juristische fakultät

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Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski
SS 2009
HANDELSRECHT
Vorlesungsbegleitendes Repetitorium (VobRep) 8
Hilfspersonen des Kaufmanns
I.
Grundwissen und Vokabeln (GruV)
1.
Man unterscheidet herkömmlicherweise zwischen unselbständigen und selbständigen
Hilfspersonen des Kaufmanns. Welche Personengruppen verbergen sich hinter dieser
Abgrenzung?
Antwort:
Unselbständige Hilfspersonen eines Unternehmens sind die Arbeitnehmer, sie sind
per Arbeitsvertrag weisungsgebunden (§ 611 BGB). Für die kaufmännischen Angestellten (Handlungsgehilfen) enthalten die §§ 59 ff. HGB spezielle arbeitsrechtliche
Regelungen, die zu den §§ 611 ff., 675 BGB und den arbeitsrechtlichen Sondervorschriften ergänzend hinzutreten.
Zu den selbständigen kaufmännischen Hilfspersonen, die selbst Kaufleute sind, zählen der Handelsvertreter (§§ 84 ff. HGB), der Handelsmakler (§§ 93 ff. HGB), der
Kommissionär (§§ 383 ff. HGB) sowie die gesetzlich nicht geregelten Typen des Vertragshändlers und des Franchising. Der Versicherungsagent vermittelt, ebenso wie der
Makler, im Normalfall Geschäfte, im Unterschied zum Makler für eine ganz bestimmte Versicherungsgesellschaft (§ 92 HGB/§§ 59 ff. VVG).
2.
Aus welchem Grunde bedienen sich Unternehmen zum Vertrieb ihrer Produkte nicht
notwendig ihrer eigenen Arbeitnehmer?
Antwort:
Entscheidend ist, wann Bedingungen vorliegen, unter denen Effizienzgesichtspunkte
(Höhe der Gesamtkosten) dafür sprechen, anstelle des denkbaren Eigenvertriebs (Betriebsabteilungen) selbständige Dritte (Händler) zwischenzuschalten. Mit Fragen dieser Art beschäftigt sich die erst Mitte der 70er Jahre entstandene "Transaktionskostentheorie". Sie geht davon aus, dass dem Handel (Zwischenschalten von selbständigen
Hilfspersonen) nur dann eine ökonomische Daseinsberechtigung zukommt, wenn als
Folge seiner Zwischenschaltung den Nachfragern (Verbrauchern) Leistungen zu geringeren Kosten als bei einem Eigenvertrieb zur Verfügung gestellt werden. Das kann
gelingen, wenn die Kosten für die Zwischenschaltung einer oder mehrerer Handelsstufen geringer sind als die Kosten für einen funktionsfähigen Eigenvertrieb. Im ökonomischen Sprachgebrauch handelt es sich dann um die "Substitution externer durch
interne Transaktionskosten". Es ist aber auch denkbar, die Transaktionskosten der
Nachfrager, zum Beispiel durch Verbesserung ihrer Informationslage zu senken, man
spricht von einer Senkung alternativer Transaktionskosten - in diesem Falle Suchkosten. Es ist auch möglich, auf beiden Ebenen (Händler und Verbraucher) gleichzeitig
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die Kosten zu senken. Das ist häufig nahe liegend, eben weil die Zwischenschaltung
einer Handelsstufe typischerweise dann effizient ist, wenn es sich um Güter handelt,
die den Verbraucher über den Handel besser erreichen als über ein Eigenvertriebssystem (vertiefend Schwintowski, Alleinvertriebssysteme, S. 22 ff.).
3.
Was sind Agentursysteme?
Antwort:
Es hat sich eingebürgert sowohl den Kommissionärs- (§§ 383 ff. HGB) als auch den
Handelsvertretervertrag als Agenturvertrag und die Tätigkeit im Rahmen dieses Vertrages als Agenturtätigkeit zu bezeichnen.
4.
Wer im eigenen Namen für andere, d.h. für fremde Rechnung, gewerbsmäßig Geschäfte besorgt, ist Kommissionär (§ 383 HGB). Bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts
war der Kommissionshandel im Warenhandel, vor allem in der Form des Export- und
Importhandels, weit verbreitet. Ist das auch heute noch so?
Antwort:
Nein, inzwischen ist die Warenkommission stark zurückgegangen. Das wird auf die
Fortentwicklung der Verkehrs- und Nachrichtentechniken zurückgeführt, die es dem
Kommittenten erlaubt, die Stufe des Kommissionärs zu überspringen und unmittelbar
auch mit entfernteren Anbietern und Abnehmern in Kontakt zu treten. Vor allem aber
sind es die Hersteller, die durch Push-Strategien das Konzept zur Vermarktung ihrer
Produkte entscheidend selbst mitbestimmen wollen. Dieses Interesse lässt sich im
Rahmen eines Kommissionsverhältnisses nur schwer realisieren. Nach wie vor verbreitet ist das Kommissionsgeschäft aber im Gebrauchtwagenhandel.
5.
Der Handelsvertretervertrag ist in den §§ 84 ff. HGB geregelt. Der Handelsvertreter
vermittelt Geschäfte für andere Unternehmen oder schließt sie in dessen Namen ab.
Er ist weisungsabhängig, kann aber im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten.
Der Vertrieb mit Hilfe von Handelsvertreterverträgen ist ein sehr beliebtes Mittel, um
den Absatz zu realisieren. Warum?
Antwort:
Aus zwei Gründen; zum einen muss der Handelsvertreter "das Interesse des Unternehmers wahrnehmen" (§ 86 Abs. 1 HGB). Diese allgemeine Interessenwahrungspflicht ist grundlegend. Der Handelsvertreter ist also in hohem Maße weisungsabhängig, z.B. auch was den Preis der vertriebenen Produkte betrifft. Das Unternehmen
kann, trotz Zwischenschaltung einer dritten Person, auf diese Weise flächendeckend
Preiswettbewerb im Vertriebssystem (intra-brand-competition) verhindern. Gleichzeitig werden die Kosten des Vertriebs durch Umsatzoptimierung erhöht, weil die Provision des Handelsvertreters steigt, wenn er den Umsatz erhöht. Eine vergleichbare
Wirkung gibt es nicht, wenn jemand ein Festgehalt als Arbeitnehmer bezieht. Außerdem entfällt die Möglichkeit der Quersubventionierung einer schlecht laufenden Sparte im Unternehmen. Verkauft der Handelsvertreter nichts mehr, so muss er ausscheiden, ein Effekt, der bei Arbeitnehmern regelmäßig sehr viel später einsetzt, weil die
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Rückwirkungen einer schlecht laufenden Sparte häufig von gut laufenden aufgefangen werden.
6.
Was ist ein Vertragshändlersystem?
Antwort:
Der Begriff des Vertragshändlers oder Eigenhändlers ist kein juristischer, sondern
verdankt seine Entstehung der Praxis. Anerkannt ist heute, dass der Vertragshändler
im "eigenen Namen und auf eigene Rechnung" handelt. Er ist ferner durch einen auf
Dauer gerichteten Vertrag mit einem Hersteller von Markenwaren oder einem von
diesem eingesetzten Zwischenhändler verbunden. Dabei verpflichtet er sich zur Förderung des Absatzes der Produkte des Herstellers. Als Folge der vertraglichen Bindungen hat der Hersteller das Recht, dem Vertragshändler Weisungen zu erteilen, soweit diese nicht gegen geltendes Recht verstoßen. Deshalb sind z.B. Preisbindungen
nicht zulässig (§ 2 GWB i.V.m. EGVO Nr. 2790/99 Art. 4a). Der Hersteller kann gegenüber dem Vertragshändler die Endverbraucherpreise also nicht mehr binden, er ist
auf unverbindliche Preisempfehlungen beschränkt (§ 38 Abs. 2, § 38a GWB).
7.
Sowohl in der ökonomischen als auch in der juristischen Literatur wird regelmäßig
darauf verwiesen, dass der Franchise-Begriff noch unschärfer sei, als derjenige des
Vertragshändlers. Vermutlich ist diese Begriffsunsicherheit der entscheidende Vorzug
des Franchising, das heißt eines Sammelbegriffs für ökonomisch und rechtlich innovatorische Entwicklungen im Grenzgebiet zwischen vertikaler und horizontaler Kooperation. Fußend auf einer von Erich Kaub entwickelten und vom Deutschen Franchise-Verband offiziell übernommenen Definition, gibt es aber doch einige
charakteristische Merkmale des Franchising. Wissen Sie welche?
Antwort:
Franchising ist ein vertikal-kooperativ organisiertes Absatzsystem rechtlich selbständiger Unternehmer auf der Basis eines vertraglichen Dauerschuldverhältnisses.
8.
Was leistet beim Franchising der Franchise-Geber und was der Franchise-Nehmer?
Antwort:
Das Franchise-Paket des Franchise-Gebers besteht aus einem Beschaffungs-, Absatzund Organisationskonzept, der Gewährung von Schutzrechten, der Ausbildung des
Franchise-Nehmers und der Verpflichtung des Franchise-Gebers, den FranchiseNehmer aktiv und laufend zu unterstützen und das Konzept ständig weiterzuentwickeln.
Der Franchise-Nehmer ist im eigenen Namen und für eigene Rechnung tätig, er hat
das Recht und die Pflicht, das Franchise-Paket gegen Entgelt zu nutzen. Als Leistungsbeitrag liefert er Arbeit, Kapital und Information.
9.
Franchise-Systeme werden sowohl von der Bundesregierung als auch vom Bundeskartellamt grundsätzlich begrüßt, warum?
Antwort:
Weil sie den Markt beleben, indem sie kleinen und mittleren Unternehmen die Chan-
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ce geben im Wettbewerb mit Großunternehmen und Filialisten zu bestehen, und damit auch dem Konzentrationsprozess im Handel entgegenwirken. Vereinfachend kann
man sagen, dass mit Franchising die Realisierung eines Großunternehmenskonzeptes
durch viele kleine und mittlere ermöglicht wird. Beispiele hierfür sind Coca-Cola,
Adidas, Mövenpick oder Avis.
10. Wodurch unterscheiden sich Vertragshändlersysteme von Franchise-Systemen?
Antwort:
Vor allem durch den Grad der Intensität der vertraglich vereinbarten Zusammenarbeit.
Das zeigt sich nach innen am Umfang der dem Hersteller zustehenden Weisungs- und
Kontrollbefugnisse und nach außen im Maß des einheitlichen Auftretens. Während
bei einem Vertragshändlersystem die Händler ihre eigene Firma noch deutlich herausstellen, ist das beim typischen Franchising (Coca-Cola/McDonald's) nicht mehr der
Fall.
11. Worin besteht der maßgebliche Vorteil des Franchising gegenüber dem Eigenvertrieb?
Antwort:
In den wesentlich geringeren Anforderungen an die eigene Kapitalkraft und personelle Ressourcen des Herstellers. Gleichzeitig verlagert der Hersteller das Absatzrisiko,
anders als beim Agentursystem, auf den Franchise-Nehmer. Schließlich wird der Absatz dadurch optimiert, dass der Franchisenehmer keine Möglichkeit zur konzerninternen Quersubvention hat.
12. Worin liegen die Vorteile aus der Sicht des Franchise-Nehmers?
Antwort:
Ihm gewährt das System Überlebenschancen im Wettbewerb mit größeren Unternehmen. Vor allem bietet sich für jüngere Kaufleute die Chance, sich mit der Gründung
eines Unternehmens selbständig zu machen, wobei der Rückgriff auf die FranchiseIdee, die damit verbundene Marktstellung und das ausdifferenzierte Marketingprogramm diesen Schritt kalkulierbar und damit häufig erst machbar werden lässt. Bezahlt wird mit einer Einschränkung der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit, die gelegentlich so stark ist, dass der Franchise-Nehmer als ein "auf eigene Rechnung
arbeitender Verkaufsstellenleiter" erscheint. Immerhin: er arbeitet auf eigene Rechnung!
13. Können Sie in Kurzform definieren für wen und für wessen Rechnung im Rahmen
der verschiedenen Vertriebssysteme, die es gibt, gehandelt wird?
Antwort:
- Handelsvertreter: Im fremden Namen für fremde Rechnung
- Kommissionär: Im eigenen Namen für fremde Rechnung
- Vertragshändler/Eigenhändler: Im eigenen Namen für eigene Rechnung
- Franchising: Im eigenen Namen für eigene Rechnung
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- Makler/Versicherungsagent: In fremdem Namen für fremde Rechnung (Vermittlung)
14. Gelegentlich wird gesagt, der Vertrieb wickle sich auf Handelsstufen ab. Was meint
man damit?
Antwort:
Den Unterschied zwischen Groß- und Einzelhandel. Zu beachten ist, dass die Handelsstufen als solche rechtlich nicht geschützt sind, ein Hersteller muss also nicht den
Großhandel zwischenschalten, ebenso wenig wie den Einzelhandel. Auch Direktvertrieb (Katalogvertrieb/Internet ist zulässig.
15. Aus welchen Gründen ist Direktvertrieb eine zunehmend interessante Alternative für
Hersteller?
Antwort:
Weil auf die Produkte per Fernsehwerbung breitenwirksam aufmerksam gemacht
werden kann. Der Fernseher/das Internet ersetzt die Schaufenster. Darüber hinaus ist
Fernseh-/Internetwerbung eine starke Unterstützung bei der Durchsetzung eines Produktes im Markt und ersetzt die Akquisition gegenüber dem Groß- und Einzelhandel.
II.
Verständnis und Durchblick (VunDi)
16. AEG hat im Sektor "braune Ware" (TV/Radio) Absatzprobleme. Mitursache ist der
markeninterne Preiskampf zwischen den Händlern. Um diesen zu unterbinden wird
der EH-Partnervertrag entwickelt. Durch diesen Vertrag werden die Einzelhändler zu
Handelsvertretern gegenüber der AEG. Gleichzeitig ist die AEG befugt, die Endverkaufspreise festzulegen. Kurz nach Einführung dieses Systems kann AEG den Absatz
deutlich steigern.
Das BKartA ist der Auffassung, dass der EH-Partnervertrag das Verbot der Preisbindung der zweiten Hand in § 14 GWB a.F. unzulässig umgeht und deshalb nichtig ist.
Zu Recht?
Antwort:
Nein, BGHZ 97, 317. Entscheidend hat der BGH darauf abgestellt, ob die EH-Partner
im Sinne des § 14 GWB als Handelsvertreter aufzufassen seien. Dafür komme es in
erster Linie auf die Risikoverteilung an. Nach dem Vertrag trug die AEG das Vordispositions- und Lagerrisiko. Damit trug sie das Risiko der Nichtabsetzbarkeit der
Waren. Da genau dies für die Beziehung Hersteller-Handelsvertreter typisch ist, lag
kein Verstoß gegen § 14 GWB a.F. (heute: Art. 4a VO 2790/99) vor.
17. Im Jahre 1986/87 wurden über 5.600 selbständige Reisebüros ca. 13 Mill. (von insgesamt 15 Mill.) Pauschalreisen verkauft. Dabei waren 2.592 Reisebüros aufgrund einer
Vereinbarung mit TUI verpflichtet, keine Reisen von NUR oder ITS anzubieten. Von
den restlichen Reisebüros hatten sich 1.581 gegenüber NUR verpflichtet, keine Reisen für ITS ins Programm zu nehmen, so dass für ITS nur noch 1.427 selbständige
Reisebüros tätig werden konnten (die allerdings beachtliche Zahl konzerneigener
Verkaufsstellen der ITS sind hierbei nicht berücksichtigt). In dieser Situation sei, so
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argumentierte das BKartA, die Nachfragemöglichkeit für Vermittlungsreisen, sowohl
für NUR als auch für ITS, im Sinne von § 16 GWB wesentlich beeinträchtigt und erklärte die von TUI/NUR mit den Reisebüros geschlossenen Agenturverträge vom
6.5.1988 für unwirksam. TUI/NUR wiesen darauf hin, dass die Reisebüros für sie als
Handelsvertreter tätig und insoweit nach § 86 HGB verpflichtet seien, ihre Interessen
zu wahren. Die in ständiger Rechtsprechung schon vom Reichsgericht anerkannte aus
§ 86 HGB gefilterte Interessenwahrungspflicht und das daraus nach allgemeiner Meinung abzuleitende Wettbewerbsverbot für Handelsvertreter könne von § 16 GWB
nicht beseitigt werden. Wirklich?
Antwort:
Nein, BGH NJW 1991, 490 "Touristic-Union". Zwar sei es richtig, dass der Handelsvertreter gemäß § 86 Abs. 1 HGB verpflichtet sei, alles zu unterlassen, was eine
Schädigung der Interessen seines Geschäftsherrn herbeizuführen geeignet sei. Daraus
folge die Verpflichtung des Handelsvertreters, sich desjenigen Wettbewerbs zu enthalten, der geeignet ist, die Interessen des Geschäftsherrn zu beeinträchtigen. Diese
Interessenwahrungspflicht des Handelsvertreters führe aber nicht zu einem umfassenden Wettbewerbsverbot schlechthin, ein sich aus § 86 HGB ergebendes Wettbewerbsverbot sei deshalb auch nicht wesensbestimmend für Wettbewerbsverhältnisse
(so auch BGHZ 97, 317 "EH-Partnervertrag"). Daraus ergebe sich, dass nicht jedes
mit dem Handelsvertreter vereinbarte Wettbewerbsverbot in vollem Umfang durch
dessen Verpflichtung zur Wahrnehmung der Interessen seines Geschäftsherrn gedeckt
und zur sachgerechten Vermittlungstätigkeit notwendig sei. Gehe ein Wettbewerbsverbot über die dem Handelsvertretervertrag wesenseigene und zur sachgerechten Interessenwahrnehmung notwendige Bindung hinaus, so könne sich die Frage nach einer missbräuchlichen Wettbewerbsbeschränkung nach § 16 GWB a.F. (heute: Art. 4
VO 2790/99) mit den entsprechenden Eingriffsbefugnissen des BKartA stellen.
Mit dieser Grundentscheidung hat der BGH klargestellt, dass Wettbewerbsverbote in
Handelsvertreterverträgen einer wettbewerbsrechtlichen Prüfung unterzogen werden
können. Nur Wettbewerbsverbote, die zur Durchführung eines Handelsvertretervertrages sachgerecht und notwendig sind, bleiben hiernach einer kartellrechtlichen Beurteilung nach (Immanenztheorie). Im Ergebnis hat der BGH den obigen Fall zur erneuten Verhandlung an das Kammergericht zurückverwiesen, weil die konzerneigenen
Verkaufsstellen von ITS in die Marktabgrenzung hätten einbezogen werden müssen
und darüber hinaus die Frage zu untersuchen war, ob nicht der scharfe Wettbewerb auf
den Märkten für Pauschalreisen gegen eine wesentliche Beschränkung des Wettbewerbs spreche.
18. Wissen Sie, was der Begriff Franchising ursprünglich bedeutete und wo sich diese
Form des Vertriebs entwickelt hat?
Antwort:
Der Begriff Franchise stammt aus dem Französischen und bedeutet Abgaben- und
Gebührenfreiheit, die früher ein königliches Privileg war (franc/francher = frei; heute:
affranchir = befreien). Entwickelt hat sich die Idee des Franchising als Vertriebsform
im anglo-amerikanischen Sprachraum, ähnlich wie der Leasing-Vertrag.
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19. A ist Kommissionär für B (Gelegenheitskommission nach § 406 HGB). Der Ladenangestellte des A verkauft die Kommissionsware an Z gegen teilweise Kaufpreisstundung. Kurz danach geht A in Konkurs. Der Konkursverwalter gibt die Forderung gegen den B frei. Kann B jetzt gegen Z vorgehen?
Antwort:
Ja, ein Anspruch des B gegen Z setzt voraus, dass einerseits ein Kaufvertrag zwischen
Z und A zustande gekommen ist und andererseits, dass der noch offene Anspruch auf
Kaufpreiszahlung an B abgetreten wurde (§§ 433 Abs. 2, 398 BGB). Ein Kaufvertrag
zwischen A und Z ist hier nach § 164 BGB i.V.m. § 56 HGB (Vollmacht des Ladengehilfen) zustande gekommen. Eine Abtretung des aus diesem Kaufvertrag resultierenden Kaufpreisanspruchs an B direkt liegt nicht vor. Sie ist aber über den Konkursverwalter konkludent durchgeführt worden. Denn § 392 Abs. 2 HGB besagt, dass die
Forderung, die A als Kommissionär gegen Z hatte, in Ansehung des Kommittenten
(B) dessen Forderung blieb. Aus diesem Grunde hat der Konkursverwalter die Forderung gegen Z nach § 47 InsO zutreffend ausgesondert und an B freigegeben. Darin lag
zugleich die konkludente Abtretung des im Konkurs verfügungsberechtigten Verwalters gegenüber B. Z muss also an B zahlen.
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