Arbeitsrecht I Musterlösung FS10

Prof. Dr. Roland A. Müller
FS 2010
Arbeitsrecht I
Lösungsschema
7. Juni 2010
Vorbemerkungen
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Damit die Kandidatinnen und Kandidaten die Chance erhalten, Wissenslücken zu kompensieren, wurden viele unterschiedliche Fragen gestellt und entsprechend viele Punkte offeriert, so dass man auch mit erheblich weniger als der maximalen Punktezahl noch ein gutes
Ergebnis erzielen konnte.
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Texte in [eckigen Klammern] bilden alternative Antworten, die auch akzeptiert wurden.
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Die Lösungen ergeben sich grösstenteils unmittelbar aus dem Gesetz oder aus dem Lehrbuch PORTMANN/STÖCKLI, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Auflage, Zürich 2007. Die entsprechenden Stellen im Buch sind mit einem Hinweis auf die jeweiligen Randnoten in blauer
Schrift bezeichnet (N).
Aufgabe 1
a)
Definition Überstunden gemäss Art. 321c Abs. 1 OR: Mehrarbeit gegenüber
dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet oder üblich oder durch NAV
oder GAV bestimmt ist [Mehrarbeit, welche über die Normalarbeitszeit hinausgeht.] (N 164).
Definition Überzeit gemäss ArG (Art. 9): Mehrarbeit [Arbeitszeit], welche über
die wöchentliche Höchstarbeitszeit geleistet wird. (N 180)
b)
Schlusszeugnis (Zeugnis am Ende des Arbeitsverhältnisses) [Vollzeugnis/qualifiziertes Zeugnis: Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über
Leistungen und Verhalten], Zwischenzeugnis (Zeugnis während des Arbeitsverhältnisses): alle gemäss Art. 330a Abs. 1 OR; Arbeitsbestätigung (Art und
Dauer des Arbeitsverhältnisses) gemäss Art. 330a Abs. 2 OR (N 540 / 544).
Lehr(abschluss)zeugnis (Art. 346a OR)
c)
Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis nicht
kündigen, wenn ein Vorgesetzter, dessen Funktion er auszuüben vermag,
oder der Arbeitgeber selbst unter den in Art. 336c Abs. 1 lit. a OR angeführten
Voraussetzungen an der Ausübung der Tätigkeit verhindert ist und der Arbeitnehmer dessen Tätigkeit während der Verhinderung zu übernehmen hat
(Art. 336d Abs. 1 OR). (N 712)
Mit Blick auf ihre Gültigkeit/Wirksamkeit ist auf Art. 336c Abs. 2 OR [Nichtigkeit
oder Unterbruch der Kündigung] zu verweisen (vgl. Art. 336d Abs. 2 OR).
d)
Ja, mündliche Arbeitsverträge sind gültig (Art. 320 Abs. 1 OR). Art. 330b OR
regelt den Inhalt der schriftlich zu erfolgenden Informationspflicht des Arbeitgebers. Direkte Sanktionen sind bei Verletzung keine vorgesehen (Arbeitsvertrag gilt trotzdem), jedoch kann dies in einem allfälligen Gerichtsprozess im
Rahmen der Beweislastverteilung gewürdigt werden.
e)
Ja, eine Kündigung während den Ferien ist gültig; denn Ferien fallen nicht unter die in Art. 336c Abs. 1 OR aufgezählten Gründe. Die Kündigung gilt ab dem
Zugang der Kündigung: Empfangsbedürftigkeit (Machtbereich des Empfängers
= Briefkasten bei Rückkehr oder Zustellung in die Ferien). (N 672)
f)
Nein; denn Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers sind nichtig (Art. 323b Abs. 3 OR): sog. Truckverbot.
(Total: 32 Punkte)
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Aufgabe 2
a)
Der GAV gilt für an ihm beteiligte Arbeitgeber und Arbeitnehmer (= Mitglieder
der jeweiligen Verbände), Art. 357 Abs. 1 OR. Im Weiteren können sich einzelne Arbeitgeber und einzelne im Dienst beteiligter Arbeitgeber stehende Arbeitnehmer mit Zustimmung der Vertragsparteien dem GAV anschliessen
(Art. 356b Abs. 1 OR). (N 1089 /1092)
b)
Ist auf das übertragene Arbeitsverhältnis ein GAV anwendbar, so muss der
Erwerber diesen während eines Jahres einhalten, sofern er nicht vorher abläuft oder infolge Kündigung endet (Art. 333 Abs. 1bis OR). Dabei gelten jedoch nur die normativen Bestimmungen fort, die indirekt-schuldrechtlichen nur,
soweit sie dem Arbeitnehmerschutz dienen und die schuldrechtlichen überhaupt nicht. (N 620)
c)
Der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen GAV kann
auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde
(Bundesrat; Allgemeinverbindlicherklärung) auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer
des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes ausgedehnt werden, die
am Vertrag nicht beteiligt sind (Art. 1 Abs. 1 des BG über die Allgemeinverbindlicherklärung von GAV - AVEG). [Zweck: Vermeidung von «Schmutzkonkurrenz»] (N 1099)
d)
Gesamtarbeitsvertrag (Art. 356 ff. OR); Betriebsordnung [vom Arbeitgeber einseitig erlassen] / Betriebsvereinbarung [zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer/-vertretung vereinbart] (Art. 37 Abs. 4 ArG) (N 1067 / 1217 / 1222 / 1226)
e)
Mitwirkungsgesetz (= Bundesgesetz über die Information und Mitsprache der
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betrieben, Art. 5 und 6). Es gibt
Betriebskommission [Betriebsräte], Angestelltenkommission [Angestelltenvertretungen] (N 1230 ff.)
f)
Gemäss Art. 336 Abs. 2 lit. b OR ist eine Kündigung eines Arbeitnehmervertreters möglich, wenn der Arbeitgeber einen «begründeten Anlass zur Kündigung
hatte» (d.h. nicht wegen der Funktion als Arbeitnehmervertreter kündigte, sondern z.B. die Kündigung leistungsbedingt erfolgte). Es handelte sich ansonsten
um eine missbräuchliche Kündigung. [Es kann noch aufgeführt werden, wie
lange der Schutz dauert: Art. 336 Abs. 3 OR bzw. dass mit Blick auf die Beweispflicht eine Beweislastumkehr normiert wurde = Arbeitgeber muss beweisen, dass er einen begründeten Anlass hatte] (N 696)
(Total 30 Punkte)
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Aufgabe 3
a)
Gemäss Art. 329d Abs. 2 OR dürfen Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergütungen abgegolten
werden. (N 517)
Grund: Ferien dienen zur Erholung. Die Vorschrift ist beidseitig zwingend. Eine
anderslautende Vereinbarung ist daher grundsätzlich nicht gültig.
Die Rechtsprechung lässt bei unregelmässiger oder kurzer Beschäftigung entgegen dem Gesetzeswortlaut eine Ausnahme vom Ferienabgeltungsverbot zu,
wenn sich die Berechnung des Ferienanspruchs voraussichtlich als schwierig
erweist. Dabei wird vorausgesetzt, dass sowohl aus dem allfällig schriftlichen
Arbeitsvertrag wie auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar hervorgeht, welcher Betrag oder Prozentsatz des Lohns den Ferienanspruch abdecken soll. Ausserdem muss dem Arbeitnehmer zwischen seinen Einsätzen ein
entsprechender Freiraum zur Verfügung stehen, damit eine Erholung möglich
bleibt. (N 519 mit Verweisen auf BGE’s).
Ausnahmsweise können Ferien nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
(BGE 131 III 454) in Geld abgegolten werden, wenn deren Bezug in der bis zur
Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder
nicht zumutbar ist (z.B. Stellensuche, Ferienplanung, betriebliche Gründe).
[evtl. Diskussion über Verhältnis von Dauer der Kündigungsfrist im Verhältnis
zur Feriendauer]. (N 517)
b)
Eine Naturalabgeltung findet unter Umständen statt, wenn der Arbeitnehmer
freigestellt worden ist, selbst wenn der Arbeitgeber den Ferienbezug nicht
ausdrücklich angeordnet hat (N 518 mit Hinweis auf BGE 128 III 282 f.)
Konkret stellt sich die Frage, ob der Ferienbezug (26 Ferientage = rund 5 Wochen) im Verhältnis zur Dauer der Kündigungsfrist (rund 9 Wochen) zumutbar
ist oder nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer freigestellt
ist. Je nach Bewertung der Zumutbarkeit (Stellensuche, Verhältnis
Ferien/Kündigungsfrist etc.) sind beide Antworten – sofern begründet – richtig.
(Total 25 Punkte)
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2
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5
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5
Aufgabe 4
a)
Nach Gesetz gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses als Probezeit
(Art. 335b Abs. 1 OR). Durch schriftliche Abrede, NAV oder GAV können abweichende Vereinbarungen getroffen werden; die Probezeit darf jedoch auf
höchstens drei Monate verlängert werden (Art. 335b Abs. 2 OR). Die Kündigungsfrist beträgt ohne abweichende Regelung 7 Tage (Art. 335b Abs. 1). Sie
kann jedoch schriftlich abgeändert werden, weshalb 14 Tage zulässig sind
Art. 335b Abs. 2 OR). (N 658)
b)
Nein. Gemäss Art. 336c Abs. 1 OR gelten die Sperrfristen erst nach Ablauf der
Probezeit.
c)
Beim Schreiben kann es sich handeln um:
- schriftliche Bestätigung der telefonisch erfolgten («ordentlichen») Kündigung (Sperrfristen kommen während der Probezeit nicht zur Anwendung:
Art. 336c Abs. 1 OR) unter gleichzeitiger Freistellung bis Ende Kündigungsfrist (d.h. 14 Tage);
- schriftliche Bestätigung der telefonisch erfolgten fristlosen Kündigung
(Art. 337 OR; hier gelten ebenfalls keine Sperrfristen);
- Schreiben = Kündigung (mit 14-tägiger Kündigungsfrist oder fristlos), wenn
Telefonat lediglich als Vorankündigung gewertet würde;
- Angebot zu einem Aufhebungsvertrag (da Arbeitnehmer unterzeichnen
muss: Art. 115 OR / );
- Bestätigung eines (bereits zustandegekommenen) Aufhebungsvertrages
(«in gegenseitigem Einvernehmen»).
d)
Da der Arbeitnehmer das Bestätigungsschreiben nicht unterzeichnet bzw. das
Angebot nicht akzeptiert hat (Schweigen genügt nicht!), ist kein ausdrücklicher
Aufhebungsvertrag zustandegekommen (gegenseitige, übereinstimmende Willensäusserung fehlt). Je nachdem, ob das Telefonat bzw. das Schreiben als
ordentliche bzw. fristlose Kündigung eingestuft wird, ist das Arbeitsverhältnis
per sofort oder per Ablauf der 14-tägigen Kündigungsfrist beendet. Da keine
Anhaltspunkte für das Vorliegen eines wichtigen Grundes gegeben sind, ist
eher von einer ordentlichen Kündigung auszugehen. N 807.
(Total 30 Punkte)
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Aufgabe 5
a)
Nach Ablauf der Sperrfrist wegen Unfalls ist eine ordentliche Kündigung gültig
(Art. 336c Abs. 1 lit. b OR).
b)
Vorliegend könnte es sich jedoch um eine missbräuchliche Kündigung handeln
(Art. 336 Abs. 1 lit. a OR). Ist eine Kündigung aufgrund unfallbedingter Einbusse der Leistungsfähigkeit zulässig? Grundsätzlich ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie wegen einer Eigenschaft erfolgt, die der anderen Partei
kraft ihrer Persönlichkeit zusteht. Darunter wird auch der Gesundheitszustand
subsumiert (N 689). Die Missbräuchlichkeit entfällt jedoch, wenn die Eigenschaft in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht (z.B. bei deutlichem Nachlassen der Arbeitsleistung infolge vorgerückten Alters, Gesundheit
etc.: BGE 123 III 246) oder wenn sie die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. [Vertretbar wäre die Annahme des Vorliegens einer sog.
«Rachekündigung» im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR].
Die Missbräuchlichkeit der Kündigung – so man sie denn annehmen würde,
was nach h.L. nicht der Fall ist, wenn als Kündigungsgrund die Leistungsbeeinträchtigung und nicht der Gesundheitszustand als solcher angegeben
wird – hätte zur Folge, dass die kündigende Partei (hier der Arbeitgeber) der
anderen eine Entschädigung leisten muss, die bis zu 6 Monatslöhnen betragen kann, weiterer Schadenersatz vorbehalten (Art. 336a Abs. 2 OR).
c)
Das Verfahren richtet sich nach Art. 336b OR: Gegen die Kündigung muss bis
längstens zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erhoben werden (Art. 336b Abs. 1 OR).
Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen (Art. 336b Abs. 2
OR).
Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine
Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Art. 336b Abs. 2 OR).
d)
Mit Blick auf den Kündigungsgrund gilt keine Beweislastumkehr, d.h. jede Partei muss beweisen, was sie behauptet (Art. 8 ZGB). Der Arbeitnehmer (Kläger)
muss beweisen, dass der Arbeitgeber aus Gründen des Gesundheitszustandes gekündigt hat. Dem Arbeitgeber seinerseits steht der Beweis offen, dass
betriebsorganisatorische Gründe für die Kündigung vorlagen. Gelingt ihm – im
Unterschied zu Art. 336 Abs. 2 lit. b OR (Kündigung eines Arbeitnehmervertreters) – der Beweis nicht, heisst dies nicht, dass die Kündigung damit missbräuchlich wäre.
(Total 35 Punkte)
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12
5
Aufgabe 6
a)
Vorliegend geht es um die Problematik von Massenentlassungen (Art. 335d ff.
OR); denn beide Entlassungswellen betreffen mehr als 10% der Belegschaft,
vgl. Art. 335d Ziff. 2 OR (Teilzeitstellen zählen als Vollzeitstellen). (N 731)
b)
Das Verfahren ist in Art. 335f OR geschildert:
- Beabsichtigt der Arbeitgeber, eine Massenentlassung vorzunehmen, so hat
er die Arbeitnehmervertretung (ANV) oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer zu konsultieren (Art. 335f Abs. 1 OR).
- Er eröffnet die Konsultationsphase und gibt der ANV die Möglichkeit, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie deren Folgen gemildert werden können (Art. 335f Abs. 2 OR).
- Die Eröffnung meldet der Arbeitgeber dem Arbeitsamt (Art. 335g Abs. 1 OR).
- Der Arbeitgeber gibt der ANV genügend Zeit zur Konsultation (gesetzlich
nicht vorgeschrieben, z.B. 10-30 Tage, je nach Fall vgl. bundesgerichtliche
Rechtsprechung: N 739).
- Die Informationen des Arbeitgebers richten sich bezüglich Inhalt nach
Art. 335f Abs. 3 OR: Gründe der Massenentlassung, die Zahl der AN, denen
gekündigt werden soll, Zahl der in der Regel Beschäftigten, Zeitraum, in dem
die Kündigungen ausgesprochen werden sollen.
- Das Ende der Konsultation meldet der Arbeitgeber inkl. Resultat dem Arbeitsamt (Art. 335g Abs. 2 OR).
c)
Die Vorschriften über Massenentlassungen kommen nur zur Anwendung,
wenn die Kündigungen aus Gründen ausgesprochen worden sind, die in keinem Zusammenhang mit der Person des Arbeitnehmers stehen (Art. 335d
OR).
Die Vorschriften über Massenentlassungen kommen nur zur Anwendung,
wenn der Arbeitgeber kündigt (Art. 335d OR).
d)
Vorliegend wurde eine Massenentlassung in zwei Phasen ausgesprochen,
wobei beide Phasen die Voraussetzungen gemäss Art. 335d OR je separat erfüllen. Es stellt sich die Frage, ob zweimal konsultiert werden muss (was das
Bundesgericht in casu als notwendig erachtete) und wie lange eine Konsultationsfrist zu dauern hat, damit sie rechtsgenügend durchgeführt wurde. Gemäss
Bundesgericht ist dies abhängig vom konkreten Fall (ca. 10 – 30 Tage)
(N 739). Wird die 2. Welle nicht bereits mit der ersten angekündigt (auch wenn
weitere Kündigungen absehbar sein sollten), ist eine neue Konsultationsfrist
angezeigt, doch kann diese unter Umständen kürzer sein (drei Tage sind jedoch in der Regel zu kurz).
Wird die Konsultation nicht oder zu kurz durchgeführt (d.h. werden die Mitwirkungsrechte verletzt), sind die Kündigungen missbräuchlich (Art. 336 Abs. 2
lit. c OR). Die Entschädigung beträgt dabei max. 2 Monatslöhne pro Kündigung (Art. 336a Abs. 3 OR). [Die Verletzung der Anzeigepflicht gegenüber
dem Arbeitsamt hat nicht Missbräuchlichkeit der Kündigung zur Folge, doch
hat dies Auswirkungen auf das Ende des Arbeitsverhältnisses: vgl. Art. 335g
Abs. 4 OR: Das AV endet frühestens 30 Tage nach der 2. Anzeige an das Arbeitsamt/Bekanntgabe der Beendigung der Konsultation.]
(Total 35 Punkte)
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