Crashkurs Arbeitsrecht - ETL
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Crashkurs Arbeitsrecht ARBEITSRECHT KOMPAKT 2017/18 SCHLEGEL/MÜLLER-THELE/SOLTYSZECK NEU IN DIESER AUSGABE U.A.: - „TOP-Themen“ - Erweitertes Stichwortverzeichnis - Bezugnahme auf die Hemmer-Hauptkursfälle - Scheinbewerber und AGG (AG München) - Verstoß gegen sexuelle Selbstbestimmung und AGG (BAG) - Schutz schwerbehinderter Menschen und AGG (ArbG Hamburg) - Widerrufsklausel als AGB (BAG) - „echte“ Druckkündigung (BAG) - § 611a BGB n.F. - Rechtsprechung zum Urlaubsrecht (BAG) - Nachvertragliches Wettbewerbsverbot und salvatorische Klausel (BAG) - Kleinbetriebsklausel nach § 23 KSchG (BAG) - Kettenbefristung beim Vertrag mit einem Schauspieler (BAG) - Schriftform der Befristungsabrede (BAG) - Gesellschafterwechsel und § 613a BGB (BAG) - Pre-Pack und § 613a BGB (EuGH) 1 Vorworte Das Skript soll Ihr Begleiter auf dem Weg zum 1. und 2. juristischen Staatsexamen sein. Gegenüber der vorangegangenen Ausgabe haben wir das Skript an zahlreichen Stellen ergänzt bzw. verändert. Bitte arbeiten Sie nicht mit veralteten Unterlagen! Wir sind stets für Hinweise zur Verbesserung des Skripts sehr dankbar. Hierzu können Sie sich jederzeit an uns wenden ([email protected]). Wir sind sehr darum bemüht, das Skript immer auf einem aktuellen Stand zu halten. Uns bekannt gewordene Rechtsprechung ist bis 5. September 2017 berücksichtigt. Weitere aktuelle Rechtsprechung finden Sie auf unserer Website www.etl-rechtsanwaelte.de unter dem Menüpunkt „Aktuelles“. Sie finden auf unserer Website zudem ein umfassendes Stichwortverzeichnis zum Arbeitsrecht, das unter dem Menüpunkt „Service“. Wir wünschen Ihnen für Ihr Examen viel Erfolg! RA Dr. Uwe Schlegel ([email protected]) RA Dr. Stefan Müller-Thele ([email protected]) RA Rüdiger Soltyszeck, LL.M., FA f. Arbeitsrecht ([email protected]) ETL Rechtsanwälte GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft Eiler Str. 3 B 51107 Köln [email protected] 2 INHALTSÜBERSICHT 1. Kapitel: Regelungen des Arbeitsrechts............................................ 9 A. Stufen arbeitsrechtlicher Regelungen ....................................................9 Annex: §§ 305 ff. BGB / AGB-Klauselkontrolle ………. ................................. 17 B. Konkurrenz arbeitsrechtlicher Regelungen ........................................... 30 C. Individualarbeitsrecht - kollektives Arbeitsrecht .................................... 31 D. Vertragsfreiheit im Arbeitsrecht? ........................................................ 31 E. Arbeitsrecht und Grundrechte ............................................................. 32 I. Grds.: Mittelbare Drittwirkung der Grundrechte ..................................... 32 II. Grundrechte im Einzelnen ................................................................. 32 2. Kapitel: Abgrenzung Arbeitsverhältnis – Dienstverhältnis ............ 40 A. Warum abgrenzen? ........................................................................... 40 B. Wie abgrenzen? ................................................................................ 40 C. Keine Arbeitnehmer (u.a.) ................................................................. 43 3. Kapitel: Beginn des Arbeitsverhältnisses - die Einstellung ............ 44 A. Grundlegendes ................................................................................. 44 B. Pflicht zur Schriftlichkeit? .................................................................. 44 C. Probleme im Zusammenhang mit der Einstellung eines Arbeitnehmers .... 45 I. Fragerecht des Arbeitgebers ............................................................... 46 1. Grundsätzliches ................................................................................ 46 2. Sonderfälle ...................................................................................... 46 a) Schwangerschaft .............................................................................. 46 b) Behinderung / Schwerbehinderung ..................................................... 48 c) Krankheiten. .................................................................................... 48 d) Vorstrafen. ...................................................................................... 48 e) Vorverdienst. ................................................................................... 49 II. Einstellungsanspruch nach Diskriminierung? ........................................ 49 III. Fehlerhaftes Arbeitsverhältnis ........................................................... 50 IV. Schwarzarbeit ................................................................................. 51 3 4. Kapitel: Pflicht und Recht zur Arbeit ............................................. 52 A. Pflicht zur Arbeit .......................................................................... 52 I. Rechtsgrundlagen der Arbeitspflicht ..................................................... 52 1. Der Arbeitsvertrag ............................................................................ 52 2. Gesetz ............................................................................................. 54 3. Tarifvertrag ...................................................................................... 54 II. Fragen der Arbeitszeit ....................................................................... 54 1. Allgemeine Fragen ............................................................................ 54 2. Sonderfall: Fragen der Teilzeitbeschäftigung ........................................ 56 III. Leistungsstörungen ......................................................................... 59 1. Nichterfüllung................................................................................... 59 2. Schlechterfüllung .............................................................................. 59 3. Sonstige Besonderheiten der Haftung .................................................. 63 B. Recht auf Arbeitsleistung.............................................................. 66 I. Beschäftigungspflicht? ....................................................................... 67 II. Recht auf anderweitige Tätigkeit ........................................................ 67 5. Kapitel: Pflicht zur Entgeltzahlung ................................................ 72 A. Entgelt für geleistete Arbeit.......................................................... 72 I. Rechtsgrundlagen .............................................................................. 72 II. Besonderheiten beim Arbeitsvertrag ................................................... 75 1. Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz .................................... 75 2. Das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung .......................................... 75 a) Typischer Fall der (positiven) betrieblichen Übung ................................ 75 b) Sonstige mögliche Gegenstände einer betrieblichen Übung .................... 77 c) Negative betriebliche Übung? ............................................................. 78 B. Entgelt ohne Arbeitsleistung......................................................... 80 I. Erholungsurlaub ................................................................................ 80 II. Feiertagsentgelt ............................................................................... 83 III. Annahmeverzug des Arbeitgebers ..................................................... 83 1. Anspruchsgrundlage für Annahmeverzugsentgelt .................................. 83 2. Voraussetzungen im Einzelnen ........................................................... 84 3. § 615 S. 2 BGB / § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG .............................................. 84 IV. Arbeitgeber kann Arbeitnehmer nicht beschäftigen (Sphärentheorie) ..... 87 1. Unterscheidung ................................................................................ 88 2. Grds.: Das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko trägt der Arbeitgeber ............. 88 V. Arbeitnehmer kann nicht arbeiten ....................................................... 90 4 C. Annex: Besondere Sicherungen des Arbeitsentgelts ..................... 93 I. Rückforderung irrtümlich gewährter Leistungen ..................................... 93 II. Verzicht .......................................................................................... 94 III. Vollstreckungsschutz ....................................................................... 95 IV. Annex: Verjährungsfragen ................................................................ 95 6. Kapitel: Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ...................... 96 A. Systematische Überlegungen........................................................ 96 B. Die ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung .............................. 97 I. Prüfschema....................................................................................... 97 II. Examenstypische Probleme................................................................ 98 1. Kündigungserklärung ........................................................................ 98 2. Zugang nach § 130 BGB erforderlich ................................................. 100 3. Einhaltung der Klagefrist nach § 4 KSchG .......................................... 102 4. Ausnahmsweise Ausschluss der ordentlichen Kündigung?..................... 105 5. Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung? ........................................ 105 6. Anhörung des Betriebsrates ............................................................. 106 7. Besonderer Kündigungsschutz nach dem KSchG ................................. 107 a) Anwendbarkeit des KSchG ............................................................... 107 (1) Länger als 6 Monate beschäftigt (§ 1 I KSchG) .................................. 107 (2) Kleinbetriebsklausel (§ 23 I 2 und 3 KSchG) ..................................... 108 (a) Gesetzeslage bis 31.12.2003 .......................................................... 108 (b) Gesetzeslage ab 1.1.2004: "Durch das Kalenderjahr" ......................... 110 b) Soziale Rechtfertigung der Kündigung ............................................... 112 (1) Betriebsbedingte Kündigung ........................................................... 112 (2) Die personenbedingte Kündigung .................................................... 117 (3) Die verhaltensbedingte Kündigung .................................................. 119 (4) § 1 II 2 und 3 KSchG ..................................................................... 124 8. Kündigungsfristen ........................................................................... 125 9. Sonderfragen ................................................................................. 126 a) Verlängerte Beschäftigungspflicht?.................................................... 126 b) Probezeit ....................................................................................... 127 c) Befristung von Arbeitsverhältnissen? ................................................. 127 d) Nachschieben von Kündigungsgründen .............................................. 135 5 C. Die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers ..................... 136 I. Prüfschema..................................................................................... 136 II. Examenstypische Probleme.............................................................. 136 1. Erklärung ....................................................................................... 136 2. Erklärungsfrist ................................................................................ 137 3. Der wichtige Grund / Interessenabwägung ......................................... 138 D. Annex: Eigenkündigung / Aufhebungsvertrag ............................ 140 I. Eigenkündigung des Arbeitnehmers ................................................... 142 II. Aufhebungsvertrag ......................................................................... 143 E. Sonstige examenstypische Probleme .......................................... 143 I. Fragen des Betriebsübergangs .......................................................... 143 II. Umdeutung der Kündigungserklärung ............................................... 155 III. Verdachtskündigung - Tatkündigung................................................ 155 IV. Abfindung ..................................................................................... 160 V. Änderungskündigung ...................................................................... 162 VI. Versetzung ................................................................................... 163 VII. Verzicht und Ausgleichsquittung im Kündigungsrecht ........................ 163 7. Kapitel: Das Verfahren vor den Arbeitsgerichten ........................ 165 Stichwortverzeichnis ...................................................................... 166 6 Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angegebenen Ort AG Aktiengesellschaft AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz allg. allgemein Alt. Alternative a.M. am Main AN Arbeitnehmer Anm. Anmerkung AG Arbeitgeber / Aktiengesellschaft AP Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk) ArbG Arbeitsgericht ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz Arg. Argument Art. Art. AV Arbeitsvertrag Az. Aktenzeichen BAG Bundesarbeitsgericht BGB Bürgerliches Gesetzbuch BEM betriebliches Eingliederungsmanagement Beschl. Beschluss BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BGH Bundesgerichtshof BÜ betriebliche Übung BUrlG Bundesurlaubsgesetz DB Der Betrieb (Zeitschrift) EntgeltFG Entgeltfortzahlungsgesetz ErfK Erfurter Kommentar ETL European Tax & Law e.V. EuGH Europäischer Gerichtshof e.V. eingetragener Verein f. folgende(r) ff. fortfolgende Fn. Fußnote GewO Gewerbeordnung GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung grds. grundsätzlich GrS Großer Senat HGB Handelsgesetzbuch h.L. herrschende Lehre h.M. herrschende Meinung insbes. insbesondere i.S.d. im Sinne des i.S.v. im Sinne von i. Ü. im Übrigen 7 i.V.m. in Verbindung mit JuS Juristische Schulung (Zeitschrift) KSchG Kündigungsschutzgesetz LAG Landesarbeitsgericht LG Landgericht L&L Life & Law (Zeitschrift) m. mit mbH mit beschränkter Haftung MDR Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) mind. mindestens nachf. nachfolgend(e)/(r) Nachw. Nachweis(e) NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nr. Nummer NRW Nordrhein Westfalen NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht o. oben obj. objektiv OLG Oberlandesgericht RL Richtlinie(n) Rn. Randnummer s. siehe S. Satz / Seite SAE Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift) SGB Sozialgesetzbuch s.o. siehe oben sog. so genannte(r) s. u. siehe unter TzBfG Teilzeit- und Befristungsgesetz TV Tarifvertrag TVG Tarifvertragsgesetz TVöD Tarifvertrag öffentlicher Dienst Urt. Urteil u.U. unter Umständen v. vom v. a. vor allem vgl. vergleiche w. weiter(e) WRV Weimarer Reichsverfassung z. B. zum Beispiel ZPO Zivilprozessordnung 8 Arbeitsrechtsrecht Kompakt 2017/18 1. Kapitel: Regelungen des Arbeitsrechts A. Stufen arbeitsrechtlicher Regelungen Vorbemerkungen: Rechtsquellen des Arbeitsrechts lassen sich nach verschiedenen Gesichtspunkten ordnen1. Nachfolgend werden die Rechtsquellen grundsätzlich ihrem Rang nach geordnet. Zu beachten ist, dass es zahlreiche Verzahnungen zwischen den einzelnen Rechtsquellen gibt. • Europarecht/internationales Arbeitsrecht Unmittelbar geltendes europäisches Recht (keine Notwendigkeit gesonderter Umsetzung), z. B. Grundsatz der Freizügigkeit Mittelbar geltendes europäisches Recht (v. a. Richtlinien, insbesondere Betriebsübergangsrichtlinie2, Massenentlassungsrichtlinie3, Antidiskriminierungsrichtlinien4) • Verfassungsrecht5 Art. 9 III GG (unmittelbare Drittwirkung!) Grundrechte i. Ü. verbunden mit mittelbare Drittwirkung (v. a. Art. 1-6, 12, 14) • (Bundes-)Gesetze BGB (u. a. §§ 611, 611a, 612, 612a, 613a, 615 f., 618, 619a, 620, 622 f., 626, 630) Kündigungsschutzgesetz (KSchG), §§ 1, 2, 4-7, 13, 23 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG), §§ 1-4, 8, 14 ff. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, AGG (u.a. §§ 1, 2, 6-12, 14-16, 21 f.) 1 Zu den Konkurrenzen im Einzelnen s. nachfolgend unter B. 2 RL 2001/23/EG (vgl. § 613a BGB). 3 RL 59/98/EG (vgl. §§ 17 ff. KSchG) und EuGH NZA 2005, 213 [Junk]; zu § 14 III TzBfG s. u. 4 Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG, 2002/73/EG, 2004/113/EG. 5 Zum Rangverhältnis zwischen Verfassungs- und Unionsrecht s. Polzin, JuS 2012, S. 1 ff. („Das Rangverhältnis von Unions- und Verfassungsrecht wird von dem Prinzip des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts bestimmt“). 9 TOPTHEMA Exkurs: Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz Das AGG enthält neben allgemeinen Bestimmungen einen arbeitsrechtlichen und einen zivilrechtlichen, einschließlich mietrechtlichen Teil. Für den arbeitsrechtlichen Bereich ist v. a. Folgendes von besonderer Bedeutung: A. Sachlicher Anwendungsbereich (§ 2 AGG) B. Persönlicher Anwendungsbereich/Diskriminierungsmerkmale Der persönliche Anwendungsbereich des AGG betr. sog. „Beschäftigte“ und ergibt sich aus § 6 AGG. Die Diskriminierungsmerkmale enthält § 1 AGG, nämlich: Geschlecht Behinderung (i. S. v. § 2 I SGB IX) Alter (schützt jüngere wie ältere Menschen); Problem hier (u.a.): § 1 III KSchG Rasse und ethnische Herkunft (sog. Ethnie) / Religion und Weltanschauung6 sexuelle Identität C. Unzulässige Verhaltensweisen Unzulässige Verhaltensweisen (sog. „Benachteiligungen“) werden in § 3 AGG definiert und sind in Bezug auf Beschäftigte nach § 7 AGG verboten, sofern sie nicht durch §§ 8-10 AGG gerechtfertigt sind. Untersagt sind demnach: Unmittelbare Benachteiligungen (§ 3 I AGG) Mittelbare Benachteiligungen (§ 3 II AGG), z. B. bei Teilzeit Belästigungen – Verletzung der Würde / „feindliches Umfeld“ (§ 3 III AGG) Sexuelle Belästigung (§ 3 IV AGG) Anweisungen zu Benachteiligungen (s. aber auch u.a. §§ 31, 278 BGB), § 3 V AGG Sonderfall: Positive Diskriminierungen (Ausgleich bestehender Nachteile) D. Darlegungs- und Beweislast S. hierzu v. a. § 22 AGG (betr. aber nur die Frage, ob ein unzulässiges Motiv i.S.d. § 1 AGG vorgelegen hat, für das Vorliegen einer Benachteiligung i.S.d § 3 AGG trifft den Betroffenen die Darlegungs- und Beweislast!). Sodann muss der in Anspruch Genommene beweisen, dass seinem Verhalten kein benachteiligendes Verhalten zugrunde lag oder eine Ungleichbehandlung nach §§ 8-10 AGG7 oder sonst gerechtfertigt ist. Macht der Anspruchsteller Rechte geltend, die die Darlegung weiterer Tatsachen erfordern (z. B. im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs), trifft ihn erneut die Beweislast. E. Ansprüche der Beschäftigten Beschwerderecht (§ 13 AGG) / Leistungsverweigerungsrecht (§ 14 AGG) Schadensersatz (materielle/immaterielle Schäden): § 15 I, II AGG; Frist nach § 15 IV AGG und § 61b I ArbGG Kein Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses pp., § 15 VI AGG 6 Letztere gilt nicht für den zivilrechtlichen Bereich. 7 Bei zivilrechtlichen Schuldverhältnissen nach §§ 19 III, 20 AGG. 10 F. Ausgewählte examensrelevante Problemfelder des AGG 1. Stellenanzeigen 2. Konkrete Personalauswahl (Bewerbungsgespräch) / Fragerecht (§ 7 I i.V.m. § 3 I 2; § 2 I Nr. 1 AGG) / Personalfragebogen 3. Maßregelungsverbot (§ 16 AGG) [s. auch § 612a BGB!] 4. Kündigung (insbesondere betriebsbedingte Kündigung) und AGG (§ 2 IV AGG)8 *****BAG, Urt. v. 6.11.20089 [Kündigungsschutz und Altersdiskriminierung]10: Die Diskriminierungsverbote des AGG (§§ 1-10 AGG) finden im Rahmen des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Eine Kündigung, die ein Diskriminierungsverbot verletzt, kann daher sozialwidrig und damit unwirksam sein (§ 1 KSchG). Das Verbot der Altersdiskriminierung (§§ 1, 10 AGG) steht der Berücksichtigung des Lebensalters im Rahmen der Sozialauswahl (§ 1 III 1 KSchG) nicht entgegen. Auch die Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl (§ 1 III 2 KSchG) ist nach dem AGG zulässig. ACHTUNG: Nach der Entscheidung des BAG sind die Vorschriften des AGG im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des KSchG zu beachten. Das AGG kann nur im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit Bedeutung erlangen. Durch das AGG wird kein „zweites Kündigungsrecht“ eröffnet11. *****BAG, Beschl. v. 18.8.200912 [Altersdiskriminierende Stellenausschreibung]: Die Begrenzung einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung auf Arbeitnehmer im ersten Berufsjahr kann eine nach § 3 II AGG unzulässige mittelbare Benachteiligung wegen des Alters sein. Eine solche Beschränkung kann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber mit ihr ein rechtmäßiges Ziel verfolgt und sie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Sind die hierfür vom Arbeitgeber angeführten Gründe offensichtlich ungeeignet, verstößt er grob gegen seine Pflicht zur diskriminierungsfreien Stellenausschreibung nach § 11 AGG. Ergänzende Hinweise: Der Arbeitgeber hatte sich auf das von ihm vorgegebene Personalbudget berufen. Diese Begründung war offensichtlich ungeeignet, den Bewerberkreis von vornherein auf jüngere Beschäftigte zu begrenzen. ****BAG, Urt. v. 22.10.200913 [Entschädigungsanspruch nach § 15 II AGG]: Der Entschädigungsanspruch nach § 15 II AGG setzt einen Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und Merkmal nach § 1 AGG voraus. Dieser ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist. Nach der gesetzlichen Beweisregelung gemäß § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller im Streitfall Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Sodann trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Allein das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals in der Person des Benachteiligten reicht für die Annahme eines Kausalzusammenhangs prinzipiell nicht aus. Der bloße Ausspruch einer im Kündigungsschutzprozess für unwirksam befundenen personenbedingten Kündigung, die der Arbeitgeber mit häufigen und wiederkehrenden Arbeitsunfähigkeitszeiten des Arbeitnehmers begründet hat, ist in der Regel keine hinreichende Indiztatsache für die Vermutung einer Benachteiligung wegen einer Behinderung. 8 S. nachfolgend BAG, Urt. v. 6.11.2008, Az. 2 AZR 701/07. 9 Az. 2 AZR 701/07 und Parallelentscheidung Az. 523/07. 10 Bestätigt durch BAG, Urt. v. 12.3.2009, Az. 2 AZR 418/07. 11 Dazu auch Schiefer, DB 2009, 733 (734). 12 Az. 1 ABR 47/08. 13 Az. 8 AZR 642/08, DB 2010, 507. 11 ****BAG, Urt. v. 22.7.201014 [Nachweis diskriminierenden Verhaltens durch Statistiken?]: Aus Statistiken können sich grundsätzlich Indizien für eine geschlechtsbezogene Diskriminierung ergeben. Eine Vermutung für ein diskriminierendes Verhalten des Arbeitgebers kann sich aus statistischen Daten aber nur dann ergeben, wenn sie sich konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehen und im Hinblick auf dessen Verhalten aussagekräftig sind. ****EuGH, Urt. v. 19.4.201215: Europäisches Recht gewährt dem Bewerber, der schlüssig darlegt, dass er die in einer Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt, und dessen Bewerbung nicht berücksichtigt wurde, keinen Anspruch auf Auskunft darüber, ob der Arbeitgeber am Ende des Einstellungsverfahrens einen anderen Bewerber eingestellt hat. Ergänzende Hinweise: Zugleich hat der EuGH darauf hingewiesen, dass es nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Verweigerung jedes Zugangs zu Informationen durch einen Bewerber ein Gesichtspunkt sein kann, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, heranzuziehen ist. Letztlich sei es Sache des nationalen Gerichts, unter Berücksichtigung aller Umstände des bei ihm anhängigen Rechtsstreits zu prüfen, ob ein Fall der Diskriminierung gegeben ist. *****BAG, Urt. v. 21.6.201216: Begründet ein Arbeitgeber seine Maßnahme [hier: Nichtverlängerung eines befristeten Vertrages] gegenüber dem Arbeitnehmer, so muss diese Auskunft zutreffen. Ist sie nachweislich falsch oder steht sie im Widerspruch zum Verhalten des Arbeitgebers, so kann dies ein Indiz für eine Diskriminierung bedeuten. *****BAG, Urt. v. 23.8.201217: Enthält eine Stellenausschreibung den Hinweis, dass Mitarbeiter eines bestimmten Alters gesucht werden, so scheitert der Anspruch eines nicht eingestellten älteren Bewerbers auf eine Entschädigung nach dem AGG nicht allein daran, dass der Arbeitgeber keinen anderen, neuen Mitarbeiter eingestellt hat. ****BAG, Urt. v. 25.4.201318: 1. Ein abgelehnter Stellenbewerber hat gegen den Arbeitgeber keinen Anspruch auf Auskunft über den eingestellten Bewerber und die Gründe für die getroffene Personalauswahl. 2. Die Verweigerung einer Auskunft über die Person, die an Stelle des klagenden Bewerbers vom Arbeitgeber eingestellt worden ist, und/oder über die Kriterien, die für deren Einstellung entscheidend waren, stellt für sich betrachtet noch kein Indiz i.S.d. § 22 AGG dar, welches die Vermutung für das Vorliegen einer gegen §§ 1, 7 AGG verstoßenden Benachteiligung des nicht eingestellten Bewerbers begründet. 3. Von diesem Grundsatz ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn eine Verweigerung von Informationen durch den Arbeitgeber die Verwirklichung der mit den Richtlinien EGRL 43/2000, EGRL 78/2000 und EGRL 54/2006 verfolgten Ziele zu beeinträchtigen droht. Dies kann nur dann der Fall sein, wenn der abgelehnte Bewerber entweder Anhaltspunkte schlüssig darlegt, aus denen er folgert, erst die geforderte, aber verweigerte Auskunft werde es ihm ermöglichen, eine gegen § 7 AGG verstoßende Benachteiligung entsprechend der Beweislastregel des § 22 AGG nachzuweisen oder wenn er schlüssig dartut, aus welchen Gründen gerade die Verweigerung der Auskunft für sich allein betrachtet oder in der Gesamtschau aller Umstände die Vermutung einer Benachteiligung (§ 22 AGG) begründet." ****BAG, Urt. v. 12.12.201319: Wird unter Verstoß gegen das Mutterschutzgesetz einer schwangeren Arbeitnehmerin eine Kündigung erklärt, stellt dies eine Benachteiligung wegen des Geschlechts dar und kann einen Anspruch auf Entschädigung auslösen. 14 Az. 8 AZR 1012/08, DB 2011, 177 und dazu Benecke, DB 2011, S. 934 ff., die darauf hinweist, dass die Aussagekraft von statistischen Daten in der Regel nur in Verbindung mit anderen Indizien dazu führt, dass eine Beweislastumkehr angenommen werden kann. 15 Az. C-415/10, DB 2012, 980 [Fall Meister] mit Gastkommentar von Melot de Beauregard, DB 2012, Heft Nr. 17 M 1; s. auch nachfolgend BAG, Urt. v. 25.4.2013, Az. 8 AZR 287/08, DB 2013, 2509. 16 Az. 8 AZR 364/11. 17 Az. 8 AZR 285/11, aus der Pressemitteilung des BAG v. 23.08.2012. 18 Az. 8 AZR 287/08, DB 2013, 2509. 19 Az. 8 AZR 838/12 [Pressemitteilung]. 12 ****BAG, Urt. v. 19.12.201320: Das AGG untersagt Diskriminierungen u. a. wegen einer Behinderung. Eine Behinderung liegt vor, wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eines Menschen langfristig eingeschränkt ist und dadurch – in Wechselwirkung mit verschiedenen sozialen Kontextfaktoren (Barrieren) – seine Teilhabe an der Gesellschaft, wozu auch die Teilhabe am Berufsleben gehört, beeinträchtigt sein kann. Ein Arbeitnehmer, der an einer symptomlosen HIVInfektion erkrankt ist, ist in diesem Sinn behindert. Auch chronische Erkrankungen können zu einer Behinderung führen. Die gesellschaftliche Teilhabe von HIVInfizierten ist typischerweise durch Stigmatisierung und soziales Vermeidungsverhalten beeinträchtigt, die auf die Furcht vor einer Infektion zurückzuführen sind. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis eines solchen Arbeitnehmers in der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG wegen der HIV-Infektion, ist die Kündigung im Regelfall diskriminierend und damit unwirksam, wenn der Arbeitgeber durch angemessene Vorkehrungen den Einsatz des Arbeitnehmers trotz seiner Behinderung ermöglichen kann. ****BAG, Urt. v. 23.1.201421: Ansprüche auf Entschädigung bei Verstößen gegen das AGG nach § 15 II AGG müssen gegen den Arbeitgeber gerichtet werden. Wird bei der Ausschreibung von Stellen ein Personalvermittler eingeschaltet, haftet dieser für solche Ansprüche nicht. Ergänzende Hinweise: Das BAG hatte nicht darüber zu entscheiden, ob gegen den Personalvermittler andere Ansprüche entstehen können (z. B. wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrecht nach § 823 I BGB). Jedenfalls der Anspruch auf Entschädigung für immaterielle Schäden nach § 15 II AGG richtet sich nach Meinung des BAG ausschließlich gegen den Arbeitgeber. *****BAG, Urt. v. 22.5.201422: § 167 ZPO ist im Rahmen eines Anspruches auf Entschädigung wegen behaupteter Diskriminierung anwendbar. Die nach § 15 IV 1 AGG erforderliche Schriftform zur Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen (§ 15 I, II AGG) kann auch durch eine Klage gewahrt werden.23 ****BAG, Urt. v. 21.10.201424: Gewährt ein Arbeitgeber älteren Arbeitnehmern jährlich mehr Urlaubstage als den jüngeren, kann diese unterschiedliche Behandlung wegen des Alters unter dem Gesichtspunkt des Schutzes älterer Beschäftigter nach § 10 S. 3 Nr. 1 AGG zulässig sein. Bei der Prüfung, ob eine solche vom Arbeitgeber freiwillig begründete Urlaubsregelung dem Schutz älterer Beschäftigter dient und geeignet, erforderlich und angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG ist, steht dem Arbeitgeber eine auf die konkrete Situation in seinem Unternehmen bezogene Einschätzungsprärogative zu. ****LAG Hessen, Urt. v. 15.6.201525: Es stellt eine unmittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft dar, wenn der Arbeitgeber als Anforderung eines Bewerbers für eine Stelle "Deutsch als Muttersprache" verlangt. ****BAG, Urt. v. 23.7.201526: Ist bei einer Kündigung gegenüber einer Arbeitnehmerin aufgrund von ihr vorgetragener Indizien eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Lebensalters nach § 22 AGG zu vermuten und gelingt es dem Arbeitgeber nicht, diese Vermutung zu widerlegen, ist die Kündigung auch im Kleinbetrieb unwirksam. Ergänzende Hinweise: Die 1950 geborene Klägerin war bei der beklagten Gemeinschaftspraxis seit Ende 1991 als Arzthelferin beschäftigt. In der Praxis waren im Jahr 2013 noch vier jüngere Arbeitnehmerinnen tätig. Die Klägerin war zuletzt überwiegend im Labor eingesetzt. Die Gesellschafter der Beklagten kündigten ihr Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 24.5.2013 zum 31.12.2013 wegen Veränderungen im Laborbereich, welche eine Umstrukturierung der Praxis erforderten. Dabei führten sie 20 Az. 6 AZR 190/12 [Pressemitteilung]. 21 Az. 8 AZR 118/13. 22 Az. 8 AZR 662/13. 23 Das BAG hält an seiner gegenteiligen Auffassung (BAG, Urt. v. 21.6.2012, Az. 8 AZR 188/11) nicht fest. 24 Az. 9 AZR 956/12. 25 Az. 16 Sa 1619/14. 26 Az. 6 AZR 457/14. 13 an, die Klägerin sei inzwischen pensionsberechtigt. Den anderen Beschäftigten wurde nicht gekündigt. ****BAG, Urt. v. 9.12.201527: 1. Eine im Arbeitsvertrag enthaltene Regelung, wonach das Anstellungsverhältnis mit Vollendung des 65. Lebensjahres endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, ist als eine auf den Zeitpunkt des Erreichens der Regelaltersgrenze für den Bezug einer Rente wegen Alters aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezogene Befristungsabrede zu verstehen. 2. Eine derartige Befristungsvereinbarung, die an das Erreichen des Renteneintrittsalters anknüpft, ist in der Regel sachlich gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer durch den Bezug einer gesetzlichen Altersrente abgesichert ist. Eine solche Befristungsvereinbarung verstößt auch nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. ****BAG, Urt. v. 17.12.2015 [Transsexualität]28: 1. Transsexualität gehört als solche nicht zu den in § 1 AGG genannten Gründen, an die das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG anknüpft. Sie kann jedoch sowohl im Rahmen des in § 1 AGG angeführten Grundes "Geschlecht" als auch des Grundes "sexuelle Identität" i.S.v. § 1 AGG von Bedeutung sein. 2. Dem steht nicht entgegen, dass der nationale Gesetzgeber die Transsexualität nicht dem Grund "Geschlecht", sondern dem Grund "sexuelle Identität" zugeordnet hat. In unionsrechtskonformer Auslegung des § 1 AGG wird die Transsexualität sowohl vom Grund "Geschlecht" als auch vom Grund "sexuelle Identität" umfasst. 3. Eine Person, die sich durch eine Benachteiligung wegen der Transsexualität für beschwert hält, genügt ihrer Darlegungslast gemäß § 22 AGG bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass sie als eine solche Person wahrgenommen und deshalb benachteiligt wurde. In einem solchen Fall ist die Vermutung begründet, dass der Benachteiligende die Transsexualität angenommen hat i.S.v. § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG und diese Annahme mitursächlich für seine Entscheidung war. *****BAG, Urt. v. 11.8.201629 [„junges dynamisches Team“ / Scheinbewerber / objektive Eignung]: Die Formulierung in einer Stellenausschreibung, wonach dem/der Bewerber/in eine Tätigkeit in einem professionellen Umfeld "mit einem jungen dynamischen Team" geboten wird, bewirkt eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters und ist deshalb geeignet, die Vermutung i.S.v. § 22 AGG zu begründen, dass der Kläger im Auswahl-/ Stellenbesetzungsverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde. Mit der Auslegung einer Stellenausschreibung dahin, der Begriff "JuniorConsultant" beziehe sich auf fehlende bzw. geringe Berufserfahrung, lässt sich zu Unrecht eine mittelbare Verknüpfung i.S.v. § 3 II AGG mit dem in § 1 AGG genannten Grund "Alter" verneinen. Bei der Berufserfahrung handelt es sich um ein Kriterium, das dem Anschein nach neutral ist i.S.v. § 3 II AGG. Unmittelbar wird damit nicht auf ein bestimmtes Alter Bezug genommen. Jedoch ist das Kriterium der Berufserfahrung mittelbar mit dem in § 1 AGG genannten Grund "Alter" verknüpft. Auf die "subjektive Ernsthaftigkeit" der Bewerbung kommt es nicht an. Um darzutun, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach § 10 AGG gerechtfertigt ist, reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber allgemein behauptet, dass die die unterschiedliche Behandlung bewirkende Maßnahme oder Regelung geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen. Derartige allgemeine Behauptungen lassen nämlich nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Der Arbeitgeber hat hierzu vielmehr substantiierten Sachvortrag zu leisten. Soweit der Arbeitgeber darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass die klagende Partei eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit/des Berufs an sich ist, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Bewerbung ausschließlich aus diesem Grund ohne Erfolg blieb; in einem solchen Fall besteht demzufolge in der Regel kein Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund. Die "objektive Eignung" des Bewerbers/der Bewerberin ist kein Kriterium der "vergleichbaren Situation" oder der vergleichbaren Lage i.S.v. § 3 I, II AGG und deshalb nicht Voraussetzung für einen Anspruch nach § 15 I, II AGG. ****AG München, Urt. v. 24.11.2016: Das Gericht hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem sich jemand auf eine Stellenanzeige beworben hatte, ohne dass der 27 Az. 7 AZR 68/14, DB 2016, 961. 28 Az. 8 AZR 421/14, DB 2016, 1383. 29 Az. 8 AZR 406/14 und dazu Zimmermann/Kallhoff, DB 2017, 791. 14 TOPTHEMA "Bewerber" ein echtes Interesse an der Stelle besessen hat. Im Wesentlichen ging es dem späteren Kläger um Erlangung von Verdienstausfall und Erhalt einer Entschädigung wegen diskriminierenden Verhaltens des potentiell zukünftigen Arbeitgebers. Das Gericht ist der Auffassung, dass dem Kläger nur dann Ansprüche nach dem AGG zustehen können, wenn es sich um eine "echte" Bewerbung handele. Das sei im konkreten Fall nicht anzunehmen. Dem Gericht war der Kläger aus anderen Verfahren bekannt, die er ebenfalls unter Berufung auf Ansprüche nach dem AGG bei dem Amtsgericht geführt hatte. ****BAG, Urt. v. 15.12.201630: Die Darlegungs- und Beweislast für die die Rechtfertigung i.S.v. § 3 II Halbs. 2 AGG begründenden Tatsachen trägt der Arbeitgeber." *****BAG, Urt. v. 26.1.201731 [mögliche Diskriminierung eines schwerbehinderten Menschen nur bei überwiegender Wahrscheinlichkeit]: Der u.a. auf Schadensersatz gerichteten Klage darf nicht mit der Begründung stattgeben werden, es lägen Indizien i.S.v. § 22 AGG vor, die eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung vermuten ließen und die Beklagte habe diese Vermutung nicht widerlegt. Die Vorinstanz hat verkannt, dass die Vermutung einer Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nur besteht, wenn Indizien vorliegen, die mit "überwiegender Wahrscheinlichkeit" darauf schließen lassen, dass ein in § 1 AGG genannter Grund ursächlich für die Benachteiligung war; eine bloße "Möglichkeit" einer Ursächlichkeit ist nicht ausreichend. ****ArbG Hamburg, Urt. v. 27.6.201732: Die in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag enthaltene Erklärung des Arbeitnehmers, nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes zu unterliegen, indiziert eine Benachteiligung wegen einer Behinderung. Die tätigkeitsneutrale Frage nach einer Schwerbehinderung bei einer Einstellung ist unzulässig. ****BAG, Urt. v. 29.6.201733: Die absichtliche Berührung primärer oder sekundärer Geschlechtsmerkmale eines anderen ist sexuell bestimmt i.S.d. § 3 IV AGG. Es handelt sich um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre. Auf eine sexuelle Motivation der Berührung kommt es nicht an. 7 Merkpunkte (AGG) 1. Eine Diskriminierung i.S.d. AGG verlangt die Verletzung eines Diskriminierungsmerkmals nach § 1 AGG / Problem: Schutz von Scheinbewerbern? 2. Schadensersatz materiell/immateriell regelt § 15 AGG. Ansprüche sind fristgebunden (§ 15 IV AGG, § 61b I ArbGG)! 3. Eine Kündigung, die gegen das AGG verstößt, ist sozialwidrig (s. auch § 2 IV AGG). 4. Besonderheiten gelten u. a. bei Arbeitgebern bzw. Einrichtungen, die sich in kirchlicher Trägerschaft befinden. 5. Im Rahmen von Bewerbungen besteht grundsätzlich kein Auskunftsanspruch des Bewerbers über die Gründe, die zu seiner Ablehnung geführt haben. 6. Wird unter Verstoß gegen das Mutterschutzgesetz einer schwangeren Arbeitnehmerin eine Kündigung erklärt, stellt dies eine Benachteiligung wegen des Geschlechts dar und kann einen Anspruch auf Entschädigung auslösen. 7. Fragen der Darlegungs- und Beweislast regelt v. a. § 22 AGG. 30 Az. 8 AZR 454/15. 31 Az. 8 AZR 736/15, aus der Pressemitteilung Nr. 5/17 des BAG v. 26.1.2017. 32 Az. 20 Ca 22/17. 33 Az. 2 AZR 302/16. 15 TOPTHEMA Fortsetzung Punkt „A. Stufen arbeitsrechtlicher Regelungen“: Nachweisgesetz (§§ 2, 5 NachweisG; § 444 ZPO) Entgeltfortzahlungsgesetz (§§ 1-5, 7 EntgeltFG) Mutterschutzgesetz (§ 9 MuSchG) Betriebsverfassungsgesetz (§ 102 BetrVG) Mindestlohngesetz (MiLoG), §§ 1-3, 22 Tarifvertragsgesetz (§§ 1-5 TVG) §§ 104-106 SGB VII; SGB IX (Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen): § 2, §§ 85 ff. SGB IX Gewerbeordnung (§§ 6 II, 105-110 GewO) • Tarifvertrag (auf Einbeziehung achten!) - (Unmittelbare) Tarifbindung: §§ 3 f. TVG - Allgemeinverbindlichkeit: § 5 TVG - Geltung des Tarifvertrags aufgrund einzelvertraglicher Einbeziehung auf dann individualrechtlicher Grundlage • Betriebsvereinbarung • Arbeitsvertrag, einschließlich allgemeine Arbeitsbedingungen und betriebliche Übung (BÜ)34 • Direktionsrecht/Zusagen des Arbeitgebers: §§ 106, 6 II GewO (s. auch § 315 BGB) ****BAG, Urt. v. 23.6.200935: Das Weisungsrecht des Arbeitgebers ist nach § 106 S. 1, 2 GewO beschränkt auf „Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung“ sowie auf „Ordnung und Verhalten im Betrieb“. In diesem Rahmen kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch zur Teilnahme an Gesprächen verpflichten, in denen er Weisungen vorbereiten, erteilen oder ihre Nichteinhaltung beanstanden will. ****BAG, Urt. v. 28.8.201336: 1. Die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen verhindert regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung. 2. Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 S. 1 GewO, § 315 III BGB. 3. Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. *****BAG, Beschl. v. 14.9.2017: Der Fünfte Senat des BAG ist von seiner bisherigen Auffassung, dass sich ein Arbeitnehmer grundsätzlich nicht über eine unbillige Ausübung des Weisungsrechts hinwegsetzen dürfe, abgerückt.37 34 Zur BÜ ausführlicher s. nachfolgend 5. Kapitel A.II.2; s. auch Hampe/Endriß, DB 2016, 1635 ff. 35 Az. 2 AZR 606/08, DB 2009, 1991. 36 Az. 10 AZR 569/12, DB 2014, 124. 37 Az. 5 AS 7/17. 16 Annex: §§ 305 ff. BGB / AGB-Klauselkontrolle TOPTHEMA ACHTUNG: §§ 305 ff. BGB gelten grds. auch für das Arbeitsrecht (von der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB sind lediglich Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen befreit, § 310 IV 3 BGB). S. aber § 310 IV 2 BGB: Es wird eine angemessene Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten verlangt. Zu den Besonderheiten sollen nach h.M. nicht nur die rechtlichen, sondern auch die tatsächlichen Besonderheiten zählen38. Demnach ist grds. der gesamte Abschnitt der §§ 305 ff. BGB einschließlich der Klauselverbote des § 309 BGB auf Arbeitsverträge anwendbar. In Einzelfällen lässt allerdings der Vorbehalt des § 310 IV 2 BGB eine Korrektur des gefundenen Ergebnisses zu39. Ausschlussfrist als überraschende Klausel i.S.d. § 305c I BGB, v. a. bei sog. „formaler Überraschung“40 ****BAG, Urt. v. 25.5.200541: In Formulararbeitsverträgen können zweistufige Ausschlussklauseln vereinbart werden. Die Mindestfrist für die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche beträgt drei Monate (vgl. auch § 61b ArbGG). Ist die Ausschlussfrist zu kurz bemessen, benachteiligt sie den Arbeitnehmer unangemessen und ist deshalb unwirksam. Die Ausdehnung auf eine zulässige Dauer kommt nicht in Betracht. Es gilt dann allein das gesetzliche Verjährungsrecht. Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts findet bei ausgehandelten Vertragsbedingungen eine Billigkeitskontrolle i. S. einer allgemeinen, nicht auf die Besonderheiten des Falles bezogenen Angemessenheitsprüfung nach § 242 BGB nicht mehr statt. ****BAG, Urt. v. 12.3.200842: In Formulararbeitsverträgen können Ausschlussklauseln wirksam vereinbart werden. Dies gilt auch für sog. zweistufige Ausschlussklauseln. Ist die Ausschlussfrist in einer Ausschlussklausel zu kurz bemessen, benachteiligt sie den Arbeitnehmer unangemessen und ist deshalb unwirksam; die Mindestfrist für Ausschlussklauseln beträgt sowohl auf der ersten wie auch auf der zweiten Stufe 3 Monate. Eine Ausdehnung einer unwirksam kurzen Ausschlussklausel auf eine zulässige Dauer kommt mit Blick auf das Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion nicht in Betracht. Die Unzulässigkeit einer Ausschlussklausel auf der zweiten Stufe führt nach dem „blue-pencil-test“ nicht zu Unwirksamkeit der ersten Stufe einer Verfallsfrist; die Klauseln sind teilbar. ****LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 4.11.201643: Auf eine unwirksame, weil zu kurze Ausschlussfrist [hier: zwei Monate] kann sich nur der Arbeitnehmer berufen; der etwaig arbeitgeberseitig geltend gemachte Anspruch kann wegen Fristüberschreitung scheitern. 38 Für eine Berücksichtigung ausschließlich tatsächlicher Besonderheiten u.a. Thüsing, NZA 2002, 591 und Herbert/Oberrath, NJW 2005, 3745 (3746) mit Hinweis auf den „Wortsinn“ (Besonderheiten des Arbeitsrechts). 39 S. dazu z.B. Herbert/Oberrath, a.a.O., S. 3745; Einzelheiten sehr umstr., dazu weiter nachfolgend. 40 Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, 2002, Rn. 231 m.w.N. 41 Az. 5 AZR 572/04, DB 2005, 2136. 42 Az. 10 AZR 152/07, NZA 2008, 699. 43 Az. 1 Sa 206/16 und dazu Neumann, DB 2017, 792. 17 Checkliste: Ausschlussfrist 1. Ausschlussfrist nach §§ 305 ff. BGB grds. wirksam vereinbar 2. u.U. Fall von § 305c I BGB 3. Beidseitigkeit (§ 307 BGB) 4. Zweistufige 3-Monats-Frist (vgl. § 61b ArbGG) möglich 5. Zu kurze Frist führt zu §§ 194 ff. BGB 6. Nach Schuldrechtsmodernisierung § 242 BGB (-) Vertragsstrafenklauseln (mit Blick auf § 309 Nr. 6 BGB), v. a. in Fällen, in denen sich der andere Teil insbesondere ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist) vom Vertrag löst / Schuldanerkenntnis ****BAG, Urt. v. 21.4.200544 [globales Strafversprechen]: Auf die formularmäßige Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Arbeitsverträgen sind grds. §§ 305 bis 309 BGB anwendbar. Allerdings sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten zu berücksichtigen, § 310 IV 2, 1. Halbs. BGB. § 888 III ZPO ist eine solche Besonderheit. Mithin kann sich die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenabrede nicht aus § 309 Nr. 6, wohl aber aus § 307 BGB ergeben. Unangemessen i.S.d. § 307 I 1 BGB ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Eine derartige Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 I 2 BGB). Unangemessen ist eine Regelung, wonach eine Vertragsstrafe durch „schuldhaft vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers, das den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst“ verwirkt hat, weil sie nicht erkennen lässt, durch welche konkrete Pflichtverletzung die Vertragsstrafe verwirkt wird. Die auslösende Pflichtverletzung muss so klar bezeichnet sein, dass sich der Versprechende darauf einstellen kann. Globale Strafversprechen, die auf die Absicherung aller vertraglichen Pflichten zielen, sind unwirksam. ****BAG, Urt. v. 25.9.200845 [einmalige jährliche Kündigungsmöglichkeit / Vertragsstrafenregelung in AGB]: Eine Regelung in einem Arbeitsvertrag mit einer Lehrkraft, die nur eine einmalige jährliche Kündigungsmöglichkeit zu einem bestimmten Kündigungstermin mit einer 2-monatigen Kündigungsfrist vorsieht, benachteiligt die Lehrkraft nicht unangemessen im Sinne des § 307 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung der Lehrkraft stellt es jedoch dar, wenn der Arbeitsvertrag die Bestimmung enthält, dass jene eine Vertragsstrafe in Höhe von 3 Bruttomonatsverdiensten für den Fall zahlen soll, dass sie den vertraglich vereinbarten Kündigungstermin nicht einhält. Es gibt keine generelle Höchstgrenze für eine arbeitsvertraglich vereinbarte Vertragsstrafe. Ergänzende Hinweise: In den Entscheidungsgründen weist das BAG darauf hin, dass längere als in § 622 I BGB vorgesehene, für beide Vertragsparteien gleiche Kündigungsfristen, durch Strafversprechen „gesichert“ werden können. Eine Vertragsstrafenabrede in Formularverträgen ist zwar nach § 309 Nr. 6 BGB unzulässig. Nach der Rechtsprechung des BAG folgt aber aus der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 IV 2 BGB die grundsätzliche Zulässigkeit von Vertragsstrafenabreden in Arbeitsverträgen; der Ausschluss der Vollstreckbarkeit der Arbeitsleistung nach § 888 III ZPO ist dabei eine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit in diesem Sinne. Im konkreten Fall hält das BAG die Vertragsstrafe für nicht angemessen im Sinne des § 307 I 1 BGB. Die Höhe der vertraglich festgelegten Vertragsstrafe von 3 Bruttomonatsgehältern stelle eine Übersicherung des Arbeitgebers und damit eine unangemessene Benachteiligung der betroffenen Arbeitnehmerin dar. In diesem Zusammenhang weist das BAG darauf hin, dass es eine absolute Höchstgrenze für eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsentgelts nicht gäbe; § 307 I 1 BGB und § 310 III Nr. 3 BGB ließen es nicht zu, eine generelle Höchstgrenze in Höhe eines Bruttomonatsgehalts für eine wirksame Vertragsstrafe im Rahmen eines formularmäßigen 44 Az. 8 AZR 425/04, DB 2005, 1913. 45 Az. 8 AZR 717/07, DB 2009, 569. 18 Arbeitsvertrags festzuschreiben. Eine Teilung der Vertragsstrafenklausel in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil lässt das BAG nur zu, wenn der unzulässige Teil sprachlich eindeutig von dem zulässigen Teil trennbar ist, was das BAG für den konkret entschiedenen Fall verneint. Auch lehnt das BAG allgemein eine geltungserhaltende Reduktion der Vertragsstrafenabrede ab. ***BAG, Urt. v. 28.5.200946: Vertragsstrafenvereinbarungen in Formulararbeitsverträgen sind nicht nach § 309 Nr. 6 BGB generell unzulässig. Ihre Unwirksamkeit kann sich jedoch aus § 307 BGB ergeben. Dabei ist zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen. Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer einen sog. Niedriglohn bezieht, führt nicht zur Unangemessenheit einer Vertragsstrafenvereinbarung. ****BAG, Urt. v. 23.9.201047: Im Allgemeinen sind Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen nach § 309 Nr. 6 BGB unwirksam. In formularmäßigen Arbeitsverträgen folgt aus § 310 IV 2 BGB jedoch die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Abreden. Eine Unwirksamkeit kann sich aber aus § 307 BGB ergeben. Dabei ist zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen. Ein Vertragsstrafenversprechen in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn die vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe einer regelmäßigen Bruttomonatsvergütung für den Fall vorgesehen ist, dass der Arbeitnehmer das Anstellungsverhältnis während der Probezeit vertragswidrig vorzeitig beendet, da dies eine "Übersicherung" des Arbeitgebers darstellt. ****BAG, Urt. v. 23.1.201448: Vertragsstrafenabreden in Formularverträgen sind nach § 309 Nr. 6 BGB generell unzulässig, in formularmäßigen Arbeitsverträgen folgt aber aus der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 IV 2 BGB die grundsätzliche Zulässigkeit von Vertragsstrafenabreden. Dabei ist zum Schutz des Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen. Eine Vertragsstrafenklausel in einem Arbeitsvertrag genügt nur dann dem Bestimmtheitsgebot des § 307 I 2 BGB wenn das die Vertragsstrafe auslösende Fehlverhalten des Arbeitnehmers präzise beschrieben ist. Dies steht einer sich vom Wortlaut lösenden und den Anwendungsbereich erweiternden Auslegung entgegen. Eine Vertragsstrafenklausel in einem Arbeitsvertrag, die eine Vertragsstrafe nur für den Fall der rechtlichen Beendigung des Vertrages durch den Arbeitnehmer vorsieht, greift nicht im Fall einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer durch eine unberechtigte und beharrliche Verweigerung seiner Arbeitsleistung den Grund für die Kündigung geschaffen hat. *****BAG, Urt. v. 21.4.201649 [Schuldanerkenntnis]: 1. Ein selbständig verpflichtendes Schuldanerkenntnis i.S.v. § 781 BGB liegt nur dann vor, wenn der Anerkennende erklärt, er wolle eine inhaltlich näher bestimmte Schuld ohne Rücksicht auf einen außerhalb der Erklärung liegenden Schuldgrund gegen sich gelten lassen. Der Wille der Parteien muss deshalb dahin gehen, durch die Erklärung eine neue Anspruchsgrundlage zu schaffen und nicht nur einen bereits vorhandenen Schuldgrund zu bestätigen. Ebenso wie das abstrakte Schuldversprechen setzt das abstrakte Schuldanerkenntnis i.S.v. § 781 BGB voraus, dass der Anerkennende eine selbständige, von den zugrunde liegenden Rechtsbeziehungen losgelöste Verpflichtung übernimmt. Dies ist ausgehend vom Wortlaut der Erklärung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere ihres Anlasses und ihres Zwecks sowie der Interessenlage beider Seiten durch Auslegung zu ermitteln. 2. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, das seine Grundlage in der Vertragsfreiheit (§ 311 I BGB) hat, ist demgegenüber ein vertragliches kausales Anerkenntnis, mit dem eine bestehende Schuld lediglich bestätigt wird. Ein solches Schuldanerkenntnis setzt voraus, dass die Vertragsparteien das Schuldverhältnis ganz oder teilweise dem Streit oder der Ungewissheit der Parteien entziehen und es endgültig festlegen wollen. Die Angabe des Schuldgrundes in der Vereinbarung spricht deshalb entscheidend für das Vorliegen eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses, durch das eine bereits bestehende Schuld bestätigt werden soll. 3. Es existiert kein allgemeiner Erfahrungssatz des Inhalts, im Einzelhandel, der häufig von Vermögensdelikten beeinträchtigt werde, werde die typische Lage des Arbeitnehmers, der gerade einer Straftat überführt worden 46 Az. 8 AZR 896/07. 47 Az. 8 AZR 897/08. 48 Az. 8 AZR 130/13, DB 2014, 1321. 49 Az. 8 AZR 474/14 mit Bespr. v. Fischer/Jantz in DB 2016, 2909. 19 TOPTHEMA sei und damit konfrontiert werde, häufig ausgenutzt, um überhöhte oder zweifelhafte Regressansprüche durchzusetzen. 4. Der Zweck, Ansprüche durch Schuldanerkenntnis zu sichern, ist für sich betrachtet noch nicht einmal rechtswidrig, solange der Gläubiger jedenfalls vom Bestehen der Schuld ausgehen darf. 5. Für die Frage, ob mittels eines Schuldanerkenntnisses eine überhöhte oder zweifelhafte Schadensersatzforderung durchgesetzt werden soll, ist nicht das Verhältnis zwischen wahrer Ausgangslage im Sinne einer tatsächlichen Beweisbarkeit und dem anerkannten Betrag, sondern die Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung maßgeblich. 6. Die im deklaratorischen Schuldanerkenntnis zur Höhe des Schadensersatzes getroffene Festlegung von "210.000 Euro zzgl. gesetzl. Mehrwertsteuer" ist inhaltlich und sprachlich teilbar. Nach "Wegstreichen" des Zusatzes "zzgl. gesetzl. Mehrwertsteuer" ist die verbleibende Regelung, wonach sich der auszugleichende Schaden auf 210.000,00 Euro beläuft, ohne weiteres verständlich. 7. Verpflichtet sich der Schuldner in einem Umfang, der seine gegenwärtigen und zukünftig zu erwartenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse weit übersteigt, kann ein solcher Vertrag gemäß § 138 I BGB nichtig sein. Weitere Voraussetzung ist allerdings, dass zusätzliche, dem Gläubiger zurechenbare Umstände zu einem unerträglichen Ungleichgewicht der Vertragsparteien führen. Ein solches Ungleichgewicht kann sich insbesondere daraus ergeben, dass der Gläubiger die Geschäftsunerfahrenheit oder eine seelische Zwangslage des Schuldners ausnutzt oder ihn auf andere Weise in seiner Entscheidungsfreiheit unzulässig beeinträchtigt. 8. Die Drohung mit einer Strafanzeige ist rechtmäßig, wenn sie nur dazu dient, den Täter zur Wiedergutmachung des Schadens zu veranlassen. Eine solche Drohung ist nicht widerrechtlich, da das Mittel, also das angedrohte Verhalten und der Zweck, die Schadenswiedergutmachung, nicht, auch nicht in der Mittel-Zweck-Relation, widerrechtlich sind. Ergänzende Hinweise In dem durch das BAG entschiedenen Fall hat das BAG den verklagten Arbeitnehmer zur Leistung von Schadensersatz i.H.v. 200.000,00 zuzüglich Zinsen verurteilt. Im Ergebnis stützt sich das Gericht auf das durch den Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber abgegebene Schuldanerkenntnis. Hintergrund des Urteils ist das betrügerische Vorgehen eines Arbeitnehmers und einer dritten Person zum Nachteil des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer war in einem Getränkemarkt beschäftigt. Aufgrund fingierter Leergutbuchungen entstand dem Arbeitgeber ein hoher finanzieller Schaden. Entgegen der Einschätzung der Vorinstanz sieht das BAG das durch den Arbeitnehmer erklärte Schuldanerkenntnis nicht als sittenwidrig im Sinne von § 138 BGB an. Nach Einschätzung des BAG hat der Arbeitgeber nicht unzulässig auf die Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers eingewirkt. Eine Überlegungsfrist von einer halben Stunde, damit sich der Arbeitnehmer Gedanken darüber machen konnte, ob er das Schuldanerkenntnis unterschreibt oder nicht, hält das BAG für ausreichend. Zudem habe der Arbeitgeber nicht in unzulässiger Weise versucht, eine überhöhte Forderung durchzusetzen. Auch wenn der Arbeitgeber die Höhe des ihm entstandenen Schadens im Nachhinein nicht mehr beweisen konnte, war das nach Meinung des BAG unschädlich. Maßgeblich sei nämlich der Umstand, wie Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Unterschrift unter das Schuldanerkenntnis eingeschätzt haben. Weiterhin hat das BAG eine den Arbeitnehmer zur Anfechtung berechtigende widerrechtliche Drohung (§ 123 BGB) durch den Arbeitgeber verneint. Da der Arbeitgeber von den betrügerischen Kassenmanipulationen bei Erklärung des Schuldanerkenntnisses Kenntnis gehabt habe, durfte der Arbeitgeber nach Einschätzung des BAG eine Kündigung ernsthaft in Erwägung ziehen; auch durfte er eine Strafanzeige androhen. Damit habe der Arbeitgeber jedenfalls nicht rechtswidrig gehandelt. Im Übrigen sieht das BAG keinen Verstoß gegen §§ 305 ff. BGB (AGBKlauselkontrolle). 20 Freistellungsklausel ***ArbG Frankfurt/M., Urt. v. 19.11.200350: Eine vom Arbeitgeber gestellte Freistellungsklausel, wonach der Arbeitgeber im gekündigten Arbeitsverhältnis zur Freistellung des Arbeitnehmers unter Fortzahlung seiner Bezüge bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses berechtigt ist, ist i.d.R. nach §§ 307 I 1, II Nr. 1, 310 IV BGB unwirksam. In den Entscheidungsgründen heißt es: „Ein Arbeitnehmer hat (...) während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht nur Anspruch auf die vertragsgemäße Vergütung durch den Arbeitgeber. Da die Ausübung seines Berufs für die Erhaltung seiner beruflichen Fähigkeiten und für die Gewährleistung seiner Persönlichkeit (Art. 1, Art. 2 GG) regelmäßig von hoher Bedeutung ist, besteht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben für die Dauer des Arbeitsverhältnisses auch ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung durch den Arbeitgeber (...). Der Anspruch entfällt nur, wenn der Beschäftigung dringende betriebliche oder persönliche Gründe entgegenstehen und der Arbeitnehmer demgegenüber keine vorrangigen Interessen an der tatsächlichen Beschäftigung hat. Der Arbeitgeber ist zur Suspendierung berechtigt, wenn er dafür ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse geltend machen kann (...). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber seinen Betrieb grundsätzlich im Rahmen des Zumutbaren so organisieren muss, dass während des laufenden Arbeitsvertrags eine vertragsgemäße Beschäftigung möglich ist (...). Dieser Anspruch wird durch die arbeitsvertragliche Freistellungsklausel weder ausgeschlossen noch eingeschränkt, da diese Klausel (...) unwirksam ist. Zwar steht die Zulässigkeit von Freistellungsvereinbarungen grundsätzlich nicht in Frage (...). Mit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes und der Einbeziehung des Arbeitsvertragsrechts in die Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen gem. § 310 IV BGB kann eine derartige Klausel jedoch im Regelfall nicht mehr wirksam vereinbart werden.“51 ****LAG Hamm, Beschl. v. 13.2.201552: 1. Der erforderliche Verfügungsgrund für eine einstweilige Verfügung, die auf Beschäftigung gerichtet ist, besteht nur dann, wenn der Verfügungskläger ein besonderes Beschäftigungsinteresse geltend machen kann. Der Untergang des Beschäftigungsanspruchs durch Zeitablauf genügt nicht. 2. Das Erfordernis eines besonderen Beschäftigungsinteresses entfällt, falls die Rechtslage eindeutig ist und der Beschäftigungsanspruch unzweifelhaft besteht. Ist die Rechtslage schwierig und ungeklärt, sind die Anforderungen an den Verfügungsgrund nicht abzuschwächen. 3. Eine AGB-Klausel, die ein Freistellungsrecht des Arbeitgebers nach dem Ausspruch einer Kündigung für die Dauer der Kündigungsfrist vorsieht, ist jedenfalls dann nicht offensichtlich unwirksam, wenn es sich bei dem freigestellten Arbeitnehmer um einen Mitarbeiter in leitender herausgehobener Stellung handelt (hier: Chefarzt). In diesem Fall kann eine auf Beschäftigung gerichtete einstweilige Verfügung nur ergehen, sofern ein besonderes Beschäftigungsinteresse besteht. 4. Die Freistellung darf nur nach billigem Ermessen (§§ 106 S. 1 GewO, 315 I BGB) erfolgen. Die Freistellung setzt zudem voraus, dass eine zuvor ausgesprochene Kündigung des Arbeitgebers nicht offensichtlich unwirksam ist (§ 162 II BGB analog). 50 Az. 2 Ca 251/03, DB 2004, 934. 51 Diese Auffassung ist umstritten. Grundsätzlich ist zu unterscheiden, ob es sich um ein gekündigtes oder um ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis handelt. Bei einem gekündigten Arbeitsverhältnis wird überwiegend vertreten, dass grds. ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers zur sofortigen Freistellung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist besteht. Die Gegenauffassung sieht einen Verstoß gegen § 307 II Nr. 2 BGB. 52 Az. 18 SaGa 1/15. 21 Änderungsvorbehalte / Stichtagsklauseln Unter einem Freiwilligkeitsvorbehalt versteht man die Entscheidung eines Arbeitgebers, wonach sich dieser vorbehält, die Gewährung einer bestimmten Leistung zugunsten des Arbeitnehmers grundsätzlich zu jeder Zeit einzustellen und somit auch jede vertragliche Bindung für die Zukunft zu verhindern. Eine übliche Formulierung lautet etwa: „Die zusätzliche Gewährung vertraglich nicht geschuldeter Leistungen erfolgt freiwillig; auch bei wiederholter Zahlung besteht kein Anspruch auf zukünftige Gewähr einer solchen Leistung.“ Eine solche Formulierung (sog. vorbeugender Freiwilligkeitsvorbehalt) in einem Formularvertrag dürfte nach der jüngeren Rechtsprechung des BAG nicht mehr gesetzeskonform sein53. Wirksam bleibt damit nur ein solcher ausdrücklicher Freiwilligkeitsvorbehalt, der angesichts einer tatsächlichen Leistungsgewähr erfolgt54. ****BAG, Urt. v. 12.1.200555: Die Vertragsklausel in einem Formulararbeitsvertrag, nach der dem Arbeitgeber das Recht zustehen soll, „übertarifliche Lohnbestandteile jederzeit unbeschränkt zu widerrufen“, ist nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts ist aber dann zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Verhältnisse beim Arbeitgeber als Instrument der Anpassung notwendig ist. Eingriffe in den Kernbereich des Arbeitsvertrags sind per se nicht zulässig. Der Umfang der vorbehaltenen Änderungen sowie die Voraussetzungen für den Widerruf müssen möglichst konkret bestimmt sein. Wurde der Formulararbeitsvertrag vor dem 1.1.2002 abgeschlossen, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung der entstandenen Lücke in Betracht. Es gelten dann die Widerrufsgründe, die die Vertragsparteien zugrunde gelegt hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Widerrufsklausel bekannt gewesen wäre. *****BAG, Urt. v. 24.1.201756: Eine als AGB zu wertende Widerrufsklausel entspricht den formellen Anforderungen von § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie den Grad der wirtschaftlichen Störung, die einen Widerruf ermöglichen soll, konkretisiert. Dies ist dann der Fall, wenn die Klausel ausdrücklich klarstellt, dass der Arbeitnehmer im Fall der wirtschaftlichen Notlage mit dem Widerruf der zugesagten Zahlung eines Weih- 53 BAG, a.a.O.; s. auch Lakies, DB 2014, 659. 54 Lakies, a.a.O. 55 Az. 5 AZR 364/04, DB 2005, 669. 56 Az. 1 AZR 774/14. 22 nachtsgeldes rechnen muss. Die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts für ein dem Arbeitnehmer zugesagtes Weihnachtsgeld bei wirtschaftlicher Notlage des Arbeitgebers ist zulässig, wenn durch dessen Wegfall das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis nicht grundlegend berührt ist. Das ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Fall, soweit der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende widerrufliche Teil des Gesamtverdiensts unter 25 v. H. liegt. Sind darüber hinaus Zahlungen des Arbeitgebers widerruflich, die keine unmittelbare Gegenleistung für die Arbeitsleistung darstellen, erhöht sich der widerrufliche Teil der Arbeitsvergütung auf bis zu 30 v. H. des Gesamtverdiensts. Dem Arbeitnehmer wird hier zu seinem Vorteil eine Leistung zusätzlich zum üblichen Entgelt gewährt. Der Arbeitgeber ist dann bis zur Grenze der Willkür frei, die Voraussetzungen des Anspruchs festzulegen und dementsprechend auch den Widerruf zu erklären. *****BAG, Urt. v. 8.12.201057: Leistet ein Arbeitgeber mehrere Jahre lang ein Weihnachtsgeld an einen Arbeitnehmer, ohne bei der Zahlung deutlich eine Bindung für die Zukunft auszuschließen, kann der Arbeitnehmer aus diesem regelmäßigen Verhalten grundsätzlich schließen, der Arbeitgeber wolle sich dauerhaft verpflichten. Die Klausel in einem Arbeitsvertrag "Soweit der Arbeitgeber gesetzlich oder durch Tarifvertrag nicht vorgeschriebene Leistungen, wie Prämien, Zulagen, Urlaubsgeld, Gratifikationen, Weihnachtsgratifikationen gewährt, erfolgen sie freiwillig und ohne jede rechtliche Verpflichtung. Sie sind daher jederzeit ohne Wahrung einer besonderen Frist widerrufbar" führt nicht dazu, dass sich der Arbeitgeber von der Verpflichtung zur Zahlung einer Weihnachtsgratifikation (einseitig) lösen kann. Ergänzende Hinweise: Das BAG ist der Auffassung, dass ein im Arbeitsvertrag klar und verständlich formulierter "Freiwilligkeitsvorbehalt" zwar einen zukünftigen Anspruch auf eine Sonderzahlung ausschließen könne. Allerdings dürfe dieser als AGB formulierte Vorbehalt nicht mehrdeutig sein. Die vom beklagten Arbeitgeber verwendete Klausel sei nicht eindeutig formuliert. ****BAG, Urt. v. 14.9.201158: Ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, benachteiligt den Arbeitnehmer regelmäßig unangemessen i.S.v. § 307 I 1, II Nr. 1 und Nr. 2 BGB und ist deshalb unwirksam. ****BAG, Urt. v. 18.1.2012 [Stichtagsregelung in AGB / Sonderzahlung mit Mischcharakter]59: Eine Sonderzahlung mit Mischcharakter, die jedenfalls auch Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Bezugszeitraums der Sonderzahlung abhängig gemacht werden. Die Stichtagsklausel steht im Widerspruch zum Grundgedanken des § 611 I BGB, indem sie dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteten Lohn entzieht. Sie verkürzt außerdem in nicht zu rechtfertigender Weise die nach Art. 12 I GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers, weil sie die Ausübung seines Kündigungsrechts unzulässig erschwert. 57 Az. 10 AZR 671/09, DB 2011, 1279 = NJW 2011, 2314. 58 Az. 10 AZR 526/10, DB 2012, 179 m. Anm. Hromadka, DB 2012, S. 1037 ff. (s. auch Worzalla, SAE 2012, S. 92 ff.). 59 Az. 10 AZR 612/10, NZA 2012, 561 m. Anm. Beitz, SAE 2013, S. 17 ff.; s. auch Tyroller, L & L 2012, S. 757 ff. 23 Ergänzende Hinweise: 1. Stichtagsklauseln sind Klauseln, wonach der Arbeitnehmer eine Sonderzahlung (= nicht regelmäßig gezahltes Entgelt, vgl. § 4a EntgeltFG) zurückzahlen muss, wenn er nicht bis zu einem bestimmten Datum („Stichtag“) in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht. 2. Es ist zu unterscheiden (ggf. Auslegungsfrage) zwischen einer Sonderzahlung mit Entgeltcharakter (= arbeitsleistungsbezogene Sonderzahlung) und sonstigen Sonderzahlungen (= Gratifikationen); Zahlungen mit Mischcharakter stellen eine synallagmatische Gegenleistung dar, wenn überwiegend die Arbeitsleistung honoriert werden soll. 3. Eine Sonderzahlung mit Vergütungscharakter ist während entgeltfreier Zeiträume (anteilig) zu kürzen (§ 326 I 1, 1. Halbs. BGB). 4. Bei arbeitsleistungsbezogener Sonderzahlung mit synallagmatischem Entgeltcharakter (bzw. bei Mischcharakter mit Schwerpunkt auf Honorierung von Arbeitsleistung) ist die Stichtagsregelung nach § 307 I 1 BGB unwirksam, wenn der Stichtag außerhalb des Bezugszeitraums liegt, für den die Zahlung gewährt wird. ****BAG, Urt. v. 13.11.201360: Eine Sonderzahlung, die auch Gegenleistung für im gesamten Kalenderjahr laufend erbrachte Arbeit darstellt, kann in AGB regelmäßig nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des betreffenden Jahres abhängig gemacht werden. ****BAG, Urt. v. 22.7.201461: Sowohl Klauseln, in denen sich der Arbeitnehmer verpflichtet, erfolgte Sonderzahlungen zurückzuerstatten, wenn er vor einem bestimmten Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis von sich aus kündigt, als auch für Regelungen, nach denen die Leistung der Sonderzahlung voraussetzt, dass der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt noch im ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, dürfen den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligen. Das kann der Fall sein, wenn dem Arbeitnehmer entgegen der in § 611 BGB zum Ausdruck kommenden Vorstellung des Gesetzgebers durch eine Bestandsklausel bereits verdiente Arbeitsvergütung entzogen würde. Ein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers daran, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nachträglich zu verändern, kann nicht anerkannt werden. Ergänzende Hinweise: Die u. a. von Zwarg in DB 2014, 2972 kommentierte Entscheidung des BAG liegt auf der Linie der bislang veröffentlichten Rechtsprechung des BAG zu sog. Stichtags- bzw. Bindungsklauseln62. Für derartige Klauseln kommt es in erster Linie auf den Zweck der jeweiligen Sonderzahlung an. Ist die Zahlung ganz oder auch nur in Teilen als verdiente Arbeitsvergütung anzusehen, wird man - aus der Sicht des Arbeitgebers betrachtet - ihre Rückzahlung grundsätzlich nicht mit Hilfe einer Stichtags- bzw. Bindungsklausel erreichen können. Anders ist das dann, wenn die Zahlung einen anderen als einen Vergütungszweck verfolgt. In dem der Entscheidung des BAG zugrundeliegenden Fall handelte es sich um eine Sonderzahlung ohne Vergütungscharakter. Das führte im Ergebnis zu einer Abweisung der auf Zahlung gerichteten Klage des Arbeitnehmers. Versetzungsklausel / Ausgleichsklausel (= Ausgleichsquittung) ****BAG, Urt. v. 13.4.201063: 1. Eine vorformulierte arbeitsvertragliche Versetzungsklausel, die materiell der Regelung in § 106 S. 1 GewO entspricht unterliegt nicht der Angemessenheitskontrolle nach § 307 I 1 BGB. Sie stellt keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung im Sinne des § 307 III 1 BGB dar und unterliegt deshalb nicht der Kontrolle nach § 307 I 1, II, §§ 308 und 309 BGB. 2. Nach den Grundsätzen von § 307 I 2 BGB ist es nicht zwingend notwendig, Ankündigungsfristen oder den zulässigen Entfernungsradius in derartige Vertragsklauseln aufzunehmen. 60 Az. 10 AZR 848/12, DB 2014, 486. 61 Az. 9 AZR 981/12, DB 2014, 2356. 62 S. dazu insbes. BAG, Urt. 18.1.2012, Az. 10 AZR 667/10. 63 Az. 9 AZR 36/09. 24 ****LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 24.2.201664: Die arbeitsvertragliche Klausel ("er verpflichtet sich, auch andere zumutbare Arbeiten auszuführen ..., die seinen Vorkenntnissen und Fähigkeiten entsprechen") lässt offen, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch geringwertigere Tätigkeiten zuweisen kann. Bleiben aber Zweifel über den Inhalt der Klausel, gehen diese zu Lasten des Arbeitgebers als Verwender; zu wählen ist die für den Arbeitnehmer günstigste Auslegungsvariante. ****BAG, Urt. v. 30.11.201665: 1. Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 S. 1 GewO, § 315 III BGB. 2. Regelmäßiger Arbeitsort eines Flugbegleiters ist nicht der Flughafen, sondern das Flugzeug. Die organisatorische Zuordnung zu einem konkreten Flughafen und die teilweise Eingliederung in dessen Organisationsstruktur begründen bei ihnen keinen gewöhnlichen Arbeitsort. Die Bestimmung des Einsatzorts legt damit den Ort fest, an dem das fliegende Personal seinen Dienst anzutreten hat. 3. Ein Arbeitsvertrag hat sich im Hinblick auf den Einsatzort nicht dadurch konkretisiert, dass der Arbeitnehmer von dort aus jahrelang tätig gewesen ist. Dies gilt insbesondere, wenn eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung von den Parteien nicht - auch nicht stillschweigend - getroffen wurde. Alleine die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum genügt dafür nicht. 4. Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. 5. Eine soziale Auswahl - wie im Fall einer betriebsbedingten Kündigung nach § 1 III KSchG - findet bei der Versetzung nicht statt. Soweit es auf die Zumutbarkeit des neu zugewiesenen Arbeitsorts ankommt, kann aus den sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 S. 1 GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden. ***BAG, Urt. v. 28.7.200466: Die Erklärung eines Arbeitnehmers unter dem graphisch besonders hervorgehobenen Punkt "Ausgleichsquittung", dass er "keine Forderungen - ganz gleich aus welchem Rechtsgrund - auch evtl. Lohnfortzahlungsansprüche oder Rechte aus einem vertraglichen Wettbewerbsverbot ... (hat) und alle meine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und dessen Beendigung abgegolten sind", enthält einen wirksamen Verzicht des Arbeitnehmers auf ein 13. Monatsgehalt. ****BAG, Urt. v. 21.6.201167: Ausgleichsklauseln, in denen Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklären sollen, dass Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund, nicht bestehen, sind nicht nach § 307 III 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen. Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen aus Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig ebenso wenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt einer Inhaltskontrolle. Ausgleichsklauseln sind als Teil eines Aufhebungsvertrags nicht als Haupt-, sondern als Nebenabrede anzusehen und deshalb nicht kontrollfrei. Ausgleichsklauseln, die einseitig nur Ansprüche des Arbeitnehmers erfassen und dafür keine entsprechende Gegenleistung gewähren, sind unangemessen benachteiligend i.S.v. § 307 I 1 BGB. 64 Az. 2 Sa 51/15 m. Anm. Zaumseil, DB 2016, 2361. 65 Az. 10 AZR 11/16 und dazu Vollstädt, DB 2017, 793. 66 Az. 10 AZR 661/03, DB 2004, 2218. 67 Az. 9 AZR 203/10, DB 2011, 2663. 25 TOPTHEMA Rückzahlungsklausel ***BAG, Urt. v. 13.12.201168: Ein Arbeitnehmer wird unangemessen benachteiligt gemäß § 307 I 1 BGB, wenn er ohne Ausnahme für jeden Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Eigenkündigung verpflichtet wird, Ausbildungskosten zurückzuzahlen. Also die Bestimmung nicht danach unterscheidet, ob der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Eigenkündigung der Sphäre des Arbeitgebers oder der des Arbeitnehmers zuzuordnen ist, eine Rückzahlungspflicht auch dann besteht, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber (mit)veranlasst wurde, zum Beispiel durch Eigenkündigung des Arbeitnehmers wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers. Die vom Arbeitgeber (mit)verantwortete Kündigung des Arbeitnehmers stellt im Arbeitsleben keinen so seltenen und fernliegenden Beendigungstatbestand dar, dass sie nicht gesondert erwähnt werden müsste. Soll die Rückzahlungsklausel gerade diese Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer nicht erfassen, so muss dies auch hinreichend klar formuliert sein. ****ArbG Ulm, Urt. v. 8.5.201769: Eine Regelung in AGB, die den Arbeitnehmer zur Rückzahlung von Ausbildungskosten auch dann verpflichtet, wenn aus krankheitsbedingten Gründen die ausbildungsgemäße Beschäftigung nicht (mehr) möglich ist, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen im Sinne von § 307 I BGB und ist deswegen unwirksam. Sonstige Klauseln ****BAG, Urt. v. 12.12.201370 [Arbeitgeberdarlehen]: Die in einem Formularvertrag enthaltene Klausel, nach der Im Rahmen eines Arbeitgeberdarlehens der Arbeitnehmer in allen Fällen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur vollständigen Rückgewähr des Darlehens verpflichtet sein soll, ist wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers unwirksam (§ 307 I 1 BGB); das jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer auf den Inhalt des Darlehensvertrages keinen Einfluss nehmen konnte. § 490 I, 2. Var. BGB ist nicht gegeben. Eine geltungserhaltende Reduktion scheidet aus. Altfälle *****BAG, Urt. v. 20.4.201171: Der Widerruf einer in AGB versprochenen Leistung des Arbeitgebers darf nicht grundlos erfolgen. Seit dem 1. Januar 2002 müssen die Widerrufsgründe in der Vertragsklausel angegeben werden. Fehlt diese Angabe, ist die Klausel nach § 308 Nr. 4, § 307 BGB unwirksam. Die hierdurch entstandene Vertragslücke kann in vor dem 1. 1.2002 vereinbarten Klauseln im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden. Dabei ist es unerheblich, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in der gesetzlichen Übergangsfrist bis zum 31.12.2002 eine Anpassung der Klausel an den strengeren Rechtszustand angetragen hat.72 ****BAG, Urt. v. 21.2.201773: Das BAG hatte sich mit der Zusage einer Witwenrente in einem Formulararbeitsvertrag zu befassen. Die Witwenrente sollte im Rahmen einer Hinterbliebenenversorgung nur für die "jetzige" Ehefrau des Arbeitnehmers gelten. Nachdem der Arbeitnehmer ein weiteres Mal geheiratet hatte, begehrte er die Feststellung, dass auch seiner zweiten Ehefrau eine Witwenrente zusteht. Das BAG ist der Auffassung, dass die Zusage einer Witwenrente nur für die "jetzige" Ehefrau diskriminierend sei, eine solche Einschränkung der Versorgungszusage bedeute 68 Az. 3 AZR 791/09. 69 Az. 4 Ca 486/16. 70 Az. 8 AZR 829/12, DB 2014, 723. 71 Az. 5 AZR 191/10. 72 A.A. ****BAG, Urt. v. 10.12.200872: Es spricht viel dafür, dass durch die Einräumung der 1-jährigen Übergangsfrist in Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB dem Vertrauensschutz genügt ist und eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht kommt, wenn der Arbeitgeber als Klauselverwender nicht versucht hat, die einer AGB-Kontrolle nicht standhaltenden Klauseln der neuen Gesetzeslage anzupassen. 73 Az. 3 AZR 297/15. 26 TOPTHEMA eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 I 1 BGB. Die Klage des Arbeitnehmers hatte im Ergebnis dennoch keinen Erfolg. Zwar erkannte das BAG darauf, dass die seinerzeit gegebene Versorgungszusage grundsätzlich diskriminierend sei, allerdings nimmt das Gericht zugleich für den konkreten Fall eine Ausnahme von diesem Grundsatz an. Die erwähnte unangemessene Benachteiligung nach § 307 I 1 BGB betreffe grundsätzlich nur Fälle, bei denen die entsprechende arbeitsvertragliche Regelung nach dem 31.12.2001 abgefasst worden sei. Das hänge mit der Schuldrechtsreform zusammen. Bei dem Arbeitsvertrag des Klägers handelte es sich um einen sogenannten "Altfall", d.h. einen Arbeitsvertrag, der vor der Schuldrechtsreform verabredet worden war. In einem solchen Fall greife die AGB-Klauselkontrolle nach §§ 305 ff. BGB nicht, denn diese Kontrolle gelte grundsätzlich nur für solche Verträge die ab dem 1.1.2002 geschlossen wurden. Danach war im konkreten Fall die Witwenrente nur zu gewähren, wenn die Ehe bereits während des Arbeitsverhältnisses bestanden hätte, was aber im Fall des Klägers nicht zutraf. Überraschende Klausel ****BAG, Urt. v. 16.4.200874 [zweifache Befristung als überraschende Klausel]: Enthält ein Formulararbeitsvertrag neben einer drucktechnisch hervorgehobenen Befristung für die Dauer eines Jahres im nachfolgenden Vertragstext ohne besondere Hervorhebung eine weitere Befristung zum Ablauf der 6-monatigen Probezeit, wird die Probezeitbefristung als überraschende Klausel nach § 305c I BGB nicht Bestandteil des Vertrages. ****BAG, Urt. v. 19.11.200875 [Reichweite einer Abgeltungsklausel in einem Abwicklungs- oder Aufhebungsvertrag]: Abgeltungsklauseln in Abwicklungs- oder Aufhebungsverträgen sind grundsätzlich weit auszulegen. Sie sind regelmäßig keine überraschenden oder ungewöhnlichen Klauseln im Sinne des § 305c BGB. Geltungserhaltende Reduktion Das BAG lehnt eine geltungserhaltende Reduktion unter Hinweis auf § 306 II BGB und die Rechtsprechung des BGH ab76. Ob dieses Verbot absolut gelten soll, lässt das BAG offen. Sollte eine dispositive Gesetzesnorm fehlen, die eine unwirksame Klausel ersetzt, ist auf gesetzesvertretendes Richterrecht zurückzugreifen oder - im Falle seines Fehlens - eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen.77 ACHTUNG: Anders aber der sog. „blue-pencil-test“: Wenn die unzulässige Vertragsklausel ohne weiteres aus dem Arbeitsvertrag herausgestrichen werden kann und dabei der Rest der betreffenden Klausel verständlich bleibt („blue-pencil-test“), so bleibt dieser „Klauselrest“ auch wirksam78. ****BAG, Urt. v. 6.5.200979 [blue-pencil-test]: Ist eine Klausel in einem Formulararbeitsvertrag sprachlich teilbar und wird der unwirksame Teil der Klausel “mit einem blauen Stift” gestrichen (blue-pencil-test), ist die restliche Regelung aufrecht zu erhalten, wenn sie verständlich und wirksam ist. 74 Az. 7 AZR 132/07, DB 2008, 2256. 75 Az. 10 AZR 671/07, DB 2009, 686. 76 BAG NZA 2004, 728 (732); a. A. z.B. Bayreuther, NZA 2004, 953, der das Verbot mit Blick auf die Besonderheiten des Arbeitsrechts nicht anwenden will; Überblick über den Meinungsstand bei Herbert/Oberrath, a.a.O., S. 3746. 77 Herbert/Oberrath, a.a.O. 78 S. dazu auch Tyroller, L & L 2006, 140 (147). 79 Az. 10 AZR 443/08, DB 2009, 1601. 27 Exkurs: Der Arbeitnehmer als Verbraucher80 A. Grundsatz: Der Arbeitnehmer kann Verbraucher sein (s. z. B. § 491 II Nr. 2 BGB / keine Anwendung von § 288 II BGB auf den Entgeltanspruch des Arbeitnehmers) B. Problem: Ist der Arbeitnehmer im Verhältnis zum Arbeitgeber auch im Rahmen des Arbeitsvertrags Verbraucher? I. 1. Auffassung (sog. absoluter Verbraucherbegriff): Ja, immer, wenn er nicht als Unternehmer fungiert! (Arg. u.a. Wortlaut des § 13 BGB / systematische Stellung des § 13 BGB im BGB AT / Entstehungsgeschichte des § 13 BGB) II. 2. Auffassung (bereichsspezifischer Verbraucherbegriff): Im Bereich des Arbeitsrechts selbst (v.a. bei Begründung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses) ist der Arbeitnehmer kein Verbraucher; and. aber, wenn er für seine Berufsausübung Waren kauft (vgl. auch schon o. § 491 II Nr. 2 BGB)81 III. 3. Auffassung: Arbeitsvertrag ist kein Verbrauchervertrag (Wortlaut „evident missglückt“) ****BVerfG, Beschl. v. 23.11.200682 [Arbeitnehmer als Verbraucher / Arbeit auf Abruf]: Der Arbeitnehmer ist bei Abschluss des Arbeitsvertrages Verbraucher nach § 13 BGB. Demzufolge finden gemäß § 310 III Nr. 2 BGB, die Bestimmungen der §§ 306 und 307 BGB selbst dann Anwendung, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Beim Abschluss von Arbeitsverträgen befindet sich der einzelne Arbeitnehmer typischerweise in einer Situation struktureller Unterlegenheit. Der Arbeitnehmer steht unter dem Schutz des Art. 12 I GG. Art. 12 I GG schützt auch das Interesse des Arbeitnehmers an zumutbaren Arbeitsbedingungen. *****BAG, Urt. v. 25.5.200583: Der Arbeitsvertrag ist Verbrauchervertrag i.S.v. § 310 III BGB. ACHTUNG: Mit Wirkung zum 1.10.2016 wurde § 309 Nr. 13 BGB angepasst. Nach der alten Fassung waren Klauseln unwirksam, die für eine Anzeige oder Erklärung des Verbrauchers eine strengere Form als die Schriftform (vgl. § 126 BGB) vorsahen. Nunmehr darf keine strengere Form als die Textform i.S.v. § 126b BGB vereinbart werden. Arbeitsverträge enthalten oft Ausschlussklauseln, wonach Ansprüche verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Schreibt ein nach dem 1.10.2016 geschlossener Arbeitsvertrag eine solche schriftliche Anzeige vor, ist dieses Schriftformerfordernis nach dem neuen § 309 Nr. 13 BGB unwirksam. Die Ausschlussklausel ist nicht insgesamt unwirksam, da ohne das Schriftformerfordernis eine aus sich heraus verständliche Klausel verbleibt (sog. Blue-Pencil-Test). Es reicht jedoch jede, auch mündliche Anzeige zur Fristwahrung. Sieht die Ausschlussklausel weiter vor, dass der Anspruch bei Nichterfüllung trotz Geltendmachung innerhalb von weiteren drei Monaten einzuklagen ist, bleibt diese Klausel wirksam. Ob die Pflicht mit § 309 Nr. 13 BGB unvereinbar ist, ist unbeachtlich, denn die Regelung entspricht den arbeitsrechtlichen Besonderheiten i.S.v. § 310 IV 2 BGB. § 309 Nr. 13 BGB gilt nicht für eine vorgeschriebene Schriftform für die Änderung des Vertrags selbst und auch nicht für Schriftformerfordernisse für Erklärungen des Arbeitgebers (z.B. die schriftliche Zustimmung zu einer Nebentätigkeit). Für vor dem 1.10.2016 abgeschlossene Arbeitsverträge (Altverträge) hat die Neuregelung keine Bedeutung. Nach der gleichzeitig in Kraft tretenden Übergangsregelung (Art. 229 § 37 EGBGB) gilt die Änderung des § 309 Nr. 13 BGB nur für Schuldverhältnisse, die nach dem 30.9.2016 entstehen. 80 Tyroller, L & L 2006, S. 140 ff. 81 In diesem Sinne wohl auch nachf. BAG, Urt. v. 25.5.2005. 82 Az. 1 BvR 1909/06, NJW 2007, 286. 83 Az. 5 AZR 572/04, DB 2005, 2136 = NJW 2005, 3305 = NZA 2005, 1111 = L & L 2006, 20. 28 7 Merkpunkte (Formularvertrag und AGB-Klauselkontrolle) 1. §§ 305 ff. BGB gelten beim sog. „Standard-Arbeitsvertrag“ bzw. Formulararbeitsvertrag. 2. Die Prüfungsreihenfolge entspricht zunächst der nach allgemeinem Zivilrecht. 3. Achtung Klausurtaktik! Häufiger wird ein Verstoß der Klausel gegen das Gesetz festzustellen sein, was sodann die arbeitsrechtlich spezifische Prüfung von § 310 IV 2 BGB notwendig macht. „Klassiker“ in diesem Zusammenhang ist § 888 III ZPO. 4. Eine gesonderte Prüfung von § 242 BGB entfällt mit Blick auf die Klauselkontrolle nach §§ 305 ff. BGB; in der Klausur kann das (kurz) gesagt werden. 5. Ein Schwerpunkt der Prüfung liegt aktuell häufiger bei den Änderungsvorbehalten, einschließlich Stichtagsregelungen. 6. In „Altfällen“ ist nach h. M. an eine ergänzende Vertragsauslegung zu denken (siehe aber auch oben BAG, Urt. v. 21.2.2017). 7. Auch im Arbeitsrecht gilt: Keine geltungserhaltende Reduktion (aber: blue-pencil-test!). 29 B. Konkurrenz arbeitsrechtlicher Regelungen I. Rangprinzip: Die ranghöhere verdrängt die rangniedrigere Regelung II. Günstigkeitsprinzip (vgl. § 4 III TVG): Tarifliche Ansprüche als Mindestbedingungen: Das Günstigkeitsprinzip durchbricht in vielen Fällen das Rangprinzip (s.o. I.). Definition Günstigkeitsprinzip: Von mehreren miteinander vergleichbaren Bestimmungen, die auf ein Arbeitsverhältnis anwendbar sind, gilt die für den Arbeitnehmer günstigere. 1. Prüfungsreihenfolge Günstigkeitsprinzip Prüfung in 2 Schritten: a) Vgl. von Bestimmungen, die in einem inneren Zusammenhang stehen ("Gruppenvergleich") b) Vergleich nach objektiven Kriterien 2. Examenstypische Fragen a) Vergleichbarkeit: Problematisch v. a. bei einem Vergleich von Arbeitszeit und Arbeitsentgelt, aber auch beispielsweise bei einem Vergleich von Lohn und Urlaub) (1) 1. Auffassung: Wahl des Arbeitnehmers entscheidet über Günstigkeit (2) 2. Auffassung84: Keine Vergleichbarkeit ("man kann Äpfel nicht mit Birnen vergleichen") ****BAG, Urt. v. 20.4.1999 [Burda]85: Arbeitszeit oder Arbeitsentgelt einerseits und eine Beschäftigungsgarantie andererseits sind völlig unterschiedlich geartete Regelungsgegenstände, für deren Bewertung es keinen gemeinsamen Maßstab gibt. Sie können nicht miteinander verglichen werden. Eine Beschäftigungsgarantie ist nicht geeignet, Verschlechterungen beim Arbeitsentgelt oder bei der Arbeitszeit zu rechtfertigen. Nur dieses Verständnis entspricht dem Zweck des Tarifvertragsgesetzes, welches zum Schutz der Arbeitnehmer die Normwirkung von Tarifverträgen gewährleistet. ****BAG, Urt. v. 4.7.200186: Die einzelvertragliche Vereinbarung von Kündigungsfrist und Kündigungstermin ist mangels anderer Anhaltspunkte regelmäßig als Einheit zu betrachten. Für den Günstigkeitsvergleich zwischen vertraglicher und gesetzlicher Regelung ist daher ein Gesamtvergleich vorzunehmen. ****BAG, Urt. v. 10.12.201487: Führt ein Günstigkeitsvergleich nicht zweifelsfrei zu dem Ergebnis, dass die vom normativ geltenden Tarifvertrag abweichende arbeitsvertragliche Regelung für den Arbeitnehmer günstiger ist, bleibt es bei der zwingenden, normativen Geltung des Tarifvertrags. 84 So z. B. ****LAG Baden-Württemberg DB 1989, 2028 zur Wochenarbeitszeit. 85 Az. 1 ABR 72/98. 86 Az. 2 AZR 469/00. 87 Az. 4 AZR 503/12. 30 ****BAG, Urt. v. 15.4.201588: Die Regelungen eines auf ein Arbeitsverhältnis aufgrund vertraglicher Bezugnahme anwendbaren Tarifvertrags kommen nach dem in § 4 III TVG verankerten Günstigkeitsprinzip nur zum Tragen, soweit sie gegenüber dem kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit geltenden Tarifvertrag für den Arbeitnehmer günstiger sind. Dies ist im Wege des sog. Sachgruppenvergleichs zu ermitteln. Ist nach diesen Maßstäben nicht zweifelsfrei feststellbar, dass die individualvertragliche Regelung für den Arbeitnehmer günstiger ist, verbleibt es bei der zwingenden Geltung der tariflichen Bestimmungen. b) Konkurrenzen (1) Tarifvertrag – Arbeitsvertrag: § 4 III TVG (kein Gesamt-, sondern Gruppenvergleich) (2) Tarifvertrag - Tarifvertrag • Es gilt das Ordnungsprinzip: Grds. Geltung der zeitlich zuletzt geschaffenen Regelung - § 4 III TVG (-) ***BAG NZA 1998, 494: Durch einen nachfolgenden Tarifvertrag können Arbeitsbedingungen auch zum Nachteil der Arbeitnehmer verschlechtert werden. • Anders aber bei bereits abgewickelten tariflichen Ansprüchen und i.Ü. allgemein entsprechend den Regelungen über die Rückwirkung gesetzlicher Bestimmungen (Vertrauensschutz) III. Ablösungsprinzip/Ordnungsprinzip: Grds. Geltung der zeitlich zuletzt geschaffenen Regelung innerhalb der gleichen Stufe (Grenze: Vertrauensschutz) IV. Prinzip der Spezialität (durchbricht Günstigkeit!89) C. Individualarbeitsrecht - kollektives Arbeitsrecht I. Individualarbeitsrecht = Beziehung Arbeitnehmer - Arbeitgeber II. Kollektives Arbeitsrecht = Beziehungen Gewerkschaft - Arbeitgeberverband und Betriebsrat - Arbeitgeber (Abschluss von sog. Gesamtvereinbarungen, Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung) D. Vertragsfreiheit im Arbeitsrecht? Der Einfluss des Arbeitsvertrages (Privatautonomie) wird durch das Arbeitsrecht begrenzt. 88 Az. 4 AZR 587/13. 89 Vgl. zur Konkurrenz von Firmentarif und Verbandstarif ***BAG DB 2005, 2419 und ***BAG, Urt. v. 15.4.2008, Az. 9 AZR 159/07, DB 2009, 800 (Vorrang des Firmentarifvertrages). 31 E. Arbeitsrecht und Grundrechte I. Grds.: Mittelbare Drittwirkung der Grundrechte Grundsatz: Mittelbare Drittwirkung der Grundrechte90. Die Grundrechte wirken auf die rechtlichen Beziehungen der Privatrechtssubjekte nur über die auslegungsfähigen und ausfüllungsbedürftigen Begriffe und Generalklauseln des Privatrechts ein (s. v. a. §§ 134, 138, 242 BGB; § 106 GewO). Ausnahme: Art. 9 III 1 GG normiert eine unmittelbare Drittwirkung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit! II. Grundrechte im Einzelnen 1. Würde und Persönlichkeit des Arbeitnehmers (Art. 1 I, 2 I GG) / Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (vgl. § 75 II BetrVG) Beispiele: • Einholung eines graphologischen Gutachtens nur nach zumindest konkludenter Zustimmung des Arbeitnehmers • Psychologischer Eignungstest zulässig, wenn sachlicher Anlass gegeben und fachgerechte Durchführung sicher ist91 • • Grds. keine Überwachung von Arbeitnehmern durch versteckte Videokameras ***BAG NZA 1998, 307: Heimliches Mithörenlassen von Telefongesprächen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist im Allgemeinen unzulässig und die so erlangten Beweismittel dürfen nicht verwertet werden • ****BAG DB 2003, 2230 [Ausspruch einer Verdachtskündigung aufgrund der Ergebnisse einer verdeckten Videoüberwachung]: Nach Einschätzung des BGH stellt die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber einen Eingriff in das durch Art. 2 I GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers dar. Dieser Eingriff führt jedoch nach Meinung des Gerichts dann nicht zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und insgesamt nicht unverhältnismäßig ist. Ist die Videoüberwachung im Einzelfall entgegen § 87 I Nr. 6 BetrVG ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrates durchgeführt worden, so ergibt sich aus diesem Verstoß jedenfalls dann kein eigenständiges Beweisverwertungsverbot, wenn der Betriebsrat der Verwendung des Beweismittels und der darauf gestützten Kündigung zustimmt und die Beweisverwertung nach den allgemeinen Grundsätzen gerechtfertigt ist. • ****BAG DB 2005, 1580 [Videoüberwachung des Arbeitnehmers]: Die Überwachung des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz durch eine Videoanlage stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar, der nicht durch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung gestattet ist; der Eingriff kann auch nicht auf das Hausrecht des Arbeitgebers gestützt werden. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer kann nur durch überwiegende schutzwürdige Belange des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Ob diese Belange es rechtfertigen, das ebenfalls grundrechtlich geschützte Interesse der Arbeitnehmer an der Beachtung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts – zumindest zeitweilig – hintanzusetzen hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. 90 BVerfGE 7, 198 (204). 91 Zur Zulässigkeit des Einsatzes psychologischer Testverfahren s. Kaehler, DB 2006, 277 ff. 32 • ****BAG, Urt. v. 23.4.200992: Das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners eines Telefongesprächs ist verletzt, wenn der andere einen Dritten durch aktives Handeln zielgerichtet veranlasst, das Telefongespräch heimlich mitzuhören. Aus der rechtswidrigen Erlangung des Beweismittels folgt ein Beweisverwertungsverbot. Der Dritte darf nicht als Zeuge zum Inhalt der Äußerungen des Gesprächspartners vernommen werden, der von dem Mithören keine Kenntnis hat. Konnte ein Dritter zufällig, ohne dass der Beweispflichtige etwas dazu beigetragen hat, den Inhalt des Telefongesprächs mithören, liegt keine rechtswidrige Verletzung des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Gesprächspartners vor. In diesem Fall besteht deshalb auch kein Beweisverwertungsverbot. • *****BAG, Urt. v. 21.6.201293: Entwendet eine Verkäuferin Zigarettenpackungen aus dem Warenbestand des Arbeitgebers, kann dies auch nach längerer (hier: 10jähriger) Betriebszugehörigkeit eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Führte eine verdeckte Videoüberwachung zur Überführung der Täterin, kann das auf diese Weise gewonnene Beweismaterial allerdings nicht ohne weiteres verwertet werden. Das entsprechende Interesse des Arbeitgebers hat gegenüber dem Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts der Arbeitnehmerin nur dann höheres Gewicht, wenn die Art der Informationsbeschaffung trotz der mit ihr verbundenen Persönlichkeitsbeeinträchtigung als schutzbedürftig zu qualifizieren ist. Dies ist bei verdeckter Videoüberwachung nur dann der Fall, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers bestand, es keine Möglichkeit zur Aufklärung durch weniger einschneidende Maßnahmen (mehr) gab und die Videoüberwachung insgesamt nicht unverhältnismäßig war. Unter diesen strengen Voraussetzungen wiederum stehen Vorschriften des BDSG der verdeckten Videoüberwachung auch an öffentlich zugänglichen Arbeitsplätzen nicht entgegen. • ****BAG, Urt. v. 19.2.201594: Heimliche Beobachtung eines Arbeitnehmers durch einen Detektiv: Ein Arbeitgeber, der wegen des Verdachts einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit einem Detektiv die Überwachung eines Arbeitnehmers überträgt, handelt rechtswidrig, wenn sein Verdacht nicht auf konkreten Tatsachen beruht. Für dabei heimlich hergestellte Abbildungen gilt dasselbe. Eine solche rechtswidrige Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann einen Geldentschädigungsanspruch („Schmerzensgeld“) begründen. • ****LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.1.201695: Der Arbeitgeber ist berechtigt, zur Feststellung eines Kündigungssachverhalts den Browserverlauf des Dienstrechners des Arbeitnehmers auszuwerten, ohne dass hierzu eine Zustimmung des Arbeitnehmers vorliegen muss. • ****BAG, Urt. v. 20.10.201696: Die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten zur Aufdeckung von Straftaten gem. § 32 I 2 BDSG setzt lediglich einen "einfachen" Verdacht im Sinne eines Anfangsverdachts voraus, der über vage Anhaltspunkte und bloße Mutmaßungen hinausreichen muss. Eingriffe in das Recht der Arbeitnehmer am eigenen Bild durch verdeckte Videoüberwachung sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist. Der Verdacht muss sich in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten. Er darf sich einerseits nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden. Er muss sich andererseits nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten Arbeitnehmer richten. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigen müssen weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein. 92 Az. 6 AZR 189/08, BB 2009, 1805. 93 Az. 2 AZR 153/11 (Pressemitteilung v. 21.06.2012), DB 2012, 2227 mit Anm. Bayreuther, DB 2012, S. 2222 ff. 94 Az. 8 AZR 1007/13. 95 Az. 5 Sa 657/15. 96 Az. 2 AZR 395/15, NJW 2017, 1193. 33 2. Art. 3 I, II GG (s. auch AGG) Beispiele: ****BAG DB 2002, 2725: Dem Arbeitgeber, der mit einzelnen Arbeitnehmern einzelvertraglich eine höhere Vergütung vereinbart hat, als sie dem betrieblichen Niveau entspricht, ist es verwehrt, die Vergütung unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz dem (niedrigeren) Entgelt der übrigen Arbeitnehmer anzupassen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz dient allein zur Begründung von Rechten nicht aber zu deren Einschränkung. ***BAG, Urt. v. 16.6.200497 [Mehrarbeitszuschlag bei Teilzeitbeschäftigung]: Teilzeitbeschäftigte leisten grundsätzlich erst dann zuschlagspflichtige Mehrarbeit, wenn für Vollzeitbeschäftigte zuschlagspflichtige Mehrarbeit gegeben ist. Entsprechende Regelungen in (Tarif-)Verträgen verstoßen nicht gegen das Verbot der Benachteiligung wegen Teilzeitarbeit nach § 4 TzBfG und auch nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 I GG. Die Tarifvertragsparteien und Betriebspartner dürfen mit Mehrarbeitszuschlägen darauf abzielen, die Einhaltung der generell festgelegten Arbeitszeit nach Möglichkeit zu gewährleisten und bei Überschreitung einen Ausgleich für die besondere Arbeitsbelastung vorsehen. ACHTUNG: Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet keine Anwendung, wenn die Arbeitsvertragsparteien die Arbeitsvergütung ausgehandelt haben98. Anspruchsgrundlage i.Ü. § 7 i.V.m. § 2 I Nr. 2 und § 8 II AGG. ****BAG, Urt. v. 3.12.200899 [Überbetriebliche Gleichbehandlung]: Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet den Arbeitgeber in Bezug auf seine Arbeitnehmer. Jedenfalls dann, wenn eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers nicht auf einen einzelnen Betrieb beschränkt ist, sondern sich auf alle oder mehrere Betriebe des Unternehmens bezieht, ist auch die Gleichbehandlung betriebsübergreifend zu gewährleisten. Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Betrieben ist nur zulässig, wenn es hierfür sachliche Gründe gibt. Dabei sind die Besonderheiten des Unternehmens und der Betriebe zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber darf bei freiwilligen Lohnerhöhungen zwischen den Betrieben nach deren wirtschaftlicher Leistung und dem bereits bestehenden Lohnniveau differenzieren. Sachgerechte Kriterien sind z. B. die Arbeitsanforderungen an die Arbeitnehmer, die Ertragssituation der Betriebe allgemein oder in bestimmter Hinsicht, die Lohnentwicklung in der Vergangenheit und die absolute Lohnhöhe. Der Arbeitgeber darf diese und andere vernünftige Gesichtspunkte bis zur Grenze der Willkür selbst einschätzen. Gehören die Betriebe zu unterschiedlichen Branchen oder liegen sie in verschiedenen Tarifgebieten, kommt dem Arbeitgeber ein besonders weiter Beurteilungsspielraum zu. 97 Az. 5 AZR 448/03, DB 2004, 1995. 98 ****BAG NZA 1993, 171. 99 Az. 5 AZR 74/08, DB 2009, 460. 34 3. Art. 4 GG / § 275 III BGB Beispiele: ****BAG, Urt. v. 20.12.1984100 ["Drucker muss nicht alles drucken"] ****BAG, Urt. v. 24.5.1989101 ["Pharma-Fall"]: Keine wirksame ordentliche Kündigung durch Arbeitgeber, wenn anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit besteht; Einschränkung der Freiheit des Arbeitgebers, den Inhalt der Produktion zu bestimmen, durch Gewissensfreiheit des Arbeitnehmers ausdrücklich abgelehnt (vgl. auch § 297 BGB). ****BAG, Urt. v. 10.10.2002102 [Tragen eines Kopftuchs]: Das Tragen eines islamischen Kopftuchs allein ist grundsätzlich nicht geeignet, die ordentliche Kündigung einer Verkäuferin in einem Kaufhaus aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen nach § 1 II KSchG zu rechtfertigen. Die Weisung des Arbeitgebers, das Kopftuch abzulegen, ist unwirksam; die Pflicht von Arbeitnehmern mit Kundenkontakt, sich branchenüblich zu kleiden, ist im Einzelfall durch das Grundrecht der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit nach Art. 4 GG eingeschränkt. Mit Blick auf das Weisungsrecht des Arbeitgebers weist das Bundesarbeitsgericht darauf hin, dass dieses seine Grenzen in den gesetzlichen Regelungen, im Kollektiv– und im Einzelvertragsrecht finde und nach § 315 I BGB bzw. §§ 106, 6 II GewO nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden dürfe. Die in § 315 I BGB geforderte Billigkeit werde inhaltlich durch die Grundrechte, hier v. a. durch die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit des Art. 4 I GG und die Gewährleistung der ungestörten Religionsausübung des Art. 4 II GG mitbestimmt. Kollidiert das Recht des Arbeitgebers, im Rahmen seiner gleichfalls grundrechtlich geschützten unternehmerischen Betätigungsfreiheit (Art. 12 I GG), den Inhalt der Arbeitsverpflichtung des Arbeitnehmers näher zu konkretisieren, mit grundrechtlich geschützten Positionen des Arbeitnehmers, so sei das Spannungsverhältnis im Rahmen der Konkretisierung und Anwendung der Generalklausel des § 315 BGB einem grundrechtskonformen Ausgleich der Rechtspositionen zuzuführen. Dabei seien die kollidierenden Grundrechte in ihrer Wechselwirkung zu sehen und so zu begrenzen, dass die geschützten Rechtspositionen für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden. Den Fall der Arbeitsverweigerung aus Gewissensgründen hatte die Rechtsprechung früher über eine Einschränkung des Direktionsrechts (§ 315 BGB bzw. §§ 106, 6 GewO) gelöst. Die Gesetzesbegründung zu § 275 BGB geht davon aus, dass auch Gewissenskonflikte von § 275 III BGB (i.V.m. Art. 4 I GG) erfasst sind103. ****BAG, Urt. v. 20.8.2009104 [Abmahnung wegen religiöser Kopfbedeckung in der Schule]: Nach dem Schulgesetz NRW dürfen Lehrer und pädagogische Mitarbeiter während der Arbeitszeit keine religiösen Bekundungen abgeben, die geeignet sind, die Neutralität des Landes oder den religiösen Schulfrieden zu gefährden. Diese Regelung steht im Einklang mit dem Grundgesetz sowie den nationalen und europäischen Diskriminierungsverboten. Eine Kopfbedeckung, die Haare, Haaransatz und Ohren einer Frau vollständig bedeckt, stellt eine religiöse Bekundung dar, wenn sie erkennbar als Ersatz für ein islamisches Kopftuch getragen wird. Ergänzende Hinweise: Die Klägerin hatte die Unwirksamkeit einer Abmahnung geltend gemacht, die ihr wegen ihrer Kopfbedeckung vom beklagten Land erteilt worden ist. Die Klägerin ist islamischen Glaubens und an einer Gesamtschule als Sozialpädagogin tätig, in der sie mit Schülern unterschiedlicher Nationalitäten und Religionen in Kontakt kommt. Seit sie einer Aufforderung des beklagten Landes nachgekommen ist, das von ihr zuvor getragene islamische Kopftuch abzulegen, trägt die Klägerin eine Mütze mit Strickbund, die ihr Haar, den Haaransatz und die Ohren komplett ver- 100 Az. 2 AZR 436/83 = DB 1985, 2689 = NZA 1986, 21. 101 Az. 2 AZR 285/88, DB 1989, 2538 = NJW 1990, 203 = NZA 1990, 144. 102 Az. 2 AZR 472/01, DB 2003, 830 = NJW 2003, 1685. 103 Herbert/Oberrath, a.a.O., S. 3747, meinen, dass die bisherige „Lösung“ über die Einschränkung des Direktionsrechts des Arbeitgebers „kaum mehr haltbar“ sei. 104 Az. 2 AZR 499/08. 35 birgt. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war die Kopfbedeckung als religiöse Bekundung und nicht nur als ein modisches Accessoire aufzufassen. Sie verstieß deshalb gegen das gesetzliche Bekundungsverbot. *****EuGH, Urt. v. 14.3.2017105: Eine unternehmensinterne Regel, die das sichtbare Tragen jedes politischen, philosophischen oder religiösen Zeichens verbietet, stell keine unmittelbare Diskriminierung dar. Ohne eine solche Regel kann der Wille eines Arbeitgebers, den Wünschen eines Kunden zu entsprechen, wonach seine Leistungen nicht mehr von einer Arbeitnehmerin erbracht werden sollen, die ein islamisches Kopftuch trägt, jedoch nicht als berufliche Anforderung angesehen werden, die das Vorliegen einer Diskriminierung auszuschließen vermag. ****BAG, Urt. v. 24.2.2011106 [Kündigung eines Arbeitsverhältnisses für den Fall, dass der Arbeitnehmer die an sich geschuldete Arbeit aus Glaubensgründen verweigert]: Wenn sich ein Arbeitnehmer aus religiösen Gründen weigert, eine Arbeitsaufgabe zu erfüllen, zu der er sich vertraglich verpflichtet hat, kann dies eine Kündigung durch den Arbeitgeber rechtfertigen. Voraussetzung ist, dass keine naheliegenden anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Ein als "Ladenhilfe" in einem Einzelhandelsmarkt beschäftigter Arbeitnehmer muss mit der Zuweisung von Arbeitsaufgaben rechnen, die den Umgang mit Alkoholika erfordern. Macht er geltend, aus religiösen Gründen an der Ausübung vertraglich geschuldeter Tätigkeiten gehindert zu sein, muss er dem Arbeitgeber mitteilen, worin genau die religiösen Gründe bestehen, und aufzeigen, an welchen Tätigkeiten er sich gehindert sieht. Besteht für den Arbeitgeber im Rahmen der von ihm zu bestimmenden betrieblichen Organisation die Möglichkeit einer vertragsgemäßen Beschäftigung, die den religionsbedingten Einschränkungen Rechnung trägt, muss er dem Arbeitnehmer diese Tätigkeit zuweisen. *****BAG, Urt. v. 8.9.2011 [zu Art. 2, 4, 6 GG]107: Die Wiederverheiratung eines katholischen Chefarztes an einem katholischen Krankenhaus rechtfertigt nicht in jedem Fall seine ordentliche Kündigung. Zwar haben Religionsgemeinschaften und die ihnen zugeordneten Einrichtungen das verfassungsmäßige Recht, von ihren Beschäftigten ein loyales Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können. Als Loyalitätsverstoß kommt auch der Abschluss einer nach katholischem Verständnis ungültigen Ehe in Betracht. Eine Kündigung ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn der Loyalitätsverstoß auch bei Abwägung der Interessen beider Vertragsteile im Einzelfall ein hinreichend schweres Gewicht hat. Siehe aber BVerfG, Beschl. v. 22.10.2014108 [mögliche Verletzung des kirchlichen Trägers in seinem Grundrecht aus Art. 4 I, II i.V.m. Art. 140 GG und 137 III WRV]: Bedienen sich die Kirchen wie jedermann der Privatautonomie zur Begründung von Arbeitsverhältnissen, so findet auf diese das staatliche Arbeitsrecht Anwendung. Die Einbeziehung der kirchlichen Arbeitsverhältnisse in das staatliche Arbeitsrecht hebt indessen deren Zugehörigkeit zu den "eigenen Angelegenheiten" der Kirche i.S.v. Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 3 WRV nicht auf. Die Arbeitsgerichte haben die vorgegebenen kirchlichen Maßstäbe für die Bewertung einzelner Loyalitätsanforderungen zugrunde zu legen, soweit die Verfassung das Recht der Kirche anerkennt, hierüber selbst zu befinden. Liegt eine Nichtachtung von Loyalitätsanforderungen vor, so ist die weitere Frage, ob sie eine Kündigung des kirchlichen Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigt, nach den kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften des § 1 KSchG und des § 626 BGB zu beantworten. Diese unterliegen als für alle geltendes Gesetz i.S.d. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV umfassender arbeitsgerichtlicher Anwendungskompetenz. Dabei sind in Fällen, in denen die Kündigung eine Benachteiligung i.S.d. §§ 1 ff. AGG mit sich bringt, für die Frage der sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG die Vorschriften des AGG heranzuziehen. Eine kirchliche Einrichtung vermittelt ethische Glaubwürdigkeit in herausragendem Maß durch ihr Führungspersonal. Diese in mehrfacher Hinsicht besondere Funktion rechtfertigt es, dass sie von denjenigen Mitarbeitern, die sie mit der Wahrnehmung der Leitungsaufgaben betraut, eine Identifikation mit den Kernpunkten der katholischen Glaubens- und Sittenlehre fordert. Eine dadurch bedingte Benachteiligung wegen der Religionszugehörigkeit ist regelmäßig nach § 9 II AGG i.V.m. Art. 4 II EGRL 78/2000 gerechtfertigt. 105 Az. C-157/15, NJW 2017, 1087; siehe auch EuGH, Urt. v. 14.3.2017 – C-188/15, NJW 2017, 1089. 106 Az. 2 AZR 636/09, DB 2011, 2094 = NJW 2011, 3319. 107 Az. 2 AZR 543/10, NJW 2012, 1099 m. Anm. Richardi, SAE 2013, 14 ff. 108 Az. 2 BvR 661/12. 36 TOPTHEMA Die erneute Heirat eines nach kirchlichem Verständnis verheirateten katholischen Chefarztes in einem katholischen Krankenhaus ist ein schwerer und ernster Verstoß gegen die Loyalitätsanforderungen der kirchlichen Einrichtung. *****BAG, Beschl. v. 28.7.2016109: Nunmehr hat das BAG entschieden, die Sache dem EuGH vorzulegen. Aus der Sicht des BAG stellt sich die Frage, ob die Kirchen in Deutschland nach dem Unionsrecht bei einem an Arbeitnehmer in leitender Stellung gerichteten Verlangen nach loyalem und aufrichtigem Verhalten unterscheiden dürfen zwischen Arbeitnehmern, die der Kirche angehören, und solchen, die einer anderen oder keiner Kirche angehören. Dabei bezieht sich das BAG auf Art. 4 Abs. 2 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung Beschäftigung und Beruf. 4. Meinungsfreiheit (Art. 5 GG) ****ArbG Mannheim, Urt. v. 19.5.2015110: Es darf einem Erzieher mit einem rechtsextremen Weltbild außerordentlich und fristlos gekündigt werden. Aufgrund einer fehlenden Eignung des Arbeitnehmers für die Tätigkeit als Horterzieher sei es dem Arbeitgeber nicht zumutbar, den Erzieher weiterhin in der Kinderbetreuung einzusetzen. Ergänzende Hinweise: Der Erzieher hatte an Veranstaltungen der NPD teilgenommen, manifestierte sein Weltbild durch entsprechende Einträge auf Facebook und trug sog. Szenekleidung. 5. Koalitionsfreiheit (Art. 9 III GG) 6. Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) a) Freie Wahl des Ausbildungs- und Arbeitsplatzes, einschließlich der Möglichkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch Arbeitnehmer b) Recht am Arbeitsplatz als sonstiges Recht i. S. d. § 823 I BGB? ****BAG NZA 1998, 1113 [Schadensersatz nach Druckkündigung]: Es bleibt unentschieden, ob das "Recht am Arbeitsplatz" im Sinne eines räumlichgegenständlichen Bereichs oder das "Recht am Arbeitsverhältnis" im Sinne eines alleinigen Verfügungsrechts des Arbeitnehmers als absolutes Recht im Sinne des § 823 I BGB anzuerkennen ist. In jedem Falle würde die tatbestandsmäßige Verletzung eines solchen Rechts nicht die Rechtswidrigkeit indizieren. Vielmehr bedürfte diese wie beim allg. Persönlichkeitsrecht und dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Feststellung anhand der zu missbilligenden Art der Schädigung. Exkurs: Die Druckkündigung ****LAG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 29.3.2012111: Eine Druckkündigung liegt vor, wenn Dritte unter Androhung von Nachteilen für den Arbeitgeber von diesem die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers verlangen. Dabei sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden: Das Verlangen des Dritten kann gegenüber dem Arbeitgeber durch ein Verhalten des Arbeitnehmers oder einen in dessen Person liegenden Grund objektiv gerechtfertigt sein. In diesem Falle liegt es im Ermessen des Arbeitgebers, ob er eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung ausspricht. Fehlt es an einer objektiven Rechtfertigung der Drohung, kommt eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen in Betracht, wobei das bloße Verlangen Dritter, einen bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen, nicht ohne weiteres geeignet ist, eine Kündigung zu rechtfertigen. In diesem Falle hat sich beim Fehlen eines objektiven Kündigungsgrundes der Arbeitgeber schützend vor den Arbeitnehmer zu stellen und alles ihm Zumutbare zu 109 Az. 2 AZR 746/14 (A). 110 Az. 7 Ca 254/14. 111 Az. 3 Sa 427/10. 37 versuchen, um Dritte von deren Drohung abzubringen. Nur dann, wenn diese Versuche des Arbeitgebers keinen Erfolg haben, die Belegschaft also beispielsweise ernsthaft die Zusammenarbeit mit dem betroffenen Arbeitnehmer verweigert, kann die Kündigung gerechtfertigt sein. Dabei ist jedoch auch Voraussetzung der Kündigung, dass die Kündigung das einzig praktisch in Betracht kommende Mittel ist, um die drohenden Schäden abzuwenden. ****OLG Koblenz, NJW 2003, 1673 [Haftung eines Arbeitnehmers für den Arbeitsplatzverlust eines von ihm zu Unrecht einer Straftat verdächtigten Kollegen]: Das Recht am Arbeitsplatz ist kein durch § 823 I BGB geschütztes sonstiges Recht112. Wer Unterschlagungen am Arbeitsplatz durch Urkundenfälschungen ermöglicht, die den Tatverdacht auf einen völlig unbeteiligten Kollegen lenken, dem daraufhin fristlos gekündigt wird, ist gleichwohl verpflichtet, dem Arbeitgeber alsbald den wahren Sachverhalt soweit zu offenbaren, dass der Scheintäter umfassend entlastet wird. Kommt der wahre Täter dieser Verpflichtung nicht nach, haftet er für den aus dem Arbeitsplatzverlust entstandenen Schaden auch dann, wenn der Geschädigte den Kündigungsschutzprozess aus vertretbaren Erwägungen vergleichsweise beendet hat. Das OLG Koblenz sieht den Schadenersatzanspruch durch § 823 II BGB i.V.m. §§ 187, 13 StGB gerechtfertigt. Anmerkung: Die Auffassung des OLG, wonach das Recht am Arbeitsplatz nicht durch § 823 I BGB geschützt werde, wird damit begründet, dass es sich bei diesem Recht nicht um ein absolutes Recht i. S. eines „Ausschließungsrechtes“ handele. ****LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 30.1.2007113 [Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Vergleich: Kollegen haften auch bei vorhergehender Intrige nicht auf Schadensersatz]: Bewegt ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber durch unwahre Äußerungen zur Kündigung eines Kollegen und schließt dieser im Kündigungsschutzprozess mit dem Arbeitgeber einen Abfindungsvergleich, so hat er gegen seinen Kollegen keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verlustes des Arbeitsplatzes. Hierfür fehlt es an dem erforderlichen Kausalzusammenhang, da das Arbeitsverhältnis letztlich durch den Vergleich beendet worden ist. Diesen hat allein der gekündigte Arbeitnehmer und nicht sein Kollege zu verantworten. *****BAG, Urt. v. 18.7.2013114 [Möglichkeit einer echten Druckkündigung aus betriebsbedingten Gründen]: Eine Druckkündigung liegt vor, wenn Dritte unter Androhung von Nachteilen für den Arbeitgeber von diesem die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers verlangen. Ein Fall der "unechten Druckkündigung" liegt vor, wenn das Verlangen des Dritten gegenüber dem Arbeitgeber durch ein Verhalten des Arbeitnehmers oder einen personenbedingten Grund objektiv gerechtfertigt sein kann. Fehlt es an einer solchen objektiven Rechtfertigung der Drohung, kommt eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen in Betracht. An die Zulässigkeit dieser sogenannten "echten Druckkündigung" sind strenge Anforderungen zu stellen. Kann die Drohung nicht dadurch abgewendet werden, dass sich der Arbeitgeber schützend vor den betroffenen Arbeitnehmer stellt, und bei Verwirklichung der Drohung schwere wirtschaftliche Schäden für den Arbeitgeber drohen, kann die Kündigung sozial gerechtfertigt sein. ****BAG, Urt. v. 15.12.2016115: Verweigern Beschäftigte die Arbeit, weil der Arbeitgeber einem - unberechtigten - Kündigungsverlangen nicht nachkommt, ist eine Kündigung des Betroffenen nicht als sog. "echte" Druckkündigung sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber den Druck und die dadurch drohenden wirtschaftlichen Nachteile nicht zumindest dadurch abzuwehren versucht, dass er die Beschäftigten auf die Rechtswidrigkeit der Arbeitsniederlegung hinweist und für weitere Zuwiderhandlungen arbeitsrechtliche Maßnahmen in Aussicht stellt. Besondere Anforderungen an das dem Arbeitgeber zumutbare Verhalten, die Belegschaft anders als durch die Kündigung des betroffenen Arbeitnehmers von ihrer Drohung abzubringen, bestehen dann, wenn der Arbeitgeber bereits unwirksam gekündigt hat und der Arbeitnehmer nach erfolgreichem Kündigungsschutzprozess wieder beschäftigt werden soll. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall gehalten, dem aufgrund der vorausgegangenen Kündigung möglichen subjektiven Eindruck der weiter eine Entlassung fordernden 112 Ebenso schon LG Frankfurt a.M., Urt. v. 26.10.1999, Az. 2/26 O 166/98, NJW-RR 2000, 831. 113 Az. 2 Sa 399/06. 114 Az. 6 AZR 420/12, DB 2013, 2934. 115 Az. 2 AZR 431/15. 38 TOPTHEMA Mitarbeiter entgegenzuwirken, eine Druckausübung komme ihm "gerade recht", um doch noch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erreichen. Der Arbeitgeber muss deshalb auch dem Kündigungsverlangen als solchem entgegengetreten. Er muss deutlich machen, dass es für eine Entlassung keinen Grund gibt und dass aus seiner Sicht eine Entlassung ohne das Vorliegen objektiv geeigneter Kündigungsgründe ausgeschlossen ist. 7 Merkpunkte (Arbeitsrecht und Grundrechte) 1. Betrieb und Unternehmen sind keine grundrechtsfreien Räume. 2. Die Grundrechte entfalten mittelbare Drittwirkung (Ausnahme: Art. 9 III GG). 3. Den Inhalt der Produktion bestimmt der Arbeitgeber. Grundrechtlich relevante Rechtspositionen des Arbeitnehmers schränken die unternehmerische Entscheidungsfreiheit insoweit grundsätzlich nicht ein (vgl. § 297 BGB). 4. Soweit Grundrechte des Arbeitnehmers berührt werden (z. B. aus Art. 4 GG) hat – einzelfallbezogen – eine Abwägung der beiderseitigen Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber stattzufinden. 5. Verweigert ein Arbeitnehmer aus Gewissensgründen die Arbeit (Art. 4 GG, § 275 III BGB), so kann die etwaig der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit (Art. 14 GG) vorgehende Gewissenfreiheit auf Seiten des Arbeitnehmers dazu führen, dass - im Anwendungsbereich des KSchG - eine verhaltensbedingte Kündigung ausscheidet. Dann sind die Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung zu prüfen (Achtung: Immer auch auf das ultima-ratio-Prinzip achten!). Siehe dazu auch Fall 1 Hemmer Hauptkurs. 6. Art. 2 I, 1 I GG verhindern in vielen Fällen die rechtswirksame akustische und / oder optische Überwachung eines Arbeitnehmers und führen im Weiteren zu einem Beweisverwertungsverbot. 7. Der Gleichheitssatz (Art. 3 GG) hat durch das AGG für Examensklausuren weitgehend an Bedeutung verloren. 39 2. Kapitel: Abgrenzung Arbeitsverhältnis – Dienstverhältnis A. Warum abgrenzen? I. Anwendbarkeit des Individualarbeitsrechts setzt Arbeitnehmerstatus voraus II. Zuständigkeit der Arbeitsgerichte: S. v. a. § 2 I Nr. 3 ArbGG (s. auch § 5 ArbGG) ****BAG DB 2003, 47: Es liegt kein Arbeitsverhältnis vor, wenn es um Dienste als satzungsgemäßer Mitgliedsbeitrag eines eingetragenen Vereines (hier: die Scientology-Gemeinschaft) geht. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte folgt nicht bereits aus der Geltendmachung einer Bruttoforderung; ein sic-non-Fall liegt nicht vor, weil auch im Rahmen eines freien Dienstvertrages Bruttoentgeltforderungen erhoben werden können. ACHTUNG: Nach der sic-non-Rechtsprechung reicht in allen Fällen, in denen die Klage nur Erfolg haben kann, wenn der Kläger auch Arbeitnehmer ist (sog. sic-non-Fall), die bloße Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, zur Bejahung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit aus (so z.B. bei einer Kündigungsschutzklage116). Anders ist dies aber dann, wenn der durch den Kläger geltend gemachte Anspruch entweder auf eine arbeitsrechtliche oder auf eine bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden kann, die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen sich aber gegenseitig ausschließen – sog. „aut-aut-Fall“ (z.B. Zahlungsklage, die entweder auf ein Arbeitsverhältnis oder auf ein Verhältnis mit einem freien Mitarbeiter gestützt werden kann117); hier findet ggf. eine Beweisaufnahme zur Klärung der Frage nach der Rechtswegeröffnung statt. B. Wie abgrenzen? Auf der Grundlage der Vertragstheorie galt: I. Arbeitnehmer Arbeitnehmer ist, wer aufgrund freier Bereitschaft für einen anderen eine im Wesentlichen von diesem bestimmte Arbeit leistet. II. (Freier) Dienstnehmer Dienstnehmer ist der, der im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit (sowie den Ort seiner Arbeit) bestimmen kann, vgl. § 84 I 2 HGB. 116 Vgl. o. BGH DB 2001, 548 und NZA 2003, 1164. 117 Vgl. o. DB 2003, 47. 40 III. Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprachen bzw. sprechen: • Weisungsabhängigkeit • Eingliederung in fremde Arbeitsorganisation • Verpflichtung, bestimmte Arbeitszeiten einzuhalten • Vollständige Inanspruchnahme der Arbeitskraft • Arbeit an einem bestimmten Ort (Arbeitsplatz) • Regelmäßige Berichterstattung; Pflicht zur Entschuldigung bei Erkrankung • Verrichtung untergeordneter Tätigkeit (Problem der abhängigen Selbständigkeit) ACHTUNG: Seit 1.4.2017 gilt nach § 611a I BGB: Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. IV. Beispiele ****BAG, Urt. v. 25.5.2005118: Für den Arbeitnehmerstatus ist das unternehmerische Risiko unerheblich. Arbeitnehmer und Selbständige unterscheiden sich nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit kann beim Selbständigen im Einzelfall eine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Vertragspartner treten, die den Selbständigen als arbeitnehmerähnliche Person erscheinen lässt. ****BAG NZA 1997, 191 [Tankwart]: Tankwarte sind regelmäßig Arbeitnehmer. Die Arbeitszeit kann auch in einem Dauerarbeitsverhältnis in der Weise festgelegt werden, dass sich die Arbeitnehmer in vom Arbeitgeber ausgelegte Listen eintragen. ***BAG DB 1997, 2127 [Franchisenehmer]: Ob eine Partei Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person ist, richtet sich ausschließlich danach, ob sie persönlich abhängig oder zwar rechtlich selbständig, aber wirtschaftlich abhängig und einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzwürdig ist; demnach kann auch ein Franchisenehmer Arbeitnehmer sein. ***BAG NZA 1998, 364 [Frachtführer I]: Der Frachtführer i.S.d. § 425 HGB ist grundsätzlich kein Arbeitnehmer; wird die Tätigkeit des Transporteurs stärker eingeschränkt, als es aufgrund gesetzlicher Regelungen od. wegen versicherungsrechtlicher Obliegenheiten geboten ist, so kann das Rechtsverhältnis als ein Arbeitsverhältnis anzusehen sein. ***BAG DB 1999, 436 [Frachtführer II]: Ein Frachtführer, der nur für einen Auftraggeber fährt, ist nicht Arbeitnehmer, wenn weder Dauer noch Beginn und Ende der tägliche Arbeitszeit vorgeschrieben sind und er die - nicht nur theoretische Möglichkeit hat, auch Transporte für eigene Kunden auf eigene Rechnung durchzuführen. Ob er diese Möglichkeit tatsächlich nutzt, ist nicht entscheidend. ***LAG Niedersachsen NZA 2000, 320 [Frachtführer III]: Die Berechtigung eines Frachtführers, sich zur Erfüllung der Vertragspflichten der Hilfe Dritter zu bedienen, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, wenn der Einsatz 118 Az. 5 AZR 347/04, DB 2005, 2529. 41 TOPTHEMA Dritter nur für Zeiten erfolgt, in denen der Frachtführer wegen einer Erkrankung oder wegen Urlaubs nicht selbst fahren konnte und wollte. ***LAG Düsseldorf DB 1998, 207 [Sargträger]: Sargträger trotz Gewerbeanmeldung Arbeitnehmer ***BAG NZA 1998, 705 [Teilzeitkraft]: Arbeitnehmer-Eigenschaft auch bei wöchentlicher Arbeitszeit von vier Stunden möglich. ****BAG NZA 1998, 939 [Gesellschafter einer GmbH]: Der Gesellschafter einer GmbH, dem mehr als 50% der Stimmen zustehen, kann auch dann kein Arbeitnehmer dieser Gesellschaft sein, wenn er nicht Geschäftsführer ist. Ob der Gesellschafter tatsächlich Leitungsmacht ausübt, ist unerheblich119. ***BAG DB 2002, 1610: Ist der zur Dienstleistung Verpflichtete nach den tatsächlichen Umständen nicht in der Lage, seine vertraglichen Leistungspflichten allein zu erfüllen, sondern auf Hilfskräfte angewiesen und vertraglich berechtigt, seine Leistungen durch Dritte erbringen zu lassen, liegt regelmäßig kein Arbeitsverhältnis vor. ****BAG, Urt. v. 9.6.2010120 [Versicherungsvertreter als Arbeitnehmer?]: Nach § 84 I 2 HGB ist selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Auch im Rahmen von § 84 I 2 HGB sind alle Umstände des Falles in Betracht zu ziehen und schließlich in ihrer Gesamtheit zu würdigen; die heranzuziehenden Anknüpfungspunkte müssen sich den gesetzlichen Unterscheidungsmerkmalen zuordnen lassen. Kann die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbstständig erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. ****BAG, Urt. v. 11.8.2015121 [Zirkusartisten]: Vereinbart eine Artistengruppe mit einem Zirkusunternehmen, im Rahmen einer Zirkusaufführung eine in einem Video dokumentierte Artistennummer darzubieten, liegt in der Regel kein Arbeitsverhältnis vor. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Die Beantwortung der Frage, welche Art von Rechtsverhältnis vorliegt, erfordert eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls. ****BAG, Urt. v. 27.6.2017122: Nebeneinander von Arbeitsverhältnis und Dienstvertrag möglich! V. Bezeichnung im Anstellungsvertrag irrelevant (Rechtsformzwang)! 119 S. auch ***BFH, Urt. v. 23.4.2009, Az. 6 R 81/06, DB 2009, 1571 [Selbständige im Sinne des Sozialversicherungsrechts]: Gesellschafter-Geschäftsführer die mindestens 50 % des Stammkapitals einer GmbH innehaben, sind regelmäßig Selbstständige im Sinne des Sozialversicherungsrechts. 120 Az. 5 AZR 332/09. 121 Az. 9 AZR 98/14 [Pressemitteilung des Gerichts]. 122 Az. 9 AZR 851/16. 42 C. Keine Arbeitnehmer (u.a.) ► Beamte und Richter (vgl. § 5 II ArbGG) ► Einzelfallabhängig: Gesellschafter von Personengesellschaften ACHTUNG: Ob Gesellschafter und Organmitglieder juristischer Personen als Arbeitnehmer zu bewerten sind, kann nicht allgemein gesagt werden. In einer GbR kann der Mitgesellschafter nicht in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Gesellschafter stehen. Auch kann ein Vorstandsmitglied einer AG aus gesellschaftsrechtlichen Gründen kein Arbeitnehmer sein. Bei Geschäftsführern einer GmbH kann die Arbeitnehmereigenschaft aber nicht generell verneint werden, da die von der gesellschaftsrechtlichen Weisungsgebundenheit geprägte Organstellung des Geschäftsführers (§ 37 GmbHG) mit einer persönlichen Abhängigkeit verbunden sein kann. ► Organmitglieder juristischer Personen (vgl. §§ 5 I 3 ArbGG; 14 I Nr. 1 KSchG) ****ArbG Stuttgart, Urt. v. 21.12.2016123: 1. Begehrt der Dienstnehmer eines Geschäftsführerdienstvertrages (Fremdgeschäftsführer) bei außerordentlichen Kündigungen der Gesellschaft (Dienstgeber), dass das "fortdauernde Arbeitsverhältnis" durch die außerordentlichen Kündigungen nicht aufgelöst worden ist, kann er nur dann obsiegen, wenn er materiell-rechtlich Arbeitnehmer ist. 2. Für die Frage der Arbeitnehmerstellung kann nicht auf einen unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff abgestellt werden, wenn - wie hier - die Kündigungen nicht im Anwendungsbereich von unionsrechtlichen Richtlinien ausgesprochen wurden. Ein einheitliches europäisches Arbeitsrecht besteht nicht. 3. Nur ausnahmsweise handelt es sich bei einem Dienstverhältnis eines (Fremd-)Geschäftsführers um ein Arbeitsverhältnis. Dies kann allenfalls dann der Fall sein, wenn die Gesellschaft arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungsbestimmung erbringen kann (hier verneint). ► Handelsvertreter (s. aber § 5 III ArbGG) ***BAG, Urt. v. 29.8.2012124: Durch die Ausübung ehrenamtlicher Tätigkeit wird kein Arbeitsverhältnis begründet. ****BAG, Beschl. v. 3.2.2009125 [Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch Geschäftsführer-Dienstvertrag]: Ein Arbeitsverhältnis wird formwirksam aufgelöst, wenn die Arbeitsvertragsparteien einen schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrag abschließen. 123 Az. 26 Ca 735/16. 124 Az. 10 AZR 499/11, DB 2013, 404. 125 Az. 5 AZB 100/08, DB 2009, 907. 43 3. Kapitel: Beginn des Arbeitsverhältnisses - die Einstellung A. Grundlegendes Für den Vertragsschluss gelten die allg. Regeln (§§ 145 ff. BGB) ****BAG DB 2000, 2479 [zum Erklärungsinhalt einer Stellenanzeige, §§ 133, 157 BGB]: Ein Arbeitgeber, der in einer Publikation über offene Stellen und über die aus Anlass eines Arbeitsplatzwechsels gewährten finanziellen Leistungen unterrichtet, weist damit regelmäßig nur auf Voraussetzungen hin, unter denen die Zahlung eines Nachteilsausgleichs in Betracht kommt. Der Arbeitnehmer kann die Leistung daher regelmäßig nur dann beanspruchen, wenn er sie ausdrücklich mit dem Arbeitgeber vereinbart oder sie einer kollektiven Regelung (Tarifvertrag / Betriebsvereinbarung) enthalten ist. ****BAG, Urt. v. 19.3.2014126: Die Unterzeichnung eines in deutscher Sprache abgefassten schriftlichen Arbeitsvertrags darf der Arbeitgeber auch dann als Annahmeerklärung verstehen, wenn der Arbeitnehmer der deutschen Sprache nicht oder nicht ausreichend mächtig ist. Niemand ist verpflichtet, einen Arbeitsvertrag in einer für ihn fremden Sprache zu unterschreiben. Unterschreibt der der Sprache nicht Kundige gleichwohl den Vertrag, so darf der Erklärungsempfänger (hier: der Arbeitgeber) nach § 242 BGB unterstellen, dass der Arbeitnehmer trotz fehlender Sprachkenntnisse eine Erklärung mit dem sich aus dem Vertragsdokument ergebenden Inhalt abgeben wollte. Im Übrigen kommt es nicht darauf an, ob der Vertrag in der Sprache abgeschlossen wird, in welcher die Vertragsverhandlungen stattgefunden haben. B. Pflicht zur Schriftlichkeit? - Pflicht zur Schriftlichkeit u.U. nach TV - Anspruch des Arbeitnehmers auf schriftlichen Vertrag gem. NachwG (s. v. a. § 2 NachwG); bei Verletzung folgen für den Arbeitgeber Beweislastnachteile, eine mögliche Umkehr der Beweislast ist umstr. (vgl. § 444 ZPO)127 ****BAG, Urt. v. 21.2.2012128: Verstößt ein Arbeitgeber gegen die in § 2 oder § 3 S. 1 NachwG normierten Nachweispflichten, hindert ihn dies nicht, die Erfüllung eines von dem Arbeitnehmer erhobenen Anspruchs unter Berufung auf eine Ausschlussfrist abzulehnen. Befindet sich ein Arbeitgeber mit der Aushändigung der nach § 2 NachwG geschuldeten Niederschrift oder der ihm nach § 3 NachwG obliegenden Mitteilung in Verzug, hat er gemäß 280 I 1 BGB den durch den eingetretenen Verzug adäquat verursachten Schaden zu ersetzen. Deshalb kann ein Arbeitnehmer von dem Arbeitgeber verlangen, so gestellt zu werden, als wäre sein Zahlungsanspruch nicht untergegangen, wenn ein solcher Anspruch nur wegen Versäumung der Ausschlussfrist erloschen ist und bei gesetzmäßigem Nachweis seitens des Arbeitgebers bestehen würde. Bei der Prüfung der adäquaten Verursachung kommt dem Arbeitnehmer die Vermutung eines aufklärungsgemäßen Verhaltens zugute. 126 Az. 5 AZR 252/12, DB 2014, 1623. 127 In Teilen von Rechtsprechung und Literatur wird eine Beweislastumkehr angenommen, zu den Einzelheiten s. ErfK/Preis, NachwG, Einführung, Rn. 22 f. 128 Az. 10 AZR 486/10, DB 2012, 1388. 44 ACHTUNG: Das NachwG regelt in § 2 I 1, dass der Arbeitgeber seiner Pflicht zur schriftlichen Niederlegung der wesentlichen Vertragsbedingungen spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses nachzukommen hat. Der Schriftform im Zusammenhang mit dem befristeten Arbeitsvertrag kommt eine besondere Bedeutung zu. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien beispielsweise nach Ausspruch einer Kündigung die befristete Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Ablauf des Kündigungsschutzprozesses bedarf die Befristung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform nach § 14 IV TzBfG129. Genügt der Arbeitgeber insoweit nicht seiner Pflicht zur schriftlichen Niederschrift, so kommt ein (weiteres) unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande. Im Übrigen gilt für befristete Arbeitsverhältnisse allgemein, dass die Befristungsabrede zwingend vor Arbeitsantritt unterzeichnet werden muss. Die Schriftform ist nicht gewahrt, wenn die Parteien des Arbeitsvertrags zunächst lediglich mündlich die Befristung vereinbaren und den Arbeitsvertrag einschließlich der Befristungsabrede erst nach Arbeitsaufnahme unterzeichnen130. C. Examenstypische Probleme im Zusammenhang mit der Einstellung eines Arbeitnehmers ****BAG, Urt. v. 14.7.2005131 [Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung von Schadensersatz an den Arbeitnehmer wegen unterlassener Aufklärung im Zusammenhang mit der Begründung eines Arbeitsverhältnisses]: Aus einem Schuldverhältnis erwachsen einer Vertragspartei nicht nur Leistungs- sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht beinhaltet eine Pflicht zur Aufklärung dahingehend, dass die eine Vertragspartei die andere unaufgefordert über die Umstände informieren muss, die dieser unbekannt, aber für ihre Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Zustandekommen oder der Durchführung des Arbeitsverhältnisses erheblich sind. Der Schuldner ist dann zur Aufklärung verpflichtet, wenn Gefahren für das Leistungs- oder Integritätsinteresse des Gläubigers bestehen, von denen dieser keine Kenntnis hat. Dementsprechend darf ein Arbeitgeber, der Vertragsverhandlungen eingeht, bestehende Umstände, gleich welcher Art, die die vollständige Durchführung des Rechtsverhältnisses in Frage stellen können, nicht verschweigen, soweit sie ihm bekannt sind oder bekannt sein müssen. Die sich aus den Grundsätzen von Treu und Glauben nach § 242 BGB begründende Aufklärungspflicht gegenüber einem Bewerber über einen möglichen Stellenabbau tritt zwar nicht erst dann ein, wenn diesbezügliche unternehmerische Entscheidungen bereits wirksam und endgültig getroffen sind. Eine Auskunftspflicht kann aus Treu und Glauben aber nur dann abgeleitet werden, wenn die Planungen eine hinreichende Reife und Konkretheit aufweisen, was voraussetzt, dass sich der Arbeitgeber im Grundsatz dazu entschlossen hat, bestimmte Stellen zu streichen. Der Stellenabbau muss hinreichend bestimmt und in Einzelheiten bereits absehbar sein, seine bloße Möglichkeit reicht nicht aus. Allein das Bestehen einer schlechten wirtschaftlichen Lage, die dem Arbeitnehmer zudem bekannt ist, in der aber noch keine konkrete Planung besteht, einen Arbeitsplatz zu streichen, begründet noch keine Auskunftspflicht. 129 BAG, Urt. v. 22.10.2003, Az. 7 AZR 113/03; Ricken, NZA 2005, 323 (329). 130 BAG, Urt. v. 1.12.2004, Az. 7 AZR 198/04. 131 Az. 8 AZR 300/04, DB 2005, 2357 = NJW 2005, 3595. 45 I. Das Fragerecht des Arbeitgebers („Recht zur Lüge“ tung gem. §§ 119 II; 123 I, 1. Alt. BGB 1. Grundsätzliches 132 ) - u. U. Anfech- Gestattet sind nur solche Fragen, an deren Beantwortung der Arbeitgeber mit Blick auf den zu besetzenden Arbeitsplatz ein berechtigtes Interesse hat (z. B. Ausbildung, beruflicher Werdegang, Krankheiten). Bei unzulässigen Fragen hat der Bewerber das Recht die Antwort zu verweigern bzw. die Unwahrheit zu sagen133. Für das AGG ist § 7 I i.V.m. § 3 I 2, 2 I Nr. 1 AGG zu beachten! Siehe dazu auch Fall 2 Hemmer Hauptkurs. ACHTUNG: Im Rahmen eines Bewerbungsgesprächs gibt es keine generelle Offenbarungspflicht des Bewerbers. Erkundigt sich der Arbeitgeber nicht ausdrücklich nach bestimmten risikoträchtigen Faktoren, so trifft den Bewerber grundsätzlich keine Pflicht auf in seiner Person liegende Umstände aufmerksam zu machen. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn der Bewerber erkennen muss, dass er aufgrund bestimmter Umstände nicht in der Lage ist, den wesentlichen Anforderungen des vorgesehenen Arbeitsplatzes gerecht zu werden134. So besteht beispielsweise keine allgemeine Auskunftspflicht über ausgeheilte oder akute Erkrankungen. Auch eine lediglich latente Gesundheitsgefährdung ist nicht zu offenbaren135. Mitzuteilen sind nur solche Erkrankungen, die den Arbeitnehmer - etwa wegen der Ansteckungsgefahr oder der Schwere der Erkrankung - an der Erbringung der Arbeitsleistung dauerhaft hindern136. 2. Sonderfälle a) Schwangerschaft *****EuGH NZA 2000, 255: Die betr. Richtlinie des Rates verbietet es, eine Schwangere deshalb nicht auf eine unbefristete Stelle einzustellen, weil sie für die Dauer der Schwangerschaft wegen eines auf ihren Zustand folgenden gesetzlichen Beschäftigungsverbotes auf dieser Stelle von Anfang an nicht beschäftigt werden darf.137 132 Hanau/Adomeit, Rn. 622-627. 133 Ebenso in Fällen unzulässiger psychologischer Tests, Kaehler, DB 2006, 277 (281). 134 BAG, Urt. v. 01.08.1985, DB 1986, 2238; ErfK/Preis, § 611 BGB, Rn. 353. 135 Küttner/Kreitner, a.a.O., Auskunftspflichten Arbeitnehmer, Rn. 7. 136 Kreitner, a.a.O. 137 S. auch zusammenfassend L & L 2012, 149 ff. (dort auch zum Verhältnis von Anfechtung und Kündigung). 46 ACHTUNG 1: Nach *****BAG NZA 2003, 848 ist die Frage nach einer Schwangerschaft in (beinahe) allen denkbaren Fallkonstellationen unzulässig. In dem durch das BAG entschiedenen Fall schlossen die Parteien Anfang Mai 2000 einen unbefristeten Arbeitsvertrag, nach welchem die Klägerin als Wäschereigehilfin beschäftigt werden sollte. Sie versicherte in dem vom Arbeitgeber aufgesetzten Arbeitsvertrag ausdrücklich, nicht schwanger zu sein. Tatsächlich hatte eine Frauenärztin bereits Anfang April eine Schwangerschaft festgestellt. Ende Mai informierte die Klägerin den beklagten Arbeitgeber darüber und verwies auf ein bestehendes schwangerschaftsbedingtes Beschäftigungsverbot. Der Arbeitgeber focht daraufhin den Arbeitsvertrag Anfang Juni 2000 wegen arglistiger Täuschung an. Der Arbeitgeber ist unterlegen. Das BAG sieht in der Frage nach der Schwangerschaft auch dann eine unzulässige Diskriminierung, wenn eine unbefristet eingestellte Arbeitnehmerin die vereinbarte Tätigkeit während der Schwangerschaft wegen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes zunächst nicht ausüben kann, denn das Beschäftigungshindernis führe nicht zu einer dauerhaften Störung des Vertragsverhältnisses. Die Frage nach dem Bestehen einer Schwangerschaft einer Bewerberin dürfte nach der Entscheidung des BAG nur noch dann zulässig sein, wenn es um eine befristete Beschäftigung geht und die Bewerberin aus mutterschutzrechtlichen Gründen nicht arbeiten kann bzw. darf138. ACHTUNG 2: Mit Blick auf §§ 1, 2, 7 AGG, wird zum Teil allgemein die Unzulässigkeit geschlechtsbezogener Fragen begründet139. *****LAG Köln, Urt. v. 11.10.2012140: Auch eine Frau, die befristet zur Vertretung einer schwangeren Mitarbeiterin eingestellt wird, muss dem Arbeitgeber vor Abschluss des Arbeitsvertrages nicht offenbaren, dass sie ebenfalls schwanger ist. Die Frage nach einer Schwangerschaft ist als unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts im Sinne des § 3 I 2 AGG zu bewerten. Eine schwangere Frau braucht deshalb weder von sich aus noch auf entsprechende Frage vor Abschluss des Arbeitsvertrages eine bestehende Schwangerschaft zu offenbaren. Das gilt selbst dann, wenn nur ein befristeter Arbeitsvertrag begründet werden soll und die Bewerberin während eines wesentlichen Teils der Vertragszeit nicht arbeiten kann. Eine wegen Verschweigens der Schwangerschaft erklärte Anfechtung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber ist deshalb unwirksam. Ergänzende Hinweise: Offen gelassen hat das LAG, ob in Fällen eines dauerhaften Beschäftigungsverbots eine Ausnahme zu machen wäre. Denn das war nicht der Fall. Die Klägerin hatte bis zur Erklärung der Anfechtung durch den Arbeitgeber gearbeitet. 138 Hiergegen, einem „Totalverbot“ folgend, u. a. Preis, a.a.O., Rn. 345; in diesem Sinne auch § 7 II Bundesgleichstellungsgesetz betr. Arbeitnehmer der unmittelbaren und mittelbaren Bundesverwaltung; vereinzelt wird nur der Einwand des Rechtsmissbrauchs zugelassen, s. z. B. Thüsing/Lambrich, BB 2002, 1146 (1147 f.). 139 Preis, a.a.O. 140 Az. 6 Sa 641/12, aus der Pressemitteilung des Gerichts v. 07.12.2012. 47 b) Behinderung / Schwerbehinderung *****BAG, Urt. v. 13.10.2011141: Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, sich tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, wenn er hiermit keine positive Fördermaßnahme verbinden will. ****BAG NZA 2001, 315: Die Falschbeantwortung der Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers berechtigt nicht zur Anfechtung des Arbeitsvertrages, wenn die Schwerbehinderung für den Arbeitgeber offensichtlich war und deshalb bei ihm ein Irrtum nicht entstanden ist. ***BAG, Urt. v. 7.7.2011142: Die Kündigung eines Arbeitsvertrages wegen der falschen Beantwortung der Frage nach einer Schwerbehinderung bei der Einstellung ist unwirksam, wenn die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages nicht ursächlich war. ****BAG, Urt. v. 9.6.2011143: Ist der Arbeitnehmer im Kündigungszeitpunkt bereits als schwerbehinderter Mensch anerkannt, steht ihm der Kündigungsschutz gemäß §§ 85 ff. SGB IX nach dem Wortlaut des Gesetzes auch dann zu, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft oder dem Anerkennungsantrag nichts wusste. Gleichwohl trifft den Arbeitnehmer - sowohl im Fall der außerordentlichen als auch der ordentlichen Kündigung - bei Unkenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung bzw. der Antragstellung die Obliegenheit, innerhalb einer angemessenen Frist - die in der Regel drei Wochen beträgt - auf den besonderen Kündigungsschutz hinzuweisen. Dies trägt dem Verwirkungsgedanken (§ 242 BGB) Rechnung und ist aus Gründen des Vertrauensschutzes gerechtfertigt. Eine Einschränkung der Möglichkeit des Arbeitnehmers, sich auf den Kündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch zu berufen, ist aber nur gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber tatsächlich schutzbedürftig ist. Das ist nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehinderung oder den Antrag vor Ausspruch der Kündigung kannte und deshalb damit rechnen musste, dass die Kündigung der Zustimmung des Integrationsamts bedarf. ****BAG, Urt. v. 16.2.2012144: Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist jedenfalls nach sechs Monaten, also nach dem Erwerb des Sonderkündigungsschutzes für behinderte Menschen, die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung zulässig. Das gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen. c) Krankheiten: Die Frage ist zulässig soweit sie in einem Zusammenhang mit dem konkret angestrebten Arbeitsverhältnis steht. Gleiches gilt für die Körperbehinderung, die nicht zu einer Behinderung i.S.d. SGB IX führt. Die Frage nach einer AIDS-Erkrankung wird überwiegend als zulässig angesehen (and. die HIV-Infizierung). d) Vorstrafen: Frage nach eintragungspflichtigen Vorstrafen (s. § 53 BZRG) ist gestattet, wenn die Vorstrafe für den betr. Arbeitsplatz erheblich ist. ***BAG DB 1999, 1859 [Frage nach Ermittlungsverfahren]: Der Arbeitgeber darf den Bewerber bei der Einstellung nach Vorstrafen fragen, wenn und soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies erfordert. Bei der Prüfung der Eignung des Bewerbers für die geschuldete Tätigkeit kann es je nach den Umständen zulässig sein, dass der Arbeitgeber den Bewerber auch nach laufenden Ermittlungsverfahren fragt, bzw. verpflichtet, während eines längeren Bewerbungsverfahrens anhängig werdende einschlägige Ermittlungsverfahren nachträglich mitzuteilen. Die wahrheitswidrige Beantwortung einer danach zulässigen Frage nach Vorstrafen bzw. die pflichtwidrige Unterlassung der nachträglichen Mitteilung eines Ermittlungsverfahrens rechtfertigen nach §§ 123, 124 BGB eine Anfechtung. 141 Az. 8 AZR 608/10. 142 Az. 2 AZR 386/10. 143 Az. 2 AZR 703/09. 144 Az. 6 AZR 553/10, DB 2012, 1042 = NJW 2012, 2058; s. auch Rolfs/Feldhaus SAE 2012, S. 85 ff. 48 ****BAG, Urt. v. 15.11.2012145: An der Informationsbeschaffung durch die unspezifizierte Frage nach eingestellten Ermittlungsverfahren an den Stellenbewerber besteht grundsätzlich kein berechtigtes Interesse des potenziellen Arbeitgebers (vgl. § 53 BZRG). Eine allein auf die wahrheitswidrige Beantwortung einer solchen Frage gestützte Kündigung verstößt deshalb gegen die objektive Wertordnung des Grundgesetzes, wie sie im Recht auf informationelle Selbstbestimmung zum Ausdruck kommt, und ist nach § 138 I BGB unwirksam. e) Vorverdienst: Die Frage ist zulässig, wenn die entsprechenden Angaben etwas über die Eignung des Arbeitnehmers aussagen. f) Frage nach der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Konfession ****BAG, Beschl. v. 17.3.2016146: Das BAG hat sich mit der Auslegung des AGG zu befassen. Es geht um die Frage, ob ein kirchlicher Arbeitgeber von einem Bewerber Angaben zur Zugehörigkeit zu einer bestimmten Konfession verlangen kann. Das BAG fragt sich, inwieweit die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religion bei der Besetzung einer Stelle einem kirchlichen Arbeitgeber Bedeutung haben darf. Ein Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland (EKD) hatte eine Stelle ausgeschrieben. Es ging um eine befristete Referentenstelle für ein Projekt "Parallelberichterstattung zur UN-Antirassismuskonvention". In der Stellenausschreibung machte der kirchliche Arbeitgeber deutlich, dass die Mitgliedschaft in einer evangelischen oder der ACK angehörenden Kirche und die Identifikation mit dem diakonischen Auftrag Einstellungsvoraussetzung sei. Zudem sollte der Bewerber im Lebenslauf die Konfession angeben. Auf die Stelle bewarb sich eine konfessionslose Dame, die spätere Klägerin. Sie wurde nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Daraufhin begehrte sie als Entschädigung wegen Diskriminierung nach § 15 II AGG mindestens 9.788,65 EUR. Die Klägerin ist der Meinung, sie habe die Stelle im Wesentlichen deshalb nicht erhalten, weil sie nicht über die durch den zukünftigen Arbeitgeber zur Voraussetzung für eine Einstellung gemachte Konfession verfüge. Das stelle einen Verstoß gegen das AGG dar. Die Vorinstanz hatte die Klage abgewiesen. Das BAG legt den Fall nunmehr dem EuGH vor. Der EuGH soll unter anderem darüber entscheiden, ob europäisches Recht dahin auszulegen ist, dass ein Arbeitgeber, wie der im vorliegenden Fall, frei darüber bestimmen kann, ob eine bestimmte Religion eines Bewerbers bzw. einer Bewerberin eine rechtlich zulässige Anforderung ist. II. Einstellungsanspruch nach Diskriminierung? [Exkurs: u.U. Einstellungsanspruch nach Art. 33 II GG] 1. Einstellungsanspruch nach Diskriminierung besteht grds. nicht, vgl. § 15 VI AGG 2. ABER: u.U. Entschädigungs- / Schadensersatzanspruch (§ 15 I, II AGG) a) Verfahrensrechtlich: § 61b ArbGG b) Materiell-rechtlich: § 15 AGG ***BAG DB 1999, 384: In einem Stellenbesetzungsverfahren kann nur benachteiligt werden, wer sich subjektiv ernsthaft beworben hat und objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts gemäß § 611a I BGB a.F., jetzt §§ 1, 7 AGG, ist nur zulässig, wenn die Differenzierung sich an der auszuübenden Tätigkeit orientiert und ein bestimmtes Geschlecht "unverzichtbare Voraussetzung" für diese Tätigkeit ist. Allein ein sachlicher Grund rechtfertigt keine geschlechtsbezogene Differenzierung. Das weibliche Ge- 145 Az. 6 AZR 339/11, DB 2013, 584. 146 Az. 8 AZR 501/14 (A); anhängig beim EuGH unter dem Az. C-414/16. 49 schlecht ist keine unverzichtbare Voraussetzung der Bestellung zur Gleichstellungsbeauftragten gemäß § 5 GO NW. III. Fehlerhaftes Arbeitsverhältnis Beispiele: Verträge mit Minderjährigen; Anfechtung nach §§ 119 II, 123 BGB (s.o.) • Fehlerhaftes Arbeitsverhältnis (besser nicht faktisches Arbeitsverhältnis) = vollständig rechtswirksames Arbeitsverhältnis („für die Dauer des vollzogenen fehlerhaften Arbeitsverhältnisses bestehen die gleichen Rechte und Pflichten wie im wirksam begründeten Arbeitsverhältnis“147) • Jederzeitige Beendigung möglich (§ 623 BGB gilt nicht!148) *****BAG DB 1999, 852: Ficht der Arbeitgeber im Anschluss an eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung an und verweigert die Entgeltfortzahlung, besteht kein Grund, von der Regelfolge rückwirkender Anfechtung abzuweichen [Stichwort: Außerfunktionssetzung]. ****BAG, Urt. v. 3.11.2004149 [Rückabwicklung eines nichtigen Arbeitsvertrags, Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis]: Ein Arbeitsvertrag ist nichtig, wenn er die Ausübung des ärztlichen Berufs zum Gegenstand hat und die erforderliche Approbation oder Erlaubnis nicht vorliegt und auch nicht erteilt werden kann. Ein vertraglicher Anspruch besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt des sog. „faktischen Arbeitsverhältnisses“. Von einem „faktischen“ (besser: „fehlerhaften“) Arbeitsverhältnis wird gesprochen, wenn der Arbeitnehmer Arbeit ohne wirksame Vertragsgrundlage geleistet hat. Die Nichtigkeit eines Arbeitsverhältnisses hat i.d.R. keine rückwirkende Kraft. Es ist für den Zeitraum, in dem es trotz der ihm anhaftenden Mängel in Funktion gesetzt war, wie ein fehlerfrei zustande gekommenes Arbeitsverhältnis zu behandeln. Ausnahmen bestehen im Fall eines besonders schweren Mangels. Hier ist die Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses in vollen Umfang zu beachten; die erbrachten Leistungen werden nach Bereicherungsrecht rückabgewickelt. Beim Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot ergibt sich die Rechtsfolge aus Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes. Nach diesen Grundsätzen kommt im Fall der von Anfang an fehlenden Approbation kein „faktisches Arbeitsverhältnis“, sondern nur die rückwirkende Nichtigkeit in Betracht. Bei dem Anspruch des klagenden Arbeitgebers nach §§ 812 I 1, 1. Alt., 818 II BGB ist zu beachten, dass eine Rückabwicklung der Leistung des beklagten „Scheinmediziners“ wegen § 817 S. 2 BGB ausscheidet. *****BAG, Urt. v. 7.10.2015150: Der Arbeitnehmer kann in Fällen, in denen der Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags von der Einhaltung des Schriftformerfordernisses abhängen soll, ein ihm vorliegendes schriftliches Vertragsangebot des Arbeitgebers nicht durch die Arbeitsaufnahme konkludent, sondern nur durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde annehmen. Nimmt der Arbeitnehmer vor diesem Zeitpunkt die Arbeit auf, entsteht zwischen den Parteien lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis, weil es an der Abgabe der zum Vertragsschluss erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen fehlt. Prüfschema: fehlerhaftes Arbeitsverhältnis 1. Fehlerhafte vertragliche Grundlage (z. B. wg. Anfechtung) 2. Arbeitsverhältnis in Vollzug gesetzt 3. Keine entgegenstehende Wertung (z. B. Anwalt oder Arzt ohne Zulassung / Approbation151) 147 ErfK/Preis, BGB, § 611, Rn. 147 m.w.N. 148 ErfK/Preis, a.a.O., Rn. 147 am Ende. 149 Az. 5 AZR 592/03, DB 2005, 1334. 150 Az. 7 AZR 40/14, DB 2016, 839. 151 Vgl. o. BAG, Urt. v. 3.11.2004. 50 TOPTHEMA IV. Schwarzarbeit (hier: unselbständige Schwarzarbeit) Grundsatz: Der "schwarze" Arbeitsvertrag ist wirksam - allerdings ist rechtswidriges Einkommen nicht zu ersetzen152. Verträge, die gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verstoßen, sind grds. nichtig153. Hier ist aber v.a. die selbständige Schwarzarbeit betroffen. I.Ü. sind die Verträge bei unselbständiger Schwarzarbeit bei Beziehern von Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe nach h.M. wirksam154. Für die h.M. spricht der Umstand, dass ein Zugriff der Arbeitsverwaltung auf das „schwarz“ verdiente Entgelt einen entsprechenden Anspruch des Arbeitslosen gegen seinen Arbeitgeber voraussetzt. ****BAG, Urt. v. 26.2.2003155 [Wirksamer Arbeitsvertrag bei Abrede über „Schwarzgeld“]: Die Schutzzwecke der §§ 263, 266 a I StGB, § 370 I AO verlangen nur dann, die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB auf das vertragliche Grundverhältnis zu erstrecken, wenn die Absicht, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu hinterziehen, Hauptzweck der Vereinbarung ist. ACHTUNG: Ob nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH zur selbständigen Schwarzarbeit auch für die unselbständige Schwarzarbeit156 entsprechend zu entscheiden ist, darf bezweifelt werden157. 7 Merkpunkte (examensrelevante Fragen bei der Einstellung eines Arbeitnehmers) 1. Arbeitsverträge bedürfen mit Blick auf etwaige Beweislastnachteile auf Seiten des Arbeitgebers grundsätzlich der Schriftform (s. NachwG und Rechtsgedanke des § 444 ZPO). 2. Der Arbeitgeber darf dem Bewerber alle Fragen stellen, an deren Beantwortung er, der Arbeitgeber, ein sachlich begründetes Interesse hat. 3. Die unrichtige Antwort auf eine berechtigte Frage des Arbeitgebers kann zur Anfechtung der auf Abschluss des Arbeitsvertrages gerichteten Willenserklärung durch den Arbeitgeber führen (§ 142 I i.V.m. §§ 123; 119 II BGB). 4. Die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft ist grundsätzlich unzulässig. 5. Die Frage nach Krankheit und (Schwer-)Behinderung kann – wenn tätigkeitsrelevant – zulässig sein. 6. Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist jedenfalls nach sechs Monaten, also nach dem Erwerb des Sonderkündigungsschutzes für behinderte Menschen, die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung zulässig; das gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen. 7. Ein Einstellungsanspruch nach Diskriminierung besteht nicht (§ 15 VI AGG). 152 ***OLG Karlsruhe DB 1993, 841. 153 ***BGH DB 1990, 2162. 154 ***LAG Berlin DB 1991, 605; a.A. OLG Karlsruhe DB 1993, 841. 155 Az. 5 AZR 690/01, DB 2003, 1581. 156 BGH, Urt. v. 10.4.2014, Az. VII ZR 241/13 und Urt. v. BGH, Urt. v. 1.8.2013, Az. VII ZR 6/13. 157 Gegen eine Nichtigkeit spricht sich u.a. Preis (ErfK, 17. Aufl. 2017, BGB, § 611, Rn. 342 m.w.N.) aus. 51 4. Kapitel: Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses Pflicht und Recht zur Arbeit A. Pflicht zur Arbeit I. Rechtsgrundlagen der Arbeitspflicht 1. Der Arbeitsvertrag (vgl. § 611a BGB) a) Problem 1: Der Arbeitsvertrag regelt die Arbeitspflicht nicht umfassend Lösung: Der Arbeitnehmer verspricht dem Arbeitgeber, dessen Weisungen zu befolgen (sog. Weisungs- od. auch Direktionsrecht) ****BAG, Urt. v. 29.8.1991158: Das auf dem Arbeitsvertrag beruhende Direktionsrecht gehört zum wesentlichen Inhalt eines jeden Arbeitsverhältnisses. Bei dessen Ausübung steht dem Arbeitgeber i.d.R. ein weiter Raum zur einseitigen Gestaltung der Arbeitsbedingungen zu. Insbesondere hat der Arbeitgeber das Recht, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht des Arbeitnehmers im Einzelnen festzulegen und dabei Zeit, Art und Ort der Arbeitsleistung zu bestimmen. ****BAG, Urt. v. 28.8.2013159: Die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen verhindert regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung. Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 S. 1 GewO, § 315 III BGB. Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. b) Problem 2: Grenzen des Direktionsrechts aa) Direktionsrecht grds. nur bei fehlender arbeitsvertraglicher Regelung bb) u.U. Begrenzung des Direktionsrechts durch Konkretisierung (insbes. bei Versetzung des Arbeitnehmers und Zuweisung bestimmter Tätigkeiten) ****LAG Rheinland-Pfalz, NZA 1997, 1113: Eine Beschäftigung auf einer bestimmten Arbeitsstelle kann eine Konkretisierung der geschuldeten Arbeitsleistung darstellen, die das Direktionsrecht des Arbeitgebers nachträglich und stillschweigend beschränkt. Neben der langjährigen Ausübung einer bestimmten Tätigkeit müssen noch andere Umstände hinzutreten (Argument: Die Einschränkung des Direktionsrechts stellt eine Vertragsänderung dar und bedarf daher der Erkennbarkeit entsprechender rechtsgeschäftlicher Willenselemente). ***BAG DB 2001, 2051: Die Befugnis, kraft Direktionsrechts Ort und Zeit der Arbeitsleistung fest zu legen, ist nicht dadurch eingeschränkt, dass der Arbeitgeber bei Abschluss des Arbeitsvertrags auf die für den Arbeitsbereich des Arbeitnehmers geltende betriebliche Regelung über Zeit und Ort des Beginns und Endes der täglichen Arbeitszeit hingewiesen hat. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber danach über 158 Az. 6 AZR 593/88, DB 1992, 147. 159 Az. 10 AZR 569/12, DB 2014, 124. 52 längere Zeit von seinem dahingehenden Direktionsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. S. auch ****BAG DB 2004, 192 [Vertragsänderung durch Hinnahme geänderter Arbeitsbedingungen seitens des Arbeitnehmers – hier: Vollzeit statt Teilzeit]: Das BAG stellt hohe Anforderungen an eine konkludente einvernehmliche Änderung des Vertrags. Die bloße Hinnahme einer arbeitgeberseitigen Maßnahme durch den Arbeitnehmer reicht demnach nicht aus. ***BAG, Urt. v. 13.6.2007160 [Transparenzgebot]: Das Transparenzgebot des § 307 I 2 BGB verlangt von dem Verwender nicht, alle möglichen Konkretisierungen der Arbeitspflicht und des Weisungsrechts ausdrücklich zu regeln. Vielmehr ist das gesetzliche Weisungsrecht (§ 106 GewO) Ausfluss und Folge der vertraglichen Festlegung der Arbeitspflicht. ***BAG, Urt. v. 22.4.2009161 [Langfristige Überschreitung der vertraglichen Arbeitszeit]: Die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber – auf längere Zeit – unter Überschreitung der vorgesehenen Arbeitszeit eingesetzt wird, beinhaltet für sich genommen keine einvernehmliche Vertragsänderung. ****BAG, Urt. v. 15.9.2009162 [Sonn- und Feiertagsarbeit]: Wollen die Vertragsparteien das Weisungsrecht des Arbeitgebers für die Arbeitszeitverteilung durch eine konstitutive Regelung einschränken, müssen hierfür besondere Anhaltspunkte bestehen. Das gilt auch für den Ausschluss gesetzlich und kollektivrechtlich erlaubter Sonn- und Feiertagsarbeit. ****BAG, Urt. v. 30.11.2016163: Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 S. 1 GewO, § 315 III BGB. Regelmäßiger Arbeitsort einer/eines Flugbegleiterin/Flugbegleiters ist nicht der Flughafen, sondern das Flugzeug. Die organisatorische Zuordnung zu einem konkreten Flughafen und die teilweise Eingliederung in dessen Organisationsstruktur begründen bei ihnen keinen gewöhnlichen Arbeitsort. Die Bestimmung des Einsatzorts legt damit den Ort fest, an dem das fliegende Personal seinen Dienst anzutreten hat. Ein Arbeitsvertrag hat sich im Hinblick auf den Einsatzort nicht dadurch konkretisiert, dass der Arbeitnehmer von dort aus jahrelang tätig gewesen ist. Dies gilt insbesondere, wenn eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung von den Parteien nicht - auch nicht stillschweigend - getroffen wurde. Alleine die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum genügt dafür nicht. Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Eine Sozialauswahl - wie im Fall einer betriebsbedingten Kündigung nach § 1 III KSchG - findet bei der Versetzung nicht statt. Soweit es auf die Zumutbarkeit des neu zugewiesenen Arbeitsorts ankommt, kann aus den sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 S. 1 GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden. 160 Az. 5 AZR 564/06, DB 2007, 2035. 161 Az. 5 AZR 133/08, DB 2009, 1652. 162 Az. 9 AZR 757/08, DB 2009, 2551. 163 Az. 10 AZR 11/16. 53 cc) Billigkeitskontrolle nach §§ 106, 6 II GewO Das Direktionsrecht darf nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden, was voraussetzt, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden. Die Zuweisung einer vertraglich nicht geschuldeten, insbesondere einer geringwertigen Tätigkeit ist nur in Ausnahme- und Notsituationen verbindlich. Merke: Arbeitsvertraglich nicht geregelte und durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers nicht erfasste Bereiche der Arbeitspflicht können i.Ü. grds. nur im Wege der sog. Änderungskündigung Bestandteil des Arbeitsverhältnisses werden! ***LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 19.1.2005164 [Bestimmung der Lage der Arbeitszeit durch Arbeitgeber]: Zu den vom Arbeitgeber bei einer Leistungsbestimmung nach § 106 S. 1 GewO auf Seiten des Arbeitnehmers zu berücksichtigenden Umständen gehören auch die schutzwürdigen familiären Belange des Arbeitnehmers. Bei der Bestimmung der Lage der Arbeitszeit muss der Arbeitgeber auf die Personensorgepflichten (§§ 1626, 1627 BGB) des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen, soweit einer vom Arbeitnehmer gewünschten Verteilung der Arbeitszeit nicht betriebliche Gründe oder berechtigte Belange anderer Arbeitnehmer entgegenstehen. 2. Gesetz 3. Tarifvertrag II. Fragen der Arbeitszeit (gesetzliche Regelung im ArbZG) 1. Allgemeine Fragen a) Werktägliche Arbeitszeit von 8 Std. (§ 3 S. 1 ArbZG) ACHTUNG: Zur Frage, ob Bereitschaftsdienst eines Arztes in vollem Umfang Arbeitszeit i.S. der Richtlinie 93/104/EG ist, ****EuGH DB 2003, 2066 sowie die Neuregelungen im Arbeitszeitgesetz zum 01.01.2004. S. nunmehr v. a. § 7 ArbZG und § 25 ArbZG! Bereitschaftsdienst nicht mit Rufbereitschaft verwechseln! b) (Zeitweise) Verlängerung auf 10 Std. mögl. (§ 3 S. 2 ArbZG), in Notfällen auch darüber hinaus (§ 14 ArbZG) c) Ruhepausen nach § 4 ArbZG d) Sonn- und Feiertagsruhe nach § 9 ArbZG e) Das ArbZG gilt (u.a.) nicht für leitende Angestellte i.S.d. § 5 III BetrVG, § 18 I Nr. 1 ArbZG (Grenzen dort Art. 1 I GG) ACHTUNG: Das ArbZG regelt nicht die Frage nach der Höhe des mit der Arbeitszeit verbundenen Entgelts! ***BAG, Urt. v. 11.1.2006165 [Kein gesetzlicher Gehaltszuschlag bei Sonn- und Feiertagsarbeit]: Nach Auffassung des BAG haben Arbeitnehmer, die an Sonn- und Feiertagen arbeiten, keinen gesetzlichen Anspruch auf einen Zuschlag zur Arbeitsvergütung. Ein solcher Anspruch folgt auch nicht aus § 11 II i.V.m. § 6 V Arbeitszeitgesetz (ArbZG). Die gesetzliche Regelung hat lediglich zur Folge, dass ein Arbeitnehmer einen Zuschlag verlangen kann, wenn er an Sonn- oder Feiertagen Nachtarbeit leis- 164 Az. 10 Sa 820/04, DB 2005, 1522. 165 Az. 5 AZR 97/05. 54 tet. Nach § 11 III ArbZG ist für die an Sonn- oder Feiertagen geleistete Arbeit ein Ersatzruhetag zu gewähren; eine gesonderte Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gewährung eines Lohn- bzw. Gehaltszuschlags besteht nicht. Ergänzende Hinweise: Es gibt keine gesetzliche Regelung, nach der Arbeit an Sonnund/oder Feiertagen mit einem Lohnzuschlag zu vergüten ist. Anders ist das nur für eine an solchen Tagen zugleich geleistete Nachtarbeit. Im Übrigen gewährt das Gesetz lediglich Ersatzruhetage. Die Entscheidung des BAG bezieht sich nur auf Fälle, in denen keine tarif- vertragliche oder sonstige, insbesondere auch keine arbeitsvertragliche Regelung existiert, wonach Arbeit an Sonn- und Feiertagen mit einem Zuschlag zu vergüten ist. ****BAG, Urt. v. 12.12.2012166: Fahrzeiten vom Betrieb zu einer auswärtigen Arbeitsstelle sind als Arbeitszeit anzusehen. Durch Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag kann eine gesonderte Vergütungsregelung für eine andere als die eigentliche Tätigkeit und damit auch für Fahrzeiten vom Betrieb zu einer auswärtigen Arbeitsstelle getroffen werden. ****LAG Düsseldorf - 9 Sa 425/15167: Die Parteien streiten über die Verpflichtung zur Vergütung von Umkleide- und Waschzeiten eines Werkstattmitarbeiters, der seit als Kfz-Mechaniker bei einem städtischen Verkehrsunternehmen beschäftigt. Die Kammer hat im Rahmen einer vorläufigen Einschätzung darauf hingewiesen, dass zwischen den Umkleidezeiten und den Zeiten zum Duschen zu differenzieren sei. Zu den Umkleidezeiten liege gesicherte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor. Diese seien zu vergüten, wenn das Umziehen fremdnützig im Interesse des Arbeitgebers erfolge. Dies setze voraus, dass die Dienstkleidung während der Arbeitszeit aufgrund einer Weisung des Arbeitgebers zu tragen und die private Nutzung ausgeschlossen sei. Diese Voraussetzungen könnten hier erfüllt sein, denn die Dienstkleidung bestehend aus Bund- oder Latzhose, Jacke und/oder Weste sowie T-Shirt oder Poloshirt - alle mit dem Logo der Arbeitgeberin versehen - sei auf deren Weisung im Betrieb zu tragen. Eine Betriebsvereinbarung schließe zudem nach ihrem Wortlaut wohl jede private Nutzung aus. Zur Frage von Waschzeiten liege - so die Kammer keine gesicherte höchstrichterliche Rechtsprechung vor. Maßgeblich könne sein, ob das Duschen fremdnützig sei. Die Abgrenzung, ab welchem Grad einer Verschmutzung der Arbeitgeber das Duschen als Arbeitszeit zu vergüten habe, sei schwierig, denn dabei spiele immer auch eine individuelle Wertung mit. Möglicherweise zu vergüten seien Waschzeiten, die hygienisch zwingend notwendig seien. Dies sei hier wohl nicht gegeben, denn die Arbeit erfolge ja in der von der Arbeitgeberin gestellten Dienstkleidung, die zudem von dieser gewaschen werde und im Betrieb verbleibe. Fraglich sei außerdem, ob nicht zehn Minuten für das Duschen zu lang seien. Vor diesem Hintergrund haben die Parteien sich vergleichsweise verständigt. ****BAG, Urt. v. 17.11.2015168: Die betriebliche Arbeitszeit i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG kann die Zeiten für das An- und Ablegen einer besonders auffälligen Dienstkleidung umfassen. Um eine solche handelt es sich, wenn die Arbeitnehmer im öffentlichen Raum aufgrund der Ausgestaltung ihrer Kleidungsstücke ohne Weiteres als Angehörige ihres Arbeitgebers erkannt werden können. Es handelt sich nicht um betriebliche Arbeitszeit, wenn die als Fahrpersonal beschäftigten Arbeitnehmer unmittelbar von ihrer Wohnung zur Übernahme-/Ablösestelle fahren oder nach Dienstende dorthin zurückkehren und sich entschieden haben, die Kleidungsstücke nicht erst im Betrieb an- und abzulegen, sondern dies zu Hause zu tun. Das Tragen der Dienstkleidung auf dem Weg von und zur Arbeit ist nicht ausschließlich fremdnützig. ****EuGH, Urt. v. 10.9.2015169: Fahrten, die Arbeitnehmer ohne festen oder gewöhnlichen Arbeitsort zwischen ihrem Wohnort und dem Standort des ersten und des letzten Kunden des Tages zurücklegen, können Arbeitszeit darstellen. 166 Az. 5 AZR 355/12, 2013, 759. 167 Aus der Pressemitteilung des Gerichts. 168 Az. 1 ABR 76/13, DB 2016, 536. 169 Az. C-266/14. 55 2. Sonderfall: Fragen der Teilzeitbeschäftigung ACHTUNG: Durch das TzBfG sind die rechtlichen Grundlagen der Teilzeitbeschäftigung gesetzlich geregelt (s. im Einzelnen §§ 1, 2, 4, 5, 6-13 TzBfG). a) Begriff: Teilzeit/teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer: § 2 TzBfG; nach § 2 II TzBfG sind auch sog. geringfügig Beschäftigte teilzeitbeschäftigt b) Arbeitsrechtliche Bestimmungen gelten grds. auch für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, vgl. § 4 TzBfG ****BAG NZA 1996, 813: Teilzeitarbeit darf nicht deswegen schlechter bezahlt werden als Vollzeitarbeit, weil der Teilzeitarbeitnehmer einen Hauptberuf ausübt und dadurch eine gesicherte Existenzgrundlage hat. c) Überstundenzuschläge erst bei Überschreiten der tarif- od. betriebsüblichen Arbeitszeit170 ACHTUNG: Brisant ist v. a. die Regelung in § 8 TzBfG, dort insbesondere § 8 V 2 TzBfG. Danach kann einem Arbeitnehmer unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf Verringerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zustehen (bitte lesen Sie die Bestimmung sehr sorgfältig nach!). Übersicht: Zum Anspruch des Arbeitnehmers auf Teilzeitarbeit (§ 8 TzBfG) Seit 2001 haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat, unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Teilzeit und ein damit verbundenes Recht auf (Neu-)Verteilung der Arbeitszeit. Die Einzelheiten hierzu regelt das Teilzeit- und Befristungsgesetz. Danach hat der Arbeitgeber dem Wunsch des Arbeitnehmers nach Verringerung der Arbeitszeit zuzustimmen und ihre Verteilung entsprechend den Vorgaben des Arbeitnehmers festzulegen, soweit betriebliche Gründe dem nicht entgegenstehen. Das Gesetz bejaht das Vorliegen eines solchen betrieblichen Grundes dann, wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht. Am 18.02.2003 hatte das BAG171 ein erstes Urteil zu dem angesprochenen Problemkomplex veröffentlicht. Das BAG verlangt, dass die vom Arbeitgeber dem Anspruch des Arbeitnehmers auf Teilzeit entgegengestellten betrieblichen Gründe rational nachvollziehbar sein müssen; umgekehrt dürfe der Arbeitszeitwunsch des Arbeitnehmers den Betrieb nicht wesentlich beeinträchtigen. Aus der veröffentlichten Rechtsprechung der Arbeitsgerichte und Landesarbeitsgerichte sind im Übrigen die folgenden Grundsätze erkennbar geworden: Beispiele für entgegenstehende betriebliche Gründe: Nach Auffassung des ArbG Freiburg172 setzt die vom Gesetzgeber verlangte Beeinträchtigung der Organisation einen „gewissen Schweregrad“ voraus. Das ArbG Stuttgart173 sieht eine wesentliche Beeinträchtigung der Organisation dann als gegeben an, wenn bezüglich der Verteilung der Arbeitszeit dem Arbeitgeber keine Arbeitsplätze oder Räume zur Verfügung stehen, wenn zeitliche Schwerpunkte im Sinne von Belastungsspitzen nach Wochentagen oder Tageszeiten bei dem Arbeitgeber vorliegen, wenn ein erhöhter Reibungsverlust aufgrund notwendiger Informationsweitergaben auftreten würde oder wenn es auf den persönlichen Kontakt im Sinne einer kontinuierlichen Anwesenheit ankommt. 170 ***BAG DB 2004, 1995 (str.). 171 Az. 9 AZR 164/02. 172 Az. 7 Ca 143/01. 173 Az. 21 Ca 2762/01. 56 Das ArbG Bonn174 schließlich sieht dem Anspruch auf Teilzeit entgegenstehende betriebliche Gründe unter Umständen dann als gegeben an, wenn sich die Teilzeitarbeit generell nicht in das unternehmerische Konzept einfügt. Beispiele für das Fehlen betrieblicher Gründe: Der pauschale Hinweis des Arbeitgebers, dass mit der Teilzeitarbeit und der Einstellung einer Zusatzkraft dem Arbeitgeber Kosten entstehen, ist nach Ansicht des ArbG Mönchengladbach175 nicht ausreichend für einen entgegenstehenden betrieblichen Grund, da nach Einschätzung des Gerichts dieser Fall vom Gesetzgeber gesehen und bewusst in Kauf genommen worden sei. Gleiches gilt im Ergebnis für den zusätzlichen Aufwand, der beim Einsatz von Teilzeitkräften dadurch verursacht wird, dass es Übergabegespräche gibt, wobei eine Erhöhung des allgemeinen Verwaltungsaufwands durch die gewünschte Teilzeitarbeit nicht als hinreichender betrieblicher Grund anzuerkennen ist. *****BAG DB 2003, 2442 [Zum Anspruch des Arbeitnehmers auf Teilzeitarbeit und Festlegung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage]: Ob einem mit dem Verlangen nach Verringerung der Arbeitszeit verbundenen Wunsch auf Festlegung der Lage der Arbeitszeit genügend gewichtige betriebliche Gründe entgegen stehen (vgl. § 8 IV 1 TzBfG), ist nach Einschätzung des BAG in drei Stufen zu prüfen: - - - Zunächst ist ein vom Arbeitgeber aufgestelltes und durchgeführtes Organisationskonzept festzustellen, dass der vom Arbeitgeber als betrieblich erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung zu Grunde liegt. Dann ist zu überprüfen, ob die vom Organisationskonzept bedingte Arbeitszeitregelung tatsächlich der gewünschten Änderung der Arbeitszeit entgegensteht. Abschließend ist zu prüfen, ob das Gewicht der entgegenstehenden betrieblichen Gründe so erheblich ist, dass die Erfüllung des Arbeitszeitwunschs des Arbeitnehmers zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der Arbeitsorganisation, des Arbeitsablaufs, der Sicherung des Betriebs oder zu einer unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Belastung des Betriebs führen würde (vgl. § 8 IV 2 TzBfG). Weiterhin macht das BAG in diesem Zusammenhang darauf aufmerksam, dass die in § 8 TzBfG geregelte Verpflichtung des Arbeitgebers, unter den dort näher bestimmten Voraussetzungen dem Wunsch des Arbeitnehmers nach Verringerung seiner Arbeitszeit und deren Festlegung zuzustimmen, mit Art. 12 GG vereinbar sei. Schließlich weist das Gericht darauf hin, dass in Betriebsvereinbarungen getroffene kollektive Arbeitszeitregelungen den Arbeitgeber nach § 8 IV 1 TzBfG berechtigen können, die Zustimmung zu der vom Arbeitnehmer gewünschten Änderung von Dauer und Lage der Arbeitszeit zu verweigern. ****BAG, Urt. v. 9.12.2003176: Der Arbeitnehmer kann zur Durchsetzung seines Teilzeitanspruchs nach § 8 TzBfG vom Arbeitgeber nicht verlangen, dass dieser zum Ausgleich der verringerten Arbeitszeit eine Vollzeitkraft bei gleichzeitigem Abbau von Überstunden anderer Arbeitnehmer einstellt. Ebenso wenig kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangen, den Arbeitszeitausfall durch dauernde Überstunden anderer Arbeitnehmer auszugleichen. Auf die Inanspruchnahme von Leiharbeit kann der Arbeitnehmer den Arbeitgeber dann nicht verweisen, wenn der Arbeitgeber nicht ohnehin auf Leiharbeit als übliche Maßnahme zurückgreift. Für den Anspruch nach § 8 TzBfG ist es unerheblich, aus welchen Gründen der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit verringern möchte. BAG, Urt. v. 28.3.2012177: Der Antrag auf Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit ist auf den Abschluss eines Änderungsvertrags gerichtet und damit ein Angebot i.S.v. § 145 BGB. 174 Az. 4 Ca 2528/01. 175 Az. 5 Ca 1157/01. 176 Az. 9 AZR 16/03, DB 2004, 1782. 177 Az. 9 AZR 729/07. 57 Ein Verringerungsangebot muss so formuliert sein, dass es durch ein schlichtes "Ja" angenommen werden kann. Der Inhalt des Angebots auf Vertragsänderung muss deshalb so bestimmt sein, dass keine Unklarheiten über den Inhalt des geänderten Vertrags bestehen. ****ArbG Berlin, Urt. v. 20.4.2012178: Der Arbeitgeber kann auch Arbeitspersonen mit Führungsaufgaben im Einzelhandel (hier: "Storeleiterin") den Wunsch nach Verkürzung der Wochenarbeitszeit nicht allein mit dem Hinweis darauf abschlagen, eine Vollzeittätigkeit sei für ihn konzeptionell unabdingbar (s. § 6 TzBfG). Es gehört vielmehr zur Organisationspflicht des Arbeitgebers alle zumutbaren organisatorischen Maßnahmen" zu ergreifen, damit auch Arbeitnehmer in leitenden Positionen von ihrem Recht auf Teilzeitarbeit Gebrauch machen können. *****BAG, Urt. v. 20.1.2015179: Lehnt der Arbeitgeber den Teilzeitantrag nicht spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Teilzeitbeschäftigung ab, verringert sich die Arbeitszeit in dem von dem Arbeitnehmer gewünschten Umfang (§ 8 V 2 TzBfG) und die von ihm begehrte Verteilung der Arbeitszeit gilt als festgelegt (§ 8 V 3 TzBfG). Infolge der Fiktion muss sich der Arbeitgeber so behandeln lassen, als hätte sie der angetragenen Vertragsänderung zugestimmt. Die Ablehnung des Arbeitgebers, dem Teilzeitverlangen des Arbeitnehmers zuzustimmen, ist eine empfangsbedürftige, an den Arbeitnehmer gerichtete Willenserklärung. Ob der Arbeitgeber eine solche Erklärung abgegeben hat, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Will der Arbeitgeber den Teilzeitantrag unter Berufung auf betriebliche Gründe ablehnen, hat er dies sowohl hinsichtlich der Verringerung der Arbeitszeit als auch hinsichtlich der Verteilung der reduzierten Arbeitszeit spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Teilzeit dem Arbeitnehmer gegenüber schriftlich zu erklären (§ 8 V 1 TzBfG). Ein Arbeitgeber, der diese Obliegenheiten missachtet, darf nicht besserstehen, als ein Arbeitgeber, der seine Belange wahrnimmt, dessen Zustimmung zum Änderungsvertrag aber durch die gerichtliche Entscheidung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben gilt. 178 179 Az. 28 Ca 17989/11, DB 2012, 1448. Az. 9 AZR 860/13, DB 2015, 1726. 58 III. Leistungsstörungen 1. Nichterfüllung a) Anspruch des Arbeitgebers auf Arbeitsleistung? Anspruch ist einklagbar, aber nicht durchsetzbar (vgl. §§ 62 II ArbGG, 888 III ZPO) b) Anspruch des Arbeitgebers auf Unterlassung anderweitiger Tätigkeit? Der Anspruch ist gegeben, wenn der Arbeitnehmer während eines mit dem Arbeitgeber bestehenden Arbeitsvertrages bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet; bei Verstoß gegen nachvertragliches Wettbewerbsverbot c) Anspruch des Arbeitgebers auf Schadensersatz wg. Nichterfüllung? aa) Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafe (wenn vereinbart und soweit nach §§ 305 ff. BGB wirksam) bb) Schadensersatzanspruch nach § 280 I BGB für die nachträglichen Leistungshindernisse des § 275 BGB Dem Gläubiger steht gemäß §§ 280 I, 283 S. 1 BGB bei nachträglichen Leistungshindernissen ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung unter den folgenden Voraussetzungen zu: Die Leistungspflicht des Schuldners muss gem. § 275 I-III BGB ausgeschlossen sein. Darüber hinaus müssen die Vor. des § 280 I vorliegen. Der Inhalt des Schadensersatzanspruches statt der Leistung wird vom Gesetz nicht definiert. Der Gläubiger soll statt der Leistung deren Äquivalent in Geld erhalten, wobei aber wie bislang auch beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung grds. die Folgeschäden aus dem Ausbleiben der Leistung mit umfasst sind. In der Regel kann lediglich der Mehraufwand für eine Ersatzkraft verlangt werden (Problem Inseratskosten). I.Ü. kann Gehalt einbehalten bzw. zurückgefordert werden (vgl. auch § 326 I, IV i.V.m. §§ 346-348 BGB). Rückerstattung richtet sich nach Rücktrittsrecht und nicht (mehr) nach Bereicherungsrecht. 2. Schlechterfüllung180 a) Keine Gewährleistung TOPTHEMA MERKE: Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung, nicht zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges verpflichtet, der Arbeitnehmer ist weder zur Nachbesserung, noch zur Nachholung verpflichtet. Da der Gesetzgeber für das Dienstvertragsrecht kein Minderungsrecht kennt, kommt bei Schlechtleistung eine Lohnminderung nicht in Betracht181. Ergo: Es bleibt dem Arbeitgeber i.d.R. nur der Schadensersatzanspruch aus (u.a.) §§ 280 I, 281 I 1, 2. Alt., 241 II BGB und § 823 I BGB (ggf. sodann Aufrechnung). Bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen kann der Arbeitgeber auch kündigen. 180 S. Waltermann, JuS 2009, S. 193 ff. 181 Zu den Einzelheiten Gotthard, a.a.O., Rn. 180-182. 59 b) Einzelheiten der Haftung des Arbeitnehmers gegenüber Arbeitgeber auf Schadensersatz MERKE 1: Neben gesetzlichen Besonderheiten der Haftung im Arbeitsverhältnis (s. z.B. §§ 104 ff. SGB VII) sind richterrechtliche Grundsätze für eine privilegierte Haftung des Arbeitnehmers verantwortlich. Diese beruhen im Wesentlichen auf der Notwendigkeit einer richtigen Risikozuweisung, die das BGB nicht zur Verfügung stellt182.183 MERKE 2: Die beschränkte Haftung der Arbeitnehmer setzt neben dem Statuts Arbeitnehmer stets voraus, dass es sich um eine betrieblich veranlasste Tätigkeit handelt184. aa) *****BAG GrS DB 1994, 2237185: Die gesetzliche Regelung der §§ 276, 249 BGB a.F. trug nach h.M. den Risiken im Arbeitsleben nicht hinreichend Rechnung - bei einer betrieblich veranlassten Handlung des Arbeitnehmers muss ein Interessenausgleich (= Haftungsprivileg zugunsten des Arbeitnehmers) geschaffen werden (§ 254 BGB analog - Frage des Betriebsrisikos) Der Gesetzgeber gibt u. U. in § 276 I 1 BGB einen Hinweis auf die privilegierte Arbeitnehmerhaftung („mildere Haftung“). Teile des Schrifttums wollen es bei § 254 BGB belassen, i. Ü. wird auf § 276 I 1 i.V.m. § 254 BGB analog abgestellt. bb) Haftungsprivileg nur bei gefahrgeneigter Arbeit? BAG, a.a.O.: Beschränkung der Haftungserleichterung ist aufzugeben, weil sonst Arbeitnehmer, die keine gefahrgeneigte Tätigkeit ausüben, bei Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten grds. den gesamten Schaden des Arbeitgebers tragen müssen. Ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitnehmer an den Schadensfolgen zu beteiligen ist, richtet sich im Rahmen einer Abwägung der Gesamtumstände, insbes. von Schadensanlass und Schadensfolgen, nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten. Zu den maßgeblichen Umständen gehören v.a.: • Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers • Gefahrgeneigtheit der Arbeit(!) • Schadenshöhe (v. a. im Verhältnis zum Entgeltanspruch) • Höhe des Arbeitsentgelts, in dem möglicherweise eine Risikoprämie enthalten ist • Vom Arbeitgeber einkalkuliertes / durch Versicherung deckbares Risiko • Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb • u.U. auch die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers 182 Waltermann, a.a.O., S. 193 m.w.N. 183 S. aber nachfolgend den Hinweis auf die Schuldrechtsreform. 184 Waltermann, a.a.O., S. 195. 185 = NJW 1995, 210. 60 cc) Insbesondere: Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers (1) Haftungsbeschränkung (-) bei vorsätzlichem und bei grob fahrlässigen Verhalten des Arbeitnehmers (2) Leichte Fahrlässigkeit: Arbeitgeber haftet allein (3) Mittlere Fahrlässigkeit: quotenmäßige Aufteilung dd) ABER: Auch bei grob fahrlässige, einschließlich „gröblichst fahrlässiger Schadensverursachung, ist eine Haftungserleichterung,“, im Einzelfall denkbar ****BAG DB 2002, 2050: Ein vorsätzlicher Pflichtverstoß führt nur dann zur vollen Haftung des Arbeitnehmers, wenn auch der Schaden vom Vorsatz umfasst ist. Im Übrigen setzt eine Haftungserleichterung auf Seiten des Arbeitnehmers stets voraus, dass die Tätigkeit betrieblich veranlasst ist. Betrieblich veranlasst sind nur solche Tätigkeiten des Arbeitnehmers, die ihm arbeitsvertraglich übertragen worden sind oder die er im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt. *****BAG DB 2000, 1078 [Mankohaftung]: Die Begründung einer Erfolgshaftung des Arbeitnehmers durch Mankoabrede ohne besondere Mankovergütung oder über die Höhe des vereinbarten Mankogeldes hinaus, ist unzulässig. Die Abrede wird regelmäßig dahingehend auszulegen sein, der Arbeitnehmer solle auch bei größeren Schäden jedenfalls bis zur Höhe des Mankogeldes haften [im konkreten Fall hatten die Parteien vereinbart, dass der Empfang einer Mankovergütung in Höhe von 0,5% des Filialumsatzes den klagenden Arbeitnehmer zum vollen Ersatz eventuell festgestellter Inventurfehlbeträge verpflichten sollte. S. auch ****LAG Hamm, Urt. v. 16.5.2012186: Ein Auszubildender an einer Tankstelle kann für Kassenfehlbestände auch dann haften, wenn er keinen ausschließlichen Kassenzugang hat. Steht fest, dass der Azubi bestimmte Kassenbuchungen vorgenommen hat, ohne dass er diese z. B. durch die Zuordnung zu bestimmten Geschäftsvorfällen erklären kann, kehrt sich die Beweislast zu Lasten des Azubis um. Er muss dann weiter vortragen, aus welchen Gründen die (Storno-)Buchungen dennoch zu Recht vorgenommen wurden. Kann er dies nicht, ist von einer Pflichtverletzung und einer entsprechenden Schadensersatzpflicht des Azubi ausgehen. ****BAG NZA 2004, 649: Das BAG entscheidet, dass die Grundsätze über die Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers bei betrieblich veranlassten Tätigkeiten einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht sind. Von ihnen kann weder einzelnoch kollektivvertraglich zu Lasten des Arbeitnehmers abgewichen werden. ee) § 276 BGB bzw. § 254 BGB analog nicht mit § 254 BGB (direkt) verwechseln! *****BAG NZA 1995, 565 (566): Eine Flugbegleiterin, die entgegen einschlägiger Dienstvorschriften bei einem Flug keinen Reisepass mit sich führt und damit eine von der Einreisebehörde gegen das Luftfahrtunternehmen verhängte Einreisestrafe von 3.000 US-Dollar verursacht, haftet ihrem Arbeitgeber wg. schuldhafter Verletzung des Arbeitsvertrages auf Schadensersatz. Die Haftung ist aber nach den Grds. der Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers bei betrieblicher Tätigkeit zu mildern. Darüber hinaus ist bei der Haftungsquote ein Mitverschulden des Arbeitgebers (Organisationsverschulden!) zu berücksichtigen, wenn das Luftfahrtunternehmen keinerlei Kontrolle zur Überprüfung der Einreisedokumente der Flugbegleiterin vorgenommen hat [hier: Haftung zu 1/3]. ff) 186 Ersatz von Detektivkosten Az. 3 Sa 1229/11. 61 ****BAG NZA 1998, 1334: Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen, wenn der Arbeitgeber anlässlich eines konkreten Tatverdachts gegen den Arbeitnehmer einem Detektiv die Überwachung des Arbeitnehmers überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlich vertragswidrigen Handlung überführt wird [Anspruch aus pVV bzw. § 280 I und § 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB]. S. auch LAG Köln DB 2002, 592. ***BAG, Urt. v. 28.5.2009187: Die Erstattung von Detektivkosten im Wege des Kostenfestsetzungsverfahrens nach den §§ 103 ff. ZPO kommt nur dann in Betracht, wenn sie als prozessuale (Vorbereitungs-)Kosten geltend gemacht werden. Ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Kostenerstattung ist nicht Gegenstand des prozessualen Kostenerstattungsverfahrens. Um Detektivkosten ersetzt verlangen zu können, muss der Arbeitgeber vortragen, dass er vor Beauftragung der Detektei einen konkreten Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer hatte und haben durfte, der bei vernünftiger, wirtschaftlicher Betrachtung die Einschaltung eines Detektivs erforderlich erscheinen ließ. *****BAG, Urt. v. 26.9.2013188: Grundsätzlich kommt eine Erstattungspflicht von Detektivkosten auch dann in Betracht, wenn die ermittelten Tatsachen zu einem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung führen, dass eine deswegen ausgesprochene Kündigung im Sinne einer Verdachtskündigung als begründet angesehen werden muss. gg) Ergänzende Rechtsprechung *****BAG, Urt. v. 28.10.2010189: Die besondere persönliche Bindung der Vertragspartner im Arbeitsverhältnis bewirkt für beide Parteien des arbeitsvertraglichen Schuldverhältnisses, dass ihre Verpflichtung zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils (§ 241 II BGB) zu einer Vielzahl von Nebenleistungspflichten wie Unterlassungs- und Handlungspflichten führt. Allgemeine Sorgfalts-, Obhuts-, Fürsorge-, Aufklärungs- und Anzeigepflichten dienen dazu, die Erbringung der Hauptleistung vorzubereiten und zu fördern, die Leistungsmöglichkeit zu erhalten und den Leistungserfolg zu sichern. Das Handeln eines Arbeitnehmers ist betrieblich veranlasst, wenn bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht des Schädigers im Betriebsinteresse zu handeln war, sein Verhalten unter Berücksichtigung der Verkehrsüblichkeit nicht untypisch war und keinen Exzess darstellte. Der betriebliche Charakter der Tätigkeit geht nicht dadurch verloren, dass der Arbeitnehmer bei der Durchführung der Tätigkeit grob fahrlässig oder vorsätzlich seine Verhaltenspflichten verletzt. Bei grober Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers kann nach Abwägung aller Umstände im Einzelfall eine Haftungserleichterung in Betracht kommen. In die Abwägung müssen auf Seiten des Arbeitnehmers die Höhe des Arbeitsentgelts, die weiteren mit seiner Leistungsfähigkeit zusammenhängenden Umstände und der Grad des Verschuldens einbezogen werden. Auch bei "gröbster" Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers scheiden Haftungserleichterungen nicht grundsätzlich aus. Haftet ein Arbeitnehmer für einen von ihm verursachten Schaden, kann er sich nicht auf Haftungsbeschränkungen berufen, wenn eine gesetzlich vorgeschriebene Haftpflichtversicherung zu seinen Gunsten eingreift. Eine freiwillig abgeschlossene Privathaftpflichtversicherung wirkt sich grundsätzlich nicht auf die interne Betriebsrisikoverteilung aus und nimmt keinen Einfluss auf die Haftungshöhe des Arbeitnehmers. Etwas anderes kann gelten, wenn der Arbeitgeber vor Einstellung des Arbeitnehmers wegen der Risiken der gefahrgeneigten Tätigkeit den Abschluss einer solchen privaten Haftpflichtversicherung verlangt und zur Einstellungsbedingung gemacht hatte, erst recht, wenn dafür zusätzliche Vergütungsbestandteile vereinbart wurden. Ergänzende Hinweise: In dem durch das BAG entschiedenen Fall ging es um einen durch eine Reinigungskraft verursachten Schaden an einem Magnetresonanztomografen. Die Arbeitnehmerin hatte einen Schalter gedrückt, wodurch das in dem Mag- 187 Az. 8 AZR 226/08, DB 2009, 2379. 188 Az. 8 AZR 1026/12, DB 2014, 429. 189 Az. 8 AZR 418/09. 62 TOPTHEMA netresonanztomografen als Kühlmittel befindliche Helium entwich und das im Gerät vorhandene elektromagnetische Feld zusammenbrach. Die notwendigen Reparaturkosten beliefen sich auf 30.500 EUR. Das monatliche Bruttoentgelt der Arbeitnehmerin beläuft sich auf lediglich 320 EUR. ****BAG, Urt. v. 15.11.2012190: Bei einem grob fahrlässig verursachten Schaden hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen. Im Einzelfall können grundsätzlich auch bei einer groben Fahrlässigkeit Haftungserleichterungen in Betracht kommen. Ob eine Entlastung des Arbeitnehmers in Betracht zu ziehen ist und wie weit diese zu gehen hat, ist aufgrund einer Abwägung zu entscheiden, die der Tatrichter nach Feststellung aller hierfür maßgebenden Umstände vornehmen muss. Von Bedeutung kann dabei sein, ob der Verdienst des Arbeitnehmers in einem deutlichen Missverhältnis zum verwirklichten Schadensrisiko der Tätigkeit steht. Eine allgemeine Haftungsbeschränkung auf drei Bruttomonatsverdienste des Arbeitnehmers besteht dabei nicht, da die Entscheidung über eine solche starre Haftungshöchstgrenze dem Gesetzgeber vorbehalten bleibt. 3. Sonstige Besonderheiten der Haftung für Schäden beim Vollzug abhängiger Arbeit (u.a. SGB VII) Die Haftung des Arbeitnehmers Gegenüber dem Arbeitgeber: Keine Haftung für leichte Fahrlässigkeit, teilweise Haftung bei mittlerer Fahrlässigkeit, grds. volle Haftung bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz (s.o.) Gegenüber Arbeitskollegen desselben Betriebes (für Personenschäden): §§ 105, 106 SGB VII (Haftungsbeschränkung) Gegenüber Dritten / Arbeitskollegen (Sachschäden): §§ 823 ff. BGB (grds. volle Haftung) – u.U. Haftungsfreistellungsanspruch gegenüber Arbeitgeber Die Haftung des Arbeitgebers Gegenüber den Arbeitnehmern bei Arbeitsunfällen – beschränkt nach § 104 SGB VII Gegenüber den Arbeitnehmern für Sachschäden: Verschuldensabhängige Haftung (aus Vertrag und unerlaubter Handlung); i.Ü. verschuldensunabhängige Haftung für arbeitstypische und unabgegoltene Schäden Gegenüber Arbeitnehmern bei Ansprüchen Dritter – Anspruch auf Freistellung entsprechend den Grundsätzen o. 190 Az. 8 AZR 705/11, DB 2013, 705. 63 Zur Haftung des Arbeitgebers für Personenschäden siehe auch Lindemann/Polzer, DB 2017, S. 1087 ff.: Entgegen früherer Rechtsprechung zu § 636 RVO soll der Arbeitgeber nur für solche Personenschäden haften müssen, die er dem Arbeitnehmer selbst vorsätzlich zufügt. Nur in diesem Fall greife § 104 I 1 SGB VII nicht ein (anders daher z. B. dann, wenn die vorsätzliche Schädigung durch einen Arbeitskollegen des Arbeitnehmers geschieht). ****BAG DB 1999, 339: Ist der Arbeitgeber nach §§ 618, 619 BGB verpflichtet, den Arbeitnehmern aus Gründen des Gesundheitsschutzes die bei der Arbeit zu tragende Kleidung zur Verfügung zu stellen, so hat er entsprechend § 670 BGB den Arbeitnehmern die Aufwendungen zu erstatten, die sie für die Selbstbeschaffung der Kleidung für erforderlich halten durften. ****BAG, Urt. v. 23.11.2006191 [Arbeitnehmer können bei Unfall mit eigenem Fahrzeug gegen ihren Arbeitgeber einen Anspruch auf Ersatz der Unfallschäden haben]: Arbeitnehmer können gegen ihren Arbeitgeber aus § 670 BGB analog einen Anspruch auf Ersatz der an ihrem eigenen Auto entstandenen Unfallschäden haben, wenn sie das Fahrzeug mit Billigung des Arbeitgebers in dessen Betätigungsfeld eingesetzt haben und dabei verunglückt sind. Die Ersatzpflicht des Arbeitgebers entfällt allerdings, wenn es dem Arbeitnehmer freigestellt war, ob er öffentliche Verkehrsmittel oder sein eigenes Auto nutzt. ****BAG DB 2001, 1095: Zusagen des Arbeitgebers über die Erstattung von etwaigen Geldbußen für Verstöße der Arbeitnehmer gegen Vorschriften über Lenkzeiten im Güterfernverkehr sind sittenwidrig und daher nach § 138 BGB unwirksam. Ein Arbeitgeber, der durch entsprechende Anordnungen bewusst in Kauf nimmt, das es zum Verstoß gegen Vorschriften über Lenkzeiten kommt, handelt sittenwidrig und ist nach § 826 BGB gegenüber dem Arbeitnehmer zum Schadensersatz verpflichtet. Zu dem zu ersetzenden Schaden gehört nur in Ausnahmefällen die Erstattung von Geldbußen, die gegen den Arbeitnehmer verhängt wurden [notwendig ist eine konkrete Anordnung für eine bestimmte Fahrt bzw. Fahrten]. *****BGH, Urt. v. 10.5.2005192 und *****BGH, Urt. v. 14.6.2005193 [Gestörte Gesamtschuld]194: Vorbemerkungen: Zwischen Rechtsprechung und Schrifttum ist es umstritten, wie sich vertragliche oder gesetzliche Haftungsfreistellungen eines von mehreren Schädigern auf das Gesamtschuldverhältnis auswirken. Eine vertragliche Haftungsfreistellung oder –beschränkung, die vor Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses vereinbart wurde, besitzt nach Einschätzung der Rechtsprechung des BGH im Innenverhältnis keine Wirkung; der haftungsprivilegierte Schädiger haftet zwar nicht gegenüber dem Geschädigten, wohl aber dem Mitschädiger über den so genannten Innenregress nach § 426 BGB. Die h.L. präferiert hingegen eine Lösung zu Lasten des Geschädigten, dessen Anspruch um den Haftungsanteil des privilegierten Schädigers gekürzt wird. Handelt es sich um eine gesetzliche Haftungsfreistellung oder –beschränkung, so will die h.L. auch in diesen Fällen eine Lösung zu Lasten des Geschädigten suchen, indem wiederum der Anspruch des Geschädigten eine Kürzung erfährt. Die Rechtsprechung ist uneinheitlich; den §§ 708, 1359 BGB will der BGH keine Wirkung im Innenverhältnis zuerkennen, zu § 1664 BGB hat der BGH hingegen entschieden, dass der nicht privilegierte Schädiger voll hafte und keinen Regress im Innenverhältnis nehmen könne. In den eingangs zitierten Fällen, die die §§ 104 ff. SGB VII betreffen, befürwortet der BGH grundsätzlich eine Lösung zu Lasten des Geschädigten: Der nicht selbst auf der gemeinsamen Betriebsstätte tätige Unternehmer, der neben seinem nach § 106 III, 3. Alt. SGB VII haftungsprivilegierten Verrichtungsgehilfen lediglich nach §§ 831, 823, 840 I BGB als Gesamtschuldner haftet, ist gegenüber dem Geschädigten nach den Grundsätzen des gestörten Gesamtschuldverhältnisses von der Haftung für erlit191 Az. 8 AZR 701/05. 192 Az. VI ZR 366/03, NJW 2005, 2309. 193 Az. VI ZR 25/04, VersR 2005, 1397. 194 S. auch ****OLG Koblenz, Urt. v. 29.05.2006, Az. 12 U 1459/04, NJW-RR 2006, 1174 (Haftung des Fahrers und Halters eines Schulbusses bei einer „Schubserei“ unter Schülern). 64 TOPTHEMA tene Personenschäden frei gestellt (vgl. § 840 II BGB); ein im Innenverhältnis zwischen dem Verrichtungsgehilfen und dem Geschäftsherrn etwa bestehender arbeitsrechtlicher Freistellungsanspruch bleibt außer Betracht. Nach dem Urt. des BGH v. 14.06.2005, a.a.O., setzt eine derartige Lösung zu Lasten des Geschädigten und zu Gunsten des nicht selbst auf der gemeinsamen Betriebsstätte tätigen Unternehmers allerdings voraus, dass der Verrichtungsgehilfe nachweislich schuldhaft gehandelt hat (nur in diesem Fall ist der Unternehmer nach den Regeln der gestörten Gesamtschuld von einer Haftung im Außenverhältnis wegen § 840 II BGB befreit; gelingt dem Unternehmer der Nachweis eines Verschuldens seines Arbeitnehmers nicht, so verbleibt es bei seiner alleinigen Haftung aus § 831 I 1 BGB). Nach alledem bleibt eine Haftung des Unternehmers im Rahmen des gestörten Gesamtschuldverhältnisses auf die Fälle beschränkt, in denen den Unternehmer nicht nur eine Haftung wegen vermuteten Auswahl- und Überwachungsverschuldens, sondern eine eigene „Verantwortlichkeit“ zur Schadensverhütung, etwa wegen der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten oder wegen eines Organisationsverschuldens, trifft. ****BAG, Urt. v. 23.11.2006195: Der Arbeitgeber ist dem Arbeitnehmer zum Ersatz der am Fahrzeug des Arbeitnehmers entstandenen Unfallschäden in entsprechender Anwendung des § 670 BGB verpflichtet, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufforderte, sein eigenes statt eines Fahrzeugs des Arbeitgebers zu nutzen. Auch dann setzt der Arbeitnehmer ein Fahrzeug im Betätigungsbereich des Arbeitgebers ein. Selbst wenn die Unfallschäden auf einem Defekt des Fahrzeugs des Arbeitnehmers beruhen, liegt eine Fahrt im Betätigungsbereich des Arbeitgebers vor. Der Defekt oder ein eventuelles persönliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers sind als Mitverschulden in entsprechender Anwendung des § 254 BGB zu berücksichtigen. Nach § 280 I BGB müsste der Arbeitnehmer nachweisen, dass ihn ein Verschulden an der Leistungsstörung nicht trifft. Diesen Grundsatz kehrt § 619a BGB aber um (Beweislastumkehr zugunsten des Arbeitnehmers). § 619a BGB ersetzt nicht die Anspruchsgrundlage des § 280 I BGB. Es handelt sich bei § 619a BGB um eine Norm, die nur die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber betrifft, nicht den umgekehrten Fall. Sie gilt nur für Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber, nicht im Verhältnis zu anderen Arbeitgebern oder Dritten. ****BAG, Urt. v. 16.5.2007196: Die Beweislast für die Pflichtverletzung trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Gläubiger und damit der Arbeitnehmer. Dies gilt auch in sog. Mobbing-Fällen.197 *****BAG, Urt. v. 19.3.2015 [Haftung eines Auszubildenden für betrieblich nicht veranlasstes Handeln und einen dadurch bei einem anderen Azubi ausgelösten Körperschaden]198: Das BAG hat entschieden, dass Auszubildende, die durch ihr Verhalten bei einem Beschäftigten desselben Betriebs einen Schaden verursachen, ohne Rücksicht auf ihr Alter nach den gleichen Regeln wie andere Arbeitnehmer haften. Ergänzende Hinweise: Der Kläger und der Beklagte waren als Auszubildende bei einer Firma beschäftigt. Der damals 19-jährige beklagte Schädiger arbeitete an einer Wuchtmaschine. Der damals 17-jährige Kläger (= Geschädigter), ein weiterer Auszubildender war im Raum. Der Beklagte warf ohne Vorwarnung mit vom Kläger abgewandter Körperhaltung ein ca. 10 g schweres Wuchtgewicht hinter sich. Dieses traf den Kläger am linken Auge, am Augenlid und an der linken Schläfe. Er wurde in einer Augenklinik behandelt, später wurde ihm eine Kunstlinse eingesetzt; Einschränkungen aufgrund einer Hornhautnarbe verblieben. Die zuständige Berufsgenossenschaft zahlt dem Kläger eine monatliche Rente. Nach Auffassung des BAG sind Voraussetzungen des Haftungsausschlusses nach § 105 Abs. 1, § 106 Abs. 1 SGB VII nicht erfüllt. 195 Az. 8 AZR 701/05, NJW 2007, 1486 = NZA 2007, 870. 196 Az. 8 AZR 709/06, NJW 2007, 3455 = NZA 2007, 1155 (s. auch Bauer in NJW-Editorial Heft 22, 2012). 197 Zu Straining und Mobbing im Lichte des Persönlichkeitsschutzes s. auch Jansen/Hartmann, NJW 2012, 1540 ff. [die Autoren befürworten grundsätzlich eine Haftung nach § 823 I BGB]. 198 Az. 8 AZR 67/14. 65 ***LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 17.3.2016199: Ein Arbeitgeber muss seit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des BAG vom 17.11.2010 (7 AZR 443/09 (A)) in der Sache Kücük damit rechnen, dass die Kettenbefristung von Arbeitsverträgen einer unionsrechtlich gebotenen Missbrauchskontrolle womöglich nicht standhält. Er ist deshalb zum Ersatz des Steuerschadens verpflichtet, wenn er Arbeitsvergütung aus Vorjahren nachzahlt, nachdem er im Entfristungsprozess unterlegen ist. Checkliste innerbetrieblicher Schadenausgleich 1. Keine Gewährleistung im Dienstvertragsrecht, aber eine ggf. privilegierte Haftung des Arbeitnehmers bei durch diesen dem Arbeitgeber in Vollzug abhängiger Arbeit zugefügter Schäden. 2. Voraussetzung für das Privileg ist eine Schadenszufügung anlässlich einer (auch) betrieblich veranlassten Tätigkeit; die Gefahrgeneigtheit der Arbeit ist für das Privileg an sich irrelevant (ggf. aber Bedeutung bei der Bemessung des Schadenumfangs). 3. Rechtliche Ableitung des Privilegs aus § 276 I 1 BGB direkt, § 254 BGB analog, § 276 I 1 i.V.m. § 254 BGB bzw. aus richterrechtlicher Rechtsfortbildung (§ 242 BGB). § 254 BGB direkt kommt davon losgelöst – einzelfallabhängig - in Betracht. 4. Maßgeblich für den Haftungsumfang ist v. a. der Verschuldensgrad; Besonderheiten gelten ggf. beim grob fahrlässigen Verhalten des Arbeitnehmers, das mit Blick auf das Verhältnis zwischen Schadenumfang und Bruttoverdienst. 5. Ggf. ist das Vorhandensein einer Haftpflichtversicherung auf Seiten des Arbeitnehmers von Bedeutung (keine Besserstellung des Arbeitgebers bei vorhandener privater Haftpflichtversicherung [ohne Versicherungspflicht] auf der Seite des Arbeitnehmers). 6. Stichwort Detektivkosten. 7. §§ 104-106 SGB VII (einschließlich Fragen der gestörten Gesamtschuld). 8. Stichwort Freistellungsanspruch. 9. Beweislastumkehr (§ 619a BGB). 10. § 670 BGB analog. 11. Schwierig: Klausuraufbau (Empfehlung: zweiteiliger Aufbau) Siehe dazu auch Fall 7 Hemmer Hauptkurs. 199 Az. 5 Sa 148/15, DB 2016, 1202. 66 B. Recht auf Arbeitsleistung I. Beschäftigungspflicht? 1. Grds.: Der Pflicht des Arbeitnehmers zur Arbeit entspricht eine Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers 2. Ausnahme 1: Arbeitgeber weist überwiegende Interessen an der Nichtbeschäftigung nach 3. Ausnahme 2: Wegfall des Arbeitsplatzes II. Recht auf anderweitige Tätigkeit 1. Während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses: Es besteht grds. das Recht des Arbeitnehmers zur Aufnahme einer Nebentätigkeit - Grenzen: • Nebentätigkeit behindert die ordnungsgemäße Leistung des ersten Arbeitsverhältnisses • ArbZG • § 8 BUrlG • § 60 I HGB als allgemeiner Grundsatz *****BAG, Urt. v. 17.10.2012 [Ansprüche des Arbeitgebers bei einem Verstoß des Arbeitnehmers gegen ein bestehendes Wettbewerbsverbot]200: Ein Anspruch aus § 60 i.V.m. § 61 I, 2. Halb. HGB auf Herausgabe bezogener Vergütung setzt voraus, dass diese unmittelbar aus Drittgeschäften erzielt wird, die der Arbeitnehmer unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot am Markt tätigt. Der Anspruch erstreckt sich nicht auf das für eine sonstige wettbewerbswidrige Tätigkeit erzielte Festgehalt. „I. (…) Für einen Anspruch auf Herausgabe der bei der Wettbewerberin bezogenen Vergütung gibt es keine Anspruchsgrundlage. 1. Ein Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 60, 61 I, 2. Halbs. HGB. a) Nach § 60 I HGB darf der Handlungsgehilfe ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. Nach § 61 I, 2. Halbs. HGB kann der Prinzipal bei einer Verletzung der dem Handlungsgehilfen aus § 60 HGB obliegenden Verpflichtung statt Schadensersatz u. a. verlangen, dass dieser die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgibt. b) Die Vorschriften der §§ 60, 61 HGB finden Anwendung. Der Beklagte war zwar nicht Handlungsgehilfe i.S.v. § 59 HGB, weil er keine kaufmännischen Dienste geleistet hat; das Wettbewerbsverbot gilt aber in gleicher Weise für andere Arbeitnehmer (…). c) Der Beklagte war während der Freistellung an das Wettbewerbsverbot gebunden. aa) Das Wettbewerbsverbot des § 60 I HGB gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses (…). bb) Die Parteien haben das Wettbewerbsverbot in dem Prozessvergleich vom 1. Dezember 2009 nicht aufgehoben. Die Freistellung des Arbeitnehmers hebt das Wettbewerbsverbot nicht auf (…). Der Arbeitgeber hat auch dann ein erkennbares Interesse an der Einhaltung des Wettbewerbsverbots, wenn der Arbeitnehmer von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt ist. Eine andere Auslegung einer Freistellungsvereinbarung ist denkbar, wenn die Anrechnung anderweitigen Verdienstes ausdrücklich vereinbart ist (…). Dies ist vorliegend nicht der Fall. d) Der Beklagte hat mit seiner Tätigkeit für die Wettbewerberin gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen. (…) e) Der Anspruch auf Herausgabe der Vergütung besteht nicht, weil das von der Wettbewerberin bezogene Festgehalt des Beklagten keine i.S.v. § 61 I, 2. Halbs. HGB „aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung“ ist. 200 Az. 10 AZR 809/11, DB 2013, 294. 67 aa) „Geschäfte machen“ i.S.d. Norm ist eine, wenn auch nur spekulative, auf Gewinn gerichtete Teilnahme am Geschäftsverkehr (…). Untersagt ist der Abschluss von Umsatzgeschäften im Handelszweig des Arbeitgebers (…) oder das Anbieten von Diensten und Leistungen gegenüber Dritten im Marktbereich des Arbeitgebers (…). bb) Dass der Beklagte für die Wettbewerberin im Marktbereich der Klägerin Drittgeschäfte getätigt hat, hat diese nicht vorgetragen. Der Beklagte hat einen Arbeitsvertrag mit einer Wettbewerberin geschlossen. Dies ist kein „Geschäft“ i.S.d. §§ 60, 61 HGB (…); der Arbeitnehmer tritt beim Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrags nicht am Markt im Wettbewerb zu seinem bisherigen Arbeitgeber auf. cc) Der Anspruch auf ein Festgehalt ist regelmäßig auch keine „Vergütung“ i.S.d. § 61 I, 2. Halbs. HGB, deren Herausgabe verlangt werden kann (…). „Vergütung“ ist demnach das für einen bestimmten Geschäftsabschluss bezogene Entgelt, nicht aber das Gehalt für eine sonstige (wettbewerbswidrige) Tätigkeit. Dies ergibt die Auslegung der Norm. dd) Der Arbeitgeber wird durch vorstehendes Normverständnis nicht rechtlos gestellt; ihm bleibt unbenommen, nach § 61 I, 1. Halbs. HGB Schadensersatz zu verlangen, dessen Geltendmachung durch ein Auskunftsverlangen vorbereitet werden kann (…). 2. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 61 I, 1. Halbs. HGB ist nicht geltend gemacht, ein Schaden aufgrund der Verletzung des Wettbewerbsverbots nicht dargelegt worden. Die Klägerin hat sich auch nicht auf eine sonstige Pflichtverletzung des Beklagten berufen, die zur Weiterzahlung des Gehalts und damit zu einem Schaden geführt hat. 3. Aus angemaßter Eigengeschäftsführung gemäß § 687 II, § 681 S. 2, § 667 BGB kann die Klägerin keinen Anspruch herleiten, weil der Abschluss des Arbeitsvertrags mit der Wettbewerberin für den Beklagten kein „fremdes“, sondern ein eigenes Geschäft war. 4. Ein Anspruch ergibt sich nicht aus § 285 BGB. a) Nach dieser Vorschrift kann der Gläubiger Herausgabe des Ersatzes verlangen, wenn der Schuldner infolge des Umstands, aufgrund dessen er die Leistung nach § 275 I-III BGB nicht zu erbringen braucht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz erlangt. b) Ob Handlungen und Unterlassungen „Gegenstände“ i.S.d. § 285 I BGB sind, ist umstritten (…), kann aber unentschieden bleiben. Der Beklagte konnte zwar nach Aufnahme der Tätigkeit für die Wettbewerberin seine Verpflichtung zur Unterlassung von Wettbewerb nicht mehr erfüllen. Voraussetzung eines Anspruchs nach § 285 I BGB ist aber, dass der Schuldner aufgrund eines bestimmten Umstands von seiner Primärpflicht zur Leistung des geschuldeten Gegenstands frei wird und aus diesem Grund einen Ersatz für eben den Gegenstand erlangt (…). An dieser Identität fehlt es. Der Beklagte hat gegen die Wettbewerberin keinen Anspruch auf Vergütung wegen des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot, sondern als Gegenleistung für die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsleistung unabhängig von einem Wettbewerbsverstoß. 5. Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 812 I 1, 2. Alt. BGB. Der Beklagte hat das von der Klägerin begehrte Gehalt durch Leistung der Wettbewerberin und nicht in sonstiger Weise auf Kosten der Klägerin erlangt. Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin scheidet bereits wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungsbeziehung aus. II. Die Klage ist mit den Hilfsanträgen unbegründet. Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der für Dezember 2009 gezahlten Vergütung gemäß § 812 I 1, 1. Alt. BGB besteht nicht. Die Zahlung ist nicht ohne Rechtsgrund erfolgt; die von der Wettbewerberin bezogene Vergütung ist auf den Vergütungsanspruch des Beklagten gegen die Klägerin nicht anzurechnen. Deshalb ist auch der Feststellungsantrag unbegründet. 1. Die Anrechnung folgt nicht aus § 615 S. 2 BGB. a) Gemäß § 615 S. 2 BGB ist der Wert desjenigen, was der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs aus einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste erwirbt, auf die vom Arbeitgeber nach § 615 S. 1 i.V.m. § 611 BGB geschuldete Vergütung anzurechnen. Annahmeverzug setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Erbringung von Arbeitsleistung schuldet. Ist dies nicht der Fall, kann der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung nicht in Verzug geraten (…). Wird vertraglich eine Freistellung des Arbeitnehmers bestimmt, kommt es für die Frage der Anrechnung eines anderweitigen Verdienstes vorrangig auf die Auslegung des Vertrags an. 68 b) Die Parteien haben in § 2 des Prozessvergleichs vom 1. Dezember 2009 vereinbart, dass der Beklagte bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche und mit Zahlung bestimmter Beträge von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Die Freistellung war, wie die zeitlich nicht festgelegte Anrechnung auf Urlaubsansprüche zeigt, unwiderruflich (…). Der Anspruch des Beklagten auf Vergütung folgt unmittelbar aus § 2 S. 2 des Vergleichs in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und nicht (mehr) aus § 615 S. 1 BGB (…) Eine Anrechnung anderweitig erzielter Vergütung aufgrund von § 615 S. 2 BGB scheidet deshalb aus. 2. Die Parteien haben die Anrechnung anderweitigen Einkommens nicht geregelt. Gegen eine konkludent vereinbarte Anrechnung spricht die konkrete Bezifferung der Vergütungsansprüche und die ohne zeitliche Festlegung vereinbarte Erfüllung von Urlaubsansprüchen durch die Freistellung. Damit überlässt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Festlegung der zeitlichen Lage seines Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraums (…). Deshalb findet nach dem Prozessvergleich vom 1. Dezember 2009 jedenfalls bei nicht wettbewerbswidriger Tätigkeit des Beklagten keine Anrechnung statt. Dieses Verständnis des Vergleichs entspricht auch der Auffassung beider Parteien. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien eine Anrechnung von Vergütung demgegenüber für den Fall eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot vereinbaren wollten, bestehen, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, nicht. 3. Eine ergänzende Auslegung des Prozessvergleichs im Hinblick auf eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes kommt nicht in Betracht. Eine Freistellungsvereinbarung ohne Anrechnungsregelung ist nicht lückenhaft (…). Die Ausgleichsklausel zeigt zudem, dass die Parteien eine abschließende Regelung wollten. 4. Eine Anrechnung ist auch nicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB geboten. a) Unerlaubte Wettbewerbshandlungen des Arbeitnehmers können Schadensersatzansprüche auslösen, mit denen gegen Gehaltsansprüche aufgerechnet werden kann. Regelmäßig berechtigen sie den Arbeitgeber aber nicht, die Zahlung der vereinbarten Vergütung zu verweigern. Allenfalls in besonders krass liegenden Fällen, in denen sich der Arbeitnehmer gegenüber dem anderen Teil grob verwerflich verhalten hat, kann dem Vergütungsanspruch der Arglisteinwand entgegengehalten werden (…). Die Leistungsverweigerung muss in einem angemessenen Verhältnis zum beanstandeten Verhalten stehen, übertriebene, den objektiven Gegebenheiten unangepasste Reaktionen sind nicht erlaubt; auch das Maß der Enttäuschung oder der Verärgerung über einen Mitarbeiter ist nicht maßgebend (…). Entsprechendes gilt für die teilweise Verweigerung der Vergütungsleistung in Höhe des anderweitigen Verdienstes des Arbeitnehmers. b) Umstände, die über die bloße Verletzung des Wettbewerbsverbots hinausgehen und das Verhalten des Beklagten als besonders verwerflich erscheinen lassen, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Auch der Sachvortrag der Klägerin gibt dafür nichts her. Es ist nicht zu erkennen, dass der Verstoß des Beklagten gegen das Wettbewerbsverbot überhaupt negative Auswirkungen auf das Geschäft und die Interessen der Klägerin gehabt hat. Bei einer solchen Sachlage verwirkt der Vergütungsanspruch regelmäßig nicht. Durch die Anwendung des § 242 BGB dürfen die gesetzlichen Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs, insbesondere Schaden und haftungsausfüllende Kausalität, nicht umgangen werden. c) Dass dem Beklagten für den Streitzeitraum nach der Vertragslage eine „doppelte Vergütung“ zusteht, beruht auf der einvernehmlichen Freistellung des Beklagten ohne Anrechnung anderweitigen Verdienstes. Dieses Ergebnis kann nicht als schlechthin unangemessen angesehen werden. Eine „doppelte Vergütung“ hätte der Beklagte, wie die Klägerin einräumt, auch bei Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit unter Einhaltung des Wettbewerbsverbots beanspruchen können.“ Ergänzende Hinweise: Der Beklagte war für die Klägerin als Arbeitnehmer tätig. Im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses einigten sich die Parteien mit Beschluss des Arbeitsgerichts vom 01.12.2009 auf eine ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus betrieblichen Gründen aufgrund arbeitgeberseitiger Kündigung vom 02.10.2009 zum 31.01.2010. Es erfolgte zudem vergleichsweise eine Freistellung des Arbeitnehmers, dies unter Fortgewähr der vertragsgemäßen Vergütung. Spätestens seit 01.12.2009 steht der Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis mit einem Wettbewerber der Klägerin. Die Klägerin begehrt Rückzahlung angeblich zu viel gezahlter Vergütung. 69 2. Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisse a) Grds.: Keine Beschränkungen mehr b) Ausnahme: Nachvertragliches Wettbewerbsverbot (§§ 110, 6 II GewO i.V.m. §§ 74 ff. HGB); die §§ 74 ff. HGB gelten entsprechend auch für sozial abhängige freie Mitarbeiter Bitte v. a. auf die nachfolgend aufgeführten gesetzlichen Bestimmungen achten: • § 74 HGB • § 74a HGB • § 74c HGB • § 75a HGB ***BAG NZA 1999, 37: Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einem kaufmännischen Angestellten wegen dessen vertragswidrigen Verhaltens aus wichtigem Grund, kann er sich in entsprechender Anwendung des § 75 I HGB von einer nachvertraglichen Wettbewerbsvereinbarung binnen einen Monats nach der Kündigung durch eine schriftliche Erklärung lösen. ***BAG DB 1999, 289: Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses darf ein Arbeitnehmer, der nicht durch ein den §§ 74 ff. HGB entsprechendes Wettbewerbsverbot gebunden ist, zu seinem Arbeitgeber in Wettbewerb treten. Eine nachvertragliche Verschwiegenheits- sowie eine nachvertragliche Treuepflicht des Arbeitnehmers begründen für den Arbeitgeber regelmäßig gegen den ausgeschiedenen Arbeitnehmer keine Ansprüche auf Unterlassung von Wettbewerbshandlungen. ***BAG, Urt. v. 13.7.2005201: Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot kann vom Eintritt einer aufschiebenden Bedingung abhängig gemacht werden. Eine Klausel in einem Formulararbeitsvertrag, wonach ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot erst mit Ablauf eines bestimmten Zeitraums in Kraft treten soll, ist wirksam. Hierbei handelt es sich insbesondere nicht um eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c I BGB, da die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung für das In-Kraft-Treten eines Wettbewerbsverbots nicht unüblich, mithin auch nicht überraschend ist (eine überraschende Klausel setzt eine Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt voraus). ****BAG, Urt. v. 28.6.2006202 [nachvertragliches Wettbewerbsverbot im einseitig vorformulierten Arbeitsvertrag bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit]: Verpflichtet sich ein Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber im Arbeitsvertrag, nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für längstens zwei Jahre bestimmte Wettbewerbshandlungen zu unterlassen, und ist im Arbeitsvertrag geregelt, dass im Übrigen die gesetzlichen Vorschriften der §§ 74 ff. HGB gelten, ist die Wettbewerbsabrede nicht wegen Fehlens einer Karenzentschädigung nichtig. In einem solchen Fall decken die Arbeitsvertragsparteien mit der Bezugnahme auf die §§ 74 ff. HGB auf Grund der Regelungsdichte dieser gesetzlichen Vorschriften alle wesentlichen Elemente einer Wettbewerbsabrede und damit auch die Zahlung von Karenzentschädigung ab. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot setzt nicht voraus, dass das Arbeitsverhältnis erst nach Ablauf einer vereinbarten Probezeit endet. Soll das Verbot erst nach Ablauf einer bestimmten Zeit in Kraft treten, müssen die Parteien dies vereinbaren. Fehlt eine solche Abrede, kann sich der Arbeitgeber auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Wettbewerbsverbot diene nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses. Diese rechtshindernde Einwendung steht nur dem Arbeitnehmer zu.203 201 Az. 10 AZR 532/04, DB 2005, 2415. 202 Az. 10 AZR 407/05, NJW 2006, 3659 203 Ablehnend zur Entscheidung des BAG u. a. Gravenhorst, NJW 2006, 3609 ff. 70 ***BAG, Urt. v. 7.7.2015204: Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das sich auf jede denkbare Form der Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens bezieht, umfasst auch das Belassen eines zinslosen Darlehens, das der Arbeitnehmer einem Konkurrenzunternehmen während des bestehenden Arbeitsverhältnisses zum Zweck seiner Gründung ausgereicht hat. Im Einzelfall kann ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers i.S.v. § 74a I 1 HGB daran bestehen, dass sich der ausgeschiedene Mitarbeiter nicht in erheblichem wirtschaftlichem Umfang an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt und so mittelbar in Wettbewerb zum Arbeitgeber tritt. ****BAG, Urt. v. 22.3.2017205: Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist nichtig, wenn die Vereinbarung entgegen § 110 GewO i.V.m. § 74 II 2 HGB keinen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Karenzentschädigung beinhaltet. Weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer können aus einer solchen Vereinbarung Rechte herleiten. Eine in AGB enthaltene salvatorische Klausel führt nicht - auch nicht einseitig zugunsten des Arbeitnehmers - zur Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots. 204 Az. 10 AZR 260/14. 205 Az. 10 AZR 448/15. 71 5. Kapitel: Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses Pflicht zur Entgeltzahlung S. grundsätzlich zu Fragen nach Berechnung, Zahlung und Abrechnung des Arbeitsentgelts §§ 107, 108, 6 II GewO! A. Entgelt für geleistete Arbeit I. Rechtsgrundlagen ***BAG, Urt. v. 19.5.2004206: Verpflichtet sich ein Arbeitgeber in einem gerichtlichen Vergleich, das Arbeitsverhältnis bis zu dessen Beendigung „ordnungsgemäß abzurechnen“, wird hierdurch mangels anderer Anhaltspunkte ein Vergütungsanspruch nicht selbständig begründet. Vielmehr betrifft die Abrechnung nur die nach anderen Rechtsgrundlagen bestehenden Ansprüche. 1. Tarifvertrag 2. Betriebsvereinbarung (§ 77 III BetrVG beachten!) 3. Arbeitsvertrag (§ 611 BGB) 4. Gesetz a) Eine branchenunabhängige gesetzliche Regelung der Entgelthöhe gibt es seit 1.1.2015 auf der Grundlage des MiLoG! ****BAG, Urt. v. 25.5.2016207: Urlaubs- und Weihnachtsgeld sowie besondere Lohnzuschläge, die monatlich neben der Bruttovergütung an den Arbeitnehmer gezahlt werden, können unter bestimmten Voraussetzungen Anrechnung auf den gesetzlichen Mindestlohn von aktuell 8,50 EUR brutto je Zeitstunde208 finden. Ergänzende Hinweise: Verallgemeinerungsfähig ist das Urteil des BAG nicht. Das Gericht macht ausdrücklich darauf aufmerksam, dass beispielsweise Nachtzuschläge keine Anrechnung auf den gesetzlichen Mindestlohn finden. Gleiches gilt für freiwillig gewährte Leistungen des Arbeitgebers. Auch ist mit dem Urteil des BAG noch nicht darüber entschieden, wie es sich in Fällen verhält, in denen das Weihnachtsgeld oder auch das Urlaubsgeld ausdrücklich deshalb gewährt werden, weil beispielsweise die Betriebstreue des Arbeitnehmers belohnt werden soll. Wird mit der Gewährung von Urlaubsgeld dem Umstand Rechnung getragen, dass der Arbeitnehmer während der Urlaubszeit erhöhte Aufwendungen hat, ist gleichfalls nicht geklärt, ob eine derartige Zahlung des Arbeitgebers Anrechnung auf den gesetzlichen Mindestlohn findet. ****BAG, Urt. v. 29.6.2016209: Der gesetzliche Mindestlohn nach dem MiLoG gilt für jede geleistete Arbeitsstunde; dazu zählen auch so genannte Bereitschaftszeiten. Bereitschaftszeiten sind Zeiten, während derer sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort - innerhalb oder außerhalb des Betriebs - bereithalten muss, um bei Bedarf die Arbeit aufzunehmen. Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer während solcher Zeiten nicht ununterbrochen Arbeit leistet, rechtfertigt nach Meinung des BAG keine Vergütung unterhalb des gesetzlichen Mindestlohns von aktuell 8,50 EUR je Zeitstunde. Ergänzende Hinweise: Das BAG hat im konkreten Fall eine Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohns verneint. Dafür ausschlaggebend war letztlich der Umstand, dass der betreffende Arbeitnehmer im Monatsdurchschnitt jede Stunde Arbeitszeit unter Einschluss der Bereitschaftszeiten - mit dem gesetzlichen Mindestlohn vergütet erhalten hat210. 206 Az. 5 AZR 434/03, DB 2004, 2107. 207 Az. 5 AZR 135/16. 208 Seit 1.1.2017 sind 8,84 EUR geschuldet. 209 Az. 5 AZR 716/15. 210 S. auch ArbG Hamburg, Urt. v. 2.3.2016 - 27 Ca 443/15. 72 ****BAG, Urt. v. 21.12.2016211: Die Auslegung des Mindestlohngesetzes hat die Rechtsprechung des EuGH zum Arbeitnehmerentsenderecht zu beachten. Danach sind alle zwingend und transparent geregelten Gegenleistungen des Arbeitgebers für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers Bestandteile des Mindestlohns. Vorrangiger Zweck des gesetzlichen Mindestlohns ist es, jedem Arbeitnehmer ein existenzsicherndes Monatseinkommen zu gewährleisten. Diesem Zweck vermag jede dem Arbeitnehmer verbleibende Vergütungszahlung des Arbeitgebers zu dienen, unabhängig davon, zu welcher Tageszeit, unter welchen Umständen oder in welcher Qualität die Arbeit erbracht wurde. b) Lohnuntergrenze beurteilt sich i. Ü. nach § 138 BGB ****BAG, Urt. v. 18.11.2015212: 1. Ein Mindestlohn bezeichnet lediglich das Minimum der Vergütung, berücksichtigt aber nicht die übliche Vergütung dieser Arbeit, worauf gerade die Prüfung der Sittenwidrigkeit abzielt. 2. Kann ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung festgestellt werden, weil der Wert der Leistung (mindestens) doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dies den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten. ****BAG, Urt. v. 22.4.2009213 [Lohnwucher]: Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne von § 138 II BGB ist gegeben, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht. Üblichkeit einer Tarifvergütung kann angenommen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschafsgebiets beschäftigen. Zu vergleichen ist die regelmäßig gezahlte Vergütung mit dem regelmäßigen Tariflohn. Besondere Einzelumstände können die Bestimmung des Wertes der Arbeitsleistung und die Beurteilung der sittenwidrigen Ausbeutung beeinflussen und ggf. zu einer Korrektur der Zwei-Drittel-Grenze führen. Eine Entgeltvereinbarung kann auch nachträglich wucherisch werden, wenn sie nicht an die allgemeine Lohnentwicklung angepasst wird. Der begünstigte Vertragsteil muss Kenntnis vom Missverhältnis der beiderseitigen Leistungen haben. Regelmäßig wird davon ausgegangen werden können, dass die einschlägigen Tariflöhne den Arbeitgebern bekannt sind. Ob auch die Üblichkeit des Tariflohns bekannt ist oder sich jedenfalls aufdrängen muss, ist Einzelfallfrage. *****BAG, Urt. v. 16.5.2012214: Liegt ein auffälliges Missverhältnis i.S.v. § 138 I BGB vor, weil der Wert der Arbeitsleistung den Wert der Gegenleistung um mehr als 50 %, aber weniger als 100 % übersteigt, bedarf es zur Annahme der Nichtigkeit der Vergütungsabrede zusätzlicher Umstände, aus denen geschlossen werden kann, der Arbeitgeber habe die Not oder einen anderen den Arbeitnehmer hemmenden Umstand in verwerflicher Weise zu seinem Vorteil ausgenutzt. Ist der Wert einer Arbeitsleistung (mindestens) doppelt so hoch wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dieses besonders grobe Missverhältnis den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten i.S.v. § 138 BGB. ****BAG, Urt. v. 17.10.2012215: Klauseln in AGB, die den Umfang der Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung regeln, unterliegen nicht der Angemessenheitskontrolle nach § 307 I 1 BGB. Die änderungsvertragliche Vereinbarung, dass die regelmäßige Arbeitszeit 40 Stunden wöchentlich beträgt, von denen aber nur 35 Stunden vergütet werden und dass für die Differenz zur bisherigen regelmäßigen Arbeitszeit von 35 Stunden keine gesonderte Vergütung bezahlt wird, ist nicht deswegen sittenwidrig, weil einzelne Arbeitsstunden - scheinbar - unentgeltlich zu erbringen sind. Ob der Wert der Arbeitsleistung in einem auffälligen Missverhältnis zur versprochen Vergütung steht, kann nur im Rahmen einer Gesamtbetrachtung beurteilt werden. 211 Az. 5 AZR 374/16. 212 Az. 5 AZR 814/14, DB 2016, 1083. 213 Az. 5 AZR 436/08, DB 2009, 1599. 214 Az. 5 AZR 268/11, DB 2012, 2048. 215 Az. 5 AZR 792/11, DB 2013, 582. 73 Den Arbeitsvertragsparteien steht es grundsätzlich frei, eine verschlechternde Änderung der Vergütung zeitlich zu befristen oder unbefristet zu vereinbaren. Lässt sich der Arbeitnehmer auf eine unbefristete Vertragsänderung ein, muss er sich daran festhalten lassen, sofern er nicht durch widerrechtliche Drohung oder arglistige Täuschung dazu bestimmt wurde. c) Im Übrigen gilt § 612 II BGB (übliche Vergütung) ***BAG, Urt. v. 29.1.2003216: § 612 I BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Vergütung. Diese Bestimmung ist vielmehr auch anzuwenden, wenn über die vertraglich geschuldete Tätigkeit hinaus Sonderleistungen erbracht werden, die durch die vereinbarte Vergütung nicht abgegolten sind, und weder einzelvertraglich noch tarifvertraglich geregelt ist, wie diese Dienste zu vergüten sind. ****BAG, Urt. v. 17.8.2011217: Eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welchen Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. "auf ihn zukommt" und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss. Die nach § 612 I BGB erforderliche - objektive - Vergütungserwartung wird zwar in weiten Teilen des Arbeitsleben gegeben sein. Einen allg. Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es jedoch gerade bei Diensten höherer Art nicht. *****BAG, Urt. v. 22.2.2012218: Eine arbeitsvertragliche Regelung, nach der der Arbeitnehmer für Über- und Mehrarbeit, zu der er gemäß seines Arbeitsvertrages bei betrieblicher Erfordernis verpflichtet ist, keine gesonderte Vergütung erhält, ist nicht klar und verständlich i.S.d. § 307 I 2 BGB und daher nach § 307 I 1 BGB unwirksam. Eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es nicht. Die Vergütungserwartung ist stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankommt. Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunde vorsehen. Die - objektive - Vergütungserwartung wird deshalb in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein. Sie wird aber fehlen, wenn arbeitszeitbezogene und arbeitszeitunabhängig vergütete Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt sind oder wenn Dienste höherer Art geschuldet sind oder insgesamt eine deutlich herausgehobene Vergütung gezahlt wird. Von letztem Fall wird regelmäßig ausgegangen werden können, wenn das Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet. 216 Az. 5 AZR 703/01, DB 2003, 1333. 217 Az. 5 AZR 406/10, DB 2011, 2550 m. Anm. Walker, SAE 2012, S. 51 ff. 218 Az. 5 AZR 765/10, NZA 2012, 861. 74 II. Besonderheiten beim Arbeitsvertrag 1. Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz (s. auch schon o.) a) Grundregel MERKE: Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet v.a. bei arbeitsvertraglichen Einheitsregelungen Anwendung - von solchen Regelungen dürfen einzelne Arbeitnehmer nicht ohne sachlichen Grund ausgenommen werden! b) Anpassung nach oben - bei Verstößen gegen den Grds. findet i.d.R. eine Angleichung nach oben statt ****BAG DB 2002, 2725: Der Gleichbehandlungsgrundsatz dient allein zur Begründung von Rechten nicht aber zu deren Einschränkung. S. i. Ü. §§ 1, 7 AGG (dazu s.o.) 2. Das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung Definition: Die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers oder der Belegschaft, aus denen die jeweils andere Seite schließen kann, die Rechte und/oder Pflichten im Arbeitsverhältnis sollen auf Dauer abgeändert oder ergänzt werden219. a) Typischer Fall der (positiven) betrieblichen Übung Typischer Fall der (positiven) betrieblichen Übung sind freiwillige Sonderleistungen des Arbeitgebers. Nach h.M. schlüssige Willenserklärung des Arbeitgebers – Vertragstheorie; nach a. A. auf § 242 BGB gestützte Vertrauenshaftung. Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung geregelt in § 1b I 4 BetrAVG. ****BAG, Urt. v. 21.6.2011220: Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Das als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers wird von den Arbeitnehmern angenommen, indem sie die Leistung widerspruchslos entgegennehmen. Der Zugang der Annahmeerklärung ist nach § 151 S. 1 BGB entbehrlich. Durch die betriebliche Übung entstehen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung des Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers. Maßgeblich ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste. Der Arbeitgeber kann sich auch im Hinblick auf Einmalleistungen durch eine betriebliche Übung binden. Ergänzende Hinweise: In dem durch das Gericht entschiedenen Fall berief sich ein aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedener Arbeitnehmer auf eine zu seinen Gunsten entstandene betriebliche Übung. Der Arbeitgeber hatte seit dem Jahr 1990 vorbehaltlos an Arbeitnehmer, die vor dem 63. Lebensjahr, und seit 1992 auch an Arbeitnehmer, die später aus einem Arbeitsverhältnis ausgeschieden waren, einen „Ausgleich“ gezahlt. Aus diesem regelmäßigen Verhalten durften die Arbeitnehmer nach Meinung des BAG auf einen entsprechenden Bindungswillen des Arbeitgebers schließen. 219 Walker, JuS 2007, 1. 220 Az. 9 AZR 203/10. 75 Prüfungsschema: Vor. (positive) betriebliche Übung 1. Regelmäßige Wiederholung eines Arbeitgeberverhaltens (kollektiver Natur) 2. Vorbehaltlose Leistungsgewährung 3. Keine anderweitige Rechtsgrundlage (z. B. Arbeits- oder Tarifvertrag) 4. „Angebotsqualität“ des arbeitgeberseitigen Verhaltens 5. (Stillschweigende) Annahme durch Arbeitnehmer (h. M.) Anmerkungen: Schriftform ist nicht erforderlich, wenn nicht ausnahmsweise tarifliche Vorschriften ein Schriftformgebot für Nebenabreden enthalten (so z. B. § 2 III 1 TVöD). Vertragliche Schriftformklauseln können konkludent aufgehoben werden221. ***BAG, Urt. v. 12.12.2006222: Für eine betriebliche Übung ist entscheidend, ob die Begünstigten dem Verhalten des Arbeitgebers einen Verpflichtungswillen entnehmen können. Auf die subjektiven Vorstellungen des Arbeitgebers und damit auf die interne Entscheidungsfindung kommt es nicht an. ****BAG, Urt. v. 24.11.2004223 [Nachteilige Veränderungen von an Arbeitnehmer geleisteten Sonderzahlungen]: Ein Anspruch auf eine Sonderzahlung, der im Arbeitsvertrag durch Bezugnahme auf einen Tarifvertrag vereinbart worden ist, kann nur durch Kündigung oder vertragliche Abreden unter Vorbehalt gestellt, verschlechtert oder beseitigt werden. Die Grundsätze zur sog. gegenläufigen betrieblichen Übung sind nur auf solche Fälle anwendbar, in denen der Anspruch auch durch eine betriebliche Übung entstanden ist. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur dann entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt. Das Schweigen zu einer angetragenen nachteiligen Veränderung des Arbeitsvertrags kann nur unter engen Voraussetzungen als Zustimmung gewertet werden, nämlich dann, wenn sich die Veränderung unmittelbar auswirkt und der Arbeitnehmer in Kenntnis dieser Auswirkungen weiter arbeitet, obwohl nach der Verkehrssitte unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein ausdrücklicher Widerspruch zu erwarten gewesen wäre. ****BAG, Urt. v. 5.8.2009224 [Betriebliche Übung und Günstigkeitsprinzip]: Ist der Arbeitgeber durch eine dreimalige vorbehaltlose Gratifikationszahlung vertraglich zur Leistung verpflichtet, kann er einen nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstandenen Anspruch des Arbeitnehmers auf Weihnachtsgeld ebenso wie einen im Arbeitsvertrag geregelten Weihnachtsgeldanspruch nur durch Kündigung oder eine entsprechende Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer beseitigen. Will ein Arbeitgeber verhindern, dass im Verhältnis zu einer Betriebsvereinbarung das Günstigkeitsprinzip gilt und dem Arbeitnehmer günstigere einzelvertragliche Abreden über eine Sonderzahlung gegenüber den in einer Betriebsvereinbarung getroffenen Regelungen Vorrang haben, darf er die Sonderzahlung nicht jahrelang ohne jeden Vorbehalt leisten. 221 Weitere Einzelheiten bei Reinhard, ArbRB 2011, 120 (121). 222 Az. 3 AZR 57/06. 223 Az. 10 AZR 202/04, DB 2005, 615. 224 Az. 10 AZR 483/08, DB 2009, 2662. 76 b) Sonstige mögliche Gegenstände einer betrieblichen Übung Die betriebliche Übung umfasst neben (Lohn-) Leistungen des Arbeitgebers, auch sonstige Arbeitsbedingungen *****BAG, Urt. v. 20.5.2008225 [doppelte Schriftformklausel]: Eine vom Arbeitgeber im Arbeitsvertrag als Allgemeine Geschäftsbedingung aufgestellte doppelte Schriftformklausel kann beim Arbeitnehmer den Eindruck erwecken, jede spätere vom Vertrag abweichende mündliche Abrede sei gemäß § 125 S. 2 BGB nichtig. Das entspricht nicht der wahren Rechtslage. Denn gemäß § 305b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dieses Prinzip des Vorrangs (mündlicher) individueller Vertragsabreden setzt sich auch gegenüber doppelten Schriftformklauseln durch. Eine zu weit gefasste doppelte Schriftformklausel ist irreführend. Sie benachteiligt den Vertragspartner deshalb unangemessen i.S.v. § 307 I BGB. Der Vorrang von Individualabreden gemäß § 305b BGB erfasst zwar nicht betriebliche Übungen. Eine zu weit gefasste Schriftformklausel wird aber nicht auf das richtige Maß zurückgeführt, sondern muss insgesamt als unwirksam angesehen werden. *****BAG, Urt. v. 21.1.2009226 [Freiwilligkeitsvorbehalt und betriebliche Übung]: Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien in einem Formulararbeitsvertrag ein monatliches Bruttogehalt und weist der Arbeitgeber darauf hin, dass die Gewährung sonstiger Leistungen wie die Zahlung von Weihnachtsgeld freiwillig und mit der Maßgabe erfolgt, dass auch bei einer wiederholten Zahlung kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet wird, entsteht kein Anspruch auf Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung, auch wenn der Arbeitnehmer jahrelang Weihnachtsgeld in Höhe eines halben Bruttomonatsgehalts erhält. Mangels eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf die Zahlung von Weihnachtsgeld bedarf es in einem solchen Fall weder einer Ankündigung des Arbeitgebers, kein Weihnachtsgeld (mehr) zu zahlen, noch einer Begründung des Arbeitgebers, aus welchen Gründen er nunmehr von der Zahlung von Weihnachtsgeld absieht. *****BAG, Urt. v. 21.4.2010227 [Anspruch auf Zahlung eines Bonus trotz jährlich unterschiedlich hoher Zahlungen!]: Zahlt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer mehrfach einen jährlichen Bonus, kann darin im Zusammenhang mit Äußerungen und schlüssigem Verhalten des Arbeitgebers die Zusage liegen, auch künftig einen Bonus zu zahlen. Eine solche Zusage scheitert nicht allein daran, dass die Höhe der Zahlungen wechselt, ohne das für den Arbeitnehmer eine Regelhaftigkeit erkennbar ist. Es kommt eine Zusage dem Grunde nach in Betracht, wenn die Höhe der Bonuszahlung typischer Weise von unterschiedlichen Voraussetzungen wie dem Betriebsergebnis oder der persönlichen Leistung des Arbeitnehmers abhängt und deshalb schwankt. Stützt der Arbeitnehmer den Anspruch auf einen jährlichen Bonus auf eine konkludente Abrede, kann der Streitgegenstand auch den Anspruch auf einen angemessenen, nach § 315 III 2 BGB zu bestimmenden Bonus umfassen. Ergänzende Hinweise: Das BAG verneint das Vorliegen eines Anspruchs auf den Bonus aus betrieblicher Übung. Eine betriebliche Übung – so das BAG – bezieht sich auf eine Vielzahl von Arbeitnehmern oder zumindest auf eine abgrenzbare Gruppe von Arbeitnehmern. Das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung enthält mithin ein kollektives Element. ****BAG, Urt. v. 18.1.2012228: Es ist nicht unangemessen benachteiligend im Sinne von § 307 I BGB, die Zahlung einer Abschlussvergütung an AT-Mitarbeiter von der Zahlung einer Dividende an die Aktionäre abhängig zu machen. Wird eine im Arbeitsvertrag vereinbarte Bedingung für eine Sonderzahlung in nachfolgenden Begleitmitteilungen mehrfach nicht mehr wiederholt, kann dies regelmäßig nicht dahingehend verstanden werden, der Arbeitgeber wolle die Sonderzahlung künftig unbedingt leisten. 225 Az. 9 AZR 382/07, NJW 2009, 316 = NZA 2008, 1233. 226 Az. 10 AZR 219/08, DB 2009, 907. 227 Az. 10 AZR 163/09. 228 Az. 10 AZR 670/10, DB 2012, 749. 77 ****LAG Nürnberg, Urt. v. 5.8.2015229: Das LAG hat entschieden, dass Arbeitnehmer, die in der Vergangenheit ihren Arbeitsplatz zum Rauchen verlassen durften, nicht in allen Fällen darauf vertrauen können, dass die von ihnen genommenen Raucherpausen auch in der Zukunft vergütet werden. Das LAG ist der Meinung, dass sich Arbeitnehmer insbesondere dann nicht auf ein in der Vergangenheit durch den Arbeitgeber gezeigtes Verhalten verlassen können, wenn der Arbeitgeber die genaue Häufigkeit und Dauer der jeweiligen Raucherpausen nicht gekannt hat. Für diesen Fall könne sich der Arbeitnehmer auch nicht auf eine so genannte betriebliche Übung berufen. Das gelte selbst dann, wenn der Arbeitnehmer bereits seit vielen Jahren Pausen genommen hat, um zu rauchen, ohne sich im Zeiterfassungssystem abzumelden. ***ArbG Köln, Urt. v. 24.11.2016230: Ein Betriebsrentner verklagte seinen früheren Arbeitgeber, einen Nahrungsmittelhersteller aus Köln. Dieser hatte in den vergangenen Jahren eine Reihe von Betriebsrentnern ein Weihnachtsgeld sowie eine Marzipantorte zukommen lassen. Nachdem der Betriebsrentner nicht mehr in den Genuss von Marzipantorte und Weihnachtsgeld gekommen war, verklagte er seinen früheren Arbeitgeber auf Fortgewähr dieser Leistung, gestützt auf das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung. Das ArbG hat die Klage abgewiesen. Es verneint einen Anspruch aus betrieblicher Übung. Zum einen hätten in der Vergangenheit nicht alle Betriebsrentner derartige Leistungen erhalten. Zudem sei aufgrund der jeweils beigefügten Begleitschreiben des (früheren) Arbeitgebers des Rentners hinreichend deutlich geworden, dass Marzipantorte und Weihnachtsgeld immer nur für das jeweilige Jahr gewährt werden sollten. c) Negative betriebliche Übung? Begriff: Arbeitgeber gewährt eine Leistung, hinsichtlich derer eine (positive) betriebliche Übung entstanden ist, zunächst weiter, stellt die Zahlung aber unter einen eindeutigen und ausdrücklichen Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt231. *****BAG NJW 1998, 475: Gibt der Arbeitgeber über einen Zeitraum von drei Jahren zu erkennen, dass er eine betriebliche Übung anders zu handhaben gedenkt als bisher - hier: Gratifikationszahlung nur noch unter einem Freiwilligkeitsvorbehalt - so wird die alte betriebliche Übung einvernehmlich entsprechend geändert, wenn die Arbeitnehmer der neuen Handhabung über diesen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widersprechen [bestätigt durch ****BAG DB 1999, 1907 und ****1162 - bitte nachlesen!]232. *****BAG, Urt. v. 18.3.2009233 [Gegenläufige betriebliche Übung]: Hat ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer jahrelang vorbehaltlos Weihnachtsgeld bezahlt, wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung nicht dadurch aufgehoben, dass der Arbeitgeber später bei der Leistung des Weihnachtsgeldes erklärt, die Zahlung des Weihnachtsgeldes sei eine freiwillige Leistung und begründe keinen Rechtsanspruch und der Arbeitnehmer der Handhabung über einen Zeitraum von 3 Jahren nicht widerspricht. Erklärt ein Arbeitgeber unmissverständlich, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Weihnachtsgeldzahlung beendet werden und durch eine Leistung ersetzt werden soll, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht, kann nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01.01.2002 nach § 308 Nr. 5 BGB eine dreimalige widerspruchlose Entgegennahme der Zahlung durch den Arbeitnehmer nicht mehr den Verlust des Anspruchs auf Weihnachtsgeld bewirken (Aufgabe der Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung). 229 Az. 2 Sa 132/15. 230 Az. 11 Ca 3589/16. 231 So z. B. Ricken, DB 2006, 1372 (1374 f.); das Rechtsinstitut ist teils heftiger Kritik ausgesetzt Nachw. bei Ricken, a.a.O., Fn. 43. 232 Bestätigt auch durch BAG, Urt. v. 24.11.2004, Az. 10 AZR 202/04, DB 2005, 615. 233 Az. 10 AZR 281/08, DB 2009, 1186. 78 Ergänzende Hinweise: In dem durch das BAG entschiedenen Fall ging es um ein Arbeitsverhältnis, das bereits 1971 und damit vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform begründet worden war. Vor diesem Hintergrund hat das BAG die Frage aufgeworfen, ob die nunmehr geänderte Rechtsprechung auch für solche Arbeitsverträge gilt, die im Vertrauen auf die Rechtslage vor 2002 abgeschlossen worden sind. Abschließend beantwortet hat das BAG die Frage nicht. Es hat aus anderen Gründen nicht auf eine gegenläufige betriebliche Übung erkannt. Das Gericht hat darauf hingewiesen, dass die nach der früher maßgeblichen Rechtsprechung für die Anerkennung einer gegenläufigen betrieblichen Übung notwendigen Voraussetzungen im konkreten Fall nicht gegeben waren. Wollte der Arbeitgeber die betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Gratifikationszahlung beenden, dürfe sich der Arbeitgeber nämlich nicht – wie hier – auf den Hinweis der Freiwilligkeit beschränken, sondern muss bzw. musste gegenüber seinen Arbeitnehmern unmissverständlich erklären, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Zahlung beendet werden und durch eine Leistung ersetzt werden soll, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht. Damit musste der Arbeitgeber auf die bisherige betriebliche Übung hinweisen und sein Änderungsangebot mit dem Anerkenntnis eines Rechtsanspruchs des Arbeitnehmers auf die Gratifikation verbinden. Ein solches Anerkenntnis hat das BAG in seiner Entscheidung vom 18.3.2009 nicht erkannt. MERKE: Der aus einer betrieblichen Übung entstandene vertragliche Anspruch kann nicht mehr durch einseitigen Widerruf der Vereinbarung abgeändert und aufgehoben werden; notwendig ist eine Änderungsvereinbarung oder eine Änderungskündigung234. Eine betriebliche Übung zuungunsten des Arbeitnehmers scheidet auf der Grundlage der rechtsgeschäftlichen Konstruktion der Rechtsprechung regelmäßig aus235. Die zwischenzeitlich maßgebliche Rechtsprechung zur negativen bzw. gegenläufigen betrieblichen Übung ist überholt. Soll eine an ein Schweigen geknüpfte Fiktionswirkung eintreten, müssen die Voraussetzungen des § 308 Nr. 5 BGB gewahrt werden236. 234 ErfK/Preis, BGB, § 611, Rn. 225. 235 ErfK/Preis, a.a.O. 236 ErfK/Preis, a.a.O.; Reinhard, ArbRB 2011, 120 (122). 79 B. Entgelt ohne Arbeitsleistung Übersicht: Entgelt ohne Arbeitsleistung I. Erholungsurlaub (BUrlG) II. Feiertagsentgelt (EntgeltFG) III. Annahmeverzugslohn (§§ 611, 615 S. 1 BGB) IV. Arbeitgeber kann Arbeitnehmer nicht beschäftigen (insbesondere Betriebs- und Wirtschaftsrisiko; s. auch § 615 S. 3 BGB) V. Arbeitnehmer kann nicht arbeiten 1. Wegen Krankheit (EntgeltFG) 2. Wegen Schwangerschaft/Mutterschaft (MuSchG / BEEG) 3. §§ 611, 616 BGB I. Erholungsurlaub • Gesetzlich geregelt im BUrlG • Dauer des bezahlten Erholungsurlaubs: 24 Werktage (= 4 Kalenderwochen) nach § 3 I BUrlG, häufig verlängert durch TV und/oder Arbeitsvertrag • Wartezeit nach § 4 BUrlG (6 Monate) • u.U. Abgeltungsanspruch nach § 7 IV BUrlG • Urlaub wird gewährt (§ 7 I BUrlG) - Verbot der Selbstbeurlaubung • Übertragung auf Folgejahr: § 7 III BUrlG • Konkurrenz EntgeltFG - BUrlG: § 9 BUrlG ***BAG, Urt. 21.2.2012237: Hat der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gekündigt und besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, hat er die während des Kündigungsrechtsstreits entstandenen Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers grundsätzlich auch dann zu erfüllen, wenn dieser inzwischen mit einem anderen Arbeitgeber ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Der Arbeitnehmer muss sich nur dann den ihm während des Kündigungsrechtsstreits vom anderen Arbeitgeber gewährten Urlaub auf seinen Urlaubsanspruch gegen den alten Arbeitgeber anrechnen lassen, wenn er die Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen nicht gleichzeitig hätte erfüllen können. ****EuGH, Urt. v. 6.4.2006238 [Kein Verzicht auf Urlaub gegen Geld]: Der Verzicht auf bezahlten Mindestjahresurlaub gegen eine spätere Entschädigung in Geld verstößt gegen Gemeinschaftsrecht. *****EuGH, Urt. v. 20.1.2009239 [Verfall von Urlaubsansprüchen wegen Krankheit]: Art. 7 I der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegensteht, nach denen ein Arbeitnehmer im Krankheitsurlaub nicht berechtigt ist, während eines Zeitraums, der in die Zeit des Krankheitsurlaubs fällt, bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. 237 Az. 9 AZR 487/10, DB 2012, 1513. 238 Az. C-124/05. 239 Az. C-350/06 und C-520/06, DB 2009, 234. 80 Die Richtlinie ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Ausspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Art. 7 II der erwähnten Rechtlinie ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Für die Berechnung der entsprechenden finanziellen Vergütung ist das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiter zu zahlen ist, maßgebend. *****BAG, Urt. v. 24.3.2009240: Art. 7 II der Richtlinie 2003/88/EG steht nach der Entscheidung des EuGH v. 20.1.2009 einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegen, nach denen Arbeitnehmern, die wegen Krankheit den Jahresurlaub nicht in Anspruch nehmen können, am Ende des Arbeitsverhältnisses keine „finanzielle Vergütung“ gezahlt wird. Nationale Rechtsvorschriften dürfen diese Ansprüche nicht untergehen lassen. Der Neunte Senat hat § 7 III und IV BUrlG bisher so ausgelegt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch erlischt, wenn der Urlaubsanspruch aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht erfüllt werden kann. Daran hält der Senat nicht mehr fest. *****EuGH, Urt. v. 22.11.2011241: Europäisches Recht steht solchen einzelstaatlichen „Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten“, einschließlich Tarifverträgen, nicht entgegen, die für die Übertragung von Urlaub einen Zeitraum von max. 15 Monaten vorsehen. *****BAG, Urt. v. 19.6.2012242: Der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch unterfällt als reiner Geldanspruch unabhängig von der Arbeitsunfähigkeit oder Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers nicht dem Fristenregime des Bundesurlaubsgesetzes. Sachliche Gründe dafür, warum für einen arbeitsfähigen Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses andere Regeln für den Verfall des Urlaubsabgeltungsanspruchs gelten sollen als für einen arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, bestehen nicht. Der Senat hält auch für den Fall, dass der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist, an der Surrogatstheorie nicht fest. *****BAG, Urt. v. 7.8.2012243: Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr auch dann Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, wenn er im gesamten Urlaubsjahr arbeitsunfähig krank war. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer eine (befristete) Rente wegen Erwerbsminderung bezieht. Zudem verfällt der Urlaubsanspruch bei gleichbleibender Arbeitsunfähigkeit erst 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahrs, sofern es sich dabei um den gesetzlichen Erholungsurlaub oder den Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen handelt. Demnach gilt: Urlaub für das Jahr 2012 bzw. der sich darauf beziehende Abgeltungsanspruch verfällt bei lang andauernder Erkrankung/in Fällen der Erwerbsminderung am 31.3.2014. *****EuGH, Urt. v. 12.6.2014244: Den Erben eines verstorbenen Arbeitnehmers steht ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zu, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt seines Todes einen noch nicht verfallenen Anspruch auf Urlaub besessen hat. ****ArbG Berlin, Urt. v. 7.10.2015245: Der Urlaubsanspruch bzw. Urlaubsabgeltungsanspruch eines verstorbenen Arbeitnehmers geht auf den oder die Erben über. Siehe dazu auch ****BAG, Beschl. v. 18.10.2016246! 240 Az. 9 AZR 983/07. 241 Rs. C-214/10. 242 Az. 9 AZR 652/10. 243 Az. 9 AZR 353/10. 244 Az. C-118/13. 245 Az. 56 Ca 10968/15. 246 Az. 9 AZR 196/16. 81 TOPTHEMA ****BAG, Urt. v. 22.9.2015247: Ist ein Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert, gehen seine gesetzlichen Urlaubsansprüche mit Ablauf des 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres unter. Der Verfall tritt nicht bereits vor diesem Zeitpunkt tageweise ein. Der entstandene Urlaubsabgeltungsanspruch ist vererbbar. ****EuGH, Urt. v. 20.7.2016: Der Arbeitnehmer hat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf finanzielle Entschädigung für nicht genommenen Urlaub. Der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei nicht entscheidend. Der Arbeitnehmer habe gemäß EU-Richtlinie Anspruch auf finanzielle Vergütung des nicht genommenen Urlaubs. Der EuGH weist auf seine Rechtsprechung hin, wonach ein Arbeitnehmer beim Eintritt in den Ruhestand Anspruch auf eine finanzielle Vergütung habe, wenn er seinen bezahlten Jahresurlaub wegen einer Krankheit nicht verbrauchen konnte. Der Gerichtshof fügt hinzu, dass mit dem Anspruch auf Jahresurlaub ein doppelter Zweck verfolgt werde, der darin bestehe, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und über einen Zeitraum der Entspannung und Freizeit zu verfügen. Damit die praktische Wirksamkeit dieses Anspruchs auf Jahresurlaub gewährleistet werde, stellt der Gerichtshof folgenden Grundsatz auf: Ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis beendet wurde und der nach einer mit seinem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung während eines bestimmten Zeitraums vor seiner Versetzung in den Ruhestand weiterhin sein Entgelt bezog, aber verpflichtet war, nicht an seinem Arbeitsplatz zu erscheinen, hat keinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für den während dieses Zeitraums nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub, es sei denn, dass er den Urlaub wegen Krankheit nicht nehmen konnte. *****BAG, Beschl. v. 13.12.2016248: Ist der Arbeitgeber verpflichtet, von sich aus (einseitig) und für den Arbeitnehmer verbindlich die zeitliche Lage des Urlaubs festzulegen? ****BAG, Urt. v. 16.5.2017249: Der Anspruch auf Abgeltung des sog. Ersatzurlaubs richtet sich nicht nach § 251 I BGB, sondern nach den Vorgaben des § 7 IV BUrlG. Er entsteht mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Siehe dazu auch Fall 1 (Frage 2) Hemmer Hauptkurs. 247 Az. 9 AZR 170/14. 248 Az. 9 AZR 541/15. 249 Az. 9 AZR 572/16. 82 TOPTHEMA 7 Merkpunkte (Urlaubsrecht) 1. Gesetzlicher Mindesturlaub vier Wochen (§ 3 I BurlG); Günstigkeitsprinzip beachten! 2. Kein Verzicht auf Urlaub gegen Geldzahlung 3. Urlaubsabgeltung nach § 7 IV BurlG nur im Zusammenhang mit einem beendeten Arbeitsverhältnis 4. Übertragbarkeit von Urlaub nach § 7 III BurlG (ACHTUNG: Sonderfall Dauerkranke – 15-Monats-Rechtsprechung!) 5. Verfall von Urlaubsansprüchen 6. Vererbbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs? 7. Urlaubsabgeltung als Schadensersatzanspruch, weil der Arbeitgeber den Anspruch nicht von sich aus erfüllt hat? / „Zwangsurlaub“? Siehe dazu auch Fall 1 (Frage 2) Hemmer Hauptkurs. II. Feiertagsentgelt • Gesetzlich geregelt in § 2 EntgeltFG • Wichtig: verlangt wird Kausalität („infolge“) • Beachte § 2 III EntgeltFG ****BAG, Urt. v. 26.10.2016250: Fällt ein gesetzlicher Feiertag in einen Urlaubszeitraum, besteht für den Feiertag Anspruch auf Entgeltzahlung nach § 2 I EntgeltFG. TOPTHEMA III. Annahmeverzug des Arbeitgebers Nach § 326 II 1, 1. Alt. BGB behält der Arbeitnehmer den Anspruch auf Vergütung unter Anrechnung des Ersparten, wenn der Arbeitgeber für den Leistungsausschluss nach § 275 BGB allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Diese Vorschrift findet auch im Arbeitsverhältnis Anwendung und wird durch § 615 BGB nicht vollständig verdrängt. Soweit der Arbeitgeber allein oder weit überwiegend für den Leistungsausschluss verantwortlich ist, ihn ein „Verschulden“ trifft, kann mithin weiterhin auf § 326 II 1, 1. Alt. BGB zurückgegriffen werden. 1. Anspruchsgrundlage für Annahmeverzugsentgelt: §§ 611, 615 S. 1, i.V.m. 293 ff. BGB ACHTUNG: Um der Norm des § 615 BGB einen hinreichenden Anwendungsbereich zu erhalten, muss bei der Abgrenzung des Annahmeverzuges von der Unmöglichkeit im Arbeitsrecht der Umstand des Zeitablaufs für die Erbringung der Arbeitsleistung (Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung!) außer Betracht bleiben251. 250 Az. 5 AZR 456/15. 251 Zur Fragen der Abgrenzung zur Unmöglichkeit s. ErfK/Preis, § 615 BGB, Rn. 4-7. 83 2. Voraussetzungen im Einzelnen Voraussetzungen des Annahmeverzuges 1. Erfüllbares Arbeitsverhältnis (vgl. § 271 BGB) 2. Angebot der Arbeit durch Arbeitnehmer (Angebot wie geschuldet) 3. Leistung der Dienste im Zeitpunkt des Angebots möglich 4. Arbeitgeber nimmt angebotene Dienste nicht an ****BAG, Urt. v. 15.9.2011252: Ein Arzt, dem arbeitsvertraglich die Erwerbschance "Liquidationsrecht" eingeräumt wurde, kann nach einer unwirksamen Kündigung die entgangene Vergütung nicht nach § 615 S. 1 BGB verlangen. Soweit der Senat in ähnlichen Fällen eine gegenteilige Auffassung zugrunde gelegt hat, wird hieran nicht festgehalten. Besteht die Naturalvergütung darin, dem Arbeitnehmer Erwerbschancen zur Verfügung zu stellen, hier also dem Arzt Tätigkeiten mit eigener Liquidationsmöglichkeit zu eröffnen, so kann diese Verpflichtung nicht mehr erfüllt werden, weil der Arbeitgeber aufgrund Unmöglichkeit von dieser Leistungspflicht nach § 275 I BGB frei geworden ist. Der Arbeitgeber als Krankenhausträger muss dem Arzt die personellen und sächlichen Mittel zur Verfügung stellen, die dieser zur Behandlung der Wahlleistungspatienten benötigt. Diese Dauerverpflichtung des Arbeitgebers besteht arbeitstäglich und weist eine derartige zeitliche Bindung auf, dass ein Fixgeschäft vorliegt. Ist die Zeit verstrichen, kann die Nutzung nicht nachgeholt werden. Bei Unmöglichkeit i.S.d. § 275 I BGB gibt § 615 S. 1 BGB keine Rechtsgrundlage für Wertersatz. Die Unmöglichkeit führt jedoch zu Schadensersatzansprüchen des angestellten Arztes nach § 280 I, § 283 BGB. 3. § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG ****BAG, Urt. v. 24.9.2003253: Der Annahmeverzug des Arbeitgebers nach Ausspruch einer unwirksamen Kündigung endet nicht dadurch, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu einer Arbeitsaufnahme für die Dauer des Rechtsstreits unter Aufrechterhaltung der Kündigung auffordert. Eine Anrechnung des hypothetischen Verdienstes nach § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG kommt auch in Betracht, wenn der Arbeitgeber, der sich mit der Annahme der Dienste im Verzug befindet, Arbeit anbietet. Die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer hängt hier vornehmlich von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsprozess ab. Dem Arbeitnehmer, der einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung gerichtlich durchgesetzt hat, ist es auch bei verhaltensbedingter Kündigung regelmäßig nicht unzumutbar, der Aufforderung des Arbeitgebers zur entsprechenden Arbeitsleistung zu folgen. Die fehlende Vertragsgrundlage der Beschäftigung steht dem nicht entgegen. Eine Unzumutbarkeit kann sich nur aus besonderen, insbesondere nachträglich eingetretenen Umständen ergeben. Derartige Umstände muss der Arbeitnehmer darlegen. Auch unabhängig von einem Weiterbeschäftigungsurteil kann es dem Arbeitnehmer obliegen, der Aufforderung zur Arbeitsaufnahme nachzukommen, wenn der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Kündigung keine unbewiesenen Vorwürfe gemacht, sondern auf einen unstreitigen und für den Ausspruch einer Kündigung grundsätzlich geeigneten Sachverhalt abgestellt hat, der nur rechtlich zu bewerten ist. ****BAG, Urt. v. 16.6.2004254: Ein böswilliges Unterlassen zumutbare Arbeit anzunehmen kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Änderungskündigung durch den Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen ablehnt. 252 Az. 8 AZR 846/09, DB 2012, 809. 253 Az. 5 AZR 500/02, DB 2004, 437. 254 Az. 5 AZR 508/03, DB 2004, 2166. 84 ****BAG, Urt. v. 11.1.2006255: Die Arbeit beim bisherigen Arbeitgeber ist nur zumutbar, wenn sie auf den Erwerb von „Zwischen“verdienst gerichtet ist. Das ist nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine dauerhafte Weiterbeschäftigung mit geänderten Arbeitsbedingungen anbietet. ****BAG, Urt. v. 17.11.2011256: Die Zumutbarkeit anderweitiger Arbeit i.S.v. § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG und der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch sind rechtlich unabhängig. Die nichtvertragsgemäße Arbeit ist nicht ohne weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen. Wie § 615 S. 2 BGB schließt § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet. Der Arbeitnehmer handelt böswillig, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Der Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis bedingt als solcher nicht die Unzumutbarkeit jedweder anderen Tätigkeit im Rahmen einer Prozessbeschäftigung. § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG regelt nicht Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, sondern die nach anderen Maßstäben zu beurteilende Obliegenheit, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Arbeitgeber einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen. • Macht der Arbeitnehmer im Prozess einen (allgemeinen) Weiterbeschäftigungsanspruch geltend, wird man in der Weigerung, beim alten Arbeitgeber zu arbeiten, ein treuwidriges Verhalten erblicken können. • Der Arbeitnehmer, der im Falle eines Betriebsübergangs in zulässiger Weise sein Widerspruchsrecht ausübt, handelt böswillig, wenn er die Arbeit bei dem neuen Arbeitgeber unterlässt257. 4. Weitere examenstypische Probleme des Annahmeverzugs a) Angebot des Arbeitnehmers *****BAG NJW 1992, 932 [Annahmeverzug nach unwirksamer Arbeitgeberkündigung]: Nach einer vom Arbeitgeber erklärten Kündigung ist gemäß § 296 BGB jedwedes Angebot der Arbeitsleistung entbehrlich. Da der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen hat und ihm Arbeit zuweisen muss, hat er eine nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung vorzunehmen. ****BAG, Urt. v. 19.5.2004258: Ein Annahmeverzug des Arbeitgebers ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig oder nicht leistungswillig ist. Die Leistungsbereitschaft ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung des Annahmeverzugs; sie muss während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen. ****BAG, Urt. v. 15.5.2013259: Ein Angebot der Arbeitsleistung ist nicht nach § 296 BGB entbehrlich, wenn sich die vom Arbeitgeber mit fehlerhafter Kündigungsfrist erklärte ordentliche Kündigung als solche zu dem "richtigen" Termin auslegen lässt. Ein wörtliches Angebot der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer gemäß § 295 BGB, welches in einer Kündigungsschutzklage erklärt worden ist, wirkt nicht zurück. 255 Az. 5 AZR 98/05, NZA 2006, 314 = L&L 2006, 602. 256 Az. 5 AZR 564/10, DB 2012, 406. 257 ***BAG NJW 1998, 3138. 258 Az. 5 AZR 434/03, DB 2004, 2107. 259 Az. 5 AZR 130/12, NZA 2013, 1076. 85 b) Leistungsfähigkeit / Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers (§ 297 BGB) - kein Annahmeverzug, wenn und solange der Arbeitnehmer nicht arbeiten kann (z. B. fehlende Fahrerlaubnis eines Lkw-Fahrers) und/oder nicht arbeiten will! ***BAG, Urt. v. 13.7.2005260 [Annahmeverzug des Arbeitgebers bei Ablehnung des Angebots zur Prozessbeschäftigung nach Kündigung durch Arbeitnehmer?]: Annahmeverzug des Arbeitgebers ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig oder nicht leistungswillig ist. Bietet der Arbeitgeber nach Ausspruch einer Kündigung eine so genannte Prozessbeschäftigung an, steht der Leistungsbereitschaft entgegen, wenn der Arbeitnehmer die Forderung nach einem Verzicht auf die Wirkungen der Kündigung zur Bedingung der Arbeitsaufnahme macht. ****BAG, Urt. v. 17.7.2012261: Beteiligt sich ein außerordentlich gekündigter Arbeitnehmer an einem Streik, steht ihm für diese Zeit auch dann kein Annahmeverzugslohn zu, wenn in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird. Wer streikt, ist nicht leistungswillig i.S.d. § 297 BGB. ****BAG, Urt. v. 17.8.2011262: Der subjektive Leistungswille des Arbeitnehmers ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss. Der Anwendungsbereich des § 297 BGB ist nicht auf den Fall beschränkt, in dem der Arbeitnehmer bereits vor einer Kündigung leistungsunwillig war. Die Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen Beschäftigung kann nicht nur zur Anrechnung böswillig nicht erzielten Verdienstes gemäß § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 1 und 2 KSchG führen. Sie kann vielmehr den Annahmeverzug des Arbeitgebers gänzlich entfallen lassen. ****BAG, Urt. v. 21.10.2015263: Ein vom Auftraggeber oder Kunden unter Berufung auf vertragliche Pflichten an den Arbeitgeber gerichtetes Verbot, einen bestimmten Arbeitnehmer einzusetzen, begründet grundsätzlich kein Unvermögen (§ 297 BGB) dieses Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung zu erbringen. c) Ende des Annahmeverzugs durch arbeitgeberseitige Aufforderung zur Arbeitsleistung? Der Verzug endet nicht ohne weiteres, wenn der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigung vorsorglich und für die Dauer des Rechtsstreites befristet einen neuen Arbeitsvertrag zu den bisherigen Bedingungen anbietet! S. auch ****BAG DB 1999, 100, 101: Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nicht wirksam den Arbeitsplatz entziehen und gleichzeitig ein Arbeitsangebot des Arbeitnehmers für diesen Arbeitsplatz verlangen. ****BAG DB 1999, 1864: Dem Arbeitgeber obliegt es als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung, dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung zu ermöglichen. Dazu muss er den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher konkretisieren. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, so muss er zur Beendigung des Verzuges die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. ****LAG Köln DB 2003, 1225: Arbeitsaufforderungen des Arbeitgebers beenden den durch eine unwirksame Kündigung entstandenen Annahmeverzug nur dann, wenn der Arbeitgeber zugleich seine Kündigung zurücknimmt und sein Arbeitsange- 260 Az. 5 AZR 578/04, DB 2006, 51. 261 Az. 1 AZR 563/11, NJW 2012, 3676. 262 Az. 5 AZR 251/10, DB 2012, 238. 263 Az. 5 AZR 843/14, DB 2016, 1144. 86 bot nicht etwa lediglich für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses befristet. Allerdings kann darin, dass der Arbeitnehmer einer Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers nicht nachkommt, ein seinen Entgeltanspruch minderndes böswilliges Unterlassen i.S. des § 615 S. 2 BGB liegen. Letzteres ist im Wesentlichen abhängig davon, ob die Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer zumutbar ist. ****BAG, Urt. v. 19.5.2010264 [Direktionsrecht und Annahmeverzug]: Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 S. 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist für den Annahmeverzug des Arbeitgebers das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, so lange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung des Direktionsrechts diese zu der im Sinne von § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. d) Nichtannahme der angebotenen Arbeitsleistung ***BAG DB 1999, 100: Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, die Arbeitsleistung des arbeitswilligen und arbeitsfähigen Arbeitnehmers abzulehnen und die Zahlung des Entgelts einzustellen, wenn der Arbeitnehmer eine ärztliche Empfehlung zum Wechsel des Arbeitsplatzes vorlegt. 7 Merkpunkte (Annahmeverzug) 1. Anspruchsgrundlage bzgl. des sog. Annahmeverzugsentgelts = §§ 611, 611a, 615 S. 1 BGB (§ 615 S. 1 BGB = anspruchserhaltende Norm) 2. Stichwort: „Zuweisung eines funktionsfähigen, vertragsgemäßen Arbeitsplatzes“; gesondertes Angebot des Arbeitnehmers nach arbeitgeberseitiger Kündigung nicht notwendig (§ 296 BGB) 3. § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG als lex specialis 4. Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers (§ 297 BGB) 5. Sonderfall fehlende Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers 6. Grds. kein Ende des Annahmeverzugs durch arbeitgeberseitige Aufforderung zur Arbeit während des Kündigungsschutzprozesses 7. Obliegenheit nach § 615 S. 2 BGB! Wichtig: Zumutbarkeit anderweitiger Arbeit Siehe dazu auch Fall 1 Hemmer Hauptkurs. 264 Az. 5 AZR 162/09. 87 IV. Arbeitgeber kann Arbeitnehmer nicht beschäftigen (Sphärentheorie) Problem: Arbeitgeber kann Arbeitnehmer nicht beschäftigen, weil tatsächliche Hindernisse entgegenstehen (Vermittelnde) Lösung: Lehre vom Betriebs- und Wirtschaftsrisiko (siehe dazu auch Fall 5 Hemmer Hauptkurs) 1. Unterscheidung a) Betriebsrisiko: Arbeitsdurchführung ist betriebstechnisch unmöglich oder unzumutbar b) Wirtschaftsrisiko: Die Arbeitsausführung wird wirtschaftlich sinnlos 2. Grds.: Das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko trägt der Arbeitgeber In § 615 S. 3 BGB hat der Gesetzgeber eine Sonderregelung getroffen, wonach der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalles trägt. Damit sollte an die bisherige Rechtsprechung angeknüpft und dem Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalles auferlegt werden (Abweichung von §§ 275, 326 I, 615 S. 1, 2 BGB). ****BAG, Urt. v. 9.7.2008265 [Entgeltanspruch des Arbeitnehmers, § 615 S. 3 BGB]: Der Arbeitgeber trägt auch dann das Risiko des Arbeitsausfalls nach § 615 S. 3 BGB, wenn er selbst den Betrieb aus Gründen, die in seinem betrieblichen oder wirtschaftlichen Verantwortungsbereich liegen, einschränkt oder stilllegt. Ergänzender Hinweis: In dem entschiedenen Fall ging es um eine witterungsbedingte Stilllegung des Betriebs. 3. Sonderfall: Arbeitskampfrisiko Rechtsprechung = Modifikation der Betriebsrisiko- Frage: Wer trägt das Arbeitskampfrisiko? Antwort: Maßgeblich ist der Grundsatz der Kampfparität, der sich auch auf das Recht der Leistungsstörungen auswirkt (vgl. Art. 9 III GG): a) Grundsätzlich erhält jede Seite ein Kampfmittel (Streik und Aussperrung); der jeweils erzeugte "Druck" muss zur Wahrung gleicher Verhandlungschancen u.U. rechtlichen Grenzen unterworfen werden b) Auch "Fernwirkungen" eines Arbeitskampfes sind bei der Beurteilung der Kampfparität grundsätzlich zu beachten *****BAG NJW 1981, 937: Die an Streik oder Aussperrung nicht unmittelbar beteiligten, sondern nur von ihrer Fernwirkung auf andere Betriebe betroffenen Arbeitnehmer verlieren den Anspruch auf Arbeitsentgelt für die Zeit arbeitskampfbedingter Betriebsstörung nur, wenn dies zur Wahrung der Kampfparität erforderlich ist. So z. B., wenn der für den mittelbar betroffenen Betrieb zuständige Arbeitgeber-Verband mit dem unmittelbar kampfführenden Verband identisch oder doch organisatorisch eng verbunden ist. Entscheidende Frage ist, ob die Weiterzahlung des Arbeitsentgelts in den mittelbar lahm gelegten Betrieben Druck auf die kampfbeteiligten Unternehmen und Verbände ausüben kann. 265 Az. 5 AZR 810/07. 88 ****BAG, Urt. v. 13.12.2011266: „Für den Vergütungsanspruch während eines Arbeitskampfes gelten Besonderheiten. Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber das sog. Betriebs- oder Wirtschaftsrisiko. Er ist zur Zahlung der Vergütung auch dann verpflichtet, wenn er den Arbeitnehmer ohne sein Verschulden aus betriebstechnischen Gründen nicht beschäftigen kann (Betriebsrisiko) oder wenn die Fortsetzung des Betriebes wegen Auftrags- oder Absatzmangels wirtschaftlich sinnlos wird (Wirtschaftsrisiko). Diese Risikoverteilung gilt nicht bei einer Betriebsstörung durch einen rechtmäßigen Arbeitskampf (Arbeitskampfrisiko). a) Können Arbeitnehmer während eines Arbeitskampfs nicht beschäftigt werden, beurteilt sich die Vergütungspflicht des Arbeitgebers nach den Grundsätzen der arbeitskampfrechtlichen Parität. Störungen des Betriebsablaufs, die auf Streiks oder Aussperrungen beruhen und die Fortsetzung des Betriebs ganz oder teilweise unmöglich oder für den Arbeitgeber wirtschaftlich unzumutbar machen, führen dazu, dass jede Seite das auf sie entfallende Kampfrisiko zu tragen hat. Die vom Arbeitskampf betroffenen Arbeitsnehmer verlieren unter diesen Voraussetzungen für die Dauer der arbeitskampfbedingten Störung ihre Beschäftigungs- und Vergütungsansprüche (...). Diese grundsätzliche Risikoverteilung gilt nicht nur bei Auftreten von Betriebsstörungen aufgrund der Fernwirkung in einem am unmittelbaren Kampfgeschehen nicht beteiligten Betrieb, sondern auch bei einer Betriebsstörung, die auf einem Arbeitskampf im selben Betrieb beruht (...). Andernfalls hätte der unmittelbar kampfbetroffene Arbeitgeber nicht nur das Risiko der arbeitskampfbedingten Betriebsstörung durch den gegen ihn gerichteten Streit, sondern zusätzlich das Risiko der Lohnfortzahlung an die nicht am Streik beteiligten Arbeitnehmer zu tragen, die infolge der Streikauswirkungen nicht beschäftigt werden können. Durch eine solche Risikoverteilung der gewerkschaftlichen Kampfmaßnahme würde das Kräfteverhältnis der kampfführenden Parteien gestört (...). b) Nach der Senatsrechtsprechung muss der Arbeitgeber allerdings die Folgen einer gegen ihn gerichteten streikbedingten Arbeitsniederlegung nicht widerstandslos annehmen. Er kann vielmehr – abgesehen von Aussperrungsmaßnahmen – versuchen, durch betriebsorganisatorische Gegenmaßnahmen die Folgen der streikbedingten Betriebsstörung zu begrenzen. Solche Maßnahmen sind durch die Arbeitsniederlegung bedingt und Teil des Systems von Druck und Gegendruck, dass den Arbeitskampf kennzeichnet. Dass in derartigen Fällen die Nichtbeschäftigung der Arbeitnehmer des bestreikten Betriebs durch Gegenmaßnahmen des Arbeitgebers mitverursacht ist, steht einer Anwendung der Grundsätze des Arbeitskampfrisikos nicht entgegen (...). Die arbeitswilligen Arbeitnehmer behalten Ihren Vergütungsanspruch, wenn deren Beschäftigung dem Arbeitgeber rechtlich möglich ist und wirtschaftlich zumutbar ist (...). c) Zu den Gegenmaßnahmen des Arbeitgebers gehört auch die Befugnis, die vom Streik betroffene betriebliche Einheit für die Dauer des Streiks ganz oder teilweise stillzulegen. Dies gilt auch, wenn deren teilweise Aufrechterhaltung technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar wäre. Eine Suspendierung von der Stilllegung hat zur Folge, dass auch arbeitswillige Arbeitnehmer ihren Lohnanspruch verlieren (...). Zudem werden vom Streikaufruf erfasste, aber arbeitswillige Außenseiter in die Risikogemeinschaft im Streikgeschehen einbezogen (...). Eine solche Maßnahme ist allerdings nur innerhalb des Rahmens möglich, den der Streikaufruf in gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht gesetzt hat (...). Die vorübergehende Betriebsstilllegung setzt voraus, dass die Geschäftstätigkeit des Arbeitgebers während des Arbeitskampfes weder von diesem selbst oder einem von ihm beauftragten Dritten ausgeführt wird. Der Arbeitgeber kann sich gegenüber einem den gesamten Betrieb erfassenden Streikaufruf auch darauf beschränken, nicht den gesamten Betrieb, sondern organisatorisch abgegrenzte betriebliche Einheiten stillzulegen. Auch eine solche Entscheidung stellt sich wegen der Einbeziehung der davon betroffenen Außenseiter als Gegenmaßnahme gegenüber dem von der Gewerkschaft geführten Arbeitskampf da. Dem entspricht es, dass auch deren Arbeitskampfmaßnahmen auf Teile eines Betriebs beschränkt werden können (...). d) Die Stilllegung des Betriebs oder einer organisatorischen abgrenzbaren betrieblichen Einheit setzt aus Gründen der Rechtsklarheit eine darauf gerichtete Erklärung des Arbeitgebers an die Arbeitnehmer voraus. Die Einstellung der Beschäftigung al- 266 Az. 1 AZR 495/10. 89 lein ist nicht eindeutig. Die Erklärung ist an die betreffenden Arbeitnehmer zu richten, deren Arbeitsverhältnisse dadurch suspendiert werden (...). Sie muss in einer Form erfolgen, die nach dem gewöhnlichen Verlauf erwarten lässt, dass die vom Stilllegungsentschluss erfassten Arbeitnehmer von ihr Kenntnis erlangen. Dazu ist es ausreichend, wenn die Bekanntgabe in einer betriebsüblichen Kommunikationsform erfolgt. Der Arbeitgeber kann davon ausgehen, dass sich seine Stilllegungsabsicht unter den Arbeitnehmern im Betrieb herumspricht. Die Wirksamkeit der vorübergehenden Stilllegung ist nicht von einer individuellen Unterrichtung aller dem Betriebs angehörenden Arbeitnehmer abhängig. Eine solche Informationspflicht würde die Eignung der vorübergehenden Betriebsstilllegung als Kampfmittel in Frage stellen.“ Merke: Streik „ist die gemeinsame und planmäßig durchgeführte Arbeitseinstellung einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern innerhalb eines Berufes oder Betriebes zu einem Kampfzweck mit dem Willen zur Fortsetzung der Arbeit nach Erreichen des Kampfzieles und Beendigung des Arbeitskampfes267.“ Rechtsfolge eines rechtmäßigen Streiks ist die beiderseitige Suspendierung der Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsvertrag; die Nebenpflichten bleiben bestehen268. ****BAG, Urt. v. 25.8.2015269: Bei einem Streik folgt die unmittelbare Kampfbetroffenheit des Arbeitgebers aus dem Streikaufruf. Mit ihm wird regelmäßig nicht in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eines kampfunbeteiligten Unternehmens eingegriffen. V. Arbeitnehmer kann nicht arbeiten 1. Arbeitnehmer ist arbeitsunfähig erkrankt a) Gesetzliche Grundlage: EntgeltFG b) Anspruchsgrundlage auf Entgeltfortzahlung: § 3 I EntgeltFG c) Dauer der Entgeltfortzahlung: grds. 6 Wochen (§ 3 I EntgeltFG) ****BAG NZA 1999, 1273: Erkrankt ein Arbeitnehmer während der Wartezeit des § 3 III EntgeltFG und dauert die Arbeitsunfähigkeit über den Ablauf der Wartezeit hinaus an, so entsteht der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 I EntgeltFG für die Dauer von sechs Wochen. In die Wartezeit fallende Krankheitstage sind nicht anzurechnen. ****BAG, Urt. v. 25.9.2013270: Im Fall einer über den Entgeltfortzahlungszeitraum hinausgehenden Erkrankung ruht das Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht, sondern auf Seiten des Arbeitnehmers liegt eine Leistungsstörung vor. d) Verlust des Anspruchs bei Eigenverschulden ACHTUNG: Entgegen des Wortlauts der Norm liegt ein Verschulden nur bei einem leichtsinnigen und unverantwortlichen Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartenden Verhalten vor ("grobes" Verschulden sich selbst gegenüber)! 267 Vgl. z. B. BAG, Urt. v. 25.1.1963, Az. 1 AZR 288/62, DB 1963, 625; Hopfner/Heider, DB 2012, 114 (Fn. 2). 268 Näheres bei Hopfner/Heider, a.a.O., S. 114 ff. 269 Az. 1 AZR 754/13. 270 Az. 10 AZR 850/12, DB 2013, 2936. 90 ****Hessisches LAG, DB 1998, 782: Einen Arbeitnehmer trifft eigenes Verschulden an einer Arbeitsunfähigkeit, wenn er unter Alkoholeinfluss (hier: 1,21 ‰ BAK) ein Kfz führt und deshalb einen Unfall verursacht, bei dem er Verletzungen erleidet. Dies gilt auch dann, wenn er den Alkoholkonsum wegen Trunksucht nicht steuern kann, jedoch in der Lage ist, die Fahrt mit dem Kfz zu vermeiden. ***LAG Hamm, Urt. v. 24.9.2003271: Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall scheidet dann aus, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit selbst verschuldet hat. Ein derartiges Verschulden ist dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer gröblich gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwarten Verhalten verstoßen hat. Diese Voraussetzung sieht das LAG Hamm im konkreten Fall als erfüllt an. Der Arbeitnehmer hatte nämlich eine Rauferei provoziert und aktiv den Beginn der Phase der Tätlichkeiten mit eingeleitet. ****Hessisches LAG, Urt. v. 23.6.2013272: Der Fall Der Arbeitnehmer (= Kläger) arbeitete als Warenauffüller in einem Baumarkt. Dazu benutzt er einen Gabelstapler. Anfang August 2012 brachte sich der Kläger an dem Gabelstapler ein provisorisches Plexiglasdach als Wetterschutz an. Dies wurde von dem betrieblichen Sicherheitsbeauftragten gerügt. Der Kläger wurde zum Abbau des Plexiglasdaches angehalten. Darüber geriet er derart in Wut, dass er zunächst mit Verpackungsmaterial um sich warf und dann mindestens dreimal mit der Faust auf ein in der Nähe aufgestelltes Verkaufsschild aus Hohlkammerschaumstoff schlug. Dieses war auf einer Holzstrebe montiert, die der Kläger mehrfach traf. Dabei brach er sich die Hand. Er war vom 9. August bis 19.9.2012 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Seine Arbeitgeberin verweigerte die Entgeltfortzahlung mit dem Einwand, der Kläger sei an seiner Verletzung selbst schuld. Spätestens nach dem 1. Schlag auf das Verkaufsschild habe er die Holzstrebe spüren müssen. Dennoch habe er voller Wut weiter auf das Verkaufsschild eingeschlagen. Die Verletzung habe er sich somit vorsätzlich beigebracht. Die Entscheidung des LAG In Übereinstimmung mit der Vorinstanz gibt auch das LAG dem Kläger Recht: Der Verschuldensbegriff im Entgeltfortzahlungsrecht entspreche nicht dem allgemeinen zivilrechtlichen Verschuldensbegriff, der auch mittlere und leichte Fahrlässigkeit umfasst. Er erfordere vielmehr einen groben Verstoß gegen das eigene Interesse eines verständigen Menschen. Dieses setze ein besonders leichtfertiges, grob fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten gegen sich selbst voraus. Ein solches Verschulden des Klägers liegt nach Ansicht des Hessischen Landesarbeitsgerichts nicht vor. Es sei nicht ersichtlich, dass er seine Verletzung bewusst herbeiführen wollte. Nach der Auffassung des Hessischen Landesarbeitsgerichts lag nur mittlere Fahrlässigkeit vor. Der Kläger hätte bei verständiger Betrachtung allerdings damit rechnen müssen, dass er durch die Schläge auf das Schild eine Verletzung riskiert. Gegen eine grobe Fahrlässigkeit des Klägers spreche jedoch, dass er sich offensichtlich in einem heftigen Wutund Erregungszustand befand und sich dementsprechend kurzzeitig nicht unter Kontrolle hatte. Das sei nicht zu billigen, aber menschlich gleichwohl nachvollziehbar, da niemand in der Lage sei, sich jederzeit vollständig im Griff zu haben. Der Kläger habe aus Wut und Erregung die erforderliche Kontrolle über sein Handeln verloren. Dies sei sicher leichtfertig gewesen, aber nicht derart schuldhaft, dass von besonderer Leichtfertigkeit oder grober Fahrlässigkeit die Rede sein könne. ****BAG, Urt. v. 18.3.2015273 [Alkoholmissbrauch und Arbeitsunfähigkeit]: Das BAG hatte sich damit zu befassen, ob ein übermäßiger Alkoholgenuss, der zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hatte, als verschuldete Arbeitsunfähigkeit gilt. Der Arbeitgeber hatte für den Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit keine Entgeltfortzahlung geleistet. Die Krankenkasse, die in dieser Zeit der Arbeitsunfähigkeit Krankengeld gezahlt hatte, hatte gegenüber dem Arbeitgeber den Entgeltfortzahlungsanspruch geltend gemacht. Das BAG kommt zu dem Schluss, dass bei einem Arbeitnehmer, der alkoholabhängig ist, die durch den Alkoholkonsum verursachte Arbeitsunfähigkeit nicht verschuldet ist. Allerdings führt das BAG auch aus, dass bei einem Rückfall nach einer durchgeführten Therapie ein Verschulden des Arbeitnehmers an dem Rückfall nicht generell ausgeschlossen werden könne. Der Arbeitgeber könne dann das Verschulden 271 Az. 18 Sa 785/03. 272 Az. 4 Sa 617/13. 273 Az. 10 AZR 99/14. 91 bestreiten, so dass durch das Arbeitsgericht dann ein medizinisches Gutachten zu der Frage eingeholt werden müsse, ob der Arbeitnehmer im Rückfall Fall schuldhaft im Sinne von § 3 I EntgeltFG herbeigeführt habe. e) Höhe des Anspruchs: 100% (§ 4 EntgeltFG) f) Anzeige- und Nachweispflichten: § 5 EntgeltFG ****BAG DB 1998, 580: Der Arbeitnehmer, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall begehrt, hat darzulegen und zu beweisen, dass er arbeitsunfähig krank war. Diesen Beweis führt der Arbeitnehmer i.d.R. durch Vorlage einer entsprechenden ärztlichen Bescheinigung. Er kann den Beweis aber auch mit jedem anderen zulässigen Beweismittel führen. ***BAG NZA 1997, 652 [Beweiswert einer ausländischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung]: Einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die in einem Land außerhalb der EU ausgestellt wurde, kommt im Allgemeinen der gleiche Beweiswert zu wie einer in Deutschland ausgestellten Bescheinigung. Die Bescheinigung muss jedoch erkennen lassen, dass der ausländische Arzt zwischen einer bloßen Erkrankung und einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Krankheit unterschieden hat. Dem Arbeitgeber bleibt der Einwand des Rechtsmissbrauchs erhalten, dies schließt die Möglichkeit des Indizienbeweises nicht aus! g) Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitgebers nach § 7 EntgeltFG S. auch ***BAG NZA 2002, 1284 [Kürzung von Zuwendungen des Arbeitgebers bei Fehlzeiten des Arbeitnehmers]: Das BAG befasst sich mit der Frage des partiellen oder gar vollständigen Wegfalls einer Weihnachtszuwendung aufgrund von Fehlzeiten des Arbeitnehmers. Das Gericht hat entschieden, dass wenn ein Arbeitgeber ohne Rechtspflicht und ohne Rechtsbindung für die Zukunft eine Weihnachtszuwendung als freiwillige Leistung gewährt, der Arbeitgeber in den Grenzen des § 4a S. 2 EntgeltFG solche Arbeitnehmer ausnehmen kann, die im Bezugszeitraum Fehlzeiten aufweisen. 2. Sonderfall: Wg. Schwangerschaft / Mutterschaft - s. hierzu insbes. auch §§ 3, 6, 9, 11, 13, 14 MuSchG 3. Sonstige Gründe (§ 616 S. 1 BGB) a) Voraussetzungen Prüfschema: § 616 S. 1 BGB (1) Arbeitsverhinderung (2) in der Person des Arbeitnehmers und (3) unverschuldet (4) für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit b) Examenstypische Probleme • § 616 BGB umfasst auch den Fall der Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung • Verschulden = grobes Verschulden gegen sich selbst • "In der Person" = Arbeitsverhinderung muss auf den Lebensumständen des betr. Arbeitnehmers beruhen 92 c) Beispiele: Eigene Hochzeit; Hochzeit der Kinder und Wiederverheiratung eines Elternteils; goldene Hochzeit der Eltern; Niederkunft der Ehefrau und der in häuslicher Gemeinschaft lebenden Partnerin; Erstkommunion; Konfirmation; Begräbnisse im engen Familienkreis; Einbruch; Brand; unverschuldete Verkehrsunfälle; ehrenamtlicher Richter; medizinisch notwendiger Besuch beim Arzt soweit nicht Fall nach § 3 I EntgeltFG; innerhalb bestimmter Grenzen die Pflege naher Angehöriger274. C. Annex: Besondere Sicherungen des Arbeitsentgelts I. Rückforderung irrtümlich gewährter Leistungen Anspruchsgrundlage: § 812 I 1, 1. Alt. BGB (§ 818 II, III BGB beachten) ****BAG NZA 1996, 271 [Gehaltsüberzahlung]: Ein Arbeitnehmer, der gegen den Anspruch des Arbeitgebers auf Rückzahlung zu viel gezahlter Arbeitsvergütung den Wegfall der Bereicherung geltend macht, hat darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass er nicht mehr bereichert ist. Der Arbeitnehmer kann sich für den Wegfall der Bereicherung auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises berufen. Dazu ist erforderlich, dass es sich um eine geringfügige Überzahlung gehandelt hat. Dies kann nach den Richtlinien beurteilt werden, die im öffentlichen Dienst gelten [max. 10% der Bezüge, höchstens aber 200,00 DM (jetzt: 153,39 Euro275)]. Die Lebenssituation des Arbeitnehmers muss so sein, dass erfahrungsgemäß ein alsbaldiger Verbrauch der Überzahlung für die laufenden Kosten der Lebenshaltung anzunehmen ist [Anm.: Bei sog. Besserverdienenden kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, dass höhere Einkünfte auch ausgegeben werden]. ***BAG NZA 1999, 36: Zahlungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind nicht mit unbemerkt bleibenden geringen Überzahlungen des laufenden Arbeitsentgelts, die typischerweise sofort für konsumtive Ausgaben verbraucht werden, gleichzusetzen. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird der monatliche Lohn nicht mehr für den laufenden Unterhalt eingeplant. ***BAG, Urt. v. 9.2.2005276 [Rückzahlung überbezahlten Entgelts; § 814 BGB]: Der Ausschluss der Rückforderung nach § 814 BGB erfordert, dass der Leistende positive Kenntnis der Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung hat. Nicht ausreichend ist die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt. Der Leistende muss wissen, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet. Er hat aus den ihm bekannten Tatsachen auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung zu ziehen, wobei allerdings eine entsprechende "parallele Wertung in der Laiensphäre" genügt. 274 Weitere Beispiele und Erläuterungen bei ErfK/Preis, BGB, § 616, Rn. 6-14. 275 ErfK/Preis, BGB, § 611, Rn. 521. 276 Az. 5 AZR 175/04, NJW 2005, 3082 = NZA 2005, 814. 93 II. Verzicht 1. In der Praxis: Ausgleichsquittung (§§ 368 i.V.m. 397 II BGB - negatives Schuldanerkenntnis) – u.U. § 305c I BGB prüfen (vgl. o.) ***BAG, Urt. v. 28.7.2004277 [Zur Reichweite einer Ausgleichsquittung]: Das BAG hatte sich mit dem Fall einer Ausgleichsquittung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu befassen. Der Arbeitnehmer hatte eine vom Arbeitgeber vorgefertigte Ausgleichsquittung unterschrieben. In dieser hatte der Arbeitnehmer unter dem graphisch besonders hervorgehobenen Punkt "Ausgleichsquittung" erklärt, dass er "keine Forderungen - ganz gleich aus welchem Rechtsgrund auch evtl. Lohnfortzahlungsansprüche oder Rechte aus einem vertraglichen Wettbewerbsverbot ... (hat) und alle meine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und dessen Beendigung abgegolten sind." In einer solchen Erklärung sieht das BAG (auch) einen (wirksamen) Verzicht des Arbeitnehmers auf ein 13. Monatsgehalt. ****BAG, Urt. v. 15.3.2005278 [formularmäßiges Schuldversprechen bzw. anerkenntnis im Zusammenhang mit Ansprüchen des Arbeitgebers aus Arbeitnehmerhaftung]: Wird in einem Schuldversprechen oder in einem Schuldanerkenntnis (formularmäßig) die Möglichkeit ausgeschlossen, geltend zu machen, der zugrunde liegende Anspruch bestehe nicht, liegt darin eine Abweichung von Regeln des Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 II, 821 BGB). Ein derartiger Ausschluss stellt sich als unangemessene Benachteiligung dar und ist deshalb unzulässig, § 307 I BGB. Ein selbständiges Schuldversprechen oder -anerkenntnis kann nach der gesetzlichen Regelung über die ungerechtfertigte Bereicherung einredeweise zurückgefordert werden, wenn die zugrunde liegende Forderung in Wirklichkeit nicht besteht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn auch diese Möglichkeit vertraglich ausgeschlossen wurde. Der hier vorgenommene Ausschluss ist allerdings unwirksam, weil er die Beklagte entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Der Ausschluss aller Einreden und Einwendungen aus einem Schuldverhältnis steht in Widerspruch zu dem wesentlichen Grundgedanken des Bereicherungsrechts, zwischen den Beteiligten bei rechtsgrundlosem Vermögenserwerb einen Ausgleich herbeizuführen. Gründe, hier ausnahmsweise etwas anderes anzunehmen, bestehen nicht. 2. Prüfungsreihenfolge Prüfschema: Wirksamkeit eines Verzichts (1) Ist der betreffende Anspruch von der Erklärung des Arbeitnehmers erfasst? Auslegung nach §§ 133, 157 BGB (2) Nichtigkeit des Verzichts (z. B. nach §§ 13 BUrlG, 12 EntgeltFG)? (3) Anfechtbarkeit nach §§ 119, 1. Alt.; 123 BGB? Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 II, 821 BGB)? ****BAG DB 1999, 586 [Anfechtung eines Schuldanerkenntnisses einer Kassiererin wegen angeblich widerrechtlicher Drohung durch den Arbeitgeber]: Dient die Drohung des Arbeitgebers mit einer Strafanzeige wegen schädigender Handlungen des Arbeitnehmers dazu, den Arbeitnehmer zur Wiedergutmachung des Schadens zu veranlassen, so handelt der Arbeitgeber i.d.R. nicht widerrechtlich, wenn er den geforderten Schadensersatz aufgrund der Angaben des Arbeitnehmer für berechtigt halten durfte. 277 Az. 10 AZR 661/03, DB 2004, 2218. 278 Az. 9 AZR 502/03, DB 2005, 1388. 94 III. Vollstreckungsschutz 1. Pfändungsschutz nach §§ 850 ff. ZPO 2. Aufrechnungsschutz nach § 394 BGB (anders bei vorsätzlicher oder sittenwidriger Schädigung des Arbeitgebers) 3. Abtretungsschutz nach § 400 BGB IV. Annex: Verjährungsfragen 1. §§ 195, 199 BGB 2. Keine Hemmung der Verjährung von Zahlungsansprüchen durch (isolierte) Kündigungsschutzklage ***BAG DB 2000, 2611: Die Erhebung einer Kündigungsschutzklage hat regelmäßig nicht die Geltendmachung von Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüchen zum Inhalt. 3. Beachte tarifvertraglich / einzelvertraglich geregelte Ausschlussfristen! 95 6. Kapitel: Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses A. Systematische Überlegungen Ende des Arbeitsverhältnisses durch I. Ablauf einer vereinbarten Befristung (§ 620 I, II BGB; § 15 I, II TzBfG) II. Außerordentliche (in der Regel fristlose) Kündigung (§ 626 BGB) III. Ordentliche (fristgemäße) Kündigung (§ 622 BGB) Unter Berücksichtigung des KSchG (§§ 1, 23 KSchG u. a.) Ohne Berücksichtigung des KSchG (ABER: §§ 134, 138, 242 BGB) IV. Sonstige Beendigungstatbestände (z. B. Anfechtung, Aufhebungsvertrag und Tod des Arbeitnehmers) *****BAG, Urt. v. 16.12.2004279 [Verhältnis von Anfechtung und Kündigung]: Der bloße Umstand, dass vor der Anfechtung eines Arbeitsvertrags eine außerordentliche und mit der Anfechtung zeitgleich eine ordentliche Kündigung ausgesprochen wird, bedeutet keine Bestätigung nach § 144 BGB. Eine solche Bestätigung kann auch durch schlüssige Handlung erfolgen, jedoch muss das Verhalten den eindeutigen Willen offenbaren, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten; jede andere den Umständen nach einigermaßen verständliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Das Anfechtungsrecht wird nicht durch das Recht zur außerordentlichen Kündigung verdrängt. Ein und derselbe Sachverhalt kann sowohl zur Anfechtung als auch zur außerordentlichen und zur ordentlichen Kündigung berechtigen. Dem Anfechtungsberechtigten steht zu diesen Fällen ein Wahlrecht zu. 7 Merkpunkte (Beendigung eines Arbeitsverhältnisses) 1. Die Prüfungsreihenfolge der Beendigungstatbestände ist in Teilen zwingend. So wird die außerordentliche vor der ordentlichen Kündigung zu prüfen sein. 2. Steht eine Befristungsabrede im Raum, so wird man in der Regel mit der Frage beginnen, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund Ablaufs des Befristungszeitraums (automatisch) sein Ende gefunden hat. 3. Taktisch denken! Ist eine ordentliche Kündigung im Anwendungsbereich des KSchG zu prüfen, so wird es bei der ggf. zuvor zu prüfenden außerordentlichen Kündigung einen Wirksamkeitsmangel geben (müssen). 4. Jeder Beendigungstatbestand wird getrennt geprüft (so z. B. Anfechtung und Kündigung – s.o.). 5. Der Obersatz für die Prüfung einer Kündigung lautet: „Fraglich ist, ob das Arbeitsverhältnis durch die (ordentliche / außerordentliche) Kündigung vom _____ [Datum] sein Ende gefunden hat.“ 6. Maßgeblich ist die punktuelle Streitgegenstandstheorie. 7. Das Bestehen des Arbeitsverhältnisses wird in aller Regel durch das Arbeitsgericht nicht festgestellt, an einer so weitgehenden Feststellung besteht grds. kein Feststellungsinteresse. 279 Az. 2 AZR 148/04, AP Nr. 64 zu § 123 BGB. 96 TOPTHEMA B. Die ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung I. Prüfschema Prüfschema: Die ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung 1. (Wirksam zustande gekommenes) Arbeitsverhältnis? 2. Kündigungserklärung ordnungsgemäß (u.U. Auslegung)? Schriftform (§ 623 BGB) beachten! 3. Zugang der WE nach § 130 I 1 BGB? 4. Klagefrist eingehalten (§§ 4, 7; 5; 6 KSchG)? 5. Ausschluss der ordentlichen Kündigung (z.B. kraft AV, BV, TV od. - allg. - bei befristeten Arbeitsverträgen nach § 15 III TzBfG) 6. Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung (z.B. nach § 9 III MuSchG) 7. Anhörung BR (§ 102 BetrVG) 8. Kündigungsschutz (Begründungspflicht)? a) KSchG anwendbar: Länger als 6 Monate beschäftigt / kein Kleinbetrieb (§§ 1 I, 23 I KSchG)? b) Kündigung sozial gerechtfertigt (§ 1 II KSchG)? aa) Betriebsbedingte Kündigung bb) Verhaltensbedingte Kündigung cc) Personenbedingte Kündigung c) Soziale Auswahl bei betriebsbedingter Kündigung (§ 1 III KSchG) d) § 1 II 2, 3 KSchG 9. Sonstige Unwirksamkeitsgründe außerhalb des KSchG – v. a.: a) Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme (§ 242 BGB) b) § 134 BGB (z. B. wegen Verstoß gegen § 9 MuSchG, § 612a BGB usw.) c) § 138 BGB 10. Kündigungsfrist abgelaufen (s. v. a. § 622 BGB)? [11. Weiterbeschäftigungs-/Wiedereinstellungsanspruch 12. Abfindung (insbes. nach § 1a KSchG)] 97 Das Kündigungsrecht nach dem KSchG wird von zwei Grundprinzipien beherrscht (1) Prognoseprinzip (sog. Negativprognose) (2) Ultima-ratio-Prinzip II. Examenstypische Probleme 1. Kündigungserklärung ****BAG, Urt. v. 20.6.2013280: Eine Kündigung muss bestimmt und unmissverständlich erklärt werden. Der Empfänger einer ordentlichen Kündigungserklärung muss erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Regelmäßig genügt hierfür die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Ausreichend ist aber auch ein Hinweis auf die maßgeblichen gesetzlichen Fristenregelungen, wenn der Erklärungsempfänger hierdurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll. a) Problem 1: Nichtigkeit der Willenserklärung(en), z. B. nach § 7 i.V.m. § 1 AGG281, 612a, 613a IV, 623 i.V.m. 134 BGB; § 623 i.V.m. § 125 S. 1 BGB ****BAG DB 2005, 232: Die Berufung auf den Mangel der gesetzlichen Schriftform – hier für Kündigungen und Auflösungsverträge nach § 623 BGB – kann zwar ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen. Grundsätzlich ist die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form jedoch zu beachten. Wenn die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts nicht ausgehöhlt werden sollen, kann ein Formmangel nur ausnahmsweise nach § 242 BGB als unbeachtlich angesehen werden. ****BAG, Urt. v. 24.10.2013282: [Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Vereinbarung eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages mit einem anderem Arbeitgeber bzw. Unternehmen?]: Der schriftliche Geschäftsführer-Dienstvertrag wahrt nur dann das Formerfordernis des § 623 BGB für eine Vereinbarung über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn die Parteien des Geschäftsführer-Dienstvertrags zugleich die Parteien des Arbeitsvertrags sind. Anderenfalls gibt es kein schriftliches Rechtsgeschäft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, in dem die Vereinbarung über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses liegen kann. b) Problem 2: Bedingte Kündigung - nur zulässig, wenn der Eintritt der Bedingung allein vom Willen des Kündigungsempfängers abhängt c) Problem 3: Teilkündigung - unzulässig (zulässig ist nur der Widerruf einzelner arbeitsvertraglicher Regelungen, soweit sich der Arbeitgeber dies ausdrücklich vorbehalten hat; § 315 BGB und §§ 305 ff. BGB sind zu beachten!) d) Problem 4: Angabe des Kündigungsgrundes - grds. keine Angaben notwendig; Mitteilungspflicht lediglich auf Verlangen des Arbeitnehmers (vgl. § 626 II 3 BGB) e) Problem 5: Rücknahme der Kündigung - nicht möglich, h. M. (ABER: u.U. Auslegung als Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses!) 280 Az. 6 AZR 805/11. 281 S. aber § 2 IV AGG (dazu oben). 282 Az. 2 AZR 1078/12, DB 2014, 1081. 98 f) Problem 6: Erklärung durch Stellvertreter - beachte § 174 BGB (v. a. Rechtsanwälte und allg. nicht in der Personalabteilung tätige Personen!) ****LAG Düsseldorf NZA 1995, 994: Eine unverzügliche Zurückweisung i.S.d. § 174 BGB liegt i.d.R. nicht mehr vor, wenn eine Frist von 10 Tagen überschritten worden ist. Die Vorlage einer Fax-Kopie einer Vollmacht ist keine ordnungsgemäße Vollmachtsurkunde i.S.d. § 174 BGB. Wer infolge eines Poststreiks weiß, dass es zu Verzögerungen bei der Briefbeförderung kommen kann, hat auf andere Weise für den erforderlichen rechtzeitigen Zugang eines Schreibens zu sorgen. ****BAG NJW 1992, 2046 [Kündigung durch Prokuristen ohne Vorlage einer Vollmachtsurkunde]: Wird die Kündigung von einem Prokuristen des Arbeitgebers ausgesprochen, dessen Prokura eingetragen und vom Registergericht bekannt gemacht worden ist, bedarf es für die Wirksamkeit der Kündigung nicht der Vorlage einer Vollmachtsurkunde durch den Prokuristen nach Maßgabe des § 174 S. 1 BGB. Der Gekündigte muss die Prokuraerteilung gem. § 15 II HGB gegen sich gelten lassen. Dies gilt auch dann, wenn der Prokurist entgegen § 51 HGB zeichnet. ****BAG, Urt. v. 21.4.2005283 [Nur von einzelnen GbR-Gesellschaftern unterschriebene Kündigung]: Eine nur von einzelnen GbR-Gesellschaftern unterschriebene Kündigung kann wg. Verstoßes gegen die Schriftform gem. §§ 623, 125 S.1 BGB unwirksam sein kann. Das gilt jedenfalls dann, wenn im Briefkopf und in der Unterschriftszeile des Kündigungsschreibens sämtliche Gesellschafter aufgeführt sind, aber nur einzelne Gesellschafter die Kündigung ohne Vertretungszusatz unterschrieben haben. Die Kl. war bei einer in der Rechtsform einer GbR betriebenen Gemeinschaftspraxis von drei Zahnärzten als Zahntechnikerin beschäftigt. Die beklagten Zahnärzte kündigten das Arbeitsverhältnis schriftlich. Das Kündigungsschreiben, das im Briefkopf die drei Zahnärzte namentlich aufführte, war nur von zwei Zahnärzten unterschrieben; über dem maschinenschriftlich aufgeführten Namen des dritten Zahnarztes fehlte die Unterschrift. Die Kl. hielt die Kündigung mangels Einhaltung der Schriftform für unwirksam und kündigte nunmehr selbst. Mit ihrer Klage verlangte sie die Zahlung von Annahmeverzugslohn, d.h. Gehalt ohne Arbeitsleistung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Das BAG hat der Klage stattgegeben. ****LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 1.9.2005284 [Nur von einem Geschäftsführer einer KG unterschriebene Kündigung]: Eine Kündigung kann formunwirksam sein, wenn sie lediglich von einem Geschäftsführer unterzeichnet ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn der unterzeichnende Geschäftsführer die Gesellschaft nur zusammen mit anderen Geschäftsführern vertreten kann. Unterschreibt er die Kündigung dennoch allein, so kann der Eindruck entstehen, dass es sich bei dem Kündigungsschreiben lediglich um einen Entwurf handelt. Diese Unsicherheit geht zu Lasten des Kündigenden. ***LAG Berlin, Urt. v. 28.6.2006285: Vertreten zwei Personen den Arbeitgeber nach außen gemeinsam (Gesamtvertretung), dann ist auf jede dieser Personen § 174 BGB anwendbar. Ist der Arbeitnehmer bezüglich einer Person vom Vollmachtgeber nicht von dessen Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt worden, ist die Kündigung allein deswegen unwirksam, wenn der Arbeitnehmer wegen der mangelnden Vollmachtsvorlage die Kündigung unverzüglich zurückgewiesen hat. Ist in einem Unternehmen die Personalabteilung bei einem Konzernunternehmen konzentriert, dann kann für einen Niederlassungsleiter, dem 23 Arbeitnehmer unterstehen, nicht angenommen werden, dass er schon aufgrund seiner Stellung zur Kündigung berechtigt ist. Ein Aushang über die Bevollmächtigung für die Kündigungen am Schwarzen Brett ist nicht ohne weiteres ausreichend für das in Kenntnis setzen i. S. d. § 174 S. 2 BGB. ****BAG, Urt. v. 20.9.2006286 [Zurückweisung einer Kündigung nach § 174 BGB]: Beruht die Vertretungsmacht nicht auf der Erteilung einer Vollmacht durch den Vertretenen, sondern auf gesetzlicher Grundlage, scheidet eine Zurückweisung nach § 174 BGB aus. Das Recht zur Zurückweisung besteht auch im Fall der organschaftlichen Vertretung grundsätzlich nicht. 283 Az. 2 AZR 162/04. 284 Az. 11 Sa 7/05. 285 Az. 15 Sa 632/06, DB 2007, 468. 286 Az. 6 AZR 82/06, DB 2007, 919. 99 Dass die Person des Vertreters aus dem Kündigungsschreiben wegen Unleserlichkeit der Unterschrift und fehlender Angabe des Namens in lesbarer Form nicht erkennbar ist, steht dem Ausschluss der Zurückweisung nach § 174 S. 2 BGB nicht entgegen. *****BAG, Urt. v. 25.9.2014287 [Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Personalleiter, Prokuristen usw.]: 1. Gemäß § 174 Satz 2 BGB liegt ein In-KenntnisSetzen auch dann vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter - z. B. durch die Bestellung zum Prokuristen, Generalbevollmächtigten oder Leiter der Personalabteilung - in eine Stelle berufen hat, mit der üblicherweise ein Kündigungsrecht verbunden ist. Dabei reicht die interne Übertragung einer solchen Funktion nicht aus. Erforderlich ist, dass sie auch nach außen im Betrieb ersichtlich ist oder eine sonstige Bekanntmachung erfolgt. Der Erklärungsempfänger muss davon in Kenntnis gesetzt werden, dass der Erklärende die Stellung tatsächlich innehat. 2. Eine Zurückweisung der Kündigung nach § 174 Satz 2 BGB scheidet auch dann aus, wenn der kündigende Personalleiter zugleich (Gesamt-)Prokurist ist und die im Handelsregister publizierte Prokura sein - alleiniges - Handeln nicht deckt. Es genügt, dass der Kündigungsempfänger aufgrund der - ihm bekannten - Stellung des Kündigenden als Personalleiter von einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung zum alleinigen Ausspruch von Kündigungen ausgehen muss. Ob der Personalleiter zugleich eine ausreichende Vertretungsmacht als (Gesamt-)Prokurist besitzt, ist grundsätzlich ohne Belang. 3. Aus dem Umstand, dass ein Personalleiter das Kündigungsschreiben mit dem Zusatz "ppa" unterzeichnete, folgt nichts anderes. Nach § 51 HGB hat ein Prokurist in der Weise zu zeichnen, dass er der Firma seinen Namen mit einem die Prokura andeutenden Zusatz beifügt. Der Zusatz soll klarstellen, dass der Erklärende als Prokurist für den Inhaber handelt. Der Gesamtprokurist zeichnet selbst dann mit dem gewöhnlichen Prokurazusatz, wenn er allein mit interner Zustimmung des anderen Gesamtprokuristen handelt. Der Personalleiter kann deshalb auch bei einem Handeln als Gesamtprokurist eine alleinige Vertretungsbefugnis zum Ausspruch von Kündigungen aufgrund interner Bevollmächtigung in Anspruch nehmen.288 2. TOPTHEMA Zugang nach § 130 BGB erforderlich ***BAG NJW 1993, 1093: Lehnt ein als Empfangsbote anzusehender Familienangehöriger des abwesenden Arbeitnehmers die Annahme eines Kündigungsschreibens des Arbeitgebers ab, so muss der Arbeitnehmer die Kündigung nur dann als zugegangen gegen sich gelten lassen, wenn er auf die Annahmeverweigerung, etwa durch vorherige Absprache mit dem Angehörigen, Einfluss genommen hat. ***BAG, Urt. v. 4.11.2004289: Für den Zugang einer schriftlichen Kündigungserklärung unter Anwesenden ist nicht darauf abzustellen, ob der Empfänger die Verfügungsgewalt über das Schriftstück dauerhaft erlangt hat. S. dazu auch ***LAG Rheinland-Pfalz Urt. v. 31.3.2005290: Eine Kündigung ist dem Arbeitnehmer auch dann (form-)wirksam zugegangen, wenn der Arbeitgeber ihm das Kündigungsschreiben nur für kurze Zeit zum Durchlesen überlässt und es anschließend zurückfordert. Der Zugang setzt nach § 130 BGB nicht den dauerhaften Verbleib des Schriftstücks beim Erklärungsempfänger voraus. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer allerdings genügend Zeit lassen, um das Kündigungsschreiben zu lesen und zu verstehen. ****BAG, Urt. v. 22.9.2005291 [Zugangsvereitelung]: Gibt der Arbeitnehmer bewusst eine falsche Anschrift an, damit ihn ein etwaiges Kündigungsschreiben des Arbeitgebers nicht rechtzeitig erreichen kann, gilt die Kündigung mit der Zustellung unter der unrichtigen Adresse als zugegangen. Arbeitnehmer können sich nach Treu und Glauben nicht auf den verspäteten Zugang einer Kündigung berufen, wenn sie die Zugangsverzögerung selbst zu vertreten haben. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Arbeitgeber alles Erforderliche und Zumutbare getan hat, damit seine Kündigung den Arbeitnehmer erreicht. 287 Az. 2 AZR 567/13 288 Siehe zu dieser Entscheidung auch die Anm. von Simon/Rein, DB 2015, 807 f. 289 Az. 2 AZR 17/04. 290 Az. 7 Ta 36/05. 291 Az. 2 AZR 366/04. 100 ****BAG, Urt. v. 9.6.2011292: Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wird als Willenserklärung unter Abwesenden nach § 130 I BGB erst wirksam, wenn sie dem Kündigungsgegner zugegangen ist. Der Kündigende trägt das Risiko der Übermittlung und des Zugangs der Kündigungserklärung. Diese ist erst dann zugegangen, wenn sie so in den Machtbereich des Arbeitnehmers gelangt ist, dass dieser unter gewöhnlichen Umständen unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung von ihrem Inhalt Kenntnis nehmen kann. Wird das Kündigungsschreiben einer Person übergeben, die mit dem Arbeitnehmer in einer Wohnung lebt und die aufgrund ihrer Reife und Fähigkeiten geeignet erscheint, das Schreiben an den Arbeitnehmer weiterzuleiten, ist diese als Empfangsbote des Arbeitnehmers anzusehen. Dies ist in der Regel bei Ehegatten der Fall. Die Kündigungserklärung geht dem Arbeitnehmer nicht bereits mit der Übermittlung an den Empfangsboten zu, sondern erst, wenn mit der Weitergabe der Erklärung unter gewöhnlichen Verhältnissen zu rechnen ist. *****BAG, Versäumnisurt. v. 26.3.2015293: 1. Eine verkörperte Willenserklärung geht unter Anwesenden zu - und wird damit entsprechend § 130 I 1 BGB wirksam -, wenn sie durch Übergabe in den Herrschaftsbereich des Empfängers gelangt. Es kommt nicht darauf an, ob der Empfänger die Verfügungsgewalt über das Schriftstück dauerhaft erlangt. Es genügt die Aushändigung und Übergabe, so dass er in der Lage ist, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Der Zugang einer verkörperten Willenserklärung unter Anwesenden ist daher auch dann bewirkt, wenn das Schriftstück dem Empfänger mit der für ihn erkennbaren Absicht, es ihm zu übergeben, angereicht und, falls er die Entgegennahme ablehnt, so in seiner unmittelbaren Nähe abgelegt wird, dass er es ohne Weiteres an sich nehmen und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann. 2. Verhindert der Empfänger durch eigenes Verhalten den Zugang einer Willenserklärung, muss er sich so behandeln lassen, als sei ihm die Erklärung bereits zum Zeitpunkt des Übermittlungsversuchs zugegangen. Nach Treu und Glauben ist es ihm verwehrt, sich auf den späteren tatsächlichen Zugang zu berufen, wenn er selbst für die Verspätung die alleinige Ursache gesetzt hat. Sein Verhalten muss sich als Verstoß gegen bestehende Pflichten zu Sorgfalt oder Rücksichtnahme darstellen. Lehnt der Empfänger grundlos die Entgegennahme eines Schreibens ab, muss er sich nach § 242 BGB jedenfalls dann so behandeln lassen, als sei es ihm im Zeitpunkt der Ablehnung zugegangen, wenn er im Rahmen vertraglicher Beziehungen mit der Abgabe rechtserheblicher Erklärungen durch den Absender rechnen musste. 3. Ein Arbeitnehmer muss regelmäßig damit rechnen, dass ihm anlässlich einer im Betrieb stattfindenden Besprechung mit dem Arbeitgeber rechtserhebliche Erklärungen betreffend sein Arbeitsverhältnis übermittelt werden. Der Betrieb ist typischerweise der Ort, an dem das Arbeitsverhältnis berührende Fragen besprochen und geregelt werden. 4. Eine verkörperte Willenserklärung geht unter Abwesenden i.S.v. § 130 I 1 BGB zu, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von ihr Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den "gewöhnlichen Verhältnissen" und den "Gepflogenheiten des Verkehrs" zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr eine generalisierende Betrachtung geboten. 5. Anders als dann, wenn ein Brief ohne Wissen des Adressaten erst nach den üblichen Postzustellzeiten in dessen Hausbriefkasten eingeworfen wird, ist mit der Kenntnisnahme eines Schreibens, von dem der Adressat weiß oder annehmen muss, dass es gegen 17:00 Uhr eingeworfen wurde, unter gewöhnlichen Verhältnissen noch am selben Tag zu rechnen. 292 Az. 6 AZR 687/09. 293 Az. 2 AZR 483/14, DB 2015, 2460. 101 3. Einhaltung der Klagefrist nach § 4 KSchG Achtung 1: Versäumt der Arbeitnehmer die Frist nach § 4 KSchG, so kann er sich nicht mehr auf die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung berufen (vgl. § 7 KSchG)! Achtung 2: Die Bestimmung gilt unabhängig von der Einschlägigkeit des KSchG!! Achtung 3: §§ 5, 6 KSchG können u.U. helfen! Achtung 4: Fristversäumnis führt zur Unbegründetheit der Klage (Argument: materiell-rechtliche Frist - vgl. § 7 KSchG)! Achtung 5: Die Klagefrist gilt auch für sog. Nachkündigungen (dem kann durch einen allg. Feststellungsantrag entgegengewirkt werden!); s. aber nachfolgend BAG, Urt. v. 18.12.2014!! ****BAG, Urt. v. 23.4.2008294: Die gesetzlichen Regelungen des KSchG zur Klagefrist dienen dem Zweck, den Arbeitsvertragsparteien frühzeitig über die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit einer Kündigung Klarheit und Rechtssicherheit zu verschaffen. Allerdings will § 6 KSchG den - häufig rechtsunkundigen - Arbeitnehmer vor einem unnötigen Verlust seines Kündigungsschutzes aus formalen Gründen schützen. Der Wille des Arbeitnehmers, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung nicht zu akzeptieren und sein Arbeitsverhältnis fortführen zu wollen, kann während der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG auch ohne einen ausdrücklichen Hinweis auf eine ganz bestimmte Kündigungserklärung für den Kündigenden hinreichend klar zum Ausdruck kommen, beispielsweise indem der Arbeitnehmer eine Leistungsklage erhoben hat, deren Anspruch zwingend die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung voraussetzt. Erhebt der Arbeitnehmer gegen eine erste Kündigung zu einem bestimmten Termin Kündigungsschutzklage verbunden mit einem - vorläufigen - Weiterbeschäftigungsantrag, so wird eine auf dieselben Gründe gestützte zweite spätere, aber zum selben oder sogar einem früheren Beendigungstermin ausgesprochene Kündigung nicht nach § 7 KSchG wirksam, weil der Kläger diese nicht innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist - sondern erst später - ausdrücklich angegriffen hat. ****BAG NZA 1996, 1227: Geht dem Arbeitnehmer eine Kündigung per Einschreiben zu, so ist die Klagefrist des § 4 KSchG auch dann grds. ab der Aushändigung des Einschreibebriefs zu berechnen, wenn der Postbote den Arbeitnehmer nicht antrifft und dieser das Einschreiben zwar nicht alsbald, aber noch innerhalb der ihm von der Post mitgeteilten Aufbewahrungsfrist beim zuständigen Postamt abholt oder abholen lässt. ****BAG, Urt. v. 15.12.2005295 [Drei-Wochen-Klagefrist gilt nicht für Einhaltung der Kündigungsfrist]: Der Arbeitnehmer kann die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist auch außerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung geltend machen. Die unzutreffende Berechnung der Kündigungsfrist durch den Arbeitgeber macht die Kündigung nicht insgesamt unwirksam, sondern betrifft lediglich den Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit. S. aber *****BAG, Urt. v. 1.9.2010296 [Nichteinhaltung der Kündigungsfrist und Klage nach § 4 S. 1 KSchG]: Bei einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung muss der Arbeitnehmer die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist innerhalb der fristgebundenen Klage nach § 4 S. 1 KSchG geltend machen, wenn sich die mit zu 294 Az. 2 AZR 699/06, DB 2009, 632. 295 Az. 2 AZR 148/05; bestätigt durch Urt. v. 22.7.2010, Az. 6 AZR 480/09: „Der Arbeitnehmer, der lediglich die Einhaltung der Kündigungsfrist verlangt, stellt nicht in Frage, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung als solche aufgelöst wird. Er strebt nur die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem anderen Zeitpunkt als der Arbeitgeber an.“ 296 Az. 5 AZR 700/09. 102 kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in eine Kündigung mit zutreffender Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen“ Termin, wenn die Kündigungsschutzklage nicht binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung erhoben worden ist.297 *****BAG, Urt. v. 15.5.2013298: 1. Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. 2. Eine vom Arbeitgeber mit fehlerhafter Kündigungsfrist zu einem bestimmten Datum erklärte Kündigung mit dem Zusatz "fristgemäß zum" kann als solche zum richtigen Kündigungszeitpunkt ausgelegt werden, wenn es dem Arbeitgeber, für den Arbeitnehmer erkennbar, wesentlich um die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist ging und sich das in das Kündigungsschreiben aufgenommene Datum lediglich als das Ergebnis einer fehlerhaften Berechnung der zutreffenden Kündigungsfrist erweist. Ergänzende Hinweise: Hinsichtlich der rechtlichen Folgen einer mit fehlerhafter Kündigungsfrist ausgesprochenen Kündigung des Arbeitgebers bewegt sich der 5. Senat mit der vorliegenden Entscheidung ein Stück auf die Rechtsprechung des 2. Senats zu. Der 2. Senat des BAG erkennt, dass eine mit fehlerhafter Kündigungsfrist ausgesprochene Kündigung regelmäßig als (ordentliche) Kündigung zum nächstmöglichen Termin ausgelegt werden kann. Der 5. Senat sieht die Dinge an dieser Stelle differenziert. Die lapidare Erklärung des Arbeitgebers, er kündige zum ... (= Angabe eines bestimmten Datums) kann nach Auffassung des 5. Senats in der Regel nicht als Kündigung zum nächstmöglichen (Kündigungs-)Termin verstanden werden299. In dem vorliegend entschiedenen Fall wiederum sieht der 5. Senat die Möglichkeit einer solchen Auslegung, denn für den Senat ist der Zusatz "fristgemäß zum" in diesem Sinne erheblich. Der in der Praxis sicherste Weg ist es unverändert, wenn mit dem Zusatz "hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt" gekündigt wird. ****BAG, Urt. v. 22.7.2010300: Auch der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis noch nicht dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterfiel, entband den Kläger nicht von der Verpflichtung, die Klagefrist des § 4 KSchG einzuhalten. Die Klagefrist des § 4 KSchG ist auch einzuhalten, wenn die ordentliche Kündigung gegen das Kündigungsverbot des § 15 III TzBfG verstößt. ****BAG, Urt. v. 28.6.2007301 [3-Wochen-Klagefrist bei außerordentlicher Kündigung während der Wartezeit]: Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis innerhalb der 6-monatigen Wartezeit des § 1 I KSchG außerordentlich, hat der Arbeitnehmer, der die Unwirksamkeit der Kündigung geltend machen will, gem. § 13 I 2 in Verbindung mit § 4 S. 1 KSchG innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage zu erheben. ****BAG, Urt. v. 13.2.2008302 [Klagefrist bei Kündigung ohne vorherige Zustimmung durch das Integrationsamt]: Kündigt der Arbeitgeber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer in Kenntnis von dessen Schwerbehinderteneigenschaften, ohne zuvor nach § 85 SGB IX die erforderliche Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung einzuholen, so kann der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Kündigung bis zur Grenze der Verwirkung gerichtlich geltend machen. Nach § 4 S. 4 KSchG beginnt in derartigen Fällen die dreiwöchige Klagefrist gem. § 4 S. 1 KSchG erst ab der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde (hier des Integrationsamts) an den Arbeitnehmer. 297 S. dazu auch L&L 2011, S. 92 ff. 298 Az. 5 AZR 130/12, NZA 2013, 1076. 299 Urt. v. 01.09.2010, Az. 5 AZR 700/09. 300 Az. 6 AZR 480/09. 301 Az. 6 AZR 873/06, DB 2007, 1986. 302 Az. 2 AZR 864/06. 103 ****BAG, Urt. v. 11.12.2008303 [Zurechnung von Anwaltsverschulden]: Das Verschulden eines Prozessbevollmächtigten an der Versäumung der Klagefrist nach § 4 S. 1 KSchG bei einer Kündigungsschutzklage ist dem klagenden Arbeitnehmer nach § 85 II ZPO zuzurechnen. *****BAG, Urt. v. 6.9.2012304 [Kündigungsausspruch durch vollmachtlosen Vertreter]: Im Falle des (formwirksamen) Ausspruchs einer Kündigung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht beginnt die Klagefrist des § 4 KSchG erst mit dem Zugang der Genehmigung des Arbeitgebers beim Arbeitnehmer. *****BAG, Urt. v. 18.12.2014305: Eine Kündigungsschutzklage wahrt die Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG auch für eine Folgekündigung, die vor dem oder zeitgleich mit dem Auflösungstermin der ersten Kündigung wirksam werden soll, jedenfalls dann, wenn der Kläger ihre Unwirksamkeit noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz explizit geltend macht und mit einem Antrag nach § 4 S. 1 KSchG erfasst. Ergänzende Hinweise: Es kommt durchaus vor, dass ein Arbeitgeber mehrere Kündigungen ausspricht und sich dann die Frage der Fristwahrung für jede dieser Kündigungen stellt. An sich möchte man meinen, dass eine jede Kündigung innerhalb der durch § 4 KSchG vorgegebenen Klagefrist "bekämpft" werden muss. Das BAG sieht dies anders. In dem konkret entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber am 10.12.2012 und dann noch einmal am 17.12.2012 gegenüber dem Arbeitnehmer eine Kündigung erklärt. Gegen die zeitlich erste Kündigung hatte der Arbeitnehmer am 21.12.2012 geklagt, mit Schriftsatz vom 25.1.2013 hatte der klagenden Arbeitnehmer geltend gemacht, dass auch die Unwirksamkeit der Kündigung vom 17.12.2012 festgestellt werden solle. Das BAG ist in entsprechender Anwendung von § 6 KSchG zu dem Ergebnis gelangt, dass auch die Kündigung vom 17.12.2012 rechtzeitig angegriffen worden sei. Dafür hat dem BAG allerdings nicht allein der Umstand genügt, dass der Kläger seinen Antrag in der Klage vom 21.12.2012 mit dem Zusatz versehen hatte, dass (zugleich) festzustellen sei, dass das Arbeitsverhältnis unverändert bestehe. Der gegen die Kündigung vom 10.12.2012 gerichtete Antrag habe nur bei Unwirksamkeit auch der Kündigung vom 17.12.2012 Erfolg haben können; indem der Kläger dies vor Schluss der mündlichen Verhandlung in I. Instanz geltend gemacht habe, sei auch im Hinblick auf die zweite Kündigung die 3-Wochen-Frist nach § 4 S. 1 KSchG gewahrt worden. 303 Az. 2 AZR 472/08, NZA 2009, 636. 304 Az. 2 AZR 858/11, DB 2013, 520. 305 Az. 2 AZR 163/14, DB 2015, 1355 mit Anm. von Merten, DB 2015, 1530. 104 4. Ausnahmsweise Ausschluss der ordentlichen Kündigung? Beispiele: • Soweit im Arbeits- od. Kollektivvertrag bestimmt ****BAG DB 1998, 1035: Die außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer kann aus betriebsbedingten Gründen ausnahmsweise unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zulässig sein, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen ist und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, ggf. durch Umorganisation seines Betriebs, nicht weiterbeschäftigen kann. § 626 II BGB findet keine Anwendung, da der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit einen Dauertatbestand darstellt. Hinsichtlich der Sozialauswahl und der BR- bzw. Personalratsbeteiligung steht diese außerordentliche Kündigung einer ordentlichen Kündigung gleich. §§ 1 III KSchG, 102 III-V BetrVG u. a. sind entsprechend anzuwenden. • Allgemein bei befristetem Arbeitsvertrag (§ 15 III TzBfG), soweit der Vertrag nichts anderes bestimmt • Nach § 15 KSchG 5. Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung? • Nach § 9 MuSchG ****BAG, Urt. v. 26.3.2015306 [In-vitro-Fertilisation und Kündigung eines Arbeitsverhältnisses]: Nach § 9 I 1 MuSchG ist eine ohne behördliche Zustimmung ausgesprochene Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft bekannt war oder sie ihm innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Im Fall einer Schwangerschaft nach einer Befruchtung außerhalb des Körpers (Invitro-Fertilisation) greift das mutterschutzrechtliche Kündigungsverbot bereits ab dem Zeitpunkt der Einsetzung der befruchteten Eizelle (sog. Embryonentransfer) und nicht erst mit ihrer erfolgreichen Einnistung (Nidation). Ergänzende Hinweise: Neben dem Kündigungsverbot nach § 134 BGB i.V.m. § 9 I 1 MuSchG hält das BAG die Kündigung auch wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 I AGG i.V.m. §§ 1, 3 AGG für nicht rechtens. Dabei verweist das BAG auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). Dieser hatte mit Urteil vom 26.02.2008 - C-506/06 - entschieden, es könne eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliegen, wenn eine Kündigung hauptsächlich aus dem Grund ausgesprochen werde, dass die Arbeitnehmerin sich einer Behandlung zur in-vitro-Fertilisation unterzogen habe. • Für Schwerbehinderte nach §§ 85 ff. SGB IX ***BAG, Urt. v. 27.1.2011307: Nach dem Inkrafttreten des AGG kann sich auf die Schutzvorschriften für schwerbehinderte Menschen nach dem Sozialgesetzbuch (SGB IX) nur berufen, wer unter den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Das sind schwerbehinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung von wenigstens 50 oder die diesen durch ein förmliches Verfahren gleichgestellten Menschen. Wer nicht zu diesem Personenkreis gehört, kann sich zur Abwehr einer Benachteiligung wegen Behinderung auf das AGG berufen. Ergänzende Hinweise: Die Klägerin, eine durch den Beklagten abgelehnte Bewerberin mit einem Grad der Behinderung von 40, sah sich als Behinderte im Zuge der Bewerbung benachteiligt und begehrte eine Entschädigungszahlung. Die Klage blieb in allen drei Instanzen ohne Erfolg. Nach Meinung des BAG musste der Beklagte die Klägerin nicht nach den Vorschriften des SGB IX behandeln, da die Klägerin dafür die persönli- 306 Az. 2 AZR 237/14 [Pressemitteilung des Gerichts]. 307 Az. 8 AZR 580/09. 105 chen Voraussetzungen nicht erfüllte. Allerdings stehen seit August 2006 alle behinderten Menschen unter dem Schutz des AGG. Die Klägerin hatte sich jedoch ausschließlich auf die Verletzung von Vorschriften des SGB IX berufen und keine Tatsachen vorgetragen, die die Vermutung für eine Benachteiligung im Sinne des AGG auslösen. 6. Anhörung des Betriebsrates a) V. a. Anhörung nach § 102 BetrVG b) Achtung: Widerspruch hindert Kündigung nicht; s. aber § 1 II S. 2-4 KSchG! ****BAG NZA 1999, 477: Nach § 102 I 2 BetrVG sind dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung auch dann mitzuteilen, wenn das Arbeitsverhältnis [wegen einer Kündigung in der Probezeit] nicht dem allgemeinen Kündigungsschutz unterliegt. Hat allerdings der Arbeitgeber keine auf Tatsachen gestützte und dem gemäß durch die Mitteilung dieser Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe, so genügt es, wenn er dem Betriebsrat seine subjektiven Wertungen mitteilt, die ihn zur Kündigung veranlassen. ***BAG, Urt. v. 16.9.2004308 [Zu den Anforderungen an die Anhörung des Betriebsrats vor einer Kündigung während der Wartefrist des § 1 KSchG]: Arbeitgeber müssen den Betriebsrat zwar auch bei einer sog. „Probezeitkündigung“ über alle maßgeblichen Kündigungsgründe informieren. Kommen mehrere Kündigungsgründe in Betracht, so führt allerdings das Verschweigen eines Kündigungsgrunds nicht zwingend zur Unwirksamkeit der Kündigung. Außerdem kann es ausreichend sein, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur seine subjektiven Kündigungsmotive mitteilt. Bei einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit ist unabhängig von einem etwaigen Widerspruch des Betriebsrates die Kündigung sozialwidrig (Verstoß gegen das ultima-ratio-Prinzip). Es dabei aber grundsätzlich lediglich eine Beschäftigungsalternative in Betrieb und Unternehmen und nicht im Konzern zu prüfen (Grundsatz: kein konzernweiter Kündigungsschutz!). ****BAG, Urt. v. 10.6.2010309 [Fall „Emmely“]: Der Umstand, dass der Betriebsrat ausschließlich zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung gehört wurde, steht der ordnungsgemäßen Anhörung nicht entgegen. Die gerichtliche Berücksichtigung des Geschehens als erwiesene Tat setzt voraus, dass dem Betriebsrat - ggf. im Rahmen zulässigen „Nachschiebens“ - diejenigen Umstände mitgeteilt worden sind, welche nicht nur den Tatverdacht, sondern zur Überzeugung des Gerichts auch den Tatvorwurf. Bei dieser Sachlage ist dem Normzweck des § 102 I BetrVG auch durch eine Anhörung nur zur Verdachtskündigung genüge getan. Dem Betriebsrat wird dadurch nichts vorenthalten. Die Mitteilung des Arbeitgebers, einem Arbeitnehmer solle schon und allein wegen des Verdachts einer pflichtwidrigen Handlung gekündigt werden, gibt ihm sogar weit stärkeren Anlass für ein umfassendes Tätigwerden als eine Anhörung wegen einer als erwiesen behaupteten Tat. 308 Az. 2 AZR 511/03. 309 Az. 2 AZR 541/09. 106 7. Besonderer Kündigungsschutz nach dem KSchG (Begründungsbedürftigkeit) ACHTUNG: Kündigungsschutz bedeutet hier die Notwendigkeit eines Kündigungsgrundes - dies ist nur unter ganz bestimmten Umständen der Fall! Eine (ordentliche) Kündigung ist nach Maßgabe des KSchG begründungsbedürftig, d.h. sie bedarf einer sozialen Rechtfertigung. a) Anwendbarkeit des KSchG ****BAG, Urt. v. 24.2.2005310 [Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Anwendbarkeit des KSchG]: Nach der bis 31.12.2003 maßgeblichen Fassung von § 23 I KSchG trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der betrieblichen Voraussetzungen für die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes. Es bleibt unentschieden, ob an dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast auch nach der gesetzlichen Änderung des § 23 I 2, 3 KSchG festzuhalten ist. Im Kündigungsschutzprozess dürfen an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des KSchG wegen des Einflusses von Art. 12 GG einerseits und der Sachnähe des Arbeitgebers andererseits keine unzumutbar strengen Anforderungen gestellt werden. Es gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislastverteilung. Der Arbeitnehmer genügt regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er schlüssig darlegt, dass zum Kündigungszeitpunkt mehr als fünf Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt worden sind. Entsprechend der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ist es dann an dem sachnäheren Arbeitgeber, die erheblichen Tatsachen und Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass diese Beschäftigtenzahl nicht repräsentativ für den Betrieb ist. ****BAG, Urt. v. 26.6.2008311 [Darlegungs- und Beweislast im Zusammenhang mit der Kleinbetriebsklausel]: Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in § 23 I KSchG geregelten Geltungsvoraussetzungen des KSchG. Das gilt auch für die am 1.1.2004 in Kraft getretene Neufassung des § 23 KSchG. Dem im Einzelfall etwaig auftretenden Problem kann mit einer abgestuften Darle- gungs- und Beweislast begegnet werden. (1) Länger als 6 Monate beschäftigt (§ 1 I KSchG) Achtung: Da das Gesetz auf den Beginn des Arbeitsverhältnisses abstellt, wird der Ablauf der Wartezeit des § 1 I KSchG weder durch Krankheit noch durch andere Ereignisse, die die tatsächliche Arbeitsleistung hindern, hinausgeschoben. ****BAG, Urt. v. 7.7.2011312: Für den Lauf der Wartezeit gemäß § 1 I KSchG ist es regelmäßig unschädlich, wenn innerhalb des Sechsmonatszeitraums zwei oder mehr Arbeitsverhältnisse liegen, die ohne zeitliche Unterbrechung unmittelbar aufeinanderfolgen. Setzt sich die Beschäftigung des Arbeitnehmers nahtlos fort, ist typischerweise von einem "ununterbrochenen" Arbeitsverhältnis auszugehen. Selbst in Fällen, in denen es an einer nahtlosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fehlt, kann eine rechtliche Unterbrechung unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Diese Grundsätze kommen auch dann zum Tragen, wenn für das frühere Arbeitsverhältnis nicht deutsches, sondern ausländisches Recht galt. Für die Anrechnung von Beschäftigungszeiten aus einem vorangegangenen Arbeitsverhältnis ist es grundsätzlich unerheblich, ob dieses einem anderen Arbeitsvertragsstatut unterlag. 310 Az. 2 AZR 373/03, DB 2005, 2030. 311 Az. 2 AZR 264/07, DB 2008, 2311. 312 Az. 2 AZR 12/10. 107 ****BAG DB 2002, 1997: Ein Aufhebungsvertrag, der lediglich eine nach § 1 KSchG nicht auf ihre Sozialwidrigkeit zu überprüfende Kündigung ersetzt, ist nicht wegen der Umgehung zwingender Kündigungsschutzvorschriften unwirksam. Sieht der Arbeitgeber die 6-monatige Probezeit als nicht bestanden an, so kann er regelmäßig, ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln, anstatt das Arbeitsverhältnis innerhalb der Frist des § 1 S. 1 KSchG mit der kurzen Probezeitkündigungsfrist zu beenden, dem Arbeitnehmer eine Bewährungschance geben, indem er mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kündigt und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagt. Diese Grundsätze gelten auch für einen entsprechenden Aufhebungsvertrag. ****BAG, Urt. v. 5.2.2004313: Die bei einem Betriebsübergang nach § 613a BGB beim Betriebsveräußerer erbrachten Beschäftigungszeiten sind bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 I KSchG für eine vom Betriebsübernehmer ausgesprochene Kündigung zu berücksichtigen. ****BAG, Urt. v. 24.10.2013314: § 193 BGB findet auf die Berechnung der Wartezeit i. S v. § 1 Abs. 1 KSchG keine Anwendung. Der Zeitraum von sechs Monaten verlängert sich deshalb nicht, wenn sein letzter Tag auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend fällt. (2) Kleinbetriebsklausel (§ 23 I 2 und 3 KSchG) (a) Gesetzeslage bis 31.12.2003 • Mehr als 5 Arbeitnehmer (= mindestens 5,25!) ***BAG, Urt. v. 8.10.2009315 [Kleinbetriebsklausel nach KSchG]: Der in § 23 I KSchG verwendete Begriff „Betrieb“ bezeichnet in Deutschland gelegene Betriebe. Für die Bestimmung der nach § 23 I KSchG maßgebliche Beschäftigtenzahl kommt es auf den Zeitpunkt der unternehmerischen Entscheidung an, die der Kündigung zugrunde liegt. ****BAG NZA 1999, 590 [Arbeitnehmer unterschiedlicher Arbeitgeber, die zusammen arbeiten, bei der Beschäftigtenzahl addieren?]: Für die Feststellung der für die Anwendbarkeit des ersten Abschnitts des KSchG notwendigen Arbeitnehmerzahl sind von anderen Arbeitgebern (Unternehmern) beschäftigte Arbeitnehmer grundsätzlich nicht zu berücksichtigen; es ist verfassungsrechtlich unbedenklich, dass eine darüber hinaus greifende Berechnung der Arbeitnehmerzahl - abgesehen von Missbrauchsfällen - nur dann in Betracht kommt, wenn aufgrund einer Führungsvereinbarung der beteiligten Arbeitgeber (Unternehmen) eine einheitliche institutionelle Leitung hinsichtlich des Kerns der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich besteht. *****BAG DB 2001, 1677 [Kündigungsschutz 2. Klasse316]: Soweit im Fall der Kündigung unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, hat auch der Arbeitgeber im Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren. Eine Kündigung, die dieser Anforderung nicht entspricht, verstößt gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und ist deshalb unwirksam. Ist bei einem Vergleich der grundsätzlich von dem gekündigten Arbeitnehmer vorzutragenden Sozialdaten evident, dass dieser erheblich sozial schutzbedürftiger ist als ein vergleichbarer weiter beschäftigter Arbeitnehmer, so spricht dies zunächst dafür, dass der Arbeitgeber das gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat (bitte nachlesen!). S. aber auch *****BAG NZA 2002, 87 [Objektiv nicht verifizierbarer Vertrauensverlust als Kündigungsgrund im Kleinbetrieb?]: Der auf konkreten Umständen beruhende Vertrauensverlust gegenüber dem Arbeitnehmer vermag, soweit das KSchG nicht anwendbar ist, eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber 313 Az. 8 AZR 639/02, DB 2004, 1436. 314 Az. 2 AZR 1057/12. 315 Az. 2 AZR 654/08, DB 2010, 230. 316 So Hanau/Adomeit, Rn. 923. 108 auch dann zu rechtfertigen, wenn die Umstände, auf denen der Vertrauensverlust beruht, objektiv nicht verifizierbar sind. ****BAG, Urt. v. 22.1.2004317 [Zur Anwendbarkeit des KSchG beim „6. Arbeitnehmer“]: Das BAG befasst sich mit der Frage, ob das KSchG auch bei der Kündigung des 6. Arbeitnehmers eines Betriebs unanwendbar sein kann. Das LAG Köln hatte mit Urt. v. 22.11.2002, Az. 11 Sa 342/02 entschieden, dass für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung von mehr als 5 Arbeitnehmern nicht nur eine Rückschau, sondern auch eine Vorausschau erforderlich sei. Ergebe die Vorausschau, dass der Arbeitsplatz des zu entlassenen Arbeitnehmers endgültig gestrichen und nicht erneut besetzt werden soll, so gehöre dieser Arbeitnehmer nicht zu den regelmäßig Beschäftigten. Damit kann sich bereits der Arbeitnehmer, durch dessen Kündigung die Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert sinkt (der „6.“), nicht mehr auf das Kündigungsschutzgesetz berufen. Diese Einschätzung teilt das BAG nicht. Nach Meinung des BAG kommt es für die Zahl der Beschäftigten auch auf den gekündigten Arbeitnehmer an. Das gelte selbst dann, wenn der Kündigungsgrund die unternehmerische Entscheidung sei, den betreffenden Arbeitsplatz nicht mehr neu zu besetzen. Zwar bedürfe es für die Feststellung des Schwellenwerts grundsätzlich sowohl eines Rückblicks auf die bisherige personelle Situation als auch einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung; es komme auf die Beschäftigungslage an, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Die Unternehmerentscheidung, Arbeitsplätze abzubauen, führt demnach jedoch nur dazu, dass künftig eine niedrigere Arbeitnehmerzahl gegeben ist. Für den Kündigungszeitpunkt soll hingegen noch die bisherige Belegschaftsstärke für den Betrieb kennzeichnend sein. ****BAG, Urt. v. 2.3.2017318: 1. Für das Überschreiten des Schwellenwertes gem. § 23 I 2 bzw. 3 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Beweislast. Einer größeren Sachnähe des Arbeitgebers und etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers ist durch eine abgestufte Darlegungslast Rechnung zu tragen. 2. Die einen Betrieb i.S.d. § 23 KSchG konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden. Entsprechend der Unterscheidung zwischen "Betrieb" und "Unternehmen" in § 1 I KSchG ist der Betriebsbegriff auch in § 23 I KSchG nicht mit dem des Unternehmens gleichzusetzen. 3. Der Betriebsbezug des § 23 Abs. 1 KSchG ist verfassungsrechtlich unbedenklich, solange dadurch nicht angesichts der vom Arbeitgeber geschaffenen konkreten Organisation die gesetzgeberischen Erwägungen für die Privilegierung von Kleinbetrieben bei verständiger Betrachtung ins Leere gehen und die Bestimmung des Betriebsbegriffs nach herkömmlicher Definition zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung betroffener Arbeitnehmer führt. Die Durchbrechung des Betriebsbezugs des Schwellenwerts ist demnach nicht schon immer dann geboten, wenn sich das Unternehmen zwar in mehrere kleine, organisatorisch verselbständigte Einheiten gliedert, insgesamt aber mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. • Teilzeitbeschäftigte nach Maßgabe des § 23 I 3 KSchG 317 Az. 2 AZR 237/03, DB 2004, 1946. 318 Az. 2 AZR 427/16. 109 TOPTHEMA (b) Gesetzeslage ab 1.1.2004: "Durch das Kalenderjahr" Sachverhalt: Arbeitgeber (AG) beschäftigt am 31.12.2003 insgesamt 7 vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer (AN-Alt 1 bis AN-Alt 7), die alle länger als 6 Monate betriebszugehörig sind. Zum 1.1.2004 stellt er zwei vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer (AN-Neu 8 bis AN-Neu 9) ein. Ausgangsfall: Zum 31.1.2004 scheidet AN-Alt 1 auf Grund eigener Kündigung aus. Zum 31.07.2004 werden gegenüber AN-Alt 2 und AN-Neu 8 Kündigungen ausgesprochen: o AN-Alt 2 kann sich auf KSchG berufen, da für ihn der alte Schwellenwert (mehr als 5 Arbeitnehmer) gilt (§ 23 I 2 KSchG n.F.). o AN-Neu 8 kann sich trotz Erfüllung der 6-monatigen Wartefrist nicht auf das Kündigungsschutzgesetz berufen, da für ihn der neue Schwellenwert (mehr als 10 Arbeitnehmer) gilt (§ 23 I 3 KSchG n.F.). 1. Abwandlung: AN-Alt 2 scheidet auf Grund eines arbeitsgerichtlichen Vergleichs zum 31.07.2004 aus dem Betrieb des AG aus. Dieser entschließt sich danach, auch AN-Alt 3 zum 31.08.2004 zu kündigen. o AN-Alt 3 kann sich nicht (mehr) auf das KSchG berufen, da der alte Schwellenwert (mehr als 5 Alt-Arbeitnehmer) nicht mehr erreicht wird: Denn mit ihm werden nur noch 5 Alt-Arbeitnehmer beschäftigt (AN-Alt 3 bis AN-Alt 7). Der neue Schwellenwert (mehr als 10 Arbeitnehmer) wird nicht erreicht (vgl. auch 3. Abwandlung). 2. Abwandlung: Nachdem am 31.8.2004 auch AN-Alt 3 ausgeschieden ist, beschäftigt der AG nunmehr noch folgende Arbeitnehmer: AN-Alt 4 bis AN-Alt 7 (= 4 Arbeitnehmer) und AN-Neu 9 (= 1 Arbeitnehmer). o Es gilt für keinen Arbeitnehmer das KSchG, da insgesamt nur 5 Arbeitnehmer beschäftigt werden. 3. Abwandlung: Zum 1.10.2004 stellt der AG die vollzeitbeschäftgten AN-Neu 10 bis AN-Neu 12 ein. Er beschäftigt jetzt die AN-Alt 4 bis AN-Alt 7 (= 4 Arbeitnehmer) und AN-Neu 9 bis AN-Neu 12 (= 4 Arbeitnehmer). Zum 31.10.2004 kündigt er AN-Alt 4. o AN-Alt 4 genießt keinen Kündigungsschutz (mehr), da die nach dem 31.12.2003 eingestellten Arbeitnehmer den ursprünglichen Schwellenwert nicht wieder aufleben lassen (§ 23 I 3, 2. Halbs. KSchG n.F.). 4. Abwandlung: Nachdem zum 31.10.2004 auch AN-Alt 4 das Unternehmen verlassen hat, beschäftigt der AG nunmehr noch AN-Alt 5 bis AN-Alt 7 (= 3 Arbeitnehmer) und AN-Neu 9 bis AN-Neu 12 (= 4 Arbeitnehmer). o Auch jetzt gilt für keinen Arbeitnehmer das KSchG. 5. Abwandlung: Zum 1.11.2004 stellt der AG die vollzeitbeschäftigten AN-Neu 13 bis AN-Neu 16 (= 4 Arbeitnehmer) ein, sodass nunmehr insgesamt 11 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Zum 31.12.2004 kündigt der AG dem AN-Alt 4. AN-Alt 4 kann sich auf das Kündigungsschutz berufen, da der neue Schwellenwert (mehr als 10 Arbeitnehmer) nunmehr auch für ihn gilt. S. auch die anschaulichen (weiteren) Beispiele im Beitrag von Bauer/Krieger, DB 2004, 651 ff. sowie Zundel, NJW 2006, 3467 ff. 110 Kleinbetrieb? 5 AN oder weniger – Kleinbetrieb! Mehr als 10 AN – kein Kleinbetrieb! Mehr als 5, aber nicht mehr als 10 AN – differenziere: ALT-AN – KSchG (+) soweit mehr als 5 NEU-AN – KSchG (-) soweit nicht mehr als insgesamt (ALT + NEU-AN) 10 BAG, Urt. v. 21.9.2006319 [Ersatzeinstellungen]320: Nach § 23 I 2 KSchG genießen Arbeitnehmer in Betrieben, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden, keinen allgemeinen Kündigungsschutz. Nach Satz 3 der Norm in der seit dem 01.01.2004 geltenden Fassung gilt das KSchG in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden, nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Der Zweite Senat hat nunmehr entschieden, dass bei einem späteren Absinken der Zahl der am 31.12.2003 beschäftigten Arbeitnehmer auf fünf oder weniger Personen keiner der im Betrieb verbleibenden "Alt-Arbeitnehmer" weiterhin Kündigungsschutz genießt, soweit in dem Betrieb einschließlich der seit dem 01.01.2004 eingestellten Personen insgesamt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Dies gilt auch dann, wenn für ausgeschiedene "Alt-Arbeitnehmer" andere Arbeitnehmer eingestellt worden sind. Eine solche "Ersatzeinstellung" reicht nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Besitzstandsregelung des § 23 I 2 KSchG für deren Anwendung nicht aus. *****BAG, Urt. v. 24.1.2013321: Nach § 23 I 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31.12.2003 eingestellte Arbeitnehmer nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebietet eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung. 319 Az. 2 AZR 840/05. 320 Zitiert aus der Pressemitteilung des Gerichts. 321 Az. 2 AZR 140/12. 111 b) Soziale Rechtfertigung der Kündigung, § 1 II KSchG ****BAG, Urt. v. 27.11.2003322 [Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung]: Für die Beurteilung einer sozialen Rechtfertigung einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Das schließt aber, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt, nicht aus, dass der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt. In diesem Sinne kann die Entwicklung nach der Kündigung berücksichtigt werden. (1) Betriebsbedingte Kündigung Voraussetzungen betriebsbedingte Kündigung 1. Abgrenzung zu personen- und verhaltensbedingter Kündigung 2. Vorliegen betrieblicher Erfordernisse: a) Innerbetriebliche (insbes. Rationalisierung) und / oder außerbetriebliche Umstände (z.B. Auftragsmangel, Umsatzrückgang) b) Gestaltende oder selbstbindende Entscheidung des Unternehmers? aa) Gestaltend = Veränderung der betrieblichen Organisation bb) Selbstbindend = Anpassung des Personalbestandes an verändertes Arbeitsvolumen [Darlegungs- und Beweislast werden maßgeblich durch die aufgezeigte Unterscheidung beeinflusst, vgl. § 1 II 4 KSchG!] 322 c) Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aus betriebsbedingten Gründen (Kausalität) – Prognoseprinzip (maßgeblicher Zeitpunkt: Zugang der Kündigungserklärung) 3. Ultima-ratio-Prinzip a) Keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (§ 1 II 2, 3 KSchG) b) Fehlen sonstiger milderer Mittel (u.U. Kurzarbeit, Arbeitsstreckung; Änderungskündigung) 4. Dringlichkeit der betrieblichen Erfordernisse 5. Sozialauswahl (insbes. § 1 III KSchG) Az. 2 AZR 48/03, NZA 2004, 477. 112 ****BAG NZA 1999, 1095 [Abgestufte Darlegungslast]: Die Entscheidung des Arbeitgebers, den Personalbestand auf Dauer zu reduzieren, gehört zu den sog. unternehmerischen Maßnahmen, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen und damit den entsprechenden Beschäftigungsbedarf entfallen lassen können. Eine solche Unternehmerentscheidung ist hinsichtlich der organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich des Begriffs "Dauer" zu verdeutlichen, damit das Gericht unter anderem prüfen kann, ob sie nicht offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Insofern gelten die Grundsätze der abgestuften Darlegungslast: Zunächst hat der Arbeitgeber darzulegen, dass und wie die von ihm getroffene Maßnahme durchgeführt werden soll. Dann ist es Sache des Arbeitnehmers vorzutragen, warum die getroffene Maßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sein soll. Alsdann hat sich der Arbeitgeber hierauf weiter einzulassen (s. auch ****BAG NZA 1999, 1099, bitte nachlesen!). ****BAG DB 2003, 506 [Streichung einer Hierarchieebene]: Läuft die unternehmerische Entscheidung letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene hinaus, bedarf es der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien vergleichbaren Arbeitsplatz anbieten. Diese Pflicht zum Angebot der Weiterbeschäftigung besteht erst recht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit nicht auf einem anderen, sondern sogar auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz, wenn auch mit Modifikationen, besteht.“ Ergänzende Hinweise: Das aufgezeigte Urteil des BAG darf nicht über einen sehr bedeutsamen und für den Prozesserfolg des (betriebsbedingt) kündigenden Arbeitgebers häufig maßgeblichen Umstand hinwegtäuschen – der Unterschied zwischen einer gestaltenden und einer selbstbindenden Unternehmerentscheidung. Im Falle sog. gestaltender Unternehmerentscheidungen, die auf innerbetrieblichen Ursachen beruhen, beschränkt sich die arbeitsgerichtliche Kontrolle betriebsbedingter Kündigungen neben der Prüfung der Sozialauswahl auf die Gesichtspunkte „offensichtliche Unsachlichkeit“ bzw. „Willkür“. Eine gestaltende Unternehmerentscheidung liegt immer dann vor, wenn der Arbeitgeber über die Veränderung innerbetrieblicher Strukturen zu der Notwendigkeit einer (betriebsbedingten) Kündigung gelangt. Dazu gehört beispielsweise der Fall arbeitgeberseitig initiierter Streichung einer Hierarchieebene. Im Gegensatz zur gestaltenden Unternehmerentscheidung ist bei sog. selbstbindenden unternehmerischen Entscheidungen (in der Regel hervorgerufen durch Auftragsmangel, Umsatzrückgang ...) die Kündigung des Arbeitgebers daraufhin zu überprüfen, ob die angegebenen außerbetrieblichen Ursachen tatsächlich vorliegen (beispielsweise verbunden mit der Verpflichtung zur Vorlage von Bilanzen!) und ob durch die Umsetzung der Vorgaben des Arbeitgebers das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer tatsächlich entfallen ist. Insoweit ist die gerichtliche Prüfung mithin intensiver als bei gestaltender Unternehmerentscheidung. Damit fallen zugleich die Chancen des Arbeitgebers auf einen aus seiner Sicht erfolgreichen Prozessverlauf. Zu beachten ist schließlich, dass nach Einschätzung des Bundesarbeitsgerichts allerdings der schlichte Hinweis des Arbeitgebers, eine Hierarchieebene sei weggefallen nicht ausreichend ist, um eine betriebsbedingte Kündigung, die auf einer gestaltenden Unternehmerentscheidung beruht, zu rechtfertigen. Vielmehr bedürfe es auch hier eines sachlich nachvollziehbaren Hinweises, dass der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist. 113 ****BAG, Urt. v. 24.5.2012323: „Läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, d.h. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (...). Zu den nur auf Willkür zu überprüfenden Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers zählt die Festlegung des Anforderungsprofils einer Stelle. Das Bestreben des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist grundsätzlich hinzunehmen (...). Schafft der Arbeitgeber neu zugeschnittene Arbeitsplätze, ist dies jedenfalls dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben (...). Erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast sind dabei mit Blick auf § 1 II KSchG dann zu stellen, wenn der Arbeitgeber das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze ändert, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind. Der Arbeitgeber kann nicht unter Berufung auf eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung den Kündigungsschutz des betreffenden Arbeitnehmers dadurch umgehen, dass er in sachlich nicht gebotener Weise die Anforderungen an die Kenntnisse des Arbeitsplatzinhabers verschärft (...). Der Arbeitgeber muss deshalb, will er dem Vorwurf des Missbrauchs entgehen, dartun, dass es sich bei der zusätzlich geforderten Qualifikation für die Ausführung der Tätigkeit nicht nur um eine „wünschenswerte Voraussetzung”, sondern um ein sachlich gebotenes, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für das Stellenprofil handelt (...). Die Änderung des Anforderungsprofils muss im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers stehen, die nach ihrer Durchführung angesichts eines veränderten Beschäftigungsbedarfs - etwa aufgrund von Änderungen des Arbeitsvolumens oder des Inhalts der Tätigkeit - auch die Anforderungen an den Arbeitsplatzinhaber erfasst (...). Gestaltet der Arbeitgeber lediglich Arbeitsabläufe um, ohne dass sich die Tätigkeit inhaltlich ändert, und ist der bisherige Stelleninhaber aufgrund seiner Fähigkeiten und Ausbildung in der Lage, die künftig anfallenden Arbeiten zu verrichten, so ist eine auf betriebliche Gründe gestützte Kündigung selbst dann nicht sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber die Änderungen zum Anlass nimmt, die Stelle in eine „Beförderungsstelle“ umzuwandeln (...). Das gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber die auf dem Arbeitsplatz bislang zu verrichtende Tätigkeit um zusätzliche Aufgaben erweitert, der dadurch veränderte Arbeitsplatz aber nach Bedeutung und Verantwortung nicht um so viel anspruchsvoller ist, dass insgesamt ein anderer Arbeitsbereich entstanden wäre (...).“ ****BAG, Urt. v. 27.1.2011324: Die Entscheidung des Arbeitgebers, ein Orchester zu verkleinern, ist durch die Arbeitsgerichte nicht auf ihre künstlerische Zweckmäßigkeit hin überprüft werden kann. Ob die Entscheidung - an musikalischen Maßstäben gemessen – richtig ist, ist gerichtlich nicht überprüfbar, Entscheidend und ausreichend ist, dass die durch den Arbeitgeber veranlasste Maßnahme nicht missbräuchlich war und nicht darauf abzielte, einzelne, etwa unliebsame, Musiker aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen. ****BAG, Urt. 22.4.2004325 [Betriebsbedingte Änderungskündigung / Missbrauchskontrolle]: Entschließt sich der Arbeitgeber zu einer betrieblichen Umorganisation, die zu einer anderen zeitlichen Lage und zur Herabsetzung der Dauer der Arbeitszeit führt, so handelt es sich dabei um eine im Ermessen des Arbeitgebers stehende unternehmerische Entscheidung, die im Kündigungsschutzverfahren von den Arbeitsgerichten nicht auf ihre Zweckmäßigkeit, sondern lediglich - zur Vermeidung von Missbrauch - auf offenbare Unvernunft oder Willkür zu überprüfen ist. Ein Missbrauch der unternehmerischen Organisationsfreiheit liegt beispielsweise vor, wenn sich die Um323 Az. 2 AZR 124/11. 324 Az. 2 AZR 9/10. 325 Az. 2 AZR 385/03, DB 2004, 1890. 114 gestaltung der Arbeitsabläufe als rechtswidrige Maßregelung (§ 612a BGB) erweist umgeht. ****BAG, Urt. v. 15.7.2004326: Nach ständiger Rechtsprechung können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung i.S.v. § 1 II KSchG aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z. B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist derjenige des Kündigungszugangs. Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit vorliegen. In Fällen, in denen zwar bei zukünftiger Kündigung noch die Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits getroffen sind, kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann. Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung zu erwarten ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins werde mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben sein. Die der Prognose zugrunde liegende Entscheidung muss aber bereits gefallen sein. So ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwägt, oder plant, aber noch nicht gefasst hat. *****BAG, Urt. v. 14.3.2013327: 1. Für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung ist maßgeblich, welche unternehmerische Entscheidung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom Arbeitgeber getroffen worden war. Frühere Überlegungen des Arbeitgebers zur Betriebsstilllegung sind grundsätzlich nicht erheblich. 2. Die unternehmerische Entscheidung zur Stilllegung des Betriebs einer GmbH setzt keinen wirksamen Beschluss der Gesellschafter voraus. 3. Bei der Vermietung oder Verpachtung von Betriebsmitteln führt die Möglichkeit eines durch Kündigung des Miet- oder Pachtvertrages ausgelösten Rückfalls der Miet- oder Pachtsache regelmäßig nicht zur Annahme, deswegen müsse ein "Restbetrieb" beim Vermieter oder Verpächter bestehen bleiben. 4. Eine betriebsbedingte Kündigung ist dann nicht wegen unterlassener Sozialauswahl unwirksam, wenn mit der Kündigung des Arbeitnehmers eine - gleichwohl zufällig - vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde. Sozialauswahl (§ 1 III, IV, V KSchG): Kriterien • • • • Dauer der Betriebszugehörigkeit Lebensalter Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers Schwerbehinderung328 326 Az. 2 AZR 376/03, NJW 2004, 3795. 327 Az. 8 AZR 153/12, DB 2013, 2687. 328 Zu den praktischen Auswirkungen im Rahmen sog. Punktetabellen s. BAG, Urt. v. 06.11.2008, Az. 2 AZR 523/07, DB 2009, 626 und Urt. v. 12.03.2009, Az. 2 AZR 418/07 sowie Schiefer, DB 2009, 733 (735). 115 ****BAG, Urt. v. 3.6.2004329: Die Sozialauswahl ist nicht auf Betriebsteile oder Betriebsabteilungen beschränkt. Allein die räumliche Entfernung (hier 70 km zwischen zwei Betriebsstätten) von Hauptbetrieb und Niederlassung steht einer betriebsbezogenen Sozialauswahl nicht entgegen, es kann ein Betrieb i.S.v. § 23 KSchG gegeben sein. Eine mögliche betriebsverfassungsrechtliche Eigenständigkeit einzelner Betriebsteile steht einer betriebsteilübergreifenden Sozialauswahl nicht entgegen. Lässt der Arbeitsvertrag des zu kündigenden Arbeitnehmers eine Tätigkeit in mehreren oder allen Betriebsteilen zu oder enthält er keine örtlichen Einsatzbeschränkungen, sind in die Sozialauswahl alle Arbeitnehmer aller Betriebsteile eines Betriebs mit einzubeziehen. Eine vertraglich beiderseits bindende, nachträgliche Beschränkung des Einsatzorts ergibt sich noch nicht allein aus dem Umstand, dass der Arbeitnehmer jahrelang immer am gleichen Arbeitsort eingesetzt worden ist. *****BAG, Urt. v. 9.11.2006330 [Betriebsbedingte Kündigung - Sozialauswahl – Rechtsprechungsänderung]: Kündigt der Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen nicht allen Arbeitnehmern, sondern nur einem Teil der Belegschaft, so muss er eine Auswahl treffen. Bei der Auswahl unter vergleichbaren Arbeitnehmern muss er nach dem Gesetz soziale Gesichtspunkte, nämlich Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und eine etwaige Schwerbehinderung ausreichend berücksichtigen (§ 1 III KSchG). Dabei kann der Arbeitgeber zur Objektivierung und besseren Durchschaubarkeit seiner Auswahlentscheidung die sozialen Gesichtspunkte mit einem Punktesystem bewerten, sodann anhand der von den einzelnen Arbeitnehmern jeweils erreichten Punktzahlen eine Rangfolge der zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer erstellen und die zu kündigenden Arbeitnehmer nach dieser Rangfolge bestimmen. Entfallen z. B. 50 von 500 Arbeitsplätzen, so sind bei Anwendung eines solchen Punktesystems grundsätzlich die 50 Arbeitnehmer mit den geringsten Punktzahlen zu kündigen. Unterläuft bei der Ermittlung der Punktzahlen ein Fehler mit der Folge, dass auch nur einem Arbeitnehmer, der bei richtiger Ermittlung der Punktzahlen zur Kündigung angestanden hätte, nicht gekündigt wird, so wurden nach der bisherigen Rechtsprechung die Kündigungen aller gekündigten Arbeitnehmer als unwirksam angesehen. Dies galt, obwohl bei fehlerfreier Erstellung der Rangfolge nur ein Arbeitnehmer von der Kündigungsliste zu nehmen gewesen wäre (sog. DominoTheorie). Diese Rechtsprechung hat der Senat nunmehr aufgegeben. Kann der Arbeitgeber in Fällen der vorliegenden Art im Kündigungsschutzprozess aufzeigen, dass der gekündigte Arbeitnehmer auch bei richtiger Erstellung der Rangliste anhand des Punktesystems zur Kündigung angestanden hätte, so ist die Kündigung - entgegen der bisherigen Rechtsprechung - nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam. In diesen Fällen ist der Fehler für die Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers nicht ursächlich geworden und die Sozialauswahl jedenfalls im Ergebnis ausreichend. Zu § 1a KSchG s. u. 329 Az. 2 AZR 577/03, DB 2005, 231. 330 Az. 2 AZR 812/05. 116 TOPTHEMA (2) Die personenbedingte Kündigung (a) Grundsatz: Hier geht es im Wesentlichen um den minderleistungsfähigen Arbeitnehmer (z. B. Ungeschicklichkeit, mangelnde körperliche, oder geistige Eignung, mangelnde Ausbildung) *****BAG, Urt. v. 6.9.2012 [Außerdienstliche Aktivitäten für die NPD und JN als Kündigungsgrund]331: Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes müssen ein bestimmtes Maß an Verfassungstreue aufbringen. Welchen Anforderungen sie insoweit unterliegen, richtet sich nach ihrer vertraglich geschuldeten Tätigkeit und der Aufgabenstellung des öffentlichen Arbeitgebers. Mitgliedschaft in und Aktivitäten für die NPD oder ihre Jugendorganisation (JN) stehen regelmäßig nicht schon als solche einer Weiterbeschäftigung im öffentlichen Dienst entgegen, selbst wenn man die Verfassungsfeindlichkeit der Organisationen - nicht ihre nur vom Bundesverfassungsgericht festzustellende Verfassungswidrigkeit - unterstellt. Allerdings dürfen auch Beschäftigte, die keiner „gesteigerten“, beamtenähnlichen Loyalitätspflicht unterliegen, nicht darauf ausgehen, den Staat oder die Verfassung und deren Organe zu beseitigen, zu beschimpfen oder verächtlich zu machen. Entfaltet ein Arbeitnehmer - und sei es nur außerdienstlich - Aktivitäten dieser Art, kann dies ein Grund für eine Kündigung durch seinen Arbeitgeber auch dann sein, wenn das Verhalten nicht strafbar ist. Ergänzende Hinweise: Es ging um eine ordentliche Kündigung des öffentlichen Arbeitgebers; das BAG hält die Kündigung jedenfalls aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Grundrechtlich geschützte Rechtspositionen etwa aus Art. 5 GG und Art. 12 GG stünden dem nicht entgegen. ****BAG, Urt. v. 19.4.2012332: Ein Mangel an Programmierkenntnissen kann die fristgemäße Kündigung eines Organisationsprogrammierers aus Gründen in seiner Person sozial rechtfertigen. Der Umstand, dass dieser Mangel in den ersten Jahren des Bestehens des Arbeitsverhältnisses nicht zum Tragen kam, weil der Arbeitnehmer zunächst vertragsgemäß anderweitig beschäftigt worden war, rechtfertigt keine andere Beurteilung. (b) Insbes. die krankheitsbedingte Kündigung (siehe dazu auch Fall 5 Hemmer Hauptkurs) ***BAG DB 2002, 1943: Weigert sich der erkrankte Arbeitnehmer vorprozessual, die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu befreien, so ist es ihm dennoch nicht verwehrt, im Kündigungsschutzprozess die negative Gesundheitsprognose unter Bezugnahme auf ein ärztliches Zeugnis zu bestreiten. Bei einer Kündigung aus Anlass einer Langzeiterkrankung ist bei krankheitsbedingter dauerhafter Leistungsunfähigkeit in aller Regel von einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen (2. Stufe) auszugehen. Der dauerhaften Leistungsunfähigkeit steht die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann. Für die Prognose kommt es auf den Zeitpunkt der Kündigung an. Vor der Kündigung liegende Krankheitszeiten können in den Prognosezeitraum (24 Monate) nicht eingerechnet werden. ****LAG Berlin, Urt. v. 25.1.2007333 [Auch außergewöhnlich hohe krankheitsbedingte Fehlzeiten rechtfertigen nicht immer eine Kündigung]: War ein Arbeitnehmer in der Vergangenheit außergewöhnlich oft arbeitsunfähig erkrankt, so rechtfertigt dies nicht in jedem Fall eine krankheitsbedingte Kündigung. Diese setzt immer eine negative Prognose hinsichtlich der weiteren Entwicklung voraus. Hieran kann es auch bei langjährig chronisch kranken Arbeitnehmern fehlen, wenn sie gerade mit Erfolg an einer Rehabilitationsmaßnahme teilgenommen haben. 331 Az. 2 AZR 372/11 [aus der Pressemitteilung des Gerichts], BB 2012, 2367. 332 Az. 2 AZR 233/11, DB 2012, 2755. 333 Az. 6 Sa 1245/06. 117 Voraussetzungen einer Kündigung wegen Krankheit: (1) Arbeitnehmer erkrankt (2) Negative Gesundheitsprognose (3) Betriebliche Belange erfordern Ende des Arbeitsverhältnisses (4) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist zu beachten; u.U. Umsetzung / Versetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz Achtung: Neben den genannten Voraussetzungen spielt auch das sog. betriebliche Eingliederungsmanagement (§ 84 II SGB IX), kurz bEM, eine Rolle. Es stellt zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung dar, hat aber Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast im gerichtlichen Verfahren. ****BAG, Urt. v. 30.9.2010334: § 84 II SGB IX stellt eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Das bEM ist zwar selbst kein milderes Mittel gegenüber einer Kündigung. Mit seiner Hilfe können aber solche milderen Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen - ggf. durch Umsetzungen „freizumachenden“ Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Möglich ist, dass auch ein BEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. Sofern dies der Fall ist, kann dem Arbeitgeber aus dem Unterlassen eines BEM kein Nachteil entstehen. Wäre ein positives Ergebnis dagegen möglich gewesen, darf sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die der erkrankte Arbeitnehmer trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz ausscheiden. Dies geht über die Darlegungslast des Arbeitgebers für das Nichtbestehen einer anderen Beschäftigungsmöglichkeit nach allgemeinen Grundsätzen hinaus. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein bEM deswegen entbehrlich war, weil es wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte bringen können, trägt der Arbeitgeber. Die objektive Nutzlosigkeit eines bEM führt zu einer Einschränkung der nach § 84 II SGB IX bestehenden Pflicht des Arbeitgebers zu dessen Durchführung. Es obliegt daher dem Arbeitgeber, die tatsächlichen Umstände im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, aufgrund derer ein bEM wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers kein positives Ergebnis hätte erbringen können. ****BAG, Urt. v. 20.11.2014335: 1. Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung eines gesetzlich gebotenen betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) zu ergreifen. Dazu gehört, dass er den Arbeitnehmer auf die Ziele des bEM sowie die Art und den Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinweist. 2. Hat der Arbeitgeber die gebotene Initiative nicht ergriffen, muss er zur Darlegung der Verhältnismäßigkeit einer auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten Kündigung nicht nur die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen i.S.v. § 1 II S. 2 KSchG aufzeigen. Er muss vielmehr auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. 334 Az. 2 AZR 88/09, DB 2011, 535. 335 Az. 2 AZR 755/13. 118 (3) Die verhaltensbedingte Kündigung = Sanktion für Pflichtverstöße "unterhalb" des wichtigen Grundes i.S.d. § 626 BGB Prüfschema: Die (ordentliche) verhaltensbedingte Kündigung 1. Verhalten des Arbeitnehmers (in Abgrenzung zur personen- und betriebsbedingten Kündigung) 2. Betriebsbezug (Voraussetzung ist ein Verhalten, das sich auf den Betrieb auswirkt) 3. Negative Zukunftsprognose 4. Vertretenmüssen 5. Grds. Abmahnung 6. Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit 7. Interessenabwägung ***BAG NZA 1995, 517: Ein nicht auf Alkoholabhängigkeit beruhender Alkoholmissbrauch im Betrieb ist an sich geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung i.S.d. § 1 II KSchG zu rechtfertigen. ****BAG, Urt. v. 11.12.2003336 [Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen wegen Minderleistung337]: Auf Pflichtverletzungen beruhende Minderleistungen des Arbeitnehmers können geeignet sein, eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Kennt der Arbeitgeber lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, so genügt er im Kündigungsschutzprozess seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungen des Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbare Arbeitnehmer zurückbleiben, also die Durchschnittsleistung erheblich unterschreiten. Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu entgegnen, z.B. darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Trägt der Arbeitnehmer derartige Umstände nicht vor, gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden (§ 138 III ZPO). Es ist dann davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistungen setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer gegen die subjektiv zu bestimmende Leistungspflicht verstößt. Es kommt darauf an, ob die Arbeitsleistung die berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar ist. ****LAG Düsseldorf, Urt. v. 4.11.2005338 [Unwirksame Kündigung eines Arbeitnehmers wegen unterbliebener arbeitsrechtlicher Maßnahmen gegenüber dem ebenfalls pflichtwidrig handelnden Vorgesetzten des Arbeitnehmers] ****BAG, Urt. 19.4.2012339: Der Verstoß gegen ein ausdrückliches Verbot jeglicher privater Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses sowie das Herunterladen von pornografischem Bildmaterial schaffen keinen absoluten Kündigungsgrund. Auch bei einem solchen Sachverhalt ist die Verhältnismäßigkeit einer Kündigung anhand aller relevanten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zu prüfen. 336 Az. 2 AZR 667/02, DB 2004, 1506 = NJW 2004, 2545. 337 S. dazu auch den Beitrag von Friemel/Walk, NJW 2005, S. 3669 ff. 338 Az. 9 Sa 993/05, DB 2006, 455. 339 Az. 2 AZR 186/11, DB 2013, 124. 119 TOPTHEMA ****BAG, Urt. v. 13.3.2008340 [unentschuldigtes Fehlen eines Arbeitnehmers / Mobbing und Zurückbehaltungsrecht]: In einem unentschuldigten Fehlen eines Arbeitnehmers liegt regelmäßig eine erhebliche, kündigungsrechtlich relevante arbeitsvertragliche Pflichtverletzung. Es liegt jedoch kein unentschuldigtes Fehlen vor, wenn ein Arbeitnehmer berechtigterweise von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch macht. Ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung kann einem Arbeitnehmer nach § 273 I BGB zustehen, wenn der Arbeitgeber seine aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Haupt- oder Nebenpflichten schuldhaft nicht erfüllt. Der Arbeitgeber hat die Pflicht, seine Arbeitnehmer vor Beleidigungen durch Vorgesetzte, Mitarbeiter oder Dritte, auf die er Einfluss hat, zu schützen. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts steht für den Arbeitnehmer unter dem Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB und unterliegt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Daher muss der Arbeitnehmer vor Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts an seiner Arbeitsleistung dem Arbeitgeber unter Angabe des Grundes klar und eindeutig mitteilen, dass er dieses Recht aufgrund einer ganz bestimmten, konkreten Gegenforderung ausübt. Nur dann kann der Arbeitgeber hinreichend den behaupteten Gegenanspruch prüfen und ihn ggf. erfüllen. So reicht ein pauschales Berufen auf einen „Mobbing-Sachverhalt“ mangels hinreichender Konkretisierung der behaupteten Pflichtverletzung und des Gegenanspruchs hierfür nicht aus. ****LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 8.9.2009341 [Kündigung wegen beleidigender Äußerungen / Arbeitsverweigerung / vorgetäuschter Krankheit]: Verletzende Äußerungen über Vorgesetzte und Kollegen im vertraulichen Gespräch unter Arbeitskollegen können nach den Umständen des Einzelfalles eine Kündigung im Grundsatz deswegen nicht rechtfertigen, weil das allgemeine Persönlichkeitsrecht gem. Art. 2 I GG in Verbindung mit Art. 1 I GG den Schutz der vertraulichen Kommunikation innerhalb der Privatsphäre als Ausdruck der Persönlichkeit gebietet. Weigert sich der Arbeitnehmer eine ihm im Wege der rechtmäßigen Ausübung des Weisungsrechts zugewiesene Tätigkeit auszuführen, so kann dies im Fall der sog. beharrlichen Arbeitsverweigerung den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung rechtfertigen, wobei die beharrliche Arbeitsverweigerung in der Person des Arbeitnehmers Nachhaltigkeit im Willen voraussetzt. Bei Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung muss der Arbeitgeber begründete Zweifel an der Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung aufzeigen und dadurch ihren Beweiswert erschüttern. Verlässt ein Arbeitnehmer nach einer heftigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber den Arbeitsplatz und reicht er am Folgetag eine Krankmeldung ein, so erschüttert dies nicht den Beweiswert der Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit; die Auseinandersetzung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kann durchaus der Auslöser einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung des Arbeitnehmers gewesen sein. ****LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 4.2.2014342 [Zur Frage einer arbeitgeberseitigen ordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers wegen ehrenrühriger Behauptungen durch den Arbeitnehmer]: Die Aussage eines Arbeitnehmers, es sei während der Arbeit zu Alkoholexzessen und sexuellen Handlungen gekommen kann zu einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung führen. 340 Az. 2 AZR 88/07, DB 2009, 68. 341 Az. 1 Sa 230/09. 342 Az. 19 Sa 322/13. 120 - u.U. Versetzung auf anderen Arbeitsplatz (vgl. § 1 II 2 KSchG) - Grds. ist vorher der Ausspruch einer Abmahnung notwendig ("einmal ist keinmal") Voraussetzungen für eine wirksame Abmahnung (1) Konkrete Feststellung des beanstandeten Verhaltens (2) Exakte Rüge der begangenen Pflichtverletzung (3) Eindringliche Aufforderung zu vertragstreuem Verhalten (4) Eindeutige Ankündigung arbeitsrechtlicher Konsequenzen für den Wiederholungsfall Checkliste: Abmahnung Gesetzliche Ableitung Voraussetzungen Abmahnung Abgrenzung Ermahnung/Verweis/Rüge usw. Abmahnberechtigung Abmahnung überflüssig343? - Kleinbetrieb - Schwere des Verstoßes - Änderung nicht möglich/nicht zu erwarten Abmahnung im Vertrauensbereich? Leere Drohung Verbrauch der Kündigungsmöglichkeit Einschlägigkeit „Haltbarkeitsdauer“ Entfernungsanspruch nach §§ 242, 1004 BGB analog344 Aufbau von „Vertrauenskapital“345 Kein Entfernungsanspruch bei formell rechtmäßigen und sachlich richtigen Abmahnungen?346 343 S. dazu auch ***BAG, Urt. v. 12.1.2006, Az. 2 AZR 179/05, DB 2006, 1566. 344 BAG, NJW 2009, 3115; Novara/Knierim, NJW 2001, 1175 (1176), Fn. 9 m.w.N. 345 BAG, Urt. v. 10.6.2010, Az. 2 AZR 541/09, NJW 2011, 167 = DB 2010, 2395 [Emmely]. 346 S. dazu auch Novara/Knierim, a.a.O. 121 *****BAG DB 2001, 1997 [Kleinbetrieb]: Die Wirksamkeit einer Kündigung aus Gründen in dem Verhalten des Arbeitnehmers setzt außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes in der Regel nicht voraus, dass dem Arbeitnehmer zuvor eine vergebliche Abmahnung erteilt wurde. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt nur im Rahmen des normierten Kündigungsschutzes Bedeutung zu. Anders kann dies dann sein, wenn sich der Arbeitgeber mit der Kündigung in Widerspruch zu seinem bisherigen Verhalten setzt. ****BAG DB 1997, 2386 [Störungen im Vertrauensbereich]: Auch bei Störungen im Vertrauensbereich ist jedenfalls dann vor der Kündigung eine Abmahnung erforderlich, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers [hier: übermäßiger Alkoholkonsum eines U-Bahn-Zugführers bei privater Autofahrt] geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. ****BAG, Urt. v. 16.9.2004347 [„Leere Drohung“]: Eine Abmahnung kann nur dann die Funktion erfüllen, den Arbeitnehmer zu warnen, dass ihm bei der nächsten gleichartigen Pflichtverletzung die Kündigung droht, wenn der Arbeitnehmer diese Drohung ernst nehmen muss. Dies kann je nach den Umständen nicht mehr der Fall sein, wenn jahrelang die Kündigung stets nur angedroht wird. Unter Beachtung einer im Arbeitsleben verbreiteten Praxis, bei als leichter empfundenen Vertragsverstößen einer Kündigung mehrere – häufig drei – Abmahnungen vorausgehen zu lassen, soll in aller Regel nicht bereits die dritte Abmahnung als „entwertet“ angesehen werden können. ***LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 19.10.2004348 [„Verbrauch“ der Kündigungsmöglichkeit durch Abmahnung]: Eine Abmahnung enthält grundsätzlich einen Kündigungsverzicht bezogen auf das in der Abmahnung gerügte Fehlverhalten. Dies gilt ausnahmsweise dann nicht, wenn der Abmahnung nach dem Empfängerhorizont zu entnehmen ist, dass sich der Kündigungsberechtigte das Recht zur Kündigung wegen des gerügten Fehlverhaltens unter bestimmten Voraussetzungen doch noch vorbehält.349 ****BAG, Urt. v. 27.11.2008350 [Abmahnung des sog. low performers]: Zur Wirksamkeit einer Abmahnung bedarf es eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens. Pauschale Vorwürfe sind nicht ausreichend und führen dazu, dass die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen ist. Die Anforderungen an einer Konkretisierung des vom Arbeitnehmer angeblich gezeigten Fehlverhaltens müssen sich an dem orientieren, was der Arbeitgeber wissen kann. Im Falle einer sog. quantitativen Minderleistung sind dies die Arbeitsergebnisse und deren erhebliches Zurückbleiben hinter den Leistungen vergleichbarer Arbeitnehmer, verbunden mit der Rüge des Arbeitgebers, dass aus seiner Sicht der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit pflichtwidrig nicht ausschöpft. In Zahlen gemessene Arbeitserfolge mehrere Arbeitnehmer und ein daraus gebildeter Durchschnitt können über die Frage, ob einer dieser Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit ausgeschöpft hat, nur dann Aussagekraft besitzen, wenn die Arbeitserfolge unter in etwa gleichen Bedingungen erzielt werden. ****BAG, Urt. v. 10.6.2010351 [Fall „Emmely“]: Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 II BGB i.V.m. § 323 II BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. 347 Az. 2 AZR 406/03, DB 2005, 341. 348 Az. 5 Sa 279/04, DB 2005, 340. 349 S. auch ****BAG, Urt. v. 26.11.2009, Az. 2 AZR 751/08: Regelmäßig liegt im Ausspruch einer Abmahnung der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. 350 Az. 2 AZR 675/07. 351 Az. 2 AZR 541/09, NJW 2011, 167 = NZA 2010, 1227 = DB 2010, 2395. 122 *****BAG, Urt. v. 19.4.2012352: Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Zu den unverzichtbaren Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Abmahnung gehört neben der Rüge eines genau zu bezeichnenden Fehlverhaltens (Rügefunktion) der Hinweis auf die Bestands- oder Inhaltsgefährdung des Arbeitsverhältnisses für den Wiederholungsfall (kündigungsrechtliche Warnfunktion). Der Arbeitgeber muss in einer für den Arbeitnehmer hinreichend klar erkennbaren Art und Weise seine Beanstandungen vorbringen und damit deutlich - wenn auch nicht expressis verbis - den Hinweis verbinden, im Wiederholungsfall sei der Bestand oder der Inhalt des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Die Androhung "arbeitsrechtlicher Konsequenzen" kann eine hinreichende Warnung vor einer Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses sein. Mit einer solchen Formulierung wird ausgedrückt, dass der Arbeitnehmer im Wiederholungsfall mit allen denkbaren arbeitsrechtlichen Folgen bis hin zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechnen muss. Eine ausdrückliche Kündigungsandrohung ist dafür nicht erforderlich. Es ist ausreichend, wenn der Arbeitnehmer erkennen kann, der Arbeitgeber werde im Wiederholungsfall möglicherweise auch mit einer Kündigung reagieren. Stellt ein Arbeitnehmer einer Kollegin unter bewusster Missachtung ihres entgegenstehenden Willens im Betrieb oder im Zusammenhang mit der geschuldeten Tätigkeit beharrlich nach, ist dies an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung i.S.v. § 626 I BGB geeignet. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an (vgl. § 238 StGB), sondern auf die mit diesem Verhalten verbundene Störung des Betriebsfriedens. In einem derartigen Verhalten liegt nicht nur eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Betroffenen, sondern zugleich eine erhebliche Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers gemäß § 241 II BGB. Ob das Nachstellen zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere vom Ausmaß und von der Intensität der Pflichtverletzung und deren Folgen - vor allem für die betroffenen Mitarbeiter -, einer etwaigen Wiederholungsgefahr und dem Grad des Verschuldens.“ ***Hessisches Landesarbeitsgericht, Urt. v. 4.8.2010353: Der Missbrauch von Bonuspunkten durch einen Mitarbeiter einer Tankstelle berechtigt den Arbeitgeber ohne vorherige, einschlägige und erfolglos gebliebene Abmahnung nicht ohne weiteres zum Ausspruch einer außerordentlichen (in der Regel fristlosen) oder ordentlichen, d.h. fristgemäßen Kündigung. ACHTUNG: Die Abmahnung ist abzugrenzen von einer bloßen Ermahnung oder einem Verweis. Letztere sind nicht geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung vorzubereiten. ****BAG, Urt. v. 19.7.2012354: Der Arbeitnehmer kann die Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung aus seiner Personalakte nur dann verlangen, wenn das gerügte Verhalten für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht bedeutungslos geworden ist. Mit einer Abmahnung übt der Arbeitgeber seine arbeitsvertraglichen Gläubigerrechte in doppelter Hinsicht aus. Zum einen weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rüge- und Dokumentationsfunktion). Zum anderen fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, sofern ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion). Ein Anspruch auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung setzt demnach nicht nur voraus, dass die Abmahnung ihre Warnfunktion verloren hat. Der Arbeitgeber darf auch kein berechtigtes Interesse mehr an der Dokumentation der gerügten Pflichtverletzung haben. 352 Az. 2 AZR 258/11. 353 Az. 2 Sa 422/10. 354 Az. 2 AZR 782/11, DB 2012, 2939. 123 Eine Abmahnung kann für eine spätere Interessenabwägung bei einer verhaltensbedingten Kündigung auch dann noch Bedeutung haben, wenn sie ihre kündigungsrechtliche Warnfunktion verloren hat. Gleichwohl besteht ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Dokumentation einer Pflichtverletzung nicht zwangsläufig für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses. So kann ein hinreichend lange zurückliegender, nicht schwerwiegender und durch beanstandungsfreies Verhalten faktisch überholter Pflichtenverstoß seine Bedeutung für eine später erforderlich werdende Interessenabwägung gänzlich verlieren. Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Vertrauensbereich wird demgegenüber eine erhebliche Zeit von Bedeutung sein. ****LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 20.5.2014355: Grundsätzlich kann jede Pflichtverletzung einer Arbeitsvertragspartei abgemahnt werden. Dabei kann die Pflichtverletzung sowohl einen Leistungsmangel als auch ein sonstiges Fehlverhalten am Arbeitsplatz betreffen. Eine Abmahnung ist nicht unverhältnismäßig, wenn sich der Arbeitnehmer im Rahmen der Kommunikation mit Kunden, insbesondere bei schriftlicher Korrespondenz, unhöflich verhält. Das grundsätzliche Erfordernis einer Abmahnung ist in der Vergangenheit aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip abgeleitet worden. § 314 II BGB schafft seit der Schuldrechtsreform eine allgemeine gesetzliche Grundlage bezogen auf die außerordentliche Kündigung356. Für das Recht der ordentlichen Kündigung enthält § 314 II BGB zwar keine Regelung, doch kann man in der Norm einen allgemeinen, das Kündigungsrecht beherrschenden Grundsatz sehen, der allerdings nur dann zum Tragen kommt, wenn die Kündigung eines Grundes bedarf357. Bitte auch § 314 II 2 i.V.m. § 323 II BGB beachten! (4) § 1 II 2 und 3 KSchG ACHTUNG: Besteht ein Betriebsrat nicht oder ist ein bestehender untätig geblieben, sind dennoch die Beschäftigungsmöglichkeiten nach § 1 II 2 und 3 KSchG zu berücksichtigen!“ ***BAG DB 2001, 1207: Führt die unternehmensbezogene Weiterbeschäftigungspflicht dazu, dass mehrere Arbeitnehmer aus verschiedenen Betrieben eines Unternehmens um denselben Arbeitsplatz in einem der Betriebe konkurrieren, so hat der Unternehmer bei seiner Entscheidung über die Besetzung dieses Arbeitsplatzes die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen. ****BAG, Urt. v. 24.6.2004358: Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Kenntnisse verfügt. Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers. Die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist von den Arbeitsgerichten grundsätzlich jedenfalls dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben. Etwas anderes gilt hingegen bei der Festlegung rein persönlicher Merkmale ohne hinreichenden Bezug zur konkreten Arbeitsaufgabe. Eine vom Arbeitgeber geforderte "mehrjährige Berufserfahrung für die zu besetzende Stelle" kann zur sachgerechten Erledigung der Arbeitsaufgabe - hier: im Verkauf - ein nachvollziehbares, sachliches Kriterium für eine Stellenprofilierung sein. 355 Az. 2 Sa 17/14. 356 Gotthardt, a.a.O., Rn. 204; s. auch ErfK/Müller-Glöge, BGB, § 626, Rn. 45 und BAG, Urt. v. 26.11.2009, Az. 2 AZR 751/08. 357 Vgl. Gotthard, a.a.O.; nach ***BAG, Urt. v. 12.1.2006, Az. 2 AZR 179/05, DB 2006, 1566 ist die Abmahnung Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, dieser Aspekt habe durch § 314 II BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. 358 Az. 2 AZR 326/03, DB 2004, 2431. 124 ****BAG, Urt. v. 25.10.2012359: Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 II i.V.m. § 323 II BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich -auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Die außerordentliche Kündigung eines Chefarztes wegen - wenigen und kurzen - privaten Telefonaten im Operationssaal mit dem schnurlosen Handapparat seines Diensttelefons und/oder seinem Mobiltelefon während laufender Operationen ist ohne vorherige Abmahnung unverhältnismäßig, wenn der Arbeitgeber zuvor unter den gleichen Bedingungen dienstlich veranlasste Telefongespräche geduldet hat. Annex: Sonstige Unwirksamkeitsgründe (z. B. §§ 134 i.V.m. § 612a; 138; 242 BGB) ****BAG, Urt. v. 15.11.2012360: Vom Schutzzweck des § 612a BGB wird nicht der Fall der Rechtsausübung vor Begründung des Arbeitsverhältnisses, welche erst im späteren Arbeitsverhältnis zu Nachteilen führt, erfasst; § 612a BGB erfasst nur Arbeitnehmer. ****LAG Mainz, Urt. v. 8.11.2016361 [Kündigung in der Probezeit]: Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Maßnahme nicht deshalb benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als Maßnahme kommt auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Sie kann sich als Benachteiligung wegen einer zulässigen Rechtsausübung darstellen. Das Maßregelungsverbot ist verletzt, wenn zwischen der Rechtsausübung und der Benachteiligung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Dafür muss die zulässige Rechtsausübung der tragende Grund, das heißt das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur der äußere Anlass für sie war. Für das Vorliegen einer Maßregelung i. S. v. § 612a BGB trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. In Betracht kommt diesbezüglich jedoch eine Beweiserleichterung durch Anscheinsbeweis, wenn ein offensichtlicher Zusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und der Rechtsausübung besteht. Dies gilt etwa dann, wenn insoweit ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben ist. Den Anscheinsbeweis kann der Arbeitgeber sodann seinerseits durch substantiierten Vortrag erschüttern mit der Folge, dass nunmehr der Arbeitnehmer den Vollbeweis führen muss. 8. Kündigungsfristen a) Gesetzliche Regelung in § 622 BGB: Grundkündigungsfrist: 4 Wochen, Verlängerung in Abhängigkeit zur Beschäftigungsdauer. ****BAG, Urt. v. 29.9.2011362:363 § 622 II 2 BGB ist im Hinblick auf das Verbot der Altersdiskriminierung in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie EGRL 78/2000 unionsrechtswidrig. Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts ist § 622 II 2 BGB damit unanwendbar, wenn der zu entscheidende Sachverhalt in den sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich der Richtlinie EGRL 78/2000 fällt. Soweit eine tarifvertragliche Regelung hinsichtlich der Berechnung der Kündigungsfrist rein deklara- 359 Az. 2 AZR 495/11, DB 2013, 706. 360 Az. 6 AZR 339/11, DB 2013, 584. 361 Az. 8 Sa 152/16. 362 Az. 2 AZR 177/10, DB 2012, 807. 363 Zur Nichteinhaltung der Kündigungsfrist s. auch o. BAG, Urt. v. 1.9.2010, Az. 5 AZR 700/09 und Urt. v. 15.12.2005, Az. 2 AZR 148/05 sowie v. 22.7.2010, Az. 6 AZR 480/09. 125 torisch auf die gesetzliche Anrechnungsvorschrift des § 622 II 2 BGB verweist, geht dieser Verweis für Kündigungen, die nach dem 2.12.2006 erklärt wurden, ins Leere. b) Längere Kündigungsfristen durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag vereinbar (§ 622 VI BGB beachten); kürzere Kündigungsfristen nach § 622 IV BGB (TV) oder § 622 V BGB (AV) Achtung: § 622 V BGB gilt nur hinsichtlich § 622 I BGB! ****BAG NZA 2002, 380: Die einzelvertragliche Vereinbarung von Kündigungsfrist und Kündigungstermin ist mangels anderer Anhaltspunkte regelmäßig als Einheit zu betrachten. Für den Günstigkeitsvergleich zwischen vertraglicher und gesetzlicher Regelung ist daher ein Gesamtvergleich vorzunehmen. ***BAG NJW 2005, 3230 [Verstoß gegen § 622 VI BGB]: Vereinbaren die Parteien unter Verstoß gegen § 622 VI BGB für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer eine längere Frist als für die Kündigung durch den Arbeitgeber, muss auch der Arbeitgeber bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses die für den Arbeitnehmer vereinbarte (längere) Kündigungsfrist einhalten, § 622 VI BGB i.V.m. § 89 II HGB analog. 9. Sonderfragen a) Verlängerte Beschäftigungspflicht? (1) Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 V i.V.m. III BetrVG (2) Sog. allg. Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum Abschluss des Kündigungsschutzprozesses an (vgl. §§ 611, 611a, 613 i.V.m. 242 BGB; Art. 1 I, 2 I GG) Vor. des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs (1) Kündigung von Anfang an offensichtlich unwirksam ist oder wird im Kündigungsschutzprozess für unwirksam erklärt (2) Es dürfen keine erheblichen, überwiegenden Belange des Arbeitgebers entgegenstehen ****LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 29.9.2011364: Von einem befristeten Prozessarbeitsverhältnis auf vertraglicher Basis ist zu unterscheiden die schlichte bzw. faktische Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus einem erstinstanzlichen Weiterbeschäftigungstitel. Die schlichte Prozessbeschäftigung in Erfüllung des titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs unterliegt nicht dem Schriftformerfordernis gemäß § 14 IV TzBfG. (3) Problem: Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung führt zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses - wie ist die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers zu behandeln? Nach h.M. gilt: 364 • Kein faktisches bzw. fehlerhaftes Arbeitsverhältnis • Wechselseitige Bereicherungsansprüche (zurückzuzahlen sind u. a. übertarifliche Zulagen und Urlaubsgeld) Az. 5 Sa 155/11, DB 2012, 2170. 126 b) Probezeit (1) „Gesetzliche“ Probezeit in § 1 KSchG (s.o.) = Wartefrist nach KSchG (2) Befristetes (Probe-)Arbeitsverhältnis (vgl. § 14 I 2 Nr. 5 TzBfG) (3) Arbeitsverhältnis mit unbestimmter Dauer und vorgeschalteter Probezeit (= Regelfall) - Verkürzung der Kündigungsfristen auf das gesetzliche od. tarifvertragliche Mindestmaß (gesetzliche Regelung: § 622 III BGB) c) Befristung von Arbeitsverhältnissen? (siehe dazu auch Fall 10 Hemmer Hauptkurs) Übersicht: Möglichkeiten der Befristung Befristung aus sachl. Grund, § 14 I TzBfG Sachgrundlose Befristung, § 14 II TzBfG Existenzgründer, § 14 IIa TzBfG Ältere AN, § 14 III TzBfG Zweckbefristung, § 3 I 2 TzBfG In allen Fällen ist § 14 IV TzBfG beachten!! Möglichkeiten der Befristung Befristete Arbeitsverträge Mit Sachgrund Ohne Sachgrund Existenzgründer „Ältere“ AN § 14 I TzBfG § 14 II TzBfG § 14 II a § 14 III TzBfG Keine Verlagerung wirtschaftl. Risiken auf AN! • Max. 2 J. • Max. 3 Verl. • § 14 II 2!! • Erste 4 J. • Max. 4 J. • § 14 IIa 4 i.V.m. II 2 • Mind. 52 J. • Max. 5 J. • 4 Mon. ohne Arbeit o.ä. Schriftform nach § 14 IV!! 25/01/11 (c) RA Dr. U. Schlegel 2011 194 127 TOPTHEMA Checkliste: Befristung Befristung versus Kündigungsschutz (str.) Befristung und Schriftform Folgen unwirksamer Befristung (§ 16 TzBfG) Präklusionsnorm § 17 TzBfG Zweckbefristung Befristung grds. nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, § 14 I TzBfG Sachgrundlose Befristung nach § 14 II TzBfG Insbesondere: § 14 II 2 TzBfG (wichtiges Zusatzproblem: Änderung von Arbeitsbedingungen!) Existenzgründer (§ 14 IIa TzBfG) Ältere Arbeitnehmer: § 14 III TzBfG (EuGH!) Angabe des Befristungsgrundes? Nachträgliche Befristung Befristung während des Kündigungsschutzprozesses (§ 14 IV TzBfG u.a.) § 21 TzBfG (1) Grds.: Befristung erfordert einen sachlichen Grund, § 14 I TzBfG! ***BAG DB 1999, 964: Die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit einem Studenten kann nicht mit dessen Interesse, seine Arbeitsverpflichtung mit den Anforderungen des Studiums in Einklang zu bringen, gerechtfertigt werden, wenn bereits die Kündigungsmöglichkeiten in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis sowie Umfang und Lage der Arbeitszeit dem Interesse des Studenten ausreichend Rechnung tragen. ***BAG DB 2001, 284: Die bloße Unsicherheit der künftigen Entwicklung des Arbeitskräftebedarfs rechtfertigt die Befristung eines Arbeitsverhältnisses nicht. ***BAG, Urt. v. 25.8.2004365 [Zulässige Befristung eines Arbeitsvertrages bei projektbezogenem erhöhtem Personalbedarf?]: Ein projektbedingter erhöhter Personalbedarf kann die Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 I 2 Nr. 1 TzBfG rechtfertigen. Das setzt die zutreffende Prognose des Arbeitgebers voraus, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers über das vereinbarte Vertragsende hinaus mit hinreichender Sicherheit kein Bedarf mehr besteht. Die Prognose des Arbeitgebers ist nicht deshalb unzutreffend, weil der Arbeitnehmer nach Fristablauf aufgrund seiner Qualifikation auf einem freien Arbeitsplatz in einem anderen Projekt befristet oder unbefristet hätte beschäftigt werden können und der Arbeitgeber dies bei Vertragsschluss erkennen konnte. Die Prognose des Arbeitgebers muss sich nur auf das konkrete Projekt beziehen. Dessen hinreichend sicherer künftiger Wegfall begründet den nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarf und damit den Sachgrund des § 14 I 2 Nr. 1 TzBfG. ***BAG, Urt. v. 13.10.2004366 [Zum Befristungsgrund der Vertretung]: Die Befristung des Arbeitsvertrages zur Vertretung eines zeitweilig beurlaubten anderen Arbeitnehmers ist dann nach § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG sachlich gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber mit der Rückkehr der zu vertretenden Stammkraft an ihren Arbeitsplatz rechnen durfte. Die vertraglich vereinbarte Befristungsdauer bedarf keiner eigenen sachlichen Rechtfertigung. Dem Sachgrund der Vertretung steht es deshalb nicht entgegen, dass die Befristungsdauer hinter der Dauer des Vertretungsbedarfs zurückbleibt. Es steht dem Arbeitgeber insgesamt frei, ob er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken möchte. 365 Az. 7 AZR 7/04, DB 2005, 502. 366 Az. 7 AZR 654/03, DB 2005, 504. 128 ****BAG, Urt. v. 17.1.2007367 [Sachgrund für die Befristung eines Arbeitsvertrages]: Die für einen späteren Zeitpunkt geplante Besetzung eines Arbeitsplatzes mit einem Leiharbeitnehmer ist kein Sachgrund für die Befristung des Arbeitsvertrages mit einem vorübergehend auf diesem Arbeitsplatz eingesetzten Arbeitnehmer. Die Befristung ist weder wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung nach § 14 I 2 Nr. 1 TzBfG noch durch einen sonstigen, in dem Katalog des § 14 I 2 Nr. 1–8 TzBfG nicht genannten Sachgrund gerechtfertigt. ****EuGH, Urt. v. 26.1.2012368: Kettenbefristungen (hier: wiederholte Befristungen aus sachlichem Grund nach § 14 I 2 Nr. 3 des TzBfG) verstoßen nicht gegen europäisches Recht. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen die Behörden der Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen. *****BAG, Urt. v. 24.9.2014369[Befristung eines Projekts als sachlicher Grund für eine Befristung nach § 14 I 2 Nr. 1 TzBfG]: „a) Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 I 2 Nr. 1 TzBfG vor, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht. aa) Der Sachgrund des § 14 I 2 Nr. 1 TzBfG ist von der regelmäßig gegebenen Unsicherheit über die künftige Entwicklung des Arbeitskräftebedarfs eines Unternehmens oder einer Behörde zu unterscheiden. Die allgemeine Unsicherheit über die zukünftig bestehende Beschäftigungsmöglichkeit rechtfertigt die Befristung nicht. Eine solche Unsicherheit gehört zum unternehmerischen Risiko des Arbeitgebers, das er nicht durch Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags auf den Arbeitnehmer abwälzen darf. Es reicht demnach nicht aus, dass sich lediglich unbestimmt abzeichnet, aufgrund welcher Abläufe eine Tätigkeit des Arbeitnehmers in der Zukunft entbehrlich sein könnte (...). Vielmehr muss im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers kein Bedarf an der Arbeitsleistung mehr besteht. Hierüber hat der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen. Die Prognose ist ein Teil des Sachgrundes für die Befristung. Die tatsächlichen Grundlagen für die Prognose hat der Arbeitgeber im Prozess darzulegen, damit der Arbeitnehmer die Möglichkeit erhält, die Richtigkeit der Prognose zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu überprüfen (...). bb) Auch der nur vorübergehende projektbedingte personelle Mehrbedarf kann danach einen Sachgrund für die Befristung des Arbeitsvertrags mit einem projektbezogen beschäftigten Arbeitnehmer für die Dauer des Projekts darstellen (...). (1) Nach der Senatsrechtsprechung kann sich der Arbeitgeber auf eine „Projektbefristung“ jedoch nur dann berufen, wenn es sich bei den im Rahmen des Projekts zu bewältigenden Aufgaben um eine auf vorübergehende Dauer angelegte und gegenüber den Daueraufgaben des Arbeitgebers abgrenzbare Zusatzaufgabe handelt. Dies ist nicht der Fall bei Tätigkeiten, die der Arbeitgeber im Rahmen des von ihm verfolgten Betriebszwecks dauerhaft wahrnimmt oder zu deren Durchführung er verpflichtet ist. Für das Vorliegen eines Projekts spricht es regelmäßig, wenn dem Arbeitgeber für die Durchführung der im Projekt verfolgten Tätigkeiten von einem Dritten finanzielle Mittel oder sonstige Sachleistungen zur Verfügung gestellt werden. Die Beurteilung, ob der Arbeitnehmer in einem Projekt oder im Rahmen von Daueraufgaben des Arbeitgebers beschäftigt werden soll, obliegt den Tatsachengerichten, die den Sachverhalt vollständig und widerspruchsfrei zu würdigen haben (...). (2) Wird ein Arbeitnehmer für die Mitwirkung an einem Projekt befristet eingestellt, muss bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erwarten sein, dass die im Rahmen des Projekts durchgeführten Aufgaben nicht dauerhaft anfallen. Für eine solche Prognose des Arbeitgebers bedarf es ausreichend konkreter Anhaltspunkte.“ Ergänzende Hinweise: Der klagende Arbeitnehmer war auf der Grundlage von drei aufeinanderfolgenden Arbeitsverträgen von 1997 bis 2008 bei dem beklagten Arbeitgeber, einer Universität, beschäftigt. Allein die Dauer der letzten Befristung belief 367 Az. 7 AZR 20/06, DB 2007, 863. 368 Rs. C-586/10, NJW 2012, 989 [Fall Kükük]; zust. Drosdeck/Bitsch, NJW 2012, S. 977 ff. (dort auch mit Hinw. zum Meinungsstand im Schrifttum [S. 978 f.]); s. auch Bauer/v. Medem, SAE 2012, S. 25 ff. 369 Az. 7 AZR 987/12, u. a. veröffentlicht in DB 2015, 444. 129 sich auf fünf Jahre. Hintergrund der Befristung(en) war die Arbeit bzw. Mitarbeit des Arbeitnehmers in verschiedenen Forschungsgruppen. Die gegen die letzte Befristung gerichtete Befristungskontrollklage blieb in allen Instanzen erfolglos. ****BAG, Urt. v. 29.4.2015370: 1. Nach § 14 I 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sachgrund der Vertretung wird durch § 21 I BEEG konkretisiert. 2. Teil des Sachgrunds der Vertretung im Sinne des § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. 3. Entsteht der Vertretungsbedarf durch Krankheit, Urlaub oder Freistellung, kann der Arbeitgeber regelmäßig damit rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten künftig wieder erfüllen wird. Besondere Ausführungen dazu, dass mit der Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, sind in diesen Fällen regelmäßig nicht veranlasst. Der Arbeitgeber hat mit der Rückkehr des Arbeitnehmers auch dann zu rechnen, wenn der Vertreter bereits längere Zeit auf der Grundlage befristeter Arbeitsverträge zur Vertretung desselben Arbeitnehmers beschäftigt wurde. Die Anforderungen an die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses anzustellende Prognose sind nicht mit zunehmender Anzahl einzelner befristeter Verträge zu verschärfen. 4. Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, durch Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. 5. Werden die in § 14 II 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. *****LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 17.2.2016371: Der FSV Mainz 05 gewinnt einen Arbeitsgerichtsprozess in 2. Instanz. Geklagt hatte ein Lizenzfußballspieler, der bei Mainz 05 auf der Grundlage eines befristeten Arbeitsvertrages als Torhüter tätig gewesen ist. Bei dem Torhüter handelt es sich um den (früheren) Spieler Heinz Müller. Müller begehrt unter anderem die Feststellung, dass die Befristung unwirksam sei und daher zwischen ihm und dem Verein ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestehe. In 1. Instanz siegte der Kläger. Das Arbeitsgericht Mainz erkannte bei dem Lizenzfußballspieler keine Besonderheit, die die Befristung hätte rechtfertigen können. Das LAG Rheinland-Pfalz sieht das anders. Das LAG sieht die Befristung des Arbeitsvertrages mit dem Fußballspieler bzw. Torhüter als sachlich gerechtfertigt an. Nach § 14 I 2 Nr. 4 TzBfG ist eine Befristung sachlich gerechtfertigt, wenn die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt. Einen solchen Fall erkennt das LAG in der Beschäftigung des Klägers Heinz Müller durch den beklagten Fußballverein Mainz 05. *****BAG, Urt. v. 30.8.2017372: Die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung des Arbeitsvertrags einer Filmproduktionsgesellschaft mit einem Schauspieler sachlich rechtfertigen kann, und zwar auch dann, wenn der Schauspieler aufgrund einer Vielzahl von befristeten Arbeitsverträgen langjährig in derselben Rolle einer Krimiserie beschäftigt wurde. Das BAG sieht eine sachliche Rechtfertigung der Befristung durch die Eigenart der Arbeitsleistung als gegeben an (§ 14 I 2 Nr. 4 TzBfG). Für den konkreten Fall misst das BAG unter anderem dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich geschützten Kunstfreiheit (Art. 5 III GG) Bedeutung bei. Bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung und Anwendung des Sachgrundes in § 14 I 2 Nr. 4 TzBfG dürfe aber nicht allein die Kunstfreiheit Beachtung finden. Vielmehr sei auch dem nach Art. 12 I GG zu gewährleistenden Mindestbestandsschutz des künstlerisch tätigen Arbeitnehmers Rechnung zu tragen. Dennoch hatte die Klage des Arbeitnehmers keinen Erfolg. Die Entscheidung der Beklagten, die Rolle des Klägers nur befristet zu besetzen, beruht nach Auffassung des BAG auf rechtlich nicht zu beanstandenden künstlerischen Erwägungen. Die langjährige Beschäftigung des Klägers in der Rolle des Kommissars überwiege nicht das Interesse an einer kurzfristig möglichen Fortentwicklung des Formats durch die Streichung der vom Kläger bekleideten, im Kernbereich des künstlerischen Konzepts liegenden und die Serie mitprägenden Rolle. 370 Az. 7 AZR 310/13, DB 2015, 1787. 371 Az. 4 Sa 202/15. 372 Az. 7 AZR 864/15. 130 TOPTHEMA TOPTHEMA (2) Weitergehend: § 14 II, III TzBfG (bitte sorgfältig lesen!) ****BAG, Urt. v. 6.11.2003373 [Anschlussbefristung nach § 14 II 2 TzBfG]: Nach § 14 II 2 TzBfG ist eine Befristung ohne sachlichen Grund nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Dies gilt auch dann, wenn das neue Arbeitsverhältnis nur für die Dauer von max. 6 Monaten befristet werden soll. Der Gesichtspunkt fehlender Umgehung des Kündigungsschutzes ist bedeutungslos. *****BAG, Urt. v. 6.4.2011374: Der Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund bis zu zwei Jahre zu befristen, steht eine frühere Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht entgegen, wenn diese mehr als drei Jahre zurückliegt. Nach § 14 II 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Das gilt nach § 14 II 2 TzBfG nicht, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Eine „Zuvor-Beschäftigung“ im Sinne dieser Vorschrift liegt nicht vor, wenn ein früheres Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt. Das ergibt die an ihrem Sinn und Zweck orientierte, verfassungskonforme Auslegung der gesetzlichen Regelung. Diese soll zum einen Arbeitgebern ermöglichen, auf schwankende Auftragslagen und wechselnde Marktbedingungen durch befristete Einstellungen zu reagieren, und für Arbeitnehmer eine Brücke zur Dauerbeschäftigung schaffen. Zum andern sollen durch das Verbot der „Zuvor-Beschäftigung“ Befristungsketten und der Missbrauch befristeter Arbeitsverträge verhindert werden. Das Verbot kann allerdings auch zu einem Einstellungshindernis werden. Seine Anwendung ist daher nur insoweit gerechtfertigt, als dies zur Verhinderung von Befristungsketten erforderlich ist. Das ist bei lange Zeit zurückliegenden früheren Beschäftigungen typischerweise nicht mehr der Fall. Hier rechtfertigt der Gesetzeszweck die Beschränkung der Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien und die damit verbundene Einschränkung der Berufswahlfreiheit des Arbeitnehmers nicht. Die Gefahr missbräuchlicher Befristungsketten besteht regelmäßig nicht mehr, wenn zwischen dem Ende des früheren Arbeitsverhältnisses und dem sachgrundlos befristeten neuen Arbeitsvertrag mehr als drei Jahre liegen. Dieser Zeitraum entspricht auch der gesetzgeberischen Wertung, die in der regelmäßigen zivilrechtlichen Verjährungsfrist zum Ausdruck kommt. 373 Az. 2 AZR 690/02, DB 2004, 2755. 374 Az. 7 AZR 716/09 NJW 2011, 2011 = NZA 2011, 905; bestätigt durch Urt. v. 21.9.2011, Az. 7 AZR 375/10, NZA 2012, 255; s. auch Kuhnke, NJW 2011, 3131 und Löwisch, SAE 2012, S. 31 ff. 131 *****LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 26.9.2013375 [Unzulässigkeit sachgrundloser Befristung auch bei länger als 3 Jahre zurückliegender Vorbeschäftigung]: Der Kläger war bei einem Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie aufgrund jeweils befristeter Arbeitsverträge vom 27.8.2007 bis 30.11.2007 und wieder vom 1.2.2011 bis 30.06.2011, verlängert bis 31.5.2012 und noch einmal verlängert bis 31.1.2013 beschäftigt. Mit seiner Klage hat er sich gegen die Befristung seines letzten Arbeitsvertrages gewandt. Gemäß § 14 II 2 TzBfG ist die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrages nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das BAG hat das Tatbestandsmerkmal „bereits zuvor“ in seiner jüngeren Rechtsprechung (Urt. v. 6.4.2011 - 7 AZR 716/09) dahin ausgelegt, dass in Anlehnung an die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB Vorbeschäftigungen beim selben Arbeitgeber, die länger als 3 Jahre zurückliegen, nicht zu berücksichtigen sind. Von dieser Rechtsprechung weicht die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts BadenWürttemberg ab. Das Landesarbeitsgericht hält die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung gegen den eindeutigen Wortlaut der Norm und den aus dem Gesetzgebungsverfahren erkennbaren Willen des Gesetzgebers, keine Frist in das Gesetz aufzunehmen, durch das Bundesarbeitsgericht für überschritten. Jedenfalls hätte das Bundesarbeitsgericht die Norm dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung ihrer Verfassungsmäßigkeit vorlegen müssen. Außerdem weiche die Rechtsprechung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts von der des 2. Senats ab, so dass der 7. Senat das Verfahren zur Wahrung der Rechtseinheit nach § 45 ArbGG hätte durchführen müssen. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. *****ArbG Braunschweig, Beschl. v. 3.4.2014 [Vorlagebeschl. an das BVerfG]376: Die verfassungsorientierte Auslegung des Begriffs "zuvor" durch das BAG überzeugt nicht. Das strikte Anschlussverbot des § 14 II 2 TzBfG verstößt gegen die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) und die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG). Die Norm greift in unverhältnismäßiger Weise in die Vertragsfreiheit ein. ****BAG, Urt. v. 21.9.2011377: Ein Berufsausbildungsverhältnis ist keine Vorbeschäftigung i. S. des § 14 II 2 TzBfG. (3) Sonstige Fragen zur Befristung ****BAG DB 1999, 535: Ein sachlicher Grund für die nachträgliche Befristung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses liegt nicht allein darin, dass der neue befristete Arbeitsvertrag für den Arbeitnehmer günstigere Arbeitsbedingungen vorsieht und der Arbeitnehmer zwischen diesem neuen Arbeitsvertrag und der Fortsetzung seines bisherigen unbefristeten Arbeitsverhältnisses frei wählen konnte. ***BAG DB 2002, 1448: Nach Ablauf eines wirksam befristeten Arbeitsvertrags besteht, sofern nicht tarifvertraglich oder einzelvertraglich etwas anderes vereinbart ist, grundsätzlich kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Wiedereinstellung. *****LAG Hamm, Urt. v. 16.1.2003378 [Weiterbeschäftigung während eines Kündigungsrechtsstreits]: Eine zur Abwendung des Annahmeverzugsrisikos geschlossene Vereinbarung über die Beschäftigung des Arbeitnehmers während eines Kündigungsrechtsstreites ist aufgrund der Gesamtumstände nur so zu verstehen sei, dass sie enden solle, wenn sich die Kündigung als rechtswirksam herausstellen sollte. Eine solche Vereinbarung verlangt wegen § 14 IV TzBfG Schriftlichkeit der Abrede. Fehlt es an der notwendigen Schriftform, so ist die Vereinbarung über die Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses gem. §§ 14 IV TzBfG, 125 BGB rechtsunwirksam und hat nach Meinung des Gerichts nach §§ 21, 16 S. 1 TzBfG den unbedingten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Folge. 375 Az. 6 Sa 28/13, aus der Pressemitteilung des Gerichts vom 01.20.2013. 376 Az.5 Ca 463/13 377 Az. 7 AZR 375/10, DB 2012, 462; s. dazu auch Natzel, SAE 2012, S. 39 ff. 378 Az. 16 Sa 1126/02, DB 2003, 1739. 132 TOPTHEMA ****BAG, Urt. v. 23.6.2004379 [Angabe des Befristungsgrundes im Arbeitsvertrag?]: Das BAG weist darauf hin, dass sich das Schriftformerfordernis für befristete Arbeitsverträge aus § 14 TzBfG nur auf die Vereinbarung der Befristung als solcher und nicht auch auf den Grund der Befristung bezieht. Nach Meinung des Gerichts stellt der Befristungsgrund lediglich eine objektive Wirksamkeitsvoraussetzung für die Befristung dar, der nicht auch ausdrücklich Gegenstand des schriftlichen Arbeitsvertrages sein müsse; dies gelte auch für den Sachgrund der Erprobung. S. aber ****BAG, Urt. v. 21.12.2005380 [Schriftform bei Zweckbefristung]: Da die Vertragsdauer bei der Zweckbefristung (vgl. § 3 I 2, 2. Alt. TzBfG) von dem Vertragszweck abhängt, muss bei der Zweckbefristung der Vertragszweck schriftlich vereinbart sein. ****BAG, Urt. v. 10.3.2004381 [Befristeter Arbeitsvertrag und nachfolgende Befristungsvereinbarung]: Hat ein Arbeitnehmer Klage nach § 17 TzBfG auf Feststellung erhoben, dass ein Arbeitsverhältnis durch eine Befristungsvereinbarung nicht beendet ist, haben nachfolgende Befristungsvereinbarungen nicht zur Folge, dass der vorangehende Vertrag aufgehoben worden ist. Vielmehr enthalten Folgeverträge in diesem Fall den konkludent vereinbarten Vorbehalt, der nachfolgende Vertrag solle nur dann maßgeblich sein, wenn nicht bereits aufgrund einer vorherigen unwirksamen Befristung ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit besteht. ***BAG, Urt. v. 1.12.2004382 [Unterzeichnung der Befristungsabrede vor Arbeitsantritt notwendig]: Nach § 14 IV TzBfG ist eine Befristung nur dann wirksam, wenn diese in Schriftform erfolgt. Die Schriftform ist nicht gewahrt, wenn die Parteien des Arbeitsvertrags zunächst lediglich mündlich die Befristung vereinbaren und den Arbeitsvertrag einschließlich der Befristungsabrede erst nach Arbeitsaufnahme unterzeichnen. Die nachträgliche schriftliche Niederlegung der Befristungsabrede führt nicht zur Wirksamkeit der Befristung. ****BAG, Urt. v. 26.7.2006383 [Schriftform]: Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung nach § 126 II 1 BGB durch beide Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Zur Wahrung der nach § 14 IV TzBfG erforderlichen Schriftform genügt es, wenn die eine Vertragspartei in einem von ihr unterzeichneten, an die andere Vertragspartei gerichteten Schreiben den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags anbietet und die andere Partei dieses Angebot annimmt, indem sie das Schriftstück ebenfalls unterzeichnet. *****BAG, Urt. v. 13.6.2007384 [nachträglich erfolgte schriftliche Fixierung einer zuvor mündlich vereinbarten Befristung verstößt gegen das Schriftformerfordernis]: Nach § 14 IV TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Hierfür reicht es nicht aus, dass die Parteien die Befristung vor Arbeitsaufnahme lediglich mündlich vereinbaren und diese Vereinbarung erst nach Arbeitsaufnahme in einer schriftlichen Befristungsabrede fixieren. Etwas anderes gilt allerdings, wenn der Inhalt der schriftlichen Befristungsabrede von der mündlichen Vereinbarung abweicht. In diesem Fall ist dem Schriftformerfordernis Genüge getan. Eine Befristungsabrede ist zwar grundsätzlich unwirksam, wenn die Parteien zunächst nur mündlich die Befristung des Arbeitsvertrags vereinbaren. Etwas anderes gilt aber, wenn der nach Arbeitsaufnahme geschlossene schriftliche Arbeitsvertrag diese mündliche Befristungsabrede nicht nur wiederholt, sondern einen anderen Inhalt als die mündliche Befristungsabrede hat. In diesem Fall enthält der Arbeitsvertrag eine eigenständige, dem Schriftformerfordernis genügende Befristung. Ergänzende Hinweise: Nach diesen Grundsätzen lag im Streitfall eine formwirksame Befristung vor. In dem schriftlichen Arbeitsvertrag war nämlich nicht lediglich die bereits zuvor formunwirksam vereinbarte Befristung schriftlich niedergelegt worden, denn die Parteien hatten vor Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrags keine mündliche oder konkludente Befristungsabrede getroffen. 379 Az. 7 AZR 636/03, DB 2004, 2585. 380 Az. 7 AZR 541/04. 381 Az. 7 AZR 402/03, DB 2004, 1434. 382 Az. 7 AZR 198/04. 383 Az. 7 AZR 514/05. 384 Az. 7 AZR 700/06. 133 *****BAG, Urt. v. 16.4.2008385 [Schriftform nach § 14 IV TzBfG]: Eine nur mündlich vereinbarte Befristung ist nach § 14 IV TzBfG, § 125 S. 1 BGB nichtig, so dass bei Vertragsbeginn nach § 16 S. 1 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht. Die spätere schriftliche Niederlegung der zunächst nur mündlich vereinbarten Befristung führt nicht dazu, dass die zunächst formnichtige Befristung rückwirkend wirksam wird. Der Arbeitgeber kann den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages von der Unterzeichnung einer Vertragsurkunde durch den Arbeitnehmer abhängig machen. Ein ihm gegenüber bis zur Arbeitsaufnahme abgegebenes schriftliches Vertragsangebot kann der Arbeitnehmer regelmäßig nur durch eine den Anforderungen des § 126 II BGB genügende Aufnahmeerklärung annehmen. Der Arbeitgeber macht sein Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags von einer schriftlichen Annahmeerklärung des Arbeitnehmers abhängig, wenn er dem Arbeitnehmer – ohne vorangegangene Absprache – ein von ihm bereits unterschriebenes Vertragsformular mit der Bitte um Unterzeichnung übersendet. Hat der Arbeitgeber den Abschluss des befristete Arbeitsvertrags von der Einhaltung des Schriftformerfordernisses abhängig gemacht, kann der Arbeitnehmer ein ihm vorliegendes schriftliches Vertragsangebot nicht durch die Arbeitsaufnahme konkludent, sondern nur durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde annehmen. ****BAG, Urt. v. 11.7.2007386 [Entstehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses nach § 15 V TzBfG]: Nach § 15 V TzBfG gilt ein befristetes Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird. Die Vorschrift fingiert bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen das Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen. Der Arbeitgeber kann den Eintritt der Fiktion eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses verhindern, wenn er der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer unverzüglich widerspricht. Der Widerspruch kann schon vor Ablauf des befristeten Arbeitsvertrags im Zusammenhang mit Verhandlungen über eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden. So kann der Arbeitgeber bereits dann widersprechen, wenn der Arbeitnehmer an ihn wegen einer Vertragsfortsetzung nach Ablauf der vereinbarten Befristung herantritt. Die Ablehnung eines Wunsches auf einvernehmliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses stellt regelmäßig einen Widerspruch i.S.d. § 15 V TzBfG dar. ***BAG, Urt. v. 30.10.2008387 [Befristeter Arbeitsvertrag und Betriebsübergang]: Die Befristung eines Arbeitsvertrags ist unwirksam, wenn Grund für die Befristung ein Betriebs- oder Teilbetriebsübergang im Sinne des § 613a BGB ist. *****BAG, Urt. v. 15.2.2017388: 1. Hat der Arbeitgeber durch sein vor der Arbeitsaufnahme liegendes Verhalten verdeutlicht, dass er den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags von der Einhaltung des Schriftformgebots abhängig machen will, liegt in der bloßen Entgegennahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers regelmäßig nicht die Annahme eines vermeintlichen Vertragsangebots des Arbeitnehmers. Dieser kann das schriftliche Angebot des Arbeitgebers dann noch nach der Arbeitsaufnahme durch die Unterzeichnung des Arbeitsvertrags annehmen. Nimmt der Arbeitnehmer in diesem Fall vor der Vertragsunterzeichnung die Arbeit auf, entsteht zwischen den Parteien lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis, weil es an der Abgabe der zum Vertragsschluss erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen fehlt. 2. Der Schriftlichkeitsvorbehalt gilt jedoch dann nicht, wenn der Arbeitgeber, ohne dem Arbeitnehmer ein annahmefähiges schriftliches Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags unterbreitet zu haben, ausdrücklich erklärt hat, der Arbeitsvertrag solle erst mit Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch ihn zustande kommen, er dem Arbeitnehmer jedoch bereits zuvor in Widerspruch zu seiner Erklärung einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und die Arbeitsleistung entgegennimmt. Unter diesen Umständen hat er seinerseits nicht alles zur Wahrung der Schriftform getan. In einem solchen Fall ist der Vorbehalt unbeachtlich. 3. Eine formnichtige Befristungsabrede lässt sich nicht dadurch nachträglich heilen, dass die Parteien das nicht schriftlich Vereinbarte nach der Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer schriftlich nieder- 385 Az. 7 AZR 1048/06, DB 2008, 2255. 386 Az. 7 AZR 501/06. 387 Az. 8 AZR 855/07, DB 2009, 739. 388 Az. 7 AZR 223/15. 134 TOPTHEMA legen. Anders verhält es sich, wenn die Parteien vor Vertragsbeginn und vor Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrags keine Befristung vereinbart haben, oder wenn sie formunwirksam eine Befristungsabrede getroffen haben, die inhaltlich mit der in dem später unterzeichneten schriftlichen Arbeitsvertrag enthaltenen Befristung nicht übereinstimmt. In diesem Fall wird in dem schriftlichen Arbeitsvertrag nicht lediglich eine zuvor formunwirksam vereinbarte Befristung schriftlich niedergelegt, sondern eine davon abweichende und damit eigenständige Befristungsabrede getroffen, durch die das zunächst bei Vertragsbeginn unbefristet entstandene Arbeitsverhältnis nachträglich befristet wird. d) Nachschieben von Kündigungsgründen (1) Grds.: Kündigungsgründe müssen nicht mitgeteilt werden (2) Gründe, die bereits vor Kündigung vorlagen, können "nachgeschoben" werden (3) Gründe, die nach der Kündigung entstanden sind, können allenfalls eine weitere Kündigung rechtfertigen (4) Achtung: Bei dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bekannte Gründen kein Nachschieben im Rahmen des § 102 BetrVG ohne gesonderte Anhörung! ****BAG DB 1997, 2080: Bei Nachschieben nachträglich bekannt gewordener Gründe für eine außerordentliche Kündigung findet § 626 II BGB keine Anwendung. 135 C. Die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers I. Prüfschema Prüfschema: Die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers 1. Arbeitsverhältnis 2. Kündigungserklärung ordnungsgemäß (vgl. o.) 3. Zugang (s.o.) 4. Klagefrist (§§ 4 i.V.m. 13 I 2 KSchG) 5. Zustimmungsbedürftigkeit (z. B. nach § 9 MuSchG) 6. Anhörung des BR 7. Wichtiger Grund? a) Kündigungserklärungsfrist (§ 626 II BGB) b) Vorliegen eines wichtigen Grundes aa) Wichtiger Grund „an sich“? bb) Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar?389 II. Examenstypische Probleme 1. Erklärung: Es muss deutlich werden, dass eine außerordentliche Kündigung gewollt ist (§ 623 BGB beachten!) ***BAG DB 2003, 2445 [Verzicht des Arbeitgebers auf Kündigungsausspruch nach Diebstahl durch Arbeitnehmer?]: Der Kündigungsberechtigte kann sowohl bei einer außerordentlichen als auch bei einer ordentlichen Kündigung auf ein auf bestimmte Gründe gestütztes und konkret bestehendes Kündigungsrecht verzichten. Der Verzicht kann ausdrücklich oder im Wege schlüssigen Verhaltens durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung des Kündigungsberechtigten erfolgen. Das Kündigungsrecht erlischt durch Verzicht, wenn der Kündigungsberechtigte wegen des ihm bekannten Kündigungssachverhalts eine Abmahnung ausspricht und sich die für die Kündigung maßgebenden Umstände nicht später geändert haben; ob dies mangels entsprechender „Warnfunktion“ auch für eine nicht mit einem ausdrücklichen Hinweis auf die Gefährdung des künftigen Bestandes des Arbeitsverhältnisses versehene bloße „Ermahnung“ bzw. eine bloße Vertragsrüge anzunehmen ist, bleibt unentschieden. Ein Verzicht kann jedenfalls nur angenommen werden, wenn die Vertragsrüge deutlich und unzweifelhaft zu erkennen gibt, dass der Arbeitgeber den vertraglichen Pflichtverstoß hiermit als ausreichend sanktioniert und die Sache als „erledigt“ ansieht. Lässt der Inhalt eines Schreibens selbst an keiner Stelle erkennen, dass der Arbeitgeber darin bereits eine in irgendeiner Weise abschließende Sanktion auf einen vom Arbeitnehmer begangenen Diebstahl sieht, kann demnach allein aus der Überschrift „Abmahnung“ nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit gefolgert werden, dass der Arbeitgeber auf ein Kündigungsrecht verzichten wollte. 389 Zweistufige Prüfung des wichtigen Grundes, s. z. B. ***BAG, Urt. v. 7.7.2005, Az. 2 AZR 581/04. 136 2. Erklärungsfrist ****BAG, Urt. v. 17.3.2005390: § 626 II BGB ist ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand. Ziel der Norm ist es, für den betroffenen Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu schaffen, ob der Kündigungsberechtigte einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt. Die Ausschlussfrist des § 626 II BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat. Zu ihnen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände sowie die Beschaffung und Sicherung möglicher Beweismittel für die ermittelte Pflichtverletzung. Die zeitliche Begrenzung des § 626 II BGB soll den Arbeitgeber nicht zu hektischer Eile bei der Kündigung antreiben oder ihn veranlassen, ohne genügende Vorprüfung des Sachverhalts oder hinreichende Beweismittel voreilig zu kündigen. Ein Kündigungsberechtigter darf regelmäßig auch den Aus- bzw. Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. Strafverfahrens abwarten. Entschließt er sich hierzu, so kann er dann aber nicht zu einem beliebigen, willkürlich gewählten Zeitpunkt, außerordentlich kündigen. Will er vor Abschluss des Strafverfahrens kündigen, muss ein sachlicher Grund – beispielsweise Kenntnis von neuen Tatsachen oder Beweismitteln – vorliegen. ****BAG, Urt. v. 2.3.2006391: Die Ausschlussfrist des § 626 II BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Um den Lauf der Frist aber nicht länger als unbedingt notwendig hinauszuschieben, muss die Anhörung innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Die Frist darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen, kann aber bei Vorliegen besonderer Umstände auch überschritten werden. ****BAG, Urt. v. 5.6.2008392: Die Ausschlussfrist des § 626 II BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Ein Kündigungsberechtigter darf den Aus- bzw. Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. eines Strafverfahrens abwarten und seinen Kündigungsentschluss davon abhängig machen. Insbesondere kann er die Kündigung auf die rechtskräftige Verurteilung stützen. 390 Az. 2 AZR 245/04, DB 2005, 2642. 391 Az. 2 AZR 46/05, DB 2007, 408. 392 Az. 2 AZR 25/07, DB 2008, 2313. 137 3. TOPTHEMA Der wichtige Grund / Interessenabwägung • Der wichtige Grund i.S.d. § 626 BGB muss gewichtiger sein als die in § 1 I KSchG genannten Gründe • Einzelfallabwägung grds. auch bei Diebstahl geringwertiger Sachgüter • Keine Änderung der Anforderungen an den wichtigen Grund durch Vertrag! ***BAG NZA 1997, 487 [Beharrliche Arbeitsverweigerung]: Bei einer sog. beharrlichen Arbeitsverweigerung kommt grds. eine außerordentliche, fristlose Kündigung (§ 626) in Betracht; es ist dabei u.a. zu würdigen, ob zu besorgen ist (Prognoseprinzip), der Arbeitnehmer werde in Zukunft seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen. Nach dem ultima-ratio-Prinzip schließt dies aber im Einzelfall nicht aus, dass nur eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt ist. ****BAG, Urt. v. 7.12.2006393 [Strafanzeige]: Erstattet der Arbeitnehmer Strafanzeige gegen seinen Arbeitgeber, ohne zuvor eine innerbetriebliche Klärung zu versuchen, so kann darin eine kündigungsrelevante Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten liegen. Handelt es sich bei den dem Arbeitgeber zur Last gelegten Vorfällen um schwerwiegende Vorwürfe und sind die betreffenden Straftaten vom Arbeitgeber selbst begangen worden, so braucht der Arbeitnehmer regelmäßig keinen Versuch der innerbetrieblichen Klärung zu unternehmen. Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, bestimmte Vorgänge gingen den Arbeitnehmer aufgrund seiner Stellung im Unternehmen („schlichter Kraftfahrer“) nichts an. Das staatsbürgerliche Recht zur Erstattung von Strafanzeigen besteht unabhängig von der beruflichen oder sonstigen Stellung und ihrer sozialen Bewertung durch den Arbeitgeber oder Dritte. Für die Frage, ob die Erstattung der Strafanzeige einen Kündigungsgrund bilden kann, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob sie zu einer Verurteilung führt oder nicht. ****BAG, Urt. v. 7.7.2011394: Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers, seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen stellen einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme dar (§ 241 II BGB) und sind "an sich" geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Die Gleichsetzung noch so umstrittener betrieblicher Vorgänge mit dem nationalsozialistischen Terrorsystem und ein Vergleich von Handlungen des Arbeitgebers oder der für ihn handelnden Menschen mit den vom Nationalsozialismus geförderten Verbrechen, kann eine grobe Beleidigung der damit angesprochenen Personen darstellen. Eine überzogene oder gar ausfällige Kritik macht jedoch eine Erklärung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht, die diese jenseits polemischer und überspitzter Kritik in erster Linie herabsetzen soll. Die Berücksichtigung der Dauer des Arbeitsverhältnisses und seines störungsfreien Verlaufs bei der Interessenabwägung im Rahmen von § 626 I BGB stellt keinen Fall der Altersdiskriminierung (Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer) dar. ****BAG DB 2004, 823 [Diebstahl einer geringwertigen Sache]: Jede Eigentumsverletzung zu Lasten des Arbeitgebers stellt grundsätzlich einen an sich geeigneten Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses dar. Allerdings ist im Rahmen des zweiten Prüfungsschritts, nämlich ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist (Interessenabwägung) zu überlegen, ob dies etwaig zur Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung führt. ****LAG Hamm, Urt. v. 12.5.2011395: Ein Diebstahl berechtigt den Arbeitgeber gewöhnlich nicht zur fristlosen Kündigung, wenn es sich um eine Bagatelle handelt 393 Az. 2 AZR 400/05, DB 2007, 808. 394 Az. 2 AZR 355/10. 395 Az. 8 Sa 1825/10. (s. auch der Fall „Emmely“, BAG, Urt. v. 10.6.2010, Az. 2 AZR 541/09, NJW 2011, 167!). 138 (hier: Diebstahl einer nicht mehr verkaufsfähigen Tafel Schokolade durch eine Angestellten).396 ***BAG, Urt. v. 7.7.2005397 [„Ausschweifendes“ Surfen im Internet]398 ****LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.1.2016399 [fristlose Kündigung wegen umfangreicher privater Internetnutzung]: Der Arbeitgeber ist berechtigt, zur Feststellung eines Kündigungssachverhalts den Browserverlauf des Dienstrechners des Arbeitnehmers auszuwerten, ohne dass hierzu eine Zustimmung des Arbeitnehmers vorliegen muss. ****BAG, Urt. v. 27.4.2006400 [ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer]: Für die Rechtmäßigkeit der fristlosen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers aus wichtigem Grund (ohne notwendige Auslauffrist) kommt es allein darauf an, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf einer "fiktiven" Kündigungsfrist zumutbar ist. Dagegen ist nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, dass er ordentlich unkündbar ist. Denn dies würde im Ergebnis auf eine Besserstellung von ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern hinauslaufen, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt. ***BAG, Urt. v. 27.4.2006401 [Interessenabwägung]: Liegt ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich vor, so kann eine hierauf gestützte außerordentliche Kündigung gleichwohl das Arbeitsverhältnis nur wirksam beenden, wenn bei der umfassenden Interessenabwägung das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt. Die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Umstände lassen sich nicht abschließend für alle Fälle festlegen. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können – je nach Lage des Falles – Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls nicht von vornherein von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn sie auch im Einzelfall in den Hintergrund treten und im Extremfall von der Berücksichtigung ausgeschlossen sein können. ***LAG Köln, Urt. v. 19.3.2008402 [Verstoß gegen absolutes Alkoholverbot]: Der – mindestens grob fahrlässige – Verstoß eines Berufskraftfahrers gegen das absolute Alkoholverbot bei Gefahrguttransporten ist auch ohne vorangegangene Abmahnung geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. ****BAG, Urt. v. 8.11.2007403 [bewusst wahrheitswidriger Vortrag des Arbeitnehmers im Prozess]: Ein zu Lasten des Arbeitgebers begangener (versuchter) Prozessbetrug kann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 I BGB darstellen. ****BAG, Urt. v. 18.9.2008404 [Schlägerei]: Tätlichkeiten unter Arbeitnehmern sind grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund zur Kündigung zu bilden. Bei schweren Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen bedarf es regelmäßig keiner Abmahnung. Ein einmaliger Vorfall kann schon ein wichtiger Grund zur Kündigung sein, ohne dass der Arbeitgeber noch eine Wiederholungsgefahr begründen und den Arbeitnehmer zuvor abmahnen müsste. Im Fall einer Schlägerei liegt nicht in jeder auch unfreiwilligen Verwicklung eines Arbeitnehmers eine Pflichtverletzung. Jedoch kann wegen des beträchtlichen Gefährdungspotentials eine erhebliche, aktive Beteiligung des Arbeitnehmers an der tätlichen Auseinandersetzung einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darstellen. ****BAG, Urt. v. 5.6.2008405 [Verlust einer Fahrerlaubnis]: Der Verlust einer Fahrerlaubnis kann bei einem Kraftfahrer sowohl einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 I BGB als auch einen personenbedingten Grund zur 396 S. auch ***LAG Köln, Urt. v. 20.1.2012, Az. 3 Sa 408/11: Das Aufladen des privaten elektrischen Rasierapparates am Arbeitsplatz stellt keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. 397 Az. 2 AZR 581/04, DB 2006, 397. 398 S. dazu auch Müller-Thele, MDR 2006, 428 ff. 399 Az. 5 Sa 657/15. 400 Az. 2 AZR 386/05. 401 Az. 2 AZR 415/05, DB 2006, 1963. 402 Az. 7 Sa 1369/07, DB 2009, 69. 403 Az. 2 AZR 528/06 DB 2009, 1024. 404 Az. 2 AZR 1039/06, DB 2009, 964. 405 Az. 2 AZR 984/06, DB 2009, 123. 139 Kündigung im Sinne von § 1 II KSchG darstellen, da er zu einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot führt. ****LAG Köln, Urt. v. 18.5.2011406: Das heimliche Aufzeichnen von Personalgesprächen ist als erheblicher Arbeitsvertragsverstoß anzusehen, der das Vertrauen in die Redlichkeit des AN so ernsthaft stört, dass vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung entbehrlich ist, da eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den AN erkennbar – ausscheidet. ****LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 1.12.2011407: Das Verhalten des Arbeitnehmers nach Begehung einer Pflichtwidrigkeit, aber vor Ausspruch der Kündigung ("Nach-Tat-Verhalten") kann in die Interessenabwägung einbezogen werden und sich ggf. zu Lasten des Arbeitnehmers auswirken, wenn dieser beispielsweise die Pflichtwidrigkeit beharrlich leugnet und gegenüber dem Arbeitgeber mehrfach die Unwahrheit sagt. An dieser - das Prognoseprinzip betonenden - Rechtsprechung ist ungeachtet der Entscheidung des 2. Senats [„Emmely“] festzuhalten, auch wenn der Senat dort alleine das "Prozess"-Verhalten der Arbeitnehmerin würdigt. ****BAG, Urt. v. 24.1.2013 [außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen408]: Eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen ist gegenüber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer grundsätzlich unwirksam. Sie setzt voraus, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist. Das ist bei einer betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist es, wenn eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen entfällt, selbst im Insolvenzfall zuzumuten, die Kündigungsfrist einzuhalten. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt - unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist - allenfalls in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für erhebliche Zeiträume vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Ein wichtiger Grund liegt nicht bereits in einer schlechten wirtschaftlichen Lage oder der (drohenden) Insolvenz des Arbeitgebers als solcher. Das wirtschaftliche Risiko trägt der Arbeitgeber. Dieser Grundsatz kommt u. a. in § 113 S. 1 und 2 InsO zum Ausdruck. Danach steht - selbst bei Ausschluss der ordentlichen Kündigung - auch dem Insolvenzverwalter bei betrieblichen Gründen nur das Recht zur ordentlichen Kündigung mit einer Frist von bis zu drei Monaten zu. ****LAG Mainz, Urt. v. 8.10.2013409: 1. Täuscht der Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Attestes eine Arbeitsunfähigkeit vor und macht Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geltend oder lässt sich solche gewähren, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 I BGB vorliegen. 2. Die Vorlage eines ärztlichen Attestes begründet in der Regel den Beweis für die Tatsache der zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung. Ist es dem Arbeitgeber gelungen, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, indem er Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegt und notfalls beweist, ist es wiederum Sache des Arbeitnehmers, seinen Vortrag z. B. mit Hinweisen zu den Fragen, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente gegeben wurden, weiter zu substantiieren. Ist der Arbeitnehmer dieser Substantiierungspflicht nachgekommen, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen. ****BAG, Urt. v. 20.6.2013410: 1. Der prozessualen Verwertung von Beweismitteln, die der Arbeitgeber aus einer in Abwesenheit und ohne Einwilligung des Arbeitnehmers durchgeführten Kontrolle von dessen Schrank erlangt hat, kann schon die Heimlichkeit der Durchsuchung entgegenstehen. 2. Hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat bestimmte Kündigungsgründe nicht mitgeteilt, ist sein entsprechender Sachvortrag im Kündigungsschutzprozess gleichwohl verwertbar, wenn der Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats erklärtermaßen nicht rügt. 406 Az. 8 Sa 364/11. 407 Az. 2 Sa 2015/11 und 2300/11, DB 2012, 866. 408 Az. 2 AZR 453/11, DB 2013, 1366. 409 Az. 6 Sa 188/13, DB 2014, 128. 410 Az. 2 AZR 546/12, DB 2014, 246. 140 ****BAG, Urt. v. 16.7.2015411: Ein Arbeitnehmer, der privat beschaffte Bild- oder Tonträger während der Arbeitszeit unter Verwendung seines dienstlichen Computers unbefugt und zum eigenen oder kollegialen Gebrauch auf dienstliche "DVD-" bzw. "CD-Rohlinge" kopiert, kann fristlos gekündigt werden. Das gilt unabhängig davon, ob darin zugleich ein strafbewehrter Verstoß gegen das Urheberrechtsgesetz liegt. ****LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 9.9.2015412: Einem Sicherheitsmitarbeiter kann außerordentlich und fristlos gekündigt werden, wenn er die ihm obliegende Ausgangskontrolle in einem besonders zu sichernden Bereich während eines erheblichen Zeitraums verlässt. ****BAG, Urt. v. 20.11.2014413: Eine sexuelle Belästigung i.S.v. § 3 IV AGG stellt nach § 7 III AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie ist "an sich" als wichtiger Grund i.S.v. § 626 I BGB geeignet. Ob sie im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls, u. a. von ihrem Umfang und ihrer Intensität. ***ArbG Hamburg, Urt. v. 20.10.2016414: Das Gericht hat entschieden, dass die Beleidigung eines Arbeitskollegen durch Grüßen mit dem sogenannten Hitlergruß eine außerordentliche und fristlose Kündigung rechtfertigen kann. In dem durch das Gericht entschiedenen Fall hatte ein Arbeitnehmer den Betriebsratsvorsitzenden mit den Worten "Du bist ein Heil, Du Nazi!" angesprochen und dabei den ausgestreckten Arm zum Hitlergruß erhoben. ****BAG, Urt. v. 20.10.2016415: Das BAG hat entschieden, dass der Drogenkonsum durch einen Lkw-Fahrer außerhalb der Arbeitszeit die außerordentliche und fristlose Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber rechtfertigen kann. ***LAG Köln, Urt. v. 7.2.2017416: Eine fehlerhafte Angabe des aktuellen beruflichen Status bei XING ist nicht als Werbung für eine Konkurrenztätigkeit zu werten. Die falsche Angabe des beruflichen Status als "Freiberufler" kann demnach ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine fristlose Kündigung wegen einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit rechtfertigen. ****BAG, Urt. v. 2.3.2017 [Verdachtskündigung]417: 1. Der eine Kündigung wegen Verdachts einer Straftat begründende Tatverdacht muss auf konkrete, vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus. 2. Entscheidungen im Strafverfahren binden die über die Wirksamkeit einer (Verdachts-)Kündigung befindenden Gerichte für Arbeitssachen nicht. Diese haben vielmehr alle relevanten Umstände selbst zu würdigen. Gleichwohl kann ein Freispruch im Strafverfahren unter dem Gesichtspunkt einer Entlastung des Arbeitnehmers für die arbeitsgerichtliche Prüfung im Rahmen einer Verdachtskündigung Bedeutung gewinnen. Das gilt nicht nur, wenn der Verdacht gegen den Arbeitnehmer im Strafverfahren vollständig ausgeräumt worden ist. Es reicht vielmehr aus, wenn Tatsachen festgestellt worden sind, die den Verdacht zumindest wesentlich abschwächen. 3. Eine hohe Wahrscheinlichkeit für ein vom Arbeitnehmer gezeigtes strafbares Verhalten oder eine sonstige erhebliche Pflichtwidrigkeit kann sich zwar daraus ergeben, dass ein oder mehrere Zeugen übereinstimmend ein bestimmtes Verhalten ähnlicher Natur oder ähnlichen Inhalts schildern. Dies erfordert aber eine sorgfältige, mögliche Fehlerquellen umfassend berücksichtigende Auseinandersetzung mit der Glaubhaftigkeit der jeweiligen Aussage und der Glaubwürdigkeit der Auskunftsperson(en). Dabei sind auch nach dem Kündigungszeitpunkt eingetretene Umstände zu berücksichtigen, insbesondere etwaige Änderungen von oder Widersprüchlichkeiten in den Aussagen von Belastungszeugen. 411 Az. 2 AZR 85/15. 412 Az. 17 Sa 810/15. 413 Az. 2 AZR 651/13. 414 Az. 12 Ca 348/15. 415 Az. 6 AZR 471/15. 416 Az. 12 Sa 745/16. 417 Az. 2 AZR 698/15. 141 TOPTHEMA D. Annex: Eigenkündigung des Arbeitnehmers / Aufhebungsvertrag I. Eigenkündigung des Arbeitnehmers ****BAG NZA 1996, 875 [Anfechtung einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers wegen widerrechtlicher Drohung]: Das BAG stellt klar, dass die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung widerrechtlich sei, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Wenn unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles davon auszugehen sei, dass die angedrohte Kündigung im Falle ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten werde, weil eine Abmahnung als Reaktion für ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers ausreichend gewesen wäre, dürfe der Arbeitgeber die Kündigung nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zu einer Eigenkündigung oder zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu veranlassen. ****BAG, Urt. v. 12.3.2009418: Spricht ein Arbeitnehmer eine schriftliche außerordentliche Kündigung aus, so kann er sich später regelmäßig nicht auf die Unwirksamkeit der Kündigung (hier: fehlender wichtiger Grund und Nichteinhaltung der 2Wochen-Frist nach § 626 II BGB) berufen. ****BAG, Urt. v. 9.6.2011419: Allein der nachdrückliche Hinweis des Arbeitgebers auf seine aussichtslose wirtschaftliche Lage verbunden mit dem Angebot, eine fristlose Eigenkündigung zu unterschreiben und einen Arbeitsvertrag mit einem auswärtigen Unternehmen abzuschließen, ist regelmäßig nicht geeignet, die Anfechtung einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers wegen widerrechtlicher Drohung nach § 123 BGB zu begründen. Unter Berufung auf § 242 BGB kann der Arbeitnehmer die Eigenkündigung nicht deshalb widerrufen, weil der Arbeitgeber ihm vor Unterzeichnung der Kündigung keine Bedenkzeit eingeräumt hatte. § 242 BGB vermag einen derart schwerwiegenden Eingriff in die Privatautonomie, wie ihn die Gewährung eines gesetzlich nicht vorgesehenen Widerrufsrechts darstellen würde, nicht zu begründen. Das Geltendmachen der Unwirksamkeit einer schriftlich erklärten fristlosen Eigenkündigung durch den Arbeitnehmer selbst ist regelmäßig treuwidrig. ****BAG, Urt. v. 27.9.2012420: Aufgrund der Vertragsfreiheit können Vertragsparteien grundsätzlich auch im Rahmen des § 613a BGB die Kontinuität des Arbeitsvertrages beenden. Weil die Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber nach § 613a VI BGB widersprechen und so den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB verhindern können, gewährt das Gesetz keinen Schutz vor einvernehmlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund. Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Betriebsveräußerer ist trotz eines anschließenden Betriebsübergangs wirksam, wenn der Aufhebungsvertrag auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. § 613a BGB wird jedoch umgangen, wenn der Aufhebungsvertrag die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt, weil zugleich ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart wurde oder dem Arbeitnehmer klar war, dass er vom Betriebserwerber eingestellt werde. Diese Grundsätze sind für den Fall, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber vor einem Betriebsübergang zum Ausspruch einer Eigenkündigung veranlasst worden ist, entsprechend anzuwenden. 418 Az. 2 AZR 894/07. 419 Az. 2 AZR 418/10. 420 Az. 8 AZR 826/11, DB 2013, 643 m. Anm. Jobst-Hubertus Bauer, ArbR 2012, 531. 142 II. Aufhebungsvertrag ****BAG NZA 1996, 811 [Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrages]: Das BAG bestätigt seine bisherige Rechtsprechung, wonach ein Aufhebungsvertrag nicht schon dann unwirksam ist, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer weder eine Bedenkzeit noch ein Rücktritts- oder Widerrufsrecht eingeräumt hat. ****BAG NZA 1996 1030 [Anfechtung eines Aufhebungsvertrages durch Arbeitnehmer wg. widerrechtlicher Drohung]: Ist der Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erschüttert, sondern besteht lediglich ein gewisser Anfangsverdacht, der Arbeitnehmer könne eine Erkrankung vorgetäuscht haben, so ist der Arbeitgeber regelmäßig verpflichtet, die Verdachtsmomente (etwa durch Befragung des Arbeitnehmers über die Art der Erkrankung) näher aufzuklären, ehe er mit einer fristlosen Kündigung droht und den Arbeitnehmer dadurch zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages veranlasst. Beachte § 623 BGB! E. Sonstige examenstypische Probleme I. Fragen des Betriebsübergangs 1. Gesetzliche Regelung: § 613a BGB 2. Sachprobleme aus der neueren Rechtsprechung (Checkliste) Übergang eines Betriebes/Betriebsteils „wirtschaftliche Einheit“ ACHTUNG: Betriebsteile sind alle ausgliederungsfähigen und daher selbständig veräußerbaren arbeitstechnischen Funktions- oder Wirkungseinheiten, mit denen bestimmte abgrenzbare Zwecke beim Veräußerer wie beim Erwerber verfolgt werden können (z.B. das Restaurant in einem Warenhaus). Das BAG geht seit dem Jahre 1997 davon aus, dass es für die Annahme eines Betriebes nicht mehr maßgeblich auf die Übertragung materieller oder immaterieller Mittel ankomme, sondern auf die Übernahme einer wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff Einheit bezieht sich auf die organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur dauerhaft angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Übergegangen ist die Einheit, wenn ihre Identität beim neuen Inhaber im Wesentlichen gewahrt bleibt.421 421 Zum Merkmal „Betrieb oder Betriebsteil“ nach der Rechtsprechung des EuGH s. auch Schiefer, DB 2011, S. 54 ff. 143 144 ****BAG DB 2004, 2482 [Betriebsübergang ohne Übernahme von Personal?]: Das BAG weist darauf hin, dass beim Betrieb eines Gefahrstofflagers ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen kann. Nach Meinung des Gerichts ist der Betrieb eines Gefahrstofflagers, in dem für ein Automobilunternehmen Waren gelagert, kommissioniert und versandt werden, kein betriebsmittelarmer Betrieb, so dass ein Betriebsübergang nicht auch der Übernahme von Personal bedarf. Im Streitfall übernahm die Beklagte den bisherigen Standort des Lagers sowie die Hochregale und stellte auch weiterhin die angeforderten Waren von Hand zusammen. Dies reiche – so das BAG - für die Annahme eines Betriebsübergangs aus. ****BAG, Urt. v. 27.10.2005422 [Teilbetriebsübergang / Funktionsnachfolge]: Ein Teilbetriebsübergang setzt voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines organisatorisch verselbständigten Betriebsteils hatten. Die bloße Übernahme von Aufgaben ohne Übernahme einer teilbetrieblichen Organisation reicht als reine Funktionsnachfolge für die Annahme eines Teilbetriebsübergangs nicht aus. ****BAG, Urt. v. 7.4.2011423: Die gesetzlichen Regelungen des § 613a BGB finden auch Anwendung, wenn nicht der gesamte Betrieb, sondern nur ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft erworben wird. Dies setzt voraus, dass die erworbenen Elemente schon beim Betriebsveräußerer eine Einheit dargestellt haben und diese vom Erwerber identitätswahrend fortgeführt wird. Damit ein Arbeitsverhältnis auf den Betriebserwerber übergeht, muss der Arbeitnehmer der Einheit zugeordnet sein.424 *****EuGH, Urt. v. 15.12.2005425 [Eigenwirtschaftliche Nutzung von Betriebsmitteln als prägendes Merkmal für einen Betriebsübergang nach § 613a BGB? / „Güney-Görres“]: Der EuGH entscheidet, dass Art. 1 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen dahin auszulegen ist, dass bei der Prüfung des Vorliegens eines Unternehmens– oder Betriebsübergangs nach dieser Vorschrift im Fall einer Auftragsneuvergabe im Rahmen der Gesamtbetrachtung die Feststellung einer Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Übergangs dieser Mittel vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer ist. Damit liegt der EuGH auf der Linie zur Entscheidung Abler426. Allerdings trifft das Gericht keine endgültige Entscheidung über das Vorliegen eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB im konkreten Fall. Der EuGH verweist insoweit darauf, dass es Sache des nationalen Gerichts sei, im Licht der durch den EuGH aufgezeigten maßgeblichen Umstände und im Rahmen einer Gesamtbetrachtung festzustellen, ob ein Unternehmens- oder Betriebsübergang stattgefunden hat. Das Gericht verweist darauf, dass der Übergang von Betriebsmitteln nur einen Teilaspekt der Gesamtbewertung darstelle, die der nationale Richter bei der Prüfung des Vorliegens eines Unternehmens- oder Betriebsübergangs im Sinne der genannten Richtlinie vorzunehmen habe. *****BAG, Urt. v. 13.6.2006427 [Betriebsübergang bei Neuvergabe eines Auftrags?]: Technische Geräte und Anlagen, um die Personenkontrolle an einem Flughafen durchführen zu können, können eine wirtschaftliche Einheit ausmachen. Der Einsatz der Geräte und Anlagen macht den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen „Funktionszusammenhangs“ aus. Führt ein Auftragnehmer die Kontrolltätigkeit nach Neuvergabe des Bewachungsauftrags unverändert und ohne zeitliche Unterbrechung fort, ist demnach von einem Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB auszugehen. Auf die eigenwirtschaftliche Nutzung der sächlichen Betriebsmittel und auf Übernahme von Personal kommt es nicht an. Vielmehr sind die Arbeitnehmer, die bislang bei dem Bewachungsunternehmen gearbeitet haben, dessen vertragliche Beziehung zum Betreiber des Flughafens aufgrund Kündigung beendet wurde, nunmehr kraft Gesetzes Arbeitnehmer des „neuen“ Auftragnehmers. 422 Az. 8 AZR 45/05, DB 2006, 454. 423 Az. 8 AZR 730/09. 424 Ebenso für einen Betriebsteil s. BAG, Urt. v. 13.10.2011, Az. 8 AZR 455/10, DB 2012, 1100. 425 Az. C-232/04, DB 2006, 395; s. auch BAG, Urt. v. 604.2006, Az. 8 AZR 222/04, DB 2006, 1379. 426 NJW 2004, 45. 427 Az. 8 AZR 271/05. 145 Ergänzende Hinweise: Die Entscheidung liegt auf der Linie neuerer Rechtsprechung des EuGH428. Der Frage des Eigentums an Betriebsmitteln kommt keine maßgebliche Bedeutung zu, wenn es um die Frage nach dem Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils geht. Die Entscheidung geht nicht so weit, dass jede Neuvergabe eines Auftrags einen Fall des Betriebsübergangs darstellt. Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass die erwähnten technischen Anlagen und Geräte (Röntgenapparate, Sonden usw.) den „Kern des zur Wertschöpfung“ erforderlichen Funktionszusammenhangs ausgemacht haben. ****BAG, Urt. v. 16.2.2006429 [Übergang von Betriebsteilen - Gemeinschaftsbetrieb]: Erwerben verschiedene, rechtlich selbständige Unternehmen vom insolvent gewordenen Arbeitgeber nur einzelne Betriebsmittel, führt dies nur dann zu einem Teilbetriebsübergang, wenn diese Betriebsmittel die Identität eines bereits zuvor beim Arbeitgeber organisatorisch verselbständigten Teilbetriebs prägten. Haben die Erwerber der Betriebsmittel zur Betriebsführung einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet, so wird dieser Betrieb nicht allein wegen der gemeinschaftlichen Betriebsführung gemäß § 613a BGB neuer Arbeitgeber. Zum einen bleiben bei einem Gemeinschaftsbetrieb die ihn errichtenden Unternehmen Arbeitgeber der bei ihnen beschäftigten Arbeitnehmer. Zum anderen wird auf die Betriebsführungsgesellschaft nichts, was die Identität einer wirtschaftlichen Einheit ausmacht, übertragen. Anmerkung: Der Kläger des Rechtsstreits war seit 1980 bei der Insolvenzschuldnerin, die Aufträge von gewerblichen und Privatkunden bearbeitete, als Lüftungs- und Heizungsbauer tätig. Die Schuldnerin stellte ihren Geschäftsbetrieb in der ersten Julihälfte 2003 ein. Der Insolvenzverwalter sprach Kündigungen gegenüber allen Arbeitnehmern aus. Die Beklagten wurden mit Gesellschaftsverträgen aus Juli 2003 gegründet und im August 2003 in das Handelsregister eingetragen. Beide Firmen üben ihre Geschäftstätigkeit in einzelnen Räumen der Insolvenzschuldnerin aus. Sie sind ebenso wie die Insolvenzschuldnerin im Bereich der Heizungs- und Sanitärtechnik tätig, wobei ein Unternehmen private Aufträge bearbeitet und das andere Unternehmen gewerbliche Aufträge durchführt und größere Baustellen betreibt. Die Unternehmen übernahmen jeweils drei von 17 bereits bei der Insolvenzschuldnerin tätige Arbeitnehmer sowie einige Fahrzeuge. Der Kläger begehrte mit der Klage die Feststellung, dass das mit der Insolvenzschuldnerin begründete Arbeitsverhältnis zu unveränderten Arbeitsbedingungen auf die Beklagten übergegangen war. Seine Klage blieb erfolglos. ****BAG, Urt. v. 21.6.2013: 1. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. 2. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. 3. Es hängt dann von der Struktur des Betriebs oder Betriebsteils ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB auszulösen. Haben die Arbeitnehmer einen geringen Qualifikationsgrad, muss eine hohe Anzahl von ihnen weiterbeschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist ein Betrieb stärker durch Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden. Entscheidend ist, ob der weiterbeschäftigte Belegschaftsteil insbesondere aufgrund seiner Sachkunde, seiner Organisationsstruktur und nicht zuletzt auch seiner relativen Größe im Grundsatz funktionsfähig bleibt. 4. Übernimmt der neue Betriebsinhaber mehr als die Hälfte der in einem IT-Service-Betrieb beschäftigten ITServicetechniker, EDV-Servicemitarbeiter und Führungskräfte, so kann aufgrund des hohen Qualifikationsgrades dieser Beschäftigten die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals angenommen werden.430 428 S. EuGH, Urt. v. 15.12.2005, a.a.O. 429 Az. 8 AZR 211/05. 430 Az. 8 AZR 243/11 [Orientierungssatz des Gerichts]. 146 Betrieb (insolvent) A B (keine wirtschaftliche Einheit!) (keine wirtschaftliche Einheit!) K1 K2 Betriebsführungsgesellschaft A (AG = K 1) 15/08/07 B (AG = K 2) (c) RA Dr. U. Schlegel 2007/08 135 *****EuGH, Urt. v. 12.2.2009431 [Betriebsteilübergang - Klarenberg ./. Ferrotron]: Ein Betriebsübergang bzw. Betriebsteilübergang liegt auch dann vor, wenn die organisatorische Selbstständigkeit des übernommenen Betriebsteils nicht gewahrt bleibt; erforderlich ist jedoch die Beibehaltung einer funktionellen Verknüpfung zwischen Produktionsfaktoren. Ergänzende Hinweise: Nach der Rechtsprechung des BAG liegt ein Betriebsübergang dann nicht vor, wenn der Erwerber den Betrieb oder Betriebsteil nicht „im Wesentlichen unverändert“ fortführt. Demzufolge ist die Anwendbarkeit von § 613a BGB insbesondere dann zu verneinen, wenn der Betrieb oder Betriebsteil zerschlagen und vollständig in die Organisationsstruktur des Erwerbers eingegliedert wird. Mit der Entscheidung des EuGH vom 12.02.2009 vertritt das Gericht die Auffassung, dass hinsichtlich der Identität einer wirtschaftlichen Einheit nicht allein auf das Kriterium der organisatorischen Selbstständigkeit abzustellen ist. Zwar kann demnach eine Änderung der Organisationsstruktur einem Betriebsübergang entgegenstehen, dies muss jedoch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der hierfür durch den EuGH entwickelten Kriterien ermittelt werden. Der EuGH begründet seinen Standpunkt mit dem Gesichtspunkt des Arbeitnehmerschutzes. Würde man allein auf das Kriterium der organisatorischen Selbstständigkeit abstellen, hätte es der Erwerber in der Hand, den Arbeitnehmern durch Eingliederung des erworbenen Betriebs oder Betriebsteils in die eigene Arbeitsorganisation den von der Richtlinie gewährten Schutz zu entziehen. Demnach führt eine vollständige Eingliederung der erworbenen Produktionsfaktoren in die eigene Arbeitsorganisation nicht mehr zwangsläufig zum Ausschluss eines Betriebsübergangs. Allerdings ist die Organisationsänderung im Rahmen der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen und kann demzufolge im Einzelfall der Annahme eines Betriebsübergangs entgegenstehen. Ein Betriebsübergang ist nur dann ohne weiteres ausgeschlossen, wenn keine funktionelle Verknüpfung mehr zwischen den erworbenen Produktionsfaktoren besteht. *****BAG, Urt. v. 10.11.2011432: Ein Übergang eines Betriebsteils auf einen Erwerber im Sinne des § 613a I 1 BGB liegt nur dann vor, wenn die übernommenen Betriebsmittel und/oder Beschäftigten bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare organisatorische wirtschaftliche Einheit, d.h. einen Betriebsteil dargestellt haben. Die Selbständigkeit der schon beim Betriebs(teil)veräußerer abgrenzbaren organisatorischen wirtschaftlichen Einheit muss allerdings beim Betriebserwerber nicht mehr vollständig erhalten bleiben. 431 Az. C-466/07, DB 2009, 517. 432 Az. 8 AZR 546/10, DB 2012, 1276. 147 Die Weiterführung eines erheblich eingeschränkten Betriebs schließt trotz der Nutzung sächlicher Betriebsmittel des früheren Betriebsinhabers einen vollständigen Betriebsübergang aus. Die Rechtsfigur des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. ****BAG, Urt. v. 21.5.2008433 [Betriebsteilübergang / Umgehung des § 613a BGB]: Gründet ein Kommunalunternehmen, das ein Krankenhaus betreibt, eine Service-GmbH und übernimmt diese alle Reinigungskräfte dieses Krankenhauses, so liegt ein Betriebsteilübergang vor, wenn die Service-GmbH im Wege der Arbeitnehmerüberlassung alle übernommenen Reinigungskräfte an das Kommunalunternehmen „zurück verleiht“ und diese dort die gleichen Tätigkeiten wie bisher verrichten. Reinigungsarbeiten im Krankenhaus erfüllen einen organisatorisch abgrenzbaren arbeitstechnischen Teilzweck und stellen damit einen Betriebsteil des Krankenhauses dar, der gem. § 613a I BGB auf einen Betriebserwerber übergehen kann. Schließt im Fall eines Betriebsübergangs ein Arbeitnehmer mit seinem bisherigen Arbeitsgeber einen Aufhebungsvertrag und vereinbart er zugleich mit dem Betriebserwerber ein neues Arbeitsverhältnis, so stellt dies eine Umgehung des § 613a IV BGB dar. Dies hat nach § 134 BGB die Nichtigkeit des Aufhebungsvertrages zur Folge. ****BAG, Urt. v. 30.10.2008434 [In einer Rechtsanwalts–GbR tätiger Anwalt als Betriebsteil?]]: Wird eine RA-Kanzlei von mehreren Rechtsanwälten als GbR betrieben, so ist diese Gesellschaft grundsätzlich Arbeitgeber, nicht der einzelne Rechtsanwalt beziehungsweise Gesellschafter der Kanzlei. Beschließen die Gesellschafter die Schließung der Anwaltskanzlei, so liegt darin kein Betriebs- oder Betriebsteilübergang vor, wenn sich nach der erfolgten Einstellung der Kanzleitätigkeit ein Teil der bisherigen Sozien zu einer neuen RA-Sozietät in anderen Geschäftsräumen zusammenschließt und die übrigen Gesellschafter in eine andere Anwaltskanzlei eintreten oder sich als Rechtsanwälte selbstständig machen und jeder Gesellschafter seinen bisherigen Mandantenstamm weiter betreut, ohne dass er das bisher beschäftigte Büropersonal oder einen wesentlichen Teil desselben übernimmt Ergänzende Hinweise: In der Entscheidung des BAG bestätigt dieses noch einmal seine Auffassung, wonach der (Außen-)GbR Rechtsfähigkeit zuzuerkennen ist, Arbeitgeber einer RA-Sozietät ist sodann diese GbR selbst und nicht ein einzelner GbRGesellschafter. Ist ein Rechtsanwalt als Sozius in einer Kanzlei tätig, so ist mit seinem Ausscheiden aus der Kanzlei und einem etwaigen Neubeginn seiner Tätigkeit in einer anderen Kanzlei oder als Einzelanwalt kein Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang verbunden. Das ist auch dann der Fall, wenn Mandantenbeziehungen von dem ausscheidenden Rechtsanwalt mitgenommen werden. Der Einzelne, in einer Sozietät tätige Anwalt ist mit den von ihm betreuten Mandanten regelmäßig keine organisatorische Einheit im Sinne des § 613a BGB435. ****BAG, Urt. v. 25.6.2009436 [Betriebsübergang eines Callcenters]: Bei einem Callcenter steht die Kundenbetreuung durch die Mitarbeiter im Mittelpunkt der betrieblichen Betätigung. Sächliche Betriebsmittel, wie die Telefonanlage, spielen neben der menschlichen Arbeitskraft nur eine untergeordnete Rolle für die wirtschaftliche Wertschöpfung. Übernimmt ein neu gegründetes Callcenter einen wesentlichen Teil der in einem Callcenter beschäftigten Mitarbeiter, so liegt in der Regel auch dann ein Betriebsübergang vor, wenn der neue Betreiber das Serviceangebot erweitert und deshalb eine Fortbildung der übernommenen Mitarbeiter nötig wird. 433 Az. 8 AZR 481/07, DB 2009, 291. 434 Az. 8 AZR 397/07. 435 BAG, Urt. v. 23.10.2008, Az. 2 AZR 131/07. 436 Az. 8 AZR 258/08, DB 2009, 2554. 148 ****BAG, Urt. v. 13.10.2011437: Ein Übergang eines Betriebsteils auf einen Erwerber i.S.d. § 613a I 1 BGB liegt nur dann vor, wenn die übernommenen Betriebsmittel und/oder Beschäftigten bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare organisatorische wirtschaftliche Einheit, d.h. einen Betriebsteil dargestellt haben. ****BAG, Urt. v. 23.3.2017438: Der bloße Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft und die Ausübung von Herrschaftsmacht über diese Gesellschaft durch eine andere Gesellschaft genügen weder für die Annahme eines Übergangs von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- und Betriebsteilen i.S.d. Richtlinie 2001/23/EG noch für die Annahme eines Betriebsübergangs i.S.v. § 613a BGB. ****EuGH, Urt. v. 22.6.2017439: Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Übergang eines Unternehmens auf einen Erwerber als Teil eines Pre-pack ein Fall des Betriebsübergangs ist. Wenngleich der Fall in den Niederlanden spielt, dürfte er auf das bundesdeutsche Recht übertragbar sein. Beim Prepacked Plan bzw. Pre-pack geht es um ein Vorgehen im Zusammenhang mit einer Insolvenz bzw. drohenden Insolvenz. Das Ziel ist es, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen möglichst raschen Verkauf erhaltungsfähiger Betriebsteile vorzubereiten. Der prepacked plan kann schon im Vorfeld der Stellung des Insolvenzantrags vorbereitet werden. Der Prepackaged Plan stellt eine Art Auffanglösung für das Unternehmen dar, wenn eine außergerichtliche Sanierung scheitert oder zu scheitern droht. Zeitpunkt des Übergangs ***EuGH NJW 2005, 2979: Maßgeblicher Zeitpunkt des Übergangs ist der Zeitpunkt, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht. Dieser Zeitpunkt kann nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder Erwerbers auf einen anderen Zeitpunkt verlegt werden. Unternehmensübergang innerhalb desselben Konzerns? ****EuGH NZA 2000, 587: Die Richtlinie kann auf einen Übergang zwischen zwei Gesellschaften desselben Konzern übertragen werden. Die Richtlinie ist auf den Fall anwendbar, dass eine zu einem Konzern gehörende Gesellschaft beschließt, Aufträge über Stollenvortriebsarbeiten an eine andere Gesellschaft desselben Konzerns als Subunternehmerin zu vergeben, sofern dieser Vorgang mit dem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit zwischen den beiden Gesellschaften einhergeht. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich dabei auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Betriebsübergang durch Verlagerung des Betriebs in Ausland? ****BAG, Urt. v. 26.5.2011440: Die Verlagerung eines Betriebs oder Betriebsteils steht einem Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB nicht entgegen, wenn die räumliche Entfernung zwischen alter und neuer Betriebsstätte nicht so erheblich ist, dass allein aus diesem Grunde bereits die Wahrung der Identität bezweifelt werden kann. Dies ist der Fall, wenn die Wegstrecke zur neuen Betriebsstätte von den Arbeitnehmern in weniger als einer Autostunde bewältigt werden kann. Das Arbeitsvertragsstatut eines Arbeitnehmers, in dessen Vertragsverhältnis keine Rechtswahl vereinbart ist, kann sich bei einem Wechsel von Deutschland in das Ausland infolge eines Betriebsübergangs ändern. Die Änderung tritt aber erst ein, nachdem das Arbeitsverhältnis übergegangen ist. Für eine vor dem Betriebsübergang ausgesprochene, nach deutschem Recht zu beurteilende Kündigung, sind solche Rechtsänderungen ohne Belang. 437 Az. 8 AZR 455/10. 438 Az. 8 AZR 91/15. 439 Az. C-126/16. 440 Az. 8 AZR 37/10, DB 2011, 2323; s. auch Gaul/Mückl, DB 2011, 2318. 149 TOPTHEMA TOPTHEMA Übergang durch Rechtsgeschäft Der Abschluss des Kausalgeschäfts (Kauf, Pacht, Schenkung) bedeutet noch keinen Übergang. Erforderlich und ausreichend ist die Ermöglichung der Fortführung des Betriebes im eigenen Namen. Der Erwerber muss in die Lage versetzt werden, die technische Leitungsmacht in dem Betrieb/Betriebsteil auszuüben. ****BAG NZA 1998, 1233: Die Verpachtung eines funktionsfähigen Betriebs stellt grundsätzlich einen Betriebsübergang nach § 613a BGB dar. Die erforderliche Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit ist aber zu verneinen, wenn der Betrieb gleichzeitig stillgelegt wird oder schon zuvor stillgelegt worden war. § 613a BGB in der Insolvenz? ****EuGH NZA 1998, 529: Die Richtlinie ist anwendbar beim Übergang eines Unternehmens, das sich im Zustand gerichtlicher Liquidation befindet, wenn die Tätigkeit des Unternehmens fortgeführt wird. Die von dem Veräußerer kurz vor dem Übergang des Unternehmens rechtswidrig gekündigten und vom Erwerber nicht übernommenen Arbeitnehmer können sich gegenüber dem Erwerber auf die Rechtswidrigkeit der Kündigung berufen (ebenso für den Fall des Unternehmensübergangs bei freiwilliger Liquidation ***EuGH NZA 1999, 31). ****BAG, Urt. v. 30.10.2008441: Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten für die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen gestattet es, im Fall des Betriebserwerbs während eines Insolvenzverfahrens die vor dem Betriebsübergang fälligen Verbindlichkeiten des Veräußerers aus Arbeitsverhältnissen vom Übergang auszunehmen. Widerspruchsrecht / Informationspflichten (§ 613a V, VI) Das Widerspruchsrecht wird von der h. M. als ein Rechtsfolgenverweigerungsrecht verstanden442. Bei Widerspruch nach Übergang ist nach h. M. eine ex-tunc-Lösung angezeigt443 (Arg.: Schutzzweck der negativen Vertragsfreiheit, Erwerber kann bei ex-nunc-Lösung gestaltend auf das Arbeitsverhältnis einwirken444). In der „Schwebephase“ kommt es zwischen Erwerber und Arbeitnehmer zu einem fehlerhaften Arbeitsverhältnis. Ist der Veräußerer nicht mehr vorhanden (z.B. in Fällen der Umwandlung, vgl. § 324 UmwG), so steht dem Arbeitnehmer ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zu445. Die Frage, welche rechtlichen Konsequenzen mit einem Verstoß gegen § 613a V BGB verbunden sind, ist nicht abschließend geklärt. Nach h. M. beginnt bei unvollständiger, falscher oder verspäteter Unterrichtung die Widerspruchsfrist des § 613a VI BGB nicht zu laufen446. Der Arbeitnehmer kann so auch noch nach Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Arbeitgeber widersprechen447. Eine Begrenzung des Widerspruchsrechts erfolgt sodann über die Grundsätze zur Verwirkung448. 441 Az. 8 AZR 54/07, DB 2009, 741. 442 Klumpp/Jochums, JuS 2006, 687 m.w.N. in Fn. 9. 443 Nachw. bei Klumpp/Jochums, a.a.O., dort Fn. 11. 444 Klumpp/Jochums, a.a.O., S. 688. 445 Klumpp/Jochums, a.a.O., S. 689. 446 Gaul/Otto, DB 2005, 2465, 2468 und nachfolgend das BAG, Urt. v. 24.05.2005, Az. 8 AZR 398/04. 447 BAG, a.a.O.; Gaul/Otto, a.a.O. 448 Gaul/Otto, a.a.O. 150 ***BAG, Urt. v. 23.7.2009449 [Unterrichtungspflicht im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang]: Bei der Unterrichtung nach § 613a V BGB muss über die Identität des Betriebserwerbers so informiert werden, dass die unterrichteten Arbeitnehmer in die Lage versetzt sind, über ihren möglichen neuen Arbeitgeber Erkundigungen einzuholen. ****BAG, Urt. v. 24.5.2005450 [Unwirksamkeit einer Kündigung wegen Verletzung der Unterrichtungspflicht?]: Für den Fall nicht ordnungsgemäßer Unterrichtung des Arbeitnehmers nach § 613a V BGB beginnt die einmonatige Widerspruchsfrist nicht zu laufen. Insoweit spielt es keine Rolle, ob überhaupt keine Unterrichtung erfolgt ist, oder ob die Unterrichtung lediglich unvollständig gewesen ist. Hingegen begründet die Verletzung der Unterrichtungspflicht auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben kein Kündigungsverbot. ****BAG, Urt. v. 13.7.2006451 [Fristbeginn für Widerspruch nach § 613a IV BGB]: Die Frist zur Erklärung eines Widerspruchs gegen den Übergang eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a IV BGB wird weder bei einer unterbliebenen noch bei einer nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung ausgelöst. Eine Unterrichtung nach § 613a V BGB erfordert eine verständliche, arbeitsplatzbezogene und zutreffende Information. Sie muss unter anderem Angaben über die Identität des Erwerbers, den Gegenstand und den rechtlichen Grund des Betriebsübergangs sowie eine korrekte Darstellung der rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs für den Arbeitnehmer enthalten. Wird das Widerspruchsrecht nach dem Betriebsübergang ausgeübt, wirkt es auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück. Soweit man die Unterrichtungspflicht als Rechtspflicht des Arbeitgebers und des neuen Betriebsinhabers (Gesamtschuldner!) und nicht lediglich als Obliegenheit begreift, ist auch ein Schadensersatzanspruch nach § 280 ff. BGB möglich, soweit dem Arbeitnehmer durch Unterlassen, Unrichtigkeit oder Verspätung der Information ein Schaden entsteht, z.B. weil er im Vertrauen auf eine falsche Angabe einen ihm angebotenen Alternativarbeitsplatz ausschlägt452. Das Schadensersatzverlangen orientiert sich an § 280 I BGB453; Verschulden wird über § 280 I 2 BGB vermutet454. Eine Naturalrestitution dahingehend, dass der Arbeitnehmer mit der Begründung, bei ordnungsgemäßer Unterrichtung hätte er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprochen, den Abschluss eines eigenständigen Arbeitsvertrages mit dem Erwerber verlangen könnte, scheidet aus, vgl. auch den Rechtsgedanken in § 611a II BGB a.F., jetzt § 15 VI AGG455. Wenn der Arbeitnehmer auf der Grundlage ungenügender Unterrichtung widersprochen hat, kommt im Übrigen eine Anfechtung des Widerspruchs, vornehmlich aus § 123 I, 1. Alt. BGB in Betracht456 (Ansprüche zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer für die Zeit zwischen Betriebsübergang und Zugang der Anfechtungserklärung richten sich nach der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis457!). ****BAG, Urt. v. 19.2. 2009458 [Widerspruch und Rechtsmissbrauch]: Bei einem Betriebsübergang kann ein Arbeitnehmer nach § 613a VI BGB dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber innerhalb eines Monats nach der Unterrichtung schriftlich widersprechen. Übt der Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht aus, muss er dieses weder begründen, noch bedarf es eines sachlichen Grundes. Zwar kann grundsätzlich auch die Ausübung des Widerspruchsrechts im Einzelfall rechtsmissbräuchlich erfolgen. Der widersprechende Arbeitnehmer verfolgt aber 449 450 Az. 8 AZR 538/08, DB 2010, 58. Az. 8 AZR 398/04, DB 2005, 2472 = NJW 2005, 3661. 451 Az. 8 AZR 305/05, DB 2006, 2406. 452 Gaul/Otto, a.a.O. 453 Nach Mückl, JuS 2006, 395, 396 sind Anspruchsgrundlage die §§ 280 I, III, 281, 283 oder § 280 I 1 BGB! Mückl (S. 397) befürwortet eine Bemessung des Umfangs des Schadensersatzes nach § 10 KSchG analog (str.). 454 Gaul/Otto, a.a.O., S. 2469 455 Gaul/Otto, a.a.O. 456 Mückl, a.a.O. 457 Mückl, a.a.O. 458 Az. 8 AZR 176/08. 151 keine unzulässigen Ziele, wenn es ihm nicht ausschließlich darum geht, den Arbeitgeberwechsel zu verhindern, sondern wenn er mit dem Betriebserwerber über den Abschluss eines Arbeitsvertrages zu günstigeren Bedingungen verhandelt. *****BAG, Urt. v. 15.12.2011459: Die Erklärung eines Widerspruchs gegen den Übergang eines Arbeitsverhältnisses kann unter den Voraussetzungen des § 123 I BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten werden. Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen (§ 613a I 2-4 BGB) Kündigung wegen des Betriebsübergangs (§ 613a IV BGB) / Umgehung der gesetzlichen Bestimmung Wegen eines Betriebsüberganges im Sinne dieser Norm wird eine Kündigung nur dann ausgesprochen, wenn der Betriebsübergang die überwiegende Ursache der Kündigung bildet. Der Betriebsübergang muss der Beweggrund für die Kündigung gewesen sein460. Ein bevorstehender Betriebsübergang kann zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 613a IV BGB führen, wenn die den Betriebsübergang ausmachenden Tatsachen im Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits feststehen oder zumindest greifbare Formen angenommen haben461. *****BAG, Urt. v. 23.11.2006462 [Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrags im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang und dem Eintritt in eine Transfergesellschaft]: Die Arbeitsvertragsparteien können das Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang wirksam durch Aufhebungsvertrag auflösen, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist und nicht nur der Unterbrechung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses dient. Dies gilt auch dann, wenn zugleich ein Übertritt des Arbeitnehmers in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft vereinbart wird. Unwirksam ist ein Aufhebungsvertrag aber, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer darüber täuscht, dass ein Betriebsübergang geplant ist, indem er ihm wahrheitswidrig vorspiegelt, der Betrieb solle stillgelegt werden. ***BAG, Urt. v. 18.8.2005463 [Aufhebungsvertrag im zeitlichen Zusammenhang mit geplantem Betriebsübergang]464: Ein Aufhebungsvertrag ist wegen gesetzwidriger Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB unwirksam, wenn zugleich ein neues Arbeitsverhältnis zum Betriebsübernehmer vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wird. Wirksam ist dagegen ein Aufhebungsvertrag, wenn die mit einer solchen Vertragsgestaltung verbundenen Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen sachlich berechtigt sind. Das kann beim Abschluss eines dreiseitigen Vertrages unter Einschaltung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft zur Vermeidung einer Insolvenz der Fall sein. ****BAG, Urt. v. 19.3.2009465 [Verzicht auf Lohnansprüche, um Betriebsübergang zu ermöglichen]: Ein Erlassvertrag, mit dem die Parteien eines Arbeitsverhältnisses den Verzicht auf rückständige Vergütung für den Fall vereinbaren, dass es zu einem Übergang des Betriebs auf einen Dritten kommt, verstößt gegen zwingendes Gesetzesrecht und ist unwirksam (§ 134 BGB). Bei einem Betriebsübergang schreibt § 613a I 1 BGB zwingend vor, dass der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt. Diese Vorschrift darf nicht abbedungen oder umgangen werden. Aus der Bedingung des Erlassvertrages ergibt sich, dass für ihn 459 Az. 8 AZR 220/11, NJW 2012, 1677. 460 ***BAG NZA 1999, 312. 461 ***BAG NZA 1999, 147. 462 Az. 8 AZR 349/06. 463 Az. 8 AZR 523/04. 464 S. dazu auch BAG, Urt. v. 18.08.2011, Az. 8 AZR 312/10, MDR 2012, 232 (dazu auch Meyer, SAE 2012, S. 89 ff.) und nachf. Übersicht. 465 Az. 8 AZR 722/07. 152 der geplante Betriebsübergang Anlass und entscheidender Grund war. Damit stellt er eine unzulässige Umgehung des zwingenden Gesetzesrechtes dar. Rechtsfolgen (§ 613a I 1 BGB) *****BAG, Urt. v. 15.2.2007466 [Betriebsübergang – Übergang von Kündigungsschutz?]: Nach § 613a I 1 BGB tritt der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses ein. Der im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer erwachsene Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz geht nicht mit dem Arbeitsverhältnis auf den Betriebserwerber über, wenn in dessen Betrieb die Voraussetzungen des § 23 I KSchG nicht vorliegen. Das Erreichen des Schwellenwerts des § 23 I KSchG und der dadurch entstehende Kündigungsschutz ist kein Recht des übergehenden Arbeitsverhältnisses. § 323 I UmwG ist nicht analog anzuwenden. 466 Az. 8 AZR 397/06. 153 Checkliste: Betriebsübergang § 613a I 1 BGB: Übergang vertraglicher Pflichten kraft Gesetzes (3) Voraussetzungen für einen Betriebsübergang § 613a BGB und Erbfolge § 613a BGB und gesellschaftsrechtliche Änderungen § 613a BGB und Umwandlung (§ 324 UmwG!) § 613a BGB in der Insolvenz? § 613a BGB innerhalb eines Konzerns? Christel Schmidt / Ayse Süzen / Carlito Abler / Güney-Görres / Klarenberg Funktionsnachfolge Wirtschaftliche Einheit („gemachtes Bett“) Eigenwirtschaftliche Nutzung von Betriebsmitteln Identitätszerstörender Übergang der wirtschaftlichen Einheit (Beibehaltung der organisatorischen Selbständigkeit als Voraussetzung?) „Reine“ / „qualifizierte“ Auftragsnachfolge Typologische Gesamtbetrachtung „Erwerb“ / Erwerb auf Zeit Widerspruch / Widerspruchsfrist / „kollektiver“ Widerspruch / Rechtsfolgen Informationspflichten des Arbeitgebers Widerspruchsfrist und Informationspflichten Informationspflichten und Schadensersatz § 613a IV BGB § 613a I 2-4 BGB § 613a II, III BGB § 613a BGB und Aufhebungsvertrag Wirkungen eines gerichtlichen Vergleichs zw. Veräußerer und Arbeitnehmer 154 II. Umdeutung der Kündigungserklärung 1. Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung (§ 140 BGB), wenn der Kündigende das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall beenden will und die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung vorliegen ****BAG DB 2002, 1562: Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn dies dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille dem Kündigungsempfänger im Zeitpunkt des Kündigungszugangs erkennbar ist. Findet auf ein Arbeitsverhältnis das KSchG – noch – keine Anwendung, ist regelmäßig davon auszugehen, dass bei Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Arbeitgeber eine Beendigung zum nächst zulässigen Termin gewollt hat. Die Gerichte für Arbeitssachen müssen von sich aus prüfen, ob auf Grund der feststehenden Tatsachen eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigungserklärung in Betracht kommt467. 2. (Hilfsweise) Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG beachten! ***BAG DB 2001, 338: Die Umdeutung einer außerordentlichen fristlosen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist setzt grundsätzlich eine Beteiligung des Betriebs- bzw. Personalrates nach den für eine ordentliche Kündigung geltenden Bestimmungen voraus. TOPTHEMA III. Verdachtskündigung - Tatkündigung 1. Voraussetzungen Verdachtskündigung468 - Erklärung des Arbeitgebers (Überzeugungserklärung469) - Objektive, konkrete Tatsachen, auf die sich der Verdacht stützt - Tatsachen müssen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber veranlassen, Kündigung auszusprechen - Dringender Tatverdacht - Vertrauensbezug - Aufklärungspflicht - Zwei-Wochen-Frist (§ 626 II BGB) - Interessenabwägung Kurz: Verdacht einer strafbaren Handlung oder eines sonstigen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers + Vorliegen gewichtiger Indizien kann als Kündigungsgrund ausreichen - sog. Verdachtskündigung (str.) ***BAG DB 2000, 48: Der dringende Verdacht eines Diebstahls oder einer Unterschlagung auch geringwertiger Gegenstände aus dem Eigentum des Arbeitgebers stellt an sich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar (Prüfung auf der ersten Stufe des § 626 I BGB). Erst die Würdigung, ob dem Arbeitgeber deshalb außerdem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. der vertragsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar ist (Prüfung auf der zweiten Stufe des § 626 I BGB), kann zur Feststellung der Nichtberechtigung der außerordentlichen Kündigung führen. 467 Ebenso BAG, Urt. v. 12.05.2010, Az. 845/08, DB 2010, 2508. 468 S. dazu auch Gilberg, DB 2006, 1555 ff. und Kempter/Steinat, DB 2016, 2415 (2419 f.). 469 Gilberg, a.a.O., S. 1555. 155 ****BAG DB 2003, 1336: Es entspricht den Besonderheiten der Verdachtskündigung, die Erfüllung der Aufklärungspflicht des Arbeitgebers als Voraussetzung einer wirksamen Verdachtskündigung anzusehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, die Verdachtsgründe zu entkräften und Entlastungstatsachen anzuführen. Der Umfang der Anhörung des Arbeitnehmers richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Es reicht nicht aus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich mit einer unsubstantiierten Wertung konfrontiert. Dem Arbeitnehmer dürfen keine wesentlichen Erkenntnisse vorenthalten werden, die der Arbeitgeber zum Anhörungszeitpunkt besitzt und auf die er den Verdacht stützt. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft seine Anhörungspflicht, so kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht berufen, eine hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam. Eine schuldhafte Verletzung der Anhörungspflicht liegt aber nicht vor, wenn der Arbeitnehmer von vorne herein nicht bereit ist, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen. Erklärt der Arbeitnehmer, er werde sich zum Vorwurf nicht äußern und nennt er keine relevanten Gründe hierfür, muss der Arbeitgeber ihn über die Verdachtsmomente nicht näher informieren. Eine solche Anhörung des Arbeitnehmers wäre überflüssig. ***BAG, Urt. v. 10.2.2005470: Für eine Verdachtskündigung bedarf es konkreter Tatsachen, die einen verständigen und abwägenden Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen können; bloße, auf Vermutungen gestützte Verdächtigungen sind nicht ausreichend. Weiterhin muss der Tatverdacht dringend sein, d.h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit bestehen, dass der Arbeitnehmer die ihm zur Last gelegte Tat begangen hat. Schließlich bedarf es einer Interessenabwägung. ****BAG, Urt. v. 29.11.2007471: Nicht nur eine erwiesene erhebliche Vertragspflichtverletzung, sondern auch schon der dringende, schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung mit Bezug zum Arbeitsverhältnis oder einer Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichten kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber einem verdächtigten Arbeitnehmer darstellen. An die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente sind besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein "Unschuldiger" betroffen ist. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus. Ein Arbeitnehmer, der während seiner Tätigkeit für seinen Arbeitgeber mit dessen Kraftfahrzeug einen Unfall bewusst verursacht hat, um dessen Haftpflichtversicherung zu schädigen, begeht eine strafbare Handlung und verletzt seine arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich. Eine solche Pflichtverletzung ist genauso wie ein entsprechender dringender Verdacht geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Die Einleitung eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens und eine richterliche Durchsuchungsanordnung können allein noch keinen dringenden Tatverdacht begründen. ****BAG, Urt. v. 28.11.2007472: Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Verdachtskündigung anhören. Der gebotene Umfang der Anhörung richtet sich entsprechend des Zwecks der Aufklärung nach den Umständen des Einzelfalls. Kennt der Arbeitnehmer die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einschließlich der den Verdacht begründeten Indiztatsachen, bedarf es insoweit keiner weiteren Vorhaltung oder Befragung. Vielmehr genügt es, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zum Vorbringen der entlastenden Tatsachen Gesichtspunkte zu geben. S. auch *****BAG, Urt. v. 10.6.2010473 [Emmely]: Ein vorsätzlicher Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Vertragspflichten eine fristlose Kündigung rechtfertigen, auch wenn der damit einhergehende wirtschaftliche Schaden gering ist (hier: 1,30 EUR). Umgekehrt ist nicht jede gegen die Vermögensinteressen des Arbeitgebers gerichtete Pflichtverletzung ein Kündigungsgrund. Für die Beurteilung des Falles ist die gesetzliche Bestimmung des § 626 I BGB entscheidend. Danach kann eine fristlose Kündigung nur aus "wichtigem Grund" erfolgen. Ob ein "wichtiger Grund" vorliegt, muss "unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile" beurteilt werden. Dabei sind alle für das Vertrags470 Az. 2 AZR 189/04, NZA 2005, 1056. 471 Az. 2 AZR 724/06, DB 2008, 709. 472 Az. 5 AZR 952/06, DB 2008, 2260. 473 Az. 2 AZR 541/09, NJW 2011, 167 = NZA 2010, 1227 = DB 2010, 2395. 156 verhältnis in Betracht kommenden Gesichtspunkte zu bewerten. Dazu gehören unter anderem das Maß eines etwaigen Vertrauensverlusts des Arbeitgebers, das Interesse des Arbeitgebers an der korrekten Handhabung Anweisungen, das vom Arbeitnehmer in der Zeit seiner unbeanstandeten Beschäftigung erworbene "Vertrauenskapital" sowie die wirtschaftlichen Folgen des Vertragsverstoßes. Eine abschließende Aufzählung aller im Einzelfall maßgeblichen Gesichtspunkte ist nicht möglich. Unter Umständen kann eine Abmahnung als milderes Mittel ausreichen. Ergänzende Hinweise: In Anwendung dieser Grundsätze hat das BAG der Klage der Kassiererin stattgegeben. Diese hatte ihr nicht gehörende Pfandbons im Wert von insgesamt 1,30 Euro zum eigenen Vorteil eingelöst. Die Kassiererin war seit April 1977 bei der Beklagten mit Kassentätigkeiten beschäftigt. Anfang 2008 wurden in ihrer Filiale zwei Leergutbons im Wert von 48 und 82 Cent aufgefunden. Der Filialleiter übergab die Bons der Klägerin zur Aufbewahrung im Kassenbüro, falls sich ein Kunde noch melden sollte. Sie lagen dort sichtbar und offen zugänglich. Die Klägerin reichte die beiden Bons bei einem privaten Einkauf zehn Tage später bei einer kassierenden Kollegin ein. Nach Einschätzung des BAG wiegt der Vertragsverstoß der Kassiererin schwerwiegend. Er habe trotz des geringen Werts der Pfandbons das Vertrauensverhältnis der Parteien objektiv erheblich belastet. Letztlich überwiegen aber – so das Gericht – die zu Gunsten der Klägerin in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte. Dazu gehöre insbesondere die über drei Jahrzehnte ohne rechtlich relevante Störungen verlaufende Beschäftigung, durch die sich die Klägerin ein hohes Maß an Vertrauen erworben habe. Im Rahmen der Abwägung sei auch auf die vergleichsweise geringfügige wirtschaftliche Schädigung der Beklagten Bedacht zu nehmen, so dass nach Meinung des BAG eine Abmahnung als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung angemessen und ausreichend gewesen wäre. *****BAG, Urt. v. 21.11.2013474: Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. *****BAG, Urt. v. 26.9.2013475: Grundsätzlich kommt eine Erstattungspflicht von Detektivkosten auch dann in Betracht, wenn die ermittelten Tatsachen zu einem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung führen, dass eine deswegen ausgesprochene Kündigung im Sinne einer Verdachtskündigung als begründet angesehen werden muss. In den Entscheidungsgründen heißt es: 1. Nach der Rechtsprechung des Senats (...) hat der Arbeitnehmer wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (§ 280 I BGB) dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Tatverdachts einem Detektiv die Überwachung des Arbeitnehmers überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. Insofern handelt es sich um keine Vorsorgekosten, die unabhängig von konkreten schadensstiftenden Ereignissen als ständige Betriebsausgabe vom Arbeitgeber zu tragen sind. Nach § 249 BGB erstreckt sich die Schadensersatzpflicht auf alle Aufwendungen des Geschädigten, soweit diese nach den Umständen des Falles als notwendig anzusehen sind. Dazu gehört auch die Abwehr drohender Nachteile, wenn sich insofern konkrete Verdachtsmomente ergeben. § 254 BGB verlangt von einem Geschädigten allerdings die Rücksichtnahme auf das Interesse des Schädigers an der Geringhaltung des Schadens. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber nur für die Maßnahmen Erstattungsansprüche hat, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalles zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern auch als erforderlich ergriffen haben würde (...). 2. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht weiter davon ausgegangen, dass die den Verdacht begründenden sogenannten Belastungstatsachen Verletzungen von Vertragspflichten darstellen können und dann der Grund für die Erstattungspflicht aufgewendeter Detektivkosten sind. a) Der Verdacht, der Vertragspartner bzw. Arbeitnehmer könnte eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, kann nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden (...). Entscheidend sind dabei der Verdacht eines Verstoßes gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der damit verbundene Vertrauensverlust (...). Es muss gerade der Verdacht sein, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit 474 Az. 2 AZR 797/11, DB 2014, 367. 475 Az. 8 AZR 1026/12, DB 2014, 429. 157 des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat (...). Daher erscheint der Begriff der Vertrauenskündigung angemessen (...). Letztlich geht es darum, dass erhebliche Verdachtsmomente das für ein weiteres Zusammenwirken erforderliche Vertrauen zerstört haben. Die Kündigung wegen Verdachts stellt neben der Kündigung wegen der Tat einen eigenständigen Tatbestand dar (...). b) Das dem Verdacht zugrunde liegende Fehlverhalten des Arbeitnehmers muss eine erhebliche Verfehlung des Arbeitnehmers - strafbare Handlung oder schwerwiegende Vertragsverletzung - sein (...). Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen - sog. Belastungstatsachen - begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können (...). Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, d.h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder die Pflichtverletzung begangen hat (...). Hierfür ist eine wertende Beurteilung und kein bestimmter Grad der Wahrscheinlichkeit notwendig (...). Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen, deren der Arbeitnehmer verdächtigt wird, müssen so schwerwiegend sein, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Als derartige schwere Verfehlungen gelten etwa Veruntreuungen eines Filialleiters, Verrat von Geschäftsgeheimnissen, Diebstahl, Betrug bei der Spesenabrechnung, Erschleichen der Lohnfortzahlung, eine illegale verfassungsfeindliche Tätigkeit oder die sexuelle Belästigung von Mitarbeitern (...)." ****BAG, Urt. v. 23.5.2013476: 1. In einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten tatsächlichen Umstände von Bedeutung. Es sind auch solche später bekannt gewordenen Umstände zu berücksichtigen - zumindest wenn sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen -, die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken. 2. Daneben können selbst solche Tatsachen in den Prozess eingeführt werden, die den Verdacht eines eigenständigen - neuen - Kündigungsvorwurfs begründen. Voraussetzung ist, dass der neue Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung schon gegeben, dem Arbeitgeber nur noch nicht bekannt war. 3. Sowohl bei lediglich verdachtserhärtenden neuen Tatsachen, als auch bei Tatsachen, die den Verdacht einer weiteren Pflichtverletzung begründen, bedarf es keiner erneuten Anhörung des Arbeitnehmers. Er kann sich gegen den verstärkten bzw. neuen Verdacht ohne weiteres im anhängigen Kündigungsschutzverfahren verteidigen. 4. Neu bekannt gewordene, bei Kündigungsausspruch objektiv aber bereits gegebene Gründe können noch nach Ablauf der Zweiwochenfrist in den Prozess eingeführt werden. Die Frist gilt nach dem Wortlaut allein für die Ausübung des Kündigungsrechts. Ist die Kündigung als solche rechtzeitig erklärt, schließt § 626 II 1 BGB ein Nachschieben nachträglich bekannt gewordener Gründe nicht aus. 476 Az. 2 AZR 102/12, DB 2013, 2805. 158 2. Anspruch auf Wiedereinstellung Exkurs: Allgemeiner Wiedereinstellungsanspruch? (1) ***BAG DB 2002, 1448: Nach Ablauf eines wirksam befristeten Arbeitsvertrags besteht, sofern nicht tarifvertraglich oder einzelvertraglich etwas anderes vereinbart ist, grundsätzlich kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Wiedereinstellung. (2) ABER: • Verdachtskündigung (s.o.) • Betriebsbedingte Kündigung ****BAG NZA 1997, 757: Beruht eine betriebsbedingte Kündigung auf der Prognose des Arbeitgebers, bei Ablauf der Kündigungsfrist könne er den Arbeitnehmer (z. B. wegen Betriebsstilllegung) nicht mehr beschäftigen, und erweist sich die Prognose noch während des Laufs der Kündigungsfrist als falsch (etwa weil es doch zu einem Betriebsübergang kommt), so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Dispositionen getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. S. auch ****BAG DB 1998, 85: Entscheidet sich der Arbeitgeber, eine Betriebsabteilung stillzulegen und kündigt den dort beschäftigten Arbeitnehmern, so kann er zur Wiedereinstellung entlassener Arbeitnehmer verpflichtet sein, wenn er sich noch während der Kündigungsfrist entschließt, die Betriebsabteilung mit einer geringeren Anzahl von Arbeitnehmern doch fortzuführen. Haben alle Arbeitsvertragsparteien noch während der Kündigungsfrist durch einen gerichtlichen Vergleich das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgehoben, so kann dieser Vergleich wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage an die geänderte Situation anzupassen sein, u.U. mit dem Ergebnis, dass der Arbeitnehmer wieder einzustellen ist und die Abfindung zurückzuzahlen ist. ****BAG NZA 1998, 254: Der Arbeitnehmer hat keinen Wiedereinstellungsanspruch, wenn eine betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist entsteht. Dies gilt auch, wenn zu diesem Zeitpunkt noch ein Kündigungsschutzverfahren andauert. ****BAG DB 2000, 2171: Dem Wiedereinstellungsanspruch können berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Diese können auch darin bestehen, dass der Arbeitgeber den in Betracht kommenden Arbeitsplatz bereits wieder besetzt hat. Der Arbeitgeber kann sich auf die Neubesetzung des Arbeitsplatzes nicht berufen, wenn hierdurch der Wiedereinstellungsanspruch treuwidrig vereitelt wird. ***BAG DB 2004, 2107: Findet nach Ablauf der Frist einer insolvenzbedingten Kündigung ein Betriebsübergang statt, besteht kein Anspruch auf Wiedereinstellung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. ****BAG, Urt. v. 21.8.2008477: Ein Wiedereinstellungsanspruch eines wirksam gekündigten Arbeitnehmers kommt dann in Betracht, wenn nach dem Ablauf der Kündigungsfrist aufgrund eines Betriebsüberganges eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer besteht. Diesen Anspruch muss der gekündigte Arbeitnehmer innerhalb eines Monats ab dem Zeitpunkt, in dem er von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen Kenntnis erlangt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber bzw. nach erfolgtem Betriebsübergang gegenüber dem Betriebserwerber geltend machen. 477 Az. 8 AZR 210/07, DB 2009, 184. 159 160 IV. Abfindung 1. §§ 9, 10 KSchG Gesetzlich geregelt v. a. in §§ 9, 10 sowie in § 1a KSchG478 ***BAG NJW 2001, 771: Ein Arbeitgeber kann eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nur verlangen, wenn der geltend gemachte Kündigungssachverhalt lediglich nach § 1 KSchG wegen Sozialwidrigkeit zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. ***BAG DB 2003, 50: Zur Auflösung eines Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers an sich geeignete Gründe können auf Grund der zeitlichen Entwicklung und damit verbundener veränderter tatsächlicher oder rechtlicher Umstände ihr Gewicht verlieren. Das Gericht weist darauf hin, dass die Beurteilung für die Voraussetzungen eines arbeitgeberseitigen Auflösungsantrages nach Maßgabe der Verhältnisse zu dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz zu erfolgen habe. Allgemein weist das Gericht darüber hinaus darauf hin, das als Auflösungsgrund etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen geeignet seien. Auch das Verhalten eines Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess könne die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedingen. Letzteres gelte jedenfalls für von dem Arbeitnehmer nicht veranlasste Erklärungen des Prozessbevollmächtigten, wenn sich der Arbeitnehmer diese zu Eigen mache und sich auch nachträglich nicht hiervon distanziere. ***BAG DB 2001, 652 [zur Frage der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses eines Betriebsleiters gegen Zahlung einer Abfindung nach §§ 14 II, 9, 10 KSchG]: Der Antrag eines Arbeitgebers auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines Betriebsleiters gegen Abfindung bedarf der Begründung, wenn dieser nicht zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist oder wenn die Ausübung einer solchen Befugnis keinen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit ausmacht und somit seine Stellung nicht prägt. ***BAG NZA 2004, 512 [Auflösungsantrag nach § 9 KSchG]: Ein Auflösungsgrund nach § 9 I 1 KSchG liegt nicht schon darin, dass der Arbeitgeber nach erstinstanzlichem Verlust des Kündigungsschutzprozesses erneut kündigt und grundsätzlich entschlossen ist, die unternehmerische Entscheidung, die der ersten, sozialwidrigen Kündigung zugrunde lag, mit allen ihm zur Verfügung stehenden rechtlichen Mitteln, notfalls einer erneuten, aus seiner Sicht nunmehr sozial gerechtfertigten Kündigung durchzusetzen. ***BAG, Urt. v. 24.5.2005479 [Auflösungsantrag des Betriebsveräußerers gem. § 9 KSchG nach erfolgtem Betriebsübergang?]: Ein Arbeitgeber, der eine Kündigung vor Betriebsübergang ausgesprochen hat und gegen den der Kündigungsschutzprozess deshalb weitergeführt wird, ist trotz des Verlustes der Arbeitgeberstellung befugt, einen Auflösungsantrag zu stellen. 2. § 1a KSchG480 ***BAG, Urt. v. 10.5.2007481 [Entstehung des Anspruchs nach § 1a KSchG]]: Der Anspruch nach § 1a KSchG entsteht erst mit Ablauf der Kündigungsfrist der zugrunde liegenden betriebesbedingten Kündigung. Endet das Arbeitsverhältnis vorher durch Tod des Arbeitnehmers, kann der Anspruch deshalb nicht nach § 1922 I BGB auf den Erben übergehen. ****BAG, Urt. v. 10.7.2008482: Weicht die in einem Kündigungsschreiben angebotene Abfindung in der Höhe deutlich von dem gesetzlich vorgesehenen Betrag (hier: nur rund die Hälfte der nach § 1a II 1 KSchG genannten Höhe) ab, so spricht vieles 478 Zu Letzterem nachfolgend unter 2. 479 Az. 8 AZR 246/04. 480 Zu einem Muster einer Kündigung nach § 1a KSchG s. www.etl-rechtsanwaelte.de (unter „Service“). 481 Az. 2 AZR 45/06, DB 2007, 1930. 482 Az. 2 AZR 209/07, DB 2009, 124. 161 dafür, dass der Arbeitgeber ein vom Gesetz abweichendes, individuelles Auflösungsangebot abgegeben hat. Die Regelung des § 1a KSchG etabliert keinen unabdingbaren Mindestanspruch auf eine Abfindung bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung. ****BAG, Urt. v. 20.8.2009483 [Abfindungsanspruch nach § 1a KSchG]: Auch eine nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist erhobene Kündigungsschutzklage hindert die Entstehung des Abfindungsanspruchs nach § 1a KSchG. Zweck der gesetzlichen Regelung ist es, gerichtliche Auseinandersetzungen der Arbeitsvertragsparteien zu vermeiden. Deswegen ist dem Arbeitnehmer eine Abfindung zu versagen, wenn er eine gerichtliche Auseinandersetzung eingeleitet hat. V. Änderungskündigung (vgl. § 2 KSchG) 1. Erfordernis der sozialen Rechtfertigung der Kündigung nach KSchG ****BAG, Urt. v. 21.4.2005484: Der Arbeitgeber muss vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung dem Arbeitnehmer von sich aus eine beiden Parteien objektiv mögliche und zumutbare Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz zu geänderten Bedingungen anbieten. Er ist dabei nicht verpflichtet, in jedem Fall mit dem Arbeitnehmer eine einvernehmliche Lösung zu suchen. Auch ohne vorherige Verhandlung mit dem Arbeitnehmer kann er direkt eine Änderungskündigung aussprechen, indem er Angebot und Kündigung miteinander verbindet. Eine Änderungskündigung darf lediglich in Extremfällen unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte (z.B. Angebot einer Pförtnerstelle an den bisherigen Personalchef). Regelmäßig hat der Arbeitnehmer selbst zu entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht. Auch hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf die Möglichkeit einer Annahme des Angebots eines geänderten Arbeitsvertrages unter Vorbehalt hinzuweisen. Lehnt es der Arbeitnehmer ab, unter Verzicht auf die ihm zustehende Kündigungsfrist sofort in eine Vertragsänderung zu schlechteren Bedingungen (geringere Stundenzahl, Lohnminderung mit nur teilweisem Ausgleich durch eine zeitlich begrenzte Zulage) einzuwilligen, so lässt dies noch nicht ohne weiteres die Schlussfolgerung zu, er hätte auch eine entsprechende Änderungskündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist nicht einmal unter Vorbehalt angenommen. Insoweit besteht die Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer auf die Möglichkeit zur Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt hinzuweisen. ****BAG, Urt. v. 21.9.2006485: Eine ordentliche Änderungskündigung, die auf eine vor Ablauf der Kündigungsfrist des betreffenden Arbeitnehmers wirksam werdende Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zielt, ist nach § 1 II, § 2 KSchG sozial ungerechtfertigt. ***BAG, Urt. v. 15.1.2009486: Für den Empfänger einer Änderungskündigung muss bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung das Änderungsangebot hinreichend klar bestimmt sein bzw. sich dessen Inhalt eindeutig bestimmen lassen. ***BAG, Urt. v. 22.10.2015487: Eine Änderung der Arbeitsbedingungen i.S.d. § 2 KSchG kann auch durch eine krankheitsbedingte Leistungsminderung bedingt sein. Eine ordentliche Änderungskündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen der eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegen diese im wirtschaftlichen Bereich, kommt es darauf an, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm das Festhalten am bisherigen Arbeitsvertrag unzumutbar wird; 483 Az. 2 AZR 267/08. 484 Az. 2 AZR 244/04, DB 2005, 2250. 485 Az. 2 AZR 120/06, DB 2007, 634. 486 Az. 2 AZR 641/07, DB 2009, 1299. 487 Az. 2 AZR 550/14, DB 2016, 1141. 162 eine lediglich geringfügige - qualitative oder quantitative - Minderleistung reicht dafür nicht aus. 2. Merke: Bei der Änderungskündigung muss nicht die isolierte Kündigung sozial gerechtfertigt sein, sondern die mit ihr erstrebte Änderung der Arbeitsbedingungen. ****BAG, Urt. v. 29.9.2011488: Das mit einer Änderungskündigung unterbreitete Änderungsangebot muss eindeutig bestimmt, mindestens aber bestimmbar sein. Stehen das Kündigungsschreiben und der angehängte Änderungsvertrag, aus dem sich die durch Arbeitgeber erstrebten Änderungen ergeben, in einem unauflöslichen Widerspruch (hier: hinsichtlich des Zeitpunkts des Wirksamwerdens der vorgesehenen Änderungen), führt das wegen Perplexität zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung. 3. Der Arbeitnehmer hat 4 Möglichkeiten der Reaktion: a) Annahme des Angebotenen b) Ablehnung des Angebotenen - Hinnahme der Kündigung c) Annahme unter Vorbehalt, § 4 S. 2 KSchG beachten d) Ablehnung des Angebotenen und Erhebung der Kündigungsschutzklage, § 4 S. 1 KSchG beachten Siehe auch Fall 4 Hemmer Hauptkurs! VI. Versetzung: Möglich, wenn arbeitsvertraglich (u.U. auch konkludent) vereinbart (Frage des Direktionsrechts); i.Ü. gilt: Die Arbeitspflicht beschränkt sich auf den bisherigen Arbeitsort - hier bleibt nur die Änderungskündigung VII. Verzicht und Ausgleichsquittung im Kündigungsrecht 1. Grundsatz: Das Arbeitsrecht misstraut dem "freiwilligen" Verzicht des Arbeitnehmers auf seine Rechte (s.o.) ***BAG, Urt. v. 10.7.2013489: Will ein Arbeitgeber Beschäftigte aus dienstlichen Gründen versetzen, so hat er bei der Auswahl die Grundsätze billigen Ermessens zu beachten. Eine Auswahl, die nur Beschäftigte einbezieht, die vorher befristete Arbeitsverträge hatten, ist unzulässig." Ergänzende Hinweise: Der Entscheidung des BAG lag ein Fall zugrunde, in dem Bundesagentur für Arbeit einem ihrer Mitarbeiter gegenüber eine Versetzung von Pirna (Sachsen) nach Weiden (in der Oberpfalz) ausgesprochen hatte. Das wiederum hatte eine Vorgeschichte: Das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer war ursprünglich befristet worden. Das BAG jedoch hatte in einer Vielzahl von Fällen die Befristung für unwirksam gehalten und damit das Arbeitsverhältnis "entfristet". Auch das Arbeitsverhältnis des Klägers in dem vorzitieren Verfahren war im Nachgang zu der erfolgreichen Entfristungsklage zahlreicher Arbeitnehmer von Seiten der Agentur entfristet worden. 488 Az. 2 AZR 523/10, DB 2012, 1042. 489 Az. 10 AZR 915/12. 163 ****LAG Niedersachsen, Urt. v. 27.3.2014490: Enthält ein formularmäßiger Verzicht auf das Recht Kündigungsschutzklage zu erheben im Gegenzug die Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer ein Zeugnis mit der Note gut zu erteilen, ist dieser Verzicht wirksam, es sei denn, dem Arbeitnehmer steht unter Berücksichtigung der herkömmlichen Darlegungs- und Beweislast in einem Zeugnisprozess eine gute Beurteilung zweifelsfrei zu. 2. Für das Kündigungsrecht gilt: a) Der Arbeitnehmer kann auf Kündigungsschutz im Voraus nicht verzichten b) Nach der Kündigung ist dies grds. möglich 3. Verzicht auf Kündigungsschutz durch Ausgleichsquittung nur bei unmissverständlicher Erklärung ****LAG Hamm, Urt. v. 9.10.2003491 [Verzicht eines Arbeitnehmers auf Erhebung einer Kündigungsschutzklage ist nicht formbedürftig und nicht widerruflich]: Ein Arbeitnehmer kann nach Erhalt einer arbeitgeberseitigen Kündigung wirksam auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichten, ohne dass es hierfür der Schriftform bedarf. Auch besteht kein Widerrufsrecht nach den verbraucherschützenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. In dem durch das LAG entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber den arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer in dessen Wohnung aufgesucht und eine schriftliche Kündigungserklärung ausgehändigt. Zugleich ließ sich der Arbeitgeber durch den Arbeitnehmer folgende vorformulierte Erklärung unterschreiben: „Den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 31.12.2002 hinaus werde ich nicht geltend machen“. Der Arbeitgeber hatte das betreffende Schriftstück nicht gegengezeichnet. Das Gericht sieht auch ohne die Unterschrift des Arbeitgebers einen wirksamen Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage; ein Kündigungsverzicht – so das Gericht – sei kein formbedürftiger Auflösungsvertrag i.S. des § 623 BGB, für den die Schriftform gesetzlich zwingend vorgeschrieben ist. Ein Widerrufsrecht des Arbeitnehmers besteht nach Einschätzung des Gerichts deshalb nicht, weil die Erklärung des Arbeitnehmers nicht zu den durch § 312 BGB geregelten Haustürgeschäften gehöre. S. aber auch ****BAG, Urt. v. 19.4.2007492: Klageverzichtsvereinbarungen sind Auflösungsverträge i.S.d. § 623 BGB. Klageverzichtsvereinbarungen, die im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung getroffen werden, sind Auflösungsverträge i.S.d. § 623 BGB und bedürfen daher der Schriftform. Der Arbeitnehmer kann nach erfolgter Kündigung auch vor Ablauf der Drei-Wochen-Frist des § 4 S. 1 KSchG auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichten. 490 Az. 5 Sa 1099/13. 491 Az. 11 Sa 515/03. 492 Az. 2 AZR 208/06 (s. auch ErfK/Oetker, KSchG, § 1, Rn. 14). 164 7. Kapitel: Das Verfahren vor den Arbeitsgerichten A. Prüfschema Rechtsweg zu den ArbG nach § 2 insbes. § 2 I Nr. 3 ArbGG (Urteilsverfahren) - Voraussetzung: Arbeitnehmer i.S.v. § 5 ArbGG 1. Instanzielle Zuständigkeit: § 8 ArbGG 2. Örtliche Zuständigkeit a) Grds.: §§ 46 II ArbGG i.V.m. §§ 12 f. ZPO, 7 BGB b) § 21 ZPO (Niederlassung) c) § 29 I ZPO (Erfüllungsort = der wirtschaftliche und technische Mittelpunkt des Arbeitsverhältnisses) d) § 48 Ia ArbGG d) Beachte § 35 ZPO 3. Parteifähigkeit und Prozessfähigkeit: §§ 46 II ArbGG i.V.m. 50 I, 51, 52 ZPO 4. Ordnungsgemäße Klageerhebung: §§ 46 II ArbGG i.V.m. 253 ZPO (Anwaltszwang nach Maßgabe des § 11 ArbGG) 5. Klageart a) Kündigungsschutzklage = Feststellungsklage (vgl. § 256 ZPO) b) Lohnklage = Leistungsklage 6. Kündigungsschutzklage und Leistungsklage können zugleich erhoben werden (Fall der obj. Klagenhäufung nach § 260 ZPO) B. Examenstypische Einzelfragen 1. Grds. wird auf Bruttolohn geklagt 2. Vorsicht vor „isolierter“ Zahlungsklage im Kündigungsfall (§ 4 KSchG!) 3. Kostentragungspflicht: § 12a ArbGG beachten! 4. Güteverfahren (§ 54 ArbGG) / Kammer (§ 57 ArbGG) 5. Versäumnisverfahren (§ 59 ArbGG) 6. Vorläufige Vollstreckbarkeit nach § 62 ArbGG 7. Berufung nach §§ 64 ff. ArbGG 8. Revision nach §§ 72 ff. ArbGG ****BAG, Urt. v. 23.8.2011493: Die Fiktion des § 5 I 3 ArbGG findet keine Anwendung auf einen Arbeitsvertrag, der eine Geschäftsführerbestellung nicht vorsieht, auch wenn der Arbeitnehmer später aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer bestellt wird. Macht der Arbeitnehmer nach Beendigung der Stellung als Geschäftsführer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend, ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben. Das gilt auch für Ansprüche aus der Zeit als Geschäftsführer. 493 Az. 10 AZB 51/10, DB 2011, 2386. 165 Stichwortverzeichnis A Abfindung ............................................................. 161 Abfindungsanspruch ............................................. 162 Abfindungsvergleich............................................... 38 Abgeltungsanspruch ............................................... 80 Abgeltungsklausel................................................... 27 Ablösungsprinzip .................................................... 31 Abmahnung ... 35, 119, 121, 122, 123, 124, 125, 136, 139, 140, 142, 157 Abmahnberechtigung ....................................... 121 Allgemeinverbindlichkeit ........................................16 Altersdiskriminierung ............................................138 Altfälle ...............................................................26, 27 Änderungskündigung ........54, 84, 112, 114, 162, 163 Änderungsvorbehalt ................................................22 Anerkennungsantrag Schwerbehinderung.............................................48 Anfechtung ..............46, 48, 50, 94, 96, 142, 143, 151 Angehöriger .............................................................93 Anhörung Betriebsrat Dokumentationsfunktion .................................. 123 Probezeitkündigung ..........................................106 Entfernung aus Personalakte ............................ 123 Anhörung des Betriebsrats.....................................155 Kleinbetrieb ...................................................... 122 Annahmeverweigerung ..........................................100 low performer ................................................... 122 Annahmeverzug .....................4, 68, 83, 84, 85, 86, 87 Rügefunktion .................................................... 123 Annahmeverzugslohn ........................................80, 83 Verbrauch der Kündigungsmöglichkeit ........... 122 Anschlussbefristung ..............................................131 Vertrauensbereich ............................................ 121 Ansteckungsgefahr ..................................................46 Warnfunktion ................................................... 123 Antidiskriminierungsrichtlinien .................................9 absolutes Recht ....................................................... 38 Anwaltszwang .......................................................165 AGB.......... 3, 7, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29, 73 AO ...........................................................................51 AGB-Klauselkontrolle ............................................ 27 Approbation .............................................................50 AGB-Kontrolle ....................................................... 26 Arbeitnehmer ...........................................................40 AGG . 7, 9, 10, 11, 12, 13, 34, 36, 39, 46, 47, 49, 75, 98, 105, 106, 151 Abgrenzung freier Mitarbeiter.............................40 § 1 .......................................................... 14, 15, 75 Gesellschafter einer GmbH .................................42 § 2 ...................................................................... 15 Verbraucher ........................................................28 § 3 .............................................................. 14, 141 Arbeitnehmereigenschaft ...................................42, 43 § 7 ................................................ 14, 75, 105, 141 Arbeitnehmerentsenderecht .....................................73 § 9 ...................................................................... 36 Arbeitnehmerhaftung ...............................................63 § 10 .............................................................. 13, 14 Arbeitnehmerstatus ..................................................40 § 15 .............................................................. 15, 49 Arbeitnehmerüberlassung ......................................148 § 22 .................................................. 12, 13, 14, 15 Arbeitsentgelt ..........................................................72 Anwendungsbereich ........................................... 10 Arbeitskampfrisiko ............................................88, 89 Darlegungs- und Beweislast ............................... 10 Arbeitskollege als Verbraucher ...................................................28 HIV-Infektion..................................................... 13 Schädigung durch................................................64 Kündigung.......................................................... 11 Arbeitslosengeld ......................................................51 Schriftform ......................................................... 13 Arbeitspflicht ...........................................................52 Alkoholabhängigkeit............................................. 119 Arbeitsunfähigkeit ...................50, 81, 90, 91, 92, 120 Alkoholgenuss ........................................................ 91 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ...........92, 120, 143 Alkoholika .............................................................. 36 Beweiswert ........................................................120 Alkoholkonsum .............................................. 91, 122 Arbeitsvergütung .....................................................66 Alkoholmissbrauch ......................................... 91, 119 Arbeitsverhältnis......................................................40 Alkoholverbot ....................................................... 139 Arbeitsverhinderung ................................................92 allgemeines Persönlichkeitsrecht .......................... 120 166 Arbeitsvertrag ......................................................... 16 Azubi .................................................................61, 65 Verbrauchervertrag............................................. 28 Arbeitsverweigerung ..................................... 120, 138 Arbeitszeit.... 4, 30, 34, 35, 40, 41, 42, 52, 53, 54, 56, 57, 73, 74, 114, 128 Fahrtzeiten als .................................................... 55 Umkleidezeiten................................................... 55 Waschzeiten ....................................................... 55 ArbGG ........................ 10, 17, 18, 40, 43, 49, 59, 165 § 2 .............................................................. 40, 165 § 5 ........................................................ 40, 43, 165 § 11 .................................................................. 165 § 12a ................................................................. 165 § 45 .................................................................. 132 § 46 .................................................................. 165 § 48 Ia .............................................................. 165 § 54 .................................................................. 165 § 57 .................................................................. 165 § 61 .................................................................... 15 § 62 .................................................................. 165 §§ 64 ff. ............................................................ 165 §§ 72 ff. ............................................................ 165 ArbZG..................................................................... 67 arglistige Täuschung ............................................... 74 Arzt ......................................................................... 93 Arzthelferin ............................................................. 13 auffälliges Missverhältnis ....................................... 73 Auffanglösung ...................................................... 149 Aufhebungsvertrag ..... 6, 24, 27, 108, 142, 143, 148, 152, 154 Aufklärungspflicht ................................................ 155 Auflösungsantrag .................................................. 161 B BAK ........................................................................91 BDSG ......................................................................33 BEEG § 21 ...................................................................130 Befristung .....27, 45, 47, 96, 127, 128, 129, 131, 132, 133, 134 Angabe Befristungsgrund ..................................133 Fußballspieler....................................................130 Prognose ...........................................................130 Projekt ...............................................................129 Sachgrund .........................................................130 Schriftform ........................................................133 wiederholte........................................................129 Befristungsketten ...................................................131 Befristungskontrolle ..............................................130 Befristungskontrollklage .......................................130 Behinderung ........................................10, 11, 48, 105 Bekundungsverbot ...................................................36 bEM .......................................................................118 Benachteiligung .................................................10, 11 Bereitschaftsdienst ...................................................54 Berufsausbildungsverhältnis ..................................132 Berufsfreiheit ...........................................................37 Berufsgenossenschaft ..............................................65 Berufung ................................................................165 Beschäftigtenzahl ..................................107, 108, 109 Beschäftigungspflicht ..............................................67 Beschäftigungsverbot ..............................................46 Beschwerderecht......................................................10 Ausbeutung ............................................................. 73 Betrieb ....... 16, 21, 34, 56, 60, 61, 88, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 116, 119, 124, 143, 145, 146, 147, 149, 150, 152, 153 Ausbildungskosten.................................................. 26 betriebliche Übung ............4, 7, 16, 75, 76, 77, 78, 79 Ausgleichsklausel ................................................... 69 Günstigkeitsprinzip .............................................76 Ausgleichsquittung ........................... 25, 94, 163, 164 Raucherpause ......................................................78 Auslauffrist ........................................................... 140 Betriebs- und Wirtschaftsrisiko ...............................80 Auslegung ......................... 67, 68, 69, 94, 97, 98, 131 Betriebsbegriff Augenlid ................................................................. 65 Ausschlussfrist ................................................ 17, 137 KSchG...............................................................109 Ausschlussklausel ................................................... 17 Aussperrung ............................................................ 88 Betriebserwerber...142, 145, 147, 148, 151, 152, 153, 159 Auszubildender Betriebsgröße.........................................................111 Haftung............................................................... 65 Leiharbeitnehmer ..............................................111 aut-aut-Fall ............................................................. 40 Betriebsmittel ........................145, 146, 147, 148, 149 Ayse Süzen ........................................................... 154 167 Betriebsrat......................................... 31, 32, 106, 124 § 126 .........................................................133, 134 Anhörung ......................................................... 106 § 130 ...................................................97, 100, 101 Betriebsrentner ....................................................... 78 § 133 .......................................................44, 75, 94 Betriebsrisiko .......................................................... 88 § 134 .............................................97, 98, 148, 152 Betriebsstätte .......................................................... 65 § 138 .......................................................64, 73, 97 Betriebsstörung ................................................. 88, 89 § 140 .................................................................155 Betriebsteil.................... 143, 145, 147, 148, 149, 150 § 144 ...................................................................96 Betriebsteilübergang ..................................... 147, 148 § 145 ...................................................................57 Betriebsübergang ...... 108, 134, 142, 143, 145, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 159, 161 §§ 145 ff. .............................................................44 Aufhebungsvertrag ........................................... 152 Checkliste ......................................................... 154 durch Rechtsgeschäft........................................ 150 Informationspflichten ....................................... 150 Insolvenz .......................................................... 150 Konzern ............................................................ 149 RA-GbR ........................................................... 148 Verpachtung als................................................ 150 § 151 ...................................................................75 § 157 .......................................................44, 75, 94 § 174 ...................................................................99 § 1922 ...............................................................161 § 193 .................................................................108 § 195 ...................................................................95 § 199 ...................................................................95 § 241 .............................................59, 62, 123, 138 Widerspruchsrecht............................................ 150 § 242 ....... 17, 44, 45, 48, 66, 69, 75, 97, 98, 108, 120, 126, 142 Zeitpunkt .......................................................... 149 § 251 ...................................................................82 Betriebsvereinbarung .................................. 16, 31, 72 § 254 ...............................................60, 61, 65, 157 Betriebsverfassungsgesetz ...................................... 16 § 271 ...................................................................84 Betriebszugehörigkeit ........................................... 115 § 273 .................................................................120 Betriebübergang § 275 ...........................................35, 59, 83, 84, 88 Callcenter ......................................................... 148 BetrVG § 278 ...................................................................10 § 280 .................................................44, 59, 65, 84 § 75 .................................................................... 32 § 283 ...................................................................84 § 77 .................................................................... 72 § 285 ...................................................................68 § 87 .................................................................... 32 § 288 ...................................................................28 § 102 .......................................... 97, 105, 106, 126 §§ 293 ff. .............................................................83 Beweislast ......................................................... 44, 65 § 294 ...................................................................87 Beweislastnachteile................................................. 44 § 296 ...................................................................85 Beweislastumkehr ............................................. 44, 65 § 297 .............................................................35, 86 Beweismittel ........................................................... 33 §§ 305 ff. .................................................17, 59, 98 Beweisverwertungsverbot ....................................... 33 § 305b .................................................................77 Bewerber............................................... 12, 45, 46, 48 § 305c......................................................27, 70, 94 Bewerbung ............................................................ 105 § 306 ...................................................................27 Bewerbungsgespräch ........................................ 11, 46 § 307 ...................19, 21, 23, 24, 26, 73, 74, 77, 94 BGB § 308 ...........................................22, 24, 26, 78, 79 § 7 .................................................................... 165 § 309 .......................................................17, 19, 24 § 13 .................................................................... 28 § 310 .................................................17, 19, 21, 28 § 31 .................................................................... 10 § 311 ...................................................................19 § 119 ...................................................... 46, 50, 94 § 312 .................................................................164 § 123 ........................ 46, 48, 50, 94, 142, 151, 152 § 314 .........................................................124, 125 § 124 .................................................................. 48 § 315 .....................................16, 25, 35, 53, 77, 98 § 125 .................................................... 77, 98, 132 § 323 .........................................................124, 125 168 § 326 ...................................................... 59, 83, 88 Bonuspunkte ..........................................................123 § 346 .................................................................. 59 Browserverlauf ........................................................33 § 348 .................................................................. 59 Bruttoentgeltforderung ............................................40 § 368 .................................................................. 94 Bruttolohn .............................................................165 § 394 .................................................................. 95 Bundesgleichstellungsgesetz ...................................47 § 397 .................................................................. 94 Burda .......................................................................30 § 400 .................................................................. 95 BUrlG § 426 .................................................................. 64 § 7 .......................................................................82 § 490 .................................................................. 26 BZRG ......................................................................48 § 491 .................................................................. 28 C § 611 .............................................. 23, 52, 72, 126 § 611a …………………………………………. 41 § 612 .................................................................. 74 § 612a ........................................... 11, 97, 115, 125 § 613 ................................................................ 126 § 613a ..... 134, 142, 143, 145, 146, 148, 150, 151, 152 § 615 .............................. 68, 80, 83, 84, 86, 87, 88 Callcenter ..............................................................148 Carlito Abler ..........................................................154 Checkliste § 613a BGB ......................................................143 innerbetrieblicher Schadenausgleich ...................66 Chefarzt ...................................................................36 Christel Schmidt ....................................................154 § 616 ............................................................ 80, 92 D §§ 618 f. ............................................................. 64 Darlegungslast .......................107, 113, 114, 118, 119 § 619a ................................................................. 65 Detektivkosten .........................................................61 § 620 .................................................................. 96 Erstattungspflicht ........................................62, 157 § 622 .................................................... 96, 97, 125 Diebstahl................................................136, 138, 155 § 623 .................................... 98, 99, 136, 143, 164 Direktionsrecht ....................................16, 35, 52, 163 § 626 ..... 36, 96, 98, 119, 123, 135, 136, 141, 142, 155, 156 Diskriminierung...........................................12, 47, 49 § 670 ............................................................ 64, 65 § 708 .................................................................. 64 § 781 .................................................................. 19 § 812 ...................................................... 50, 93, 94 § 814 .................................................................. 93 § 817 .................................................................. 50 § 818 ............................................................ 50, 93 § 821 .................................................................. 94 § 823 .......................................... 13, 37, 38, 64, 65 § 826 .................................................................. 64 § 831 .................................................................. 65 § 840 ............................................................ 64, 65 § 1004 .............................................................. 121 Geschlecht .........................................................105 Diskriminierungsverbot ...........................................35 Dokumentationsfunktion Abmahnung .......................................................123 Domino-Theorie ....................................................116 doppelte Schriftformklausel.....................................77 Drohung widerrechtliche ....................................................74 Drucker ....................................................................35 Druckkündigung ................................................37, 38 echte ....................................................................38 unechte ................................................................38 E § 1359 ................................................................ 64 EGBGB ...................................................................26 § 1626 ................................................................ 54 Ehegatte .................................................................101 § 1627 ................................................................ 54 Eigenkündigung...........................................6, 26, 142 § 1664 ................................................................ 64 Anfechtung ........................................................142 Billigkeitskontrolle ........................................... 17, 54 eigenwirtschaftliche Nutzung von Betriebsmitteln ..................................................................145, 154 Bindungsklausel ..................................................... 24 blue-pencil-Test ................................................ 17, 27 169 Einbeziehung Fehlzeiten ........................................................92, 117 Tarifvertrag......................................................... 16 Feiertagsarbeit .........................................................54 Einschätzungsprärogative ....................................... 13 Feiertagsentgelt..................................................80, 83 Einstellung .............................................................. 44 Fernwirkungen.........................................................88 Einstellungsanspruch .............................................. 49 Feststellungsantrag ................................................102 Einzelhandelsmarkt................................................. 36 Feststellungsklage..................................................165 Embryonentransfer ............................................... 105 Fiktion ...........................................................134, 165 Emmely......................... 106, 121, 122, 138, 140, 156 Firmentarif ...............................................................32 Empfangsbote ....................................................... 101 Fixschuldcharakter ..................................................83 Entfristungsklage .................................................. 163 Flugbegleiterin.........................................................61 Entfristungsprozess ................................................. 66 Flughafen ...............................................................145 EntgeltFG ............................................................... 24 Flugzeug ..................................................................25 § 2 ...................................................................... 83 formale Überraschung .............................................17 § 3 ...................................................................... 92 Formulararbeitsvertrag ..............22, 26, 27, 29, 70, 77 Entgeltfortzahlung .................................................. 90 Frachtführer .............................................................41 Entgeltfortzahlungsgesetz ....................................... 16 Arbeitnehmer ......................................................41 Entgelthöhe ............................................................. 72 Fragerecht ..........................................................11, 46 Entgeltzahlung Ermittlungsverfahren...........................................48 Pflicht zur ........................................................... 72 Krankheiten .........................................................48 Erfüllungsort ......................................................... 165 Schwangerschaft .................................................46 ergänzende Vertragsauslegung ............................... 26 Schwerbehinderung.......................................48, 51 Erholungsurlaub ............................................... 80, 81 Vorverdienst........................................................49 Erklärungsempfänger .......................... 44, 75, 98, 100 Franchisenehmer......................................................41 Erklärungsfrist freier Dienstnehmer .................................................40 § 626 II BGB .................................................... 137 Freistellungsklausel .................................................21 Ermahnung ........................................... 121, 123, 136 Freistellungsvereinbarung .................................67, 69 Ermessen................................................................. 16 Freiwilligkeitsvorbehalt .........................22, 23, 77, 78 billiges .............................................................. 163 vorbeugend..........................................................22 Ermittlungsverfahren .............................................. 48 Fremdgeschäftsführer ..............................................43 Ersatzeinstellung................................................... 111 FSV Mainz 05 .......................................................130 Ersatzurlaub Funktionsnachfolge ...............................................145 Abgeltung ........................................................... 82 Erstkommunion ...................................................... 93 Erwerbsminderung.................................................. 81 Urlaubsanspruch................................................. 81 Europarecht .............................................................. 9 ex-tunc-Lösung ..................................................... 150 Exzess ..................................................................... 62 Fürsorgepflicht ........................................................32 Fußballspieler Befristung..........................................................130 G GbR .........................................................................43 gefahrgeneigte Tätigkeit ....................................60, 62 Gefahrstofflager .....................................................145 F gegenläufige betrieblichen Übung ...........................78 Fahrerlaubnis .......................................................... 86 Gehaltsüberzahlung .................................................93 Fahrlässigkeit .................................................... 61, 62 geltungserhaltende Reduktion ...........................17, 27 Fahrzeiten Gemeinschaftsbetrieb ............................................146 als Arbeitszeit ..................................................... 55 Gesamtprokurist ....................................................100 faktisches Arbeitsverhältnis .................................... 50 Gesamtschuldverhältnis ...........................................64 fehlerhaftes Arbeitsverhältnis ......................... 50, 126 Gesamtschule ...........................................................35 170 Gesamtvergleich ..................................................... 30 HGB Geschäftsführer ................................... 42, 43, 99, 165 § 15 .....................................................................99 als Arbeitnehmer ................................................ 43 § 51 .............................................................99, 100 Geschäftsführerbestellung..................................... 165 § 59 .....................................................................67 Geschäftsführer-Dienstvertrag ................................ 43 § 60 .....................................................................67 gestörte Gesamtschuld ............................................ 64 § 61 .....................................................................67 Gesundheitsprognose ............................................ 117 § 74 ...............................................................70, 71 Gewerbeordnung .................................................... 16 § 74a..............................................................70, 71 Gewissensfreiheit .................................................... 35 § 74c....................................................................70 Gewissenskonflikt................................................... 35 § 75a....................................................................70 GewO ............................ 16, 32, 35, 53, 54, 70, 72, 87 § 84 ...............................................................40, 42 § 6 ................................................................ 35, 72 § 89 ...................................................................126 § 106 ................................................ 16, 24, 25, 35 § 425 ...................................................................41 § 107 .................................................................. 72 Hierarchieebene .....................................................113 § 108 .................................................................. 72 Hinterbliebenenversorgung .....................................26 § 110 .................................................................. 71 HIV-Infektion GG AGG ....................................................................13 Art. 1 .......................................................... 32, 126 HIV-Infizierung .......................................................48 Art. 2 .................................................. 32, 126, 132 Hochzeit ..................................................................93 Art. 3 .................................................................. 34 I Art. 4 .................................................................. 35 Art. 5 .......................................................... 37, 130 Art. 9 ............................................................ 32, 37 Art. 12 .................................... 23, 35, 37, 130, 132 Art. 140 .............................................................. 36 Gleichbehandlung ................................................... 34 Gleichbehandlungsgrundsatz ........................ 4, 34, 75 GmbHG Individualarbeitsrecht ..............................................31 Inhaltskontrolle..................................................17, 25 Innenregress.............................................................64 Innenverhältnis ..................................................64, 65 innerbetrieblicher Schadenausgleich Checkliste............................................................66 InsO § 113 .................................................................140 § 37 .................................................................... 43 Gratifikation............................................................ 24 Grundrechte ........................................................ 9, 32 Güney-Görres ............................................... 145, 154 Günstigkeitsprinzip ........................................... 30, 76 Günstigkeitsvergleich ............................................. 30 Güteverfahren ....................................................... 165 H Haaransatz .............................................................. 35 Haftungsausschluss ................................................. 65 Insolvenzfall ..........................................................140 Insolvenzverfahren Betriebsübergang ..............................................149 Insolvenzverwalter.........................................140, 146 Integrationsamt ......................................................103 Interessenabwägung....... 6, 119, 124, 138, 139, 140, 155, 156 außerordentliche Kündigung .............................139 in-vitro-Fertilisation ..............................................105 islamisches Kopftuch ...............................................36 Haftungsbeschränkung ........................................... 63 J Haftungserleichterung................................. 60, 61, 62 Jahresurlaub .......................................................80, 81 Haftungshöchstgrenze Junior-Consultant ....................................................14 Arbeitnehmerhaftung.......................................... 63 Haftungsprivileg ..................................................... 60 Handelsvertreter...................................................... 43 Heinz Müller......................................................... 130 K Kampfparität ............................................................88 Karenzentschädigung ........................................70, 71 171 Kassiererin ............................................................ 157 Stellvertreter ........................................................99 Kausalität ........................................................ 83, 112 Zugang ..............................................................101 Kausalzusammenhang ...................................... 11, 14 Zurückweisung ....................................................99 Kernbereich ............................................................ 22 Zustimmungsbedürftigkeit ................................105 Kettenbefristung ............................................. 66, 129 Kündigungsandrohung ..........................................123 Kirche ..................................................................... 36 Kündigungsausspruch Klagefrist ........................ 97, 102, 103, 104, 136, 162 vollmachtsloser Vertreter ..................................104 Klarenberg .................................................... 147, 154 Zugang ..............................................................104 Klauselverbot .......................................................... 17 Kündigungserklärung ....... 86, 97, 98, 100, 101, 102, 112, 136, 155, 164 Klausuraufbau......................................................... 66 Kleinbetrieb .............................. 13, 97, 108, 121, 122 Kleinbetriebsklausel ..................................... 108, 109 Alt-Arbeitnehmer ............................................. 110 Neu-Arbeitnehmer ............................................ 110 Koalitionsfreiheit .............................................. 32, 37 Konfirmation .......................................................... 93 Konkurrenzen ......................................................... 31 Konkurrenztätigkeit .............................................. 141 Konkurrenzunternehmen ........................................ 71 Konzern ........................................................ 106, 149 konzernweiter Kündigungsschutz ......................... 106 Kopfbedeckung....................................................... 35 Kopftuch ........................................................... 35, 36 Körperbehinderung ................................................. 48 Krankengeld ........................................................... 91 Angabe Kündigungsfrist .....................................98 ordnungsgemäße .................................................98 Kündigungsfrist ....... 18, 21, 30, 45, 97, 99, 102, 105, 108, 126, 138, 139, 155, 159, 161, 162 Kündigungsfristen .................................................125 Kündigungsmotiv ..................................................106 Kündigungsschreiben ............................................101 Kündigungsschutz konzerweit .........................................................106 Kündigungsschutzgesetz ...........................................9 6. Arbeitnehmer ................................................109 Betriebsgröße ....................................................111 Beweislast .........................................................107 Darlegungslast...................................................107 Wartefrist ..........................................................106 Krankenhaus ............................................. 36, 37, 148 Kündigungsschutzklage ....40, 95, 102, 103, 104, 162, 163, 164, 165 Krankheit .................................... 80, 81, 92, 107, 118 Verzicht.............................................................164 vorgetäuschte.................................................... 120 Kündigungsschutzprozess .......................................38 Krankheitsurlaub .............................................. 80, 81 Kündigungsverlangen ..............................................38 Krankheitszeiten ................................................... 117 Kündigungsverzicht...............................................122 Krimiserie ............................................................. 130 Kunstfreiheit ..........................................................130 KSchG § 1 ...................................................................... 25 § 2 …………………………………………….161 § 6 .................................................................... 104 § 23 .................................................................. 107 Kücük ............................................................. 66, 129 Kündigung außerordentliche ............................................... 136 bedingte .............................................................. 98 betriebsbedingt ................................................. 112 Diebstahl .......................................................... 138 krankheitsbedingt ............................................. 117 personenbedingt ............................................... 117 Rücknahme......................................................... 98 L Ladenhilfe................................................................36 Lebensalter ............................................................115 leere Drohung ................................................121, 122 Lehre vom Betriebs- und Wirtschaftsrisiko .............88 Lehrkraft ..................................................................18 Leiharbeitnehmer ...........................................111, 129 Leistungsangebot .....................................................86 Leistungsbereitschaft ...............................................86 Leistungsfähigkeit .............................62, 86, 119, 122 Leistungsgewährung vorbehaltslose .....................................................76 Leistungsklage .......................................................165 Leistungsstörungen ..................................................59 172 Leistungsunfähigkeit............................................. 117 NPD .......................................................................117 Leistungsverweigerungsrecht............................ 10, 92 personenbedingte Kündigung ...........................117 Leistungswille ......................................................... 86 leitende Angestellte ................................................ 54 Leitungsmacht ...................................................... 109 Lohnklage ............................................................. 165 Lohnwucher ............................................................ 73 low performer ....................................................... 122 Loyalitätspflicht .................................................... 117 O Obersatz ...................................................................96 Obliegenheit ..............................................48, 86, 151 Ordnungsprinzip ......................................................31 Organisationsverschulden ........................................61 Organmitglied ..........................................................43 Organstellung ..........................................................43 Loyalitätsverstoß..................................................... 36 M Mainz 05 ............................................................... 130 Mankohaftung......................................................... 61 Marzipantorte ......................................................... 78 Maßregelungsverbot ....................................... 11, 125 Mehrarbeitszuschlag ............................................... 34 Meinungsfreiheit..................................................... 37 Meister .................................................................... 12 P Parteifähigkeit .......................................................165 Personalauswahl ......................................................11 Personalchef ..........................................................162 Personalfragebogen .................................................11 Personenkontrolle ..................................................145 Persönlichkeitsrecht.................................................33 Persönlichkeitsschutz ..............................................65 Minderjährige ......................................................... 50 Pflichtverletzung ......18, 65, 120, 121, 122, 123, 137, 139, 156 Minderleistung...................................................... 119 Pförtnerstelle .........................................................162 Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme ............. 108 Pharma-Fall .............................................................35 Mitgesellschafter..................................................... 43 Prepacked Plan mittelbare Drittwirkung Betriebsübergang ..............................................149 Grundrechte ........................................................ 32 Prinzipal ..................................................................67 Mobbing ......................................................... 65, 120 Privatautonomie...............................................31, 142 Müller-Thele ......................................................... 139 Probezeit ..........................5, 19, 27, 70, 106, 108, 127 MuSchG Probezeitkündigung ...............................................106 § 9 .................................................................... 105 Anhörung Betriebsrat ........................................106 Mutterschaft ............................................................ 92 Prognose ................................112, 115, 117, 128, 159 Mutterschutzgesetz ................................................. 16 Befristung..........................................................130 N Nachschieben Kündigungsgrund ..................................... 106, 135 nachvertragliches Wettbewerbsverbot .................... 70 Nachweis Diskriminierung ................................................. 12 Nachweisgesetz................................................. 16, 44 NachwG ............................................................ 44, 45 Prognoseprinzip .......................................................98 Prozessarbeitsverhältnis ........................................126 Prozessbeschäftigung ......................................86, 126 Prozessfähigkeit.....................................................165 Prüfungsreihenfolge Beendigungstatbestände ......................................96 psychologische Testverfahren............................32, 46 punktuelle Streitgegenstandstheorie ........................96 Naturalrestitution .................................................. 151 R Nebentätigkeit......................................................... 67 Rangprinzip .............................................................30 negative betriebliche Übung ................................... 78 RA-Sozietät ...........................................................148 negative Gesundheitsprognose ............................. 118 Raucherpausen.........................................................78 Neuvergabe eines Auftrags ................................... 145 Rauferei ...................................................................91 Nichterfüllung......................................................... 59 173 Recht am Arbeitsplatz Schwarzarbeit ..........................................................51 sonstiges Recht ................................................... 38 Schwarzgeld ............................................................51 Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb .................................................. 37 Schweigen ...............................................................76 Rechtsanwalt......................................................... 148 Rechtsanwalts–GbR .............................................. 148 Rechtsfolgenverweigerungsrecht .......................... 150 Rechtsformzwang ................................................... 42 Rechtsmissbrauch ........................................... 47, 151 Einwand des ....................................................... 92 Rechtsweg............................................................. 165 Religion .................................................................. 10 Religionsgemeinschaft ............................................ 36 Revision ................................................................ 165 Richtlinie .............................................................. 149 Rückforderung ........................................................ 93 Rückzahlungsklausel .............................................. 26 Rufbereitschaft........................................................ 54 Rüge.............................................................. 121, 122 Rügefunktion ........................................................ 123 Ruhepausen ............................................................ 54 S Sachgrund Schweigepflicht .....................................................117 Schwellenwert ...............................................109, 110 KSchG...............................................................109 schwerbehinderte Menschen....................................81 Schwerbehinderteneigenschaft ................................48 Schwerbehinderung .....................48, 51, 81, 115, 116 Frage nach .....................................................48, 51 Selbstbestimmungsrecht Recht auf informationelle ....................................33 Selbstbeurlaubung ...................................................80 Service-GmbH .......................................................148 sexuelle Belästigung Kündigungsgrund ..............................................141 sexuelle Identität AGG ....................................................................14 SGB VII...................................................................63 § 104 ...................................................................64 § 105 ...................................................................65 § 106 ...................................................................65 SGB IX ........................................10, 16, 48, 103, 105 Befristung ......................................................... 130 sic-non-Rechtsprechung ..........................................40 Sachgrundbefristung ............................................. 130 Sonderkündigungsschutz .........................................51 salvatorische Klausel .............................................. 71 Sonderzahlung .......................................23, 24, 76, 77 Sanierung .............................................................. 149 Anspruch auf .......................................................24 Sargträger mit Mischcharakter..............................................23 Arbeitnehmer...................................................... 42 Schadensersatzanspruch ......................................... 49 Schauspieler Sonnabend Fristberechnung KSchG ....................................108 sonstiges Recht ........................................................37 Befristung ......................................................... 130 Sozialauswahl ..................11, 105, 112, 113, 115, 116 Scheinbewerber ...................................................... 14 soziale Rechtfertigung ...........................102, 107, 162 Schlägerei ............................................................. 139 Spezialität ................................................................31 Schlechterfüllung .................................................... 59 Sphärentheorie .........................................................88 Schriftform...... 45, 51, 76, 97, 98, 99, 128, 132, 133, 134, 164 Statist .......................................................................12 AGG ................................................................... 13 Stellenausschreibung ...................................11, 12, 14 Schriftformerfordernis .......................................... 133 Stellenbesetzungsverfahren .....................................49 Schriftformklausel .................................................. 77 Steuerschaden Schriftlichkeit ......................................................... 44 Schuldanerkenntnis................................................. 19 Schuldversprechen .................................................. 19 Stellenanzeige ....................................................11, 44 Ersatz des ............................................................66 StGB § 13 .....................................................................38 Schulfrieden ............................................................ 35 § 187 ...................................................................38 Schulgesetz NRW ................................................... 35 Stichtagsklausel .................................................22, 24 Schwangerschaft ................. 3, 46, 47, 51, 80, 92, 105 174 Stichtagsregelung.............................................. 23, 24 § 17 ...................................................................133 Stilllegungsabsicht .................................................. 90 § 21 ...................................................................128 Stilllegungsbeschluss ............................................ 115 Strafanzeige .................................................... 94, 138 Strafversprechen ..................................................... 18 Straining ................................................................. 65 Streik .................................................... 86, 88, 89, 90 Surfen im Internet ................................................. 139 Surrogatstheorie ...................................................... 81 U U-Bahn-Zugführer .................................................122 Übergangsfrist .........................................................26 überraschende Klausel .......................................17, 27 Übersicherung .........................................................19 Überstundenzuschläge .............................................56 Übertragungszeitraum .............................................81 T ultima-ratio-Prinzip .........................98, 106, 112, 138 Tankstelle ............................................................. 123 Umdeutung ............................................................155 Tankwart ................................................................. 41 Umsatzrückgang ....................................112, 113, 115 Tarifbindung ........................................................... 16 Umsetzung .................................................9, 113, 118 Tarifvergütung ........................................................ 73 Umwandlung .........................................................150 Tarifvertrag ....................................................... 16, 31 UmwG ...................................................150, 153, 154 Tarifvertragsgesetz.................................................. 16 Unmöglichkeit .........................................................83 Tatkündigung ........................................................ 155 Arbeitsleistung ....................................................83 technische Leitungsmacht ..................................... 150 Unterhaltspflichten ................................................115 Teilbetriebsübergang ............................................ 145 Unternehmerentscheidung Teilkündigung......................................................... 98 selbstbindend ....................................................113 Teilzeit .............................................................. 10, 56 Unternehmerischen Betätigungsfreiheit...................35 Teilzeit- und Befristungsgesetz................................. 9 Unterrichtungspflicht.............................................151 Teilzeitarbeit ........................................................... 56 Urlaubsabgeltung.....................................................81 Teilzeitbeschäftigung .............................................. 56 Urlaubsabgeltungsanspruch .....................................81 Kleinbetriebsklausel ......................................... 109 Urlaubsanspruch ......................................................81 Mehrarbeitszuschlag........................................... 34 Urlaubsgeld .....................................................23, 126 Teilzeitkraft ............................................................ 42 Urlaubsjahr ..............................................................81 Telefongespräch ...................................................... 33 Urlaubsregelung ......................................................13 Torhüter ................................................................ 130 Urteilsverfahren .....................................................165 Transparenzgebot.................................................... 53 V Transsexualität AGG ................................................................... 14 Treu und Glauben ........................................... 45, 101 TVöD .................................................................. 8, 76 Typologische Gesamtbetrachtung ......................... 154 TzBfG .... 9, 34, 45, 47, 56, 57, 96, 97, 103, 105, 127, 128, 129, 131, 132, 133, 134 § 2 ...................................................................... 56 § 3 .................................................................... 133 § 4 ...................................................................... 34 § 6 ...................................................................... 58 § 8 .......................................................... 56, 57, 58 § 14 .......................................................... 128, 130 § 15 ...................................................... 96, 97, 105 § 16 .................................................................. 128 Verbandstarif ...........................................................32 Verbraucherbegriff ..................................................28 Verbrauchervertrag ..................................................28 Arbeitsvertrag......................................................28 Verdachtskündigung ........32, 106, 141, 155, 156, 159 Anhörung BR ....................................................106 Verfassungstreue fehlende als Kündigungsgrund ..........................117 Verfassungswidrigkeit ...........................................117 Vergütung ...21, 23, 34, 67, 68, 69, 73, 74, 81, 83, 84, 89, 152 Vergütungscharakter................................................24 Vergütungszahlung Mindestlohn ........................................................73 Verhältnismäßigkeit...............113, 118, 120, 122, 123 175 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ..................... 122, 123 Verjährung .............................................................. 95 Verjährungsfrist .................................................... 131 Verkehrssicherungspflichten .................................. 65 Weiterbeschäftigung ....... 139, 162 45, 84, 85, 113, 124, 132, Weiterbeschäftigungsanspruch ........................85, 126 Weiterbeschäftigungsmöglichkeit..112, 119, 140, 159 Weiterbeschäftigungsurteil ......................................84 Vermutung Diskriminierung ................................................. 12 Versäumnisverfahren ............................................ 165 Versetzung ...................................... 52, 118, 121, 163 Versetzungsklausel ........................................... 24, 28 Vertragsänderung................................ 16, 52, 53, 162 Vertragsauslegung .................................................. 22 Vertragsfreiheit ..................... 3, 25, 31, 131, 142, 150 Vertragsstrafe.......................................................... 59 Vertragsstrafenklausel ...................................... 18, 19 Vertragstheorie ....................................................... 40 Vertrauensbereich ................................. 121, 122, 124 Vertrauenskapital .................................................. 157 Vertrauensschutz .............................................. 26, 31 Vertretungsbefugnis.............................................. 100 Weltanschauung ......................................................10 werktägliche Arbeitszeit ..........................................54 Wettbewerbsverbot ..........................25, 59, 67, 70, 94 nachvertragliches ..........................................70, 71 wichtiger Grund .............................................138, 140 Widerruf ..........................................22, 23, 26, 79, 98 Widerrufsklausel......................................................22 Widerrufsvorbehalt ..................................................22 Wiedereinstellung ..................................................159 Wiedereinstellungsanspruch ..................................159 Wiederverheiratung ...........................................36, 93 Willenserklärung schlüssige ............................................................75 Willkür ............................................................23, 114 wirtschaftliche Einheit ...........143, 145, 146, 147, 149 Vertretungsmacht Kündigung........................................................ 104 Verweis ................................................. 121, 123, 126 verwerfliche Gesinnung .......................................... 73 Verwirkung ........................................................... 150 Wirtschaftsrisiko............................................4, 88, 89 Witwenrente ............................................................26 WRV .......................................................................36 Wuchtgewicht ..........................................................65 Verzicht .................................................. 94, 152, 163 X Videoüberwachung ........................................... 32, 33 XING .....................................................................141 Vollbeweis ............................................................ 125 Z Vollstreckbarkeit .................................................... 18 Vorbeschäftigung.................................................. 132 vorbeugender Freiwilligkeitsvorbehalt ................... 22 vorgetäuschte Krankheit ....................................... 120 Vorstrafen ............................................................... 48 Vorverdienst ........................................................... 49 Zeiterfassungssystem ...............................................78 ZPO § 21 ...................................................................165 § 29 ...................................................................165 § 35 ...................................................................165 § 85 ...................................................................104 W § 167 ...................................................................13 Warenhaus ............................................................ 143 § 253 .................................................................165 Warnfunktion ........................................................ 123 § 256 .................................................................165 Wartezeit............................. 13, 80, 90, 103, 107, 108 § 260 .................................................................165 Waschzeiten § 444 ...................................................................44 Arbeitszeit .......................................................... 55 § 888 .............................................................18, 59 Weihnachtsgeld ...................................................... 78 § 894 ...................................................................58 Weihnachtsgratifikation .......................................... 23 Zugang.......97, 99, 100, 101, 102, 103, 112, 136, 151 Weisungsabhängigkeit ............................................ 41 Kündigung ................................................101, 104 Weisungsgebundenheit ........................................... 43 Zugangsvereitelung ...............................................100 Weisungsrecht ...................................... 16, 35, 53, 54 Zusatzurlaub ............................................................81 176 Zuständigkeit Zwangsvollstreckung .............................................126 Arbeitsgerichte ................................................... 40 Zweckbefristung ....................................................133 instanzielle ....................................................... 165 Zwei-Drittel-Grenze ................................................73 örtliche ............................................................. 165 zweifache Befristung ...............................................27 177