German Desk Überblick über das neue brasilianische
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German Desk Überblick über das neue brasilianische Konkursgesetz Februar 2005 Überblick über das neue brasilianische Konkursgesetz Februar 2005 c Trench, Rossi e Watanabe Rechtsanwälte German Desk INHALTSVERZEICHNIS Kapitel A – Einführung..............................................................................1 Kapitel B – Altes brasilianisches Konkurs- und „Concordata“-Recht .2 B.1. Anwendungsbereich des Konkursrechts..............................................................2 B.2. Das „Concordata“-Verfahren................................................................................3 B.3. Beschreibung des Konkurses ..............................................................................4 B.3. Beschreibung des Konkurses ..............................................................................5 B.4. Folgen der Konkurserklärung...............................................................................5 B.5. Rechte und Pflichten der Gläubiger ....................................................................6 B.6. Verantwortlichkeit von Geschäftsführern und Aktionären ....................................6 B.7. Regelung zu bevorzugten Gläubigern..................................................................7 Kapitel C – Das neue Konkursgesetz ....................................................10 C.1. Überblick über das neue Konkursgesetz ...........................................................10 C.2. Anwendungsbereich des neuen Konkursgesetzes ............................................11 C.3. Außergerichtliche Sanierung..............................................................................11 C.4. Gerichtliche Sanierung ......................................................................................12 C.5. Konkurs .............................................................................................................17 C.6. Regelung der Bevorzugung von Gläubigern. .....................................................22 Kapitel D – Schlussfolgerungen ............................................................23 German Desk 1 ÜBERBLICK ÜBER DAS NEUE KONKURSGESETZ Kapitel A – Einführung Am 9. Februar 2005 hat der brasilianische Präsident das neue Gesetz ausgeführt, das die Bereiche des Konkurses und der Sanierung von finanziell angeschlagenen Unternehmen neu regelt ("das neue Konkursgesetz") und zuvor vom Nationalkongress debattiert und verabschiedet wurde. Einige der Gesetzesbestimmungen betreffend die Sanierung und den Konkurs finanziell angeschlagener Gesellschaften in Brasilien sind ungefähr hundert Jahre alt. Obwohl das Gesetzesdekret Nr. 7661, in Kraft gesetzt am 21. Juni 1945 (das alte Konkursgesetz), versuchte, das bis dahin bestehende, auf natürliche und juristische Personen anwendbare Recht zu systematisieren, wurden eine Reihe von verstreuten Regeln und entsprechenden Zusätzen sowie bestimmte Zivil-, Steuer- und Arbeitsrechtsbestimmungen erlassen, was zu einem nur schwer verstehbaren und wenig effizienten System führte. Sämtliche verstreuten Einzelregelungen und Zusätze mussten zusammen mit dem alten Konkursgesetz berücksichtigt werden, um das brasilianische Konkursrecht zu erfassen. Je nach Aktivität oder Rechtsnatur der insolventen Person, sind unterschiedliche Gesetze anwendbar Seit dem 19. Jahrhundert wird das bloße Ausbleiben der Zahlung einer gewerblichen Schuld bis zum Fälligkeitstermin als Hinweis auf den Konkurs einer Gesellschaft betrachtet. Die rechtliche Regelung von Sanierung und Konkurs finanziell angeschlagener brasilianischer Gesellschaften und die Regelung derer gewerblichen Schulden richtete sich bis zum Erlass des neuen Konkursgesetzes lediglich nach der zeitgerechten Zahlung der Verpflichtungen und berücksichtigte nicht die Rolle von wirtschaftlich stabilen Unternehmen in der Gesellschaft und in der Wirtschaft insgesamt. Die Auswirkungen eines Konkurses und die Wahrscheinlichkeit der Erholung finanziell angeschlagener Gesellschaften müssen dann besonders beachtet werden, wenn ein Gläubiger mit einem insolventen oder kurz vor dem Konkurs stehendem Schuldner (natürliche oder juristische Person) verhandelt Das alte Konkursgesetz wird noch bis zum 9. Juni 2005 in Kraft sein. Es gilt als nicht mehr der brasilianischen wirtschaftlichen und sozialen Realität angemessen, weil es keine vorbeugenden Lösungen oder Eintreibungsalternativen vorsieht. Aufgrund der Ineffizienz der alten Gesetzgebung, einerseits Unternehmen bei der Sanierung ihrer Schulden zu unterstützen und andererseits Gläubigerinteressen angemessen zu schützen, hat der brasilianische Kongress das neue Konkursgesetz erlassen. 1 German Desk Im Lichte der neuen Gesetzgebung, wird dieses Rundschreiben in zwei Kapitel gegliedert. Das erste Kapitel fasst die wichtigsten Themen bezüglich des alten Konkursgesetzes zusammen und das zweite Kapitel befasst sich mit dem neuen Konkursgesetz, das die Möglichkeit der Sanierung finanziell angeschlagener Unternehmen bedeutend ändern wird. Weil dies ein weites Thema ist, kann dieses Rundschreiben nicht abschließend sein. Jeder praktische Fall muss aufgrund einer Einzelfallanalyse untersucht werden. Die Auswirkungen eines Konkurses und die Möglichkeit der Erholung finanziell angeschlagener Gesellschaften sollten ganz allgemein sorgfältig beachtet werden, wenn ein Gläubiger mit einem insolventen oder kurz vor dem Konkurs stehendem Schuldner (natürliche oder juristische Person) verhandelt und sollte im Speziellen beachtet werden bei jeder Schuldensanierung, um sicherzustellen, dass die unternommenen Handlungen rechtsgültig sind und dass die Stellung des Gläubigers auch unter einem neuen Szenario gesichert ist. Kapitel B – Altes brasilianisches Konkurs- und „Concordata“-Recht B.1. Anwendungsbereich des Konkursrechts Nur natürliche und juristische Personen, die eine wirtschaftliche Aktivität ausüben, mit dem Zweck Güter oder Dienstleistungen herzustellen oder zu vertreiben und beim zuständigen Handelsregister eingeschrieben sind, fallen in den Anwendungsbereich des alten Konkursgesetzes. Nichtsdestotrotz fallen weitere natürliche oder juristische Personen in den Anwendungsbereich anderer, nicht umfassender Gesetzesbestimmungen bezüglich Bevorzugung und Vorrechten von Gläubigern bei Insolvenz, wie: • Natürliche Personen – gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches • Finanzinstitutionen – Intervention und außergerichtliche Liquidation1 (Gesetz 6.024/74); • Versicherungen – gemäss dem Dekret 73/66; • Genossenschaften – gemäss dem Gesetz 5.764/1971; 2 German Desk • Luftfahrtgesellschaften – gemäss dem brasilianischen Luftfahrtgesetz; • Private Pensionsgesellschaften – gemäss dem Gesetz 6.435/77. B.2. Das „Concordata“-Verfahren2 Ein finanziell angeschlagener Schuldner kann bezüglich seines Konkurses unter verschiedene Gesetzesbestimmungen fallen, je nach dem ob es sich beim Schuldner um ein Unternehmen oder um eine natürliche Person handelt. Nach altem brasilianischem Recht gibt es in Brasilien kein dem usamerikanischen „Chapter 11 – Verfahren“ vergleichbares Verfahren. So besteht in Brasilien keine Sanierungsmöglichkeit der im Konkurs stehenden oder insolventen natürlichen/juristischen Person durch eine Umwandlung von Schulden in Eigenkapital wie im „Cram Down“ Verfahren des argentinischen Rechts oder wie bei einzelnen Varianten des amerikanischen „Chapter 11-Verfahrens“. Das einzige Verfahren, das dem Schuldner ermöglichen würde, die Zahlung bestimmter Schulden hinauszuzögern, ist das sogenannte „Concordata“-Verfahren, welches ebenfalls durch das alte Konkursgesetz geregelt und ab dem 9. Juni 2005 nicht mehr existieren wird. Beim „Concordata“ handelt es sich nicht um einen Sanierungsvertrag zwischen den Parteien, sondern um ein gerichtliches Verfahren, das durch die insolvente Partei gegen ihre Gläubiger eingeleitet wird, um sicherzustellen, dass die geschuldeten Zahlungen hinausgezögert oder reduziert werden können. So sollen die Möglichkeiten der insolventen natürlichen oder juristischen Person zur Sanierung des Betriebes und zur Verhinderung oder Aufhebung des Konkursverfahrens verbessert werden. Die natürliche oder juristische Person kann unter dem „Concordata“ ihre laufenden Geschäfte weiterführen und ist lediglich bezüglich der Verfügung über Grundeigentum und des Verkaufes oder der Übertragung von „Goodwill“ eingeschränkt. Unter der geltenden Gesetzgebung gibt es kein mit dem amerikanischen „Chapter 11 – Verfahren“ vergleichbares Verfahren Das einzige Verfahren, welches es einem Schuldner ermöglicht, die Zahlung bestimmter Schulden hinauszuzögern, ist das „ConcordataVerfahren“ Das "Concordata" kann während des Konkursverfahrens auch von der finanziell angeschlagenen natürlichen oder juristischen Person eingefordert werden, um das Verfahren auszusetzen und die Bedingungen für die natürliche oder juristische Person zu schaffen, damit diese ihre Aktivitäten neu ordnen und den Konkurs vermeiden kann. 3 German Desk Das „Concordata“ wird deshalb als eine gesetzliche Begünstigung angesehen, bei der die Gesellschaft durch Gerichtsentscheid eine Fristverlängerung der Zahlung ihrer Schulden erwirkt. Dies kann entweder präventiv (bevor ein Konkursantrag gestellt wird) oder auch als Maßnahme zur Aufhebung des Konkursantrages des Gläubigers erfolgen. Das „Concordata“ hat den Gesellschaften in der Vergangenheit nicht geholfen, sich finanziell zu erholen, da es keine Schuldensanierung, sondern lediglich eine Hinauszögerung der Zahlungsfrist vorsieht. Im Gegenteil kann ein „Concordata – Antrag“ der insolventen natürlichen oder juristischen Person sogar schaden, da es sich um eine strenge Maßnahme handelt, die die Mitwirkung der Gläubiger nicht erfordert. Diese können nur auf die Zahlung zur neuen durch den Richter gesetzten Frist warten. Diesbezüglich führt das neue Konkursgesetz einen völlig neuen Ansatz zur Sanierung finanziell angeschlagener Gesellschaften ein, indem es eine durch die Parteien verhandelte Schuldensanierung ermöglicht, wie nachfolgend in Kapitel C aufgezeigt wird. Das „Concordata“ hängt nicht vom Einverständnis der Gläubiger ab, sondern wird vom Richter dann gewährt, wenn bestimmte rechtliche Anforderungen erfüllt sind.3 Die richterliche Verfügung, welche das „Concordata“ gewährt, gilt nur für gewerbsmäßige Gläubiger ohne Sicherheiten. Grundsätzlich kann die Gesellschaft diesen Gläubigern die Bezahlung einer Minimalsumme (im Verhältnis zu ihren Schulden) anbieten: • 50% wenn bei Sicht gezahlt wird; • 60%, 75%, 90% oder 100% wenn im Verzug (6, 12, 18 oder 24 Monate) gezahlt wird. Mindestens 2/5 der Schuld muss während des ersten Jahres des „Concordata“ bezahlt werden. Das neue Konkursgesetz bringt einen neuen Ansatz zur Sanierung finanziell angeschlagener Gesellschaften, indem es eine zwischen den Parteien ausgehandelte Schuldensanierung zulässt Falls die insolvente natürliche oder juristische Person die rechtlichen Auflagen nicht erfüllt oder beim „Concordata-Antrag“ nicht die erforderlichen Dokumente einreicht, kann der Richter dessen bzw. deren Konkurs erklären. Der Konkurs kann ebenfalls erklärt werden, wenn die natürliche oder juristische Person die in der „Concordata – Gewährung“ vorgesehenen Zahlungen nicht leistet. 4 German Desk B.3. Beschreibung des Konkurses Das alte brasilianische Konkursgesetz sieht vor, dass bereits die bis zu deren Fälligkeit nicht fristgerechte Zahlung einer gewerblichen Schuld in beliebiger Höhe eine natürliche oder juristische Person in den Konkurs führt. Deshalb kann ein Zwangsvollstreckungsverfahren in Gang gesetzt und der Konkurs erklärt werden, wenn die insolvente Person eine fällige und ausgewiesene Forderung nicht erfüllt. Unabhängig vom Eintritt eines Zahlungsverzugs mit gewerblichen Schulden, können auch einzeln im Gesetz aufgeführte verdächtige Handlungen (sogenannte „Konkurshandlungen“, die unter anderem die frühe Liquidation und den Gebrauch betrügerischer oder schädigender Mittel zur Realisierung von Zahlungen umfassen) den Konkurs einer natürlichen oder juristischen Person bewirken. Bereits die nicht fristgerechte Zahlung einer gewerblichen Schuld beliebiger Höhe bis zu deren Fälligkeit, setzt die natürliche/juristische Person dem Konkurs aus Daher kann der zuständige Richter den Konkurs aufgrund des Nachweises der Verspätung fälliger Zahlungen oder des Vorliegens sogenannter „Konkurshandlungen“ aussprechen.4 B.4. Folgen der Konkurserklärung Sollte über eine natürliche oder juristische Person der Konkurs erklärt werden, werden sämtliche Verpflichtungen, ob fällig oder nicht, umgehend fällig. Jede natürliche oder juristische Person, die Forderungen gegen die natürliche/juristische Person oder gegen jeden Mitschuldner hat, muss den Forderungsanspruch nachweisen, unabhängig davon, ob diese Forderungen fällig sind oder nicht. Die Konkurserklärung beendet die Existenz der Gesellschaft als Rechtssubjekt und sämtliche Aktiva werden zur Konkursmasse gezogen Ist die Konkurserklärung erfolgt, werden alle Aktiva der insolventen natürlichen/juristischen Person zur Konkursmasse gezogen, und auch rechtlich verbundene Gesellschaften erlöschen. Der Richter, der den Konkurs der natürlichen/juristischen Person erklärt, soll unter den größten Gläubigern (oder eine Drittpartei, wenn sich drei Gläubiger weigern, das Amt zu übernehmen) einen gerichtlichen Vertreter (den „Síndico“) bestimmen, der die Konkursmasse verwalten soll. Der „Síndico“ ist unter anderem auch für die Einziehung der Vermögenswerte (Aktiva) der im Konkurs stehenden natürlichen oder juristischen Person verantwortlich, muss die interessierten Parteien informieren, Berichte und die Liste der Gläubiger erstellen sowie die Konkursmasse liquidieren (d.h. Verkauf der Aktiva und Verteilung des Erlöses unter den Gläubigern). 5 German Desk Wenn es der „Síndico“ als sinnvoll erachtet, kann die Konkursmasse vertragliche Verpflichtungen erfüllen, die vor der Konkurserklärung eingegangen wurden. Die Gegenparteien solcher Vereinbarungen können vom „Síndico“ verlangen, dass er innerhalb von fünf Tagen erklärt, ob die Verträge erfüllt werden. Werden die Verträge nicht eingehalten, sollen die Gegenparteien ein Anrecht auf eine Entschädigung in der Höhe eines nicht abgesicherten Kredits haben. Bestimmte Handlungen der insolventen natürlichen oder juristischen Person, welche vor der Konkurserklärung erfolgten, können widerrufen oder für ungültig erklärt werden. Der Konkursrichter kann eine rückwirkende Frist für den Konkurs – gewöhnlich von sechzig (60) Tagen vor dem ersten Protest aufgrund ausbleibender Zahlungen oder vor der anfänglichen Konkurserklärung – festsetzen, während derer es möglich ist sämtliche Handlungen der insolventen natürlichen oder juristischen Person nicht zu beachten (die „konkursrechtliche Frist“). Grundsätzlich sind alle betrügerischen Handlungen der insolventen natürlichen oder juristischen Person widerrufbar, welche in der Absicht der Gläubigerschädigung begangen wurden. Andere nicht betrügerischen Handlungen, wie die Zahlung nicht fälliger Schulden, die Gewährung von dinglichen Sicherheiten oder ein Erbverzicht vor der konkursrechtlichen Frist, sollen dagegen die Konkursmasse nicht berühren. Handlungen der insolventen natürlichen oder juristischen Person, welche vor der Konkurserklärung erfolgten, können widerrufen oder für ungültig erklärt werden B.5. Rechte und Pflichten der Gläubiger Neben der Vorlegung eines Anspruchsnachweises, um Zahlungen für Kredite zu erhalten und der Forderung der Erfüllung von mit der insolventen natürlichen oder juristischen Person geschlossenen Verträgen oder der Schadenersatzforderung für deren Nichterfüllung, sind die Gläubiger berechtigt, Informationen über die Handlungen der Konkursmasse und das Konkursverfahren zu erhalten. Ausländische und inländische Gläubiger sollen im Konkursverfahren gleiche Rechte haben, mit Ausnahme der nur für ausländische Gläubiger geltenden Kautionspflicht für den Fall, dass diese einen Konkursantrag gegen eine natürliche oder juristische Person stellen. B.6. Verantwortlichkeit von Geschäftsführern und Aktionären Das alte Konkursgesetz erlegt im Konkurs der insolventen natürlichen/juristischen Person sowie deren Geschäftsleitung und Aktionären eine Reihe von Pflichten auf. Mit der Bekanntgabe der richterlichen Konkurserklärung der juristischen Person muss deren 6 German Desk Geschäftsleitung vor Gericht erscheinen und Informationen über alle Aktivitäten der Gesellschaft zur Verfügung stellen.5 Weiter können Geschäftsleiter und Gesellschafter der insolventen juristischen Person für die rechtswidrige Hinterlegung von Vermögenswerten oder andere betrügerische Handlungen vor oder während des Konkurses strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Dabei ist an Handlungen zu denken, die zu einem Vermögensschaden bei den Gläubigern führten oder vielleicht geführt haben, wie etwa Unregelmäßigkeiten in den Auftragsbüchern, etc. B.7. Regelung zu bevorzugten Gläubigern Der „Síndico“ ist verantwortlich für die Abwicklung der Ansprüche gegen die Konkursmasse. Die Gläubiger einer insolventen persönlichen oder juristischen Person sind einer strengen Rangfolge unterworfen, nach der ihre Ansprüche befriedigt werden. Diese Rangfolge sollte stets berücksichtigt werden, wenn ein Gläubiger beabsichtigt, von einem Unternehmen angemessene Sicherheiten zu verlangen. Die folgende Rangfolge soll durch den „Síndico“ bei der Abwicklung der Zahlungen beachtet werden: (1) Forderungen von Arbeitnehmern, (2) Steuerforderungen, (3) Masseverbindlichkeiten, (4) Gläubiger mit dinglichen Sicherheiten, (5) Forderungen mit besonderer Bevorzugung hinsichtlich bestimmter Vermögenswerte, (6) Gläubiger mit allgemeiner Bevorzugung und (7) Gläubiger ohne Sicherheiten. Die Rangfolge der Bevorzugung von Gläubigern wie sie im Gesetz vorgesehen ist, sollte immer berücksichtigt werden, wenn ein Gläubiger von einem Schuldner angemessene Sicherheiten verlangt (1) Masseverbindlichkeiten. Um zu gewährleisten, dass die Konkursmasse ordentlich verwaltet wird, verlangt das alte Konkursgesetz, dass Masseverbindlichkeiten vorab, jedoch nach den Arbeitnehmerforderungen, beglichen werden. Kosten, welche durch die Verwaltung der Konkursmasse und das Konkursverfahren entstanden sind, werden vom Konkursgesetz als „Belastungen“ (encargos) oder „Masseverbindlichkeiten“ (encargos da massa) bezeichnet.6 7 German Desk (2) Gläubiger von Entschädigungszahlungen. Im Fall, dass irgendein Vermögensgegenstand, der nicht dem Konkursschuldner gehört, rechtswidrig in die Konkursmasse mit eingeschlossen wurde, wie beispielsweise geleaste oder gemietete Gegenstände oder sonstige Gegenstände, die sich im Besitz des Konkursschuldners befinden, sollen die Gläubiger solcher Gegenstände entschädigt werden. Unbezahlte Vermögensgegenstände, die bis zu 15 Tage vor Stellung des Konkursantrags verkauft wurden, können auch entschädigt werden. (3) Gläubiger der im Konkurs stehenden natürlichen/juristischen Person. Das brasilianische Konkursverfahren geht vom Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger aus, indem Forderungen gleicher Herkunft denselben Rang haben sollen. Die verstreuten Einzelgesetze und das alte Konkursgesetz bestimmen eine Rangfolge unter den Gläubigern, wobei diejenigen, die besonders bedürftig sind (die Arbeitnehmer) und das öffentliche Interesse (repräsentiert durch Steueransprüche) privilegiert werden, während die Unternehmer am Schluss der Rangfolge stehen. Es gibt vier Gläubigerklassen der insolventen Gesellschaft: (a) Arbeitnehmer und dergleichen, (b) Steuerverwaltung, (c) Gläubiger mit Sicherheiten und (d) Gläubiger ohne Sicherheiten. Jede der obgenannten Gläubigerklassen setzt sich aus Unterklassen von Gläubigern zusammen. Zum besseren Verständnis der einzelnen bevorrechtigten Gläubigergruppen, sollen die einzelnen Unterklassen nachfolgend näher ausgeführt werden: a) Arbeitnehmer a.1 – Gläubiger, welche infolge eines Arbeitsunfalls aufgrund Vorsatzes oder Fahrlässigkeit des Arbeitgebers schadenersatzberechtigt sind und deren Anspruch vor der Konkurserklärung entstanden ist, a.2. – Gläubiger arbeitsrechtlicher Forderungen (Löhne und andere Entschädigungen) jeglicher Natur sowie die Bundesspar- und Kreditbank (CEF) für die dem Bundesabfindungsfonds für Arbeitnehmer (FGTS) geschuldeter Beträge, 8 German Desk b) Steuern b.1 – Bundesregierung und entsprechende Regierungsstellen (autarquias); b.2 – Bundesstaaten, Bundesdistrikt und entsprechende Regierungsstellen; b.3 – Gemeinden und entsprechende Regierungsstellen 7 c) Gläubiger mit Sicherheiten c.1 – Gläubiger mit Sicherheiten. Eine „gesicherte Forderung“ ist eine solche, mit einer dinglichen Sicherheit, während die ungesicherte Forderung lediglich durch eine persönliche Garantie oder überhaupt nicht gesichert ist. Gemäss einem renommierten brasilianischen Autor8, zeichnet sich die dingliche Sicherheit grundsätzlich durch zwei Eigenschaften aus: (a) das Verwertungsrecht und (b) das Vorzugsrecht. Das Verwertungsrecht berechtigt die Partei den Vermögenswert, der den Anspruch sichert, von jeder Person die ihn besitzt oder zu Eigentum hat, herauszuverlangen (Die Sicherheit folgt immer dem Vermögenswert). Aufgrund des Vorzugsrechts kann der Gläubiger sich in der Theorie aus der für seine Forderung bestellten Sicherheit befriedigen. Ausschließlich er profitiert folglich von der dinglichen Sicherheit. In der Praxis wird diese Regelung jedoch nur dann angewandt, wenn die Konkursmasse ausreicht, um die vorrangigen Gläubiger zu bedienen. c.2. – besonders bevorzugte Gläubiger. Gläubiger, die über solche dingliche Sicherheiten verfügen, welche den Gläubiger dazu berechtigen, den unmittelbaren Besitz des als Sicherheit gegebenen Gegenstandes zu erhalten („in rem Garantien“), werden vom Gesetz als „besonders bevorzugte Gläubiger“ (credores de privilégio especial)9 bezeichnet. 9 German Desk d) Gläubiger ohne Sicherheiten d.1. – Gläubiger mit allgemeiner Bevorzugung (credores com privilégio geral) wie etwa Inhaber von Ansprüchen, die mit einer persönlichen Sicherheit des Konkursschuldners bestellt sind, Anwaltshonorare etc. d.2. – Gläubiger ohne Sicherheiten (credores quirografários), enthält alle Gläubiger, die übertragbare Wertpapiere oder jegliche durch den Konkursschuldner ausgestellte Kreditinstrumente halten oder Forderungen aufgrund von Vereinbarungen ohne Sicherheiten mit dem Konkursschuldner. d.3 – nachträglich nicht gesicherte Gläubiger (credores subquirografários). Forderungen, welche erst nachdem sämtliche anderen Gläubiger des Konkursschuldners befriedigt worden sind, zurückbezahlt werden. (4) Anteilseigner. Gesellschafter oder Aktionäre der im Konkurs stehenden juristischen Person haben Rechte am übrigbleibenden Teil der Konkursmasse und dürfen keine Beträge aus der Verwertung erhalten bis sämtliche anderen Gläubiger befriedigt sind. Sollten Vermögenswerte übrigbleiben (was in der Praxis unüblich ist), sollen diese unter den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligung an der Gesellschaft verteilt werden. Kapitel C – Das neue Konkursgesetz C.1. Überblick über das neue Konkursgesetz Das neue Konkursgesetz (Gesetz 11.101/05), ausgeführt durch den brasilianischen Präsidenten am 9. Februar 2005, wird am 9. Juni 2005 in ganz Brasilien in Kraft treten. Das neue Konkursgesetz sieht zwei grundlegende Änderungen im brasilianischen Konkursrecht vor: 1. der Schutz des produktiven Unternehmens und 2. alternative Verfahren zur finanziellen Erholung einer insolventen natürlichen oder juristischen Person. Der Konkurs wegen Zahlungsunfähigkeit soll, wenn möglich, Produktionsstätten sowie materielle und immaterielle Güter bewahren und verbessern. Die außergerichtlichen und gerichtlichen Sanierungsverfahren sind neue Möglichkeiten zur Vermeidung des Konkurses einer Gesellschaft 10 German Desk Das neue Konkursgesetz führt als alternative Verfahren die außergerichtliche und die gerichtliche Sanierung ein. Beide sollen dazu dienen, den Konkurs einer Gesellschaft zu verhindern. Diese Verfahren finden auf Schuldner Anwendung, die sich in einer vorübergehend schwierigen Geschäftslage befinden wie z.B. fehlende Liquidität, Zahlungsunfähigkeit oder eine Eigenkapitalsituation, die eine Sanierung der gesellschaftlichen Tätigkeiten notwendig macht. Die gerichtliche Sanierung wird das Vergleichsverfahren ("Concordata"-Verfahren) ersetzen. In einem Gerichtsprozess soll die wirtschaftliche und finanzielle Situation des Schuldners mit dem Ziel bereinigt werden, die geschäftliche Tätigkeit zu schützen, Arbeitsplätze zu erhalten und gleichzeitig Gläubigerinteressen zu schützen.10 C.2. Anwendungsbereich des neuen Konkursgesetzes Das neue Konkursgesetz findet auf Handels- und Zivilgesellschaften Anwendung, die eine geschäftliche Tätigkeit als Zweck haben, und auf natürliche Personen, die unter ihrem Namen einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, die eine gewisse Organisation erfordert. Das neue Recht wird jedoch nicht angewendet auf Gesellschaften, an denen die brasilianische Regierung eine Eigenkapitalbeteiligung hält. Des Weiteren findet es keine Anwendung auf öffentliche und private Finanzinstitutionen, auf Versicherungen und berufliche Vorsorgeeinrichtungen, auf Kreditgesellschaften, auf Genossenschaften und andere Gesellschaften mit vergleichbarem Zweck. Da Ziel dieser Veröffentlichung die Darstellung der Änderungen durch das neue Konkursgesetz ist, wird im Folgenden nicht auf die Liquidationsregelungen hinsichtlich der erwähnten Gesellschaften und natürlicher Personen eingegangen werden. Das Gesetzesprojekt findet sowohl auf natürliche wie auf juristische Personen Anwendung (mit Ausnahme bestimmter juristischer Personen besonderen Zwecks) C.3. Außergerichtliche Sanierung Das neue Konkursgesetz sieht eine außergerichtliche Sanierung als alternative Schuldenrestrukturierung vor. Der Konkursschuldner kann seinen Gläubigern (oder alle Gläubiger einer bestimmten Klasse) einen Sanierungsplan zur Diskussion vorlegen. Die Gläubiger können den vom Schuldner vorgelegten Sanierungsplan in einem eigenen Die außergerichtliche Sanierung muss von der Mehrheit der Gläubiger genehmigt und vom Gericht gebilligt werden, damit sie für die übrigen Gläubiger bindende Wirkung erzielt. 11 German Desk Dokument formalisieren. Verhandlungen mit den Gläubigern dürfen nicht als Zeichen der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft angesehen und, entgegen der Rechtslage nach dem alten Konkursgesetz, nicht zur Begründung eines Konkursantrags herangezogen werden. Nach Genehmigung durch die Gläubiger, kann der Konkursschuldner die Genehmigung des Sanierungsplans durch das zuständige Gericht verlangen.11 Nachdem das Gericht den Sanierungsplan angenommen hat, ist er durchsetzbar gegen: (1) alle Gläubiger, auch die, die den Plan nicht unterzeichnet haben, wenn er von mindestens 3/5 der Gläubiger jeder Gläubigergruppe (z.B. Gläubiger mit Sicherheiten und solche ohne) angenommen worden ist oder (2) nur gegen all die Gläubiger, die den Plan unterzeichnet haben, wenn er von weniger als 3/5 der Gläubiger jeder Gläubigergruppe angenommen wurde. Mit Ausnahme von steuer- und arbeitsrechtlichen Forderungen können alle anderen Forderungen Gegenstand eines Sanierungsplans sein. Davon unabhängig führt die Genehmigung des Sanierungsplans durch das Gericht nicht zur Unterbrechung des gerichtlichen Sanierungsverfahrens und schließt auch nicht aus, dass Gläubiger, die nicht vom Plan erfasst sind, einen Konkursantrag stellen. C.4. Gerichtliche Sanierung Antrag. Nach dem neuen Konkursgesetz kann ein gerichtliches Sanierungsverfahren von jeder zahlungsunfähigen natürlichen oder juristischen Person eingeleitet werden, die seit mehr als zwei Jahren ordentlich einer geschäftlichen Tätigkeit nachgegangen ist und folgende Voraussetzungen erfüllt: 1. der Antragsteller darf keine natürliche oder juristische Person sein, die schon einmal in Konkurs war (es sei denn, die Konkursverbindlichkeiten wurden durch Gerichtsurteil für erloschen erklärt), Die gerichtliche Sanierung wird durch die insolvente natürliche/juristische Person eingeleitet und soll zu einem ausgehandelten jedoch gerichtlich überwachten Sanierungsplan führen. 12 German Desk 2. der Antragsteller darf in den letzten fünf Jahren kein gerichtliches Sanierungsverfahren durchgeführt haben, 3. bei kleinen Gesellschaften, auf die ein spezielles gerichtliches Sanierungsverfahren anzuwenden ist, darf der Antragsteller in den letzten 8 Jahren kein gerichtliches Sanierungsverfahren durchgeführt haben und 4. weder der Antragsteller noch seine Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer dürfen in der Vergangenheit wegen einer Konkursstraftat verurteilt worden sein. Der Antrag auf ein gerichtliches Sanierungsverfahren muss einen speziellen Bericht über die finanzielle Lage des Konkursschuldners enthalten, aus dem nachweislich hervorgeht, dass sich der Antragsteller während des Verfahrens finanziell erholen kann. Bei der Überprüfung der Möglichkeit der finanziellen Erholung, hat der Richter folgende Kriterien zu berücksichtigen: 1. soziale und wirtschaftliche Bedeutung des Schuldners (örtlich, regional und national) 2. Arbeitsplätze des zahlungsunfähigen Antragstellers 3. Wert des Anlagevermögens und der Verbindlichkeiten, Jahreseinkünfte und Verschuldung 4. Zeitraum während dessen die Gesellschaft aktiv war und 5. jährliches Einkommen und Verschuldungsniveau. Obwohl das gerichtliche Sanierungsverfahren maximal 2 Jahre dauern kann, bestimmt das neue Konkursgesetz keinen genauen Zeitraum und auch keine genaue Form der Durchführung und Dauer des Sanierungsplans. Das erlaubt es dem Konkursschuldner, einen durchführbaren Plan zu erstellen, der an seine besonderen Umstände angepasst ist. Die einzige Ausnahme bildet der Zeitraum für die Zahlung von Arbeitsentgelten, der ein Jahr nicht überschreiten darf. Wird der Sanierungsplan nicht erfüllt, können die Gläubiger Konkursantrag stellen. Folgen. Die gerichtliche Sanierung unterbricht die Verjährung sämtlicher Klagen und Vollstreckungen der Gläubiger für die Dauer von 180 Tagen. Davon ausgenommen sind Steuerzahlungsansprüche. 13 German Desk Rechte und Pflichten. Im gerichtlichen Sanierungsverfahren werden die Rechte und Pflichten der zahlungsunfähigen natürlichen/juristischen Person grundsätzlich im Sanierungsplan bestimmt. Dieser wird vom Schuldner vorgeschlagen und vom Gericht und den Gläubigern in einer allgemeinen Gläubigerversammlung genehmigt. Die primäre Verpflichtung des Konkursschuldners ist deshalb die strikte Erfüllung der Bedingungen des Plans.12 Nachdem der Konkursschuldner die oben beschriebenen Informationen vorgelegt hat, können die Gläubiger durch Mehrheitsbeschluss der allgemeinen Gläubigerversammlung ihre Bemerkungen zum Sanierungsplan des Schuldners kundtun. Sie haben dabei die Wahl: 1. den Plan ganz oder teilweise zurückzuweisen, 2. ihn zurückzuweisen und einen anderen Plan vorzulegen oder 3. ihn zurückweisen und Konkursantrag zu stellen. Der Richter wird über die Durchführbarkeit des Plans erst nach Anhörung der Gläubiger entscheiden. Die Gläubiger können ebenfalls zu jeder materiellen Frage des Sanierungsplans und des Konkursverfahrens Stellung nehmen. Die allgemeine Gläubigerversammlung ist in drei Klassen von Gläubigern zu unterteilen: arbeitsrechtliche Gläubiger, bevorzugte Gläubiger und Gläubiger ohne Sicherheiten. Der Sanierungsplan ist erst dann angenommen, wenn er in jeder Gläubigergruppe angenommen wurde, von (1) der Mehrheit aller in der allgemeinen Gläubigerversammlung anwesenden Gläubiger und von (2) von den Gläubigern, die mehr als 50 % der Ansprüche gegen den Konkursschuldner repräsentieren (diese Kriterium findet keine Anwendung für Gläubiger von Arbeitsentgelten, für die nur das erste Kriterium gilt). Sollten bestimmte Angelegenheiten nur eine Klasse betreffen, so entscheiden nur die Angehörigen dieser betreffenden Klasse darüber. Jede Gläubigergruppe hat außerdem das Recht, ein Mitglied und zwei Vertreter des Gläubigerausschusses13 zu benennen. Die allgemeine Gläubigerversammlung und der Sanierungsausschuss haben eine entscheidende Rolle in der gerichtlichen Sanierung Die wesentlichen Eigenschaften des Gläubigerausschusses sind: I. Innerhalb der gerichtlichen Sanierung und im Konkurs: 1. Kontrolle und Prüfung der Rechnungslegung des gerichtlichen Verwalters, 14 German Desk 2. Überwachung des ordnungsgemäßen Verfahrens und der Einhaltung des Gesetzes, 3. Mitteilung an den Richter, falls eine Gesetzesverletzung oder eine Schädigung der Interessen der Gläubiger festgestellt wird, 4. Erarbeitung und Ausgabe von Gutachten über jegliche Beschwerden von Interessenten, 5. Antrag an den Richter auf Einberufung der Gläubigerversammlung, 6. Äußerungen in den gesetzlich vorgesehenen Fällen. II. Innerhalb der gerichtlichen Sanierung: 1. Kontrolle der Tätigkeiten des Schuldners und Vorlage eines Lageberichts alle 30 Tage, 2. Kontrolle und Ausführung des gerichtlichen Sanierungsplans, 3. Einholen der gerichtlichen Genehmigung in folgenden Fällen: a) die Entfernung bzw. Entlassung des Schuldners in den Fällen, die das neue Konkursgesetz vorsieht, b) die Veräußerung von Sachanlagen, c) die Einräumung von Grundpfandrechten und anderen Sicherheiten, d) die notwendige Verschuldung, um die Fortführung des Geschäfts während der Zeit bis zur Genehmigung des gerichtlichen Sanierungsplans. Verwaltung des Geschäfts. Der Schuldner kann während der gerichtlichen Sanierung in der Geschäftführung verbleiben, jedoch unter der Aufsicht des Gläubigerausschusses und mit der Unterstützung durch den gerichtlichen Verwalter (eine Person, die durch den Richter ernannt wird und der eine ähnliche Aufgabe zukommt wie dem Síndico nach dem alten Konkursgesetz). Dies gilt nicht in folgenden Ausnahmefällen: Bestimmte Handlungen vor dem Konkurs können, wenn sie bestimmte Gläubiger bevorzugen, nachträglich für nichtig erklärt werden 15 German Desk 1. der Schuldner wurde gemäss den geltenden Vorschriften wegen einer Konkursstraftat, eines Vermögensdeliktes oder anderen Straftat gegen die Volkswirtschaft oder die Wirtschaftsordnung verurteilt, 2. es besteht der dringende Verdacht, dass der Schuldner Straftaten nach dem neuen Konkursgesetz begangen hat, 3. der Schuldner hat vorsätzlich gegen die Interessen seiner Gläubiger gehandelt, betrügerische Handlungen begangen oder Scheingeschäfte getätigt, 4. der Schuldner hat eine der folgenden Tatbestände erfüllt: a) Vornahme persönlicher Ausgaben, die offenkundig seine Vermögensverhältnisse übersteigen, b) Vornahme von Ausgaben, die nicht gerechtfertigt werden können aufgrund ihrer Art oder ihrer Bedeutung im Hinblick auf das Kapital, die Art des Geschäfts, die Geschäftsbewegungen oder ähnliche Umstände, c) ungerechtfertige Entziehung von Unternehmenskapital oder Vornahme von Geschäften, die den ordentlichen Betrieb des Unternehmens schädigen, d) Vortäuschen oder Unterlassen von Forderungen im Bericht nach Art. 51 Abs. 3 des neuen Konkursgesetzes, ohne dass es dafür einen relevanten rechtlichen Grund oder den Schutz einer gerichtlichen Entscheidung gibt, 5. Weigerung, Informationen zu erteilen, die vom gerichtlichen Verwalter oder von den übrigen Mitgliedern des Gläubigerausschusses gefordert wurden, 6. der Sanierungsplan sieht den Austausch den Managements vor. Der Konkursschuldner kann keine Güter des Anlagevermögens verkaufen oder belasten (es sei denn mit Genehmigung des Richters). Die während des gerichtlichen Sanierungsverfahrens vorgenommenen Verschuldungshandlungen können, falls das Sanierungs- in ein Konkursverfahren umgewandelt wird, nicht als im Konkurs bevorzugte Verbindlichkeiten angesehen werden. 16 German Desk Falls der Schuldner die Geschäfte nicht weiter führen darf, wird die Verwaltung von einem gerichtlichen Verwalter ausgeübt. Der gerichtliche Verwalter ist auch für die Geschäftsführung während des Konkursverfahrens zuständig. C.5. Konkurs Das neue Konkursgesetz legt besonderen Wert darauf, die Geschäftstätigkeit des Konkursschuldners aufrechtzuerhalten, da dies als beste Lösung der Zahlungsschwierigkeiten des Schuldners angesehen wird. Das neue Konkursgesetz sieht das gerichtliche Sanierungsverfahren vor, da der Schuldner selbst als die geeignetste Person betrachtet wird, die Zahlungskrise zu überwinden. Um die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit zu garantieren, schreibt der neue Gesetzesentwurf im Konkursfall folgende Reihenfolge des Verkaufs von Anlagegütern vor: Das neue Recht bevorzugt die Fortführung der Geschäfte vor dem Konkurs 1. Verkauf der Gesellschaft (als Einheit), 2. Verkauf von Zweigstellen oder Produktionseinheiten der Gesellschaft, 3. Verkauf sämtlicher Vermögenswerte von Abteilungen oder Produktionseinheiten und 4. Verkauf von einem oder mehreren Gütern, einzeln oder in Gruppen zusammengefasst. Der Verkauf von Anlagegütern soll unabhängig von der Erstellung einer generellen Gläubigerliste stattfinden. Die Erlöse aus diesen Verkäufen sollen vom gerichtlichen Verwalter bis zur endgültigen Verteilung an die Gläubiger investiert werden. Antrag. Der Konkursantrag kann von dem Konkursschuldner, dessen Erben, dessen Gesellschaftern oder von jedem Gläubiger gestellt werden.14 Sollte ein Gläubiger keinen Sitz in Brasilien haben, muss er beim Gericht eine Kaution in Höhe der Gerichts- und Anwaltsgebühren hinterlegen für den Fall, dass der Konkursantrag unstatthaft war. Das neue Konkursgesetz gestattet es dem Konkursschuldner außerdem, während des Konkursverfahrens gerichtliche Sanierung zu beantragen. Folgen. Das Konkursverfahren führt zur vorzeitigen Fälligkeit sämtlicher Verbindlichkeiten bei gleichzeitiger proportionaler Herabsetzung der Zinsen und zur Umwandlung sämtlicher ausländischer Währungen in nationale Währung zum Tageskurs im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Der Konkurs 17 German Desk hat jedoch noch weitere Konsequenzen, von denen einige nachfolgend dargestellt werden. Die Gerichtsentscheidung, die den Konkurs eröffnet, a) enthält eine Zusammenfassung des Antrags, den Namen des Konkursschuldners und gegebenenfalls die Namen der Geschäftsführer zu diesem Zeitpunkt, b) legt die konkursrechtliche Frist fest, die 90 Tage nicht überschreiten darf, gerechnet ab dem Zeitpunkt des Konkursantrags, des Antrags auf gerichtliche Sanierung oder des ersten Protests aufgrund ausbleibender Zahlungen, ausgenommen der gelöschten Proteste, c) weist den Konkursschuldner unter Androhung von Zwangsmitteln an, innerhalb von maximal 5 Tagen, eine Gläubigerliste vorzulegen, die die Gläubiger namentlich nennt, deren Adressen, den Betrag, die Art und die Klassifizierung der Forderungen aufführt, sofern diese sich nicht bereits in den Prozessakten befinden, d) nennt die Frist für den Nachweis von Forderungen gemäss den Vorschriften des § 1 und Art. 7 des neuen Konkursgesetzes, e) bestimmt die Aussetzung sämtlicher Klagen oder Vollstreckungshandlungen gegen den Konkursschuldner, ausgenommen die Fälle des § 1 und 2 und des Art. 6 des neuen Konkursgesetzes, f) untersagt die Verfügung über Vermögensgegenstände des Konkursschuldners und unterstellt sie der vorhergehenden Genehmigung durch das Gericht oder gegebenenfalls durch den Gläubigerausschuss; davon ausgenommen sind die Vermögensgegenstände, deren Verkauf zu den normalen Geschäftstätigkeiten gehören, sofern die vorsorgliche Fortführung des Geschäfts genehmigt wurde gemäss Art. 99 Abs. 11 des neuen Konkursgesetzes, g) legt die Sorgfaltspflichten fest, die erforderlich sind, um die Interessen der beteiligten Parteien zu wahren. Zu diesem Zweck kann das Urteil Untersuchungshaft gegen den Konkursschuldner oder seine Geschäftsführer verhängen, wenn es Belege für strafbare Handlungen nach dem neuen Konkursgesetz gibt. 18 German Desk h) verfügt gegenüber dem brasilianischen Handelsregister (Registro Público de Empresas) die Eintragung des Konkurses des Schuldners unter Verwendung des Begriffes "Falido" (insolvent) und gleichzeitiger Eintragung des Datums der Konkursverfügung und der Unfähigkeitserklärung gemäss Art. 102 des neuen Konkursgesetzes, i) benennt den gerichtlichen Verwalter, der die Aufgaben gemäss Art. 22 Abs. 3 des neuen Konkursgesetzes wahrnimmt, unbeschadet der Vorgaben des Art. 35 Abs. 2 a) des neuen Konkursgesetzes, j) bestimmt die Versendung einer richterlichen Verfügung an öffentliche Organe und Behörden, damit diese über die Existenz von Vermögensgegenständen und Rechte des Konkursschuldners Auskunft geben, k) äußert sich bezüglich der vorsorglichen Fortführung der Tätigkeiten des Konkursschuldners mit dem gerichtlichen Verwalter oder hinsichtlich der Versiegelung der Einrichtungen unter Beachtung des Art. 109 des neuen Konkursgesetzes, l) bestimmt, wenn er es für angezeigt hält, die Einberufung der Gläubigerversammlung, um den Gläubigerausschuss einzurichten, kann aber auch erlauben, den Ausschuss beizubehalten, der möglicherweise bereits aufgrund des gerichtlichen Sanierungsverfahrens besteht, m) verfügt die Ankündigung des Konkurses gegenüber der Staatsanwaltschaft, Mitteilung per Brief an das Bundesfinanzministerium und an alle Einzelstaaten und Gemeinden, in denen der Schuldner Niederlassung hat, damit diese von dessen Konkurs Kenntnis erlangen. Bilaterale Verträge, die von der zahlungsunfähigen natürlichen/juristischen Person geschlossen wurden, können vom gerichtlichen Verwalter erfüllt werden, wenn er dadurch die Passiva des Konkursschuldners reduziert oder deren Anstieg verhindert. Nachdem der Konkurs erklärt wurde, verliert der Konkursschuldner die Fähigkeit, in Brasilien einer Geschäftstätigkeit nachzugehen. Alle vom Schuldner erworbenen Vermögenswerte werden sofort Bestandteil der Konkursmasse. 19 German Desk Das neue Konkursgesetz sieht vor, dass folgende Handlungen, unabhängig von einer Gläubigerschädigungsabsicht, gegenüber der Konkursmasse nicht durchsetzbar sind: a) Erfüllung nicht fälliger Forderungen während der konkursrechtlichen Frist unabhängig von der Art und Weise der Erfüllung, wobei auch eine teilweise Erfüllung erfasst wird, b) Zahlungen fälliger Forderungen während der konkursrechtlichen Frist zu anderen als den vereinbarten Bedingungen, c) die Hingabe, einschließlich der Zurückbehaltung, von Sicherheiten während der Dauer des Konkurses, wenn es sich um Schulden handelt, die vorher entstanden sind; wenn die Vermögensgegenstände, für die eine Hypothek bestellt wurde, bereits Gegenstand früherer Sicherheiten war, erhält die Konkursmasse den Teil, der auf den Gläubiger der nicht durchsetzbaren Hypothek entfällt; Gewisse Rechtshandlungen, die sich vor dem Konkurs ereignet haben, können als nichtig oder ungültig betrachtet werden, wenn sie in der Absicht der Bevorzugung eines oder mehrerer Gläubiger begangen wurden d) kostenlose Handlungen des Schuldners in den zwei Jahren vor der Verfügung des Konkurses, e) Erbverzichte während der vorangegangenen zwei Jahre vor der Verfügung des Konkurses, f) der Verkauf einer Immobilie des Konkursschuldners ohne ausdrückliche Zustimmung oder der Zahlung aller Gläubiger, die zu dieser Zeit existieren, sofern dem Schuldner nicht genügend Vermögensgegenstände verblieben sind, um seine Passiva aufzulösen, unter dem Vorbehalt, dass keiner der Gläubiger, nachdem er entsprechend informiert wurde, gerichtlich oder durch den Registerführer innerhalb von 30 Tagen widerspricht, g) die Registrierungen von Sachenrechten und die entgeltlich oder unentgeltliche Übertragung von Eigentum unter Lebenden oder die Eintragung von Immobilien nach der Verfügung des Konkurses vorbehaltlich einer Voreintragung. Rechte und Pflichten. Im Konkursverfahren muss die insolvente natürliche/juristische Person neben den obgenannten Pflichten: a) die Gründe des Konkurses angeben, allgemeine Informationen über ihre Vermögenswerte und Geschäftsführung abgeben und jegliche für das Verfahren angeforderten Auskünfte liefern, 20 German Desk b) ihre Gesellschafts-, Steuer-, Arbeitsbücher und Bilanzen dem gerichtlichen Verwalter übergeben, c) bei sämtlichen Verfahrensschritten des Konkurses anwesend sein und den Ort des Konkursverfahrens ohne gerichtliche Genehmigung nicht verlassen, d) weiter hat sie den gerichtlichen Verwalter in jeglicher Hinsicht zu unterstützen. Falls die insolvente natürliche/juristische Person ihren Verpflichtungen nicht nachkommt, begeht sie bzw. ihre Geschäftsführung eine Konkursstraftat. Ende der konkursrechtlichen Verpflichtungen. Die Verpflichtungen der im Konkurs stehenden Partei gegenüber ihren Gläubigern, Arbeitnehmern und anderen interessierten Parteien erlöschen wenn:: a) alle ausstehenden Schulden bezahlt sind, b) mehr als fünfzig Prozent der Gläubiger ohne Sicherheiten, nach dem Verkauf sämtlicher Vermögenswerte des Schuldners, bezahlt wurden, wobei der Schuldner die Möglichkeit hat, den entsprechenden Betrag zu hinterlegen, wenn die Liquidierung des Aktivvermögens nicht ausreichte, c) seit dem Ende des Konkursverfahrens fünf Jahre vergangen sind und der Schuldner oder dessen Geschäftsführung nicht für ein Konkursvergehen verurteilt wurden, d) seit dem Ende des Konkursverfahrens zehn Jahre vergangen sind, falls der Schuldner oder dessen Geschäftsführer für ein Konkursvergehen verurteilt wurden. Solange solche Verpflichtungen bestehen, ist die insolvente natürliche/juristische Person in ihrer Geschäftsausübung in Brasilien beeinträchtigt. Falls der Schuldner oder dessen Geschäftsführer wegen Konkursvergehen verurteilt wurden, wird er/sie für die Dauer von fünf Jahren: a) keine gewerblichen Aktivitäten ausüben können, 21 German Desk b) an der Ausübung von Verwaltungs-/Aufsichtsratsämtern oder einer Geschäftsleitung gehindert sein sowie keine Geschäftsführungsaufgaben in einer dem neuen Konkursgesetz unterliegenden Gesellschaft ausüben können und c) keine Gesellschaft im Auftragsverhältnis oder als Bevollmächtigter leiten. C.6. Regelung der Bevorzugung von Gläubigern. Die arbeitsrechtlichen Ansprüche und Zahlungen an Abfindungsfonds sollen gegenüber allen anderen Forderungen im Konkursverfahren bevorzugt werden. Die Bevorzugung ist begrenzt auf 150 Mindestlöhne pro Arbeitnehmer (entspricht derzeit R$ 39.000,00). Die verbleibenden arbeitsrechtlichen Löhne werden zu Ansprüchen ohne Sicherheiten im Sinne des neuen Konkursgesetzes. Nach der Leistung auf obengenannte arbeitsrechtlichte Ansprüche, gehen die Ansprüche, für die Sicherheiten bestellt wurden, allen anderen Ansprüchen bis zur Höhe der Sicherheit vor, unabhängig von ihrer Rechtsnatur und der Zeit ihres Bestehens. Nachdem die gesicherten Ansprüche bedient wurden, wird das Vermögen des Konkursschuldner zur Begleichung der Steueransprüche verwendet. Nach der Erfüllung sämtlicher obgenannten arbeits- und steuerrechtlichen Verpflichtungen sowie der dinglich gesicherten Ansprüche, soll der Konkursschuldner die ausstehenden Forderungen in folgender Reihenfolge bezahlen: 1. Forderungen mit speziellen Vorrechten, 2. Forderungen mit allgemeinem Vorrecht 3. nicht gesicherte Forderungen (créditos qurografários) 4. untergeordnete Forderungen.15 Sämtliche Kosten der gerichtlichen Sanierung oder des Konkursverfahrens, wie die Honorare des gerichtlich bestellten Konkursverwalters und die dadurch anfallenden Steuern, fallen nicht unter die Regelungen der Bevorzugung von Gläubigern. Das bedeutet, dass diese vor allen anderen Forderungen der insolventen natürlichen/juristischen Person bezahlt werden. 22 German Desk Kapitel D – Schlussfolgerungen Die obigen Ausführungen stellen einige Aspekte der gerichtlichen Sanierung in Brasilien dar. Die Darstellung ist selbstverständlich nicht abschließend, sondern zielt lediglich darauf ab, einige Kernpunkte herauszuheben und es zu ermöglichen, in Kürze die beschlossenen Änderungen in diesem Rechtsgebiet mit dem geltenden Recht zu vergleichen. Das alte Konkursgesetz wird zu Recht kritisiert, weil es die Sanierung einer finanziell angeschlagenen Gesellschaft nicht fördert; im Gegenteil werden die Chancen einer finanziellen Erholung oft durch das alte Konkursgesetz zunichte gemacht und die Vermögenswerte der Gesellschaft verlieren wegen der langen Verfahrensdauer an Wert. Die Unmöglichkeit einer vorherigen Verhandlung der Schuldensanierung mit den Gläubigern unter geltendem Recht hemmte zudem die Kreditvergabe. Diese Gründe erhöhten die Risiken ausländischer Gesellschaften und Investoren im Geschäftsverkehr mit brasilianischen Gesellschaften, leisteten einen negativen Beitrag zu den äußerst hohen Kreditkosten für brasilianische Schuldner und sind eine der Erklärungen für das hohe Zinsniveau in Brasilien. Deshalb ist die Reform des brasilianischen Konkursgesetzes und die damit verbundene Einführung rechtlicher Mittel zur Sanierung von Unternehmen sehr willkommen. Es wird allgemein erwartet, dass die Reform unter anderem Brasiliens Wirtschaft stärken und dazu beitragen wird, die Kosten für die Beschaffung von Ressourcen und Finanzmitteln zu reduzieren. 23 German Desk Für weitere Informationen Dr. Esther M. Flesch Tatiana Guerra Karin K. F. Marks Nilson Lautenschleger Jr. Marianne Lima Michael Löb François Thoenen [email protected] [email protected] [email protected] [email protected] [email protected] [email protected] [email protected] Verfasser: José Augusto Martins und Guilherme M. Luz unter Mitwirkung von Antonio U. Penna Jr. und Nilson Lautenschleger Jr. Herausgeber: German Desk Übersetzung: Dr. Torsten Rosenboom 24 German Desk Endnotes 1 Das alte Konkursgesetz wird subsidiär angewendet. Auch wenn das "Concordata-Verfahren" dem Vergleich im Sinne der alten Vergleichsordnung nahe kommt, gibt es doch gravierende Unterschiede, weshalb im Folgenden die Bezeichnung "Concordata-Verfahren" beibehalten wird. 3 Um einen “Concordata-Antrag” zu stellen, muss die Gesellschaft dem Gericht neben anderen Dokumenten einen Tilgungsvorschlag unterbreiten; beweisen, dass ausgestellte Rechnungen nicht bestritten wurden; beweisen, dass sie in den vorangehenden fünf Jahren keinen Vergleichsantrag gestellt hat; Bilanzen und Erfolgsrechnungen vorlegen; eine Liste der Aktiva sowie der Kredite und Gläubiger vorlegen. Jeder Gläubiger kann sich gegen das “Concordata” stellen, wenn sein Antrag folgendermaßen begründet ist: (a) Der finanzielle Schaden des Gläubigers bei einem “Concordata” ist größer als bei einem Konkurs der Gesellschaft, (b) Die Bedingungen des “Concordata” sind eindeutig nicht realisierbar, (c) Ungenauigkeit der von der Gesellschaft im “Concordata-Begehren” vorgelegten Berichte und Informationen oder (d) jede betrügerische oder böswillige Handlung, die sich während der Gewährung des “Concordata” ereignet. 4 Folgende juristische oder natürliche Personen können vor einem zuständigen Gericht den Konkurs einer Gesellschaft verlangen: (a) Die Gesellschaft selbst, (b) jeder Gläubiger der Gesellschaft, (c) ein Anteilseigner der Gesellschaft, (d) im Falle von Einzelunternehmungen der überlebende Ehegatte, Erbschafts- oder Inventarverwalter, (e) Gläubiger mit Sicherheiten, wenn diese auf die Sicherheit verzichten oder anderweitig nachweisen, dass die Sicherheiten zur Rückzahlung der Kredite nicht genügen und (f) jegliche Gläubiger ohne Wohnsitz oder Sitz in Brasilien bis zur Hinterlegung von Sicherheiten. 5 Das alte Konkursgesetz verlangt auch, dass die Geschäftsleitung nach dem Konkursverfahren zur Verfügung steht und, wenn immer nötig, Informationen zur Verfügung stellt. Weiter ist es der Geschäftsleitung verboten, ohne vorherige Genehmigung des Konkursrichters den Gesellschaftssitz zu verlassen. 6 Belastungen enthalten folgende Elemente mit der Priorität folgender Reihenfolge: (a) Entlohnung des “Síndicos” des Konkurses, (b) Verwaltungskosten der Konkursmassse, (c) Rückzahlungen von Darlehen des “Síndicos” des Konkurses oder Gläubigers an die Konkursmasse, (d) Gerichtskosten des Konkursverfahrens, (e) Steuerschulden der Konkursmasse und (f) Arbeitsunfälle, die sich nach dem Konkurs ereignet haben. Danach haben Schulden der Konkursmasse in folgender Rangfolge Priorität: (a) von der natürlichen oder juristischen Person, die das Konkursbegehren gestellt hat, bezahlte Gebühren, (b) vertragliche Verpflichtungen der Konkursmasse, (c) nicht vertragliche Verpflichtungen der Konkursmasse. 7 Steuerschulden werden nicht bevorzugt behandelt, es sei denn sie sind früher als einzuziehende Schuld vermerkt worden. Ansonsten werden Steuerschulden gleichzeitig mit nicht gesicherten Schulden (créditos quirografários) bezahlt. Geldstrafen an den Staat oder die Gemeinde sollen nicht durch den “Síndico” der Konkursmasse bezahlt werden, unabhängig davon, ob sie als einzuziehende Schuld vermerkt worden sind oder nicht. 8 Gomes, Orlando – in Direitos Reais – Editora Forense – 16a Edição – 2000 – Kapitel 1 – Seite 8. 9 Zwischen diesen Unterklassen von Gläubigern besteht keine Hierarchie. Sowohl Gläubiger mit Sicherheiten als auch besonders bevorzugte Gläubiger wird die Rückzahlung ihrer Kredite durch den Verkauf der entsprechenden Vermögenswerte der insolventen Gesellschaft garantiert. Der Verkauf der Gläubigern mit Sicherheiten und besonders bevorzugten Gläubigern als Sicherungsgegenstände gegebenen 2 25 German Desk Vermögenswerte, der zur Rückzahlung der Kredite führen soll, muss in einer separaten Auktion erfolgen. 10 Das neue Konkursgesetz führt folgende Handlungen als Möglichkeiten der Sanierung der insolventen natürlichen oder juristischen Person auf: (a) Verlängerung der Fristen und Änderung der Zahlungsbedingungen rückständiger Forderungen, (b) Ausgliederung, Zusammenschluss oder Übertragung des Grundkapitals der Gesellschaft, (c) teilweise oder volle Auswechslung der Geschäftsführung, (d) Kapitalerhöhung, (e) Leasing der Gesellschaft, (f) Vollstreckung eines Tarifvertrages, (g) Neuerung oder Sachleistung der Gesellschaftsverpflichtungen, (h) Zusammenschluss der Gläubiger, (i) Teilverkauf der Vermögenswerte, (j) Ausgleich finanzieller Lasten, (k) Nutznießung an der Gesellschaft, (l) gemeinsame Verwaltung, (m) Gründung einer besonderen Gesellschaft für die Zusprechung der Vermögenswerte der Gesellschaft. 11 Zu diesem Zweck soll der Schuldner dem Richter folgende Dokumente vorlegen: (a) Grund der außergerichtlichen Sanierung, (b) der von sämtlichen genehmigenden Gläubigern unterzeichnete Sanierungsplan, (c) eine vollständige Liste sämtlicher vom Sanierungsplan betroffener Gläubiger und ihrer Möglichkeiten die Ansprüche zu verhandeln und (e) die Rechnungsabschlüsse des Konkursschuldners des vorhergehenden Jahres und die Rechnungsabschlüsse, die eigens für den Sanierungsplan erstellt wurden. 12 Daneben muss der Konkursschuldner folgende Dokumente und Informationen vorlegen: (a) den Sanierungsplan mit Begründung der wirtschaftlichen und finanziellen Lage, (b) Finanzberichte betreffend das vorangehende Steuerjahr und diejenigen, die das Sanierungsbegehren rechtfertigen sollen, (c) vollständige Liste sämtlicher Gläubiger, Arbeitnehmer und Gesellschafter, (d) Bericht über die Vermögenswerte der einzelnen Gesellschafter, (e) Bericht über Bankkonten und (f) durch das Protestregister ausgestellte Zertifikate. 13 Der Gläubigerausschuss setzt sich aus drei Mitgliedern zusammen: (1) einem Arbeitnehmervertreter, (2) einem Vertreter der gesicherten Gläubiger, (3) einem Vertreter der nicht gesicherten Gläubiger. 14 Falls von einer Drittpartei beantragt, wird der Konkurs ausgesprochen, wenn der Konkursschuldner: (1) am Fälligkeitstermin ohne materielle Gründe eine Schuld, die höher als 40 Mindestlöhne (entspricht derzeit R$ 10.400,00) ist, nicht bezahlt, (2) keine Vermögenswerte bezeichnet, um die Vollstreckung einer bestimmten unbestrittenen Schuld zu garantieren, (3) die Gläubiger nachweisbar betrügt, (4) ohne Einverständnis der Gläubiger damit beginnt, wichtige Vermögenswerte zu verkaufen, (5) das Geschäft aufgibt, ohne einen Verwalter zu belassen. Vergleichbar mit dem gerichtlichen Sanierungsverfahren wird, wenn der Schuldner den Konkursantrag stellt, der Richter seine Entscheidung aufgrund der allgemeinen finanziellen Situation treffen (und nicht aufgrund der oben aufgeführten Kriterien). 15 Das neue Konkursgesetz definiert die untergeordneten Forderungen als diejenigen der geschäftsführenden Gesellschafter, kontrollierenden Aktionäre, Geschäftsführer und anderer Verwalter (neben anderen vom Gesetz definierten Forderungen). 26