G eitßif - Landtag NRW
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� Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales Der Minister des Landes Nordrhein-Westfalen Ministerium fOr Arbeit. Integration und Soziales Nordrhein-Westfalen, � '"4;1 " l!� 40190 Dosseldorf Datum Seite An die Präsidentin arz 2014 1 von 1 Aktenzeichen It B 2 des Landtags Nordrhein-Westfalen Frau Carina Gödecke MdL bei Antwort bitte angeben OAR"in Nowotka Düsseldorf Telefon 0211 855-3105 Telefax 0211 855-3051 für den Ausschuss für Arbeit, Gesundheit und Soziales Missbrauch von Werkverträgen und Leiharbeit verhindern LANDTAG EN NORDRHE1N-WESTFAL ERIODE 16. WAHLP VORLAGE 16/1753 Sehr geehrte Frau Landtagspräsidentin, A1 - anbei übersende ich Ihnen das vom MAIS in Auftrag gegebene arbel s­ rechtliche Gutachten "Missbrauch von Werkverträgen und Leiharbeit verhindern" mit Vorschlägen für eine gesetzliche Regelung zur Eindäm­ mung von Missbräuchen beim Fremdpersonaleinsatz und zur Umset­ zung der Leiharbeitsrichtlinie. Ich bitte Sie, die beigefügten Überstücke dem o.g. Ausschuss zuleiten Oienstgebaucle und lieferan­ zu lassen. schrITt: FOrslenwall Mit freundlichen Grüßen �� tßif (G 25, 40219 DOsseldorf Telefo" Telefax 0211 855-5 0211 855-3683 [email protected] www.mais.nrw.de ei 1 Anlage (50-fach) Öffentliche Verkehrsmittel: Rheinbahn Linien 704, 709 Haltestelle: Stadttor Rheinbahn Linien 719, 725 Haltestelle: Polizeiprasidiurn FAIRE ARBEIT FAIRER WETTBEWERB ......... J ••••••• J' ...... ' " ..... '" �.. ... .. - "'... .. ' "'..... •r "••••• " I•••••• , ...... .. .. ... . ... Missbrauch von Werkverträgen und Leiharbeit verhindern. Vorschläge für eine gesetzliche Regelung von Missbräuchen beim Fre zur Umsetzung der Leiharbeitsrichtli Prof. Dr. Christiane Brors ( Prof. Dr. Peter Schüren (Unlver: EUROpAISCHE UNION e...ropaise/le. 5oziallonds Ministerium fOr Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen Prof. Dr. Christiane Brors Universität Oldenburg Prof. Dr. Peter Schüren Universität Münster Arbeitsrechtliches Gutachten Vorschläge für eine gesetzliche Regelung zur Eindämmung von Missbräuchen beim Fremdpersonaleinsatz und zur Umsetzung der leiharbeitsrichtline Stand: Februar 2014 Auftraggeber: Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen BrorsjSchüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 1 Inhaltsverzeichnis TeHl: Regelungsvorschlag im Überblick ...... ............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..................................... 1. Auftrag und Regelungsziele 2. Übersicht über die wichtigsten Regelungsvorschläge a) Leiharbeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .................................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Scheinwerkverträge, Scheindienstverträge und Scheinselbständigkeit cl Ausländer mit Entsendebescheinigung d) Betriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einzelheiten zu den Regelungsvorschlägen Teil 2: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . legale und illegale Arbeitnehmerüberlassung - Grundlagen l. legale Arbeitnehmerüberlassung 2. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 4 4 5 5 5 5 5 6 6 7 a) b) "vorübergehend" .............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . legale Arbeitnehmerüberlassung aus dem Ausland c) .................................................. 8 10 Illegale Überlassung durch Scheinwerk- und Scheindienstverträge ......................... 10 3. a) Inländische illegale Überlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Illegale Überlassung aus dem Ausland b) Schutz von Solo-Selbständigen 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................................... .................................................................................. a) Inländische Solo-Selbständig b) Ausländische Solo-Selbständige mit Entsendebescheinigung Betriebsverfassung 5. 1. "Vorübergehend" .............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . Informationen zur Vertiefung Teil 3: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorgaben der Richtlinie b) Warum es auf eine arbeitsplatzbezogene Sichtweise ankommt und eine ...................................... . . . . . . . . . . . . . ...................................... Vermutungsregelung in Abs. 2 einzufügen ist cl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsfolgen des nicht vorübergehenden Einsatzes BrorsjSchüren, Gutachten für das MAIS NRW ................................. ........... 10 12 12 12 13 13 15 15 16 17 19 Seite 2 Ausländisches Personal mit Entsendebescheinigung 2. 3. ................................................ Beweislastumkehr bei Scheinwerk- und Scheindienstverträgen Teil 4: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 20 21 Kommentierte Synopse unserer Vorschläge zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Betriebsverfassungsgesetzes TeilS: (Anhang 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 24 Fünf Weiterführende Veröffentlichungen der Autoren zum Thema (Anhang 2)24 Hinweise zum Aufbau des Gutachtens: Im Teil! geben wir auf einer Seite einen kurzen Überblick über die Regelungsvorschläge. Im Teil 2 wird der Regelungsvorschlag Schritt für Schritt vorgestellt. Dem schließen sich in Teil 3 drei Vertiefungskapitel zu "vorübergehend ", den Problemen bei ausländischem Fremdper­ sonal mit Entsendebescheinigung und zu der Abgrenzung von echten Werk-/Dienstverträgen und illegaler Überlassung an. Dann kommt als Teil 4 der ausformulierte Regelungsvorschlag (Gesetzeswortlaut) in Form einer Synopse: Bisherige Regelung - Änderungsvorschlag Kommentar. Am Ende (TeilS) bringen wir noch Kopien von Publikationen, die unsere Argu­ mente weiter vertiefen. Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 3 Teil 1. 1: Regelungsvorschlag im Überblick Auftrag und Regelungsziele Unser Auftrag ist es, im Rahmen eines arbeitsrechtlichen Gutachtens konkrete Gesetzge­ bungsvorschläge dafür zu machen, wie die missbräuchliche Nutzung von Scheinwerkverträ­ gen und Scheindienstverträgen zur illegalen Arbeitnehmerüberlassung und zur Scheinselb­ ständigkeit durch gesetzliche Regelungen besser verhindert werden kann. Diese Gesetzge­ bungsvorschläge sollen auch ausländische legal und illegal tätige Verleiher und Arbeitneh­ mer so einbeziehen, dass lohndumping unter dem Schutz von Entsendebescheinigungen und ausländischen Tarifverträgen erheblich erschwert wird. Wir sollen weiter Regelungsvorschläge machen, die dem Missbrauch der legalen leiharbeit zur bloßen Kostensenkung entgegenwirken. leiharbeit soll einen klar begrenzten Platz als sozial abgesichertes Flexibilisierungsinstrument behalten. Schließlich soll die Mitbestimmung des Betriebsrats so verbessert werden, dass er wirksam gegen den missbräuchlichen Einsatz von Fremdpersonal einschreiten kann. Die Gestaltungsvorschläge sollen die Vorgaben der leiharbeitsrichtlinie mit dem Ziel abgesi� cherter Flexibilisierung umsetzen. Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 4 2. Übersicht über die wichtigsten Regelungsvorschläge a) Leiharbeit Die legale Überlassung von leiharbeitnehmern ist nur noch zur Deckung eines "vorüberge­ henden " Bedarfs beim Entleiher zulässig. Das wird in § 1 Abs. 2 AÜG unmissverständlich formuliert. Zur Absicherung wird eine Beweislastumkehr mit einer widerlegbaren Vermutung der nicht " "vorübergehenden Überlassung nach sechs Monaten eingeführt. Eine Überlassung über 18 Monate hinaus ist nur noch unter ganz engen, überprüfbaren Voraussetzungen möglich. Werden die neuen Grenzen überschritten, wird ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert. Gleichbehandlung von leiharbeitnehmern und Stammpersonal wird für befristete leihar­ beitsverhältnisse zwingend. Tariflohn ist nur bei unbefristeten Leiharbeitsverhältnissen mög­ lich. Nach neun Monaten Einsatz muss ausnahmslos mindestens der gleiche Stundenlohn wie beim Entleiher gezahlt werden. Der Entleiher haftet als Bürge für die Lohnzahlung. Das gilt auch für Überlassungen aus dem Ausland unter Anwendung ausländischer Tarife. b) Scheinwerkverträge, Scheindienstverträge und Scheinselbständigkeit Die Arbeitnehmer, die illegal überlassen werden oder scheinselbständig sind, können sich bei demjenigen, für den sie abhängig arbeiten mit Hilfe einer Beweislastumkehr leichter ein­ klagen. Sie müssen nur nachweisen, dass sie in seiner Betriebsorganisation tätig sind. Der vermutete Arbeitgeber muss dann beweisen, dass dies im Rahmen eines Werk- oder Dienst­ vertrags oder einer selbständigen Tätigkeit erfolgt - sonst steht seine ArbeitgebersteIlung fest. Eine vorhandene Überlassungserlaubnis wirkt nur bei offen betriebener und vorübergehen­ der Überlassung. Nur dort schließt sie die ArbeitgebersteIlung des Empfängers der Arbeits­ leistung aus. Scheinwerk- und Scheindienstverträge können nicht mehr damit " abgesichert" werden. c) Ausländer mit Entsendebescheinigung Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses als Folge der unter b) genannten Situation ist aufgrund der europäischen Rahmenbedingungen nicht möglich. Die Entsendebescheinigung aus dem Heimatland sperrt das, wenn sie vorhanden ist. Wir sehen hier bei illegaler Überlassung und Scheinselbständigkeit einen vollen Anspruch auf die Vergütung zuzüglich des Arbeitgeberan­ teils in der Sozialversicherung gegen den Empfänger der Arbeitsleistung vor. Damit wird der Kostenvorteil aufgehoben; das sollte abschrecken. d) Betriebsrat Der Betriebsrat bekommt einen stark abgeSicherten, dauerhaften Unterrichtungsanspruch bei Fremdpersonaleinsatz. Verletzungen dieses Informationsrechts machen den Einsatz un­ zulässig. Das Informationsrecht bereitet Reaktionen des Betriebsrats bei illegaler Überlas­ sung in Form von Scheinwerk- und Scheindienstverträgen und illegaler Leiharbeit vor. BrorsjSchüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 5 Teil 2: 1. Einzelheiten zu den Regelungsvorschlägen Legale und illegale Arbeitnehmerüberlassung - Grundlagen Im Regelfall ist der Empfänger der Arbeitsleistung auch der Arbeitgeber. Gleichbehand­ tung, Bestandsschutz, Betriebsverfassung und tarifliche Interessenvertretung knüpfen an dieses Arbeitsverhältnis an. Die einzige relevante zulässige Ausnahme ist die legale Arbeit­ nehmerüberlassung. Hier arbeitet der Leiharbeitnehmer nicht tür seinen Arbeitgeber. Er arbeitet für einen Dritten, den Entleiher. leiharbeit ist in Grenzen erlaubt, wenn sie der Flexibilisierung im Einsatzbetrieb dient und sozial abgesichert ist. Ansonsten ist die Tren­ nung von ArbeitgebersteIlung und Empfang der Arbeitsleistung unerwünscht und unter­ sagt. Alle Scheinwerk· und Scheindienstverträge mit ihrem Dreipersonenverhältnis sind verdeckte Formen der Arbeitnehmerüberlassung. Es geht immer darum, den Empfänger der Arbeits· leistung nicht zum Arbeitgeber werden zu lassen und ihm die üblichen Pflichten eines Ar· beitgebers zu ersparen. Das geschieht zum Vorteil des Empfängers der Arbeitsleistung. Der erhält die Arbeitsleistung ohne die anknüpfenden Bindungen und Pflichten. Darin liegt der Missbrauch. Das ermöglicht auch die angestrebte Kostensenkung durch Billiglöhne und re· duzierten Bestandsschutz. Bei unserem Lösungsansatz haben wir zwei Bereiche unterschieden. Zum einen geht es um Missbräuche in Deutschland ohne Auslandsbezug. Hier ist der deutsche Gesetzgeber ver­ hältnismäßig frei in seinen Gestaltungsmöglichkeiten. Entsprechend machen wir auch um­ fassende Vorschläge: Leiharbeit soll in Zukunft nur noch zur Deckung eines vorübergehenden Bedarfs beim Ent­ leiher eingesetzt werden. Alles andere ist illegal und führt stets zum Arbeitsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung. Bei der Arbeitnehmerüberlassung aus dem Ausland sind die Gestaltungsmöglichkeiten des deutschen Gesetzgebers enger begrenzt. Hier wird heute regelmäßig die Entsendebescheini­ gung Al genutzt und oft missbraucht. Hier kann der deutsche Gesetzgeber alleine wenig tun. Wir machen Vorschläge, die den wirtschaftlichen Vorteil des missbräuchlichen Fremdperso­ naleinsatzes deutlich reduzieren, die abschrecken können und die dem deutschen Gesetzge­ ber kurzfristig offen stehen. BrorsjSchüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 6 2. Legale Arbeitnehmerüberlassung Die Arbeitnehmerüberlassung hat als arbeitsrechtlich zulässige Gestaltung seit über 40 Jahren einen festen Platz in der Arbeitsrechtsordnung. Sie dient in Zukunft nur noch der Flexibilisierung der Arbeit beim Entleiher. Die leiharbeitsverhältnisse werden heute nach dem " Verschwinden " der CGZP - Scheintarif­ verträge unter Nutzung eines funktionierenden Tarifsystems mit den DGB-Gewerkschaften abgewickelt. Freilich ist der Organisationsgrad der leiharbeitnehmer so gering, dass ihre Stimme in den Gewerkschaften noch wenig Gewicht hat. Das tarifliche lohnniveau nähert bei sich längerfristigen Überlassungen inzwischen über die tariflichen Branchenzuschläge dem Ziel der wirtschaftlichen Gleichbehandlung an. Die EU-leiharbeitsrichtlinie legt wesentliche Vorgaben für die Gestaltung der Arbeitnehmer­ überlassung fest. Unser Vorschlag berücksichtigt die leiharbeitsrichtlinie als verbindlichen Rahmen und den Koalitionsvertrag in Berlin vom 27. November 2013 als anzustrebende Ziel­ vorgabe. a) Vergütung Wir schlagen für die legale Arbeitnehmerüberlassung in Umsetzung der leiharbeitsrichtli­ nie vor, die befristete Einstellung von leiharbeitnehmern zur Überlassung nicht mehr für die Vergütung nach Tarif zu öffnen. Die leiharbeitstarife waren bisher regelmäßig schlechter als die Vergütungen in den meisten Branchen. Zwar sorgen die Branchenzuschläge für eine Angleichung bei längeren Überlas­ sungszeiten. Insgesamt gibt es aber immer noch Unterschiede im lohnniveau. Insbesondere dort, wo leiharbeitnehmer vom Verleiher nur für einen Einsatz eingestellt werden, sind die­ se Unterschiede beträchtlich. Die Rechtsprechung1 hat das eigene, niedrigere lohnniveau der leiharbeitstarife auch damit gerechtfertigt, dass der Verleiher das Risiko von einsatzlosen Zwischenzeiten trägt. Wenn ein leiharbeitnehmer aber nur befristet beschäftigt wird, dann geschieht dies regelmäßig ange­ passt an die Überlassung. In diesem Fall gibt es keine Rechtfertigung für ein eigenständiges, reduziertes lohnniveau. Alle vertraglich oder auch nur faktisch befristeten Leiharbeitsver­ hältnisse sollten deshalb nur noch mit Gleichbehandlung bei den Arbeitsbedingungen möglich sein. 1 BAG v. 24.03.2004, BB 2004, 1909f.. "AufArbeitgeberseite ist dos Risiko fehlender Einsotzmög!ichkeiten bei Fortzahlung des vertraglich vereinbarten Arbeitsentgelts zu berücksichtigen, das in dieser Form in anderen Ar­ beitsverhöltnissen nicht besteht." BrorsjSchüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 7 U m hier Missbräuchen und Umgehungsversuchen entgegenzuwirken, wird eine Auffangre­ gelung vorgeschlagen, nach der die Verpflichtung zur Gleichbehandlung rückwirkend greift, wenn der Arbeitnehmer betriebsbedingt unmittelbar nach einem Einsatz " entsorgt" wird. Hier soll auch einem verbreiteten Missbrauch in der Branche begegnet werden, Arbeitneh­ mer, die man für einen Einsatz eingestellt hat, nach diesem Einsatz gleich wieder zu entlas­ sen und dann immer wieder die günstigen Einstiegstarife ZU nutzen. Bei leiharbeitnehmern in unbefristeten Arbeitsverhältnissen kann auch weiterhin nach ei­ nem Tarif für leiharbeitnehmer bezahlt werden. Nur bei ihnen trägt der Verleiher auch das Risiko einsatzloser Zwischenzeiten, das ein eigenes lohnniveau und eigene Arbeitsbedingun­ gen rechtfertigt. Spätestens nach neun Monaten beim gleichen Entleiher müssen auch sie aber mindestens den gleichen Stundenlohn wie vergleichbare Stammarbeitnehmer bekommen. Dann ist das wirtschaftliche Risiko einsatzloser Zwischenzeiten im Vergleich zur bezahlten Einsatzzeit auch von geringem Gewicht und rechtfertigt keinen reduzierten lohn mehr. Der Vergütungsanspruch soll durch flankierende Regelungen insgesamt besser abgesichert werden. So haben wir vorgesehen, dass der Entleiher für lohnrückstände des Verleihers auch bei der legalen Arbeitnehmerüberlassung wie ein selbstschuldnerischer Bürge haftet. Auf diese Weise werden die Entleiher dazu angehalten, nur von seriös arbeitenden Verlei­ hern Personal auszuleihen. Selbst Verleiher, die sich an die rechtlichen Grenzen halten, aber ihre Vergütungspflichten nicht oder nicht vollständig erfüllen, werden so zum wirtschaftli­ chen Risiko des Entleihers, der notfalls an ihrer Stelle zahlen muss. Das drängt solche Verlei­ her aus dem Markt. b) NvorübergehendN " "Vorübergehend als Grenze der zulässigen Überlassung knüpft nach der leiharbeitsrichtli­ ne an den Bedarf für leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers und nicht an die Dauer der individuellen Überlassung an. Es geht darum, den Flexibilisierungsbedarf des Entleihers zu befriedigen. " Flexibilität " des leiharbeitnehmers ist kein sinnvolles wirtschaftliches Ziel. Die Aneinanderreihung von "vorübergehenden " Überlassungen auf einem Dauerarbeitsplatz des Entleihers ist folglich missbräuchlich und verboten. Das hat zur Folge, dass auch die individuelle Überlassung nur noch "vorübergehend " - im Sinne von " absehbar begrenzt " - möglich ist. " Vorübergehend " kann einmal ein Bedarf sein, den man auch mit einem befristeten Arbeits­ verhältnis gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG abdecken könnte. Damit sind Arbeitsaufgaben ge­ meint, die nur für eine gewisse Zeit anfallen. Es kann also z. B. darum gehen, einen Ingenieur für ein Entwicklungsprojekt auszuleihen, an dessen Ende der Bedarf für diesen Ingenieur nicht mehr besteht. Oder es werden zusätzlich Mitarbeiter für das Weihnachtsgeschäft beBrorsjSchüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 8 nötigt. Es kann aber auch ein Mutterschaftsvertreter "vorübergehend " ausgeliehen werden, wenn die Inhaberin des Arbeitsplatzes nach ein oder zwei Jahren zurückkehren will. " "Vorübergehend ist auch ein Bedarf, der entsteht, weil der Entleiher nicht in der lage ist, für den Arbeitsplatz, den er auf Dauer besetzten will, kurzfristig einen geeigneten Kandida­ ten zu finden. Das kommt eher bei hochqualifizierten Mitarbeitern vor. Um hier Missbräuche zu verhindern, schlagen wir eine Regelung vor, die nach sechs Mona­ ten der Besetzung des Arbeitsplatzes mit einem oder nacheinander mehreren leiharbeit­ nehmern eine Vermutung für eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung vorsieht, die widerlegt werden kann. Das bedeutet keine Freigabe von Kurzüberlassungen. Auch diese sind nur zur Deckung eines vorübergehenden Bedarfs zulässig. Flankiert wird diese Regelung durch die Verpflichtung des Verleihers und des Entleihers im Überlassungsvertrag die Gründe für den nur vorübergehenden Bedarf festzuschreiben. Das erleichtert dem verliehenen Arbeitnehmer und dem Betriebsrat des Einsatzbetriebs und spä­ ter auch den Gerichten nachzuprüfen, ob es sich hier tatsächlich um eine vorübergehende Überlassung handelt oder um eine illegale Überlassung " auf Dauer". Als Sanktion für die nicht vorübergehende Überlassung wird neben dem bereits bestehen­ den Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats das fingierte Arbeitsverhältnis zum Entleiher festgelegt. Auf diese Weise wird das herbeigeführt, was Verleiher und Entleiher gesetzwidrig vermeiden wollten. Damit führen alle Formen der Arbeitnehmerüberlassung außer der legalen, mit Überlas­ sungserlaubnis durchgeführten vorübergehenden Überlassung zu einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher. 18 Monate sind die Obergrenze für die legale Überlassung. Es soll eine Ausnahme geben: Vorübergehender Bedarf und keine Kräfte auf dem Arbeitsmarkt für eine entsprechende befristete Einstellung. Man denke an Entwicklungsprojekte oder den Ausfall von Arbeitneh­ merinnen, die ihr Kind in den ersten ein oder zwei Jahren selbst betreuen wollen und vertre­ ten werden müssen. Hier besteht zum einen ein berechtigter Flexibilisierungsbedarf. Zum anderen sind die betreffenden leiharbeitnehmer gut abgesichert. Die Absicherung eines solchen leiharbeit­ nehmers ist regelmäßig besser als diejenige eines befristet Beschäftigten. Der leiharbeit­ nehmer hat im Regelfall auch nach Ende der vorübergehenden Überlassung einen Arbeits­ platz. Die leiharbeitsrichtline verlangt, dass keine Beschränkungen erfolgen, die nicht wirklich notwendig sind. Deshalb halten wir diese eng begrenzte Ausnahme für sinnvoll und richtli­ nienkonform. BrorsjSchüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 9 c) legale Arbeitnehmerüberlassung aus dem Ausland Diese ist ebenfalls nur "vorübergehend " zulässig. Hier lösen wir das Problem möglicher Billig­ tarife so, dass nicht nur die bisherige Lohnuntergrenze gem. § 3a AÜG greift. Sie ist bei quali­ fizierten Leiharbeitnehmern praktisch wirkungslos. Es greift hier auch die neue Verpflichtung zur Gleichbehandlung beim Lohn mit dem Stammpersonal nach 9 Monaten. Damit wird lohndumping bei längerfristigem Einsatz qualifizierter leiharbeitnehmer auch mit ausländi­ schen Tarifen erschwert. 3. Illegale Überlassung durch Scheinwerk- und Scheindienstverträge a) Inländische illegale Überlassung Die illegale Arbeitnehmerüberlassung grenzt auf der einen Seite an die legale Arbeitnehmer­ überlassung und auf der anderen Seite an den legalen Werk- oder Dienstvertrag. Die legale Überlassung ist bereits in erheblichen Umfang beschränkt und sozialverträglich ausgestaltet. Hier konkretisieren wir insbesondere den Begriff "vorübergehend ". Wir ma­ chen einen Regelungsvorschlag, der dem Flexibilisierungsbedarf beim Entleiher weitgehend Rechnung trägt und die verliehenen Arbeitnehmer trotzdem schützt. Wir grenzen "vorüber­ gehend " in stärkerem Maße europarechtskonform ein, als dies im Koalitionsvertrag in Berlin vom 27. November 2013 geschieht. Jenseits dieser deutlich bestimmten Grenze der legalen Arbeitnehmerüberlassung beginnt bei der dauerhaften Überlassung von Personal die illegale Überlassung, die ausnahmslos zu einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher führt. Diese Rechtsfolge soll unabhängig davon greifen, ob die Überlassung offen als solche betrieben wird, oder ob sie als Werk- oder Dienstvertrag "getarnt " wurde. Auf der anderen Seite geht es um die Grenzziehung zwischen dem legalen Werk- und Dienst­ vertrag und der illegalen Arbeitnehmerüberlassung. Die Grenzziehung selbst soll von uns nicht verändert werden, weil sie sich in überzeugender Weise aus dem Bürgerlichen Gesetz­ buch ergibt und weil sie inzwischen mit Hilfe der ausdifferenzierten Rechtsprechung auch handhabbar ist. Wir haben uns darauf beschränkt, einerseits den Schutz der Arbeitnehmerüberlassungser­ laubnis für solche Missbräuche komplett zu beseitigen.2 Zum anderen haben wir Beweislast­ regelungen formuliert, die einen deutlich verstärkten Druck auf die Akteure ausüben wer­ den, sich rechtstreu zu verhalten. 2 Ausführlich dazu Schüren, Scheinwerk- und Scheindienstverträge mit Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis - Vorschlag zu einer Korrektur des AÜG, NZA 2013, 176 Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 1 0 Ausgangspunkt für uns war dabei folgende Überlegung: Aktuell ist das wesentliche Risiko für diejenigen, die mit Scheinwerk- und Scheindienstverträgen arbeiten, dass staatliche Ermitt­ lungsbehörden im Rahmen von Betriebsprüfungen diese Missbräuche aufdecken. Das ge­ schieht nicht oft; in manchen Branchen fast nie. Arbeitnehmer haben es alleine dagegen sehr schwer, sich bei illegaler Überlassung beim wirklichen Arbeitgeber einzuklagen, weil sie die abhängige Beschäftigung dort komplett beweisen müssen. Wir meinen, dass ein viel größerer Druck zur Rechtstreue hin dadurch erzeugt werden kann, dass die im Rahmen solcher Verträge eingesetzten Arbeitnehmer abgesehen von der Kon­ trolle des Betriebsrats (vgl. unter 5.) selbst die Möglichkeit bekommen, mit realistischen Er­ folgsaussichten die Rechtmäßigkeit der Vertragsgestaltung überprüfen zu lassen. Dazu ha­ ben wir Beweislastregeln formuliert, die an die Integration in den Betrieb des Auftraggebers anknüpfen. Der Auftraggeber muss, wenn der Arbeitnehmer dargetan hat, dass er in seinem Betrieb beschäftigt wird, nachweisen, dass das im Rahmen eines echten Werk- oder Dienst­ vertrages geschieht, um der Haftung wegen illegaler Arbeitnehmerüberlassung zu entgehen. Auf die Weise erhöht sich die Kontrolldichte enorm. Denn jeder entlassene Arbeitnehmer wird so zum Risiko für den, der das IIlnhouse-Outsourcing" missbräuchlich nutzt. Der Betriebsinhaber, der mit der Vermutung konfrontiert wird und sich entlasten will, muss insbesondere darlegen, dass die Fremdfirma, die in seinem Betrieb tätig ist, eine eigene Personaleinsatzplanung hat, die wirtschaftliche Verantwortung für ihre leistung tatsächlich und nicht nur auf dem Paper trägt, ein eigenes Qualitätsmanagement betreibt und so einen eigenen Betrieb im fremden Betrieb unterhält. Nur dann liegt keine illegale Überlassung vor. Wir haben bewusst auf die Nennung von Indizien verzichtet, weil die oft genannten Merk­ male in der Praxis keine wirklich entscheidende Bedeutung haben. Es lässt sich nämlich z.B. kaum sicher herausfinden, ob eine Weisung an die Fremdfirmenleute eine Arbeitgeberwei­ sung oder die Weisung des Werkbestellers ist. Auch die Frage der Gerätenutzung ist nicht zielführend, weil es für die Ergebnisverantwortung nicht entscheidend ist, ob Gerät des Auf­ traggebers oder eigenes Gerät der Fremdfirma genutzt wird. Nur die gelebte Ergebnisver­ antwortung unterscheidet ganz am Ende den Werkvertrag von der Personalgestellung. Die Ergebnisverantwortung wird zuverlässig in der Haftung sichtbar - oder im eigenständigen Qualitätsmanagemen e des Subunternehmers. 3 Vgl. im Anhang: Schüren, Qualitätsmanagement des Subunternehmers als Indiz zum Nachweis eines Werkver­ trags - eine (weitere) Skizze, (Manuskript), demn. FS Wank 2014 Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 1 1 b) Illegale Überlassung aus dem Ausland Schwieriger ist es, wirksam gegen Scheinwerkverträge und Scheindienstverträge vorzuge­ hen, die ausländische Unternehmen nutzen, um verdeckt Personal an deutsche Entleiher zu überlassen. Die Arbeitnehmer, die auf diese Weise illegal überlassen werden, sind heute regelmäßig mit Entsendebescheinigungen (Al) ausgestattet. Solange diese Entsendebe­ scheinigungen nicht rückwirkend aufgehoben werden, was praktisch kaum vorkommt, bin­ den sie alle deutschen Behörden zwingend. Das fingierte Arbeitsverhältnis gern. §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG als wesentliche Grundlage aller wirklich abschreckenden Rechtsfolgen greift in diesen Fällen nicht. Aktuell ist der Scheinwerkvertrag mit Ausländern erheblich " ungefährlicher" als der Scheinwerkvertrag mit einem deutschen Unternehmen. Zugleich ist er wirtschaftlich besonders attraktiv, weil das lohngefälle teils sehr groß ist. Die Entsendebescheinigung bewirkt, dass die rechtliche Zuordnung des Arbeitnehmers so­ wohl was das Arbeitsverhältnis als auch was die Anbindung an den heimischen Sozialversi­ cherungsträger angeht durch das geltende deutsche Recht (und den deutschen Gesetzge­ ber!) nicht beeinflussbar ist. lösungen, die für deutsche Scheinwerk-jScheindienstverträge passen, bleiben hier weitgehend wirkungslos. Dementsprechend machen wir einige neuartige Vorschläge, wie diesem Missbrauch der Ent­ sendebescheinigungen aktuell begegnet werden kann. Unser Ansatz ist ein "harter Zugriff" auf den deutschen Nutzer solcher Gestaltungen, der nicht durch die Al-Bescheinigung ge­ schützt ist. Wir begründen einen Anspruch auf gleiche Vergütung zuzüglich eines Aufschlags in Höhe des Arbeitgeberanteils in der Sozialversicherung für die so eingesetzten Arbeitneh­ mer gegen den Empfänger der Arbeitsleistung. In diesem Umfang sollen die deutschen Nut­ zer dem Arbeitnehmer haften. Diese Haftung ist zugleich ein geeigneter Anknüpfungspunkt für das beim illegalen Entleih fällige Bußgeld und eine eventuelle Gewinnabschöpfung. 4. Schutz von Solo-Selbständigen a) Inländische Solo-Selbständig Den Missbrauch von Scheinwerk- und Scheindienstverträgen gibt es nicht nur bei der Drei­ ecksbeziehung der illegalen Überlassung. Er kommt ebenso bei sog. " Solo-Selbständigen " vor. Hier sind die rechtlichen Probleme aber anderer Art. Bei der illegalen Überlassung unter dem Deckmantel von Scheinwerk- und Scheindienstver­ trägen geht es immer nur darum, wessen Arbeitnehmer der eingesetzte Arbeitnehmer ist. Dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt, ist nie strittig. BrorsjSchüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 12 Bei den Solo-Selbständigen geht es hingegen genau um diese Frage: Liegt ein Arbeitsverhält­ nis vor oder nicht? An der Person des Vertragspartners gibt es hier keinen Zweifel. Wir schlagen hier eine simple Beweislastumkehr vor: Immer dann, wenn die Dienste in einer fremden Betriebsorganisation geleistet werden, wird vermutet, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis zum Inhaber der Betriebsorganisation handelt. Der Leistungsempfänger ist im Konfliktfall also darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass es sich in Wirklichkeit um den freien Dienst- oder Werkvertrag mit einem Selbständigen han­ delt. b) Ausländische Solo-Selbständige mit Entsendebescheinigung Ausländische Solo-Selbständige kommen häufig über Schlepper mit A-l Entsendebescheini­ gungen nach Deutschland. Die rechtlichen Möglichkeiten, das durch nationales Recht zu ver­ hindern, sind begrenzt. Wir schlagen eine Haftung des Leistungsempfängers für die übliche Vergütung und den ersparten Arbeitgeberanteil in der Sozialversicherung vor, wenn er sol­ che Personen wie eigene Arbeitnehmer einsetzt. 5. Betriebsverfassung Der Betriebsrat ist nach geltendem Recht für alle illegal überlassenen deutschen Arbeitneh­ mer und für alle deutschen Scheinselbstständigen zuständig - das sind rechtlich Arbeitneh­ mer und Betriebsangehörige. Er ist auch für die illegal überlassenen Ausländer und die aus­ ländischen Scheinselbständigen mit Entsendebescheinigung zuständig, weil nicht der rechtli­ che Status sondern die Eingliederung Anknüpfungspunkt der Mitbestimmung ist.4 Es geht bei den Reformvorschlägen darum, dem Betriebsrat eine bessere Kontrolle des Fremdpersonal­ einsatzes zu ermöglichen. Denn die vorhandenen Mitbestimmungstatbestände können nur sinnvoll ausgeübt werden, wenn der Betriebsrat umfassend unterrichtet ist. Wir schlagen dazu einige Verbesserungen der Informations- und Unterrichtungsrechte vor. Im Zentrum unseres Vorschlags steht der neue § 99a BetrVG. Dieser hart abgesicherte Un­ terrichtungsanspruch ermöglicht es den Betriebsräten in Konfliktfällen über die vorhande­ nen Regelungen, insbesondere über § 99 BetrVG, ihre Rechte durchzusetzen. Er verschafft Ihnen die Informationen, die sie brauchen, um die bestehenden Mitbestimmungsrechte nut­ zen zu können. Die Unterrichtungspflicht nach § 99a BetrVG greift nicht nur zu Beginn, sondern auch wäh­ rend des laufenden Fremdfirmeneinsatzes oder des Einsatzes von Solo-Selbständigen. Denn dieser kann sich im lauf der Zeit so verändern, dass z.B. aus einem echten Werkvertrag eine illegale Überlassung oder Scheinselbständigkeit wird. 4 Z.B. BAG v. 12.11.2002, AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972. Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 13 Wir meinen, dass es mit diesem abgesicherten Unterrichtungsanspruch und flankierenden Informationspflichten keiner weiteren, tiefgreifenden Reform im Betriebsverfassungsrecht bedarf. Die wichtigste neue Sanktion ist, dass der Fremdpersonaleinsatz automatisch unzulässig wird, wenn der Betriebsrat nicht umfassend und rechtzeitig unterrichtet wurde. Es ist sinnvoll, einen solchen umfassenden Unterrichtungsanspruch über alle Formen des Inhouse-Outsourcings ausdrücklich vorzusehen. Outsourcing wird meist nicht von den Per­ sonalabteilungen genutzt, die bei " Einstellungen " üblicherweise auch mit dem Betriebsrat kooperieren, sondern ist in vielen Unternehmen Sache des " Einkaufs". Oft erfährt die Perso­ nalabteilung überhaupt nicht, in welchem Umfang Fremdpersonal in den Betrieb kommt und dort langfristig tätig wird. Dieser Bereich würde durch die vorgeschlagene Regelung für den Betriebsrat komplett offengelegt. In Abs. 2 wird geregelt, dass der Einsatz von Fremdpersonal ohne die Information nach Abs. 1 unzulässig ist und der Betriebsrat einen Unterlassungsanspruch hat, den er im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzen kann. Grundsätzlich sperrt das in §§ 100 und 101 BetrVG vorgesehene Verfahren einen Unterlassungsanspruch im Verfahren nach § 99.5 Die §§ 100 und 101 sind auf den in Abs. 1 geregelten reinen Unterrichtungsanspruch aber nicht anzuwenden, da es für den Arbeitgeber zumutbar ist, den Betriebsrat auch bei unaufschieb­ barem Fremdpersonaleinsatz zuvor zu informieren.6 Anders als bei dem Verfahren nach §§ 100 und 101 BetrVG geht es hier ja nicht um die Zustimmung des Betriebsrats, sondern n u r um seine Unterrichtung. Durch den gesetzlichen Unterlassungsanspruch wird erreicht, dass der Betriebsrat für den neuen § 99a BetrVG schnellen Rechtsschutz erlangen kann und das Informationsrecht nicht deshalb leer läuft, weil der Personaleinsatz schon tatsächlich beendet ist - das kommt bei den Verfahren nach §§ 100, 101 gelegentlich vor. s 6 BAG 23.6.2009 -1 ABR 23/08; GK-BetrVG-Raab § 100 Rn. 3. 1n der Literatur ist es umstritten, ob das Verfahren nach §§ 100 und 101 Anwendung findet, wenn nur die Information fehlt. Gegen eine Anwendbarkeit D/K/K/W-Trittin, BetrVG § 100 Rn. 12 m.w.N.; a.A. GK·BetrVG­ Raab § 100 Rn. 16 unter Hinweis darauf, dass in § 100 Abs. 1 S. 2 selbst eine Informationspflicht vorgesehen ist. Das spricht aber gerade für die 2umutbarkeit. BrorsjSchüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 14 Teil 3: 1. Informationen zur Vertiefung "Vorübergehend" In § 1 Abs. 2 AÜG hat der deutsche Gesetzgeber geregelt, dass leiharbeitnehmer legal nur " vorübergehend " überlassen werden können. Mit dieser Änderung sollte ausdrücklich die " Leiharbeitsrichtlinie umgesetzt werden.7 Bislang war umstritten, was unter "vorübergehend genau zu verstehen i5t.8 In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind zwei Fragen beant· wortet worden: das Merkmal ist nicht nur deskriptiv zu verstehen und schließt eine dauerhaf­ te Überlassung aus9, der Betriebsrat hat zwar gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ein Zustimmungsver­ weigerungsrecht bei einer nicht vorübergehenden ÜberlassunglO; ein Arbeits­ verhältnis zum Entleiher kann aber nicht über eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG begründet werden.l1 Für diese Rechtsfolge muss das AÜG geändert werden. Unsere Änderungsvorschläge für § 1 Abs. 1 bis 3 und die Fiktionsregelung in §§ 9 Nr. 1 und 10 Abs. 1 AÜG entsprechen den Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG. Wir setzen die Richt­ linie 2008/104/EG so um, dass bei der Bestimmung des vorübergehenden Einsatzes von einer arbeitsplatzbezogenen (vorübergehender Bedarf beim Entleiher) und nicht nur arbeitsvertragsbezogenen Perspektive auszugehen ist (§ 1 Abs. 2 S. 2), bei einem Einsatz zwischen sechs und achtzehn Monaten ein Vermutungstat­ bestand zugunsten des leiharbeitnehmers eingreift (§ 1 Abs. 2 S. 2 bis 4), 7 BT Ds. 17/4804, 8. I! In der literatur: Merkmal ist nur deskriptiv zu verstehen Lembke, BB 2012, 2497, 2500 und DB 2011, 414, 415; Rieble/Vielmeier, EuZA 2011, 474, 490; kein Verbot einer dauerhaften Überlassung möglich Thüsing/Stiebert, DB 2012, 632, 635; keine dauerhafte Überlassung möglich Sansone, Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht, 2010, 570; Schüren/Wank, RdA 2011, 1,3; Brars, AuR 2013, 108; Bartl/Romanaw5ki, NZA 2012, 845: Zimmer, AuR 2012, 422; Leuchten, NZA 2011, 608, 609; Hamann, RdA 2011, 321, 324 und EuZA 2009, 287, 310; Düwe/l, ZESAR 2011, 449, 450; For5t, ZESAR 2011, 316, 317; Ulber, AuR 2010, 10,11. In der Rechtsprechung: Zustimmungsverweigerungsgrund gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG bei dau­ erhafter Überlassung LAG Niedersachsen 19.9.2012 - 17 TaBV 124/11; LAG Berlin-Brandenburg 9.1.2013 - 15 5a 1635/12; kein ZU5timmungsverweigerungsgrund gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ArbG leipzig 15.2.2012 -11 BV 79/11 und 23.3.2012 - 5 BV 85/11. 9 BAG 10 " 15.5.2013 -7 AZR 494/11. BAG 15.5.2013 -7 AZR 494/11. BrorsjSchüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 15 ein Einsatz über 18 Monate in sehr engen Ausnahmefällen aufgrund der euro­ päischen Vorgaben möglich ist und als Rechtsfolge neben dem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats bei vollzogenem Einsatz ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert wird (§§ 9 Nr. 1 und 10 Abs. I). a) Vorgaben der Richtlinie Entscheidend ist, was nach dem Sinn und Zweck der Richtlinie 2008!104/EG unter einer "vo­ rübergehenden " Überlassung zu verstehen ist. Bei der Auslegung der Richtlinie ist zu beach­ ten, dass anders als bei der Auslegung von nationalen Vorschriften 12 übergeordnetes Ziel die europäische Rechtsvereinheitlichung ist. Es ist daher vom europäischen und nicht vom nati­ onalen Recht auszugehen. Deshalb können bisherige nationale Auslegungsergebnisse - so z.B. zum Begriff der vorübergehenden Tätigkeit nach dem bisherigen Konzernprivileg - nicht ohne weiteres übernommen werden. Der richtige Auslegungsweg geht vom europäischen zum nationalen Recht. 13 Der Begriff "vorübergehend " wird im europäischen Recht nur insoweit einheitlich verwen­ det, als damit ein dauerhafter Zustand ausgeschlossen wird.14 Die Auslegung des Merkmals vorübergehend " richtet sich nach dem Zweck der Leiharbeitsrichtlinie.1s In Art. 2 der Richt­ " linie wird dieser Zweck wie folgt beschrieben: "Ziel dieser Richtlinie ist es, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern, indem die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern gemäß ArtikelS geSichert wird und die Leiharbeitsunternehmen als Arbeitgeber anerkannt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass ein angemessener Rahmen für den Einsatz von Leiharbeit festgelegt werden muss, um wirksam zur Schaffung von Ar­ beitsplätzen und zur Entwicklung flexibler Arbeitsformen beizutragen." Der in Art. 2 der Richtlinie für den Schutz der Leiharbeitnehmer "angemessene Rahmen " wird in Art. 5 der Richtlinie und in den Erwägungsgründen 14. und 15. konkretisiert. Wäh­ rend im 14. Erwägungsgrund und in Art. 5 der Richtlinie der Schutz der leiharbeitnehmer über Equal Pay und Equal Treatment gesichert wird, stellt der 15. Erwägungsgrund darauf ab, dass leiharbeitsverträge in der Regel als unbefristete Verträge abgeschlossen werden. Nach dem 1. Erwägungsgrund entspricht dieser Schutz Artikel 31 der Grundrechtecharta, nach dem jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer das Recht auf gesunde, sichere und 12 Fleischer, RabelZ 2011, 701, 708; Wendehorst, RabelZ 2011, 730, 760; Schlachter, ZfA 2007, 249, 253; Colne­ ric, ZEuP 2005. 225; Buck, Über die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Diss 1998, S. 137; Leible/Domrose, in Europäische Methodenlehre (Herg. Riesenhuber), § 9 Rn. 39. 13 14 Grundmann, RabelsZ 2011, 882, 912. Zu der Verwendung des Merkmals in Art. 8 der Rom I va, in Art. 16 der Richtlinie 2004/38 und der Entsende­ richtlinie Brars, AuR 2013, 108. " I BrorsjSchüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 16 würdige Arbeitsbedingungen hat. Auf der anderen Seite soll nach den Erwägungsgründen 8. und 9. dem Flexibilitätsbedarf der Unternehmen Rechnung getragen werden. b) Warum es auf eine arbeitsplatzbezogene Sichtweise ankommt und eine regelung in Abs. 2 einzufügen ist Vermutungs- Für die Auslegung ist entscheidend, was unter dem zu gewährenden angemessenen Schutz­ niveau der Leiharbeitnehmer einerseits und dem zu berücksichtigenden Flexibilisierungsinte­ resse der Unternehmen andererseits zu verstehen ist. Es ist in der Literatur umstritten, ob sich die vorübergehende Überlassung nur darauf bezieht, dass der Einsatz des einzelnen Leiharbeitnehmers beim Entleiher zeitlich begrenzt ist16 oder ob beim Einsatz von leihar­ beitnehmern grundsätzlich ein nur vorübergehender Bedarf beim Entleiher bestehen muss17• Dieser vorübergehende Bedarf kann auch bei einem Dauerarbeitsplatz bestehen, z.B. bei der Krankheitsvertretung. Stellte man nur auf den arbeitsvertraglich begrenzten Einsatz ab, könnte der Entleiher Stellen dauerhaft durch wechselnde leiharbeitnehmer besetzen. Nach der hier vertretenen Auffassung macht eine derartige Auslegung aber keinen Sinn, denn sie dient nicht der Flexibilisierung sondern allein der Kostensenkung. Nach Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie müssen die Mitgliedsstaaten Maßnahmen gegen einen Missbrauch durch aufeinanderfolgende Überlassungen bzw. eine Umgehung der Richtli­ nienbestimmungen ergreifen. Bezöge man "vorübergehend " nur auf den arbeitsvertraglieh begrenzten Einsatz, wäre dieser Missbrauch möglich. Deshalb ist diese Auslegung nicht trag­ fähig. Oie Leiharbeit dient nach den europäischen Vorgaben nicht jeglichem Flexibilisierungsinte­ resse (nicht nur reine Kostensenkung). Die Systematik und die Entstehungsgeschichte der Richtlinie sprechen vielmehr dafür, dass ein besonderes Einsatzinteresse des Entleihers an einem "vorübergehenden " Einsatz gegeben sein muss. Aus systematischer Sicht macht Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie (Verbot, die Ziele der Richtlinie durch "aufeinander folgende Überlas­ sungen" zu umgehen) nämlich nur dann einen Sinn, wenn Leiharbeit beim Entleiher nur für begrenzte Dauer zulässig ist. Ansonsten fehlt es schon an einer Regelung, die umgangen werden könnte. Der europäische Gesetzgeber hat ausdrücklich auf " Überlassungen " und nicht auf " Befristung " abgestellt, so dass nicht der Befristungsschutz gemeint sein kann. Diese Auslegung wird durch die Entstehungsgeschichte der Richtlinie und das Abstellen auf das Flexibilisierungsinteresse des Unternehmers (Entleihers) in Art. 2 der Richtlinie bestätigt. Die Richtlinie soll einer weiteren Prekarisierung der Leiharbeitnehmer als Beschäftigten­ gruppe entgegenWirken und auf der anderen Seite flexible Arbeitsformen fördern. Das be­ deutet aber, dass bei unterschiedlicher Behandlung von leiharbeitnehmern und Stammar­ beitnehmern ein Flexibilisierungsinteresse bestehen muss, das nicht allein simple Kosten16 Steinmeyer, 17 Zimmer, OB 2013, 2740; Ludwig, BB 2013, 1276. AuR 2012, 422; Düwe/l, ZESAR 2011, 449; Bartl/Romanowski, NZA 2012, 845; V/ber, AuR 2919, 10; Sansone, Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Un ionsrecht, 462; Brors, AuR 2013, 108. Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 17 senkungsstrategien umsetzt. Ansonsten macht es keinen Sinn Leiharbeit nur vorübergehend zuzulassen, da der dauerhafte Einsatz die Kosten am besten senkt. Ohne ein berechtigtes Flexibilisierungsinteresse des Entleihers würden Stamm- und Leiharbeitnehmer ohne einen rechtfertigenden Grund ungleich behandelt. So darf nach der Richtlinie Leiharbeit nicht ohne ein berechtigtes Flexibilisierungsinteresse des Entleihers genutzt und zur reinen Kostensenkung für Dauerarbeitsplätze missbraucht werden. Das gilt selbst dann, wenn man die Begründung der ursprünglich vorgeschlagenen Fassung der Richtlinie18 heranzieht. Danach werden als Gründe 19 für den Einsatz von Leihar­ beitnehmern genannt: " eine immer größere Flexibilität bei der Verwaltung des Personals", da "die Aufträge rascher und stärker fluktuieren " und bei der Ersetzung von Stammpersonal "einen Mangel an ständigem Personal oder einen vorübergehenden Anstieg des Arbeitsan­ falls auszugleichen ". Nach dem 9. Erwägungsgrund der Richtlinie sollen die Regelungen einen Ausgleich zwischen Flexibilitätsbedarf der Unternehmen und dem Arbeitnehmerschutz schaffen. Das setzt vor­ aus, dass es überhaupt Flexibilisierungsbedarf gibt. Flexibilisierungsbedarf ergibt sich nicht aus dem Wunsch, die Personalkosten durch Einsatz billigerer Arbeitnehmer zu senken. Wie der EuGH in der Entscheidung Kumpan20 ausgeführt hat, ist es rechtsmissbräuchlich, wenn die Ziele des dort maßgeblichen europäischen Befristungsschutzes, nämlich die Verhinde­ rung von Prekarisierung und der Schutz vor unsicheren Beschäftigungsverhältnissen, durch nationale Vorschriften umgangen werden. Wie bei der Befristungskontrolle sollen auch die Regelungen der leiharbeitsrichtlinie eine weitergehende Prekarisierung der Leiharbeitneh­ mer verhindern. Werden Leiharbeitnehmer aber nur aus Kostengründen schlechter als Stammarbeitnehmer behandelt, ist dies nichts anderes als die gezielte Prekarisierung dieser Beschäftigtengruppe. Dieser Gedanke des Rechtsmissbrauchs aus Kostengründen gilt für die Leiharbeit bereits auf der europäischen Ebene. Zusammenfassend ergibt das: Leiharbeit ist nach der Richtlinie nur vorübergehend bei be­ stehendem Flexibilisierungsbedarf zulässig. Nur wenn aber eine arbeitsplatzbezogene Per­ spektive gewählt wird, kommt es auf diesen Flexibilisierungsbedarf überhaupt an. Diese Ein­ schränkung ist mit Art. 4 der Richtlinie vereinbar2 1, da sie gerade mit dem Ziel des Arbeit­ nehmerschutzes erforderlich ist. Das Abstellen auf den nur arbeitsvertraglich begrenzten Einsatz führt im Gegenteil dazu, dass beim Entleiher vorhandene Arbeitsplätze auf Dauer mit wechselnden Leiharbeitnehmern besetzt werden können. Kommt es also auf ein berechtigtes Flexibilisierungsinteresse an, kann von Verleiher und Entleiher auch verlangt werden, dieses zumindest nach sechs Monaten darzulegen. Ein ohne bestehendes Flexibilisierungsinteresse erfolgender Einsatz von Leiharbeitnehmern dient rei8 1 1 9 Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie 20.3.2002 KOM (2002) 149 endg. Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie 20.3.2002 KOM (2002) 149 endg., S. 3. 2010.3.2011- C 109/09. 21 A.A. Rieble(Vielmeyer, EuZA 2011, 474, 490. BrorsjSchüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 1 8 nen Kostensenkungsinteressen, die nicht von der Richtlinie abgedeckt sind. Auf der anderen Seite ist ein über 18 Monate hinausgehender Einsatz möglich22, wenn bei mangelndem Ar­ beitsangebot ein längerer vorübergehender Bedarf besteht. Diese Möglichkeit wird aus­ drücklich in der Begründung der Vorfassung der Richtlinie genannt.23 Die leiharbeitnehmer sind in diesem Fall vor einer Prekarisierung geschützt, da sie nach 9 Monaten Einsatzzeit ei­ nen Anspruch auf den gleichen Stundenlohn haben (in unseren Vorschlägen § 3a Abs. 2 AÜG). c) Rechtsfolgen des nicht vorübergehenden Einsatzes Neben dem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrates müssen weitere Rechtsfol­ gen bei einer nicht vorübergehenden Überlassung geregelt werden. Nach Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/l04/EG müssen die nationalen Staaten die erforderlichen Maßnahmen er­ greifen, um den oben genannten Missbrauch zu verhindern. Beschränkte man die Rechtsfol­ gen auf das Zustimmungsverweigerungsrecht, bliebe die nicht vorübergehende Überlassung in betriebsrats losen Betrieben ohne Konsequenzen. Um die europäischen Vorgaben zu erfül­ len und effektiv eine Umgehung der Richtlinie zu verhindern, müssen die Rechtsfolgen den Entleiher betreffen. Der Flexibilisierungsbedarf muss beim Entleiher gegeben sein. Er steuert den Einsatz und verantwortet ihn. Wird in der Rechtsfolge ein Arbeitsverhältnis zu ihm be­ gründet, wird der Einsatz ohne ein bestehendes Flexibilisierungsinteresse am konsequentes­ ten verhindert. Und es wird das Ergebnis herbeigeführt, das die Rechtsordnung für diese reale Bedarfslage beim Entleiher bereithält. Grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen diese lösung nicht. Soweit das BVerfG in seinem Beschluss vom 15.5.201224 dazu Stellung nimmt, dass niemandem ge­ gen seinen Willen ein Arbeitgeber aufgezwungen werden kann, steht dies der vorgeschlage­ nen Neuregelung nicht entgegen. Anders als in dem entschiedenen Sachverhalt, bei dem Arbeitnehmer per Gesetz unter Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen auf einen ande­ ren Arbeitgeber übergeleitet werden sollten, handelt es sich bei einem nicht mehr vorüber­ gehenden Einsatz schon nicht um ein wirksames Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher, da mit dieser Konstruktion zur reinen Kostensenkung gegen die Vorgaben der Richtlinie verstoßen wird. Diese Umgehungskonstruktion wird hier aus bloßem Kostensenkungsinteresse ge­ wählt, um durch das Dazwischenschalten eines Dritten ("Verleihers" ) zu dessen Arbeitsbe­ dingungen einen Dauerbedarf beim Entleiher abzudecken. Daher ist es interessengerecht, das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu begründen, der ja auch auf Grund eigener Ent­ scheidung Empfänger der Arbeitsleistung ist. Sein Wille, die Arbeitsleistung zu bekommen, aber nicht Arbeitgeber zu werden, ist nicht schutzwürdig und deshalb unbeachtlich. Der Wil­ le des leiharbeitnehmers ist dagegen gerade darauf gerichtet, ein Arbeitsverhältnis mit dem 21 Gegen starre Grenzen Homann, EuZA 2009, 287, 312; Düwell, ZESAR 2011, 449, 454. Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie 20.3.2002 KOM (2002) 149 endg., S. 3. 2� 1 BvR 2821/09 23 Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 19 Entleiher zu begründen, dieser ist in der Umgehungssituation sein eigentlicher Arbeitgeber für den der Leiharbeitnehmer auch schon während der Überlassungszeit arbeitet. Die Vorschläge sehen ausdrücklich kein Widerspruchsrecht des Leiharbeitnehmers vor. Nut­ zen Entleiher und Verleiher die illegale Überlassung bewusst und nur zu dem Zweck, um die Arbeitnehmer mittels der gesetzlichen Fiktion zum Entleiher zu verschieben, ist die Kon­ struktion rechtsmissbräuchlich und das Arbeitsverhältnis wird nicht begründet. 2. Ausländisches Personal mit Entsendebescheinigung Beim grenzüberschreitenden Fremdpersonaleinsatz ergibt sich aufgrund der europäischen sozialversicherungsrechtlichen Regelungen ein Problem, das in den Vorschlägen zu § 10 Abs. 7 AÜG und § 612 Abs. 5 BGB gelöst werden soll. Aufgrund des europäischen sozialversiche­ rungsrechtlichen Status gibt es bei Solo-Scheinselbständigen kein Arbeitsverhältnis und bei illegal Überlassenen keine Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher nach nationalem Recht. Die Neuregelungen sehen in diesem Fall eine Zahlungspflicht des Auftraggebers vor, die ihn wirtschaftlich so stellt, als wäre ein Arbeitsverhältnis mit ihm zustande gekommen. Der rechtliche Hintergrund ist folgender: Wird der Eingesetzte vorübergehend - also nach einer Vorbeschäftigung im Heimatstaat (nicht unbedingt bei demselben Arbeitgeber) oder unter der Voraussetzung einer geplanten tatsächlichen Rückkehr in seinen Heimatstaat bzw. beiden Merkmalen - in Deutschland tätig, findet nach Art. 8 Abs. 2 Rom I va das Arbeitsver­ tragsstatut des Heimatlandes Anwendung.25 Innerhalb dieses Arbeitsvertragsstatuts können aber dann einzelne Bedingungen des Leiharbeitsvertrags durch Eingriffsnormen des deut­ schen Rechts gem. Art. 9 Rom I VO geregelt sein. Eine solche Eingriffsnorm, die bei illegalem Verleih aufgrund des einheitlichen, im öffentlichen Interesse liegenden Sanktionssystems eingreift, ist grundsätzlich die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher {§ 10 Abs. 1 AÜG)." Allerdings ist der Anwendungsbereich der Fiktion aufgrund einer auch für die arbeitsvertrag­ lichen Verhältnisse bindenden sozialversicherungsrechtlichen Zuordnung sehr eingeschränkt. Handelt es sich z.B. um einen Scheindienst- oder Werkvertrag, der nach deutschem Recht eine illegale Arbeitnehmerüberlassung ist, kann die Fiktion bei Vorliegen einer Al Bescheini­ gung nicht greifen.27 Die sozialversicherungsrechtliche Bescheinigung wird auch bei der grenzüberschreitenden Tätigkeit eines Selbstständigen erteilt und legt dann den Status fest, auch wenn das Rechts­ verhältnis von Beginn a n oder nachträglich nach nationalem Recht ein Arbeitsvertrag ist. Die 2S Boemke, 88 2005, 269; Th üsi ng/Thüsing, Ein!. Rn. 55; BoemkejLembkejBoemke, AÜG, Einl. Rn. 18. Ulber, AÜG, Einl. F Rn. 5; i. Erg. ebenso B5G v. 25 . 10. 1988, 8SGE 64, 145, 150 f.; OLG Karlsruhe v. 5. 4. 1989, BauR 1990, 482, 483; Schnorr, 2fA 1975, 143, 154 f.; Sandmann/Marschall, AÜG, Art. 1 § 3 Rn. 72; Thü­ sing/Thüsing, AÜG, Einf. Rn. 62; einschränkend Boemke/lembkejBaemke, AÜG Ein!. Rn. 22. 26 " BrarsjSchüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 20 sozialversicherungsrechtliche Zuordnung durch die erteilte Bescheinigung bindet zum einen die Sozialversicherungsträger anderer Mitgliedsstaaten, damit Arbeitnehmer eindeutig zu einem Sozialversicherungssystem zugeordnet werden. 28 In der Entscheidung Herbosch Kiere führt der EuGH 29 jedoch darüber hinaus aus, dass Gerichte des Einsatzstaates nicht befugt sind, die arbeitsrechtliche Beziehung zum entsendenden Unternehmen zu überprüfen, so­ lange die sozialversicherungsrechtliche Bescheinigung besteht. In dieser Rechtssache ging es konkret um die Frage, ob es sich um eine Entsendung im Rahmen eines selbstständigen Sub­ unternehmervertrages handelte oder ob die Beschäftigten des Subunternehmers direkt als Arbeitnehmer im Einsatzstaat anzusehen waren. Übertragen auf die Fiktion des § 10 AÜG bedeutet dies, dass die in der A 1 bescheinigte arbeitsrechtliche oder nicht arbeitsrechtliche Beziehung nicht kontrolliert werden und auch keine anderweitige Vertragsbeziehung be­ gründet werden kann. Selbst wenn es sich nach deutschem Recht um eine illegale Arbeitnehmerüberlassung han­ delt, sperrt die vorhandene A 1 Bescheinigung des überlassenen Arbeitnehmers die Fiktion des § 10 Abs. 1 AÜG. Um eine Fiktion zu erreichen, müsste die Bescheinigung von der aus­ stellenden Behörde im Heimatland zurückgenommen werden. Damit die Arbeitnehmer den Schutz durch das nationale Recht in dieser Situation nicht ver­ lieren, schlagen wir vor, eine gesetzliche Zahlungspflicht des illegalen Entleihers zu begrün­ den. Diese Zahlungspflicht widerspricht nicht der sozialversicherungsrechtlichen Zuordnung nach europäischem Recht, da die rechtliche Zuordnung bestehen bleibt. Die Dienstleistungs­ freiheit kann in diesen Fällen nicht berührt sein, da es sich auch nach den europäischen Re­ gelungen in diesen Fällen in Wirklichkeit um echte Arbeitsverträge handelt. 3. Beweislastumkehr bei Scheinwerk- und Scheindienstverträgen Inhouse-Outsourcing durch Dienstleister und Werkunternehmer wird nur dann nicht zur ille­ galen Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Subunternehmer im Betrieb des Auftraggebers einen eigenen Betrieb für seine leistung organisiert. Dazu muss er weder über eigene Räume noch über eigene Betriebsmittel verfügen. Diese kann ihm der Werkbesteller überlassen. Er muss aber die von ihm geschuldete leistung mit seinem eigenen Personal so organisieren und abwickeln, dass er die Verantwortung für die geschuldete leistung und für das Tun oder Unterlassen dieses Personals gegenüber dem Auftraggeber und dessen leuten tatSächlich übernehmen kann und auch übernimmt. 28 29 EuGH v. 10.2.2000 - C-202/97 EuGh v. Fitzwilliam. 26.1.2006 - C-2/05, Rn 32. Brors/Schüren. Gutachten für das MAIS NRW Seite 21 Das ist auf Dauer nur möglich, wenn er für seine Leistung ein eigenes Qualitätsmanagement betreibt. Ein eigenes Qualitätsmanagement ist ein sicheres Indiz für die gelebte Verantwor­ tung für die geschuldete Werkleistung. Werden Schäden von den Mitarbeitern des Subunternehmers beim Auftraggeber verursacht, dann trifft diesen die volle Haftung unter Anwendung der Beweislastregel des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Werden dagegen Schäden von überlassenen Arbeitnehmern verursacht, dann trifft den Verleiher regelmäßig keine Verantwortung und Haftung. Die überlassenen Arbeitneh­ mer haften selbst nur ganz eingeschränkt (Arbeitnehmerhaftung). Nur wer steuert, haftet. Deshalb sind gelebte Gewährleistung und die Haftung für Sach- und Personenschäden des Auftraggebers und seiner Leute klare Indizien, die eine Arbeitnehmer­ überlassung absolut ausschließen. 6ei der Arbeitnehmerüberlassung haftet der Verleiher nur, wenn ihn ein Auswahlverschulden trifft. Das ist selten. Ebenso eindeutig wird ein Werkvertrag oder Dienstvertrag indiziert, wenn der Auftraggeber als Werkbesteller für seine Pflichtverletzungen gegenüber dem Subunternehmer (Werkun­ ternehmer) vertragskonform haftet. Diese Kriterien greifen mit geringen Abweichungen auch bei Solo-Selbständigen. In den Vorschlägen zu § 1 Abs. 3 AÜG und § 611 Abs. 3 6GB wird eine widerlegbare Vermu­ tung geregelt, wonach bei Tätigwerden in der Betriebsorganisation illegale Überlassung oder ein Arbeitsverhältnis vermutet wird. Die Vermutung kann durch den Beweis eines freien Werk- oder Dienstvertrags oder eines Vertrages mit einem Selbstständigen widerlegt wer­ den. Der Vorschlag greift die Kritik30 an der aktuellen Rechtsprechung auf, wonach grundsätzlich der Arbeitnehmer das Vorliegen eines Arbeitsvertrages oder die illegale Überlassung darle­ gen und beweisen muss. Das ist in der Praxis schwierig, weil die Informationen, die über die Zuordnung entscheiden regelmäßig fehlen. Gerade die Abwicklung von Haftungsfällen ist dem einzelnen Fremdfirmenmitarbeiter regelmäßig nicht bekannt. Auch die Personal­ einsatzplanung seines Arbeitgebers wird er oft nicht umfassend kennen. Nach unserem Regelungsvorschlag ist der echte Werk- oder Dienstvertrag oder der Vertrag mit einem Selbstständigen von der Gegenpartei nach den von der Rechtsprechung entwi­ ckelten Kriterien nachzuweisen. Dabei kommt es z.B. auch darauf an, dass die versprochene Leistung überhaupt werk- oder dienstvertragsfähig ist, was bei einer ständigen Anpassung der geschuldeten Leistung an den 30 Greiner, NZA 2013, 697. Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 22 jeweiligen Bedarf zweifelhaft sein kann.31 Ebenso muss der Subunternehmer überhaupt werk- oder dienstvertragsfähig sein.32 3 1 31 BAG 25.9.2013 - 10 AZR 282/12. BAG 9.11.1994 - 7 AZR 217/94:. "Bei Vorliegen solcher Anhaltspunkte ist nach der Rechtsprechung des Bun­ desarbeitsgerichts bei der Prüfung, ob es sich um einen Dienst- oder Werkvertrag oder um Arbeitnehmerüber­ lassung handelt, auch auf die Unternehmensstruktur des Dienst!eistungserbringers bzw. Werkunternehmers abzustellen. Dieser muß über die betrieblichen und organisatorischen Voraussetzungen verfügen, eine vertrag­ lich vereinbarte Dienst- und Werkleistung zu erbringen und den hierjür eingesetlren Erjü/lungsgehilfen Weisun· gen zu erteilen. Insgesamt muß das Unternehmen eine Struktur aufweisen, die ihm eine Tätigkeit ermöglicht, die über die bloße Zurverjügungstellung von Arbeitnehmern hinausgeht und die ihn in die Lage versetzt, die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen zu treffen (SAG Beschlüsse vom S. Mai 1992 - 1 ABR 78 / 91 - AP Nr. 97 zu § 99 BetrVG 1972; 1. Dezember 1992 - 1 ABR 30 / 92 - EzA § 99 SetrVG Nr. 110, zu B 1/ 1 der Gründe, m.w.N.; Dauner-Ueb, NZA 1992. 817, 819 f.). Fehlt es daran und ist zudem der vertraglich festgelegte Leistungs­ gegenstand derart unbestimmt, daß er erst durch Weisungen des Auftraggebers konkretisiert wird, liegt Arbeit­ nehmerüberlassung vor. Vorliegend hat der Kläger vorgetragen, bei der G GmbH in M handele es sich um eine Briefkastenfirma. Dementsprechend sei sie nicht in der Loge gewesen, die zur Erreichung eines angeblich von ihr mit der Beklagten vereinbarten Werkvertrages notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Vorausset­ zungen zu organisieren. Insbesondere fehlten ihr die erjorderlichen personellen Voraussetzungen, um einem Erjüllungsgehilfen irgendeine technische Hilfestellung zu geben und seinen Einsatz vor Ort zu organisieren. Tref­ fen diese Behauptungen des Klägers zu, ist es ausgeschlossen, daß er als Erjül/ungsgehilfe der G GmbH im Rah­ men eines Werk- bzw. Dienstvertrags bei der Beklagten tätig gewesen ist. " Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 23 Teil 4: Kommentierte Synopse unserer Vorschläge zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Betriebsverfassungsgesetzes (Anhang 1) Teil 5: Fünf Weiterführende Veröffentlichungen der Autoren zum Thema (Anhang 2) Brors, " "Vorübergehend - Zur Methodik der Auslegung von Rl am Bsp. des Merkmals " "vorübergehend aus Art. 1 Abs. 1 der Rl 2008jl04/EG (leiharbeits-Rl), AuR 2013, 108 Schüren, Qualitätsmanagement des Subunternehmers als Indiz zum Nachweis eines Werkvertrags - eine (weitere) Skizze, (Manuskript), demn. FS Wank 2014 ders., $cheinwerk- und Scheindienstverträge mit Arbeitnehmerüberlassungserlaub­ nis - Vorschlag zu einer Korrektur des AÜG, NZA 2013, 176 ders., Funktionsmängel des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bei Scheinwerkver­ trägen aus dem Ausland - Eine Skizze, in: FS Düwell 2011, S. 197 ders';Wank, Die neue leiharbeitsrichtlinie und ihre Umsetzung in deutsches Recht, RdA 2011, 1 Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS NRW Seite 24 Bisherige Fassung Erläuterung Regelungsvorschlag Prof. Dr. Christiane Brors / Prof. Dr. Peter Schüren Teil 4: Kommentierte Synopse unserer Vorschläge zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Betriebsverfassungsgesetzes (Anhang AÜG 2013 Gesetzesentwurf AÜG 2014 § 1 Erlaubnispflicht § 1 Erlaubnispflicht (1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im hern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur ArRahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der beitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis. Erlaubnis. Die Ü berlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend. Die Abord(2) Die dauerhafte Besetzung von Arbeitsp/ätnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinzen mit Leiharbeitnehmern ist verboten. Die schaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn Überlassung darf nur aufArbeitsplätze erfo/genl an denen ein vorübergehender Bedarf an der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemein- der Arbeitsleistung besteht. schaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszwei(3) Setzt der Entleiher einen oder nacheinander ges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen mehrere Leiharbeitnehmer auf einem Arbeits(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entlei- BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) 1) Stand: 13.02.2014 Erläuterungen zu den Reformvorschlägen 5. 2 wird 5. 1 des neuen Abs. 2. 5. 3 wird Abs. 4. Eindeutiges Verbot der nicht vorübergehenden Überlassung gerichtet sowohl an den Entleiher als auch an den Verleiher - auch zur K/arstellung für das Mitbestimmungsverfahren nach § 99 BetrVG und zur Vorbereitung der Rechtsfolgen in §§ 9, 10 und 16. Der Vermutungstatbestand in Abs. 3 zwingt Verleiher und Entleiher gegebenenfalls den nur vo- Seite 1 B ish e rige Fass ung Regelungsvorschlag Erhringung von Vertrags leistungen verpflichtet platz länger als sechs Monate ein, so wird vermutet, dass die Überlassung auf diesen Arbeitssind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in platz keinen vorübergehenden Bedarf deckt. einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Die Vermutung kann durch den Nachweis wiWirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arderlegt werden, dass der betriebliche Bedarf an beitnehmern zu einer zur Herstellung eines der Arbeitsleistung auf diesem Arbeitsplatz Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für beim Entleiher nur vorübergehend besteht. Die vorübergehende Besetzung des Arbeitsplatzes ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtmit einem oder nacheinander mehreren Leiharschaftszweiges wie für di e and eren Mitgli eder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die beitnehmern ist auf 18 Monate begrenzt. Eine längere Besetzung des Arbeitsplatzes mit einem übrigen Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt. oder nacheinander mehreren Leiharbeitnehmern ist ausnahmsweise zulässig, wenn der Bedarf an der Arbeitsleistung nachweislich nur vorübergehend besteht und am Arbeitsmarkt keine geeigneten Arbeitnehmerfür eine be/ristete Einstellung beim Entleiher für diese Arbeitsau/gabe zur Verfügung stehen. Brors/Schü ren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung rübergehenden Bedarf zu beweisen. Der vorübergehende Bedarf kann darin bestehen, dass die Arbeitsaufgabe an sich nur vorübergehend ist (z.B. saisonale Bedarfsspitze) oder dass ein Oauerarbeitsplatz vorübergehend vertreten werden muss (z.B. Krankheitsvertretung). Durch den Vermutungstatbestand wird das " Einklagen" eines douerhaft überlassenen Arbeitnehmers sehr viel leichter. Das führt im Zusammenwirken mit §§ 9, 10 AÜG zu einem höheren Druck, sich gesetzeskonform zu verhalten. Ohne den Vermutungstatbestand ist die RegeJung nicht europarechtskonform, da noch der Richtlinie 2008/104/EG ein berechtigtes Flexibifisierungsinteresse vorausgesetzt wird und reine Kostensenkungsstrategien nicht ousreichen. Die Ausnohmeregelungfür eine vorübergehende Überlassung über 18 Monate hinaus 5011 den Einsatz qualifizierter Leiharbeitnehmer bei länger dauernden Projekten erleichtern. Am Arbeitsmarkt stehen hierfür kaum Bewerber zur Verfügung, die der Entleiher befristet zu seinen Arbeitsbedingungen einstellen könnte. Es gibt Verleiher, die diesen Markt z.B. für Ingenieure und EDV-Spezialisten bedienen und ihren Mitarbeitern gut bezahlte, sozial abgesicherte DauersteIlen bieten. Ein Verbot der Leiharbeit in diesen Bereichen lässt sich nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG nicht rechtfertigen, da diese Leiharbeitnehmer abgesichert sind. Seite 2 Bisherige Fassung (2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Ü berlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt. Regelungsvorschlag Erläuterung (4) Werden Arbeitnehmer in der Betr;ebsorganisatian eines Dritten tätig, so wird vermutet, dass sie an den Dritten überlassen werden. Die Vermutung kann durch den Nachweis wiederlegt werden, dass die Arbeitnehmer von ihrem Arbeitgeber im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrags mit dem Dritten eingesetzt werden. Die praktisch funktionslose Vermittlungsvermutung des alten Abs. 2 entfällt. Stattdessen gibt es in Abs. 3 und in § 12 Abs. 2 eine Vermutung der nicht vorübergehenden Überlassung und im neuen Abs. 4 eine Vermutungsregel zur Identifikation der ilfegolen Überlassung (z.8. Schein werkvertrag), die widerlegt werden können. Werden sie nicht widerlegt, dann greifen §§ 9 Nr. 1 u. 10 Abs. 1 und der überlassene Arbeitnehmer wird Arbeitnehmer des Entleihers. Der im Schein werk- oder Scheindienstvertrag illegal überlassene Arbeitnehmer muss nun nur noch darlegen, dass er im fremden Betrieb tätig ist, wenn er sich beim illegalen Entleiher einklagen will. Das schafft eine in der Praxis stark erhöhte Kantrolfdichte, weil der Entleiher jederzeit mit solchen Verfahren rechnen muss, wenn er illegal ausleiht. Nur nachweisbar rechtstreues Verholten schützt ihn vor den Haftungsrisiken der illegalen Überlassung. (5) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Ar· beitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Ab- Bisher Teil von Abs. 1 wird Abs. 5 BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Seite 3 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag Erläuterung ordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt. (3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Abs. 1 Nr. 1b und Abs. 2 bis S sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerü be rlassu ng (6) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme von § 1b Satz 1, § 3a Abs. 2, des § 16 Abs. 1 Nr. 1b und Abs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung 1. zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht, 1. zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag, die Voraussetzungen und zeitlichen Grenzen einer solchen Überlassung festlegt, 2. zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Ü berlassung eingestellt und beschäftigt wird und die Ü berlassung nur vorübergehend gern. Abs. 2 und 3 erfolgt, 2. zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Ü berlassung eingestellt und beschäftigt wird, 2a. zwischen Arbeitgebern, wenn die Ü berlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Ü berlassung eingestellt und Die Regelung wird richtlinienkonform angepasst. In den Fällen der der Nr. 1 bis 3 verhindert die Einbeziehung von § 3 a Abs. 2 die Nutzung der Ausnahmeregelungen zur langfristigen Lohnsenkung. In diesem Fall kann die Ü berlassung auch auf einen Dauerarbeitsplatz erfolgen, weil das einzige Ziel die Sicherung des Arbeitsplatzes beim Arbeitgeber ist. Zum Schutz vor Missbrauch genügt die Beschränkung auf tariflich geregelte Fälle. Definition und Beweislastregel zur vorübergehenden Überlassung greifen auch bei der konzerninternen Überlassung und bei der Kollegenhilfe. Dos soll mögliche Missbräuche erschweren. 2a. zwischen Arbeitgebern, wenn die Ü berlassung nur gelegentlich und vorübergehend gern. Abs. 2 und 3 erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Brors/Schüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anha ng 1) Seite 4 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag beschäftigt wird, oder Zweck der Ü berlassung eingestellt und beschäf­ tigt wird, oder 3. in das Ausland, wenn der leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Ver­ einbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, a n dem der Verleiher beteiligt ist. 3. in das Ausland, wenn der leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Ver­ einbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen vorübergehend gern. Abs. 2 und 3 verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist. § 3 Versagung § 3 Versagung (1) Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme recht­ fertigen, daß der Antragsteller (1) Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme recht­ fertigen, dass der Antragsteller 1. 1. die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbe­ sondere weil er die Vorschriften des Sozialversi­ cherungsrechts, über die Einbehaltung und Ab­ führung der lohnsteuer, über die Arbeitsvermitt­ lung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält; die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbe­ sondere weil er die Vorschriften des Sozialversi­ cherungsrechts, über die Einbehaltung und Ab­ führung der lohnsteuer, über die Arbeitsvermitt­ lung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält; 2. 2. nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisati­ on nicht in der lage ist, die üblichen Arbeitge- nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisati­ on nicht in der lage ist, die üblichen Arbeitge- Brors/Schüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung Seite 5 Bisherige Fassung Erläuterung Regelungsvorschlag berpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen; berpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen; 3. 3. dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Ü berlassung an einen Entleiher die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewährt. Ein Tarifvertrag kann abweichende Regelungen zulassen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Eine abweichende tarifliche Regelung gilt nicht für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Ü berlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind. dem leiharbeitnehmer für die Zeit der Ü berlassung an einen Entleiher die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewährt. Maßstab sind die Arbeitsbedingungen, die der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn erfür die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre. Ein Tarifvertrag kann für unbefristet beschäftigte Leiharbeitnehmer abweichende Regelungen zulassen, soweit bei seiner Anwendung nicht die gem. § 30 bestimmten Mindeststundenentgeite unterschritten werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Eine abweichende tarifliche Regelung gilt nicht für leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Ü berlassung a n den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind. Eine abweichende tarifliche Regelung gilt ebenfalls nicht für Arbeitnehmer, deren unbefristet abgeschlossenes Leiharbeitsverhältnis im unmittelbaren Anschluss an ihre erste Überlassung durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag beendet wurde, ohne dass da- BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Es kommt noch der Rechtsprechung des BAG (13.3.2013 5 AZR 294/12) nicht darauf an, ob tatsächlich vergleichbare Arbeitnehmer beim Entleiher beschäftigt sind. 5. 2 greift dies auf. - Die Möglichkeit statt Gleichbehandlung nach Tarif zu bezahlen steht auch ausländischen Verleihern offen. Diese können nach den Regelungen des IPR heimische Tarifverträge nutzen, wenn das Entgelt während des Einsatzes mindestens die in § 3a vorgegebene Höhe - Mindestlohn gem. Rechtsverordnung und gleicher Lohn nach 9 Monaten Einsatzzeit - erreicht oder für den Einsatz entsprechend angehoben wird. Die in § 3a geregelten Lohnuntergrenzen gelten auch für den grenzüberschreitenden Personaleinsatz als Eingriffsnormen (Art. 9 Rom I VO). Nach 5. 3 gilt die Ausnahme von der Gleichbehandlung nurfür unbefristete Leiharbeitsverträge. Die Bezahlung nach einem Leiharbeitstarif ist dann gerechtfertigt, wenn der Verleiher auch das Risiko von Nichteinsatzzeiten trägt und durch den Tarif eine Kontinuität der Arbeitsbedingungen über mehrere Fremdfirmeneinsätze hinweg erreicht werden soll. Die neue Bestimmung 5011 verhindern, doss die Leihorbeitstorije zur bloßen Lohnsenkung ("einstellen-überlassen-entlassen ") missbraucht werden. Bei Leiharbeitsverhältnis- Seite 6 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag für ;n der Person oder im Verhalten des Leihar· beitnehmers ein sachlicher Grund bestand. Eine solche Beendigung im unmittelbaren Anschluss liegt auch vor, wenn die Zeit zwischen dem En· de der ersten Überlassung und dem Ausschei· den kürzer ist als ein Viertel der gesamten Dau· er der Erstüberlassung. (2) Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist ferner zu versagen, wenn für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 Betriebe, Betriebsteile oder Nebenbetriebe vorgesehen sind, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen. (2) Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist ferner zu versagen, wenn für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 Betriebe, Betriebsteile oder Nebenbetriebe vorgesehen sind, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen. (3) Die Erlaubnis kann versagt werden, wenn der Antragsteller nicht Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist oder wenn eine Gesellschaft oder juristische Person den Antrag stellt, die entweder nicht nach deutschem Recht gegründet ist oder die weder ihren satzungsmäßigen Sitz noch ihre Hauptverwaltung noch ihre Hauptniederlassung im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat. (3) Die Erlaubnis kann versagt werden, wenn der Antragsteller nicht Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist oder wenn eine Gesellschaft oder juristische Person den Antrag stellt, die entweder nicht nach deutschem Recht gegründet ist oder die weder ihren satzungsmäßigen Sitz noch ihre Hauptverwaltung noch ihre Hauptniederlassung im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat. Brors/Schüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung sen, die nur einen Einsatz überdauern, gibt es keine unproduktiven Zwischenzeiten, die eine reduzierte Vergütung rechtfertigen. Hier ist nur " " Equal PayjEqual Treatment angemessen. Die rückwirkende Unwirksamkeit einer verein· barten tariflichen Regelung des Leiharbeitsver· hältnisses soll erreichen, dass Überlassung und Leiharbeitsverhältnis nicht nachträglich zur Kos· tensenkung durch betriebsbedingte oder unbegründete Kündigung in den ersten 6 Monaten synchronisiert werden. Die 25%-Regel stellt sicher, dass die Regelung nicht mit kurzen einsatzfreien Zeiten oder "Zweitüberlassungen " umgangen werden kann. Seite 7 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag Erläuterung (4) Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der (4) Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erhal­ über den Europäischen Wirtschaftsraum erhal­ ten die Erlaubnis unter den gleichen Vorausset­ ten die Erlaubnis unter den gleichen Vorausset­ zungen wie deutsche Staatsangehörige. Den zungen wie deutsche Staatsangehörige. Den Staatsangehörigen dieser Staaten stehen gleich Staatsangehörigen dieser Staaten stehen gleich Gesellschaften und juristische Personen, die Gesellschaften und juristische Personen, die nach den Rechtsvorschriften dieser Staaten ge­ nach den Rechtsvorschriften dieser Staaten ge­ gründet sind und ihren satzungsgemäßen Sitz, gründet sind und ihren satzungsgemäßen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlas­ ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlas­ sung innerhalb dieser Staaten haben. Soweit sung innerhalb dieser Staaten haben. Soweit diese Gesellschaften oder juristische Personen diese Gesellschaften oder juristische Personen zwar ihren satzungsmäßigen Sitz, jedoch weder zwar ihren satzungsmäßigen Sitz, jedoch weder ihre Hauptverwaltung noch ihre Hauptniederlas­ ihre Hauptverwaltung noch ihre Hauptniederlas­ sung innerhalb dieser Staaten haben, gilt Satz 2 sung innerhalb dieser Staaten haben, gilt Satz 2 nur, wenn ihre Tätigkeit in tatsächlicher und nur, wenn ihre Tätigkeit in tatsächlicher und dauerhafter Verbindung mit der Wirtschaft eines dauerhafter Verbindung mit der Wirtschaft eines Mitgliedstaates oder eines Vertragsstaates des Mitgliedstaates oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschafts­ Abkommens über den Europäischen Wirtschafts­ raum steht. raum steht. (5) Staatsangehörige anderer als der in Absatz 4 genannten Staaten, die sich aufgrund eines in­ ternationalen Abkommens im Geltungsbereich dieses Gesetzes niederlassen und hierbei sowie bei ihrer Geschäftstätigkeit nicht weniger günstig behandelt werden dürfen als deutsche Staatsan­ gehörige, erhalten die Erlaubnis unter den glei­ chen Voraussetzungen wie deutsche Staatsan­ gehörige. Den Staatsangehörigen nach Satz 1 (5) Staatsangehörige anderer als der in Absatz 4 genannten Staaten, die sich aufgrund eines in­ ternationalen Abkommens im Geltungsbereich dieses Gesetzes niederlassen und hierbei sowie bei ihrer Geschäftstätigkeit nicht weniger günstig behandelt werden dürfen als deutsche Staatsan­ gehörige, erhalten die Erlaubnis unter den glei­ chen Voraussetzungen wie deutsche Staatsan­ gehörige. Den Staatsangehörigen nach Satz 1 BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Seite 8 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag stehen gleich Gesellschaften, die nach den Rechtsvorschriften des anderen Staates gegründet sind. stehen gleich Gesellschaften, die nach den Rechtsvorschriften des anderen Staates gegründet sind. § 3a Lohnuntergrenze (1) Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern, die zumindest auch für ihre jeweiligen in der Arbeitnehmerüberlassung tätigen Mitglieder zuständig sind (vorschlagsberechtigte Tarifvertragsparteien) und bundesweit tarifliche Mindeststundenentgelte im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung miteinander vereinbart haben, können dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales gemeinsam vorschlagen, diese als lohnuntergrenze in einer Rechtsverordnung verbindlich festzusetzen; die Mindeststundenentgelte können nach dem jeweiligen Beschäftigungsort differenzieren. Der Vorschlag muss für Verleihzeiten und verleihfreie Zeiten einheitliche Mindeststundenentgelte sowie eine laufzeit enthalten. Der Vorschlag ist schriftlich zu begründen. § 3a Lohnuntergrenze (1) Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern, die zumindest auch für ihre jeweiligen in der Arbeitnehmerüberlassung tätigen Mitglieder zuständig sind (vorschlagsberechtigte Tarifvertragsparteien) und bundesweit tarifliche Mindeststundenentgelte im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung miteinander vereinbart haben, können dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales gemeinsam vorschlagen, diese als lohnuntergrenze in einer Rechtsverordnung verbindlich festzusetzen; die Mindeststundenentgelte können nach dem jeweiligen Beschäftigungsort differenzieren. Der Vorschlag muss für Verleihzeiten und verleihfreie Zeiten einheitliche Mindeststundenentgelte sowie eine laufzeit enthalten. Der Vorschlag ist schriftlich zu begründen. (2) Nach einer Überlassungszeit von 9 Monaten hat ein Leiharbeitnehmer für die weitere Oberlassungszeit an diesen Entleiher mindestens Anspruch auf ein Stundenentgelt, das dem eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Entleihers entspricht. Maßstab ist das Stundenentgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er tür die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre. Brors/Schüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung Einfügen des neuen Abs. 2 gemäß der Vereinbarung im Koa!itionsvertrag. Damit die Regelung auch bei grenzüberschreitendem Personoleinsatz greift, muss sie als absolute Lohnuntergrenze geregelt werden. Eventuell ist eine Übergangsregelung in § 19 sinnvoll, damit die Tarifverträge angepasst werden können. Seite 9 Bisherige Fassung Erläuterung Regelungsvorschlag (2) Das Bundesministerium für Arbeit und Sozia­ les kann in einer Rechtsverordnung ohne Zu­ stimmung des Bundesrates bestimmen, dass die vorgeschlagenen tariflichen Mindeststundenent­ gelte nach Absatz 1 als verbindliche lohnunter­ grenze auf alle in den Geltungsbereich der Ver­ ordnung fallenden Arbeitgeber sowie leihar­ beitnehmer Anwendung findet. Der Verord­ nungsgeber kann den Vorschlag nur inhaltlich unverändert in die Rechtsverordnung überneh­ men. (3) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann in einer Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen, dass die vorgeschlagenen tariflichen Mindeststundenentgelte nach Absatz 1 als verbindliche lohnuntergrenze auf alle in den Geltungsbereich der Verordnung fallenden Arbeitgeber sowie Leiharbeitnehmer Anwendung findet. Der Verordnungsgeber kann den Vorschlag nur inhaltlich unverändert i n die Rechtsverordnung übernehmen. (3) Bei der Entscheidung nach Absatz 2 findet § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Tarifvertragsge­ setzes entsprechend Anwendung. Der Verord­ nungsgeber hat bei seiner Entscheidung nach Absatz 2 im Rahmen einer Gesamtabwägung neben den Zielen dieses Gesetzes zu prüfen, ob eine Rechtsverordnung nach Absatz 2 insbeson­ dere geeignet ist, die finanzielle Stabilität der sozialen Sicherungssysteme zu gewährleisten. Der Verordnungsgeber hat zu berücksichtigen (4) Bei der Entscheidung nach Absatz 3 findet § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Tarifvertragsge­ setzes entsprechend Anwendung. Der Verord­ nungsgeber hat bei seiner Entscheidung nach Absatz 3 im Rahmen einer Gesamtabwägung neben den Zielen dieses Gesetzes zu prüfen, ob eine Rechtsverordnung nach Absatz 3 insbeson­ dere geeignet ist, die finanzielle Stabilität der sozialen Sicherungssysteme zu gewährleisten. Der Verordnungsgeber hat zu berücksichtigen 1. 1. die bestehenden bundesweiten Tarifverträge i n der Arbeitnehmerüberlassung und 2. die Repräsentativität der vorschlagenden Ta­ rifvertrags pa rte ie n. die bestehenden bundesweiten Tarifverträge in der Arbeitnehmerüberlassung und 2. die Repräsentativität der vorschlagenden Ta­ rifve rtragspa rteien. (4) liegen mehrere Vorschläge nach Absatz 1 (5) liegen mehrere Vorschläge nach Absatz 1 BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Bisherige Absätze sind in der Nummerierung anzupassen. Seite 10 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag vor, hat der Verordnungsgeber bei seiner Ent­ scheidung nach Absatz 2 im Rahmen der nach Absatz 3 erforderlichen Gesamtabwägung die Repräsentativität der vorschlagenden Tarifver­ tragsparteien besonders zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Repräsentativität ist vorran­ gig abzustellen auf vor, hat der Verordnungsgeber bei seiner Ent­ scheidung nach Absatz 3 im Rahmen der nach Absatz 4 erforderlichen Gesamtabwägung die Repräsentativität der vorschlagenden Tarifver­ tragsparteien besonders zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Repräsentativität ist vorran­ gig abzustellen auf 1. 1. die Zahl der jeweils in den Geltungsbereich einer Rechtsverordnung nach Absatz 2 fallenden Arbeitnehmer, die bei Mitgliedern der vorschla­ genden Arbeitgebervereinigung beschäftigt sind; 2. die Zahl der jeweils in den Geltungsbereich einer Rechtsverordnung nach Absatz 2 fallenden Mitglieder der vorschlagenden Gewerkschaften. die Zahl der jeweils in den Geltungsbereich einer Rechtsverordnung nach Absatz 3 fallenden Arbeitnehmer, die bei Mitgliedern der vorschla­ genden Arbeitgebervereinigung beschäftigt sind; 2. die Zahl der jeweils in den Geltungsbereich einer Rechtsverordnung nach Absatz 3 fallenden Mitglieder der vorschlagenden Gewerkschaften. (5) Vor Erlass ist ein Entwurf der Rechtsverord­ nung im Bundesanzeiger bekannt zu machen. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales gibt Verleihern und Leiharbeitnehmern sowie den Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern, die im Geltungsbereich der Rechtsverordnung zumindest teilweise tarifzu­ ständig sind, Gelegenheit zur schriftlichen Stel­ lungnahme innerhalb von drei Wochen ab dem Tag der Bekanntmachung des Entwurfs der Rechtsverordnung im Bundesanzeiger. Nach Ablauf der Stellungnahmefrist wird der in § 5 Absatz 1 Satz 1 des Tarifvertragsgesetzes ge­ nannte Ausschuss mit dem Vorschlag befasst. (6) Nach Absatz 1 vorschlagsberechtigte Tarifver- (6) Vor Erlass ist ein Entwurf der Rechtsverord­ nung im Bundesanzeiger bekannt zu machen. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales gibt Verleihern und Leiharbeitnehmern sowie den Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern, die im Geltungsbereich der Rechtsverordnung zumindest teilweise tarifzu­ ständig sind, Gelegenheit zur schriftlichen Stel­ lungnahme innerhalb von drei Wochen ab dem Tag der Bekanntmachung des Entwurfs der Rechtsverordnung im Bundesanzeiger. Nach Ablauf der Stellungnahmefrist wird der in § 5 Absatz 1 Satz 1 des Tarifvertragsgesetzes ge­ nannte Ausschuss mit dem Vorschlag befasst. BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung Seite 1 1 Regelungsvorschlag Bisherige Fassung tragsparteien können gemeinsam die Änderung einer nach Absatz 2 erlassenen Rechtsverordnung vorschlagen. Die Absätze 1 bis 5 finden entsprechend Anwendung. (7) Nach Absatz 1 vorschlagsberechtigte Tarifvertragsparteien können gemeinsam die Änderung einer nach Absatz 3 erlassenen Rechtsverordnung vorschlagen. Die Absätze 1 bis 6 finden entsprechend Anwendung. § 9 Unwirksamkeit § 9 Unwirksamkeit Unwirksam sind: Unwirksam sind: 1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat, 1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat, die Überlassung nicht vorübergehend im Sinne von § 1 Abs. 2 erfolgt oder die Überlassung nicht im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag als vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung nach diesem Gesetz kenntlich gemacht wurde, 2. Vereinbarungen, die für den leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entlei- 2. Vereinbarungen, die für den leiharbeitnehmer für die Zeit der Ü berlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entlei- Brors/Schüren: Gutachten für das MAIS N RW (Anhang 1) Erläuterung Die Bestimmung bereitet das fingierte Arbeitsverhältnis für alle Formen von Scheinwerk- und Scheindienstvertrögen und für die dauerhafte Ersetzung von Stammpersonal durch Leiharbeitnehmer vor. Die Überlassungserlaubnis deckt nur noch die offen betriebene legale Überlassung, die durch einen (vorübergehenden) Flexibifisierungsbedarf beim Entleiher gerechtfertigt ist. Nicht erfasst von der Unwirksamkeitsfolge werden aus rechtlichen Gründen die illegale Überlassung ausländischer Arbeitnehmer mit Entsendebescheinigung - hier greift der neue § 1 0 Abs. 7. Seite 12 Regelungsvorschlag Bisherige Fassung hers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen; ein Tarifvertrag kann abweichende Regelungen zulassen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet; im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren; eine abweichende tarifliche Regelung gilt nicht für leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind, hers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen; Maßstab sind die Arbeitsbedingungen, die der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn erfür die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre. Ein Tarifvertrag kannfür unbefristet beschäftigte leiharbeitnehmer abweichende Regelungen zulassen, soweit bei seiner Anwendung nicht die gem. § 3a bestimmten Mindeststundenentgelte unterschritten werden; im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren; eine abweichende tarifliche Regelung gilt nicht für leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Ü berlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind; eine abweichende tarifliche Regelung gilt ebenfalls nicht für Arbeitnehmer, deren unbefristet abgeschlossenes Leiharbeitsverhältnis im unmittelbaren Anschluss an ihre erste Überlassung durch Kündigung ader Aufhebungsvertrag beendet wurde, ohne dass dafür in der Person oder im Verhalten des Leiharbeitnehmers ein sachlicher Grund bestand; eine solche Beendigung im unmittelbaren Anschluss liegt auch vor, wenn die Zeit zwischen dem Ende der ersten Überlassung und dem Ausscheiden küner ist als ein Viertel der gesamten Dauer der Erst- Brors/Schüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung Vgl. Erläuterung zu § 3 Seite 13 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag Erläuterung überlassung, 20. Vereinbarungen, die den Zugang des leiharbeit­ nehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken, 20. Vereinbarungen, die den Zugang des leiharbeit­ nehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken, 3. Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzu­ stellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorange­ gangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus, 3. Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzu­ stellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorange­ gangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus, 4. Vereinbarungen, die dem leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeit­ punkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und leiharbeitnehmer nicht mehr be­ steht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen, 4. 5. Vereinbarungen, nach denen der leiharbeit­ nehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat. 5. Vereinbarungen, nach denen der leiharbeit­ nehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat. Vereinbarungen, die dem leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeit­ punkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und leiharbeitnehmer nicht mehr be­ steht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen, BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Seite 14 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit, Pflichten § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit, Pflichten des Arbeitgebers zur Gewährung von Arbeitsbedingungen des Arbeitgebers zur Gewährung von Arbeitsbedingungen (1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im Ü brigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geItenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt. (1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit wegen Wegfall der Überlassungserlaubnis erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im Ü brigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geItenden Vorschriften und sonstigen Regelungen mit Ausnahme der Regelungen über Ausschlussund Verfallfristen; Maßstab sind die Arbeitsbedingungen, die der Leiharbeitnehmer erhalten hötte, wenn erfür die gleiche Tätigkeit beim BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung Sanktian für die Überlassung ahne Erlaubnis und für Schein werk- und Scheindienstverträge ist ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher. Damit werden Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis wieder zusammengeführt und der mit solchen Gestaltungen regelmäßig verbundene Missbrauch rückwirkend beseitigt. Nurfür den gonz seltenen Entzug der Überlassungserlaubnis und den Ablauf der Nachwirkungsfrist (§ 2 Abs. 4 Satz 4 greift bei Rücknahme und Widerruf, §§ 4 Abs. 1 Satz 2 und 5 Abs. 2 Satz 2) bleibt es bei der Fiktian ab dem Ende der Nochwirkungsfrist. Diese Sanktion sollte bei verdeckter illegaler Überlassung wirksamer als bisher werden, wenn sie mit den veränderten Beweisfastregeln verbunden wird. Für den Nutzer illegaler Überlassung ist dann jeder unzufriedene Arbeitnehmer, der sich einklagt, ein erhebliches Risiko. Für das fingierte Arbeitsverhältnis können die Nachforderungsansprüche der Leiharbeitnehmer nicht durch Ausschluss/risten reduziert werden. Seite 15 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag Entleiher eingestellt worden wÖre. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt. (2) Der leiharbeitnehmer kann im Falle der Unwirksamkeit seines Vertrages mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte. (2) Der leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte. 3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts a n den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 Nr. 1 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den leiharbeitnehmer a n einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner. (3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 Nr. 1 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den leiharbeitnehmer a n einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner. (4) Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Ü berlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Soweit ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag abweichende Regelungen trifft (§ 3 Absatz 1 Nummer 3, § 9 Nummer 2), (4) Der Verleiher ist verpflichtet, dem leiharbeitnehmer für die Zeit der Ü berlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Maßstab sind die Arbeitsbedingungenl die der Leiharbeitnehmer erhalten hättel wenn erfür die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung Diese Regelung dient der KlarsteIlung Die Bestimmung regelt den Anspruch auf Gleichbehandlung mit dem Personal des Entleihers. Ein abweichender Tarifvertrag greift nurfür unbefristet beschäftigte Leiharbeitnehmer (§ 9 Nr. 2). Für den Fall einer unwirksamen Tarifbezugnahme und natürlich auch bei Vereinbarung von unwirksamen Tarifverträgen kännen die Nachforderungsansprüche der Leiharbeitnehmer nicht durch einzelvertragfiche Ausschlussfristen redu- Seite 16 Bisherige Fassung hat der Verleiher dem leiharbeitnehmer die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen zu gewähren. Soweit ein solcher Tarifvertrag die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet, hat der Verleiher dem leiharbeitnehmer für jede Arbeitsstunde das im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers für eine Arbeitsstunde zu zahlende Arbeitsentgelt zu gewähren. Im Falle der Unwirksamkeit der Vereinbarung zwischen Verleiher und leiharbeitnehmer nach § 9 Nummer 2 hat der Verleiher dem leiharbeitnehmer die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Regelungsvorschlag worden wäre. Soweit ein auf das unbefristete Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag abweichende Regelungen trifft(§ 3 Absatz 1 Nummer 3, § 9 Nummer 2), hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen zu gewähren. Dabei dürfen zu keinem Zeitpunkt die gem. § 30 bestimmten Mindeststundenentgeite unterschritten werden. Im Falle der Unwirksamkeit der Vereinbarung zwischen Verleiher und leiharbeitnehmer nach § 9 Nummer 2 hat der Verleiher dem leiharbeitnehmer die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Maßstab sind die Arbeitsbedingungen, die der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn erfür die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wöre. Der Vergütungsanspruch des Leiharbeitnehmers ist unabdingbar und durch Verfall- oder Ausschlussfristen nicht rege/bar. (5) DerVerleiher ist verpflichtet, dem leiharbeitnehmer mindestens das i n einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 für die Zeit der Ü berlassung und für Zeiten ohne Ü berlassung festgesetzte Mindeststundenentgelt zu zahlen. Erläuterung ziert werden. Damit waren zwischen 2008 und 2010 die Nachforderungsansprüche nach den unwirksamen CGZP-Tarijen in sehr vielen Föllen praktisch beseitigt worden. Die Rege/ung über die Anwendung von Tori/verträgen ist so verändert worden, dass auch aus/ändische Verleiher, die ihre Leiharbeitnehmer nach ausländischen Tarifverträgen bezahlen, diese beibehalten können, wenn sie die Vergütungen mindestens auf das in § 30 vorgegebene Niveau anheben. Der bisherige Abs. 5 ist funktionslos und entfällt; die Rechtsfolge ergibt sich bereits aus Abs. 4. (5) Für die Erfüllung der Vergütungspflicht des Verleihers nach Abs. 4 haftet der Entleiher wie ein selbstschufdnerischer Bürge, soweit ihm der Arbeitnehmer gegen Vergütung zur Arbeits/eistung überlassen wurde. Er kann die Zahlung Brors/Schüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anha ng 1) Bis/ang gab es nur eine Bürgenhaftung des Entleihers für die Sozia/versicherungsbeiträge. Nunmehr soll sie auch die gesamte Vergütung erfassen. Das zwingt den Entleiher, darauf zu achten, dass der eingesetzte Verleiher seine Seite 17 Bisherige Fassung Erläuterung Regelungsllorschlag verweigern, solange der Arbeitnehmer den Verleiher nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist. Pflichten erfüllt. (6) Entsteht nur aufgrund der zwingenden Zuordnung des in Deutschland abhängig Beschäftigten zu einem ausländischen Sozialversieherungssystem auf Grund einer erteilten Entsendebescheinigung kein Arbeitsverhältnis zum Empfänger der Arbeitsleistung nach Abs. 1, stehen dem abhängig Beschäftigten gegen den Empfänger der Arbeitsleistung gleichwohl mindestens die Ansprüche auf Vergütung zu, die ein vergleichbarer Arbeitnehmer des Empfängers der Arbeitsleistung üblicherweise für die Leistung der Dienste erhielte zuzüglich des Betrags, den der Leistungsempfänger als Arbeitgeberanteil in den Sozialversicherungssystemen entrichten müsste, Geleistete Zahlungen des Arbeitgebers sowie abgeführte Sozialversicherungsbeiträge sind anzurechnen, Der Anspruch ist unabdingbar und durch Verfoll- oder Ausschlussfristen nicht rege/bar, Die Abführung von Sozia/versicherungsbeiträgen richtet sich nach dem ausländischen Sozialversicherungssystem, dem der Leiharbeitnehmerfür die Zeit der illegalen Überlassung auf Grund der erteilten Entsendebescheinigung zugeordnet bleibt. Diese neue Regelung ist von grundlegender Bedeutung. Sie schafft erstmals seit ca. 2006 einen ernsthaften Haftungstatbestandfür Unternehmen und Privatpersonen, die illegale Überlassung aus dem Ausland nutzen, die durch Entsendebescheinigungen der überlassenen Mitarbeiter abgesichert ist. Sie müssen nun auch ohne /ingiertes Arbeitsverhältnis, dos wegen der Entsendebescheinigung nicht möglich ist, mit voller Haftung für den in Deutschland üblichen Lohn rechnen. Diesen Anspruch hoben die illegal überlassenen Arbeitnehmer. Nehmen diese Arbeitnehmer staatliche Sozialleistungen in Anspruch können die Leistungsträger Zugriff auf diese Farderung nehmen. Die Illegal tätigen Verleiher halten regelmäßig die Bestimmungen gern. § 30 zur Mindestvergütung nicht ein und haften bereits nach diesen Regeln. Sie begehen mit der illegalen Überlassung auch eine Ordnungswidrigkeit noch § 16 Abs. l Nr. 1 . Brors/Schüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Seite 18 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag § 11 Sonstige Vorschriften über das Leiharbeits­ § 11 Sonstige Vorschriften über das Leiharbeits­ verhältnis verhältnis (1) Der Nachweis der wesentlichen Vertragsbe­ dingungen des Leiharbeitsverhältnisses richtet sich nach den Bestimmungen des Nachweisge­ setzes. Zusätzlich zu den in § 2 Abs. 1 des Nach­ weisgesetzes genannten Angaben sind i n die Niederschrift aufzunehmen: 1. Firma und Anschrift des Verleihers, die Er­ laubnisbehörde sowie Ort und Datum der Ertei­ lung der Erlaubnis nach § 1, 2. Art und Höhe der Leistungen für Zeiten, in denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist. (1) Der Nachweis der wesentlichen Vertragsbe­ dingungen des Leiharbeitsverhältnisses richtet sich nach den Bestimmungen des Nachweisge­ setzes. Zusätzlich zu den in § 2 Abs. 1 des Nach­ weisgesetzes genannten Angaben sind in die Niederschrift aufzunehmen: 1. Firma und Anschrift des Verleihers, die Er­ laubnisbehörde sowie Ort und Datum der Ertei­ lung der Erlaubnis nach § 1, 2. Art und Höhe der Leistungen für Zeiten, in denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist. (2) Der Verleiher ist ferner verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer bei Vertragsschluß ein Merk­ blatt der Erlaubnisbehörde über den wesentli­ chen Inhalt dieses Gesetzes auszuhändigen. Nichtdeutsche Leiharbeitnehmer erhalten das Merkblatt und den Nachweis nach Absatz 1 auf Verlangen in ihrer Muttersprache. Die Kosten des Merkblatts trägt der Verleiher. (2) Der Verleiher ist ferner verpflichtet, dem leiharbeitnehmer bei Vertragsschluss ein Merk­ blatt der Erlaubnisbehörde über den wesentli­ chen Inhalt dieses Gesetzes auszuhändigen. Nichtdeutsche leiharbeitnehmer erhalten das Merkblatt und den Nachweis nach Absatz 1 auf Verlangen in ihrer Muttersprache. Die Kosten des Merkblatts trägt der Verleiher. (3) Der Verleiher hat den Leiharbeitnehmer un­ verzüglich über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zu unterrichten. In den Fällen der Nichtverlängerung (§ 2 Abs. 4 Satz 3), der Rück- (3) Der Verleiher hat den Leiharbeitnehmer un· verzüglich über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zu unterrichten. In den Fällen der Nichtverlängerung (§ 2 Abs. 4 Satz 3), der Rück- BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung Seite 19 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag Erläuterung nahme (§ 4) oder des Widerrufs (§ 5) hat er ihn ferner auf das voraussichtliche Ende der Abwicklung (§ 2 Abs. 4 Satz 4) und die gesetzliche Abwicklungsfrist (§ 2 Abs. 4 Satz 4 letzter Halbsatz) hinzuweisen. nah me (§ 4) oder des Widerrufs (§ 5) hat er ihn ferner auf das voraussichtliche Ende der Abwicklung (§ 2 Abs. 4 Satz 4) und die gesetzliche Abwicklungsfrist (§ 2 Abs. 4 Satz 4 letzter Halbsatz) hinzuweisen. (4) § 622 Abs. S Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist nicht auf Arbeitsverhältnisse zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern anzuwenden. Das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers (§ 615 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) kann nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden; § 615 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleibt unberührt. Das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung kann durch Vereinbarung von Kurzarbeit für die Zeit aufgehoben werden, für die dem Leiharbeitnehmer Kurzarbeitergeid nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch gezahlt wird; eine solche Vereinbarung kann das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bis längstens zum 31. Dezember 2011 ausschließen. (4) § 622 Abs. S Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist nicht auf Arbeitsverhältnisse zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern anzuwenden. Das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers (§ 615 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) insbesondere für Zeiten noch Ende einer Überlassung, in denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen wird, kann nur durch auf dos Leiharbeitsverhältnis anzuwendende tari!vertragliche Arbeitszeitregelungen aufgehoben oder beschränkt werden; § 615 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleibt unberührt. Das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung kann durch Vereinbarung von Kurzarbeit für die Zeit aufgehoben werden, für die dem Leiharbeitnehmer Kurzarbeitergeid nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch gezahlt wird; eine solche Vereinbarung kann das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bis längstens zum 31. Dezember 2011 ausschließen. Oie ergänzte Bestimmung sol/sicherstellen, dass die Risikotragung für Nichteinsatzzeiten oder Einsatzzeiten mit verkürzter Wochenarbeitszeit nicht über arbeitsvertraglich vereinbarte oder in Betriebsvereinbarungen geregelte Arbeitszeitkontensysteme auf die Arbeitnehmer verlagert wird. Dies kommt in der Praxis vor unsführt zur Lohnkürzung. Tariflich geregelte Arbeitszeitkontensysteme bleiben möglich. Hier kann davon ausgegangen werden, dass die Tarifpartner den Lohnnochteil an anderer Stelle ausgleichen. (5) Der Leiharbeitnehmer ist nicht verpflichtet, bei einem Entleiher tätig zu sein, soweit dieser durch einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist. In den Fällen eines Arbeitskampfs nach Satz 1 hat der Verleiher den Leiharbeitnehmer auf das Recht, die Arbeitsleistung zu verweigern, hinzu- (5) Die Überlassung von Arbeitnehmern auf Arbeitsplätze, die unmittelbar von einem Arbeitskampf betroffen sind, ist verboten und dorf nicht fortgesetzt werden. Dies gilt auch für die Überlassung von Leiharbeitnehmern auf die bislang von anderen streikenden oder ausge- Das im Koalitionsvertrag vorgesehene Verbot der "Streikbrecherarbeit" ist eindeutig formuliert. Es bezieht sich auf arbeitskampfbetroffene Arbeitsplätze. Es wäre nicht gerechtfertigt den Einsatz von Leiharbeitnehmern in einem Betrieb, der nur teiIweise von einem Arbeitskampf betroffen ist Brors/Schüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Seite 20 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag weisen. sperrten Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze. (6) Die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher unterliegt den für den Betrieb des Entleihers geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Arbeitsschutzrechts; die hieraus sich ergebenden Pflichten für den Arbeitgeber obliegen dem Entleiher unbeschadet der Pflichten des Verleihers. Insbesondere hat der Entleiher den Leiharbeitnehmer vor Beginn der Beschäftigung und bei Veränderungen in seinem Arbeitsbereich über Gefahren für Sicherheit und Gesundheit, denen er bei der Arbeit ausgesetzt sein kann, sowie über die Maßnahmen und Einrichtungen zur Abwendung dieser Gefahren zu unterrichten. Der Entleiher hat den Leiharbeitnehmer zusätzlich über die Notwendigkeit besonderer Qualifikationen oder beruflicher Fähigkeiten oder einer besonderen ärztlichen Ü berwachung sowie über erhöhte besondere Gefahren des Arbeitsplatzes zu unterrichten. (6) Die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher unterliegt den für den Betrieb des Entleihers geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Arbeitsschutzrechts; die hieraus sich ergebenden Pflichten für den Arbeitgeber obliegen dem Entleiher unbeschadet der Pflichten des Verleihers. Insbesondere hat der Entleiher den Leiharbeitnehmer vor Beginn der Beschäftigung und bei Veränderungen in seinem Arbeitsbereich über Gefahren für Sicherheit und Gesundheit, denen er bei der Arbeit ausgesetzt sein kann, sowie über die Maßnahmen und Einrichtungen zur Abwendung dieser Gefahren zu unterrichten. Der Entleiher hat den Leiharbeitnehmer zusätzlich über die Notwendigkeit besonderer Qualifikationen oder beruflicher Fähigkeiten oder einer besonderen ärztlichen Ü berwachung sowie über erhöhte besondere Gefahren des Arbeitsplatzes zu unterrichten. BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung (Streikaufruf nur gewerbliche Arbeitnehmer) insgesamt zu untersagen. Das Verbat erfasst auch den Einsatz van Leiharbeitnehmem an SteIle van selbst streikenden Leiharbeitnehmern. Dieser Fall kann in Zukunft eintreten, wenn Leiharbeitnehmer selbst das Mittel des Arbeitskampfes einsetzen, um ihre eigenen Tarifverträge zu verbessern. Der Einsatz van Leiharbeitnehmern für Notdienstarbeiten bleibt möglich, weil sie in diesem Fall keine Arbeitnehmer ersetzen, die am Arbeitskampf teilnehmen. Der Betriebsrat kann dem Einsatz van Leiharbeitnehmern in diesen Föllen gem. § 99 Abs. 2 Nr.l BetrVG wirksam widersprechen. Seite 21 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag (7) Hat der Leiharbeitnehmer während der Dauer der Tätigkeit bei dem Entleiher eine Erfindung oder einen technischen Verbesserungsvorschlag gemacht, so gilt der Entleiher als Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen. (7) Hat der Leiharbeitnehmer während der Dauer der Tätigkeit bei dem Entleiher eine Erfindung oder einen technischen Verbesserungsvorschlag gemacht, so gilt der Entleiher als Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen. § 12 Rechtsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher § 12 Rechtsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher (1) Der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher bedarf der Schriftform. In der Urkunde hat der Verleiher zu erklären, ob er die Erlaubnis nach § 1 besitzt. Der Entleiher hat in der Urkunde anzugeben, welche besonderen Merkmale die für den leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist sowie welche im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gelten; letzteres gilt nicht, soweit die Voraussetzungen der in § 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 genannten Ausnahme vorliegen. (1) Der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher bedarf der Schriftform. In der Urkunde hat der Verleiher zu erklären, ob er die Erlaubnis nach § 1 besitzt. Der Entleiher hat in der Urkunde anzugeben, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist sowie welche im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts geiten; Letzteres gilt nicht, soweit die Voraussetzungen der in § 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 genannten Ausnahme vorliegen. In diesem Fall hat der Verleiher die angewandte Tari/regelung zu benennen und die Eingruppierung und Vergütung der überlassenen Arbeitnehmer anzugeben. Brors/Schüren: Gutachten für das MAIS N RW (Anhang 1) Erläuterung Die weiteren Angaben sind erforderlich, weil der Entleiher gern. § 10 Abs. 5 für die Vergütung als Bürge haftet. Seite 22 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag (2) Der Verleiher hat den Entleiher unverzüglich (2) Der Entleiher hat in der Urkunde anzugeben, über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zu aus welchem Grund der Bedarffür die Arbeitsunterrichten. In den Fällen der Nichtverlängeleistung des Leiharbeitnehmers bei ihm nur rung (§ 2 Abs. 4 Satz 3), der Rücknahme (§ 4) vorübergehend (§ 1 Abs. 2) besteht. Fehlt eine oder des Widerrufs (§ 5) hat er ihn ferner auf das solche Angabe oder ist sie unvollständig oder voraussichtliche Ende der Abwicklung (§ 2 Abs. 4 falsch, so wird vermutet� dass es sich um einen Satz 4) und die gesetzliche Abwicklungsfrist (§ 2 nicht vorübergehenden Bedarf handelt. Abs. 4 Satz 4 letzter Halbsatz) hinzuweisen. Erläuterung Die Begründungspflicht 5011 dem Leihorbeitnehmer bei Verletzung des Verbots der vorübergehenden Überlassung den Nachweis im Konfliktfall erleichtern. Sie 5011 den Entleiher zwingen, sich insoweit festzulegen. Das erschwert die nachträgliche " Konstruktion" von Begründungen. Auch die Mitbestimmung noch § 99 BetrVG wird 50 erleichtert, weil der Betriebsrat die angegebenen Gründe einfacher kontrollieren kann. (3) Der Verleiher hat den Entleiher unverzüglich über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zu unterrichten. I n den Fällen der Nichtverlängerung (§ 2 Abs. 4 Satz 3), der Rücknahme (§ 4) oder des Widerrufs (§ 5) hat er ihn ferner auf das voraussichtliche Ende der Abwicklung (§ 2 Abs. 4 Satz 4) und die gesetzliche Abwicklungsfrist (§ 2 Abs. 4 Satz 4 letzter Halbsatz) hinzuweisen. § 13 Auskunftsanspruch des leiharbeitnehmers § 13 Auskunftsanspruch des leiharbeitnehmers Der leiharbeitnehmer kann im Falle der Ü berlassung von seinem Entleiher Auskunft über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen; dies gilt nicht, soweit die Voraussetzungen der in § 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 genannten Ausnahme vorliegen. Der Leiharbeitnehmer kann im Falle der Ü berlassung von seinem Entleiherjederzeit Auskunft über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geItenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen. Ebenso kann er Auskunft über die Dauer der Einsatzzeiten von anderen Leiharbeitnehmern aufseinem Arbeitsplatz und den Grund des vorübergehenden Einsatzes verlangen. BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) In der Proxis hotten die Arbeitnehmer bei der missbräuchlichen Nutzung von Leiharbeitstarifen erhebliche Probleme, die Informationen über die Vergütung beim Entleiher zu erhalten, mit denen sie Lohnansprüche gegen den Verleiher geltend machen konnten. Dos soll durch den jederzeitigen Auskunftsanspruch verhindert werden. Er erleichtert auch die Kontrolle, ob § 30 Abs. 2 gIeicher Lohn nach 9 Monaten - eingehalten wird. Der Leiharbeitnehmer kann auch Auskunft über den Einsatz anderer Leiharbeitnehmer aufseinem Arbeitsplatz verlangen, um prüfen zu kön- Seite 23 Erläuterung Regelungsvorschlag Bisherige Fassung nen, ob die Voraussetzungen eines vorübergehenden Einsatzes totsächlich vorliegen. § 15a Entleih von Ausländern ohne Genehmigung § 15a Entleih von Ausländern ohne Genehmi gung (1) Wer als Entleiher einen ihm überlassenen Ausländer, der einen erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes, eine Aufenthaltsgestattung oder eine Duldung, die zur Ausübung der Beschäftigung berechtigen, oder eine Genehmigung nach § 284 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht besitzt, zu Arbeitsbedingungen des leiharbeitsverhältnisses tätig werden läßt, die in einem auffälligen Mißverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher leiharbeitnehmer stehen, die die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren; ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig oder aus grobem Eigennutz handelt. (1) Wer als Entleiher einen ihm überlassenen Ausländer, der einen erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes, eine Aufenthaltsgestattung oder eine Duldung, die zur Ausübung der Beschäftigung berechtigen, oder eine Genehmigung nach § 284 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht besitzt, zu Arbeitsbedingungen des leiharbeitsverhältnisses tätig werden lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer stehen, die die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit beim Entleiher ausüben, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren; ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig oder aus grobem Eigennutz handelt. (2) Wer als Entleiher (2) Wer als Entleiher 1. gleichzeitig mehr als fünf Ausländer, die einen erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes, eine Aufenthaltsgestat- 1. gleichzeitig mehr als fünf Ausländer, die einen erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes, eine Aufenthaltsgestat- - BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Hier soll sichergestellt werden, dass nicht die evti. niedrigen Leiharbeitsvergütungen Semessungsgrundlogefür eine sittenwidrige Vergütung sind. Dadurch wird von der Nutzung solcher Gestaltungen zur illegalen Kostensenkung abgeschreckt. Seite 24 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag tung oder eine Duldung, die zur Ausübung der Beschäftigung berechtigen, oder eine Genehmi­ gung nach § 284 Abs. 1 des Dritten Buches Sozi­ algesetzbuch nicht besitzen, tätig werden läßt oder tung oder eine Duldung, die zur Ausübung der Beschäftigung berechtigen, oder eine Genehmi­ gung nach § 284 Abs. 1 des Dritten Buches Sozi­ algesetzbuch nicht besitzen, tätig werden läßt oder 2. eine in § 16 Abs. 1 Nr. 2 bezeichnete vorsätzliche Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt, 2. eine in § 16 Abs. 1 Nr. 2 bezeichnete vorsätzliche Zuwiderhandlung beharrlich wiederholt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Handelt der Täter aus grobem Eigennutz, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Handelt der Täter aus grobem Eigennutz, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. § 16 Ordnungswidrigkeiten § 16 Ordnungswidrigkeiten Erläuterung (1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder (l) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig fahrlässig 1. entgegen § 1 einen leiharbeitnehmer einem Dritten ohne Erlaubnis überläßt, 1a. einen ihm von einem Verleiher ohne Erlaubnis 1. entgegen § 1 einen Leiharbeitnehmer überlösst, obgleich er nicht die noch § 1 erforderliche Er­ laubnis hat, die Oberlassung des Leiharbeit­ nehmers bei vorhandener Erlaubnis nicht nur vorübergehend erfolgt oder nicht im Arbeit­ nehmerüberlassungsvertrog als vorübergehen­ de Arbeitnehmerüberlassung nach diesem Ge­ setz kenntlich gemacht wurde, Alle Formen der illegalen Überlassung und des iflegolen Ausleihens sind damit bußgeldbewehrt. la. einen ihm von einem Verleiher unter Verstoß Brors/Schüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Seite 25 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag überlassenen leiharbeitnehmer tätig werden läßt, gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1 überlassenen Leihar­ beitnehmer tätig werden lässt, lb. entgegen § Ib Satz 1 Arbeitnehmer überläßt oder tätig werden läßt, lb. entgegen § Ib Satz 1 Arbeitnehmer überläßt oder tätig werden läßt, 2. einen ihm überlassenen ausländischen leihar­ beitnehmer, der einen erforderlichen Aufent­ haltstitel nach § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgeset­ zes, eine Aufenthaltsgestattung oder eine Dul­ dung, die zur Ausübung der Beschäftigung be­ rechtigen, oder eine Genehmigung nach § 284 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht besitzt, tätig werden läßt, 2. einen ihm überlassenen ausländischen leihar­ beitnehmer, der einen erforderlichen Aufent­ haltstitel nach § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgeset­ zes, eine Aufenthaltsgestattung oder eine Dul­ dung, die zur Ausübung der Beschäftigung be­ rechtigen, oder eine Genehmigung nach § 284 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht besitzt, tätig werden läßt, 20. eine Anzeige nach § la nicht richtig, nicht voll­ ständig oder nicht rechtzeitig erstattet, 20. eine Anzeige nach § la nicht richtig, nicht voll­ ständig oder nicht rechtzeitig erstattet, 3. einer Auflage nach § 2 Abs. 2 nicht, nicht voll­ ständig oder nicht rechtzeitig nachkommt, 3. einer Auflage nach § 2 Abs. 2 nicht, nicht voll­ ständig oder nicht rechtzeitig nachkommt, 4. 4. eine Anzeige nach § 7 Abs. 1 nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet, eine Anzeige nach § 7 Abs. 1 nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet, s. s. eine Auskunft nach § 7 Abs. 2 Satz 1 nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erteilt, eine Auskunft nach § 7 Abs. 2 Satz 1 nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erteilt, Brors/Schüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung Seite 26 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag Erläuterung 6. 6. seiner Aufbewahrungspflicht nach § 7 Abs 2 Satz seiner Aufbewahrungspflicht nach § 7 Abs. 2 Satz 4 nicht nachkommt, 4 nicht nachkommt, . entgegen § 7 Abs. 3 Satz 2 eine dort genannte Maßnahme nicht duldet, entgegen § 7 Abs. 3 Satz 2 eine dort genannte Maßnahme nicht duldet, 7. eine statistische Meldung nach § 8 Abs. 1 nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht recht� zeitig erteilt, 7. eine statistische Meldung nach § 8 Abs. 1 nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht recht� zeitig erteilt, 7a. entgegen § 10 Absatz 4 eine Arbeitsbedingung nicht gewährt, 7a. entgegen § 10 Absatz 4 eine Arbeitsbedingung, insbesondere das in § 3a festgelegte M;ndest� stundenentgelt nicht gewährt, Die erweiterte Nr. 7a erfasst alle Verletzungen der Pflicht zur Zahlung eine Mindestentgelts nach § 30 L Hier soll auch die Nutzung illegaler Arbeitszeit� systeme zur Kostensenkung und die illegale Überlassung als Streikbrecher sanktioniert wer­ den. 7b. entgegen § 10 Absatz 5 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 Satz 1 das dort genannte Mindeststundenentgelt nicht zahlt, 8. einer Pflicht nach § 1 1 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht nachkommt, 9. entgegen § 13a Satz 1 den Leiharbeitnehmer nicht, nicht richtig oder nicht vollständig infor� miert, einer Pflicht nach § 11 nicht nachkommt, 9. entgegen §§ 13 und 13a Satz 1 den leiharbeit� nehmer nicht, nicht richtig oder nicht vollständig informiert, BrorsjScbüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Damit soll auch der erweiterte Auskunftsan­ spruch des Leiharbeitnehmers gegen den Entlei­ her, der insbesondere bei längerer Überlassung Seite 2 7 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag Erläuterung (§ 30 Abs. 2) praktisch wichtig ist, verstärkt wer· den. 10. entgegen § 13b Satz 1 Zugang nicht gewährt, 10. entgegen § 13b Satz 1 Zugang nicht gewährt, 11. entgegen § 17a in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes eine Prüfung nicht duldet oder bei dieser Prüfung nicht mitwirkt, 11. entgegen § 17a in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes eine Prüfung nicht duldet oder bei dieser Prüfung nicht mitwirkt, 12. entgegen § 17a in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes das Betreten eines Grundstücks oder Geschäftsraums nicht duldet, 12 . entgegen § 17a in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes das Betreten eines Grundstücks oder Geschäftsraums nicht duldet, 13. entgegen § 17a in Verbindung mit § 5 Absatz 3 Satz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes Daten nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig übermittelt, 13. entgegen § 17a in Verbindung mit § 5 Absatz 3 Satz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes Daten nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig übermittelt, 14. entgegen § 17b Absatz 1 Satz 1 eine Anmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig zuleitet, 14. entgegen § 17b Absatz 1 Satz 1 eine Anmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig zuleitet, 15. entgegen § 17b Absatz 1 Satz 2 eine Ände- 15. entgegen § 17b Absatz 1 Satz 2 eine Ände- BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Seite 28 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag rungsmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollstän­ dig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig macht, rungsmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollstän­ dig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig macht, 16. entgegen § 17b Absatz 2 eine Versicherung nicht beifügt, 16. entgegen § 17b Absatz 2 eine Versicherung nicht beifügt, 17. entgegen § 17c Absatz 1 eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig oder nicht vollständig erstellt oder nicht mindestens zwei Jahre aufbewahrt oder 17. entgegen § 17c Absatz 1 eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig oder nicht vollständig erstellt oder nicht mindestens zwei Jahre aufbewahrt oder 18. entgegen § 17c Absatz 2 eine Unterlage nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise bereithält. 18. entgegen § 17c Absatz 2 eine Unterlage nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise bereithält. (2) Die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Num­ mer 1 bis Ib, 6 und 11 bis 18 kann mit einer Geldbuße bis zu dreißigtausend Euro, die Ord­ nungswidrigkeit nach Absatz 1 Nummer 2, 7a und 7b mit einer Geldbuße bis zu fünfhundert­ tausend Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Ab­ satz 1 Nummer 2a, 3, 9 und 10 mit einer Geld­ buße bis zu zweitausendfünfhundert Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nummer 4, S, 6a, 7 und 8 mit einer Geldbuße bis zu tausend Euro geahndet werden. (2) Die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Num­ mer 1 bis Ib, 6 und 11 bis 18 kann mit einer Geldbuße bis zu dreißigtausend Euro, die Ord­ nungswidrigkeit nach Absatz 1 Nummer 2, 7a und 7b mit einer Geldbuße bis zu fünfhundert­ tausend Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Ab­ satz 1 Nummer 2a, 3, 9 und 10 mit einer Geld­ buße bis zu zweitausendfünfhundert Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nummer 4, S, 6a, 7 und 8 mit einer Geldbuße bis zu tausend Euro geahndet werden. (3) Verwaltungsbehörden im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (3) Verwaltungsbehörden im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung Seite 29 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag sind für die Ordnungswidrigkeiten nach Absatz 1 Nummer 1 bis 2a, 7b sowie 11 bis 18 die Behörden der Zollverwaltung, für die Ordnungswidrigkeiten nach Absatz 1 Nummer 3 bis 7a sowie 8 bis 10 die Bundesagentur für Arbeit. sind für die Ordnungswidrigkeiten nach Absatz 1 Nummer 1 bis 2a, 7b sowie 11 bis 18 die Behörden der Zollverwaltung, für die Ordnungswidrigkeiten nach Absatz 1 Nummer 3 bis 7a sowie 8 bis 10 die Bundesagentur für Arbeit. (4) § 66 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch gilt entsprechend. (4) § 66 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch gilt entsprechend. (5) Die Geldbußen fließen in die Kasse der zuständigen Verwaltungsbehörde. Sie trägt abweichend von § lOS Abs. 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten die notwendigen Auslagen und ist auch ersatzpflichtig im Sinne des § 110 Abs. 4 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten. {SI Die Geldbußen fließen in die Kasse der zuständigen Verwaltungsbehörde. Sie trägt abweichend von § lOS Abs. 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten die notwendigen Auslagen und ist auch ersatzpflichtig im Sinne des § 110 Abs. 4 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten. BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung Seite 30 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag Bürgerliches Gesetzbuch Bürgerliches Gesetzbuch § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag (1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teit zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein. Erläuterung (3) Wird der Verpflichtete in der Betriebsorgani- Abs. 3 übernimmt die vorgeschlagene Vermu- sotion des Leistungsempfängers tätig, so wird tung aus dem AÜG für sog. Solo-Selbständige vermutet, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis und erleichtert es diesen, sich bei Vorliegen eines handelt. Die Vermutung kann durch den Nach- Arbeitsverhältnisses einzuklagen. weis widerlegt werden, dass der Verpflichtete als Selbständiger insbesondere im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrags tätig wird. Die Regelung erhäht das Risiko solcher Vertragskonstruktionen, indem sie die Darlegungs- und Beweis/ast für das Vorliegen eines echten Werkoder Dienstvertrages auf den Leistungsempfänger als möglichen Arbeitgeber verlagert. Der Verpflichtete muss nur noch beweisen, dass er in der fremden Betriebsorganisation gearbeitet hat. Dazu genügt es nicht, dass er auf dem Betriebsgelände tätig war und 1.B. Wartungsarbeiten erledigt hat. Er muss an der Produktion oder Dienstleistung des Betriebes mitgewirkt haben. Dann ist es Sache des Leistungsempfängers .. BrorsjSchuren: Gutachten rur das MAIS NRW (An hang 1) Seite 3 1 Bisherige Fassung Erläuterung Regelungsvorschlag nachzuweisen, dass das im Rahmen eine echten Werk- oderfreien Dienstvertrags als Selbständiger geschah. Ansonsten ist das Arbeitsverhältnis bewiesen. § 612 Vergütung (1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Vergütung (1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. (3) (weggefallen) (3) Abweichende Vereinbarungen, die für die Vergütung eines Arbeitnehmers an Leistungsmerkmale anknüpfen, dürfen den arbeitsvertraglichen oder tariflich festgelegten oder üblichen Stundenlohn oder den anwendbaren gesetzlichen Mindestlohn zu keiner Zeit unterschreiten. Die Regelung in Abs. 3 und 4 schützt vor der Umgehung arbeitsvertraglicher und tariflicher Stundenlöhne und des zwingenden gesetzlichen Mindestlohns durch dubiose stücklohnrege/n, die in der Praxis recht verbreitet sind. (4) Wenn im Streitfall der Arbeitnehmer Indizien Die Beweislastregel in Abs. 4 hilft den Betroffe- beweist, die einen Verstoß gegen Abs. 3 vermu- nen, ihre Ansprüche durchzusetzen. ten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweis/ost dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen dieses Verbots vorliegt. Ein solches Indiz ist insbesondere das Fehlen einerfunktionierenden Arbeitszeitertassung. (5) Entsteht nur aufgrund der zwingenden Zu- B rors/Sch üren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Hier ist die Haftung des Dienstgebers gegenüber Seite 32 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag ordnung des in Deutschland abhängig Beschäftigten zu einem ausländischen Sozialversieherungssystem auf Grund einer erteilten Entsendebescheinigung kein Arbeitsverhältnis zum Dienstgeber, stehen dem abhängig Beschäftigten gegen den Dienstgeber gleichwohl mindestens die Ansprüche auf Vergütung zu, die ein vergleichbarer Arbeitnehmer des Dienstgebers Erläuterung Scheinselbständigen mit Entsendebescheinigung festgelegt, die häufig von Schleppern ver· mittelt werden. Die Regelung zur Vergütung soll den Anspruch von mit fntsendebescheinigung tätigen Solo-Selbständigen gegen den fmpfänger der Dienstleistung absichern und Lohndumping mit Hilfe von fntsendebescheinigungen erschweren. Der Nutzer solcher Leistungen lebt mit dem Risiko erheblicher Nachforderungen. üblicherweise für die Leistung der Dienste erhielte zuzüglich des Betrags, den der Leistungsempfänger als Arbeitgeberanteil in den Sozialversicherungssystemen entrichten müsste. Der Anspruch ist unabdingbar und durch Verfalloder Ausschlussfristen nicht rege/bar. Die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen richtet sich naeh dem ausländischen Sozialversieherungssystem, dem der abhängig Beschäftigte für die Zeit der Beschäftigung aufGrund der erteilten Entsendebescheinigung zugeordnet bleibt. BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Seite 33 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag Betriebsverfassungsgesetz Betriebsverfassungsgesetz § 80 Allgemein Aufgaben § 80 Allgemeine Aufgaben (1) Der Betriebsrat hat folgende allgemeine Auf­ gaben: (1) Der Betriebsrat hat folgende allgemeine Aufgaben: 1. 1. darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze, Verordnun­ gen, Unfallverhütungsvorschriften, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durchgeführt wer­ den; 2. Maßnahmen, die dem Betrieb und der Beleg­ schaft dienen, beim Arbeitgeber zu beantragen; 2a. die Durchsetzung der tatsächlichen Gleichstel­ lung von Frauen und Männern, insbesondere bei der Einstellung, Beschäftigung, Aus-, Fort- und Weiterbildung und dem beruflichen Aufstieg, zu fördern; 2b. die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstä­ tigkeit zu fördern; 3. Anregungen von Arbeitnehmern und der Ju­ gend- und Auszubildendenvertretung entgegen­ zunehmen und, falls sie berechtigt erscheinen, durch Verhandlungen mit dem Arbeitgeber auf eine Erledigung hinzuwirken; er hat die betref­ fenden Arbeitnehmer über den Stand und das darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze, Verordnun­ gen, Unfallverhütungsvorschriften, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durchgeführt wer­ den; 2. Maßnahmen, die dem Betrieb und der Beleg­ schaft dienen, beim Arbeitgeber zu beantragen; 2a. die Durchsetzung der tatsächlichen Gleichstel­ lung von Frauen und Männern, insbesondere bei der Einstellung, Beschäftigung, Aus-, Fort- und Weiterbildung und dem beruflichen Aufstieg, zu fördern; 2b. die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstä­ tigkeit zu fördern; 3. Anregungen von Arbeitnehmern und der Ju­ gend- und Auszubildendenvertretung entgegen­ zunehmen und, falls sie berechtigt erscheinen, durch Verhandlungen mit dem Arbeitgeber auf eine Erledigung hinzuwirken; er hat die betref­ fenden Arbeitnehmer über den Stand und das B ro rs/Sch üre n : Gutachten für das MAIS NRW (An han g 1) Erläuterung Seite 34 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag Ergebnis der Verhandlungen zu unterrichten; 4. die Eingliederung Schwerbehinderter und sonstiger besonders schutzbedürftiger Personen zu fördern; 5. die Wahl einer Jugend· und Auszubildenden· vertretung vorzubereiten und durchzuführen und mit dieser zur Förderung der Belange der in § 60 Abs. 1 genannten Arbeitnehmer eng zu­ sammenzuarbeiten; er kann von der Jugend· und Auszubildendenvertretung Vorschläge und Stel­ lungnahmen anfordern; 6. die Beschäftigung älterer Arbeitnehmer im Betrieb zu fördern; 7. die Integration ausländischer Arbeitnehmer im Betrieb und das Verständnis zwischen ihnen und den deutschen Arbeitnehmern zu fördern, sowie Maßnahmen zur Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit im Betrieb zu beantra· gen; 8. die Beschäftigung im Betrieb zu fördern und zu sichern; 9. Maßnahmen des Arbeitsschutzes und des betrieblichen Umweltschutzes zu fördern. Ergebnis der Verhandlungen zu unterrichten; 4. die Eingliederung Schwerbehinderter und sonstiger besonders schutzbedürftiger Personen zu fördern; 5. die Wahl einer Jugend· und Auszubildenden· vertretung vorzubereiten und durchzuführen und mit dieser zur Förderung der Belange der in § 60 Abs. 1 genannten Arbeitnehmer eng zu· sammenzuarbeiten; er kann von der Jugend· und Auszubildendenvertretung Vorschläge und Stel­ lungnahmen anfordern; 6. die Beschäftigung älterer Arbeitnehmer im Betrieb zu fördern; 7. die Integration ausländischer Arbeitnehmer im Betrieb und das Verständnis zwischen ihnen und den deutschen Arbeitnehmern zu fördern, sowie Maßnahmen zur Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit im Betrieb zu beantra· gen; 8. die Beschäftigung im Betrieb zu fördern und zu sichern; 9. Maßnahmen des Arbeitsschutzes und des betrieblichen Umweltschutzes zu fördern. (2) Zur Durchführung seiner Aufgaben nach die· sem Gesetz ist der Betriebsrat rechtzeitig und umfassend vom Arbeitgeber zu unterrichten; die (2) Zur Durchführung seiner Aufgaben nach die· sem Gesetz ist der Betriebsrat rechtzeitig und umfassend vom Arbeitgeber zu unterrichten; die Brors/Sch üre n : Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung Seite 35 Bisherige Fassung Unterrichtung erstreckt sich auch auf die Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen. Dem Betriebsrat sind auf Verlangen jederzeit die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen; in diesem Rahmen ist der Betriebsausschuss oder ein nach § 28 gebildeter Ausschuss berechtigt, in die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter Einblick zu nehmen. Soweit es zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben des Betriebsrats erforderlich ist, hat der Arbeitgeber ihm sachkundige Arbeitnehmer als Auskunftspersonen zur Verfügung zu stellen; er hat hierbei die Vorschläge des Betriebsrats zu berücksichtigen, soweit betriebliehe Notwendigkeiten nicht entgegenstehen. Regelungsvorschlag U nterrichtung erstreckt sich auch auf die Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen. Dem Betriebsrat sind auf Verlangen jederzeit die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderliehen Unterlagen zur Verfügung zu stellen; im Übernahme der Regelung aus SR Os. 687/13 vom Rahmen der Zurverfügungstellung von Unterla- 11 .9.2013 gen ist der Betriebsausschuss oder ein nach § 28 gebildeter Ausschuss berechtigt, in die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter Einblick zu nehmen. Soweit es zur ordnungsgemäßen Erfütlung der Aufgaben des Betriebsrats erforderlich ist, hat der Arbeitgeber ihm sachkundige Arbeitnehmer als Auskunftspersonen zur Verfügung zu steIlen; er hat hierbei die Vorschläge des Betriebsrats zu berücksichtigen, soweit betriebliche Notwendigkeiten nicht entgegenstehen. (3) Sind Personenl die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen, in seiner Betriebsorganisation tätig, hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat ouf Verlangen seine Verträge mit diesen Personen oder mit deren Arbeitoder Auftraggebern einschließlich der Unterlagen über Einsatztage und Einsatzzeiten sowie Informationen zu den Arbeitsaufgaben und den Arbeitsabläufen einschließlich der Zusammenarbeit mit den übrigen Betriebsangehörigen zur Verfügung zu stellen. Die Verpflichtung zur Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99a bleibt davon unberührt. (3) Der Betriebsrat kann bei der Durchführung Erläuterung Übernahme der Regelung aus BR Os. 687/13 vom 11.9.2013 mit der Änderung "Betriebsorganisation " statt "Betriebsgelände ". Damit sollen auch Gestaltungen erfasst werden, die zwar außerhalb des Betriebsgeländes, aber innerhalb der fremdbestimmten Setriebsorganisation abgewiekelt werden (z.B. vernetzte Arbeitsplätze). Aufgreifen der ständigen Rechtsprechung (z.8. LAG Schleswig Holstein 5.6.2013 - 3 TaBV 6/12 m.w.N.), dass die vollständigen Verträge beim Fremdpersonaleinsatz vorzulegen sind. Wenn der Betriebsrat keine Vorlage verlangt, greift nach einem Monat die Vorlagepfficht des § 99a. (4) Der Betriebsrat kann bei der Durchführung BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Seite 36 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag seiner Aufgaben nach näherer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber Sachverständige hinzuziehen, soweit dies zur ordnungsgemäßen Erfüllung sei­ ner Aufgaben erforderlich ist. seiner Aufgaben nach näherer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber Sachverständige hinzuziehen, soweit dies zur ordnungsgemäßen Erfüllung sei­ ner Aufgaben erforderlich ist. (4) Für die Geheimhaltungspflicht der Aus­ kunftspersonen und der Sachverständigen gilt § 79 entsprechend. (5) Für die Geheimhaltungspflicht der Aus­ kunftspersonen und der Sachverständigen gilt § 79 entsprechend. § 87 Mitbestimmungsrechte § 87 Mitbestimmungsrechte (1) Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgen­ den Angelegenheiten mitzubestimmen: (1) Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgen­ den Angelegenheiten mitzubestimmen: 7. Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzli­ chen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvor­ schriften; 7. Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzli­ chen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvor­ schriften für alle in der Betriebsorganisation oder auf dem Betriebsgelände tätigen Personen; § 92 Person al planung § 92 Personalplanung (l) Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat über die Personalplanung, insbesondere über den ge­ genwärtigen und künftigen Personalbedarf so­ wie über die sich daraus ergebenden personel- (1) Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat über die Personalplanung, insbesondere über den ge­ genwärtigen und künftigen Personalbedarf so­ wie über die sich daraus ergebenden personel- BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung Übernahme der Regelung aus BR Os. 687/13 vom 1 1.9.2013 mit der Erweiterung auch auf" Be­ triebsorgonisation " und nicht nur "Betriebsge­ lände". Damit sollen auch Gestaltungen erfasst werden, die zwar außerhalb des Betriebsgelän­ des aber innerhalb derfremdbestimmten Be­ triebsorgonisation abgewickelt werden. Seite 37 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag len Maßnahmen und Maßnahmen der BerufsbiI­ dung anhand von Unterlagen rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Er hat mit dem Be­ triebsrat über Art und Umfang der erforderli­ chen Maßnahmen und über die Vermeidung von Härten zu beraten. len Maßnahmen und Maßnahmen der Berufsbil­ dung anhand von Unterlagen rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Er hat mit dem Be­ triebsrat über Art und Umfang der erforderli­ chen Maßnahmen und über die Vermeidung von Härten zu beraten. Die Unterrichtungsp/licht erstreckt sich auch auf den geplanten Einsatz von Personenl die nicht in einem Arbeitsver­ hältnis zum Arbeitgeber stehen und in dessen Betriebsorganisation tätig sein solfen. (2) Der Betriebsrat kann dem Arbeitgeber Vor­ schläge für die Einführung einer Personalplanung und ihre Durchführung machen. (2) Der Betriebsrat kann dem Arbeitgeber Vor­ schläge für die Einführung einer Personalplanung und ihre Durchführung machen. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend für Maßnahmen im Sinne des § 80 Abs. 1 Nr. 2a und 2b, insbesondere für die Aufstellung und Durch­ führung von Maßnahmen zur Förderung der Gleichstellung von Frauen und Männern. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend für Maßnahmen im Sinne des § 80 Abs. 1 Nr. 2a und 2b, insbesondere für die Aufstellung und Durch­ führung von Maßnahmen zur Förderung der Gleichstellung von Frauen und Männern. Erläuterung § 99a BetrVG Mitbestimmung beim Einsatz von Fremdpersonal (lJDer Betriebsrat ist vorjedem Einsatz von FremdfirmenpersonaJ oder einzelnen Selbst­ ständigen auf dem Betriebsgelönde oder in der Betriebsorganisotion des Arbeitgebersl der län­ ger als einen Monat dauern soll, wie bei einer Einstellung nach § 99 Abs. 1 zu unterrichten. Dauert ein Einsatz planwidrig länger als einen Monat, so ist die Unterrichtung des Betriebsrats BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Abweichend vom Regelungsentwurf aus BR Ds. 687/13 vom 11.9.2013 wird in Abs. 1 klargestellt, dass die Pflicht zu Unterrichtung des Betriebsrats nicht nur zu Beginn, sondern auch während des laufenden Fremdfirmeneinsatzes oder des Ein­ satzes von Solo-Selbständigen besteht. Denn dieser kann sich so verändern, dass z. B. aus ei­ nem echten Werkvertrag eine illegale Überlas- Seite 38 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag Erläuterung nachzuholen, sobald dies erkennbar wird. Einsatzzeiten aus wiederholten Einsätzen sind zusammen zu rechnen. sung oder Scheinselbständigkeit wird. Der Regelungsvorschlag aus BR Os. 687/13 vom 11.9.2013 wird dahin geändert, dass es nur einen abgesicherten Unterrichtungsanspruch mit eige· nem Unterlassungsanspruch des Betriebsrats gibt. Ein eigenes Zustimmungsverweigerungsrechte nach Abs. 2 bei einem Fremdpersonafeinsatz aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrag soff es nicht geben. Denn nach dem Koalitionsvertrag solfen nur die bestehenden Informationsrechte gestärkt, aber keine zusätzlichen Mitbestimmungsrechte begründet werden. (2) Der Fremdfirmenpersonaleinsatz oder Einsatz von Selbstständigen ist unzulässig, wenn der Betriebsrat zuvor nicht nach Abs. 1 unterrichtet wurde. Ein Einsatz, der ohne Unterrichtung des Betriebsrats nach Abs. 1 stattfindet, wird nach einem Monat unzulässig. Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber verlangen, den Einsatz zu unterlassen. Einsatzzeiten aus wiederhoften Einsätzen sind zusammen zu rechnen. Um die bestehenden Informationsrechte abzusichern, wird in Abs. 2 geregelt, dass der Einsatz yon Fremdpersonal ohne die Information nach Abs. 1 unzulässig ist. Der Betriebsrat hot noch der Regelung einen Unterlassungsanspruch, der im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchgesetzt werden konn. Die §§ 100 und 101 sind auf den in Abs. 1 geregelten reinen Unterrichtungsanspruch nicht anwendbar, da der Arbeitgeber den Betriebsrat auch bei unaufschiebbaren Maßnahmen iSd § 99 Abs. 1 zuyor informieren kann. Dadurch wird erreicht, dass der Betriebsrat schnellen Rechtsschutz erlangen kann und dos Informationsrecht nicht feer läuft. (3) Der Betriebsrat kann bei einem fortdauernden Fremdfirmenpersonaleinsatz oder Einsatz In der Praxis kommt es yor, dass sich unproblematische Fremdpersonafeinsätze zur illegalen Brors/Schüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Seite 39 Bisherige Fassung Regelungsvorschlag von Selbstständigen weitere Unterrichtung verlangen, wenn es Verdachtsmomente gibt, die aufeine illegale Überlassung oder Scheinselbstständigkeit hindeuten. Solche Verdachtsmomente sind insbesondere donn gegeben, wenn diese Personen in die Betriebsorgon;sotion des Arbeitgebers so eingegliedert wurden, dass sie dort wie eigenes Personal eingesetzt werden. Die Mitbestimmungsrechte gern. § 99 bleiben unberührt. § 121 Bußgeldvorschriften § 121 Bußgeldvorschriften (1) Ordnungswidrig handelt, wer eine der in § 90 Abs. 1, 2 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 auch in Verbindung mit Abs. 3, § 99 Abs. 1, § 106 Abs. 2, § 108 Abs. S, § 110 oder § 111 bezeichneten Aufklärungs- oder Auskunftspflichten nicht, wahrheitswidrig, unvollständig oder verspätet erfüllt. (l) Ordnungswidrig handelt, wer eine der in § 90 Abs. 1, 2 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 und 3 auch in Verbindung mit Abs. 3, § 99 Abs. 1, § 990, § 106 Abs. 2, § 108 Abs. S, § 110 oder § 111 bezeichneten Aufklärungs· oder Auskunftspflichten nicht, wahrheitswidrig, unvollständig oder verspätet erfüllt. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geld· buße bis zu zehntausend Euro geahndet werden. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geld· buße bis zu zehntausend Euro geahndet werden. BrorsjSchüren: Gutachten für das MAIS NRW (Anhang 1) Erläuterung Überlassung oder zur Scheinselbstständigkeit hin verändern. Der Betriebsrat soll die Möglichkeit haben in diesen Fäflen Informationen nachzuJordem, um seine Rechte nach § 99 ausüben zu können. Die Regelung stellt dies klar. Die unterbliebene Information des Betriebsrats nach den neuen Regelungen sollte bußgeldbewehrt werden. Seite 40 Brors/Schüren: Gutachten Anhang 2 Teil 5: Weiterführende Veröffentlichungen der Autoren zum Thema Brors, "Vorübergehend" - Zur Methodik der Auslegung von Rl am Bsp. des Merkmals "vorübergehend" aus Art. 1 Abs. 1 der Rl 2008/104/EG (Leiharbeits-RL), AuR 2013, 108 Schüren, Qualitätsmanagement des Subunternehmers als Indiz zum Nachweis eines Werkvertrags · eine (weitere) Skizze, (Manuskript), demn. FS Wank 2014 ders., Scheinwerk- und Schein dienstverträge mit Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis - Vorschlag zu einer Korrektur des AÜ G, NZA 2013, 176 ders., Funktionsmänget des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bei Scheinwerkverträgen aus dem Ausland - Eine Skizze, in: FS Düwe1l 2011, S. 197 ders./Wank, Die neue leiharbeitsrichtlinie und ihre Umsetzung in deutsches Recht, RdA 2011, 1 Brors I »Vorübergehend« »Vorübergehend« Zur Methodik der Auslegung von RL am 8sp. des Merkmals »vorübergehend« aus Art. 1 Abs. 1 der RL 2008/104/EG (Leiharbeits-RL) Prof. Dr. Christiane Brors, UniversitAt Oldenburg I. Ausgangsproblematik In dem neu geregelten zunehmen. So zuletzt 8AG v. 2.6.10, 7 AZR 946/08: .Naclldem §J3 § 1 Abs. l S.2 Aüa hat der dt. Gesetzgeber Art. 1 Abs. l der RL 2008/104lEG (Leiharbeits-RL), nach dem Leih· AN .vorübergehend« bei dem Entleiher arbeiten, wie folgt umgesetzt: .Die OberlauuI/g VOll AN 1111 EIltleiher erfolgt voriibergelle"d.« Damit ist die InhaltsbestImmung des Merkmals »vorübergehende AOG dltre/r ... ersllttlos mt/gehobm IVllrde, gibt es ill den Fc'llIell d�r /laclL § 1 II AOG vermittele" Arbeitsvermlltlullg o/llleMI keine gestl%. liche GfI/IIdlage //leIIr für die BegrQ/ldlll/g eilles Arbeitsverlrälfllisses zwisthen dem u.ill·AN·mrd dem Erilleiller. ...Dell vom ümdesarbeits· gerlclLt IIngefiilrrtell Regdwlgell kommt kein arbtitnelll1lerbllogeller &/mtuwtCk da/Jill gelrend %11, dass bel einem Fremdpersonn/eillsnt% ... von entscheidender Bedeutung filr die zukünftige Zulässigkeit der ein Arbtl/sverllältllis mit der BeklagteIl %11fingieretl wilre. Die Frellrelt, �minternen Arbcitnehmeri iberlassung zur Personalkostensen· ein Arbeltsverllältnis eintllgelrell oder dies �I/ untermJSell, ist Ausdruck ( lumg. Da Leih-AN nach den dt. Leiharbeitstarifen im Regelfall ein ge· der dl/rell Art. 2 1 GO gesdLiUdel1 Vertragsjteiheit.« darf zum Verleiher zurückgeschickt werden können, ohlle dass Kosten tretenen,4 aber von der höchstrichterl1chen R.spr.' verworfenen An· ringeres Gehalt Als Stanun-AN bekolnmen und sie bei fehlendem Be· Nach Andemng der Rechtslage s i t zu überlegen, ob die bislang ver· durch einen Sol.ialplan entstehen, senkt L.eiharbeit schon auf den ers· sätze zur Konstruktion eines Arbeitsverhä l tnisses zum EnUeihe:r bei ten BUckdle Kosten fUrden AG. Vor der Ande.rungdes AüG war nach dauerhaftem Verleih europarechtUch geboten sind. Dabei s i t zu prü­ der R.spr. des BAG die dauerhafte Ersetl.ungvon Stammpersonal durch Lelh·AN zulässig. Dazu hatte·das BAG sogar a.usdrücklich ausgeruhrt: •.soweit der BR eillell VerJtoß gegen die zl/litJSige Höclutdaller eiller fen, ob und wenn ja auf welchem dogmatischen Wes.ein Arbeltsver· hältnis zum Entleiher vor dem Hinte:rgrund der RL zu begründen Ist. Innerhalb des nach Auslegung der RL verbleibenden Spielraums muss OberlasslIlIggemifß § 3 1 Nr. 6 AOG aFgeltelid gemadlt hat, ist die dorl überlegt we:rden, ob .vorübergehend. wie nach der bislang vorhande· die ersatzloseAIif/rebllngditJtr Vorscl"iftspiiltJtetls ab dem 1.1.04 weg· genen Perspektive (Rückkehr zu einem am Markt tätigen Verleiher) gejl1l1ell. Die ZllUlsslglreit VOll Arbeitllehmeriiberlassllng iJl an die Ein­ oder aus einer entleiherbezogenen Perspektive (ßesetzung von be· Im/twrg VOll HikJJstiiberlaJSllllgsjristen Iliellt mehrgeblllldeluL stimmten Arbeitsplätzen durch wechselnde Leih·AN) bestimmt wer­ vorgest/lelle �eitliclle Btgrelltung der Arbtitllehmmibtr/l1JSlmg dl/rrll Noch deutlicher wird. dies Im Urteil des LAG Nds. v. 18.2.08': .Da das deruitige Rec.1It der ArbeitllehmerübtrlaJSllIIg nach der Alif/lebllllg nen Regelung zur privile:gierten Konurnleihe aus einer verleiherbez.o· den soll. Von dieser Auslegung hängt es ab, inwieweit in DL im Wege des konzeminternen Verleihs Stammpersonal durch I.eih-AN kosten· der H iiclJstilberJaJSUllgsdalitr VOll 24 MOllateIl in §3 I Nr. 6 AOG a. F. senkend ersetzt werden kann. erwtitert lIa/, ist deshalb tIIldl eine aujDill/er angelegte Arbtltnehmer­ sichten spiegeln die oben skiuierte Problematik wieder. Dabei wird die Nutzungs- I/Ild Gestl1/lIl11gsmöglidlkeitell der Ltilrnrbeit bewusst m" rlassUlrg recllllk/l :wliissig. Eitle Alldenmg der geItelIdeIl Gesetzes· Il. mt tII/SSclLließlfcll dureIL deli Gesetzgeber zu erfo/gell.• Die bisher zum Begriff.vorübergehend. in der Ut. vertretenen An­ zum Teil angenommen, dass das Merkmal nur deskriptiv ist und kel· ne Rechtsfolgen hat.' Dabei sei - so wird argumentiert - ein Verbot Das köl�nte nun durch S J Abs. l S.2 AOa geschehen sein. Aller· der dauerhaften Oberlauung insbes. vor dem Hintergrund des Art. 4 dings hat der dt. Gesetzgeber in dem Reformgesclz offen gelassen, der RL nicht zu rechtfertigen.' Dagegen wird angefUhrt, dass Entste­ wann die Arbeitnehmecüberlassung .vorübergehend« Ist und welche hungsgeschichte Lind Sinn und Zweck der RL dafür sprechen, Leih· Konsequenz es hat, wenn sie el nicht ist. Der Gesetzgeber hat damit der Rspr. die Aufgabe tugewie.sen, das Merkmal .voriibergehend« zu arbeit nur vorübergehend zuzulassen.· Die daraus folgenden Kon· konkretisieren, und ist dafUr auch schon krlftig kritisiert IVOrden? genommen wird, fUr ein Verbot fehle jede RechugnmdJage', wird sequenzen sind aber wiederum umstritten. Während zum Teil an· Nach Art. 5 Abs.S der RL 2008JI04IEG sind die Mitgliedstaaten wie folgt wie verpflichtet: .(5) Die Mitgliedstaaten ergreifeil die erforderli. dlel! Maß1I1111111e11 gemifß ihren ImtiOlmlel1 Reclltsvorscl!riftell 11IId! oder GepJ1ogellheitell, IIIn eine miJSbrifllclJlidle AIIIVfmdllng die.sa Art. Zl/ wr/Jindem und 11111 hisbes. mifel/ll1nder jolgende Oberll1ssllllgen, mit delIeIl die Bestinllmmgell der RL Ilmgangen werdelI sollelI, Zl/ ver· MIldem. Sie unterrichten die KommissiOIl fiber solche Maßlmllll/en.« Danach muss die Rechtsfolge europarechtskonform so gt\'Iählt werden, dass aufeinanderfolgende LInd damit nicht .vorilhergehende« Oberlassungen, die den Schutzz,,'eck der RL unterlaufen, effizient ver· 1 SAG 2S.I.o5. 1 MIR 6U03. AuR 2005, 386- 1 LAGNdl. tU.08. 12 T.av 142107. WOGNt.7J tutI4 AOG. J DI'wtl',1.ESAR 20L I, 449. 4S1 .=dCMnd•• Umsdlunpaktdn {jn(L�ben-. • 1JI.G Schltsw/t·HootflH 11.6.08.3 TdV UIOS. DB 2008. 242'·2431, und 3 T.BV 8JO& AuR 200S.4034 $ihflrtlfla""" BB 2004. 27451[ 5 SAG 25.I.OS, I ABR 61103. AuR 2005, 386. , u,"bkt, B8 2012, 2497. 2500 und D8 2Otl. 41" 415. J • hindert werden. Da die Rspr. die dauerhafte überlassung nach der bisherigen Rechtslage in Dt. als zulässig Angesehen hat, hat es das MG nach der alten Rechtslage ausdrücklich abgelehnt, n I diesem Fall ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leih·AN und dem Entleiher an· 108 I www.•rbellundrecht.e-u t 1ütbltlVitb,��r, F ...ZA 2011. 4U. 490. So"",,,•• GklchilllluIIJ von IAlh·AN nKh dt. und U,lIonlftchl, 2010, 570; $ihil· ro't/ll'm,k, RdA 2011, I, 3; Bnr1I1Ro,"""oWlki, NZA 20L2, '45; Zimmrr, AuR 20L2, 421; 1.111t1'lm, NZA 2011. 608. 609, Hamm"" RdA 201 L, 321, 314 und. Eu· ZA 2009. 217, 3LO; Dliwtil. WAR 2011, 449, 450; ""NI, ZESAR 2011, 316, 317, Ulk,. A",Runo, 10, I L; UIbf. ·}. 1JIbu ' I AOG Rn 2Xk. Thull'lg/$Iirbtrl, 08 2012. 632, 635. AuR l 1l 2013 V� . »Vorübergehend« 1UIII Teil gefolgert, das.s �i dauerhaftem Verleih Arbeitsvermittlung vorliegtI!), oder nach S 134 BGB Nichtigkeit anzunehmen ist" oder in I Brors , Aufs ätze, . ' ' . 111. Zur europarechtlichen Auslegung des Begriffs »vorübergehend« in Analogie zu S l O Abs . 1 S. l AOG ein Arbeitsverhiltllis zum Entleiher § 1 Abs. l S . 2 AÜG fingiert wird,ll Kollektivrechtllch wird zT. angenommen, dass der BR seine Zustimmung nach. S99 Abt. 2 Nr. 1 BetrVG bei nicht vorüber­ gehemkrn Verleih venveigern kann.n 1. Auslegung der RL Auch die Rspr. legt das Merkmal lOvorübergehend. bislang und.n­ heillieh aus. Du tAG Nd5.1' nlmml einen Zusllmmungsverweigc­ Die EinfUgung des Tatbestandsmerkmals »vorübergehend« 5etzt nach erverleih in fOllll einer unbefristeten Überlassung zur Personalk05- setzesbegründung heißt es datu: _Ons AOG regtlt ein (luf vorüber­ rongsgrund nach S 99 Abs. 2 BelrVG an, wenn ausdrückltch ein Dau­ tensenkung vereinbart ist. Ebenso hilI ts die 15. Kammer dts LAG Berlin-BrondellbllrgU ruf einen institutionellen Rechtsmis.sbrauch, wenn Leih-AN dauerhaft zu Kostensenkungszwecken beschäftigt werden, und fingiert über § 10 gehende Oberltlsslmgell angelegtes Modell der Arbeitllehmerüberlas­ slIng. bei dem die Ober1rtsslmg rtn den jewtifigell Entleiher i/ll Verlllilt­ nis zum Arbeflsvtrtragswrlti1lt'lis zwise/lell dem Verleiher Imd dem AüG ein Arbeitsverhältnil mit dem kill·AN vorflbergellelrd Ist. Dabei wird der Btgriff »vorllbergehend« Rechtsfolge mangels einer gesetzlichen Grundlage dagegm ab. Das den Imd illsbes. mif genall beltimmte Hikhstriber/tlss'lIIgs!rlstal ver­ Entleiher. Die 7, Kanuner des LAG Derlil1-Brtll1denblirgL' lehnt diese LAG Diisstldorf' vertritt die Ansidlt, dus audl Daueralkitsplätu ( dem Willen des dt. Gesetzgebers ausdrücklich die RL um. In der Ge­ \'Orübergehend mit Leih·AN besetzt werden können. Das ArbG Lelp­ § 99 im Sinne der LellmrbeitsrlchtUllfe alsflexible Zeitkompo"etlte verstall­ zid'tet.• " Entscheidend ist, was nach der RL filr die Annahme einer �vorü­ Abs. 2 BetrVG mangels eines Verbougesetzes ruf un­ bergehenden« Überlassung maßgeblich ist, Die Auslegung des Merk­ L\uf einem Daueralkilsplatz auf die RückkehrmöglIchkeil zum Ver­ rm, worauf die RL ihrem Zweck nach gerichtet s i t. Denn die Mit­ :/g" hält L\nwendbar. Du ArbG Offenbach will bei einem befristeten Einsatt das ArbG lIlals hat sich nach der stindigen Rspr. des EI,GH daran zu orlentle­ Cotlbllto S 14 Abs. 1 TzBfG heran­ gliedstaaten sind verpflichtet, diesen Schutz tU gewährleilten und ziehen. Im Folgenden wird die L6slmg durch die Ausleguug der RL Missbrauch zu verhindern.n Die LeiharbeilS-RL ist unter diesem Ge­ leiher abstellenL' und gesucht. sichtspunkt an zwei zu unterscheidenden Stellen zu interpretieren. Es gellt um die Bestimmung des Merkmals »vorübergehend« In Art. I Abs. I der RL 2008fl04/EG und um gliedstaaten ... 11. Zur Auslegung von RL Europäische Regelungen - so auch Europäische RL - sind nach einer eigenen Methodik auszulegen?1 Da die einzelnen nationalen Aus· legungsmethoden voneinander abweichen, ElU"opiische Rrgelungm aber das Recht vereinheitlichen sollen, ist eine eigene Auslegungs. methode zwingend erforderlich?' Ebenso steht der Gedanke der RechtsvereinheItlIchung dem Rückbetug auf nationale Regelungen Art. 5 Abs. 5 wonach .die Mit­ die erforderllcheu Maflnailltretl gern. ihre" "atiol/aletl 10 UUC/IWI, NU 2011, 608, 609; UI�r, AuR 2010, 10, tl: Ullllr -J. U!bn S I ADG 11 HdltI'''H, RdA 2011, 321, ]27. Rn2301. 11 DOIO'd� ZESARlOII, H9, 4S4; BIIrlIlRoIn"tI�I""U' NZA :KIll, 845, 1"'- 11 Hatll�"'" RdA 20"11, 321, 327, •. A. Ttuuh!Vm'fll, NZA 2012, 1326, 1]30 '4 LAG Nd� 19.9.12, 11 TaBV 12"'11, AuR 1012, 455, noch lusdrüddl(h Oll'tll JeIWfn tfu dlf NfIlrtgdung LAG Nd" 16.\1.11, 11 T.SV 99/11. oder übliche nationale Auslegungsergebnis.se eines Btgriffs ent­ U LAG 1t,11"·Brtwdt,,bu'l 9.1.)], 15 Sa t63S112, AuR 201]' tOl. Rechl.u 17 LAG DIl",Id�rJl.10.I2, 17 TOIBV ]8111, AuR2013, 51. gegen?' Der Auslegungsweg gehl vom europilschen zum nationalen Geht man vom tradierten Methodenkanon aus, bestehen daher Besonderheiten?' Neben dem wegen der Vlelsprachigkeit erkannten Problem einer Wortlautauslegung Wld deren Grenzen26 kommt es auf zwei Gedanken an. Zum einen ist es stets das übergeordnete Ziel. ein einheitliches europäisches Auslegungsergebnis nen. Zum anderen mus.s das Stkundärrecht %U %U gewin· diesem Zweck am Prhnärrecht ausgelegt werden?' Dazu sind gleiche Begriffe auf glel. eher Regelungsstufe einheitlich auszulegen?' Freilich gilt Hir diese Auslegung das Prinzip der begrentten EinzeJermichtigung. so dass i Kompctenzbereich der EU bleiben das AuslegtUlgsergebnis m mus.s.19 Der auf das europäische Recht bezogenen systematischen Auslegung von Begriffen kommt daher eine besondere Bedeutung zu.so Die (turn Tell erst zu schaffende) Kohärent setzt daher sowohl den Prinlärrechtsbetug wie aber auch die übernahme von Aus· legungsergeblli.s.sen auf gleicher Regelungsebene VOI'1lUS. Wird ein Begriff in einer RL \'Om EIIGH in bestimmter Weise ausgelegt, so Ist - wenn nicht Sinn und Zweck der RL entgegenstehen - von ei· nem einheitlichen Begriffsvtrständnis austugehen. Der vom Gesetz­ geber zu Grunde gelegte Zweck kann dabei berücksichtigt werden, soweit - was zunehmend der FaU ist- die Materialien veröffentlicht sind.'· 16 LAG Itrlln·BftlHdclbu'l IUO.ll,1 Sa 1 1 12/11, AuR 20ll, 460. ,. Arbe Ltlpzig 15.1.12, 1 1 SV 79/11, ALB 2012, 40111'. mit Anm. J. VI"'" und 21.3.12, � SV &5111. " Arbe OJJlltIMrlo l.&.t2, 10 nv 1f12,AuR2012, .96. 10 ArbQ Call1tus 22.1.12. 4 SV un. 11 Fkiflchtr, IllbruZlO1I, 701, 708; IVtlldthONI, RabtlJZ 1011, 7]0, 760; S<hlMh't" ZlA 2007, 149, 15]. Cclblfrk, Zl!uP 2005, 225. Burk. Obtr dif AU�fjunpm.ttho­ drn do:l Gt,khtshofi ckr F.uropilr<:Mn GcmrLnschdl, Dlu t99S. S.131; LAlbltl Doml'l»t, ln F.uropllschf M(lhodrnltlut (Hu,. Rltunl",bt,), S 9 Rn.]P. n FklKlrtr, RIIbtJsZ 1011, 701. 710; R�'h, RabtlsZ 101 t, 787, 799. lJ Grund,""nn, Rabo!!sZ 1011, aal, S86. 1� G.u"dmnH", Rabtla. 201 l,W, 9t2. lS �Ih, Rabo!lZ 1011, 71:1, 799; H�p/"e,/Iüi'htr.. AeP lOO9, I, 9. 16 Gnmdmn.rn, Rabtla. 2011, aal. 902: R�,h. RIIbdsZ 1011, 787, 799 und Si9; Cal· IItrle, ZEuP 1005, 125, 226. n u G.u"d",nmr, RIIbtla. 2011, 882, &95. . Gnmd"'''I1'', Rabo!l,z 1Otl, aal, &94. lt S<h,,"ch'tr, ZfA 2007, 249, 1S6. JO &1110, Rllbo!hZ 1011, 7&7, 800. II H6p/tr/Rmlltrs, AcP 2009, I, 14; PtdultlnlDrtrlultr, In: Europiisehe M(lho<!en· lthr( (Hn&- Rie-l<'nhubt.), U 11.1.]3. B"cl;, Ober d� Ausltgung5mtlhoden dQ <;trieht.hofl du F.uropllschtn Grmtlnsch&ft (Oln l99&), S. lo. Jl BT 0" 17/4&04, S.&. JJ E""H 10.3.1 1, C-109/09, Ku",,,... mwN. aufdk ". Rlpr. AuRlO11, 125. AuR 3 112013 www.llrbeltundre<ht.eu I 109 , , Aufsätze . Brors I »Vorübergehende( Rechtsvorscllriftell ulld/oder Gepflogenlu:itttl (ergreifen), 11111 eint m/ss­ briiw:h/iclre Alrwendullg dieses Art. ZII verhindern IIl1d Iml ill5bes. arif einal/derfolgel1de Oberinssllllgell, mit delltll die Bestimm/lUgen derRL umgallgell werden sollell, zu vtrhilldem.• Für die europarechUlche Auslegung dieser Formulierungen ist da­ her - wie unter 11. ausgeführt - zunächst :tu überlegen, ob auf bereits existierende Be5tinunungen dieser Btgriffe im Europar«ht zurück­ gegriffen werden kann. Vorschriften Frage, zu welchem nationalen Recht die engeren Verbindungen be­ a) Vorübergehende TätlgkeltfC gern. Art. � Rom I va stehen. »Vorübergellend. ist n i diesem Zusammenhang ein zeitlich flexib­ Die �sti.lllmung des Arbeitsvertragsstatu!s bei innercuropäischen grenzüberschreitenden Tätigkeiten richtet sich nach Art 8 der Rom I ler, von einer Dauertätigkeit abzugrenzender Einsatz, bei dem es nach ''). Danach kommt es fiir die Frage, welches materielle Recht an­ ..tlwenden Ist, entscheidend daraufan, ob der AN nur vorübergehend in einem anderen EU-Staat tätig wird. Es heißt dor!: »(1) !"dividll(llnrbeit5verträge Imtuliegell dem von delI Pnrtdell IInch Art. 3 gewiilliteu RuM. Die Rech/swa1l1 der Pnrteien darfjedoch nicht dnzu fiillren, dass dem AN der Sc/rutz entzogen wird, der ihm dl/reh Be.stimnumgen gewährt wird, von demm /lad, dem Recht, das /lach den Abs. 2, 3 Imd 4 des vorliegenden Art. II!nllgels ei/lu Redlts­ wahl nnwwendell wäre, Ilidlt durch Vereinbarung abgewichen wuderr darf. (2) Soweit dlU auf deli Arbeitsvertrag aJlwwelldende Redlt II/Cllt dem Schutzzweck darauf ankommt, die dem AN vertrauten Regelun­ gen zur Anwendung zu bringen. b) Aufenthaltszelten und -rechte nach Art. 16 der RL 2004/38 Der Sinn und Zweck der RL ist nach der Rspr. des EuGH ebenso bei der Auslegung des Merkmals der .vorübergehenden Abwesenheits­ zeiten� in Art. 16 Abs. 3 der RL 2004/38 entscheidend. Von der Be­ griffsbestimrnung hängt es ab, ob ein nach dieser RL erworbenes Daueraufenthaltsrecht aufgehoben wird. Die n i Art. 16 Abs. 4 der RL 2004178 zeitlich begrenzten Abwcscllheitsuiten (2 Jahre) bezeichnet der EuGH als .vorübergehend".tl Das Daueraufenthaltsrecht umfasst durch Rechl5\vnlr/ bestimmt ht, Imterliegt der Arbeitsvertrng dem das Recht, sich im Bereich der Mitgliedstaaten aufhalten und frei be­ wegen zu können. Allerdings verliert es seinen Sinn, wenn sich das füllung des Vertrags gewöhnlich seille Arbeit verrichtet. Der SlrInt, in Verhältnis zum Aufnahmestaat so gelockert hat, dass die Verbindung insg. in Frage gestellt Ist. Das ist der Fall, wenn der BOrger den Mittel­ punkt seiner persönlichen, famili ären oder beruflichen Interessen in einen anderen Staat verlagert hatY Recht des Staates, ill dem odu andemfnlß VOll dem (11/$ du AN ;'1 Er­ dem die Arbeit gewöJmU," verrichtet wird, wechselt ,lieM, IreI", AN seiue Arbeit vorilbergehe/ld i/I einem anderen St/lat verrichtet." der Das Merkmal »vorübergehend.. wird in dem 36. Envägungsgnmd zur Rom I va wie folgt weiter erkJärt: »(36) Bezogw mif ltldividual{lfbeitsvertriige sollte die Erbringlmg der Arbeitsleistung ill einem Q//deren Sinnt n/s vor(ibergcllelld geltw, \ mit einem Ulm fremden Rechtssystem konfrontiert werden soU. Zu dieser Auslegung zieht der EuGH Art. 6 des ObereInkommens von Rom heran, das durdl die Rom I va umgesetzt wird. Danach sollen die Regelungen des Staates zur Anwendung kommen, die das ge­ schäftliche und politische Umfeld der Arbeit sätigkeit t prägen. Wie der EIIGH in Voogsgeerd4.IJ festgestellt hat, betrifft dies die konkrete 2. nVorübergehendu in anderen europarechtlichen ( In der Entscheidung Koelzscll39 legt der EuGH den Begriff des vo­ riibergehenden Einsatzes ausschließlich schut'lZweckbezogen im Ge­ ( gensatz zu der "gewöhnlichen" Arbeitserbringz.mg aus, ohne bestimmte Zeiten anwgeben. Entscheidend ist, dass der AN als die wirtschaftlich schwächere Partei durch eine großzügige Auslegung des Begriffs des »gewöhnlichen« Arbeitsortes geschützt und nicht mn VO/I dem AN envnrtet wird, dass er lIa,h seillem Arbeifsei/lsatz im AI/$Ialld seille Arbeit 'im Herkwr/tsstaat wieder {!/r/tlimmt. Der Ab­ .Voriibergehend« ist auch hier abzugrenzen von einem Dauerauf­ enthalt in einem anderen Staat. Entscheidend fiir die zeitliche Bestim­ mung ist, ob das Daueraufenthaltsrecht bei der Verlagerung des Le­ bensmittelpunktts noch nach dem Sinn und Zweck der RL gewährt werden kann. schlllSS eines I/ellen Arbeitsvertrngs mit dem IlrspriillglieJrell AG oder einem AG, der ZIIT se/bell Ulltemehmemgruppe gehört wie der IIr­ c) Zeitlich begrenzte tätigkeIt In eInem anderen Mitgliedstaat spriillglic1le AG, sollte nicllt alfudl/ießen, dass der AN als seille Arbeit nach der RL 96171 lEG (Entsende·Rl) und Anblndung an die voriibergehend in einem al/deren Staat verricllttlldgilt.• Daraus folgt, dass dann, wenn der AN ftit gewöhnlich seine Arbeit in dem anderen EU-Staat leistet und jeglidle Bindungen zu seinem Heimatstaat aufgibt, das Recht dieses Staates anzuwenden ist. Eine klare Abgrenzung des Begriffs "vorübergehend.. ergibt sich daraus nicht.lf Zunächst kann mit der Lit. davon ausgegangen werden, dass sich der »voriibergehende« vom dauernden Ehlsatz deutlich unter­ scheidet.3' Dabei ist es problematisc� allein allf den ParteiwUlen ab­ zusteJlen36, da der AG aufdiese Weise gerade ein fiir ihn kosteninten­ siveres Recht31 umgehen könnte. Unklar ist auch, ob und inwieweit der AN tatsächlich an seinem .gewöhnlichen. Arbeitsort tätig gewe­ sen sein muss.3S Damit bleibt die Frnge offen, ob eine Zeit im Her­ kunftsstaat tatsächlich gearbeitet werden muss oder es ausreichen kann, wenn der zB. für 4 Monate nach Dt. überlassene AN danach in seinem Hehnatstaat einen neuen befristeten Einsatz (Entsendung oder Arbeitnehmeriiberlassung) in einen anderen EU·Staat vermittelt bekommt. 110 J www.arbeitl.lndrecht.eu nationale Sozialversicherung In den Art. der Entsende-RL selbst findet sich der Begrjff der vorü­ bergehenden Entsendung nidlt. In Art. 2 Abs. 1 wird fiir die Bestim34 )1 Bn.yullrhfr, DB 2011, 706, 70S; Thullng , AOe Eln(\l.hrung RL 73; H.illIJ�"" , DiLl A,wU&wrtragsstalul (1991), S. 10 ft" ; LowJz, RdA 1989, 220, 223; ,,,,,ktr, Inler­ .naliooalts A.btillr«hl lmKonzern, 1801f. GnmlllKhtg. ZfA 1983,307, 333;1N1,ktr, 183. 16 So Htil",,,,,,,, S.148. 11 D/fllbl.r, AuR 1990, 9. ]I Ju"br,lnltmaUonalu ArbeitlI«ht m I Konurn, 182. n EuGH 15.3.11, C-291l0, AIIR201l, 182. .0 EuCH 15.12.11, C-38t110, ZlP 2012, 10·146, 41 euCH 7.10.10, C-161109, NVw7. 201 I, 32. U EuGH 23.11.10, C-14SI09, tUf Auslegung bei einer Ausweisungunlscheidung nach ArI.28 Aba. ',) der lU. 2004/38. »VorObergehendu I Brors Aufsätze mung des .entu.ndten AN. auf den begrenzten ZeitnlUm abgestellt. henden Schutzbedürfuls der Leih-AN deutlich unterscheiden kann. in ,velchem die Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat angeboten Die Trennung zwischen dem europäischen Mindesilltandard und dt. wird. In den Envägungsgrüoden 9. 12 und 13 wird Jedoch diese zeit· Regelungen wird sehr deutlich am Bsp. der kollektiven Interessenver­ lieh begrenzte Enuendung mit .voriibergehend. gleichgesetzt und in der Rspr. des EuGHu entsprechend bezeichnet. Bel der Frage n i wel· chem Land der AN bei grenzüberschreitenden Tätigkeiten sozialvet· tretung der Leih-AN. Aufgrund der Unterschitdllchkeit der einzelnen nationalen Regelungen überlässt es der europäische Geselzgeber in Art. 7 der RL 2008/104/EG ausdrücklich den nationalen Gesetzgebern sichert 1st, kommt es nach Art. 14 Abs. 1 a) der VQ 140snl darauf die kollektive Intere.ssenvertretung der Leih-AN zu regeln. Damit ak· ergangenen Entscheidungen bezeichnet der EIIGH diesen Zeitraum von Stamm- und Leih-AN. Ebenso können Leih-AN in 01. ohne dt. Auch in diesem Zusammenhang ist .vorübergehend. von einem keit beim Entleiher abberufen werden, wenn der Entleiher nicht ge­ an, ob die Beschiftigungsdauer 12 Monate überschreitet. In den duu als IOvorübergehend•.u zeptlert er die unterschiedliche koUektivrtchtliche Berücksichtigung Kündigungsschutz wie L B. eine Sozialplanablindung aus der Tätig­ dauerhaften Zustand abzugrenun. Allerdings besteht hier die Beson· nügend Arbeit haI. Nicht metzt aus diesen Gründen ist es Im dt. derheit, dass der Gesetzgeber selbst den Zeitraum be$t[mmt hat. Recht rur AG attrakliv Stammpersonal durch Leih-AN zu ersetzen. d) zusammenfassung zur Auslegung des Begriffs den europäischen Lindern unterschiedlich geregelt ist und schon des­ Das Ist jedoch ein deu""hts Problem, da der Kündigungsschutz in vorübergehen in anderen europäischen Regelungen ( Als Zwischenergebnis Ihst sich festhalten, dass der Begriff .vorÜber· halb von keinem europäisch einheitlichem Schututandard gespro­ chen werden kann. Rechtsmissbräuchlich ist es, wenn diese einheitlichen europäi­ gehend. einen begrenzten Zeitraum bezeichnet. der von einem Dau· schen Rechte unterlaufen ,verden. Nach Art. 5 Abs. 5 der RL müssen erzustand abzugrenzen ist. Eine feste zelt1!che .Größe gibt es nicht. die Mitgliedstaaten Maßnahmen gegen einen Missbrauch durch auf· Vielmehr richtet sich die Bestimmung nach dem Sinn und Zweck der eInanderfolgende Überlassungen bzw. eine Umgehung der Rlchtli.ni­ in Frage stehenden Regelung. Für die Auslegung des Begriffs .vorn· enbestimmungen ergreifen. Damit bezieht sich der europäische bergehend. Standard auf den d\lrch die RL selbst gewährten SozialschutL über­ ISd. RL 2008/1041EG muss daher auf den Schutnweck der Regelungen abgestellt werden. trägt man die Rspr. des EuGJi'$ 'wm Verbot der Umgehung der Rahmenvereinbarung zu befristeten Arbeitsverträgen, 1011 durch den europäischen Standard die aufgrund der Abweichung vom Normal­ 3. Schutzzweck der RL 2008/104/EG Das Ziel der RL wird in Art.2 wie folgt btschrieben: .Ziel diDer RL iJl es. für de" Sdllltz du Lei/I-AN zu SOrgell !llId die Qualität der Leiharbeit zu verbesnm, ill dem die Eillilaltlfng du Gflmdsatus der Gleichbehafld/llng wm Lei/I-AN gemäß Arf.5 guichert wird lind die Ltiharbeil51111lente/mlell als AG Qflerkalllll werden, wobd Zll �ril,k· sichtigeIl i5t, dau ein nngelll�sentr Rahmen flir den Eitlsntz 1'011 Leihnrbeit festgelegt werde" muss, um wirksam :llir Schnffimg 1'011 Ar­ beitsplätzell II1ld zur Elltwlek/lmg flexibler Arbeits/ormen beizutra­ gen.• \ Der Alr den Schutz der Leih-AN angemessene Rahmen wird In Art.5 der RL und in den Envägungsgründen 14. und 15. weiter kon­ kretisiert. Während der 14. Erwigungsgrund und Art.5 der RL den arbeitsverhältnis bestehende Möglichkeit zu einer weiteren Prekarl­ slerung wuer Be.schäftigtengruppc verhindert werden. Anders als in der Rahmenvereinbarung zu befristeten Arbeitsvertrigen (dort in S 5 I b) sind die Mitglltdstaaten Jedoch nicht gehalten, einen uiUi­ ehen Rahmen rur den .vorübergehenden. EilUatz beim Entleiher zu be$t[mmen. Richtet sich eine mögliche Befristung des LeIharbeits­ vertrags nach den Regelungen der Rahmenvereinbarung zu befriste­ ten Arbeitsverträgen, kann durch die In Art 5 Abs. s in Bezug ge­ nommenen aufeinanderfolgenden überlassungen nur eine Aufwel­ cbung des Schutzes der Lemarbelts-RL selbst und nicht des Be(ristungsschulz.cs gemeint sein. Der Befristungsschutz der Leih­ arbeitsverträge richtet sich In europilscher Hinsicht schon nach der . RL 1999170/EG und der Rahmenverei nbarung über befrbtete Ar­ beilYerhältnisse. Schutz der Leih-AN über die Gewährung derselben Arbeitsbedingun­ Nach dem In der RL 2008J104/EG geWährten Schutz darf die vorü­ gtn sichern, wird In dem 15. ElWägungsgrund zum A\Lsdruck ge­ bergehende Beschäftigung daher nicht dazu führen, dass leih-AN ih­ i der bracht, dass davon ausgegangen wird, dass Leiharbeitsvertrige n re in der Grnndrechtscharta nach Art.31 und insbes. in der Leih­ Regel als unbefristete Verträge abgeschlossen werden. Nach dem 1. arbeits-RL nach Art. 5 gewährleisteten Rechte ·verlieren. Dies betrim Envigungsgrund entspricht dieser Schutz Art. 31 der Grundrechte­ nicht nur den Lohn, sondern die In Art. 5 i) aufgezählten Arbeits­ charta, nach dem jede(r) AN du Recht aufgesunde, sichere und wür­ bedingungen Dauer der Arbeitsuit, überstunden, Pauscn, Ruhtztl· dige Arbeitsbedingungen hat Auf der anderen Seite soll nach den Er­ wägungsgrf mden 8. und 9. dem Flexlbilitätsbedarf der UN Rechnung getragen werden. Um den Sinn und Zweck der RL zu konkretisieren ist daher erfor· derlich genauer zu präzisieren, was unter dem zu gewährenden an­ gemcssenen Schutzniveau der Leih-AN einerseits und dem zu be­ rücksichtigenden Flexibilisierungsinteresse der UN zu verstehen Ist. ten, Nachtarbeit, Urlaub und arbeitsfrde Tage. Das ist der europäi­ sehe Standard der Arbeitsbedingungen. In der d!. LI!. ist daraufhingewiesen worden, dass es für den Schutz der Leih-AN geradezu kontraproduktiv ist, über das Merkmal .vorü· bergehend. zu verhindern, dass Leih-AN rur eine längere Zeit mit StAmm-AN gleichbehandelt werden. Vielmehr stiegen doch die Er­ wartungen an eine Gleichbehandlung mit längerem Einsatz, so dau das Merkmal vorübergehend schon deshalb keine Bedeutung haben a) Europäischer Schutz der leiharbeitnehmer Welcher europäische Mindeststandard ist den Leih-AN nach der RL zu gewähren? Dabei Ist gleich zu Beginn zu betonen, dass sich das auf europäischer Ebene gewährte Schutzniveau von dem national beste- AuR 3 u 2013 .) EuGH 10.2.11, C307·309/09, VicQpl"" NU 2011, 283. .. EuCH 12.6.12, C611/10 m"N� AuR 2012,326. ., F.,.GH 26.1.12, CS86JIO, Kdrr..l:. AuR 2011. 86; 16.3.11, CI09I09, Kumpa... AuR 2011, 225, 4.7.06, C.1121O� "dtllrlu, AuR2006, 2n. www.arbelwndreÜLt.tu , 111 • Aufsätze Brors I »Vorübergehend« könne:" Dltse Argumentation ist nicht zwingend. Vielmehr kann ebenso überlegt werden, dass bei lingerem Einsatz und wichsenden Envartungen an die Gieichbehandlullg Leiharbtlt n I sg. unzulässig ist, da die leih-AN wegen des fehlenden vorübergehenden Elnsalus Zusammenrassend gesagt: LeIharbeit Ist nach der Rl nur vorUber­ gehend bei bestehendem Flexibilisierungsbedarf zulässig. Diese Ein­ schränkung Ist mit Art,4 der RL vertinbara, da sie gerade im RAh­ men des Arbeitnehmerschutzes erforderlich Ist. dann nicht nur mit Stamm-AN In Teilbereichen gleich zu behandeln sind, sondern a1s Stamm-AN beschäftigt werden mÜ$scn. Welcher Argumentation zu folgen Ist, erschließt sich durch Aus­ legung der RL. Für die Bedeutung des Merkmals .vorübergehend. als begrenzte Zeit spricht die Auslegung in allen anderen europäischen Vorschrlfien unter 111. 2. Entscheidend dabei ist aber letztlich die Fra­ ge, ob Leiharbeit nach den europiisch�1 Vorgaben Jeglichem Flexibl­ Iislerungsinterwe (also luch Lohnftex1bilislerung iSv. Kostensen­ i Einzelfall berechtigtes Einsan­ kung) dienen kann oder es auf ein m Interesse des Entleihers ankommt. Aus 4er �ystematik und der Entstehungsgeschichte der RL spricht viel dafür, dass ein besonderes Einsatzintertsse des Entleihen an einem .vorübergehenden.. Einsatz gegeben sein muss. Aus systematischer Sicht Inacht Art. 5 Abs. 5 der R' (Verbot Ziele der RL durch .aufelnander folgende Oberlauun­ zu umgehen) nur dann einen Sinn, wenn Leihameil nur rur be­ Q. � grenzte Dauer zulässig ist. Ansonsten fehlt es schon. an einer Rege­ lung, die umgangen werden könnte. Der europäische Gesetzgeber hat ausdrücklich auf .Oberlassungen.. und nicht auf .Befristung_ abge­ stellt, so dass nicht der Befristungsschutz gemeint sein kann. Diese Auslegung wird durch die Entstehungsgeschichte der RL und das Abstellen auf das FlexibUisierungsinteresse des Unterneh­ mers (Entleihers) in Art.2 der RL bestätigt. Die RL soll einer wei­ teren Prekarisierung der Leih-AN als Beschäftigtengruppe entgegen­ wirken und auf der anderen Seite flexible Arbeitsformen fördern. Das bedeutet aber, dass bei unterschiedlicher Behandlung von Leih­ arbeit- und Stamm-AN ein Flexibilisierungsinteresse bestehen muss. das nicht allein in der Umsetzung von simplen Kostensenkungsstra­ tegien besteht. Ansonsten würden Stamm- und Leül-AN ohne einen rechtfertigenden Grund lU\gleich behandelt. Auch nach der RL kann LeIharbeit nicht ohne ein berechtigtes Flexibülsierungsinteresse des EInsatzarbeitgeben zur .reinen K05tensenkung filr Dauerarbeitsplät­ zc: missbraucht werden. Das gilt selbst dann, wenn man die Ikgrün­ dung der urspriingllch vorgeschlagenen Fassung der RL�7 heran­ Danach werden als GrUnde�1 rur den Einsatz von Leih-AN z g�,...nnt: .eine immer größere Flexibilitit bei der Verwllitung des P�rsonab... da .die Aufträge rascher und stärker fluktuiertn_ und bei der Ersetzung von Stammpersonal _einen Mangel an ständigem Personal oder einen vorübergehenden Anstieg des Arbeitsanfalls r auszugleichen... Nach dem 11. Enrigungsgrund der RL souen die Regelungen einen Ausgleich zwischen Flexibilitätsbc:darf der UN und Arbeltnehmerschutz schaffell. Das utzt voraus, dass es über­ haupt Flaibilisiemngsbc:darf gibt. Flexibüisierungsbc:darf ergibt sich nicht aus dem Wunsch, die Personalkosten zu senken. Wie der EIIGH ill der Entscheidung Kumpnll4t ausgefiihrt hat. ist es rechts­ missbräuchlich, wenn die Ziel� des dort maßgeblichen europäischen Befristungsschutzc:s, nämlich die ".erhfndenmg von Prekarislenmg und der Schutz vor unsicheren Beschäftigungsverhältnissen durch nationale Vorschriften umgangen werden. Wie bei der Befristungs­ kontrolle soUen auch die Regelungen der Leiharbeitsrichtlinie eine weitergehende Prekarisierung der Leih-AN verhindern. Werden l.eih-AN aber nur aus Kostengriinden schlechter als Stamm-AN be­ handelt. ist dies nichts anderes al.s die gelielte Prekarisierung dieser Beschäftigtengruppe. Dieser Gedanke des Rechtsmissbrauchs alLs Kostengründen gilt für die Lelharbeit bereits auf der europäischen . Ebene. 12 I www....btltundredlt.eu b) Fallgruppen Die Folgefrage liegt allf der Hand: Wann ist eine Arbeitnehmerüber­ lassung nicht mehr vorübergehend? Nach dem Sinn und Zweck der RL wird der EIIGHeine Elnr.elfallprüfung vornehmen. Für eine solche Priifung können verschiedene Fallgruppen getrennt werden. aal Dauerhafter Einsatz von leiharbeit zur Kostensenkung. Ist es erklärtes Ziel des AG, durch den dauerhaften Einsatz von Leih­ AN ausschließlich Kosten zu senken, liegt kein nach der RL zu be­ riickslchtlgender FlexibUlsierungsbedarfvor. Damit ist dem lAG Nds. in seiner Entscheidung v. 19.9.12'1 zu folgen. Damit dürfte aber auch diese Fallgruppe praktisch .erledigt.. sein. Schwieriger s i t die Frage zu beantworten, ab wann bei fehlenden AbsichISerklärungen und mehr­ fachen befristeten Einsatzen VOll elnu dchtlnlenwidrigen l überlas­ sung gesprochen werden kann. Dabei kommt es auf zum Einen auf Indizien an, die rur eine reine Koslensenkullgsstrategle sprechen. Zum Anderen - und d., wird in der Praxis entscheidend sein - Ist zu klären, wer rur diese Indizien die Darlegungs- und Bc:weJslast trigt. bb) Indizien für nicht »vorübergehendenlC Einsatz Für die Frage nach den Indizien rur einen nicht .voriibergehenden.. Einsatz von Leih-AN, kann es darauf ankommen - wie auch schon zu Recht vertreten worden ist» -, ob sie auf einem Dauerarbc:itsplatz beim Entleiher eingesetzt werden. Nach der RL muss ein berechtigtes Flexibilisierungsintcresse vorüegen, das von reinen Kostensenkungs­ strategien unterschieden werden kann. Ein solches Flexibilisierungs­ interesse: ist aber auch bei dem Ersau von Stammpersonal anzuneh­ men, wenn der Unternehmer die Tätigkeit mangels vorhandener Be­ werber nicht durch Stamm-AN durchführen lassen kann, wie dies z8. bei bestimmten qualifizierten Dienstleitungen derzeit gegeben sein kann. Entscheidend ist die Frage nach der Darleg\lngs- lind Beweis­ last. Dabei kann man folgende Argumentation heranziehen. Im Be­ fristungsrc:cht werden dem Unternehmer zwei ,ahre rur ein nicht von ihm zu begriindendes F1exibilislerungsinteresse gewährt. Dieser Zeit­ raum könnte ebenso als dne Grenze herangezogen werden, ab wel· eher der Unternehmer darlegen und beweisen muss. dass er venucht hat, fijr die Besetzung des Dauerarbeitsplatus Stammpersonal Zll ge­ winnen, lind dies fortlaufend weiter versucht. Wird behauptet. es handle sich nicht um einen Dauerarbeitsplan sondern nur \Im einen einen vorübergehenden Arbeitsanfall, dann wäre dies nach Erreichen der Grenze von Zll'ei Jahren vorzutragen. Gelingt dem AG dieser Nachweis kann er weiterhin Leih·AN einset­ zen. scheitert er, ist die Leiharbeit un1.ulisslg. Allein die zeitliche Besetzung über zwei Jahre Indiziert einen dau­ erhaften Bedarf. Der Unternehmer - n i diesem Fall der Entleiher .1 umbu, BB 2Ot2, U97 und DB 201I, 414.�15. 47 VOlKhll,dtr Komml$$lon Ri1 rille Rl.20.3.2001 KOM (2001) 149 tnd" .. Vonchl'"\l dfT KommlWon RlT tiM Rl20.3.2002 KOM (2002) 149 fnd" 5.3. 49 EIIGH 10.3.1 I. CI09/09. AuR 2011. 215. 50 A.A. RltbltlVltl",w. EuZA 2011, 474, 490. S1 LAG Ntk 19.9.12, 17TaBV 124/11, AuR 2012, �SS. �� Sn"",,,t,5.S71. AuR l n lOll V!\rR »VorObergehend« I Brors hat dann vorzutragen, warum ein AexibiIJsierungsinterme gegeben ist. Dies Ist nicht nur bei mangelndem Fachpersonal sondern klusi­ ,chem'eise bei schwankender Auftragslage gegeben. Fehlt daher bei dem Entleiher ein berechtigtes Aexibilisierungs­ Interesse nach Sinn und Zweck der Lelharbelts·RL, kann er nicht will­ kürlich zwischen den Gutaltungsformen des Einsatus der Beschif­ tigten als Leih- oder als Stamm-AN wih1en. Vielmehr finden die Rechtsfolgen des unmitteibaren Arbeitsvertrags als aus Kostengrün­ den umgangene aber fiir diese Beschäftigungultualion vorgesehene IV. Rechtsfolge gesetzliche Regelungsform Anwendung. Nach Art. 5 Abs. 5 der Rl 2008/104/EG haben die Mitglledstaaten die wie bei der Einstellung eines Stamm·AN - das reguläre Zuslim­ erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Umsetzung zu ge­ währleisten. Enl$Cheidend ist die dogmatisch zutreffende Einordnung in das nationale RKht, die eine effitiente Umsetzung sichert. Sowoh1 in der Rspr. als auch in der Lit. sind dazu verschIedene Vorschläge Die kollektivrcchtliche Rechtsfolge baut darauf aue Der BR hat - nlungsvenvelgerungsrecht !lach S 99 BetrVG. Dieses kann er freilich nur dann ausüben, wenn ihm der _Entleiher. als AG die richtigen in­ formationen über die Elnstellwlg neuer Stamm-AN gegeben hat. entwickelt worden, die aber auf t.wei sich ausschließende Konstruk­ tionen hinauslaufen. Nach einer Ansicht soll die dauerhafte Überlas­ sung ein Verstoß gegm S99 AhI.2 Nr. l (geseizliches Verbot) mit der V. Zusammenfassung . sein.u Danach kann der dauerhaft überlassene leih-AN nidlt im Ein­ Das Merkmal .V'Oriibergehend. n i S 1 Abs.1 S.2 AÜG ist nach dcm Folge des kollektiven Zustlmmungsverwe!gerungsrechu du BR satzbctrieb beschäftigt werden. Nach anderer Ansicht soll über die Fiktion des SS9 Nr. l , 10 Abs. ! S. I AÜG indiyidualarbeitsrechtlich ein Arbeitsverhältnis wie im Fall der fehlenden Oberlassungserlaubnis t.um EntleIher begründet werden.SI. zur Auslegung von Rl zu bestimmen, wobei der Weg vom europäi­ schen zum nationalen Recht zu wihlen ist. .Voriibergehend. be­ uichnet in anderen europäischen Regelungen einen vom Dauer­ Gegen die Fiktion nach SS9 Nr.l, 10 Abs. l S . I AÜG spricht, dau zustand abzugrenunden Tatbestand, der nach dem Sinn und Zweck mefall der feh1enden Erlaubnis zur Überlauung handelt. Da der Ver· und Zweck der Regdungtn der Lciharbeits-RL Ist es, ein angemesse· wird das Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert. Werden leih·AN xibi1!sierungsinteressen der Unternehmer zu sichern. Berechtigte eingesetzt, umgeht der Entleiher aus Krutengründen die ansonsten strategien gesehen wcrden, sondern setun ein schwankendes Ar­ es sich bel diesen Regelungen um den gesett.lich geregelten Ausnah­ trag zum Verleiher wegen der fehlenden Erlaubnis unwirksam ist, dagegen dauerhaft ohne �n berechtigtes Flexibllislerungsinteresse der jeweiligen europäischen Regelung näher zu bestimmen ist. Sinn nes Schutzniveau der leih·AN in Abwägung gegen berechtigte Fle­ Flexibllisierungslnteressen können nicht allein in Krutensenkungs­ eingreifenden arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften der Beschäfti­ beitsaufkommen oder mangelndes Angebot von Stammpersonal vo­ ten einu Dritten UIII eine Ge.setzesumgehung. wie dies auch bei ande­ trinen Kostengril.nden ist daher eine Umgehung der lciharbeils,RL. bräuchliche Verhalten als unzulässige Rechtsausübung gem. S242 umgehung. der zur Anwendung der umgangenen Regelungen - hier gung eines Stamm·AN. Es handelt sich durch das Dazwischenschal­ ren Strohmanngeschäften" vorkommt. Während das rechtsrniss· 8GB dazu fuhrt, da" die Geltendmachung eines Rechts versagt bleibt5', wird nach dem Gedanken der Gesetzesumgehung zugleich die Rechtsfolge durch die anzuwendenden, umgangenen Vorschrifien \ Sinn und Zweck der leiharbeits·RL gem. der europäischen Methode herbeigefiihrt�'. Wie schon Looschelders/Olull aufzelgenY trennt die raus. Einsatz von leih·AN zur Ersetzung von Stammpersonal aus Im nationalen Recht handelt es sich um den Fall einer Gesetzes­ dem Arbeitvertrag zwischen leih-AN und Entleiher - führl Nach entsprechender Information hat der BR gem. S99 BetrVG die RKh­ te bei der Einstellung dieses AN. IUpr.st nicht durchgehend zwischen der Gesetusumgehung und dem Rechtsmlubrauch. Betrachtet man jedoch zB. die aktuelle IUpr. des u LAG NdJ. 19.9.12. 17 TIlIV lU/li, AuR 2012, �55; H,,,,,,,,,,,. RdA 2011. 321, Missbrauch des mittelbaren Ar�lts\'erhältnisses61 oder die In der SOl LAG &rli"·Brn"dtnl,,,rz BAG zu der Umgehung des S613a BGS60 oder die ältere Rspr. zum Rspr.o entwickelten Grundsälu zur Befristungskontrolle vor Erlau gesetzlicher Befristungsregelungen, werden über den Rechtsgedanken 327. ,-,.Il. 15 Sa I6lSlI'l; o.1"'tll. ZESAR 2011. 449. �S4. �' So schon vor F.rius der Ltihatbelurkbtllnle S,MmrIlJron, BB 2004. 27451f.� LAG SchluwltJfi>bldl! 11.6.2008 3 T.BV 12108. ten auf die Parteibetiehung angewendet. Dies gilt auch rur die Umge­ " Su"dlngor/�lrdd...IOIu". t2H BGB Rn.217; Pa\.andt/Gr/lllfWrz, 1242 BGB Rn.-IIO; Sot.&tIlTtkllmlllll!. U42 8GB Rn18; MilnchKQmmJRo/h, t241 8GS Schutzmechanismen. Wie das BAG in seiner Rspr. zum Gesetzcsmiss· �, SlIudin&tlllooKh./d"UOIwl, 1242 BGB Rn.399; Telllrm",.", GeMtluumge­ auch um die Umgehung des Arbeitsvertnlgs als solchen gehen: SI Staudin&tt/looKMldtrl/Oltt", S 241 8GB Rn. 399. der Gesetusumgehwlg die Rechtsfolgen der umgangenen Vorschrif­ hung des unmittelbar abgeschlouenen Arbeitsvertrags mit seinen brauch des mittelbaren Arbeitsverhältnisses ausgefHhrt hat, kann es .Bietell sldl dem AG veNe/liedelle arbeitn-ertrngliche Gestaltlillgs/or­ men all, diefor deli AN ZII eillem IIl1teru!iiedlidlell tlrbeUsreclltlicilel1 &IlIItt fllhrell, dnrfer l1/cht wlllkilr/idl die 1111/1 giilutigere 1IIlSwiililt:ll. Eill sachlicher GTlllld mllSS die Wn1t1 der Vertrags/orm reclll/erUgt/l, weil somt &/lIItzl'Orschriftell IIIl1gnllgell werdelI kÖJlllte/I.•" Für diese Umgehung lässt es du BAG in ständiger und VOll der üb· rigen Zivilrechuprechung abweichende� Entscheidungspruis aus· rcichen, wenn die Vorschriften objektiv ohne gesonderte Umge· hungsabsicht umgangen werden.6S AuR3 a 2013 Rn 116; Btn«b, DIe GtMlUiumSfhunJ Im Zhilrecht. 2004. 5.47; TtkhlM"lI, �lzcSumJthun" 1967.S. 71. huog. l967. $.78. " SAG 18.7.12. 7 AZR 183/10. SachgnmdbrimhmJ RrchIimUsbn.lKh. AuR 1011, 494; BAG 15.2.12. 10 AZR Illfll dnhdlUchr Pril!un, helder FaIl8rnp�n. AuR 2012.267. .0 SAG 25.10.12. 8 AZR 571111 mwN� AuR2012.459. " BAG 10.7.1"2, 3 AZR4W80. BAG.E39. 1OO·20&. u SAG 18.11.1990, 7 AZRlo2S/S9. " BAG20.7.198l. 3 AZRH6I80. SAG!! 39. 200·2OS. ... Bmffb. Dk �Imunl im ZMlrechl. 2004. S. 195. IJ SAG 26.8.09, 5 AZR 522108, AuR1009, 03: 20.1.1981, 3 AZR 446180, SAGE 39. 200·208. www.•rbeltundre(ht.eu 1 113 lJ,.o.�uskw}?� 'Rs�sc!,,\p. Wo.:n k 00'(4 PETER SCHÜREN Qualitätsmanagement des Subunternehmers als Indiz zum Nachweis eines Werkvertrags - eine (weitere)1 Skizze. Nicht überall, wo Wasser ist, sind Frösche; aber wo lIIall FriJj'che /törl, isl Welssel'. l RoljWallk ist einer von denen, die im Arbeitsrecht gerne etwas genauer hinsehen. Wenn ihm eine Festschrift gewidmet wird, dann ist das der 011, um etwas Neues zu versuchen. Vielleicht gefallt es ihm. Die Abgrenzung von illegaler überlassung und echter Werkleistuni ist beim Einsatz von Subunternehmern auf dem Betriehsgelände oder der "Baustelle" des Auftraggebers immer noch schwierig. Ich versuche in diesem Beitrag ein ncues Identifikationsmerkmal zu entwickeln, das in Fällen, in denen eine Werkleistung erbracht wird, aber die üblichen Identifikationsmerkmale fehlen, eine sichere Einordnung als Werkleistung ermöglicht.· Das neue Indiz kann dort eine Rolle spielen, wo Haftungs- und Gewährleistungsfälle nicht aufgetreten sind, die sonst eine zuverlässige Einordnung möglich machen.) Wie die überschrift schon verraten hat, behaupte ich, dass ein wirtschaftlich relevantes Qualitätsmanagement des Subunternehmers den echten Werkvertrag nachweist. Ich behaupte, dass dieses Merkmal Uber den klassischen Duck-Test (die "Gesamtschau") hinaus, in einigen Fällen, in denen tatsächlich Werkleistungen erbracht wurden, zu einer sicheren Einordnung filhrt. Ähnlich wie das Identifikationsmerkmal der Haftung eignet sich auch das Qualitätsmanagement nicht zur Erkennung von Werkverträgen mit Einzelpersonen an der Grenze zum Arbeitsverhältnis. Man denke hier beispielsweise an Werkverträge mit Entwicklern im Bereich der Datenverarbeitung. Meine Identifikationsmerkmale passen nur rur die Dreiecksbeziehung Auftraggeber - SubunternehmerFremdfi rillenpersonal. Bei den Dreiecksbezieltungen geht es - ganz vereinfacht - nur darum, herauszufinden, nlr wen die Fremdfirmenleute arbeiten. Arbeiten sie rür den vermeintlichen Werkbesteller, dann ist das ein Scheinwerkvertrag - also illegale ArbeitnehlllerUberlassung. Beim "Einzelkämpfer" (Solo­ Selbständigen) ist nie zweifelhaft, fUr wen er tätig ist. Zweifelhaft ist hier nur, ob es abhängige Dienste sind oder nicht, die er leistet. I ygl den ersten Schritt: SchüreII, FS DlI.ubler, S. 90-99. . lGoethe, Maximen und Reflexionen, zitiert nach: Deutsche Aphorismen, Hrsg. HindermannlHeimser, 4. Aufl. 1992. JOie Abgrenzung zum freien Dienstvertrag ist sehr Ilhnlich, die Argumente lassen sich Ubertragen. �Ob man die illegale überlassung oder den Werkvertrag nachweisen will, ist in diesen Fällen eine Frage der Perspektive. Wenn ich in der Praxis mit solchen Fllllen befasst war, ging es immer damm, den Yorwurfder illegalen überlassung zu widerlegen. Das funktioniert durch den Nachweis des Werkvertrags. Lässt der sich nicht nachweisen, dann liegt gewöhnlich eine illegale Überlassung vor. 'OAG (2012) AP Nr. 10 zu § 9 AOa Rn. 37: "Die i/l § l I des DurchfiilJ/'llllgsvertrags vorgesehene Hajllmgsregehmg und die dort vcrei"barte Pflicht der F. GmbH, eitle verkehl'sl1bliche Haftpflichtversicherung abzlIschließe", sprechen gegen Arbeitllchmen1berlossullg ,mdfiir ei/lell allfdie Leistung von Sichel'lfeilsdipnsten gerichteten Dienstvertrag, zu dessen Er/illJu/lg sich die F. GmbH eines eigencn Personals als ErflHllmgsgehilfell iSv. § 278 BGB bediellle (vgl. BAG 31. 3. 1993 - 7 AZR 338/92 - [11 3 der Grt/flde), AP AOG § 9 NI'.2 EzA AOG§ 10 Nd". 6,'1/i/ looks likc a duck, Sll'ims Iike 0 dllck, {lml quacks Iike {I duck, then ilprobably is a duck." dieser Test verlangt, dass mehrere typische Merkmale gleichzeitig prllsent sind. Bei mir geht es um einen Nachweis, der auch dann herangezogen werden kftllll, wenn andere Merkmale fehlen, die sonst zu einer sicheren Einordnung fUhren. Es ist ein Test flIr schwierige Grenzfl!.lle! . = - I I. Ausgangspunkt: Werkvertrag und Scheinwerkvertrag beim Inhouse-Outsourcing Die arbeits· und sozialrechtliche Inpflichtnahme des Auftraggebers flIr Fremdfirmenleute gibt es im deutschen Recht nur dann, wenn er sie als "eigene Leute" einsetzte, weil sie ihm zu diesem Zweck illegal überlassen wurden. Dann war die Arbeit der Fremdfirmenleute keine Mitwirkung an einer Werkleistung des Subunternehmers - also Arbeitsleistung rur diesen. Sie war abhängige Arbeit nir den Auftraggeber. Grundlage der Haftung des Scheinwerkbestellers rur Entgelt lind Sozialversicherungsbeiträge und rur weitere Sanktionen ist seine gesetzlich fingierte ArbeitgebersteIlung (§§ 9 Nr. I, 1 0 Abs. I AÜG) ' gegenUber dem einzelnen überlassenen Arbeitnehmer bei fehlender OberiasslIngserlaubnis oder­ demnächst - bei nicht offen mit Erlaubnis betriebener ArbeitnehmerUberiassung. Abgrenzullgsprobleme gibt es praktisch nur beim sog. lnhollse-Oulsolircing. Dort lIberninlint eine Fremdfinna auf dem Betriebsgelände oder der Baustelle des Auftraggebers Aufgaben, die ohne weiteres auch von eigenem Personal des Auftraggebers erledigt werden könnten - und oftmals früher erledigt wurden. Dieser Fremdfirmenpersonaleinsatz wird zumeist als Werkvel1rag gestaltet. Manchmal ist das aber nur die "Papierfonn". In Wirklichkeit liegt verdeckte Arbeilnehmerl.iberlassung vor. Oft ist der Werkvertrag aber auch ..echt" und für die Beteiligten ist es dann wichtig, dies im Konfliktfall nachweisen zu können. 11. Ergebnisverantwortung als Voraussetzung der Werkleistung Die Grenze zwischen Arbeitnehmerilberlassung und werkvertraglichem Fremdfinnenpersonaleinsatz lässt sich nicht vom materiellen Ergebnis der Tätigkeit her bestimmen. Man sieht es der vollgepackten Palette nicht an, ob das Handelsunternehmen sie mit Hilfe von Leiharbeitern selbst kommissiolliert hat, oder ob ein Subunternehmer dies mit seinen eigenen Leuten in der Lagerhalle des Handelsunternehmens als Werkleistung erledigte. Die Arbeitsabläufe selbst zeigen in den Grenzfallen nicht, welcher Vertragstyp jetzt gerade vollzogen wird. Würden eigene Leute oder Leiharbeitnehmer die Leistung erbringen, wären die Abläufe oder Arbeitsprozesse genauso wie bei der Fremdvergabe im Werkvertrag. Die Menschen, die tätig sind, leisten in beiden Fällen fremdbestimmte Arbeit. Die Frage ist nur: Für wen? Die Grenzlinie zwischen den Vertragstypen wird erst auffindbar, wenn man der unterschiedlichen Funktion von Werkieistullg einerseits und PersonalUberlassung andererseits nachgeht: Arbeitnehmerüberlassung, gleich ob offen oder verdeckt, verschaffen dem Entleiher "eigene" Arbeitskräfte. Die Überlassung ist eine funktionsgleiche Alternative zum befristeten Arbeitsvel1rag. Der wesentliche Unterschied zur befristeten Einstellung ist bei der legalen Überlassung nur die fehlende rechtliche ArbeitgebersteIlung des Entleihers. Bei der illegalen Überlassung gibt es selbst diesen Unterschied nicht mehr. Dort wird ein Arbeitsverhältnis gem. §§ 9 Nr. I, 10 Abs.1 AÜG fingiert. Ober Leiharbeitnehmer verfiJgt der Entleiher wie Ober eigene Leute. Sie unterstehen seinem Direktionsrecht, wenn sie ihm die geschuldete Arbeitsleistung erbringen. Im Begriff der Oberlasslmg kOllllllt das zum Ausdruck.' Es ist Sache des Entleihers diese Arbeitskräfte wirtschaftlich sinnvoll, d.h. 'Zu Scheinwerkver1rt1gen mil überlassungserlaubnis vgl. Scluiren NZA 2013, 176 ff. 'Ausf. dazu Hammm, Erkennungsmerkmale der illegalen ArbeilnehmerUberlassung in Fornl von Scheindienst­ und Scheinwerkverträgen,. S. 1 3 1 ff.; SchUrenfHamannlSchüren, AüG, Einl. Rn. 107 f[; ganz klar zuletzt BAG (2012) AP Nr. 10 zu § 9 AGG Rn. 27: "Notwendiger Illhall eines Arbeitnehmerüberiosslillgsverirags ist die VerpjlichlUllg des Verleihers gegenfIber dem Entleiher. diesem zur FlJrderung von dessen BetriebszweckeIl Arbeitnehmer zur Vetfiigullg zu sielleII. Die Vertragspjlichl des Verleihers gegenüber dem Enlfeiher endeI, wenn er den Arbeitnehmer ousgell'lihlt ulld ihll dem Elllielher Zl/I' Verfi lgung gestellt hat.". 2 mit dem größtmöglichen Nutzen flIr das eigene Unternehmen einzusetzen. Er trägt das Risiko und das bedeutet, dass er den wirtschaftlichen Schaden trägt, wenn ihm das nicht gelingt. Damit indiziert die Kostentragung des Entleihers bei Fehlleistungen des Personals verlässlich, dass hier vom Subunternehmer ausgeliehenes Personal eingesetzt wurde. Der Subunternehmer hat in diesem Fall keine Werkleistung erbracht, weil er keine (wil1schaftliche) Verantwortung fUr das Handeln des Fremdfirmenpersonals Obernah m - er hat dieses Personal überlassen. Beim Werkvertrag "kauft" der Werkbesteller vom Werkunternehmer einen bestimmten materiellen Erfolg9 zu einem im Regelfall10 zuvor festgelegten Preis. Aber er "kauft" sich kein Personal!11 Ist ein Werkvertrag vereinbart, dann ist es Sache des Werkunternehmers und nicht Sache des Werkbestellers. die Leistung mangelfrei und mit einem möglichst geringen Kapital- und Arbeitskräfteeinsatz zu erbringen. Dennje weniger Arbeitszeit (- Lohn) seiner Leute der Werkunternehmer einsetzt, umso größer ist sein Verdienst. Der kann freilich durch Gewährleistung und Haftung rur Schäden, die seine Leute verursachen, erheblich gemindert werden. Die vom Werkunternehmer eingesetzten Leute arbeiten rur ihn. Sie arbeiten nicht fUr den Werkbesteller. Das schließt die Überlassung dieser Personen an den Auftraggeber notwendig aus. Rechtlich gibt es keine ..Grauzone" zwischen beiden Gestaltungen! Bei der Arbeitnehmerllberlassung ist es allein Sache des Entleihers, die eingekaufte Arbeitskraft sinnvoll zu verwerten. Die Fremdfirmenleute arbeiten während der Überlassung nur fUr den Entleiher. Er und nicht der Verleiher trägt die Kosten lind haftet, wenn sie mangelhafte Produkte herstellen oder bei ihm selbst oder bei Dritten Schäden anrichten.11 Ein möglicher Regress des Entleihers richtet sich nicht gegen den Verleiher sondern nur gegen den einzelnen Arbeitnehmer - mit den Beschränkungen der Haftung im Arbeitsverhältnis und der Beweisregel des § 619a BGB.IJ Ein Verleiher haftet nie rur pnichtverletzungen seiner Leiharbeitnehmer bei der Arbeit rur den Entleiher. Sein eigener Pflichtenkreis endet mit der Überlassung! Seine Haftung ist nur denkbar, wenn er untaugliches (..mangelhaftes") Personal überlassen hat. Diese Fälle sind selten.14 Zwischen Ergebllisverantwoltung und Steuerung der Abläufe besteht ein ulltrennbarer Zu­ sammenhang. Flir den Werkvertrag und rur die Arbeitnehmerüberlassung gilt: Derjenige steuert den 9Dabei ist "alles" möglich: (zB bestimmte Bauleistungen, der Zuschnitt von Rohschinken, die Bearbeitung von Beschwerden im Callcenter; die Geschlechtsbestimmung bei eben geschlüpften Küken; das Einrüsten eines Bauwerks; die Kommissionierung von Warenmengen); Grundlegend zur Abgrenzung BSG ( 1988) EzAÜG § 631 BGB Werkvenrag Nr. 33.8. IOWichtig: Nicht die An und Weise der Vergütung, sondern die Leisrungspflichl des Werkuntemehmers ent­ scheidet Ober die rechtliche Einordnung; vgl. MüKoBGB/Busche, § 631 Rn.88 Cf.; BAG (2012) AP Nr. 10 zu § 9 AOG. IIBAGE (1978) 31, 135, 141 f.: "Dienst- oder WerkvertrCige eillerseits undArbeitnehmerflberlassl/lIgsvertrCige andererseits I/Ilferscheiden sich dadurch, dass der Untemehmer im erstell Fall die z"r Erreichl/I/g eil/es wirtschafllicJum Erfolges l10hVelldigell Hmldlllllgellnach eigenen betrieblichen Vorstellungen organisiert, Jlltillrel/fl er bei tier zweite" Verfmgsgestaltullg dem Dritte" (= Besteller) mu file Arbeitltellmer zur Verjflglllig stellt, wobei dieser die ArbeitskrCifle noch seineIl Vorslellungell lind Zielen in seinem Betrieb einsetzt und seine Betrlebszll'ecke mil den überlassenen Arbellllehmem wie mit eigenen Arbeir"ehmem verfolgt. Bei Dienst- oder lVerkvertrOgen kO/m der zur Diellslleistung Verpjlichtete oder lYerkullfemehmer sich al/derer als Etjil/hmgsgehilftll bedienen. Das sindArbeitnehmer, die Arbeitsleistungen ;11 einemfremden Betrieb erbringe", aber llur da,,", wen" sie IIach WeislIngeIl des Untemehmers -Dienstvelpjlichteten oder lVerklllltemehmers ­ handeill. [. . ) WOhrend bei einem Diellst- oder Werkvertrag der Untemehmerfi/r die ErJillhmg der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder die Herstellung tles geschuldeteIl Werks veralltwortlich bleibt, endet beim Arbeitllehmerüberfassungsvertrag seille Vertragspjlicht dall", weil/! er deli Arbeitllehmer allsgewtlllft lI11d dem Dritteil zur Arbeitsleistul1g zur Yetjilgllllg gesteift hat. 12Ausf. zur Haftung: SchürenlHamannlBrors, AOG, Ein!. Rn. 380 ff., Rn. 509 ff. ' 3SchUren/HamannlBrors Rn. 491 ff. . ". '�Denkbar ist zB dass ein Arbeitnehmer als Staplerrahrer ausgeliehen wird, der Oberhaupt nicht fahren kann und es trotzdem tul und so einen Unfall verursacht. Dann läge eine Pflichtverletzung des Verleihers vor, die zu seiner Haftung fUhren kann. Denn er selbst hai mangelhaft geleistet, weil er einen untauglichen Fahrer "lieferte", obwohl er dem Kunden einen tauglichen Fahrer versprach. 3 Arbeitseinsatz im rechtlich l'clcvanten Sinn, der das wirtschaftliche Venvertungsrisiko der gelenkten Arbeitskraft trAgt, Die Konsequenz dieser zwingenden VerknUpfung ist die Möglichkeit des sicheren RUckschlusses aus der gelebten Risikotragung (""Haftung) auf die Steuerung - und damit auf den real gelebten Vel1ragstyp. Die Steuerung kann darin bestehen, dass durch Weisungen gelenkt wird. Steuerung kann aber im Extremfall auch darin bestehen, dass keine Weisungen erteilt werden und die Arbeitnehmer ..machen, was sie wollen". Der Werkuntemehmer muss sich das Verhalten seiner ErfUllungsgehilfen auch dann gem. § 278 BGB zurechnen lassen, wenn er sich nicht um seine Leute gekümmert hat - die Handlung, die zur Haftung ruhrt, muss nur im Pflichtenbereich Auftragnehmers und damit auch im l Pflichtenbereich des Erflli lungsgehilfen liegen. s Im Extremfall gilt: Haftung ist "sichtbar"; Steuerung kann "unsichtbar" sein. 111. Steuernde Eingriffe des Auftraggebers beim Werkvertrag und bei der Arbeitnehmerüberlassung FOr die rechtliche Einordnung kommt es nicht auf die "Papierform" an. Weicht die praktische Durchfllhrung des Vertrags vom Vertra text ab, dann ist die DurchflUlrung fllr die rechtliche � Bewertung ( Einordnung) maßgeblich. 6 Man geht schlicht davon aus, dass die Parteien das wirklich = wollen, was sie wirklich tun. Und das ist dann Inhalt ihres Vertrags. Wurde ein Werkvertrag vereinbal1, und werden dann doch nur Arbeitnehmer überlassen, liegt ArbeitnehmerOberlassung vor­ die Folgen sind bekanntlich sehr gewichtig. FOr die Abgrenzung ergibt sich daraus eine - in der Theorie - klare Scheidelinie: Vom Auftraggeber gelenkte Dienste der einzelnen Fremdfirmenarbeitnehmer plus Integration in den Betrieb" des Auftraggebers - das ergibt illegale Überlassung. Denn Arbeitnehmerüberlassung verwirklicht sich in der vorübergehenden oder dauerhaften Arbeitnehmerfunktion der Fremdfirmenleute im Einsatzbetrieb (Entleiherbetrieb). 1. Abgrenzung nach der Ausübung des Direktionsrechts Üblicherweise wird deshalb vertreten, man könne die Überlassung an der "Fremdhesliml1lllllg" des Fremdfirmenmitarbeiters durch den Auftraggeber erkennen. II Das ist - in der Theorie - zutreffend. Die Überlassung fuhrt notwendig zur Steuerung durch denjenigen, an den überlassen wird. Denn derjenige . der überlässt muss sich ebenso notwendig zurückziehen lind kann keine arbeitsrechtliche Leilungsmacht mehr ausUben. Dass es in der Praxis mit der Fremdbestimmung nicht ganz so eindeutig zugeht, macht die Sache schwierig und diesen Ansatz fllr Grenzfiille praktisch unbrauchbar. Das sieht auch die Rechtsprechung inzwischen.19 UBGHZ (1959) 3 1 , 366. 16ZlIieizt HAG (2012) AP Nr. 10 zll § 9 AÜG; BAG (1993) EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 75; ßGH(2002) NJW 2002. 3317 ff t1Sinzheimer, S. 10, hai die Abhllngigkeil, die den Arbeitnehmer kennzeichnet, nicht als wirtschaftliche Abhängigkeit erklllrt. Er schrieb: "DO1m isl deljenige, der die Arbeit verrichtet, rechtlich nicht der arbeitende Melisch, sondem der (lndere. Is1 dies der Fall, so sprechell wir VOll (lb/I(lngiger Arbeit: Abh(lllgige Arbeil isl Arbeil u1lterfremde,. Verftlgllngsgew(llt. Die Arbeil wird zurfremden FlIlIKfion lind zur Funktion eilles Fremden. ". "HIIIIOldNZA-RR 20 12, 1 1 3 ff.; ebenso Mahr, S. 252 fT. 19ßAG (2012) AP Nr. \0 zu § 9 AÜa, Rn. 27: "VOll de,. Arbeiinehmerfiberl(lssllllg ZII Imterscheiden ist die Ttlligkeit ei/les Arbeitnehmers bei einem Drillel/ au/grund eil/es Werk- oder Dienstvertrags. 11/ diesen Fällen wird der Ulllemehmer/11,. eil/eil anderen tlitig. Er orgallisiert die zur Erreichung eines wirtsch(lftlichen Er /olgs no/wendigel1 Hmldfullgen "ach eigenen betrieblicheIl VoraJlssetzJllIgell lllld bleibtfllr die Erfillflmg der i/1 dem 4 Beim Subunternehmerverhältnis im Rahmen einer aufgeteilten Tätigkeit oder Produktion in der Betriebsstätte des Auftraggebers unterscheiden sich die Grenzfälle in den äußeren Abläufen wenig oder gar nicht. Die geleistete Arbeit ist bei legalen Werkverträgen und bloßer Personalüberlassung gleich. Trotzdem wird immer wieder versucht, die richtige Einordnung tiber die Abläufe in der "Praxis" und die "Personalhoheit,,20 zu ruhren. Der Versuch illegale Überlassung durch Zuordnung der "Personalhoheit" nachzuweisen, ruhrt in der Praxis leider immer wieder zur ergebnisorientierten Auswertung von Zeugenaussagen in Ermittlungsverfahren - wer Überlassung nachweisen will, legt Obenvachung und "WeislIngen" regelmäßig als AusUbung des Direktionsrechts aus, Subunternehmer in der fremden Betriebsstätte - genauer, deren Mitarbeiter aufdem Betriebsgelände des Auftraggebers - arbeiten in den allein problematischen GrenzflHlen nie ..alleine" und unter Aufsicht ihrer eigenen Vorgesetzten, Sie werden auch von den Fl l hrungskräften des Auftraggebers l kontrolliert und erhalten stets auch von diesen ..Weisungen".l Wo der Subunternehmer ganz alleine Weisungen erteilt, bereitete die Einord!lUng keine Probleme! Die Abgrenzung aber zwischen dem ausgeübten Direktionsrecht gegenüber einem (illegal) entliehenen Arbeitnehmer einerseits und der zulässigen EinOussnahme eines Werkbestellers vermittels seiner Leute auf die Herstellung des rur ihn bestimmten Werkes durch "Weisungen" an die Fremdfirmenleute Vertrag vOJ'gesehenen Dienste odeJ'filr die HeJ'stellung des geschuldete" Werks gegenüber dem Drillwltemehmen verantwortlich, Die zur Ausfilhrmlg des Dienst- odeJ' Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer Imterliegen deli Weisungen des Unternehmers lIudsind dessen Elfillhmgsgelrilfell. Der WeJ'kbesleller K(I//I1 jedoch wie sich al/s § 645 Abs. I Satz 1 8GB eJ'glbt, dem Werk/II/ternehmer selbst oder dessen Erfillhmgsgehilfell Allweisllllgellfiir die Ausfilhnmgen des Werks erteilen, Entsprechendes giltfilr Dienstvertrtlge, Solche Dienst- oder IYerkvertJ'tlge werden VOIII ArbeitnehmeJ'lIberlassllllgsgesetz nicht erfasst ("gi. zu alldem BAG 13. Augltst 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn 14 mwN, EzA OG AUG § 10 FiktionNr, 121). "; LAG Düsseldorf (2012) LAGE § 99 BelrVG 200 I Nr, 15, S. 13 f.: "Das gilt insbesondere deshalb, weil es nach der RechtspredJ/lng des BUJldesarbeitsgerichts (noch) keinen rechtlichen Unterschied begründet, sOlidem (zulltlchst) 1111/' eil/e Frage derpraktikableIl Vertragsdllrchfi lhrtmg ist, weml deI' Dienst- oder Werkmuemelrmer notwendige Eimelallweisungen Oll seille Arbeitnehmer nicht selbst erbringt, sOlidem dem Auftraggeber gestattet, diese unmittelbar seil,ell Erjillhmgsgehi/fen zu erteilen Die Erfilllullgsgehilfell des Dienst- oder IYerkneJmlers haben dallll diese Weis/lIIgen des Auftraggebers nach Auffassullg des BUlldesarbeitsgerichts nichl deswegen zu erfilllell, weil sie zu diesem ill eillem Rechtsverhtlltllis stehell und ill dessen Arbeits- und Produktionsprozess eingegliedert sind, sOfldem weil sie aus dem zwisclrefl iJmen llnd dem Dienst- bzw. IYerkneJmler bestehenden Rechtsverhällllis die Beachtllllg dieser Amveis/mgell schulden (BAG VOI1l 05. 03. 1991 - I ABR 39/90) ", 2oHulloldNZA_RR 2012, l 13tT. 21BAG (2012) AP Nr, 10 zu § 9 AOG; LAG Hamm Urt. v. 2.2.201 2 8 Sa 150211 1 : "So wie bei einem WeJ'kvertrag der mit der lYolmlmgsJ'elloviertmg beauftragte HandweJ'ker die Vorgaben des Auftraggebers zu beachtelllrat, i" welchem RaU/li mit der Renovierung begonllen, welche Tapeten verklebt lind in welcher Farbe die Fenster gestrichen werden, olll/e dass fliese Vorgabe" Iler AIlSObtlllg des arbeflsl'erlrttgllcllell WelSllngsrecltls Oller deI/ (lfbeltrbezogel/e WeislIngeIl gegel/flber einem Lelltarbeltllel/IJlem glelchs/ellell, bedarfes auch bei eillem Diellrtleistwlgsauftrag der vOJ'liegenden Art eiller KonkrelisieJ'llilg i/ll Hinblick allfdie allS dem Dienstleistungsvertrag bzw. der LeistllllgrbeschreibuJlgfolgelldell Eillzelmifgaben. Die VOJ'gaben 'md AI/weisullgen an die VOIII Aufll'{lgnehmer eingesetzten Hilfskrlifte betreffen insbesondeJ'e deli Gegenstandsowie die Ar/lind Weise der Ausfohrwlg der vereinbarten Dienstleistung, iildem z. B. die Verfahre"sweise bei der Obermittlllllg lind Erledigung der vertragsgemtlß abzuarbeitenden GescllliftsvorftIlle bestimmt, Angaben zur Reihenfolge der Erledigung oder VOJ'gaben Zll/' Venvendllllg bestimmter Vordrucke oder eil/er bestimmteIl Compllter-Soflwore gemacht werden "; LAG Dllsseldolj(2012) LAGE § 10 AOG Nr 4, S. 13: " AlIelll die tlIglJclte KOItIrolle der Gleisball- IIml SllIIlenwgsarbeflell durch Mitarbeiter tier Bcklaglell sprlcht lllcllt zwittgetttl1111' Arbeilttellmerflberlassllllg, (la der Werkbesteller flns Recfll Zllr regelmlljllgelJ OberprO/tmg tier Arbeite" 1101, IIIIf el'eli/llelle MIllIgeI bea/lstmulell lIIul (Ierell Beseltigul/g verlallgell Zll kiJullen (vgl. §§ 633ff. OGB), Auch kallll die Besichtigullg lindKOl/trolle der Abllolulle VOll Einzelgewerkell dienen (vgl. § 645 BGB). Sofem Beanstandungen der Beklagten ltinslchtliclt des Ba/(- odeJ' Sanierungsfortschritts dazu gefiihJ't haben solltell, dass zusätzliche Mitarbeiter {Ier E. - I. GmbH eingesetzt wurden, ist dies keil/ Indiz gegen das Bestehen eines Werkvertrages. Die Behauptllllg des Kläger-s, die E. - I, GmbH habe dan" zus(Jlzliche Arbeitnehmer f ob es sich 1/111 eine bi/ldende Anweisung der BeklagteIl oder ein sachliches einsetten müssen, llisst ofeIl, Eljol'dernis zurfristgerechten lVerkel'stellul/ggehandelt habe" soll. ". - , ' 5 andererseits, ist in den Problemfällen sehr schwierig und oft sogar unmöglich,22 Das liegt daran, dass es gewöhnlich keine erkennbaren Unterschiede gibt. Ein einfaches Beispiel mag das erklären: Eine Kirche wird außen sanierl; dazu mllss ein Geriist aufgestellt werden, Dieser Teil deI' Sanierung wird vom Gellel'alunte1'llehmer " outgesOIlI'CI ", Der Bauleiter des GelleraluIlle1'llehmers sagt ZU/li KolO/lllellfiihl'er des beauftragten Geriistballel's, dass U/lbedingl daraufzu achteIl sei, beim Aufbau des Gerüsts nicllt die Feilster zu beschädigell. Und dalm kommt er noch eill paar Mal und schaut, ob das allch wirklich geschieht, wobei er mit Kritik lIlId "Anregungen " "icht spart, Er achtel auch darauf, dass die Fremdfirmenleute mit den Geriistballieilell vorsichtig IIIl1gehell, denll die gehören dem Generalullte1'llehmer. . Das kann zweierlei sein: Einmal kann es sich bei dieser Einflussnahme um ein StUck "Qualitätsmanagement" handeln. Dem.l der Werkbesteller darf daraufhinwirken, dass der Erfolg, den sein Werkuntemehmer schuldet, nicht nur einwandfrei, sondern auch ohne Schäden an den vom Werkbesteller Uberlassenen Gerllstbauteilen und den Gutem seines Auftraggebers erbracht wird.23 Schließlich haftet der Werkbesteller der Kirchengemeinde, wenn ein Fenster beschädigt wird. Er kann sie nicht an den Subunternehmer verweisen. Es könnte aber auch ein Scheinwerkvertrag vorliegen. Dann wären das schlichte "Arbeitgebenveisungen" gewesen. Der Generalunternehmer hätte sein Direktionsrechts gegenUber den Gerlistba\lern ausgeübt, die er sich als komplette "Kolonne samt Vorarbeiter" auslieh, um mit ihnen seine eigenen GerUstteiie selbst zu dem benötigten Gerüst z�sammenzubauen. Der gleiche Vorgang kann ohne erkennbare Unterschiede im Ablauf und in der Kommunikation (=den erteilten Weisungen) Teil eines Werkvertrags oder einer ArbeitnehmerUbedassung sein. Auch bei einer ArbeitnehmerObedassung können sich die Weisungen des Entleihers auf wenige Hinweise beschränken. Entliehene Arbeitnehmer brauchen unter Umständen nicht mehr Steuerung, um die . l2Hamalm WiVerw 1996/4, S. 212,221. 21LAG Rheinland.Pfalz Urt. v. 3.2.201 1 , 1 1 Sa 314/10, Rn. 40: "Es eflfspricht auch den Eigenheiten eines JYerkver/rages, dass der Besteller die Einzelheiten des gewiinschten Werkes bestimmtulld dies auch lIoch wlihrelld der Ausjiih/"llflg kali/rollieren darf, wie illsbesondere die gese/zUche Regelung des § 645 Abs. J Satz 1 BGB zeigt. AllS lllesem Grmul spricht allch eilt projeklhegleltemles Qllalitntsl1lfmagemellt Ilicht gegeit das Vorllegen eines Jl'erkverfrttges, HIerbeifindet elll pemumellfer AtlsfWlSclt zwiscltell Mlfarheltem lies Auftraggebers IImi des Allftragllellmers stall, So ist am ehesten gewlihrle;stet, dass das ;11/ Werkver/rag festgefegte Ergebnis verlragsgerech/ erreicht wird Hier erfolgell AI/weisungen des Auftraggebers projek/bezogell. Diese beeillflussen zwar die Arbeitsweise des Fremdpersonals, jedoch 11111" millelbar (HamanII, a. a. 0., Rz. 174). ElItscheidend iSI, dass der Auftraggeber nich! über deli Arbei!seinsalz des Fremdpersollals dispolliert, SOlidem die Venl'irkficllllflg seilles Projektsfordert. /11 vorliegendem Fall elllhält § 7 des am 29. 12.2008 geschlosseneIl Werkvertrages ABC· F, diefiir eineIl Werkvertrag typische Regelung der Hajiullg lind Gewlihrieistullg des Auftragnehmers. "; SAGE (2003) 1 OS, 317, 326 f.: "Der Werkbesteller kannjedoch. wie sich alls § 645 Abs. 1 Salz J BGB ergibl, dem Werkuflfel"llehmer selbst oder desseIl Erfüllungsgehi!fell Al1Il'eisulIgenftir die Ausftlhrung des Werkes erteilen. Entsprechendes giltftir DiellSlVerträge. Solche Dienst­ odel" JYel"kverlrtige werdelI vom Arbeitllehmeriiberlassl/ngsgesetz nicht elfasst [ . . . 1. "; LAG Hamm Urt. v. 2.2.2012 . 8 Sa 1502/1 1, nv: So wie bei einem Werkvertrag der mit der Wohmmgsrenovienmg beaujiragte " Handwerker die Vorgaben des Auftraggebers zu beachten hat, ill welchem Raum mit der Renovierung begallne", welche Tapeten verkleb/ und ill welcher Farbe die Fells/er ges/richell werden, olllle dass fliese VorgabeIl fler Ausah/mg fies arheltsverlragflchen Welstlltgsrecl/ts Oller fielt arbeilsbezogelle Weisungen gegent/her einem Leiharbelluehmem gleichstellen, bedOlfes auch bei eil/em Diel/stleist/I/Jgsmiflrag der vorliegenden Art einer Konkre/isienmg ;1I/ Hinblick aufdie allS dem Diellslfeis/lllJgsvertrag bzw. der Leistllllgsbeschreibllllgfolgendell Einze/aufgabelf. Die VorgabeIl ulld Anweisungen all die vom Aliflragllehmer eingesetzten Hilftkrlifte be/reffell illShesondere deli Gegellstand sowie die Art und Weise der A IISjiih/"llllg der vereinbarteIl DiellStfeislullg, indem z. B. die Velfahrensweise bei der Obermitllung und Erledigung der verlragsgemtiß abzuarbeitenden Geschäjisvorfälle bestimmt, Angaben zur Reihenfolge der Erledigung oder VorgabeIl zur Verwendung bestimmter Vordrucke oder eiller bestimlllten Compu/er·Sojiware gemacht werden "; BAG (20 12) AP Nr. 20 zu § tO AüG: "Der Werkbestelfer kalii/jedoch, wie sich aus § 645 Ahs. J Satz J BGB ergibt, dem lYerkulllemehmer selbst oder dessen Erjilflullgsgehi!fell Allweislillgellftil" die Ausftihruilgell des Werkes er/eilen. Eil/sprechendes gi/tftir Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werlcvertrt.'lge werden vom Arbeitnehmeriiberfassllllgsgesetz nicht erfasst. " 6 Ubertragene Aufgabe zu erledigen. Wenn zB Lagerarbeiter nur über ein technisches Gerät erfahren, wie sie die Regale des Auftraggebers bestücken sollen, so kann das innerhalb einer abhängigen Beschäftigung rur den Auftraggeber stattfinden. Es muss aber nicht?4 Daraus ergibt sich: Der einzelne befragte Fremdfirmenmitarbeiter ist in den Grenzfällen regelmäßig nicht in der Lage, in der Rückschau zwischen ..Arbeitgeberweisung" und Qualitätssicherung oder Detailweisung des Auftraggebers zu unterscheiden. Beides erlebt er als Obenvachung und Lenkung . durch Personen mit "Autorität". Daraus folgt, dass eine zuverlässige Einordnung in den Grenzfällen nicht an die erteilten Weisungen 8nknUpfen kann. Sie ist an die unterschiedlichen Verantwortungsbereiche beider Vertragstypen gebunden. Die werden in den hier interessierenden Grenzfällen erst mit der Haftung sichtbar. 2. Identifikation des Werkvertrags auf der Grundlage gelebter Haftung Der (echte) Werkonternehmer haftet flIr alle Schäden, die seine Leute beim Entleiher verursflchen. Er haftet weiter dafl1r, dass das vereinbarte Ergebnis einwandfrei und rechtzeitig erbracht wird. Auf die Indizwirkung gelebter Haftung habe ich 1 999 in meinem Beitrag in der Festschrift rur Däuble�s ausruhrlich hingewiesen. Inzwischen ist das auch in der Praxis anerkannt?' Schadensfalle, die Frellldfinnenieute verursachen, denen aber keine Haftung des Werkuntel'llehmers folgt, legen überlassung dieser Fremdfirmenleute nahe. Sie spiegeln die gelebte Verantwortung des Entleihers (Scheinwerkbestellers) rür das, was die ihm Uberlassenen Fremdfinnenleute tur ihn tun oder bei ihm anrichten. 14SAGE (1991) 67, 290, 298: "Damit wirdjedoch zllIItlchst lI/1r die vertragsgemäße Dienstleistullg ode/' das vel'//'agsgemIlß erStellte Werk als solches in die Plallung des Arbeitsablaufes und der Produktion eillbezogen. Es kmm gleichwohl Aufgabe des Diel/st· oder lYerkul/ternehmers bleiben, dajilr ZII sorgell, dass er - /11 Zusammenarbeit mit seillen Erfiilhmgsgehi/fell - die Leistung oder das Werk vertragsgemtiß erbrillgell kalill. Dass er tlrtftlr notwel/dige EfllzefwtwelslIlIgell Oll sell/e Arbeltllehmer IIfcllt selbst erbr/llgt. rOllflern dem AII/lrflggeber geslflllet, tllese tlllllllttelbar sellleu ErJIlIIlIlIgsgellllfell lll ertellell, begrülldet kei/lell rechtlicheIl Ullfcrscllled, SOlidem ist IIIIT ehte Frttge t/er praktikabIeIl Jler/rttgsdllrc/tjlllmlllg. Die Erftlllllltgsgehlifelt tles Dlellst- otler lI'erktlehmers kirbelt t/(llm diese Welslillgtll fies Auftraggebers II/cllt deswege" Vt er/lll1ell, weil sie ZII diesem /li eillem Recltisverllllll,,/s siehe" mul/II (Iessel/ Arbeits- tutd Pro(luktlol/sprol,ess eilIgeglIedert s/IId, SOlidem I�ell sie alls dem l,w/scllell /htte" IU/(I (Iem Diel/st- bl,w. lJIerkl/eilmer bes/ehemle" Reciltiverltllllllis tfie BettclttulIK tlleser A/II�elstlllgell sc/wldell. ". LAG Düsse/dol! (20 J 2) LAGE § 99 BelrVG 200 J Nr. 15, S.13 f.: .. Das gilt illsbesol/dere deshalb. weil es nach der Rechtsprechung des BUlldesarbeitsgerichts (noch) keineI/ rechtlichen Unterschied begrflndet. SOlIdem (zuulichsl) lIur eille Frage der praktikabIeIl Vertragsd/irchjiihrullg ist, wellll der Diel/st- oder lYerklllltemehmel' /lo/welldige Eimelanweisllllgel/ all seine Arbeitllehmer nicht selbst erbringt, SOlidem dem Aufll'Oggeber gestattet, r lfftmgsgehilf en des Diel/st- oder IYerkllehmers diese ul/mittelbar seillen Etjillftmgsgehilfell ZII erteilen. Die Eji haben dalln diese lYeiSllngell des Auftraggebers nach Auffassung des BUlldesarbeitsgel'lchts /licht deswegen zu erfilIIeIl, weil sie zu diesem ill einem Rechuverhllitl/is stehen und in dessen Arbeits- und P/'oduklionsp/'ozess 'eil/gegliedert sil/d, sondem weil sie allS dem zwischen ihnen lind dem Diel/sl- bzw. Wcrkllchmer bestehendeIl Redlisverhllllllis die Beachtung dieser Anweisllllgen schufdet1. {. . .J; S. 10: All diesem Maßstab gemessen en�eist siclt die Aufstellung einheitlid,er Diellstplline, in denen alle Fahrzeuge III/d alle Fahrer, olmc Unterscheidung danach Olifkelistet sind, ob es sich um eigene oder solche der M GmbH handeil, weil mehr als eil/e zwillgellde Folge der Obertrag/mg VOll Teilleisfllngell all!Drille und der daral/s reSulliel'endell Notwendigkeit, sich einen Oberblick darf/ber zu verschaffen. welche Transporlleistungen VOll der M. GmbH erbracht werdelI, /lnd weniger als eil/ Indiz dajiir, dass die Arbeitgeberill diefiir eill Arbeitsverh(lllllis typischeIl Entscheid/mgell übel' den konkreteIl Arbeifseillsatz auch der Fahrer der AI. GmbH treffen wllrde. DtlS glll"mso me/Ir, als die Arbeltgeber/ll l1ach ihrem /lIlbeslrlttell gebliebenen Vortrag kell/erlel Eil/fluss darau/ausflbt, welche Fahrer fiel' M. GmbH zu welchen Sc/t/e/llen ell/geplal/t wertlell, somlem fliese Plammg ausschließlich der M. GmbH obliegt. ". aSciI/Iren, FS Däubler, 90 (98). 10 zu § 9 AÜG Rn. 37; Mahr, S. 261 ff. l6BAG (20J2) AP NI'. 7 3. Identifikation des Werkvertrags bei fehlenden Haftungsfällen In der Praxis ist es zumeist möglich, den Werkvertrag - wenn es ihn gibt - über Haftungsfalle nachzuweisen. Vereinzelt fehlt es aber an Haftungsfallen. Entweder sind sie nicht aufgetreten, oder sie wurden nicht durchgesetzt. Letzteres indiziert im Regelfall überlassung. Aber wo die Haftungsflille tatsächlich fehlen, stellt sich die Frage. ob es auch dann eine Möglichkeit gibt, den gelebten Werkvertrag sicher zu identifizieren. Das SAG hat in seiner Entscheidung vom 1 8 . 1 .2012 auf die Indizwirkung einer abgeschlossenen Haftpflichtversicherung des Dienstleisters verwiesen,l7 1ch meine, dass diese Indizwirkung nicht sehr stark gewichtet werden sollte. Sie leitet sich nur aus der "Papierform" der Beziehung her. Wir stellen bei der Einordnung aber nicht auf die Papierform ab, sondern bewerten die gelebte Beziehung. Nicht selten weicht diese von der Papierform ab. i Die geiebte Haftung ist ein weit gewichtigeres Indiz der vertraglichen Ergebnisverantwortung als eine Versicherung. Gelebte Haftungsvermeidung ist aber ein ebenso starkes Indiz.. Freilich ist Haftung leichter erkennbar, weil sie "Spuren" in den Akten der Beteiligten hinterlässt. Wie wird indessen Haftungsvermeidung sichtbar? Haftungsvermeidung hat in der Praxis einen Namen: Qualitätsmanagement. Qualitätsmanagement ist nicht kostenlos. denn es kostet mindestens zusätzliche Arbeitszeit, die rur FUhrung und Qualifizierung von Mitarbeitern verbraucht wird. Aber dieser Aufwand erspart Haftung und Gewährleistung und sichert den Auftrag. Ziel ist die angestrebte Qualität des Produkts mit einem Minimum an Kosten, Gewährleistungs- und Haftungsfällen zu erreichen. Qualitätsmanagement des Werkuntemehmers ist untrennbar mit der Ergeb":isverantwortung verknüpft. Mit der Haftung hat es den wirtschaftlichen Aufwand gemeinsam. Nur sind seine ..Spuren" regelmäßig nicht in den Akten des Werkbestellers zu finden. Man kann sie aber beim Werkunternehmer finden. IV. Ind izwirkung von Qual itätsmanagement' bei den Werkvertrags partnern 1. Grundlagen Anders als bei der Haftung gibt es beim Qualitätsmanagement kein ..Entweder/Oder". Denn das alle Produktionsschritte einschließende Qualitätsmanagement des Werkbestellers, der selbst tUr das wirtschaftliche Ergebnis seiner Produktion verantwortlich ist und regelmäßig einem Dritten haftet, indiziert keine Arbeimehmerilberlassung. Nur das Qualitätsmanagement des Subunternehmers indiziert den Werkvertrag, denn es setzt eigene Ergebnisverantwortung voraus. Der Subunternehmer, der die Werkleistung optimiert., indem er seine Leute qualifiziert, sie bewusst qualitätsorientiert und kosteneffizient beschäftigt und die Arbeitsvorgänge beobachtet und dann optimiert, setzt seine Ergebnisverantwortung in wirtschaftlich rur ihn spürbarer Weise um. 2. Qualitätsmanagement des Werkbestellers Die Überwachung des Subunternehmers durch den Auftraggeber beim echten Werkvertrag dient der Qualitätssicherung und Qualitätsoptimierung der fremdvergebenen Werkleistung. Dieses Qualitätsmanagement spielt gerade beim Subunternehmervertrag innerhalb eines fremden 27 BAG (2012) AP Nr. 10 zu § 9 AÜG Rn. 37. 8 Leistungsprozesses eine große Rolle. Das hat Folgen fllr die Zusammenarbeit von Auftraggeber und Subunternehmer. Der Auftraggeber muss bestmöglich dafUr sorgen, dass seine Leistung, an der der Subunternehmer niitwirkt, am Ende mangelfrei ist. Dazu muss er rur die Mangelfreiheit auch der ihm von Fremdfirmen erbrachten Leistungen, sorgen. Dabei geht es nicht um Kosteneffizienz, denn der Werkunternehmer · arbeitet regelmäßig zu einem Festpreis. Aber es geht darum. sicherzustellen, dass die Werkleistung als Teil der eigenen Leistung einwandfrei ist. Die interne Fremdvergabe von Einzelschritten macht es notwendig, die fremdvergebenen Leistungen ebenso wie die eigenen Leistungen des Auftraggebers sehr genau zu koordinieren. Das schließt in der Praxis oftmals eine langwierige Abnahme (§ 6408GB) ganz alll Ende des Arbeitsprozesses mit detaillierter Prüfung und mit einer nicht unerheblichen Zahl von "Nachbesserungen" aus. Das Qualitätsmanagement des Auftraggebers muss auch beim Subunternehmer auf eine "Null·Fehler· Leistung" gerichtet sein. Haftungsvermeidung ist das notwendige Zwischenziel auf dem Weg zu einem fehlerfreien Produkt des Werkbestellers. Diese Besonderheiten haben Einfluss auf die Abläufe - sie verändern aber nicht die Rechtsnatur der Werkleistung! Das bedarf der Erläuterung: Im Rahmen eines jeden Werkvertrages ist der Auftragnehmer verpflichtet, den geschuldeten Erfolg in der vertraglich vereinbarten Weise rechtzeitig herbeizufUhren. Wie viele Mann·Stunden er dafUr einsetzt und wie er die Arbeit seiner Leute oeganisiet1, ist im Regelfall seine Sache (vgJ. § 4 Abs. 2 Ne. I V08/B). Denn er trägt gegenüber seinem Auftraggeber das Risiko der Nicht· oder SchlechterfUllung. Anders als beim Dienstvertrag11 gibt es beim Werkvertrag ein ausdifferenziertes Gewährleistungsrecht. Die Gewinnchance und das Verlustrisiko hängen fllr den Werkunternehmer ilisbesondere davon ab, inwieweit es ihm gelingt, mit möglichst wenig Arbeitszeit seiner Leute ein mangelfreies Werk fertig zu stellen. Das beeinflusst neben dem Ertrag oder Verlust aus dem EillzeiauOrag auch seine Oberlebenschance am Markt. Wegen dieser Interessenlage reicht es bei vielen Werkverträgen aus, wenn der Besteller am Ende die Qualität proft. Eine arbeitsbegleitende überwachung ist weder nötig, noch ist sie üblich.19 Der Werkunternehmer arbeitet im eigenen Interesse möglichst gut - schlitmnstenfalls fUhrt ihn das Gewährleistungsrecht auf den Pfad der Tugend. Das funktioniert gut, wenn der Werkbesteller beispielsweise sein Auto reparieren lässt. Bei der Zusammenarbeit mit Subunternehmern im Raillnen eigener Prozesse - wie zB bei Warenkommissionierung einer Handelskette, beim GerUstbau im Rahmen einer Kraftwerksw8rtung ­ geht es anders zu. Dort wird die werkvertragJiche Gewährleistung der Subunternehmer heute von der Seite des Auftraggebers als Teil des eigenen, alle eigenen und fremden Schritte der Leistungserbringung erfassenden Gesamt-Qualitätsmanagements abgewickelt.JO Der Auftraggeber muss beim Einkaufvon Werkleistungen sicherstellen, dass der einzelne Subunternehmer die notwendigen Anforderungen voraussichtlich erfLlllt - sonst darf er ihn nicht beauftragen oder er muss sich VOll ihm trennen. Deshalb muss er vorab sicherstellen und später Uberwachen, dass der Subunternehmer ein hinreichendes eigenes Qualitätsmanagement betreibt, um regelmäßig in der Lage zu sein, die geschuldete Leistung einwandfrei und ohne ..Kollateralschäden" beim Kunden des Werkbestellers zu erbringen. 21Freilich stehen auch bei Leistungsstörungen im Dienstvertragsverhältnis HaftungsansprUche aus dem Allgemeinen Schuldrecht zur VerftJgung: BGH Urt. v. 22.$.1990 - IX ZR 208189 (Orientierungssatz nach juris): .. Halldelt der Diellstverpjlichlete weisllllgswidrig lind wird ihm hierdurch die geschuldete Leis/llng 1I111J/(Jglich, ka/m der Diel1Stberechtigte Schadellsersalz wegen Nichterji1llllflg ver/allgell oder dieji1r deli Fall des 8GB § 323 bestimmten Rechte geltelld machen (BGB § 325 Ahs J). Der Dienstherechligte Ist gel1l. BGB § 325 Ahs I S 2 herechligl, Schadensersatz wegen Nichterjilfllmg der ganzeIl Yerhindlichkeitl/ach Maßgabe des BGB § 280 Ahs 2 zu verlallgen. wellll die Teilerji1l11mg des Vertragsf ür ;1111 keill l/ltert!Jse hat. ". 29ZB Repatatur eines KFZ zu vereinbartem Festpreis . 30Quitlllal BB 1989,571 (572). 9 Das ist keine Lenkung des fremden ..Betriebs" oder der Fremdfirmenleute. Der Auftraggeber kontrolliert nur, ob der Vertragspartner mit diesem - seinem - Betrieb vertragsgemäß leisten kann und dann auch leistet. Für den Werkbesteller ist das Gesamt-Qualitätsmanagement notwendig, denn er "verkauft" das Produkt, an dem der Subunternehmer bei einem Einzelschritt mitwirkt, am Ende als eigenes Produkt, fUr das er seinen Kunden geradesteht. Er kann seine eigenen Auftraggeber bei Mängeln oder Schäden niemals an den Subunternehmer ..durchreichen" (Substitution)I). Der Werkbesteller trägt nach außen das Risiko, wenn das Produkt durch Fehler des Subunternehmers mangelhaft ist. Dieses Risiko lässt sich wirtschaftlich kaum bewerten. Denn die Mängel rühren nicht nur zur Haftung; sie führen auch zum Verlust von Aufträgen. . Der Auftraggeber darfdeshalb den Subunternehmer und seine Leute ständig überwachen und immer prUfen, ob die Leistung vertragsgemäß zu werden verspricht (exemplarisch § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B32). VernUnftigerweise UberprUft er schon vor Auftragsvergabe das Qualitätsmanagement des Subuntemehmers! Die Kosten der Nachbesserung eines Mangels, den der Werkbesteller während der Werkerstellung rUgt, trägt der Subunternehmer! Denn vergOtet wird nur das einwandfreie Produkt - nicht der Zeitaufwand tur seine Herstellung. Auch deshalb passen auftragsbegleitende Qualitätskontrollen aller Art durch den Auftraggeber und Vergütung des Aufragnehmers nach Zeit im Normalfall Ilicht zusammen. Der Auftraggeber bezahlt dann nämlich die Fehlerkorrektur mit - das indiziert bloße Personalgestellung.. Hier gibt es freilich vereinzelte Ausnahmen, die aus den besonderen Umständen des Falles erwachsen. Gelegentlich sind Werkleistungen schlicht nicht vorab kalkulierbar. Bei der werkvertragstypischen Vergiltung nach Festpreisen hingegen steht eine solche ausfUhrungsbegleitende Qualitätskontrolle durch den Auftraggeber nicht im Widerspruch zur werkvertragsspezifischen Risikoverteilung. Die zusätzliche Zeit der Fremdfirmenleute ftlr die Fehlerkorrektur kostet nur den Subunternehmer; sie ist gelebte Haftung. 3. Qualitätsmanagement des Werkunternehmers Ein Subuntel'l1ehmen, das häufig mangelhafte Leistungen erbringt, haftet nicht nur dem Auftraggeber. Es verliert darOber hinaus sehr bald die Aufträge und geht wirtschaftlich unter. Deshalb ist bei einem Subunternehmer, der echte Werkleistungen erbringt und damit Geld verdienen will, ein eigenes Qualitätsmanagement von existentieller Bedeutung und nach meiner Erfahrung in der Praxis regelmäßig vorhanden. Es muss von der Überwachung durch den Auftraggeber abgegrenzt werden. Beim eigenen Qualitätsmanagement des Subunternehmers geht es um die selbstgestaltete Optimierung der Abläufe im eigenen Bereich. Es geht um die Anleitung und Überwachung der eigenen Leute und um ihre Ausbildung. Wenn der Subunternehmer Qualitätsmanagement im eigenen Wirkbereich gestaltet und durchführt,trägt er das wirtschaftliche Risiko und ist kein Verleiher. Für die Rekonstruktion vergangener Vertragsbeziehungen folgt daraus, dass eine "Kontrolle" durch den Auftraggeber während der Fertigung sowohl Arbeitnehmerüberlassung als auch ein gutes (Gesamt-) Qualitälsmanagement des Auftraggebers bei einem Werkvertrag indizieren kann. Allein ist sie keine Hilfe bei der Abgrenzung. Nur dann, wenn der Subunternehmereinsatz nach Zeit (Mann-Tage oder Stunden) vergUtet wurde, kann die umfassende übenvachung der Tätigkeit zur Qualitätssicherung auf bloße Persollalgestellung hindeuten. 31ygl. die gesetzgeberische Wertung in § 664 BGB. Die Einschaltung von Subu nternehmern ist keine Übertragung der Ausftlhrung des Auftrags an Dritte. Subunternehmer sind regelmäßig nur ErfilUungsgehilfen des Generalunternehmers (vgl. 8GHZ (1 976) 66, 43 ft). 31Ygl. zur Sonderregelung allgemein MtlKoBGBIBusche. § 633 Rn. 39; vgl. zu § 4 YOB/B Niklisch/WeicklNiklisch, YOB/B § 4 Rn. 2 1 . 10 Ein sicheres Indiz rur eine reale ErgebnisveralltwOltung des Subunternehmers ist dagegen allein ein eigenes, vom Subunternehmer selbslgestaltetes Qualitätsmanagement. Qualitätsmanagement beginnt mit der ständig optimierten Personaleinsatzplanung. Das geht nur mit entsprechend qualifiziertem Führungspersonal, dass diese Einsatzplanung durchrulut. Zum Qualilätsmanagement gehört dann weiter die Beobachtung und Optimierung der Arbeitsprozesse und die Qualifizierung und Ausbildung des eingesetzten Personals. Jeder wirtschaftlich spOrbare Aufwand, der vom Werkunternehmer mit diesem Ziel betrieben wird, indiziert den Werkvertrag. Denn der werkvertraglichen Haftung entspricht die Haftungsvermeidung durch Verbesserung der Arbeitsabläufe und risikominimierenden Personaleinsatz. Wer Qualitätsmanagement betreibt, nimmt Ergebnisve�antwortullg wahr. Fehlt eigenes Qualitätsmanagement des Subunternehmers und treten trotzdem Ober längere Zeit keine Gewährleistungsl1i.lle auf, dann indiziert das schlichte ArbeitnehmerUberiassung. Denn langfristig sind Mängel nur durch ein sehr gutes Qualitätsmanagement vermeidbar. Eine solche Qualitätssicherung kann jedoch nur leisten, wer die Organisation des Arbeitsprozesses steuert. Das alleinige Qualitätsmanagement des Auftraggebers spiegelt dann die umfassende Verantwortung fiir Uberlassenes Personal. Gibt es über lange Zeit keine Personenschäden und Schäden an Rechtsgtltern des Auftraggebers und keine Gewährleistungsfälle, dann beruht das entweder (auch) auf dem sehr guten Qualitälsmanagement des Subunternehmers oder allein auf dem umfassenden Qualitätsmallagement des Auftmggebers und dessen Risikotragung. Steuert der Auftraggeber allein den Arbeitsprozess und trägt er allein die Haftungsrisiken, ist er Entleiher der so gesteuerten Arbeitskräfte. Die Einrichtung eines Qualitätssicherungssystems, das bereits in den Arbeitspl'Ozess eingreift und nicht erst nachträglich Schäden und Mängel identifiziert, verursacht einen finanziellen Mehraufwand. Der Mehraufwand ist nachprüfbar. Wer ihn aufbringt, der betreibt Qualitätsmanagement. Es indiziert keine Überlassung, wenn der Auftraggeber das Qualitätsmanagement des Subunternehmers Uberwacht, um sicherzustellen, dass der Subunternehmer sein Qualitälsmanagement )} auch tatsächlich betreibt. Der Auftraggeber hat ein berechtigtes Interesse daran, die Qualität der Werkleistung zu kontrollieren. Die zu diesem Zweck erteilten Weisungen stellen die Zuordnung des 3 eingesetzten Personals nicht in Frage. • Qualitätsmanagement des Auftragnehmers und 32 UG Ham11/ Urt. v. 2.2.201 2 · 8 Sa 15021 1 1 : ..So wie bei einem Werkvertrag der mit der Wohmmgsrenoviel'lll1g beauftragte Handwerker die VorgabeIl des Auftraggebers zu beachtell hat, j" welchem Raum mit der Renovierul/g begonnen, welche Tapetell verklebt lind ill welcher Farbe die Feilster gestrichell werdell, olme dass diese VorgabeIl (leI' A/lsOblmg des flrbeilsverlragllcllell Jl'e;SlIIIgsrecllts Otler tlell arbeilsbel.ogelle Welsullgell gegellflber einem Lelllflrbeltlleflmem glelchstehell, bedmfes allch bei einem Diellstleisllmgsmljlrag der vorliegenden Art eiller KOl/krelisiel'lmg im Hinblick allfdie aus dem Diellstleistungsvertrag bzw. der Leistlmgsbeschreibullgfolgel/dell Elnulaufgaben Die Vorgaben lI"d Anwei slmgel/ Oll die vom AI!ft/'agllehmer eil/gesetztell Hilftkrtifte betreffen insbesondere den Gegenstand sowie die Art ulld Weise der Alls/ilhl'l/llg der vereinbarteIl DielIStleistung. indem z. B. die Verfahrennveise bel der Obermilliung !tl/d Erledig/lng der vertragsgemOß abzl/orbeitelldel/ Gesehtlftsvorflille bestilllmt, Angaben ZI/I' Reihenfolge der Erledigung oder VorgabeIl zur Vel1vendlmg bestimmter Vordrl/cke oder einer bestimmteIl Computer·Software gemacht werden. " ; ßAG (2012) A P Nr. 1 0 zu § 9 AÜO; LAG Diisseldorf(2007) LAGE § 1 0 AÜG Nr 4, S. 13: .. Allelll tlle tI/gliche KOlltrolle fler Gieisba/l- IIII(I Sallieflwgsarbeilell (I/lrch Mitarbeiter tier Beklagte" sprlcllt "icllt ZlV/llgelltlfitr ArbeltllehmerflberlaSSllllg, (la tier Werkbesteller lias Recllt zur regelmNjligell Oberprfljimg der A rbeite" Imt, 11111 evelltuelle Mnllgel beallstamlell",ul tIereIl BeseltlgwIg verlallgell tll klJllllell (vgl. §§633f f. BGB). Auch km", die Besichtigullg lI11d Kontrolle der Abnahme VOll Eillulgewerken diellell (vgl. § 645 BGB). Sofem Beanstalldullgell der Beklagten hinsichtlich des Ba/l· oder Sanierlmgsfortschrills dazlt gefilhrt haben solltell, dass zltstitzliche Mitarbeiter der E I. GmbH eingesetzt wurden, ist dies kein Indiz gege" das Bes/ehell eines Werkvertrages. Die Behal/ptlmg des Klligers, die E /. GmbH habe dO/I/1 zuslilzllche Arbeitnehmer einsetzen müssell, l(isst offen, ob es sich ItIII eine bindellde Anweisung der Beklagten oder ehl sachliches Erfordemis zl/r Fis/gerechtel/ Wel'kerstelfung gehal/delt haben soll. . J� LAG HQlIIIII Urt. v. 2.2.2012 · 8 Sa 1 5021 1 1 : ,.111/ Gegensatz z/lr Beschtlftigl/llg einer eigenen oder illl Wege der Arbeilllehmerilberiasslillg entliehellen Bilrokraft, welcher still/tliche vom Berufsbild umfassteIl Tliligkeitell . • . • " ilbertragen werdelI k�nllell, richtet sich bei einem Diells/leis!lIf1gsvertrag die M�glicllkeil zur Alygabellfiberlragullg IIIId zur Ertei/ung leis/ungskollkretsierel/der i Amveisllllgell allei" nach dem vereinbarten 11 Qualitätssicherung des Auftraggebers schließen sich also nicht gegenseitig aus. Sie ergänzen sich in einer symbiotischen Wechselbeziehung. Doch nur derjenige, der mit seinem eigenen Qualitätsmanagement selbst die eigene Leistung optimiert, kann langfristig erfolgreich Werkunternehmer sein. Wer sein Personal in ein System überlässt, in dem das Qualitätsmanagemept allein vom Vel1ragspal1ner gestaltet und durchgeftlhrt wird, verliert zumindest langfristig die Ergebnis- oder Prozessverantwortung. v. Zusammenfass ung Beim Inhouse-Olltsourcing, beim Einsatz von Fremdfirmenpersonal auf dem Betriebsgelände des Auftraggebers, entscheidet sich die Einordnung als Arbeitnehmerüberlassung oder Werkvertrag nach der realen Ergebnisverantwortung tur die fremdvergebene Leistung. Der Werkvertrag ist "echt", wenn der Subunternehmer die Ergebnisverantwortung für die versprochene Leistung und den Herstellungsprozess trägt. Zum Ausdruck kommt Ergebnisverantw0i1ullg in der Haftung filr die eingesetzten Erfilllungsgehilfen lind das versprochene Werk. In der Haftung wird die Stellerungsverantwor1ung sichtbar. Haftung ist aber nicht die einzige Manifestation von Ergebnisverantwortung. Ergebnisverantwortung wird auch in gelebter Haftungsvermeidung sichtbar. Dieses Indiz kann dort, wo Haftungsflille fehlen, den Nachweis des Werkvertrags ermöglichen. Haftungsvermeidung ist Qualitätsmanagemellt. Dazu gehört Personaleinsatzplanung, Personalentwicklung und Prozessoptimierung. Der betriebene wirtschaftliche Aufwand des WerkunterneJlIners fUr sein QlIalitätsmanagement indiziel1 als Haftungsvermeidung die Ergebnisverantwortung und damit den echten Werkvertrag des Subunternehmers. Literaturverzeichnis Hamann, Die Grenze zwischen illegaler Arbeitnehmerüberlassung und erlaubtem Fremdpersonaleinsatz im Rahmen von Dienst- und Werkverträgen, WiVerw 1996, 212 Hamann, Erkennungsmerkmale der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in Form von Scheindienst- und 5cheinwerkverträgen, 1995 Hindermann/Heimser, Deutsche Aphorismen, 4. Aufl . 1992 Hunold, § 99 BetrVG: Die Bedeutung der Perso na l�o heit bei drittbezogenem Personaleinsatz (Werk- und Die nstverträ ge ), NZA-RR 2012, 113 Mahr, Die illegale Beschäftigung aus dem Blickwinkel der Bekämpfungsbehörden, 2011 Leisfllllgsgegellsfand. Demelltsprecllellfl verbleibJ dem AlIftrnggeber allei" eill aufKOllkreflsleTlllIg tIer ,.ereillbartelt Diellslielsflillg gerichtetes Besllmmullgsrechl. ". 12 NiklischjWeick, Verdingungsordnung für Bauleistungen, 3. Aufl. 2001 Quittnat, Qualitätssicherungsvereinbarungen und Produkthaftung, BB 1989, 571 Säcke" Rixecker, Münchener Kommentar zum BGB Band 4: SchuldrechI, 6. Aufl. 2012 Schüren, Scheinwerk· und Scheindienstverträge mit Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, NZA 2013, 176 Schüren, FS Däu bler, 1999, S. 90 (90 ff. ) Schüren/Homonn, AÜG, 4. Aufl. 2010 Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, 2. Aufl. 1927 FUr das Inhaltsverzeichnis PETER SCHÜREN Oe. iur., Professor filr Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht und Direktor des Instituts fllr Arbeits·, Sozial· und Wirtschaftsrecht an der Universität Münster; Qualitälsmanagement des Subunternehmers als Indiz ZUIll Nachweis eines Werkvertrags (weitere) Skizze - eine . 13 176 Scl,ilrcn, Schclnwerlc- Imd · dll'!lISt'lm·tr tigu mit I\rhl'!ltnchml'!riihcrlMStlllg NZA ,,/lOU -'----_..---'- Professor Dr. Peter SchOren" Sc.heinwerk·· und ScheindienstverträgH mit ArbHitnehmerüberlas5ungserlc1Ubnis .1 1 Vorschlag zu elnel' l(orrektur des AÜG Inhaber einer Überlassungserlaubnis und Ihre Kunden wer· den gegenwärtig bei der Umge1lUng von Arbeitnehmer­ schutzvorschtiften. mit Hilfe v9Jl' Scheinwerk- und Schein­ dienstvertr�gen erhebliEh begOnstigt. Wer von einem solchen Verleiher unter dem De(�!1};:lIltel eines Werk- oder Dienstver· tragsArbeitnehmer auslei.f\t, 1st vor den Folgen einer Illegalen Überlassung geschOtzt, �j(r sollten ebenfalls die strengen ·Sanktion�n des ArbeitnehmerOberlassungsgesetzes (AOG) bel Illegaler Überlassung greifen. Insbesondere sollte cln M­ beltsverhaltnls des Oberlassenen Arbeitnehmers zum Entlei· her fingiert werden. Der Beitrag bringt einen Vorschlag zur Korrektur des AOG: Die privilegierende Wirkung einer VOf­ handenen Oberlassungserlaubnis nach § 1 1 AOG Ist auf offen betriebene Oberlasnmg 1.U beschränken. I. Das I)rohlem 1. I:chtc Werk-IDienstverträge und verdeckte Al'hnltnchmerOborlassung Inhouse·Outsourciug durch \X/erk-lDiellstverlräge g;"\b es schon immer. Rechllich 'ist es ulll>edenklich, wenn der Sub· ulltel"llehmeraufdem fremden ßelriebsgeliinde mit seinen Leu· ten in einem eigellen ..Belrieb"l die vereinbarten Werk- oder Dienstleistungen erbringt. Räumliche Nähe zwischen Fremd­ firmcllp erson:11 und Personal des AuftNlggebers rechtfertigt allein keinen arbeitsrechtlichen SonderSlatlls. Jcdes Ullterneh­ nlelllllllSS filrsich entscheiden, wasesmit eigenen Leutellstlbst macht und welcheLeistlUlgen es \'on Fremdfirmen einkauft. Um solche echten Werk· tutd Dienstverfriige geht ts hier nicht. Sie hilben in einer arbeitsteil!gen Wirtschaft illren Plotz. Sie können flexibler und d;"\mit cffizienter sein, als der Einsatz eigenc'l Personals. Und sie können Kosten senken. Unerwünscht und 1101:llliissig ist es aber, wenn unter dem Deck· mantel von Wcrk· orler Diellstvertti"igen in Wirklichkeit lIur Personal gcstellt wird. Delln dann werden elie Regeln der legalen Arbeitnehl1leriiberlassung, die ja bereits Regeln fiic eine Ausllahmesltuation1 sind, \UllerllHlfen und ZUIll Nachteil der Arbeitnehmer ,'erlcttr. 2. Schelnwerl(-/Schelt\(lIenstvertrtige !lach aktuellen AOG-Rcform zum "Normalarbeitsverhiiltnis" mehr. Auch die \'or eier letz­ ten AOG·Reform beliebte Verlagerung von eigenem Personal nuf Inhouse-Vcrleiher ist itllwischen zur riskanten Gestlll­ tllIlgsrorm gcworden'. Heult ist legale Lciharbeit auch kein 8i11iglohn�kto[ mehr. Deun nach der Ausschaltung eier CGZP als Anbieter grober DU1npil1gtari[e�, stieg das Tarifniveau in der Leililubeit deut­ lich an. Der gesetzliche Lolumntel"grenze gem, § 3 a AüG10 und das Systcm der ßranchenzuschlägc" in den neuen T:ui­ (eil von IGZ und BM mit der DGB-TRrifgemeinschaft sind Schritte auf dem Weg zu einer leistungsgerecluen Vergfltllllg, Jedenfalls sind die Zeiten, in denen Leiharbeitneluuer wClliger Als fünf, sechs oeler sieben Euro pm Stunde bekamen, vorbei. Hinzu kommt, dASS Leiharbeitneluner nunmehr Anspruch darauf haben, betriebliche SOlialeinrichtungen gellClu wie Stammpersonal zu nUIZCn (I 13b-AOC). Wer langfristig und olme offenen Rechtsbruch schlechtere Aibeitsbedingungen fiit Fremd6rmeupersonat will, dem bleibt nur der Werk- oder Dienstvertrag12 • Dabei sind die Möglichkeiten der Kostcnsenkung deutlich unter das Niveau der Leiharbeit, und die Möglichkeit des dauerhdtell EitlS.1tzes nicht die einzigen machbaren ..Vor· tdle". Es gab schOll immer weitere ..Vortcile", die den Ein­ satz von Fremdfirmenpersollnl im Rnhmen von Werk- lIud Dienstverträgen nahelegten: So wurde es verbreitet als "Nachteil" der l.eiharbeit angesehen, elass der Betriebsrat des . Entleihers bei der Blngiederllng und dem Einsatz der Leih· l ;ubeitnellUier mitbestimmt. Werk· und Dienstverträge lösen keine beta·ieb/iche Mitbestimmung ausi'. Allch dass die Ver­ giitUl.'g des Werkunternehmers od�[ Dienstleisters nicht zn • 1 2 a) Motive (iir die verde,kte tJbilT!rUSflllg. Zwisch<!J\ 2003 und 2010 WAr es zeitlich unbegrenzt möglich, ArbeitsplälZ<! mit viel schlechter bezahlten Leiharbeitnehmern zu besetzenJ• Das geht nicht mehr, Erst fielen die CGZP·Tnrife weg�. Und seit 2012 ist der Einsatz von Leiharbeitnehmwl nur "vorii. bergehend" erlaubt Ci 1 1 AOG). Was unter "voriibergeh<!nel" genan zu vcrstehen iSI, wird in I.iterawrS lind Rechtsprechung' noch diskutiert. Doch spricht viei da·(ü·r, das's die �nfängliche·JnlcrpretAllon; es gäbe keine zeitliche Grente {jir den EinSAtz VOll Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplänen, europarechtlich nicht haltbar ist1• Leilmbeit ist damit keine langfristig Ilmzbare Alternative 6"5737. Ansplueh �uf die IlIbeitdtlstung und Arbtil&cbmtdlung weiden Ge· letnmi heUle bt din n\lr noch bei tince \·oli1l1el&ehmden ObulaulIlIg lullll;" \Venn die bffiIndclcn VOI"l\\lISellullgeo du AOG buchtel wer- den; vtJ. tulcl1:l LAC DttU".Brnmltllb"" , Uf!. V.V. 9.1. 2013 IS Sa 1&35112, .ll«kRS 2013, &54�6, •. dnu du EdhOfial von UJm­ der Seheinwerk- oder Schein�iellstvertriige sind verbreitet. Sie dienen regelmäßig nuch der Umgehung VOll Arbeitnehmer­ schUl2.l'Or&chriften. Vermutlich hat ihre Zahl in den letzten drei bis \'ier Jahren zugenonunen. Dafiir gibt es Gründe, Dtr Autot i�1 Oiccklor des lnllilUls rur IIrbriis-, Sozial·, und Wi,t­ $("�fuc«·htan du Unil·mität MiiMte,. Vgl. Zur Abgcl:fI1Un, lukat BAG, NU-RR 2012, -I5S; LAG B�(ljl/­ BIlI/larl/lm", UJI, v. 12. 12. 20t2 - IS S. 1217/12, BcckttS 2012, 3 -I S bfitlJ, NU H. 211013. LAG NitJrrSl!rl!stll, BuchI. v. 2&.2. 2006 - 13 T.BV 56/0S, IkeknS 2006, OS7SöSd//irtll/HIl1llIIIJJJ, AOG, -I. AuO. (2010),Ein!., Rdne. 332. BAG, NU·RR 2011, 6 4 . NZA2011, 289 Li BAG, NZA 20t2, 61:5· tu den "N�chfo1Stre&elulI,en· der (h.Jiulichen GewerkschAften n\ls� Bro1l, AuR 2011, 138 (139 ff.), WIfM, in: Th/ls;III, AOG, J. Aun. (2012), f J Rdnr. IOhff.m.w. • .� , '- ! !1 , Nuhw.; VIi,wll, ZESAR 2011, �4.9; HlfllltllJJI, RdA 2011, 341; 1"t.!lscll/Vmltlt, NU 2012 1326. LAG BrrUu Bflndcnburg, Uf!. .... 9. I. 20)3 - U 53 163S1t2, IkckUS 2013, 6SHGj LAG Dilmldod," ßmh1. v. 2. 10. 2012 - 17 T�ßV 38f 12, BeekRS 2012, 75357: LAG Nitdtrs�(/!st", JkI�h1. \'. 19. 9. 2012 17TI8V 12-1111, B��kRS 2012, 7-1186. 7 LtmbJt." OB 2011, 414 (4!S); LAG Btrli"·nrtlllar"bllt,, Ulf. v. 9. 1. 2013 - 1 5 5.\ tG3S/12, lkckRS 2013, 6SH6; ,,,.w. Nachw.; BroTS,julis PR·AtbR 1&12012, Anm. &. 8 LAG Or,li".BrtlJJfltllbmr, lhl. v. 9. 1.2013 - 15 S. 163S/12, B«kRS 2013,6544/1. 9 SrJ,jiItJl, AuR 2008, 239. 10 11li7s/,;, {G. l:ußn. SI. f 31, Rdnr. 3 (ak·tn& Wut .. EllIo 8,1.9, On " 6 i E\leo 7,SO). 11 ScJm/JJ<lJUI, AiB 2012, 423. Il TJltJlprf/IPI1ROII>t>tb6Itr,B"ß 2013, 53. 13 TIiliJlIIg. in, Rirb�,dj, BruVG, 13. AuO. (2012), f SI.9RdJU". H. t 1 SdlUrcn, Schclnwork- und .r.IlcllSlvmtrnoc mit Arhcltllchmcrllherlassun{J den I'ersomtlkostcn beim AtJftr�ggebcr rechnet, wird nach meiner Erfahrung gelegentlich Ris Vorteil :1ugdil.hrt. b) AI/forderullgtm iJlt echte W'erk-IDicJlSllicltfiige. Die ge­ Ilanllleil neuen und �lten .. Nachteile" dC'r gcset"lestreuen Leilmrbeit lasscII sich vermeiden, wenn stnlt Arbeitnehmer­ iibetlassuug Fremdflrmenpersonal im Rahmen von Werk­ oder Diellstvertrligen eingesetzt wird. An dell Arbcils�bläu­ fell14 selbst ändert das erst einlll1\1 wenig. Deshalb greifen Unternehmen gerne zu dieser Alterlll\ti\'e. Gleichwohl siml Werk· und Dienstverträge eine �ndersArtige, weit ansprucl�s­ vollere Form des Fremdfirlllenpersonaleinsatus Als die Ober­ lassung. D1\$ wird immer wieder unterschätzt. leiharbeit ist bei unveränderten Fühtungsslrukturen möglich. Der Verlei­ her muss nm Fersond stellen, das er dem EIltleiher iiberlässt. Der echte Werkultterneluner odel" DieltSileister dagegen über­ lässt seine Leute nicht. Er unterhält i m fremden Unternehmen - �uf dem fremden BetriebsgelÄnde - mit den eigenen Lellten einen eigenen Bctrieb. lliuen Betrieb im fremden Betrieb k�nn es nur dort gebell, wo der Subunternehmer mit wirtschnftlich erheblichen Entschcidungen die eigenCII teute lenkt (Per­ sOlialeinsatzphulIIng) und mit diesen Entschciduugen zugleich auch ernsthaft Veraulworllmg Rlr dns wirtschaftliche Ergebnis seiner TÄtigkeit iibemiuU\lI. Er produziert ein WirISCh1\(tli­ ch�$ Ergebni$, das er an den Auftraggeber "verkauft". Er iiberliisst kein Personalu. DAS setzt l\Ilf Dauer eine Kom­ petenz \'oraus, die weit iiber die eines bloßen Verleihers hinausreicht. MAll kanu das '!lerk· oder diellSlvertragliche Kompetenl. nellllen - der renlen Ergeullisveralltwonung des Subuillernehmers koucspondiert die Steuerung des eigenen Betriebs ;mf dem (remden Betriebsgelände. c) Glcitellder Obugnl/g 11011/ \Verk-IDi,l/s{/lerirag tur lIer­ deckten OberllfSSlIllg in der Praxis. Manchmal wissen die ßeteil. ten von Anfang all, dus der Fremdfirm�neillsati auf , i &berlassung hinausläuft. Dann steuert der vorgebliche eine U Werkunternehmer oder DienstJeistec den l'ersollaleinsatz nie lind er iibernimmt fol gerichtig keine Ergebnisvemntwortung, wenn e.twas scbief eehr. ,Mnn erkennt. diese Beziehungen in der P.-axis fast immer bereits damn,. dass sich Ilach dem umfangreichen Werk· oder Dilnstvel·trag, der die Überlas­ sung tarnt. nur noch Abrechnungen in den Akten finden. DAS Koniliktpolt!nzial ulid die Spuren gelebtcl' Konllikte sind bei einer bloßen Personalgeslellung Il�elt meiner Erf1\hrung 'lid gcdnger als bei einem Werk- oder Diellslvertmg. Gelebte Ergebnisverallrwot"ltlllg hingegen führt lAngfristig zu Konllik­ ten, die erfahrungsgemäß Spuren in den Akten hinterlassen 1'. Nl/\ 1112013 177 Dem Werkunternehmer oder Dienstleister fehlt nurdiese Kom­ petenz. Aberer h�[dilS koslengiinslige, grundsätzlich gedgnele I'ersunal - lind drts· wiederum fehlt dem Auftrrtggeber. Dann lieht der Auftrrtggeber llie Steuerung des Fremrlfirmenper­ sonllis Illl sich und das Kompelellzproblelll ist gelöst. Aus der verabredeten Werk- oder Dienstleistung wird so n�ch einiger Zeit eine bloße Oberillssung. Die Verbindung '1011 eigener Filll­ ntug und billigem, geeigneten Fremdfirmenperronal ergib t Eiit beide Unternehmen eine immer noch wirtschaftlich vorteilhaf· . te Beziehung - lIur sind <He Abläufe ccchtswklrig, weil die Regeln dererlaubteIl Obetiassuilgkriiftig verletzt werden. 3. Missbrauch der Oherlftssungserlaubnls bei ScheInwerk-IScheludienstvertrligen . Wenn Ober!iu'SlIlIg unter delll DeckmAntel eines Werk- oder Dienstvertrags olme OberlrtSSllllgsedau bni$ betrieben wird,' sind oie Konsequenzen, die das AÜG hierfiir regelt, ebenso hart wie einf1\ch. Der Scheinwerk- oder Seheindienstvertrag ist nichtig: der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher \lIld iiber­ lauenem Arbeitllelll.tler ebenfAlls (I 9 Nr. 1 AOG). Zum Aus­ gleich wird dediberlauene AI·beilllehmer kraft Gesetzes Ar­ beitnehmer des Hntleihers mit allen dnralls resultierenden Anspriichen (§ 10 J AOG). Zusittlieh 8rdfen Ordlll1npwidrigktifclllatbtstiinde fnr den Verkiher IUld deli Entleiher In 16 I u. 1u UI\\'. AOC). In der Praxis kOlnlllt indluondere bei erhehlic!ien lohndiffeKntell die $traJbllrkeit des Ent­ leihelJ Wegell lkitrlS'liimerziehung gem. § 26611 StGD hillZlI. Das ist wirklich bedrolllich Imd Khreckt die pottriziellen Nachfrager ernsthaft ab. Diete AhKhrCC:Kuug sorgte bislang mit dafür, Ibu viele Unterneh­ 'ntl� die llihome.OulJOllJCing praktizieren, dal1luf achltn, die GrenlCIl . tllf Ubrrlutung nicht tu IIbrrschrcifcra. Die Abschrcckung funktioniert heute nicht mehr richtig, wo der Schcinwerkuntemehmel' oder ScheindienSlleister iiber eine Obeclassungsel"laubnis vcrfiigt. Denn da mit ist die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses Will Entleiher nusgcschlossel117• Schein­ werkunternehiller Oller Scheindiellslleisler mit Obedasst(ngs­ erlaubnis sind ill,:r.wjschel� häufig. Die Akteure w;"\rCl\ enlweder bisher schon I\ls Verleihe" IIktiv. Oder sie Imben dell Nutzen einei· solchen Erlaubnis Als ,.Reser\'efallschirll\�· bei verdeckter Übed�ssung erkanllt und sich eine Erhmbnis "geholt" . Theoretilch bit/MI! dntLen zwar (rotz Erlaubnis erhebliche Risikcnll beim Verltiher. Doch lind bislang hU1I1 Fälle hek.nlll, in denen sieh diele Risiken unli,icrl hAben. Und wenn riet Entleiher bei einem Schrill­ wtrk- oder Scheindicnstvtllmg VC"�klil(h keill I\isiko eingeht, gibt es dem!t kaum gewicht/,e wirtsch:lftlkhe Cliinde für ihn, den KoSlcnvor­ teil nieht ll1 nmUII, Manchmal ist aber "nfAnglich g�r keine illegale ÜberlAssung · in Form eines Schcinwetk- oder Dienstvertrags beabsichtigt. IJ. Korrel<turbedarf Im AOG Die Beteiligten wfirden gerne den vereinbarten Werk- oder Die Obe.rlassungserlrtubuis privilegiert eine SOllst im RegelfuU Dienstvertrag leben - aber sie schaffen es d1\\lIl doch nicht. unzulässige Geslaltuugö Die TtetllUtI19 des Anspruchs auf die weil dem ..Personaldienstleister" die (achliche Kompetellz Arbeitsleistung von den korrespdil ierenden Atbeitgeber­ fehlt. die Werk- odel" Dienstleistung wirtschaftlich effizient zu pßichten. Der Leihaf"beitcc erhält deJ)J.ohn und die wesemlj· sleuern. Binnen kurlClII zeigt sich diese fehlcnde Kompelenz chen geldwertell Leistungen nieln "O�l Empfänger der Ar beits­ in Mängeln, nichteingehaltenen Termincn lind nicht erreich­ leistullg somlern vom Verleih� r, der ft.r ih11 1\1I00 Adressat ter Produktivitiit. beim ßeslandsschutz ist. ArU itspfatz uud Arbeitsverhältnis In dieser Phase des Scheitcrns kommt eine Besonderheit dC's fallen auseinAnder, Das ist fiir den Arbeit'nehmer seltell vor­ Inhouse-OUlsourcings zur Wirkung: Der Mangel an Kom­ teilhaft. Es wird Rber durch einen umfasscnden gesetzlichen petenz mit den genannten Folgen wUrde bei anderen Formen Schutz des LeiharbeitnehmelS bei der erlaubten Ubed1\ssung p 'e des .. OulSourcings" regelmäßig zum Ende der Venragsbe7.ie11III1g fiihren. Wer bei einem nndercn Unternehmen eine l.eis­ t1111g einkauft, di� dieses Unternehmen langfristig nicht oder nicht zlt\'erlässig erbringeil kAnn, der trennt sich, Dasgeschieht "ber n�ch meiner Erf1\hmng in solchen Situationen beim In­ hOllse-Outsourcing bisweilen nicht. Denn der Werkbesteller oder Diel1S1geber hrtt ill selbst die Fachkoltljletenz liir die ge· schuldete Leistung - srtmt Erfahmug lind Fiihrungsst(uktllt, t4 15 16 17 18 1)�lllil ;1I die .Ar�il'· Stllltinl, dir dcr tinlelnt i\lellKh l'tf,ichlrl. 8A.G, NZA·llR 2011. 04.S$. StJ./irtn. in: femdu, (. DSublcl, 19" . s. 90. 98 (. Vgl. Till1/1ftfm�ml Ha 2012 , 1 729. Au{h ki \'O'ha.l1�fnet ObtrbIWI1�ellaubni. würde �ic .ni�hf AOG­ kOllronn� Vtr&tllllU�, dCI fehlrn,lt Z\l�anli �u d!n SO�lalel>m(hllmgtn du F.ntlrlhcn Imd die Ve,lellun, VOll Iltltlhg,lI\gllCchltn des ßClrjfb� · Ulli tu Ha(IUI1S. vClwi,ktcn Dullgeltlcln und \JnltrI3u"nguIIspr(lchrn du llelfkhsr31� fUhlfn. 170 l�lA IlIl013 ·rIIlrmmns. Klr(hlidills ArhC!ltsrc<ht nach neuer GrundordllLl IIY der katholischen Kir(!ln ZUIII Teil kompensierr. Dieser Schu1:t wird bei der \·erdecklen Arbeitnchmeriilx:rlass\tJlg ohne Erlaubn;s unterlaufen. Der Arbciln�hme!schutz wird durch die \'erdttkte Arbcillldllner· illxrl:lssllllg bei vorh:llldtner Oberhlssunsserlaubnis ebenfalls ull{el'lauren. Nur fehlen don die im Gesetz tHr eine \·erdeckte Übed:lssllllg vorgesehenen S:tnkliOllen in erheblichem Um· fang. Wenn Illan der AlIff\"lsstll1g folgt, dan es liir diese l'dvile· gierllng keine Reclilfenigllllg gibt, d:tun li�t eine Koncktllr du eesclus dahin n<lhe, nur dic offen belriebene Überl<lSSllllg dm-ch die \'orhandene Erl<lllbnis zn privilegieren. "" ' . ",' 11. Regelungsvorschlüg fUr § 9 Nr. 1 ; AOG Um 7.\1 verhindern, da s$c)lefnwerk.Uicnstycrträge unter den "Schirm" einer \'orll:\lI*nell Oberlassungserl<lubnis gelnn­ sen, sollte der Geselzcswortlnut geiindect werden. § 9 Nr. 1 ADG: Unwirksnlll sind: 1. Vertl'itge "Zwischen Verleihern uod Elllieiheru sowie zwischen Verleilterll iind Leiluubeitnehnmn, wenn der Verleiber nielli die nach § t erlordediehe I!r1aubuls lutt, ... Das iSl meill Andenmgsvouchlag: UoWirkSAIll siml: I . Verträge zwischen Verleihern und F.ntleihero sowie "Zwischen Verleihel"o Imd Leiharlleirnehlllern, wenn der Verleiher nicht die OAch § 1 errordediehe Erlaubnis hat oder bei vorl.lIIl\dcn�r Erhmlmis die Überlassung des Leiharbeitnehl1lcrs nicht ciodeurig Als Arbeitnehmer­ iiberlasmng kenntlich 1I11\eht, Damit greifcn die Rechtdolgcn des § 10 I ADe bei allen Scheill\yel'k·/Scheindiellstl'errrägen. Es emsteht kraft Gesetzcs eilt Arbcit$l'erhiihnis (Ies venleckt iibcrlassencn Arbeitnch· mers ·WIll Scheinwerkbe5telteriScheindiensttebu mit den CIl!. sprc<:hendcn Rechtsfolgen. Es liegl (tann <luch iIIegalc Über· IllSSung mit den ßI1ßgeldtntbestiinclcll dcs § 16 I lind Ja AÜC \'or. Der Entleiher riskiert die Strafbarkeit nach § 266!\ StCB wegeil Himerziehung \'on SOlialvcuichcrungsbeitriigen, wenn der iiberln.ssene Arbeitnehmer weniger Lohn erhielt, nls ihnen :l.U� dem gesclzlich lingierten Arbeitsverhältnis lum Elillciher ZUSieht. Eine bloße Verletzung des Schl'iflformgebots nach § 12 AUC" genügt bei diesem Worllaut nicht, um die Wir· kung der Überl<lssung$�dallbnis zu Ixseitigen. Das wäre eine übertriebene, durch den Schut"l."Zweck nicht gerechtfertigte ßcschriinkung. 1II. I:ür.!t Illegale Arbcitnehllleriiberl<lsslllIg - in der Praxis sind das Scheinwerk- oder Scheindienstvertlitge - sol1te nicht elnrch eine \'orh<ludene Überlusllll&.sedaulmis privilegiert wenlen. Dc!hll!b ist die Wirkung der Oucrlml\ngsedaubnis allf offen betriebene Oberl<lssung zu btschriinkel1. m filhfC l\lf Nkhdg!;fil Fußn. 51.1 12 Rdnr. 1f. 19 Sie d�1 Ollulmu!I&'Yefln&$j ThIIs;", (0. I. Illegale Arbeitnehmerübt!rlassung und de i Haftungs/olgen aus demfingierten Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9, 10 AOO Peter &hiiren Funktionsmängel des ArbeitnehmeruberIassungsgesetzes bei Im Zentrum des deutschen ArbeitnehmClÜberlassungsgesetzes stehen seit 1972 die Scheinwerkverträgen aus dem Ausland - Eine Skizze § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 AOG. Danaeh treffen den Verleiher, der ohne die vor­ geschriebene A.rbeitnehmeruberlassungserlaubnis gewerbsmäßig'- verleiht, ebenso wie seinen Kunden, den Entleiher, einschneidende w:btliche Folgen: Wer ohne Übcrlassungserlaubnis einen Arbeitnehmer verleiht, begeht nicht nur eine Ord­ Franz Josef Düwell, den dieser Beitrag ehren soll, kennt das Recht der Leiharbeit gut. Es ist ein Recbtsgebiet, in dem materielle Interessen der Verleiher und Ent­ leiher und alte Gewerkschaftspositionen noch ziemlich unverblümt aufeinander­ treffen. Seine gesetzliche Regelung ist deshalb bis heute durch misstrauische Re­ pression - das sind die alten Bestimmungen von 1972 -und ziemlich ungehemmte .Freigabe" mit teils schlimmen Folgen fütdie verliehenen Arbeitnehmer-das sind • die Regelungen seit 2002 - geprägt. Will man die Lcihazbeit weiterentwickeln, dann sollte das redlich und mit Au­ genmaß geschehen. Ich will in meinem Beitrag ein aktuelles Problem beschreiben nungswidrigkeit (§ 1 6 Abs. 1 Nr. 1 und l a AOG). Das vertraglich vereinbarte AI­ beitsverhältnis zum Lciharbeitnehmer ist nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Und statt dieses unwirksamen Arbeitsverhältnisses wird gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Ar­ beitsverhältnis des erlaubnislos überlassenen Leiharbeitnehmers zum Entleiher ge­ setzlich fingiert. Die Fiktion eines Rechtsverhältnisses ist keine häufige Gestaltung im Recht - ein bekanntes Beispiel flOdet sieh in § 566 BGB. Sie ist ein schwerer Eingriff in die Privatautonomie. und im Sinne des zu Ehreoden einen Vorschlag zur Diskussion stellen. I. ScbeinwerkYertrag und Sebeindienstvertrag enthält sehr .schneidige" Sanktionen für den geschäftsmäßigen Verleih von AI­ Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher kommt so gut wie nie vor, sonal unter dem Deckmantel eines Werk- oder Dienstvertrags aus dem Ausland wurde. Kein Verleiher, der als solcher auftritt, wird es wagen, dies ohne eine Über­ Es geht dabei um das Folgende: Das deutsche Arbeitnehmerüberlassungsgesetz • beitnehmern ohne Erlaubnis. Besonders hart wird es für denjenigen, der sein Per­ wenn die ArbeitnehmetÜberlassung als solche offen auf dem Markt angeboten ausleiht. Hier führt die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher die lassungserlaubnis zu tun. alversicherungsbeiträge. Die Strafbarkeit der Beitragshinterziehung gemäß § 266a laubnis erfolgt. Zum einen sind dies die Verleiher. die fälschlich davon ausgehen, S bei illegaler Überlassung greift, zur Haftung insbesondere für die gesamten Ozi­ StGB folgt der Haftung. In der Öffentlichkeit kaum bemerkt. aber von den "Beteiligten" mit großer Er­ leichterung aufgenommen, entfallen diese Sanktionen seit 2006, wenn der illegal tätige ausländische Verleiher für Seine Leiharbeitnehmer Entsendebescheinigun­ gen des jeweiligen ausländischen Sozialversicherungstrii.gers vorlegen kann.I Für die einheimischen ,,Missetäter" hat sich dagegen nichts geändert- sie schützt keine Entsendebescheinigung.Die illegale Überlassung aus dem Ausland wird dadurch faktisch gegenüber der illegalen Überlassung durch Inländer privilegiert. Es gibt zwei Fallgruppen, in denen der Verleih ohne die vorgeschriebene Er­ dass ihre Tätigkeit nicbt gewerbsmäßig bzw. nach der Neufassung des Atbeitneh­ mcrübetlassungsgesetzes niebt erlaubnispfliebtig ist.) Diese Fälle sollen hier nicht interessieren. Viel häufiger in der Praxis sind Verleiher, die nach außen nicht als Verleiher auftreten. Sie verleihen ihr Personal unter dem Deckmantel eines Werk- oder Dienstvertrags. Diese Form der illegalen Arbeitnehmetüberlassung - Scheinwerkveru-ag und Scheindienstvertrag - ist in der Praxis vermutlich sehr verbreitet Ich habe viele Mein Beitrag beschäftigt sicb mit dieser "Gerechtigkeitslücke" und macht Vor­ schläge fiir eine Reform. 2 Ab 01.12.2(111 regelt § 1 Abs. l AÜG: ArMitgtbu, die als Vtrltihu Dritten (Entltihem) A�jtllUurler (lAiharbeilMhmu) im Rahmen jhl't!l' wirtschaftlichen Tätigkeit zur A.rbeits­ feulwIg WbuUusen wollen. bedMrfen du Erillubnis. Die ObultuSlUIg IIOn A.rbeiUlehmem GJI ElItleiher er/olgt voriibergehend. (... ). 3 Ab 01.12.201 1 regelt § la Abs. 1 AOO: Keinu Erlaubnis bedmfein Arbeitgeber mit wenigu als SO Beschä/ligt.eJI. der%JU' Vumeidwlg VOll Kw:arbeit oder&tlasswrgen Oll einen A.rbeit­ geWf eintll Arbeitnehmu, der nicht rum Zwuk der Oberla.mm g eingestellt und beschö.jtigt wird. bis %JU' Dauer VOll rwöf/Monaten iibuliisst. wenn u die O1ierkusung vorher schriftlich du Bundesagenturf' ur Arbeit GJlgeuigl hol. . Bayeriscbes LSG vom 27.02.2007. ExAÜG SozialvenichCfUl1gsrecht Nr. 47; EuGH vom 26.01.2006 - C 2IOS -Herbosch IGere, Slg.I-1079. R4 85 Praktikerseminare zur Abgrenzungsproblematik zwischen Werkvertrag und Scheinwerkvertrag abgcbhalten. Die Teilnehmer konnten dort immer über eine Vielzahl von Fällen berichten, die mindestens Srenzwertig und wohl auch häufig als illegale Arbeitnchmeriiberlassung einzuordnen waren. 2. Identifikation der illegalen Überlassung Die Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen illegaler Arbeitnehmen1betlassung und echten Werk- bzw. Dienstverträgen ist umfangreich.4 Am einfachsten wird der Grenzverlauf sichtbar gemacht, wenn man mit Hamanns darauf abstellt, ob der Arbeitnehmer für seinen Arbeitgeber tätig wird. oder ob der Arbeitgeber ihn an den Kunden, die Fremdfuma überlassen hat. Das scheint nur aufdeo ersten Blick keine sehr hilfreiche Abgrenzung. Indessen steckt in dem Wort ..überlassen" mehr als man vielleicht 3lÜanglich meint "Überlassen" wird ein Arbeitnehmer, weM der Empfänger die wirtschaftliche Verantwortung dafür übernimmt, was dieser Arbeitnehmer tut. Dann steuert er wie ein Arbeitgeber. Er trägtdas wirtschaftliche Risiko, dass die Arbeitsleistung dieses Arbeitnehmers für ihn nützlich ist. Bei einem Werkvertrag kauft der Kunde ein Ergebnis, einen Erfolg. Nur diesen bezahlt er. Tritt der Erfolg nicht cin, bezahlt er nicht. Werden Mängel festgestellt, muss der Werkuntemehrner kostenlos nacbbessern. Beschädigt der Werkunter­ nehmer mit scinen Leuten Eigentum des Werkbcstellers, haftet er uneingeschränkt auch für das, was seine Mitarbeiter angestellt haben. Weil der Wer:kunternehmer so haftet, steuert er sein Personal sclbst - Haftung und Lenktmg sind untrennbar miteinander verbunden. Werden Arbeitnehmer überlassen, trägt der die Verantwortung für das Arbeits­ ergebnis, dem diesc Arbeitnehmer überlassen wurden. Der Verleiher kann diese Verantwortung nicbt mchr tragen, weil er die überlassenen Arbeitnehmer nicht steuert. In der Rückschau wird es schwierig zu unterscheiden, ob überlassen wurde oder nicht. Dann erfolgt die Zuordnung am besten so, dass man überprüft, wie die Be­ teiligten die Risikotragung abgewickelt haben.6 Denn die tatsächliche Risikotra­ gung gibt ihren wirklichen Willen wieder. Damit folgt man dem Ansatz der Recht- 4 Ausführliche Nachweise bei SchUrcnlHamann, AOG, 4. Aufi. 2010, § 1 Rn. 107 rr S Erkcnnungsmerkma1c dcf illegalen AIbcitnehmeriiberlassung in FormVOll Scbeindienst- und ScheinwerJcvertrigen, Ber1in, 1995. 6 SchiiTen, Abgrenzung und Identifikation von (Scbein-) Werkvertrigen- Eine Skizze, in Fest­ schrift Diubler, Recht und so:tiaJe Arbeitswelt, 1999. 86 spre<::hung.7 Die stellt darauf ab, was die Parteien wirklich vereinbart haben. Und das wiederum zeigt sich daran, wie die Parteien in der Vergangenheit ihr Rechts­ verhältnis abwickelten. Wird statt eines werkvertraglichen Erfolges nur Personal gestellt, ohne dass die erforderliche Erlaubnis vorlag, dann war das illegale Arbeitnehmerüberlassung ­ jetzt greifen die Sanktionen des Arbeimehmeruberlassungsgesetzes. 3. Folgen des fmgierten Arbeitsverhältnisses bei illegaler Überlassung aus dem Ausland Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher ist desbalb ein schwerer Ein­ griff, weil mit ihr arge Haftungsfolgen verbunden sind. Der Scheinwerkvertrag kommt häufig dort vor, wo die Vergütung beim Schein­ werkunternehmer erheblich niedriger ist als die Vergütung von Arbeitnehmern der Fremdfmna. Dann folgt aus der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses, dass der Ent­ leiher als fingierter Arbeitgeber die Vergiitungsdifferenz für die Übcrlassungszeit nachentricbten muss. Er schuldet mindestens die Differenz zwischen dem, was der überlassene Arbeitnehmervom Verleiher bereits bekommenhat, und dem, was ihm beim Entleiher zusteht. Auf diese Vergütungsdifferenz sind die Sozialversicbe­ rungsbeitrige nachzuentrichten. Besonders gewichtig sind diese Rechtsfolgcn bei der Arbeitnehmerüberlassung aus dem Ausland. Wenn einausländischerScheinwerlruntemehmerPersonal über­ lässt und die Fiktion des § 10 AÜG greift, dann ist nicht nur die LohndifIerenz nacbzuzahIen. Dann muss der Sozialversicherungsbeitrag auf den gesamten Lohn in Deutschland nachentricbtet werden. Denn die Beiträge, die im Ausland vom Scheinwerkunternehmer an die heimischen Sozialversicheruogsträger entrichtet worden sind. können auf die Sozialversicherungsbeiträge, die der Entleiher auf­ grund des fingierten Arbeitsverhältnisses schuldet, nicht angerechnet werden. Das kann enorme Nachzablungsanspriiche auslösen, wenn über einen längeren Zeit­ raum eine nicht geringe Zahl von Arbeitnchmern illegal entliehen wurde. Solche Fälle kamen nicbt nur in derBaubranche vor. Sie fanden sicb aucb in der Fleischbranche und die Haftungssummen waren jeweils erb�blieh. Da es dabei aucb um den Straftatbestandder Beitragshinterziebung (§ 2600 StGB) gebt, drohen denAkteuren bei größerenBeträgen nicht nur Geld-, sondern auchFreiheitsstrafen. 7 z'B. BAG vom30.01.1991, NZA 1992, 19ff. 87 4. Entsendebescheinigung als Sperre fii.r die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher Die AbschreckungswirkuDg dieser gesetzlichen Regelung des fingierten Arbeits­ verhältnisses ist unbezweifelbar. Sie war gerade bei der illegalen Arbeitnehmer­ überlassung aus dem Ausland ein scharfes Schwert in den Händen der Sozialver­ sichcrungsträger, des Zolls, der Staatsanwaltschaften und der Bundesagentur für Arb<:it. Bis circa 2006 war dieses Instrumentarium für die verfolgendcn Instanzen auch dann funktionsfähig, wenn der ausländische Scheinwerkuntemehmer für diese Ar­ Der Mitarbeiter verbleibt daher in der Sozialversicherung seines Heimatstaates, wenn die Voraussetzungen einer Entsendung vorliegen. Dass diese Voraussetzun­ gen der Entsendung vorliegen, kann sich der entsandte Arbeitnehmer vom zustän­ digen Sozialversicherungsträger seines Heimatstaates bescheinigen lassen. Seit dem 01.05.2010 heißt die Entsendebescbeinigung nicht mehr E-IOI sondern A-I. Die A-l Bescheinigung legt auch für den Sozialversicherungsträger des Ein­ satzlandes verbindlich fest, dass der Mitarbeiter während des Auslandscinsatzes im Heimatstaat sozialversichert bleibt.ll beitnehmer sogenannte Entsendebescheinigungen (E-l 01) vorlegen konnte. 1. Voraussetzungen der Erteilung einer A-l Bescheinigung schlicht nur die Werldeistung abdecktI Die unter dem Deckmantel der Werkleis­ tung tatsächlich praktizierte illegale Arbeitnehmeriiberlassung wurde von der Die Bescheinigung A-l wird erteilt, wenn eine Entsendung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 VO (EWG) 883/2004 vorliegt. 12 eine Werkleistung zu erbringen, nur Personal überließ. Ab 2006 änderte sich diese den. Sie alle müssen zusammen vorliegen, bevor eine Entsendebescbeinigung er­ Man vertrat nämlich die Rechtsauffassung, dass die Entsendebescbeinigung E-IOI nicht erfasst Ihr Schutz entfiel demnach, wenn der Werkuntemehmer, statt rechtliche Beurteilung im Anschluss an Entscheidungen des EuGH und des BGH.9 Jetzt geht die Rechtsprechung davon aus, dass die E-IOI bzw. die A-l für EU­ Staatsangehörige die Nichtigkeitsfolge des § 9 Nr. 1 AÜG und das fingierte Ar­ beitsverhältnis gemäß § 10 Abs. 1 AÜG spcrrt lO Um die aktuelle Situation richtig zu verstehen, s i t es ootwendig, sich mit der Funktion der Entsendebescheinigung und den Voraussetzungen ihrer Erteilung vertraut zu machen. Es lassen sich sechs Voraussetzungen des Entsendungstatbestands unterschei­ teilt werden darf. Wesentlich ist, das sei vorausgeschickt, dass die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung für die Erteilung keine Rolle spielt Es wird nicht geprüft, ob die Grenze zur bloßen Personalgestcllung über­ schritten wird. Personalgestellung .kann auch mit Entsendebescheinigung erfolgen: Beschäftigung in einem Mitgliedstaat für Rechnung des Arbeitgebers: Es muss ein Arbeitsverhältnis des entsandten Arbeitnehmers zum Arbeitgeber im Her­ kunftsstaal bestehen. Einfach sind die Fälle, in denen ein Mitarbeiter aus einem Dauerarbeitsverhältnis heraus von seinem Arbeitgeber für begreozte Zeit ins europäische Ausland entsandt wird. Problematisch wird es, wenn der Arbeit­ /1. Fun/ciion de,.EnlSendebescheinigung A-J (frühe,.: E-JOJ) geber den Arbeitnehmer nur zum Zweck der Entsendung einstellt.13 Schon Soll ein Arbeitnehmer vorübergehend in Deutschland für seinen Arbeitgeber aus dem.EU-Ausland tätig sein, richtet sieh die sozialrechtliehe Zuordnung grundsätz­ lich nach dem Ort, an dem der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich er­ bringt (lex Iod laboris). Müsste allerdings der ausländische Arbeitnchmer, der zum Beispiel für vier Monate in Deutschland für seinen Arbeitgeber an einer Werideis­ tung mitwirkt, in das deutsche Sozialversicherungssystem integriert werden, wäre der Aufwand für aUe Betciligen unverhältnismäßig hoch. Das wäre ein ernsthaftes Hindernis für die erwünschte Freizügigkeit Z.B. SchiirenlHamann, AOG, 3. Aufl. 2006, Eiol Rn. 775. BGH vom 24.10.2006, NJW 2007, 233; a. A. Wank, Die B.induDgswirkung von Entsende­ bescheinigungen, EuZW 2007, S. 300. 10 Bayerisches LSG vom 27.02.2007, Er-AOG Soxialversicherung.sn:cbt Nr. 47; LSG Rhein­ land-Pfili. vom 10.08.2009-L 2 U 136107. 8 9 88 11 Art. 5 Abs. 1 VQ (EWG) 98712009. 12 Die VQ(EWG) 883J2004 istzum 01.05.2010 in Kraftgetreten und löstdie bis dahin geltende VQ (EWG) 1408171 ab. Zum gleichen Zeitpwlkt ist die dazugeMrige Dun:bführungsver­ ordnung (EWG) 987/2009 ia Kraft getreten uod hat die vormals geltende Durchfiihrungs­ verordnung (EWG) 574n2 abgelöst Art. 12 Abs. I VQ (EWG) 88312004 lautet: .EiDe Per­ • son. die n i einem Mitglicdsaaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist. eine Beschlftigungausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, UlIlerliegt weiterhin den Recbtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit vierundzwanzig Monate nicht überschreitet UDd diese Person nicht eineanderePerson ablöst."; weitcrlühreod Bayreutber, VoUstindise Arl:teilDtbmerfreizügigkeit zu Gunsten der MOE-Staaten, OB 2011, 706ft: 13 Vgl. ausführlich zur Einstellung nur z.um Zweck der Entsendung: Sch�ilde, Die neue EntsendebescbeiniguDg A-I und. die Voraussetzung ihrer Erteilung, NZS 201 1. S. 121. 89 untcr Geltung der Vorgängerver�rdnung hat der EuGH auch diese Fälle unter Arbeitsausführung im anderen Mitgliedstaat für Rechnung des Arbeitgebers: den Entsendetatbestand gefasst.14 Der EuGH steUte daraufab, ..ob sich aus dco Das soll auch während des Auslandseinsatzes eine binreicbend enge Bindung Betrieb untersteht IS Bindung liegt aber auch bei der Arbeitnehmeruberlassung vor. gesamten Umständen des Beschäftigungsverhältnisses ergibt, dass er diesem Diese Rechtsprechung wird in der Neufassung der Verordnung nun festge­ zwiscbenentsandtemAIbeitnehmer und Arbeitgeber sicherstellen. Eine solche Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ergibt sich die hin­ schrieben. Art. 14 Abs. 1 VO (EWG) 98712009 regelt explizit, dass eine Person reichende enge Bindung des Leibarbeitnebmers zum entsendenden Unterneh­ der Entsendung eingesteUt wurde. Vorausgesetzt wirdnun, dass sie uomittelbar entlohnt wird und auch nur von diesem Unternehmen gekündigt werden staates unterlicgt, in dem ihr Arbeitgeber seinen Sitz hat 16 Entsendungshöchstdauer 24 Monate: Die Entsendungshöcbstdauer wurde in unter den Entsendungstatbestand fallen kann, auch wenn sie nur zum Zweck vor Beginn ihrer Beschäftigung bereits den Rechtsvorschriftco des Mitglied­ Gewöhnliche Tätigkeit des Arbeitgebers in diesem Mitgliedstaat: Um zu ver­ men bereits daraus, dass der Arbeitnehmer vom entsendenden Unternehmen kann.19 der neuen Verordnung von 12 auf24 Monate erhöht Dafür wurde die Mög­ meiden, dass sogenannte BrielkastenflI10en den Entsendetatbestand missbrau­ lichkeit der Verlängerung der Entsendungshöchstdauer, die die VO (EWG) ist. Nach dem Beschluss Nr. A 2 der Verwaltungskommission für die Koor­ Der Arbeitnehmer darfkeinen anderen Arbeitnehmer ablösen: Um Missbräu­ che durch sogenannte Kettenentsendungen zu vermeiden, darf der entsandte chen, 17 wird verlangt, dass der Arbeitgeber gewöhnlich im Hedru.nftsstaat tätig dinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ist diese Voraussetzung mittels 140snl noch vorgesehen hane, abgeschafft. einer Gesamtscbau sämtlicher Tätigkeiten des Arbeitgebers zu würdigen. Zu Arbeitnehmer keinen anderen Arbeitnehmer ablösen. Unter der alten Verord­ gewichten sind dafür "der Ort. an dem das Unternehmen seinen Sitz und seine nung (EWG) 1409nt war die Ablösung eines anderen Arbeitnehmers nur un­ Verwaltung hat, die Zahl derim Mitgliedstaat seiner Betriebsstätte bzw. in dem anderen Mitgliedstaat in der Verwaltung Beschäftigten, der Ort. an dem die entsandten Arbeitnehmer eingestellt werden. der Ort, an dem der Großteil der zulässig, wenn dessen Entsendungshöchstdauer abgelaufen war. Nach der neuen Verordnung scheint jede Ablösung unzulässig zu sein, selbst wenn die Summe der Eiosatzzeiten die Höcbsteinsatzdauer nicbt überschreitet Verträge mit den Kunden geschlossen wird, das Recht, dem die Verträge un­ terliegen, die das Unternehmen mit seinen Arbeitnehmern bzw. mit seinen Kunden schließt, der während eines hinreichend charakteristischen Zeitrawns m i jeweiligen Mitgliedstaat erzielte Umsatz sowie die Zahl der im entsenden­ den Staat geschlossenen Verträge." Entsendung des Arbeitnehmers von seinem Arbeitgeber in einen anderen Mit­ gliedstaat: Unter einer Entsendung versteht man die vorn Arbeitgeber veran­ Schon für die nach der alten Verordnung erteilte E-IOI Bescheinigung hatte der Europäische Gerichtshof entschieden, dass diese absolute Bindungswirkung für alle Behörden anderer Mitgliedstaaten hat.2o Diese Rechtsprechung wird nun mehr lasste Ortsvernnderung von einem Mitgliedstaat in einen anderen. 1I Durcb in Art. 5 Abs. 1 VO (EWG) 98712009 normiert. den Ent5eodetatbestand fallen. bindlich festgeschrieben. Die Entscheidung des ausländischen Sozialversiehe­ rungsträgers bestätigt aucb die arbeitsrechtliche Bindung zwischen dem ausländi­ diese Voraussetzung wird ausgeschlossen. dass sogenannte Ortskräfte unter 14 EuGH vom 05.12.1967 - 19/67 - van dcr Vecbt, SIg. 1967, 462; EuGH vom 17.12.1970C-3snO - M;mpower, Sig. 1970, 12S I; mit anderer Begründung aber" im Ergebnis genauso: Jousscn, NZS 2003, s. 19 (22); Stcinmeyer in: Hana\llSteimneyerlWaok, Handbuch des europäischen Arbeits- und Sorialre<:hts, § 21 Rn. 137. 15 EuGH vom 05.12.1967 - 19/67 -van derVcc.ht, SIg. 1967, 462, 473. 16 NachNr. 1 des Beschlus.scs NT. A 2 der Verwal.b.mgskommissioo für dic Koordinierung der Systeme der sozi:ucn Sicherheit ist die Forderung ..unmiuelbar vor Beginn ibJer Besc;:hifti· gung" bereits dann erffillt, WCM die betreffcnde Person cinen Monat vor Antritt der Be­ scbiftigung im Herituuftststaa sozialversicbc:rt war. 17 ComcIisscD, 50 Ycars of SociaI Secwity Coordination in: Eicbenbofer, 50 Jahre nach ihrem Beginn -Neue Regeln ffit die Koordinieruog sozialer Sieberbeit, 5, 17, 54. 18 5teinmeyer in: HanaufSteinmeycrlWank, Handbuch des Europlisehen AJbeits- und Sozial­ rechts, 5.957. 90 2. Wirlrung einer A-l Bescheinigung Die Zuordnung zum Sozialversicherungsrecht des Herkunftsstaales wird ver­ scben Arbeitnehmer und seinem Arbeilgeber wegen der daran anknüpfenden So­ zialversicherung im Heimatland. Solange eine A-l Bescheinigung nicht zurück­ genommen wurde, darf kein anderer Mitgliedsstaat sein eigenes Sozialversiebe­ rungsrecht auf diesen Arbeitnehmer anwenden. Für den Fall einer Entsendung eines polnischen Arbeitnehmers nach Deutsch­ land mit A-l Bescheinigung folgt daraus, dass der Arbeitnehmer unabhängig vom 19 EuGH vom 17.12.1970- 35n0- Maopower. 51g. 1970, 1251, 12S8. 20 EuGH vom 10.02.2000 - C-202197 - Fitzwilliam, 5Ig.I--883: EuGH vom 26.01.2006 C-1J05 - Herboseh Kiere, 51g. 1·1079. 91 tatsächlichen Vorliegen der Voraussetzungen einer Entsendung ausschließlich in Polen sozialversichert bleibt, solange die A-l Bescheinigung nicht von den polni­ m. EntsenddJescheinigung undfingiertes Arbeitsverhältnis - Zwei nicht kompatible Systeme schen Behörden zurückgenommen wird. Eine solche Rücknahme ist nicht nur mit Wirkung für die Zukunft. sondern auch rückwirkend möglich. Wenn man die gerade beschriebene Funktion der Entsendebescheinigung A-l der A-I Bescheinigung auch die Strafbarkeit wegen Vorenthaltens von Sozialversi­ tetet deutlich, dass die Entsendebescheinigung das fingierte Arbeitsverhältnis Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet bei Vorliegen einer cherungsbeiträgen nach § 266a StGB aus.ll Die Argumentation ist überzeugend: Regelung in § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 AüG gegenüberstellt, dann wird ohne wei­ sperrt. § 266a StGB setze das Bestehen einer Sozialversicherungspflicht voraus. Das Strafrecht kennt keinen eigenen Begriff der Sozialvcrsicherungspflichl Es ist in­ sofern sozialrechtsakzcssorisch. Da die A-I Bescheinigung aber die Sozialversi­ I. Kein flOgiertes Arbeitsverllältnis zum Entleiher trotz illegaler Überlassung bestandsvoraussetzungen des § 266a StGB. Die arbeitsrechtliche ZuordnWlg zum entsendendenArbeitgeber s i t Voraussetzung 3. Bescitigung der Entscndebescheinigung A-l scheinigung ausstellt, prüft den Lebenssachverbalt nach den beschriebenen sechs Geht ein Sozialversicherungsträger davon aus, dass eine ausländische A-I Be­ sendebescheinigung. Damit bleiben die sozialrechtliche Zuordnung und die ar­ cherungspflicht nach deutschem Recht 7:Wingend ausschließt, fehlt es an den Tat­ der sozialrechtlichen Zuordnung, die die Entsendebescheinigung für den Aus­ landseinsatz sicherstellen soll. Die Behörde oder Dienststelle, die die Entsendebe­ scheinigung unrichtig erteilt wurde, so kann er die A-I Bescheinigung nicht selber Kriterien und bewertet ihn vexbindlich für alle. Dann erteilt die Behörde die Ent­ beitsrechtliche Zuordnung für alle anderen Behörden bzw. Sozialversicherungs­ beseitigen. In der Praxis besteht die Möglichkeit eines formlosen Ersuchens eines träger in der Europäischen Union verbindlicb.13 träger, die Entscheidung zu überprüfen. So wurde in der Vergangenheit zumindest die Nichtigkeitsfolge des § 9 AOG ist die Fiktion eines Arbeitsvcrbältnisses, die in von einem österreichischen Sozialversicherungsträger verlangt wurde. nisses zum Verleiher ist tatbestaodliche Voraussetzung der Fiktion eines Arbeits­ deutschen Sozialversicherungsträgers an den ausländischen Sozialversicherungs­ bei deutschen Entsendebescheinigungen erfolgreich verfahren, deren Rücknahme Bleibt dieser informelle Weg erfolglos, muss nach dem Beschluss Nr. A 1 der Verwaltungskommission für die KooTdinieruog der Systeme der sozialen Sicher­ heit21 der Mitgliedstaat sich mit der Bitte um Überprüfung an den ausstellenden Jetzt ist die Nichtigkeitsfolge, die § 9 AÜO festschreibt, ausgeschlossen. Ohne § 10 AÜG formuliert wird, nicht möglich. Die Unwirksamkeit des ArbeilSverhält­ verhältnisses zum Entleiher. Folglich sperrt die Eotsendebescheinigung A-I die Möglichkeit einer solcben Fiktion. Ohne die Fiktion verbleibt es beim Arbeitsverhältnis des ohne Erlaubnis über­ Staat wenden. Kann nicht schon dadurch eine Einigung zwischen den Mitglied­ lassenen Arbeitnehmers zu seinem Arbeitgeber. Das Sanktionssystem des Arbeit­ staaten erzielt werden, ist die Verwaltuogskommission für die Koordinieruog der nehmeriiberlassungsgesetzcs ist weitgehend ausgeschaltel gliedstaaten zu vennitteln und eine gütliche Einigung herbeizuführen. Ist auch die sieb regelmäßig nach dem Recht des Entscndcstaates beurteilt, Nacbzahluogsan­ Systeme der sozialen Sicherheit anzurufen. Diese versucht, zwischen den Mit­ Vennittlung erfolglos, so bleibt dem Mitgliedstaat nur die Möglichkeit, gegen den Die Frage, ob bier im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses zum Verleiher, das sprüche greifen oder nicht, muss dort beantwortet werden. Wenn man sicb zum ausstellenden Staat ein Vertragsverletzungsverfahren vor dem Europäischen Ge­ Beispiel vor Augen führt, dass in anderen europäischen Rechtsordnungen die Ar­ richlShof einzuleiten. beitnehmerüberlassung regelmäßig zur Vergütung aufder Basis der beim Entleiher fälligen Löhne führt, können sicb selbstverständlich für den überlassenen Arbeit­ nehmer erhebliche Nachforderungsanspruche in seinem Heimatland ergeben. Die wären wiederum mit erheblichen Nachforderungsanspriiehen der dortigen Sozial­ versichcrungsträgerverlcnüpft. Ob diese Anspruchegreifen und ob sie durchgesetzt 21 BGH vom 24.10.2006, NIW 2007, 233; a. A. Wank, Die Bindu.ogswirlwng VOD Eutsendc· bescheilliguugen, EuZW 2001, S. 300. 22 ABI. C 106J1 vom 24.04.2010. 92 23 Bayerisches LSG vom 27.02.2007, EzAOG SoUalversichetungsrc:cht Nr. 47. 93 werden, ist aber Sache der Beteiligten im Heimatland. Hierfür sind die deutschen don als ,.normaler" Arbeitnehmer fortsetzt, kommt praktisch nicht vor. Mir ist in mcriiberlassungsgesetzes betrauten Behörden nicht zuständig. Praktisch wichtig ist, dass der Leiharbeitnehmer einen Anspruch auf Vergütung 2. Illegale Überlassung als Ordnungswidrigkeit gemäß § 16 Abs. I Nr. 1 und l a grundsätzlich Lohngleichbebandlung gilt, wenn nicht die besonderen Vorausset� Sozialversicherungsträger und die anderen mit der Durchsetzung des Arbeitneb­ AÜG Durch die fehlende Fiktion eines Arbeitsverbältnisses zum Entleiher werden die Ordnungswidrigkeiteotatbestände des Arbeitnehmeruberlassungsgesetzes nicht gesperrt Sie greifen genauso wie bei einer innerstaatlichen illegalen Arbeitneb­ merüberlassung. Hier ist insbesondere an die § 16 Abs. I Nr. I und Nr. l a AÜG zu denken. Mit ihnen ist auch eine Gewinoabscböpfimg möglich. Gerechtigkeitsdefizit? 3. Im Ergebnis bleibt als Unterschied bei der illegalen Atbeitnebmcrüberlassung aus dem Ausland im Gegensatz zur illegalen inländischen Arbeitnehmerüberlassung, dass es kein fmgiertes Arbeitsverhältnis zum Einsatzuntemebmen gibt Es gibt keine Beitragshinterziehung, die in Deutschland strafbar wäre. Es gibt keine Haf­ tung des Entleihers gegenüber dem illegal überlassenen Arbeitnehmer auf die Nachzahlung von Lohn. Man könnte nun erwägen, dass dieses Ergebnis dadurch relativiert wird, dass die deutschen Sozialversicherungsträger die Möglichkeit haben, aufdie ausländi­ schen Sozialversicherungsträger einzuwirken. damit diese die Entsendebescheini­ gung bei illegaler Arbeitnehmeruberlassung zurücknehmen. Abgesehen von der schwierig zu beantwortenden Frage, ob die jeweiligen ausländischen Rechtsord­ nungen die Grenzen zwischen Werkvertrag und Scheinwerkvertrag an derselben Stelle· ziehen wie wir, zeigt die Praxis, dass die Rücknahme von Entsendebeschei­ nigungen schwierig zu erreichen ist und selten versucht wird. Praktisch ist es heute so, dass die Ermittlungsbehörden, wenn sie mit der Ent­ scndebescheinigung konfrontiert werden, von der weiteren Verfolgung ablassen. Das läuft auf eine erhebliche Bevorzugung der ausländischen Scbeinwerkunter­ nehmer gegenüber denjenigen binaus, die nur in Deutschland tätig sind. Welche Möglichkeiten bestehen, aufdiesen Missstand zu reagieren? Die beste Lösung könnte sein, die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses ebenso wie die Un­ wirksamkeitsfolge in § 9 Nr. 1 AÜG endgültig zu streichen. Das scheint mir ver­ tretbar, weil die Regelung teilweise funktionslos ist Dass ein illegal überlassenerArbeitnehmer nach Feststellung der Illegalität sei­ 20 Jahren der Beschäftigung mit diesem Feld noch kein einziger Fall begegnet gegen den Entleiher bat, der ihn illegal auslieh. Dazu braucht es aber kein fingiertes Arbeitsverhältnis. Dazu würde genügen, dass für alle Leiharbeitsverhä l tnisse zungen einer tariflichen Regelung vorliegen. Zusätzlich müsste der Entleiher dem Leiharbeitnehmer für die Lohndifferenz und den Sozialversicherungsträgem für die Beiträge haften. Bei einer illegalen Überlassung aus dem Ausland gäbe es dann zumindest den Anspruch des Leibarbeitnehmers gegen den deutscben Entleiher. Die Haftung für die anknüpfenden Sozialversicberungsbeiträge bliebe Sache derausländischen So­ zialve.rsicberungsträger. IV. Zusammenfassung Wird ein Arbeitnehmer aus dem EU-Ausland im Rahmen eines Scheinwerkver� trags an ein deutsches Unternehmen ohne Überlassungserlaubnis ausgeliehen, wa­ ren die gemäß § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. I AÜG fmgiert. Der Entleiher musste die gesamten Sozialversicherungsbeiträge in Deutscbland für ein deutsches Arbeits­ verhältnis auf der Basis seines Lohnniveaus nachentrichten. Regelmäßig hatte er sich gemäß § 2668 StGB wegen Beitragshinterziehung strafbar gemacht. Seit 2006 wird bei Vorliegen einer Entsendebescheinigung &101 bzw. jetzt A-I in diesen Fällen kein fingiertes Arbeitsverhältnis mehr angenommen. Die beschrie­ benen Folgen entfallen. Damit ist ein Scheinwerkvcrtrag mit einem ausländischen Anbieter, der über eine Entsendebescheinigung verfügt, weit weniger riskant als ein Scheinwerkvertrag mit einem deutschen Anbieter. Das ist kein Ergebnis, das mit Gerechtigkeitsvorstellungen oder auch nur dem Arbeitnehmerschutz vereinbar ist Deshalb sollte die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses bei illegaler Überlassung abgeschafft. und durch eine Haftung des Entleihers auf die gesetzliche Vergütung für Leiharbeitnehmer <.,equal pay") ersetzt werden. Diese Haftung würde aueh ge­ genüber den ausländischen Arbeitnehmern greifen, die iUegal überlassen worden sind. Sie würde dazu führen, dass der Entleiher den Lohn zu zahlen verpflichtet ist, den die Leiharbeitnebmer bei ibm erhalten hätten (equal pay/equal treatment). Dieser Anspruch könnte aucb auf die Leiharbeitnebmer erstreckt werden, die mit unwirksamen Tarifverträgen überlassen werden, und deren Arbeitgeber insolvent ist. ner Überlassung nunmehrdas fmgierte Arbeitsverhältnis beim Entleihertatsächlich 94 95 , I Recht der Arbeit Heft M.Jahrgang 2011 Zeitschrift fUr die Wissenschaft und Praxis des gesamten Arbeitsrechts begründet irnJahre herawgegeben von 1 Januar/Februar S. 1-64 1948 von HatlS Cnrl Np i ptrd�}' RIIJO{fAI/Hligtr, Stlats,sehctir a. 0., Berlin, l(1allS &pI"" Vorsitzender R..ichter am B undesarbeitsgelicht, Erful"t, Honorarprofessor an der Universität Halle-Wittenberg, Dr. Marii" HtIIssltr, o. Professor :m der Universität zu, Körn. Dr. Wilhtllll Moll, LL.M., Rechts�n\Yalt, Köln, lllgnd &hmidt, Präsidentin �es Bundcsarbeitsgerichts. Erfurt. Dr. Rolf Wimk, o. Professor an der Universiät t Bochum, Dr. Htrbttt Witdt'"QlI/I, em. ProfeSsor an der Universität zu Köln, Richter :un Oberl:lIldesgtricht a. D., Dr. rarprof HtlIm'lf WyJtnllllll, Prisident des Bundesarl,eits�dchts a. n., Hono essor an der Univen.i.tät Halle-Wittenberg, in Gemdnschali mitProf. Ih. Yolktr Btudl.ltoo. Pl'l1f. 0.: Ro1fBitlr; Ptoi: Df. Hetbf;u n." frof.Dr. WilhdrnDli!r. MinDi.i",rII a. o. Df. Cerd &zeb; prof. Dr. r-'lutiri r"'��fII; Prof. Dr. Dm. h.c. FIlI� c..IllI1tUh"tr, Plot". Dr. \Volf"8o'nl C""'JJry. Prolo Dr. GötI HJI«Jr; Dr. Uelo Im,huJI, Mlidenl dn LAG KISIn; PIof. Dr. Antolnej.oc<>hJ; Pror. Dr. MltthlQjo..bJ; Pm!. Dr. Drei. h. c. Hont KOnl..; PIof. Dr. Rildigtr Kr.out; Prof. Dr. M.nüflI Uti; Prof. Dr. Dr. h.c. Mmlied 1..6wiJth; l'l?f. D,. K1tu$-Pc:tcr M"/m1; Dr. h. c. Hlm-ChriltoPh M.f�'� :VOrs. �h�er Im n� t. o.; I(r. R di Mallfr·CI�, Vo�. Ricbter Im S....G; Dt. Dirk N.WIUl"", . d AA/,mI., Prolo Dr. ValUr RUWt; Prof. Dr. Dra. b.. c. &md RJlflltrl, Vluprh. dCi S....G I. U; Prof. Ot. Huunul OtIJru; Prof. Dt. U ltu:h PrtiJ; Prof. Dt. Rcmba-r Prof. Dr. Dr. Fn\,,"JüIJt'n. SIr�t; Dr. h. c. Gü'Ue< sm..... Va.... �IU Im BAG a. D.; P� dr. Glee« n"n.." UM.; Pror. Df.Ilaimund mlltr"''''';'' PrOr. Ot. . Gilnther Witsr, Pror. Dr. HeiMjo1ef WiIlt..IDI, Rechtwtwllt; Prof. Dr. "O!&� WJof":t, MinDir. a.D.; Prof. D�, �ht Zr....,.. Prol. Dr, Dr. h. Co WoIfsma klit!n . tief Intqnltion*.Il G�1bcluft. rurda$ Recbl der Arbeit und der Sozi.!e". Skhe,hcit Z6l1nu; <km Deutschen Arbcillprichuvab.>nd c. v., dcf DeulSdw:n Se ' unddcm lmril\ll. f\l. ....be . :b-undWirudtWkc!W-�.':!�� tlI�: ! ' . :'" . . . /uuchrift der Schrif�l\Ins: Insalut � � ia tJ niw.�q��.: K5In, AlberIus-M.p1!"""Pb�, S0923 Kö l ... ..:wil ��� � fü,Arbdts-U� � (AAi. � •• ; . Abhandlungen Mrimfrr rmd·Projwo, D,. RolflMmk, 8oc/1ll11l Projwor I?r. P�ftr &lrllulr, Die.neueJ.kiharbeitsrichtlinie und ihre Umsetzung .in deutsches Recht . . 111 dfatlll Btilrog wird i",. tß/t/l Thl uUftTSlleh.t, 1I'I/,lrt Hrlg�flmgtll siclr IfIts der Ltjlrarbeilsrielll1iuiefür dQJ drrrttcllt b/r, elltbnr. Ei" Vorsc1ring ftir die Ntuuge/uug dU'A,btilrrtlmrtTI'berfammgjolgt ,,11 zultlfu 1h/. t;htlinie A. Auswirkungen der Ri 5. Betriebsverfassung C. Zusammenfassung - 1. EnlJldrlJlrgsgtldriclllt 111. . Ällderungs�darfin Deutschland 1. Gewerbmüßig·e·TI.rigkeit des Verleihers 2. Dauer der Überlu�ung 3. Diskriminierungsverbot 4. Konztrninterne Arb'e itnehmerübc:rhssulig 5. Vc:rbot der Leihubeit im Baugewerbe 6. Einbetiehung der Le.iharbeit.nehmer in . nehmen des Entleihets da:s Unter- B. Reformvorschlag - Grundlinien für ein neues Arbeitneh­ mefÜberlassungsgeset"z I. Überblick über die aktu�Uen Reformvorschllige und die . 11. Altemativität der Gestaltungsmöglichkc:iten ab Aus­ gangspunkt der Reform ichbelundlung der Leihubeitnehmer mit dem 1. Gle j Stanunpersotla1 synchronisierten Leiharbeitsver­ . hältnissen 2. Unbefristete Leiharbeit mit eigenem T.lrifitiveau und b6 vorübergehenden Fremdfirmeneinsät%en 111. Flankierende Regclungen 1. Konu!nintetne 9berlumng 4. "Sell and lease back" A. Auswirkungeh du RicbtliJije I. Entstehungsgeschichte H. Einzelheiten der Richtlinie eigenen Ziel...urgaben 3. Haftung des Entleihers 2. Befrinung von Lciharbeitsverhältnissen Lewrbeit gc:hön neben Teilzeitlrbeit und befristeter Arbeit 'zu den Hauptformen der atypischen Beschäftigung. Der EG­ Gesc:t=zgeber hatte ursprünglich vor, aUe drei Erscheinungsfor­ men gleichzeitig zu regelni. Die damaligen Entwürfe2 wurden aber nicht umgesetozt'. In einer abgespeckten Version 'wurde sodann du Atbeits­ schutuecht CUr diese drei Besclüftigungsformen geregelt·. Bis heule' fehlen allerdings ausugdcräfrige Dateu zu den spezi­ fisthen Belastungen in der Zeitatbeir5. Die Konuniuion über­ ließ ruzeitarbeit und befristete Arbeit dem Aushandeln durch die europäischen Sozialpartner im Rahmen des sozia1en Dia­ Ipgs. Dll Verfahren mündete in jeweils eine Rahmerwerein­ barong rr..if Teilzeitarbeit und rur befristete Arbeit, die dann von t) S. die Entschlic8unsen der Kommission in ABI. C 2, S. 1 und ABI, C 260. S. 54. 2) Kom (90) 228 eoog. 3) S. duu ,*,,*, RdA 1992, 103. 4) RL 91/383/l!WG deJ RalCl v. 25.6. 1991 t.ur Etgänzung der Maßn�hrnen zUr Verbe»enurg du Sicherheit und dC1 Geturulhcituchut-­ zn VOn Arlxitnehmcm mit befrutctcm luheitsw:rhiiltnis oder �ih­ ubcitlw:rhiltnil, ABl L 206 v. 29.'7. 1991, S. 19. 5) Inform:.tion daru in haua: utuell 4 (2008) (amtliche Mitteilungen der Bundesannzlt rur /ubei!UChUIT; und /ubcitsmcdiun), S. 6. • , 'I !, " ! I I , . 'I I , , 2 Rdll l0/J Htft 1 der EG übernommen wurden als '!eilzeilrichtlinie RL 19971811EG vom 15. 12. 1997 und als BefristungsrichHihie RL 1999170/EG vom 28. 6. 1999. Leihamti! inhm die Komnuuion selbst in Angriff. Im Ver­ fahr,eo nach Art. 138 EGV hatten die Sozialpulner :nn 21. S. 2001 festgestellt. d:lS5 ihre Vorstellungen über Leiharbeit zu keinem gemeinsamen Ergebnis gefUhrt hatten', Die Kommjuion legte 2002 'emen Entwurf rur eine Leih­ arbeibrichtlinic vor? und später einen geänderten Vorschiag für eine Richtlinie', Nach einer Slellu�gnalune des E!lropäisehen Pifl:lJllcnts vom 21. 11. 2002' und einem Gememsamen Sw,dpunkt des Rates vom 15:9. 2008 und einem St2ndpunkt deS Europäischen Parlaments vom 22. 10. 200810 verabSt:hiede­ tell Europäisches P:lIfbment urid Rat am '1 9. 11. 2008 ' die Richtlinie 2008/104iEG ·über.Leiharbeit". Sie geht in we­ sentlichen Punkten aufdie Änderungsvo�lilige des Europ�i­ schen Parlaments ein!2. Sie muss bis zum 5. 12. 2011 in das deutsche Recht umgesettt·werden13• . Im Folgenden sollen t�n�chst die Änderungen gegenÜber · dem Richtlinienent\Vuz[ von 2002 sowie die Folgen Tur das de\lt�che Recht bele'ucbtet werden. Dabei weroen folgengi Entwürfe der Bundesregierung' be. . - Referentenentwurf eines Ersten Gtsettes' zur Äriderung aes Arb.eitnehmerüberl�sul1gsgeserzes von M�r?; 2009 (ReIB) . rü�ksi.�htigt: : - Diskuuionsen w t urf eines Gesetzet· ·zur Änderung des Ar­ beitnelimcrübcr�ungsgesetttS (AÜG) und des Arbeitlleh· . mer-Entselldeges·� (AEnlG) vonjuni 2010 (DiskE). " ,I I: (. " 11. . I;iuzelhtilttl·dtr R.i�lItIjllie · · AGG). . §1 Unerld�rlich bleibt. wuum die Richtlinie außer von Ar­ bcitsbedingungen auch von Bcsehälligungsverh�i:nissen und von Besc.h�ftißUDgsb,edi[)gungell spricht, da d!e Richtlinie oh· . n�in nur rur AIbeitnehmer gilt (Art. l· Aps. 1 RL). AniltnmgJbedl1!fl'u DtHUellll111d I1lifGnmd dlr Riclltlillie 111. Obwohl das AÜG ini. Wesentlichen der neuen Lcihatbeits­ Richtlinie entspricht. sind in einfgen Punk.ten doch Änderun. gen trforderlich.-Auch der 11. Erfahrungsbericht der Bundes· regierung zum AÜG sieht nur wenig. Änderungsbedad'-9. Der oben genannte · Refcre.ritenentwurf von 2009 sah nur eine Mimmalunuetzl,ing der Ric;htlihie vo�. Weiter geht der oben genani\te Diskussiol11ellt\vurf (Di,kE). Er setzt sich folgende vier Zi(:le (unter A'Einleitung S. 2): . -.'·Auuch1uSs des i-qissbiillchlichen Euuatz� von Arbeitneh· merü1iei:lisruilg - Einführung einer Uittergreilze fUiAxbeitsbedingungen - Umsettllng der Leiharbeitsrichrlinie 2008/104/EG . - Anpassung des AEntG. Im Kern luser sich d{e im Disk.ussionsentwurfvo�henel1 Änderungen in zwei Qruppen einteilen. ulimlich in nach na­ · tionalem Recht gebotene Änderungen und in Äpdetungen. dito; durch die .Lciharbdtsrjchtlinie veranlasst sind. Hieibei gibt es .teihveise 9hcru:lineidungeit: Änderungen, die schOll nach nationalem Recht geboten gewesen wären, werdeit nunmehr durch EG-Reclit gefordert, Aus· den Er\V�gungsgriinden wird sichtbar. dass nach Ansicht des EG.Gesetzgeb:en L«iharbeit nicht· nur·dem Flexibilit�ts­ " bedarf der UnternehmC!l (et)tspricht). sondern auch dem Be­ düditis der Arbeitnehmer. Beruf lind Priv:atlebm zu verein­ baren" (Erwägungsgrund 11)14. Der "Grundsatz der gleichen· Arbeiubedingungen" wird ' festgesthr.i�bell (Er\y�gungs­ grund 14). Ausnahmen werden zugebssen; aber dabcl soll "das ·Gcsamtschututiveall für Leiharbcitnehrner gewahrt". bleiben . .. . . (Et\v�gul1gsgründe 1 6 f.).: · tm·Verh� l tnis ZUnt nationalen Recht verweist die Richtlinie für alle zentralen Begriffe. auf das jeweilige nalionale Recht (Art. 3 Ab!. 2 RL)I5.Wie bjslang üblieh. ven:ichtet die EG auf eillen· eigenen �G·Arbeitnehmerl?egriff16. Jedoch darf das na­ tionale Recht '1eilzeitbesch�fligte. l:iefrist.el Besc1l:iftigte und Leihubeiter nicht vom Anwendungsbereieh ' der Richtlinie . aUsnehme.,. (.Mt. 3 Abs. 2 S. 2)17. · Die nationalen Rechtsordnungen müssen \'Pp den Mitglied·den Sotia1p:artri�ri daraufhin iiberprüf�"\verdeh. ob · stuien und .sie Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes·von Lcihatbeit enthal�en. die nicht a� Gründe� des Allgemei'nwohls·ge�cht­ fertigt sind, Diese Aunag� bezieht sich allerdings nur auf .die arbcitsr�chtliche Seite der Arbeitnehmerüberlassung.und.nicht auf die gewerberechtliche'(Art. 4 Abs. 4 RL)II. Zentraler Punkt ist die Normierung des GrundSatus der . Gleichbeh·andlung mit den Stammarbeitnehmern (Art. 5 RL) . Das ist nicht dasselbe wie der allgemeine ubeitsrec.htliche GleichbehandlungsglU�<W.tt. der sich nur auf :Arbeitsverhält­ nisse beim selben Arbeitgeber entreckt. Die in der Disk.ussion vielfach propagierte quasi.naturrechtliche Gleichstellung von Leiharbeitnchmem und Sumntarbeitnehmern ist insoweit irre­ führend. Dieser Grumhatz. bezieht sich nicht nur auf das Ent­ gelt, sondern auch aufdie "wesentlichen Arbeits· und Beschäf­ ligungsbedingungen". Diese sind in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL legaide6niert; sie bette1fen Arbeitszeit (in Buchst. f im Eiritelnen aufgegliedert) und Atbeitsentgelt. Regelungi�echnisch - und unübersichtlich - werden die · wqentlichen Arbeitsbedingungen an z.\vei Stellen geregelt: J in Art. 3 Abi. 1 Buchst. f bezüglich - Arbeitszeit - Arbeitsentgelt, in Art. 5 Abs. 1 Ullten.bs. 2 bezüglich - Sch\v:angerer - Kinder undJugefldlicher - Diskriminierung (hier el'$Cheinen die acht Kriterien des 1. Geu�rlnmi!Pizc Tätigkdt da f,tr1�/lm Die Ricbtlinie erfasst "öffentliche und priY21te Unternehmen die' eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davOn. ob sie ·Ef':vulm.wecke verfolgen oder nicht" (Art. 1.­ Ab!. 2 RL). Im Referelltenentwurf \Y2Il insoweit keine Ände­ ru"ug,d(:,· AqG vorgesehell: Na�h �em Diskussioruentwurf ist " in § 1 Ab.�: t AÜG der 'AuSdruck "gewerbsm�ßig durch "im . . .• v. 6) Duu RL 2OCi8/10�IEG dtt Europiiilehen Pul1m.ents und des Rlttl 19. 11. 2008 illnr Leihalbcit (Lcihubeits--lUchllinie), Erwig,,"p� gNnde 3-7. 7) KOM (2002) 149 end&;. - .DR·Drucb. 319/02; dllU 11tlbi,'l, DB .NU 2003. 14; Iro.. RdA 2003, 1. 10: 8) RL v. 28. 11. 200f KOM ('2002) 701· endB.; duu Bt"rlIm, ZESAR 2002. 205; N�d!rhjm, ZESAR 2003, 2S8; h�b, ZIi\. 2003, 339. 39�f[; SchUren/Ri!dna-. ..... Alu, AOG. j. AuQ. 2007. Emt Rn. 583; ZApJl<'/I, . InduU.ial Lawjournal 2003, 310. 9) ABI. C 2S B y. 29. I. W04, S. 368. 10) ABI. L 327. S. 9, 11) Zu ihr &onkf, RlW 2009, 177; Fuclu. NU 2009. 57; Hllln4nn, EuZ4 2009, 287; Lnnhkt, BB 2010. IS33, 1539; Schli�nlHamannlRlt­ Ihm _ Pur. AOG, 4. Aufl. 2010. EinI. Rn. 6031f.; T1<n,lng. RdA 2009. 118; tnbt" NZA 2008. 438; dtr>., AtbuR. 2009, 297; I%u, Zß... . SAR 2009. 2Q7. 12) PUllIS. NU 2009, S7, 58. 2002, 2�t8; mu,k • Il) Zur VorJCKhi�hte und. sur Re�unpJcompetenl H.......... EuZA 2009 287, 288ff. •. 14) Zu den Voc-- und Nachteilen der Leiharbeit rur Arbcitnehmn und Arbeilgeber �,l!, RdA. 2003, 1. 3if. 15) Dazu tnbu, ArbuR 2010, tl f. 16) Erwi&w!pgruM 8; tum Arbeitnehmt.rbcgrilf der EG I. m",l!, EuZA 2008, 172. 17) S. tU dieser Regelungst«hnik W«"k. EuZA 2008, 172, 185; I. auch Bot",1-!. RIW 2009, 177. 181. 18) &unkt. RI\V 2009, In, 181; RUWt, UmlCttWl8 der Lcihubcits-­ richtlinie 2008/104/EG. Gutachten München 2010. Rn. 9 ff. 19) BT-Drucb. 17/.(64. S. 7. 20) Zum fiiihe,cn Rcrc�ntenelltwurf DI1�IIIDahl, OB 2009. 1073: SchürenlHuna.nnlRlutm """ J>,w (Fn•. l1). Rh. 623. , 1070, . RdA 2011 Ht/i 1 " Rahmen ihrer wirtschaftlichen T�tigkeit" zu ersetzen, . Abs. t Satz 1 DiskE. §1 a) Gewltrbebetrieb Der büher im /lÜG verwandte Ausdruck. ,,gaverbsmiijig" nimmt Buug auf den Ausdruck. Gewerbebetrieb, der sowohl in § 1 GewO a1s auch in § 1 AÜG, in § 1 HGB und in § 1 A021 verwandt wird. Obwohl nach dem Grund�� der Relati­ vität der Re�hbbegrjtrett der Ausdruck in jedem dieser vier Gesc:tze eine · eigene Bedeutung haben könnte, gibt cl in Rechtsprechung u�d Literatur teilweise übereimtinunende Merkmale, die rur UI, Gew-erbebegrilI'e verwandt weroen2l• . . Eines der unutritten�n Merhmle betrifft die �nntrzjt· · 1IIII$slIfuieht.· pie liltere .Rcchuprech�l)g una Litcntur hielt an diesem Merkmal fest. Es .entspritht ciner ontologischen Be­ g�jffibildulIg24. Ge<.yiu ist es rypitch.fiir Ge\�'erbe.betriebe. dass sie eille Gcwinnerziclungs,abs.icht verfolgen. Enucheidel}d ist aber bei einer tele�logischen Begdffibildullg'lS - und nur diese entspricht dem Erfor�eriüs einer.sachg�äßenjuri�tischen J?e­ grifÜbildung -, ob auch vom Zweck d.cr genannten Gesette her die Gewiimerzie.lungsabucht ein notwendigis·Merkma.1 ist. Um .dies zu �ären, muss j�ils �cr ZWC;d:; der C;;ewelb�C?rd­ nung, .d� .ArbeilU,ehme!iiberl�u.ngsgesetzes� des Ha�dels-. . geset;buchs und der f.bgabenordnung heR.u.sg�arbe.it�t·wer­ den. l(l· allen FaU�n geht es darum, möglichst alle· Ges7b:lfts­ tätigkeiten �u wuen, aber �bC:s. ':rarigkeiten für. den Hau.s­ gebral'leh, -private Tätigkeiten, auszuklammern. Soweit es um· eine Ausnahme rur bestinunte gemei nnürige Zwecke geht, t lässt die Richtlinie Ausnahmen vöm An\:...endungsbereich be­ treffend berulliche· Ausbildungs-, Eingliederungs- und tJm­ schylunglifcirderungsprograrrune zu, Art. 1 Abs. ;3 RL2'. Unter Gewlnner· dem Aspekt des· GesetieszweckeS mnunt es·auf die . zielungsaoocht nicht an. Um sieb von möglichen Zw:lngen: 4urch Verweisung auf · den allgemeinen Begriff des Gewerbes t.u lÖsen, eneheint die. "Wahl eines neuen BlIgtiffes, wi� "i!"ll Rahmen ihrer wirtschaft­ lichen Tatigkeit" angebracht. ;z.war wäre die bisherige Formu­ lierun mit dem Merkmal gewerburiäßig (bei richtiger Aus­ legUng) vereinbar; do�h angesichts des beiteberyden Meinungs­ . . streits ist die KlarsleUung empfehlensw�rt, . g 1 bj Echte Und ullethte.Leiharbeit · In der deutschen Recliuprechung und Liten.tur wird zwi­ schen echter und unechter �iharbeit unterschieden. P.ie lCrminologie ist ·irrefiihrtnd. ·D\e im Vordergrund stehende, ge­ werbsmäßige Leifurbeit ist dallach UJlecbte Leiharbeit. Bisher hatJe es lieh empfohlen, %wischen gewerbsl11:tßiger und nicht gewerbsmäßiger Leihalbeit tU untencheiden. Die Neufusung des Geset"lCS legt :aQ,ch eine neue Terminologie nahe, nämlich \yirtscfuftliehe und nicht wiruchaliliche Leibarbeit. 2. Dtll4t1 da Obt�amll!i Nach Art. 1 Abs. 1 RL gilt die Richtlinie ruf Arbeitnelyner, die "vorübergehend" unter AufSicht und Leitung des Entlei­ hers s(ehen. Im Referentenentwurf findet sich insoweit kein Änderungsvonchla . Nach § 1 AI». 3· DiskE soll neu· 3uf� �enommen werden, dass. es sich um eine "vorübergehende Uberlmung" handeln muss. Dieser Vorschlag ist vor dem Hin­ tergrund tU sehen, dass die Überl:wungsdauer nach dem Ge­ setz unpriillglich auf eine Höchstdauer von drei Monaten begrentt war, im Laufe der Jahre mehrmals verlängert wurde (zuletzt auf 2 Jahre) und dass lchließlich die zeitliche Begren­ zung im Wege der Hartz.-Geset:c:e ganz beseitigt. wurde27• Das ermöglichte es, Leiharbeit zu Zwecken einzusetzen, die der ursprünglich.en Idee widersprechen; es geJ:lt nicht mehr (nur) um den kun.fristigen Einsatz irubes. zur Vertretung. wndern auch um die Möglichke!t, Stammarbeitneluner dauerh�ft durch . Leiharbeitnehmer zu ersetten, ohne ·d:w der Verleiher rur die g , Möglichkeit weiterer Einsätze sorgt. DUfCh die lettte Geselzes­ änderung wurde das Kind mit dem Bade ausgeschüttet. Die besondere Institution' der Leiharbeit llut sich nur im Hinblick auf vorübergehende Überl:wungen rechtfertigen, bei denen die Einstellung des Leiharbeitnehmers nicht nur für einen Entleiher erfolgt. Dementsprechend verwendet die Richtlinie den Ausdtuck vorübergehend (Art. 1 Abs. 1), ebenso wie der .EuGH in sei.ner EntscheidungAdmtlt,zs. Wihund in den früheren Gesetzesfassungen eine bestimmte, in Monaten bue.i.chnete HSkhstdauer rur die Überlassung vor­ gesehen war, iu "Vorübergehend'; ein unbestimmter Rechts­ begriff. Wahncheinlich \voUte der Gesetzgeber die Diskussion um die :angemessene Dauer nicht ,,,ieder aufgreifen.. En!gegen · einer jn der Literatur vertretenen Ansichtz' ist eine Überlas­ sung an �lelC' Dritten auf Dau�r VOll der Richtlinie nicht gedecktlO• Nicht die Dauer der Überlassung .ist entscheidend. Qas Lciharbeitsverltältnis muss enlweder über die Überlassuhg hinausreichen oder es mUss von vornherein zeitlich begrenzt sein. Die Befristung ist :aber Ilur zulässig, ,velin. sie mit der Gewährung vcin equal pay l tqual lretllmmt einhergeht. Nur so lä$.lt si!=h Art. 5 AI». 2 der RL verstehen. Danach kann vom Gleidutellungsgrundsan: abgesehen wer­ den, WCIUl ,;Leiharbeitnehmer einen unbefristeten Vertag mit dem Leiharbeiuunternehmen abgeschlossen haben". Bei syste- · matischer Auslegung ergibt sich aus d�n Vergleich von Art. � AbI.. 1 RL ("vorübergehend") lUid Art. 5 Alu. 2 RL ("unbc­ f!jsteter V�tragi, dass es rur auf ein· einzelnes Überlassungs­ verhältnis bezogene Leiharbdtsvertrige beim Gleichstellungs­ grundsati blei� soll. Hil1gegen ist eine Ausnahme möglich bei einem unbefristeten Vertrag·mit einem Verleiher. Aufdiese Untencheidung nirhp1t .der unter B. erHiu�erte. Geset2esvor­ · schlag Bet.ug. Der Gesetzgeber wire freilich nicht danlln gehin­ dert, die Anforderung "voriibergehend" ·durch eine fucierte ÜberlWungshöchstdauer zu erfiiUen. Das verbngt die Richt­ .lini� aber ·nicht %wingend, sobnge daCUr gesorgt wird, dass die Leiharbeit ni�ht zur Umgehung vOn tariflichen Arbeitsbedin­ gungen m.inbraucht wird. 3. -Diskrimillitrrmgj�rbot a) Wesentliche Arbeitsbedingungen · · Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG muss der VerleIhe; dem Leili­ arbeitllehmer die "wdentliehen Arbeibbedingungen einschließlich des ArbeilSentge!tJ" gewähren wie den Stan1m­ arbeitnefnnern im.Entlciherbetrieb (s. auch § 9 Nr. 2 AÜG). In den Materialien zur geltenden Fassung· des AÜG findet sich die ErJclärung: "Die AJbtiMtdingulIgt/1 sind dabri al/t 1IM11 dtm allg�mdll�n Arbtlumhl llatillbaTltn 1!tdingllllgtll, wie dit Dautr da A,kitsztil Imd dtJ Ur/al/ru "da die NUIzUlIg sozi/da "Ei/lmlllu,l_ gnl" . .. Das ist richtig. soweit es das Merkmal "ArbeitsbedIn­ gungen" I;letriffi, besagt aber gar nichu zu der eigentlich zu ldären4en Frage, was die II\vesentlichen" ArbeilSbedin�ngen sind. Deshalb ·kölUlte nun es beim gegenwärtigen Teltt belas­ sen, da diesel - auch wenn man der subjekti� AusleguDgs- 21) Botmll't, RlW 2009, 177, 178. 22) '*"llI', Die jUliKische Begriffibilduna. 1985, S. 11011".; 1= Gewer­ �otdnunl I aup. "nUinttr. n i : TettinvrlWmk, Gewerbeordnung. 7. ....uO. 2004, 1 1 Rn. 5. 23>" 1tIIj"lt� in: ntrinicrlWank (Fn. 22), I 1 Rn. t If. 2�) W�'* (Fn. 22), S. 14lff. 25) Wan.k (Pn. 22), S. 9011". 26) S. ,"um Behenden Recht ErlKIHil,,., 11. ""ull. 2011, § 1 "ÜG, Rn. l5; rur RL rutWt (Fn. 18), Rn, 4S If. 27) S. •ur Emwiek.1ung &l>arm, in: SChüren/HlIlllJln (Fn. It), Einl. Rn. 53ff.; �llmlllllln, Gutachten B :rum 68. DJT, S. 48. . 28) EuCH v. 4.7. 2006 - RI. C-212/04, AP RL . Nr. 99170/EG Nr. 1 - ...d. cneler. . 29) B«mlu, RIW 2009, 177, 179; ItUr RL Ritblt (Fn. 18), Ra. 77 rr. .30) E�ruo H�m'M, EuZ.... 2009, 287, 310r.; U/btr, AzbuR 2010, 10, . . • 11. . 31) �T.DrudtS. 15/25, S. l, l8. RdA 2011 • Hifl 1 theorie folg�l - vom Gesetzgeber niche druml in den Mate­ rialien erläutert wird)), sodus keine gesetzlichen Vorgaben bestehe�. Allerdings halte die Literatur diese Bestimmung - filichlich - il\ Entlprechung zu § 2 NachwG awgde�· und damit überdehnt. Zudem wurde die ausfiihrliehe AulUhlung im Nachweisgesetz :- Illschlieh - �cht als abschließend verstan­ den35• während die Leiharheitsrichtlinie mit Recht eine ab­ sc.hließenae l\u&äh1ung enthält. Du Erfordernis dez:: Rechts­ sicherheit gebietet es angesic:hts deuw. Art. 3 Ab�. 1 Buchst. f sowie: Art. 5 Abs. 1 Untenbs. 2 RL in den deutschen Geset­ ''Zestcxl auliunehmcn].6, Gewiss k�JUl der deutsche Gesettgeber über den durch die R.i.chtlinie gewährten Schutz 2.ugunsten:der Arbeitnehmer .�_ naus geheII; aber eine völlige ,Offenheit ·(tes Tc;xlc(\vird der Richtlinie nicht gerecht. Ocr deutsche Text könnte . aalier IlIller Aufniohme d« Rid\t1inienlexl� bUlen: . . ' . , ,'die wesentlichen AlbeitsbedingunYn, nämlich - die Arbeiabedingungcn, die durch Gcsct&., VcrordnWlg, Venval.­ IUDgiVonchriti:, nfifVcfmag" odCI sonnige vclbindliche Be$l.im; mungen 'lUgemeiner Au, die m ! enueihendcn Unternehmen gei­ ten, festgelegl lind und die lieh '1uffolgencie Punkte beziehcn>S; - Dauer der lubcim:,cit, Übcnllj'ndcn, Pausen, RullC2eitenr Nacht.. ' arbeit, Urlaub, :ubeitslTcje nge , - du Arbeitscntgclt - Schlitt Ichwangetcr ulld' l1i1!eiukr Frauen, Kindct_ 'und Jugend. IChUIZ ' . - Gleichbdundlung von Männetn und Fraucn und Äl1itliche Maß· rund des nah�cn zur Bekimptung von Diskriminielunsen '1W g Geschlcchu oder der lexuellen Orietltierung. der Rasse oder der hnischen Herkunft, et der Religion oder Weltanschauung, einer ' Bchlndc!"ng oder des Alten, b) Verßleichb1rc Arbeitnehni� i' ":,' , Bei allen Einzclauspriigungen VOll arbeiurcchtli�hen Gleich­ bclundlungsgeboten oder Diskrirninierungsyerbotcn kommt es darauf ail, den "vergleichbaren Arbeitnchmer" zu bestim­ mel1. Hienu gibt « ci.n alJgemeil!es Definitioruproblem und ein spezifisches im Hirtblick au(Leiharbeit. Dass die Richtlinie , so lmge auf sich hat warten lanen, liegt nicht zulent an unterschied1!chen Vorstellungen in den Mitgliedstaaten über den "yerßIeichbJren Arbeitnduner" , spez.iell im Hinblick auf Lciharbeit. In den Mitgliedsbaten gab es dazu zwei Modelle. Nach dem entleiherbelriebsbezogenen Modell �var der vcx- . gleichl;lare Arbeitnehmedn\ Entleihel'betrieb zu such�n, nach dein ver:leiherbetriebsbczogenen MO,dell hingegen im Verlei­ herbetrielY'. aal Die Leih.arbcitSrichtlin.ie legt das französisChe Modell, das ' tlllltilltrbttdtbJbtiogt;/i:, zugrunde, Art. 5 AbS. 1 RL. Die "we­ 'sentlichen Arbcits.bedingungen" lind danach die im Bntleiher. be!Iiej) gd�enden Arbeiubedingungen. Im geltenden deutSchen Recht spielen diese in du PraJfis keine 'Rolle. Spet.ielle !4hubeitlbrifvertdge verd�ngen das Gleichste'uungsgebot des AÜG, und auch die Bezugnahmc.auf . einen dieser nrif ...ertdge genÜgt, § 9 Nt. 3 AÜG. Schon jettt kommt es allerdings auf den ver'gleichbar:en AI­ beitnehmer im Entleiherbetrieb an, wenn der zugrunde ge­ legte nrifvertrag unwirksam s i t, § 10 Ab!. 1 AÜG. Darüber hinaus könnte die gesetzliche, Neuregelung beispielsweise bei der Synchrollintion von LeihubeitsveFhältnis und Obe�lassung die Geltung aes Gleig,stellungsgebou vorsehen. Dann käme es auf den "vergleichbuen Arbeitnehm�r im Entleiherbetrieb" an. Allerdings venvcndet die Richtlinie diesen Begriff nicht; sie stellt vielmehr (anders als die 'Thiheitrichtlinie und als die Befristungttidttlinie) auf "den gleichen AIbeitlplatt" ab. Den­ noch. nun in der Sache auf die beiden genannten Ri,chtlinien Bezug genommen �rden, da· auch insoweit die Stelle und nicht persönliche Merlmule zählen. bb) Die neuen EG-Richtlinien 2000/<43/EG und 2000/ 78/EG haben den Streit inW\veit zu einem gewissen Abschlun gefUhrt, als sie sich nicht nur auf den realen, gea;el\wärtigen vergleichbaren Arbeitnehmer beziehen, sondern auch auf den hyporlltlü,htfl Ar�llltlntlt,AO. Dem entlprcchend heißt es in § 3 Abs. 1 AGG: ..als eine andere Person n i einer vergleichbaren Situation erfahrt, irl'ahren hat oder t(ohm Wl1m(". In Art. 5 Abt. 1 der Leiharbeitsrichtlinie heißt es: "Arbeitsbedingungen . . ., di� für sie gelttll 11!I1mt/l, wenn sie von jenem gerunnten Unternehmen unmittelbar rur den gleichen Arbeiupht% einge­ stellt worden wären". "Unmittelbar'" bedeutet in diesem Fall: im Eutleiherhctrieb unmittelt:�ar, nicht erst über einen Verlei­ her. Der Rückgriff auf den hypothetischen vergleich1»ren Ar­ beitnehmer schließt die Sezugnahme auf rtrlle gegenwärtige vt'R'�khspmOlltll nicht aus41• Gibt es nämlich bereits Arbeit­ neluner im Entleiherbetrieb, die eine vergleichbare Arbeit ver­ richten, so ist zu vermuten, dass der Leiharbeitnehmer unmit­ telbar zu deruelben Bedingungen eingestellt worden wäre. Die;e Vergleichbarkeit formuliert § 2 Abs. t Satz 3 upd <4 TzBIG zutreffend (�m Aruchluss an die 'Thilzeit-Richtlinie) fiir vergleichbare vollzeit�chäftigte Arbeitnehmer und.§ 3 Abs. 2 TzBfG (im Anschluss . an die Befristungsrichtlinie)' rur vU­ gleichbalC' ii�b'errisiet.I:i'eschiliigie Ai'lieitnclimer: Diese' Envä­ gungen :zum Tzß!G's.lnd· aur'cbi Aü'G zu übertragen. Gibt es im Entleiherbetrieb mehrere vergleichbare Sbnunarheitneh­ mer, so ka.tm man \veder sagen, die Bedingungen CUt den Leih­ arbeitneruner richten sich am Arbeitneluner mit den ungiins­ tignen Atbeitsbcdingungen aus42• noch, sie müutClI sich an den'AIbeitsbcdingungen des zuletzt eingestellten Stammarbeit­ nehmen :1usrichteno. Gerade um das zu verhindern, stellt die Richtlinie auf den Arbeiuplatt statt auf die Person ab. So\veit besondere Umstände in der Penon de, zuletzt: Eingestellten vorliegen; hat �r Leiharbeitnehmer auf diese günstigen' Ar­ beitsbedingungen keinen Ampruch. Nur \venn dieses Krite­ rium auucheidet; kann .!.ich' der Leihatbeitnehmei am zuletzt angestellten Starnin:I:rbeituehmer und dessen AIbeitlbedingun­ gen ori�ntiercn: ,c) Konkretitierung d« Diskriminierungsverbots Das Diskrirninierungsverbot ist regelm.äßig sehr allgemein formulJert und provoziert zahlreiche Fragen zu seinem Um­ fang. Zju § 4 TtJ3fG wird diskutiert, inwieweit der Tcilzeit­ beschäftigte an Gemeinschafiseimichtungen (Kllntine, Kinder­ garten usw.) partizipieren kann. Art. 6 Abs. 4 RL erfordert es, �unUndcst diese Konkretisierung ins Gcsctz aufzuncllinen44• LeilurbCitnehntern i5t daher der Zugang ru den Gemein­ schafueinrichtungen und :zu den Gemeinschafudiensten zu gewähren (s. u. 1II S c). Da Art. 5 Abs. 2 RL CUr das deutsche Modell nur eine Abweichung von Art. 5 Abs. 1 RL vonieht, gilt Art. 6 Abs. <4 RJ:. auch im Rahmen des deutschen Mo­ delh. . 32) S, RiW,mIFi/d'a, R�,hulheorie, 5. ,,"ufl. 2010, Rn. 796f[; J«mJ:, Die Auskguna VOD Gesetun. 4. AuB. '2008, f 3 111. 33) A. A. Thlbi'II, RdA 2009, 118. 34) S. /kmkt, RIW2009, 177, 180. 3S) S, zur Kritik ErfKlm",k (Fn, 26), f 11 AOG, Rn. 3 m. w. N. 36} FulAl, NU 2009, 57, 61: HdmdHlI, BuZA 2009, 287, lOH. 37) Auch Bellicbi�reinlwun.. B«mkt, RIW 2009, 117, 179. 38) S. lbru im En 180f. i zdncn �'"', RIW 2009, 177, ' 39) S. zum Ganren WarlJr, RdA 2003, 1, 3. . 40) S. zum ltBfG Amlll}ITIulJing, TzBIG, 1. Aull. 2002. § 2 R.n. 4ff" . I 3 Rn. 11 ff.; &ukmIJ.ulIf", TlBfG, 2. Aull. 2010, § 2 Rn. 2Off., f 3 ·Rn. 33 ff.: tU( Ridtllinie Hn,,,.,r,,. EuZA 2009. 287, 306. 41) A. A. Fuchs, NU 2009. 57, 60, der meiTll, die K.tteSO,ie da vugldehhuen rubeilndunen lei aufgegeben worden. 42) So früher Thlbinz, OB 2003, 4�6, 448. 43) So ThiIJln" R.dA 2009, 118. 44) 71rflJi,'l, RdA 2009, 118, 119. RdA 2011 Htjf t d) Mindestbedingungen im Entleiherbetrieb Der Verleiher muss den Arbeilnehmern mindestens diesel­ ben Arbeil5bedingungen gewähren wie den vergleichbni=n Ar­ beitnehmern im Entleihei:betrieb. Du gilt alleniinp unter Zugrundelegung des Gürutigkeitsprinzips nur, wenn diese 'Yie in der Regel - güflStiger 'sind als' die Bedingungen im Vc!r1eihefbetrieb. Hier \ritt ein .Problem bei der Feststellung auf, was "gürutiger" istu. • e) Übenicht über Möglichkeiten ftif Abweichungen vom . GleichstclJunpgrundsa� Der Lciharbcll$-Richdinie entsprechend (Arl. 5 Abs. 1 RL) geh.t das AÜG von dem Gtund5at� der GJei�hstellung von Leiharbeitnehmcrn' )Jnd Arbeitnehmern 'des Stammbetriebes des Entleihen .aw (§§ 3 und 9 AOG). Von diesem Grwidsatz gibt es' allerdings Au!nah�, die in der Praxis die Regel darstellen. AI/iun/mlt 1: A.ufdas Leih.arbeitsvcrhäftnis ist ein Leiharheil5brifvertrag normativ anwendbu. In diesen Fi.llen yOn §§ .3, <4TVG verddngt kr,aft. Geset"teS der LeiharbeiutarifVertrag die Vorschriften ühcr �e Gleichstc1lung. Das bleibt nach Art. 5 Abs. 3 RL weit erhin zulässig (zu Einzelheiten s. unter f). � iW � g i arbei. �r� A J/lllh.;'.'e 2: Bciu .��e a'uf LC.il r\ra . . . . Eine ,veit'cte Ausnahme, die,in. der' 'p� i:lie R,egel sein dür!l:e, besteht darin, dass die Bexußnahnle auf einen Leih­ al'beiutarifVcrtrag ausreicht, um den Gleichstellmlgs rundsatz auszuschließen (Khuldrechtliche Tnifbindung). Eine Recht­ (ertiguns . ergibt sich aus A.rt. 5 Abs. 4 RL. Die auf ?eql 68. DJT teil.,,,,,ise vertretene Ansicht! die Richtlinie schließe eine Bezugnahme aus, is� unzutreffend. Es geniigen Regelun. gen "aufder Grundlage" von 'firifyert'rägen. Willlttmalltl�' ichlägt vor, die Möglichkeit d:er Bezugnahme a,uf einen Leiharbeiutarifvtrtrag im Gesetz %U $treichen. Die ' Folge wäre, dass sämtliche Verleiher Mitglied eines enupre­ ehenden Arbeitgeberverbandei für Arbeitnehmeruberlassung werden oder Haustarife abschließen müssten. Anderenfalli �rde' ab dem ehten Tag in vollem Umfang das Gleichstel­ lungsprinzip gemäß Art. 5 A.bl. 1 RL gdten. Damit wlirde Leiharbeit insgesamt vom bisherigen auf den Verleiher bezoge­ nen Modell auf das entleiherbelri�blberogene M�dell IIInge­ stellt. : Im Üb�igen würde dieser VouchLag die - teilweise beson­ deN bedenklichen - J1austa.rifvcrträge. die in der Branche ver­ breitet sind, nicht sperren und cb.mit sein Ziel verfehlen. � Aumahllle 3: Beschäftigung eines Arbeiulosen 'Vom Gleichbehandlungsgebot gibt es im deiltschen Recht außer ruf nrifvcrtriige (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Satt. 2 und 3 AÜG) eine Ausnahme auch dalw, wenn der Verleiher dem zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmer rur eine Überlassungsdauer von imgesamt höclutens sechs Wochen mindestens ein NeUo­ losenge ldes zahlt. . :ubeil5entgelt in Höhe des lett.ten Arbeits ung im Hin­ . Die Richtlinie sieht keine AusIlahmebesti blick Rufeine Sechswochenfrist vor, \veil das Europiische Par­ tament eine der�1Ctige Different.ierung abgdehnt hatte. Deshalb muss diese �qslUhme gestrichen weF<leno.· Art. t Ziff. l ' Nr. 1 a. und Ziffer 2 a'Rem $ieht die Streichung i n § 3 und § 9 AÜG vor. § 3 Abs. t Nr. 3 DukE hat diese Variante eberualli gestrichen. . Auf Art. 1 Abs. 3 RL (..EilJgliederungsprogramm") lässt . sich die beuchende Relldungjedenfalls nicht srütt.en. mm AUSllahme 4; Abweichung durch unbefristete Arbeitsver­ tr�ge Art. 5 Abs. 2 RL erlaubt eine Abweichung vom Gleichbe­ handlungsgrundutt., welUl der leiharbeitnehmer einen unbe.­ fristeten Verlng mit dem Leibarbeitsunternehmeri geschlon� hat und ihm lIuc.h in der Zeit zwischen den Überlassungen Entgelt gezahlt wird41 (s. duu unter B 11 2). 5 AUJlldhlllt $: Abordnung %U einer Arbeitsgemeiruchaft49 § l Abs. t DukE behilr die bisherige Regelung bei. AUJ/III/l1l1t 6; Arbeitnehmeriiberlmung zur Vermeidung von Kurz.arbei� . § l AbS. 3 ·Nr. 1 DiskE behilt die bisherige Regelung bei. f) Abweichung durCh nrifverträge aa) Der GflIntlsat'l; der gleichen Arbeitsbedingungen ist iUl gesenwlircigen �ÜG tarifdisposiliv ausgestaltet (§ 9 Nr. 2 'AUG), rl'!. der Literatur wird allerdings - und zwar bereits unabhängig von der Richtlinie - gefordert, der Tnifvertrag dürfe sich nicht tiber verbindliche gesetzliche Wertungen hin­ ,vegset'l;enS1. Art. 5 Ab�. 3 RL fordert, dass diese 'firifvertriige . ..unter Achtung des CuamlJlhulns VOll Ltjlldrbflfllthmtm" ab;­ wrlchende Re&�lungen enthalten kÖWlen. Durch die bloße Be:t.ugnahme auf die allgemeine' Richtigkei�vern:lUtung von 'Iluifvertriigen lunn eine gesetzliche Regelung nicht erselzt weroen52• Diese Vermutung ist jedenfalls [Ur nrifvertriige m i Bereich der Leih.arbeit nachweislich widerlegtSl. Der deutsche 'Gese�gebec ist daher gehalten, entweder einen Rahmen aus­ zugestalten, den Tarifvertriige n i der Leiharbeit' zwingend be­ achten müssen. Duu gthört aber gerade nicht eine Orientie­ rung am GleichstdJungsgrundulz54• Oder er muss cb.ftir sor­ gen, dw die Tarifverträge nur von Gewerkschaften abgeschlOJ Interessenvertretung zum sen werden, die sich eine ernsthafte . Ziel gesetzt haben. Die Leiharbeitsrichtlinie sieht für die Mitgliedstaaten die Möglichkeit der Wahl. v.vischen Gleichstellungsmodc1l mKi Spezialtafifcn [Ur. �ihaibeit vor· (entleiherhetriebsbezogenes Modell und verleiherbetriebsbewgenes Modell). Für diejeni­ gel) Mitgliedstaaten, die sich fiir 'das verleiherbezogene Mod'ell entscheiden, besteht a�er die Verpflichtung, einen generellen Schutt der Leiharheiter sichen:WleUen (..unter Achtung des Genmtschutt.es von Leiharbeitnehmem", Art. 5 Abs. 3 RL). Art. 5 Abs. 4 Satz 2 RL erlaubt, dass IllS nationale Recht eine Wat'tefrist (iir die Gleichbeh.�ndlullg voniehtss. Möglich wäre es also, die 'Geltung des Gleichstellungsprinzip5.beispiels­ weise ab einer Üb�llll.S$ungsdauer von drei Monaten von:use­ hen�. . bb) Eiril: weitere Möglichkeit t.ur Abweichung vom Gleich­ stellunpgebot besteht duin, bestehende Leiharoeits-'IirifVer­ trige lIuf uriflose L6hllrbeitsverhältnisse oder auf Leibarbeits­ verhältnwe mit anderen 'Illrifvertriigen. zu entrecken. Die Möglicllkeit dat.u bietet § 5 TVG, ce) Ein weiterer Weg könnte darin bestehen, dan im Rah­ men des Arbtitu6111ltr-EIIIStlldtgtStlZU eine Lohnuntergrenze CUr Leiharoeiuverhli l tnisse festgdegt wird. Allerdings sichert das Arbeitnehmer.Entsendegcsett nicht etwa irugesalllt faire Ar• 45) &t",kt, RlW 2009, 177, 183r.: H�mOJU� EuZA 2009, 287, 3OS. 46) "",1(tmUlM. Gutxhten B ruUl 68. OJT; S. 62[; .. dem8egcnüber . RitW, (Fn. 18). Rn. 210 m. w. N. 47) BoDllilt, R1W 2009. In, 1$'2; Fudu, NZA 2009, 57, 61; HfIIMtlll, · EuZA 2009, 287, 31Sf.; l.t!nbilt, BB 2010, 1533, 15.0: ScltürenlHa­ mannlRJtdmr' 1'0111 1\Inr (Fn. 11), Ein!. Rn. 610; '111lilillg, RdA 2009; . 1218: I. auch Rhbh (Fn. 18), Rn. 169. ...48) EuZA 2009, 287, 309; UIhtT, IubuR 2010, 10, 13. 49) Nach H4IIl.HII, EuZA 2009, 287, 301 wlke die bhhcrige Ptivile­ gicrung abgescbaffi "",m.,n; L� JütWt- (Fn. 18), FJI. 62. . 50) Hu,.tlll. EIIZA 2009, 287, 302. 51) Fuchs, NU 2009, 57, 60; fAhl" AtbuR 2003, 7, 12: Thüsing/ Pm!,m• .hOG, 2. Auf!. 2008, 5 3 Rn. 82: .. auch Witde,n''''I, in; Wiede­ mann, TVG, 7. AIII1. 2007..Ein!. Rn. 388. 52) Ebc:IUO FI.uu, NU 2009. 57, 61; "",lltlllll<l1I 1, Gua.clttm B �UID 68. DJT. S. 51 [, 60(.; andffl &tll,u, R1W 2009, 177, 182: Ltmhh, BB 2010, 15J3, 1540: Thlbi"l. RdA. 2009, 118. 53) &Ii,lmr, NZA 2008. 453; I. A. Rltbh (Fn. 18), Rn. 194. 5.) Sehürcn/HlIlWlnlRitdmr """ Ar., (Fn. 11), Ein!. Rn. 608: Ull­ ZU!,. PUdlI, NZA 2009, 57, 611[; tnMr, NU 2009. 232, 233. 55) DiC$t:I liimwiJ fchll bei Puchs, NU 2009, 57.. 61 und 63 (&Oden HmM,,", . aber S. 59). . ' 56) S. dnu d� Voischlag der FDP (dnu DQUltIlIDIIJr/, OB 2010, 1759, 1762). , ,..r, , 'I beitsbedingungen, sondern nur Mindestentgdt und Urlaub und entspricht damit nicht den Anforderungen der Richtlinie. dd) Eine Alternative zur Bezugnahme auf dllen konkreten 11rifvertrag besteht darin, dan eine Ulltngrtnze /lomlllli", !tJt. gtwzt wird, die sich h i rerseits an bestehende T.l.rifVertriige anlehnt. Es handelt sich also nicht um .eine AUgemeinverbind­ lichkc:it des 'DIrifvemagcs unmittelbar, sondern um eine Übr:r­ tngung seiner Wertungen. Der" vorliegende Diskussionsenrwurf sieht in § 3 a eine Re­ gelung vor, die e4J.e solche Untergrenze enthjut. Die vom 'nrifauuchuss durch Beschluss festgesetzte Untersrente kann nach" § 3 a Abs. :3 des Entwurfs wm Arbeitsministerium durth Rechbverordnung ohne Zustimmung des Bundesrats für. ver­ bindIicli erklärt ;.verden. " 1:1 li 1'1" " " � " " i ," " " l' I: 11 I RdA 2011 Hif/ l gehend nicht ankommt. Diese FilIe weichel1 von dem gesetz.­ geberischen Bild erheblich ab. aal Zum einen ergibt sich die Ab\yeichung dadurch, dass Arbeitnehmer von vorneherein flr tiUt /tollzfmtigtnt Tochltr tiugts/elll werden, um sie dann an ein anderes Thchterunter­ nehmen %U überlauen. Das Tochtuunternehmen, du die Ar­ beitnehmer benötigt, vermeidet aufdiese Weise die Einstellung zu den kostenungünsrigeren 1irifverträgeo des Starnmbetriel» und kann auf diese Weise Einstellungen %u den 'nIrifverrqgen der Zeitarbeits-'Dranche erreichen. Diele Umgehung des Leih­ arbeiurechts� nämlich geriell: Leiharbeit einzusetzen, um Starrimpersonaf eintUSpaRn, kann nur durch eine Regelung verhindert \veroen, nach der kein K9nzernprivileg best�ht, \velUl die koru:erninterne Verleihtochter ..:on vorne herein nur zum Zwe� der Überlasmng Arbeitnehmer einstellt (so jetzt 4. KO/lzfflllnitme Ar�itHtlullt,ilbt" /UlUI'l § 1 Abs, 3 Nr. 3 DiskE). Indessen schließt der Wortlaut der . geltenden Regelung solche Gestiltungen aus. Das Konzcm­ Ein� helfondeRn Stre.itpunkt bei�u nach geltendem deut­ p�ivi1eg bnn, nur in Anspruch' nehmen, ,ver selbst eigene schen Recht ,teIlt die Arbeitnehmeriiberlusung iln Kon:tern ' 'Arbeitsplätze hat, auf die die vorübergehend ausgeliehenen dar, . " AIbeitnehmer zurUckkehten können. a) Das geltcl)de Rc:.cht sieht in § t Abs. 3 ein�"Bercichs:lus­ . bb)'Dalnit wild allerdings der F� nicht erfasst, &.ss es sich nahme rur bestimmte F ,ille der KOnurrueihe vor. Eine .ge�viue . bei dem ZeitubeitsunteCliehmen' uichl um eine KtJllztmlochttr -Einschränkung ergib� siel;' bisher durch du Merkmal der lIora­ handelt. Hier kann 'e.in U.nternehmen in der Weise wrgehen, bcgt/rtlll/tll Obtrl�ung. Im l·:finblick auf die Richtlinienkonformität sin,d zwei Fälle- ' 'dan' es teii"le :Arbeitnehnier betriebsbedli1gt entlis:St, dau ein ' riichtkoruernangehör�ges ZeibrbciUunternehmen diese Ar­ zu untenchciden:. beitnehmer einstellt und sie dantt seinerseitJ a.n das Unterneh­ .., Soweit es nur um die konzer�nterne Versett\ing z. B., zur men zurück überlässt. § 1 Abs. j Nr. 2 AOci erfasst diese FalIBe.se.icigung von Penona1en�üsen �nter Beibehaltung der . . gestaltung n:!chi. . Atbt;il,$bedingungen geht, kann die deutsche Regelung'beiIn 211en genaunten FaUgestaltungen wird, das Gleichstel­ behallen wenlcn57. ' lungsgebot umgangen. Ein Unternehmen uno vorübergehend - Anders sind dagegen PersonalRihrungsgesellschaften zu be­ von · einem koiu:erneigenen lbchterunt:ernehmen oder von urteilen. die im eigenen'Namen' Personal nach 'einem eige­ . einem. nicht konierneigenen Verlcihuntunchmel1 Arbeitneh­ nen LeiQarl:ieitstarifvertng einstellen·.und·nur an Konzern­ . mer ent1eih�n, 'die ih:rersei1S einen s.exingeren Lohn uhalten als uttternehmeh verleihen ($. dazu u: 'ß 11'1 cl. die Stammarbeitnehmer des UnternehmelU. Das (larf aber .In der PraXis belieh't ist es, eine Betriebsabteilung amzu­ nicht zu einem Austausch von -Summarbeitnehme;n durch gliedern a1,lf ein 6rmeninternes'Verieihunternehmen. Dieses geringer Endohnle fUhren.Jede Form von RI/,kflbtrlassuug stellt übernimmt, die bisb.erigen Mit.l.roeiter, aber'zu ungünstigeren . sich daher ab U';lgtlumg dar, mit du POIge, dass·der Arbeitneh­ AIbeitsbedingu-ngen. Aruchliellellä wenlep. sie auf ihre�1 bube, mer' zu den rur St:mimar\leitneh.mer geltenden Bedingungen rigen Arbeitsp12l%Q1 eingUetit, abel' nunmehr als Leiharbeit­ . zu beschäftigen ist. nehmer. Schon JUlch. geltendem Reclit ist dies wegen Miss: ce). Wahrend der Refeuntenentwurf da;zu keine Regelung brallcN der G�bltungsform als Gesetzesumgeh.ung·ulUulässige enthielt, entGil1t nach § 3 Ab� 1 Nr, 3 DiskE die Möglichkeit", f.eihatbei�a. Anderi wäie es, nur, wenn das Leiharbeibuluer­ vom Glcidutellungsprifll:ip 4urch Tarifvertrag abtuweichen, nehmen ,.tatsächlich aqt Markt auRtiite und in erheblichem wefll' Arbeitneiinler in den letzten sechs Monaten vorher beim Umfang auch an andere Untemehiuen als·nur du eigene KOn­ selben Arbeitgeber beschiiftigt waRn: Dies gilt auch in Bezug zernunturiehln� Arbeitnehmer überließe. aufKollzununternehmen. Das BAG b�gegne.t diejer Fallgemltullg neu�rtlinv dur:,ch • Amvendung des § 6011 DCa' Wenn �piel$wejse ein }{pm­ mun�lullternelunen, du ein Krankenhaus betreibt, eine' Ser­ . 'vice-GmbH griitd t et, die allt; Reinigungunfte dieses Kran­ kenhauses übernimmt, so bnn nach der neueren .Rechtspre.­ chung. eilt Betriel»teilüberw-ng \rorliegen59• Das ist der 'Fall, wenn die Serv:icegesellichaft im \Vege der Arbeitn�hmerübe�­ .Iassung alte übemommenen Reinigun8$k.riifte an das Kom­ muoilunterf!e�men ,,%urück verleiht" und diele dort die g1ei. ch.Cl! Tatigkeiten w Ie bisher verrichten. . Soweit § 613a'BGB 'nicht eingreift, kann dem Modell' die Witbantkeit mit det Begriindul'!-ß venagt wertl�n, dass es sich uni uruul2"ssige AUJlllusdlltilitdigu"$tn h�ndelt60. Du Privileg aus §'1 Abs. 3 AÜG muss au grund der Richt­ f lime jedenfalls so konkretisie"rt \...ertlell; dass nur zul::wige Ge­ sbltungsformen gelUnnt werdcn6!, Der Referentenenrwurf enthält dnu keine Regelung. § 1 A\)s. 3 Nr. 2 D'iskE lässt \veiterhin einen Verleih im Konttrnunternehmen %u; Vouussetzuns isJ aber, dass der Ar­ beitnehmer nicht zum ..Z\vecke der Uberlassung eingestellt wurde", b} Neben der Privilegierung nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG haben Unternehmen weitere Formen der 'konzerninternen qherlasrung entwickelt, llir die es auf das Merkmal vorü�er- 5, V'hbol der Ltilrl1r6tit im .Btmgtwt,bt . Ob das V�bot in § 1 b AÜG aufrechterhalten bleiben kalUl, richtet sich dana.ch, ob der Rechtfertigungsgrund des Art. 4 Abs. l ' der Leiharbeitsrichtlinie erfüllt ist61, Das ist %U vernei­ llen63, �. Eiubtzitlrrmg dtr Ltiliarbtifllthrnff i" das Ullltmtllmtn dtJ EIII� lti/rm a) Unterrichtung.über offene Stellen Nach dem Teilzeit- und ·Befristungsgeset% müssen Arbeit­ geber (im Anschluss a� die heiden EG-Richtlill.ien) 1C.ilzeit57) MG, NU 2005, 1006; ErOUKiJak, 11, Auf!, 2011, f t AOG, Rn. 62: Rirf,lt (Pli. 18), Ra. 36, 51, 71: SchlirenlHamllllllRirdmr """ AM. (pn. 11), Ein!. Rn. 613: .. luch u.B. 111 1. Nach HIIIIIGIIII, EuU 2009, 287, 300 gilt <bgcgen du GleicluteUungs):ebOf. 58) So Schi/rrll, BB 2007, 2346; I. A. Willtmm'/Anlll!P, BB 2Q05, 437, 59) MG, NU 2009, 144. 60) BAG 1\1' K5<:hG 1969 1 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr, .124; alI&emein zu Aumuschküudigungen Prris, in: Fatschrift Bau« (2010), S. 8271f. 61) H�mQm" EuU 2009, 287, 303. 62) Duu Thibull, RdA 2009, 118, 119. 63) Ha,/lulI, EuU 2009, 287, 3121f.; I.A. &ttn.I>r,·RIW 2009, 177, 181 (.: IUdJ, (Fn. 18), Rn. 971f. ScMfl'III1#mk, Die ucut Ltihmbdlf/idnlill;{ uml ihn: Ulllltlzm'g ill deullChet Ra/lI be.sc.h1ftigte über offene SteUen im Unte.rnehmen unterrich­ te.n (§ 7 T:zBlG); dasselbe gilt ftir unbefristete StelJen (§ 18 T:zBlG)6-4. Für �ie Umerrichnmg von Leiharbeitnehmern durch den Entleiher fehlt bislang eine entsprec.hende Vor­ schrift im AÜG. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie erfordert eine solche Regdung'5. Der Regierungsentwurf sieht in einem. neuen § 13a eine entsprechende Regelung vor, ebenso § 132 DiskB. Rd it 2011 Ht}/ I 7 Dabei geht es im Wesentlichen um zwei Fragen: - E� muss verhi�dert werden, dass nicht t�rill2hige Arbeitneh­ merQrga.ni�ationen Schein-Tari.fvertrige abschließen, mit denen die Arheiubedingungen der Leiharbeitnebmer ullbe­ schriinkt verschlechtert werden. - .Es muss gewährleistet werden, dass "das Gesamtschutzruveau rur Leiharheitnehmer gewahrt" ble.iht, Leihubeit dient der Flexibilisierung -nicht dem Lo�dumping. b) Keine Vermittlungsgebühr I. Übtrblick aber die aktuelleIl RtflmHiorscldäge Imd die eigelltll Zur Rechtfertigung der Lejharbcit wird u. a. ;tuf den sog. Zielvorgabtn Klebeeffekt verwiesen, d. h. auf die Möglichkeit eines Leih­ Sieben Jahre nach der Umsetzung der von der Hartz-Kom­ arbeitnehmers, s"p�ter vom Betrieb. de.s Entleihers in ein !umission73 gemachten Vorschläge zur Reform der Leiharbeit ist b�ibverhältni� iiber1!oinmen zu \verden. _ " eine erneute Reform angekündigt14. Vecleinunt.ernehmen möchten ip diesem. Fill am Erfo.1� Dahint�r steht nicht so sehr die "Umsetzung der Leiharbeits­ durch eine Vemuttlungsgebültr partizipieren. In�oweit ist zu ric�tlirUe. Die Arbeitsministerin reagiert vj'elmehr damit auf unterscheiden r.wische.n eiDer Vetmittlungsgebühr im Verhält­ eine öB:"entliche Debatte, die von den Medien durch das An­ n.is Verleiher - !ubeitnehmer und einer Vermittlungsgebühr . pr.mgem von Missbr.lucluliile l n seit 2008 (Schlecker, Christen­ m i Verhält�5 V�leiher..-- Entleiher. tarife lnit Dumpinglöhnen) angestoßen wurde.. Nach Art. 6 Abs. 2 RL ist eine Klausel im Leiharbeitsver- . Der H�mlu/Prti$-En[\vurf zur Reform aes !ubeitsrechts . trag:, �e �em Leiha�beilnehme[ ein späteres Arbeitsverhältnis sah noch 2OO775.nurtdie Notwendigkeit eines weiteren Abbaus Entleiher verbietet, nichtig. Das entspricht dem gdtenbeim des Axbeitnehmerschutzes in der Leiharbeit. Dabei waren die den § 9 Nr. 3 AÜG66•. 'Die l\ichtlil!i� ve.rb!�tet aber'in Art. 4' Ab�. 3 ·�e..ve�ßi.i.tt... Missslinde, die später die starke Medienrc:aktion auslösten, der Fichwelc stit 200�/04 bekannt16• Auch' die ersten Stellung­ lungsgobühr im Vet�tnis Verleiher - !.eiharbeitnelim·er: Das nahtn�n zur �ichtlinie17 sahen.kaum Refo.rmb�darf. entspricht bereits der Auslegung zum geftepden Recht, sodass In der aktuellen' Reformdiskussion lassen sich ' mehrere es insofern keiner Änderung bedarf: HauptlInien erke�en: Die Richtlinie' läsS� dagegen eine Vermittlungsgebühr m i . Verhältnis Verleiher - Entleiher unberiilu:t. Entgegen e.inem· - Zuruckschneiden der Lciharbcit bei Gelegenheit der Um­ . setzung der Richtlinie. Hier sind eXemplarisch die Rege::­ ablehnenden Urteil des BGH6! lüst § 9 Nr. 3 AÜG68 das . lun�vorsch1äg"e der Frakt!.one!l "DIE .L1NKE"71 und bisher zu. Diese Möglii:hk�t besteh� auch weiterQ.in69• "BUNDNIS 90/DlE GR�"79 zu nennen. Auch c) Zugang zu Geme;illSchaftseilUichtungen Dilubler hat das als Reaktiqn auf die Entwick1u�g seit 2003 gefo[l�errBO. ScI�eßlicb soUen nach' Art. 6 Ahs. 4 RL Leiharbeitriehmer - Der DGB'fordert tqlllll pdy ab dem ersten ng rur alle Leih­ Zugang 'zu den Gemeinschaf�einrichtungen des EIltieihe9 . arbeitsvelh:fitniss�; die Mclu:heit der Teilnehmer auf"dc;m : b�.konunen7(). Der Reffi.set'lt dies in' Art. 1 Ziff. 1 ßuch�!. b 68. DJT ist dem gefolgt8!. um in Form einer neuen Nununer 3 a zu § 3 Abs. 1 AUG. Konkretisiert wird dies durch § 13 b AUG; Axt. 1 Nr. 4 Rem. Diese Übernahme des ..Fr.lnzÖsis�hen Modells" bedeutet: Die Regelung \vird in § 9 Nr. 2 a 'und § 1 3 b DiskE über: Der Leiharbeitnehf!ler erhält zwar tq!lal pay; er wird aber in der nonunen. Praxis nur für. die Dauer einer Überlassung eingestellt unf:l ut panach' wieder arbeitslos. d) Beriicksicptigung der Leil!arbeitneluner bei. Schwellen\verten im Betriebsverfassungsrecht 64) D�.u Bo�mw, RIW 2009, 171: 184; Ha'M"", EuZA 2009, 287, 315. . Nach Art. 7 RL sind LCiharbeitnehiner beim Verleiher zu 65) EbenSo Botmlit, R1\V 2009, 177, 184f.; Hdllla."" EuZA 2009, berücksichtigen. Möglich ist: aber auch - kumubtiv oder alter­ 287, 315; U/Ilb/tt, BB 2010,.15)3, 1�40; 1Mlir'l, RdA 2009,. 118, 119. i g beim Entleiher. Das geltende­ nativ - eine Beriicksichtigul 66) Duu Botrllw, RIW 2009, 177, 185. dc;utsche Recp.t s i t unübersichtlich geregelt. Zum ·passiven. (7) BGH mit abI. �m. m",l!, LMK.2003, 205. . 68) Dazu Botmw, R1W 2009, 177, 185; Hamaml, EuZA 2009, 287, Wahlrecht normiert § -14 Abi. 2 Satz 1 AÜG, dass es Leih­ 316ft". arbeitnehmern im Entleiherbetrieb nicht zusteht. Das aktive 69} S. turn. geltenden Recht Botmu, R1\V 2009, 177, 185; :tUt'Richt­ Wahlrecht steht Leiharbeitnehmern im Entlejherbetrieb dann linie Hdlll411n, EuZA 2009, 287, 316(. zu, weim sie dort länger als .drei Monate eingeset2t werden. 70) Duu &lml!t, R I W 2009, 177, 186f.; Ha''''I1I1 1 , EuZA 2009, 287'318t[; Ritblt (fn. 18), RIl. .244/f. Du BAG hat noch zum AÜG vor 2003 - Überbssungshöchst­ 71) BAG v: 16. 4. 2003, NZA 2003, 1345 '" M BetrAVG 2002 § 9 dauer zwei 'Jahre - entschieden, 'dass Leiharbeitnehmer im Nd; BAG. v. 22.. 10. 2063, NZA 2904, 1052 - AP BetrAVG 1972 i Übrigen bei Schwellemverten nicht zu beriicksicltigen sind71• § 38 Nr. 28. 'Da� s,eht nicht m i Widerspruch zur Richtlinie7l, Freilich 72) Dnu HamaM, EuZA 2009, 287, 323. 73)·Bericht der Konuni>.Iion ,,Modeme Die'l$deutungen � Arbeiu­ spricht einiges dafur, dort, wo tatsächlich Stammpersonal durch' markt", Oktober 2002, S. 157. Leilurbeitnehmer enettt wjrd, diese Leiharbeitnehmer' auch 74) Presseruitteilung des BMAS v. 13. 1. 2010, "Zeilubeit baut bei den Schwellenwette.n zu berücksichtigen.' Drucken in deli Arbe1ISITUrkt und bringt flexibilitit rur Unternehmen." 75) Htnllk,/PrriJ, Diskul!ioruentwurf:turn Arbeibvenn.� 86et:t, Stand . 1012007, §§ 91-95. 76) Sd"i,.", ArbuR 2008, 293ff. B. Reformvorschlag - Grundlinien ftif ein neun Arbeit­ 77) S. U.1. H4II1dllll, EuZA 2009, 287, 33011". n'ehmerüberlassungsgesetz . 78) Antrag dcr Bundest1gd"nlr.tion DIE UNKE v. 13. 1. 2010, Lobn . dumping verhindern - I.eib�rbeit Itrikt begrentell, BT·Drucks. 171426. Der Geset'lgeber könnte seiner Verpflichtung aus der Richt­ .79) Antrag der Buriden1pfrakrion Bündnis 90/Die Griinen v. 17.1. 2010, Zeitarbeitsbr:ulcbe regulieren - MUlbraueh belOimpfen, BT­ linie dadurch nachkommen, dass er die unter A. aufgezeigten Dmeb. I71551. . . Änderungen vornimmt. Das Erfordernis einer Neuregdung 80) D.!.lblef, 41' Ver.di, Prekäre !u:beitsvtrhältnilSe, Dokumentation bietet aber auch die Möglichkeit, aus den Erfahrungen der einer fachl�gung, 2009, abmfbn unter; www.w:rdi.defbiwifo/publila ' letzten fast 40 Jahre zu lernen. und d�s Kon�ept der Leihnbeit tionen/d.1tvlbS_pub....Prelaere...l.l beit.pdf. gIllnchätzlich zu reformieren. 81) S. die Beschlüsse des 68. DJT. • . • 8 RDA 2011 Htfl 1 beitsverhältnis nach diesem Einsatz, sind zwingend die.Arbeit1Beibehaltung der leiha�beit ohne wei·t�[e erhebliche Ver­ bedingungen des Entleihers (tqIMI plly/tqullI IrtlllmtrrJ) zu ge­ änderungen, aher Absicherung des lohnniveaus durch Sbrke währen. Eine Ab,veichung vom Gleichbehandlungsgebot dl!f Begrenzung der tariOichcn Gestaltungsmöglir;hkeitenH. gern. Art. 5 Abs. 2 der RL 2008/1O"4/EG und Erwägungs­ - Minim:aIreform unter Beibehaltung des Status Quo81• grund Nr. 15 nur bei unbefristeten Verträgen erfolgen. Du - Absch:lffung der Möglichkeit auf leihatbeitstarifVerlriige verlangt die Richtlinie und du sollte deshalb konsensf.i.hig sein. ""Bezug"lU ne�menB4. · Dmer Ansatz folgt der Richtlinie. Aher wir versuchen im Diese Form der befristeten Leiharbeit, die dem französi­ Sümc"der Richtlinie, Aelcibilität mit dem Schutz derArbeitneh­ schen, auf den einzelnen Fremdfirmeneinsatz befristeten Mo­ mer zu verknüpfen, denen die Beweglichkeit abver1an�t wird. dell oer Leiharbeit cnupricht, ist auch schon wegen i:ler funk­ Don geht nicht ohne erhebliche Eingriffe ins geltende AUG. tionalen Identität mit dem befristeten Arbeitsverhältnis beim D�e Ert"ahru'ngen mit fast" 40 Jahren gesetzlich geregelter .Entlei!le� seIb·st mindestelu mit eqlfal pay/tqllllI frtalmt"t abzu­ Leiharbeit in Deutschland zeigen, dass Arbeitnehqleuchut'Z wickeln. Denn Gleichbe.halldlung ut dort angemessen - und auch hier nur funktioniert, wenn effektive Sanktionen zur .' a.uch handhabbar -, wo der Verleiher faktisch die Funhion Sichc:rung der Gestaltungsgrenzen greifen. Gerade das Recht eines "!emuttlers und. eine� Zahlstelle erl'tillt. Die Überlassung der Leiharb.eit hat uns eindringlich �r Augen gefUhrt, dass' an den Entleiher' ist eine· funktionsgleiche Alternative zum · korriplizier�e Schuwystellle mit harten SanKtionen zu Papierti­ . befristeten oder auflösend bedingten Arbeitsvei:hältnis mit gern werden,. wenn ihre SteueculJgswirlc.ung'mal)gels Anwen­ dem :Entleiher. Fremd6nhenelruat"Z und L6harbeitsverhältnis dung vedoren geqt. Man denke hier an die alte Vermi�tlungs­ werden hier "synchronisiert". Das �beitsverh1i l tnis des so vermutung mi� angeknüpftem fingiettem ArbeiuverhältnislS überbuenen Arbeitnehmers reicht nicht über den Einsatt. hi­ oder das frühere, höchst komplizierte Synchronisationsverbot". naus. Desbalb 'halten wir eineil begrenzte!l, aber dann tatsächlich 'für das bffris·tete und das auflö.send bedingte Atbeitsverh�lt­ realisierten Schutz a l � deil wichtigsten SteUen mr'besser als ei�e nis gilt im deutschen Arbeitsrecht in Umsetzung der Befris­ allumfassende. Absic hewng, die nicht gelebt wird. Zugleich tungsrichtlinie 1999170/EG gem�ß § 4 Ab!. 2 und § 21 wollen w!r den Blick der Exek�tive stärker auf den MissbnlUcb Tz.BtG zwingend das Gle!chbehandlungsgebot mit·den u�bo­ der t:lriflichen Normsetzung richten, der in den letUen Jahren fristet beschäftigten Arbeitnehmern des gleiche!l Arbeitgebers. sehr zugenomm�n'hat. Wunsch.ta·rife senken die K """Osten - aber b) Ulnselzlmg durch Zulassung der Befristung auf einen Ei�­ .zum Nachteil der Arbeitnehmer. ulld der Gemeinschaft, die ""' dann die Le!>enshaltupg derBetroffenen subventioweren muss. Hinter dieser "Thrifpraxis sreht aber+auch eine" erstaunliche Die �efristung des Leiharbeitsverhältnmes auf einen Einsatt. 1atenfosigkeit �er EXekutive seit 2003. 0.lme sie wäre es ni4Jt entspricht zwar der deuuchen Praxis. Sie' ist bislang aber nicht zu den Missstiinden gekonunen. Ziel einer R�form darfes nicht .zulässig, \veU die GerichteSS den begrenzten Bedarf des Entlei­ sein, i:lie Tarifp.artner .zu beschcinken, sond�rn muss es sein, hers nicht als Befristungsgrund CUt- das Leiharbeitsverhältnis "gelbe" Gewerkschaften von der ta�illichen Normsett:ung ausanerkennen. Das Verbol 'der Befristung ist aber nur erforder­ :l.tUchließen. Ist daS erreicht;wird das Tarifiyste\"!l besser funk­ lich, wenn ein eigenes .Tarifsystem genutzt wiri::t. Das noiltliert tior1leren, Erst wenn auch dann noch .keille zureichende Bes­ auch·_ die ' Richtlinie in Art. 5 Abs. 2 und in Erwiigungs­ serungeinttitt, sallte man iiber weite� Schritte nachdenken. grund Nr. 15". Leitmotiv unseres dreiteiligen ReforOlvorschlags ist es, die Wenn man jedoch festschreibt, dass die Befristung mit der beiden' Grundformen der Ldharbeit, die sich in der Praxis Gleichbehandlung bei den Arbeitsbedingungen verbimden ut, her2usgebllqet haben, fest mit den geeigneten RegeIungssys'te­ spricht nichts dagegen, sie zu erlauben. Du ers�art den ,Betei­ men fih:: die Vergütung und die sonstigen A�eitsbedingungen ligten viele Verrenkungen und gibt den betroffenen Arbeitneh­ zu ver!;linden, mern zumindest ein angemessenes wirtsdiaftliches .Äquivalent . Die Lcih�rbe!t mit langfristiger Bindung an den Verleiher Hir ihre Arbeit. und Einsätzen bel verschiedenen Fremdlirmen ist das alte Zur Legalisierung gehön dann die Einführung eines wei­ "deutsche M�dell". Sie braucht ein eigenes, kontinuierliches teren,'speziellen Defristun&sgrundes fUr Leirurbeitsverhältnisse. Ver�ütimgssystem und glei(:l;J. bleibende Arbeitsbedingungen Sie dürfen befristet werden, ,venn das 'Leiharbeitsverhältnis für das kann �in Tar.ifvertrag liefern. . einen bestimmten Einsatz abgeschlossen und mit einem vorü­ Leiharbeit, die nurbei tiufIIl Entleiher geleistet wird, .b"r2ucht bergehenden Bedarfbeim Entleiher syncJllonisiert wird. Dann dagegen kein eigenes Vergütungssjrstem. Hier ist die Gleichbe­ kann der Verleiher einen Leiharbeitnehmer z. B. rur ein Jahr handlung mit dem Stammpersonal des Bntleihe� richtig. Das befristet ejlutellen und ihn als Schwangersclufts-·und Eltern­ in die zweite Form. Sie.entspricht zwar nicht" dem. deutschen zeitvertretung rur ein Jahr an einen Kunden ausleihen, der Modell der L�iharbeii von 1972, ab�r einer �brejteten Praxis einen solchen vorübergehenden Bedarf hat - freilich nur bei seit 1972. Die Synduonisation von l.eiharbeitsverhä1tnis wld Gleichbehandlung lnit dem St:lmmpersonal des Entleihers. Überlmung war immer verbieiterB7 freilich oijne Gleichbe-' , handlung. ' Wer als Verleiher das Tari&ystem ftir seine Leiharbeitsver­ hältnisse nutzt, aber tatsächlich nur an einen Entleiher über­ lässt, muss auf der Basis von Gleichbehandlung nachzahlen. Der Entleiher haftet rur die Nachzahlungsarupriiche :als Bürge. Das könnte das neue Steuerungsmittcl sein, um S'tstemtreue zu en:wingen. � '­ , • · · "" ! ", . '. , 1: , " -,- ,, - I -: . .:: .I 'I;"; ,­ , - ,- ! 't ! j'l� - '/ ;1-. 1l. Alfernafiviliil dtr Gtsllfllllllgsmög/{,hktitm als Amg!lugspllllkl du Riform 1. GlticllbtJul/ldlllJlg du Ltiharbtillltlulltf mil detll SlatlllllpmolHll bei sYlldrrolZilierltll LtilrarbtilJvtrhil,}llIisstil a) Konzeption .Findet im Rahmen des Leiharbeitsverhältnisses nur eine ein­ zige .befristete Überlassung statt und endel das befristete Ar- umhJ,t. • 2010, ]538; HillJ�n, BB 2010, Beibge Nr. 9, 17 Ir. 315ff.; Thüsi"g. OB 84) W4IrNm�lIn. Gubch�en B 1um 68. DJT, S. 62;'" dnu 0. A. 111 3 c. 85) ScM"" , AOG, 1. AuD. 1994. 1 13 Rn. 1 (f. 86) Schilrt... in: Festschrift 1G51el (1994), S. 1730 Ir. 87) Vgl. z.B. 7. BeJi�ht dcr Bunde.srcgierWlg über Erfahruugen bei der AIi_ndung deI Meitnelunerübedl51ung:lgetcIUS - AOG -, BT� . Drucks. 1213180, S. 9(. 88) LAG Saclucn y. 25. 1. 2008, &AOG TdlfG 1 14 Nr. 3. 89) Zu we$Cr 5Yllemlrcnnung bc�ilS I%nlt, NZA 2003, 14, 22f. SrlrfluullMlllk, Dif rlfrll uih41briuriflrrlincf uud filiI Uulltl.l:'urrt in d,r.,,,/rls �«Irl c) Gleichbehandlung bei faktischer Synchron.isation • RdA 2011 li tfi 1 9 2. UII6tjrillflt: Ltilwbtit mil tigtlrtm Tarf{nillfllll lind I/()nlbtrgthtn­ dtll FTtmdjinrrtllrimälztll Um zu verhindern, dass die Leiharbeit mit eigenem Tafif­ a) Konzeption der unbefristeten Leiharoeit mit \vechselnden system fr..ir Leiharbeitsverhä l tniSle genut'Z.t wird, die ,�war unbe­ rremd6rmeneinsämn fristet abgeschlouen, aber faktisch .doch mit der Uberlassung synchronisiert sind, mWI ein simpler A.ulfangtatbestand w;­ Die I,.ciharbe'it nach denl "deutschen Modell" geht seit der sdulTen werden. DutUt wird auch Artikel 5 Abs. J der Richt­ ersten gesetzlichen Regelung imJahr 1972 von einem Arbeits­ linie Genüg� geJan. Er verlangt, dass die Mitgliedstuten die verhältnis aus, bei dem der Leihubeitneluner arbeitsrechtlich tarifliche RegelungsbeJugnis zum Schutz der Arbeitnehmer 'an den Verleiher, seinen Arbeitgeber, gebunqen ist. Dcr bezahlt . beschränken. ihn und verwertet seine Arbeitsknft dadurch, das! er ihn an Dieser AulTangwbestand muss so gestaltet sein, dass bei einer seihe verschiedenen Kunden überlässt. Die ArbeitgebenteUung Umgehung der GlcichbehandJungspßicht regelmäßig die ange­ des Verleihen ven�ent sich nieh� in d.er Steuerung der strebten Vorteile ltUndestem abgeiehöpft werden 4nd sich da­ Arbeitsleistung seUnt. Das liegt in der Natur' der Sache. Der mit ein MJubnuch der Gcstaltungsform nicht lohnt. Dabei je,wellige Entleiher lenkt und nuttt die ArbeitSleistung. . m�ehl es Sinn, die Abschöpfung in erster Linie demjenigen 'Z.u · Die Arbeitgebentellung des Verleihers verwirklicht sich in übertragen, der davon den größten Vorteil hat: ,dem �beiteinet begrenuen, doch sehr gewichtigen Ausübung des Djrek­ . nchmer90• . tionsrecHts: Der Verleiher bestinunt, rur wen der Leiharbeit­ . : De� AuiUngt1l.tbestand könnte folgendennaffen aussehen: nellmer arbeitet. Damit' ver.vertet er die Arbcitdcraft, rur die er Wird' der 'Arbeitnehmer' nach einem Leiharbeil$tarif bezahlt dem Arbeitnehmer kontinuierlich (!je festgelegte Vergütung und wird er gleichwohl während der Dauer des Lciharbeits­ zahlt. . vemältnisses nur'an einen Entleiher überlassen, 50 hat er An­ Deslialb ist dem eill'Z.elnen Fremdfinneneinsatt bei diesem spruch auf Gleichbehandlung - die vereinbarte tariflic�e Ver­ Modell das "Vorübergehende" irrunanent. Decken sich dage­ giltung für du Leiharbeitsverhältnis wird hiervon nach dem gen Leiharbeitsverliältnis und Einsatz, dann sind wir beim Günsligkeitspriruip yerdrängt. · . "französischen Modell" mit sdner notwendige!l G1e1chbe­ . Deckt eine ein'Z.ig� Überlassung rrUodestelis 75% �er Dauer handlung. In diesem "Vorübergehenden" des �lnen des Leiharbcitsverhältnisses ab, gilt rur diesen Eiru�tz ebenfalls Frehldfirmeneinsatus liegt auch die Rechtfertigung, der kon­ . Gleichbehandlung. Mehrere Überlassungen an einen Entleiher zerointernen Arbeitnehmcrüberbssung· gemäß. § 1 Abs. 3 werden zu.s.anuuengerechnet, ,venn zwischen ihnen nur eine Nr. 2 AÜG, bei Q,er der ausgeliebene Arbeitnehmer auch ar­ �n[erbrechungueit liegt, die weni�r als 25% des vonngegan­ beitsrechtlich.an den Verleiher gebunden bleibt und seine alte . genen Biusat'Z.es dauert. Du a).te AUG �lUlte diese 25%-Regel Vergütung behä l t. bei der Absicherung der Höd�tüberl:l$$Ungsdauer91. Vor den\ Hintergrund der oben vorgestellterl synchronisier­ Die Regel so.l\te nicht greifen, wc;nn das Leihirbcitsverhält­ ten Übcilmung mit GleichbehandJung gew1rull die unbefris­ nis mit einer Eigenkü!,!digung des Leiharbeitnehmc:�' endet, tete Leilrarbeit ein klares Profil. Dabei sollte du Arbeitsverhält­ oder wenn der Verleiher verhaltens- oder persone.nbedingt nis zwischen Verleiher und Leiharb�tne1uner eine Vielzahl kündigt. Folgenlos müssen auch Kündigungen bleiben, die in von Frel1\dfirmenein�t'Z.en überdauern. Mindestem sollte es der Probezeit wegen Leistungsmängeln und nicht wegen Ende. solinge c!auer!')., wie es dem Verleiher gelingt, Abnehmer für . der überlassung erfolgen. seine Arbeitncluuer 'Z.U finden. Erst wenn der Verleiher lCeine F�t die Vergiltungsruckständd sollte auch der Entleiher als Möglichkeit mehr hat, seinlY J;..eiharbeitnebmer wütsehaRUch Bürge haften. Denn der Lciharbeitnehmer ist lnindesteru sinnvoll zu nutzen, darf�r ihne� betriebsbedingt kündigen9l• ebenso schutzbedürliig wie der So'Z.ialveuicherungnriger. Der Diesem 1Ypus der LCihatbeit entspricht es, \velUl sich die h�tte aber schon inuner diesen Zugriffaufdeh Entleiher9l• Vergütung und die }vciteren �luulebenldstungen, du atbeits­ Diese Regelllllg erfasst auehAie vetbreit�te Form des abhän-. zeitkonto, aber auch Anspruche wie Urlaub und Entge1tfort­ gigen Verleihen, der nur Pmonal für einen "Kunden" Verleiht. 'Z.ahlung im Knnkheitsrall, aus einem eigenen Regelwerk des . Sie ninunt die,scm Missbrauch viel von seiner (wirtschaftlichen)' Verleihers ergeben, Anziehungs�fr. Dabei werden durch die·vori 1111$ vorgeschla­ Die Arbeitsbecfingungen müssen unabhängig VomjC\vciligen gene Gestaltung rocht nur die Konzernunternehmen einbe'Z.o­ Fremdfirmerieiniatz gleichbJeibend festStehen - das gilt auch gen, die ein'Z.ig ein anderes KOnzernunterndunen mit LeiI]... Hir die Nichteiruuueiten. Denn der Arbeitgeber träg!, wie bei arbeitnehmern versorgen. Auch die Alternative, einen nur jedem anderen Arbeitsverhältnis, du Verwertungsrisiko. Du wirtschaftlich abhängigen, rechtlich aber ulUbhängigen Verlei­ verbietet es, die Vergütung in Nichteinsatlzeiten abzusenken : her als Arbeitgeber für das eigene Personal zu nutzen, wird Das entspricht auch der urspiünglicheil Fassung des AÜG . davon drfasst. VOll 1972. Oie gab damals die Arbeitsbeduigungen der. Leih­ So' \Vird zwar nicht e�reicht: dass die verliehenen Arbeitneh- : arbeitnehmer sogar zur arbeitsvertraglichen Regelung frei. Du mer automatisch dem Elruat'Z.unteinehmen angehören, doch hat lange unproblematisch funktioniert, was aber an der gerinerhalten sie .zumindest eine angemessene Vergütung. Die Ge:­ gen Arbc;.ics!ru:igkeit in den sieb:tiger und aeht'Z.iger Jahre�, M( . richte müssen lüer die Gren�n festlegen, ab denen sie dariiber besseren Absiehcrung bei Arbeitslosigkeit und der germgen hinaus eine Strohmannkorutruktion annehmen und den aJ­ Verbreitung der Leiharbeit lag. Darüber hinnu '\'2r die Über­ beiureehtliehen Durchgriff tulassen. Wenn der Zugriff aur die' lassungshöchstdauer begrenU; die Ersetzung von Stammper­ . nachzuzahlende Vergütung unproblematisch n i , wird vermut­ sonal durch LeihaIbeitnehmer war legal nicht m1}glieh. lich auch häufiger im Rechllstreit die weitere Frage nach der Die Glcichbehandlung nach dem eigenen Lohnniveau ist bei Zul:issigkeit Von Umgehungskorutruktionen gestellt. diesem Modell nicht handhab\nr, \venn der Leiharbeitnehmer Bei diesem Gestaltungsvonc.hLag wird, entsprechend unse­ im Laufe eines Jahres bei mehreren ganz unterselüedlichen rem oben vorgestellten Ansatt., mit einfachen 'Mechanismen der Selbstlenkung die Einhaltung aer Regeln duzehgesetzt. 90) Unabhingig dM)n haben die SoßzlveT1itherungnriget nlch !km Wenn der Arbeitneluner seinen Arbeitsplatz verliert und sieht, Enulehungsprinzip Ampruch aufAbschöpfung der Beilrigc. Freilich UUI di�er Ansproch vonUJ, dass die Iliiger ihn bei. DClrichspriifungen ent� dus er doch (fast) nm rur einen Entleiher tätig \\'2r, kann er die dedi:en und dann realisieren. Lohndifferenz einklagen. Du ist einf2ch und erfolgt am .Ende 91) &uu, BB 19$6, 1079, 1082; al!Sf.: Stlr�"" (Fn. 8S), § I der BC'Z.iehung; also genau zu dem Zeitpunkt, in dem die Rn. IB-nO. Wahnehei11lichkeit am größten ist, dass der Lciharbeitnehmer 92) Gem. § 28e Abi. 2 SGB Iv. 93) HAG Y. 18. S. 2006, Rd(l 2007, 176 (ßayrf.dhtl). von diesem Recht Gebrauch macht. · · . :' . .. " .� } 10 RdA 2011 Stllll,mIlMmk. Dir ntr<t LtillaobtitJrirlulim·r mul ihre: UntJd�rmg irr dtul/fl,n R.tI./11 Htjl l TatUautononue missbram;hen, offensichtlich gefurchtet. Die Folgen unwirksamer Tarifverträge für die Nutzer und ihre Kunden sind so erheblich, d:m eine Abschreckungswirkung Entleihern titig ist. Dem. bei jedem dieser Entleiher würde der Arbeitnehmer- bei Anwendung der Regel des tqullIJlllyltqllni fftlllmMI - anden vergütet, hitte einen anderen Urlallbs­ alUprl).ch, andere Regelungen über die Entgeltfortzahlung und über sein Arbeitszeitkonto. Schon die Urb.ubsgewähtung "l.wi­ schen zwei I;insätzen wire bei einem solchen System nicht ganz einfach'4; Wonach bemisst sich die Dauer des Urbubs und gibt es ein Urlaubsgeld? Kann der Verleiher die Urlaubs­ dauer bei UrlauQsgewähnmg zwischen zwei EiJW:tzen unter Berufung au� § 11 A!;>s. t Satz 2 Nr. 2 AÜG im Arbeitsvertrag . bestiirunen? DIese Abwicklungsttagen sind von denjenigen, die eine Anbindung der Leiharbei�tarife (Höchsubsund) an tqllal JUlyltqllal f(tnfnrttrl fordern, bislang nicht einmal diskutiert wor­ den. dann sicher in, wenn vom InstrumentariOin des § 97 Abs. I und 5100 ArbGG zügig und entschlouen GebF.luch gemacht wird. Die Tarifautonolnie mun also luerst dadurch ges.chützt wer­ den, dan nur tarilFihige Akteure an der Rechtssetzung beteiligt werden. Vor dem Hintergrund der tariflichen Re:a1itit in der Leiharbeit ist die Forderung mit dem Hinweis auf die Ange­ me.ssenheitsvermutung deuucher TarifVerträge, alles -beim Alten zu beJ:usen, aber mitdem Gebot, den Gesamtschutz der Arbeitnehmer zu wölhren, ge�. Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie unvereinbar. Die Erfahrung der let%ten_Jahre hat wieder deutlich ge­ macht, dass eine wirklich effektive IllIere.ssenvertretung voraus-· setzt; ·dass ein erheblicher Teil der später Tarifullterworfenen über die eigene Mitgliedschaft in der beteiligten Gewerkschaft Binfluss auf die Th.rifpolitik nimmt - lmd � es nur durch �ie wirtschaftliche Abhängigkeit der Funktionstriiger von den Bei­ trägen der D.rifunterworfenen. . b) Regelung der Vergütung und der sonstigen Arbeitsbedin. gungen durch D.rifVertf3g Di"e vom deutscnen Geset2ßeber 2003 rur qasAÜG gewihlte Regelung der Arbeitibedingungen der �.iharQeitnehmer war völlig neu. Zum ersten Mal gau es für den Arbeitgeber flur die · Wahl ;wischen der Gleichbehand1ung nut dem Stammpersonal dqjeweiligen Bntleihers und der Anwendung eines einschlägi­ gen Thrifirertrags: Deshalb kam es auch w der·anfanglich ver­ breiteten FehieinsC:hättung, die ·Gewerkschaften würden den Meitgehern "unerträgliche" !;öhne und Arbeitsbedingungen aufzwingen'!. Zur ÜberF.lschung der meisten waren es die Arbe.itnehmer, die teilweise ganz unertIägliche· Arbeitsbedinr gungen erhielten. Diese Entwicklung ist nicht durch einen Fehler der gese�li­ chen. Regelung verursacht worde(l. Dah.inter steht ein ganz einin2liger MmbF.luch der 'firifau·tonomie und dessen Dul­ dung durch die Arbeits�ter des Bundes und fast ;aller Un­ ·der. ·Einzig die Berliner Senaforin hatte 200S· den Mut, das Venahre� gern. § 97 Abs. · 1. ArbGG zur Überpriifung der "I:ariffiliigkeit einzuleiten; . Wäre dieses Venahren angesichu der·schon Ende 2003. vor-. t ble!, ·liegenden, vöUig ina�zep a \ und anflnß$ besonde� "goo­ n"96.,. CGZP-Haus�rir e eingeleitet worden, hähe es di� . be schlimmste" Miwtände lucht gegeben. Es liegt .auf der Hand, dass eine taJiiliche Entgeltregdung, die potentiell schlechter ausffilen kann als der durchschl1ittliche Lohn bei Glekhbehandlung, mit Hilfe von arbeitgeberabhän­ gigen Gewerkschaften missbrauch� wird - wenn man sie lässt. Der Missbrauch wird aber erst' in ·erheblichem Umfang mög- · lieh, wenn hohe ·Arbeitslosigkeit \lßd die Gestaltung der Sozial­ systeme Arbeitslose zur Anilahm� solcher· Angebote zwingen. Beides tF.lfh.ier zusanunen. Die von Blaukin vorg�chlagelie Schmtke für den ThriOobu -·"miIldestens tqllill pay minus 10%" - ist kein sinnvoller Weg. Wenn man von .Leill.arbeitsverhältnissen bei häufig wechseln­ den. Entleihern ausgeht, führt die Anwendung dieser Regel zu starken Schwa.nkungen der Vergütung. Darüber hin�us ist sie ungeeignet, die Arbeibi.ehmer vor vielen anderen Mjssbräuchen der Tarifautonomie zur Kosten­ senkung zu schützen. Hochflexible ArbeilSzeilSy'steme, die Siell auf die Bntgeltfortzahlung im Krankheitsfall und die Lohn­ kosten in Nichteiusatzzeiten auswirken sowie· die Abschaffung der Mehrarbeitszuschhge und viele andere Kosteruenkungl­ maßmhmen sind so nicht fassbar. Sie alle finden sich in den ausgefeilteren Hausurifen, Bie mit Hilfe der CGZP abgeschlos­ sen wurden98. Eine Eingrenzung des Gestaltungsspielraums ht inimer auch eine Einschriinkung der Tarifautonomie. Das kann nur .in Betracht kommen, wenn aUe anderen Mittel versagen. Davon sind wi[ weit entfernt. Schon das laufende Verfahren gemäß § 97 Abs. 1 ArbGG hat die Tarifpolitik der CGZP stark "gezähmt"99. Das Instrumentarium funktioniert also wenn man es denn eUlsetzt. Es wird von denjenigen, die die . : Qie Frage eines MindestorganisatiolUgrades als Vorausset­ der taf!Öichen Interessenverttetung 5011 hier nicht dis­ z\j:�g kOtiert werden. Oßen�ichtlich: ist aber, dass Arbeitnehme.rorga� nisarlonen, die faktisch ohne Anbindung an eine Mitglieder­ basis Arbdtgeberwümche erfüllen,· nicht urifratug sind. Das ist . �uch die Aussage der Rechtsprechung1ol Dass solche Missbräuche seit 2003 geduldet wurden, beruht auf einem Fehlverständnis. von der Au�chtspßicht des Staat�. utrumen�rium Wa.! Vorhanden; es wurde nicht einge­ Das I� sent. · Die Antragsbefugnis :tUt Überprüfung der 'TIIriffah.igkeit gemäß §' 97 Abs. � ArbGG wurde bislang in per Gw:h.ic11te der BUlldprepublik nur ein einziges Mal genutzt - nämlich im 2008 gegen die CGZP von der Berliner Arbeitssenato­ rin1oz. Angqichts der Vielzahl von dubiosen .Arbeitneluner­ Jahr organisationen, die sich überall dort tummeln, wo der echte Organisationsgrad gering 1St, zdgt das keine Vornehme Z\l­ rückhaltung. Es ist die Duldung schwerer Rechtsbrüche, denn die Vereinbarung und Anwendung von uriwirksamen Tarifver­ trägen kostet die �etrolfenen Atbeitneluner und die Sorialver­ sjcherun�tciger Milliardenbeträge. Zugleich belastet sie die Staatsk:use. weil die Billiglöhne durch sbatliche l.hnsfe.rleis­ tungen kompensiert werden·müssen. Dass mit ihnen persöiili­ ches Leid der in die Nmut Gedr3l)gten verbunden ist und dies langfristig den· gesellschaftlichen Frieden gefihrdet, darf nicht vergessen werden. . Das bedeutet, dass hier a.uf Grund der Erfahrung der.letzten Jahre eine konsequente AufSicht i iber die Tarifpraxis - keine Tarifzeusur - ejnzuführen ist. Das Thrifgeschehen muu beob­ achtet werden. ·neten verdäch.tige Organisationen auf, dann muss deren Thriffähigkeit gerichtlich überprüft werden. De� 94) Sc/la�.., in: Schiiun/Harnann (Fo. 11), Ein]; Rn. 224; einto·Um­ ltttungivonchlag machen &lIIrl«>l1..tmbltt, AÜG, 2. Auo.. 2005, § 9 Rn. 165, 170. 95) "D.er geseulichc .G!eichbebmdlungsgnmdutt. gibt den Gewerk­ e Abwei­ schaften allerdings eine In itaru Verhandlungsp<»ition, da" ein chung vom GleichbthandlußSlsrundutt tU Lalten der Leiharbeitnebmer nur bei . entsprechenden ,Koppelungsgt$Chifien! denxbu enchcint." LtmbJu, DB 2003, 98, 102. 96) Schart.., MuR 2008, 239 fI". 97) Blarlltt, DB 2010, 1533. 98) SdrQrm, AdmR 2008, 239, 2-41 ff. 99) Bilhm, DB 2010, 672, 673 - der Verfauer verguit, die Grunde für dit\en � tU nelmen. 100) FlCiIich nicht vom emte1nen Arbeimehml:!", londern z.B. vom SOlial�l"$lcherung:stngc�, der Btiträge nachfmdClt. 101) BAG v. 28.3. 2006, NU 2()()(j, 1112, 1122; I. aueh Wdllkl &lrmldt, RdA 2003, 2$7. . 102) S. LAG Bcrlin-Brandenburg v. 7. 12. 2009, DD 2010, 1020. . RdA 20J1 Hift 1 einzelne lubeitnehmer bnn du praktiieh nicht - dn Verf�h­ ren nach § rn Abs. 5 ArbGG kann aber z.B. vom Sozialver5icherungst�ger genutzt werden, cer einen Billigtarif anzwei­ Hier soUte ein Unwirksamkeitsgrund in der Art vo n § 9 Nr. 1 AÜG eingefiihrt weIden, der mit der Fiktion eines Arbeitsverhiltnines tum Entleiher verknüpft ist. Diese Rechts­ felt. Sich hier hinter einer falsch venbridenen Neuualitäu­ pllicht zu verstecken, ist scheinheilig und unterstützt den Miss­ folge tritt ein, wenn der Rückverleih binnen sechs Monaten nach dem AUS1Cheiden erfolgt. brauch. Langfriuig !etu eine gute rnteressenvertretung in der Leih­ :ubeit einen erheblichen Organisatiol1ligrad in der Branche vo­ R\lS Den herbeizuführen üt Slche der Gewerkschaften und . J. Btlritbslltrfossl4llg . der Arbeitnehmer der Branche. Bis dahin ist aber schon viel erreicht, wenn Organisationen, die Arbeitgeber mit Wunsch­ brifen versorgen, aus.dem Verkehr gezogen ,verden. 015 Verfahren in im Gesetz vorgesehen. Hier muu deutlich gemacht werden, chu mit d�r Antragsbefugnis eine Über-' wach\mgspllicht kOllespondiert. Dabei rollten die Agenturen ruf Arbeit beteiligt werden. Die Verleiber könnten verpflichtet .werdC1l, der Agen�r die genutzten nrifVerträge vorzulegen. Insbesondere "billige" Hau5t�rifc werden '0 leichter beobach­ tet. . 1. IGmztmiultmc Übt:rlllWlIIg wilrde auch die Akzeptanz von BetriebsrätCll in 'der Branche verbesse�t. Hier rollte den nrilVertrigsparteien ein klarer Ge­ st.lltunlPralu,nen vorgegeben werden, �mit diese 4ann aie Geswtungsmöglichkeiten gern. § 3 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG nut. zen können, Die privilegierte Kon�rnle}he in § 1 Abs. 3 Nr. 2. AÜG . rollte bleiben, Wenn sie tatsächlich nur voiübergehcnd ist und der übe'rhuene Arbeitnehmer auf seinen' alten Arbeitsplatz 'turilckkebrt, ist sie auch rur den Arbeitnehmer int�ressenge. recht geregdt (s: o. A 1lI 3 .11), C. 2. &jristwll lloII Leil,a,vtilslltrllil!luissttl Die sacbgrundlose Befristung muss CUr Leiharbeitsverhä l t­ njsse ganz ausgescblosse� ,Yerden. Angesichts der oftmals kur­ zen Bescbäftigungsdauer erreicht ein großer 'll:il nIemals ein Arbeitsverhältnis, das nicht befristet ist. Damit bnn.die sach­ gruhdlose Befristung leicht ab Miuel der D·iskriminierung rtlissbraucht werden; denn" Leiharbeitnehmerinnel1 verliel'en durch die sachgtUndlose Befristung alle Cha!;cen, z. B. ihre . Rechte in der Schwangerschaft und nach der Geburt eines IGndes wahrzunehmen. Darüber hinaus behindern. Befrist.ungen die Oründung von Betriebsräten; Denn der besondere Kündigungsschut't gern. § 15 Abs. 1 und besonders gemäß' § 15 Abs. 3 a KSchG:für Arbeitnehmer, die einen Be�ric:bJrat iniliieren, endallt faktisch. 3. .Hnflll'll dts Elllitilzm . . . Die RegeluTJg des § 28 e SGB IV lässt den Entleiher rur rtickständige SozialveuichetUlIgsbeitrige l!ls BÜrgen haftCfl. Das sollfe auf dIe guamte Vergütung ausgedehnt werden: ZWl\ einen sichert ei dClI Leiharbeitnehmer, zum anderen zwingt es den Entleiher, sich um die Rechtslteue seiner Verleiher zu kümmern. Darin liegt eine' erhebliche Steuerungswirkung, die einer staatlichen Aufiicht vermutlich überlegen ut. 4. "Stll·aud Itast back" Es konunt vor, das:s Arbeitnelunern am Ende einer Befris­ tullg nach § 14 Abs, 2 T2.BfG -statt der Entfristung-:- angebo­ ten wird, zu einem Verleiher zu wechseln, der sie dann wieder lIn ihren früheren Arbeitgeber und auf ihren alten Arbeitsplatz ;tusleiht - der Verleiher nut2.t dabei 't, T. ebenfalls die Befris:' tungsmöglichkeit nich § 14 Abs. 2 TzBro, Die Rechtspre­ chung duldet das1bl, Hier geht es aber nicht um die Deckung eines voriibergehenden Bedarfs i. S.v. Art. 1 Abs. 1 per R.1. 2008/104/EG, sondern um die Umgehung des Kündigungs_ schuttes im EilU�t:wnternehmcn, Hier !nUSS die vom Reformgeseh:g�r schon 2,001 vorgese­ hene, aber m i Gesetz nicht klar umgesetzte Verbindung von W1h1recht und Anrechnung ah Arbeitnehmer im Entleiher­ betrieb ins Gesetz104• Die Dauer d�r Betriebuugehörigkeit sollte jedoch von drei auf cechs.Monate angehoben werden. De� Leilurbeilnehmer, die nur kuttlfisria; besclüftigt werden, um BedaruspitzeD abzudecken, sind den AushilISkräftenlO5 ver­ gleichbar, die ebenfalls nicht gemäß § 9 Abs. 1 BetrVG mit. ühlen, Zumindest sollte diskutiert werden, ob es nicht -sinrtvoll ist, die Sch\vellenwerle für die Betriebsratsgr�ße und die Freistel­ Jung von Betriebsräten in Verleihbetrieben den reduzierten Aufgaben der Betriebsräte dort anxupauen. Faktisch erledigen nämlich die Entleihetbelriebsräte wesentliche Teile der Interes­ senvertretung. I?urch eine solch� Anpassung an den Bedarf ·iu. Flllldo'trtllJc Rtgdwrgt:1I Leiharbeitsverhältnisse dürfen n�r rur die Dauer'eines be­ fristeten FrClndlirm�neinsat2.es· befristet werden, WeJID beim Entleiher ein vorobergeh:ender Bedarf abgedeckt werde� roll. Diese neue Befristunß$möglichkejt ist mit der Gleichbehand­ lung zwingend 2.� verbinden. . 11 Zusammenfassung . Rjchtlinie Artikel S Grundsat2. der Gleichbchandlung . '(2) . rn Bewg auf d15 Arbeitsentgdt können die Mitgli�dslaa­ ten nach Anhörung der Sozialpartner die Möglichkeit vor­ lehen, dass vom Gruntkatz des Absa.tzes- t a.bgewichen wird, wenn Leibarbeitnehmer, .die einen IlrIbtjriJ/dtfl Jltrtra,!! mit dem Leiharbeitsun'ternehmen abgeschlossen haben, auch in der Zeit .zwuchen den Überlassungen bezahlt w�rden. Erwigungsgrund .(15) Unbefristete Arbeitsvert.rige sind die Obliche form des lle­ . schifugungsverhältnisses. Im Falle von Arbeitnehmern, die einen unbefristeten Ve.rtrag mit dem Leihubeitsunlernehmen geschlossen haben, sollte angesichts deJ hierdurch gegebenen besonderen Schutzes 'd(e Möglichkeit V'Orgcsehen werden: von den im entleihenden Unternehmen gelttnden Regeln abzuweichen. Umseltung im AÜG - Nur mehrere Einsätze rechtfertigen eine eigene nrifregelung. - Bleibt es bei einem Einsatz, ist tI/unI pllyltqllill trtll/IIrttli zu ge:wihren. - Ob ein Binutz oder mehrere Einsätz.e stattgefunden haben, ist in der Rück­ schau .11m Ende des Leih�rbeitsverl�liJt': nisses (LAV) festr.ustellen, - Mehrere Einsit2:e liegen nur dann vor, wenn kein Einsatz mehr als 75% des gesamten LAVausmacht. - Dabei ühlen wiederholte Einsätte bei denuelben Entleiher als � Einsatz, wenn die Unterbrechungszeit nicht 10) »AG v. 18. 10. 2006, NU 2007, H3, 446; Inders lubG Köln v. 24. 9. 2009, AiB 2010, 212. 104) $. llIch DMiWIlD41lJ, DB 2010, 1759, 1761f. 105) MG v. 12. 10. 1976, AP BetrVG tm § 8 Nr. 1. • j 12 " I:: ' " lJl.inde�tens 25% dcs vorangegangenen Überla�u�gszcitraum5 ausmacht. UmsetlUng im TUlfG ," , Dti/lt(l, F�/gtll du Ullifplllrlllitiilfi i rdru AtbtilllwllpJrtcht RdA 2011 Htji 1 - In § 14 Abs. 1 ist det vorübergehende Bedarf del Entleihers ab Befristungsgrund rut du LAVautiunehmen. -§ I 14 Abs. 2 gilt nicht fUt LAV h Umsct'Zung AÜG Bei einem Ll)V; d:U'unbefrist�t gescl)1�ssen wurde und bei dem es, ohne dass dies der Lciharbeitnehmer 'u vertreten hat, nu, bci einem Einsatt blieb. gilt d" " Gleichbehandlungsgebot. " , i' wirkJmgtnfllr das , ! Proftssor Dt OltifDtillUl, Unillmiliit COI/lugen . ifPluralität für das Arbeits- Folgen 'der Tar karnpfrecht * . I. Einleitung , (1) Für.den Fall'der Nichteinhaltung dieser �ch!linie durch , Leiharbeitsunternehmen oder durch en!leihende.Unterneh... , ", , (2) Die Mitgliedstaaten legen die' Sanktionen fest, die im Falle eines .:verstoßes Zegen die t.inze1staatlie�en Vorschriften zur {Jmsetzung di5:ser Richtlinie Anwe'ndung finden, und trelfen alle erforderlichen Maßmhnien, um· deren Durcttluhrung zu gewährleisten. Die Sankriolten müssen 'wirksam, angemessen und abschreckend �eJn, Die Mitgliedstaaten te,ilen der KolTlllon lissi diese Bestinunyngen bis zum 5. 12. . 2011 mit. Die Mitgliedstaaten melden der . Kommlssion rechtzei'tig alle nachfolgenden t.nderungen dieser D"estimmungen. Sie stellen insbesonilere sicher, daß die Arbeitnehmer und/oder ihre Vertreter übet angemessene Mittel zur Er(ill1ung der in dieser Richtlinie·.vorgesehenen Verpflichtungen verfugen. Umset'lung im ArbGG " - § 97 Abs. " 1 ArbGG.; Antragspilicht der . Ministerien, \veM Ta{ifunfahigkeit indiziert ist. Indikator sind Gef::ilßke li it$tarifverträge: Haustui&erträge, die du Niveau eineS Fbcheptarif'vutrages un, ten.chreiten, . Füchentarifvertrige, die das ;Niveau eirl:es zuvor geschlossenen Fbchentarifverttages unterschreiten. Umsetzung im AÜG ; . ,. , ,' , !,., " " ' . ' kämprep 2. Yemhiehung ger Parität? . Keine Dispuiläten schiffen im Namen d�P;dtät IV. ..Gewerkschlofts.Hopping"? . 3. men sehen die Mitgliedstaaten geeignete Maßnllruncn vor. Sie sorg�rl insbeson�ere danir, dass ei geeignete Verwa]tungsO;der GerirlIt'sverfahren gibt, um die Erfüllung der.sicJl aus der Richtlinie ergebend�n VerpilicJ:ttungen durcJ:uetzell. zu können. I, . . 11. K�in untulJssiger lubeitsbmpf 111. Parität t. FOrderungen n�h eillem SchUlt vor forrwälirendcn Arbeü.s. Allikel 10 Sanktionen , (FrtJ·· IIrbeii5vtrl� gfi,he, Btzllgntl/uueklmmln. " i Ttmf- lind ArbeilskampJrtchl. Dm ill ditwu Heft burgf ,md %11111 Arbtilskampfu r hl von Oltif Deiner' (Cötlillgm) Jolgtn 1" eillem du lJiltlult/i Hefte die AII9Wmmgell VOll Kerstin Tillma/UJS (Hagen) ZII dm KOllleqlltlJzel1 fitr die Allsgesillftrmg (1) �iesc Richtlinie gilt ruf. Arbeitnehmer, ru, mit einem Leiharbeitsunternelimen einen Arbeitsvertrag geschlosscJ.1 naben' oder ein Beschäfiigunssycrhälinis' eingegangen sind und die entleihenden Unterne�en zur Verfügung gestellt werden, um IIOrllbtrgtl�md unter dcr�n Aufsicht und I,.eitung zu , arbeiten. I. &11001 HmubJlrg dM 3. WiswJSclllyiliclJt Kolloquium der �rtl/JI. gung du AlbtitsmlJlJ/thrtr s/nl/. Unter dem Eilldmck du 110m 4. Stuaf des DUlldwnbtilsgtfich/f IJmnilielba( '<:I/IIor uollzogttJlII Abkehr 1/(1/1 dem Prinzip du 'Mr[f eiulltil im Betrieb widmelell Sich die aJqdu Tagung gel/dlleuell Referate deli allS du Thrifpfllm/i/ifljolgeudm AllS· abgedlllckten Beitr ägen zum ThriJrteht I/(In Stbas/iall Krtbbtr Artikel 1 Ariwcndungsbcrc:ich I' Am 7. rmd 8. Oktobu 2010jmld in dm Mumm def Bruerill1 Luv � - Schwedisches Moddl f lir "sell a.nd lease ba ": Kein Verleih im einen Arbeit- ge er zulässig, bei dem Leil�rbeitnehmer in den letzten sechs Monaten als Arbeitnehmer beschäfiigt war; sonst Bngiertes Arbeitsverhältnis zum Entleihtt, - Dürg�nhaftung des Entleihers nicht nur @r ru, Sozialversicherungsheitriige, sondern auch. fur das Arbeit$entgelt. V. Friede.mpfficht VI. Arbdtskampfbcteiligung VII..Arbe.itskampfrisiko und Ku�eilergeld VIII. Detrieh5!tilliegung IX. Notdien�e X, Fazit �, � Ei�citu g Über viele Jahre hinweg hat das HAG nach der Lehre von der' Tadfeinheit die Anwendung einer Mehrheit von Tarifver-: trägen, . an .die der Arbeitgeber gehunden ist, innerhalb eines Betriebes ausgeschlossenl, Auf diese 'Veise 1coruue nur eilt Tarifvertrag zur 'Amvendung kommen. Maßgeblich CUt die Auflösung einer solchen Tarifplunliiät w ..r das Sp�zi:ilität$prin­ . Zip2. JUbeitne}uner,. die lediglich an den lIuderen Tarifvertrag, der aufdiese Weise yerdrängt wurde, gebuuöen waren, konnten . dadUrch tari.Jlos gestellt werden: per "eigene" 'Thrifvertrag war nach der Tarifeinheitslehre nicht anwendbar. Der verdrängende nrifvertr.lg war mangels Tarifgebundenheit nicht anwendbar. 'Der solcherart bewerkstelligte: Ausscl�uss von Tarifplura)itäten w..r misslich nicht nm CUr die Arbeitnehmer, deren nrifvertrag nicht zur Anwendllng !um, sondern auch CUr ihre Gewcrk­ ",haften. Die Rechtsprechung fand lIufbreiter Front Kritik der .WiiSensch.afl?, aber auch der Instanzgeridlte4.. • • Vorlns schallen vor der Vereinigung der. ArbeiureehtsIch!'er 8. 10. 2010 n i Hamburg. am. 1) BAG AP TVG f -4 'nrifkonkumm; Nr. 4, 1' 6, 19 und 20; aktuelle Bdtandllufualun� bei &pur, NU Bewge 3f.20tO, 99ff.; zur. hinori· Khen Entwic.klung s. :r",oil, nnreinheit und Tnilkonkune:nz., 1999 (tug1. Mainz, Univ., Diu. 1998). S. 40B'. 2) DAG AP TVG f 4 TuiOconkurrent NI. 20. 3) Ditlnk/., in: Gcd;:chtninehrirt Zaehert (2010), S. 532, 537 f.; BlIgt/l. RdA 2008, 331 ff.; Fmn.wr, ZfA 2009. 297, 30211'.; Jacobs (Fn. I), S. 4Ha:; rJm., NU 2008, 325, 3268'.; Schb"rmftlln, in; Fe$ts,h.ift Hro­ madu (2008), s. 35911'.; ThasiuglMMtdt..., ZIP 2007, 510&'.; &yrtulht" Taru2U1onomie als h:oUekliv 2\Ugciibte PriYllbutonomic, 2005, S. 370H:; .zw.,rrz�r. in: mubler, TVG, 2. Auf!. 2006, § 4 Rn. 947; I*IlIlrli,.,­ SdrlJdtr, n i : KcmpenlZaehen, TVG, 4. Auß. 2006, § 4 Rn. 156ff.; 1%,,;', in: Wie�nn,.:rvG, 7. AuO. 2007, § 4 Rn. 287; Gdlllilbthtt. Kollektives lubeitsrecht I, 1997. S. 753; vgl. auch Bep/t,. in; Penschrift 25 Jmre Arbeitsgemeinl(:h.t{t Arhcitsrecht m i DAV. (2006), S. 791 ff.; Kri. rik: im HinJilick auf du Spezi:al.itiitspriluip bei Crtll!n; Rechufragc;n der Ko:al.itioru·, Tari{- und Arbeitskampfplurnifli t , 2010, S. 343ft 4) LAG Niedem.,hscn, ZTR 2000, 172; LAG Saduen, NU 2008, 59,64f. .
