Untersagung der Fortsetzung des Verfahrens der Kryolipolyse

VG Augsburg, Beschluss v. 09.01.2017 – Au 2 S 16.1501
Titel:
Untersagung der Fortsetzung des Verfahrens der Kryolipolyse
Normenketten:
LStVG Art. 7 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3
HeilPrG § 1, § 5
Leitsätze:
1 Unter die Erlaubnispflicht zur Ausübung der Heilkunde (vgl. § 1 HeilPrG) fallen solche
Heilbehandlungen, die nach allgemeiner Auffassung ärztliche Fachkenntnisse erfordern und
gesundheitliche Schäden verursachen können (ebenso BVerwGE 94, 269). Die unerlaubte Ausübung
wird in § 5 HeilPrG unter Strafe gestellt. (redaktioneller Leitsatz)
2 Ist hinsichtlich einer Behandlung (hier: Kryolipolyse zum Zwecke der Fettreduzierung) im
vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht hinreichend sicher aufklärbar, ob es sich um die Ausübung
der Heilkunde handelt, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. (redaktioneller Leitsatz)
3 Können gesundheitliche Beeinträchtigungen nicht unerheblicher Art nicht ausgeschlossen
werden, geht die Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei § 5
HeilPrG um ein potentielles Gefährdungsdelikt handelt (ebenso BGH NStZ 2012, 450), zu Lasten des
Antragstellers. (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Heilpraktiker, Ausübung der Heilkunde, Heilbehandlung, ärztliche Fachkenntnisse, gesundheitliche
Schäden, Kryolipolyse, Fettreduzierung, Interessenabwägung, potentielles Gefährdungsdelikt
Tenor
I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1
Die Antragstellerin hat am 26. Februar 2016 mit Wirkung zum 1. März 2016 bei der Stadt ... unter der
Betriebsadresse ..., die gewerbliche Tätigkeit „Kryolipolyse (Fettvereisung lokaler Fettpölsterchen) und
Hautstraffung, Ästhetik, Bereich Bodyforming“ als Gewerbe unter der Firma „...“ angemeldet. Sie ist nicht im
Besitz einer Heilpraktikererlaubnis.
2
Nachdem dem Landratsamt ... aufgrund der Internetwerbung der Antragstellerin bekannt wurde, dass diese
das Verfahren zur nachhaltigen Fettreduktion an spezifischen Problemzonen (Kryolipolyse) ausführt, wurde
sie mit Schreiben vom 30. August 2016 darauf hingewiesen, dass die Anwendung der Kryolipolyse an
Menschen ohne eine Heilpraktikererlaubnis nicht erlaubt sei und diese Anwendungen nur unter ständiger
Aufsicht einer verantwortlichen Person mit Heilkundeerlaubnis (Arzt oder Heilpraktiker) in deren Auftrag und
unter deren voller Verantwortung durchgeführt werden darf. Die Behörde forderte für die weitere Ausführung
der Kryolipolyse-Behandlung durch die Antragstellerin einen schriftlichen Nachweis bis spätestens 8.
September 2016, dass das Verfahren ab diesem Zeitpunkt nur unter ständiger Aufsicht einer
verantwortlichen Person mit Heilkundeerlaubnis in deren Auftrag und deren voller Verantwortung stattfinde.
3
Mit Schreiben des Landratsamts ... vom 21. September 2016 wurde die Antragstellerin aufgefordert, der
Behörde bis 27. September 2016 entweder einen Nachweis beizubringen, dass die Kryolipolyse unter
ständiger Aufsicht einer verantwortlichen Person mit Heilkundeerlaubnis angewandt wird oder die
beigelegte Erklärung zurückzusenden, dass die Ausübung der Kryolipolyse zukünftig unterlassen werde.
Gleichzeitig wurde ihr Gelegenheit gegeben, sich wegen der beabsichtigten Untersagungsverfügung bis zu
dem genannten Termin zu äußern. Eine Äußerung erfolgte jedoch nicht.
4
Daraufhin wurde der Antragstellerin mit Bescheid des Landratsamts ... vom 10. Oktober 2016 die
Fortsetzung des Verfahrens der Kryolipolyse in den Geschäftsräumen der Fa. „...“ ..., untersagt (Ziff. 1.). Ihr
wurde aufgegeben, die Anwendung der Kryolipolyse unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von zwei
Wochen nach Zustellung dieses Bescheides einzustellen (Ziff. 2.). Der Antragstellerin wurde für den Fall,
dass sie der sich aus Ziffer 2 des Bescheids ergebenden Verpflichtung nicht, nicht rechtzeitig oder nicht
vollständig nachkommen sollte, ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 EUR zur Zahlung angedroht (Ziff. 3.).
Die sofortige Vollziehung der Ziffern 1 und 2 des Bescheids wurde angeordnet (Ziff. 4). Der Antragstellerin
wurden die Kosten des Verfahrens auferlegt. Es wurde eine Gebühr in Höhe von 100,00 EUR festgesetzt
sowie die Antragstellerin zum Ersatz der behördlichen Auslagen von 2,41 EUR verpflichtet (Ziff. 5.).
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Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die Anordnung auf Art. 7 Abs. 2 Nrn. 1 und 3
LStVG stütze. Sicherheitsbehörden könnten nach Art. 7 Abs. 2 LStVG zur Erfüllung ihrer Aufgaben für den
Einzelfall u. a. Anordnungen treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder
einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu verhüten oder zu unterbinden, Gefahren abzuwehren oder
Störungen zu beseitigen, die Leben, Gesundheit oder die Freiheit von Menschen oder Sachwerte, deren
Erhaltung im öffentlichen Interesse geboten erscheint, bedrohen oder verletzen. Gemäß § 1 des
Heilpraktikergesetzes (HeilPrG) bedürfe derjenige, der Heilkunde, ohne als Arzt bestallt zu sein, ausüben
wolle, der Erlaubnis. Ausübung der Heilkunde im Sinne des Heilpraktikergesetzes sei jede berufs- oder
gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden
oder Körperschäden von Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt werde. Die
Anwendung der Kryolipolyse falle unter die erlaubnispflichtige Ausübung von Heilkunde, da für die
ordnungsgemäße Anwendung des Verfahrens medizinische Fachkenntnisse erforderlich seien.
Verrichtungen, die nicht medizinisch indiziert seien und grundsätzlich zu kosmetischen Zwecken
durchgeführt würden, unterlägen der Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 HeilprG dann, wenn sie ihrer Methode
nach einer ärztlichen Krankenbehandlung gleichkämen, nach allgemeiner Auffassung ärztliche
Fachkenntnisse voraussetzten und gesundheitliche Schädigungen verursachen könnten. Ärztliche
Fachkenntnisse könnten erforderlich sein im Hinblick auf das Ziel, die Art oder die Methode der Tätigkeit
oder auch schon im Hinblick auf die Feststellung, ob im Einzelfall mit einer Behandlung begonnen werden
dürfe, ohne dass der Patient durch die Verrichtung selbst unmittelbar Schaden nehme. Tätigkeiten, welche
isoliert betrachtet keine ärztlichen Fachkenntnisse voraussetzten, würden unter die Erlaubnispflicht des
Heilpraktikergesetzes fallen, wenn sie erhebliche Gesundheitsgefahren zur Folge haben könnten.
Entscheidend sei stets, ob die Tätigkeit ihrer Methode nach oder weil ihre sachgerechte Anwendung eine
hinreichende diagnostische Abklärung und damit ärztliche oder medizinische Fachkenntnisse voraussetze,
gesundheitliche Schäden für Patienten verursachen könne. Bei der Kryolipolyse fänden sich Hinweise auf
Kontraindikationen wie Kälte- oder Druckurtikaria, Kryoglobulinämie oder Fettgewebs- oder
Herzerkrankungen, bei welchen das Verfahren nicht angewendet werden dürfe, da es sonst zu
gesundheitlichen Schädigungen der Kunden kommen könne. Sowohl die Kontraindikationen, als auch die
Sicherheitshinweise zeigten deutlich auf, dass die Behandlungsform gesundheitliche Risiken berge und es
zu schweren gesundheitlichen Schädigungen der Kunden kommen könne, sollte eine Kontraindikation nicht
rechtzeitig festgestellt oder die Sicherheitshinweise nicht ordnungsgemäß befolgt werden. Zudem würden
im Rahmen der Kryolipolyse-Behandlung Fettzellen zerstört, wodurch eine gründliche Anamnese vor
Durchführung der Behandlung erforderlich sei, um Schädigungen wie Gewebsnekrosen, Störungen im
Lymphabfluss oder Fettembolie ausschließen zu können. Aufgrund der vielfältigen Risiken und
Kontraindikationen bedürfe die Ausübung der Kryolipolyse einer Heilkundeerlaubnis. Grund dafür sei u. a.
die Zerstörung von Körperzellen durch die starke Abkühlung des Gewebes, wie sie sowohl bei der Apoptose
als auch bei der Nekrose eindeutig erfolge. Als tatsächlich nachgewiesene Nebenwirkungen seien
außerdem „blaue Flecken“ aufgeführt, welche auf verletzte oder zerstörte Blutgefäße hinweisen würden.
Wenn benachbarte Blutgefäße, Fettzellen und andere Fettgewebe verletzt oder zerstört würden, seien
neben den bekannten anderen Nebenwirkungen auch Fettembolien möglich. Dies habe zur Folge, dass für
die Anwendung der Kryolipolyse eine Heilpraktikererlaubnis nach § 1 Abs. 1 HeilprG erforderlich sei, da für
die Feststellung von Kontraindikationen medizinische Fachkenntnisse erforderlich seien. Ohne diese seien
gravierende gesundheitliche Schädigungen der Kunden mit großer Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Die
Ausübung von Heilkunde, ohne zur Ausübung des ärztlichen Berufs berechtigt zu sein und ohne eine
Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 HeilprG zu besitzen, stelle gemäß § 5 HeilprG eine Straftat dar. Die weitere
Begehung dieser Straftat könne aufgrund der Uneinsichtigkeit der Antragstellerin nur mittels eines
förmlichen Untersagungsbescheids verhindert werden. Das Landratsamt ... habe die Anordnung nach
pflichtgemäßem Ermessen erlassen, um sicherzustellen, dass die Antragstellerin ihre unerlaubte
Heilpraktikertätigkeiten einstelle. Ferner solle damit die zukünftige Beachtung der gesetzlichen Vorgaben
erreicht werden. Die Anordnung wahre den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ein milderes Mittel sei nicht
in Betracht gekommen, da die Antragstellerin nicht freiwillig bereit gewesen sei, die von ihr angebotene
Ausübung der Kryolipolyse zu unterlassen. Das an der Einhaltung der Vorschriften zur Ausübung der
Heilkunde zum Schutz der Gesundheit der Kunden bestehende öffentliche Interesse überwiege das
individuelle Interesse der Antragstellerin, von der Anwendung solcher Vorschriften verschont zu bleiben. Die
Zwangsgeldandrohung beruhe auf Art. 29, 31 und 36 VwZVG. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei
notwendig, da das öffentliche Interesse an der sofortigen Untersagung der Heilkunde durch die von der
Antragstellerin ausgehende Gefahr für die Volksgesundheit höher einzustufen gewesen sei als deren
private Interessen an der Berufsausübung. Die von ihr ausgeübte Heilkunde stelle eine unmittelbare Gefahr
für die Gesundheit und das Leben anderer dar. Die Kostenentscheidung beruhe auf Art. 1, 2, 6 und 10 KG.
6
Hiergegen ließ die Antragstellerin am 26. Oktober 2016 Klage erheben, über die noch nicht entschieden ist
(Au 2 K 16.1500). Gleichzeitig begehrt sie die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Antrag,
7
die sofortige Vollziehung der Anordnung vom 10. Oktober 2016 auszusetzen.
8
Zur Begründung wurde dargelegt, dass die Antragstellerin studierte Ökonomin und fortgebildete
Pharmareferentin mit mehrjähriger Berufserfahrung im Bereich der Pharmazie und seit einiger Zeit als
Inhaberin eines Instituts für Kryolipolyse tätig sei. Sie benutze seit März 2016 das Gerät „Z-Lipo“ des
Herstellers Zimmer Medizintechnik GmbH zum Zweck der Fettreduktion bei Kunden im Rahmen eines sog.
Bodyforming. Die unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Regierung von ... vom Antragsgegner vertretene
Auffassung, dass es durch die Abkühlung der Haut unter den Gefrierpunkt wie auch durch das Zerstören
von Fettzellen zu erheblichen Gesundheitsschädigungen kommen könne, treffe nicht zu. Dies ergebe sich
aus der Stellungnahme von Dr. ... vom 5. September 2016. Daraus werde deutlich, dass es nicht zu
Nekrosen kommen könne, sondern allein zu sogenannten Zellapoptosen. Das Absterben der Fettzellen
ohne Beschädigung der Membran führe lediglich zu einem natürlichen Abbau der Zellen über einen
Zeitraum von drei bis sechs Monaten. Eine solche Methode unterliege nicht der Erlaubnispflicht nach § 1
HeilprG. Bei der Anwendung handle es sich lediglich um eine kosmetische Behandlung, da sie weder
medizinisch indiziert sei, noch zu körperlichen Leiden führen könne. Das verwendete Gerät sei aufgrund
seiner technischen Ausgestaltung nicht geeignet, eine Gesundheitsgefährdung bei den Kunden der
Antragstellerin hervorzurufen. Aufgrund ihrer Ausbildung sei sie durchaus in der Lage, eine rein
kosmetische Anwendung von der Behandlung krankhafter Ödeme abzugrenzen und letztere
fachmedizinischem Personal zu überlassen. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ihr
Institut in den Räumlichkeiten eines Mediziners eingerichtet habe. Im Falle von Zweifelsfragen oder akuten
gesundheitlichen Veränderungen bei Kunden könne auf die sofortige fachärztliche medizinische Hilfe vor
Ort zurückgegriffen werden. Der Antragsgegner unterlasse jede Differenzierung der verwendeten Geräte
und deren Anwendungsbereiche. Aufgrund der ärztlichen Stellungnahme von Dr. ... und in Zusammenschau
mit dem Datenblatt des Geräteherstellers Zimmer Medizintechnik GmbH werde deutlich, dass eine
Gefährdung der Kunden an deren Gesundheit vollständig ausgeschlossen sei. Dies sei vom Antragsgegner
nicht überprüft worden. Die sofortige Vollziehung der Anordnung sei somit unverhältnismäßig. Dadurch
werde der Antragstellerin erheblicher Schaden zugeführt, da sie bestehende Behandlungstermine absagen
und erhebliche Umsatzeinbußen habe hinnehmen müssen. Die Anordnung sei weder ermessensgerecht,
noch verhältnismäßig. Der Antragsgegner habe sich nicht über die technischen Rahmenbedingungen sowie
die Anwendung der Geräte informiert. Er habe es auch unterlassen, durch Befragung des Herstellers oder
das Vorführen der Geräte durch den Hersteller bzw. weitere ärztliche Gutachten zu klären, ob es überhaupt
zu einer gesundheitlichen Gefährdung von Kunden kommen könne. Durch die rechtswidrige Anordnung
werde in die Berufsfreiheit der Antragstellerin eingegriffen.
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Der Antragsgegner wandte sich mit Schreiben des Landratsamts ... vom 4. November 2016 gegen das
Antragsbegehren. Für ihn ist beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
11
Mit Schreiben des Landratsamts ... vom 8. November 2016 wird vorgetragen, dass das Verfahren der
Kryolipolyse unter den Begriff der Heilkunde falle. Die Ausübung der Heilkunde liege vor, wenn die Tätigkeit
ärztliche oder medizinische Fachkenntnisse erfordere und die Behandlung - bei generalisierender und
typisierender Betrachtung der in Rede stehenden Tätigkeit - gesundheitliche Schädigungen verursachen
könne. Auch kosmetische Behandlungen gesunder Menschen könnten als Heilkunde zu qualifizieren sein.
Zudem gehöre zur Ausübung der heilkundlichen Tätigkeit ausdrücklich auch die Feststellung, ob mit der
Behandlung begonnen werden dürfe. Ausübung der Heilkunde durch kosmetische Behandlungen sei
bislang u. a. bei Faltenunterspritzungen, Botox-Injektionen, Zahnbleaching und Zahnreinigung durch ein
Wasserpulverstrahlgerät und insbesondere auch bei Fettreduktion durch Ultraschallanwendungen
angenommen worden. Bei der Kryolipolyse handle es sich um ein Verfahren zur Fettreduktion und
Körperformung durch lokale Anwendung von Kälte zu kosmetischen Zwecken. Es handle sich um eine
nichtinvasive Technik, bei der die Haut mit dem unerwünschten Fettgewebsanteil in ein Gerät eingesaugt
und zwischen Kühlplatten gezogen werde. Über diese Kühlplatten werde das Gewebe kontrolliert auf ca. 4
°C heruntergekühlt und diese Temperatur über eine Stunde gehalten. Nach den Aussagen der
Gerätehersteller würde bei den kälteempfindlichen Fettgewebszellen ein natürlicher Absterbeprozess in
Gang gesetzt. Sie würden innerhalb von zwei bis vier Monaten vom Körper abgebaut, während die Hautund Bindegewebszellen die Kälte unbeschadet überstehen könnten. Die zahlreichen Kontraindikationen und
Vorsichtsmaßnahmen bei der Behandlung stellten allerdings einen nicht unerheblichen Risikofaktor im
Rahmen der Behandlung dar. Sowohl für die Feststellung, ob im Einzelfall mit der Behandlung begonnen
werden dürfe, als auch für die ordnungsgemäße Anwendung seien daher medizinische Fachkenntnisse
erforderlich. Bei der Kälteanwendung könne es neben Blutergüssen, Hautrötungen und Taubheitsgefühl
möglicherweise zu Gewebeschädigungen bis hin zu Nekrosen kommen. Damit dürfte die mögliche
gesundheitliche Beeinträchtigung beim Kunden eine Erheblichkeitsschwelle erreichen bzw. überschreiten.
Dies habe zur Folge, dass die Kryolipolyse allgemein dem Begriff der Heilkunde unterfalle. Dies gelte auch
bei Verwendung des Geräts „Z-Lipo“. Selbst bei Berücksichtigung der Angaben des Geräteherstellers und
der Aussagen des Dr. ... müsse an der Einschätzung festgehalten werden. Angesichts der Liste der von der
Antragstellerin selbst aufgeführten Kontraindikationen könne nicht mehr von einer ungefährlichen
Behandlung ausgegangen werden. Es handle sich bei den zu einer Kontraindikation führenden
Erkrankungen um solche, die nicht mit bloßem Auge und für Laien erkennbar seien. Da auch bislang nicht
entsprechend diagnostizierte Personen geschützt werden müssten, sei eine eingehende Anamnese
notwendig. Aus den Angaben des Geräteherstellers sei ersichtlich, dass zehn verschiedene Vakuumstufen
einstellbar seien und die Genauigkeit der angewählten Temperatur ein wesentlicher Aspekt für
Behandlungserfolg und Sicherheit sei. Die Entscheidung, welche Temperatur für eine konkrete Person
einzustellen sei, erfordere aber wiederum gewisse medizinische Fachkenntnisse, um das Risiko für die zu
behandelnde Person so weit wie möglich zu reduzieren. Aus der Stellungnahme von Dr. ... ergebe sich,
dass eine Vordiagnostik zur Feststellung bestimmter Krankheitsbilder unabhängig von einer beabsichtigten
Kryolipolyse in einer Arztpraxis erfolgen könne. Daneben unterstelle er, dass die Kontraindikationen den
Betroffenen stets bekannt seien, wobei man aber zur Sicherheit eine Bescheinigung des Hausarztes
anfordern könne. Auch die Ausbildung der Antragstellerin als Pharmareferentin rechtfertige keine
Ausnahme von der Erlaubnispflicht. Die persönliche Qualifikation für die Durchführung der Kryolipolyse sei
nicht ausreichend. Patienten, bei denen eine Kryolipolyse angewendet werde, vertrauten darauf, dass in
Anbetracht der gesundheitlichen Risiken nicht nur eine fachlich korrekte Gerätebedienung erfolge, sondern
auch medizinische Grundkenntnisse vorhanden seien, die mit mindestens einer erfolgreich absolvierten
Heilpraktikerprüfung erworben wurden. Die Ausbildung zur Pharmareferentin stelle demgegenüber kein
Äquivalent dar. Dies ergebe sich aus § 1 Abs. 2 Pharmareferenten-Prüfungsverordnung (PharmRefPrV).
Der Pharmareferent fungiere als Bindeglied zwischen den Pharmaunternehmen und Angehörigen der
Heilberufe. Im Mittelpunkt von Ausbildung und Prüfung stünden Arzneimittel und die Kommunikation mit
Angehörigen der Heilberufe. Es gehe nicht darum, bei einem konkreten Patienten Krankheitsbilder zu
erkennen und eine Anamnese durchzuführen, um auf dieser Grundlage eine Entscheidung über die Risiken
einer Behandlung im Einzelfall zu treffen. Auch eine Einweisung in die Bedienung des Geräts unter Aufsicht
von Vertretern der Herstellerfirma biete keine hinreichende Gewähr dafür, dass die Behandlung am
konkreten Patienten gefahrfrei durchgeführt werden könne. Die räumliche Nähe eines Arztes zur Klärung
von Zweifelsfragen sei ebenso wenig ausreichend für eine erlaubnisfreie Tätigkeit, denn das Vorliegen einer
Zweifelsfrage entscheide die Antragstellerin. Aufgrund des Sachverhalts sei objektiv für die Dauer des
Hauptsacheverfahrens bei fortgesetzter Ausübung der Heilkunde die Gefahr zu besorgen, dass von der
Antragstellerin bei der Durchführung der Kryolipolyse weiterhin unmittelbar Gefahren für die Gesundheit und
das Leben der Kunden ausgehen könnten.
12
Für die Antragstellerin wurde mit Schriftsatz vom 23. November 2016 vorgetragen, dass ein nur
geringfügiges Gefahrenmoment unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht ausreiche,
um eine Tätigkeit von einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 HeilprG abhängig zu machen. Heilkundliche
Verrichtungen, die keine nennenswerten Gesundheitsgefahren zur Folge haben könnten, fielen nicht unter
diese Erlaubnispflicht. Der Antragsgegner habe zur Klärung des Sachverhalts kein Gutachten oder
sonstigen Sachverständigenrat eingeholt. Im Übrigen habe der Antragsgegner das Verfahren der
Kryolipolyse missverstanden. Es werde weder die Zellmembran zerstört, noch intrazelluläres Plasma
freigesetzt. Die Annahme, dass es zu Nekrosen kommen könne, sei unzutreffend und gehe von der
Verwendung eines Geräts der Firma Atos aus. Ein solches werde jedoch von der Antragstellerin nicht
verwendet. Bei den von der Behörde angeführten Kontraindiktionen handle es sich um solche, die
beispielsweise auch bei der Tätigkeit von Tätowierern zu beachten seien. Deren Dienstleistungen würden
jedoch nicht untersagt. Deshalb sei die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung aufzuheben.
13
Mit Schreiben des Landratsamts ... vom 14. Dezember 2016 wurde unter Vorlage der GewerbeAbmeldungserklärung der Antragstellerin vom 7. Dezember 2016 die Abmeldung des bei der Stadt ... am
26. Februar 2016 angemeldeten Gewerbes mit Ablauf des 31. Dezember 2016 und die Verlegung der
Betriebsstätte nach ... mitgeteilt.
14
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die vorliegenden Gerichts- und Behördenakten
Bezug genommen.
II.
15
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der am 26. Oktober 2016 fristgerecht eingelegten Klage gegen den
in Ziff. 1. und Ziff. 2. für sofort vollziehbar erklärten Bescheid vom 10. Oktober 2016 wiederherzustellen, ist
zulässig, aber unbegründet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 5 VwGO).
16
Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines
Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die sonst nach § 80
Abs. 1 Satz 1 VwGO eintretende aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs dadurch entfallen ist, dass die
Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige
Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders
angeordnet hat.
17
Das Gericht hat hier bei der im vorliegenden summarischen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu
treffenden eigenen Ermessensentscheidung die Interessen der Antragstellerin auf der einen Seite und die
Interessen des Antragsgegners bzw. der Allgemeinheit auf der anderen Seite gegeneinander abzuwägen.
Abzustellen ist dabei im Regelfall auf die Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Je größer die
Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache - hier der mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2016
erhobenen Klage - sind, umso geringere Anforderungen sind an das Aussetzungsinteresse des vorläufigen
Rechtsschutz Begehrenden zu stellen. Je geringer umgekehrt die Erfolgsaussichten zu bewerten sind,
umso höher müssen die erfolgsunabhängigen Interessen der Antragstellerseite zu veranschlagen sein, um
eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu rechtfertigen. Ergibt die Prüfung der
Erfolgsaussichten des in der Hauptsache erhobenen Rechtsbehelfs, dass dieser offenkundig aussichtslos
ist, so ist die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in der Regel abzulehnen. Ist dagegen der
Rechtsbehelf in der Hauptsache offensichtlich erfolgreich, d. h. zulässig und begründet, so ist dem Antrag
auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in der Regel stattzugeben (vgl. z. B. BVerwG, U. v. 21.4.1995 1 VR 9.94 - NJW 1995, 2505; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 80 Rn. 158 ff.). Lässt sich die
offensichtliche Rechtswidrigkeit oder Rechtmäßigkeit nicht abschließend beurteilen, hat das Gericht eine
Betrachtung der Vollzugsfolgen rechtlicher und tatsächlicher Art vorzunehmen und seine Entscheidung
hieran zu orientieren (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 77).
18
Ob die von der Antragstellerin am 26. Oktober 2016 erhobene Anfechtungsklage nach der im Eilverfahren
gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage Aussicht auf Erfolg
hat, erscheint offen.
19
Rechtsgrundlage für die Untersagungsanordnung ist Art. 7 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 LStVG. Danach kann das
Landratsamt ... als zuständige Sicherheitsbehörde (Art. 3 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 GDVG) die notwendigen
Anordnungen treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder einer
Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu verhüten oder zu unterbinden und um Gefahren abzuwehren oder
Störungen zu beseitigen, die Leben oder Gesundheit von Menschen bedrohen oder verletzen. Nach
summarischer Prüfung des Sachverhalts ist es zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch als zumindest fraglich
anzusehen, ob die Voraussetzungen der Norm vorliegen. Nach § 5 HeilPrG wird derjenige, der ohne zur
Ausübung des ärztlichen Berufs berechtigt zu sein und ohne eine Erlaubnis nach § 1 HeilPrG zu besitzen,
die Heilkunde ausübt, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
20
Ausübung der Heilkunde nach § 1 Abs. 2 HeilprG ist jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene
Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei
Menschen. Wegen der mit dem Erlaubniszwang verbundenen Beschränkung der Berufsfreiheit des Art. 12
Abs. 1 GG fallen darunter nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur solche
Heilbehandlungen, die nach allgemeiner Auffassung ärztliche Fachkenntnisse erfordern und
gesundheitliche Schäden verursachen können. Ärztliche Fachkenntnisse können erforderlich sein im
Hinblick auf das Ziel, die Art oder die Methode der Tätigkeit oder auch schon im Hinblick auf die
Feststellung, ob im Einzelfall mit der Behandlung begonnen werden darf, ohne dass der Patient durch die
Verrichtung selbst unmittelbar Schaden nimmt. Auch Tätigkeiten, die für sich gesehen ärztliche
Fachkenntnisse nicht voraussetzen, fallen unter die Erlaubnispflicht, wenn sie nennenswerte
Gesundheitsgefährdungen zur Folge haben können. Dazu zählen auch mittelbare Gefährdungen, wenn
durch die Behandlung ein frühzeitiges Erkennen ernster Leiden verzögert wird und die Wahrscheinlichkeit
einer solchen Gefährdung nicht nur geringfügig ist. Eine solche Gefahr besteht dann, wenn die in Rede
stehende Heilbehandlung als eine die ärztliche Berufsausübung ersetzende Tätigkeit erscheint (vgl. z. B.
BVerwG, U. v. 11.11.1993 - 3 C 45.91 - BVerwGE 94, 269 m. w. N.). Je weiter sich dabei das
Erscheinungsbild des Heilkunde Ausübenden von der medizinischen Behandlung entfernt, desto geringer
wird das Gefährdungspotential im Hinblick auf mittelbare Gefahren. Wenn Tätigkeiten nicht mehr den
Eindruck erwecken, Ersatz für eine medizinische Behandlung sein zu können, weil sie nur auf eine
spirituelle Wirkung angelegt sind, unterfallen sie nicht mehr dem im Heilpraktikergesetz geregelten
Erlaubniszwang (vgl. z. B. BVerfG, B. v. 2.3.2004 - 1 BvR 784/03 - NJW-RR 2004, 705; BVerwG, U. v.
26.8.2010 - 3 C 28.09 - NVwZ-RR 2011, 23).
21
In Bezug auf die Kryolipolyse ist im Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5
VwGO nicht hinreichend aufklärbar und daher offen, ob es sich dabei um die Ausübung der Heilkunde
handelt. Das Kryolipolyse-Verfahren wird von der Antragstellerin zum Zwecke der Fettreduzierung
angeboten. Damit wird zunächst nicht der Eindruck erweckt, es handle sich um eine Heilungsmethode für
Krankheiten. Vielmehr bezieht sich die verwendete Formulierung offensichtlich auf rein ästhetische
Veränderungen. Diese Annahme wird dadurch verstärkt, dass das Verfahren bei Adipositas explizit
ausgeschlossen wird. Dass und welche Gesundheitsgefahren von dieser Methode und dem nach den
Angaben der Antragstellerin nicht als Medizinprodukt geltenden Gerät „Lipo-Z“ ausgehen oder ob für die
Anwendung medizinische Fachkenntnisse erforderlich sind, lässt sich aber nicht mit der hier notwendigen
Bestimmtheit feststellen und kann jedenfalls nicht als sicher unterstellt werden. Dass zur Rechtswidrigkeit
der verfahrensgegenständlichen Anordnung führende Ermessensfehler oder eine Verletzung des
Verhältnismäßigkeitsprinzips vorlägen, ist ebenfalls nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit erkennbar.
Insbesondere ist das von der Antragstellerin gerügte Fehlen einer weiteren Aufklärung des
Gefährdungspotentials der Kryolipolyse mittels des Geräts „Lipo-Z“ durch Sachverständige nicht zu
beanstanden, da im behördlichen Verfahren der amtsärztliche Leiter des Fachbereichs Öffentlicher
Gesundheitsdienst beim Landratsamt ... und damit ein amtlicher Sachverständiger für die hier relevanten
Fragen aus dem Bereich des Gesundheitswesens beteiligt war (Art. 8, Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GDVG).
22
Die damit letztlich vorzunehmende reine Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des
Aussetzungsinteresses der Antragstellerin aus. Dabei war als maßstabbildend zu berücksichtigen, dass der
Rechtsschutzanspruch des Betroffenen umso stärker ist und umso weniger zurückstehen darf, je
gewichtiger die ihm auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahmen Unabänderliches bewirken. Bei
der Gewichtung der Interessen des Bürgers hat zudem eine besondere Bedeutung, dass regelmäßig keine
vollendeten Tatsachen geschaffen werden sollen (BVerwG, B.v. 14.4.2004 - 4 VR 1005.04 - NVwZ 2005,
689/691).
23
Vor diesem rechtlichen Hintergrund war im vorliegenden Fall in die Interessengewichtung und
Interessenabwägung einzustellen, dass bei der Anwendung des Geräts „Lipo-Z“ zur Durchführung der
Kryolipolyse-Behandlung durch die Antragstellerin nach den amtsärztlichen Feststellungen gesundheitliche
Beeinträchtigungen nicht unerheblicher Art der Kunden nicht ausgeschlossen werden können (z. B.
Nekrosen). Diese Einschätzung, der aufgrund der gesetzlichen Aufgabenzuweisungen nach Art. 1 Abs. 3
Nr. 1, Art. 8, Art. 11, Art. 12 Abs. 1 Satz 3 GDVG besonderes Gewicht beizumessen ist, konnte die
Antragstellerin - auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Dr. ... vom 5. September 2016 - nicht
in ausreichender Weise entkräften. Insbesondere erscheint es auch trotz der Ausbildung der Antragstellerin
als Pharmareferentin, der - jedenfalls zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids gegebenen - räumlichen
Nähe eines Arztes und der in erster Linie kosmetischen Zielsetzung der Behandlung nicht ausgeschlossen,
dass bei den Kunden Gesundheitsschädigungen eintreten, wenn z. B. unerkannte Kontraindikationen der
vom Hersteller selbst aufgelisteten Art vorliegen (s. hierzu S. 100 der Gerichtsakte) und es der
Antragstellerin obliegt, zu entscheiden, ob sie einen Arzt beizieht. Darüber hinaus erscheinen die für die
gesundheitliche Unbedenklichkeit bedeutsamen Anwendungsmöglichkeiten des von der Antragstellerin
verwendeten Geräts „Lipo-Z“ - selbst bei ordnungsgemäßer Einweisung in dessen Bedienung durch den
Hersteller - und die mit der Durchführung einer Kryolipolyse-Behandlung verbundenen möglichen
Nebenwirkungen (s. hierzu die Berichte zu entsprechenden medizinischen Studien von Dr. med. Matthias
Sandhofer/Dr. med. Martina Sandhofer/Dr. med. Ruth Sandhofer-Novak/Dr. med. Patrick Schauer, Zur
Kryolipolyse in der dermatologischen Praxis, Kosmetische Medizin 3.13, S. 22-25 und Dr. med. Elisabeth
Hauenstein, Zur Kryolipolyse unter besonderer Berücksichtigung allgemeinärztlich/internistischer
Risikofaktoren, Kosmetische Medizin 4.14, S. 26-28) medizinische Kenntnisse erforderlich zu machen.
Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei § 5 HeilPrG um ein potentielles Gefährdungsdelikt
handelt, zu dessen Verwirklichung es ausreicht, dass die unerlaubte Heilbehandlung bei genereller
Betrachtung der konkreten Tatumstände gefahrgeeignet sein kann (BGH, U.v. 22.6.2011 - 2 StR 580/10 juris). In Anbetracht der mit der Kryolipolyse-Behandlung einhergehenden möglichen Gesundheitsgefahren
erscheint es auch unter Beachtung des Gewichts von Art. 12 GG und der zu erwartenden finanziellen
Einbußen interessengerecht, dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin für die Dauer des
Hauptsacheverfahrens vorläufig hinter das Vollzugsinteresse zurücktritt.
24
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1, § 161 Abs. 1 VwGO.
25
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i. V. m. Ziffer 14.1 des
Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (VG Augsburg, B.v. 24.6.2013 - Au 2 S 13.560 - juris
Rn. 40). Dem einstweiligen Charakter der Anordnung war durch Halbierung des Streitwerts der Hauptsache
Rechnung zu tragen.