Verhalten eines öffentlichen Bediensteten an
einem strengeren Maßstab als dasjenige privat Beschäftigter. Aus diesem Grund
wird die Bestimmung des § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT, der zufolge sich der Angestellte
so zu verhalten hat, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet
wird, in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom
14.02.1996 - 2 AZR 274/95 - AP BGB § 626 - Verdacht strafbarer Handlung Nr. 26;
BAG, Urteil vom 20.11.1997 - 2 AZR 643/96 - AP § 1 KSchG 1969 Nr. 43) auch auf
das außerdienstliche Verhalten des Angestellten bezogen. Er muss sein
außerdienstliches Verhalten so einrichten, dass das Ansehen des öffentlichen
Dienstes nicht beeinträchtigt wird.
Der Angestellte des öffentlichen Dienstes hat zwar das Recht, sein Privatleben
so zu gestalten, wie es ihm beliebt. Er hat jedoch auch außerhalb des Dienstes
die Rechtsordnung zu wahren (BAG, Urteil vom 08.06.2000 - 2 AZR 638/99 - zum
Fall eines außerdienstlichen Totschlags als Grund für eine außerordentliche
Kündigung).
Da Angestellte des öffentlichen Dienstes als Repräsentanten des Staates
gegenüber der Öffentlichkeit auftreten, kommt es - abhängig von der konkreten
Dienstfunktion - auch auf ihr Ansehen in der Öffentlichkeit an (BAG, Urteil vom
20.11.1997 - 2 AZR 643/96 - AP § 1 KSchG 1969 Nr. 43).
Weiter ist zu beachten, dass seit dem 01.10.1997 nach § 45 Abs. 1 Satz 2 BRRG
und § 72 Abs. 1 Satz 2 BBG für die Beamten ein Verhalten außerhalb des Dienstes
ein Dienstvergehen nur ist, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles in
besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder
das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Dabei ergibt
sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT, dass an den Angestellten des öffentlichen
Dienstes bezüglich seines außerdienstlichen Verhaltens keinesfalls weiter
gehende Anforderungen gestellt werden dürfen als an die Beamten. Diese
Überlegungen sind durch den öffentlichen Arbeitgeber bei der Prüfung, ob ein
bestimmtes außerdienstliches Verhalten des Angestellten eine bestimmte Reaktion
erfordert, zu berücksichtigen (Scheuring, ZTR 1999, 340, 341).
bb) Angesichts dieser Grundsätze kann die ausgesprochene Kündigung nicht als
sozial gerechtfertigt angesehen werden.
(1) Die erfolgte Verurteilung der Klägerin zu 90 Tagessätzen zu je 60,-- DM
durch das strafgerichtliche Urteil ist für sich genommen nicht geeignet, die
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Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial zu rechtfertigen. Zugunsten des
beklagten Landes kann von den Feststellungen des Strafurteils ausgegangen
werden. Angesichts dessen kommt es letztlich nicht darauf an, dass die
Berufungskammer an die von der Klägerin bestrittenen Feststellungen des
Strafgerichts nicht gebunden ist.
Ein außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers kann nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann eine ordentliche Kündigung
sozial rechtfertigen, wenn das Arbeitsverhältnis konkret berührt wird, sei es im
Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter,
im personellen Vertrauensbereich oder auch im Unternehmensbereich (BAG, Urteil
vom 20.09.1984 = EzA § 1 KSchG - Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 14; BAG,
Urteil vom 24.09.1987 = EzA § 1 KSchG - Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 18).
Außerdienstlich begangene Straftaten sind jedenfalls dann zur
Kündigungsrechtfertigung geeignet, wenn sie ein gewisses Gewicht haben, etwa bei
über längere Zeit fortgesetzten Handlungen (BAG, Urteil vom 20.11.1997 - 2 AZR
643/96 - a.a.O. - über mehrere Jahre begangene Vermögensdelikte/
Konversionsneurose) oder bei Straftaten, die im unmittelbaren Widerspruch zu der
Aufgabe der Beschäftigungsbehörde stehen (LAG Düsseldorf, 20.05.1980 - 19 Sa
624/79 - EzA BGB § 626 n.F. Nr. 72 - vorsätzliche Steuerverkürzung durch einen
Finanzbeamten) oder welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden
können. Dies ist auch überwiegender Stand der Literatur
(Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese, BAT, Stand: Januar 2000, § 8 Erl. 2, 3;
Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr, BAT, Stand: April 2000, § 8 Rn. 340; Scheuring,
ZTR 1999, 337, 340 ff., 387 ff.).
Vorliegend berührt die erfolgte Verurteilung das Arbeitsverhältnis nicht derart
konkret und intensiv. Aus der Verurteilung als solcher ergibt sich keine
unmittelbare Auswirkung auf die Erfüllung der Arbeitspflicht der Klägerin. Die
strafgerichtliche Feststellung eines Vergehens gegen umsatzsteuerrechtliche
Vorschriften ist jedenfalls bei nicht außerordentlichem Gewicht der Tat nicht
geeignet, das notwendige Vertrauen in die pädagogische Eignung einer
Grundschullehrerin so wesentlich zu erschüttern, dass eine Beendigung des
Arbeitsverhältnisses als dringlich anzusehen wäre. Vorliegend wurde die Klägerin
zu 90 Tagessätzen von je 60,-- DM verurteilt, woraus jedenfalls nicht entnommen
werden kann, es habe eine hinreichend schwerwiegende Tat im soeben erörterten
Sinne vorgelegen.
(2) Auch ein Mitbetreiben des "Swingerclubs" durch die Klägerin rechtfertigt
unter dem Aspekt des § 8 Abs. 1 BAT die Kündigung nicht.
Die Klägerin hat eingeräumt, sich in dem "Swingerclub" sexuell betätigt zu
haben. Zugunsten des beklagten Landes kann angenommen werden, dass die Klägerin
darüber hinaus an dem Betrieb des Paarclubs beteiligt war und dieser nicht
allein von ihrem Ehemann geführt wurde, wie sie behauptet.
Dies rechtfertigt die Kündigung gleichwohl nicht.
Eine außerhalb des Dienstes ohne besondere Dienstbezogenheit (kein provokatives
Hineintragen in den dienstlichen Bereich) ausgeübte sexuelle Neigung ist im
Regelfall kein Kündigungsgrund (BAG, Urteil vom 30.06.1983 - 2 AZR 524/81 - AP
Art 140 GG Nr. 15 für den Fall der Homosexualität; ebenso BAG, Urteil vom
23.06.1994 - 2 AZR 617/93 - AP § 242 BGB - Kündigung Nr. 9 = NZA 1994, 1080;
vgl. weiter die Zusammenstellung bei Scheuring, ZTR 1999, 337, 341f).
Ein besonderes Gewicht der Tätigkeit der Klägerin, das eine vom Regelfall
abweichende Beurteilung ihres Verhaltens rechtfertigen würde, ist nicht
festzustellen. Dabei ist es unerheblich, dass die Klägerin selbst in dem im
Strafverfahren an das Amtsgericht Münster gerichteten Schriftsatz vom 29.10.1997
darauf hinweisen ließ, dass ihr nach erfolgter Kontrollmitteilung zum 31.12.1997
gekündigt wurde und vortragen ließ, vor dem Hintergrund der strafrechtlichen
Vorwürfe und ihrer Stellung als Grundschullehrerin dürfe klar sein, wie das
arbeitsgerichtliche Verfahren ausgehe. Mit diesem Schriftsatz wollte die
Klägerin eine Verfahrenseinstellung ohne Auflage gemäß § 153 StPO erreichen.
Dies lässt es als nicht fernliegend erscheinen, dass sie im Strafverfahren
schriftsätzlich eine Auffassung vertreten ließ, die sie arbeitsrechtlich nicht
teilte. Ohnehin ist für die rechtliche Beurteilung durch das Gericht die Ansicht
der jeweiligen Parteien nicht entscheidend.
Soweit das Betreiben oder Mitbetreiben des Clubs in Rede steht, ist entgegen der
Ansicht der Klägerin allerdings nicht die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung
entscheidend. Für die Anwendung des § 8 Abs. 1 BAT innerhalb der Prüfung eines
verhaltensbedingten Kündigungsgrundes kommt es vielmehr vorrangig auf das
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tatsächliche Geschehen an. Insoweit ergibt sich, dass die Klägerin im Rahmen der
Cluberöffnung den Vorvertrag zum Miet-/Pachtvertrag mit unterzeichnete und ein
Schreiben im Zusammenhang mit der Beantragung eines Telefons für den Club
unterzeichnete. Weiter hat sie unstreitig zumindest teilweise Eintrittsgelder
kassiert und weiter geleitet, wobei die Stellung als Ehefrau des von ihr
angegebenen Betreibers des Clubs, ihres Ehemannes, nahe legt, dass dies in
größerem Umfang als bei sonstigen Clubmitgliedern erfolgte. Gleichwohl ergibt
sich aus dem Vorbringen des beklagten Landes wie auch aus den Ermittlungs- und
Strafakten sowie den Akten der finanzgerichtlichen Verfahren kein hinreichender
Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin praktisch die treibende Kraft des Clubs
gewesen ist. Zu beachten ist bei der Gewichtung des Verhaltens der Klägerin
weiterhin, dass kein hinreichend konkreter Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist,
dass es sich bei dem Club um ein Bordell gehandelt haben könnte. Vielmehr ergibt
sich aus der auszugsweise in der Gerichtsakte als Ablichtung vorhandenen
Strafakte wie auch aus den seitens des beklagten Landes überreichten Unterlagen
übereinstimmend mit dem Vortrag der Klägerin, dass ein Partnertauschclub
betrieben wurde.
Zu beachten ist schließlich, dass der Club sich in T. , B. H. befand. Diese
Straße liegt ausweislich des Routingprogramms "Power-Route" am nördlichen Rand
von T. und ist eine Seitenstraße der B 51. Die Grundschule A. in B., in welcher
die Klägerin unterrichtete, befindet sich demgegenüber ausweislich des genannten
Routingprogramms mehr als 70 km entfernt davon. Zumindest bis zum Aufgreifen des
Falles durch das örtliche Schulamt war an der Schule, an der die Klägerin
beschäftigt wurde, deren Tätigkeit im und für den Club nicht bekannt. Bei
Ausspruch der Kündigung war damit eine konkrete Beeinträchtigung des
Arbeitsverhältnisses allenfalls durch eine noch mögliche, künftige Kenntnis des
Kollegiums und der Eltern der dort unterrichteten Kinder von dieser bereits
beendeten Tätigkeit zu befürchten. Die Wahrscheinlichkeit einer derartigen,
künftigen Kenntnis war zum allein entscheidenden Zeitpunkt, dem Ausspruch der
Kündigung, jedoch äußerst gering. Denn die Tätigkeit selbst hatte sich in
erheblicher räumlicher Entfernung abgespielt, so dass allein dies gegen eine
Kenntniserlangung durch Lehrer, Eltern oder Schüler an der Grundschule A. in B.
von dem außerdienstlichen Verhalten der Klägerin sprach. Weiter hatte die
Klägerin die Tätigkeit bereits Mitte 1994 eingestellt, so dass umso weniger zu
erwarten war, dass nach mehr als drei Jahren ihr früheres Verhalten bekannt
werden und sich nachteilig auf den Dienst auswirken könnte. Dabei geht die
Kammer zwar davon aus, dass nicht generell allein ein Zeitablauf zwischen einem
anhand des Maßstabs des § 8 Abs. 1 BAT zu beanstandenden Verhalten und seinem
Bekannt werden dazu führt, dass eine Auswirkung auf den Dienst oder die Eignung
des Angestellten für den Dienst nicht mehr gegeben ist. Denn bei einem
schwerwiegenden Verhalten kann trotz des Umstandes, dass es längere Zeit
unentdeckt blieb, gleichwohl eine erhebliche, fortwirkende Beeinträchtigung
vorliegen. Entscheidend sind jeweils die Umstände des Einzelfalles. Diese
ergeben jedenfalls hier, dass wegen der großen Entfernung zwischen Schule und
Club sowie dem dreijährigen Zeitraum zwischen der Aufgabe ihrer Tätigkeit als
nachrangiger Mitbetreiberin des Clubs und dem Kündigungsausspruch nicht mehr mit
einer nennenswerten Wahrscheinlichkeit für das Bekanntwerden der Tätigkeit der
Klägerin zu rechnen war.
Der Vorwurf des beklagten Landes, das Verhalten der Klägerin habe sich nicht "im
stillen Kämmerlein" ereignet, sie habe es vielmehr durch Werbeanzeigen auf eine
Außenwirkung angelegt, kann zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führen.
Insoweit ergibt sich zwar aus dem Protokoll der letzten mündlichen Verhandlung
in der Strafsache, dass die Klägerin durchaus mit Artikeln in "einschlägigen
Magazinen" einverstanden war. Sie hat dort erklärt, sie habe wegen der geringen
Auflage der Veröffentlichung zugestimmt. Entscheidend ist jedoch, dass weder der
Familienname der Klägerin in einer der Anzeigen oder einem Artikel enthalten ist
noch ihr Beruf offenbart wird. Das anderslautende, im Tatbestand wiedergegebene
"Zitat" ist, wie der Vertreter des beklagten Landes bei der Verhandlung vor der
Berufungskammer bestätigte, inhaltlich unrichtig. Die Klägerin hat daher nicht
ihren Beruf und ihre sexuellen Neigungen miteinander in Verbindung gebracht.
Es gibt auch keinen konkreten Anhaltspunkt dafür, dass sie ihre sexuellen
Neigungen in den dienstlichen Bereich hineingetragen hat. Insbesondere ist nicht
ersichtlich, dass die Klägerin etwa den Unterricht abweichend vom Lehrplan oder
sonstigen Vorgaben dahin gehend gestaltet hat oder gestalten wird, den Schülern
Werte zu vermitteln, die den persönlichen Neigungen der Klägerin entsprechen.
Konkrete Tatsachen, die den Schluss zulassen, die Klägerin sei nicht in der Lage
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wäre, zwischen ihren zulässigen sexuellen Neigungen und den ihr während des
Unterrichts obliegenden Pflichten zu unterscheiden, sind weder vorgetragen noch
ersichtlich. Allein aus ihrem Freizeitverhalten, auch in Verbindung mit dem
angenommenen, bei Kündigungsausspruch längere Zeit zurück liegenden Mitbetreiben
eines Swingerclubs, auf eine nachteilige Vermischung persönlicher Neigung und
Lebenseinstellung mit den Zielen und Pflichten des Unterrichts zu schließen,
bedeutet eine unzulässige, oberflächliche Verkürzung der Betrachtung und eine
bloße Unterstellung zu Lasten der Klägerin.
Auf die Öffentlichkeitswirksamkeit des gerichtlichen Verfahrens kommt es ebenso
wie auf mögliche Reaktionen von Eltern und Lehrern der Grundschule A. in B., die
im Hinblick auf das vorliegende Verfahren erfolgt sein mögen, nicht an. Diese
waren bei Ausspruch der Kündigung nicht ansatzweise abzusehen, insbesondere sind
sie dem Verhalten der Klägerin nicht adäquat ursächlich zuzurechnen.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sozialwidrigkeit ist allein der
Zugang der Kündigungserklärung (BAG, Urteil vom 15.08.1984 = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 16; BAG, Urteil vom 27.02.1997 - 2 AZR 160/96 = AP KSchG 1969 § 1
- Wiedereinstellung Nr. 1 = NZA 1997, 757 - 760 zu II. 2. der Gründe). Aus
diesem Grund ist es erst recht für die Kündigung unerheblich, ob und wie Eltern
und Kollegium künftig auf den Einsatz der Klägerin als Lehrerin reagieren, zumal
es das beklagte Land durchaus als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung in
der Hand hatte und hat, durch eine Versetzung an eine andere Schule befürchtete
Unzuträglichkeiten erst gar nicht aufkommen zu lassen.
Das hier angenommene Mitbetreiben des "Swingerclubs" durch die Klägerin
rechtfertigt damit weder unter dem Aspekt des § 8 Abs. 1 BAT noch zusammen
genommen mit der unterlassenen Beantragung einer Nebentätigkeitsgenehmigung und
der Tatsache der strafgerichtlichen Verurteilung zu 90 Tagessätzen die
ausgesprochene Kündigung.
3. Auch die auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klage ist begründet. Der
allgemeine WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH ist für den Fall des erstinstanzlichen
Obsiegens des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess und des Fehlens eines
überwiegenden Interesses des Arbeitgebers an der Suspendierung der Beschäftigung
anerkannt (BAG, GS 1/84 in: DB 1985, 2197; NZA 1985, 702). Die Unwirksamkeit der
ausgesprochenen Kündigung wurde zuvor festgestellt. Ein hinreichendes,
überwiegendes Interesse des beklagten Landes an der Nichtbeschäftigung der
Klägerin ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
III
Das beklagte Land hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits gemäß
§ 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.
IV
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Es handelt sich um eine
Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.
gez.: Pakirnus
Günther
Rüffer
Nr: 600003647
Gericht: BAG 2. Senat
Datum: 18. Januar 2001
Az: 2 AZR 616/99
NK: PersVG ND § 28 Abs 2 S 2 Fassung: 1994-03-02, BAT § 54, BAT § 55 Abs 1, BAT
§ 55 Abs 2, BGB § 242
Titelzeile
(Personalvertretung; Gruppenangelegenheiten; krankheitsbedingte außerordentliche
Kündigung)
Leitsatz
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Nach § 28 Abs 2 Satz 2 des Niedersächsischen Personalvertretungsgesetzes vom 2.
März 1994 vertritt der Vorsitzende den Personalrat in Gruppenangelegenheiten
auch dann gemeinsam mit einem der Gruppe angehörenden Mitglied, wenn er selbst
der betreffenden Gruppe angehört.
Fundstelle
AP 00 Nr 00
EBE/BAG Beilage 2001, Ls 140/01
EzA-SD 2001, Nr 15, 9 (Leitsatz 1 und Gründe)
EEK 3035 (red. Leitsatz 1-5 und Gründe)
EzA § 626 BGB Krankheit Nr 4 (Leitsatz 1 und Gründe, red. Leitsatz 1-3)
PersR 2001, 435-439 (Leitsatz 1 und Gründe)
EzBAT § 54 BAT Krankheit Nr 11 (red. Leitsatz 1-3 und Gründe)
DB 2002, 100-102 (red. Leitsatz 1-4 und Gründe)
weitere Fundstellen
ArbuR 2001, 281-282 (Leitsatz 1)
FA 2001, 251 (Leitsatz 1)
BB 2001, 1854 (Leitsatz 1)
RzK 00, III 2b Nr 20 (Leitsatz 1)
ZfPR 2001, 337 (red. Leitsatz 1)
Diese Entscheidung wird zitiert von:
LArbG Hannover 11. Juni 2001 5 Sa 1832/00 Vergleiche
Verfahrensgang:
vorgehend LArbG Hannover 24. August 1999 13 Sa 2831/98 Urteil
vorgehend ArbG Oldenburg (Oldenburg) 1998-11-05 4 Ca 103/95 Urteil
Tenor
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des
Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 24. August 1999 - 13 Sa
2831/98 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer vom Beklagten am 3. Februar
1995 mit einer Auslauffrist zum 30. September 1995 ausgesprochenen
außerordentlichen Kündigung sowie Verzugslohnansprüche und einen
Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin.
Die 1942 geborene Klägerin war seit 1. Januar 1975 als Arzthelferin im
Krankenhaus des beklagten Landkreises beschäftigt. Sie war in der
Röntgendiagnostik eingesetzt, in den 80-er Jahren überwiegend in der
computertomografischen Abteilung. Am 27. November 1978 hatte sie einen
Wegeunfall. Gemäß Bescheid des Gemeindeunfallversicherungsverbandes vom 24.
Oktober 1985 erhält sie deswegen seit dem 16. Januar 1979 eine Unfallrente.
Aufgrund sozialgerichtlichen Vergleichs vom 1. Dezember 1994 ist die Klägerin
als Schwerbehinderte anerkannt mit einem Grad der Behinderung von 50.
Am 28. November 1994 stellte die Klägerin einen Rentenantrag. Antrag und
Widerspruch blieben zunächst erfolglos. Das Sozialgericht hat der Klägerin durch
Urteil vom 4. Februar 1999 ab 1. Januar 1998 eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit
zugesprochen. Gegen dieses Urteil hat der Rentenversicherungsträger Berufung
eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.
Die Klägerin hatte ab 1990 folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten (Arbeitstage):
1990 in 9 Fällen 143 Tage
01.01.1990 bis 09.02.1990
27.02.1990 bis 07.03.1990
21.02.1990
22.05.1990
05.06.1990 bis 13.07.1990
03.08.1990 bis 31.08.1990
= 29 Tage
= 7 Tage
= 1 Tag
= 1 Tag
=
29 Tage
=
21 Tage
03.09.1990
19.09.1990 bis 7.10.1990
=
29.10.1990 bis 31.12.1990
=
Seite 218
= 1 Tag
13 Tage
41 Tage
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1991 in 6 Fällen 173 Tage
01.01.1991 bis 6.03.1991
18.04.1991
23.04.1991 bis 20.06.1991
30.07.1991 bis 1.10.1991
18.10.1991
28.10.1991 bis 22.12.1991
=
=
=
=
46 Tage
= 1 Tag
40 Tage
46 Tage
= 1 Tag
39 Tage
1992 in 5 Fällen 175 Tage
16.01.1992
13.04.1992
14.07.1992
23.10.1992
03.11.1992
bis 21.02.1992
bis 22.06.1992
bis 7.10.1992
=
=
=
bis 31.12.1992
=
1993 in 12
01.01.1993
13.01.1993
02.02.1993
22.02.1993
22.04.1993
Fällen 160 Tage
bis 10.01.1993
bis 20.01.1993
=
=
bis 16.04.1993
=
bis
bis
bis
bis
18.06.1993
17.08.1993
03.10.1993
11.11.1993
=
=
=
=
bis 31.12.1993
=
= 1 Tag
9 Tage
27 Tage
17 Tage
27 Tage
= 1 Tag
27 Tage
1994 in 7 Fällen 177 Tage
01.01.1994 bis 07.03.1994
15.03.1994 bis 28.03.1994
12.04.1994 bis 24.04.1994
=
=
=
46 Tage
10 Tage
9 Tage
=
75 Tage
= 1 Tag
9 Tage
9 Tage
28.04.1993
08.06.1993
02.07.1993
09.09.1993
06.10.1993
18.11.1993
23.11.1993
13.06.1994 bis 23.09.1994
28.09.1994
14.10.1994 bis 22.11.1994
19.12.1994 bis 31.12.1994
=
=
27 Tage
46 Tage
62 Tage
= 1 Tag
39 Tage
5 Tage
6 Tage
= 1 Tag
38 Tage
= 1 Tag
Krankheitsursachen waren zum überwiegenden Teil Lungenembolie und
Kreislaufinsuffizienz. Der Beklagte schaltete den Betriebsarzt ein. Dieser
teilte am 16. Januar 1995 mit, er habe die Klägerin untersucht, eine Änderung
des bisherigen Krankheitsverlaufs sei nicht erkennbar, man müsse davon ausgehen,
daß auch in Zukunft ähnliche Ausfallzeiten auftreten würden.
Unter dem 18. Januar 1995 bat der Beklagte die Schwerbehindertenvertretung, den
Gesamtpersonalrat und den Personalrat des Krankenhauses um Stellungnahme zu
einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist. Alle drei
Gremien äußerten sich unter dem 19. Januar 1995 und erhoben keinen Widerspruch.
Am 19. Januar 1995 beantragte der Beklagte bei der Hauptfürsorgestelle die
Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Mit Bescheid vom 2. Februar 1995,
dem Beklagten zugegangen am 3. Februar 1995, erteilte die Hauptfürsorgestelle
die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Mit Schreiben vom 3. Februar
1995 beantragte der Beklagte beim Gesamtpersonalrat, beim Personalrat und bei
der Schwerbehindertenvertretung die Zustimmung zur Kündigung. Alle drei Gremien
antworteten mit schriftlichen Stellungnahmen vom 3. Februar 1995. Daraufhin
kündigte der Beklagte der Klägerin außerordentlich mit einer Auslauffrist zum
30. September 1995. Das Kündigungsschreiben wurde der Klägerin am 3. Februar
1995 gegen 10.00 Uhr per Boten zugestellt. Die Klägerin hat gegen den Bescheid
der Hauptfürsorgestelle vom 2. Februar 1995 erfolglos Widerspruch eingelegt,
ihre verwaltungsgerichtliche Klage ist in zwei Instanzen rechtskräftig
abgewiesen worden.
Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie hat vorgetragen, eine
negative Gesundheitsprognose sei nicht begründet. Die Stellungnahme des
Betriebsarztes sei fehlerhaft, dieser sei unzutreffend davon ausgegangen, daß
sie einen Schonarbeitsplatz innehabe. Im übrigen sei keine ordnungsgemäße
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Untersuchung erfolgt. Daß für die Zukunft nicht mit weiteren hohen Fehlzeiten zu
rechnen gewesen sei, ergebe sich daraus, daß sie ab 6. November 1995 wieder
arbeitsfähig gewesen sei. Erhebliche betriebliche Auswirkungen durch die
Fehlzeiten ergäben sich nicht. Sie sei seit Jahren nicht ordnungsgemäß in ihre
Arbeit eingewiesen worden. Ab 1993 sei ihr praktisch keine Arbeit mehr
zugewiesen worden. Der Beklagte habe durch dieses Verhalten Fehlzeiten
provoziert. Als wesentliche Krankheitsursache seien Lungenembolien anzusehen,
die auf dem Wegeunfall beruhten. Krankheitszeiten aufgrund eines Arbeitsunfalls
könnten aber nicht berücksichtigt werden, außerdem sei vorliegend die Kündigung
gemäß § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 a BAT ausgeschlossen. Weiter rügt die
Klägerin die ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung und der
Schwerbehindertenvertretung. Da die Kündigung am 3. Februar 1995 gegen 10.00 Uhr
zugegangen sei, sei offensichtlich, daß zu diesem Zeitpunkt die am selben Tag
eingeleitete Beteiligung des Personalrats, des Gesamtpersonalrats und der
Schwerbehindertenvertretung noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Aufgrund
Annahmeverzuges des Beklagten habe sie Anspruch auf Gehalt einschließlich des
13. Monatsgehalts für die Zeit vom 6. November 1995 bis 31. Dezember 1996.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien durch die außerordentliche Kündigung seitens des
Beklagten mit Schreiben vom 3. Februar 1995 nicht beendet
worden ist,
2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 11.204,25 DM brutto
nebst 4% Zinsen auf den sich ergebenden Nettobetrag seit
Rechtshängigkeit zu zahlen, abzüglich eines kraft gesetzlichen
Forderungsübergangs auf die Bundesanstalt für Arbeit
übergegangenen Betrages von 1.090,00 DM.
3. den Beklagten zu verurteilen, sie im Kreiskrankenhaus A , W
bei Vergütung nach Gruppe VI b BAT weiterzubeschäftigen,
4. den Beklagten zu verurteilen, an sie als Verzugsgehalt für
das Jahr 1996 51.784,20 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem
sich ergebenden Nettobetrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
abzüglich eines kraft gesetzlichen Forderungsübergangs auf die
Bundesanstalt für Arbeit übergegangenen Betrages von 21.613,20
DM.
Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vorgetragen,
aufgrund der hohen Fehlzeiten in der Vergangenheit und der Feststellungen des
Betriebsarztes habe eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht erfolgen können.
Wegen der Häufigkeit des Fehlens habe die Klägerin im Dienstplan praktisch nicht
mehr berücksichtigt werden können. Auch die Gehaltsfortzahlungskosten, die sich
von 1990 bis 1994 auf 213.977,24 DM belaufen hätten, seien unvertretbar hoch
gewesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb
erfolglos. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zutreffend
entschieden, daß das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung des Beklagten
wirksam beendet worden ist.
I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aufgrund der zu erwartenden
erheblichen Krankheitszeiten und Entgeltfortzahlungskosten bei der Klägerin
bestehe ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung. Die Klägerin sei im
Rahmen der Dienstplangestaltung des Krankenhauses nicht mehr einplanbar gewesen.
Ihre Weiterbeschäftigung hätte deshalb dazu geführt, daß der Beklagte ihr das
Gehalt hätte fortzahlen müssen, ohne ihre Arbeitskraft sinnvoll einsetzen zu
können. Schon die erste Personalratsbeteiligung vor Einschaltung der
Hauptfürsorgestelle sei nicht zu beanstanden.
II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch in Teilen der Begründung. Die Rüge
der Revision, § 54 BAT, § 626 BGB und § 65 Abs. 2 Nr. 9 iVm. § 68 Nds. PersVG
seien verletzt, greift nicht durch.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Klägerin im
Hinblick auf ihre Beschäftigungszeit und ihr Alter gem. § 53 Abs. 3 BAT nur noch
aus in ihrer Person bzw. in ihrem Verhalten liegenden wichtigen Gründen fristlos
gekündigt werden konnte, § 55 Abs. 1, § 54 BAT.
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a) Aus § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BAT ergibt sich nicht, daß einem nach § 53
Abs. 3 BAT unkündbaren Angestellten krankheitsbedingt nur zum Zwecke der
Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe gekündigt werden kann. Diese
Vorschrift betrifft nur den Fall einer Leistungsminderung derart, daß der
Angestellte zB krankheitsbedingt dauernd außerstande ist, Arbeiten seiner
Vergütungsgruppe zu verrichten. Von einer Leistungsminderung kann aber nicht
mehr die Rede sein, wenn der Angestellte im Betrieb überhaupt nicht mehr
sinnvoll einzusetzen ist. Auf einen solchen Sachverhalt beruft sich hier der
Beklagte, wenn er geltend macht, aufgrund der hohen Krankheitszeiten sei die
Arbeitskraft der Klägerin weder in ihrem bisherigen noch an irgendeinem anderen
Arbeitsplatz einplanbar gewesen. Die Klägerin bestätigt dies indirekt dadurch,
daß sie schon vor Ausspruch der Kündigung eine Erwerbsunfähigkeitsrente
beantragt hat. Ist der Angestellte aber dauernd außerstande, im Betrieb noch
sinnvoll eingesetzt zu werden, liegt kein Fall des § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz
1 BAT vor, es ist vielmehr zu prüfen, ob ein wichtiger personenbedingter
Kündigungsgrund iSv. § 55 Abs. 1 BAT vorliegt
(Uttlinger/Breier/Kiefer/Hofmann/Pühler BAT Stand: November 2000 § 55 Rn. 7
unter Krankheit).
b) Auch § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 a BAT schließt nicht, wie die Klägerin in
den Vorinstanzen geltend gemacht hat, eine Beendigungskündigung nach § 55 Abs. 1
BAT aus. Zwar sind die Krankheitszeiten der Klägerin nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts durch einen Arbeitsunfall herbeigeführt worden. § 55 Abs. 2
Unterabs. 2 Satz 2 a BAT schließt jedoch nur eine Änderungskündigung zum Zwecke
der Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe wegen Leistungsminderung aus, wenn
diese durch einen Arbeitsunfall herbeigeführt worden ist. Für eine
personenbedingte Beendigungskündigung aus wichtigem Grund, deren Wirksamkeit
sich nach § 54 BAT, § 626 BGB beurteilt, gilt diese Einschränkung nicht
(Uttlinger/Breier/Kiefer/Hofmann/Pühler BAT aaO; Böhm/Spiertz /Steinherr/Sponer
BAT Stand: Dezember 2000 § 55 Rn. 27; vgl. Senat 16. September 1999 - 2 AZR
123/99 - AP BGB § 626 Nr. 159 = EzA BGB § 626 Krankheit Nr. 2). Vorliegend hat
der Beklagte keine Änderungskündigung wegen Leistungsminderung iSv. § 55 Abs. 2
Unterabs. 2 BAT ausgesprochen. Er stützt vielmehr seine Beendigungskündigung
darauf, daß aus seiner Sicht die Arbeitskraft der Klägerin aufgrund der hohen
Fehlzeiten sinnvoll nicht mehr in den Betriebsablauf einzuplanen war. Weder aus
dem Wortlaut, dem Sinn und dem Zweck des § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 a BAT,
noch aus dem Gesamtzusammenhang des § 55 BAT ergibt sich, daß die Tarifpartner
auch für einen derartigen Kündigungsgrund die nach § 55 Abs. 1 BAT ausdrücklich
für zulässig erklärte außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund
ausschließen wollten.
c) Eine Tarifnorm, die den Arbeitgeber zwingen würde, auch im Fall der
Unzumutbarkeit ein sinnentleertes Dauerschuldverhältnis aufrechtzuerhalten,
unterläge im übrigen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. Senat 5. Februar 1998
- 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10, 22).
2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Kündigung
erst erklärt, nachdem die Hauptfürsorgestelle ihre Entscheidung über die
Zustimmung zur Kündigung getroffen hatte (§ 21 Abs. 3 SchwbG). Insoweit werden
von der Revision keine Rügen erhoben.
3. Im Ergebnis ist dem Landesarbeitsgericht auch darin zu folgen, daß die
Wirksamkeit der Kündigung nicht an einer fehlerhaften Beteiligung des
Personalrats bzw. Gesamtpersonalrats scheitert.
a) Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe nicht davon
ausgehen dürfen, daß der Personalrat und der Gesamtpersonalrat überhaupt
beteiligt worden seien. Hat der Arbeitgeber die ordnungsgemäße Anhörung des
Betriebsrats gem. § 102 BetrVG - nichts anderes gilt für die Beteiligung des
Personalrats - im Detail schlüssig dargelegt, so muß der Arbeitnehmer nach den
Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast deutlich machen, welche der Angaben
er aus welchem Grund weiterhin bestreiten will. Soweit es um Tatsachen außerhalb
seiner eigenen Wahrnehmung geht, kann der Arbeitnehmer sich dabei gem. § 138
Abs. 4 ZPO auf Nichtwissen berufen; ein pauschales Bestreiten des Arbeitnehmers
ohne jede Begründung genügt dagegen nicht (Senat 16. März 2000 - 2 AZR 75/99 AP BetrVG § 102 Nr. 114 = EzA BGB § 626 nF Nr. 179). Vorliegend hat der Beklagte
die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats und des Gesamtpersonalrats durch
Vorlage des einschlägigen Schriftverkehrs mit der Personalvertretung hinreichend
konkret dargelegt. Diesen schlüssigen Tatsachenvortrag hätte die Klägerin im
einzelnen bestreiten müssen. Ihr pauschales Bestreiten mit Nichtwissen ist vom
Berufungsgericht zutreffend unbeachtet geblieben, denn es macht nicht deutlich,
welcher Teil des Tatsachenvortrags des Beklagten bestritten werden soll.
b) Die Revision rügt allerdings zu Recht, daß die Begründung des
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Landesarbeitsgerichts, die Personalvertretung sei ausreichend beteiligt worden,
weil jedenfalls innerhalb der Wochenfrist des § 76 Abs. 2 Nds. PersVG eine
ordnungsgemäße Stellungnahme der Personalvertretung nicht eingegangen sei, das
angefochtene Urteil in diesem Punkt nicht trägt. Die Betriebs- bzw.
Personalratsbeteiligung bei einer außerordentlichen Kündigung unter Gewährung
einer Auslauffrist gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer muß
grundsätzlich wie bei einer ordentlichen Kündigung erfolgen (BAG 5. Februar 1998
- 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10; 8. Juni 2000 - 2 AZR 638/99 - EzA BGB § 626 nF Nr.
182; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 627/99 - EBE/BAG 2001, 22). Stellt das Gesetz für
die Mitwirkung des Betriebs- oder Personalrats bei der ordentlichen Kündigung
schärfere Anforderungen auf als bei der außerordentlichen Kündigung, so würde
sich im Ergebnis der tarifliche Ausschluß der ordentlichen Kündigung gegen den
betreffenden Arbeitnehmer auswirken, würde man die Mitwirkung des Betriebs- oder
Personalrats nur an den erleichterten Voraussetzungen bei einer
außerordentlichen Kündigung messen. Unterliegt die außerordentliche Kündigung
wie in § 75 Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 76 Nds. PersVG nur der Anhörung, ist also
insoweit nur das Benehmen mit dem Personalrat herzustellen, während bei der
ordentlichen Kündigung nach § 65 Abs. 2 Nr. 9 iVm. § 68 Nds. PersVG die
Zustimmung des Personalrats erforderlich ist, so könnte dem tariflich besonders
geschützten Arbeitnehmer leichter als den übrigen Arbeitnehmern gekündigt
werden, würde man bei einer ihm gegenüber ausgesprochenen außerordentlichen
Kündigung mit Auslauffrist nur § 75 Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 76 Nds. PersVG anwenden.
Der darin liegende Wertungswiderspruch läßt sich nur durch eine entsprechende
Anwendung der Vorschriften über die Mitwirkung des Betriebs- bzw. Personalrats
bei ordentlichen Kündigungen vermeiden.
c) Wendet man diese Rechtsprechung, an der der Senat festhält, auf den
vorliegenden Fall an, so hat der Beklagte den Personalrat- bzw.
Gesamtpersonalrat weder vor noch nach Zustimmung der Hauptfürsorgestelle
ordnungsgemäß beteiligt. Dabei kann offenbleiben, ob der Personalrat oder der
Gesamtpersonalrat zu beteiligen war.
aa) Mit gleichlautenden Schreiben vom 18. Januar 1995 hat der Beklagte den
Personalrat und den Gesamtpersonalrat ausdrücklich um Stellungnahme zu der
beabsichtigten Kündigung zur "Herstellung des Benehmens gem. § 75 Nr. 5 Nds.
PersVG" gebeten. Die Antwort der Personalvertretungen kann, auch wenn darin der
Sache nach gegen die beabsichtigte Kündigung keine Einwendungen erhoben worden
sind, schon deshalb nicht als die nicht beantragte Zustimmung zu der Kündigung
verstanden werden.
bb) Mit den Schreiben vom 3. Februar 1995 hat der Beklagte den Personalrat und
den Gesamtpersonalrat nach Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zwar ausdrücklich
"nochmals" um Zustimmung zu der Kündigung gebeten und die Revision geht selbst
davon aus, die Antwortschreiben der Personalvertretung seien möglicherweise als
Zustimmungserklärung auszulegen. Ob dies der Fall ist, kann aber dahinstehen.
Die Erklärung des Personalrats ist jedenfalls, worauf das Landesarbeitsgericht
zutreffend hinweist, nach § 28 Abs. 2 Nds. PersVG rechtsunwirksam. Nach dieser
Vorschrift vertritt der Vorsitzende den Personalrat in Angelegenheiten, die nur
eine Gruppe (zB die Gruppe der Angestellten) betreffen, nur gemeinsam mit einem
dieser Gruppe angehörenden Mitglied. Soweit in der Literatur teilweise vertreten
worden ist (Bieler/Müller-Fritzsche Niedersächsisches Personalvertretungsgesetz
6. bis 8. Aufl. §§ 28, 29 Rn. 37, anders, wenn auch nicht ganz klar, 9. Aufl.
aaO Rn. 38), der Personalratsvorsitzende könne allein handeln, wenn er der
betreffenden Gruppe angehöre, so ist dem nicht zu folgen. Ursprünglich enthielt
das Niedersächsische Personalvertretungsgesetz in § 40 Abs. 6 Satz 2 die
Regelung, der Vorsitzende vertrete den Personalrat in Gruppenangelegenheiten nur
dann gemeinsam mit einem der Gruppe angehörenden Vorstandsmitglied, wenn er
nicht selbst der betreffenden Gruppe angehöre. § 28 Abs. 2 Satz 2 des
Niedersächsischen Personalvertretungsgesetzes vom 2. März 1994 bestimmt
demgegenüber, daß der Vorsitzende den Personalrat in Gruppenangelegenheiten
(stets) gemeinsam mit einem der Gruppe angehörenden Mitglied vertritt. Die
Gesetzesmaterialien ergeben eindeutig, daß es sich dabei nicht um ein
Redaktionsversehen handelt; die Anregung zu prüfen, ob entsprechend der Regelung
im bisherigen Recht (§ 40 Abs. 6 Satz 2 Nds. PersVG) auf die Zuziehung des
Gruppenvertreters verzichtet werden könne, wenn der Vorsitzende selbst der
betroffenen Gruppe angehöre, hat der zuständige Ausschuß bewußt nicht
aufgegriffen (LT-Drucks. 12/6202 S 20). Das Gruppenprinzip soll damit nach dem
Willen des Gesetzgebers durch die zweite Unterschrift auch in der
Außenvertretung sichtbar gemacht werden (so richtig Dembowski/Ladwig/Sellmann
Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen § 28 Nds. PersVG Rn. 36).
d) Gleichwohl verbietet es der Grundsatz des Vertrauensschutzes, die Wirksamkeit
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der Kündigung an der fehlerhaften Personalratsbeteiligung scheitern zu lassen.
Nach der Rechtsprechung des Senats darf bei der Beteiligung des Betriebs- oder
Personalrats an einer Kündigung eine Rechtsprechungsänderung regelmäßig nicht
dazu führen, daß einer Partei rückwirkend Handlungspflichten auferlegt werden,
die sie nachträglich nicht mehr erfüllen kann (Senat 29. März 1984 - 2 AZR
429/83 (A) - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 31 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 55; vgl.
zur Rückwirkung von Gesetzen: Senat 21. Januar 1999 - 2 AZR 624/98 - AP KSchG
1969 § 1 Namensliste Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 39). Zwar wirkt
die Änderung auch einer lange geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung
grundsätzlich zurück, soweit dem die Grundsätze von Treu und Glauben nicht
entgegenstehen; eine über § 242 BGB hinausgehende Einschränkung der Rückwirkung
höchstrichterlicher Rechtsprechung ist aber dann geboten, wenn die von der
Rückwirkung betroffene Partei auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung
vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung wegen ihrer
Rechtsfolgen im Streitfall oder der Wirkung auf andere vergleichbar gelagerte
Rechtsbeziehungen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des
Prozeßgegners eine unzumutbare Härte bedeuten würde (BGH 29. Februar 1996 - IX
ZR 153/95 - BGHZ 132, 119).
Eine solche unzumutbare Härte ist hier anzunehmen. Es geht um gewichtige, auch
verfassungsrechtlich relevante Interessen des beklagten Arbeitgebers, nämlich um
die Frage, ob ein Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund beendet werden kann,
weil ein sinnvoller Austausch von Leistung und Gegenleistung nicht mehr zu
erwarten ist. Die Betriebs- oder Personalratsanhörung ist von der
Rechtsprechung, ohne dies weiter zu problematisieren, auch bei einer
außerordentlichen Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist gegenüber
tariflich unkündbaren Arbeitnehmern stets nach den Vorschriften für eine
außerordentliche Kündigung behandelt worden (Senat 9. September 1992 - 2 AZR
190/92 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 3 = EzA BGB § 626 nF Nr. 142; 21. November
1996 - 2 AZR 832/95 - BAGE 84, 370; 16. Januar 1997 - 2 AZR 57/96 - nv.; vgl.
Urteil 31. Januar 1996 - 2 AZR 158/95 - BAGE 82, 124; wenn in dem Urteil vom 4.
Februar 1993 - 2 AZR 469/92 - EzA BGB § 626 nF Nr. 144 erwogen worden ist, bei
einem Widerspruch des Betriebsrats in derartigen Fällen einen
WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH analog § 102 Abs. 5 BetrVG zu gewähren, betrifft
dies ein Sonderproblem). Bei Ausspruch der Kündigung im Februar 1995 und damit
weit vor der im Senatsurteil vom 5. Februar 1998 (aaO) angekündigten
Rechtsprechungsänderung konnte sich der Beklagte deshalb darauf verlassen,
richtig zu handeln, wenn er lediglich ein Benehmen mit der Personalvertretung
nach § 75 Abs. 1 Nr. 5, § 76 Nds. PersVG herbeiführte. Dieses Vertrauen ist
schutzwürdig. Berechtigte Interessen der Klägerin sind schon deshalb nicht
entscheidend beeinträchtigt, weil die Personalvertretung bereits im ersten
Beteiligungsverfahren keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Kündigung
erhoben und, wenn auch nicht im Wortlaut, so der Sache nach der
Kündigungsabsicht zugestimmt hat. Dies hat sie zusätzlich dadurch unterstrichen,
daß sie auf den ausdrücklichen Zustimmungsantrag des Beklagten im zweiten
Beteiligungsverfahren auf ihre Stellungnahme zu dem Schreiben vom 18. Januar
1995 Bezug genommen hat und die erste Stellungnahme deshalb ersichtlich der
Sache nach als Zustimmung gewertet wissen wollte. Ist wie hier nach den
Gesamtumständen davon auszugehen, daß der Personalrat in einem ordnungsgemäß
eingeleiteten Mitbestimmungsverfahren der Kündigung zugestimmt hätte, so würde
es eine unzumutbare Härte darstellen, wollte man die Wirksamkeit der Kündigung
allein daran scheitern lassen, daß der Beklagte mit dem Schreiben vom 18. Januar
1995 nicht ausdrücklich um Zustimmung zu der Kündigung gebeten hat, sondern im
Einklang mit der damaligen Rechtsprechung nur das Benehmen mit der
Personalvertretung herstellen wollte.
Hätte aber der Beklagte schon mit Schreiben vom 18. Januar 1995 die Zustimmung
der Personalvertretung zu der Kündigung beantragt, so läge zwar wegen Fehlens
der zweiten Unterschrift keine wirksame Stellungnahme des Personalrats und des
Gesamtpersonalrats zu der Kündigung vor. Dieser Fehler wäre aber jedenfalls
dadurch geheilt, daß der Beklagte die Kündigung nicht vor Ablauf der Wochenfrist
des § 68 Nds. PersVG seit der ersten Personalratsbeteiligung ausgesprochen hat,
so daß die Zustimmung als erteilt gilt. ( vgl. BVerwG 14. Juli 1986 - 6 P 12/84
- ZBR 1986, 312; Dembowski/Ladwig/Sellmann Das Personalvertretungsrecht in
Niedersachsen § 28 Nds. PVG Rn. 39 mwN).
4. Die Rüge der Revision, § 54 BAT, § 626 BGB seien verletzt, greift ebenfalls
nicht durch.
a) Das Berufungsgericht hat sich zutreffend bei seiner Würdigung an den
allgemeinen Grundsätzen zur Bestimmung des wichtigen Grundes nach § 626 BGB
orientiert. Verwendet ein Tarifvertrag den Begriff des wichtigen Grundes, ist
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grundsätzlich davon auszugehen, daß die Tarifparteien diesen in seiner
allgemeingültigen Bedeutung iSd. § 626 BGB gebraucht haben und nicht anders
verstanden wissen wollen (Senat 16. September 1999 - 2 AZR 123/99 - AP BGB § 626
Nr. 159 = EzA BGB § 626 Krankheit Nr. 2 mwN). Nach § 54 Abs. 1 BAT - insoweit
nahezu gleichlautend mit § 626 BGB - kann das Arbeitsverhältnis bzw.
Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund außerordentlich
gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden
unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der
Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht
zugemutet werden kann.
b) Nach ständiger Senatsrechtsprechung ist bei einer Kündigung wegen
krankheitsbedingter Fehlzeiten schon bei der ordentlichen Kündigung ein strenger
Maßstab anzulegen. Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit kann dennoch in
besonderen Fällen einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abgeben.
Eine solche kommt allerdings in der Regel nur dann in Betracht, wenn eine
ordentliche Kündigung tariflich oder vertraglich ausgeschlossen ist (vgl. BAG 9.
September 1992 - 2 AZR 190/92 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 3 = EzA BGB § 626 nF
Nr. 142; KR-Fischermeier 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 132); dann ist dem Arbeitnehmer
aber regelmäßig eine Auslauffrist zu gewähren, die in ihrer Länge der sonst
einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist entspricht. Ist dagegen eine
ordentliche Kündigung möglich, so ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist normalerweise zumutbar, zumal der Arbeitgeber
in der Regel von seiner Entgeltfortzahlungspflicht befreit ist (so schon BAG 16.
Dezember 1960 - 1 AZR 429/58 - AP GewO § 133 c Nr. 3; BAG 9. September 1992 - 2
AZR 190/92 - aaO).
Auch wenn eine ordentliche Kündigung tariflich oder vertraglich ausgeschlossen
ist, kann eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem kranken Arbeitnehmer
nur in eng zu begrenzenden Ausnahmefällen für den Arbeitgeber iSd. § 626 Abs. 1
BGB unzumutbar sein (Senat 16. September 1999 - 2 AZR 123/99 - aaO). Wie bei der
ordentlichen Kündigung hat die Prüfung in drei Stufen (negative Prognose
hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes; erhebliche
Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen; Interessenabwägung) zu erfolgen,
wobei der Arbeitgeber ggf. einen leidensgerechten Arbeitsplatz für den kranken
Arbeitnehmer durch Ausübung seines Direktionsrechts freizumachen hat (Senat 29.
Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107). Bei einer außerordentlichen
krankheitsbedingten Kündigung ist der schon bei einer ordentlichen Kündigung zu
beachtende strenge Prüfungsmaßstab auf allen drei Prüfungsstufen erheblich
verschärft. Er muß den hohen Anforderungen Rechnung tragen, die an eine
außerordentliche Kündigung zu stellen sind (Senat 16. September 1999 - 2 AZR
123/99 - aaO mwN).
c) Bei der Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes handelt es sich um die
Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, der vom Revisionsgericht nur darauf
überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt
hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 626
BGB Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob es alle
vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen die
außerordentliche Kündigung sprechen, beachtet hat (Senat 12. Juli 1995 - 2 AZR
762/94 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 7 = EzA BGB § 626 nF Nr. 156). Dieser
eingeschränkten Überprüfung hält das Berufungsurteil, das insoweit in zulässiger
Weise (§ 543 ZPO) auf das erstinstanzliche Urteil ergänzend Bezug nimmt, stand.
aa) Was die negative Gesundheitsprognose anbelangt, so haben die Vorinstanzen
aufgrund des bisherigen Krankheitsverlaufs, der Aussage des Betriebsarztes vor
dem Oberverwaltungsgericht und der vorgelegten ärztlichen Gutachten angenommen,
im Kündigungszeitpunkt sei davon auszugehen gewesen, daß die Klägerin auch in
Zukunft an etwa drei Viertel bis vier Fünftel der jährlich anfallenden ca. 220
Arbeitstage krankheits- bzw. urlaubsbedingt nicht zur Verfügung stehen würde und
daß eine Änderung dieses Zustandes nicht absehbar gewesen sei. Gegen diese
Feststellungen erhebt die Revision keine Rügen, an sie ist der Senat deshalb
nach § 561 ZPO gebunden. Soweit die Klägerin demgegenüber in den Vorinstanzen
lediglich geltend gemacht hat, sie beziehe ab 6. November 1995 Arbeitslosengeld
und sei nicht mehr krankgeschrieben, hat das Berufungsgericht dies zutreffend
nicht berücksichtigt. Abgesehen davon, daß es für die Beurteilung der
Wirksamkeit einer Kündigung auf den Kündigungszeitpunkt ankommt (Senat 29. April
1999 - 2 AZR 431/98 - BAGE 91, 271), sagt der Bezug von Arbeitslosengeld noch
nichts Entscheidendes darüber aus, ob die Klägerin der erneuten nervlichen und
körperlichen Belastung durch die Arbeit im Krankenhaus des Beklagten gewachsen
wäre; dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund des zu diesem Zeitpunkt von der
Klägerin schon gestellten Rentenantrags.
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bb) Die durch die außergewöhnlich hohen Krankheitszeiten der Klägerin
verursachten betrieblichen Belastungen waren nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts ganz erheblich. Schon die 1990 bis 1994 angefallenen
Gehaltsfortzahlungskosten in Höhe von 213.977,24 DM lassen erkennen, daß bei
einer Fortdauer dieses Zustands ein vernünftiges Verhältnis von Leistung und
Gegenleistung in dem Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mehr gegeben ist.
Hinzu kommt, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch die
Arbeitsversuche der Klägerin zu betrieblichen Schwierigkeiten führten, weil die
Krankheitszeiten bei der Klägerin so häufig und so unvorhersehbar waren, daß die
Klägerin in den für die Gewährleistung eines ordnungsgemäßen
Krankenhausbetriebes erforderlichen Dienstplänen nicht mehr sinnvoll einplanbar
war. Dabei hat das Berufungsgericht nicht einmal darauf abgestellt, daß es
selbst nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin fraglich erscheinen mußte, ob
sie mit der geringen verbleibenden Arbeitszeit überhaupt noch das für eine
Arzthelferin in der Röntgendiagnostik erforderliche Erfahrungswissen im Umgang
mit neu angeschafften Röntgengeräten etc. gewährleisten konnte.
cc) Schließlich ist auch die Interessenabwägung des Berufungsgerichts nicht zu
beanstanden, innerhalb derer dem Berufungsgericht ohnehin ein weiter
Beurteilungsspielraum zusteht.
Das Berufungsgericht hat die Interessen der Klägerin, insbesondere ihr Alter,
die lange Betriebszugehörigkeit und ihre Schwerbehinderung berücksichtigt. Es
hat auch ausdrücklich darauf abgestellt, von dem Beklagten sei eine erhöhte
Fürsorge für die Klägerin zu erwarten gewesen, weil ihre Krankheitszeiten im
wesentlichen auf einem Wegeunfall beruht hätten. Die Annahme des
Berufungsgerichts, dieser Fürsorgepflicht sei der Beklagte nachgekommen, indem
er nach dem Wegeunfall im Jahr 1978 in der Vergangenheit über lange Zeiträume
erhebliche Krankheitszeiten mit entsprechenden Entgeltfortzahlungskosten
hingenommen habe, hält sich im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz.
Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe im Rahmen der
Interessenabwägung nicht geprüft, ob der Beklagte mit allen zumutbaren Mitteln
eine Weiterbeschäftigung der Klägerin im Betrieb bzw. im Unternehmen versucht
habe, ist unberechtigt. Durch Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des
erstinstanzlichen Urteils ist das Berufungsgericht insoweit davon ausgegangen,
es sei weder ersichtlich noch von der Klägerin dargetan worden, daß in einem
anderen Arbeitsbereich die Fehlzeiten geringer oder die betrieblichen
Auswirkungen weniger gravierend gewesen wären; die Klägerin leide an einer
Krankheit, die sich in allen in Frage kommenden Tätigkeitsbereichen
gleichermaßen nachteilig auswirkten. Diese Bewertung entspricht dem
festgestellten Sachverhalt. Wenn nach Aussage des Betriebsarztes vor dem
Oberverwaltungsgericht Lüneburg die Klägerin nach dem subjektiven Leistungsbild
zum Kündigungszeitpunkt nicht einmal in der Lage gewesen wäre, den
Leistungsanforderungen zu genügen, die man bei der Rehabilitation eines
Infarktpatienten stellen würde, so ist schlechthin nicht vorstellbar, wie der
Beklagte die Klägerin anderweitig leidensgerecht hätte einsetzen können. Auch
die Klägerin hat im gesamten Prozeßverlauf insoweit keine Vorstellungen über
etwaige Versetzungsmöglichkeiten entwickelt.
Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht das
Interesse des Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat
überwiegen lassen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 561 ZPO) war
die Klägerin aufgrund ihrer Krankheitszeiten de facto nicht mehr als
Arbeitnehmerin einplanbar. Der Beklagte hätte das Arbeitsverhältnis unter
Umständen bis zum Rentenbezug noch etwa zehn Jahre fortsetzen müssen und
erhebliche Gehaltsfortzahlungsleistungen erbringen müssen, ohne als
Gegenleistung eine nennenswerte Arbeitsleistung der Klägerin zu erhalten. Die
Aufrechterhaltung eines derart sinnentleerten Arbeitsverhältnisses hat das
Berufungsgericht auch unter Berücksichtigung der erheblichen Interessen der
Klägerin zu Recht als unzumutbar angesehen, da der Beklagte das krasse
Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in dem Arbeitsverhältnis mit
der Klägerin schon lange Zeit hingenommen hat, ohne zum äußersten Mittel einer
Kündigung zu greifen.
5. Da die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat, sind auch die Anträge der
Klägerin auf Zahlung von Annahmeverzugslohn und Weiterbeschäftigung unbegründet.
Rost Bröhl Fischermeier
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Nr: 600003932
Gericht: LArbG Frankfurt 11. Kammer
Datum: 14. Dezember 2000
Az: 11 Sa 940/99
Titelzeile
(Kündigung wegen Betriebsstillegung)
Orientierungssatz
Parallelentscheidung ohne Langtextwiedergabe zum Urteil des LArbG Frankfurt vom
14.12.2000, 11 Sa 939/99, das vollständig dokumentiert ist.
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 320/01)
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Offenbach 7. Oktober 1998 7 Ca 46/98 Urteil
anhängig BAG 8 AZR 320/01 Termin: 16. Mai 2002
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main
vom 07.10.1998 (Az.: 7 Ca 46/98) wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger war seit ca. 25 Jahren bei der ... als Stanzer/Schlosser beschäftigt.
Der Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt 3.938,00 DM.
Nachdem seit Oktober 1997 Löhne und Gehälter nicht mehr gezahlt werden konnten,
stellte der Geschäftsführer der ... am 11.12.1997 den Antrag auf Eröffnung des
Konkursverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am Main vom
11.12.1997 wurde Sequestration angeordnet und der Beklagte zu 1) zum Sequester
bestellt.
Das Schreiben der ... an den Betriebsrat vom 16.12.1997 hat u. a. folgenden
Inhalt:
Da eine Betriebsfortführung über den 30. Dezember 1997 hinaus derzeit
nicht sichergestellt werden kann, ist beabsichtigt, spätestens am 30.
Dezember 1997 sämtlichen Mitarbeitern des Unternehmens die Kündigung ihres
jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit den tarifvertraglichen bzw.
gesetzlichen Fristen gem. § 113 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO)
auszusprechen.
In der Anlage ist eine entsprechende Namensliste mit den Personal- und
Sozialdaten aller Mitarbeiter beigefügt. Wir bitten um Ihre Stellungnahme
innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist.
Gleichzeitig werden Sie aufgefordert mit uns bzw. dem Sequester in
Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs einzutreten.
Es wird darauf hingewiesen, dass hierdurch die Fristen des § 113 Abs. 3
Betriebsverfassungsgesetz in den Lauf gesetzt werden.
Die Anhörung gilt vorsorglich auch als Anhörung für den Fall der
Konkurseröffnung und anschließenden Kündigung durch den Konkursverwalter.
Entsprechendes gilt für die Aufforderung nach § 113 Abs. 3
Betriebsverfassungsgesetz.
Das Antwortschreiben des Betriebsrats vom 22.12.1997 hat folgenden Inhalt:
Der Betriebsrat stimmt den geplanten Kündigungsabsichten aufgrund der
wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nur zu, wenn vor dem
Kündigungstermin, 30.12.1997 ein Interessenausgleich und eine
Absichtserklärung bezüglich des noch abzuschließenden Sozialplans
vereinbart wird. Ferner muss der Betriebsrat in seinem Amt weiterhin
funktionsfähig sein. Der Betriebsrat ist somit bisher nicht kündbar.
Am 23.12.1997 erwarb die Bekl. zu 2), das österreichische Unternehmen ..., das
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Warenzeichen ... zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM und das Warenlager zum Kaufpreis
von 1,2 Mill. DM sowie die bei den Lohnfertigungsbetrieben in Bosnien und Ungarn
befindlichen halbfertigen Schuhe (ca. 35.000 Paar sog. Schäfte).
Das Schreiben der Bekl. zu 2) an den Beklagten vom 23.12.1997 hat folgenden
Inhalt:
Im Zusammenhang mit dem Ihnen heute über Herrn ... übergebenen Angebot
halten wir fest, dass wir uns an dieses Angebot nur dann gebunden
erachten, wenn Sie gewährleisten können, dass die Dienstverhältnisse
sämtlicher Dienstnehmer der ... zum 31.03.1998 rechtsunwirksam gekündigt
werden und jene Dienstnehmer, die in Liste Beilage 1 -- (vorläufige
Namensfestlegung) -- aufgezählt sind, zum Zwecke der ordnungsgemäßen
Abwicklung bis 31.03.1998 weiterbeschäftigt werden.
Sofern dies nicht gewährleistet ist, können wir unser Angebot nicht
aufrechterhalten und werden von einem Vertragsabschluss Abstand nehmen.
Am 30.12.1997 wurde über das Vermögen der ... das Konkursverfahren eröffnet und
der Beklagte zu 1) zum Konkursverwalter bestellt.
Am 30.12.1997 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat ein
Interessenausgleich geschlossen, der u. a. folgenden Inhalt hat:
1. Der Betriebsrat wurde umfassend über die Situation des Unternehmens
und die konkursauslösenden Faktoren unterrichtet. Insbesondere wurde der
Betriebsrat davon in Kenntnis gesetzt, dass eine Fortführung des Betriebes
der .... in seinem bisherigen Bestand nicht möglich ist.
2. Zwar ist es am 23.12.1997 gelungen, sowohl das Warenzeichen, das
Warenlager als auch Teile der Werkzeuge zu verwerten, eine Fortführung des
Produktionsbetriebes am Standort ... ist jedoch durch die Übernehmerin
nicht beabsichtigt. Der Betrieb soll vielmehr an ausländische
Produktionsstandorte verlagert werden. Die Verwaltung des Unternehmens
wird durch die Übernehmerin, die ... selbst übernommen.
3. Der Betrieb des Unternehmens der ... wird danach zum 31.12.1997 mit
der Maßgabe eingestellt, dass für die Dauer von drei Monaten, d. h. bis
zum Ablauf der konkursbedingten Kündigungsfrist am 31. März 1998 folgende
Mitarbeiter zum Zwecke der ordnungsgemäßen Abwicklung der Übergabe an die
Übernehmerin fortbeschäftigt werden. Hierbei wird dem Betriebsrat
ausdrücklich mitgeteilt, dass diese Regelung unter namentlicher Festlegung
auf die nachfolgend benannten Arbeitnehmer ausdrückliche Bedingung der
Übernehmerin im Sinne einer sogenannten conditio sine qua non war, da sie
nur hierdurch eine ordnungsgemäße Übergabe der Rechte und der erworbenen
Gegenstände gewährleistet sah.
4.
...
5.
...
6. Sollten sich im Rahmen der weiteren Verwertung des
Gesellschaftsvermögens bzw. der Abwicklung des Konkurses Möglichkeiten
eröffnen, Betriebsteile auf andere Unternehmungen zu übertragen, werden
die Betriebsparteien in Verhandlungen über eine Ergänzung dieses
Interessenausgleichs bzw. über die Vereinbarung einer Namensliste der zu
übernehmenden Personen eintreten ...
7. Die gegebene Situation wurde zwischen den Betriebsparteien umfassend
beraten, einschließlich der hieraus erwachsenden Auswirkungen. Danach
sieht der Betriebsrat, insbesondere im Rahmen der vorstehend gemachten
Zusagen, keine andere Möglichkeit, als der Betriebsstilllegung seine
Zustimmung zu erteilen und den beabsichtigten Kündigungsmaßnahmen
zuzustimmen.
Am 30.12.1997 kündigte der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis ordentlich zum
31.03.1998.
Am 05.03.1998 erwarb die Bekl. zu 2) Betriebs- und Geschäftsausstattungen zum
Preis von 300.000,00 DM netto als auch Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe zum Preis
von 250.000,00 DM. Das Schreiben der Bekl. zu 2) vom 06.03.1998 an den Beklagten
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zu 1) hat u. a. folgenden Inhalt:
Nachdem seit der Übernahme der Markenrechte und des Warenlagers der ...
nunmehr zwei Monate vergangen sind und wir in dieser Zeit im Rahmen
unserer Mitwirkung bei den hieraus resultierenden Übernahme- und
Abwicklungsarbeiten eine intensive Analyse der Unternehmens- und
Geschäftsstruktur vornehmen konnten, stehen für uns Überlegungen im Raum,
einige (Teilbetriebs-) Funktionen zur Weiterführung der Marke "... über
den 31.03.1998 hinaus nicht in Taufkirchen, sondern am Standort ...
fortzuführen.
...
Nachdem ein derartiges Denkmodell erstmals Ende Januar entwickelt wurde
und wir danach verschiedene Alternativen durchgerechnet haben, aus welchen
sich für uns die oben dargestellte Funktionsweiterführung als
wirtschaftlich tragfähigste Lösung dargestellt hat, haben wir im Hinblick
auf die abzudeckenden Funktionen und die notwendigen Umstrukturierungen
auf unsere konzerninternen Abläufe, die im Rahmen der Abwicklung tätigen
Mitarbeiter von ihrer Tätigkeitsstruktur und ihren Einsatzmöglichkeiten
daraufhin überprüft, ob und wie sie im Rahmen des angedachten Konzepts
weiterbeschäftigt werden können.
...
Um Ihnen auch Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf benötigte
Räumlichkeiten zur Umsetzung eines derartigen Konzeptes zu geben, dürfen
wir Ihnen weiter mitteilen, dass bei uns angedacht ist, den Teilbereich
Prototypen- und Musterfertigung im zweiten Obergeschoss des Gebäudes 3 auf
dem ... weiterzuführen, der Rest in Teilen des früheren
Verwaltungsbereiches.
...
Am 12.03.1998 wurde zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Betriebsrat eine
Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich vom 30.12.1997 geschlossen, in
welchem eine Namensliste über die weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer enthalten
ist. Ziffer 3 hat folgenden Wortlaut:
Die genannten Mitarbeiter erhalten seitens des Konkursverwalters eine
Mitteilung, dass ihr Arbeitsplatz im Wege eines Teilbetriebsüberganges auf
die ... übergeht. Der Konkursverwalter sichert zu, bei der Übernehmerin
darauf hinzuwirken, dass diese auch ausdrücklich die Übernahme unter
Aufrechterhaltung des sozialen Besitzstandes gegenüber den betroffenen
Mitarbeitern bestätigt, wobei allerdings individualrechtliche Abänderung
der bisherigen vertraglichen Gegebenheiten durchaus möglich sind.
Die Bekl. zu 3), entstand aus einer Verlagerung der ... mit Sitz in ... am Inn
und Umbenennung in ... Die Bekl. zu 3) wurde im Handelsregister ... am
20.04.1998 eingetragen.
Das ursprünglich vorgesehene Ende der Lohnfertigung zum 31.03.1998 konnte nicht
eingehalten werden, nachdem die im Ausland zu fertigenden Teile nicht
rechtzeitig geliefert werden konnten. Etwa 10 -- 15 Arbeitnehmer wurden für 6
Wochen von der Beklagten über den 31.03.1998 hinaus weiterbeschäftigt.
Mit seiner am 21.01.1998 zu Protokoll des Arbeitsgerichtes erklärten Klage wehrt
sich der Kläger gegen die Kündigung des Beklagten zu 1).
Mit den Klageerweiterungen vom 17.06.1998 und 26.08.1998 macht der Kläger den
Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Bekl. zu 2) und zur Bekl. zu 3)
geltend.
Der Kläger hat geltend gemacht, aus dem Schreiben der Bekl. zu 2) ergebe sich,
dass ein Betriebsübergang auf die Bekl. zu 2) stattgefunden habe.
Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB könne nicht daran scheitern, dass
die Bekl. zu 2) die Übernahme des Betriebes unter der "absoluten Bedingung"
gestellt habe, die Fortführung des Betriebes nur mit bestimmten Arbeitnehmern
der Bekl. zu 1) zu vollziehen. Dies stelle eine Umgehung des § 613 a BGB dar.
Auch komme in dem abgeschlossenen Interessenausgleich vom 12.03.1998 zum
Ausdruck, dass die Bekl. zu 2) nicht nur, wie der Bekl. zu 1) behaupte, einzelne
Betriebsteile übernommen habe, sondern den Betrieb der Beklagten mit seinen
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ganzen Betriebsabteilungen. Die Kündigung des Bekl. zu 1) sei auch nicht durch
dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2
Kündigungsschutzgesetz gerechtfertigt. Aus dem Vortrag des Beklagten zu 1) lasse
sich entnehmen, dass er im Dezember 1997 mit anderen Unternehmen um die
Fortführung des Betriebes Verhandlungen geführt habe und selbst davon
ausgegangen sei, dass der Betrieb nicht stillgelegt werde. Der Kläger hat
geltend gemacht, der Betriebsrat sei zu der Kündigung nicht ordnungsgemäß
angehört worden. Aus dem Anhörungsschreiben ergebe sich deutlich, dass dem
Betriebsrat die einschlägigen tariflichen Kündigungsfristen mitgeteilt worden
seien. Der Bekl. zu 1) habe aber sämtliche Kündigungen auf die Kündigungsfrist
des § 113 InsO gestützt. Damit sei der Betriebsrat bezüglich der
Kündigungsfristen unzutreffend unterrichtet worden. Der Bekl. zu 1) habe aber
auch nicht die einschlägige tarifvertragliche Kündigungsfrist gewahrt. Er könne
sich auf § 113 InsO nicht berufen, da diese Vorschrift gegen Artikel 9 Abs. 3
des Grundgesetzes verstoße. Der Kläger hat weiterhin geltend gemacht, selbst
wenn der Betrieb der Gemeinschuldnerin stillgelegt worden wäre, bestünde im
Hinblick auf die Rechtsprechung des BAG ein Anspruch auf Wiedereinstellung im
Betrieb der Beklagten zu 2) oder zu 3). Nach der Fortführung des Betriebes sei
eine Sozialauswahl bezüglich der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer nicht
ordnungsgemäß getroffen worden. Der Kläger hat behauptet, nach wie vor sei sein
Arbeitsplatz im Betrieb der Bekl. zu 3) vorhanden. Es seien nunmehr nur andere
weniger schützenswerte Arbeitnehmer beschäftigt.
Der Kläger hat beantragt,
1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die von dem
Beklagten zu 1) am 30. Dezember 1997 zum 31. März 1998 ausgesprochene
Kündigung nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht.
2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger als Schuharbeiter zu
unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen ab dem 01. Mai 1998
tatsächlich weiterzubeschäftigen.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die
Beklagte zu 3) übergegangen ist.
4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur
Beklagten zu 3) zu unveränderten Bedingungen über den 31. März 1998 hinaus
fortbesteht.
5. Die Beklagte zu 3) wird verpflichtet, den Kläger als Schuhfacharbeiter
ab dem 01. April 1998 wieder einzustellen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1) hat behauptet, er habe vor Ausspruch der Kündigung den
endgültigen Entschluss gefasst, den Betrieb einzustellen. Nachdem sämtliche bis
zur Konkurseröffnung geführten Gespräche mit möglichen Interessenten ergeben
hätten, dass diese an einer (Teil-) Übernahme nicht interessiert gewesen seien,
sondern nur Interesse am Erwerb von einzelnen Vermögensgegenständen gezeigt
hätten, sei der Entschluss, den Betrieb zu schließen, unausweichlich gewesen.
Bis 31. März 1998 seien die von der Bekl. zu 2) erworbenen halbfertigen Schuhe,
soweit diese von den ausländischen Lohnfertigungsunternehmern fertiggestellt
seien, im ... Betrieb der Gemeinschuldnerin dem abschließenden Finish unterzogen
und versandfertig gemacht worden. Die hier bei der Konkursmasse entstehenden
Personal- und sonstigen Abwicklungskosten, würden bei entsprechender
Rechnungsstellung von der Bekl. zu 2) beglichen. Eine Betriebsübernahme -- auch
von Teilbereichen -- sei nicht erfolgt. Die Voraussetzungen für eine
Betriebsübernahme im Sinne des § 613 a BGB lägen nicht vor. Die Bekl. zu 3) hat
behauptet, sie habe keine Markenrechte und Warenlager der in Konkurs gefallenen
.... übernommen. Dies sei vielmehr durch die Bekl. zu 2) erfolgt. In der
Folgezeit sei auch das Warenlager abtransportiert worden, um in anderen
Produktionsstätten der österreichischen Gesellschaft weiterverarbeitet zu
werden. Die Markenrechte befänden sich immer noch im Besitz der österreichischen
Aktiengesellschaft und es sei auch nicht beabsichtigt, diese auf die Bekl. zu 3)
zu übertragen. Die ... sei auch nicht durch den Gesellschafterbeschluss vom
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28.01.1998 umfirmiert worden und der Sitz der Gesellschaft sei auch nicht nach
Offenbach verlegt worden, um die Geschäfte der Gemeinschuldnerin fortzuführen.
Ursprünglich sollten durch die umfirmierte Gesellschaft die bisher von der ...
betriebenen Geschäfte in der Bundesrepublik Deutschland fortgeführt werden. Erst
Ende Februar/ Anfang März 1998 habe die Bekl. zu 2) die Entscheidung getroffen,
in einem eng begrenzten Teilbereich der bisherigen Unternehmung der
Gemeinschuldnerin, nämlich in den Betriebsbereichen Kollektionsentwicklung und
kollektionstechnische Entwicklung bis zur Produktionsreife, Prototypen und
Musterfertigung als Kompetenzzentrum, Marketing und Betrieb, Betriebsbuchhaltung
und Controlling tätig zu werden. Daraus folge, dass die Erwerberin der
Markenrechte und des Warenlagers, die Bekl. zu 2), am 23.12.1997 keinerlei
Interesse an einer Fortführung auch nur von Betriebsteilen in ... gehabt habe.
Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil die Klage abgewiesen.
Gegen das ihm am 27.04.1999 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25.05.1999
Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
25.07.1999 die Berufung mit am 20.07.1999 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger vertieft sein Vorbringen 1. Instanz und ist weiter der Auffassung,
dass die Anhörung des Betriebsrats nicht ordnungsgemäß erfolgt sei.
Der Kläger beantragt,
das Teilurteil des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom 09.12.1998
abzuändern und nach den Schlussanträgen 1. Instanz zu erkennen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das Urteil des Arbeitsgerichts in rechtlicher und tatsächlicher
Hinsicht.
Sie behaupten, der Betriebsrat sei nach Konkurseröffnung in einer
Betriebsratssitzung über die beabsichtigten Kündigungen sämtlicher Arbeitnehmer
informiert und um Zustimmung zu den Kündigungen gebeten worden.
Der Betriebsrat habe den Kündigungen ausdrücklich zugestimmt.
Zur Ergänzung des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf die von den
Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Die Parteien haben sich mit einer Verwertung der Aussagen der Zeugen ..., ...
und ... in den Parallelverfahren einverstanden erklärt.
Entscheidungsgründe
Die nach dem Wert des Streitgegenstandes statthafte Berufung des Klägers ist
zulässig. Sie sind form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet
worden.
In der Sache selbst ist die Berufung des Klägers nicht begründet. Die vom
Beklagten zu 1) am 30.12.1997 ausgesprochene Kündigung ist sozial
gerechtfertigt. Weiterbeschäftigungs- oder Wiedereinstellungsansprüche gegen die
Beklagte zu 2) und 3) bestehen nicht.
Die ordentliche Kündigung ist sozial gerechtfertigt. Der Kläger hat die
Kündigung nicht innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung mit einer Klage
angegriffen. Da die Kündigung am 30.12.1997 zugegangen ist, war die am
21.01.1998 zu Protokoll erklärte Klage verspätet und somit gemäß § 7 KSchG
wirksam.
Die ordentliche Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen i. S. d. § 13 Abs.
3 KSchG unwirksam, die außerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG geltend
gemacht werden können.
Die Kündigung ist nicht wegen Betriebsübergang i. S. d. § 613 a IV BGB
ausgesprochen worden und deshalb nicht gemäß § 613 a IV BGB unwirksam.
Der Beklagte zu 1) hat sich zur Rechtfertigung der Kündigung auf eine
beschlossene und durchgeführte Stilllegung des Betriebes berufen. Die
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Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber zählt gemäß § 1 Abs. 2
Satz 1 Kündigungsschutzgesetz zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen,
die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung abgeben können. Unter
Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
bestehende Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre
Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der
Arbeitgeber die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht
einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach
unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu
verfolgen. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach
Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Es kommt auch eine Kündigung wegen
beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Wird die Kündigung auf die künftige
Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen
werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Davon
ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer
vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung zu erwarten ist, zum
Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines
die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (vgl. BAG AP
Nr. 74 zu § 613 a BGB). Dagegen kann von einer ernstlichen Stilllegungsabsicht
nicht ausgegangen werden, wenn die Stilllegung zwar im Gespräch und für den Fall
des Scheiterns geplanter Sanierungsmaßnahmen als letztes Mittel vorgesehen ist,
jedoch nur ebenso im Bereich des Möglichen liegt wie eine andere angestrebte
Maßnahme zur Erhaltung des Betriebes und der Arbeitsplätze (vgl. BAG NZA 1985 S.
493 (495)).
Nach Auffassung der Kammer war im Streitfalle von einer zum Zeitpunkt des
Ausspruchs der Kündigung ernstlich beabsichtigten Stilllegung des Betriebes
auszugehen. Der Zeuge ... hat ausgesagt, er sei unmittelbar nach Anordnung der
Sequestration beauftragt worden, das Unternehmen zu bewerten und Ausschau zu
halten, ob es Interessenten gebe, die nicht nur an einzelnen Vermögenswerten
interessiert sind, sondern evtl. das Unternehmen insgesamt zu kaufen bereit
sind. Das Ergebnis der Umschau habe aber schon nach kurzer Zeit ergeben, dass
keiner der Angesprochenen Interesse daran hatte, das Unternehmen am Standort
..., in welcher Form auch immer, weiterzuführen. Das Interesse habe
ausschließlich an der Übernahme von Werkzeugen, evtl. dem Namen, einzelnen
Arbeitnehmern, Schuhen, Roh- und Hilfsstoffe bestanden. Auch in den damaligen
Gesprächen mit Vertretern der Bekl. zu 2) sei nie die Rede davon gewesen, dass
die Absicht bestanden habe, unter bestimmten Umständen doch einen Teil der
Bereiche fortzuführen. Sowohl die Firma ... als auch die Bekl. zu 2) seien nur
an den sogenannten Assets nicht aber an einer Betriebsübernahme interessiert
gewesen. Etwa am 13. oder 14.12.1997 habe er den Beklagten zu 1) über diese
Situation unterrichtet. Der Zeuge ... hat ausgesagt, dass er, nachdem er wieder
mit der Sache befasst gewesen sei, überrascht gewesen sei, dass die Bekl. zu 2)
später im März 1998 Fortführungsabsichten geäußert habe. Der Zeuge ... hat auch
nachvollziehbar erklärt, wie es zu der Liste von Mitarbeitern gekommen ist. Sie
sei seinerzeit im Auftrag der Firma ... zusammen mit Mitarbeitern der ...
erstellt worden, um mit den fähigsten Mitarbeitern evtl. zu erwerbende
halbfertige Erzeugnisse fertig produzieren zu können. Die Bekl. zu 2), die dann
am 23.12.1997 den Zuschlag erhalten habe, habe auf diese Liste zurückgegriffen.
Aus diesen glaubhaften Bekundungen folgt, dass der Beklagte zu 1) am 30.12.1997
von einer Unveräußerlichkeit des Betriebes oder Teilen den Betriebes ausgegangen
ist und die ernsthafte Absicht hatte, den Betrieb mit dem Ablauf der
Kündigungsfristen am 31.03.1998 stillzulegen.
Aus den gleichen Gründen kann auch nicht angenommen werden, dass die Kündigung
wegen Betriebsübergangs ausgesprochen worden ist und deshalb gem. § 613 a Abs. 4
BGB unwirksam ist. Wegen eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a Abs. 4 BGB
wird eine Kündigung nur dann ausgesprochen, wenn der Betriebsübergang die
überwiegende Ursache der Kündigung bildet. Der Betriebsübergang muss der
Beweggrund für die Kündigung gewesen sein. Dabei ist ausschließlich auf die
Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abzustellen. Deshalb kann
ein bevorstehender Betriebsübergang nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung
gem. § 613 a Abs. 4 BGB führen, wenn die den Betriebsübergang ausmachenden
Tatsachen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits feststehen oder
zumindest greifbare Formen angenommen haben (vgl. BAG AP Nr. 169 zu § 613 a
BGB). Aufgrund der Beweisaufnahme stand für die Kammer fest, dass ein
Betriebsübergang zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, d. h. am
30.12.1997, noch keine greifbaren Formen angenommen hatte. Das Warenzeichen, die
Halbfertigerzeugnisse, verschiedene Materialien und die Kontakte zu Zulieferern
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als auch Abnehmern können durchaus als wesentliche materielle und immaterielle
Betriebsmittel der ... angesehen werden. Mit dem Erwerb dieser Betriebsmittel
hat die Beklagte zu 2) aber noch nicht den Betrieb im Sinne des § 613 a BGB
übernommen. Ein Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der
betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich
auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer
angelegten Übung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der
Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes
ein. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb
oder Betriebsteil einstellen. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie
gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht. Allerdings tritt kein Wechsel
der Inhaberschaft ein, wenn der neue "Inhaber" den Betrieb gar nicht führt. Denn
nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt die bloße
Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebes für die Annahme
eines Betriebsübergangs nicht mehr. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist
die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit beim
Wechsel der natürlichen oder tischen Person, die für den Betrieb verantwortlich
ist. Ohne jegliche Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit geht der Betrieb
regelmäßig nicht auf den Erwerber von materiellen und immateriellen
Betriebsmittel über (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 1999 -- 8 AZR 159/98 --). Für
den Streitfall ergab sich daraus, dass die Bekl. zu 2) zwar materielle und
immaterielle Betriebsmittel erworben hat, sie aber ab 01.01.1998 eine
wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung mittels der erworbenen
materiellen und immateriellen Betriebsmittel nicht ausgeführt hat. Sie hat nicht
die vorhandene Organisation genutzt und daher mit den erworbenen materiellen und
immateriellen Betriebsmitteln keine betriebliche Tätigkeit entfaltet.
Der Beklagte zu 1) hat auch die von ihm zu wahrende Kündigungsfrist eingehalten.
§ 113 Abs. 1 Satz 2 InsO ist verfassungsgemäß (vgl. BAG, Urteil vom 16.06.1999
-- 4 AZR 191/98).
Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam
(§ 102 BetrVG).
Es bedurfte keiner abschließenden Entscheidung, ob mit dem Anhörungsschreiben
der Gemeinschuldnerin vom 16.12.1997 und dem Antwortschreiben des Betriebsrats
vom 22.12.1997 das Anhörungsverfahren abgeschlossen war und ob dieses Verfahren
deshalb fehlerhaft war, weil die Anhörung ausdrücklich offen ließ, ob die
Kündigung vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin vor Konkurseröffnung mit der
sechsmonatigen tariflichen Kündigungsfrist oder nach einer erfolgten
Konkurseröffnung, mit der dem Konkursverwalter gem. § 113 Abs. 1
Insolvenzordnung (InsO) eingeräumten dreimonatigen Kündigungsfrist ausgesprochen
werden sollte. Die Beweisaufnahme hat nämlich zur Überzeugung der Kammer
ergeben, dass am 30.12.1997 unmittelbar vor Ausspruch der Kündigung eine weitere
Anhörung des Betriebsrats stattgefunden hat, die im Zusammenhang mit den
zeitlich davor liegenden Gesprächen als ordnungsgemäße Beteiligung des
Betriebsrats im Sinne des § 102 BetrVG anzusehen ist.
Der Zeuge ..., der als den Betriebsrat beratender Gewerkschaftssekretär am
30.12.1997 anwesend war, hat glaubhaft ausgesagt, dass vor der
Betriebsratssitzung ein Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der
Gemeinschuldnerin ..., Rechtsanwalt ..., dem Beklagten und dem
Betriebsratsvorsitzenden ... stattgefunden habe, in welchem davon die Rede
gewesen sei, dass eine erneute Betriebsratssitzung stattfinden müsse, weil der
Betriebsrat zu den Kündigungen angehört werden müsse und auch noch über den
Interessenausgleich gesprochen werden müsse. Die Vertreter der Arbeitgeberseite
hätten sowohl das Gespräch über den Interessenausgleich als auch über die
Anhörung des Betriebsrats zu den Kündigungen für notwendig gefunden.
Rechtsanwalt ... habe deutlich gemacht, dass noch einmal eine Anhörung des
Betriebsrats zu den beabsichtigten Kündigungen erfolgen solle und dass eine
Reaktion des Betriebsrats darauf gewünscht sei. Gegen 09.00 Uhr habe dann die
Betriebsratssitzung stattgefunden, in welcher der Beklagte zu 1) und
Rechtsanwalt ... noch einmal die wirtschaftlichen Gegebenheiten erläutert
hätten. Es sei erneut über den Interessenausgleich so verhandelt worden, dass er
unterschriftsreif vorgelegen habe. Auch sei eine Namensliste aller Arbeitnehmer
präsentiert worden. In dieser Sitzung habe der Betriebsrat dann den Beschluss
gefasst, dass er den beabsichtigten Kündigungen zustimme. Nach der
Betriebsratssitzung sei dieses Ergebnis der Arbeitgeberseite mitgeteilt worden.
Diesem Beweisergebnis steht die Aussage des Zeugen ... nicht entgegen. Der Zeuge
hat bei seiner Vernehmung am 14.03.2000 die Aussage des Zeugen ... dahingehend
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bestätigt, dass es in der Betriebsratssitzung am 30.12.1997 zwei Abstimmungen
gegeben habe, nämlich auch eine gesonderte Abstimmung über die Frage der
Zustimmung des Betriebsrats zu den Kündigungen. Zwar hat er ausgesagt, er habe
diese Abstimmung gewollt, da er noch einmal vor der ausstehenden
Betriebsversammlung habe Wissen wollen, dass auch der Betriebsrat zu der Sache
stehe. Dass er im Gegensatz zu dem Zeugen ... nicht mehr in Erinnerung hatte,
dass der Vertreter des Arbeitgebers Rechtsanwalt ... vor der Betriebsratssitzung
aufgefordert hatte, noch einmal eine Stellungnahme zu den beabsichtigten
Kündigungen abzugeben, ist kein Umstand, den Beweiswert der Aussage des Zeugen
... zu schmälern. Der Zeuge ... war als Berater auch in rechtlichen
Angelegenheiten anwesend, so dass ihm gerade die rechtlich notwendigen Schritte
und Umstände besser in Erinnerung geblieben sind, als dem Zeugen ..., für den
die Entlassung der Arbeitnehmer schon seit ca. Mitte Dezember eine
unausweichliche und beschlossene Sache war, und der deshalb sein Augenmerk am
30.12.1997 verstärkt auf den Inhalt des Interessenausgleichs gerichtet hat.
Der Kläger kann nicht verlangen, dass er von der Beklagten zu 2)
weiterbeschäftigt wird. Nach dem oben Dargelegten ist das Arbeitsverhältnis
nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen.
Auch kann der Kläger nicht die Feststellung verlangen, dass das
Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 3) übergegangen ist und dass das
Arbeitsverhältnis über den 30.04.1998 hinaus fortbesteht. Der Kläger kann
ebenfalls nicht die Wiedereinstellung ab 01.06.1998 verlangen. Da -- wie
dargelegt -- die Kündigung des Beklagten zu 1) das Arbeitsverhältnis zum
30.04.1998 beendet hat, konnte das Arbeitsverhältnis nicht gem. § 613 a BGB auf
die Beklagte zu 3) übergehen. Wenn überhaupt ein Betriebsübergang anzunehmen
sein sollte, ist der Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3) erst nach Ablauf
der Kündigungsfrist durch Aufnahme der betrieblichen Tätigkeit der Beklagten zu
3) erfolgt.
Kommt es nach Zugang der Kündigung zu einem Betriebsübergang im Sinne der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EUGH), haben die gekündigten
Arbeitnehmer, die in der Einheit beschäftigt waren, einen Anspruch gegen den
Betriebserwerber, zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres
Besitzstandes angestellt zu werden (vgl. BAG AP Nr. 169 zu § 613 a BGB).
Aus besonderen Gründen kommt ein solcher WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH im
Streitfalle nicht in Betracht. Nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten
Grundsätzen beruht die Anerkennung eines WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS gegenüber
dem Betriebserwerber auf der Notwendigkeit, die deutsche Zivilrechtsdogmatik und
die europarechtlichen Vorgaben möglichst weitgehend zu vereinbaren. Im Falle des
im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs besteht jedoch keine
Notwendigkeit, einen solchen FORTSETZUNGSANSPRUCH anzuerkennen. Gemäß Artikel 4
a Abs. 1 der Richtlinie 98/50/EG vom 29. Juni 1998 findet die Richtlinie im
Insolvenzverfahren nur Anwendung, wenn die Mitgliedsstaaten dies vorsehen. Eine
solche Regelung zum FORTSETZUNGSANSPRUCH des wirksam entlassenen Arbeitnehmers
hat aber weder der deutsche Gesetzgeber noch die Rechtsprechung geschaffen (vgl.
BAG, Urteil vom 10.12.1998 BB 1999 S. 1274).
Da der Kläger unterlegen ist, hat er die Kosten des Berufungsverfahrens zu
tragen (§ 97 ZPO und § 91 Abs. 1 ZPO).
Mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung war die Revision zuzulassen (§ 72
II 1 ArbGG).
Nr: 600003989
Gericht: LArbG Frankfurt 11. Kammer
Datum: 14. Dezember 2000
Az: 11 Sa 939/99
NK: InsO § 113 Abs 1, BetrVG § 113 Abs 3, KSchG § 1 Abs 2 S 1, BGB § 613a, KSchG
§ 7
Titelzeile
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(Kündigung wegen Betriebsstillegung)
Leitsatz
Betriebsbedingte Kündigung durch Konkursverwalter (zur Frage eines
Betriebsübergangs - WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH nach Konkurs).
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 321/01)
Fundstelle
Bibliothek BAG (Leitsatz 1 und Gründe)
Diese Entscheidung wird zitiert von:
LArbG Frankfurt 2000-12-14 11 Sa 940/99 Parallelentscheidung
Verfahrensgang:
vorgehend ArbG Offenbach 9. Dezember 1998 7 Ca 45/98 Teilurteil
anhängig BAG 8 AZR 321/01
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Offenbach am
Main vom 09.12.1998 (Az.: 7 Ca 45/98) wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin war seit 17 Jahren bei der Firma H als Arbeiterin beschäftigt. Der
Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt 3.847,00 DM.
Nachdem seit Oktober 1997 Löhne und Gehälter nicht mehr gezahlt werden konnten,
stellte der Geschäftsführer der Firma H am 11.12.1997 den Antrag auf Eröffnung
des Konkursverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am Main vom
11.12.1997 wurde Sequestration angeordnet und der Beklagte zu 1) zum Sequester
bestellt.
Das Schreiben der Firma H an den Betriebsrat vom 16.12.1997 hat u. a. folgenden
Inhalt:
Da eine Betriebsfortführung über den 30. Dezember 1997 hinaus derzeit
nicht sichergestellt werden kann, ist beabsichtigt, spätestens am 30.
Dezember 1997 sämtlichen Mitarbeitern des Unternehmens die Kündigung ihres
jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit den tarifvertraglichen bzw.
gesetzlichen Fristen gem. § 113 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO)
auszusprechen.
In der Anlage ist eine entsprechende Namensliste mit den Personal- und
Sozialdaten aller Mitarbeiter beigefügt. Wir bitten um Ihre Stellungnahme
innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist.
Gleichzeitig werden Sie aufgefordert mit uns bzw. dem Sequester in
Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs einzutreten.
Es wird darauf hingewiesen, dass hierdurch die Fristen des § 113 Abs. 3
Betriebsverfassungsgesetz in den Lauf gesetzt werden.
Die Anhörung gilt vorsorglich auch als Anhörung für den Fall der
Konkurseröffnung und anschließenden Kündigung durch den Konkursverwalter.
Entsprechendes gilt für die Aufforderung nach § 113 Abs. 3
Betriebsverfassungsgesetz.
Das Antwortschreiben des Betriebsrats vom 22.12.1997 hat folgenden Inhalt:
Der Betriebsrat stimmt den geplanten Kündigungsabsichten aufgrund der
wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nur zu, wenn vor dem
Kündigungstermin, 30.12.1997 ein Interessenausgleich und eine
Absichtserklärung bezüglich des noch abzuschließenden Sozialplans
vereinbart wird. Ferner muss der Betriebsrat in seinem Amt weiterhin
funktionsfähig sein. Der Betriebsrat ist somit bisher nicht kündbar.
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Am 23.12.1997 erwarb die Bekl. zu 2), das österreichische Unternehmen ..., das
Warenzeichen H zum Kaufpreis von 1,2 Mill. DM und das Warenlager zum Kaufpreis
von 1,2 Mill. DM sowie die bei den Lohnfertigungsbetrieben in B und U
befindlichen halbfertigen Schuhe (ca. 35.000 Paar sog. Schäfte).
Das Schreiben der Bekl. zu 2) an den Beklagten vom 23.12.1997 hat folgenden
Inhalt:
Im Zusammenhang mit dem Ihnen heute über Herrn Perlick übergebenen Angebot
halten wir fest, dass wir uns an dieses Angebot nur dann gebunden
erachten, wenn Sie gewährleisten können, dass die Dienstverhältnisse
sämtlicher Dienstnehmer der Firma H zum 31.03.1998 rechtsunwirksam
gekündigt werden und jene Dienstnehmer, die in Liste Beilage 1 -(vorläufige Namensfestlegung) -- aufgezählt sind, zum Zwecke der
ordnungsgemäßen Abwicklung bis 31.03.1998 weiterbeschäftigt werden.
Sofern dies nicht gewährleistet ist, können wir unser Angebot nicht
aufrechterhalten und werden von einem Vertragsabschluss Abstand nehmen.
Am 30.12.1997 wurde
und der Beklagte zu
Am 30.12.1997 wurde
Interessenausgleich
über das Vermögen der Firma H das Konkursverfahren eröffnet
1) zum Konkursverwalter bestellt.
zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat ein
geschlossen, der u. a. folgenden Inhalt hat:
1. Der Betriebsrat wurde umfassend über die Situation des Unternehmens
und die konkursauslösenden Faktoren unterrichtet. Insbesondere wurde der
Betriebsrat davon in Kenntnis gesetzt, dass eine Fortführung des Betriebes
der Firma H in seinem bisherigen Bestand nicht möglich ist.
2. Zwar ist es am 23.12.1997 gelungen, sowohl das Warenzeichen, das
Warenlager als auch Teile der Werkzeuge zu verwerten, eine Fortführung des
Produktionsbetriebes am Standort O ist jedoch durch die Übernehmerin nicht
beabsichtigt. Der Betrieb soll vielmehr an ausländische
Produktionsstandorte verlagert werden. Die Verwaltung des Unternehmens
wird durch die Übernehmerin, die Fa. H selbst übernommen.
3. Der Betrieb des Unternehmens der Firma H wird danach zum 31.12.1997
mit der Maßgabe eingestellt, dass für die Dauer von drei Monaten, d. h.
bis zum Ablauf der konkursbedingten Kündigungsfrist am 31. März 1998
folgende Mitarbeiter zum Zwecke der ordnungsgemäßen Abwicklung der
Übergabe an die Übernehmerin fortbeschäftigt werden. Hierbei wird dem
Betriebsrat ausdrücklich mitgeteilt, dass diese Regelung unter
namentlicher Festlegung auf die nachfolgend benannten Arbeitnehmer
ausdrückliche Bedingung der Übernehmerin im Sinne einer sogenannten
conditio sine qua non war, da sie nur hierdurch eine ordnungsgemäße
Übergabe der Rechte und der erworbenen Gegenstände gewährleistet sah.
4.
...
5.
...
6. Sollten sich im Rahmen der weiteren Verwertung des
Gesellschaftsvermögens bzw. der Abwicklung des Konkurses Möglichkeiten
eröffnen, Betriebsteile auf andere Unternehmungen zu übertragen, werden
die Betriebsparteien in Verhandlungen über eine Ergänzung dieses
Interessenausgleichs bzw. über die Vereinbarung einer Namensliste der zu
übernehmenden Personen eintreten ...
7. Die gegebene Situation wurde zwischen den Betriebsparteien umfassend
beraten, einschließlich der hieraus erwachsenden Auswirkungen. Danach
sieht der Betriebsrat, insbesondere im Rahmen der vorstehend gemachten
Zusagen, keine andere Möglichkeit, als der Betriebsstilllegung seine
Zustimmung zu erteilen und den beabsichtigten Kündigungsmaßnahmen
zuzustimmen.
Am 30.12.1997 kündigte der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis ordentlich zum
31.03.1998. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 21.01.1998 zu
Protokoll des Arbeitsgerichtes erklärten Klage.
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Am 05.03.1998 erwarb die Bekl. zu 2) Betriebs- und Geschäftsausstattungen zum
Preis von 300.000,00 DM netto als auch Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe zum Preis
von 250.000,00 DM. Das Schreiben der Bekl. zu 2) vom 06.03.1998 an den Beklagten
zu 1) hat u. a. folgenden Inhalt:
Nachdem seit der Übernahme der Markenrechte und des Warenlagers der Firma
H nunmehr zwei Monate vergangen sind und wir in dieser Zeit im Rahmen
unserer Mitwirkung bei den hieraus resultierenden Übernahme- und
Abwicklungsarbeiten eine intensive Analyse der Unternehmens- und
Geschäftsstruktur vornehmen konnten, stehen für uns Überlegungen im Raum,
einige (Teilbetriebs-) Funktionen zur Weiterführung der Marke "H über den
31.03.1998 hinaus nicht in T sondern am Standort O fortzuführen.
...
Nachdem ein derartiges Denkmodell erstmals Ende Januar entwickelt wurde
und wir danach verschiedene Alternativen durchgerechnet haben, aus welchen
sich für uns die oben dargestellte Funktionsweiterführung als
wirtschaftlich tragfähigste Lösung dargestellt hat, haben wir im Hinblick
auf die abzudeckenden Funktionen und die notwendigen Umstrukturierungen
auf unsere konzerninternen Abläufe, die im Rahmen der Abwicklung tätigen
Mitarbeiter von ihrer Tätigkeitsstruktur und ihren Einsatzmöglichkeiten
daraufhin überprüft, ob und wie sie im Rahmen des angedachten Konzepts
weiterbeschäftigt werden können.
...
Um Ihnen auch Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf benötigte
Räumlichkeiten zur Umsetzung eines derartigen Konzeptes zu geben, dürfen
wir Ihnen weiter mitteilen, dass bei uns angedacht ist, den Teilbereich
Prototypen- und Musterfertigung im zweiten Obergeschoss des Gebäudes 3 auf
dem H-Gelände weiterzuführen, der Rest in Teilen des früheren
Verwaltungsbereiches.
...
Am 12.03.1998 wurde zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Betriebsrat eine
Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich vom 30.12.1997 geschlossen, in
welchem eine Namensliste über die weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer enthalten
ist. Ziffer 3 hat folgenden Wortlaut:
Die genannten Mitarbeiter erhalten seitens des Konkursverwalters eine
Mitteilung, dass ihr Arbeitsplatz im Wege eines Teilbetriebsüberganges auf
die Firma H übergeht. Der Konkursverwalter sichert zu, bei der
Übernehmerin darauf hinzuwirken, dass diese auch ausdrücklich die
Übernahme unter Aufrechterhaltung des sozialen Besitzstandes gegenüber den
betroffenen Mitarbeitern bestätigt, wobei allerdings individualrechtliche
Abänderung der bisherigen vertraglichen Gegebenheiten durchaus möglich
sind.
Die Bekl. zu 3), entstand aus einer Verlagerung der H mit Sitz in N am Inn und
Umbenennung in H Die Bekl. zu 3) wurde im Handelsregister Offenbach/Main am
20.04.1998 eingetragen.
Das ursprünglich vorgesehene Ende der Lohnfertigung zum 31.03.1998 konnte nicht
eingehalten werden, nachdem die im Ausland zu fertigenden Teile nicht
rechtzeitig geliefert werden konnten. Etwa 10 -- 15 Arbeitnehmer wurden für 6
Wochen von der Beklagten über den 31.03.1998 hinaus weiterbeschäftigt.
Das Schreiben des Bekl. zu 1) an die Klägerin vom 20.03.1998 hat folgenden
Wortlaut:
Da ich Sie im Rahmen des Konkursverfahrens wegen unvorhergesehener
Verzögerungen bei der Abwicklung vorhandener Restaufträge noch weiterhin
mit Ihrer Arbeitskraft benötige, verlängere ich die Kündigungsfrist bis
30.04.1998.
Zum Zeichen des Einverständnisses erbitte ich untenstehend Ihre
Gegenzeichnung.
Die Klägerin unterschrieb das Schreiben.
Mit den Klageerweiterungen vom 27.04.1998 und 18.06.1998 macht die Klägerin den
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Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Bekl. zu 2) und zur Bekl. zu 3)
geltend.
Die Klägerin hat geltend gemacht, aus dem Schreiben der Bekl. zu 2) ergebe sich,
dass ein Betriebsübergang auf die Bekl. zu 2) stattgefunden habe.
Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB könne nicht daran scheitern, dass
die Bekl. zu 2) die Übernahme des Betriebes unter der "absoluten Bedingung"
gestellt habe, die Fortführung des Betriebes nur mit bestimmten Arbeitnehmern
der Bekl. zu 1) zu vollziehen. Dies stelle eine Umgehung des § 613 a BGB dar.
Auch komme in dem abgeschlossenen Interessenausgleich vom 12.03.1998 zum
Ausdruck, dass die Bekl. zu 2) nicht nur, wie der Bekl. zu 1) behaupte, einzelne
Betriebsteile übernommen habe, sondern den Betrieb der Beklagten mit seinen
ganzen Betriebsabteilungen. Die Kündigung des Bekl. zu 1) sei auch nicht durch
dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2
Kündigungsschutzgesetz gerechtfertigt. Aus dem Vortrag des Beklagten zu 1) lasse
sich entnehmen, dass er im Dezember 1997 mit anderen Unternehmen um die
Fortführung des Betriebes Verhandlungen geführt habe und selbst davon
ausgegangen sei, dass der Betrieb nicht stillgelegt werde. Die Klägerin hat
geltend gemacht, der Betriebsrat sei zu der Kündigung nicht ordnungsgemäß
angehört worden. Aus dem Anhörungsschreiben ergebe sich deutlich, dass dem
Betriebsrat die einschlägigen tariflichen Kündigungsfristen mitgeteilt worden
seien. Der Bekl. zu 1) habe aber sämtliche Kündigungen auf die Kündigungsfrist
des § 113 InsO gestützt. Damit sei der Betriebsrat bezüglich der
Kündigungsfristen unzutreffend unterrichtet worden. Der Bekl. zu 1) habe aber
auch nicht die einschlägige tarifvertragliche Kündigungsfrist gewahrt. Er könne
sich auf § 113 InsO nicht berufen, da diese Vorschrift gegen Artikel 9 Abs. 3
des Grundgesetzes verstoße. Die Klägerin hat weiterhin geltend gemacht, selbst
wenn der Betrieb der Gemeinschuldnerin stillgelegt worden wäre, bestünde im
Hinblick auf die Rechtsprechung des BAG ein Anspruch auf Wiedereinstellung im
Betrieb der Beklagten zu 2) oder zu 3). Nach der Fortführung des Betriebes sei
eine Sozialauswahl bezüglich der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer nicht
ordnungsgemäß getroffen worden. Die Klägerin hat behauptet, nach wie vor sei ihr
Arbeitsplatz im Betrieb der Bekl. zu 3) vorhanden. Es seien nunmehr nur andere
weniger schützenswerte Arbeitnehmer beschäftigt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die von dem
Beklagten zu 1) am 30. Dezember 1997 zum 31. März 1998 ausgesprochene
Kündigung nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht.
2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, die Klägerin als Schuharbeiterin
zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen ab dem 01. April 1998
tatsächlich weiterzubeschäftigen.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die
Beklagte zu 3) übergegangen ist.
4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur
Beklagten zu 3) zu unveränderten Bedingungen über den 30. April 1998
hinaus fortbesteht.
5. Die Beklagte zu 3) wird verpflichtet, die Klägerin als Stanzerin ab
dem 01. Juni 1998 wieder einzustellen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1) hat behauptet, er habe vor Ausspruch der Kündigung den
endgültigen Entschluss gefasst, den Betrieb einzustellen. Nachdem sämtliche bis
zur Konkurseröffnung geführten Gespräche mit möglichen Interessenten ergeben
hätten, dass diese an einer (Teil-) Übernahme nicht interessiert gewesen seien,
sondern nur Interesse am Erwerb von einzelnen Vermögensgegenständen gezeigt
hätten, sei der Entschluss, den Betrieb zu schließen, unausweichlich gewesen.
Bis 31. März 1998 seien die von der Bekl. zu 2) erworbenen halbfertigen Schuhe,
soweit diese von den ausländischen Lohnfertigungsunternehmern fertiggestellt
seien, im Offenbacher Betrieb der Gemeinschuldnerin dem abschließenden Finish
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unterzogen und versandfertig gemacht worden. Die hier bei der Konkursmasse
entstehenden Personal- und sonstigen Abwicklungskosten, würden bei
entsprechender Rechnungsstellung von der Bekl. zu 2) beglichen. Eine
Betriebsübernahme -- auch von Teilbereichen -- sei nicht erfolgt. Die
Voraussetzungen für eine Betriebsübernahme im Sinne des § 613 a BGB lägen nicht
vor. Die Bekl. zu 3) hat behauptet, sie habe keine Markenrechte und Warenlager
der in Konkurs gefallenen Firma H übernommen. Dies sei vielmehr durch die Bekl.
zu 2) erfolgt. In der Folgezeit sei auch das Warenlager abtransportiert worden,
um in anderen Produktionsstätten der österreichischen Gesellschaft
weiterverarbeitet zu werden. Die Markenrechte befänden sich immer noch im Besitz
der österreichischen Aktiengesellschaft und es sei auch nicht beabsichtigt,
diese auf die Bekl. zu 3) zu übertragen. Die Fa. H sei auch nicht durch den
Gesellschafterbeschluss vom 28.01.1998 umfirmiert worden und der Sitz der
Gesellschaft sei auch nicht nach Offenbach verlegt worden, um die Geschäfte der
Gemeinschuldnerin fortzuführen. Ursprünglich sollten durch die umfirmierte
Gesellschaft die bisher von der Fa. H betriebenen Geschäfte in der
Bundesrepublik Deutschland fortgeführt werden. Erst Ende Februar/ Anfang März
1998 habe die Bekl. zu 2) die Entscheidung getroffen, in einem eng begrenzten
Teilbereich der bisherigen Unternehmung der Gemeinschuldnerin, nämlich in den
Betriebsbereichen Kollektionsentwicklung und kollektionstechnische Entwicklung