Band 3 Recht des Geldes Regulierung und Gerechtigkeit

Udo Reifner
Das Geld
Band 3
Recht des Geldes
Regulierung und Gerechtigkeit
Band 1: Ökonomie des Geldes – Kooperation und Akkumulation
Band 2: Soziologie des Geldes – Heuristik und Mythos
Band 3: Recht des Geldes – Regulierung und Gerechtigkeit
Das Geld
Udo Reifner
Das Geld
Band 3
Recht des Geldes
Regulierung und Gerechtigkeit
Udo Reifner
Hamburg, Deutschland
ISBN 978-3-658-14105-9 ISBN 978-3-658-14106-6 (eBook)
DOI 10.1007/978-3-658-14106-6
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Lektorat: Cori A. Mackrodt
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Inhalt
Vorwort
Einleitung
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1
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3
A
1
2
3
4
5
Formen und Ziele der Regulierung des Geldes . . .
Rechtliche Kontrolle: Urheberprinzip
. . . . . . . . .
Rechtsform: Welches Recht ist angemessen und effektiv ?
Ziel: Geldwertstabilität und Produktivität . . . . . . .
Ideal: Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nachhaltigkeit: Geld und Staat
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B
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2
3
4
Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Vertragsfunktionen im Geldsystem
. . . . . . . . .
Vertragstypen im Geldrecht . . . . . . . . . . . . .
Geldmiete: Rechtsform zur Kapitalnutzung
. . . . .
Prinzipien verantwortlicher Geldnutzung . . . . . .
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. 56
. 87
. 148
. 170
C
Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz
und Verhaltenskontrolle
. . . . . . . . . . . . . . . .
System der Aufsicht: BaFin, DBB, EZB
. . . . . . . . . . .
Sicherheitsaufsicht: Risikovorsorge und Abwicklung
. . .
Verhaltensaufsicht: Fairness und Verantwortung
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23
51
189
191
199
216
VI
Inhalt
D
1
2
3
4
5
Strafrecht: Individueller und systemischer Betrug
Betrug im Finanzsystem
. . . . . . . . . . . . .
Strafrechtsversagen: Zufall oder System ?
. . . . .
Betrug: Banker oder Bank ?
. . . . . . . . . . . .
Systemisches Bankverhalten und individueller Betrug
Vom Betrug zur Untreue
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E
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3
4
Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit .
Steuererhebung
. . . . . . . . . . . . . .
Steuerprogression: Belastungsgerechtigkeit
Art der Besteuerung
. . . . . . . . . . . .
Zusammenfassung: die einfache Steuerklärung
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255
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Literatur und Quellen
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Anhang: Prinzipien und Gesetzesentwürfe
zum Geldvertragsrecht
. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 Entwurf eines Konsumentenkreditgesetzes (1978)
. . . .
2 Prinzipien Verantwortlicher Kreditvergabe (2004) . . . . .
3 Entwurf eines Finanzdienstleistungsinformationsgesetzes –
Allgemeiner Teil (2004)
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 Prinzipien sozialer Dauerschuldverhältnisse
(Life Time Contracts) (2013) . . . . . . . . . . . . . . . .
Überblick »Das Geld«, Bände 1 bis 3
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. . . . . . 317
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Vorwort
Ohne Recht gibt es kein Geld. Dies haben wir bereits im ersten Band von Das
Geld dargelegt. In diesem dritten Band sollen die Einschränkungen dargelegt werden, mit denen das Recht seine grundsätzliche Akzeptanz und Durchsetzung
zirkulationsfähiger Forderungen (Geld) eingrenzt, von Bedingungen abhängig
macht, beaufsichtigt und bestraft, wie es also das Geld seit Urzeiten reguliert. Die
Grundsatzfragen hierzu sind im Anschluss an die Finanzkrise wieder wichtiger
geworden.
Es soll ein Überblick über die verschiedenen Rechtsgebiete vermittelt werden,
die zu dieser Regulierung beitragen. Dabei geht es um Grundstrukturen, Prinzipien und Perspektiven für eine Zukunft, in der der Staat bewußt die Verantwortung dafür übernimmt, dass das Geld diejenige Kooperation der Menschen ermöglicht, die eine Wirtschaft befördern, die i. S. von Aristoteles dem guten Leben
aller Bürger dient. Dabei werden Mauern überwunden, die juristische Spezialisten zwischen Bankvertrags- und Bankaufsichtsrecht, Wertpapier- und Darlehensrecht, Bankvertrags- und Versicherungsrecht aufgebaut haben. Das Rechtsverständnis ist hier ein wichtiger Baustein. Die Kenntnis der Regeln reicht nicht aus:
Man muss nicht nur das Recht als Form der Kooperation verstehen, sondern auch
die gesellschaftliche Bedeutung der dazu verwandten verschiedenen Rechtsformen in Vertrag und Gesetz begreifen. Zivil- und Insolvenzrecht, Bankaufsichtsrecht, Vermögensstrafrecht und Steuerrecht folgen alle ihrer eigenen Logik und
Vorstellungswelt, bilden gleichwohl aber ein Ganzes, das sich funktional im Geldwesen ergänzt. Die dabei auftretenden Unterschiede kann man zur Konfrontation oder Rechtsvermeidung missbrauchen. Hier geht es eher um Anpassungsmöglichkeiten für Reformen, die dem Recht die Verantwortung bei der Steuerung der
Wirtschaft zurückgeben. Die allmähliche Durchsetzung des vor allem kollektiven
Verbraucherschutzgedankens im Recht ist dabei wohl die wichtigste Symptomatik
einer grundlegenden Veränderung der Rechtsformen. Diese neuen »Ausnahmen«
1
2
Vorwort
geben rechtliche Antworten auf eine Entwicklung von der Kauf- zur Dienstleistungsgesellschaft, vom Sacheigentum zum Geldvermögen, vom Haben zum Sein,
vom Besitz zur Nutzung, von der gemeinschaftlichen Wirtschaftsweise zur Vergesellschaftung aller Lebensbereiche, von der Auflösung der Widersprüche zwischen Arbeit und Konsum, von der punktuellen Erwerbsentscheidung zur dauerhaften Kooperation in allen Bereichen einer Wirtschaft, die auch den Konsum
umfasst.
Nicht alles ist dabei neu was heute so glänzt. Der Verbraucherschutz vermittelt die Wiederentdeckung des Eigenwertes von Recht, der im Individualismus
der Marktwirtschaft mit der Geldfreiheit verloren ging. Dieses Geldrecht steuerte selber immer weniger der in ihm geronnenen historischen Erfahrung für eine
demokratische Gesellschaft bei. Es beschränkte sich auf die Ordnung der Prozesse, in denen private Besitzer dieses Geldes sich auch im Rahmen des Rechtes immer größere Vorteile verschaffen konnten, die einer kooperativen und gerechten
Wirtschaft heute nicht überall zuträglich sind. Das dritte Element des Rechts nach
Ordnung und Herrschaft, die Gerechtigkeit, wurde aus der Praxis der modernen
Rechtsentwicklung verbannt und mit einem nur noch repräsentativen Status abgefunden. Wir wollen es in diesem Band als gleiche Freiheit für alle neu entdecken
und zu ganz konkreten Fragestellungen der Zukunftsbewältigung in Beziehung
setzen. Gerechtigkeit ist das notwendige Pendant zur Geldfreiheit. Wird mit der
Freiheit ein Mittel der Wirtschaft zu seinem geschützten Zweck erhoben, so gewinnt die Gerechtigkeit dem eigentlich Zweck des Geldgebrauchs, der Förderung
der Kooperation für ein gutes Leben aller, wieder einen Platz in der Gesellschaft.
Hamburg, Juli 2016
Einleitung
Das Recht bestimmt das Geld. Seine Krisenanfälligkeit hängt von dem vorhandenen rechtlichen Rahmen ab. Ohne Recht gibt es keine Forderungen, die durchsetzbar und damit zirkulationsfähig wären. (I.A.1.a)) Die wichtigsten Ideologien
zum Geld wie Zinsen als Früchte (I.E)), Geldfreiheit und Eigentum (II.B), Schuld
und Schulden (II.E.1) dienen auch dem geltenden Rechtsystem als »produktive
Heuristiken« (II.A.). In der Anarchie wie der der Kriegs- und Nachkriegswirtschaften verliert das Geld daher auch seine Bedeutung. Das Recht verleiht die
Geltungsgrundlage, gibt eine Funktionsgarantie, vermittelt die gesellschaftliche
Bewertung und Begrenzung des Geldes. Man kann Wirtschaft ohne Recht nicht
verstehen. Doch das Recht ist nicht nur heuristische Denkgrundlage für Wirtschaft und Vermittlung des staatlichen Zwangssystems zur Aufrechterhaltung
seiner Mechanismen. Es ist ein Wertesystem, dem auch die Wirtschaft in ihrem
einseitigen Streben nach effizienter Kooperation unterworfen bleibt. Die Formen des Rechts vermitteln im allgemeinen Gesetz (Rechtsnorm) Gleichheit und
im Vertrag Freiheit (Vertragsfreiheit) als Grundlagen des Leitwertes allen Rechts,
der Gerechtigkeit, die wir als Streben nach gleicher Freiheit definieren. (II.B.3;
III.A.4)
Rechtswissenschaft ist damit nicht nur ein Regulierungshandwerk, sondern
eine anspruchsvolle auf Erkenntnisse angewiesene Wissenschaft. Sie setzt das
Verständnis dessen voraus, was geregelt werden soll (Ökonomie) und die Umsetzung dieser Mechanismen in bewusstes Handeln der Menschen (Soziologie, Psychologie). Das Recht hat aber auch eine theoretische Praxis, die aus sich selber
heraus verstanden und entwickelt werden muss – die Rechtsdogmatik. Mit unserem Verständnis von Geldrecht wechseln wir die Perspektive. Es geht nicht mehr
um den Nutzen des Rechts für die Wirtschaft, wie es die ökonomische Analyse
des Rechts propagiert. Es geht auch nicht um die Offenlegung juristischer Ideologien und Heuristiken (prinzipielle Rechtskritik) und auch nicht um die Erweite3
4
Einleitung
rung seines historischen Wortlauts auf neue Phänomene. Es geht um seine Eigengesetzlichkeit gegenüber dem Geldsystem und damit um eine rechtliche Analyse
der Ökonomie.
A
Formen und Ziele der
Regulierung des Geldes
Geld hat sich in der Marktwirtschaft zu einem Produkt aus Recht und Markt entwickelt. Das Recht bestimmt die Anerkennung und Durchsetzbarkeit des an sich
wertlosen Geldes im Güteraustausch und garantiert die Rahmenbedingungen für
seine Zirkulationsfähigkeit. Die Zirkulationsfähigkeit ergibt sich aber erst aus
dem Vertrauen der Marktteilnehmer in die Werthaltigkeit einer Forderung. An
allem ist der Staat beteiligt. Er bestimmt den Inhalt des Rechts zur Aufsicht ebenso wie das Recht, das dem Gläubiger Macht gegenüber dem Schuldner einräumt.
Er bestimmt die Organe der Durchsetzung von Geldforderungen, die Zulassung
des Geldes. Der Staat garantiert die Zirkulationsfähigkeit des Zentralbankgeldes
durch sein persönliches Einstehen für die Bonität und durch eine Verpflichtung
aller Bürger, dieses Geld als Zahlungsmittel zu akzeptieren. Auch beim Privatgeld
ist der Staat entscheidend. Er garantiert die Eintreibbarkeit von Geldforderungen
und verleiht durch Zulassung und Bestandsgarantie den Banken die Fähigkeit und
das Ansehen Privatgeld in Umlauf zu bringen. Er tauscht Privatgeld nach eigenen
rechtlich abgesicherten Zielen in Zentralbankgeld um (Anleihen- und Wechselankauf) und versucht mit seinen Refinanzierungssätzen Kosten und Anreizsystem für die private Geldschöpfung zu beeinflussen. Das Geldsystem ist daher ein
staatlich zugelassenes, überwachtes und gestütztes Kooperations- und Kapitalbildungssystem. Das Recht trägt die Verantwortung für alles, was mit dem Geldsystem passiert.
Weder »der Markt«, »die Verbraucher«, »die Unternehmer« oder gar die Banken selber können dem Staat die Steuerung des Geldes abnehmen.1 Sie können für
1
Der Staat ist der einzige legitimierte Vertreter der Gesamtheit aller Wirtschaftssubjekte. Er
ist für Funktionsweise und Werthaltigkeit des Geldes allein zuständig. Dies gilt für seine Regulierungsfunktion aber auch für die Verantwortung für die allgemeinen Bedingungen von
Wirtschaft sowie die soziale Umverteilung über Steuern. Ohne den Staat können die Unter-
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U. Reifner, Das Geld, DOI 10.1007/978-3-658-14106-6_1
5
6
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
ihn nützlich sein, wenn sie Staatshandeln mobilisieren oder ergänzen. Das Recht,
das das Geld ermöglicht, ist auch die Instanz, die es kontrollieren kann.
nehmen untereinander nicht tauschen und ihr Kapital akkumulieren. Die Fokussierung auf
den Unterdrückungsapparat des Staates bei Marx, der mit der Verfolgung durch den preußischen Staat leben musste, hat vor allem Friedrich Engels (Engels 1969 – Die Entwicklung des
Sozialismus) veranlasst, den Staat abwertend als den ideellen Gesamtkapitalisten zu bezeichnen, der zusammen mit dem bürgerlichen Recht überwunden werden müsse. (Absterbetheorie): »Der moderne Staat, was auch seine Form, ist eine wesentlich kapitalistische Maschine, Staat der Kapitalisten, der ideelle Gesamtkapitalist.« (Ibid. S. 222) Doch die Geldgarantie
des Staates ermöglicht auch die Bezahlung von Arbeit und den Erwerb der individuellen
wie kollektiven Konsumtionsmöglichkeiten. Marx war hier wohl differenzierter. Nach seinem Plan von 1857 sollte dem ersten Band vom »Kapital« ein vierter Band, das »Buch vom
Staat«, folgen. (Brief an Engels v. 2. 4. 1858 MEW 29 S. 312 ff) Da Marx sich eine Zukunftsvision verbot und deshalb nicht darüber mutmaßte, wie der Sozialismus aussehen würde, ließ
er denjenigen (zu) viel Interpretationsspielraum, die in seinem Namen später einen Staat
aufbauten. Er selber hatte sich in seinen Frühwerken nur an Hegels Staatsverständnis abgearbeitet und daher den bürgerlichen Staat nur in seiner Funktion zur Aufrechterhaltung kapitalistischer Wirtschaft behandelt. Diese funktionale Betrachtungsweise hat wohl dazu geführt, seine Pläne zur Behandlung des empirisch vorfindbaren Staatsapparates aufzugeben.
(Brief an Engels v. 31. 7. 1865 MEW 31 S. 132) Hätte er den in der »Deutschen Ideologie« (Marx
1957 – Die deutsche Ideologie = MEW Bd. 3 S. 112) beabsichtigten Weg einer an der wirklichen Gesellschaft orientierten Darstellung der Geschichte auf den Staat angewandt, wäre
wohl eine erheblich differenziertere Theorie entstanden. Lenin konnte daher sein Konzept
vom Staatsapparat als eines beliebig nutzbaren Instruments jeder gesellschaftlichen Klasse,
die die Macht ausübte, als marxistisch ausgeben. (Lenin 1963 – Staat und Revolution). Die
Annahme vom Klassencharakter des Staates hinderte Marx nicht, dem Staat eine Funktion
in jeder Gesellschaft zuzuordnen. Er ist für ihn nicht Gesamtkapitalist. Marx versteht unter »Gesamtkapitalisten, … (die) Klasse der Kapitalisten« (Karl Marx Marx 1969 – Das Kapital S. 249.) Er wirft gerade Hegel vor, er habe das Ideelle als »ein selbständiges Subjekt …,
den Demiurg des Wirklichen« dem Menschen entfremdet entgegentreten lassen. »Bei mir«,
so fährt er fort, »(ist) umgekehrt das Ideelle nichts andres als das im Menschenkopf umgesetzte und übersetzte Materielle.« (Vorwort S. 27) Das (materielle) Gesamtkapital ist dann
»das Aktienkapital aller einzelnen Kapitalisten zusammen«. (Kapital Bd. 2 MEW 26 S. 431)
Der ideelle Gesamtkapitalist ist derjenige, der die Interessen aller Kapitalisten zusammen als
Gemeinschaftsaufgabe umsetzt.
Damit relativiert letztlich Marx die Theorie vom Klassencharakter des Staates, weil die
Kapitalisten auch bei ihm mit der Mehrwertproduktion insgesamt Funktionen des Gemeinwohls ausüben. Hierin sind sie nicht nur Gegner der gesamtgesellschaftlichen Interessen.
Auch sie organisieren für ihn die Wirtschaft, verwalten die Produktionsmittel und sorgen
für die Erwirtschaftung des in jeder Gesellschaft notwendigen Mehrwertes. Sie haben also
durchaus eine gemeinschaftserhaltende Funktion. Dabei unterdrücken sie sogar den einzelnen Kapitalisten, soweit die, wie Adam Smith es für notwendig erachtete, sich nicht am
Gesamtinteresse stören müssten und sich mit dem Satz »nach mir die Sintflut« (aprés moi
le déluge) (Ibid. S. 285) vor der Gesamtverantwortung drücken würden. Integriert daher
der Kapitalismus in langfristiger ideeller Gesamtbetrachtung Staatsziele, so ist der Staat als
»ideeller Gesamtkapitalist« zugleich auch notwendiger Vertreter des über das Geldkapital
organisierten Sektors der Arbeit. Der Gesamtgesellschaft (Demokratie) obliegt dann nur die
Kontrolle, dass sich nicht doch einzelne Kapitalien gegen das Gesamtkapital (Monopolbil-
A.1 Rechtliche Kontrolle: Urheberprinzip
7
1 Rechtliche Kontrolle: Urheberprinzip
Kapitalistische Wirtschaft ist ohne Legitimation und Kontrolle durch einen demokratischen Staat2 eine Diktatur der Kapital- bzw. Geldbesitzer.3 Wo allein der
Geldbesitz mit seinen Renditeversprechen Ansprüche auf in der Realwirtschaft
geschaffene Werte erhält, werden deren Besitzer in ungerechter Weise auf Kosten
anderer bevorzugt, auch wenn dies im Interesse der Gesamtproduktivität sinnvoll ist. Aktionärs- und parlamentarische Demokratie haben diametral entgegengesetzte Strukturen und Funktionen.4 Parlamente bilden Mehrheiten nach Köp-
2
3
4
dung, Ausübung von Macht auch in nicht-produktionsbedingten Bereichen durch Kartellund Wettbewerbsrecht, Verbraucher- und Arbeitnehmerschutz, Gewährleistung demokratischer Entscheidungsprozesse) durchsetzen.
1814 schrieb Thibaut Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für
Deutschland (Thibaut, Anton Friedrich Justus 1959 – Thibaut und Savigny). Er plädierte für
eine staatliche Aufgabe in der Wirtschaft und war sich bewusst, dass ohne Stärkung einer
zentralen Staatsgewalt in Deutschland dieses Werk Ausdauer und politische Prozesse verlangte. Er setzte sich nicht durch. Die weitere Entwicklung wurde durch die Entgegnung
auf ihn durch Friedrich Carl von Savigny in seiner Schrift Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft bestimmt. Darin löste Savigny das Recht vom demokratischen Staat. Er war der Auffassung, es könne durch die Rechtswissenschaft aus dem in
der römischen Rechtsgeschichte erkennbaren Volksgeist gewonnen werden. (Savigny 1814 –
Vom Beruf unsrer Zeit) Diese liberale Entmündigung des Staates in der Gesetzgebung war
für Deutschland wegweisend und erlaubte bereits vor Bismarck eine Entpolitisierung des
Rechts, die im 20. Jahrhundert eine so verheerende Wirkung entfachte.
Das Führerprinzip, mit dem der Nationalsozialismus die Demokratie ablöste, wurde dem
Fabrikprinzip nachgebildet, wo Betriebsführer, Reichswirtschaftsführer die Effizienz der
Diktatur gegenüber politisch-demokratischen Verfahren in der Wirtschaft auswiesen. (dazu
Frei 2013 – Der Führerstaat; Neumann 1984 – Behemoth)
Deshalb ist die in Bankenkreisen üblich gewordene pauschale Beschwerde über Überregulierung, Normenflut, Bürokratisierung, Lähmung der unternehmerischen Initiative durch
Recht nur verständlich, wenn man Bankern ein gestörtes Verhältnis zu ihrer Funktion im
demokratischen Gemeinwesen unterstellt. (Zum verknüpften neo-liberalen Theorieansatz
vgl. II.B.) Die Vereinigung Schweizerischer Privatbankiers hat in einem Manifest im Jahre
2002 unter dem Titel »Finanzplatz und Normenflut« einleitend festgestellt: »Die folgenden
Seiten zeigen in eindrücklicher Weise auf, inwieweit die rechtlichen Rahmenbedingungen
für die Geschäftstätigkeit der Schweizer Banken unter der erdrückenden Normenflut immer
komplexer werden,« Beklagt werden die dadurch erhöhten Kosten des Bankgeschäftes. Wie
sehr dagegen Kundenfang, Gewinnerwartung und Kostendruck zu einer Gefährdung weltweiter demokratischer Strukturen gerade mangels staatlicher Kontrolle in der Schweiz geführt haben, zeigt die Aufdeckung der systematischen Unterstützung von Diktatoren, Kriminellen, Steuerhinterziehern mit Schwarzgeldkonten in den Jahren 2003 bis 2008 durch
die Großbank HSBC. »Kontrollversagen in der Vergangenheit« räumt die HSBC 2015 ein.
Die bereits 2008 von dem Angestellten Hervé Falciani den Opferstaaten angebotenen Daten von 130 000 Kunden waren wohl so brisant, dass auch die deutsche Regierung die Hälfte
der Deutschland betreffenden Daten den Steuerfahndern vorenthielt und erst 5 Jahre später
mit Ermittlungen begann. »Nicht einmal 1 %«, waren nach Herviani 2013 zu diesem Zeit-
8
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
fen (Menschen), Hauptversammlungen nach Kapitalanteilen (Geldbesitz).5 Doch
der moderne Kapitalismus verspricht größtmögliche individuelle Freiheit des einzelnen mit der produktivsten Kooperation aller zu verbinden.6 Das ist kein Dog-
5
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punkt ausgewertet. Erst ein journalistisches Rechercheteam »half« den Geldkontrolleuren
und Steuerfahndern dazu, ihre Aufgabe zu erfüllen. (Vgl. Spiegel-online v. 9. 2. 2015). Darüber und über die Unterstützung Schweizer Banken für die Nationalsozialisten und ihren
Raub an der jüdischen Bevölkerung hat schon früh Jean Ziegler berichtet. (Ziegler 1990 – Die
Schweiz wäscht weißer; Ziegler 1982 – Das Schweizer Imperium; Ziegler 1998 – Die Schweiz;
s. a. Trepp 2001 – Vom schmutzigen Geld zum sauberen)
Die Kritik an der Normenflut erinnert an das Argument mit den angeblich zu hohen
Kosten der Demokratie, mit der diktatorische Gemeinschaften propagiert wurden. So wurde das Parlament von rechts als »Schwatzbude der Nation« (NS-Hochschullehrer-Präsident
Carl Schmitt) und von links wegen der zeitraubenden Parteienvielfalt auch von Lenin mit
der Bemerkung geschmäht, »statt einmal in drei oder sechs Jahren zu entscheiden, welches
Mitglied der herrschenden Klasse das Volk im Parlament ver- und zertreten soll, sollte das
allgemeine Stimmrecht dem in Kommunen konstituierten Volk dienen, wie das individuelle Stimmrecht jedem andern Arbeitgeber dazu dient, Arbeiter, Aufseher und Buchhalter in
seinem Geschäft auszusuchen.« (Lenin 1963 – Staat und Revolution Teil 3, III. Kapitel) Man
sollte aber bei der Auswertung vorsichtig sein. Marx analysierte in seiner Schrift »Der Bürgerkrieg in Frankreich« (Marx 1969 – Der Bürgerkrieg in Frankreich) den von der Regierung
Frankreichs mit Hilfe der ausländischen Interventen (Preußen) blutig niedergeschlagenen
Aufstand der Pariser Kommune. Demokratische Systeme hatte er nicht zu beurteilen.
§ 134 Abs. 1 S. 1 Aktiengesetz: Das Stimmrecht wird nach Aktiennennbeträgen, bei Stückaktien
nach deren Zahl ausgeübt.
Die bürgerlichen Verfassungen sind wie auch das Grundgesetz dem gewählten Wirtschaftssystem gegenüber neutral. Zwar werden Eigentum und Freiheit des Individuums garantiert. Dies muss nicht in jeder Beziehung mit kapitalistischen Mitteln erreicht werden. Davon zeugen die vielen Einschränkungen dieser Rechte zugunsten des Allgemeinwohls und
der parlamentarischen Gestaltungsfreiheit gerade in den Grundrechten. (Gesetzesvorbehalte enthalten fast alle Grundrechtsartikeln insbesondere die Art. Art. 2; 14 Abs. 2; 15, 20 GG).
Das Bundesverfassungsgericht hat dies 1954 und 1979 bestätigt: »Das Grundgesetz, das sich
in seinem ersten Abschnitt im Wesentlichen auf die klassischen Grundrechte beschränkt
hat, enthält keine unmittelbare Festlegung und Gewährleistung einer bestimmten Wirtschaftsordnung.« (BVerfGE 50, 290; ebenso BVerfGE 4, 7) »… der Gesetzgeber darf jede
ihm sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik verfolgen, sofern er dabei das Grundgesetz, insbesondere die Grundrechte beachtet (…). Ihm kommt also eine weitgehende Gestaltungsfreiheit zu (…). Das darin zutage tretende Element relativer Offenheit der Verfassungsordnung ist notwendig, um einerseits dem geschichtlichen Wandel Rechnung zu tragen, der
im besonderen Maße das wirtschaftliche Leben kennzeichnet, andererseits die normierende Kraft der Verfassung nicht aufs Spiel zu setzen. Allerdings darf die Berücksichtigung der
Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers nicht zu einer Verkürzung dessen führen, was die Verfassung in allem Wandel unverändert gewährleisten will, namentlich nicht zu einer Verkürzung der in den Einzelgrundrechten garantierten individuellen Freiheiten, ohne die nach
der Konzeption des Grundgesetzes ein Leben in menschlicher Würde nicht möglich ist. Die
Aufgabe besteht infolgedessen darin, die grundsätzliche Freiheit wirtschafts- und sozialpolitischer Gestaltung, die dem Gesetzgeber gewahrt bleiben muss, mit dem Freiheitsschutz
zu vereinen, auf den der einzelne Bürger gerade auch dem Gesetzgeber gegenüber einen
A.1 Rechtliche Kontrolle: Urheberprinzip
9
ma und macht ihn noch nicht zur Demokratie. Ob und wie er die freiheitlichen
Grundlagen erfüllt, entscheidet der Staat mit seinen demokratischen Mechanismen der Willensbildung. Ausdruck dessen ist der rechtliche Rahmen der Geldwirtschaft, dessen regionale und institutionelle Schranken ihn in der Globalisierung zwar renovierungsbedürftig nicht jedoch überflüssig gemacht haben. Dem
Staat obliegt »im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung« (Art. 20 GG) die
Festsetzung von Zielen und Rahmenbedingungen der Geldwirtschaft. Wahlsystem und der Schutz des Schwächeren im Recht bringen die humane Dimension
in die Wirtschaft. Unabhängig von Einkommen und Status werden Möglichkeiten zur Selbstbestimmung verliehen. Gleiche Freiheit (oben II.B) ist die Errungenschaft, die durch die Nutzung des Geldes in der bürgerlichen Gesellschaft zu Idealen erhoben wurde.
Doch die kapitalistische Wirtschaftsform braucht den Staat, um ihren Widerspruch zwischen Gleichheit und Freiheit zu überwinden. Sie verteilt Macht nach
Vermögen und stellt Kapitalansammlungen in Form der juristischen Person (AG,
GmbH) dem natürlichen Menschen gleich. Der Staat akzeptiert um der Produktivität und individuellen Initiative willen die Herrschaft des Kapitals in der Wirtschaft, verlangt aber die Herrschaft des Menschen in der Politik. Die nur im Französischen sprachlich vollzogene Trennung von Wirtschafts- und Staatsbürger in
Bourgeois und Citoyen7 repräsentiert das demokratische Spannungsfeld zwischen
7
verfassungsrechtlichen Anspruch hat.« (BVerfGE 50, 290) Die Gegenmeinung vertrat der
erste Präsident des Bundesarbeitsgerichts, Hans-Carl Nipperdey (Nipperdey 1960 – Bundesverfassungsgericht und Wirtschaftsverfassung; Nipperdey 1965 – Soziale Marktwirtschaft
und Grundgesetz), der zwischen seiner Unterstützung der Gemeinschaftsideologie der Nationalsozialisten in der Arbeitsverfassung schon ab 1930 und der Zementierung der Marktwirtschaft in der Verfassung keinen Widerspruch sah. (Zu Nipperdey im Dritten Reich vgl.
Michel ©1981 – Die Entwicklun g der Arbeitsgerichtsbarkeit) Für die Neutralität des Grundgesetzes und dessen positivistischer Auslegung hat sich dagegen der im Widerstand zum
NS-Regime stehende spätere hessische Verfassungsrichter Wolfgang Abendroth (Abendroth
1978 – Das Grundgesetz) eingesetzt.
Beide Begriffe beziehen sich etymologisch auf dasselbe: der Bourgeois war der Bewohner
der bourg, die für eine Stadt stand wie wir es im Wort Strasbourg, Hamburg etc. als Ortsbezeichnungen kennen. Weil in den Städten die Marktfreiheit zur Stadtfreiheit wurde (vgl.
FN I-200), erschienen ihre Bewohner gegenüber Adel und Landbevölkerung als ein eigener Stand, der Bourgeoisie. Im 19. Jahrhundert wurde sie, weil sie die Träger der französischen Revolution waren, in dieser Sprache mit Unternehmertum und Kapitalismus identifiziert. (Moretti 2014 – Der Bourgeois) Der Citoyen leitete sich ebenfalls von der Stadt (cité
bezeichnet heute noch die Innenstädte von Paris oder Carcassonne oder im Englischen die
city). Letztlich ist der Unterschied den Philosophen der bürgerlichen Revolution wie Hegel
und Rousseau geschuldet, die die Gesellschaft vom Staat, die Wirtschaft vom Gemeinwohl
und die individuelle Freiheit von der demokratischen Teilhabe trennten: »Der Citoyen ist
ein höchst politisches Wesen, das nicht sein individuelles Interesse, sondern das gemeinsame Interesse ausdrückt. Dieses gemeinsame Interesse beschränkt sich nicht auf die Sum-
10
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
Individuum und Gesellschaft. Doch es hat sich dialektisch entwickelt. Das Geld
gehört zur Wirtschaft wie zum Staat. Der Staat schützt die individuelle Freiheit
der einzelnen Bürger gerade auch gegenüber der Macht von Banken und Versicherern. Der Staat ermöglicht durch Transferleistungen sowie Pflichten zur Versorgung mit Mindestgütern die Teilnahme vieler am Marktgeschehen. Umgekehrt
haben Großbanken und Versicherungskonzerne eine Größe erreicht, die ihre Aktionen für das Gemeinwohl unmittelbar bedeutsam machen. Sie sind politisch geworden und müssen sich daher den politischen Legitimationsmechanismen in
einer demokratischen Öffentlichkeit stellen.8
Doch geht dies in einer globalisierten Geldgesellschaft überhaupt noch ? Können Politiker noch ihrer Regelungsaufgabe im demokratischen Prozess nachkommen, wo das Bankrecht zur ohnehin unverstandenen Komplexität der
Finanzdienstleistungen (II.E.3.b)) noch eine weitere Komplexität und Undurchdringlichkeit in der Regulierung beisteuert ? Eine Unzahl von Regeln9 hat sich
8
9
me der einzelnen Willensäußerungen, sondern geht über sie hinaus.« (Rousseau, Rey et al.
1762 – Du contract social) Der Begriff findet sich dann auch in der Menschenrechtsdeklaration von 1791: Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, wo Mensch und Staatsbürger
getrennt erscheinen. In der Arbeiterbewegung war die Bourgeoisie dann die Klasse der ausbeutenden Fabrikanten. (Marx, Engels 2000 – Manifest der Kommunistischen Partei) Marx
war dabei der Überzeugung, dass in dieser Trennung zwischen egoistischem Bourgeois und
gemeinwohlorientiertem Citoyen das Grundübel des Kapitalismus liege und verlangte in
seiner Schrift zum Unterschied von Mensch und Citoyen, von Wirtschafts- und Staatsbürger, dass der Mensch den Staatsbürger nicht mehr abspalte, sondern »in sich zurücknehme«.
(S. 350) Nur weil er dies in der Entgegnung auf einen Artikel von Bruno Bauer (Bauer 1843 –
Die Judenfrage) diskutierte, hat sein im selben Jahr veröffentlichter Artikel zum Verhältnis
von Bürgertum und Religion im Titel diesen Bezug zum Judentum von Bauer übernommen.
(Marx 1969 – Zur Judenfrage).
Den dafür oft zitierten Spruch »›Was gut ist für GM, ist gut für das Land‹«, den angeblich
(so z. B. Buchter 2014 – General Motors Zeit Online, 2014) »GMs Präsident Charles Wilson
noch in den fünfziger Jahren unwidersprochen dem US-Kongress sagen« konnte (übernommen bei Graeber 2014 – Schulden S. 194 FN 9; orig. Graeber 2011 – Debt) wurde dem GMManager untergeschoben. Allen Verschwörungstheorien des Staatsmonopolistischen Kapitalismus (StaMoKap) zum Trotz meinte er eher das Gegenteil, dass GM sich in das staatliche
Gefüge einordnen müsse und es nicht beherrschen könne: »For years I thought that what
was good for our country was good for General Motors, and vice versa. The difference did
not exist. Our company is too big. It goes with the welfare of the country. Our contribution
to the nation is considerable.« (Wikiquote 2015 – Charles Erwin Wilson).
Einen Eindruck vom Umfang des privaten Bankrechts geben Tausende von Seiten in den
Handbüchern zum Bank- und Kapitalmarktrecht (Schimansky, Bunte et al. (Hg.) 2007/2011 –
Bankrechts-Handbuch; Derleder, Knops et al. (Hg.) 2016 – Handbuch zum deutschen und europäischen; Buck-Heeb 2014 – Kapitalmarktrecht; Hopt, Wiedemann et al. 2004 – Aktiengesetz)
sowie die Kommentierung zu den §§ 488 ff BGB, dem Aktiengesetz sowie im Handelsgesetzbuch, in denen das notwendige Wissen aufgelistet wird, um der unmittelbaren Praxis als
Nachschlagwerk zu dienen.
A.1 Rechtliche Kontrolle: Urheberprinzip
11
vom rechtsdogmatischen Sprachgebrauch abgewandt und an die Stelle hierarchischer Begriffsbildung ökonomische Wortschöpfungen der Investmentbranche gesetzt. Es scheint, als ob nur noch Spezialisten diese Normenflut fallartig lernen
und eher mechanisch anwenden als fortentwickeln können. In den Parlamenten
kann man sich glücklich schätzen, wenn wenigstens noch ein Abgeordneter in
einer Fraktion bei der Bankgesetzgebung den Sachverständigen beim Vortrag im
Gesetzeshearing folgen kann.
Doch diese gefährliche Entwicklung zur Entmündigung der Demokratie im
Recht ist nicht unumkehrbar. Die rechtliche Steuerungsfähigkeit des Geldes in
der Demokratie kann zurückgewonnen werden, wo das Recht seine Fähigkeiten
zum Prinzipiellen zurückgewinnt und sich als hierarchisches System der Gerechtigkeit versteht. So wie die Komplexität in der Ökonomie der Finanzdienstleistungen abgebaut werden kann, wenn man erkennt, dass jede Nutzung von Geld (Finanzdienstleistung) immer nur den Transport von Geldwerten in Zeit und Ort
vermittelt, genauso kann man auch im Recht Ordnung schaffen und sich über
die zugrundeliegenden Prinzipien von Gerechtigkeit und Rechtssicherheit in Bezug auf das Geld vergewissern. Es ist die Unfähigkeit, die historisch gewachsenen
Rechtsprinzipien auf das Geldsystem anzuwenden, die dazu geführt hat, dass das
Geldsystem sich in der Deregulierung seit dem 19. Jahrhundert auf das Recht »angewendet hat«. Entstanden ist ein System von Ausnahmen im Bankaufsichtsrecht
wie im Bankvertragsrecht10, das sich auf implizite Regeln bezieht, die durch die
10 Das Kreditwesengesetz, das festlegt, was Banken tun dürfen, kennt keine Definition einer
Bank. Stattdessen werden Kreditinstitute in § 1 Abs. 1 S. 1 dadurch definiert, dass sie »Bankgeschäfte … betreiben«. Bankgeschäfte werden wiederum in § 1 Abs. 1 S. 2 nicht erklärt, sondern aufgezählt. Neben den Banken gibt es Finanzdienstleistungsinstitute (Abs. 2), über die
man erfährt, dass sie Finanzdienstleistungen erbringen aber keine Kreditinstitute sind. Diese Finanzdienstleistungen werden ebenfalls nicht definiert. Dazu werden in Ziff. 12 bzw. 14
Alternativen aufgezählt. Doch jede Alternative hat wieder Ausnahmen. In Abs. 1b erfährt
man dann, dass Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute zusammen als »Institute« bezeichnet würden. Dies Wort ist nur noch rechtstechnisch zu verstehen und hat überhaupt
keinen sprachlichen Sinn mehr. In § 1a KWG erfährt man dann, dass es laut EU-Verordnung
noch Institute gibt, die kein Einlagengeschäft (CRR-Institute) betreiben und auch reguliert
sind. § 2 zählt dann wieder 12 Ausnahmen vom Kreditinstitut und 20 Ausnahmen vom Finanzdienstleistungsinstitut auf. Ein Konzept dafür, wie es typischerweise bei Regulierungen
gilt, bei dem im ersten Absatz das Prinzip und dann die Beispiele aufgeführt werden, gibt
es hier nicht. § 2 ist stattdessen mit 22 000 Zeichen entsprechend sieben Buchseiten ausgeführt. Weitere Ausnahmen kommen dann in §§ 2a und 2e KWG. Dabei wird auf EU-Richtlinien verwiesen, so dass der Gesetzestext hier nicht vollständig ist. In § 3 KWG folgen die verbotenen Geschäfte. Auch hier ergänzen die Ausnahmen die Aufzählung. § 4 KWG, dem mit
einem Satz kürzesten Paragraphen, löst alle Bestimmungen auf. Er gibt der BAFIN Entscheidungsgewalt, ob ein Unternehmen dazugehört oder nicht. Diese unstrukturierte und jeder
Gesetzgebungslehre widersprechende Wortanarchie ist symptomatisch für das Finanzaufsichtsrecht. Auch das Zivilrecht, das eine Tradition prinzipieller begriff licher Klarheit ver-
12
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
Ausnahmen unkenntlich gemacht und unanwendbar geworden sind. Dass Gleiches auch gleich behandelt wird, die vornehmste Aufgabe juristischer Gesetzgebungslehre seit der bürgerlichen Revolution, wird durch die Struktur nicht mehr
gewährleistet. Entsprechend werden beim Jurastudium im Wirtschaftsrecht auch
keine Grundfragen mehr diskutiert oder überhaupt gestellt. Die Gesetze tragen
die Handschrift der Interessengruppen und können nur noch auswendig gelernt
werden.
Ferner setzen sich die im soziologischen Teil aufgezeigten Geldideologien in
der Rechtsanwendung fort und behindern eine Ausrichtung am zentralen Topos
der Rechtsdogmatik, der Gerechtigkeit. Die Bewältigung von Kreditbeziehungen
mit dem Schuldbegriff hat im Recht aus der Geldmiete im Darlehen eine temporäre ungerechtfertigte Bereicherung der Geldnutzer gemacht. Die Verobjektivierung des Geldes hat dazu geführt, dass mit der Verbriefung von Kreditverhältnissen Kaufvertragsideologien das Darlehen beherrschen. Die Vorstellung von
Zinsen als Früchten des Kapitals statt als Gewinnbeteiligung am Kapitalwachstum
hat es erschwert, Lebensumstände und Produktivitätsprobleme im Synallagma zu
berücksichtigen. Mit der Abschaffung von Konkurs und Wertberichtigungszwang
für Banken sind die Mechanismen abhandengekommen, überzähliges wertloses
Geld zu vernichten. Die Ideologie des homo oeconomicus hat die traditionellen
Prinzipien des Rechts wie Spiel- und Wettverbot, Übermaßverbot, Betrugs- und
Täuschungsverbot dem Anarchismus des Marktgeschehens geopfert. Mit dem
Neo-Liberalismus und der ökonomischen Analyse des Rechts hat die Rechtswissenschaft ihre Bindung an die Gerechtigkeit und damit ihren Eigenwert und viel
von ihrem Ansehen eingebüßt. Ihre Vorschläge zur Bewältigung der im Recht
sich spiegelnden Wirtschafts- und Sozialprobleme haben eher Mitleid als Achtung hervorgebracht.11 Sie bestehen aus Informationsrechten, Überlegungsfristen,
Geld-Nominalismus, synallagmatischen Kauflösungen bei Dauerbeziehungen12,
waltet, die Verstehen statt Übernehmen ermöglichen soll, hat im Verbraucherschutzrecht
eine ähnlich schlechte Entwicklung genommen. Die Verbraucherkredite, die im Verbraucherkreditgesetz von 1990 noch mit 17 kurzen Paragraphen geregelt waren, sind jetzt im BGB
mit 27 ausführlichen Paragraphen vertreten. Weitere 17 ausufernde Paragrafen sind in Art.
247 EG-BGB ausgelagert worden. Der wiederum verweist auf § 6 PreisAngVO, der mit vielen
Beispielsfällen und Ausnahmen den Kern der Regulierung, den effektiven Jahreszins, betrifft.
Im Zahlungsverkehr sieht es nicht besser aus. Es gibt nicht mehr den einen Kontovertrag, der
im BGB unter die entgeltliche Geschäftsbesorgung fiel. An seine Stelle sind 28 umfangreiche Paragraphen über Zahlungsdienste getreten, wobei Überweisung, Konto und Überziehung eigene Verträge sind. Bei den Kapitalanlagen, die ebenfalls früher einen Paragraphen
im BGB hatten, konkurrieren jetzt Wertpapierhandelsgesetz, Börsengesetz, Wertpapierprospektgesetz, Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten.
11 Stürner 2007 – Markt und Wettbewerb über alles.
12 Nogler, Reifner (Hg.) 2014 – Life Time Contracts.
A.2 Rechtsform: Welches Recht ist angemessen und effektiv ?
13
dem Abschied von Preiswahrheit und Preisklarheit bei Finanzdienstleistungen
durch versteckte Provisionen. Weiter dazu gehört die Abkehr vom Prinzip des Ersatzes des wirtschaftlichen Differenzschadens zugunsten einseitig manipulierbarer Entschädigungen oder der Anerkennung von Verlustbehauptungen auf Grund
eines angeblich natürlichen Geldverwertungsgesetzes. Das Ignorieren von Vertragsverbindungen verknüpfter Finanzdienstleistungspakete sowie die Hinnahme rechtswidrigen Bankverhaltens im Interesse der Bankenstabilität haben die
Ohnmacht des Rechts dokumentiert. Diese Fehlentwicklungen haben die Regulierungskompetenz des Staates und selbst seine rationale Diskussionsmöglichkeit
herabgesetzt. Gerichte wie Öffentlichkeit stochern hilflos in der fälschlich rein
quantitativ als Normenflut gegeißelten Anarchie fallbezogener Gesetzgebung und
Rechtsprechung herum. Dabei hätte das Geld, das historisch das Recht am nachhaltigsten beeinflusst hat, eine strukturierte Behandlung in den Gebieten, die es
unmittelbar regulieren, verdient.
2 Rechtsform: Welches Recht ist angemessen und effektiv ?
Wie in der Ideologiekritik des Geldes (Band II) sehen wir auch das Recht als ein
im Regulierungsinteresse entwickeltes System von Anschauungen über geldvermittelte soziale Beziehungen. Entsprechend deuten auch hier die Widersprüche
und die Zunahme von Ausnahmen auf etwas grundsätzlich Neues im Denken hin,
an dem wir arbeiten müssen.
Wir rekapitulieren die Ergebnisse aus den ersten beiden Bänden für das Recht.
Alle Bankgeschäfte können auf den Kredit und der Kredit auf das Prinzip produktiver Investition der »verantwortlichen Kreditvergabe« zurückgeführt werden.
Dazu aber müssen die rechtlichen Verhältnisse umgekehrt werden. Statt dem Investor die Produktivität zuzuerkennen gehört sie dem Schuldner, statt die Kapitalanlage in den Mittelpunkt des Rechts zu stellen, sollte es der Kreditgedanke sein,
statt die Finanzdienstleistungen als Bankgeschäfte zu definieren, sollten Bankgeschäfte als Teil der Finanzdienstleistungen reguliert werden … Um welche rechtsdogmatischen Fragen es dabei geht, wurde an anderer Stelle beschrieben.13
13 Hierzu liegen Arbeiten des Verfassers zum Kreditrecht vor, in denen Ansätze für eine soziale Orientierung im Bankrecht innerhalb einer die Rechtssicherheit verbürgenden Rechtsdogmatik aufgezeigt werden. Vgl. Reifner 1979 – Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel;
1991 – Handbuch des Kreditrechts; Reifner, Schröder 2012 – Usury laws; 2014 – Responsible
Bankruptcy; 2009 – Die neue Sittenwidrigkeit von Ratenkrediten; 2009 – Die Entschädigung für
vorfällige Hypothekenkredite; 2008 – Die Restschuldversicherung im Ratenkredit; 2008 – Der
Verkauf notleidender Verbraucherdarlehen; 2005 – Wirtschaftliche Betrachtungsweise und verbundenes Geschäft; 1993 – Bankentransparenz und Bankengeheimnis; 1988 – Die Kosten des
14
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
An dieser Stelle geht es darum, allgemeine Schlüsse zu ziehen und vor allem
junge Juristen zu ermutigen, statt das System auswendig zu lernen es zu verstehen. Die wirtschaftlichen und sozialen Entwicklungen zu einem Ausnahmerecht
des Verbraucherschutzes, der Bankenrettung, der privaten Geldschöpfung müs-
sittenwidrigen Kredits; 1985 – Verzugszinspauschalen bei der Abwicklung gekündigter; 1984 –
Die Sittenwidrigkeit von Konsumratenkrediten; 2014 – Zinsberechnung im Recht. Will man
den Ansatz in diesen Arbeiten auf eine Formel bringen, so geht es darum, die Ergebnisse der
Anwendung des geltenden Rechts an den Grundprinzipien zu messen, auf die sich dieses
Recht beruft. Bei Vorfälligkeitsentschädigung und Verzugsschaden wird die Frage gestellt,
welcher »Schaden« verursacht wurde. Der Begriff »Schuld« wird den Urteilen gegenübergestellt, die auch ohne Verfehlung fiktive Schäden ersetzen lassen. Ob etwas »wucherisch« ist
entscheidet die Wirkung auf den Schuldner und nicht auf das Gericht etc. Diese Auffassungen wurden in der Praxis durchaus diskutiert. In den 1980ziger Jahren gab es kurzfristig Zustimmung bei Ratenkrediten. Später machte die Art der Kommentare in der Rechtsprechung
deutlich, dass solche prinzipiellen Ansätze auch bei den Gerichten mit Ablehnung (und
Ideologieverdacht) belegt wurden. Während typischerweise die Ablehnung durch ein »a. A.«
(= »anderer Auffassung« so z. B. BGH 09. 05. 2006 XI ZR 377/04; 22. 03. 2005 XI ZR 286/04;
18. 01. 2005 XI ZR 17/04) erfolgt, lauten einige Kommentare »wie sie gelegentlich vertreten
wird« (OLG Karlsruhe 17. 09. 2014 17 U 239/13 Rdn 28), »a.A offenbar« (BGH 15. 01. 2013 XI ZR
22/12 Rdn 28); »Einwände, die nicht erst in neuerer Zeit erhoben werden« (BGH 29. 11. 2011
XI ZR 220/10), »Dieser Auffassung hat sich das Berufungsgericht zu Recht nicht angeschlossen.« (BGH 30. 03. 2010 XI ZR 200/09 Rdn 22); »setzt er sich nicht nur mit dem Wortlaut
und dem Sinnzusammenhang der beiden Sätze des § 289 BGB, sondern auch mit der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift in Widerspruch« (BGH 09. 02. 1993 XI ZR 88/92). Die
Lehre ((Vgl. Medicus 1988 – Geld muß man haben; Dauner-Lieb 1983 – Verbraucherschutz
durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts; Hadding 1980 – Welche Maßnahmen empfehlen
sich; Schmidt 1983 – Geldrecht; Joerges 1981 – Verbraucherschutz als Rechtsproblem; Erwiderung Reifner 1997 – Geld hat man zu haben) bezog sich in ihrer grundsätzlichen Ablehnung
vor allem auf den Ansatz einer sozialen Auslegung von Verträgen, in dem Schuld und Schulden voneinander getrennt wurden. (Reifner 1979 – Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel)
Positive Resonanzen kamen mit Ausnahme von Roland Dubischar im Alternativkommentar BGB aus Skandinavien. Doch es gab Brücken zu sozialkonservativen Rechtsanschauungen zur Verbraucherverschuldung. Eine wichtige Rolle spielte dabei der Senatspräsident
am OLG Stuttgart Rolf Bender, der die Ausbeutung von Armut durch Banken als eines der
größten Probleme des Kapitalismus ansah und mit seiner Rechtsprechung nach 1979 erhebliche öffentliche Wirkungen erzielte. Ihm hat der Verfasser zu verdanken, dass er früh lernte, dass unbequeme Meinungen nicht unbequem formuliert werden müssen. Bender regte
die erste größere Veröffentlichung an und setzte sie gegen den Widerstand des Verlages in
der von ihm herausgegebenen Reihe durch. (Reifner, Weitz et al. 1978 – Tatsachen zum Verbraucherschutz im Konsumentenkredit) Er benutzte die Informationen auch in seinen Urteilen sowie Publikationen. (vgl. Bender (Hg.) 1998 – Rechtstatsachen zum Verbraucherschutz).
Eine ähnliche Rolle spielte die später unveröffentlichte Analyse Reifner/Volkmer Ratenkredite an Konsumenten, Verbraucherzentrale Hamburg 1986 für Eberhard Rebmann im Bundesministerium der Justiz, der das Verbraucherkreditgesetz 1990 entwarf. Er erreichte ein
kompaktes und nach neuen Prinzipien aufgebautes kurzes Gesetz, das der Schuldrechtsreform 2002 zum Opfer fiel. Die freundschaftliche Atmosphäre mit Rolf Bender über Jahre
A.2 Rechtsform: Welches Recht ist angemessen und effektiv ?
15
sen vom Kopf auf die Füße gestellt werden. Die neuen Regeln liegen in den Ausnahmen, die nicht nur quantitativ die alten Regeln überholt haben.
Recht ist nicht nur selber eine Form menschlicher Kommunikation, sondern
tritt in verschiedenen Rechtsformen in Erscheinung, die nicht jedem demokratischen Inhalt gleichen Platz einräumen. Die synallagmatische Rechtsform von Vertrag und Eigentum klammert die Bedürfnisse als Privatsache aus und macht es
schwierig soziale Inhalte einzubeziehen. Eine symptomatische Kritik (dazu II.A)
der Rechtspraxis kann aufzeigen, in welcher Weise sich die Formen des Rechts
den Ansprüchen einer verantwortlichen Kreditvergabe öffnen. Das bürgerliche
Recht hat nicht nur die feudalen Gemeinschaftsinhalte verdrängt. In seinem Schoße haben sich auch Rechtsformen entwickelt, die der Sozialstaatlichkeit und Kollektivität Möglichkeiten für eine nachhaltige Geldregulierung einräumen. Wir
werden uns daher zu fragen haben, welches Recht, ob Privatrecht oder öffentliches Recht, welche Rechtsform, ob synallagmatisch, reziprok oder kollektiv, welche Grundprinzipien, ob marktkonform oder marktkompensatorisch, und welche
Inhalte, ob Anleger- oder Verbraucherschutz, mehr Chancen hierzu bieten.
Welche Rechtsformen des öffentlichen wie des privaten Rechts sind für die
Regulierung des Geldes sind in einer globalen Wirtschaft zur Steuerung geeignet (dazu 1) ? Im Zentrum steht dabei das an keine staatlichen Grenzen gebundene globale Recht der Verträge, dessen Realität weit regulativer ist als wie es seine
Selbstdarstellung durch den Grundsatz der Vertragsfreiheit erkennen lässt. Mit
der Idee, man könne Geld kaufen und es durch Ausschluss anderer exklusiv benutzen, sowie mit dem Informationsmodell in der Regulierung hat der Staat die
Steuerung des Geldsystems den Kontrahenten überlassen. (dazu B.2)
Eigentlich sollte das Finanzaufsichtsrecht quasi als Ersatz für die Anarchie der
Vertragsfreiheit den Rahmen setzen, der ein verantwortliches Gesamtergebnis für
die Gesellschaft sicherstellt. Doch es ist gerade dieser Bereich, der im Namen der
Globalisierung vor Ausbruch der Finanzkrise der Deregulierung zum Opfer gefallen ist. Ob damit strukturell die Staatsaufsicht über das Geld zu indirekter Einflussnahme verdammt bleibt, oder ob sich neue Aufgaben ergeben soll anschließend
behandelt werden. Wir werden dabei sowohl im Privatrecht (Verbraucher- und
verdüsterte sich bei gemeinsamen Auftritten vor Schuldnerberatern. Für Bender waren die
Überschuldeten eher Kinder, die man zum ordentlichem Haushalten erziehen müsse, während man gleichzeitig die Kredithaie der Anbieterseite in die Schranken verweisen sollte. Er
hatte kein Verständnis dafür, dass die Aufnahme von Krediten zur individuellen Freiheit der
Verbraucher gehört und es Aufgabe der Kreditverweigerung der Anbieterseite ist, die daraus produktiven Nachfragen zu bedienen. Er sah ähnlich wie die EU-Kommission und die
OECD in ihren individuellen Consumer Capacity Ansätzen zur finanziellen Allgemeinbildung den Verbraucher als einen Menschen an, der erzogen werden müsse. (Der Consumer
Empowerment Ansatz ist unter II.E.3.a) skizziert.)
16
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
Kundenschutz) als auch im Aufsichtsrecht (kollektiver Verbraucherschutz) auf die
relativ junge Heuristik des Verbraucherschutzes stoßen, mit der die Symptome
veränderter Steuerung der Geldwirtschaft in einem Begriff zusammengefasst wurden. Doch auch hier stoßen wir auf einen lähmenden scheinbaren Gegensatz von
marktwirtschaftlichem Informationsmodell und marktkompensatorischem Regulierungsmodell. (B.2) Das Verhältnis von Geld und Staat wäre unzureichend beschrieben, wenn wir nicht auch einen Blick auf den Staat als Geldgeber und -nutzer werfen würden. Dabei werden wir in der Beschreibung der Finanzkrise (IV.)
über die Bürgschaften, Kapitalbeteiligungen, Bankenrettungsfonds, Verlustübernahmen sowie den Umtausch entwerteten Privatgeldes (Ankauf von Staatsschuldverschreibungen) in wertvolles Zentralbankgeld berichten, mit denen Banken
nicht nur besteuert, sondern auch subventioniert und geschützt werden. Auch in
diesem Bereich ist der Fortschritt in der Kontrolle durch eine Ideologie und Praxis
infrage gestellt, die den Geldbesitz zu einem eigenen systemischen gemeinschaftsfördernden Wert erklärt, dessen Wertzuwachs vor Besteuerung und Insolvenz zu
schützen ist. Dass die Effektivität des Rechts ebenso wie sein gesetzgeberischer Inhalt von den gesellschaftlichen Machtverhältnissen abhängt, haben wir dagegen
bereits im soziologischen Teil diskutiert. (dazu II.G.2)
3 Ziel: Geldwertstabilität und Produktivität
Um zirkulieren zu können, braucht die dem Geld zugrundeliegende Kreditforderung die durch rechtliche Anerkennung versprochene Macht des Staates für seine
Glaubwürdigkeit. Gemeinschaften, moralisch- oder religiös gebundene Gruppen,
autoritäre Führer nicht-staatlicher Organisationen mögen den Anschein erwecken, sie könnten für die jederzeitige Einbringlichkeit einer zu Geld gewordenen
Forderung einstehen. Doch ihre Fähigkeit Geld zu schöpfen endet an den lokalen
wie sachlichen Grenzen ihrer Macht.14
Geld muss zirkulieren. Ohne Zirkulation kann es nicht investiert werden.
Ohne Investition wächst es nicht und wird damit nicht zu Kapital. Das gilt auch
14 Der Zusammenbruch der staatsfreien Bitcoin-Währungen wie der Clearingstelle Mycoin
2015 in Hongkong macht dies deutlich. Mycoin betrieb ihre Börse nach dem Schneeballsystem. Die Initiatoren verschwanden mit dem harten Geld der Anleger im Februar 2015.
(Eckert, Fuest 10. 02. 2015 – Bitcoin-Börse verschwindet mit Millionen Die Welt, Februar 10,
2015) 2014 verloren die künstlichen Bitcoin-Währungen 50 % ihres Wertes in Euro. Der Wert
aller 2015 umlaufenden Bitcoins wird auf nur 6 Mrd. Euro geschätzt, die Geldmenge M3 in
der Eurozone liegt nahe 10 Billionen Euro und der Wert aller Aktien beträgt 45 Bio. Euro.
(Eckert, Fuest 11. 02. 2015 – Skandal von Hongkong könnte Die Welt, Februar 11, 2015; vgl. ausführlicher dazu FN I-104)
A.3 Ziel: Geldwertstabilität und Produktivität
17
für den Sparer, der meint, sein Geld liege auf der Bank. Ohne dass die Bank es ihrerseits investiert kann auch die Akkumulation durch Sparen nicht funktionieren.
Nur mit ihr wird die ungleichzeitige Kooperation möglich, die in der Kreditgesellschaft alle Grenzen der Produktivität gesprengt hat. Weil der örtliche, soziale und
zeitliche Umfang der Zirkulationsfähigkeit des Geldes mit der Größe der Wirtschaft (Grad der Kooperation, Vergesellschaftung, Globalisierung, Marktzusammenschlüsse) harmonieren muss und damit das für die Akzeptanz notwendige allgemeine Vertrauen immer wichtiger wird, müssen auch die Garantiesysteme des
Geldes globaler und nachhaltiger werden.15 Das historische Wechselspiel zwischen
Banken und Staat wird inzwischen durch eine Kooperation ersetzt: der Staat ist für
Stabilität und Vertrauen des Geldsystems (Garantie, Rettung, Refinanzierung), die
Banken sind für Distribution und Versorgung (Kredit, Giralgeld) zuständig.16 Mit
15 Die Einsicht, dass wachsende Märkte auch wachsende regionale Kompetenz der dort herrschenden staatlichen Macht brauchen, hat sich auch im Recht durchgesetzt. Das Internationale Privatrecht (Bundesministerium der Justiz 2014 – Internationales Privatrecht) schafft
eine lückenlose Abdeckung privater Tätigkeit durch Recht, indem es klärt, welche Regeln
und welche Zwangsvollstreckungen im Einzelfall anzuwenden sind. Internationale Verträge
wie Rom I und II sorgen für mehr Einheitlichkeit. Die Zukunft aber liegt im Aufbau eines
international gleichen Rechts der Wirtschaft, das von allen Staaten gemeinsam vollstreckt
wird. Geld und Markt sollten hier das schaffen, was als friedensstiftende Funktion des Kapitalismus angesehen werden kann: die wirtschaftliche Auflösung kleiner Währungsräume
zugunsten übergeordneter Gebilde. Der Internationale Währungsfonds (IWF) ist der sichtbare Ausdruck dieses Bestrebens. Die Einführung des Euro ist daher auch nicht eine Frucht
der EU. Die EWG entstand aus der faktischen Entwicklung immer fester werdender Wechselkurse in einem internen Markt. Mit dem ECU (European Currency Unit) wurde daraus
eine virtuelle Verrechnungseinheit, auf der der Euro aufbauen konnte. Die Idee einer Weltwirtschaft mit einer einzigen Gelddefinition nimmt mit dem Streben nach einer gemeinsamen Weltwirtschaftspolitik (G7/8, G20) und festen Wechselkursen zwischen Dollar, Euro,
Yen und Yuan (Renminbi) Konturen an, denen sich kleinere Währungen zuordnen. Allerdings ist dies alles nur wirtschaftlich. Politisch muss es darum gehen, die Diversität der Kulturen zu erhalten. Demokratie denkt von unten nach oben, kapitalistische Weltwirtschaft
von den Größten zu den Kleinen. Doch beides lässt sich miteinander verbinden, wenn die
Kompetenzen abgesteckt und die politische Kontrolle auch international sichergestellt ist.
16 Die oben (I.B ) dargestellte Geschichte der Geldversorgung und Geldnutzung in der Gesellschaft kann man als ein Wechselspiel zwischen Staat und Banken begreifen, in dem der
Staat Vertrauen schaff te, während die Banken die Rückkoppelung der Geldnachfrage an die
Wirtschaft meisterten. Beide Akteure scheiterten in periodischen Abständen: die Staaten mit
der Politisierung und Selbstbedienung bei der Geldschöpfung (Münzverrufung), die Banken mit Bankrott und Betrug. Der Staat rettete die Banken, die Banken wiederum übernahmen die Geldversorgung, wo der Staat die Wirtschaft nicht mehr bedienen konnte. Zeugnis von diesem Dualismus waren (staatliche) Münze und (private) Banknote. Die Münzen
der Feudalherrscher wurden vom flexiblen Handelsgeld der Geldhäuser ergänzt und weitgehend abgelöst, weil das private Zinsanreizsystem sich flexibler gestaltete und den Bedürfnissen der Wirtschaft besser entsprach. Dies galt, bis sie ihrerseits das Vertrauen verspielten
und im 19. Jahrhundert der Staat wieder die Geldpolitik übernahm, um das verloren ge-
18
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
der Durchsetzung des staatlichen Gewaltmonopols17 gibt es für die Geltung allen
Geldes ebenso wenig eine Alternative zur staatlichen Verantwortung wie es eine
Alternative zum Geld gibt.
Beim Privatgeld versteckt sich die staatliche Macht in der rechtlichen Anerkennung der zugrundeliegenden Forderungen. Staatsfrei ist nur die Entstehung
in frei geschlossenen Verträgen (Vertragsfreiheit). Die Staatsgarantie funktioniert,
wo der Schuldner nicht zahlen will. Wo der Schuldner nicht zahlen kann, hört
beim Privatgeld die staatliche Garantie auf.18 Deshalb treten beim Giralgeld die
Banken zwischen Schuldner und Gläubiger. Die Zusammenfassung der Spareinlagen und deren Trennung von den Krediten wirken wie ein Investmentfonds, in
gangene Vertrauen wieder herzustellen. Im 20. Jahrhundert wurde die Geldversorgung einer globaler werdenden Wirtschaft privater Initiative überantwortet. Die Finanzkrise 2008
machte jedoch endgültig deutlich, dass ohne Staat dem Geld auf Dauer keine für die Zirkulation notwendige Akzeptanz verschafft werden kann. Vom Geldverwalter wurde der Staat
(mit seinen Bestandsgarantien für die Banken) zum Geldgaranten. Der Banksektor machte
dagegen immer mehr Forderungen durch Verbriefung zirkulationsfähig und damit zu Geld.
Heute ist das FIAT-Geld (Zentralbanknoten, Münzen und Wertpapiere der Zentralbank)
eher Garantiemittel denn Konkurrenz oder Ersatz für das Bankgeld (Giralgeld, Wertpapiere (securities)). Doch der Staat kann bei Strafe seiner eigenen Insolvenz wirtschaftlich nur
überleben, wenn er das Vertrauen möglichst nur ideell (Ansehen und Recht) statt mit seinen Steuer- und Geldschöpfungsmöglichkeiten materiell (Bürgschaften, Umtausch wertlosen Bankgeldes in Zentralbankgeld (Wertpapierkauf der EZB)) garantiert. Deshalb besteht
die Kunst des Staates heute darin, ein Recht zu entwickeln, das Kreativität und Versorgungsnotwendigkeiten nicht behindert, gleichzeitig aber dafür sorgt, dass grundsätzlich möglichst
werthaltige Forderungen zirkulieren und darüber hinaus die Banken, die allein die Ausfallrisiken streuen können, als glaubwürdige Garanten stabil erhalten werden.
17 Dieses Monopol ist Grundlage der Idee des Rechts. An die Stelle privater Gewaltanwendung
trat häufig nicht einmal uneigennützig eine staatliche Regulierung, die die Untertanen verpflichtete, ihre Streitigkeiten der staatlichen Durchsetzung zu überlassen und auf Selbsthilfe
weitgehend zu verzichten. Die Römer berichteten von ihren Feldzügen als Befriedungsaktionen. Das Verb »pacare« (vgl. »pacata Gallia« Caesar 57 v. Chr. – De bello Gallico; 1, 35) wird
gemeinhin mit »unterwerfen« aber auch mit »befrieden« übersetzt. Pax (Friede) hat seine
Wurzel darin. Recht entsteht mit der Unterordnung unter seine Normen. Ob freiwillig oder
gezwungen es schafft Frieden zwischen den Menschen, indem es Gewalt oft auch gewaltsam
unterdrückt. Die Ausnahmen der Zulässigkeit wie Notwehr (§ 227 BGB), Notstand (§ 228
BGB) und Selbsthilfe zur unmittelbaren Gefahrenabwehr »wenn obrigkeitliche Hilfe nicht
rechtzeitig zu erlangen ist« (§§ 229 ff BGB), bestätigen den Vorrang des Staates. Der Landfrieden im Mittelalter (constitutio pacis) war ein Fehdeverbot für die lokalen Machtträger
untereinander zugunsten einer zentralen Macht, das häufig zugleich mit einer Gesetzgebung
verbunden war, wie z. B. der »ewige Reichslandfrieden« durch Kaiser Maximilian I. von 1486,
der auch Regelungen zu Schuldscheinen und ihrer Vollstreckung enthielt. (RI XIV,1 n. 2251).
18 Staat und Recht sind damit in der Sprache der Mathematik notwendige aber keine hinreichenden Bedingungen für die Existenz von Privatgeld. Doch auch das Zentralbankgeld kann
vom Staat nur unzureichend im Wert gesichert werden. Inflation und Wertverfall durch
Staatsbankrott und Abwertung betreffen dann zwar nicht die einzelne Banknote (vgl. FN 87)
aber das Geld insgesamt.
A.3 Ziel: Geldwertstabilität und Produktivität
19
dem die Risiken gestreut sind und die Renditen ausgeglichen werden. Das Giralgeld hat nur noch einen Schuldner – die Banken. Das Vertrauen in Werthaltigkeit und Zirkulationsfähigkeit dieses Privatgeldes ist ersetzt durch das Vertrauen in die Banken, um dass sich der Staat auch ganz materiell kümmern muss.19
Dies haben zunächst die staatlichen Bankübernahmen und Bankgründungen im
19. Jahrhundert und neuerdings wieder die Finanzkrise mit ihrer staatlichen Anerkennung systemischer Banken deutlich werden lassen. Der Staat bleibt der Garant allen Geldes.
Damit gibt es zwei Ansatzpunkte, um das Geldsystem stabiler zu gestalten: die
rechtliche Gewährleistung der Werthaltigkeit zirkulierender Forderungen (verantwortliche Kreditvergabe) und die rechtliche sowie wirtschaftliche Garantie von
Banken, die ausreichend Vorkehrungen gegen Insolvenz getroffen haben sollten
(Bankensicherheit). Die Garantie dieser Funktionen teilen sich Zivil- und Verbraucherrecht mit dem Bankaufsichtsrecht.
Die bisherigen Reaktionen auf die Krise haben sich vor allem auf die Stabilisierung der Banken bezogen und den Aspekt der Werthaltigkeit der Forderungen in
ihrer Entstehung den Finanzmarktakteuren überlassen. (vgl. IV.D) Man geht davon aus, dass ausreichend ausgestattete Banken auch mit den schlechtesten Forderungen überleben können. Mit der bei EU, dem Basel Interbanken Komitee sowie
bei G20 und OECD20 zentralisierten globalen Bankaufsicht wurden die Eigenkapitalanforderungen erhöht, Stresstests durchgeführt, Ratings verpflichtend und
außerbilanzielle Risiken offengelegt. Das Aufsichtsrecht wurde ein Bankensicherungsinstrument. Die Verstaatlichung von Großbanken in der Krise sowie die
Übernahme von Bürgschaften, oder der mehr als 1 Billionen Euro umfassende
Aufkauf entwerteter Staatsanleihen der EZB aus dem Portfolio privater Banken im
Jahre 2015 hat den Staat (mit einigem Recht)21 von der aufsichtsführenden Institution zum mithaftenden Bürgen gemacht. Die Umtauschgarantie von Privatgeld in
19 Vgl. zu den historischen Vorläufern von Banken als Garanten der Werthaltigkeit bestimmter
Forderungen in Gott und Gold (oben I.B.2) und in Handelswechseln (bei FN I-279).
20 Die Koordinierungserfolge in der Krise werden dabei erheblich positiver eingeschätzt als die
Perspektive der Krisenprävention (vgl. Dieter 2011 – Die G20 und die globale)
21 Tatsächlich wird auf diese Weise der Anachronismus aufgelöst, dass innerhalb einer einheitlichen Währungszone wie dem Euro, wo kein Land mehr den Kurs individuell beeinflussen
kann, die Staaten Schuldverschreibungen (Bonds) ausgeben, für die nicht alle Staaten dieser Währungszone gemeinsam haften. Dazu wären Eurobonds notwendig. Es entsteht ohne
sie das Paradox, dass Deutschland seine Kredite zum Nulltarif bekommt, während Italien
4 % zu zahlen hat und die Presse dort dem Publikum mit dem Spread täglich klar macht, wie
sehr die italienische Wirtschaft zugunsten der deutschen Staatswirtschaft ausgebeutet wird.
Wenn nun die EZB als zentrale Euro-Instanz solche Schuldverschreibungen aufkauft, dann
macht sie daraus de facto Eurobonds und senkt den Spread. Am Ende werden dann Eurobonds stehen, die den Kompetenzverlust der Staaten bei der Währung durch die solidari-
20
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
Zentralbankgeld22 bewirkt eine Übernahme von Schäden, die entweder direkt aus
Steuergeldern oder aus der Geldentwertung zulasten der Allgemeinheit getragen
werden. Dabei werden, wie die Rettung des amerikanischen Versicherungskonzerns AIG gezeigt hat, alle Kapitalsammelstellen auch die im Versicherungs- und
Fondsbereich garantiert.
Recht und Staat sind damit ganz generell die Instanzen, die den Forderungen
durch Vollstreckbarkeit und Bankensicherung ihren real nutzbaren Wert als Geld
verleihen. Banken sind beliehene23 Geldschöpfungsinstanzen des Staates. Die Besitzer des Geldes haben ein Nutzungsrecht nach Maßgabe der dafür gesetzten
Bedingungen.24 Diese Bedingungen aber müssen vom Staat nach dem Rechtssche Haftung aller kompensieren. Erst in einem solchen System legitimieren sich dann die
gemeinsamen Regeln über ausgeglichene Staatshaushalte und Verbote unproduktiver Geldschöpfung durch Ausgabe ungedeckter Staatsanleihen.
22 Zum Rechtsrahmen der Wertgarantie bei Zentralbankgeld vgl. European Central Bank 2014 –
Legal Framework of the Eurosystem. Die EZB bringt Geld in Umlauf, indem sie durch Versteigerung von Schuldverschreibungen private Banken zur Aufnahme von Krediten bei ihr
animiert. Diese Refinanzierung der privaten Banken erfolgt aber unter der Bedingung, dass
diese Banken für die Kreditaufnahme bei der EZB eine entsprechende Sicherheit anbieten
können. Damit wird verhindert, dass in Umlauf gebrachtes Zentralbankgeld dadurch entwertet wird, dass der Kredit nicht zurückgezahlt werden kann. Außerdem deutet die Fähigkeit einer Bank von der EZB anerkannte Sicherheiten bzw. als kreditwürdig eingestufte
Empfänger des Kredits zu stellen daraufhin, dass mit großer Wahrscheinlichkeit nur produktive Kredite vergeben werden. (vgl. Borchert 2003 – Geld und Kredit S. 272 Tabelle 15 »Refinanzierungsfähige Sicherheiten«.)
23 Das Wort »beliehen« deutet auf den Ursprung im »Lehen« hin, das sich im Verwaltungsrecht
in der Figur des »beliehenen Unternehmers« erhalten hat. (vgl. zur Definition z. B. § 24 Allgemeines VerwaltungsG Schleswig-Holstein). Solche Beleihung privater Unternehmen mit
staatlichen Aufgaben sind für den TÜV oder aber auch bei Schiffskapitänen auf hoher See
(§ 121 SeearbeitsG) bekannt. Wo sie Eigentümer ihrer Arbeitsmittel sind, müssen sie zwischen der staatlichen Funktion ihres Gebrauchs und dem Schutz gegenüber der Entziehung
differenzieren.
24 Das schmälert nicht die Rechte des Eigentümers. Er hat weiterhin die Forderungen, mit
denen das Sacheigentum abgelöst wurde. Der Ursprungsgedanke des Eigentums, wie er in
§ 903 BGB formuliert ist, hat sich ohnehin überlebt. Der moderne Geldbesitzer ist Forderungsinhaber und zivilrechtlich kein Eigentümer mehr. Er kann sich daher nur auf die Rechte gegenüber dem Staat aus Art. 14 GG berufen. Der darf diese Rechte nur insoweit schützen,
wie sie auch »dem Wohle der Allgemeinheit dienen«. Die Zirkuluationsfähigkeit dieser Forderung durch staatliche Anerkennung und Schuldnergarantie gehört nicht zu dem, was die
Inhaber dieser Forderungen, die Banken, sich als Eigentumsposition gegenüber dem Staat
verschafft haben. Die Zirkulationsfähigkeit ist und bleibt eine staatliche Funktion. Was das
bedeutet sieht man am Zentralbankgeld. Der Staat bewahrt die Hoheit über Erstellung, Zirkulationsfähigkeit, Fälschungssicherheit und Qualität für sich. Art. 128 des Vertrags über die
Arbeitsweise der Europäischen Union weist im Euro-Raum das Recht Banknoten (Abs. 1) zu
erstellen und in Verkehr zu bringen der Europäischen Zentralbank zu. Die Erstellung und
das in Umlaufbringen von Münzen (Münzregal) wird gem. Abs. 2 sowie nach dem deutschen Münzgesetz vom Nationalstaat ausgeübt. Der Staat, nicht der individuelle (Sach-)
A.3 Ziel: Geldwertstabilität und Produktivität
21
staatsprinzip und den Grundrechten im Interesse des Allgemeinwohls formuliert werden. Als Produzent des Geldes trifft den Staat die Produzentenverantwortung, wie sie bei fehlerhaften Produkten (Produzentenhaftung), Umweltschäden
(Verursacherprinzip) aber auch bei Verkehrsunfällen (Halterhaftung) sich immer mehr als allgemeines Prinzip durchsetzt. Danach haftet derjenige, der durch
sein Verhalten oder dadurch, dass ihm Dinge anvertraut sind, den Schaden hätte
verhindern können.25 Für den Staat gilt die Pflicht der Gefahrenabwehr. Er kann
nicht nur den Schaden kompensieren, sondern muss ihn verhindern.
Eigentümer dieser Münzen und Banknoten, garantiert auch die Qualität und Fälschungssicherheit. (§ 146 StGB und dazu FN 27). Auch beim staatlich garantierten Privatgeld muss daher zwischen der im Grundgesetz geschützten Forderungszuständigkeit des Gläubigers mit
dem Recht, »vom Schuldner eine Leistung zu fordern« (§ 241 Abs. 1 S. 1 BGB) und der Zirkulationsfähigkeit unterschieden werden. Übernimmt der Staat die Garantie dafür, dass es
zirkulieren kann, d. h. generell akzeptiert wird, so muss er auch die Grenzen und insbesondere die Voraussetzung dafür regulieren. Das Strafrecht zeigt dies am Beispiel der verbrieften Forderungen, die üblicherweise zirkulieren. § 151 StGB stellt »dem (Zentralbank U. R.)
Geld … Wertpapiere gleich, wenn sie … gegen Nachahmung besonders gesichert sind.«
Dazu zählen Aktien, Reiseschecks sowie bestimmte Anteilsscheine, Schuldverschreibungen
mit den dazugehörigen Zins- Gewinnanteil- und Erneuerungsscheine. Längst ist die Verantwortung auf alles Privatgeld ausgedehnt worden. Unter dem Titel »Unbarer Zahlungsverkehr« gleich nach dem Titel »Bargeld« bekennt die Deutsche Bundesbank: »Der unbare
Zahlungsverkehr ist deshalb eine Kernaufgabe der Deutschen Bundesbank.« (Deutsche Bundesbank 2014 – Aufgaben: Unbarer Zahlungsverkehr)
25 Wir haben diese Grundsätze unter I.F.1 (Risikotragung) sowie in FN I-414 (Produkthaftung) und FN I-6 (Eigentümer- und Halterhaftung) behandelt. Das Verursacherprinzip wird
hauptsächlich im öffentlichen Recht diskutiert (Frick 2004 – Das Verursacherprinzip in Verfassung; Gräber-Seißinger 1991 – Das Verursacherprinzip als Leitgedanke), wo es im Umweltrecht besonders wahrgenommen wurde. Doch schon die Blaupause aller modernen Polizeigesetze der Länder heute, das preußische Polizeiverwaltungsgesetz, hatte in der Fassung
von 1931 in den §§ 18 ff PrPVG (1931) die polizeipflichtigen Personen (»Störer«) in Verhaltens(§ 19) und Zustandsstörer (§ 20) unterteilt. Danach ist »für den polizeimäßigen Zustand
einer Sache deren Eigentümer verantwortlich.« (§ 20 Abs. 1) In gleicher Weise ist auch derjenige verantwortlich, der »die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausübt« (Abs. 2 S. 1) Ferner
haftet auch derjenige als Verhaltensstörer, der wie ein Auftraggeber »einen anderen zu einer
Verrichtung bestellt.« (§ 19 Abs. 3 PrPVG). Das gilt auch für den Staat, wenn die Haftung Privater bei Straßen und Flüssen ausgenommen wird. (§ 20 Abs. 3 PrPVG) Wendet man diese Grundsätze auf das Geld an, so ist der Staat für alles, was mit dem Zentralbankgeld angerichtet wird, unmittelbar verantwortlich. Für das Privatgeld haftet er quasi als Auftraggeber
an die Banken. Man kann daher auch die Bankenrettungsaktion, soweit sie die Interessen der
Gemeinschaft oder der Bankkunden schützen, als polizeirechtlich geboten ansehen, weil der
Staat hier »im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtmäßigem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen (hat), um von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren
abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird« (§ 14 Abs. 1
PrPVG). Wir befinden uns im Übergang vom klassischen Verschuldensprinzip, das zunächst
das Zivilrecht (§§ 823, 280 Abs. 1 S. 2, 276 BGB) beherrschte, zum Verursacherprinzip, das
wie gezeigt das öffentliche Polizeirecht bestimmte, das weniger Probleme hatte, den einzel-
22
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
In der Finanzkrise rangierte die Kompensation vor der Prävention. Doch auch
die neuerliche Betonung der Prävention greift zu kurz. Mit den Maßnahmen zu
Eigenkapital und Vorsorge für die Zukunft soll nicht der Geldwert insgesamt stabilisiert werden, sondern, wie auf dem G20 Gipfel 2014 verkündet, nur der Staat
von einer erneuten Inanspruchnahme als Bürge entlastet werden.26 Das aber wird
nicht gehen, solange sich das Recht nur um die Banken und nicht mehr um die
Entstehung von Geld insgesamt kümmert. Die Verhinderung der Entstehung von
privatem Falschgeld27 ist daher genauso die Pflicht des Staates, wie ein Hersteller
nen ohne individuelles Dazutun verantwortlich zu machen. (Zur Entwicklung schon Marton
1926 – Verschuldensprinzip). In der Verfassung wird in Art. 2, 20 Abs. 3 GG die Verantwortlichkeit des einzelnen für die Folgen seines bewussten freiheitlichen Handelns gegenüber
Dritten festgelegt. In Art. 14 Abs. 2 GG wird ebenfalls eine Verantwortlichkeit gesehen, wie
sie aber auch schon das BGB mit seinen Garantiehaftungstatbeständen für Hausbesitzer und
Tierhalter kannte. Das Verschulden ist dabei nur eine Heuristik dafür, dass Zuständigkeiten in der Gesellschaft verteilt werden können. Tatsächlich hat das Recht gelernt, Institute
zu entwickeln, die die Wahrscheinlichkeit der Schadensprävention erhöhen. Daher enthält
das Gesetz eine Vermutung, dass, wer schuldhaft handelt, dieses Handeln auch hätte verhindern können. Wo die Vermutung widerlegt ist (Entschuldigungsgründe) tritt Haftung (Wiedergutmachung und Strafe) nicht ein. Dieselbe Vermutung gilt aber auch für das Eigentum,
für das § 903 BGB feststellt, dass »der Eigentümer mit seiner Sache nach Belieben verfahren«
könne. Art. 14 GG erweitert das Eigentum auf alle Vermögensrechte. Die entscheidende Frage für das Geldrecht ist daher, wer wahrscheinlich in der Lage ist, die schädlichen Wirkungen des Geldsystems für Gemeinwohl und Bürger zu steuern. Dies aber kann nur noch der
Staat sein, der allein die Zirkulationsfähigkeit von Geld durch Anerkennung der Forderungen sowie Sicherung ihrer Werthaltigkeit (Bankenrettung) gewährleisten kann. Privatrechtliche Schadenskompensation (§ 249 BGB) steht dabei der öffentlichen Schadensprävention
gegenüber. (»Gefahrenabwehr« § 14 PrPVG).
26 Die Bundeskanzlerin verkündete am 16. 11. 2014 in Brisbane: »Es wird nie wieder notwendig sein, dass Steuerzahler dafür eintreten müssen, dass, wenn große Banken zusammenbrechen, sie dann praktisch ein erpresserisches Potenzial entwickeln und Steuerzahler diese
Banken retten müssen.« Dies ist weitgehend illusorisch. Die Offenlegung der Wertlosigkeit
der Bankforderungen in der Öffentlichkeit löst eine Kettenreaktion aus. Sie kann verzögert
aber durch finanzielle Vorsorge nicht verhindert werden. (Vgl. Janssen 18. 11. 2014 – Münchhausen-Check zu sicheren Banken Spiegel Online, November 18, 2014) Im Juli 2016 zeigte sich
dann auch, dass der durch EU-Richtlinie verordnete Vorrang der Gläubigerhaftung bei Bankenzusammenbrüchen wie bei Monti dei Paschi di Siena zur frühzeitigen Gläubigerflucht
führt, die den Zusammenbruch erst bewirkt, so dass der italienische Ministerpräsident diese Bestimmungen nicht anwenden wollte. (04. 07. 2016 – Financial Times: »Renzi sfida la Ue
sulle banche«)
27 In § 146 StGB wird bereits die Irreführung über den Wert des Zentralbankgeldes bestraft:
»Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer 1. … Geld in dieser Absicht so
verfälscht, dass der Anschein eines höheren Wertes hervorgerufen wird, … 3. falsches Geld …
als echt in Verkehr bringt.« Bezogen auf zirkulationsfähige Forderungen (Privatgeld) würde
dies bedeuten, dass der Verkauf wertloser verbriefter Forderungen strafbar sein müsste. Allerdings fehlt hierfür eine entsprechende Vorschrift und die Verfassung verbietet die analoge Anwendung im Strafrecht. (Art. 103 Abs. 2 GG)
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
23
von Arzneimitteln dafür Sorge zu tragen hat, dass durch seine Produkte kein Schaden angerichtet wird.
Für das Zentralbankgeld ist Entstehung, Anhäufung und Zirkulation von Geld
eingehend rechtlich geregelt und staatlich überwacht. Für das private Geld gibt es
erst Ansätze.28 Wir brauchen daher eine Rechtswissenschaft, die die bestehenden
Formen der Geldgeschäfte neu bestimmt, so dass sie einen Handlungsrahmen erhalten, der den Bedürfnissen der Menschen gerecht wird.
4 Ideal: Gerechtigkeit
a Gerechtigkeit und Recht
Es gibt trotz eines erheblichen Rechtfertigungsaufwandes ein Gefühl bei Religionsgemeinschaften und Arbeiterbewegung, Kulturbürgertum und Rechtsparteien,
dass der Kapitalismus kein gerechtes System ist.29 Schon das Grundverhältnis, der
Geldkredit, erscheint durch seinen Zins ungerecht. Wer Geldkapital exklusiv be28 Die ehemals private Einrichtung der »Feuerwehrfonds« privater Banken, die nur Aussichten
aber keine Rechte verschaff te, wurde aber so weit verstaatlicht, wie ihre gesetzliche Haftung
bis zu 100 000 € pro Kunde reicht. Genossenschaftsbanken und Sparkassen sichern ihre Institute als solche, haben aber nach Inkrafttreten des Einlagensicherungsgesetz (EinSiG) 2015
eine entsprechende Einrichtung wie die Privatbanken für Beträge bis 100 000 € geschaffen.
29 Die Kapitalismuskritik entstand mit den ersten Anfängen im Handelskapitalismus. Über die
Aristotelische Kritik, die Kritik des Apostel Paulus am Zöllner Zacharias bis zum islamischen Zinsverbot haben alle Religionen oder Gesellschaftsentwürfe den Kapitalismus immer auch grundsätzlich kritisiert. Selbst seine Philosophen wie Hegel, Kant, Hobbes und
Rousseau spalteten seinen bürgerlichen Individualismus vom wirtschaftlichen Egoismus ab
und sparten nicht mit grundsätzlicher Kritik an seinen sozialen Folgen. In den nationalistischen sowie sozialistischen Bewegungen des 19. Jahrhunderts kulminierte die Kritik in einer
doppelten Revolutionstheorie, die dem Individualismus mit Gemeinschaft, Staat oder Kollektiv den Kampf ansagte. In der Kritik bestehen trotz ganz unterschiedlicher Folgerungen
mehr Übereinstimmungen als Differenzen. Dies hat zur teilweisen Berechtigung von Totalitarismus Theorien geführt, die rechts und links für unwesentliche Spielarten des Anti-Kapitalismus gehalten werden. Die religiöse Kritik hält dem Egoismus-Prinzip ihr Almosen- und
Familienbild entgegen, die sozialistische Kritik stellt das Kollektiv und die Arbeit dem Kapital gegenüber, die ordo-liberale Kritik fürchtet sich vor dem Anarchismus des Marktes, die
Konservativen stellen die soziale Frage und die Ordnung in den Mittelpunkt und die Künste
sehen in der eindimensionalen Reduktion des Menschen auf die Versorgung mit materiellen Gütern eine kulturelle Rückwärtsentwicklung. Persönliche Anhänger der Grundidee des
Kapitalismus dürfte es nicht einmal bei denjenigen geben, die davon unmittelbar profitieren,
sei es dass sie für deren Rechtfertigung und Ausgestaltung bezahlt werden, sei es dass sie daraus Macht und Konsum gewinnen. Auch für sie ist die Idee des Kapitalismus privat gesehen
eher ein notwendiges Übel als eine humane Lebensform. Die gesellschaftliche Verachtung,
die diejenigen trifft, die in einer kapitalistischen Wirtschaft sich deren Idealen so verschrei-
24
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
sitzen darf erhält ohne eigene Arbeit und proportional zu der Höhe des Betrags
und der Nutzungsdauer eine stetige Zinszahlung aus dem Vermögen des Nutzers.
Wer 10 Mio. Euro verleiht erhält bei 10 % Zinsen p. a. 1 Mio. Euro, wer 1000 Euro
zur Nutzung durch andere hingibt, der erhält nur 100 €. Der Unterschied beider
Geldbesitzer ist allein ihr Besitz. Diese grundlegende Ungerechtigkeit des Kapitalismus setzt sich in vielen konkreteren Ungerechtigkeiten fort. Wer das Geld anderer nutzt, um es mit Zins zu verwerten, jedoch keine Verwertungsmöglichkeit
findet, weil er krank, arbeitslos oder verletzt ist, der muss gleichwohl dem Geldgeber den Zins bezahlen, den er nicht verdienen kann. Er muss das Geld von seinem
Konsum abziehen, obwohl das Geld auch für alle Geldgeber zusammen nicht verwertbar war. Wer ein hohes Risiko darstellt, so haben wir erläutert, muss sein eigenes Risiko dem Geldgeber vergüten, auch wenn er es nicht verschuldet hat. Wer
so viel Geld hat, dass er spielen und wetten kann, erhält höhere Belohnungen als
derjenige, der sich das Wenige, was aus dem Arbeitslohn übrig bleibt, vom Munde abspart und dafür aufwendet, dass er dem Staat die Mindestrente im Alter erspart. Alles dies ist ungerecht und keine Theorie der Welt kann an diesem (Un-)
Gerechtigkeitsgefühl etwas ändern. Dieses Gefühl ist aber nicht revolutionär und
umstürzlerisch. Es wird nämlich von einem zweiten Gefühl begleitet, dem Gefühl,
dass der Kapitalismus zwar nicht gerecht ist, aber in vielerlei Hinsicht erhebliche
Vorteile für das Ganze und den einzelnen vermittelt. Auch dies ist zutreffend. Der
Kapitalismus ist trotz aller Probleme das bisher produktivste Wirtschaftssystem
in der Menschheitsgeschichte. Die alternativen wirtschaftlichen Systeme, die sich
gerade mit der Kritik an seiner Ungerechtigkeit im Zins entwickelt haben, waren
daher zum Scheitern verurteilt.30 Die Einsicht, dass es sinnvoll sein kein, in einem
ungerechten System zu leben, ist so alt wie die Menschheit.31 Für das Geldrecht
kann dies bedeuten, dass die gefühlten Ungerechtigkeiten im Interesse des Gan-
ben, dass sie ihre alternativen Gefühle und empathischen Fähigkeiten unterdrücken, zeigt
sich in Charakterisierungen wie Neureiche (nouveau riches), Profitsüchtiger, Kriegsgewinnler,
Geizhals oder schlicht Kapitalist.
30 China ist kein Gegenbeispiel. Das Besondere am chinesischen System ist die im bürgerlichen System angelegte Trennung von Staat und Wirtschaft. An der kapitalistischen Form der
Wirtschaft besteht seit der Erklärung der freien Wirtschaftszonen in Süd-China durch Deng
Tsio Ping kein Zweifel. (vgl. Brink 2013 – Chinas Kapitalismus; Zhong, Wang (Hg.) 2014 – Debating the socialist legacy) Dass der Kapitalismus auch mit einem autoritären Staat und ohne
bürgerliche Gesellschaft existieren kann, haben vor China schon die faschistischen Regime
gezeigt. (Gluckstein 2012 – The Nazis, capitalism).
31 Jesus Christus: »Macht Euch Freunde mit dem ungerechten Mammon.« (Lukas 16,9) Das Erleiden von Unrecht wird als christliche Tugend gepredigt, um dem Ganzen zu dienen. (»Der
Gerechte muss viel erleiden …« (Psalm 34, 20)) In der Figur des Heilandes am Kreuz hat das
Christentum die Aufopferung des einzelnen im Interesse des Ganzen zum Ideal erhoben.
Auch die Märtyrer in Islam und Christentum repräsentieren diese Sichtweise.
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
25
zen akzeptiert werden. Auch ungerechtes Recht muss bis zur Grenze des Tyrannenmordes im Interesse der Stabilität des Systems hingenommen werden. Geldwertstabilität und gerechte Geldnutzungsverhältnisse können ebenso in Konflikt
miteinander geraten wie die Auszahlung einer Versicherungssumme an einen Geschädigten sich im Widerspruch zur Erhaltung des Deckungskapitals für die Summe der Versicherten stellen kann. Das aber macht die Frage nach der Gerechtigkeit im Recht keineswegs überflüssig. Eine gerechte Finanzordnung ist ebenso wie
ein gerechtes Steuersystem ein Ideal, ohne dass die Wirtschaft ihren Anspruch im
Streben nach dem guten Leben aufgegeben hätte. Es ist ja nicht die Aufopferung
der Gerechtigkeit für das Ganze, sondern die Feststellung, dass das erstrebte gerechte Ziel für jeden einzelnen u. U. besser erreicht werden kann, wenn das Streben
nach individueller Gerechtigkeit mit dem Streben nach kollektivem Fortschritt in
Zusammenhang gebracht wird. Einem Arbeitslosen im Kapitalismus mag es dann
besser gehen als einem Stelleninhaber in einer sozialistischen Mangelwirtschaft.
Doch das Geldsystem lehrt, dass dieses Urteil nicht pauschal gefällt werden kann.32
Es muss immer wieder überprüft werden, ob insgesamt und im Einzelfall sich ein
Finanzsystem entwickelt, das ohne rechtliche Grenzen seine Versprechungen der
Stabilität und des wirtschaftlichen Fortschritts, mit denen es seine ungerechte Verteilung weiter ausbaut, gar nicht einlöst. Der Grenznutzen der Ungerechtigkeit ist
dort erreicht, wo das schwächste Glied in einer kapitalistischen Gesellschaft in Bezug auf seine gerechten Erwartungen für ein gutes Leben auf Dauer nicht besser
dasteht als in einer Wirtschaftsweise, die auf diskriminierende Tauschmechanismen verzichtet. Der Sozialstaat, der die marktwirtschaftliche Armut kompensiert
ist i. S. der Gerechtigkeit damit Existenzbedingung des Kapitalismus.
Weil die Gerechtigkeit nicht auf den Gleichheitsfiktionen im gewinnorientierten Tausch, sondern auf der Idee der gleichen Freiheit aufbaut, die Aristoteles als
das Suchen nach dem Mittleren bezeichnet hat,33 ist der Kapitalismus auf die Ver-
32 In der den Jesuiten zugeschriebenen Theorie, wonach »der Zweck die Mittel heiligt«, gibt es
einen ganz grundsätzlichen Ansatz zum Wertnihilismus gegenüber Verfahren, mit denen
mißbilligte Ziele erreicht werden. Im Recht gibt es etwa bei Nötigung (§ 240 StGB verwerfliche Mittel-Zweck-Relation) oder im Prozessrecht bei der Beweisverwertung von erpressten
Geständnissen, illegal abgehörten Telefonaten etc. (»fruit of the poisonous tree doctrine«)
allerdings enge Grenzen. Die strafbegründende Wirkung einer Gewinnorientierung bei Betrug (Absicht eines Vermögensvorteils § 263 BGB), beim Mord (Habgier § 211 StGB) oder im
Wucher (§ 138 Abs. 2 BGB) machen deutlich, dass das kapitalistische Gewinnprinzip nur innerhalb solcher vertraglicher Mechanismen rechtlich unbedenklich ist, in denen es zugelassen ist.
33 Aristoteles 322 vor Chr. – Nikomachische Ethik S. 209 f (abgedruckt in FN I-214) Aristoteles
plädiert hier für den gewinnneutralen Tausch als gerechten Tausch. Die Gewinnerzielung
aus dem Vermögen des anderen (Null-Summen-Spiel) ist damit für ihn ein ungerechter Gewinn.
26
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
mittlung der Ideale der Gerechtigkeit durch ein Recht angewiesen, das einen eigenen von der marktwirtschaftlichen Form des Rechts unabhängigen Begriff der
Gerechtigkeit benutzt. So wie wir Wirtschaft als Kooperation, Kredit als Kooperation in der Zeit und Geld als zirkulationsfähige Forderung von ihren Verengungen auf das marktwirtschaftliche System befreit gedacht haben, um die Leistungen dieser Wirtschaft erkennen und ihre Veränderung denken zu können, so
müssen wir auch den Begriff der Gerechtigkeit von seiner apologetischen Verengung auf den marktwirtschaftlichen Tausch befreien und ihn als eigenständige
Kategorie des Rechts aus seinen ursprünglichen Bedeutungen zurückgewinnen.
Nur ein Recht, das sich systemübergreifend diesem Ideal verpflichtet fühlt, kann
seine sozialisierende Kraft gegenüber dem Gewinnprinzip entfalten, das sich im
Gesetz und dem individuell wie kollektiv geschlossenen Vertrag entfalten konnte. Die Wiederentdeckung der Gerechtigkeit im Recht gehört zu seinen Legitimationsbedingungen.
Geldrecht bezeichnet die Summe derjenigen sozialen Normen, die die Nutzung von Geldkapital (Finanzdienstleistungen) einschließlich seiner institutionellen Vermittlung (Geldaufsichtsrecht) regeln und vom Staat in einem dafür
geschaffenen Verfahren sanktioniert werden.34 Recht als »Zügelung gesellschaft-
34 Als soziale Regeln dienen sie der Organisation menschlichen Zusammenlebens, wie sie die
Soziologie beobachtet. Dabei unterscheiden sie sich von Befehl und Einigung dadurch, dass
sie im Voraus feststehen und für Situationen und Menschen gelten sollen, die noch nicht
festzustehen brauchen. Diese rechtssoziologische Definition im Anschluss an Geiger 1970 –
Vorstudien zu einer Soziologie benutzen wir ebenso wie unsere beschreibende Geld- wie
Ideologiedefinitionen, um unseren Untersuchungsgegenstand unabhängig von den Definitionsbedürfnissen interessierter Berufe und Menschen so einzugrenzen, dass man über dasselbe spricht, ohne sich den gerade im Kapitalismus gebräuchlichen Heuristiken und Ideologien unterwerfen zu müssen. Die beschreibende Definition vermittelt eine Außenansicht
des Rechts. Demgegenüber dominieren in der Praxis ähnlich wie beim Geld und bei der
Ideologie funktionale Definitionen, die nur das als Recht bezeichnen wollen, was ihren Idealen oder Setzungen entspricht. So benutzen die Juristen vor allem die staatliche Entstehung
(Rechtspositivismus) oder weit enger die rechtsstaatliche Entstehung und Form als Rechtsdefinition. (Rechtsstaatsdefinitionen) Danach ist Recht allgemein und generell. Es ist im
Voraus bestimmt, dem Gleichheitssatz verpflichtet und in der Form auf das Gesetz und seine
Äquivalente (Gewohnheitsrecht) und Derivate (Richterrecht, Verordnung, öffentliche Satzung) begrenzt. Die Rechtsnorm setzt sich vom Verwaltungsakt ab. (vgl. § 35 BVwVfG bzw.
§ 43 VwGO) Solche interessierten Rechtsdefinitionen sind Heuristiken, mit denen sich die
Juristen in ihrer Rolle als Hüter des Rechts (Rechtsstab) erklären, was sie jeweils als Recht
in der Rechtspraxis identifizieren wollen. Das Sollen wird dabei mit dem Sein des Rechts
vermischt. So werden Rechtsprinzipien auch dann zu Recht erklärt, wenn sie im System
der Ausnahmen bzw. auf Grund der Rechtsprechung faktisch keine Anwendung mehr finden. Umgekehrt erklärt man Allgemeine Geschäftsbedingungen für einen Ausdruck privater Willensäußerungen, obwohl es von Gerichten sanktionierte allgemeine Regeln sind. Die
Kontrolle dessen, was außerhalb des Rechts geschieht, kann auf diese Weise den rechtsstaat-
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
27
licher Machtausübung« in Staat und Wirtschaft verlangte von jeher nach einer
Legitimation. Diese Legitimation hat zwei Elemente: die Legitimation durch die
anerkannte Autorität, der es seine Entstehung verdankt, sowie die Legitimation
durch Inhalte des Rechts, die in der Vorstellungswelt der von den Normen betroffenen Menschen einer Gesellschaft (Rechtsunterworfenen) als legitim empfunden
werden.35 Die Entstehungsautorität hat sich historisch mit den Gesellschaftssystemen verändert. Sie zeigt die gleichen Epochen, die wir auch in der Wirtschaft
angetroffen haben. Nach Gewohnheit und Sitte (Gemeinschaftswirtschaft) legitimierte die Entstehung eine absolute staatliche und kirchliche Autorität (hierarchische Kooperation) bevor das demokratische Entstehungsideal in der Rechtsstaatlichkeit und Demokratie (Kapitalismus) dem Recht als solchem die ganze
Autorität verleihen sollte. Doch diese Legitimation durch Verfahren (Luhmann)
war nie hinreichend. Sie bedurfte langfristig der Identifikation der Rechtsunterworfenen mit dem Inhalt des Rechts. Sie hinderte zwar nie, dass Recht kurzfristig durch Angst und Schrecken, also allein durch Gewalt, aufrechterhalten wurde36 Doch kein Gesellschaftssystem konnte sich auf Dauer dem Druck entziehen,
lichen Mechanismen der Staatskontrolle wie Übermaßverbot, Verhältnismäßigkeit und Gesetzmäßigkeit entzogen werden. Gesellschaftliche Machtausübung, die auf Besitz beruht, erscheint daher weniger kontrolliert als staatliche Macht, die auf demokratischen Verfahren
beruht. Wir finden daher in diesen Restriktionen bereits einen wesentlichen Grund, warum
Gerichte, durch deren Sanktionierung Privatgeld entsteht, die Entstehung der zugrundeliegenden Forderungen aber meist ohne Inhaltskontrolle hinnehmen, während jeder Verwaltungsakt eingehend auf seine Rechtsmäßigkeit geprüft wird.
35 Hierarchische Gesellschaften versuchten die Entstehung des Rechts aus einem überirdischen
Vorgang abzuleiten, wie die Zehn Gebote, die Moses von Gott auf dem Berg Sinai erhielt oder
der Koran, den Gott Muhammad im Traum eingab. Gleichzeitig war es aber der kohärente Inhalt der 10 Gebote, die sich an den gemeinschaftlichen Überzeugungen des Ein-GottGlaubens in der jüdischen Gesellschaft orientierte. Gottesfurcht, Besitzschutz und Aufrichtigkeit waren gesellschaftliche Werte, die insgesamt Anerkennung finden konnten.
36 Berühmt geworden hierfür ist der Mongole Tschingis Khan, der seinen Feldzug in Indien
damit krönte, dass er die Häupter der Feinde auf die Mauern ihrer Städte aufspießte, als seine Emissäre ermordet wurden. Die Bewegung Islamischer Staat in Arabien hat 2014/2015
mit ihren öffentlichen grausamen Hinrichtungsarten (Köpfen, Verbrennen, Steinigen) die
gleiche Herrschaftsstrategie eingeschlagen, wie es in Nigeria Boko Haram mit der Kinderentführung oder die verschiedenen Terrorgruppen in Liberia und Sierra Leone versuchten.
Man kann den anarcho-faschistischen SS-Staat der Nationalsozialisten (Kleinbürger, Lehrer,
Bauern, aus denen sich die SA rekrutierte, (Kogon 1946 – Der SS-Staat; Reifner 1981 – Institutionen des faschistischen Rechtssystems) im Gegensatz zum rechtlich herrschenden ordofaschistischen Staat der traditionellen Quadriga aus Beamten, Richtern, Offizieren und
Großindustriellen spätestens ab 1943 als Herrschaft allein durch Angst und Schrecken begreifen. Solche Regime greifen zum Recht, um zu überdauern. Die Verrechtlichung des Faschismus in Spanien und Südamerika, im Ostblock nach dem XX. Parteitag der KPdSU oder
28
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
dass auch der Inhalt des Rechts eine Legitimation brauche, um freiwillig befolgt zu
werden. Hierfür aber gab es in allen Epochen einen Begriff: die Gerechtigkeit. So
wurde Gott als dem Schöpfer des Rechts allein die Gerechtigkeit zugeordnet, die
dann auch die Regeln, die sich auf ihn berufen, gerecht machten und diejenigen,
die sie befolgen, zu Gerechten.37
Recht und Gerechtigkeit haben dieselben sprachlichen Wurzeln, obwohl sie
sich deutlich unterscheiden: das Recht ist zu befolgen, die Gerechtigkeit ist zu erstreben. Alles Recht muss dem Ziel der Gerechtigkeit zugeordnet werden, so dass
die Gesetzgebungslehre und die Rechtsauslegung der Gerechtigkeit verpflichtet
sind.38 Deshalb ist es entscheidend, was der Jurist unter Gerechtigkeit und Recht
versteht.
b Der Inhalt des Gerechtigkeitspostulates
Auch hier wollen wir aus den gleichen Gründen wie bei Wirtschaft und Geld auf
Aristoteles zurückgehen. Aristoteles behandelt in seiner Nikomachischen Ethik
im V. Abschnitt Recht und Gerechtigkeit, macht allerdings zwischen beidem
kaum Unterschiede. Recht und Gerechtigkeit scheinen Synonyme zu sein.39 Wenn
in China nach der Kulturrevolution durch Deng haben erst Langlebigkeit ermöglicht. Je
nach der Richtung der Verrechtlichung als Scheinlegitimation totalitärer Ansprüche oder
als deren Domestizierung wird hierdurch die wichtige aber auch verheerende Rolle deutlich,
die korrupte Juristen in vielen totalitären Regimen (im Gegensatz zu Deutschland ist Italien
ist hier eine rühmliche Ausnahme) gespielt haben.
37 »HERR, du bist gerecht, und dein Wort ist recht.« (Psalm 119.137) »Der HERR ist gerecht und
hat Gerechtigkeit lieb« (Psalm 11.7). »auf daß er allein gerecht sei und gerecht mache den, der
da ist des Glaubens an Jesum.« (Römer 3.26) Der Koran (Quran) tendiert dahin, das Wort
gerecht mit den Regeln im Koran gleich zu setzen, der ja eher den Charakter eines Gesetzbuches hat wie die Bibel. So heißt es dort: »Wahrlich, Gott gebietet, gerecht (zu handeln), …
(Quran 16:90); »O ihr, die ihr glaubt ! Setzt euch für Gott ein und seid Zeugen der Gerechtigkeit.« (Quran 5:8). Allerdings wird das Gleichheitsgebot als Grundlage der Gerechtigkeit
ähnlich wie bei Aristoteles als Rechtsquelle anerkannt, wenn es heißt: »Wahrlich, wir schickten Unsere Gesandten mit klaren Beweisen und sandten mit ihnen das Buch und die Waagewerte herab, auf dass die Menschen Gerechtigkeit üben mögen …« (Quran 57:25).
38 Theodor Vieweg (Viehweg 1974 – Topik und Jurisprudenz) hat in seiner Einführung in die
Technik des topischen Denkens für Juristen zutreffend die rechtsdogmatische Arbeit als
den Umgang mit Problemen herausgearbeitet, die eine Hierarchie bilden und mit Bezug auf
Aristoteles auf der obersten Stufe sich der Gerechtigkeit stellen.
39 Aristoteles ist hier nicht leicht zu verstehen. Teilweise kann man den Eindruck haben, er halte kritiklos alles Recht für den Ausdruck einer auf die Gesamtheit gerichteten Gerechtigkeit,
wenn er etwa in seiner Zusammenfassung zum Begriff der Gerechtigkeit unvermittelt darin
auch eine Zusammenfassung des Rechts erblickt oder die austeilende Gerechtigkeit als den
staatlich gesetzten Teil anspricht. Im V. Abschnitt seiner Nikomachischen Ethik (Aristoteles
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
29
aber das Recht allein deswegen, weil es abstrakt und allgemein das Wohl des Staates betrifft, bereits gerecht ist, so fehlt der Gerechtigkeit jede kritische Möglichkeit
gegenüber dem Recht. Ungerechtes Recht ist dann logisch ausgeschlossen. Doch
Aristoteles identifiziert nicht das geltende Recht mit der Gerechtigkeit. Aristoteles benutzt den Rechtsbegriff ähnlich wie ihn die Umgangssprache bis heute enthält. Danach ist Unrecht einmal das, was im Widerspruch zum Gleichheitsprinzip dem einzelnen wiederfährt, zum anderen aber das, was gegen das staatlich
gesetzte Recht verstößt. Recht als staatliches Handlungsinstrument wie als Gerechtigkeitsideal stehen somit auf der gleichen Ebene.40 Das, was wir in diesem
Kapitel mit unserem beschreibenden Begriff staatlichen Rechts als Geldrecht ansprechen, ist damit nicht gemeint. Der Gesetzgeber weiß von diesem Unterschied.
Deshalb vermeidet er im Gesetz den Begriff Unrecht. Wo es um die Verletzung des
Gesetzes geht, spricht das Gesetz von Rechtswidrigkeit.41 Aristoteles kennt die322 vor Chr. – Nikomachische Ethik) definiert er Recht mit der Gerechtigkeit. »So wäre denn
erklärt, was das Unrecht und was das Recht ist. – Aufgrund der gegebenen Bestimmungen
sieht man nun auch, dass die Ausübung der Gerechtigkeit die Mitte ist zwischen Unrecht tun
und Unrecht leiden. Jenes heißt zu viel, dieses zu wenig haben.« Im 5. Kapitel über das Unrecht und die Ungerechtigkeit unterscheidet er: (V.5.) »Das Ungerechte zerfällt in das Ungesetzliche und das der Gleichheit Widerstreitende, das Gerechte in das Gesetzliche und das
der Gleichheit Entsprechende. Dem Ungesetzlichen entspricht nun diejenige Ungerechtigkeit, von der vorhin die Rede war.« Das Ungesetzliche ist daher ungerecht. Doch im vierten
Kapitel wird das staatliche Handeln an der Gerechtigkeit gemessen: »So nennt man denn gerecht in einem Sinne dasjenige was in der staatlichen Gemeinschaft die Glückseligkeit und
ihre Bestandteile hervorbringt und erhält.« Das Recht ist somit der idealisierte Ausdruck
des Staates. Es fasst diejenigen Elemente der allgemeinen Gerechtigkeit zusammen, die für
das Wohl der Gemeinschaft im Sinne der beiden Gleichheitspostulate bei Aristoteles (arithmetische Gleichheit und proportionale Gleichheit) notwendig sind. Das reale Recht ebenso
wie der reale Staat können aber davon abweichen, so dass auch für Aristoteles ein »Recht des
Unrechtsstaates« denkbar ist. (vgl. dazu Reifner (Hg.) 1981 – Das Recht des Unrechtsstaates).
40 Aristoteles benutzte keinen empirischen, sondern einen funktionalen Rechtsbegriff. Für ihn
war Recht das, was der Staat setzte und was dem Prinzip der Gerechtigkeit entsprach: »Das
im Staate geltende Recht ist teils von Natur, materielles Recht, teils durch Gesetz gegeben,
positives Recht. Von Natur gegeben ist das, was allerorten die gleiche Bedeutung hat und sie
nicht erst dadurch erlangt, dass es den Menschen so beliebt oder nicht beliebt; durch Gesetz
gegeben dagegen ist das, was ursprünglich ebenso gut so oder auch anders bestimmt sein
könnte, was aber, wenn eine Bestimmung einmal getroffen ist, so und nicht anders zu behandeln ist.« (Aristoteles 322 vor Chr. – Nikomachische Ethik S. 223) In Abschnitt V. Kapitel 5
heißt es daher auch umgekehrt: »Das Ungerechte zerfällt in das Ungesetzliche und das der
Gleichheit Widerstreitende, das Gerechte in das Gesetzliche und das der Gleichheit Entsprechende.« Es gab für ihn daher auch ungerechtes Recht, »denn alles, was wider die Gleichheit verstößt, ist ungesetzlich.« (Ibid.) Für Aristoteles war damit die Gerechtigkeit auch eine
Richtschnur für den Gesetzgeber, die ihm sogar die Rechtssetzungsautorität und den Rechtsbegriff verwehrte, wo der Staat Ungerechtes verrechtlichen wollte.
41 § 823 Abs. 1 BGB: »Wer einen anderen … rechtswidrig … verletzt«. § 12 StGB: »Verbrechen
sind rechtswidrige Taten.«
30
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
sen Unterschied.42 Sein Rechtsbegriff ist jedoch idealer Natur. Er ist ebenso wenig ein Anwender des staatlichen Rechts, wie derjenige, der das Unrecht im Recht,
ungerechte Gerichtsurteile oder Rechtsunrecht aufspürt und die Blindheit der
marktwirtschaftlichen Justitia gegenüber der humanen Gerechtigkeit anspricht.
Für Aristoteles würde es kein Problem darstellen, das nationalsozialistische Recht
wie auch Teile des DDR-Rechts als legales Unrecht zu bezeichnen und die von den
Gerichten akzeptierte Ausbeutung der Not Überschuldeter durch willkürliche Inkassokosten als gesetzliches Unrecht anzuprangern.43
42 »Nun sei es ausgemacht, in wie vielen Bedeutungen das Wort ›ungerecht‹ gebraucht wird:
als ungerecht gilt 1. wer das Gesetz verletzt, ferner 2. wer für sich begehrt was zu viel ist, und
somit ein Feind der Gleichheit ist. Dann ergibt sich daraus, dass gerecht heißen wird der der
das Gesetz beobachtet und der der die Gleichheit wahrt. Demnach ist das Gerechte das dem
Gesetze und das der Gleichheit Entsprechende, das Ungerechte das dem Gesetze und das der
Gleichheit Zuwiderlaufende.« (Ibid.. S. 193)
43 Deutschland ist hier unterentwickelt. Der Deutsche hält den Verstoß gegen staatliches Recht
eher für Unrecht als die Befolgung eines unrechten Gesetzes. Dies hat mit der nur formalen
Nationenbildung in Deutschland im 19. Jahrhundert zu tun. Die Einigung von oben durch
ein kulturell unterentwickeltes militärisch aber starkes Preußen vermittelte dem staatlichen
Recht eine Bedeutung für die nationale Identität, die es in wohl kaum einem anderen Land
der Welt erhalten hat. Es war diese Verwechselung zwischen Rechtswidrigkeit und Unrecht,
die es in Deutschland so leicht machte, ein terroristisches Regime über den Rechtsstab zu organisieren. Die Aufstockung der Richterstellen, der Dekretismus und die Ordnungsfanatik
der Nationalsozialisten mit ihren bürokratischen Lagerordnungen in den KZs erfolgten mit
großer Unterstützung aller Institutionen des faschistischen Rechtssystems. Diese Rechtsunterworfenheit hat den deutschen Juristen das kritische Potenzial gegenüber dem aufkommenden Unrechtsstaat genommen. Beispiele für dieses Bewusstsein finden sich auch heute
etwa im Skandal um das Unrecht, das durch die richterliche Einweisung des Gustl Mollath in
die Psychiatrie geschah. Am Unrecht der Einweisung bestand zwar kein Zweifel. Das Landgericht Erlangen hielt dies am 24. 7. 2013 gleichwohl nicht für revidierbar, weil das Unrecht
ja rechtmäßig zustande gekommen sei. Erst das OLG Nürnberg (6. 8. 2013, 1 Ws 354/13) revidierte dies und ließ eine Wiederaufnahme nach 9 Jahren Unterbringung zu. Ähnlich war
auch die Rechtsprechung zur Bewältigung des NS-Unrechts der Nazi-Richter, die sich mit
Rechtstreue verteidigten. (Müller 2014 – Furchtbare Juristen) Auch heute noch lernen deutsche Juristen an den Fakultäten nicht, dass sie u. U. vom Gesetz gezwungen werden, Unrecht
zu tun. Deshalb studieren sie auch nicht die Aristotelische Gerechtigkeit, sondern nur das
geltende Recht und entwickeln ein Rechtsbewusstsein, das zu einer eigenartigen Engstirnigkeit führt, mit denen sie sich Spottnahmen wie Paragraphenritter bzw. Subsumtionsautomaten verdient haben. Sie meinen, dass sie durch rechtmäßiges Verhalten vor dem Unrechtsurteil geschützt seien. Dies ist ein verhängnisvoller Irrtum, wie die Verstrickung der Juristen
in die verschiedenen Unrechtssysteme in Deutschland deutlich macht. Es gibt durchaus gute
Gründe dafür, warum ein Jurist im Rechtsstaat gezwungen sein kann, Unrecht für Recht zu
erklären. Das Problem liegt nicht im Tun, sondern im mangelnden Bewusstsein, dass man
Unrecht spricht. Die Potenziale für eine Rechtskritik und Rechtsveränderung werden neutralisiert. Diese juristische Auffassung spiegelt sich auch im allgemeinen Bewusstsein wieder. Der selbsternannte Sheriff ist anders als in den USA nicht Ausdruck eines Mangels an
Staat, sondern des Umstandes, dass die Staatsräson in seinen Bürgern präsent ist. Man kann
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
31
Aristoteles meint nicht jedes staatliche Recht, sondern dasjenige Recht, das
sich aus dem Rechtsempfinden und Judiz44 ergibt, mit dem jeder Mensch von Na-
dies bei der Einhaltung der Straßenverkehrsordnung in Italien und Deutschland hautnah
erleben. Wer viele Länder der Welt mit dem Fahrrad bereist hat wird nur ein Land kennen,
bei dem ein Autofahrer die Verletzung eines Fahrradfahrers bewusst in Kauf nehmen möchte, nur weil er sich im Einklang mit der Rechtsordnung fühlt. Dies gilt dann auch, wenn er
Unrecht hat, dies aber nicht weiß. So schneiden rechtsabbiegende Autofahrer häufig bewusst
einen geradeaus rechts von ihnen fahrenden Fahrradfahrer, wenn sie das Umspringen der
Fußgängerampel für den Fahrradfahrer auf Rot wahrgenommen haben. Sie tun dies, weil
sie unterstellen, der Fahrradfahrer wolle rechtswidrig die Straße überqueren. Sie verteidigen diese Art der Ampelgläubigkeit auch dann, wenn man ihnen erklärt, dass sie sich über
das Gesetz im Irrtum befinden. Für den rechtsabbiegenden Autofahrer zeigt nämlich keine
Ampel auf Grün zum Abbiegen. Sein vermeintliches Grün gilt nur für das Geradeausfahren.
Um das Rot des Fahrradfahrens darf er sich ausweislich der deutlichen Begrenzung auf Fußgänger und Fahrradfahrer nicht kümmern. Für ihn gilt also die allgemeine Verkehrsregel bei
ampellosen Kreuzungen, dass er mit dem Abbiegen warten muss, bis die Kreuzung frei ist.
Dies gilt sogar, wenn der Fahrradfahrer den Fahrradweg in falscher Richtung befährt. (vgl.
AG München 5. 6. 2009, AZ 343 C 5058/09) Doch die Einsicht, dass nicht die Verletzung von
Rechtsnormen, sondern das rücksichtlose Verhalten Grund der Rechtswidrigkeit ist, teilen
auch die Gerichte noch nicht. Sie teilen den Schaden (hier 2/3 Auto, 1/3 Fahrradfahrer) auf
und belohnen damit die Scheinrechtsgläubigkeit auch dort, wo der Schutzzweck des Fahrgebots auf dem Fahrradweg nichts mit den abbiegenden PKWs zu tun hat. Der Bürger wird
hier zum Polizisten. Der in anderen Kulturen geschmähte Denunziant ist in Deutschland
eher ein Tipp-Geber oder wie bei der Stasi nur ein Informant.
44 Aristoteles 1401 – Politica, liber I 1213a. Juristen bezeichnen ein gutes Judiz als die Fähigkeit
intuitiv die richtige Entscheidung zu treffen. Man spricht auch vom Rechtsgefühl oder einer
Urteilskraft. Wird es wie häufig auf die Fähigkeit reduziert, dass, was sich ohnehin lege artis als Ergebnis der Auslegung und Subsumtion ergäbe, zu erahnen, so wäre das gute Judiz
nichts anderes als die arbeitssparende Fähigkeit der Buchhalter, bei Zahlenkolonnen allein
durch einen Blick zu spüren, ob die Addition falsch war. Doch die Bezeichnung als Rechtsempfinden vermittelt einen Bezug zur Empathie (so Becker 1996 – juris, das Recht), der sich
nicht aus dem Gesetzeswortlaut, sondern aus der Gefühlsebene speist. Immanuel Kant (Metaphysik der Sitten, 1797, Tugendlehre, Einleitung XII b, § 13) sah im Rechtsgefühl ein Urteil
des Gewissens. In den Rechtsphilosophischen Lehrbüchern wird das »Gefühl, was Recht sein
soll« (Riezler 1969 – Das Rechtsgefühl. S. 6 ff.) oder das »emotionale Empfinden für rechtliches Sollen und Dürfen« (Henkel 1978 – Einführung in die Rechtsphilosophie S. 534) dadurch
bestimmt. Die berühmte Radbruch’sche Formel, mit der er sich vom Rechtspositivismus gegenüber dem NS Recht im Jahre 1946 verabschiedete, lautete: »Der Konflikt zwischen der
Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, dass das positive, durch
Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, dass der Widerspruch des positiven Gesetzes zur
Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, dass das Gesetz als ›unrichtiges Recht‹ der
Gerechtigkeit zu weichen hat« (Radbruch 1946 – Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches
Recht). Allerdings hatte Radbruch zuvor dem Rechtsgefühl die Bedeutung abgesprochen:
»Wir verachten den Pfarrer, der gegen seine Überzeugung predigt, aber wir verehren den
Richter, der sich durch sein widersprechendes Rechtsgefühl in seiner Gesetzestreue nicht beirren lässt.« (nach Fechner 1956 – Rechtsphilosophie S. 347 ff) )
32
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
tur aus ein Gefühl für Gerechtigkeit mitbringe.45 Gerechtigkeit ist ein Maßstab der
Bürger, mit dem sie dem Recht gegenübertreten. Folgerichtig findet sich weder die
Gerechtigkeit noch das Adjektiv »gerecht« in deutschen Gesetzen.46 Wo die Frage
nach dem Unrecht allein durch die Gesetze entschieden ist, drängt sich dem Juristen die Frage nach einem gerechten Geldrecht nicht mehr auf.
Die Rechtsdogmatik unterstützt dies, indem sie für das Streben nach Gerechtigkeit keinen Platz in der Rechtsmethodik vorhält47 und im Übrigen den Begriff
45 Bei Umfragen in den Erstsemester-Arbeitsgemeinschaften für Juristen in West-Berlin Anfang der 1970ziger Jahre erhielt ich regelmäßig auf die Frage, warum man Jura studiere, von
der Hälfte der Studierenden die Antwort, dass man sich schon immer für Gerechtigkeit interessiert habe. Besonders Menschen, die in der Jugend Unrecht erlitten hatten, wählten dieses Fach. 40 Jahre später erhielt ich diese Antwort nur noch vereinzelt. Man studierte nun
Jura wegen der Berufsaussichten und weil man sich damit noch nicht festlegen müsse oder
weil es schon die Eltern ausübten. Bei Kindern zeigt sich in der Entwicklung des Gerechtigkeitsgefühls die Domestizierung des archaischen Egoismus des Babys. Sie lernen aus den
Ansprüchen der anderen, dass sie ihre eigenen Ansprüche (wie der kategorische Imperativ es ausdrückt) wenigstens so formulieren müssen, dass sie auch als allgemeine Ansprüche
erhoben werden können. »Jedem das Seine« ist eine frühkindliche Argumentation, bei der
nicht das Gerechte, sondern das Ungerechte thematisiert wird. Eine Enkelin hielt mit 4 Jahren jede Beeinträchtigung ihrer Interessen (wie z. B. das Zubettgehen) für »ungerecht«, weil
sie verstanden hatte, dass sie damit überhaupt Aufmerksamkeit erreichen konnte. Die Erwachsenen erklärten dann, dass es damit nichts zu tun habe oder die Maßnahme doch gerecht gewesen sei. Dabei zeigt sich schon im frühkindlichen Alter die Aristotelische dialektische Einheit von Gleichheitspostulat und Gemeinschaftsorientierung.
46 Eine gerechte Entschädigung fordert nur Art. 41 der deutschen Version der Europäischen
Menschenrechtskonvention. Im Übrigen wird der Begriff gerecht nur zusammengesetzt als
sachgerecht, sachlich gerechtfertigt etc. benutzt und dadurch auf eine bestimmte Gerechtigkeit verengt. Demgegenüber meldet das französische Internetgesetzessystem Legifrance
72 000 Fundstellen für den Begriff »juste« (gerecht) im geltenden französischen Gesetzesrecht.
47 Die herrschende Lehre in der Rechtsmethodik unterscheidet Interpretationsmethoden des
Gesetzen danach, ob sie am Text, am Sinn oder an höherrangigem Recht des auszulegenden Gesetzes orientiert sind. Textorientierte Hermeneutik nutzt gesetzliche Definitionen,
Wortlaut und Grammatik sowie den systematischen Zusammenhang im Gesetz. Sinnorientierte (teleologische) Interpretation gibt dem Gesetz einen (wie immer gefundenen) Regelungszweck, wobei das vom historischen Gesetzgeber Gewollte (historische Auslegung) nur
Anhaltspunkte liefern soll. Am ehesten dem Gerechtigkeitsideal verbunden kann man die
Orientierung an höherrangigem Recht ansehen, die erst in jüngster Zeit erzwungen wurde.
Dem Bundesverfassungsgericht wie auch dem Europäischen Gerichtshof wurde die Kompetenz zuerkannt, Urteile wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz oder den Europäischen
Vertrag (AEUV) aufzuheben. Man könnte daher davon ausgehen, dass damit die in diesen
übergeordneten Normen vorhandenen allgemeinen Grundlagen des Gerechtigkeitsstrebens
in die Auslegung Eingang finden könnten. Das ist aber kaum der Fall.
Die herrschende Rechtsprechung verneint eine unmittelbare Geltung der Grundrechte
im Privatrecht. Sie sollen nur abwägend bei der Feststellung der guten Sitten und von Treu
und Glauben berücksichtigt werden. Damit aber werden die Gerechtigkeitsgrundlagen der
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
33
der Gerechtigkeit so relativiert, dass er zirkulär und unfruchtbar für die Rechtspraxis wird. So soll die Gesetzesgebundenheit des Juristen dem als subjektiv verrufenen Gerechtigkeitsgefühl keinen Raum mehr lassen.48 Im vertraglichen Syn-
gleichen Freiheit aller (Art. 2, 3, 20 GG) mit der Eigentümerfreiheit (Art. 2, 14 GG) neutralisiert. Der EU-Vertrag selber (AEUV) enthält keine Grundrechte. Er wird von marktorientierten Wirtschaftsverkehrsfreiheiten beherrscht. Diese Rechte sind in einem besonderen Abkommen, der Grundrechtecharta der Europäischen Union (C364/8 v. 18. 12. 2000),
niedergelegt, die nach Art., 51 auch das Handeln der EU-Institutionen und der Mitgliedsstaaten international bindet. Eine Wirkung für den einzelnen Bürger im Verhältnis zu seiner
nationalen Staatsmacht hat sie nicht. Die Menschenrechtskonventionen von Europarat und
Vereinten Nationen sind weitere ausgegliederte Konventionen. Sie haben keine dem Bundesverfassungsgericht vergleichbaren Mechanismen zur Beachtung im nationalen Recht. Nur
wo deren internationale Gerichtshöfe nationale Gerichte korrigieren dürfen, werden die nationalen Gerichte sie in ihre Auslegungen einbeziehen. Ein Schadensersatzrecht gegen ihre
Heimatstaaten wie in der aktuellen Europäischen MRK wird die Gerichte kaum beeindrucken können.
48 Eine der wichtigsten Einwände gegen die Berufung auf die Gerechtigkeit scheint die Gesetzesgebundenheit des Juristen zu sein, die ihn zur Objektivität verpflichte, während sein Judiz der Subjektivität die Tore öffne. Die Vertreter bedingungsloser Gesetzestreue argumentieren, dass die Gesetzesgebundenheit der zweiten und dritten Gewalt es nicht zulasse, dass
sie unter dem Gerechtigkeitsgefühl ihre subjektiven Empfindungen in die Rechtsanwendung
einbringen. Nach der Radbruch’schen Formel (abgedruckt FN 44) sollte die Instrumentalisierung der Juristen durch ihre Gesetzestreue der Hauptgrund dafür gewesen sein, dass sie
aus dem Volk der Dichter und Denker ein Volk der Richter und Henker werden ließen. Die
Gegenüberstellung von Rechtsgefühl und Positivismus ist jedoch ein Irrweg. Beides schließt
sich nicht aus. Die unbedingte Bindung des Richters an das Gesetz ersetzt ja noch nicht die
methodisch reflektierte Rechtsanwendung, die zwischen den möglichen Inhalten zu wählen, sie fortzuentwickeln und im Sinne des Gesetzes anzuwenden hat. Die teleologische Auslegung nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes verlangt nach einem Ziel. Dieses Ziel aber
ist dort, wo der Gesetzgeber es offen lässt, die Gerechtigkeit. Sie begrenzt daher mit ihrem
Bezug zum Gleichheitssatz die Willkür des Richters, dem das Einbringen eigener religiöser
oder politischer Vorstellungen nur insoweit gestattet ist, wie sie dieser Gerechtigkeit entsprechen.
Rüthers 2012 – Die unbegrenzte Auslegung hat am Beispiel der Rechtsprechung der Zivilsenate des Reichsgerichts gezeigt, dass die Einhaltung des Rechts im NS-Staat am meisten Widerstand hervorgebracht hätte. (Praktische Beispiele für die erfolgreiche positivistische Strafverteidigung eines sozialdemokratischen jüdischen Anwalts bis weit in die NS-Zeit
bringt Fraenkel 1974 – Der Doppelstaat im Anhang). Für das Strafrecht gilt, dass die Berufung
auf moralische Werte (Gleichbehandlung einer Rassenschandetat nach dem Blutschutzgesetz in Deutschland und der Tschechoslowakei) beim Reichsgericht zum rechtswidrigen Todesurteil durch Gesetzesbruch der Richter führte. (Reifner 1983 – Juristen im Nationalsozialismus; weitere Beispiele Reifner, Udo/Sonnen B.-R. (Hg.) 1984 – Strafjustiz und Polizei
im Dritten) Die paradoxe Zusammensetzung der Anhängerschaft sollte nachdenklich stimmen. Antifaschisten wie Hans Kelsen (Kelsen 1967 – Reine Rechtslehre) oder die 1933 zurückgetretenen Verfassungskommentatoren Gerhard Anschütz und Richard Thoma (Fangmann
©1981 – Staatsrechtswissenschaften im Faschismus) oder der Sozialist Wolfgang Abendroth
(Abendroth 1978 – Das Grundgesetz), die der Verfassung die Treue halten wollten, werden
34
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
allagma soll die Gerechtigkeit so formalisiert sein, dass jeder konsensuale Vertrag
schon deshalb gerecht ist, weil die Parteien in ihm die Gleichwertigkeit der Leistungen anerkannt hätten. Indem die Menschen ihrer Selbstbestimmung Ausdruck
verliehen hätten, sei im Kompromiss das gerechte Mittelmaß gefunden worden.49
Mit der Unterscheidung zwischen materialer und formaler Vertragsgerechtigkeit
wird eine zweite Gerechtigkeit gefunden, die keinen Maßstab in einem übergeordneten Normensystem (Recht, Ethik, Moral oder Religion) mehr kennt, sondern sich auf die Entstehungsprozedur im Marktmechanismus beruft. Obwohl
die Rechtsprechung vor allem in der AGB-Kontrolle diese Zweiteilung nicht mitmacht, relativiert sie doch die Gerechtigkeit, indem sie sie zur materialen/materiellen Gerechtigkeit verkürzt, die der Rechtssicherheit allenfalls ebenbürtig gegenüberstehe.50
Hier wird dann auch die Aristotelische Zweiteilung der Gerechtigkeit in austauschende und ausgleichende Gerechtigkeit in ihr Gegenteil verkehrt. Während die ausgleichende Gerechtigkeit als Rechtssicherheit die gewinnorientierte
Tauschgerechtigkeit verkörpere, soll die sozialstaatliche Korrektur, die gerade von
der Unumstößlichkeit der Benachteiligungen im Markt ausgeht, auf eine kompenzu ideologischen Steigbügelhalter der Diktatoren erklärt, während die Vertreter des NS-Gemeinschaftsgedankens (Larenz, Siebert, Carl Schmitt, Maunz, Forsthoff, Smend, Maurach,
Mezger) nicht mehr wegen Rechtsbeugung (§ 339 StGB, der erst zum 15. 6. 1943 abgeschafft
wurde) belangt werden konnten, weil sie nur eine moralische Gefühlsverirrung und nicht
eine Rechtsbeugung zugeben mussten. Tatsächlich können die Vertreter des Rechtspositivismus für sich beanspruchen, mehr Widerstand gegen den Nationalsozialismus aufgebracht
zu haben als diejenigen, die wie das Reichsgericht 1923 in seiner Aufwertungsentscheidung
durch Berufung auf Gerechtigkeit oder ein übergesetzliches Recht (RGZ 107, 78) sich zum
Herrscher über den demokratischen Gesetzgeber erklärten. (Rüthers 2012 – Die unbegrenzte Auslegung).
49 Weller (Weller 2009 – Die Vertragstreue mwNchw. S. 282) teilt die Vertragsgerechtigkeit in
formale und materiale Vertragsgerechtigkeit auf. Formal ist dabei die Gerechtigkeit, die der
Vertragsbindung zugrunde liege, weil die Form des pacta sunt servanda sich aus dem Parteiwillen ergäbe, der per se ein gerechteres Ergebnis erziele als der Staat verordnen könne. Daneben wird allerdings auch eine materiale Gerechtigkeit anerkannt, die angesichts der Vielzahl zwingender Vorschriften gerade im Verbraucherschutzrecht kaum zu leugnen ist.
50 »Nach der danach zu treffenden Abwägung ist insbesondere zu beachten, daß die materielle Gerechtigkeit einen dem Grundsatz der Rechtssicherheit mindestens ebenbürtigen Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips verkörpert (vgl. BVerfGE 7, 89 (92) = NJW 1957, 1395 L;
BVerfGE 7, 194 (196) = NJW 1958, 97; BVerfGE 22, 322 (329) = NJW 1968, 147; BVerfGE 35, 41
(47) = NJW 1973, 1315; BVerfGE 74, 129 (152) = NZA 1987, 347 = NJW 1987, 1689 L).« (BGH
29. 02. 1996, AZ IX ZR 153/95, NJW 1996, 1467, 1470). Nach der iff-Datenbank www.moneyadvice.net bezogen sich nur 12 der 5688 dort erfassten Gerichtsentscheidungen auf die (materiale) Gerechtigkeit. Für das Wort ungerecht findet sich nur ein Urteil des BGH sowie des
OLG Stuttgart (06. 10. 2009, AZ 6 U 126/09), die auf andere verweisen, nämlich dass das
Reichsgericht (RGZ 145, 328 (332 f.) etwas »als ungerecht empfunden« bzw. eine unterlegende Partei etwas als »ungerecht angesehen« hätte.
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
35
satorische Verteilungs- bzw. soziale Gerechtigkeit reduziert werden. Der Weg von
der Gerechtigkeit zum Almosen ist dann nicht mehr weit. Eine weitere Reduktion
findet sich in der prozeduralen Gerechtigkeit, die die materialen Gerechtigkeitsgefühle in das Reich irrationaler Emotionen verweist.51
Im Geldrecht ist der Gerechtigkeitsbegriff daher ebenso marktmäßig reduziert,
wie es der Tauschbegriff im gewinnorientierten Synallagma erfahren hat. Individuelle Freiheit wird zum Opfer sozialer Gerechtigkeit, die Gemeinschaft zum
Feind des Individuums, der Staat zur Bevormundung des Marktes. Den Geldideologien über Schuld, Freiheit, Gleichheit, Wirtschaft, Kredit, Zins und Tausch wird
ein weiterer Begriff, die Gerechtigkeit, hinzugefügt.
Das hat auch Auswirkungen auf das allgemeine Bewusstsein.52 Die Sinnfrage, was gerecht ist, wird durch die pragmatischen Fragen, ob man wegen zu hoher
Kosten und mangelnder Effizienz, wegen Systemstörungen, knapper Ressourcen
oder nach der Theorie des kleineren Übels das Streben nach Gerechtigkeit ersetzt.
Wird Gerechtigkeit nicht thematisiert, so wird sie irrelevant.53
51 Habermas 2009 – Faktizität und Geltung S. 500 f unterscheidet zwischen faktischer Gleichheit und rechtlicher Gleichheit, die die Kompetenz verleihe, »im Rahmen der Gesetze nach
eigenen Präferenzen frei zu entscheiden«.
52 Versteckt wird dies oft unter dem Begriff der Ethik, der durch seine Inhaltsleere (dazu oben
II.F.2) Platz für die krudesten Vorstellungen einer kapitalistischen »Ethik« lässt. Meist aber
geschieht es durch eine einfache Relativierung. Einen weiteren Überblick über die Bedeutung ethischer Argumente im Bankrecht gibt Klinger 2015 – Verschränkung zwischen wirtschafts- bzw.
53 Historisch gab es klare Optionen. Während der Volksmund meint, »Wo nichts ist, da hat
der Kaiser sein Recht verloren.« meint der Staat, er könne einen »Vorbehalt des Möglichen«
(BVerfGE 33, 303, 333) dem Recht auf ein Existenzminimum der Bürger entgegenstellen. Was
möglich ist, entscheidet der Rechtsstab. Die ökonomische Analyse des Rechts will weiter gehen. Die für die Marktwirtschaft und ihre unternehmerischen Chancen ineffizienten Ansprüche sollen als Verstoß gegen das Effizienzprinzip (wie es der Draft Common Frame
of Reference der EU anerkennen wollte) angesehen werden. Deutlich wurde die ideologische Verkehrung auch 2015 in der Diskussion des Asylrechts. Sie orientierte sich weniger
an der Genfer Flüchtlingskonvention v. 22.5. 1954 als an der Lastenverteilungs-EU-Richtlinie 2013/32/EU. Nach 200 Jahren Kolonialisierung und Ausbeutung findet man es ungerecht,
dass man arabische und afrikanische Wirtschaftsflüchtlinge aufnehmen soll, obwohl man
eigene soziale Probleme habe. Die Flüchtlinge hätten keine »humanitären« Anliegen. Dies
rechtfertigte dann, dass der Italienischen Küstenwache verboten wurde, präventiv bereits
auf hoher See die kenternden Boote zu begleiten. Den politischen Mut, das eigene Verhalten
als politisch gewollt aber ungerecht darzustellen, hat man nicht mehr. Der Schweizer Kritiker Jean Ziegler benutzt emotionale Begriffe zur Kritik wie »unmoralisch, unsolidarisch, zynisch, menschenverachtend«. (Menschenrechtler Ziegler rügt EU-Asylpolitik 2015). Es würde
jedoch langfristiger wirken, wenn das Bewusstsein für Gerechtigkeit gegenüber Afrika geschärft würde. Demokratie hat sich auf Akzeptanz verlagert, Akzeptanz auf Kommunikation.
Kommunikation entzieht der Sprache die Grundlage in der Gerechtigkeit.
36
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
Ohne das Streben nach Gerechtigkeit aber verliert Recht seine eigenständige Funktion in der Kontrolle des Geldsystems. Gerade das Bankrecht braucht zu
seiner demokratischen Fortentwicklung Legitimität bei den Menschen. Ohne die
Nutzung des Gefühls vom kapitalistischen Unrecht wird es schwer, dem Fatalismus gegenüber der Macht des Faktischen im Geldsystem gegenüberzutreten. Dabei kennt das Recht genügend Einfallstore, bei denen es sich an die Rechtsgefühle der Bürger wendet. Die »Parallelwertung in der Laiensphäre« (Strafrecht)54,
oder das »Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden« (Privatrecht)55 haben eine ebenso lange Tradition wie die guten Sitten und Treu und Glauben im
Geldrecht. Es fehlt nur die rechtstechnische Brücke zwischen den Anschauungen zum Unrecht in der Gesellschaft und den Anschauungen zur Rechtswidrigkeit im Rechtssystem. Lernt das Geldrecht, sich auf die Gerechtigkeit zu beziehen
und sich ernsthaft mit der geäußerten Kritik am Geldsystem und seiner kritiklosen Vollstreckung von Geldforderungen auseinanderzusetzen, so werden die aktuellen Krankheiten der Demokratie wie Staats- und Politikverdrossenheit, Misstrauen gegenüber Banken und der Glaubwürdigkeitsverlust in die Stabilität des
Geldsystems eine weit konstruktivere Antwort finden als bisher.
Die Gerichte müssen erklären, warum es rechtens ist, dass Hedgefonds die
Kredite überschuldeter Kleinunternehmen zu einem Drittel des Wertes aufkaufen können, um dann den vollen Betrag zuzüglich überhöhter Inkassokosten beim
Schuldner im Namen der Vertragsgerechtigkeit einzutreiben. Unverstanden bleibt
auch, warum die veräußernde Sparkasse es dem Schuldner (anders als nach dem
gesetzlichen Recht des Mieters bei Verkauf seiner Wohnung) verwehrte, in diesen
Kaufvertrag zum gleichen Preis einzusteigen und seine Schulden aufzukaufen. Die
54 Bei sog. normativen Tatbestandsmerkmalen, die vom Straftäter nicht ohne Wertung nachvollzogen werden können, wird nicht auf das konkrete Bewusstsein dieses Täters, sondern
auf das abgestellt, was er wertend hätte nachvollziehen können: »Bei normativen Merkmalen muss der Täter den rechtlich-sozialen Bedeutungsgehalt des Tatumstands nach Laienart
richtig erfasst haben (sog. Parallelwertung in der Laiensphäre).« (Beulke, Satzger et al. 2013 –
Strafrecht S. 97 Rn 243; ferner: »›Die sog. normativen Tatbestandsmerkmale‹ und ›Die sog.
Parallelwertung in der Laiensphäre‹ – Der Kakaobutterfall, BGHSt 5, 90« (Manuskript Strafrecht Allgemeiner Teil der Universität Bonn abgerufen 14. 2. 2015)).
55 Zu dieser vom Grundsatz der Sittenwidrigkeit (§§ 138, 2826 BGB) vor allem in der NS
Rechtswissenschaft missbrauchten (»gesundes Volksempfinden« RGZ 150, 1,2) ) Formel in
der Rechtsprechung des Reichsgerichts sowie ihren Abwandlungen vgl. Medicus 2014 – Allgemeiner Teil des BGB Rdn. 682 ff. Man braucht nicht den schillernden Begriff des Anstands,
wenn man das Recht als Ausdruck der Gerechtigkeit versteht. Nicht das Gefühl eines ausgesuchten herrschenden Personenkreises, mit dem Richter sich identifizieren können (zur
Analyse der Klassengebundenheit der Richter des Reichsgerichts in den 1920ziger Jahren vgl.
Fraenkel 1927 – Zur Soziologie der Klassenjustiz) sollte das Recht bestimmen. Es geht um das
Rechtsgefühl zu einer Gerechtigkeit, die sich auf der rationalen Basis gleicher Freiheit entwickelt hat.
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
37
Bürger verstehen nicht, warum eine vielfache Mutter nach dem plötzlichen Tod
des Ehemannes ihren Kredit gekündigt bekam und für einen drastisch erhöhten
Preis eine Umschuldung versuchen musste. Es widerspricht ihrem Gerechtigkeitsempfinden, wenn eine 80zigjährige an ein Lehman-Zertifikat gebunden sein soll,
das ihre Altersvorsorge auffrisst. Sie fragen, wie es rechtens sein kann, dass Altersvorsorgevermögen bis über das 100te Lebensjahr festgelegt wird. Unverständlich
bleibt ihnen auch, dass sie bei finanzierten Schrottimmobilien statt einer Rente
Schulden ins Alter mitnehmen sollten und bei einer Lebensversicherungshypothek anders als versprochen am Ende das zur Tilgung Angesparte nicht ausreicht,
um die Schulden zu bezahlen. Das risiko-adjustierte Preissystem sowie die Überschreitungszinsen für Notleidende treffen auf ein geschundenes Gerechtigkeitsempfinden, wo nur die Armen für die Summe der Notleidenden haften sollen,
während die Reichen ihre Ausfälle über Niedrigzinssätze auch noch an sie weiterleiten können. Die Zwangsräumungen von Familien in Spanien, England und den
USA haben selbst die Präsidenten dieser Länder gezwungen, diese Praxis als ungerecht zu brandmarken, ohne dass die Juristen hierfür einen rechtlichen Ausdruck
geschaffen hätten, der über Notfallrechte hinausgegangen wäre.
Die Menschen erwarten von der Rechtswissenschaft für das, was sie am Geldsystem als »ungerecht« empfinden, einen rechtlichen Ausdruck. Ein einheitlicher
und eindeutiger Begriff dessen, was eine gerechte rechtliche Regelung ist, muss die
Überzeugungen der Bevölkerung aufnehmen. Er sollte auf die im Gerechtigkeitsstreben weit vor dem bürgerlichen Zeitalter zum Ausdruck gekommenen Sehnsüchte der Menschen eingehen und als kritisches Potenzial die rechtlich unfruchtbaren emotionalen Subjektivierungen wie Gier, Verbrechen und Kasinomentalität
ersetzen.
Wir wollen versuchen mit Blick auf Aristoteles eine Gerechtigkeit zu skizzieren, die dem Geldrecht seine soziale Dimension als Ziel vorgeben kann.
Es gibt zunächst nur eine unteilbare Gerechtigkeit. Sie kann in mehreren Formen in Erscheinung treten, je nachdem welche Prozesse sie zu beurteilen hat.56
Diese Gerechtigkeit ist Ausdruck des Gleichheitssatzes.57 Dabei teilt sich der
Gleichheitssatz in zwei Hälften. Gleiches muss gleich behandelt werden, Ungleiches ungleich. Für den ersten Teil ist es angemessen, von einer formalen Gerechtigkeit zu sprechen, weil es für die Herstellung der Gleichheit ausreicht, empirisch
zwei vergleichbare Dinge zu vergleichen und daraus den Schluss zu ziehen, dass
56 »Die eine Form der Gerechtigkeit im engeren Sinne und ebenso des Gerechten ist diejenige,
die beim Zuerteilen von Ehre, von Geld oder sonstigen Gütern zur Erscheinung kommt, an
denen die Staatsangehörigen teilzuhaben berechtigt sind;« (Aristoteles 322 vor Chr. – Nikomachische Ethik)
57 Ibid. V.5. (abgedruckt oben FN 39)
38
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
es ungerecht ist, wenn Menschen in gleicher Situation ungleich behandelt werden.
Weil diese Feststellung relativ einfach und auch oberflächlich gemacht werden
kann, wollen wir hier den Begriff der formalen Gerechtigkeit benutzen, dessen
Missbrauch wir beschrieben haben. Bei ungleichen Sachverhalten gibt es dagegen
keine einfachen Lösungen. Der als ungerecht empfundene Sachverhalt kann ja gerade nicht für eine gerechte Lösung benutzt werden. Die Reaktion auf die Ungerechtigkeit ist daher komplex und setzt das Verständnis über die soziale Bedeutung der Ungleichheit voraus. Wir sollen sie daher soziale Gerechtigkeit nennen.
Doch aus der unterschiedlichen Ausgangssituation ergibt sich keine doppelte Gerechtigkeit. Immer geht es um die Gleichheit.
Dieser Gleichheit aber widerspricht ein System der Gewinnerzielung, bei dem
jeder auf Kosten des anderen alles nimmt, was er bekommen kann. Die austeilende Gerechtigkeit des Staates zeigt die Alternative. Zunächst gibt er in einem
reziproken Tausch den Bürgern das zurück, was sie ihm in der Steuer anvertraut
haben. Der Staat handelt hier aber mit seinen progressiven Steuersätzen und seiner bedürfnisorientierten Verteilung zur Erreichung der Steuergerechtigkeit nicht
im arithmetischen Sinne gleich, sondern, wie Aristoteles es nennt, proportional.58
Das Gleiche gilt in allen Bereichen der Wirtschaft, in denen wir Reziprozität als
kollektives Tauschprinzip kennen: innerhalb der Familie59, im gemeinnützigen
Sektor und im Spendenwesen. Sie lassen sich im Gegensatz zur Mythologie des
ethischen Investments nicht nach dem Gewinnprinzip gerecht organisieren. Die-
58 Ibid. V.6 Sechstes Kapitel. »[Distributive Gerechtigkeit] (Gleichheit, Proportionalität). Da
aber der Ungerechte wie das Unrecht die Gleichheit verletzen, so gibt es offenbar auch ein
Mittleres zwischen dem Ungleichen. Es ist das Gleiche. Denn bei jeder Handlung, bei der es
ein Mehr und ein Weniger gibt, gibt es auch ein Gleiches. Ist demnach das Unrecht ungleich,
so ist das Recht gleich, wie übrigens auch jedem ohne Beweis einleuchtet. Da aber das Gleiche ein Mittleres ist, so ist also auch das Recht ein Mittleres. Gleiches kann sich in nicht weniger Dingen finden als in zweien. Nun muß das Recht ein Mittleres, Gleiches und Relatives
sein, das heißt eine Beziehung auf bestimmte Personen haben. Also muß es als ein Mittleres die Mitte zwischen bestimmten Momenten, dem Mehr und dem Weniger, sein; … Das
Recht ist demnach etwas Proportionales. Proportionalität findet sich nämlich nicht bloß bei
der aus Einheiten bestehenden Zahl, sondern auch bei der Zahl überhaupt.«
59 Hier finden wir bei Aristoteles die konsequente Ausrichtung des Gerechtigkeitsbegriffs
auf die jeweilige Wirtschaftsform. Dies gilt auch für die hierarchische Sklavenherrschaft.
Weil Sklaven und Kinder dem Hausherrn gehörten, könne er ihnen gegenüber nicht ungerecht handeln. Er würde sonst sein eigenes Fleisch verletzen: »Denn gegen diejenigen, die
schlechthin zu unserer Person gehören, kann man kein Unrecht üben; der Sklave aber und
das Kind, solange bis es das Alter erreicht hat um selbständig zu werden, ist wie ein Teil des
Hausherrn; niemand aber hat den Vorsatz sich selbst zu schädigen. Darum also kann man
diesen kein Unrecht zufügen. Mithin gibt es in diesem Verhältnis auch kein Unrecht und
kein Recht wie das, das in der Staatsgemeinschaft gilt.« (Ibid. S. 221).
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
39
ses Prinzip sollte auch für das Stiftungswesen gelten, dem mit der Gemeinnützigkeit staatliche Abgaben erspart werden.
Auch das öffentliche Aufsichtsrecht sollte die zu beaufsichtigenden Finanzinstitute i. S. einer proportionalen Gleichheit nicht einer formalen Gleichbehandlung unterwerfen. Gleiche Informations- und Eigenkapitalpflichten beeinträchtigen die kleinen Institute weit nachhaltiger als die multinationalen Bankkonzerne.
Gerechte Behandlung in einem reziproken Tauschverhältnis muss berücksichtigen, welche Leistungen gerade regionale Institute für das Gemeinwohl erbringen.
Ansätze zeigen sich inzwischen, wo die Aufsicht über die großen systemischen
Banken nach Brüssel verlagert wurde und für gemeinnützige Institute wie Sparkassen aber auch Genossenschaftsbanken eine gesonderte regionale Beaufsichtigung erfolgt. Berücksichtigt man den Grundsatz der Proportionalität60 so bedarf
es keiner gesonderten Rechtfertigung mehr, Retailbanken, Verbraucher, Gemeinden, arbeitsintensive Betriebe aber auch notleidende Staaten mit mehr Kredit und
Kapital zu versorgen. Sie können i. S. der Gerechtigkeit mehr staatliche Unterstützung und weniger Belastung verlangen als Investmentbanken, deren Wirkungen
eher zu dem führen, was als Heuschreckenverhalten in der Krise gebrandmarkt
wurde.61 Da die Gerechtigkeit im öffentlichen Bereich im bürgerlichen Rechts-
60 Der Grundsatz der Proportionalität verlangt bei der Bankengesetzgebung der EU in Art.92
(2) der Richtlinie 2013/36/EU (CRD IV) eine proportionale Gerechtigkeit, wonach die Mitgliedsstaaten »die nachstehenden Grundsätze in einer Art und einem Ausmaß anwenden,
die ihrer (der Institute U. R.) Größe, ihrer internen Organisation und der Art, dem Umfang
und der Komplexität ihrer Geschäfte angemessen sind.« (Dazu im einzelnen Reifner, Neuberger 2016 – Study on the remuneration provisions.)
61 Insofern war der Schuldenerlass für Griechenland ebenso wie der Aufkauf griechischer
Staatsanleihen und die Bereitstellung von frischem Geld eine Politik der Gerechtigkeit. Doch
die Argumentation erfolgte gerade nicht im Rahmen reziproken Denkens. Vielmehr wurde
die Hilfe als »unverdient« dargestellt, die sich der griechische Staat durch Zusammenarbeit
mit der Troika und einer einschneidenden Gläubigerorientierung seiner Finanzen »verdienen« müsse. Der Wahlsieg von Zyriza führte dementsprechend dann auch in einem synallagmatischen Denken dazu, dass die EZB griechische Staatsanleihen vom Aufkauf in ihrem Billionenprogramm ausschloss. Dieser Ausschluss ist das Gengenteil von dem, was der
Grundsatz der Gerechtigkeit von der EZB verlangt. Gleichwohl bedeutet das auch hier nicht,
dass die EZB nicht aus anderen Gründen wie z. B. einer Beschwichtigungspolitik in den
Gläubigerländern oder zur Stabilisierung des Gesamtsystems in dieser Weise ungerecht handeln darf. Es geht nur darum, dies in einer adäquaten Begriff lichkeit zu diskutieren und
nicht den Griechen in einer synallagmatischen Fehlinterpretation vorzuwerfen, sie suchten
nach einem ungerechten Vorteil vor den anderen Euro-Ländern.
Umgekehrt können die Milliardenbußen der US-amerikanischen Finanzmarktaufsicht für
ausländische Banken auch als eine Form ungerecht erhobener Steuern und Abgaben durch
Ausnutzung des New Yorker Börsenmonopols angesehen werden. Auch Strafsysteme des
Staates müssen reziprok und dem Gegenstand angemessen sein. Wo Strafsysteme als Abgabenquelle missbraucht werden, wird die Gerechtigkeit missachtet.
40
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
staat durch die Geltung des Gleichheitssatzes unmittelbar für alles Staatshandeln
einschließlich der Gesetzgebung gilt und auch die Verpflichtung auf das Allgemeinwohl dem Staat eine reziproke Wirtschaft zur verfassungsmäßigen Aufgabe
gemacht hat, hat das Denken in Kategorien gerechter Regulierung eine direkte
Wirkung für die Rechtmäßigkeit staatlichen Handelns und die Gesetzgebung.
Individuelle Tauschverhältnisse unter den Bürgern sind dagegen nicht reziprok, sondern synallagmatisch organisiert. Man hat daraus geschlossen, dass die
Gerechtigkeit, die sich auf das individuelle Verhältnis zweier Bürger im Gegenseitigkeitsverhältnis bezieht, auch bei Aristoteles dem entspricht, was die allgemeinen Lehren des Vertragsrecht im Zivilrecht aller kapitalistischen Staaten für
rechtlich geboten und damit wohl auch für gerecht halten. Das Recht erkläre die
von den Parteien festgestellte Proportion zwischen Leistung und Gegenleistung
an sich schon deshalb für gerecht, weil die Parteien es so vereinbart hätten. Da
der Wettbewerb das Entdeckungsverfahren für einen fairen Preis sei, dies aber nur
funktioniere, wenn der Preis entsprechend dem erzielten Nutzen und den aufgewandten Kosten frei vereinbart würde, enthielte sich das moderne Zivilrecht (bis
auf die Extreme des Wuchers) nicht nur einer Beurteilung der Gerechtigkeit des
Preises, sondern erkläre den in diesem Verfahren gefunden Preis für gerecht. Das
Vertragsrecht ist hier letztlich nichts anderes als eine Rechenregel.62 Bei unvollkommener Leistung der einen Partei wird an Hand vielfältiger Regeln und Reaktionsmöglichkeiten, wie sie in § 437 BGB aufgezählt sind und in dem mathematischen Dreisatz des § 441 Abs. 3 S. 1 BGB63 idealtypisch dargestellt werden, die
»gerechte« Sanktion errechnet. Das ursprünglich festgelegte genetische Synallagma soll auch nach Leistungsstörung mit dem gesetzlich festgelegten funktionellen
Synallagma die Störung so berücksichtigen, dass das ursprüngliche Gleichgewicht
wiederhergestellt wird. Würde das Vertragsrecht das genetische Synallagma daher nicht als rechtmäßig akzeptieren, so könnte es das von ihm angebotene funktionelle Synallagma auch nicht als eine richtige Lösung anbieten. Doch ist dies
»gerecht« ?
Das moderne Vertragsrecht widerspricht in der Tat der auf das Synallagma bezogenen (ausgleichenden, kommutativen) Gerechtigkeit im Sinne von Aristoteles.
Er verlangte wie oben dargestellt (I.C.5.a)), dass auch der synallagmatische Tausch
nicht das Ideal der Gerechtigkeit bestimmt, sondern ihm zu folgen hat. Danach
hat auch der Tausch ein Mittleres zu suchen. Er sieht den Tausch als Kooperation
62 Vgl. zur ironischen Darstellung kapitalistischer Moral mit dem Zwei-Mal-Zwei-Ist-Vier
Prinzip bei Dostojewski oben FN I-221.
63 »(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur
Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen
Wert gestanden haben würde.«
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
41
an, die bereits einen Gewinn erzielt. Jeder bekomme etwas, was er braucht und auf
andere Weise nicht haben könne. Ein sittlicher Mensch brauche daher nicht noch
ein Anreizsystem mit einem Zusatzgewinn, wie es für die Marktwirtschaft typisch
ist. Aristoteles kann dabei nicht genug harte Worte finden, um die Niederträchtigkeit und Ungerechtigkeit eines gewinnorientierten synallagmatischen Tauschens
zu geißeln.64 Diese Auffassung ergibt sich auch noch aus einem anderen Grundsatz der Gerechtigkeit, wie er in der Geschichte immer wieder betont worden ist:
gerecht ist nur ein Verhalten für andere, niemals für sich selber. Wer gerecht handeln will, verschafft dem mit dem er handelt Gerechtigkeit. Gerecht handelt der
Staat, wenn er seine Untertanen gerecht behandelt. Dies ergibt sich aus der Gesellschaftlichkeit allen Rechts. Man kann sich nicht selber, sondern nur anderen »gerecht« werden.65
64 »Die einen setzen sich um zu erraffen den größten Gefahren aus, die anderen bereichern sich
an ihren Angehörigen, denen sie vielmehr noch abgeben sollten. Beide sind auf schimpfliche Weise gewinnsüchtig, da sie Gewinn aus einer Quelle begehren, aus der man ihn nicht
begehren darf.« (Aristoteles 322 vor Chr. – Nikomachische Ethik S. 152) »Eine zweite (Form
der Gerechtigkeit U. R.) ist die, die sich als wiederherstellende im geschäftlichen Verkehr
unter den Menschen betätigt. Von dieser letzteren gibt es wieder zwei Arten. Die geschäftlichen Beziehungen zwischen den Menschen beruhen teils auf freiem Wollen, teils sind sie
nicht frei gewollte. Frei gewollt sind Geschäfte wie Kauf und Verkauf, Zinsdarlehen und
Pfand, Leihe, Hinterlegung und Miete; man nennt sie freigewollt, weil diese Geschäfte ihren
Ursprung in freier Willensentscheidung haben. … (S. 202) Wer ungerecht handelt, nimmt
vom Gute zu viel, wer ungerecht behandelt wird, bekommt zu wenig; und umgekehrt ist es
mit den Lasten. Dies also ist die eine Art des Gerechten; die andere, die noch bleibt, ist die
wiederherstellende, wie sie in den geschäftlichen Beziehungen, den frei gewollten und den
nicht frei gewollten, zur Erscheinung kommt. (S. 206) … Die Ungerechtigkeit aber ist die
dieser entgegengesetzte Gesinnung des ungerechten Mannes, und das bedeutet im Gegensatze zur Forderung der Proportionalität die Richtung auf das Zuviel und das Zuwenig in
Vorteil und Nachteil.« (S. 217) Gerade vom Geld erwartet Aristoteles wie oben in FN I-214 zitiert die Möglichkeit auch beim Unvergleichlichen eine gerechte Gleichheit herzustellen. Die
allgemeine Nutzung des Geldes hat aber gerade das Gegenteil bewirkt. Das Geld hat in der
Marktwirtschaft die Gegenstände ungleicher gemacht, weil der Wert sich nach der Nachfrage richtet, die sich vom Bedürfnis abgekoppelt hat und mit dem Geldvermögen der Besitzer
eine untrennbare Einheit eingegangen ist. Deshalb hat es keinen wirtschaftlichen Wert, ein
Kind zur Welt zu bringen, dagegen einen hohen Wert, eine Waffe zu produzieren.
65 »Sittlichkeit, sofern sie in Bezug auf andere geübt wird, ist Gerechtigkeit« (Ibid. S. 197) »Aus
eben demselben Gründe meint man, daß die Gerechtigkeit allein unter allen Formen der
Sittlichkeit ein Vorteil für andere ist, weil sie in Bezug auf andere geübt wird; denn sie tut,
was anderen zugutekommt, sei es dem Herrscher oder den Mitbürgern.« (S. 196) »Das Gerechtigkeitsgefühl bildet die Mitte zwischen Neid und Schadenfreude; diese sind die Empfindungen von Schmerz und Freude über das, was dem Nächsten begegnet. Den Mann von
Gerechtigkeitsgefühl verdrießt das Glück des Unwürdigen; den Neidischen, der weiter geht
als dieser, verdrießt fremdes Glück überhaupt. Den Mann von Gerechtigkeitsgefühl betrübt
unverdientes Leid anderer; der Schadenfrohe aber bleibt so weit hinter solcher Betrübnis
zurück, daß er geradezu Freude darüber empfindet.« (Ibid. S. 79) Zu den Aristotelischen
42
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
Allerdings gibt es eine Konzession an einen subjektiven Gerechtigkeitsbegriff,
die auch Aristoteles macht. Wo der Tausch eine Wertrelation verlangt, kommt es
letztlich doch darauf an, diese willkürlich festzulegen. Da aber das »gute Leben«
als Wirtschaftsziel nicht objektiv, sondern von jedem Menschen nur individuell
nach seinen Bedürfnissen bestimmt werden kann66, muss jedes Recht, das eine gerechte Verteilung erstrebt, sich letztlich am Willen der Bürger orientieren. Ist etwas gerecht, was aus Sicht des Leistenden keinen Vorteil vom Leistungsempfänger erwartet oder verlangt, so wird es dem Leistenden doch erst gerecht, wenn es
seinen Bedürfnissen entspricht. Damit scheint beim synallagmatischen Tauschverhältnis die Vertragsfreiheit ein wirksames Mittel zu sein, um die Gerechtigkeit
zu finden. Doch dabei wird übersehen, dass die Aristotelische Gerechtigkeit auf
zwei Komponenten aufbaut: dem Willen des Leistenden, keinen eigenen Vorteil
zu suchen und dem Bedürfnis des Leistungsempfängers, der für den Geber den
Maßstab der Gerechtigkeit gibt. Im gewinnorientierten synallagmatischen Vertragsverhältnis ist die Bedingung reziproken Denkens beim Leistenden aber nicht
vorhanden. Er handelt ja nicht um des Gebens, sondern um des Nehmens willen.
In diesem Verhältnis gibt es für den griechischen Philosophen keine Gerechtigkeit. Der Kapitalismus ist daher für ihn zutiefst ungerecht und moralisch unheilbar. Der von ihm geforderte Verzicht auf dessen Anreizsystem der individuellen
Gewinnerzielung auf Kosten anderer würde die Abschaffung der Marktwirtschaft
heutiger Prägung verlangen, deren Standfestigkeit im Handel schon Aristoteles
beklagte.
Das moderne vertragliche Synallagma beherrscht heute das gesamte Geldsystem so, wie es idealtypisch im Kreditvertrag des § 488 BGB ausgedrückt ist.67 Ohne
Zins, der mehr wäre als der Ersatz des entgangenen Gewinns, könnte dies System nicht mehr funktionieren. Eine Fortentwicklung im Sinne des Ideals der Ge-
Nachfolgern lassen sich auch die von Jesus verkündeten Regeln der Bergpredigt sowie die
Definition der Freiheit bei Rosa Luxemburg (»Freiheit ist immer die Freiheit der Andersdenkenden«) einordnen. Ähnlich erklärt der Apostel Paulus (1. Korinther 13) die Liebe. Er beginnt mit den positiven Kriterien der Nächstenliebe und grenzt sie dann von den Kriterien
der Eigenliebe (Selbstsucht) ab. Die bürgerliche Rechtsordnung hat in ihren Grundrechten
die Verhältnisse umgedreht. Jeder wird für seine eigene gerechte Behandlung selber zuständig, indem die Grundrechte nicht mehr andere, sondern ihn selber schützen und er eine Klagebefugnis nur noch bei eigener Beschwer erhält. (vgl. § 253 ZPO) Diese Umkehrung mag
eine produktive Heuristik sein. Sie nimmt aber der Gerechtigkeit ihre historische Fähigkeit,
die Menschen dabei anzuleiten, das Recht zu einer dem Menschen insgesamt »gerechter«
werdenden Ordnung hin zu entwickeln.
66 »Es ist aber in Wirklichkeit das Bedürfnis, das alles zusammenhält. Gäbe es keine Bedürfnisse oder gäbe es darin kein Gleich wider Gleich, so gäbe es keinen Austausch oder doch keinen von der gegebenen Art.« (Ibid. S. 215)
67 Reifner 2014 – Darlehensvertrag als Kapitalmiete locatio conductio.
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
43
rechtigkeit, wie wir es vorstehend skizziert haben, wäre unmöglich. Als Alternative böte sich nur an, die Gewinnerzielung wie in den modernen Adaptationen
der iustitia commutativa für gerecht zu erklären oder aber mit den revolutionären
Sozialisten den Kapitalismus als ein grundlegend ungerechtes System zu überwinden. Beides entspricht nicht dem hier verfolgten Ansatz. Er will weder die Gerechtigkeit noch die ihr widersprechenden Instrumente aufgeben, die zum kooperativen Fortschritt in der Gesellschaft für alle geführt haben. Die synallagmatische
Wirtschaft ist, wie es Aristoteles verstanden hat, nicht mit dem gewinnorientierten Tausch identisch. Sie verbietet auch nicht, wie es der Philosoph gezeigt hat,
einen gerechten Tausch, bei dem jeder den Vorteil des anderen im Auge hat und
das Mittlere Proportionale erreicht wird, das den Bedürfnissen gerecht wird. Insofern enthält jedes gewinnorientierte synallagmatische Vertragsverhältnis auch
einen an der Gerechtigkeit orientierten Kern. Aufgabe eines am Gerechtigkeitsideal orientierten Bankvertragsrechts ist es, diesen Kern aufzuzeigen und deutlich
vom ungerechten Anreizsystem zu unterscheiden.
Gerechtigkeit ist das Verteilungsideal, Gewinnerzielung das Mittel zur Produktivitätssteigerung. Würde deshalb die Gewinnerzielung auf Kosten eines anderen für gerecht erklärt werden, würde die Gerechtigkeit als Maßstab untauglich.
Daher muss das Gewinnprinzip im dialektischen Prozess zwischen produktiver
Entwicklung und gerechter Verteilung vom Recht domestiziert werden. Die Gerechtigkeit ist daher in Art. 3 GG auch so präzisiert, das ihr Gleichheitsgebot zwar
unter dem Gesetzesvorbehalt wirtschaftlichen Fortschritts steht, gleichwohl im
Kern erhalten bleiben muss. Ein überstaatliches Grundrecht auf Gewinnerzielung, das den Gleichheitssatz außer Kraft setzt, gibt es nicht. Der Staat kann die
Gewinnerzielung als Einschränkung der Gleichheit aber zulassen, wenn er dafür
sachliche Gründe hat. Solche Gründe sind die Förderung rechtlich anerkannter
Werte wie der individuellen Freiheit und Selbstbestimmung sowie des wirtschaftlichen Allgemeinwohls. Mehr ist es aber nicht. Lässt der Staat im Zugeständnis an
die sachlichen Gründe für die Gerechtigkeit keinen Raum mehr, so tastet er ihren
Kerngehalt68 an. Ein ungerechtes Finanzsystem, das den Kerngehalt der Gleich68 In der Kerngehaltstheorie des Bundesverfassungsgerichts werden einschränkbare Grundrechte gegen die Einschränkungen von Gesetzgeber oder supranationalen Institutionen geschützt. Für das am Gleichheitssatz orientierte Gerechtigkeitsideal direkt einschlägig sind
die Entscheidungen zum Kerngehalt des sozialstaatlich zu gewährleistenden Existenzminimums. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht, das dies zunächst als Problem der Gerechtigkeit unter Art. 3 GG behandelte, es aber dem »Vorbehalt des Möglichen« (BVerfGE 1,
97, 105) geopfert. Später hat es die Chance versäumt, den Kerngehalt sozialer Gerechtigkeit
in Art. 3, 20 GG deutlich zu machen und stattdessen aus dem historisch anders gemeinten
nicht einschränkbaren Schutz der Menschenwürde des Art. 1 GG in Verbindung mit dem
Sozialstaatsprinzip des Art.20 GG das Recht auf Sicherung eines wirtschaftlichen Existenzminimums abgeleitet. (BVerfG 23. Juli 2014 – 1 BvL 10/12; BVerfGE 125, 175; 82, 60; 198). Bei
44
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
heit, d. h. die Gerechtigkeit antastet, ist daher verfassungswidrig. Parlament, Verwaltung und Gerichte haben die Gerechtigkeit privatrechtlicher Verträge über das
Geld in Gesetzgebung, Rechtsanwendung sowie Vollstreckung zu beachten und
ihre Abwägungen dazu deutlich zu machen.
Diese Aufgabe wird ihnen auch im Gegensatz zur Fairnesstheorie der Gerechtigkeit bei Rawls69 nicht durch die Vertragsfreiheit abgenommen. Im Zweifel entder Tarifautonomie des Art. 9 GG sieht es dagegen einen Kerngehaltsschutz (BVerGE 19, 303,
321; 28, 295, 306). Beim Eigentumsschutz darf der »Kerngehalt nicht ausgehöhlt« werden.
(BVerfGE 42, 263, 295) bzw. die »Substanz muss auf jeden Fall erhalten bleiben« (BVerfGE
52, 1, 30). Selbst die Verpflichtung zu einer angemessenen Besoldung der Beamten darf in ihrem »Kernbereich« nicht angetastet werden. (BVerfGE 61, 43, 57) Gegenüber dem vorrangigen EU-Recht prüft das Bundesverfassungsgericht in seiner Lissabon-Vertrags-Entscheidung zum AEUV, ob »der unantastbare Kerngehalt der Verfassungsidentität« (BVerfGE
2009, 2267, 2272) verletzt ist. Die Gerechtigkeit kann somit als Kerngehalt des Gleichheitssatzes angesehen werden. Gleichheit und Freiheit stehen in der herrschenden Definition auf
dem Kopf.
69 Seine »Theorie der Gerechtigkeit« (Rawls 1975 – Eine Theorie der Gerechtigkeit; orig. Rawls
1971 – A theory of justice) entwickelte er für das Common Law in den USA in einem Klima,
als die dortigen Verarmungstendenzen das kapitalistische System in der Konkurrenz zum
Sozialismus desavouierte. Mit dem War on Poverty suchte man Antworten, die zeigen sollten, dass auch soziale Ungerechtigkeit vom Markt bereinigt werden könne. (Vgl. dazu meine 2000 in den USA gefertigte Analyse Reifner 2011 – Poverty and Contract Law). Rawls
bezeichnet seine Theorie als Fairnesstheorie. Gerechtigkeit bestehe aus denjenigen Grundsätzen, »die freie und vernünftige Menschen in ihrem eigenen Interesse in einer anfänglichen Situation der Gleichheit zur Bestimmung der Grundverhältnisse ihrer Verbindung
annehmen würden. […] Diese Betrachtungsweise der Gerechtigkeitsgrundsätze nenne ich
Theorie der Gerechtigkeit als Fairneß.« (S. 28) Der Mensch sei vernünftig genug, um aus individuellem Interesse nach Gerechtigkeit für alle zu streben: »Von einem vernunftgeleiteten Menschen wird also wie üblich angenommen, daß er ein widerspruchsfreies System von
Präferenzen bezüglich der ihm offenstehenden Möglichkeiten hat.« (S. 166 f) Damit knüpft
er an die Vernunft-Philosophie Immanuel Kants an, der die Selbstbeschränkung im Interesse des Allgemeinen als vernünftigen Egoismus darstellte, der sich aus sich selbst heraus mit
sozialer Ungerechtigkeit nicht abfinden kann. Bei Kant heißt es: »Handle so, daß die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Princip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten
könne.« … »Folgerung: Reine Vernunft ist für sich allein practisch, und giebt (dem Menschen) ein allgemeines Gesetz, welches wir das Sittengesetz nennen.« (Kant 1788 – Critik der
practiſchen Vernunft § 7, S. 54 f). Anders als Hegel, der für den Erhalt des Allgemeinem gegen
das besondere Interesse des Einzelnen zwingendes Recht und einen starken Staat verlangte, sah Kant in der individuellen Vernunft eine ausreichende Selbstbegrenzung der bürgerlichen Gesellschaft, die die Gerechtigkeit hervorbringen musste, die er deshalb nicht näher
bestimmte.
Vernunft ist auch hier nichts anderes als Verfahren. Gerechtigkeit als Verteilungsmaßstab
ist dagegen Ergebnis, empirischer Befund. Mit der Vertauschung von Ergebnis und Prozess
übernimmt Rawls unbemerkt den Kapitalismus als faires System in die Voraussetzungen
des Handelns auf. Weil die Gerechtigkeit mit dem gewinnorientierten Synallagma herzustellen ist, ist diese Wirtschaftsart bereits, wie es Marx genannt hätte, heilig gesprochen. So beruht die Gesellschaft auf einem angenommenen Vertrag, dessen Inhalt zwar nicht durch die
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
45
scheidet sich das Recht für die Freiheit des Einzelnen, selbst zu bestimmen, was
seinen Bedürfnissen entspricht. Doch diese Freiheit war immer eine Freiheit des
Schwächeren.70 Im Geldrecht hat sie sich zur Freiheit desjenigen entwickelt, der
Menschen aber durch ihre Philosophen nach der Vernunft konstruierbar erscheint. (Rawls
1975 – Eine Theorie der Gerechtigkeit S. 28) In diesem Vertrag steht die Gesellschafts- und
Wirtschaftsform nicht mehr zur Disposition. Sie bilden die Voraussetzungen, mit denen zu
arbeiten ist: »Unter den wichtigsten Institutionen verstehe ich die Verfassung und die wichtigsten wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse. Beispiele sind etwa die gesetzlichen Sicherungen der Gedanken- und Gewissensfreiheit, Märkte mit Konkurrenz, das Privateigentum an den Produktionsmitteln und die monogame Familie.« (S. 23) Ist aber diese Ordnung
als Rahmen für das Streben nach Gerechtigkeit vorausgesetzt, so sind seine Mechanismen
grundsätzlich in der Lage, aus sich heraus Gerechtigkeit zu schaffen. Sie sind damit fair und
gerecht. Rawls hat also gar nicht den Anspruch die Gerechtigkeit des Systems zu bewerten.
Es geht um die Gerechtigkeit im System. Deren Schwachstelle wird dann auch so definiert,
wie sie systemimmanent lösbar erscheint: in dem Gegensatz von Arm und Reich, der die
ungerechte Kapitalvermehrung in eine zufällig fehlerhafte Vermögensverteilung umdeutet.
(vgl. dazu oben II.C) Auch Hegel hielt soziale Gerechtigkeit nicht für im Interesse des Ganzen, hielt aber das Aufgehen der sozialen Schere für unvermeidlich. (Zitat oben FN II-101)
Die gerechte Lösung bei Rawls könnte aus einer spieltheoretischen Risikobewältigungsstrategie im Investment stammen. Er schlägt den Philosophen ein Dunkelkammerexperiment
vor. Sie sollten sich vorstellen, die mit dem Ur-Vertrag beschäftigten Menschen würden ihre
eigenen Risiken nicht kennen: »Es wird also angenommen, daß den Parteien bestimmte
Arten von Einzeltatsachen unbekannt sind. Vor allem kennt niemand seinen Platz in der
Gesellschaft, seine Klasse oder seinen Status; ebenso wenig seine natürlichen Gaben, seine
Intelligenz, Körperkraft usw. Ferner kennt niemand seine Vorstellung vom Guten, die Einzelheiten seines vernünftigen Lebensplanes, ja nicht einmal die Besonderheiten seiner Psyche wie seine Einstellung zum Risiko oder seine Neigung zu Optimismus oder Pessimismus.« (S. 160)
Zur Vermeidung der Risiken werden sie ein System mit den geringsten Ungleichheiten
wählen. Das Ergebnis stellt dann unseren Ansatz auf den Kopf. Ungerechtigkeit ist nicht
deshalb hinzunehmen, weil dies im Interesse der Produktivität oder des allgemeinen Nutzens für das Ganze in einem demokratischen Prozess definiert und politisch hinnehmbar erscheint. Gerechtigkeit ist für Rawls gar kein Kriterium, um die allgemeinen Wirtschaftsprozesse im Kapitalismus zu qualifizieren. Sie sind schon dann gerecht, wenn sie nützlich sind:
»Ungerechtigkeit besteht demnach einfach in Ungleichheiten, die nicht jedermann Nutzen
bringen.« (S. 83) Rawls hat sich in der Folgezeit explizit zum politischen Liberalismus bekannt, der auf einem extremen Individualismus aufbauend in der Bereitstellung von Chancen allein eine gerechte Ordnung sieht. Darin verfolgt Rawls ein neo-liberales Konzept, bei
dem das Allgemeinwohl nachrangig zu den Grundfreiheiten und Chancen der einzelnen auf
der Grundlage der gegebenen Wirtschaftsordnung sein soll. (Rawls, Hinsch 2005 – Politischer
Liberalismus; zum Neo-Liberalismus vgl. II.B.1) Rawls führt im Gegensatz zu Sen, der wie
hier den bedürfnisorientierten Gerechtigkeitsbegriff entwickelt (Sen, Krüger 2013 – Die Idee
der Gerechtigkeit), die Gerechtigkeitsdiskussion ad absurdum, wodurch der Begriff die kritische Dimension im Recht verliert.
70 Die Wurzel im römischen Recht (»In dubio pro libertate«) liegt in der Auslegung eines unklaren Testaments, das die Freilassung eines Sklaven nicht zweifelsfrei verfügt hat. Der Richter sollte der Freiheit des Sklaven den Vorrang geben. (Digesten 50,17,20) Die bürgerliche
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A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
mit seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Inhalt der Verträge so drastisch bestimmen kann, dass das Zivilrecht ihm weltweit die staatliche Kontrolle
(vgl. §§ 307 ff BGB) entgegengesetzt hat. Daraus ergibt sich, dass das Recht ganz
grundsätzlich daran zweifelt, dass die Bedürfnisse der schwächeren Partei sich
in den Vertragswerken ausdrücken, die von der stärkeren Partei diktiert wurden.
Während die herrschende Rechtsprechung und Lehre mit ihrem Informationsmodell im Verbraucherschutz (B.2) suggerieren, dass allein durch mehr Information die schwächeren Vertragspartner auch im Geldvertragsrecht ihre Bedürfnisse
im Vertrag verankern könnten, sieht das Gesetz entsprechend der zivilrechtlichen
Tradition der Überprüfung von Verträgen am Maßstab der guten Sitten bzw. von
Treu und Glauben71 eine objektive Prüfung am Maßstab der Gerechtigkeit vor.
§ 307 Abs. 1 BGB verlangt ähnlich wie in der Verhältnismäßigkeitsprüfung des
öffentlichen Rechts auch bei privater Macht, die Verträge daraufhin zu überprüfen, ob sie eine Partei »unangemessen benachteiligen«. Gemeint sind »unbillige«
Klauseln, die sich die Schwäche des anderen zum Vorteil gereichen lassen. Es verlangt somit, objektiv die Vertragsinhalte mit dem Gedanken der sozialen Gerechtigkeit zu konfrontieren.72 Erst wo dies geschieht kann ermessen werden, ob der
Vertragsinhalt der Ausdruck der Bedürfnisse des Partners oder nur Ausdruck seiner Unterwerfung war. Im Zweifel gilt der Vertrag. Die Praxis des Bankvertragsrechts macht aber deutlich, dass es hier kaum Zweifelsfälle gibt. Die Verträge sind
so eindrücklich und kartellartig im Interesse der Finanzinstitute aufgesetzt, dass
die gebotene richterliche Kontrolle regelmäßig ungerechte Gestaltungen finden
wird. Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen dem ungerechten Preis (wo er die
Wuchergrenze übersteigt § 138, 307 Abs. 3 S. 1 BGB) und den ungerechten sonstigen Vertragsbedingungen (§§ 307 ff, 491 ff BGB). Was dabei mit dem Bevormundungsargument häufig übersehen wird ist die Tatsache, dass die Freiheitsgewähr
Gesellschaft hat es zu einem Recht allein gegen den Staat gemacht. Es macht Sinn, bei der
Vertragsauslegung wieder den im Ursprung erkennbaren Schutz der Freiheit des Schwächeren zur Geltung zu bringen.
71 Zur extensiven Nutzung dieser Generalklauseln und den darauf aufbauenden Konzepten im
Finanzdienstleistungsrecht durch die Rechtsprechung vgl. Reifner 1999 – Good Faith.
72 Die »unbillige Benachteiligung« ebenso wie »unbillige Klauseln« (BGH 18. 01. 1996, AZ IX
ZR 69/95) sind historisch ältere juristische Bezeichnungen für ungerechte Gestaltungen.
Der Begriff findet sich noch in § 315 BGB, wonach einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Vertrag einer richterlichen »Billigkeitskontrolle« unterliegen. (BGH 18. 10. 2005 – KZR
36/04). Das Wort »billig« (lat. aequus (davon abgeleitet dt. adäquat, engl. equity) bedeutete
im Althochdeutschen »angemessen«. Der Handelskapitalismus machte daraus »kostengünstig« durch niedrige Preise. Aristoteles benutzte den Begriff unmittelbar als Bezeichnung für
den Teil der Gerechtigkeit, der sich bei der Anwendung der Proportionalität den Bedürfnissen der gerecht zu Behandelnden anpasst. (Aristoteles 322 vor Chr. – Nikomachische Ethik
V. 14)
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
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für die vertragliche Gestaltung im Bereich des Privatrechts jedem Verbraucher
schon prozessual offensteht. Er kann ungünstige Verträge abschließen und muss
nicht klagen. Urteile über gleichartige Verträge schaffen keine Rechtsnormen und
(anders als bei den Tarifverträgen im Arbeitsrecht (§ 1 TVG)) betreffen ihn nicht
unmittelbar. Es gibt keine Möglichkeiten Dritter, den Verbraucher gegen seinen
Willen zu einem gerechten Vertrag zu zwingen.73 Zwingendes Bankvertragsrecht
schafft lediglich Möglichkeiten. Es erweitert die Freiheit der Wahl, indem es Alternativen zu den Inhalten anbietet, die einseitig von der Anbieterseite in den Vertrag eingefügt wurden.
Gerechtigkeit ist Gleichheit der Bürger. Sie gehört in den politisch-staatlichen
Teil der Gesellschaft und stellt das Wertesystem dar, mit dem jedes Wirtschaftssystem beurteilt wird. Das Recht als Ausdruck dieses staatlichen Systems einer
Demokratie nach Köpfen und nicht nach Besitzanteilen strebt nach der höchsten Form der Gerechtigkeit. Bezugspunkt der Gerechtigkeit sind die Bedürfnisse
des Menschen. Die der modernen kapitalistischen Demokratie vorhergehenden
Systeme einschließlich der Sklavenhalter-Demokratien der Antike oder Amerikas im 19. Jahrhundert oder der Besitzbürgerdemokratien der Hansestädte hatten
sehr unterschiedliche Bezugspunkte für die Gleichheit. Status und Stand begrenzten sie im Feudalismus, der Besitz im Handelskapitalismus, die Leistung im Managerkapitalismus. Entsprechend wurden Gerechtigkeitstheorien entwickelt, die
den Gleichheitssatz je nach System relativierten. Doch die Gerechtigkeit gehört zu
den Werten der Menschheit, die systemübergreifend die Kulturgeschichte begleiteten. Gerecht ist nur ein System, das den Gleichheitssatz bei den rechtlichen Verteilungsmechanismen auf die Bedürfnisse der Menschen anwendet.74
73 Bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet das Gesetz allerdings Verbraucherverbänden mit der Verbandsklage die Möglichkeit, einem Anbieter generell die Verwendung ungerechter AGB-Klauseln zu verbieten. (§ 1 Unterlassungsklagegesetz) Aber auch hier hat dies
keine unmittelbare Wirkung weder für die bestehenden noch für die zukünftigen Verträge
der Verbraucher. Sie müssen immer noch selber klagen, um die bereits in ihre Verträge aufgenommenen Klauseln zu verbannen. Dies ist im US-amerikanischen Recht anders, wo mit
der class action Schadensersatzansprüche auch für diejenigen eingeklagt werden, die sich an
der Klage nicht beteiligen. Das hat jedoch mit dem eher strafrechtlichen Charakter des USamerikanischen Schadensersatzrechts zu tun, das auch »punitive damages« anordnet, um
unrechtmäßiges Verhalten weniger lohnend zu gestalten.
74 Ibid. S. 215: »Es ist aber in Wirklichkeit das Bedürfnis, das alles zusammenhält.« (Dazu Marx
1969 – Randglossen zum Programm der deutschen S. 31: »Jeder nach seinen Fähigkeiten, jedem nach seinen Bedürfnissen !«; Sen 1985 – Commodities and capabilities S. 21 f: »The deprivations are suppressed and muffled in the scale of utilities (reflected by desire-fulfilment and
happiness) by the necessity of endurance in uneventful survival.«) Die Marx’sche Bedürfnisorientierung wurde von Lenin ins Gegenteil verkehrt. Bei Marx lautete der Satz noch deutlich: »Jeder« nach seiner Leistung, was auf das reziproke Denken des Aristoteles, das freiwillige Geben, hindeutete, das nicht unter Zwang zu erfolgen hat, so dass die Gerechtigkeit der
48
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
Gerechtigkeit zeigt sich im ungerechten Verhalten oder ungerechten Ergebnis.
Kein Mensch, kein Recht, keine Institution sind an sich gerecht. Im Namen der
Gerechtigkeit kann niemand auftreten. Das Unrechtsbewusstsein ist der moralische Antrieb für die demokratische Veränderung von Recht und Gesellschaft. Das
Gleichheitsgebot der Gerechtigkeit ist vor allem das Verbot der Ungleichbehandlung in Art. 3 GG.75 Die dabei verfolgten Ziele können individuell oder kollektiv
Verteilung dann im zweiten Teil »jedem nach seinen Bedürfnissen« folgerte. Lenin machte im Anschluss an Engels (1969 – Grundsätze des Kommunismus Frage 18 Ziff. 5 »Gleicher
Arbeitszwang für alle«) daraus den Satz »Somit wird in der ersten Phase der kommunistischen Gesellschaft (die gewöhnlich Sozialismus genannt wird) das ›bürgerliche Recht‹ nicht
vollständig abgeschafft, … ›Wer nicht arbeitet, soll auch nicht essen‹, dieses sozialistische
Prinzip ist schon verwirklicht; ›für das gleiche Quantum Arbeit das gleiche Quantum Produkte‹ – auch dieses sozialistische Prinzip ist schon verwirklicht. Das ist jedoch noch nicht
Kommunismus, und das beseitigt noch nicht das ›bürgerliche Recht‹, das ungleichen Individuen für ungleiche (faktisch ungleiche) Arbeitsmengen die gleiche Menge Produkte zuweist.« (Lenin 1963 – Staat und Revolution Kapitel V). Stalin übernahm dies fast wörtlich
in Art. 12 der Verfassung der UdSSR und entwickelte daraus den Leistungsterror des Gulag:
»Die Arbeit ist in der UdSSR Pflicht und Ehrensache jedes arbeitsfähigen Staatsbürgers nach
dem Grundsatz: ›Wer nicht arbeitet, soll auch nicht essen.‹ In der UdSSR wird der Grundsatz
des Sozialismus verwirklicht: ›Jeder nach seinen Fähigkeiten, jedem nach seiner Leistung‹.«
Art. 2 Abs. 3 S. 2 der DDR-Verfassung von 1968 folgte dem: »Das sozialistische Prinzip ›Jeder
nach seinen Fähigkeiten, jedem nach seiner Leistung‹ wird verwirklicht.« In der Hennecke/
Stachanow-Bewegung wurden darauf aufbauend die Arbeitsnormen heraufgesetzt und eine
Bevorzugung der »Helden der Arbeit« eingeführt. Dies führte zu einer neuen Klassengesellschaft nach »Leistung«, wobei die Partei das exklusive Recht zur Leistungsbewertung erhielt.
(Nomenklatura) Eine zutreffende Kritik dazu findet sich bei Leo Trotzki, für den sich hiermit in der Sowjetunion »offenbart(e) …, wie tief das theoretische Niveau der Gesetzgeber
gesunken ist, sondern auch, wie stark Lüge die neue Verfassung, den Spiegel der herrschenden Schicht, durchdringt.« (Trotzki 1936 – Verratene Revolution Kapitel 10: … Arbeit »nach
den Fähigkeiten« und Privateigentum)
75 Ein ganz konkretes Beispiel solcher Ungerechtigkeit, die keine sachliche Rechtfertigung hat
und zur Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes führen müsste, ist die im Juni 2014 in Kraft getretene Neuregelung zu den Folgen eines Widerrufs von Darlehensverträgen. Der Gesetzgeber missbrauchte die Ausdehnung dieses Rechts vom Raten- auf den Hypothekenkredit dafür, die Rechte der Ratenkreditnehmer entscheidend zugunsten der Banken zu schmälern.
Bisher galt gem. § 346 Abs. 2 BGB, dass bei der Berechnung des Wertersatzes für das, was der
Verbraucher nutzen konnte und damit erstattet werden muss, »nachgewiesen werden (kann),
dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.« Die Bank durfte also nicht für die vergangene Laufzeit den Vorteil eines überhöhten Zinssatzes behalten, wenn der Verbraucher
sein Recht auf Widerruf ausübte. Art. 13 (3b) der EU-Richtlinie zu Konsumentenkrediten
2008/48/EG erwähnte dies Recht nicht. Daher konnte der deutsche Gesetzgeber es für die
untere Hälfte der Bevölkerung streichen, indem er es ausdrücklich für Hypothekenkredite
mit einem Paragraphen gewährte, der alle Finanzdienstleistungen betrifft. § 357a Abs. 3 BGB
lautete: »Ist das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert, kann nachgewiesen werden,
dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war als der vereinbarte Sollzins. In diesem
Fall ist nur der niedrigere Betrag geschuldet.« Der Standard-Kommentar zum BGB (Palandt
2015 – Bürgerliches Gesetzbuch Anm. zu § 357a BGB) sekundierte. Damit machte der Gesetz-
A.4 Ideal: Gerechtigkeit
49
sein. Ob etwas ungerecht ist orientiert sich an den Bedürfnissen der Menschen.
Insofern ist gerecht, was dem Menschen gerecht wird. Wo er dies selber ausdrücken kann, dort verlangt das Freiheitspostulat, den Menschen ernst zu nehmen.
Vertragsgestaltungsfreiheit und Konsumfreiheit knüpfen an dem Ideal individuellen Gerechtigkeitsempfindens an. Das Sozialstaats(an)gebot wahrt diese Freiheit,
ergänzt sie jedoch durch die rechtliche Möglichkeit, Ergebnisse zu erreichen, die
aus Ohnmacht, Behinderung und Benachteiligung nicht mit den von der Marktgesellschaft bereitgestellten Mechanismen erreichbar sind.
Ob das Geldrecht dabei die Zügelung wirtschaftlicher Macht, die Ermächtigung der Verbraucher, finanzielle Kompensation, mehr Information oder Stärkung des Wettbewerbs durch Kartellverbote und Unlauterkeitsverdikte wählt und
in welchem Maße es dabei dem Vertrag selber die Bestimmung des Bedürfnisses
überlässt, hängt von den politischen Entscheidungen des Staates ab. Er hat abzuwägen, ob im Interesse des Gesamtnutzens die gerechte Behandlung der Rechtsunterworfenen eine größere oder angesichts der zu erwartenden Vorteile auch
eine entsprechend geringere Beachtung findet. Dies bestimmt Art. 3 GG mit dem
Rechtfertigungsgebot. Der Gedanke findet sich exemplarisch auch im europäischen Kartellrecht.76 Der juristische Anhaltspunkt für die Rechtswidrigkeit solgeber aus der Herausgabe von Nutzungen des Verbrauchers ein Recht der Banken, bei ihm
auch trotz Aufhebung des Vertrags Gewinne zu erzielen. Dies stellte eine ungerechte Umverteilung zugunsten der Banken dar. Art. 3 GG war einschlägig. Dies ergibt sich zunächst aus
dem Vergleich mit den widersprechenden Regeln im Schadensersatzrecht wie § 309 Ziff. 5 b)
BGB (»dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als
die Pauschale;«) bzw. im Recht der Vorfälligkeitsentschädigung wie Art. 16 (IV) b) S. 2 RiLi
2008/48/EG (»Übersteigt die vom Kreditgeber beanspruchte Entschädigung den tatsächlich
erlittenen Verlust, so kann der Verbraucher eine entsprechende Verminderung fordern.«)
Neben der Ungleichbehandlung im Recht fällt noch die soziale Ungerechtigkeit (Art. 3, 20
GG) auf. Die Regelung spaltet Verbraucher grob in reiche Hausbesitzer (Hypothekenkreditnehmer) und arme PKW-Besitzer (Ratenkreditnehmer). Den Armen wird eine Vergünstigung verweigert, die den Wohlhabenden gewährt wird. (Vgl. zur gerechten Berechnung
von Entschädigungen im Bankrecht Reifner 2009 – Die Entschädigung für vorfällige Hypothekenkredite; Reifner 2006 – Vorfälligkeitsentschädigungen. Festgemauert im Hypothekenkredit; Reifner 1987 – Der Verzugsschaden der Banken; Reifner 2014 – Zinsberechnung im Recht).
Mit dem 21. 3. 2016 trat der neue § 502 BGB in Kraft, der nun einheitlich für alle Kredite allein den tatsächlich entstandenen Schaden liquidierbar gestaltet. Der Verbraucher muss daher nicht mehr das Gegenteil beweisen, sondern nur noch den Schaden bezweifeln, weil es
sich nicht um einen Anspruch aus Vertrag, sondern aus Gesetz handelt.
76 Art. 101 AEUV (C 115/89) macht Ausnahmen vom Kartellverbot für Unternehmensvereinigungen, weist jedoch gleichzeitig auf den Grund der Ausnahmen im generellen Wohl der
Verbraucher hin. Sie dürfen nur für solche Bestimmungen gelten, »die unter angemessener
Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen«. Die individuelle Gerechtigkeit der Verbraucher kann nur eingeschränkt
50
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
cher sachlich nicht gerechtfertigten Ausnahmen ist allerdings nicht die Gerechtigkeit selbst. Das verbietet die Gesetzesgebundenheit der Juristen, die nach den
Lehren der Geschichte kein Recht haben, sich auf höherrangige Werte unter dem
Deckmantel der Gerechtigkeit wie z. B. auf das gesunde Volksempfinden zu berufen
und dadurch den Willen des Gesetzgebers zu missachten. Die Anwendung gesetzten Rechts hat immer auch die Vermutung größerer Gleichbehandlung gegenüber
Verwaltungsakt und Urteil für sich, die ja nur den Einzelfall regeln.
Für die gerichtliche Praxis geht es daher nur um die Gerechtigkeit als Ziel
und Telos der Auslegung. Wo eine Auslegung, die zu einem gerechten Ergebnis
führt, unmöglich ist, bietet die Hierarchie der Gesetze den Ausweg. Das Grundgesetz ebnet den Weg zum Bundesverfassungsgericht. Es darf auf Vorlage eines Gerichts (Art. 100 GG) auch dem Gesetzgeber die Rechtswidrigkeit einer ungerechten Norm attestieren und sie außer Kraft setzen.77 In Deutschland hat zudem gem.
Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a, 100 GG jeder Mensch das Recht, das Bundesverfassungsgericht wegen eines gesetzlichen Unrechts aber auch wegen einer ungerechten Auslegung, die gegen Art. 3, 20 GG verstößt, das Bundesverfassungsgericht anrufen.
Voraussetzung aber ist, dass die Beteiligten die Gerechtigkeit überhaupt als eigenen Wert begreifen, sich über ihre Grundlagen im Klaren sind, auf Richter treffen,
die dies gelernt haben und nicht glauben, Gesetze seien an sich schon gerecht, oder
die meinen, die Gewinnerzielung sei mit der Gerechtigkeit per se vereinbar und
der Bewertung entzogen oder synallagmatische Verträge enthielten schon deshalb
einen gerechten Inhalt, weil auch die schwächere Partei ihm zugestimmt hat.
Wird diese jahrtausendealte Diskussion auch im Kapitalismus mit der Offenheit wieder aufgenommen, wie sie Aristoteles zeigte, dann wird sich herausstellen,
dass sich die beiden großen Ziele des Geldrechts, Sicherheit und Funktionalität
des Geldsystems einerseits und die Gerechtigkeit bei der Nutzung des Geldes andererseits eher ergänzen als widersprechen. Bisher wurde dabei angenommen, zu
viel Gerechtigkeit, bzw. zu viel des »den Menschen gerecht werden« beeinträchtige
die Sicherheit. Banken brauchten Geldfreiheit, um überleben zu können. Die Finanzkrise hat dagegen deutlich gemacht, dass auch hier die Verhältnisse auf dem
Kopf stehen. Erst ein gerechter rechtlicher Rahmen schafft das Vertrauen und die
Nachhaltigkeit, die die Kreditverhältnisse als Grundlage aller Finanzdienstleistungen brauchen, um auf Dauer produktiv und damit werthaltig und sicher zu sein.
werden, soweit dies dem kollektiven Wohl der Verbraucher nützt. Ungerechtigkeit, die allein
der einen Seite wie den Banken Vorteile verschafft, die auf Kosten der anderen Seite der Verbraucher und Kunden geht, verstößt gegen den Kerngehalt des Gerechtigkeitspostulats.
77 Die Verfassung gibt hier dem Bürger (Art. 92 GG) ebenso wie den Gerichten (Art. 100 GG)
die Möglichkeit, die Verfassungswidrigkeit eines Urteils bzw. eines Gesetzes vor dem Bundesverfassungsgericht geltend zu machen.
A.5 Nachhaltigkeit: Geld und Staat
51
Erst ein gerechtes Recht sichert eine Währung nachhaltig. Der Grundsatz der verantwortungsvollen Kreditvergabe sowie die Einbeziehung des Ziels des kollektiven Verbraucherschutzes in das Kreditaufsichtsrecht unterstreichen, dass diese
Umstellung der Anschauungsweise vom Kopf auf die Füße, von der Krisenvorsorge zur Krisenprävention, von der Eigenkapitalvorhaltung zur verantwortlichen
Kreditvergabe die Stabilität und Kooperationsfähigkeit der Menschheit gewähren
wird, die angesichts der globalen Herausforderungen in Umwelt und Gesellschaft
in kürzester Zeit erreicht werden muss.
Rechtstechnisch verschmelzen dabei im Aufsichtsziel des kollektiven Verbraucherschutzes und § 4 Abs. 1a FinDAG)78 öffentliches Bankaufsichtsrecht und privater Verbraucherschutz. Auch wird die »verantwortliche Kreditvergabe«, die bisher
eher ein Vergabeverbot für unsichere Kredite im Interesse der Bankensicherheit
war, zu einem Verhaltensgrundsatz fortentwickelt, der die Produktivität des Kredites beim Kreditnehmer fördert. War es bisher eine Frage der prudential regulation so wird es in Art. 8 Konsumentenkreditrichtlinie 2008/48/EU sowie Art. 18
Hypothekarrichtlinie 2014/17/EU zu einer Frage des Vertragsrechts. Deutschland
hat dies erst 2016 in § 505a BGB als Vertragspflicht korrekt umgesetzt.79
5 Nachhaltigkeit: Geld und Staat
Die Kreditforderung ist die juristische Basis allen Geldes. Gleichgültig ob staatliches Fiat-Geld oder Bank Geld, immer muss dem Geld eine staatlich anerkannte
Kreditforderung zugrunde liegen. Zirkulationsfähigkeit ist nicht möglich, wo der
zirkulierenden Forderung die staatliche Anerkennung versagt wird. Uneinbringliche Forderungen sind gelduntauglich. Die Existenz einer Kreditforderung ist somit eine notwendige Bedingung80.
Doch die Gesundheit des Baumes bestimmt auch dann noch über die Qualität der Äpfel, wenn man sich an das jährliche Früchtetragen gewöhnt hat. Art
und Umfang staatlicher Anerkennung von Forderungen und sein Engagement für
deren Durchsetzung entscheiden über die Probleme, die vom Gebrauch dieses
Geldes ausgehen können. Die Bewältigung der Finanzkrisen konzentriert sich auf
78 Zu den Einzelheiten vgl. III.C.3.b).
79 Für Banken war das Prinzip bis dahin nur im Bankaufsichtsrecht (§ 18 Abs. 2 KWG), für
andere Kreditgeber nur im Vertragsrecht (§ 509 BGB) verankert worden. Näheres dazu in
FN I-546 sowie bei Reifner – Verantwortungsvolle Kreditvergabe im europäischen Recht. (vgl.
auch FN II-413).
80 Vgl. die Darstellung hierzu Wikipedia 2015 – Notwendige und hinreichende Bedingung.
52
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
die Zirkulationsfähigkeit derjenigen Forderungen, die Geldqualität haben. Hier
ist der Staat direkt (Zentralbankgeld) und indirekt mit seinen Möglichkeiten der
Geldmengensteuerung aktiv. Währungsumlauf, Mindestreserven, Ankauf von
Staatsschuldverschreibungen, Diskontsätze, Verstaatlichung von Banken sowie
Staatsbürgschaften halten die Handelbarkeit von Geldforderungen im Finanzsystem aufrecht, nehmen sie jedoch auch bei substanziell unberichtigter Wertlosigkeit so hin, wie Banken und Kapitalsammelstellen sie generiert haben.
Das kann auf lange Sicht nicht so bleiben. Die Geldmenge muss dem entsprechen, was für Finanzierung und Risikoteilung in der Realwirtschaft gebraucht
wird. Wenn schon schlechte Banken und damit auch schlechte Forderungen nicht
mehr sterben sollen, dann müssen sie in ihrer Entstehung gebremst werden. Dafür aber ist das Recht zuständig, das ihnen die staatliche Anerkennung und damit
die Zirkulationsfähigkeit überhaupt verschafft hat. Diese Anerkennung darf kein
Automatismus mehr sein. Nicht jeder synallagmatische Vertrag mit ungleichzeitigen Leistungen, aus dem Geldforderungen entstehen, wird auch heute staatlich
anerkannt. Gesetzliche Verbote, die guten Sitten, ja selbst die Zügelung wirtschaftlicher Macht oder soziale Rücksichtnahme, Verbraucher-, Mieter- und Arbeitnehmerschutz sowie Gewaltverbote und Umweltschutz führen zu einer vor allem
zivilrechtlichen Qualitätskontrolle. Wucher, Spiel- und Wettverbote, Zinsbegrenzungen, Zinseszinsverbote, unmoralische Forderungen, ja selbst Forderungen, die
dem Almosen- und Rücksichtnahme Gebot zuwiderliefen, hat es immer gegeben.
Sie wurden aber staatlich geächtet.81 Produktivitätskriterien, Beitreibungsverbote, Provisionsverbote, Schuldenerlasse etc. – die kreditorische Grundlage des Geldes sollte immer mit den Wertvorstellungen der Gemeinschaft übereinstimmen.
Im Bereich der Geldkredite und des Schuldnerschutzes ist daher ein umfangreiches Regelwerk entstanden, das historisch vor allem beim Wildwuchs garantierter Zinsforderungen staatliche Verantwortung zeigte. Verbriefung und Forderungsverkäufe haben diese staatliche Verantwortung unsichtbar gemacht. Durch
den »Trick der Abstraktion«82 soll aber eine rote Zahl nicht schwarz erscheinen
können. Die Verbriefung schlechter Forderungen ist daher im Prinzip eine Form
der Geldwäsche.
Wer das Geld zügeln will muss daher vor allem den Kredit regulieren. Begreift
man Geld nur in seinem Schein des Fiat-Money als Gold, Münze, Banknote oder
Zentralbankguthaben so entstehen allerdings wenig Anreize, über diese Verleihung von öffentlicher Macht an Private nachzudenken. Der Staat nimmt hier mit
dem Aufkauf der Forderungen und ihrer staatlichen Verbriefung den Bürgern die
81 Einen Überblick geben Reifner, Schröder 2012 – Usury laws.
82 Esser, Weyers 1984 – Schuldrecht § 41 III 1 b. BGH 24. 03. 1988, III ZR 30/87 Rdn. 12.
A.5 Nachhaltigkeit: Geld und Staat
53
Sorge um die Werthaltigkeit ab, auch wenn es die EZB 2015 mit Billionen-Programmen offen zugibt, dass sie gerade auch marode Forderungen aufkaufen will.
Dass auch staatlich geschaffene Geldausdrücke Schwäche zeigen, beweisen
dann fremde Währungen, die in Deutschland bis heute nicht konvertibel d. h.
nicht zirkulationsfähig sind. Die Geschichte des Zentralbankgeldes geht zudem
auf Banknoten zurück, die zunächst von privaten Banken ausgegeben wurden, die
dann im 19. Jahrhundert konzessioniert (England, USA), durch staatliche Banken ersetzt (Frankreich, Deutschland) oder durch Übernahme (Schweden) mit
staatlicher Autorität versehen wurden.83 Ob Gold, Silber, Kupfer, Elfenbein »anerkannt« wurden, beruhte auf dem Rechtsverständnis der Gemeinschaft.84 Mit
der Verlagerung der Geldschöpfung vom Staat auf den Privatsektor, vor allem
den der Banken, ist diese Grundlage des Kreditrechts für die Existenz des Geldes ganz offensichtlich geworden. »Faule Kreditforderungen« gelten als Hauptproblem der Geldwertstabilität. Deshalb hat der Grundsatz der »verantwortlichen
Kreditvergabe«85 sich inzwischen als übergreifendes Rechtsprinzip etabliert, das
bereits die Entstehung »fauler Kredite« verhindern soll. Die eigentlichen Garanten
des Geldes sind nicht die Zentralbanken, sondern die Zivil- und Vollstreckungsgerichte. Auch die öffentliche Moral, mit der Gläubiger bestärkt oder infrage gestellt werden, ermöglicht oder verhindert die Entstehung von Geld. Schwarzgeld,
Bestechungsgeld, Spielgeld, Blutgeld – die Begriffe deuten an, dass durchaus nicht
jedes dem Geld zugrundeliegende Verhältnis moralisch wie rechtlich akzeptiert
werden muss.
»Toxische« Produkte, die als Geld zirkulieren, sind rechtswidrig und müssen
verhindert werden. Doch man kann sie ebenso wenig mit Verboten eliminieren
wie man die Krebszellen im Körper des Menschen isolieren kann. Es geht daher
darum, ihre toxische Qualität zu verhindern. Zu hohe Wachstums- bzw. Gewinnraten sind Krebs wie toxischen Finanzprodukten gemeinsam. Deshalb muss Wuchern begrenzt und der innere Wert einer Forderung offengelegt werden. Teilweise kann dies nur dadurch geschehen, dass man jedes Risikoinstrument so an das
zu sichernde Risiko bindet, dass dasselbe Risiko nicht vielfach abgesichert einen
eigenen Geldmarkt aufbauen kann. Man kann das Wachstum der Geldmenge
auch steuern, indem man jede Forderung, die auf dem Markt zirkulieren möchte, durch ein umfassendes und neutrales Bewertungssystem mit ihrem wirklichen
83 Einen Überblick dazu oben in FN I-89.
84 Vgl. I.B.2.
85 Z. B. Art. 8 Richtlinie 2008/48/EC: »1. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass vor Abschluss
des Kreditvertrages der Kreditgeber die Kreditwürdigkeit des Verbrauchers anhand ausreichender Informationen bewertet, die er gegebenenfalls beim Verbraucher einholt und erforderlichenfalls anhand von Auskünften aus der in Frage kommenden Datenbank.«
54
A Formen und Ziele der Regulierung des Geldes
Wert etikettieren muss. Jede Aktie hätte dann neben ihrem Kurswert eine Wertangabe, die den inneren Wert ausweist. Jedes Wertpapier würde um den Faktor seiner Risiken berichtigt oder zumindest kenntlich gemacht. Jede Kreditforderung
hätte einen zweiten Wert, der auch ihre Einbringlichkeit darstellte. Der Berg des
Forderungsgeldes würde neben dem Schein seiner darauf geschriebenen Zahlen
(Nominalwert) auch noch einen realen Wert haben, an dem sich Käufer und Spekulanten orientieren könnten. Für die Gerichte hätte dies den unschätzbaren Vorteil, dass sie die falsche Beratung schon aus der Differenz zwischen Nominalwert
und Schätzwert ablesen könnten. Ein solches Regelungswerk sollte folgende Bereiche betreffen:
Tabelle 1
Bedingungen verantwortlicher Kreditvergabe
Wirtschaftliches Ziel
Rechtliches Instrument
Beschreibung
Produktqualität
Bankaufsicht, Subventionsrecht, Kammern
Mindestanforderungen zum Schutze öffentlicher Güter wie Sicherheit, Gesundheit,
Frieden
Sicherheit und
Anstand
Bank- und Geldaufsicht,
Finanzbehörden
Sicherheit des eingelegten Geldes, Eigenkapitalvorschriften, Großkreditkontrolle, Geldwäscheverbote, Steuerehrlichkeit
Produktive Kreditvergabe, Verbrauchsschutz
Wucher und Übermaßverbot
Zins- und Renditegrenzen, Zinseszinsgrenzen,
Schädigungsverbote, Schutz vor Ausbeutung,
Insolvenzregeln
Risikobegrenzung
Wettverbote
Termingeschäftsfähigkeit, Mindestbeträge und
Zulassungsregeln bei gefährlichen Geschäften,
Verbot des Spielens auf Kredit, staatliche
Forderungsbewertung (Rating), Verantwortlichkeit für Risikofolgen bei den Urhebern
(Schuldprinzip) und Beherrschern (Sphärenprinzip)
Markt, Wettbewerb,
Verbraucherschutz
Kundeninformation,
Widerruf, Kartellrecht,
Wettbewerbsrecht
Verbot von Kartellabsprachen und Monopolen,
Sicherung der Lauterkeit des Wettbewerbs,
Sicherung der Transparenz des Angebotes,
Orientierung an Leistung statt Lüge
B
Geldvertragsrecht:
Freiheit und Verbraucherschutz
Das rechtliche Grundverhältnis einer Gesellschaft, die über das Geld ihre Kooperation organisiert sowie das Geld zum Wertmesser aller Dinge und zum wichtigsten Kommunikationsmittel macht, ist der Vertrag. Prototyp für den Kapitalismus
ist dabei die gewinnorientierte synallagmatische Form des Vertrages geworden,
die mit der Vertragsfreiheit die Geldfreiheit (dazu II.B) zum vorherrschenden
Inhalt der Gerechtigkeit gemacht hat. Der Siegeszug dieser Vertragsform ist untrennbar mit der Revolution in der Produktivität verbunden, die der Einzug des
Geldes in die Kooperationsverhältnisse mit sich brachte. Dabei gab und gibt es
auch heute rechtlich gültige Alternativen, die Geld ohne Gewinnerzielung und
ohne synallagmatische Form nutzen.86 Dazu gehören vor allem reziproke Formen
der Geldnutzung aber auch Regeln des Verbraucher- und Schuldnerschutzes. Sie
sind zur Lösung der anstehenden globalen Probleme in Umwelt und Gesellschaft
interessant. Hierzu muss der vom Markt geforderte schuldrechtliche Vertrag wie
schon das Geld selber vom Kopf auf die Füße gestellt werden. Das Gerechtigkeitsideal des Rechts muss sich von der Verdinglichung und Objektivierung menschlicher Verhältnisse im Geld befreien. Dies geht auch im Recht ebenso wie in der
Ökonomie nicht mit Alternativen zu Geld oder Vertrag, ohne dabei den Errungenschaften dieser Form für Wirtschaft und Freiheit zu schaden. Die historischen
86 Das wird in den juristischen Lehrbüchern oft übersehen, die hier wie im Common Law den
synallagmatischen Vertrag zum Vertrag schlechthin erklären. Das zeigt sich in der Rechtsgeschäftslehre (§§ 104 – 185 BGB) des BGB. Der schuldrechtliche Vertrag (§ 311 ff BGB) mit
Gewinnerzielungsabsicht wird zum Idealtypus aller Verträge (Medicus, Lorenz 2012 – Allgemeiner Teil Einleitung 3.), reine Einigungsverträge ohne Tausch (z. B. § 929 BGB (Grundstückseigentumsübergang) oder Synallagma (z. B. § 598 BGB (Leihe)) ebenso wie die älteren
Realverträge (bis 2002 § 607 BGB (Darlehen)) werden statt aus ihren historischen Wurzeln als Anomalien des synallagmatischen Vertrags (§§ 320 ff BGB) behandelt. (ausführlich
FN 99)
© Springer Fachmedien Wiesbaden 2017
U. Reifner, Das Geld, DOI 10.1007/978-3-658-14106-6_2
55
56
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Alternativen zum Vertrag sind nicht nur mit geldfernen Zwecken, sondern auch
mit autoritären Verteilungsstrukturen verbunden. Doch statt sie durch den gewinnorientierten Vertrag zu verdrängen müssen sie fortentwickelt werden und
die verlorenen Dimensionen einen Platz im Vertragsdenken erhalten. Die wichtigsten Elemente der sozialen Anreicherung des die Wirtschaft organisierenden
Rechts finden sich daher in der Entwicklung des Vertragsdenkens selbst. Die verschütteten Alternativen zum kaufrechtlichen Denken der Handelsgesellschaft in
den Vertragsverhältnissen betrafen die reine Nutzung einer Sache, die sich im
Rechtsdenken als mittelbare Folge des Habens (Eigentum) aus der juristischen
Betrachtung verflüchtigte.
Im Folgenden werden wir zunächst die Bedeutung des Vertragsdenkens in der
Geldwirtschaft für die Entwicklung von Freiheit aber auch Schutz in der Demokratie, bei der Globalisierung der Wirtschaft sowie für die staatliche Steuerung des
Geldsystems behandeln. Danach wollen wir in der Rechtsgeschichte der Geldvertragsformen die vorkapitalistischen Miet- und Nutzungsverhältnisse aufspüren,
die in kaufähnliche Verträge gepresst wurden. Beides dient dazu, für das für alle
Geldbeziehungen grundlegende Kreditverhältnis aus dem Recht der Geldbesitzer zur Zinsnahme eine Rechtsform zu entwickeln, die daraus ein Kooperationsverhältnis zwischen Besitzer und Nutzer von Kapital zum Wohle aller erkennbar macht. Den Abschluss bildet eine symptomatische Kritik der Entwicklungen
zum Verbraucherschutz im Geldsektor. Darin wird sich das Rechtsprinzip der
verantwortlichen Kreditvergabe als Wegweiser für die Produktivität der Geldnutzung und als Motor der Entwicklung von Geldwert und Stabilität des Geldsystems erweisen.
1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
Geld ist eine zirkulationsfähige Forderung. Um zirkulieren zu können darf diese Forderung nicht fällig sein. Sie beruht somit auf einem Kredit, der rechtlich
als Darlehen oder Stundung unverbrieft oder verbrieft durch ein Wertpapier konstruiert sein kann. Mit diesen Zusammenhängen haben wir uns bei der Erläuterung des Geldes auseinandergesetzt. ( I.B) Der Wert des Geldes hängt dabei
von der Bonität einer Forderung ab, die die Fähigkeit des Schuldners umschreibt,
im Zweifel diese Forderung mit realen arbeitsbezogenen Werten auch zu erfüllen oder zumindest den dafür geschaffenen Gegenwert in der Realwirtschaft aufrecht zu erhalten. Verträge, aus denen solche zirkulationsfähigen Geldforderungen entstehen, waren zwar notwendig aber unwichtig, solange diese Forderungen
untrennbar mit Pfändern aus Gold und Edelmetallen versehen waren, in denen
der Arbeitswert der Forderung zweifelsfrei vergegenständlicht schien. Seitdem vor
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
57
allem ab der Regierungszeit des Kaisers Augustus (13 v. Chr.) die Wertgarantie von
den Pfändern auf die Staatsgarantien verlagert wurde, hat der Staat kontrolliert,
welche Forderungen aus welchen Kreditverträgen als zirkulationsfähiges Zentralbankgeld anerkannt wurden. Der Freiheit, per Vertrag gestundete Forderungen zu
entwickeln, stand ein staatliches Regime gegenüber, das darüber wachte, welche
Forderungen als Zentralbankgeld87 zirkulationsfähig oder, wie es heute heißt, notenbankfähig sein sollten.
Doch damit wollen wir uns hier nicht beschäftigen. Es geht nicht um die Entstehung des Zentralbankgeldes durch Kredit, sondern um Nutzung dieses staatlichen Geldes sowie auch des Privatgeldes zum Kredit. Es geht um die Ermöglichung
87 Die Zentralbank verleiht Kreditforderungen. Ihre Autorität macht aus Krediten Geld. Dieser ökonomisch immer gleiche Vorgang versteckt sich hinter dem Ankauf von Gold oder
Wertpapieren (Kreditvergabe an die Verkäufer), Verwaltung von Schuldverschreibungen als
Sicherheiten (Kreditvergabe an die Sicherungsgeber) oder der direkten Kreditvergabe der
Zentralbank. Praktisch heißt das: Das Zentralbankgeld besteht aus dem Bargeld (Banknoten
und Münzen) sowie den (weil 100 % sicher) zirkulationsfähigen Sichtguthaben der Banken
bei der EZB. Neues Zentralbankgeld entsteht, wenn die Banken sich Geld bei der EZB »leihen«. Es entsteht also als Kreditforderung der EZB an die Banken. Die EZB legt fest, wie viel
Geld sie für solche Kredite an die Banken bereitstellen will (Tender). Damit kann sie mengenmäßige Grenzen für das neu geschaffene Zentralbankgeld setzen, die allerdings, wie die
Tender der EZB im Jahre 2015 über 1,2 Billionen Euro zeigen, sehr ausufernd bemessen sein
können. Die von der EZB vergebenen Kredite (Expansion der EZB Bilanz) haben eine Laufzeit, nach der theoretisch die Banken das Geld wieder zurückzahlen müssten (Reduzierung
der EZB Bilanz), so dass es wieder vernichtet würde, wenn die Kredite nicht durch neue ersetzt würden. Die Kredite sind auch verzinslich, was die Lust der Banken an der Geldvermehrung einschränken soll. Sie lag allerdings am 10. 8. 2014 bei 0,05 % p. a. und wurde 2016
auf 0 % reduziert. Banken, die Geld aus der Zirkulation entfernen also vernichten wollen
und es deshalb bei der EZB deponieren, mussten sogar dafür 0,2 % p. a. (Straf)Zinsen bezahlen, d. h. eine Schrumpfung in Kauf nehmen. Zentralbankgeld entsteht also, indem die EZB
Geld schöpft. Das darf sie auch, wenn sie mit diesem Geld Gold, Devisen oder international abgesicherte Sonderziehungsrechte etwa des IWF »kauft«. Verkauft sie diese wieder, so
entzieht sie entsprechende Mengen dem Kreislauf. Ganz überwiegend entsteht neues Zentralbankgeld durch Kreditvergabe an die Banken. Damit diese die Zentralbank nicht zu einer
Geldschöpfung zwingen, die zu unproduktiven Finanzierungen führt, die später abgeschrieben werden müssen, muss die Zentralbank für diese Kreditaufnahme Sicherheit verlangen.
Diese Sicherheit muss einen Grad erreichen, der die Forderungen notenbankfähig macht.
Die als Forderung gegebene Sicherheit muss in Euro lauten und gegen einen Schuldner in
einem Land der Eurozone gerichtet sein, der eine hohe Bonität vorweist. Ob sie vorliegt entscheidet das Zentralbanksystem selbst, für Deutschland die Bundesbank. Wird ein Unternehmen als »notenbankfähig« eingestuft, so kann die Bank die Forderungen aus Krediten
an diese Unternehmen für die Aufnahme ihrer Zentralbankkredite nutzen, wodurch sicheres Zentralbankgeld geschöpft wird. (vgl. Art. 18.1 Satzung Europäisches System der Zentralbanken (ESZB); Kapitel 6 »Durchführung der Geldpolitik im Euro-Währungsgebiet: Allgemeine Regelungen für die geldpolitischen Instrumente und Verfahren des Eurosystems«)
Welche Sicherheiten jeweils zugelassen sind findet sich in der täglich aktualisierten Liste der
EZB (List of eligible marketable assets) In der Liste für Deutschland sind vor allem staatliche
58
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
zeitversetzter Kooperation durch Bereitstellung dieser Nutzungsmöglichkeiten
mit Finanzdienstleistungen. Mit diesen Dienstleistungen bereiten Banken das
Geld für die zeitliche Kooperation über Tausch, Kredit, Kapitalbildung und Risikostreuung auf und machen es im Verkehr zwischen den Wirtschaftssubjekten
nutzbar. Gesicherter Kredit ermöglicht Geld, Geld ermöglicht Kredit. Quantifizierung und Kreditierung bedingen sich gegenseitig. Auch hier ist es verkehrt anzunehmen, dass das Geld dem Kredit vorgelagert sei. Geld bezeichnet nur einen
Ausschnitt aus der Summe aller Kreditforderungen. Mit dem Siegeszug des Privatgeldes und der erweiterten Zirkulationsfähigkeit einfacher selbst unverbriefter
Kreditforderungen ist der Unterschied zwischen Zentralbankgeld und Kreditforderungen nur noch formaler Natur. Jeder Kredit kann heute zu Geld werden. Der
Umweg über die Zentralbank ist nicht mehr notwendig. Umgekehrt fallen allmählich die Fesseln der Zentralbank bei der Verleihung der staatlichen Geldgarantie
für private Forderungen beim Fiat-Geld. Das Giralgeld nimmt dem Zentralbankgeld den staatlichen Schleier. Das Geldsystem hat damit nur noch ein einziges
Wertproblem: wie generiert man produktive Kredite bzw. eine verantwortliche
Kreditvergabe ?
Die produktive Investition und die hohe Bonität der Schuldner sind der Schlüssel zur sozial gerechten Gestaltung von Wirtschaft wie auch zur Verminderung
der Krisenanfälligkeit des Geldsystems. Es geht also um die rechtlichen Regeln,
die den Darlehensvertrag beherrschen. Er ist die juristische Urform aller Finanzdienstleistungen. Ebenso wie der Kredit die Basis für Kapitalanlage und Sparen,
Zahlungsverkehr und Versicherung ist, ebenso ist der Darlehensvertrag der Urtypus für die auf das Geld bezogenen Typen des Verwahrungsvertrages (Sparen),
der Schuldverschreibung (Wertpapier), des Versicherungsvertrages (Assekuranz)
und der Geschäftsbesorgung (Zahlungsverkehr). Doch auch das Darlehen ist nur
abgeleitet. So, wie ökonomisch die Geldnutzung nur eine Unterform der Kapitalnutzung darstellt, ist das Darlehen rechtlich nur eine Unterform der Miete.
Stellen (Bund, Länder, Gemeinden) aber auch Banken und Sparkassen aufgeführt. (European Central Bank- Eurosystem 01. 05. 2015 – List of eligible marketable assets) .
Hier lag 2016 eines der größten Probleme. Zwar können Staaten nicht als Schuldner »sterben«. Sie können aber illiquide werden. Außerdem kann es sein, dass sie das frische Geld
nicht in produktive Anlagen investiert haben, die den Wert erhalten oder mehren, sondern
in Prozesse reiner Konsumtion, die die Werte vernichten. Reichen dann auch die neuen
Steuern nicht aus, so hat die EZB leeres Geld in Umlauf gebracht, wie es bei Griechenland
der Fall war und bei anderen Südländern droht.
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
59
a Vertragsfreiheit und Geldfreiheit
Mit dem Grundsatz der Privatautonomie und seinem Vertragsmodell vertraut das
Privatrecht die Kontrolle der Geldwirtschaft dem Markt und der Initiative privater Bürger an. Banken sollen sich nur an das Recht halten, das sie selbst unmittelbar mitgestaltet haben. Die freiwillige Unterwerfung der Kunden unter den Vertrag verbunden mit der Unterwerfung unter die Rechte der anderen Partei soll
die Legitimation dafür verleihen, dass in der Zwangsvollstreckung mit staatlicher
Gewalt die vertraglich geschützten Rechte der Gläubiger auch relativ rücksichtslos gegen die Schuldner durchgesetzt werden können. Gerechtigkeit ist dann, so
scheint es, über den Umweg des Vertrages zur Privatangelegenheit der Stärkeren
geworden. Ein Vertrag ist danach allein deshalb gerecht, weil er akzeptiert wurde. Eine Mäßigung des synallagmatischen Gewinnstrebens im Sinne der Grundidee allen Wirtschaftens, der Kooperation zur Herstellung des guten Lebens aller,
scheint man vom Privatrecht nicht erwarten zu dürfen. Allein die Konkurrenz unter den Geldbesitzern soll bewirken, dass diejenigen, die das Geld nur nutzen und
mit ihrer Arbeit verwerten, eine Chance erhalten, die Anbieter in Vertragsangebote zu locken, in denen auch ihre Bedürfnisse beachtet werden.
Doch weder die Schöpfer der bürgerlichen Gesellschaft noch ihre Nutznießer
haben jemals geglaubt, dass sie allein damit die für eine produktive Volkswirtschaft notwendige soziale Kohäsion und Akzeptanz aller in der Gesellschaft bewirken können. Auch für sie war und ist der Markt nur ein unter bestimmten Bedingungen mögliches Mittel, das gute Leben zu fördern. Wo dieses Mittel sich als
untauglich erweist oder seine Anwendung zu inakzeptablen sozialen und politischen Ergebnissen führt, bleibt der Staat, dem das Recht anvertraut ist, gefordert.
Die Idee, das eigentliche Ziel aller Wirtschaft nur noch unter der Voraussetzung
anzustreben, dass es marktwirtschaftlich erreicht werden kann, ist eine neo-liberale Illusion.
Diese Relativierung des Marktes ist schon im Demokratiemodell der bürgerlichen Gesellschaft88 enthalten. Die Freiheit nach Eigentumsanteilen in der Aktio88 Grundlegend dazu Montesquieu, Weigand 1994 – Vom Geist der Gesetze und Tocqueville 1987 –
Über die Demokratie in Amerika. Im Grundgesetz sind es folgende Artikel, die dafür Sorge
tragen, dass der Markt nicht den Staat bestimmt: Artikel 1 (Würde), 2 Abs. 1 2. HS (Schrankentrias für die Geldfreiheit: Rechte anderer, verfassungsmäßige Ordnung und Sittengesetz),
9 Abs. 3 S. 2 (kollektive Demokratie), 14 Abs. 2 (Sozialbindung des Eigentums), 15 (Vergesellschaftung von Produktionsmitteln), 20 Abs. 2 u. 21 (Wahl, Parlament, Parteien), 20a (Umweltschutz). Den eigentlichen Katalog der Maßnahmen zur Einbettung des Marktmechanismus in die politische Demokratie enthält Art. 74 GG als Zuständigkeitsregelung, wobei dies
implizit auch die Funktion der parlamentarischen gegenüber der Aktionärsdemokratie beschreibt. Er füllt damit die Gesetzesvorbehalte in fast allen Grundrechten (»nur auf Grund
eines Gesetzes eingegriffen«) aus.
60
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
närsversammlung steht der Freiheit nach Köpfen im Parlament gegen. Wer wen
dominieren soll ist verfassungsrechtlich unstrittig.
Die Freiheit in der bürgerlichen Gesellschaft ist verfassungsrechtlich nur als
gleiche Freiheit legitim. (s. II.B.3) Damit ist das Ideal des Privatrechts auch nur
die Vertragsfreiheit in der Form der gleichen Vertragsfreiheit für beide Vertragspartner. Das Sozialstaatsgebot89 verpflichtet die Zivilgerichte zu einer prinzipiell
aktiven Rolle bei der Kontrolle der Geldwirtschaft. Der Gesetzgeber hat zugunsten der Bedürfnisbefriedigungsfunktion der Wirtschaft in die Geldfreiheit einzugreifen. Im Zivilrecht finden sich schon mit dem Beginn des Vertragsdenkens
die Vertragsfreiheit begrenzende Prinzipien wie Wucher- und Wettverbote, Anpassung bei veränderter Geschäftsgrundlage, Minderjährigenschutz, Grenzen der
guten Sitten, Verhaltenspflichten nach Treu und Glauben, Verbote unangemessener
oder grob unbilliger Bestimmungen, Aufklärungs- und Beratungspflichten, Formerfordernisse, Warnpflichten, Pflichten zur Rücksichtnahme etc. Man fasst sie zu
Unrecht als auf spezielle gesellschaftliche Gruppen wie Verbraucher, Anleger oder
Schuldnerschutz zielende Ausnahmen zusammen.
In diesen Schutzkonzepten liegt eine ideologische Verklärung, die die Verhältnisse auf den Kopf stellt. Nicht dem verfassungsrechtlich mit der gesamten Staatsmacht unterstützten Eigentum der Geldbesitzer an Sachen und Forderungen wird
das Schutzetikett umgehängt. Dieser Staatsschutz erscheint über das Eigentumsrecht »natürlich«. Sein Schutz ist daher »gerecht« und bedarf keiner Begründung
mehr. Vom Staat »beschützt« werden nach dieser Ideologie nur diejenigen, die gerade wegen des »Staatsschutzes« für die property rights der Geldbesitzer nur noch
Nutzer des für sie fremden Kapitals (Geld, Haus, Konsumgüter, Dienstleistungen)
sein dürfen und bei ihrer Teilnahme an der Wirtschaft von den Investitionsentscheidungen der Geldbesitzer abhängen. Diese vom Staat herbeigeführte Schutzwürdigkeit wird dann aber nicht mit der ungleichen Rollenverteilung zwischen
den Inhabern und den Nutzern der Vermögensrechte begründet, sondern damit,
dass das zum Ausgleich bereitgestellte Mittel des Marktes hier aus relativ peripheren Gründen partiell versagt.90
89 Nachweise der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowie des Bundesgerichtshofs anlässlich der Ehegattenbürgschaften im Kredit oben in FN II-155.
90 Man kann die auf diese Weise begründeten Schutzrechte mit dem Wirken von Ärzten am
Krankenbett des Kapitalismus vergleichen. Diese Metapher hatte der SPD-Reichtagsabgeordnete Fritz Tarnow auf dem Leipziger Parteitag 1931 entwickelt, als er sagte: »Wenn der Patient röchelt, hungern die Massen draußen. Wenn wir das wissen und eine Medizin kennen,
selbst wenn wir nicht überzeugt sind, dass sie den Patienten heilt, aber sein Röcheln wenigstens lindert, (…) dann geben wir ihm die Medizin und denken im Augenblick nicht so sehr
daran, dass wir doch Erben sind und sein baldiges Ende erwarten.« Er meinte damit, dass
es im Interesse der Arbeiter und der Erhaltung ihrer Kaufkraft läge, dass die SPD die Wirtschaftspolitik des Staates der Austerität zur Gesundung u. a. auch der Banken mittrage. Die
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
61
Mangel an Wettbewerb und nicht Indifferenz des Vertrags gegenüber den Bedürfnissen der Verbraucher sollen dann den Staat zum Eingriff legitimieren. Vertragsrecht und Vertragsfreiheit werden so von einem zu dem Mittel der Herstellung einer gerechten Ordnung der Dinge, die ideologisch mit der »Allmacht der
Mehrheit umspannt ist«.91 Juristisch erscheint der Neo-Liberalismus damit im Gewand des Informationsmodells. Handeln die Verbraucher in ihrer großen Mehrzahl informiert und rational so werden sich die aufgezeigten Probleme des Geldsystems wie Wucher, Wettbetrug, Unbrauchbarkeit der Finanzdienstleistungen,
Geldarmut und Überschuldung von selber auflösen. Sollte es nicht der Fall sein,
dann ist der Kunde und nicht das System Schuld. Auch diese Aussage ist dabei
nicht falsch, sondern nur verkehrt. Der Markt hat Möglichkeiten, die die Geldnutzer der Realwirtschaft nur bei informiertem und rationalem Gebrauch nutzen
können. Allein der informierte rationale Gebrauch dieser Möglichkeiten schafft
nicht mehr davon. Verbraucher-, Schuldner- und Anlegerschutztheorien lenken
damit von grundsätzlichen Defiziten eines allein gelassenen Marktmechanismus
ab, obwohl die Marktwirtschaft bis heute nicht vorgeben konnte, dass sie ohne
staatliche Einbettung ihre Funktion von Wirtschaft optimal erfüllen konnte.
b Kaufvertrag und Globalisierung
Das Vertragsdenken und die Befreiung des Geldes von nationalen Fesseln wurden zum Motor der Globalisierung. Die Privatisierung der Bankgeschäfte92 hat die
öffentlichen Geldprobleme ins privat organisierte Marktgeschehen verlagert. Sie
sind damit auch dort zu lösen, wo seit der bürgerlichen Revolution menschliches
Rolle der Retter der sozialen Interessen der Arbeitslosen und Armen konnten dann allerdings Nazis und Kommunisten übernehmen. Man kann den Kapitalismus in einem Lande
auch funktionsfähig erhalten, ohne ihn in den Augen des notleidenden Volkes prinzipiell in
Schutz nehmen zu müssen, zumal die Marktideologie entwürdigende Schuldzuweisungen
enthält. Den Erfolg der Zyriza-Partei in Griechenland oder von Podemos in Spanien kann
man mit der wiedererlangten Würde erklären. Die Wirtschaft muss, wie das anschließende
verantwortliche Regierungshandeln von Zyriza zeigte, keinen Schaden nehmen.
91 Alexis de Tocqueville (Ibid.) hat über die Demokratie im Amerika von 1835 geschrieben,
dass zwar die Ketzerei abgeschafft sei, doch derjenige, der die Marktideologie nicht befolge,
»allen möglichen Verdrießlichkeiten und täglichen Verfolgungen ausgesetzt« ist.
92 Privatisierung der Bankgeschäfte und Privatisierung von Banken sind zwei verschiedene
Dinge. So sind die temporären Krisenverstaatlichungen in den USA (Citibank), England
(RBS) und Deutschland (HRE, Commerzbank) tatsächlich Privatisierungen von Staatsvermögen, weil Staatsvermögen für private Bankschulden aufgeopfert wurde, ohne an dem privatrechtlichen Status (AG) oder den Handlungsformen (Vertrag) dieser Banken etwas zu ändern. Anders steht es mit den vom Staat bewusst und auf Dauer geführten Banken. Hier hat
Deutschland (mit China und Frankreich) wegen seiner Landesbanken und Sparkassen den
62
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Verhalten für privat, frei und individuell gehalten wird, wo Bürgertum, Marktgeschehen und Besitz vom Staat getrennt gedacht werden.
Die rechtliche Grundlage dafür ist der Vertrag. Er ist die entscheidende privatrechtliche Form, bei der durch Einigung zwischen zwei oder mehr Parteien die
rechtlichen Grundlagen für Geldbeziehungen gelegt werden. Der Vertrag ermöglicht die Entstehung staatlich sanktionierter Forderungen in privater Hand, die
übertragen und genutzt werden können. Er stellt damit die entscheidende verfassungsrechtlich garantierte Rechtsquelle zur Beurteilung des Verhaltens im Finanzsektor dar.93 Diese Verträge sind eingebettet in das Finanzdienstleistungsweltweit größten Staatsbesitz. Doch auch dieser Staatsbesitz verschafft noch keinen nachhaltigen Einfluss des Staates auf die Banken.
Eine Sparkasse, die einer Stadt gehört, ist zwar eine staatliche Institution. Sie ist jedoch
so in die privatrechtliche Organisation von Bankgeschäften eingebunden, dass der Staat im
Wesentlichen nur wie jeder andere Eigentümer auftreten kann. Wettbewerb, Bankaufsicht,
Marktbedingungen und privatrechtliches Vertragshandeln gelten für Sparkassen und Privatbanken gleich. Nur soweit der Staat in den Sparkassengesetzen der Länder öffentlich-rechtliche von der EU-Kommission kartellrechtlich für unbedenklich gehaltene Pflichten oder
Rechte festlegt, gibt es öffentlich-rechtliche Überlagerungen, die wettbewerbsneutral einen
gewissen Einfluss zugunsten des Gemeinwohls ausüben. Das zeigt sich im gemeinsamen
Auftreten der Sparkassen mit den Banken gegenüber dem Staat. Weil sie keine Sonderrechte wie die Gewährträgerhaftung mehr haben, können sie auch um den Preis des Untergangs
keine Sonderpflichten mehr erfüllen. Demgegenüber kann der Staat für seine hoheitlichen
Aufgaben allerdings ebenso Banken unterhalten wie ein Automobilkonzern für den Absatz
seiner Autos und darin seine Ziele verankern, die Banken subventionieren, für sie haften
usw. Diese Banken können jedoch insoweit nicht am allgemeinen Wettbewerb teilnehmen.
Hierzu gehören Bundesbank und EZB, Kreditanstalt für Wiederaufbau und die industriellen wie wohnungspolitischen Förderbanken der Länder. (Zum Bankensystem in Deutschland vgl. I.I.2) Umgekehrt hat aber der Staat die Möglichkeit, die rechtlichen Rahmenbedingungen auch für Privatbanken so zu gestalten, dass sie wettbewerbsneutral öffentliche
Interessen zu beachten haben. Dies ist weltweit mit den Grundsätzen von Basel I, II und III
auch geschehen. (s. FN IV-41; IV-44; I-101) Doch die Prinzipien der Heimatlandkontrolle
und des einheitlichen Passes machen die nationale Aufsicht für ihr eigenes Land unzuständig und geben ihnen Aufgaben in Ländern, in denen sie nichts verstehen, bewirken können
und wollen. Das ist anders beim zwingenden Gesetzesrecht im Privatrecht, das die Verträge
in staatliche Vorgaben einbettet.
93 Die herrschende Rechtsquellenlehre im Privatrecht geht davon aus, dass Gesetz, Gewohnheit und Richterrecht die eigentlichen Rechtsquellen sind. (Hübner 1996 – Allgemeiner Teil
des Bürgerlichen Gesetzbuches § 3) Der Vertrag sei nur eine vom Gesetz zugelassene Form der
rechtlichen Bindung und daher keine eigene Rechtsquelle. Diese Lehre muss überdacht werden, weil sie die eigenständige Bedeutung der Vertragsfreiheit für das Recht relativiert und
bzgl. der juristischen Praxis einen vordemokratischen Etatismus aufrechterhält. Tatsächlich
lernt der Jurist, dass wo Verträge vorliegen zunächst die Ansprüche aus Vertrag zu prüfen
sind, um das tatsächlich geltende Recht zwischen den Parteien feststellen zu können. Erst danach prüft man die gesetzlichen Einschränkungen der durch die Vertragsfreiheit gewährleisteten Selbstregulierungsbefugnisse. Am Schluss kommen dann die gesetzlichen Ansprüche,
die zudem unschwer auch als Ausdruck des Gesellschaftsvertrags (contrat social) erkannt
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
63
recht, das die vertraglich begründeten Rechtsbeziehungen reguliert. Es reguliert
das Zustandekommen und die Grenzen von Verträgen. Darüber hinaus organisieren die zwingenden Gesetzesvorschriften den zeitlichen, örtlichen und sozialen Transport zirkulationsfähiger Forderungen. Grundlage aller Finanzdienstleistungen ist der Kredit, bei dem der Wechsel der Perspektive der Bank vom
Gläubiger zum Schuldner die unterschiedlichen Bezeichnungen wie Kredit, Anlage, Sparen, Wertpapier oder Versicherung hervorgebracht haben. Daher ist die
rechtliche Grundform aller Finanzdienstleistungen der Darlehensvertrag. Je nach
Perspektive und Grad der Verteilung von Risiken erscheint der Darlehensvertrag
rechtlich als Spar- und Anlagevertrag, Schuldverschreibung, Wertpapier, Vermögensverwaltungsvertrag oder Versicherungsvertrag. Die Begriffe Kredit und Fi-
werden können. (vgl. z. B. Adelsberger – Prüfungsschemata BGB ) Gewohnheitsrecht, wie es
bei der durch die Reichsgründung erzwungenen Neuregulierung Ende des 19. Jahrhunderts
aus Mangel an gesetzlichen Bestimmungen größere Bedeutung haben musste, spielt keine
Rolle mehr. Gebräuche dienen heute nicht als Rechtsquelle, sondern sind bei der Vertragsauslegung »mit Rücksicht auf die Verkehrssitte« (§ 157 BGB) zu beachten. Das niederländische Zivilgesetzbuch bestimmt in Art. 6: 248: »1. An agreement not only has the legal effects
which parties have agreed upon, but also those which, to the nature of the agreement, arise
from law, usage (common practice) or the standards of reasonableness and fairness.«
Ein von Gesetz und Vertrag gesondertes Richterrecht findet sich dagegen weder in der
Methodik der Falllösungspraxis noch beziehen sich Gerichte auf eine solche Rechtsquelle.
Der Student lernt nicht, wie man Richter interpretiert. Er lernt, wie Richter das Gesetz interpretieren müssen. Nur das muss er verstehen. Ebenso wie die Rechtswissenschaft ist das
Gericht daher nur eine Auslegungshilfe nicht aber eine eigene Quelle von Recht. Dass der
Richter bei der Auslegung der Gesetze mehr Weisheit im Gesetz »findet« als wie sich der Gesetzgeber dachte, ist der Abstraktheit des Gesetzes geschuldet. Die Gesetzesgebundenheit
des Richters ist ein in der Verfassung verankertes demokratisches Ideal (Art. 20 GG). Montesquieu, L’esprit des lois, formulierte dies 1748 wie folgt: »Les juges de la nation ne sont que
la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer
ni la force ni la rigueur« (Die Richter des Volkes sind der Mund, der die Worte des Gesetzes ausspricht, sie sind leblos und können weder die Kraft des Gesetzes noch seine Wirkung
verändern.) Der deutsche Richterstaat ist davon historisch abgewichen, weil in einem gesetzgeberisch zersplitterten Kulturraum des 19. Jahrhunderts gleichwohl ökonomische Kooperation rechtlich organisiert werden musste, wozu Rechtswissenschaft und Gerichte den
fehlenden föderalen Gesetzgeber ersetzten. Sie wähnten sich daher auch nach 1871 noch in
einem Richterkönigtum (siehe in der Freirechtslehre Fuchs 1907 – Schreibjustiz und Richterkönigtum), das bis heute verheerende Folgen für die Demokratie hat. Das Reichsgericht wurde gerade deshalb zum Wegbereiter eines Unrechtsregimes vor und vor allem nach 1933. Das
Richterrecht muss sich auf das Gesetz berufen, will es nur Auslegung statt Einlegung sein.
(Rüthers 2012 – Die unbegrenzte Auslegung) Die Vertragsparteien schöpfen dagegen ihr eigenes Recht. Weil das Vertragsrecht nur relativ (inter partes) gilt, tangiert es erst dort die Allgemeinheit, wo es mit vorformulierten Bestimmungen gesetzesähnlich wird und daher vom
Gesetz (§ 305 ff BGB) oder kollektiv (§ 1 TVG) zu kontrollieren ist. Die individuelle Vertragsfreiheit besteht daher auch in ihrem Kerngehalt nicht durch das Gesetz, sondern neben dem
Gesetz (Art. 2, 14 GG).
64
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
nanzdienstleistung bezeichnen den Anwendungsbereich des gesetzlichen Rechts,
der Begriff des Darlehens dagegen seine rechtliche Form, in dem sich Gerechtigkeit und Nutzen der zugrundeliegenden sozialen Beziehung ausdrückt.
Neben dem schuldrechtlichen Darlehensvertrag bzw. der Stundung spielt bei
Geldgeschäften das sachenrechtliche Eigentum praktisch keine Rolle mehr.94 Die
Entmystifizierung des Geldscheins hat das Geld auch juristisch auf eine Forderung reduziert, die mit den Regeln des Vertragsrechts geschöpft, gestaltet, übertragen, geliehen und genutzt werden kann. Das bei Finanzdienstleistungen zwingende gesetzliche Privatrecht stellt somit die Summe der Regeln dar, die in die
vertragliche Gestaltungsmacht über Geld auf dem Markt eingreifen.95 Die Regu94 Sieht man im Erb- und Familienrecht Spezialmaterien zum Vertragsrecht, wobei im Erbrecht das »Vertragsangebot« an die Erben über den Tod hinaus verlängert wird und im Familienrecht das Familienverhältnis vom Status zum Vertrag fortschreitet, so stehen sich in
allen Kodifikationen letztlich nur noch Vertrag und Eigentum gegenüber. Der romanische
Rechtskreis stellt das Eigentum in den Mittelpunkt und leitet daraus das Vertragsrecht ab.
Der germanische Rechtskreis sieht zutreffend den Vertrag als das grundlegendere Element
und das (Sach-)Eigentum als daraus hervorgehende und sich historisch anpassende (property rights) Form verdinglichter Forderungen. Weil der Eigentumsbegriff im kontinentaleuropäischen Zivilrecht weiter an die Sachen gebunden ist (§§ 90, 903 BGB) hat er sich dort
überlebt, wo nur die Forderungen das Vermögen beherrschen. Wer sich im Geldsystem bewegt braucht daher vom Eigentum kaum etwas zu verstehen. Die Forderung hat sich zu
einem Gegenstand verfestigt, der allgemein wie Eigentum handelbar geworden ist. (§ 453
BGB) Hatte man sich früher noch damit beholfen, dass bei verbrieften Forderungen die
Eigentumsübertragung des Briefes (»Recht am Papier geht dem Recht aus dem Papier vor«)
die Forderung mitnahm und wie auch bei Münzen und Gold die zirkulationsfähige Forderung des Geldes als Sache fingiert wurde, so hat das Privatgeld und seine elektronische Verwaltung bis hin zum Aktiendepot das Sacheigentum obsolet gemacht. Es spielt nur noch bei
der Besicherung von Krediten durch Grundstücke eine Rolle, weil sie trotz Offenbarung ihrer mangelnden Wertbeständigkeit in der Subprime Krise doch noch als bleibender Werte
angesehen und genutzt werden. Sachenrecht muss daher nur noch als Kreditsicherungsrecht
beachtet werden.
95 Die das Zivilrecht in Europa beherrschenden Gesetze spiegeln die Epochen und Veränderungen der Wirtschaftssysteme. Die feudale Agrikulturgesellschaft spiegelt sich im Allgemeinen Preußischen Landrecht (ALR) von 1794, das öffentliches und privates Recht noch
nicht deutlich voneinander trennte. Zur Handels- und Industriegesellschaft gehörte dann
der Code Napoléon (Code Civil) von 1804, der in Italien 1865 übernommen wurde. 1811 folgte das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch der Kaiserin Maria Theresia für Österreich. Verzögert durch die fehlende deutsche Einheit trat erst 1900 das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB)
in Deutschland in Kraft, das dann im Wesentlichen unverändert vier Reiche überdauerte: Deutsches (Kaiser-)Reich 1900 – 1918; Weimarer Republik 1918 – 1933; Nationalsozialismus
1933 – 1945; DDR 1949 – 1960 (1960 mit der Unterscheidung von persönlichem und gesellschaftlichem Eigentum durch das Zivilgesetzbuch ersetzt). Seit 1949 gilt es in der BRD. In
der Schweiz wurde 1912 das Zivilgesetzbuch (ZGB) erlassen. Angepasst an die Wandlung zur
Dienstleistungs- und Kreditgesellschaft entstand 1942 noch während des Faschismus der italienische Codice Civile und 1992 das Nieuw Burgerlijk Wetboek der Niederlande. Die deutsche Schuldrechtsreform 2002 passte auch das deutsche Schuldrecht an die Veränderungen
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
65
lierung des Geldmarktes ist damit vom öffentlichen zurück in das Privatrecht verlagert worden.96
Der Vertragsgedanke ist international. Verträge können überall und mit jedem in jeder Rechtsordnung, die die Vertragsfreiheit anerkennt oder die Geltung
von der Eigentums- zur Vertragsgesellschaft an. Sie machte den Siegeszug des Vertragsrechts
über alle anderen Bücher des BGB deutlich. Frankreich hat diese Reform 2016 vollzogen.
Der alte französische Code Civil ist bisher die wohl an Rechtsformen reichste Publikation,
die sich weit weniger als die anderen Kodifikationen auf die synallagmatische Wirtschaft beschränkt hat und daher hier oft als Beispiel für die Artenvielfalt des Rechts in Bezug auf die
Wirtschaft genutzt wird. Das Common Law der englischsprachigen Länder hat auf eine Kodifizierung verzichtet und den Gerichten das Vertragsrecht überlassen. Entsprechend gering
ist seine systematische Durchdringung und damit auch die Chance, es zu den großen Idealen
des Rechts wie Gerechtigkeit und Sicherheit in Bezug zu setzen. Gleichwohl gibt es in den
USA das von der Wissenschaft gepflegte (zweite) Restatement of Contracts von 1981 (American Law Institute 1981 – The Restatement Second of Contracts), das wie ein Vertragsgesetzbuch die Grundlagen formuliert und praktisch wie ein Zivilgesetzbuch genutzt wird. Es hat
wohl auch Pate gestanden für den Versuch der EU-Kommission, ein europäisches Zivilgesetzbuch (DCFR) zu schaffen. Der Entwurf orientiert sich im Aufbau an den abstrakten Gesetzeswerken der Zivilrechtsländer. Inhaltlich verkündet er Prinzipien und Grundsätze, die
dem Case Law der USA entsprechen und deutlich der Effizienz im Sinne synallagmatischer
Geldwirtschaft den Vorrang vor einer systemübergreifenden eigenen rechtlichen Gerechtigkeit einräumen. Die skandinavischen Länder stehen zwischen Zivilrecht und Common Law.
Es gibt zwar keine Zivilgesetzbücher dafür aber Kaufrechtsgesetzbücher und andere Spezialmaterien. Die Rechtsvergleichung wird bei der Entwicklung zukunftsweisender Rechtsformen eine wichtige Rolle spielen, wenn sie mehr Forschungsergebnisse zur kulturellen
Vielfalt der Vertragsformen anbietet. Während die Notwendigkeit neuer Rechtsformen auf
Grund der Herausforderungen unregulierter Globalisierungen steigt, lässt sich beobachten,
dass einerseits die Romanischen Länder die Rechtswissenschaft auf brotlose historisierende Erörterungen beschränken, während das Common Law umgekehrt praxeologisch Physiker durch Ingenieure ersetzt und das Recht ökonomisiert. Beide zusammen könnten eine
erneuerte praxisrelevante und dogmatisch kohärente Wissenschaft vom Recht schaffen, die
sich ihrer historischen Wurzeln bewußt wäre.
96 Das 20. Jahrhundert hatte die freie Wahl von Partner, Form und Inhalt des Vertrages durch
eine »Verdinglichung obligatorischer Rechte« gebracht. Die neuen property rights lösten die
nationalstaatlichen Beschränkungen des Sacheigentums (numerus clausus der Sachenrechte) ab. Damit wurde auch die institutionelle Aufsicht über Banken geschwächt. Eine Bank
(bank) war das, was sie machte (banking). Banken waren überall, wo ihr vertragliches Handeln stattfand. Das Geldbürgertum konnte auf diese Weise mit dem Vertragsrecht zum vaterlandslosen Gesellen werden und dabei im Kolonialismus des 19. Jahrhunderts auch noch
die Vorteile der Globalisierung mit den staatsmonopolistischen Vorteilen eines zugleich militanten Nationalismus verbinden. Der Vorwurf der Vaterlandslosigkeit traf dann allerdings
nur die Sozialdemokratie. Er wurde durch Otto von Bismarck dazu benutzt, seine (Anti-)
Sozialistengesetze zu begründen. In der Tat zeigte die Arbeiterbewegung mit ihrer Betonung der Internationalität im sozialistischen Konzept (Erste, zweite und dritte Internationale), dass sie den Sinn der bürgerlichen Revolution zur Überwindung des kooperationsfeindlichen Nationalismus weit besser verstanden hatte als das Bürgertum. Das Besitzbürgertum
sah sich dagegen trotz seines von regionalen Zwängen befreitem Expansionsstreben nicht
66
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
internationaler Abkommen oder die Vereinbarung ausländischen Rechts hierzu
zulässt, geschlossen werden.97 Weil der Kapitalmarkt nur Verträge braucht, um
international funktionieren zu können, ist der Vertrag das Vehikel einer schrankenlosen Globalisierung der Geldwirtschaft. Jeder Vertrag enthält in seinem Text
zugleich seine eigene Rechtsordnung.98
Der Vertragsgedanke deckt sich nicht mit dem Vertragsbegriff des BGB, das
neben dem schuldrechtlichen Vertrag noch andere Verträge kennt. Dort werden
für das Zustandekommen eines vom Staat anerkannten Vertrages nur zwei übereinstimmende Willenserklärungen (§§ 145 ff BGB) verlangt.99 Für den Vertrag i. S.
daran gehindert, einen militanten Nationalismus zu verfolgen. Im Gegenteil, die Globalisierung berief sich im Kolonialismus sogar auf den Nationalismus, der die Überlegenheit der
eigenen Nation und Religion als Rechtfertigung nutzte. Ludwig Thoma hat dies in seinem
Gedicht »Vaterlandslose Gesellen« (Thoma 1906 – Peter Schlemihl) erkannt. Das Bürgertum
hatte aus der Revolution von 1789 vor allem das Eigentum und das Recht zum Kapitalertrag,
nicht aber Freiheit und Gleichheit der Menschen übernommen.
97 Man muss einen großen Teil der Menschenrechtsfragen wohl den Wirtschaftsinteressen an
der Ausbreitung der Vertragsfreiheit zuordnen. Aus der gleichen Freiheit (vgl. II.B.3) wurde eine Geld- und Vertragsfreiheit auch dort, wo die materiellen und sozialen Bedingungen
dafür, dass sich die kritisierten Staaten auf Augenhöhe mit den »Menschenrechts« Staaten
hätten vertragen können, nicht vorhanden waren. Im Namen der Menschenrechte konnte es
dadurch etwa in den arabischen Staaten, Südamerika, Afrika oder Indochina passieren, dass
Regime unterstützt wurden, die ihre Bevölkerung in Abstimmung mit den externen freiheitlichen Mächten unterdrückten und ausbeuteten. Es ist daher nicht Paradox, dass die USA
anderen Staaten innerhalb der internationalen Kapitalmärkte gerade im Namen der Menschenrechte die Geldfreiheit verweigern. Indem man sie auf die Liste der sog. »Schurkenstaaten« (Iran bis 2015, Irak bis zur Besetzung, Nord-Korea, Kuba bis 2015, neu ab 2015 sogar Russland) setzte, gab man vor, mit mehr Unfreiheit für diese Länder im internationalen
Handel und Kapitalverkehr deren Freiheitlichkeit im Innern zu erzwingen. Das erinnert an
einen Familienvater, der den Kindern mit Prügeln das Streiten austreiben möchte. Es ist
wohl wahrscheinlicher, dass die Vertragsfreiheit in diesen Staaten nicht Ziel, sondern nur
Mittel sein sollte, um die Freiheit der Staaten, die sich zu Richtern für die Einhaltung eigener
Menschenrechte auf Gewinntransfer, ungleichen Handel, Lizenzgebühren etc. ernannt hatten, den sog. Schurkenstaaten aufzuzwingen. Indien oder Bangladesch, die anders als Russland, China und Kuba das Wohlgefallen des Westens finden, zeigen die rechtliche aber auch
die soziale Problematik dieses Menschenrechtsexports.
98 Die Vertragsformulare des Common Law entsprechen ihrem Umfang nach dieser Idee. Deshalb können sie auch in Asien oder Afrika genutzt und durchgesetzt werden, weil sie anders als in den Zivilrechtsländern nicht den nationalen Fundus der Zivilgesetzbücher mitschleppen müssen, der sich dann fern von diesen Gesetzbüchern nicht aktivieren lässt. (s. a.
FN IV-315) Es ist daher auch das US-amerikanische Vertragsrecht, das den systemischen Finanzkonzernen bei der globalen Ausdehnung bedeutend geholfen hat. Dies führt zu dem
Paradox, dass die Bedeutung der New Yorker Börse dem nationalen Gesetzesrecht des Staates New York internationale Geltung verschafft.
99 §§ 145 BGB: »Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag
gebunden, …«. Ähnlich Art. 1101 frz. Code Civil: »Le contrat est une convention par laquelle
une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
67
des BGB reicht die Einigung. Die kapitalistische Wirtschaft hat dagegen einen weit
engeren Vertragsbegriff. Er erscheint bei der Definition des schuldrechtlichen gegenseitigen Vertrags im zweiten Buch des BGB. Nur dieser Vertrag unterliegt dem
Grundsatz der Vertragsfreiheit und ist synallagmatisch. Muster hierfür war und
ist der Kaufvertrag.
Das BGB stellt dies zunächst korrekt dar. Der Oberbegriff ist der Vertrag, der
sich in schuldrechtliche und andere Verträge unterteilt. Dem schuldrechtlichen
Vertrag wiederum unterfallen der Kaufvertrag sowie Miet- und andere Verträge. Doch schon die Realverträge wurden auch schon vor der Anpassung des Gesetzeswortlauts an die Rechtsgeschäftslehre (allein die Schenkung ist geblieben)
hier eingeordnet, obwohl sie keines Konsenses bedurften. Die deutsche Rechtsgeschäftslehre100 drehte das Verhältnis von allgemeinem und besonderen Vertrag
jedoch um. Das Rechtsgeschäft wird aus dem Kaufvertrag abgeleitet und zum
kleinsten Baustein des Vertragsrechts erklärt.
ne pas faire quelque chose.« oder Art. 6: 213 ndl. Zivilgesetzbuch: »1. An agreement in the
sense of this Section is a more-sided (multilateral) juridical act under which one or more
parties have subjected themselves to an obligation towards one or more other parties.« Daher wird im deutschen Recht anders als im Common Law der Vertragsbegriff auch im Familienrecht (§ 1408 BGB) oder bei reziproken Verhältnissen (z. B. Schenkung § 516 BGB) und
beim vom Tauschdenken unabhängigen Eigentumsübergang (§ 929 BGB) ohne kapitalistischen Bezug genutzt. Das betrifft allerdings eher das Wort (mot) »Vertrag« als seinen Begriff
(concept). Der Vertrag, der mit der Vertragsfreiheit in der französischen Revolution zum allumfassenden Konzept der bürgerlichen Gesellschaft und ihrer kapitalistischen Wirtschaftsweise aufstieg (Gesellschaftsvertrag, Individualvertrag, Kollektivvertrag und Rechtsgeschäftslehre) dominiert letztlich auch das deutsche Recht. Dieses erklärt in den § 320 ff BGB
(»Gegenseitiger Vertrag«) ebenso wie in den romanischen Rechtsordnungen den gewinnorientierten synallagmatischen Vertrag zum Grundmuster des Austausches geldwerter Leistungen. Art. 1102 Code Civil: »Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres.« Im italienischen Codice Civile
wird der Vertrag schon begriff lich auf das Vermögensrecht beschränkt. Art. 1321 Codice Civile: »Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro
un rapporto giuridico patrimoniale.« Im US-amerikanischen Recht ist diese Okkupation des
Vertragsbegriffs für den Kapitalismus vollendet. In den Restatements of Contract Law, die
dort das Richterrecht zusammenfassen, heißt es: § 1. »A contract is a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in
some way recognizes as a duty.« § 17. (1) … the formation of a contract requires a bargain in
which there is a manifestation of mutual assent to the exchange and a consideration.« In der
Erläuterung dazu heißt es: »Consideration is what one party to a contract will get from the
other party in return for performing contract obligations. There must be a consideration for
both parties (mutual consideration).« Reziproke Verträge sind hier ausgeschlossen. Das Interesse am Geldgewinn ist Vertragsvoraussetzung.
100 Das auch heute noch grundlegende Werk hierzu wurde im Geiste der Pandektisten Savigny
und Windscheidt von Werner Flume Flume 1975 – Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts
als Band 2 seines Universalwerkes zum Allgemeiner Teil des BGB mit dem Titel »Das Rechts-
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B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Trotzdem werden mit ihm selbst reziproke Verhältnisse gedacht und über den
Kommerzialisierungsgedanken geldferne Beziehungen wie die Nutzung von Namen und Bild dem vertraglichen Denken unterworfen. Das Common Law hat
ebenso wie der italienische Codice Civile von 1942 den Vertrag grundsätzlich auf
geldwerte Beziehungen beschränkt. Nur dieser (kaufrechtliche) Vertragsbegriff
hat die Regeln zur Marktgerechtigkeit und Privatautonomie zur Grundlage. Allein in dieser synallagmatischen Form ist er zur absolut dominierenden Handlungsform in einer gewinnorientierten Geldwirtschaft geworden, geprägt durch
die drei großen Gs: Geld, Gegenseitigkeit und Gewinnerzielung.
Die Regulierung des Vertrags wirkt global, weil das Privatrecht nicht den Beschränkungen des Heimatlandprinzips der Bankenaufsicht unterliegt. Dafür ist
das Vertragsrecht weitgehend auf die Privatinitiative individueller Kläger angewiesen. Die Gerichte sind wiederum an den Parteiwillen (Beibringungsgrundsatz,
Parteimaxime) gebunden und können das Allgemeininteresse nur insoweit berücksichtigen, wie sie das materielle Recht und das Verfahrensrecht hierzu ermächtigen. Es besteht also eine Lücke: einem globalen jedoch wirkungslosen Vertragsrecht steht ein nur national effektives Aufsichtsrecht gegenüber. Das ist nicht
unabänderlich. Der Kollektivgedanke baut die Brücke zwischen Allgemeinwohl
und Privatinteresse der Geldnutzer. Für den Kaufvertrag ist dieser Prozess schon
fortgeschritten.101
Juristisch ist die Globalisierung i. S. des Kaufrechtsgedankens praktisch abgeschlossen. Die internationalen Kaufrechtsabkommen ebenso wie die dichte Regulierung in den EU-Richtlinien102 haben im Bereich des Konsumgüterkaufes den
Kaufvertrag ausführlich und zwingend reguliert (vgl. § 475 BGB). Danach ist sich
geschäft« veröffentlicht. Hier findet sich in reiner Form der entpolitisierte Formalismus des
synallagmatischen Vertragsdenkens, bei dem dem Vertragsdenken auch die verfassungsmäßig gebotene soziale Rücksichtnahme fremd ist.
101 Dazu gehören das UN-Kaufrecht (CISG) und die UNIDROIT-Prinzipien von 63 Staaten.
102 Das EU-Kaufrecht entwickelte sich von der EU-Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 99/44/EG v.
25. 5. 1999 hin zum Verordnungsvorschlag der europäischen Kommission vom 11. Oktober
2011, KOM(2011), 635 (CESL), der vom Parlament am 26. 2. 2014 angenommen wurde. (zur
Entwicklungsgeschichte vgl. Verlag C. H.Beck oHG, beck-aktuell Gesetzgebung 1995 – 2015 –
Informationen zu Gesetzgebungsvorhaben). Im Januar 2015 hat aber die EU-Kommission diesen Vorschlag auf Grund der Kritik an der Überregulierung aus ihrem Programm gestrichen (Clive 07. 01. 2015 – Proposal for a Common European). Die parallele Entwicklung eines
kaufrechtlich dominierten Vertragsrechtsentwurfs (Common Frame of Reference DCFR Bar,
Clive et al. 2009 – Principles) durch ein Wissenschaftsnetzwerk (CoPECL) ereilte ein ähnliches Schicksal. Der Grund liegt darin, dass das Kaufrecht zum einen durch die internationalen Vertragswerke ausreichend standardisiert ist und zum anderen an Bedeutung in der
Dienstleistungsgesellschaft verliert. Der Kauf wird vor allem durch das Umtauschrecht entrechtlicht. Zudem sind auch Kaufbeziehungen heute Dauerbeziehungen innerhalb von Rahmenvereinbarungen, in denen ein Pochen auf eigenen Rechten die Beziehung gefährdet.
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
69
der Staat auch hier wie zuvor schon bei der Eigentumsfreiheit bewusst, dass eine
anarchische Vertragsfreiheit die Nutzung der Märkte für eine kostensparende
Allokation von Gütern eher behindert als befördert. Anders als im national gebliebenen Aufsichtsrecht103 ist zudem im Vertragsrecht für den Verbraucher anerkannt, dass die Regeln seines Heimatlandes und nicht diejenigen des Herkunftslandes des Anbieters gelten, so dass der Gesetzgeber des Landes zuständig bleibt,
in dem die Verbraucher der Vertragsfreiheit des Anbieterseitestaates unterworfen
bleiben.104
103 Das Zurückbleiben der Staatsaufsicht in der Globalisierung hat zudem zu einem neuen Aufsichtskolonialismus geführt. Weil die New Yorker Börse eine Monopolstellung in der Welt
hat, ist die New Yorker Security and Exchange Commission (SEC) quasi auch zur Weltaufsichtsbehörde avanciert, die ihre Strafen über die Grenzen hinaus verhängt. Dass das weltweit tonangebende Regulierungskomitee von einer demokratisch nicht legitimierten Gruppe von Zentralbankchefs in Basel (Basel I, II, III) in der Schweiz residiert, während Weltbank
und IWF in den USA ihren Sitz haben, lässt kaum das Vertrauen zu, hier könnten die entscheidenden Impulse für eine an der Realwirtschaft orientierte Bewältigung des Finanzsektors entstehen. Im politischen Raum hat man den Sitz der EU zu Recht nach Brüssel und
nicht nach Berlin oder Paris gelegt. Allerdings hat dagegen die EZB ihren Sitz am Bankenplatz Frankfurt/Main bekommen. Mit der avisierten Fusion der Frankfurter und Londoner
Börse 2016 und ihrer trotz Brexit wohl faktischen Verlagerung nach London wird zudem
die Frankfurter Börse der deutschen Aufsicht entzogen. Im Rahmen eines Projektes zur Effizienz von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu variablen Einkommensbestandteilen von
Investmentbankern ergaben sich aus unabhängig erzielten Daten zwei Einsichten. Die Auswertung der Daten der Europäischen Bankenaufsicht ergab, dass nach den Zahlen über variable Bezahlung 92 % des Investmentbankings in Europa nach den Regeln von nur drei
EU-Staaten: Großbritannien (56 %), Deutschland (26 %) und Frankreich (10 %) beaufsichtigt
werden. Die Studie des internationalen Bankeninstituts 2009 (IIF/Wyman) gibt an, dass die
von ihr befragten 26 Kreditinstitute für 60 % des weltweiten Investmentbanking zuständig
sind und dabei überwiegend in Europa (17) und den USA (6) residieren.
104 Das Heimatlandprinzip der Verbraucher im Privatrecht war in Art. 29, 29a EG-BGB geregelt. Art. 6 der Rom I Verordnung Nr 593/2008 v. 17. 6. 2008 bestimmt, dass »ein Vertrag,
den ein … (»Verbraucher«), mit einem … (»Unternehmer«) geschlossen hat, dem Recht des
Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, (unterliegt).« Art. 16
EuGVVO verweist Klagen gegen den Verbraucher vor die Gerichte, wo der Verbraucher
»seinen Wohnsitz hat«. Demgegenüber gilt für das Aufsichtsrecht das Heimatlandprinzip
der Banken (auch einheitlicher europäischer Pass; single licence oder Herkunftslandprinzip genannt). Seit 1977 (Richtlinie 77/780/EWG) lautet dies so wie z. B. in Art. 6 Richtlinie
89/646/EG niedergelegt: »Die Aufnahmemitgliedstaaten dürfen … von in anderen Mitgliedstaaten zugelassenen Kreditinstituten keine Zulassung … mehr verlangen. Die Errichtung
und Überwachung … erfolgen gemäß den Artikeln 13, 19 und 21.« In § 53b Abs. 1 KWG heißt
das dann: »Ein CRR-Kreditinstitut (Einlagenkreditinstitut U. R.) oder ein Wertpapierhandelsunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums darf
ohne Erlaubnis durch die Aufsichtsbehörde über eine Zweigniederlassung oder im Wege des
grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs im Inland Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen, wenn das Unternehmen von den zuständigen Stellen des
Herkunftsmitgliedstaates zugelassen worden ist, die Geschäfte durch die Zulassung abge-
70
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Mit dem Kollektivgedanken im Privatrecht ebenso wie im Aufsichtsrecht werden beide Rechtsgebiete miteinander verzahnt. Kollektiver Verbraucherschutz
wird in der Aufsicht relevant, werthaltige Kredite im Privatrecht. Für beide gilt
das Grundprinzip der verantwortungsvollen Kreditvergabe105, das die Idee des historischen Wucherverbotes mit der Pflicht des Staates, eine produktive Kreditnutzung zu sichern, verbindet.
c Dauerschuldverhältnis: Wille und Zeit
Der Vertragsgedanke war die wichtigste juristische Heuristik der bürgerlichen Revolution. Die Vorstellung, dass menschliche Beziehungen und hier insbesondere
Geldbeziehungen vom freien Willen des einzelnen bestimmt, begründet und beendet werden, überwand ein System, in dem die Beziehungen durch Geburt oder
Verleihung eines Status auf Lebenszeit festgelegt waren. Die Statusgesellschaft der
Kasten und Klassen war und ist eine auf Unterordnung und hierarchischen Gemeinschaften aufgebaute Gesellschaft, in der die individuelle Freiheit sich auf das
beschränkte, was von Aristoteles bis Luther als Freiheit im Denken gepriesen und
erst im Kapitalismus zum Ideal der gleichen Freiheit heranreifte. Deren soziale
Umsetzung beherrscht heute die demokratischen Utopien. (II.B.3) Dieses vertragsrechtliche Denken wurde historisch als exklusives Muster von den Pandektisten des 19. Jahrhunderts in Deutschland dem römischen Vertrag (contractus)
untergeschoben. Auf diese Weise verlieh man dem gewinnorientierten synallagmatischen Konsensualvertrag die Legitimität, die er brauchte, um trotz Fehlens
eines einheitlichen deutschen Gesetzgebers ein wirtschaftsfreundliches einheitliches Zivilrecht zur Grundlage des bürgerlichen Rechts der Marktgesellschaft zu
erheben.106 Demgegenüber hatte das antike Recht sich ebenso wie das Gemeinrecht des Mittelalters auf die Beziehung der Kooperationspartner konzentriert
und der Willenserklärung bei weitem nicht die Bedeutung zugemessen, die ihr
heute zukommt. Das Recht interessierte sich historisch weit stärker für die Dauer
der menschlichen Beziehungen und ihre Gestaltung. Dies zeigte sich auch am Be-
deckt sind und das Unternehmen von den zuständigen Stellen nach Maßgabe der Richtlinien der Europäischen Union beaufsichtigt wird.« (vgl. Kohtamäki 2012 – Die Reform der
Bankenaufsicht)
105 Vgl. zur Kritik der öffentlich-rechtlichen Regelung in Deutschland FN I-546, zur Literatur
und Bedeutung FN II-413 und zum Wortlaut FN I-73.
106 Zur Rolle der Pandektistik bei der Reduktion des Vertrags (contractus) auf den Konsensualvertrag Rückert, Schäfer 2013 – Schuldrecht-Lammel, § 607 BGB Rdn. 11: »Erst die Pandektistik hat daraus den institutionellen Begriff des Vertrages gemacht«. »Die Ableitungen wirken
äußerst gekünstelt.« (FN 64).
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
71
griff des Contractus, der anders als in der deutschen Übersetzung als Vertrag nicht
per se Willenselemente enthielt.107 Dabei wurde missachtet, dass das Recht immer
nur menschliche Verhältnisse und Beziehungen regelt und damit notwendig eine
zeitliche Dimension besitzt. Anders als noch im parallelen Vertragsinstitut des römischen Mietvertrages glaubte man darauf verzichten zu können.108 Der Vertrag
wird von dort ab als zeitloses Geschäft angesehen, bei dem sich die Parteien nur
zu einigen haben. Was danach passierte sollte den Vertrag als solches nicht mehr
betreffen. Während der heute dominierende Vertrag den punktuellen Kontakt
der Menschen als Willensakt betrifft, kennt das Recht durchaus auch den Teil der
Rechtsbeziehung, die sich aus der Dauer dieser Beziehung ergibt. Hierfür werden
die Begriffe Verhältnis, Beziehung oder Relation benutzt. Bei Verträgen, die über
eine gewisse Dauer die Verhältnisse zwischen den Menschen bestimmen sollen,
spricht man daher von Dauerschuldverhältnissen.109 Wir finden den Begriff des
Verhältnisses überall dort, wo die Gestaltung während der Dauer der Beziehung
angesprochen wird. Arbeits-, Miet- und Darlehensvertrag werden daher auch als
107 In der Diskussion um die Rechtsnatur des Darlehensvertrags als Real- oder Konsensualvertrag wurde die Frage, ob das römische Recht eher die faktische Beziehung oder die willentliche Gestaltung im Auge hatte, deutlich zugunsten der faktischen Verhältnisse (Vertrauen,
Anvertrauen, Hingeben, Nutzen etc.) entschieden. Dies wurde erst im 20. Jahrhundert mit
dem Siegeszug des Konsensualvertrages bei Geldgeschäften Geschichte. (Rückert, Schäfer
2013-Lammel § 488 Rdn. 10 ff. Die Begriffe »obligatio« (Verpflichtung) ebenso wie »contractus« (Vertrag) »sprechen (nur) von einer … rechtlichen Bindung, die … nur aus einer Vermögensverschiebung, römisch-rechtlich »ex re« entstehen … Contrahere bedeutete (zunächst) die Begründung einer Haftung«. Der Siegeszug der Willenstheorie im Vertragsrecht
ist daher dem Siegeszug der Marktgesellschaft geschuldet und nicht einer schon immer vorherrschenden Denkweise der Menschen in Bezug auf ihre wirtschaftlichen Kooperationsbeziehungen. Die Römer hielten das Darlehen für einen »contractus realis« (Realvertrag).
Das bedeutete, dass der Vertrag selber noch nicht das Willenselement enthielt, wie es in
den weiteren Begriffen des Konsensualvertrages und der stipulatio enthalten ist. Interessant
ist in diesem Zusammenhang auch der Sprachgebrauch im BGB. Die Überschriften für die
Tausch- und Realverträge sprechen (ebenso wie im Code Civil) nicht vom Vertrag, sondern
von Kauf, Tausch, Schenkung, Leihe, Auftrag, Verwahrung oder Gesellschaft während bei
den synallagmatischen Dauerschuldverhältnissen jeweils das Wort vertrag angehängt ist, um
den konsensualen Charakter zu betonen. (Mietvertrag, Pachtvertrag, Darlehensvertrag)
108 Die Rechtssoziologie sieht im Recht die Summe rechtlicher Regeln als Teilmenge (neben
Moral, Sitte, Konvention) sozialer Normen, an denen sich die Menschen in ihrem Verhältnis
zueinander orientieren bzw. orientieren sollen. Recht bezieht sich somit ausschließlich auf
Beziehungen der Menschen untereinander, die mit dem Zeitaspekt verbunden sind. Wo keine Dauer, dort ist auch keine Beziehung.
109 Zur Rechtsnatur des Dauerschuldverhältnisses Gierke 1914 – Dauernde Schuldverhältnisse;
Michalski 1979 – Zur Rechtsnatur des Dauerschuldverhältnisses; Oetker 1994 – Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung; Wiese 1965 – Beendigung und Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen.
72
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Arbeits-, Miet- und Darlehensverhältnis angesprochen, ohne dass das Gesetz wie
für den Vertragsbegriff in den §§ 145 ff BGB hierzu eine Definition anbietet.110
Die Lösung der »Beziehungsprobleme«, die diese Verhältnisse aufwarfen,
überließ man dem Gesetzgeber oder im Arbeitsrecht den Tarifvertragsparteien,
die hier ein Ausnahmerecht entwickelten. Rechtsprechung und Rechtswissenschaft haben das Arbeits- und Wohnraummietrecht in Sondergebiete verbannt.
Ähnlich erging es auch dem Gesellschaftsrecht, das die Beziehungen innerhalb
eines Unternehmens regelte.111 Dadurch wurde die Entwicklung in den wirtschaftlich wichtigsten Vertragsrechtsgebieten nicht im Allgemeinen Schuldrecht
verarbeitet. Ein gleiches Schicksal war auch dem Recht der Finanzdienstleistungen mit seinen Grundmustern von Kredit und Versicherung zugedacht. So wurden 1894 zur Zügelung der Abzahlungsverträge ein gesondertes Abzahlungsgesetz
und 1991 das Verbraucherkreditgesetz außerhalb des BGB in Sondergesetzen geregelt. Die Folge dieses Mangels war ein ausuferndes Umgehungsrecht. Im Arbeitsrecht verdrängte der Werkvertrag oder die finanzierte Scheinselbständigkeit das
Arbeitsschutzrecht, im Wohnraumietrecht vor allem in England, den USA oder
Spanien entstand das voll finanzierte Scheineigentum, bei dem die Banken die
110 Das BGB hat sich anders als der Code Civil oder das common law dafür entschieden, die
Verpflichtungsgeschäfte und Verträge im zweiten Buch mit der Überschrift »Schuldverhältnisse« zu versehen. Während wir dann aber beim Kaufvertrag ebenso wie seiner Schwester,
dem Werkvertrag, vergeblich nach dem Kauf- oder Werkverhältnis suchen müssen (den Begriff Verhältnis finden wir hier nur in seiner anderen Bedeutung der Proportion), wird das
Verhältnis als Relation und Beziehung bereits in der Überschrift zum Mietvertrag (»Allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse«) benutzt. Der Verhältnisbegriff bestimmt auch die
Rechtsbeziehung zwischen Eltern und Kindern sowie der Erben untereinander. Die Miete beherrschte schon im römischen Recht als Alternative zum Kauf die zeitliche Dimension
der Nutzungsverhältnisse. Entsprechend finden wir dann auch bei ihr (durchgehend für das
gesamt Mietrecht vgl. z. B. § 536 Abs. 4, 540, 542 usw.), beim Dienst- und Arbeitsverhältnis
(z. B. §§ 113, 613a, 617 ff BGB) und auch beim Darlehen für Fragen, die die Dauer betreffen
(z. B. § 493 »Informationen während des Vertragsverhältnisses«; § 504 bei der Kontoüberziehung) gleichberechtigt neben dem Vertragsbegriff den Verhältnisbegriff.
111 Das Handelsgesetzbuch wurde noch vor der Reichseinigung und damit vor Erlass des BGB
als Allgemeines Handelsgesetzbuch 1861 verabschiedet und dann mit dem BGB als HGB im
Jahre 1900 neu in Kraft gesetzt. Als Kaufmannsrecht sollte es die Besonderheiten des Handelsverkehrs privilegieren. (Anerkennung von Handelsbräuchen) Grundlage blieb aber das
Schuldrecht der Pandektisten und später des BGB. Im HGB fanden sich alle Unternehmensformen der Personengesellschaft (OHG, KG) sowie die Aktiengesellschaft geregelt. Mit dem
GmbH-Gesetz von 1892 wurde auch diese international gebräuchliche Form (ltd.) durch
Sondergesetz für Deutschland anerkannt. 1889 folgte das Genossenschaftsgesetz. 1937 wurde die AG aus dem HGB in das Aktiengesetz verlagert. Die Interpretation der Urform der
BGB-Gesellschaft in den § 705 ff BGB für Nicht-Kaufleute folgte den ausgegliederten Materien. Für das Allgemeine Schuldrecht blieben deren Prinzipien daher ebenso ungenutzt wie
diejenigen von Arbeits- und Mietrecht. Bis heute bleibt der Kaufvertrag das eigentliche Modell des Vertragsrechts, während die Dauerbeziehungen Fremdkörper geblieben sind.
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
73
Vermieterrolle übernahmen, während beim Abzahlungsrecht neue Darlehensformen, Leasing, Factoring, Forderungsverkauf, Kontoüberziehung oder finanzierte
Geldanlage den erreichten Verbraucherschutz wieder infrage stellten.
Die Vorstellung von einer Rechtsbeziehung als Verhältnis ist weit älter als diejenige des Vertrags. Es waren die autoritativ gebildeten Statusverhältnisse, in denen der Vertrag und in ihm erst Recht der um die Zeitdimension beraubte Konsensualvertrag zunächst nur ein sehr unselbständiges Dasein fristeten.112 Anders
als es der Begriff der Schuldverhältnisse im BGB impliziert113 ist daher logisch
zwischen dem heutigen schuldrechtlichen Vertrag, der dem Modell des Darlehensvertrags zugrunde liegt, und dem Verhältnis der Parteien zu unterscheiden.
Der Vertrag ist zeitlos und idealtypisch wie im Kaufvertrag mit der Annahme des
Angebots geschlossen. Das Verhältnis der Parteien dagegen beschreibt die Zeit, in
der dieser Vertrag gelebt wird. Im Handelskauf, in dem die Gewährleistungsrechte ausgeschlossen sind, kann sich der Vertrag ohne Verhältnis zeigen. In dem Arbeitsvertrag mit einem Minderjährigen (ebenso wie bei Nichtigkeit oder fehlender
Vertretungsmacht auf der Seite des Arbeitgebers) hat die Rechtsprechung mit der
Figur des faktischen Vertrages ein Arbeitsverhältnis ohne einen (Konsensual)Vertrag gesehen und die Vertragsbestimmungen entsprechend angewandt.114
112 Der römische Jurist Gaius unterschied zwischen Verpflichtungen aus Vertrag, Delikt und
Quasi-Vertrag (Bereicherung). (Gaius Inst. 3, 88) Der Vertrag spaltet sich nach ihm wiederum in vier Arten auf, den Real-, Verbal-, Litteral- und erst an letzter Stelle den Konsensualvertrag. (Gaius D 3.89). Die Versuche bis heute, ihm als Prototyp den heutigen Willensvertrag zu unterstellen, sind interessierte Fehlinterpretationen. (Patricio 2011 – Der Vertrag,
S. 15 f)
113 Der Begriff »Verhältnis« in der Überschrift zum Schuldrecht wurde vor allem deshalb genutzt, weil es damit gelang, auch diejenigen Schuldverhältnisse zu erfassen, die nicht auf
Vertrag, sondern auf Gesetz beruhen. (Delikts- und Bereicherungsrecht) Damit wäre jeder
Vertrag auch ein Verhältnis. Dem widerspricht aber, dass bei Kauf und Werkvertrag der Begriff nicht vorkommt, während das Familien- und Erbrecht auch ohne schuldrechtlichen
Vertrag ein Verhältnis kennt. Die Umgangssprache reduziert das Verhältnis bei spontaner
Nennung sogar auf eine Liebesbeziehung. Das BGB benutzt den Verhältnisbegriff in viererlei Wiese: als Oberbegriff für privatrechtliche Verpflichtungsgründe (Obligation), als Proportion im Kaufrecht (Proportion), als Status im Familienrecht (Relation) und schließlich
als Bezeichnung der Zeitdimension in den Dauerschuldverhältnissen (Beziehung). Andere
Gesetzbücher kennen diesen verwirrenden Oberbegriff nicht. Sie verwenden den Begriff der
Verpflichtungen (z. B. das schweizerische Obligationenrecht und das droit des obligations
im frz. Code Civil). Der römische Kaiser Justinian machte in seinem Lehrbuch Institutiones (3. Buch, Abschnitt 13) den Begriff obligatio zum grundlegenden schuldrechtlichen Begriff: »Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura«. Der römische Jurist Gaius (D 44.7.1pr) führt ihn als Oberbegriff
für Vertrag und Delikt ein. Art. 1173 des ital. Codice Civile nimmt dies auf.
114 BAG NZA 1998, 199 (Minderjähriger). Entsprechend aber auch bei Anfechtung eines Arbeitsvertrages, wo nicht der Vertrag aber das Verhältnis für die Zukunft vernichtet wird.
(BAG NZA 2001, 315)
74
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Doch beides gehört zusammen. Alle mit der Lebenszeit von Menschen verknüpften Geschäfte (dies gilt auch für den Kauf wegen der Gewährleistungszeit
(§§ 476, 437 BGB)) enthalten heute eine zeitliche Dimension, in der die beiden
Parteien ein rechtlich organisiertes Verhältnis zueinander unterhalten. Umgekehrt
kann es zumindest nach herrschender Meinung unter Juristen keine privatrechtlichen Rechtsverhältnisse außerhalb von Vertrag und Gesetz geben. Die Lehre von
den faktischen Verträgen wird ebenso wie die Abschaffung des Arbeitsvertrages
zugunsten eines durch Eingliederung erreichten faktischen Arbeitsverhältnisses
allgemein als Nachwirkung des nationalsozialistischen Gemeinschaftsdenkens
abgelehnt.115 Dass der Vertrag nicht für alle Probleme im Verhältnis Vorsorge treffen kann, ergibt sich aus der Zeitdimension. Niemand kennt die Umstände, unter denen die beabsichtigte Kooperation stattfinden muss. Die Ehescheidung bei
der Ehegattenbürgschaft, die Arbeitslosigkeit im Ratenkredit, die Krankheit in der
Altersvorsorge, die unfreiwillige Not bei langfristigen Sparverträgen – alle diese
Umstände sind für den einzelnen auch dann nicht vorherzusehen, wenn sie statistisch gesehen nahezu sicher eintreten. Das neue Recht hat dies grundsätzlich
in § 313 BGB anerkannt. Wo die Verhältnisse sich entscheidend verändern (»Geschäftsgrundlage«), dort kann der Vertrag nicht mehr die alleinige Quelle der Bestimmung von Rechten und Pflichten sein. Treu und Glauben, Zumutbarkeit, Verantwortung, Rücksicht – das Zivilrecht kennt viele Rechtsfiguren, die den Vertrag
ergänzen. Deshalb ist es seit langem schon angebracht, dass das Recht von dieser Entwicklung hin zum Dauerschuldverhältnis bei Finanzdienstleistungen Notiz nimmt und die Veränderung der Umstände, Anpassungen und Rücksicht nicht
mehr als Unfälle, sondern als typische Elemente einer durch Geld vermittelten
Dauerbeziehung ansieht.
Umgekehrt dürfte aber nach den Erfahrungen mit den Gemeinschaftsideologien von Faschismus wie Stalinismus deutlich geworden sein, wie wichtig die
115 Die Lehre geht auf Haupt 1943 – Über faktische Vertragsverhältnisse zurück, der damit ein
Denken transportierte, das durch andere NS-Rechtsgelehrte wie Karl Larenz (konkret-allgemeine Begriff ), Schmidt-Rimpler und Carl Schmitt (konkretes Ordnungsdenken) als Absage
an die Privatautonomie zugunsten einer Einflussnahme von »Volk und Staat« begriffen werden konnte. (Ausführlich dazu Rüthers 2012 – Die unbegrenzte Auslegung S. 365 ff »Der neue
Vertragsbegriff«) Im Arbeitsrecht gab es eine entsprechende Gruppe, die den Arbeitsvertrag
vom Willen der Parteien lösen und durch ein bloß faktisches Arbeitsverhältnis, das durch
Eingliederung in den Betrieb begründet sein sollte, ersetzen wollte. An die Stelle des Arbeitsvertrages trat ein Arbeitsverhältnis, das aus der unter der Führung des Unternehmers stehenden Betriebsgemeinschaft als »Gliedstück der konkreten Gemeinschaftsordnung« aufgefasst wurde. (dazu ausführlich Ibid. S. 381 ff »Das neue Arbeitsverhältnis«). Die Lehren sind
aber noch keineswegs überwunden. Im sozialtypischen Verhalten, das eine Willenserklärung ersetzt, ebenso wie beim faktischen Vertrag lebt das feudale Verhältnisdenken weiter
fort. (vgl. Nachweise dazu FN I-38)
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
75
Beibehaltung des Vertragsgedankens auch in Dauerschuldverhältnissen ist. Abschluss und Beendigung sowie die Grundlagen für die Gestaltung des Verhältnisses müssen im Vertrag von den Parteien gemeinsam bestimmt werden. Der Staat
hat dafür zu sorgen, dass die durch die Konsumbindung geschwächte Partei reelle Chancen hat, auch ihren Willen individuell aber vor allem auch kollektiv zur
Geltung zu bringen. Umgekehrt muss der Staat Regeln bereitstellen und auf ihre
Einhaltung achten, die adäquate Lösungen für das gelebte Verhältnis selber i. S.
produktiver Geldnutzung erlauben. Da die Bereitschaft zur Wahrnehmung von
Rechten durch Arbeitnehmer, Verbraucher oder Wohnungsmieter während einer
Dauerbeziehung äußerst gering ist116, geht es hier wie es die Institutionen-Ökonomen beobachtet haben, darum, geeignete Verfahren für einen Interessenausgleich
bereitzustellen. Mit Prinzipien zur Verantwortung im Kredit ist dann zu gewährleisten, dass die produktive Verwendung von Geld, an dessen Gewinn man partizipieren will, nicht durch die Zerschlagung der ökonomischen Grundlage des jeweils anderen Partners verhindert wird.
d Verbraucherschutz: Schutz des Schwächeren
oder Zügelung wirtschaftlicher Macht
Das Recht schützt den Schwächeren. Dieses archaische Rechtsprinzip117 beherrschte das Rechtsdenken. Seine Ausprägungen waren je nach Wirtschaftssystem
unterschiedlich. Als Integrationspflicht in die Gemeinschaft, als Almosengebot,
als Wohlfahrts- oder Sozialstaatsgebot, als Ausdruck von Humanität oder Empathie ist es ein Prinzip jeder Wirtschaft. Es erklärt sich aus den Notwendigkeiten
der Kooperation. Diejenigen Gesellschaften sind produktiver, die ihre Kooperationsmöglichkeiten nicht nur nach außen, sondern auch nach innen so ausschöpfen, das jedes auch noch so geringe Potenzial der weniger Produktiven genutzt
und die Kosten für die Unterdrückung des Überlebenskampfes der Ausgeschlos116 Kreditnehmer wehren sich vor Gericht in der Regel erst nach Kreditkündigung. Arbeitnehmerprozesse sind ganz überwiegend Kündigungsschutzprozesse, Mieter ziehen den Rechtsverzicht der Bedrohung durch die Sanktionierung ihres Klageverhaltens vor. Ärzte werden erst verklagt, wenn die Beziehung beendet ist. Über Klagen lassen sich Verhältnisse
nicht produktiver gestalten. Mediation kann das solange nicht kompensieren, wie sie auf
dem individualistischen Modell beruht. (zum Problem vgl. Wendenburg 2013 – Der Schutz
der schwächeren Partei) Daher sind, wie das Arbeitsrecht mit seinem Betriebsrats- und Tarifmodell deutlich gemacht hat, kollektive Ausgleichsmechanismen zukunftsträchtiger. Im
Finanzdienstleistungsrecht bedeutet dies, dass der kollektive Verbraucherschutz als Element der Bankaufsicht sowie in der Verbandsklage besser die Schwächen der individuellen
Rechtsdurchsetzung von Verbrauchern innerhalb von Dauerbeziehungen überwinden kann.
117 Pfaff 1897 – Über den rechtlichen Schutz; Ellis 1879 – On the variability of Sphaeria.
76
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
senen auf Dauer gering gehalten werden können.118 Es gilt aber nur langfristig.
Kurzfristig erscheint es oft billiger und produktiver, die schwächsten Glieder einer
Kette auszusortieren, um die Kosten ihres Unterhalts einzusparen, mit weniger
Menschen zu teilen und stattdessen intensiver wirtschaften zu können.119 Wie
alle nachhaltigen strukturellen Organisationsformen sozialen Verhaltens muss es
118 Die besondere Betonung etwa des historischen Rechtes der Witwen und Waisen deutet darauf hin, dass für die Gemeinschaft die Aufzucht der Kinder grundlegende Bedeutung hat.
Sie muss gegenüber dem Eigeninteresse der Produktiven geschützt werden. Im Alten Testament wird das Prinzip der Rücksichtnahme auf die Schwachen im Recht ausdrücklich auf
die Witwen und Waisen, die Heimatlosen, Elenden, Unterdrückten, Hungernden, Fremden,
Kranken und Gefangenen bezogen und damit als Recht der Gemeinschaft religiös überhöht. (Hiob 31,16 – 23: »Wenn ich Armen, Witwen, Waisen nicht geholfen hätte.« Psalm 82,3
»Schafft Recht dem Geringen, der Waise, dem Bedürftigen«; Jesaja 1, 17: »Weist Unterdrücker
zurecht, schafft der Waise Recht, führt den Prozess der Witwe«; Jesaja 58, 6 – 12: »den Hungrigen, Heimatlosen, Elenden geben, was sie brauchen«.) Im neuen Testament tritt das Almosen in den Vordergrund: (Matthäus 25,31 – 46: »Hungernden, Fremden, Kranken, Gefangenen helfen wird von Chr. im Gericht (belohnt); Matthäus 25, 31 – 46: »nicht zu helfen wird mit
ewigem Feuer bestraft.«)
119 Der natürliche Überlebensdrang der Menschen ist mit der Ausnahme des Mutter-Kind-Instinkts immer zunächst individuell und damit spontan egoistisch. Er wird erst durch die Sozialisierung des Menschen in der Gemeinschaft (Gemeinnutz) oder Gesellschaft (Solidarität)
rechtlich zu einer allgemeinen Einsicht. Die Muster der positiven wie negativen Sanktionierung gemeinnützigen, staatstragenden bzw. solidarischen Verhaltens sind daher eher kompensatorisch als präventiv. Was in den Handelsgesellschaften (z. B. Heiliggeist-Hospital Lübeck im Mittelalter; Wichern’sche Waisenanstalten im 19. Jahrhundert) als Armenfürsorge
organisiert wurde, war in der sippenorientierten Gemeinschaft durch die Familienbande
abgedeckt. Jede Gesellschaftsformation (nicht nur der Kapitalismus) hatte entsprechende
Lernprozesse und insbesondere Rückfälle in den Egoismus zu verkraften. In der Antike wurden die Gefangenen zunächst getötet, bevor man erkannte, dass sie als Sklaven, die den Status versorgter Kinder genossen, zur Arbeit genutzt werden konnten. Kranke (z. B. Lepra auf
der Leprainsel Spinalonga vor Agios Nikolaos in Kreta bis 1957) wurden oft ausgeschlossen,
bevor man sich dann um ihre Lebensbedingungen kümmerte.
Der Kapitalismus hat dies Denken modifiziert, indem er der Exklusion in der Arbeitslosigkeit produktive Funktionen abgewann. Durch Selektion der Arbeitenden steigerte er
die Produktivität der Verbliebenen, schaff te Flexibilität und Mobilität der Arbeitskräfte über
den Marktmechanismus, was ohne das Angebot Arbeitsloser nicht möglich gewesen wäre.
Arbeitslose waren wie Marx es nannte die industrielle Reservearmee. Ihr Ausschluss war aber
nicht endgültig, sondern nur Vorratsbildung. Die Arbeitslosen, Unproduktiven in Bereitschaft zu halten war letztlich produktiver als das, was Marx die absolute Verelendung nannte. Die englischen Kapitalisten merkten, wie es Polanyi (Polanyi 2007 – The great transformation S. 78 ff) am Beispiel der Mindestlohnsubventionierung im Speenhamland Act von 1795
aufzeigte, dass die absolute Verarmung das Reservepotential unterminierte. Kinderschutzgesetzgebung und Sozialhilfesysteme sowie ein System der Arbeiterwohlfahrt folgten. Der
Nationalsozialismus war auch hier ein Rückfall in die Barbarei. Als Raubtierkapitalismus
lebte er von der rassistischen, politischen und kriegerischen Umverteilung und nicht von
der erhöhten Produktion. Daher konnte sich in ihm kurzfristig die Ideologie vom lebensun-
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
77
rechtlich verankert sein. Tatsächlich kennt das vorkapitalistische Recht eine Vielzahl von streng sanktionierten Pflichten zu Fürsorge, Almosen und Reziprozität,
die sich auch für das bürgerliche Recht angeboten hätten.
Doch das Vertragskonzept des Kaufvertrages steht dem entgegen. Es verlagert
die Betrachtung von Stärke und Schwäche vom Menschen auf die Ware. Gleiche
Ware kompensiert die Ungleichheit der Menschen. Eine gute Ware ist ihren Preis
wert, auch wenn der Verkäufer dieser Ware selber schwach ist. Das Recht wurde hierzu entpersonalisiert. Nach den Grundsätzen der Geldfreiheit mussten die
auf dem Markt auftretenden Menschen nicht mehr gleich sein, weil der von ihnen feilgebotene Tauschwert, ob in Geld oder Ware, sich als Gleiches gegeneinander austauschen ließ. Die Verkündung der Gleichheit aller Menschen (vor Gott)
war vom Ideal (status positivus) zum Ausschlusskriterium (status negativus) geworden. Niemand sollte allein deswegen, weil der andere nach Status oder Fähigkeiten ungleich war, diesen von der Möglichkeit ausschließen können, Waren und
Dienstleistungen gegen eine bestimmte Summe Geld tauschen zu können. Die
»majestätische Gleichheit vor dem Gesetz« war die »Wohltat der französischen
Revolution«.120 Weil der Status des Adels ihm eine rechtliche Vormachtstellung im
Staat und damit eine Ausbeutungsgarantie der unteren Stände garantierte, sollte
Gleichheit dadurch hergestellt werden, dass der Staat fern zu halten war. Die Ungleichheit der Stände sollte den Reichtum nicht mehr hindern. Umgekehrt bedeutete dies aber auch, dass die Ungleichheit der Armen in der Gesellschaft nicht
mehr beachtet werden sollte und damit auch nicht zu kompensieren war. Freiheit
war die Freiheit vom Staat. Die Sorge für die Schwächeren verschwand aus der privaten Wirtschaft.
Gefahr ging in erster Linie vom Staat aus. Verwaltungsgerichte wurden zur Begrenzung dieser Machtausübung eingerichtet.121 Die Zivilgerichte hatten dagegen
werten Leben entwickeln, die den Untermenschen ebenso wie die Euthanasie hervorbrachte und die SS-Konzentrations- und Todeslager zu einem Wirtschaftsfaktor der Kriegsindustrie werden ließen.
120 »Sie (die Armen U. R.) müssen im Angesicht der majestätischen Gleichheit vor dem Gesetz,
die dem Reichen wie dem Armen verbietet, unter Brücken zu schlafen, in den Straßen zu betteln oder Brot zu stehlen, ihre Arbeiten verrichten. Das sind die Wohltaten der Revolution.«
(Ils y doivent travailler devant la majestueuse égalité des lois, qui interdit au riche comme au
pauvre de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain. C’est un des
bienfaits de la Révolution.) (France 1894 – Le Lys rouge . S. 81; France 2003 – Die rote Lilie)
121 Obwohl schon seit 1863 im demokratischen Baden Verwaltungsgerichte geschaffen wurden, vor denen der Staat verklagt werden konnte, gilt die Einrichtung des Königlich Preußischen Oberverwaltungsgerichts in Berlin mit Gesetz vom 3. Juli 1875 als Durchbruch für die
Überwachung des Staatshandelns nach dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit. Legislative und
Judikative bilden darin ein Gegengewicht zum Polizei- und Wohlfahrtsstaat. (Pauly ©1987 –
Organisation; Bräutigam 1975 – Ein Jahrhundert Verwaltungsgerichtsbarkeit in Berlin). Den
78
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
die Aufgabe, dem Recht zwischen den Bürgern (Privatrecht, Zivilrecht) Geltung
zu verschaffen. Sie sollten als Kompensation für das Selbsthilfeverbot der Bürger
den reichlich legitimierten Interessen der Eigentümer staatliche Zwangsmittel zur
Seite stellen. Reichtum war kein Status mehr, sondern in der Form des Eigentums
zu einem durchsetzbaren Recht (§§ 985, 1004 BGB) geworden. Zu diesem Recht
gehörte die Vertragsfreiheit. Die (gleichgültig aus welcher Not heraus abgegebene) Unterwerfungserklärung der durch einen Vertrag Verpflichteten sollte die Inanspruchnahme staatlicher Macht legitimieren. Macht im Vertrag entschied die
Macht mit dem Vertrag. Zwangsvollstreckung und polizeilicher Schutz des Eigentums waren die Eckpfeiler des Systems von Freiheit, Gleichheit und Sicherheit.
Die Brüderlichkeit und Fürsorge kam für die Schwachen im Polizei- und Wohlfahrtsstaat erst 1848 hinzu, als das Volk die Geldfreiheit auch als Betrug an seiner
eigenen Freiheit wahrnahm.122
Der Wohlfahrtsstaat reichte jedoch nicht aus. Er hatte, wie Polanyi nachwies, sogar gegenteilige Effekte. Umso mehr der Staat versuchte, durch Subventionen die Benachteiligung der Besitzlosen zu kompensieren, umso mehr führte
der Marktmechanismus zu einer noch rücksichtsloseren Ausbeutung und Exklusion.123 Brüderlichkeit ging im Sozialstaatsprinzip auf. Staat und Religion ermahnten nicht mehr die herrschenden Klassen sich gemeinschaftsdienlich zu verhalten.
Es ging auch nicht um den Schutz des Bürgertums vor dem Staat und seiner staatstragenden Klasse aus Adel und Klerus, wie er in den Freiheitsrechten seinen Nie-
Anfang hatte das königliche Berliner Kammergericht mit seinem überraschenden Urteil gegen den Preußenkönig im sog. Müller-Arnold-Fall gemacht. (Luebke 1999 – Frederick the
Great; Diesselhorst 1984 – Die Prozesse des Müllers Arnold)
122 Dazu FN II-76.
123 »In the long run the result was ghastly. Although it took some time till the self-respect of the
common man sank to the low point where he preferred poor relief to wages, his wages which
were subsidized from public funds were bound eventually to be bottomless, and to force him
upon the rates. Little by little the people of the countryside were pauperized; the adage, ›once
on the rates, always on the rates‹ was a true saying. But for the protracted effects of the allowance system, it would be impossible to explain the human and social degradation of early
capitalism.« (Polanyi 2007 – The great transformation S. 80) Ähnliche Entwicklungen lassen
sich auch heute feststellen. So führte etwa die Idee der CDU-Regierung im Land Niedersachsen, einen Fonds für Überschuldete (»Familie in Not«) zu gründen, dazu, dass Kreditvermittler Wucherkredite an Arme verkauften, indem sie gleichzeitig die Antragsformulare für
Leistungen dieser Fonds zur Schuldentilgung mitbrachten. Bausparsubventionen für einkommensschwache Familien führten zu einem Produkt, das den Zweck einer Baufinanzierung nicht mehr erfüllen konnte und zum Subventionssparen degenerierte. Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen führten zu Beschäftigungsgesellschaften, in denen eine Dequalifizierung
durch sinnlose Arbeit erfolgte wie z. B. Zerlegen von alten Fahrrädern mit anschließendem
Wegwerfen der Teile oder ein Verdrängungswettbewerb wie beim subventionierten Essen
auf Rädern.
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
79
derschlag gefunden hatte. Es ging um eine Remedur derjenigen Schwäche, die das
bürgerliche Recht unter den Bürgern bewusst in Kauf genommenen hatte, als es
den Gleichheitssatz ohne Rücksicht auf Eigentum und Geld entwickelte.
Rechtstechnisch kehrte der Schutz des Schwächeren aus dem öffentlichen
Recht ins Privatrecht zurück. Mit dem Arbeits- und Wohnraummietrecht und später mit dem Verbraucherschutzrecht antwortete der Staat auf die Vertragsfreiheit.
Abgesichert durch die Verfassung sollte nun wieder die private Machtausübung
der Kontrolle der Zivilgerichte unterstellt werden.124 »Der Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellung« (Art. 74 Ziff. 16 GG) sollte mit dem Schutz des Schwächeren im Privatrecht gegenüber den »gleichen Bürgern« der Eigentümergesellschaft
gezügelt werden. Der Schutz des Schwächeren als Schutz der Verbraucher, Arbeitnehmer und Mieter gegenüber denjenigen, bei denen sie arbeiten, wohnen,
konsumieren, sparen oder Geld leihen, wurde zum allgemeinen vertragsrechtlichen Prinzip des Mieter-, Arbeitnehmer- und Verbraucherschutzes ausgebaut. Die
»Pflicht zur Rücksichtnahme« gegenüber den Interessen der anderen Vertragspartei in § 241 Abs. 2 BGB kann als Anerkennung eines allgemeinen Vertragsprinzips
der Solidarität gelesen werden.125
124 Die Zivilgerichte werden durch eine Klage zur Durchsetzung von Rechten angerufen, die in
aller Regel vom Inhaber von Geldansprüchen ausgeht. (§ 253 ZPO) Stellen die Richter die
Rechtmäßigkeit des Begehrens fest, so fällen sie ein Urteil. (§ 311 ZPO) Dieses Urteil wiederum dient als Grundlage (»Titel«) für die Mobilisierung staatlicher Gewalt für den obsiegenden Kläger. Ist der Titel nicht mehr mit Berufung oder Revision angreifbar (»rechtskräftig«),
so erteilt das Gericht die »Vollstreckungsklausel«, die den beauftragten Gerichtsvollzieher
ermächtigt, nötigenfalls auch mit Unterstützung der Polizei diese Gewalt im Privatinteresse auszuüben. § 724 Abs. 1 ZPO lautet: »(1) Die Zwangsvollstreckung wird auf Grund einer
mit der Vollstreckungsklausel versehenen Ausfertigung des Urteils (vollstreckbare Ausfertigung) durchgeführt.«
125 »(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.« Welche Bedeutung dieses Prinzip in der Praxis hat, bleibt bisher unklar. Teilweise wird es als Anti-Diskriminierungsregel verstanden, die die entsprechenden Sonderregelungen verdoppelt. (Dammann
2011 – Die Grenzen zulässiger Diskriminierung) Überwiegend besteht aber die Tendenz, dieses Prinzip nicht als Pflicht zum Schutz des Schwächeren im Recht zu verstehen, sondern
es ohne zukunftsweisende Bedeutung als nicht selbständig einklagbare bloße Zusammenfassung von auch bisher schon anerkannten Aufklärungs- (§ 311 BGB) und Verkehrssicherungspflichten (§ 823 BGB) in anderen Vorschriften einzuordnen. (vgl. z. B. Palandt-Grüneberg, BGB 74. Aufl. 2015 § 241 Rdn 7 mit Verweis auf die Rechtsprechung des BGH (NJW
2010, 1135; 2014, 3366) zu § 242 BGB.) Dagegen hat Brigitta Lurger in ihrer umfassenden Darstellung zur Rücksichtnahmepflicht im Vertragsrecht insbesondere im Zusammenhang mit
der Entwicklung des Verbraucherschutzes das Neue an diesem Prinzip in den internationalen Rechtsordnungen nachgezeichnet. (Lurger 2002 – Grundfragen der Vereinheitlichung des
Vertragsrechts) Bedenklich ist, dass die Unfähigkeit im Zivilrecht, dieser Vorschrift einen gebührenden Inhalt vor allem bei sozialen Dauerschuldverhältnissen zu verleihen, geradezu
umgekehrt dazu geführt hat, dass einzelne Arbeitsgerichte mit diesem Prinzip die schwä-
80
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Der Schutz des Schwächeren im Recht ist damit so komplex wie es das Nebeneinander von Wirtschaftsformen in der heutigen Gesellschaft erfordert. Alle Arten der Ungleichheit bestehen dort nebeneinander. Entsprechend heterogen sind
die rechtlichen Antworten. Doch während man im Recht durchaus erkennen
könnte, auf welche Schwäche es reagieren möchte – auf die Schwäche des Bürgers
gegenüber dem Staat, auf geringere Status, gegenüber Krankheit, Minderjährigkeit, gegenüber der Missachtung sozialer Interessen, dem Mangel an Vermögen
und Geld oder gegenüber dem Ausschluss aus den Möglichkeiten der Kooperation, werden dem Gesetz ganz andere Motive unterstellt. Damit soll erreicht werden, dass ein Rechtsschutz für Schwache angeboten wird, der die Stärke der Mächtigen nicht einschränkt, sondern nur die Auswüchse glättet. Das Bekenntnis zum
Verbraucherschutz kann dann politisch übergreifend bzw. unpolitisch formuliert
sein. Definiert man die Schwäche der Verbraucher nicht als Funktion der Stärke
der Anbieter auf dem Markt, sondern persönlich als Unerfahrenheit, Unwissenheit, Irrationalität und Leichtsinn, so muss sich nicht das System der Macht, sondern die Ohnmacht rechtfertigen. Dies hat große praktische Bedeutung in den
Begründungsthesen zum Verbraucherschutz, die als politische Handlungsanleitungen bis in die Wirtschafts-, Sozial- und Rechtswissenschaften hineinreichen.
Die mit der Entwicklung der Wirtschaft von der Kauf- zur Dienstleistungsgesellschaft notwendig gewordenen Strukturveränderungen werden erschwert.126
chere Partei, den Arbeitnehmer, zur weiteren Unterordnung unter die Interessen des Arbeitgebers verpflichten (vgl. z. B. ArbG-Düsseldorf 10. 11. 2010 – 8 Ca 4900/10 bei wahrheitswidrigen Aussagen über den Arbeitgeber; LAG Berlin-Brandenburg 25. 10. 2011 – 19 SA 1075/11
Herstellung von Partydrogen durch Polizisten).
126 Personalistische Konzepte bei Barancová, Lazar et al. (Hg.) 2014 – Rechtsschutz des schwächeren Subjekts; Hippel 1982 – Der Schutz des Schwächeren; Messer 2000 – Der Schutz des Schwächeren. Funktionale Konzepte dagegen bei Simitis 1976 – Verbraucherschutz; Reich, Tonner
et al. 1976 – Verbraucher und Recht; Reifner, Weitz et al. 1978 – Tatsachen zum Verbraucherschutz im Konsumentenkredit; Bourgoignie 1983 – La protection du consommateur; Tamm,
Tonner 2012 – Verbraucherrecht Rn. 1 – 30. Zu beidem ablehnend Weitnauer 1975 – Der Schutz
des Schwächeren; Dauner-Lieb 1983 – Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts. Um eine Klärung hat sich vor allem Norbert Reich bemüht. Während die funktionalen Probleme 1976 (Reich, Tonner et al. 1976 – Verbraucher und Recht) noch deutlich
im Vordergrund standen, verwischten sich bei ihm die Unterschiede 1977 durch den Rückgriff auf rollentheoretische Erwägungen. (Reich 1977 – Markt und Recht) Zusammen mit
Micklitz berschreibt er die EU-rechtlichen Regelungsmaterien 1997 wieder funktional als
»diffuse interest« (Reich, Krämer et al. (Hg.) 1997 – Law and diffuse interests). Die Konzentration auf das, was als Verbraucherrecht bei der EU tatsächlich verabschiedet wird, führte
ihn zurück zu personalistischen Konzepten. (Reich 2014 – European consumer law; Micklitz,
Reich 2012 – The Commission proposal; Micklitz, Reich et al. 2009 – Understanding EU consumer law) Micklitz bekannte sich in seinem Gutachten für den Deutschen Juristentag 2012
zum personalistischen Modell. (Micklitz 2012 – Brauchen Konsumenten und Unternehmen;
vgl. auch Micklitz 2011 – Die Austreibung des Schutzes) Entsprechend den politischen Be-
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
81
Die konkreten Antworten des Rechts auf die Schwäche der Verbraucher im
Vertrag können als Symptome angesehen werden, die im Sinne einer symptomatischen Kritik des Vertragsrechtssystems die Richtung zu mehr Gerechtigkeit
weisen. Sie bezeichnen die Situationen, in denen Menschen schwach erscheinen.
Doch sie bestätigen nicht die These von der natürlichen Schwäche der Menschen,
mit der der Kapitalismus seine Spannung zum Prinzip der Gerechtigkeit rechtfertigt. Wo Verbraucherschutzrechte effektiv sind wie etwa beim Wucher, regeln sie
nicht die Schwäche der Menschen, sondern deren Ausnutzung. Wo sie wie bei der
Zinsanpassung die Information über deren Grundlage verlangen deutet ihr Regelungszweck nicht auf die Uninformiertheit der Verbraucher, sondern darauf hin,
dass der Verzicht auf solche objektiven Grundlagen und die Willkür der Kreditgeber das Problem sind. Wo Schadensersatz wegen mangelnder Aufklärung über
überhöhte Innenprovisionen auferlegt wird, wird die Rechtmäßigkeit solcher Innenprovisionen selber zum Regelungsgegenstand.
Das Gesetz weist, anders als die Ideologien des Verbraucherschutzes, in seinen einzelnen Regelungen darauf hin, dass Schwäche relativ ist – also immer ein
Ausdruck der Stärke eines anderen. Diese Stärke ist den Menschen nicht angeboren, sondern verliehen. Schwächen sind meist auch ein Hinweis darauf, dass anstrebungen zur Reduktion der Regulierungen im Konsumbereich bei der Generaldirektion
Justiz und Verbraucherschutz, nicht allein den Nationalstaaten den sozialen Verbraucherschutz zu überlassen, sondern ihn dann auch gleich auf »vulnerable consumer« (verwundbare Verbraucher) zu begrenzen, prägt er ein Prinzip, das Verbraucherrecht zur Ausnahme
im Vertragsrecht erklärt. Mit der Behauptung, Verbraucherschutz sei strukturell letztlich nur
für die Gruppe der sozial Schwachen notwendig, wird die Schwäche des Systems zur Schwäche seiner Opfer. Der Ausgleich struktureller Schwäche des Konsums im synallagmatischen
Tausch der Marktwirtschaft verliert an Bedeutung. Tatsächlich ist das bestehende Europarecht in erster Linie Marktrecht unter falscher Bezeichnung. (siehe hierzu differenzierend
Reich, Micklitz et al. 2014 – European consumer law; Reich, Nordhausen Scholes et al. 2014 –
Understanding EU internal market law) Doch dies Recht ist in eine Sackgasse geraten. Die
EU-Richtlinien im Privatrecht sind für die Machtbegrenzung wirkungslos und für die Nationalstaaten eher eine Informationsüberlastung. Die eigentlichen Entwicklungen erfolgen
nach 2008 im öffentlichen Bankrecht (kollektiver Verbraucherschutz), bei der Bankensicherheit (verantwortliche Kreditvergabe) sowie im Schuldnerschutz (Insolvenzrecht), während
im EU-Verbraucherrecht das Informationsmodell des »dummen« Verbrauchers dominiert.
Es wurde bei Finanzdienstleistungen zum Leitbild erhoben. Verbraucherschutz ist ein Ziel
(Telos) und keine Regel (Norm). Nur für letztere ist nach den Grundsätzen der (subjektiven)
teleologischen Auslegung (Pawlowski 1999 – Methodenlehre für Juristen Rdn. 3c) der Gesetzgeber zuständig. Der Rechtsanwender hat das Gesetz im Lichte der Gerechtigkeit anzuwenden, soweit Wortlaut und Systematik es zulassen. Diese Gerechtigkeit verlangt im Zivilrecht
der Stärke des gleichen Eigentums und seiner Vertragsfreiheit einen Schutz des Schwächeren
im Recht gegenüberzustellen. Je nach Stärken und Schwächen ist dabei die Anwendung verschiedener Verbraucherschutzmodelle erforderlich. Warum ein Verbraucher in der schwächeren Position ist, muss daher sozialwissenschaftlich erfasst werden. (Vgl. Reifner, Weitz
et al. 1978 – Tatsachen zum Verbraucherschutz im Konsumentenkredit).
82
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
dere Menschen vom Recht in einer Weise gestärkt werden, sodass sich erst aus
diesem Zusammenspiel die Schutzwürdigkeit ergibt. Gerade das Recht der Geldfreiheit gibt den Mächtigen in der Gesellschaft Rechte, mit denen ihnen ein Teil
der Staatsgewalt anvertraut ist. Der Schutz durch das Recht ist dann nur die vielleicht scheinheilige Rücknahme eines kleinen Teils derjenigen Schwächung, die
durch die Stärkung der Starken ganz grundsätzlich bewirkt wird. Man kann den
Umstand, dass der Herrenchiemsee-Entwurf des Grundgesetzes seine ursprüngliche Absicht, den Verbraucherschutz ausdrücklich zu regeln, fallen ließ, auch damit erklären, dass mit dem Grundsatz des Art. 74 Nr. 16 GG zur Verhütung des
»Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung« ein spezieller Verbraucherschutzartikel überflüssig geworden ist.127 Wer in einem Konfliktfall nur an eine Partei
Waffen verteilt, wird nicht behaupten können, dass er schon deshalb den Schutz
der Schwächeren übernommen hat, weil er sich anschickt, die mit diesen Waffen
geschlagenen Wunden zu versorgen.
Im Feudalismus war der Status von Adel und Klerus vom Recht mannigfach
abgesichert. Es war dieses Recht der Stände und Kasten, die die Rechtlosigkeit der
indischen Dalit bzw. Paria und der europäischen leibeigenen Bauern des 19. Jahrhunderts begründete, aus denen dann die ebenso rechtelose Industriearbeiterschaft hervorging. In der bürgerlichen Gesellschaft ist es der öffentlich-rechtliche
und privatrechtliche Schutz des Eigentums sowie der Mechanismen seiner Vermehrung auf Kosten der Arbeit, der die relative Schwäche der Arbeit gegenüber
dem Kapital bewirkte.128 Noch größere personelle Schwäche hat diese Rechtsord-
127 Am 1. September 1948 trat auf der Insel Herrenchiemsee eine Kommission von Gelehrten
und Politikern zusammen, die innerhalb von 14 Tagen einen Entwurf des Grundgesetzes
ausarbeiteten, der dann weitgehend vom Parlamentarischen Rat am 19. Mai 1949 übernommen wurde. Art. 74 Ziff. 23 des Herrenchiemsee-Entwurf hatte bei der Regelung der Gesetzeskompetenz dabei zwei Fassungen: a: Erzeugung, Verteilung und Preisbildung von
wirtschaftlichen Gütern und Leistungen; b: Eingriffe in die Wirtschaft zur Sicherung der Erzeugung und zum Schutze der Verbraucher. Ziff. 25 regelte daneben die Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellungen. Das Grundgesetz übernahm dann nur Letzteres.
In Art. 74 Nr. 20 GG taucht dann allerdings der Schutzbegriff als Gesundheitsschutz auf, der
den »Schutz beim Verkehr mit Lebens- und Genußmitteln sowie Bedarfsgegenständen, mit
Futtermitteln, mit land- und forstwirtschaftlichem Saat- und Pflanzgut und den Schutz der
Bäume und Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge« in die Bundeszuständigkeit verweist. Ähnlich hatte Art. 74 Nr. 37 des Entwurfs noch den »Arbeitsschutz« erwähnt, der dann
in Art. 74 Nr. 12 GG durch das Arbeitsrecht ersetzt wurde. Der Schutzbegriff wurde bei Arbeit, Konsum und Wohnen aus dem Grundgesetz entfernt. Jugend, Mütter, Natur, künftige
Generationen, Grundrechte, Grundordnung oder Grenzen werden stattdessen dem Schutz
des Staates anvertraut. Im Verhältnis der Bürger zueinander aber geht es eher um die Zügelung wirtschaftlicher Macht.
128 Zu zeigen, dass sich an diesem Prinzip grundsätzlich nichts geändert hat, ist das Verdienst
der Arbeit von Piketty 2014 – Das Kapital im 21.
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
83
nung abgesichert, indem sie die Arbeiten der Menschen in produktiv und unproduktiv einteilte und dabei die Produktivität nicht an den menschlichen Bedürfnissen, sondern am Geldwert und der Nachfrage orientierte. Die Schwäche der
Überschuldeten ist Folge einer rechtlichen Anerkennung der unbedingten Geldschuld, die von den Möglichkeiten der Einkommenserzielung abstrahiert und
dem Gläubiger einen Titel auf staatliche Gewaltanwendung gegen den säumigen
Schuldner auch dann zuerkennt, wenn letzteren an seinem Schicksal der Mittellosigkeit kein Verschulden trifft. Erst mit der Kreditkündigung wird eine unbezahlbare Restschuld fällig. Dass Gesetz und Rechtsprechung dies ermöglichen, indem
sie jeder verzögerten Zahlung der Raten individuelles Verschulden unterstellen129,
129 Mit der Frage, warum der Gläubiger, der nach dem Gesetz (§§ 280 Abs. 1 S. 2; 276 BGB) nur
bei schuldhafter Verzögerung der Leistung den Kredit kündigen (§ 498 BGB) und Verzugszinsen (§ 497 BGB) verlangen kann, dieses Recht auch dann erhält, wenn ein Kreditnehmer bei betriebsbedingter Kündigung schuldlos den Teil seines Einkommens verliert, den
er zur Ratenzahlung braucht, habe ich mich ausführlich beschäftigt (Reifner 1979 – Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel). Diese Arbeit stellte den Ausgangspunkt meiner Überlegungen zur Gerechtigkeit im Zivilrecht dar. (Reifner 2013 – Soziale Nutzungsverhältnisse)
Der Ansatz wurde damals als Absage an die Geldschuld und damit an die Fundamente des
aktuellen Zivilrechts aufgefasst. (Medicus 1988 – Geld muß man haben) Dies ist ein Missverständnis. Es ging darin nicht um eine Absage an die unbedingte Geldschuld. Die unbedingte Geldschuld ist eine Heuristik, auf der die aktuelle Wirtschaftsweise beruht und ohne die,
wie in diesem Buch immer wieder betont, ihre produktiven Effekte nicht erreicht werden
können. Dies anzuerkennen ist das Anliegen der prinzipiellen Kritik an diesen Zumutungen. Die Enttäuschung darüber ist notwendig, damit dem Streben nach hoher Produktivität
nicht das Streben nach Gerechtigkeit allein schon deshalb geopfert wird, weil man sich über
die Wirklichkeit täuscht und die Verschuldeten tatsächlich als Schuldige ansieht. (dazu oben
II.E.1.b)) Es geht darum, die Opfer derjenigen anzuerkennen, die im Interesse des Funktionierens im Gesamtsystem in der Überschuldung enden. Erkennt man sie an, so kann man
das Prinzip durchaus verteidigen aber sollte es, im Interesse der Gerechtigkeit, auf das unbedingt notwendige Maß begrenzen. Es wurde daher auch vom Verfasser niemals vorgeschlagen, nach den Grundsätzen einer prinzipiellen Kritik einem Arbeitslosen die Schulden vollends zu streichen oder unabhängig von den vertraglichen Vereinbarungen ein gesetzliches
Kreditverhältnis jenseits des Marktes zu verlangen. Vielmehr wurde angemahnt, die existenziellen sozialen Wirkungen dieser Schuldenheuristik auf das Notwendigste, d. h. die Erhaltung der Geldschuld trotz fehlender Kapitalwerterhaltung beim Schuldner, zu begrenzen und lediglich die Fälligkeit dieser Schuldentilgung sowie der darauf entfallenden Zinsen
für die Dauer der Einkommensminderung hinauszuschieben. (Reifner 1997 – Geld hat man
zu haben) Dass die Anpassung von Krediten der Insolvenz vorzuziehen ist, haben seitdem
die Insolvenzrechtsreformen nach der Finanzkrise und insbesondere das neue Regime, das
bei Banken im Insolvenzfall anzuwenden ist, gezeigt. (dazu III.C.2.a)) Inzwischen hat sich
das Rechtssystem auch für die Verbraucher in diese Richtung bewegt. Die Restschuldbefreiung nach Abtretung des pfändbaren Einkommens inzwischen für fünf bzw. drei Jahre in
§ 300 InsO ist international anerkannt. (Reifner 2004 – ›Thou shalt pay thy debts‹). Die Forderungen der Geldbesitzer sind gesetzlich blockiert. Hier treffen wir dann einen sozialen
Verschuldensbegriff als Obliegenheitsverletzung. Nach § 287b InsO hat der Schuldner eine
84
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
ist keine Formalität. Es zeugt von der Parteinahme des Staates für die geldbesitzenden Gläubiger, die durch den Schuldnerschutz gemildert nicht jedoch aufgehoben wird.
Beim informationellen Verbraucherschutz ebenso wie beim Anlegerschutz
wird weder der Konsum noch das Sparen für zukünftige Bedürfnisse (z. B. Altersvorsorge) geschützt. Geschützt wird hier stattdessen ein Instrument, der Markt,
und ein vom Markt verlangtes Rollenverhalten, das die irrtumsfreie, informierte, selektive Erwerbsentscheidung voraussetzt. Ob dieses Vertragskonstrukt geeignet ist, das zukünftige Verhältnis mit seinen Veränderungen und Bedingungen
überhaupt bedürfnisgerecht zu strukturieren, spielt dabei prinzipiell keine Rolle. Es wird unterstellt, dass das Instrument der Vertragsfreiheit die Probleme von
Reproduktion und Vorsorge löst. Dabei geht nach diesem Konzept dem Spiel auf
dem Markt das Recht der Anbieterseite voraus, im Rahmen der Gewerbe- und
Vertragsfreiheit durch fehlerhafte oder unterlassene Beratung, durch Zulassung
bewusst schädigender Produkte, durch Werbung, die die Probleme unterdrückt
sowie Vertragsgestaltungen, die für die Kunden nicht durchschaubar sind, letztlich die Kunden individuell um ihren angestrebten Erfolg zu bringen. Gelingt
dies, so ist der König Kunde unfähig gewesen und muss sich wie ein unmündiges
Kind behandeln lassen. Nicht die Wirtschaft ist hier für das gute Leben der Menschen zuständig, sondern der Mensch ist für das gute Funktionieren der Wirtschaft auch dann verantwortlich, wenn sie ihm nichts anderes verspricht als ihr
Überleben.
Die größte Bedrohung der Verbraucher durch das Recht stellt die Konstruktion der Konsumgeschäfte selber dar. Der Grundvertrag aller Geldgeschäfte, das
Darlehen, wird in einer Rechtsform gewährt, die die Natur des Darlehens in
§ 488 BGB auf die Gewinnerzielung reduziert. Seine zeitlichen und kooperativen
»Ewerbsobliegenheit«, um Schulden zu tilgen. Kommt er dieser nicht nach, so kann gem.
§ 290 Abs. 1 Ziff. 7 InsO die Restschuldbefreiung versagt werden. Dann aber heißt es weiter: »Dies gilt nicht, wenn den Schuldner kein Verschulden trifft.« Hier ist das Verschulden
an der Arbeitslosigkeit gemeint, das wir schon in den §§ 286, 276 BGB berücksichtigt finden
wollten. Ähnlich sehen dies auch die Gerichte im Unterhalts- und im Strafrecht. (FN IV-4)
Der Gedanke wurde nur in die Insolvenzordnung verlagert, um das privatrechtliche heuristische Denksystem aufrechterhalten zu können. Dass dies in Deutschland wie auch der USA
nur als prozessrechtlicher Schutz ausgestaltet ist, ohne den Darlehensvertrag in seiner Gnadenlosigkeit zu modifizieren, ist keineswegs zwingend. Das finnische Zivilrecht kennt ein
solches gesetzliches Stundungsrecht mit der figur der social force majeure. Das französische
Recht gibt dem Richter die Macht, bestehende Darlehensverträge bei Überschuldung anzupassen, Zinsen zu reduzieren, Stundungen anzuordnen oder bei Hypothekenkrediten (wie
auch in vielen Einzelstaaten der USA) die Restschuld auf den Zwangsversteigerungserlös des
Grundstücks zu reduzieren. (Reifner 2014 – Responsible Bankruptcy)
B.1 Vertragsfunktionen im Geldsystem
85
Funktionen werden als rechtlich unwichtig in die Motive und Geschäftsgrundlagen verwiesen. Die Konsumenten werden dazu gezwungen, ein zeitliches Verhältnis im Voraus nach dem Tausch- und Gewinnprinzip als Kauf einer Dienstleistung zu strukturieren. Die Ausblendung dieser Zeitdimension rächt sich bei
allen Problemlagen, die durch Veränderungen im Leben der Menschen entstehen. Die Anbieter der Finanzdienstleistungen können dabei immer auf ihre anfängliche vertraglich gesicherten Erwartungen verweisen. Der Verbraucher muss
sich (auf die letztlich rechtlich unbeachtliche) Veränderung seiner Umstände berufen. Zu dieser strukturellen Schwäche kommt noch die rechtliche Sicherung vor
der bedrohlichen Stärke der Geldbesitzer hinzu: sie können ihre Geldgeschäfte
ohne Rücksicht auf die Bedürfnisse der Verbraucher wie Altersvorsorge, Erwerb
von Konsumgütern, Liquiditätsausgleich, Überwindung von Not oder Erziehung
der Kinder so abschließen, als ob alle Menschen nur ein einziges Interesse am
Geld hätten: es zu vermehren. Diese Ignoranz des Rechts gegenüber Bedürfnis
und Zeit (Lebens-Zeit) führt erst zu der Schwäche, die die Menschen im Geldsystem haben.130
Doch bei aller systematischen Kritik kapitalistischer Wirtschaftsweise sollte
nicht übersehen werden, dass das Kaufvertragsmodell selbst auch auf eine Schwäche aller Verbraucher antwortet: die Schwäche gegenüber Staat und Willkür. Die
Pflicht, Verträge einzuhalten trifft nicht nur die Verbraucher, sondern auch die
Anbieter. Das Recht, nur den vereinbarten Preis zu bezahlen und im Vertrag eine
sichere Vorausschau auf Rechte und Pflichten zu erhalten, dient auch dem Verbraucherschutz. Das Eigentumsrecht bedeutet schließlich auch, dass die vertraglich errungenen Rechtspositionen zur Nutzung von Gegenständen von der
Rechtsordnung geschützt werden. Dies sollte bei aller Kritik, die die rücksichtslose
Nutzung dieser Rechte gegen die Verbraucher hervorrufen muss, nicht übersehen
werden. Es zeigt sich, dass die zunehmende Vermachtung der Wirtschaft, die Verobjektivierung und Ablösung der Willenserklärung vom Willen im Internetzeit-
130 Diese Einsicht war nach Befreiung vom Nationalsozialismus in Deutschland schon einmal
Allgemeingut. In der Präambel des Ahlener Programm (CDU Britische Wirtschaftszone 1947 –
Ahlener Programm 3) heißt es: »Das kapitalistische Wirtschaftssystem ist den staatlichen und
sozialen Lebensinteressen des deutschen Volkes nicht gerecht geworden. Nach dem furchtbaren politischen, wirtschaftlichen und sozialen Zusammenbruch als Folge einer verbrecherischen Machtpolitik kann nur eine Neuordnung von Grund aus erfolgen. Inhalt und Ziel
dieser sozialen und wirtschaftlichen Neuordnung kann nicht mehr das kapitalistische Gewinn- und Machtstreben, sondern nur das Wohlergehen unseres Volkes sein. Durch eine gemeinwirtschaftliche Ordnung soll das deutsche Volk eine Wirtschafts- und Sozialverfassung
erhalten, die dem Recht und der Würde des Menschen entspricht, dem geistigen und materiellen Aufbau unseres Volkes dient und den inneren und äußeren Frieden sichert.« (Wikipedia 2014 – Ahlener Programm).
86
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
alter, die langfristige Bindung der Nutzer, Fusionen und Vertragsverkäufe immer
mehr zu Verhaltensweisen treiben, die das Bürgertum erfolgreich beim feudalen
Staat abwehrte und bekämpfte. Wo durch Kreditverkäufe Verbraucher mitverkauft werden, variable Konditionen und willkürliche Kündigungsrechte den Vertragstext selbst zum unverbindlichen Dokument werden lassen, wo unbegrenzte
Risikoüberwälzungen die versprochene Gegenleistung zu einer unverbindlichen
Aussicht degradieren, wo unbewusste Mausklicks die Willenserklärung ersetzen
oder im Schadensersatzrecht bei Verzug oder Vorfälligkeit die Finanzdienstleister
sich wie Strafrichter gerieren, dort werden die Prinzipien der Vertragsfreiheit und
des Eigentumsschutzes gerade von denjenigen zunehmend missachtet, die ihre
Machtstellung diesen Prinzipien verdanken.131
Deshalb gehört in die folgende Tabelle zum Verbraucherschutz auch der
Schutz von Eigentum und Vertragsfreiheit der Verbraucher gegen Staat und wirtschaftliche Macht.
Tabelle 2
Personaler und struktureller Schutz im Vertragsrecht
Bezeichnung
Stärke
Schwäche
Schutz
Beispiel
Minderjährigenund Behindertenschutz
Pacta sunt
servanda
eigener Wille
Gesetzlicher
Vertreter
§§ 104 ff BGB
Informationeller Verbraucherschutz/
Anlegerschutz
Anerkennung
von AGB, Fiktion konkludenter
Zustimmung
Geschäftliche
Unerfahrenheit, mangelnde Rationalität,
Überlegung
Information,
Beratung,
Widerruf,
Aufklärungsverschulden
Art. 246 ff
EG-BGB;
§§ 305 ff BGB
Schuldnerschutz
Verzug ohne
Schuld
Unstetes Einkommen
Verzugszins,
Kündigungsschutz, Schuldbefreiung
§§ 497 BGB;
286 InsO
Sozialhilfe
Geldgesellschaft
Armut, Exklusion, Krankheit,
Arbeitslosigkeit
Pfändungsschutz, Sozialhilfe,
Wucherverbot
SGB XII
Personell
131 Dazu passt die Aussage von Marx und Engels im Kommunististischen Manifest: »Die Waffen, womit die Bourgeoisie den Feudalismus zu Boden geschlagen hat, richten sich jetzt gegen die Bourgeoisie selbst …« Ausführlich FN I-25.
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
87
Bezeichnung
Stärke
Schwäche
Schutz
Beispiel
Marktschutz
Staat, Monopol, Internet
Verhandlungsmacht
Vertragsfreiheit, Vertragsbindung,
Eigentum
§§ 145 ff, 903
BGB; 1 UWG
Nachhaltigkeitsschutz (Zeit)
Kaufvertrag,
spot contract
Zeitabhängigkeit, Zukunftsunsicherheit
Anpassung,
Kündigungsschutz
§ 313 BGB
Sozialer Verbraucherschutz
Gewinnorientierung
Bedürfnisorientierung
Produktregulierung, Schadensersatz,
Wucherverbot
bei Konsum,
Altersvorsorge
§ 138 BGB
Strukturell
2 Vertragstypen im Geldrecht
Für eine vor allem international wirksame privatrechtliche Regulierung des Geldsystems muss juristisch ein Vertragstypus entwickelt werden, der die widersprüchlichen Anforderungen von freiem Willen einerseits und vertrauensvoller Zusammenarbeit andererseits, von Gewinnerzielung und Kooperation, von geldwerter
Nachfrage und bedürfnisgeleitetem Konsum im Sinne der Gerechtigkeit und damit gleicher Freiheit erfassen kann. Das seit dem 19. Jahrhundert herrschende
kaufrechtliche Modell eines allgemeinen Schuldvertrags wird diesen Anforderungen auch in der Praxis der Finanzdienstleistungen nicht mehr gerecht. Die Symptome dieses Veränderungsprozesses im Recht müssen von ihrem Ausnahmecharakter befreit werden.
Die im kaufähnlichen (bereicherungsrechtlichen) Darlehen vernachlässigten
Elemente von Zeit und Leben sind im modernen Darlehensvertrag und seinen Erscheinungsformen bei Sparen, Wertpapieren und Versicherung in vielen Ausnahmeregelungen bereits berücksichtigt. Sie können als Symptome eines alternativen Vertragsmodells angesehen werden.132 Kapitalüberlassung, Nutzung, Zeit und
Zins stellen die Frage nach der synallagmatischen Gerechtigkeit in anderer Form
als die Idee des Tausches von Ware gegen Geld im Kaufvertrag. Das Informations-
132 Man kann hier eine ähnliche Umkehrung sehen, wie sie in der Religionskritik entwickelt
wurde, wo das Himmlische des Überirdischen erst durch das Jämmerliche des Irdischen seinen Glanz erhält, mit dem es Religion erstarkt, wie es Heine im Anschluss an Marx besang.
(Text dazu in FN I-162. Zur Projektion Gottes FN II-12) .
88
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
modell des Verbraucherschutzes suggeriert noch, dass der informierte mündige
Verbraucher die rechtlichen Brüche des Kaufvertragsmodells durch rationale Entscheidungsfindung heilen könne. Doch zeitliche Kooperation und tauschrechtliche Entscheidungen können sich gegenseitig nicht ersetzen, sondern nur ergänzen. Wird das Streben nach dem guten Leben durch den (produktiven) Konsum
verkörpert, so muss der verantwortliche Kredit dies rechtlich gebieten. Die Geschichte der Vertragsformen im Geldrecht ist dann die Geschichte der historischen Verirrungen zur Funktion des Darlehens, die zugleich die richtigen Elemente seiner rechtlichen Begriff lichkeit enthalten.
Rechtsformen korrespondieren mit den Wirtschaftsformen. In Band 1 haben
wir bei der Geschichte des Geldes (I.B)133 verschiedene Kooperationsformen unterschieden, die bei der Organisation der Produktion von Gütern und Dienstleistungen das Geld nutzten. Jedem dieser Systeme entsprach eine Vorstellungswelt,
in die die zirkulationsfähigen Forderungen eingeordnet wurden. In den archaischen Gesellschaften, wo der sakrale Ursprung des Geldes liegt, waren es die
Rechtsfiguren der Opfergabe, der Spende und des Almosens (lat. sacrum, honor,
donum). Wo sie zu hierarchisch organisierten feudalen Gemeinwesen weiterentwickelt waren erschien die Geldnutzung in den Formen von Abgabe, Tribut und
Steuer (lat. tributum, vectigal). Wo, wie in den Stadtstaaten, Patrizier sich als Gleiche begegneten, nutzte man fremdes Geld in den reziproken Formen von Leihe
oder Darlehen (lat. mutuum). Die Marktwirtschaft entwickelte dann für die ungleichzeitige Kooperation mit dem Geld die Form des gewinnorientierten synallagmatischen Darlehensvertrages (lat. locatio conductio irregularis). Weil sich das
jeweils gültige historische Gerechtigkeitsideal in juristischen Formen ausdrückt,
Gottesfurcht, Untertänigkeit, gegenseitige Achtung aber auch gleiche Freiheit zur
Geltung bringen kann, ist die Frage, in welcher Rechtsform die Geldnutzung gedacht wird, von entscheidender Bedeutung für die Art, wie mit Geld Herrschaft
ausgeübt werden kann.
Dies soll zunächst vertieft werden, bevor wir versuchen wollen, die aktuellen Rechtsformen und ihre ideologischen Implikationen zu diskutieren. Erst daran anschließend wollen wir uns getrauen, positiv die Rechtsform eines Geldnutzungsverhältnisses zu skizzieren, die nach unserer Auffassung das Ziel einer
gerechten Organisation menschlicher Kooperation für ein gutes Leben ausreichend transportieren kann.
133 Genau genommen gibt es keine Geschichte des Geldes, sondern nur eine Geschichte der
Menschen mit dem Geld. Diese Geschichte aber ist die Geschichte ihrer Kooperationsfähigkeit, die vereinfacht als Wirtschaftsgeschichte bezeichnet werden kann. Wir haben im Kapitel über das Geld über die Ursprünge dessen berichtet, was als Forderung zirkulierte. Eine
Auseinandersetzung mit den Geschichten zum Geld haben wir dort in den Fußnoten geführt. (vgl. z. B. FN I-55; I-75; I-108)
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
89
a Kreditvertrag (§ 1 VerbrKreditG 1991):
Ökonomisierung der Vertragsgerechtigkeit
Ein Kreditvertrag könnte seinem Inhalt nach der Nutzung von Geld im Kredit
heute am ehesten gerecht werden. Tatsächlich bestimmen auch beide Begriffe,
Kredit (credit, crédit, credito, Krediet) und Darlehen (loan, prêt, prestito), rechtlich die wirtschaftliche Leistung134 d. h. die »zeitweilige Überlassung von Kaufkraft (Geld) … aufgrund des Vertrauens des Gläubigers in die Zahlungsfähigkeit
des Schuldners«135. Während das öffentliche Recht mit dem Kreditwesengesetz das
»Kredit(geschäft)« (§ 1 Abs. 1 Ziff. 2 KWG) und die Kreditinstitute (§ 1 Abs. 1 KWG)
in den Mittelpunkt stellt, hat das deutsche Privatrecht ab 2002 (ebenso wie der
französische Code Civil) nach kurzfristiger Auslagerung des von der EU favorisierten Verbraucherkreditvertrags in das Verbraucherkreditgesetz136 den Kreditvertrag wieder durch den Begriff »Darlehen« (§ 488 ff BGB; Art. 247 EG-BGB)
ersetzt.
Kredit und Darlehen werden im Gesetz wechselseitig in Bezug gesetzt. § 1
Abs. 1 Ziff. 2 KWG nutzt das Gelddarlehen zur Definition der Kredite im Bankgeschäft. Umgekehrt nutzt das BGB den Kreditbegriff, um wirtschaftliche Sachverhalte zu erfassen.137 Beim Kreditauftrag (§ 778 BGB; Art. 1958 ital. cc) ist nach der
Schuldrechtsreform das Wort Kredit nur noch in der Überschrift geblieben. Im
Text wurde wie überall Kredit durch »Darlehen und Finanzierungshilfe« ersetzt.
Bei der historisch unveränderten »Aufnahme von Geld auf den Kredit des Mündels« (§ 1822 Ziff. 8 BGB) war Kredit noch Haftung zulasten des Mündels138, wie
es im römischen Recht für jede Forderung galt. Die §§ 488 ff BGB haben den Verbraucherkreditvertrag des § 1 VerbrKreditG 1991139 zugunsten eines Verbraucherdarlehensvertrages (§ 491 BGB) aufgegeben, der mit einer neuen synallagmatischer
134 Vgl. Stein, Kirschner 1991 – Kreditleistungen 3. Teil 2.1 sowie Eichwald, Pehle Helmut 2000 –
Die Kreditarten unter 2.2.
135 Büschgen 2011 – Das kleine Börsenlexikon Stichwort »Kredit«.
136 Reifner 2001 – Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Verbraucherschutz bei Finanzdienstleistungen.
137 Kreditanstalt, Kreditinstitut, Kredit (§§ 248, 551, 648a BGB), Kredit(würdigkeit) (§§ 824,
505b BGB) oder Kreditgewährung (§§ 312b, 675k BGB).
138 RG JW 1912, 590. Nicht dazu gehören soll allerdings ein Abzahlungskauf. (BGH NJW 1972,
689) Diese Einschränkung ist nur aus einem begriffsjuristischen Ansatz verständlich, der
den Kredit doch noch als realvertragliches Darlehen ansieht.
139 § 1 VerbrKreditG 1991 übernahm den Wortlaut der Definition aus Art. 1 c) der Richtlinie
87/102/EWG von 1987 und damit den Kreditvertrag als Abgrenzung für die Anwendbarkeit
des gesetzlichen Rechts: »(2) Kreditvertrag ist ein Vertrag, durch den ein Kreditgeber einem
Verbraucher einen entgeltlichen Kredit in Form eines Darlehens, eines Zahlungsaufschubs
oder einer sonstigen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht.« Der Verweis
auf das Darlehen zeigte, dass man dessen Natur nicht mitregeln wollte, auch wenn die Anga-
90
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Definition den alten Realvertrag des »Darlehens« in § 607 BGB a. F. verdrängt hat,
der zu einem willensgetragenen Verhältnis umformuliert (»Darlehensvertrag«)
heute nach seinem Absatz 2 nicht mehr für Geld, sondern nur noch für andere
vertretbare Sachen gilt.
Kredit und Darlehen sind somit einander überschneidende Rechtsbegriffe
mit unterschiedlichem Schwerpunkt und Funktion.140 Europarechtlich dominiert
der Kreditvertrag. Art. 3 (c) Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG ebenso wie
Art. 6 (7) Fernabsatzrichtlinie bei Finanzdienstleistungen 2002/65/EG machen
ihn zur Grundlage des EU-Rechts für die Bestimmung des Anwendungsbereiches
verbraucherschützender Vorschriften der EU im nationalen Recht. Der Entwurf
für ein europäisches Vertragsrecht (DCFR) geht dagegen vom Darlehensvertrag
(»loan contract«) und vom Gelddarlehen (»monetary loan«) aus. Doch das ist nur
die Oberfläche. Darlehen wird nämlich durch »Kredit« bestimmt. Kredit sei die
die Leistung im Darlehensvertrag, die ihn von anderen schuldrechtlichen Vertragstypen unterscheiden soll.141
Das EU-Recht ist hier dem Common Law gefolgt, das zwar noch den Begriff
des Darlehens (»loan«) nutzt, gleichwohl im Verbraucherschutzrecht schon seit
langem den Begriff »credit« bevorzugt. Im US-amerikanischen Recht bezeichnet »credit« das Rechtsverhältnis zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer, während das englische Recht dem Kredit den Vertragsbegriff anfügt (»credit agreement«).142 Großbritannien aber auch Österreich143 und Italien144 sowie die meisten
EU-Mitgliedsstaaten haben anders als Deutschland und Frankreich bei der Um-
140
141
142
143
144
bepflichten in § 4 VerbrKreditG dann deutlich werden ließen, was man sich als Inhalt dieses
Kreditvertrages vorzustellen habe. Art. 2 c) Richtlinie 2008/48/EG hat daran nichts geändert.
Auch hier wird mit dem Wortlaut der Vorgängerrichtlinie auf das Darlehen verwiesen.
Meincke, Hingst 2011 – Der Kreditbegriff im deutschen Recht.
»(2) A loan contract is a contract by which one party, the lender, is obliged to provide the
other party, the borrower, with credit of any amount for a definite or indefinite period (the
loan period), in the form of a monetary loan or of an overdraft facility and by which the borrower is obliged to repay the money obtained under the credit, whether or not the borrower
is obliged to pay interest or any other kind of remuneration the parties have agreed upon.«
DCFR IV.F. – 1: 101 (2) (Bar, Clive et al. 2009 – Principles)
15 U. S. C. 1601 Sec. 103 (e): »The term ›credit‹ means the right granted by a creditor to a debtor to defer payment of debt or to incur debt and defer its payment.« UK Consumer Credit Act 1974 (c. 39) 8 (1): »Consumer credit agreements: A consumer credit agreement is an
agreement between an individual (»the debtor«) and any other person (»the creditor«) by
which the creditor provides the debtor with credit of any amount« 9. (1) In this Act »credit«
includes a cash loan, and any other form of financial accommodation.«
§ 2 östr. Verbraucherkreditgesetz 2010: »Verbraucherkreditvertrag«.
Art. 40 ff ital. Codice del Consumo; Art. 124 ital. Bankgesetz (Testo Unico Bancaria) benutzen den Begriff »contratto di credito al consumo« und regeln zivilrechtliche Wirkungen, wobei mehrfach auf das Darlehen (»prestito«) Bezug genommen wird.
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
91
setzung der Verbraucherkreditrichtlinie einen »Kreditvertrag« im Privatrecht akzeptiert.
Das französische Recht macht die Unterschiede deutlich. Es verwendet den
Kreditbegriff nicht als rechtsdogmatische Vertragsform, sondern nur zur Kennzeichnung des Anwendungsbereiches zwingender gesetzlicher Regeln. Während
der Begriff im Code Civil nicht vorkommt, regelt das Konsumgesetz (Code de la
Consommation) unter »3.Verschuldung a) Kredit (1) Verbraucherkredit« die europarechtlichen Vorgaben. Es schafft dadurch aber keinen Kreditvertrag, sondern
spricht unjuristisch von Kreditoperationen (opération de crédit). Kreditsicherheiten, finanzierte Miet- und Abzahlungsgeschäfte werden auf diese Weise in den
Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen. Kredit ist der ökonomische Anwendungsbereich eines Darlehensvertragsrechts, das seine Natur weiterhin dem
Lehen, d. h. dem Nutzungsverhältnis schuldet.
Diese Bestimmung erreicht auch das deutsche Recht. Es benutzt dafür jedoch
das Umgehungsverbot in § 512 S. 2 BGB. Hier soll mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise145 sichergestellt werden, dass das Schutzrecht nicht durch Rechtsformwahl abbedungen werden kann.
Privatrechtlich verzweigt sich ein Geldkredit in Darlehensvertrag oder Stundung. Einen juristischen Vertragstypus Kreditvertrag gibt es in Deutschland
nicht.146 Es gibt nur Verträge, in deren Rechtsform Kredite vergeben und in Anspruch genommen werden. Kredit ist der äußere Zweck des Darlehens bzw. der
Stundungen in den anderen synallagmatischen Vertragstypen, an den der Gesetzgeber anknüpft, um das Verhalten derjenigen effektiv zu regeln, die über die Macht
verfügen, ihre Rechtsgestaltungen auf dem Markt durchzusetzen und damit eine
rein rechtsdogmatisch definierte Darlehensregelung umgehen könnten.
Ähnlich wie Konsum, Wohnen und Arbeiten ist auch der Kredit nur ein Vertragszweck. Den gleichen wirtschaftlichen Zwecken können sehr unterschiedliche
Vertragsformen dienen. Während der Arbeitsvertrag in der Regel ein Dienstvertrag mit dem Zweck unselbständiger Arbeitsleistung, der Wohnraummietvertrag
ein Mietvertrag zu Wohnzwecken ist, hat der Begriff »Verbraucher-Kredit« aber
gleich zwei wirtschaftliche Zwecksetzungen ins Darlehensrecht eingefügt.
Warum ordnet man nicht das gesamte Vertragsrecht nach den wirtschaftlichen Zwecken ? Dann gäbe es im BGB einen Verbraucher- oder Kaufmannsvertrag, einen Bankvertrag und z. B. ein finanziertes Abzahlungsgeschäft. Das Recht
145 Dazu FN I-254.
146 Zutreffend Bülow in: Schulze, Schulte-Nölke 2001 – Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund 153, 154 f; BT-Drucks. 14/6040, 252; anders de lege ferenda Meinhof 2002 – Neuerungen
im modernisierten Verbrauchervertragsrecht; Köndgen 2001 – Darlehen, Kredit und finanzierte Geschäfte 1637, 1641.
92
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
hat sich historisch anders entschieden. Es gibt keinen Geldvertrag. Es gibt auch
keinen Kreditvertrag, keinen Kapitalanlagevertrag oder Finanzdienstleistungsvertrag. Auch der Bank- oder Verbrauchervertrag sind keine rechtlich anerkannten Vertragstypen.147 Vertrag und wirtschaftlicher Zweck passen nicht zusammen.
(dazu oben I.D.3).
Weil alles Vertrag ist, kann der Vertrag nicht alles sein. Der Vertrag bezeichnet nur einen Aspekt eines sozialen Verhältnisses: die Tauschbeziehung in gleicher
Freiheit. Damit verkörpert der Vertrag ein Konzept der Gerechtigkeit und Demokratie, das jedem wirtschaftlichen Verhältnis im Markt ein Ideal vorhält, nach
dem es zu streben hat. Dieses Ideal lässt sich nach Aristoteles auch weder in seiner
reziproken noch in seiner synallagmatischen Form allein dem Gewinnprinzip unterordnen. (vgl. I.C.5.a)) Es ist das Ideal der gleichen Freiheit.
Das Vertragsrecht hat eine eigene Systematik, die quer zu den wirtschaftlichen
Handlungsbereichen steht und einer eigenen Logik folgt, die allein der Rechtswissenschaft eigen ist.148 Insofern ist das Vertragsrecht jedem Wirtschaftssystem
147 Gerade in der Wirtschaft und im Wirtschaftsrecht treffen wir immer wieder auf Versuche,
Vertragstypen nach dem handelbaren Gegenstand zu bestimmen. Autovertrag, Finanzvertrag oder Publikationsvertrag umreißen das Anwendungsgebiet atypischer Verträge, die sich
häufig aus Kauf, Dienstleistung und Werkvertrag zusammensetzen und daher keinen integrierenden Namen erhalten haben. Das rechtlich Wesentliche dieser Verträge kommt im
Namen nicht vor. Dies führt zu einer Ausschaltung der Rechtsdogmatik, die sich an der
Vertragsform und nicht am Zweck orientiert. Die Inhaltsbestimmung wird an die entsprechenden Praxisfelder delegiert, die allein noch wissen können, was diese Verträge typischerweise ausmacht. Ähnlich ist es mit den wirtschaftlich funktionalen Vertragsbestimmungen
wie Finanzdienstleistungsvertrag, Internetvertrag, Vermögenssorgevertrag, Kreditvertrag
oder Sparvertrag. Weil sie sich auf ökonomische Zwecke beziehen, die den Geschäften nicht
auf der Stirn geschrieben sind, können sie nur von der Praxis inhaltlich ausgefüllt werden.
Kommt es zum Streit, so gibt es keine einheitliche Antwort mehr und der Richter kann auf
kein gesichertes rechtliches Wissen mehr zurückgreifen. Dies hat zu der Tendenz geführt
hat, die faktischen, sozialtypischen oder konkreten Machtverhältnisse bestimmen zu lassen. Noch einschneidender sind die Versuche der Wirtschaft statt der funktionalen oder objektorientierten Bestimmung von Vertragskonglomeraten sich selber zum Inhalt des Vertrages zu machen. Hervorstechendes Beispiel ist hier der sog. Bankvertrag, bei dem die Banken
sich einseitig als typenbildendes Vertragsmuster vorschlagen und damit Einfluss auf deren
Typizität erhalten, obwohl jeder Vertrag aus mindestens zwei Parteien besteht. (Ähnlich unsinnig ist daher auch die Schaffung eines Verbrauchervertrages. Demgegenüber ist der Versicherungsvertrag ein eigener historischer Vertragstypus, nach dem umgekehrt die Versicherer benannt wurden.) Geht es dagegen nicht um den Vertragstypus mit seinem spezifischen
Gerechtigkeitsgehalt, sondern um die Bezeichnung eines Rechtsgebietes, so sind objektorientierte (Geldrecht) sowie funktionale Bezeichnung (Finanzdienstleistungsvertragsrecht)
sinnvolle deskriptive Definitionen, um den Anwendungsbereich von nicht vertraglich geschaffenem Gesetzesrecht zu klären.
148 Recht, Soziologie und Ökonomie verwenden für identische Prozesse unterschiedliche Begriffe, weil ihr Erkenntnisinteresse verschieden ist. Die Ökonomie orientiert sich am Zweck
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
93
übergeordnet. Es vermittelt in allen Formationen eine eigene Idee der Gerechtigkeit. Historisch hat sich dieser Vertrag zu Archetypen konkretisiert, die das BGB
als Kauf-, Miet-, Werk-, Gesellschafts-, Vermittler-, Dienstvertrag und Auftrag zu
Mustern erklärt hat. Sie antworten auf die beiden großen historischen Alternativen für die Kooperationsbeziehungen der Wirtschaft: Eigenbesitz oder Fremdnutzung. Man kann mit anderen kooperieren, indem man deren Arbeitsergebnisse
als eigene beherrscht (Haben, Besitz, Eigentum, Erwerb, Befehl) oder in dem man
deren Arbeitsergebnisse als fremde nutzt (Miete, Pacht, Dienste, Leihe, Dienstbarkeiten). Die vertragsrechtlichen Prototypen für Haben und Sein sind Kauf
und Miete.149
Bei der rechtlichen Umsetzung kommt es somit darauf an, welche Zwecke der
Staat verfolgt. Will er illegitime Macht zurückdrängen, so muss er diese Machtbildung an ihren wirtschaftlichen Wurzeln treffen. Mit wirtschaftlicher Abgrenzung
(z. B. Kreditrecht) und Umgehungsverboten versucht er sowohl im öffentlichen
Recht als auch im Schutzrecht effizient zu regulieren und alle Fälle zu erfassen, in
denen ein unerwünschter wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird. Will er den Gerechtigkeitsgehalt des Vertrages zur Geltung bringen und bewahren, so wird er
sich auf die spezifisch juristische Handlungsform einlassen. Geht es dagegen, wie
kooperativen Handelns, das Recht an der gleichen Freiheit (Gerechtigkeit) vergleichbarer
Handlungen, während die Soziologie nach dem sozialen Sinn einer Interaktion fragt. Für
den Ökonomen ist ein Kredit eine Finanzierung, d. h. die Bereitstellung von Kapital für eine
produktive Investition. Für den Juristen ist der Kredit ein Darlehensvertrag, d. h. die willentliche Überlassung von vertretbaren Sachen (z. B. Geld) für einen Zeitraum, in dem dafür Zinsen zu zahlen sind. Für den Soziologen ist Kredit Kooperation zwischen Menschen.
Alle Wissenschaften haben ihre eigene Perspektive, mit der sie die Wirtschaft betrachten.
Wirtschaftsrecht, Wirtschaftswissenschaften und Wirtschaftssoziologie machen gerade in
ihren begriff lichen Unterschieden deren heuristischen Charakter deutlich. Gerechtigkeit,
Effizienz und Frieden können ihnen als übergreifende Werte zugeordnet werden. Der Gesetzgeber muss sich allerdings entscheiden, welche Ziele er mit dem Recht noch verbinden
will. Entsprechend muss er begriff lich abgrenzen.
149 Die juristische Systematik privatautonomer Rechtsformen gilt nur für Verträge und nicht
für das Gesetzesrecht. Hier ist der Gesetzgeber unter Beachtung des Grundprinzips der Vertragsfreiheit frei, korrigierend in die vertraglichen Beziehungen einzugreifen und damit
weitere politische Ziele wie Effizienz, Ordnung, Arbeitsplätze, Wohnraum, Umwelt- und
Verbraucherschutz zu verfolgen. Daher gibt es neben Schuld- und Sachenrecht durchaus
Rechtsmaterien, die die staatlichen Eingriffe in die Vertragsfreiheit nach dem Sinn und
Zweck der Regelung als Kredit-, Kapitalanlage-, Geld- bzw. Finanzdienstleistungsrecht anordnen. Das gilt auch für die Titel meiner Abhandlungen zum »Kreditrecht« wie Reifner
1977 – Das Recht des Konsumentenkredits; Reifner 1991 – Handbuch des Kreditrechts. Die Abhandlungen zum Darlehensvertrag folgen dagegen nicht ohne Grund der Vertragssystematik: Reifner 2014 – Verbraucherdarlehensvertrag; Reifner 2014 – Darlehensvertrag als Kapitalmiete locatio conductio.
94
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
vor allem im Verfahrensrecht, um Frieden und Kommunikation, so wird er soziologische Begriff lichkeiten der Kommunikation (z. B. Gespräch, Schlichtung)
nutzen.
Die Ökonomisierung der Rechtssprache seit der bürgerlichen Revolution, zunächst im Common Law und befördert durch die EU-Rechtssetzung dann auch
im kontinentaleuropäischen Zivilrecht, hat den Siegeszug des ökonomischen Gewinnziels im Recht befördert. Verloren ging dabei der Gerechtigkeitsgehalt im
Vertragsdenken, der in Jahrtausenden eine Vielzahl von rechtlichen Vertragstypen
hervorgebracht hat. Die kapitalistische Effizienz gerät dabei an ihre Grenzen. In
dem Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuches (DCFR) ist Gerechtigkeit
nur noch ein Zweck neben Effizienz und anderen Regelungszielen des Vertragsrechts.150 Recht hat damit an Eigenständigkeit gegenüber der Politik verloren. Sie
kann dem Vertragsrecht in seiner ökonomisierten Form beliebige dem Zeitgeist
geschuldete Ziele unterschieben. Ein Messen an den historisch gewachsenen Gerechtigkeitsvorstellungen ist erschwert.
Den Kreditvertrag sollte es daher weiterhin rechtlich nicht geben. Kreditrecht
ist dagegen die zutreffende Bezeichnung für die Summe der Regeln, die gesetzlich
und vertraglich die Kooperation mit dem Geld bestimmen. Der kurzzeitige Tribut
des deutschen Gesetzgebers an eine rein ökonomisch informierte EU-Gesetzgebung, die ohne Not meinte, auch den Vertragsbegriff ökonomisch fassen zu müssen151, ist mit Recht vorbei.
150 »For the broader purposes of the DCFR we suggest that the underlying principles should
be grouped under the headings of freedom, security, justice and efficiency.« (Bar, Clive et al.
2009 – Principles p. 13, ausführlich FN 192). Der Entwurf setzt sich bewusst von den konkurrierenden Prinzipien der frankophonen Gruppe der Association Henri Capitant (FauvarqueCosson, Mazeaud et al. (Hg.) 2008 – European contract law) ab, die sich am klassischen Bild
der Vertragsgerechtigkeit und deren Aufspaltung in Vertragsfreiheit, Sicherheit und Vertragstreue (liberté contractuelle, sécurité contractuelle et loyauté contractuelle) orientiert.
Sie stellt damit zumindest nicht infrage, dass alles Recht nur ein Leitmotiv, die Gerechtigkeit,
hat. Allerdings »vergisst« auch die französische Gruppe das wichtigste Element moderner
Vertragsgerechtigkeit, die Gleichheit. Gerechtigkeit ist wie oben dargelegt (II.B.3), die gleiche Freiheit und Sicherheit, letztere ergänzt in der sozialen Form der Sicherheit, der Solidarität. (Für entsprechende Entwicklungen zur Ökonomisierung der Rechtssprache im Insolvenzrecht vgl. FN 333).
151 Aber auch in diesen 11 Jahren seiner Geltung zwischen 1991 und 2002 hatte der Verbraucherkreditvertrag in Lehre und Rechtsprechung keine Bedeutung. Das lag daran, dass sowohl
der EU-Gesetzgeber (RiLi 87/106/EWG; 2008/48/EG; 2015/17/EU) wie auch § 1 VerbrKreditG den Verbraucherkreditvertrag mit dem Darlehensbegriff ausfüllten und damit auf § 607
BGB verwiesen. Daneben wird bis heute die Stundung und die Finanzierungshilfe aufgeführt. Damit werden alle gestundeten Verträge zu Verbraucherkreditverträgen, obwohl sie
mit dem Darlehen sonst nichts gemein haben. Der deutsche wie auch der französische Gesetzgeber haben daher Recht daran getan, den Darlehensbegriff zum Darlehensvertrag fort-
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
95
b Darlehen (§ 607 BGB a. F.): reziproker Realvertrag
In § 607 a. F. BGB war bestimmt: »Wer Geld oder andere vertretbare Sachen als
Darlehen empfangen hat, ist verpflichtet, dem Darleiher das Empfangene in Sachen von gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten.« Dieses Darlehen,
das die Römer mutuum nannten (mutuus gegenseitig; reziprok), hatte mit unserem heutigen Darlehensvertrag nur gemeinsam, dass man das Geld eines anderen
für einen Zeitraum nutzen konnte.152 Es war kein Vertrag i. S. willensbestimmter
Vereinbarung, weil allein die reale Hingabe von Geld ausreichte, um die Rückzahlungsverpflichtung auszulösen. Zinsen waren nicht vorgesehen, weil der Beweggrund für die Darlehensüberlassung auf Zeit im reziproken Tauschdenken zu
finden war. Danach halfen sich ebenbürtige Bürger untereinander. Der Ausgleich
wurde dadurch bewirkt, dass sich alle so zu verhalten hatten. Im Dar-Lehen finden
wir auch heute noch das Leihen, das § 598 BGB grundsätzlich für unentgeltlich erklärt und mit Altruismus statt mit dem reziproken Tauschdenken erklärt wird.
Diese Eigenschaft hat es mit der Schenkung, dem Auftrag, der Leihe und der Verwahrung gemein. Die Überhöhung dieser Pflichten als würdevolles Verhalten hatte mit der Idee des Almosens nichts zu tun, sondern entsprach der vorkapitalistischen Kultur. Doch ebenso wie der Handelskapitalismus schon früh seine Nischen
fand, so hat es bis heute auch nicht an Versuchen gefehlt, die Geschichte reziproken Wirtschaftens und insbesondere von Darlehen und Banken aus der Perspektive der Marktwirtschaft so darzustellen, als ob das gewinnorientierte Synallagma
schon immer das Darlehen bestimmt hätte.153
zuentwickeln. Für den Verbraucherschutz genügt ein »Kreditrecht«, für das ebenso wenig
ein Kreditvertrag notwendig ist wie die Existenz eines Verbrauchervertrages für das Recht
der Verbraucher im Kaufrecht.
152 Dass das Geld als ökonomische Tatsache seine Grundlage im Recht hat, haben wir bereits
im ökonomischen Teil abgehandelt. (Zu Funktion und Ideologie der reziproken Wirtschaft
vgl. die Abschnitte I.D.2; I.D.5 und I.E.2.) Zur Einpassung des Darlehens als Bereicherung in
das synallagmatische Denken des neuen Vertragsrecht durch Savigny 1853 – Das Obligationenrecht als Theil vgl. II.E.1.b). Der Kontext mit den anderen Realverträgen wird in FN I-464
behandelt und zu den verbliebenen Elementen des alten Darlehens im neuen § 607 BGB in
FN I-291 in Beziehung gesetzt. Zum Begriff der Reziprozität allgemein vgl. FN I-216 und speziell zum reziproken Darlehensvertrag FN I-247.
153 So wird auch in der ausgezeichneten Darstellung der römisch-rechtlichen Wurzeln des Darlehens bei Rückert, Schäfer 2013 – Schuldrecht-Lammel §§ 488 BGB Rdn 10 ff darauf hingewiesen, dass es zwar keine Geldmiete (locatio conductio) gab, jedoch das sog. Seedarlehen
(foenus nauticum bzw. Bodmerei Matthias 1881 – Das Foenus Nauticum) als Konsensualvertrag synallagmatisch mit Zinsen ausgestattet war. Zweifel sind angebracht. Der Vertrag regelte nicht die Kapitalnutzung als Kooperation, sondern »übernahm die Seegefahr«. Schiffe
und Schiffsladungen wurden in dieser Weise versichert. Der »Kreditgeber« übernahm das
Risiko der Verschlechterung bzw. des Untergangs der Ware. Er entsprach, da keine Prämien
96
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Die Römer kannten das synallagmatische Nutzungsverhältnis. Mit ihm hätte
der entgeltliche synallagmatische Kredit rechtlich ausgedrückt werden können.
Es war der Mietvertrag (locatio conductio). Er wurde für die Nutzung von Sach(Wohnraum, Schiffe) und Humankapital (Sklavenmiete aber auch Werkverträge
mit Ärzten und Steuerberatern) angewandt, nicht jedoch für die Nutzung von
Geldkapital. Der Grund war das Fehlen einer Heuristik, die sich mit den herrschenden Gesellschaftssystemen vertragen hätte. Der Mietvertrag wurde so gedacht, wie wir heute noch den Pachtvertrag verstehen: die Beteiligung an den
Früchten eines Feldes oder den Arbeitsergebnissen eines Sklaven aber auch
den Ergebnissen ärztlicher Hilfe, wenn der Patient wieder gesundete. Geld aber
trug offensichtlich keine Früchte – eine Einsicht, zu der die moderne Ökonomie
zu zahlen waren, einer Wette i. S. eines Futures. Zwar ist Basis hier die Darlehensidee allerdings in einer kollektiven Sparform. Ein weiterer Versuch, dem Bankdarlehen eine lange
kapitalistische Geschichte zu unterstellen, ist die bei Bankhistorikern verbreitete Behauptung, die Geldwechsler (Argentarii) wären die Vorläufer der Banken gewesen und hätten
damit das Kreditwesen schon vor Christi Geburt zu einer Profession gemacht. Tatsächlich
kann die Bezeichnung Bank, die vom Wechseltisch (ital. banco) abgeleitet sein soll, nur als
Hülle für Tätigkeiten angesehen werden, die mit den Erscheinungsformen des Geldes zu
tun hatten. Die Funktion der Bank im marktwirtschaftlichen Gebrauch des Geldes ist aber
die Kapitalbildung, auch wenn noch außerhalb der Kapitalbildung archaische Funktionen
wie Zahlungsverkehr und Versicherung eine Rolle spielten. Die archaischen Funktionen bestanden vor allem darin, das Geld für die jeweiligen Kooperationszwecke einer Wirtschaft
funktional zu gestalten. Wo keine einheitliche Währung wie Dollar, Euro, Yen greifbar waren und das Gold als Währung nicht mehr ausreichte, musste bei einem Handel, der die
z. T. winzigen Währungsgebiete überflügelte, permanent von einer Währung in die andere gewechselt werden. Diese Funktion gab es schon vor dem Handel. In den religiösen Heiligtümern mussten Opfer gebracht werden. Diese dienten zugleich der Finanzierung dieser
staatsvertretenden Einrichtungen. So war im Tempel in Jerusalem der Erwerb von Opfertieren, die man nicht aus seinem Heimatland mitbringen konnte, nur gegen eine Einheitswährung, den Schekel des Heiligtums möglich, so dass die Vertreibung der Geldwechsler durch
Jesus auch etwas über seine negative Einstellung zum Opfern von Tieren für Gott aussagte. Erzbischof Adaldag eröffnete 966 n. Chr. in Bremen eine Wechselstube. Da alles dies den
Umgang mit fremden Währungen erforderte, waren numismatische Kenntnisse erforderlich. Die Tätigkeiten mussten entlohnt werden, so dass Abschläge gemacht wurden. Dazu
gehörten durchaus auch kurzfristige Kredite. Ohne sie war damals wie heute ein Zahlungsverkehr, der nicht in Echtzeit abgewickelt werden kann, nicht denkbar. So erwies sich bald
die Übermittlung von Geld durch Verrechnung zwischen den Geldwechslern als kostensparendes Mittel. Dabei musste die für Handelsfahrten notwendige Zeit bis zum Rücktausch berücksichtigt werden. Daher wurden die Gebühren nicht nur nach Aufwand, sondern auch
nach Zeit berechnet. Dieser Zins ist weder eine Aufwandsentschädigung noch eine Versicherungsprämie, sondern eine standardisierte Gewinnbeteiligung, die die Akkumulation von
Kapital und damit eine erweiterte produktive Kooperation notwendig macht. Seine Wiege
liegt in der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung. Darlehen und Bank sind damit ebenso wie
das Geld selber nur begriff liche Hülsen für historisch sehr unterschiedliche Beziehungen in
der jeweiligen Wirtschaftsform.
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
97
wieder zurückgefunden hat, während die Väter des BGB und des Code Civil noch
anderer Meinung waren.154 Wer gleichwohl Zinsen nahm, der konnte diese Zinsen
nicht durch seine Geldleihe verdient, sondern musste sie dem anderen geraubt haben. Zins war daher Wucher und verboten. Dass dies eine falsche Vorstellung war,
weil der Zins eine Beteiligung des Darlehensgebers am Kapitalwachstum (dem
Gewinn) beim Darlehensnehmer darstellt, das sich aus der durch die Geldhingabe
ermöglichten intertemporalen Kooperation ergibt, haben wir erörtert. (I.E) Dies
ist auch der Grund, warum sich die Zinsnahme trotz Ablehnung durch die religiös
geprägte Gesellschaft bis ins 19. Jahrhundert immer wieder Bahn brach. Es waren
gerade nicht nur die Darlehensgeber, die sich aus dem Zins einen Vorteil versprachen, sondern auch die Darlehensnehmer, die begriffen, dass auch bei Zinszahlungen für sie die Nutzung von fremdem Geldkapital einen Vorteil brachte.
Die Rechtsformentwicklung verlief dann symptomatisch. Das Denksystem änderte sich dabei nicht. Zins und erst recht Zinseszins blieben Wucher. Doch weil
das Verbot auf Dauer nicht durchsetzbar war, ließ man Ausnahmen zu. Insbesondere waren gesellschaftsrechtliche Konstruktionen, wo der Zins als Gewinn- aber
auch Wagnisbeteiligung ausgestaltet war, wie wir es bis heute im Islamic Finance
finden, zulässig. Zulässig war auch ein Schadensersatzanspruch auf entgangenen
Gewinn, der wie ein Zins berechnet wurde. Über viele Jahrhunderte war es auch
immer wieder zugelassen worden, über die Zinsen einen gesonderten Vertrag (stipulatio) abzuschließen, der scheinbar mit dem Darlehen nichts zu tun hatte. Auf
154 Art. 578 frz. Code Civil definiert Nutzung als Fruchtziehung i. S. des römischen Rechts nach
wie vor wie folgt: »L’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre à la propriété,
comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance.« Bäume oder
Tiere ebenso wie Sklaven mit ihren Kindern oder ihrer Arbeit trugen Früchte (Art. 583 cc
zählt Früchte der Erde, der Tiere und Pflanzen sowie von Mühe und Arbeit auf). Das Recht
diese Früchte zu genießen stand dem Eigentümer (dominus, propriétaire) zu, der auch die
Verlustgefahr des zufälligen Untergangs (casus) trug. (casum sentit dominus). Dafür hatte
der Nutzer die Pflicht, die Substanz zu erhalten und ggfs. Schadensersatz zu zahlen. (damnum emergens). Dieses Fruchtziehungsrecht konnte der Eigentümer durch den usus fructus auf einen Dritten übertragen, wenn dieser sich die Arbeit machte, den Baum zu pflegen,
das Tier zu füttern, den Acker zu bestellen, die Sklaven zu beherbergen und anzutreiben sowie die Früchte zu ernten. Es gab, wie ein Vergleich von Art. 14 Abs. 2 GG mit § 903 BGB
zeigt, im ius commune des Mittelalters ein doppeltes Eigentum: das absolute Eigentum und
das Nutzungs- oder Gebrauchseigentum. (Peignot, Guyvarc’h et al. 2007 – Le statut du fermage S. 1 ff; Meynial 1908 – Notes sur la formation S. 414 ff) Das Gebrauchseigentum war für
die Nutzungen entscheidend. Wer die Arbeit hatte, sollte auch den hauptsächlichen Nutzen
haben. Geld passte nicht in dieses Schema, weil es wie Aristoteles es ausdrückte, »ein Wuchergewerbe war, das aus guten Gründen verhasst ist, da es seinen Erwerb aus dem Gelde
selbst zieht und nicht aus den Dingen, zu deren Vertrieb das Geld eingeführt wurde.« Zinsen waren Diebstahl und Geldverleiher Schurken, die dem Schuldner einen Tribut abpressten, der sich aus dem geliehenen Geld selber nicht als Frucht ergeben konnte. (ausführlich
zur Früchtetheorie beim Zins I.E.3)
98
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
diese Weise vermied man den Eindruck, dass die Zahlungen aus den Früchten der
Darlehensnutzung stammten. Allein weltweit konnte sich kein Rechtssystem zur
Anerkennung einer synallagmatischen Geldmiete im Sinne der locatio conductio
bewegen lassen, obwohl auch bei Sach- und Dienstmiete allmählich deutlich wurde, dass es sich nicht um eine Früchtebeteiligung nach Art des feudalen Zehnten,
sondern um eine Beteiligung am Kapitalwachstum aus fremder Arbeit handelte.
Inzwischen ist international anerkannt, dass das Grundverhältnis der Geldnutzung, der Geldkredit, rechtlich als Kapitalmietvertrag aufzufassen ist. Geblieben ist nur noch der reziproke Name »Darlehen« (frz. prêt, ital. mutuo, engl. loan).
Beide EU-Richtlinien zum Kredit ebenso wie das entsprechende Recht der Mitgliedsstaaten und der 2002 eingefügte § 488 BGB nehmen den Sachmietvertrag als
Muster für das nunmehr als Darlehensvertrag bezeichnete Kreditverhältnis. Von
der Idee des ohne vertragliche Willenseinigung durch Hingabe unentgeltlich und
jederzeit rückforderbaren Darlehens ist nichts übrig geblieben. Die korrekte Bezeichnung dieses gewinnorientierten synallagmatischen Darlehensvertrags aber
wäre Geldmiete (locatio conductio pecuniarum) gewesen. Sie ist das, was heute
mit dem in sich widersprüchlichen Begriff des Darlehens-Vertrags bezeichnet wird.
Das Darlehen (mutuum) war dagegen kein synallagmatischer Vertrag, sondern ein Realvertrag. Der Realvertrag wiederum war eine Rechtsbeziehung, an
die schon das römische Recht unter dem Namen contractus Pflichten knüpfte.155
155 Das hat der Gesetzgeber von 1900 auch korrekt zum Ausdruck gebracht, indem er bei der
Bezeichnung für Realverträge wie Darlehen, Leihe, Verwahrung, Auftrag und Schenkung
anders als bei Kauf und Miete auf den Zusatz »Vertrag« verzichtete. Das Schuldrecht kennt
dagegen nur einen Vertrag, der mit zwei übereinstimmenden Willenserklärungen das synallagmatische Verhältnis organisiert. Im deutschen Verb »vertragen« ist das Willenselement
präsent, auf das die Realverträge gerade verzichten. Allein durch die Hingabe eines Darlehens entstand ein Rechtsverhältnis, das die Verpflichtung begründete, den Betrag später zurückzugeben. Hierfür hatten die Römer eine besondere Klage, die actio certae creditae pecuniae. Demgegenüber standen an Kauf und Miete orientierte Rechtsverhältnisse, bei denen
übereinstimmende Willenserklärungen erforderlich waren. Sie wurden im römischen Recht
über die stipulatio erreicht. Daraus lässt sich folgern, dass dem römischen Recht das Denken in den Kategorien der Willensfreiheit des 18. und 19. Jahrhunderts, die den deutschen
Vertragsbegriff im Allgemeinen Schuldrecht wie im Allgemeinen Teil des BGB bestimmen,
fremd war. Noch Savigny sah daher in einem realvertraglichen Darlehen eine ungerechtfertigte Bereicherung, die als gesetzliches und nicht als vertragliches Schuldverhältnis ausgestaltet war. Gleichwohl wird in der Literatur behauptet, der Realvertrag habe schon zu
Zeit des römischen Rechtsgelehrte Gaius bestanden (Kaser 1971 – Das römische Privatrecht
S. 179), obwohl man den Realvertrag vom Konsensualvertrag deutlich zu unterscheiden
wusste. Ein Konsensualvertrag ist somit nach deutschem Recht (§§ 145 ff BGB) ein Pleonasmus. Jeder Vertrag setzt heute eine Einigung voraus. Beim »Vertrag« übersetzte man den römischen Begriff contractus, wie ihn die anderen Sprachen weiterverwenden, obwohl in dessen Wortlaut (contrahere = zusammenziehen) das Willenselement noch nicht enthalten war.
Nach dem BGB ist der Realvertrag zwar kein Vertrag aber ein contractus. Erst als § 607 BGB
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
99
Deshalb war der Darlehensbegriff an sich auch für das unbrauchbar, was sich im
19. Jahrhundert als verzinsliche Kreditierung zunächst im Handel und dann in
der industriellen Wirtschaft durchsetzte. Geld konnte man genauso wie Sachen
und Sklaven mieten. Das Rechtssystem des 19. Jahrhunderts hatte somit eine Doppelmoral: auf der Oberfläche lebte weiter der Realkontrakt eines nicht synallagmatischen Darlehens fort, dessen Reziprozität als Altruismus missverstanden
wurde. Unter dieser Oberfläche entwickelte sich die Geldmiete unter falscher Bezeichnung.
Die Geschichte ist gut dokumentiert allerdings wenig verstanden.156 Zunächst
akzeptierte man die getrennte Zinsvereinbarung und machte sie zum Vertragsbestandteil. Schon § 607 Abs. 2 BGB a. F. ließ damit das Paradox eines verzinslichen reziproken Vertragstypus zu, der damit bereits synallagmatisch war. Doch
das Reichsgericht sollte bis 1939 warten, um den synallagmatischen Charakter von
Darlehensnutzung und Zinsen und damit das synallagmatische Darlehen anzuerkennen. Anlass war § 817 S. 2 BGB, der bei einem Verstoß gegen die guten Sitten
die Rückforderung dessen, was der andere geleistet hatte, ausschließt. Die Gerichte mussten nun entscheiden, was die Leistung des Darlehensgebers sein sollte: das
Geld oder die Geldnutzung. Es entschied sich nunmehr und seitdem für die Geldnutzung, so dass bei sittenwidrigen Darlehen das Darlehen selber zwar zurückzuerstatten ist, die Nutzungszeit jedoch beim Darlehensnehmer verbleibt. Damit war das Darlehen zur Geldmiete geworden.157 Der weitere Weg bestand dann
darin, den Konsens im Darlehen zu verankern. Dies geschah über die Figur eines konstruierten Vorvertrages, der implizit geschlossen sein sollte und alles Wesentliche regelte. Man konnte aus dem Vorvertrag nicht auf Darlehensauszahlung,
wohl aber auf Abschluss eines Darlehens klagen, was den gleichen Effekt hatte.158
Letztlich stand dies dann auch in der missglückten Definition des Verbraucherkreditgesetzes von 1991 und fand seinen Abschluss in der Formulierung im BGB
im Jahre 2002.
Doch es war nicht rechtswissenschaftliche Dummheit, die der faktisch durchgesetzten Geldmiete den rechtsdogmatisch zutreffenden Ausdruck im Recht verdurch § 488 BGB ersetzt wurde, reduzierten sich die Vertragsverhältnisse auf solche, die dem
Schuldvertragsmodell der Willensfreiheit entsprachen.
156 Statt zu erkennen, dass das traditionelle Darlehen (mutuum) mit dem modernen Darlehensvertrag nichts zu tun hatte, sondern lediglich als begriff liche Hülle benutzt wurde, um dem
aufkommenden Finanzkapitalismus einen Platz im angestammten Kanon der Verträge zuweisen zu können, wurde bei jedem weiteren Schritt der Entfremdung diese Entwicklung als
Entdeckung des wahren Kerns des Darlehens dargestellt. (vgl. zur jüngsten sowie älteren Geschichte Rolle 2002 – Die Reform des Darlehensvertrages; Friess 2014 – Der Darlehensvertrag
in historisch-rechtsvergleichender Sicht; Lübtow 1965 – Die Entwicklung des Darlehensbegriffs)
157 RGZ 161, 52 bis 61 Entscheidung vom 30. Juni 1939; anders noch RGZ 151, 70 von 1936.
158 BGHZ 83, 76 ff. (81).
100
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
weigerte. Überall in der Welt benutzte der aufkommende Kapitalismus reziproke
Denk- und vorkapitalistische Kooperationsformen für das aufkommende Vertragsdenken. Es trug zur ideologischen Akzeptanz der von Religion, Feudalherren, Religionsstiftern, Kirchenvätern und antiken Philosophen gleichermaßen
verpönten Geldmiete bei, die heuristisch das sich selbst verwertende Kapital mit
der Arbeit gleichstellte.
Es gab parallele Entwicklungen auch bei den anderen Arten der Miete: bei
Wohnung und Arbeit. Auch dort wurde die damals gebräuchliche locatio conductio rei (Sachmiete wie Sklavenmiete) sowie die locatio conductio operis (Werkvertrag) weder zum Vorbild des modernen Wohnraummiet- noch des Dienstvertrages genommen. Auch hier verweigerte man sich der Anerkennung des ebenfalls
synallagmatischen Vertragsdenkens in der Miete. Man nahm sich beim Arbeitsvertrag stattdessen das Knechtschafts-, Dienst- und Sklavenverhältnis der Antike
zum Vorbild. Bei der Ausgestaltung des Wohnraummietrechts für die in die
Städte strömenden Arbeiter setzte sich trotz begriff licher Einordnung als Miete
als Idealtypus das Bauernhaus mit seinen rechtlosen Gesindewohnungen durch.159
Die Folge war, dass das Vertragsrecht des 19. Jahrhunderts die feudalen Unterordnungsverhältnisse fortsetzte und das Denkmodell marktmäßiger freiheitlicher
Kooperation, den Kaufvertrag, auf das Eigentum begrenzt blieb.
Kredite und Häuser waren Produkte, die man auf dem Markt ebenso anbot wie
die Produktionsmittel, mit denen man die Arbeit der Menschen in die Kapitalverwertungsbedingungen einpasste. Alles wurde käuflich. Arbeit, Wohnen aber auch
Konsum wurden zwar auf dem Markt angebahnt, dann aber in Unterordnungsverhältnissen fortgesetzt.
c Darlehensvertrag (§ 488 BGB): Geldkauf und Verbriefung
Das reziproke Darlehen des § 607 BGB a. F. war bereits vor 2002 in der Rechtsanwendung dazu benutzt worden, auch synallagmatische gewinnorientierte Darlehen auszudrücken. Die Neufassung bestätigte diese Entwicklung: »(1) Durch den
Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen
Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.«
Beide Seiten verpflichten sich im Konsens. Nicht der Erwerb des Eigentums am
Geld bestimmt das Darlehen. Es ist die Verfügungsmöglichkeit über den Geldbe159 Ausführlich dazu die Beiträge in Nogler, Reifner (Hg.) 2014 – Life Time Contracts sowie Reifner 2013 – Soziale Nutzungsverhältnisse.
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
101
trag, also die Nutzung, die seinen Charakter repräsentiert. Der Vermögenserwerb
ist anders als beim Kaufvertrag nicht mehr Vertragszweck, sondern nur noch Mittel, um Kapital temporär nutzen zu können.160
Doch die Definition des § 488 BGB bleibt ambivalent. Sie suggeriert, dass man
die Zinsen für das Zurverfügungstellen des Kapitals und nicht für seine Nutzung
bzw. seinen Gebrauch zahlt. Der Gesetzgeber hätte sich das Modell des synallagmatischen Mietvertrages in § 535 BGB genauer anschauen müssen, wo Nutzung
und Mietzins deutlich gegenübergestellt werden. Doch dieses Versäumnis ist nicht
zufällig, sondern der weiterhin gepflegten ideologischen Verbindung der Kapitalnutzung mit Kaufvertrag und Erwerbsgeschäften geschuldet.
Die Elemente des gewinnorientierten synallagmatischen Vertragsmodells der
Handelsgesellschaft wurden auf das Darlehen übertragen.161 Es wurde zum Vertrag. Das Nutzungsverhältnis wurde in den rechtsfreien Raum verlagert. Praktisch
160 Die römischen Juristen entwickelten das Darlehen, weil sie für die Anwendung des Mietrechts dogmatische Probleme hatten. Bei Getreide, Holz oder anderen »beweglichen Sachen,
die im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen« (»vertretbare
Sachen« § 91 BGB) oder »deren bestimmungsmäßiger Gebrauch in dem Verbrauch oder in
der Veräußerung besteht« (»verbrauchbare Sachen« § 92 BGB), musste die Nutzung logisch
das Eigentum verletzen bzw. beeinträchtigen, weil dieses Eigentum durch die Nutzung unterging. Deshalb brauchte der Nutzer das volle Eigentum. Er versprach aber, nach Vertragsende dafür Dinge gleicher Art und Güte zurückzuerstatten (Vgl. B.2.b)). In Miete und Leihe musste dagegen dasselbe zurückerstattet werden. Das Darlehen repräsentierte damit den
Konflikt zwischen Eigentum und Kapitalnutzung. In Art. 1875 frz. Code Civil finden wir
diese Sonderregeln noch heute. Der neue Paragraph für das Sachdarlehen spricht in § 607
BGB auch bei vertretbaren Sachen von einem synallagmatischen Vertrag. Das Eigentumsrecht zeigte in der Geschichte, dass seine gedachte Exklusivität nutzungsfeindlich ist. Letztlich braucht die Wirtschaft kein exklusives Eigentum, sondern die Möglichkeit, das Kapital
nutzen zu können, das andere erarbeitet haben. Der Eigentumsbegriff erleichtert das Handeln, nicht aber die Nutzung. Marx ersetzte in seinem späteren Hauptwerk anders als in
den Frühschriften den Eigentumsbegriff durch den Kapitalbegriff. Schon 1800 sei nicht das
Eigentum, sondern nur die Verfügungsmacht über Kapital dem Bürgertum »heilig« gewesen.
Piketty (Piketty 2014 – Das Kapital im 21) benutzt den Kapitalbegriff wiederum nicht in der
Marx’schen Tradition, sondern in der Tradition des Eigentumsbegriffs. Er füllt ihn in Übereinstimmung mit der anglo-amerikanischen Sichtweise der property rights mit dem Vermögen auf und analysiert dessen Verschiebungen. Vermögen ist i. S. des Art. 14 GG sowie der
property rights dann nur noch Geldbesitz, so wie ihn die Finanzberater in ihrem »Vermögensaufbauplan« verstehen. Der Titel »Kapital« ist bei Piketty falsch gewählt. Er befeuert damit ein Missverständnis, wonach die Probleme des Kapitalismus nicht im Missbrauch von
Eigentum(smacht), sondern schon in der Akkumulation von Kapital bestehen.
161 § 433 BGB: »(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem
Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. … (2) Der
Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen …« § 320 BGB
lautet dann: »(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern …«. Durch den Verweis auf
den Schadensersatz der §§ 249 ff BGB in § 325 BGB wird zudem deutlich, dass die Gegenleis-
102
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
hat die historischen Rechtsschule des 19. Jahrhunderts (Pandektisten) die rechtsschöpferische Entwicklung des römischen Rechts des Mittelalters (ius commune)
durch die Option für das Marktmodell der Kaufgesellschaft geopfert. Savigny und
Windscheidt reinigten das Vertragsrecht von seinen Nutzungs- und Zeitelementen, wie sie in der Miete (locatio conductio) entwickelt vorlagen. Entsprechend in
Vergessenheit geriet auch das Nutzungseigentum (dominium utile). Das exklusive
Eigentum (dominium directum § 903 BGB) blieb allein übrig. Das kaufrechtliche
Denken zum Darlehen stellte allerdings dessen Natur auf den Kopf.
Waren die für die dauernden Verhältnisse bei Konsum, Arbeit und Wohnen
adäquaten Rechtsformen ausgeschaltet, so bestand ein Formenvakuum, das der
Großindustrie und den Landjunkern aber auch dem Bauern und der Hausherrschaft die Möglichkeiten beließ, feudale Herrschaftsverhältnisse über die Arbeitenden fortzusetzen. Allein Abschluss und Beendigung des Vertrages wurden
meist zudem nur formal der Vertragsfreiheit unterstellt. Im Arbeitsrecht endete
die Vertragsfreiheit am Werktor. Dort begannen Dienerschaft und Unterordnung.
Die Nutzung der Produktionsmittel durch den Arbeiter, die den Grund seiner
Verdingung darstellte, fand im Vertrag keine Berücksichtigung. Nicht viel besser
erging es den Wohnungsmietern, die nach Vertragsschluss der Herrengewalt des
Eigentümers des Hauses ausgeliefert blieben. Im Darlehensvertrag musste der Kapitalnutzer in die Rolle des Schuldners schlüpfen, der mit der Kapitalsumme ungerechtfertigt bereichert war. Über Bürgschaft, Hypothek, Grundschuld, Sicherungseigentum und Lohnvorausabtretung wurde die feudale Befehlsgewalt der
Gutsherren über Leben, Arbeit und Konsum der Schuldnerfamilien auch den
Gläubigern verliehen. (II.E.1.b))
Die handelskapitalistische Heuristik, wonach der Schuldner durch das Recht
zu freiem Vertragsschluss und Beendigung seines Glückes Schmied geworden
war, legitimierte in den bezeichneten Bereichen Dauerunterordnungsverhältnisse.162 Wer den Kredit aufnimmt, weil er einen bestehenden Kredit umschulden
tung, wo sie nicht schon in Geld besteht, in Geldwerten zu bemessen ist und mit einem Gewinnerzielungsinteresse (§ 252 BGB) verbunden wird.
162 Für die Arbeit der Knechte und Mägde auf dem Lande sowie der Dienstboten im Haushalt
der Reichen erlaubten Code Civil und das preußische Allgemeine Landrecht auch im Kapitalismus des 19. Jahrhunderts Diener- und Sklavenverhältnisse, die Kündigungen ausschlossen. Entgegen den allgemeinen Verkündungen der Theoretiker und Reformer der bürgerlichen Gesellschaft setzte sich die marktmäßige Form von Arbeit, Wohnen und Geldnutzung
lange nicht durch. Mitte des 19. Jahrhunderts dominierten feudale Abhängigkeitsverhältnisse wie Familie und Dienerschaft bei der Arbeit, Patriachat bei Haus und Hof (pater familias),
Grunddienstbarkeiten und dingliche Pacht (usus fructus) bei den Grundstücken oder einfache Hierarchien wie das Lehen und die Leibeigenschaft oder aber auch die Fabrikarbeit. Das
Recht hätte Besseres anzubieten gehabt. Die Zweiteilung der über das Geld vermittelten Kooperation in Kauf- und Nutzungsverhältnisse hatte sich schon in der Frühzeit in der Zwei-
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
103
muss, wer eine Arbeitsstelle braucht, um Einkommen zu erzielen oder einen Mietvertrag schließt, um ein Dach über dem Kopf zu haben, der ist mit demjenigen
nicht vergleichbar, der im Handelsgeschäft kalkuliert, ob es sich für ihn lohnt. Arbeitslosigkeit, Obdachlosigkeit und Überschuldung wurden zur Geißel der Moderne, ohne dass das kaufrechtliche Vertragsmodell bei Arbeits-, Wohnraummietund Darlehensvertrag einen Platz für sie gehabt hätte. Doch die Symptome dieser
Inadäquanz werden erst in der Dienstleistungsgesellschaft unübersehbar. In der
Handelsgesellschaft waren Konsum und Arbeit noch nicht ausreichend vergesellschaftet, sondern fanden in individueller Form statt, so dass das Eigentum (Hausbesitz, täglicher Lebensbedarf, bäuerliche Selbständigkeit, Handwerker) noch
ausreichende Nutzungsmöglichkeiten vermittelte. Erst die Verbreitung des Arbeitsvertrags in der Industriegesellschaft des späten 19. Jahrhunderts verlangte
nach Ergänzungen. Doch die sollten das kaufrechtliche Schuldrechtsmodell nicht
berühren. Die zeitlichen und sozialen Elemente der Nutzung wurden statt in den
Dienstvertrag des BGB in das kollektive Arbeitsrecht verlagert, das von Gewerkschaften und Staat verwaltet wurde. Obwohl die Tarifverträge nur den kollektiven zeitbezogenen Kern des individuellen Arbeitsvertrags sichtbar machten und
mit ihrer normativen Wirkung ausfüllten, führte dies nicht zu einem neuen Begriff des Individualarbeitsvertrages, sondern zu einer Zersplitterung des Arbeitsrechts in einen kaufrechtlich gedachten Arbeitsvertrag und einen nutzungsorientierten Kollektivvertrag.
Der Grund dafür, dass die Symptome verdeckt und die Revolution zu mehr
gleicher Freiheit im juristischen Denken unterdrückt wurde, liegt im Primat des
freien Austauschs von Waren auf den Märkten. Soweit es um Zugang und Beendigung, um hire and fire geht, sollte das kaufrechtliche Denken dominieren.
Den Rest notwendiger Regeln verlagerte man in arbeitsschutzrechtliche Ausnahmen, Betriebsverfassungsverfahren und Tarifvertragsauseinandersetzungen.
Dienstleistungen bleiben daher trotz ihrer fundamentalen Andersartigkeit punktuell austauschbare Waren in marktmäßigen Prozessen.163 Ein dem Kaufrecht entsprechendes Recht der marktmäßigen Kapitalnutzungen mit eigenen Prinzipien
teilung des synallagmatischen Vertrags in Kauf und Miete, emptio vendita und locatio conductio, niedergeschlagen. Doch im Vertragsverständnis zählte nur das Kaufrecht. Das zeigt
sich bei den Fällen, die die Romanisten und Schuldrechtler in der Lehre bemühen. Es sind
fast ausschließlich Eigentums- und Kaufrechtsfälle. Die Miete wird eher nebenbei behandelt.
(Zur relativ geringen Bedeutung des Mietrechts im römischen Recht vgl. Kaser 1971 – Das römische Privatrecht; Honsell c2010 – Römisches recht; Schmidlin, Dunand et al. 2012 – Droit privé romain).
163 Etwa bei der Bestimmung von Märkten: »Produkt- und Dienstmärkte« (§ 14 Abs. 3 Telekommunikationsgesetz), beim Bruttonationaleinkommen bzw. Bruttosozialprodukt: »Summe aller Güter und Dienstleistungen in der jeweiligen Landeswährung« Bundeszentrale für politische Bildung 09. 09. 2015 – Bruttosozialprodukt | bpb »Bruttosozialprodukt«.
104
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
und Grundformen hat sich nicht entwickeln dürfen, weil sich darin die reine Informationsideologie des Marktes hätte infrage stellen müssen.
Historisch ist dies verständlich. Der (Außen) Handel der Antike brachte den
Kaufvertrag (emptio venditio) und damit das Marktparadigma hervor. Die Märkte,
die die Grundlage der Verstädterung und ihrer alternativen Denkweisen bildeten,
waren Kaufmärkte. Dazu gehörte auch die Sklavenarbeit, da Sklaven typischerweise gekauft oder zugeteilt wurden. Die Nutzung des selbst oder von anderen Menschen erarbeiteten Kapitals erfolgte über die persönliche Herrschaft (dominium/
Eigentum). Die Titel dazu konnten in der feudalen Form von Erbschaft und Lehen
(dominium, patrimonium) oder der bürgerlichen Form des Kaufs (dominium,
proprietas) erworben werden. Auf diese Weise konnte das bürgerliche Recht die
Herrschaft des dominus gegen den Gleichheitsgrundsatz verteidigen. Es rechtfertigte damit sogar die Sklaverei des 19. Jahrhunderts. Die bürgerlichen Ideologien
der Naturrechtler des 17. Jahrhunderts versöhnten sich angesichts des Nutzens des
Kolonialismus für den Kapitalismus nicht nur in den USA mit der Sklaverei.164
Gegen das kaufvertragliche Pathos der Privatautonomie verteidigten die neuen
Herren im 19. Jahrhundert die »persönliche Abhängigkeit« der Dienstmiethe im
Arbeitsverhältnis, den Schuldturm im Kreditrecht und eine rechtlose Stellung
der Wohnungsmieter gegenüber den Hauseigentümern. Die allzu groben Widersprüche wurden nicht zuletzt in Folge politischen und sozialen Druck später
durch Arbeits-, Mieter-, Verbraucher- und Schuldnerschutzrechte gemildert.
Die Vernachlässigung der Kapitalnutzung gegenüber dem Kapitalbesitz ist
aber nicht Schuld des römischen Rechts. Es hatte für diese beiden Alternativen
wirtschaftlicher Kooperation durchaus zwei gleichwertige Vertragsformen hervorgebracht: den Kauf- und den Mietvertrag.165 In ihnen waren unter den freien
Bürgern die Ideen der bürgerlichen Revolution von Gleichheit, Freiheit und Sicherheit verwirklicht. Weder Sklaverei noch Freundschaft, sondern Freiheit und
Eigennutz sollten dort die Verhältnisse bestimmen. Die rechtsdogmatische Revolution hat sich sehr einseitig auf den freien Eigentumserwerb der Besitzenden
164 Pufendorf, als Vater des Vernunftrechts verehrt, erklärte (ähnlich wie Hobbes und Grotius)
die Sklaverei synallagmatisch. Sie sichere nur die berechtigte Forderung des Herrn an den
Sklaven nach Rückzahlung einer Investition, die durch die Aufzucht bzw. die Zahlung des
Kaufpreises an den Vorbesitzer vorgeleistet wurde. (ausführlich Franke 2009 – Sklaverei und
Unfreiheit im Naturrecht)
165 Dass Pothiers seinem Werk über den Kauf (Pothier 1806 – Traité du contrat de vente) ein
Werk über die Miete (Pothier 1806 – Traité du contrat de louage) folgen ließ, ist nur scheinbar ein Widerspruch. Das Mietrecht wurde bei ihm wie bei Savigny ohne Rücksicht auf die
fundamentalen Unterschiede von Vertrauensbeziehungen gegenüber Willensverhältnissen
in die vom Kaufrecht geprägte Rechtsgeschäftslehre der Vertragsfreiheit eingepasst. Seine
Besonderheit gegenüber dem Kauf ging dadurch verloren.
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
105
beschränkt. Befehlswirtschaftliche Formen für das Verhältnis der Eigentümer zu
denjenigen, die dieses Eigentum nur nutzen konnten, waren vorteilhaft und deren Dominanz daher einem moralischen Opportunismus geschuldet. Als Denkmodelle waren sie auch für das unbewusste Funktionieren des Marktes notwendig.
Das gilt für seine Zeitlosigkeit166. Sie trennt die Transaktionen, die für die Nutzungsmöglichkeit erforderlich sind, von der Nutzung selber. Der Kontakt der
Menschen wird auf eine logische Sekunde reduziert. Während sich die Nutzung in
der Realität abspielt, verlegt der Kaufvertrag sie ins Denken. Ökonomen bezeichnen diese Form des Vertrages als Spot Contract167 (Punkt-Vertrag). Es ist der Wille der Parteien, der das Vertragsverhältnis bestimmt, nicht die tatsächlich damit
erreichte andauernde Kooperation. Die Nutzung der Ergebnisse fremder Arbeit,
166 Es gibt in der Realität keine Beziehung ohne Zeit (und Raum). Zeit- und Raumlosigkeit sind
Heuristiken (Fiktionen, Modelle, Ideologien), die soziale oder natürliche Prozesse gedanklich organisieren und zugänglich machen sollen. Die Rechtswissenschaft hat für das vertragliche Synallagma der Kaufgesellschaft deshalb die Gleichzeitigkeit durch die »logische Sekunde« erklärt. (Kuhnel 1992 – Die juristische Sekunde; Marotzke – Die logische Sekunde) Ihr
entspricht in der Geometrie der »Punkt« ohne Ausdehnung bzw. ohne Teile, wie ihn Pythagoras und Euklid neben Gerade und Kurve entwickelten. Die Umgangssprache weiß von dieser
Fiktivität. Sie versteht unter Zeitlosigkeit gerade ihr Gegenteil. Definitionen in einer populären Frage-Website (wer-weiss-was GmbH 2008 – Was bedeutet Zeitlos) lauten: »Ich würde
zeitlos gleichsetzen mit den Attributen immerwährend, fortdauernd, beständig, klassisch;
Synonym von ewig, klassisch, unvergänglich, unendlich; der Begriff wird gerne mit dem Gegenteil von ›modisch, aktuell, innovativ‹ identifiziert, besonders wenn diese Eigenschaften
etwas Vergängliches meinen; ›zeitlos‹ kann ein Gegenstand sein, dessen Aussehen über die
Zeiten hinweg als schön und ansprechend empfunden wird.«
167 Der Begriff kommt aus der ökonomischen Vertragstheorie (Bolton, Dewatripont 2005 – Contract theory). Während die Juristen den Vertrag mit der Heuristik des freien Willens als das
letztlich einzige rechtlich anerkannte Kommunikationsmittel unter Menschen konstruieren,
um festzustellen, an welcher Stelle und für welche Formen der Staat Verträge schützen und
durchsetzen soll (pacta sunt servanda), haben sich vor allem Betriebswirte mit der Frage beschäftigt, wie effizient man mit dem Mittel einer einmaligen Vereinbarung ganz unabhängig
von der rechtlichen Geltung Kooperationsbeziehungen etwa zwischen Aufsichtsrat und Management eines Unternehmens regulieren kann. Für Langzeitbeziehungen wie ein Arbeitsverhältnis haben sie festgestellt, dass die juristisch erzwungene Art von Verträgen mit der
Fiktion des freien Willens nicht nur dysfunktional, sondern sogar schädlich ist. Die darin
vorausgesetzte intellektuelle Möglichkeit der Vorsorge für zukünftige Konfliktbewältigungen i. S. der gegenseitigen Interessenwahrung fehlt den Dauerschuldverhältnissen. Arbeitswie auch Kreditbeziehungen sind Verhältnisse von Dauer. Sie erfordern nach Vertragsschluss
weitere Anstrengungen der Partner zur Findung von vorher nicht gedachten Lösungen. Die
Vertragsökonomen halten daher für Langzeitverhältnisse die Denkfigur eines Vertrages, der
sich für den einmaligen Austausch wie beim Kaufvertrag mit einer nur logischen Beziehungssekunde (Spot) eignet, für nicht geeignet. Erfahrene Eheleute werden sich über diese Einsicht der Ökonomen kaum wundern, wenn sie erfolgreiche Konfliktlösungen mit dem
106
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
die der Kauf vermittelt, bleibt in einem Arbeits- oder Konsumtionsprozess grundsätzlich ein unbeachtliches Motiv, während die Gewinnerzielungsabsicht vorausgesetzt wird. Für die Risiken des Erwerbers gilt im Grundsatz die Regel: casum
sentit dominus – der Käufer trägt das Nutzungsrisiko.
Die Regeln des gegenseitigen schuldrechtlichen Vertrages leiten sich aus der
Vorstellung ab, Eigentum werde gegen Geld im Interesse der Gewinnerzielung unmittelbar getauscht. Die Freiheit, die die Vertragspartner durch Eigentum und
Geld gegenüber dem jeweils anderen erworben haben, ist das kostbare Gut der
bürgerlichen Revolution, mit der die Menschen vom Untertan zum Bürger befreit
wurden. Seiner Verteidigung galten alle zwingenden Vorschriften des Privatrechts.
Frei sein konnte nur die Rechtsperson (§§ 1, 21 BGB), gebunden sein konnte nur,
wer dem Vertrag zugestimmt hatte (§ 145 BGB). Wer wegen Minderjährigkeit oder
Geistesschwäche nicht erfassen konnte, was er vereinbarte, erhielt einen Vertreter.
(§§ 104 ff BGB) Wer sich über Teile des synallagmatischen Inhalts des Vertrages
irrte, konnte ihn mit der Folge der Nichtigkeit anfechten. (§§ 119 ff BGB) Wo die
eine Leistung nicht erfolgt war, konnte die andere zurückgehalten werden. (§ 320
BGB) Wer nicht das leistete, was er versprochen hatte, musste den Geldwert ersetzen. (§§ 437, 280 BGB) Verträge verloren ihre Rechtswirkungen, wenn sie erfüllt
waren. (§ 362 BGB) Die Erfüllung sollte im Zweifel sofort erfolgen. (§ 271 BGB)
Weil keine Dauer für die Beziehung vorgesehen war, kam es auch auf traditionelle
vergleichen, was sie bei Eingehung der Ehe für die Basis ihrer Beziehung hielten. Eheverträge sind daher auch gut für die Scheidung, nicht jedoch für die Aufrechterhaltung der Ehe.
In der Praxis des Finanzsystems wird die Lösung für die Unzulänglichkeiten des Spotvertrags für Konfliktlösungen in das Verfahrensrecht verlegt. Grundsätzlich (Ausnahme § 313
BGB Wegfall der Geschäftsgrundlage) bleibt der Vertrag nach Punkt und Komma entscheidend für »das (materielle) Recht«. Tatsächlich aber wird der Vertrag oft nicht mehr konsultiert, weil das dazugehörige Verfahren der Gerichte mit abschließendem Richterspruch
durch Verfahren, die den Vertrag ignorieren dürfen, verdrängt wird. (»Mediation«, »out-ofcourt-settlement«) Gerichtsentscheidungen, die sich an den zu Beginn des Verhältnisses erfolgten Bestimmungen im Vertrag orientieren müssen, werden durch vertragliche (»gegenseitiges Nachgeben« § 779 BGB), gerichtliche (§ 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) oder vor staatlichen
Gütestellen abgeschlossene Vergleiche (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) verdrängt. Zur allmählichen
Obsoleszenz des Spot-Vertrags gehört auch die Verdrängung traditioneller staatlicher Gerichte durch internationale Schiedsgerichte vor allem im Finanzsektor. Das 2016 verhandelte Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) Abkommen zwischen den USA
und der EU zum Freihandel und Investmentschutz hatte hier seinen Hauptstreitpunkt. Wie
schon unter Banken international üblich sollten an die Stelle der Gerichte Schiedsgerichte
treten, deren rechtsstaatliche Einbindung und Kontrolle ungeklärt war. Der ehemalige Verfassungsrichter Broß hielt dieses Abkommen (ebenso wie das Parallelabkommen mit Kanada CETA) wegen der Schiedsgerichtsklausel für verfassungswidrig. (Kwasniewski 19. 01. 2015 –
TTIP: Ex-Verfassungsrichter hält Schiedsgerichte Spiegel Online, Januar 19, 2015). (Vgl. weiter
Reifner 2011 – Poverty and Contract Law).
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
107
Werte rechtlich verfasster menschlicher Kooperation wie Vertrauen, Verlässlichkeit, Rücksichtnahme grundsätzlich nicht an. Hat der Verkäufer geliefert, so hat er
seine Schuldigkeit getan.
Dieses Vertragsmodell des homo oeconomicus, das sich juristisch als Heuristik der freien Willenserklärung im Vertrag manifestiert, dominiert bis heute auch
die juristischen Modelle, mit denen Geldgeschäfte beurteilt werden. Es passt nicht
mehr. Der Kauf von Geld verschafft Eigentum am Geld, das noch keinen Nutzen
bringt. Erst wenn man das Geld für Tauschgeschäfte gebraucht, erweist es seinen
Nutzen. Da der Preis beim Kauf von Geld auch in Geld ausgedrückt wird, macht es
keinen Sinn, gleiche Währungen gegeneinander auszutauschen. Das Gesetz vermutet die Vereinbarung der eigenen Währung als Schuld sogar dann, wenn sie in
Fremdwährung ausgedrückt wurde. (§ 244 BGB) Geld ist neben der Arbeitskraft
die einzige Ware, die sich nicht kaufen, sondern nur nutzen lässt.168 Zudem werfen
Dauerschuldverhältnisse grundsätzlich zusätzliche Rechtsfragen auf, die bei den
Einmalschuldverhältnissen in den nachvertraglichen Raum verbannt werden.169
Das Recht spiegelt die Ideologie der Praxis. Der Banker hält Finanzdienstleistungsprodukte vor, verkauft Kredite, deren Preis die Zinsen sind. Zuständig ist der
Salesmanager. Das Massengeschäft wird als Retailbanking (Einzelhandelsbankgeschäft) bezeichnet. Die Verkaufsorganisation bestimmt das Marketing. Auch
Richter denken in diesen Kategorien. Ihr ganzes Augenmerk liegt auf dem Kreditabschluss. »Man hätte diesen Kredit nicht aufnehmen sollen«, »wer bürgt wird erwürgt«, »sie haben unterschrieben« bestimmen das Bild von der Überschuldung,
auch wenn die empirischen Untersuchungen keinen Zweifel daran lassen, dass
Überschuldung ein Ereignis im Kreditverhältnis und nicht eine Folge des Darle-
168 Beim Menschen anders wie beim Tier sollte aber die Fremdnutzung ausgeschlossen sein.
Zwar können Mensch wie Pferd ihre Kraft nutzen. Doch beim Menschen gehört die Nutzung
immer dem Träger der Arbeitskraft. Die Arbeitskraft sollte untrennbar von der Person sein.
Im Arbeitsrecht hat man dies ignoriert. Man löste gedanklich die Arbeitskraft vom Menschen und wandte kaufähnliche Regeln auf diesen verobjektivierten Gegenstand Arbeitskraft
an. Man konnte so die »Arbeit« vom Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag »kaufen«. Marx hat
dieses Denken als Inkarnation kapitalistischen Denkens angeprangert. Er übersah, dass dieser Kauf gerade nach den Idealen des bürgerlichen Rechts bereits unzulässig war. Arbeitskraft und Mensch lassen sich nicht voneinander trennen. Die entgegenstehenden Heuristiken widersprechen der gleichen Freiheit. Nach dem Verbot des Kaufs von Menschen sollte
im Recht auch deren »Nutzung« verboten werden. Das hindert keine moderneren industriellen Arbeitsbeziehungen, verlangt aber, sie anders zu denken. (Vgl. eingehend zum Arbeitsvertrag unten III.B.3.b) insbesondere FN 253 bis 261; sowie Reifner 2013 – Soziale Nutzungsverhältnisse Kapitel 2)
169 Oetker 1994 – Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung; Michalski 1979 – Zur Rechtsnatur des Dauerschuldverhältnisses; Wiese 1965 – Beendigung und Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen; Gierke 1914 – Dauernde Schuldverhältnisse.
108
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
hensvertrages ist.170 Das Gegenseitigkeitsschema, wonach wer Geld erhalten hat,
es auch zurückzahlen muss, verbindet die historische Vorstellung des Realvertrages und die durch ihn unterstellte ungerechtfertigte Bereicherung des Darlehensnehmers mit der kaufrechtlichen Vorstellung des do ut des. Leichtfertige Risikoübernahme zur Gewinnsteigerung oder der unbedingte Wunsch eine wenn auch
zehnfach überteuerte Restschuldlebensversicherung abzuschließen, werden Verbrauchern unterstellt. Der Abschluss eines betrügerischen Kreditverhältnisses
kann damit in ihre Verantwortung verwiesen werden.
d Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB): Verbriefung als Kredit ?
Die Kaufvertragsideologie des Kredites wird in der Verbriefung (securitization)
auf die Spitze getrieben. Als Verbriefungen zirkuliert nicht nur die Banknote.
Idealtypisch erkennbar ist sie bei Wechsel und Scheck. Ihre Grundform sind das
Schuldanerkenntnis und das Schuldversprechen, wie sie als Unternehmens- oder
Staatsschuldverschreibungen bzw. Staatsanleihen »verkauft« (emittiert) werden,
um Kredit »beim Publikum« aufzunehmen. Aber auch Aktie und Aktienoption
sind verbriefte Kreditforderungen. Werden zukünftiger Wertverlust, Uneinbringlichkeit aber auch Gewinn und Verzinsung von einer Kreditforderung abgespalten und einem anderen Schuldner »verkauft«, wodurch sie »versichert« erscheinen, so sind auch diese Futures verbrieft. Sie machen einen immanenten Teil einer
Kreditforderung zirkulationsfähig. Alle Verbriefungen zusammen sind Wertpapiere (securities). Sie machen den Kern des Investmentbankings aus. Dazu gehören auch die zirkulationsfähigen Kreditsicherheiten. Grundschuld und Hypothek
waren historisch mit dem Grundschuldbrief bzw. Hypothekenbrief Vorreiter der
Verbriefung. Trotz ihrer engen Beziehung zum werthaltigen Grundstück sind sie
aber nur Sicherheiten und damit letztlich verbriefte Forderungen, die mehr (Hypothek) oder weniger (Grundschuld) eng an das Schicksal der Kreditforderung
angelehnt sind.171 Wir haben uns mit ihrer Funktion bei der Ermöglichung der
Zirkulationsfähigkeit von Krediten (I.D.7), den dadurch gegebenen Möglichkeiten zur Streuung von Kreditrisiken und ihrem Missbrauch in den Finanzkrisen
(IV.C.3) beschäftigt. Als Grundvoraussetzung des Geldes ist die Verbriefung ein
170 Knobloch, Reifner et al. 2014 – iff-Überschuldungsreport 2014.
171 § 1113 Abs. 1 BGB bestimmt die Hypothek als eine Schuld die (nur) »wegen einer ihm (dem
Hypothekengläubiger U. R.) zustehenden Forderung aus dem Grundstück zu zahlen ist (Hypothek)«, während § 1191 Abs. 1 BGB die Grundschuld noch abstrakter als vom Kredit unabhängig definiert wird. Danach ist nur noch »eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück
zu zahlen (Grundschuld)«.
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
109
Grundelement jeder entwickelten (und damit geldbasierten) Wirtschaft. Doch
wie beim Geld insgesamt gilt auch hier, dass der unbestreitbare Nutzen der Verbriefung das Nachdenken darüber nicht ersparen sollte, wie sie einen rechtlichen
Rahmen erhalten kann, der die Vorteile und Funktionen für die Kooperation erhält, gleichzeitig aber ihre Nachteile bannt.
Es fehlt nicht an rechtlichen Regelungen für Wertpapiere. Sie sind in Bezug auf
Zulassung, Art, Transparenz, Zirkulationsfähigkeit und Verkauf etwa im Wechsel- und Scheckgesetz, im Wertpapierhandelsgesetz aber auch in vielen Vorschriften des Bankaufsichtsrechts, des Börsenrechts oder internationaler Vereinbarungen global geregelt. Doch alle diese Regelungen haben ein Defizit gemeinsam: sie
folgen allein der Kaufideologie, weil die Verbriefung ein Kreditverhältnis in eine
Ware verwandelt und damit ganz grundlegend aus einem Kapitalnutzungsverhältnis ein Wert»papier« macht, das im BGB als Sache i. S. der §§ 433 (Sachkauf) bzw.
Forderung i. S. des 453 (Rechtskauf) BGB zum Kaufgegenstand wird. Eine Kreditbeziehung verwandelt sich in eine Kaufsache. Entsprechend beziehen sich alle
Vorschriften zu Wertpapieren auch auf den Erwerb dieser verbrieften Forderungen. In der logischen Kaufsekunde soll sichergestellt werden, dass das Wertpapier
werthaltig bleibt, Betrugsformen ausgeschlossen sind, die Anzahl der Emissionen
begrenzt, die Transparenz gewährleistet, die Preisbildung in (geregelten oder ungeregelten) Märkten erfolgt und die Forderungen in Registern und Grundbüchern
aufgeführt eine gewisse Objektivität und Publizität erlangen.
Die auch heute noch geltende historische Grundlage hierfür findet sich in
§ 781 BGB. Danach gibt es einen »Vertrag, durch den das Bestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird (Schuldanerkenntnis)«. Es ist nach dem Siegeszug
des synallagmatischen Vertrages eine merkwürdige Vertragsform, die hier als
Grundlage des Investmentbanking zum wesentlichen Bestandteil des Finanzkapitalismus geworden ist. Es soll ein schuldrechtlicher Vertrag sein, der ohne Gegenleistung ist. Es ist ein willensgetragener Vertrag und gehört damit nicht zu den
faktischen und unentgeltlichen Realverträgen. Das Schuldanerkenntnis ist kein
synallagmatischer Vertrag. Mit ihm allein kann keine wirtschaftliche Transaktion
ermöglicht werden. Vielmehr ist es nur als unselbständiges Mittel in synallagmatischen Tauschprozessen gedacht. Es soll das Eintreiben einer Forderung vereinfachen. Das Gesetz geht explizit davon aus, dass es ein »Schuldverhältnis« und
nicht nur eine Forderung gibt, die »anerkannt« wird. Ein solches Schuldverhältnis ist regelmäßig ein synallagmatischer Vertrag mit Leistung und Gegenleistung.
Doch das Gesetz verlangt nicht, dass dieses Schuldverhältnis nachgewiesen wird.
Es muss also nicht bestehen. Das Anerkenntnis ersetzt es nach Grund und Höhe.
Man kann also ohne Schuld schulden, allein weil man eine »Anerkennungserklärung« (§ 781 BGB) abgegeben hat. Der Wille des Schuldners ersetzt die nachgewiesene Existenz einer Schuld. Die Schuld wird fingiert.
110
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Damit sind die beiden Grundprobleme der Verbriefung benannt, die in der
Finanzkrise so überaus deutlich geworden sind: (1) Gegen Schuldner wird wegen
Forderungen durch ihnen unbekannte Gläubiger vollstreckt, deren Entstehung
und Wert sie nicht bestreiten können. Gerichte werden so zu Inkassostellen der
Gläubiger degradiert (Subprime-Krise).172 Entsprechend können wertlose oder im
Wert zweifelhafte Wertpapiere zirkulieren und die Finanzstabilität untergraben.
(2) Das Kreditverhältnis als Kooperationsbeziehung spielt nach der Verbriefung
keine Rolle mehr. Der Schuldner kann vom Gläubiger keine Nachsicht und Unterstützung für den produktiven Gebrauch mehr verlangen.
Beides wird als Grundvoraussetzung eines Kapitalmarktes für unumgänglich
gehalten. Es war gerade die Abstraktion von den zugrundeliegenden Darlehensverträgen und -forderungen, die den Siegeszug der Kapitalakkumulation einleitete. Die Menschen würden niemals in Schulden investiert (Geld angelegt) haben,
wenn der Schuldner von jedem Investor verlangen könnte, dass ihm bei Vollstreckung nachgewiesen würde, dass er dem ursprünglichen Gläubiger gegenüber
auch zur Zahlung dieser Summe bei Fälligkeit verpflichtet sei. Diese Abstraktion
wurde für Transfer und Akkumulation von Sacheigentum entwickelt. Sie setzt sich
nur konsequent in seiner erweiterten Form des Geldvermögens an Forderungen
und Anteilen fort.173
Forderungen könnten ohne Abstraktion nicht zirkulieren, ihre Risiken nicht
gestreut und das Kapital vieler Anleger nicht genutzt werden, wenn mit jedem
172 Zum Abstraktionsprinzip beim Wechsel vgl. Wittig 1996 – Das abstrakte Verpflichtungsgeschäft. Im Wechselprozess gem. den §§ 602 ff ZPO (entsprechend für Schecks gem. § 605a
ZPO) ist diese Rechtlosigkeit, die für alle Urkundenprozesse sowie für Prozesse aus Grundschulden paradigmatisch ist, präzisiert. Es gibt einen vereinfachten Gerichtsstand für den
Gläubiger beim Zahlungsort (§ 603 ZPO). Das Verfahren wird beschleunigt (§ 604 ZPO),
auch der Gläubiger selber kann ausnahmsweise als Zeuge in eigener Sache auftreten (§ 605
ZPO), Einwendungen gegen die Forderung werden nicht zugelassen. (Dem entspricht auch
das »Anerkenntnis« von Schulden im Prozess in § 307 ZPO). Zum wertpapierrechtlichen
Abstraktionsprinzip vgl. Canaris 1971 – Der Einwendungsausschluss im Wertpapierrecht.
Grundlegend zum Verhältnis von individueller Willensfreiheit und marktorientierter Vertrauenserwartung vgl. dessen Habilitationsschrift Canaris 1971 – Die Vertrauenshaftung im
deutschen Privatrecht.
173 Das Sachenrecht im dritten Buch des BGB baut auf dem Abstraktionsprinzip auf. Wer Eigentümer eines Grundstücks ist soll sich nur noch mit dem Grundbuch und nicht aus den jeweiligen Geschäften legitimieren müssen. Deshalb kann auch ein Sacheigentümer, der das
Eigentum nur behauptet hat, aber im Grundbuch eingetragen wurde, das Eigentum wirksam
übertragen. (§§ 873, 925 BGB) Bei beweglichen Sachen gibt es ebenfalls den gutgläubigen
Erwerb (§ 932 BGB) vom Nichteigentümer. Doch anders als das italienische oder französische Recht geht das deutsche Recht noch einen Schritt weiter. Mit dem Abstraktionsprinzip verwehrt es dem ursprünglichen Eigentümer sogar bei nichtigem schuldrechtlichen Vertrag sich wieder auf sein Eigentum berufen zu dürfen. Die Eigentumsübertragung selber ist
ebenso »abstrakt« wie ein Schuldanerkenntnis. Das Gesetz gibt dem geprellten Voreigentü-
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
111
auch noch so kleinen Teil einer Forderung zugleich Kooperationspflichten mit
dem Schuldner verbunden wären.
Doch können diese Funktionen heute nicht in Regeln eingebettet werden ?
Könnten nicht Betrug, Verantwortungslosigkeit und Spekulation in der Kreditvergabe und während der Kapitalnutzung sowie beim Inkasso einen weniger umfassenden Frei(beuter)brief erhalten, wie es Verbriefung und Abstraktionsprinzip
im modernen Geldmarkt gewähren ? Der Inhalt einer solchen Regulierung gehört
wahrscheinlich zu den Schlüsselfragen eines Geldsystems der Zukunft, das Gerechtigkeit und realwirtschaftlichen Bezug zurückgewinnen soll. Hierzu nur ein
paar Anregungen.
Die wirtschaftlichen Gründe, die für das Abstraktionsprinzip sprachen, verlieren an Bedeutung.
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Das Internet und die elektronische Informationsverarbeitung erlauben heute Transaktionen auch verbriefter Forderungen bis in ihre Entstehungsbedingungen hin zurückzuverfolgen. Die Geldwäschebestimmungen nutzen dies für
ein Spezialgebiet. Die Pflicht zur Informationsspeicherung bei Verbriefungen
ist technisch umsetzbar und mit keinen weiteren Kosten belastet. Das Löschen
unerwünschter Informationen bei Weitergabe ist weit aufwändiger.
Dies gilt auch für die Vermischung verbriefter Forderungen in Fonds. Ein
strukturiertes Papier, das mehrfach geschachtelt auf immer wieder neu zusammengesetzte Fonds aufsetzt, kann durchaus mit der Pflicht versehen werden,
seine Geschichte nachzuzeichnen, auch wenn daraus nur Spezialisten realwirtschaftliche Bezüge ableiten können.
Juristisch gibt es die Möglichkeit kleiner Schritte.
Das Abstraktionsprinzip im Wirtschaftsrecht muss nicht notwendig die gesamte Gläubiger-Schuldnerbeziehung erfassen. Die Zirkulationsfähigkeit und das
Vertrauen der Investoren ist ein hohes Gut. Für dieses Gut wurde das Abstraktionsprinzip ausgebaut. Wie der große unverbriefte Darlehensmarkt verdeutlicht
war es nur in geringem Maße notwendig, um das Risiko der Durchsetzbarkeit
von Kreditforderungen zu senken. Man brauchte es für die späteren Erwerber der
Schuld und damit für die Zirkulation.
mer nur einen sehr schwachen allgemeinen Bereicherungsanspruch. (§§ 812, 818 Abs. 3 BGB)
Begründet wird dies einhellig mit der Vertrauensfunktion bei der Feststellung der Besitzverhältnisse für Dritte. Genau dies aber ist auch die Begründung für die Abstraktion der Wertpapiere durch Verbriefung. Die Ausdehnung des Eigentums auf Forderungen (»Verdinglichung obligatorischer Rechte«) wird hier nur konsequent fortgesetzt. (vgl. Bönninghaus
2014 – Sachenrecht II; Buchholz 1978 – Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht; zu den neueren Entwicklungen vgl. Kaspar 2002 – Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip).
112
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Damit bietet es sich an, zwischen den Abstraktionswirkungen für den ursprünglichen Gläubiger und Generator der Schuld und den späteren Erwerbern
zu trennen. Dem zugrundeliegenden synallagmatischen Kreditverhältnis kann
eine eigenständige Bedeutung belassen werden. Es lebt auch heute trotz Abstraktion weiter ist aber praktisch vom Schuldner undurchsetzbar, weil der Rückgriff
verlangt, dass er zunächst zahlen muss. Man könnte aber die ursprüngliche Beziehung aufwerten. Die Rechte aus dem Papier müssen nicht die Pflichten aus der
vertraglichen Beziehung mit dem ersten Gläubiger mit dem Papier ersetzen. Der
ursprüngliche Gläubiger braucht auf die Privilegien der Verbriefung nicht verzichten, sollte aber auch nicht von der persönlichen Beziehung befreit werden.
Dies ist auch heute ein verfassungsrechtlich gesichertes Grundprinzip des Eigentums. Der Kreditgeber kann sich nicht allein durch den »Trick der Abstraktion«
von seinen Pflichten aus dem Darlehensverhältnis (§ 415 BGB)174 befreien. Sie sind
genauso beständig wie die Einreden, die der Schuldner gegen den ursprünglichen
Kreditgeber hatte. (§ 404 BGB)
Das Darlehensverhältnis besteht somit weiter. Im Mietrecht, dem grundlegende Bedeutung für das Verständnis der Natur des Darlehensvertrages zukommt
(s. 3), gilt »Kauf bricht nicht Miete« (§ 566 BGB).175 Ferner hat der Mieter ein Vorkaufsrecht (§ 577 BGB). Das Vertrauensverhältnis wird nicht einfach der Zirkulationsfähigkeit geopfert. Vielmehr kennt das Mietrecht einen Interessenausgleich.
174 Der Kreditgeber kann seine Pflichten aus dem Darlehensverhältnis weder einseitig aufgeben noch ohne Zustimmung des Schuldners übertragen. (§ 415 BGB) Dass die Kreditgeber gleichwohl behaupten können, sie könnten sich durch (den Trick der) Abstraktion von
Einwendungen des Schuldners sowie eigenen Verpflichtungen befreien ist eher ein pragmatisches aber letztlich rechtswidriges Zugeständnis, das Gerichte ihnen machen, die arbeitssparend auf die Überprüfung der zugrundeliegenden Forderungen verzichten. Doch
die Gerechtigkeit hat hier schon einige Lücken geschaffen. Wer z. B. bei einer erzwungenen
Umschuldung im Formular für den Folgekredit die Restforderung aus dem umgeschuldeten Kredit »anerkennen« lässt, hat sich nach der Rechtsprechung mit diesem »Trick der Abstraktion« nicht davor geschützt, als Wucherer (im ersten Kredit) entlarvt zu werden. (BGH
24. 3. 1988 – IIII ZR 30/87 Rz 12: Einwendungen bleiben erhalten, Sittenwidrigkeit ergreift
auch das Anerkenntnis) Beim Kreditverkauf besteht das Kreditverhältnis zudem bzgl. der
Pflichten weiter. Die Rechte kann der Kreditgeber gem. § 398 BGB an einen Dritten auch
ohne wirksame Zustimmung des Kreditnehmers übertragen. (Ausführlich dazu für den Fall
des Verkaufs von Immobiliardarlehen ohne Zustimmung des Kreditnehmers Reifner 2008 –
Der Verkauf notleidender Verbraucherdarlehen; zur Abstraktion bei Kettenkrediten siehe
Reifner 2009 – Die neue Sittenwidrigkeit von Ratenkrediten).
175 Das römische Recht löste den Konflikt im Vertragsverhältnis zwischen Vermieter und Mieter,
also Darlehensgeber und Darlehensnehmer. Der Erwerber erhielt zwar das Haus und konnte
es auch vom Mieter herausverlangen (rei vindicatio). Das aber beendete nicht den Mietvertrag. Vielmehr stellte sich die Räumung (evictio) als Bruch des Mietvertrages dar. Der Vermieter schuldete dem Mieter Schadensersatz. (Hattenhauer 2003 – Bricht Miete Kauf S. 153 ff,
154 mit Darstellung der Sachlage im internationalen Recht und in der Rechtsgeschichte.)
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
113
Beim Wertpapierverkauf geht dies ins Leere. In der Verbriefung durch den
Schuldner liegt bereits die Zustimmung zum Weiterverkauf. Damit aber ist das
Schuldanerkenntnis ein eigenes Kreditverhältnis ohne Rücksicht und Verantwortung. Doch die Praxis ist hier pragmatischer als das Recht. Wie die Griechenlandkrise aber auch die Krisen von Unternehmen und Gemeinden, die der Vollstreckung aus verbrieften Forderungen ausgesetzt sind, zeigt, wird das Problem leerer,
künstlich aufgeblähter und unproduktiver Kreditvergabe durch die Verbriefung
nicht behoben. Ob verbrieft oder unverbrieft, die Gläubiger sind gezwungen
Rücksicht zu nehmen. Schuldenschnitt, Moratorium, fresh money sind die Begriffe, mit denen die Gläubiger im Eigeninteresse auch ohne rechtliche Verpflichtung den Schuldner verbriefter wie unverbriefter Forderungen retten. Dabei wird
plötzlich ein Gläubiger-Schuldner-Verhältnis erkennbar, das die Rücksichtnahme
(allerdings viel zu spät) erzwingt, um den Totalausfall zu verhindern. Allein das
Vertragsrecht steht abseits. Nur im Insolvenzrecht (unten f)) zwingt der Staat die
Parteien in ein solches Verhältnis und deckt damit auf, dass auch verbriefte Forderungen nichts anderes sind als Kreditgewährungen, bei denen Rückzahlung und
Verzinsung aus dem aus der Nutzung erwirtschafteten Gewinn zu erzielen sind.
Das BGB ist an dieser Formalisierung nicht Schuld. Schadensersatz und Bereicherungsausgleich treten als gesetzliche Schuldverhältnisse dort ein, wo das Gesetz einen Rechtsverlust im Interesse der Gemeinschaft zulässt. Es sind die Gerichte und die Zwangsvollstreckung, die in der Praxis gewährleisteten, dass sich die
Verbriefungen der Schuld immer weiter vom zugrundeliegenden Kreditverhältnis
entfernen und damit aus ihren realwirtschaftlichen Bedingungen lösen konnten.
In den strukturierten Papieren hat sich das Schuldanerkenntnis zu einer praktisch
unwiderleglichen Schuldfiktion fortentwickelt. Der Schuldner kann Schaden und
Bereicherung geltend machen. Er muss dies jedoch beweisen. Bei internationalen
Kapitalmärkten, strukturierten Papieren, abgespaltenen Risiken, Fonds und ständig wechselnden juristischen Personen als Gläubiger ist das praktisch unmöglich
gemacht worden. Das Recht hätte guten Grund, mit neuen Informationsvorhaltegeboten den Rückgriff auf das Grundverhältnis zu erleichtern.
Die Geschichte zeigt dafür ausreichend Symptome.176 Das römische Recht
176 Die ideologische Überhöhung des Abstraktionsprinzips als Vertrauensprinzip (Canaris
a. a. O.) oder als Vorrang der reasonable expectations über die Beachtung des freien Willens
beider Vertragsparteien verkennt, dass es ja nicht um das Vertrauen aller Marktteilnehmer
geht. Es sollen nur potenzielle Gläubiger geschützt werden. Gleichwohl werden die Kosten
dieses Vertrauensprinzips den Schuldnern und Kapitalnutzern allein aufgebürdet. Es kann
also, will man Gläubiger und Schuldner an die Stelle von Unternehmer und Arbeitnehmer
als Klassen sehen (vgl. I.D.2), als Prinzip eines Klassenrechts i. S. der marxistischen Theorie
angesehen werden. Allerdings ist die Bevorzugung einer funktionalen Klasse auch im Interesse der Allgemeinheit möglich. Klassenrecht ist daher nicht per se undemokratisch.
114
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
kannte kein Abstraktionsprinzip beim Eigentum,177 sondern nur bei der Schuld.
Dort hatte es Möglichkeiten eines Ausgleichs vor allem durch das gesetzliche
Schuldverhältnis (den Quasi-Vertrag, Art. 1371 Code Civil) der »ungerechtfertigten Bereicherung« (§ 812 BGB). Das römische Recht gab die Klagemöglichkeit,
der »condicto sine causa«, der »Rückgewährung von grundlos Erhaltenem«. Diese Möglichkeit stellt das Schuldanerkenntnis nicht infrage. Es gibt jedoch dem
Schuldner einen Anspruch, vom Erwerber das als Sacheigentum, Schuldverschreibung oder Wechsel einredefrei Erlangte zumindest seinem Wert nach (§ 818
Abs. 2 BGB) u. U. auch direkt (§ 816 BGB) erstattet zu bekommen. Dieser Anspruch ist zwar schwach, weil sich der Gläubiger auf den seitherigen Wegfall der
Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen kann und der Schuldner kein Recht hat,
wenn er bei Unterzeichnung wusste, dass man nichts schuldete (§ 814 BGB). Doch
das Grundprinzip des Aufopferungsanspruchs in Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG ist daraus
erkennbar: wer seine Rechte für das Gemeinwohl opfert soll hierfür entschädigt
werden.178 Zudem muss die Aufopferung auf das unbedingt notwendige Maß be-
177 Der eigenständige dingliche Vertrag des § 929 BGB wurde als Ausdruck des Abstraktionsprinzip des BGB von Savigny (Savigny 1841 – System des heutigen römischen Rechts S. 41) dem
römischen Recht eher untergeschoben, um es historisch zu legitimieren. Die von ihm herangezogenen Stellen beschreiben nur Fälle, die diese Lehr nicht stützen (Inst. 2.1.40 28 und Julian D. 41.1.36), während bei Ulpian (D. 12. 1. 18) deutlich die Rechtslage so geschildert wird,
wie sie auch in den romanischen Ländern heute noch besteht. Tragend ist dagegen seine politische Begründung. Savigny möchte ein unumschränktes Freiheitsrecht des Eigentümers
gesetzlich verankern, das auch durch seine eigenen vorherigen Geschäfte nicht eingeengt ist.
(Strack 2011 – Hintergründe des Abstraktionsprinzips, zum Ganzen vgl. Laborenz 2014 – Solutio als causa). (zur entsprechenden Fehlinterpretation des Darlehens sowie des politischen
Credos durch Savigny vgl. FN I-462 sowie II.E.1.b).)
178 Man wird dem entgegenhalten, dass Art. 14 GG ja nur die vom Staat unfreiwillig erzwungene
Aufopferung von Vermögen für das gemeine Wohl betrifft, also nur die Folgen einer »rechtmäßigen hoheitlichen Maßnahme« (BVerfG 1 BvR 2736/08 23. 2. 2010 Rdn 28) lindern will.
Die Idee des gewohnheitsrechtlichen Aufopferungsanspruchs geht aber weit darüber hinaus. Der Anspruch hat sich aus dem preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 (ausführlich BGH 19. 2. 1953 – III ZR 208/51 – BGHZ 9,83) fortentwickelt. Dort heißt es in der Einleitung §. 75: »Dagegen ist der Staat denjenigen, welcher seine besondern Rechte und Vortheile
dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern genöthigt wird, zu entschädigen gehalten.«
Am Beispiel der Impfschäden ist dies bis heute fortentwickelt worden. Bereits § 1 Impfgesetz
vom 8. 4. 1874 (RGBl S. 31) ordnete die Schutzimpfung gegen Pocken an und überließ die
Entschädigung dem ALR. § 20 Abs. 6 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen v. 20. 7. 2000 erlaubt nun den Landesministerien vorrangig aber dem Bundesgesundheitsministerium Impfpflichten zu statuieren. Gleichwohl
knüpft der Aufopferungsanspruch in § 60 über die »Versorgung bei Impfschäden« nicht an
die Pflicht zur Impfung, sondern an die Impfung als solche an. Er lässt genügen, dass eine
solche Impfung öffentlich »empfohlen« (Abs. 1 Ziff. 1) wurde, also durchaus auch freiwillig erfolgte, jedoch der Allgemeinheit zugutekam. Der Gesetzgeber hat die Kreditaufnahme
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
115
grenzt werden. Die Zirkulationsfähigkeit von Forderungen auf dem Markt ist ein
solches Gut. Die Abstraktion des Wertpapiers von den Bedingungen der Schuld
stellt ein Opfer des Schuldners dar.
Daraus lassen sich gerechte Einschränkungen des Abstraktionsprinzips ableiten:
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Das Abstraktionsprinzip darf nur in dem Rahmen zugelassen werden, der sich
aus seiner für das Gemeinwesen wichtigen Funktion in der Zirkulation notwendig ergibt. Darüber hinaus muss es eingeschränkt und in eine verantwortliche Kreditvergabe eingebunden werden.
Soll das Abstraktionsprinzip im Interesse der Allgemeinheit gelten, so muss
das Recht Sanktionen gegen die Gläubiger vorsehen und Kompensationen für
die Schuldner bereithalten, die verhindern, dass sich hinter der Abstraktion
allein egoistisches oder gar kriminelles und sittenwidriges Verhalten verstecken kann.
Schuldanerkenntnis und Verbriefungen setzen also Darlehensverhältnisse voraus
und ersetzen sie nicht. Die Werthaltigkeit des Wertpapiermarktes und damit auch
des Privatgeldes der Banken beruht auf der Werthaltigkeit der zugrundeliegenden Kreditforderungen. Durch die Abstraktion darf ein Betrug am Schuldner und
auch beim Erwerber nicht rechtlich unantastbar werden. Schuldanerkenntnisse
können nichtig sein, wo sie allein der Übervorteilung anderer dienen.179 Bei Scha-
beim Publikum den Banken als Monopol anvertraut. Er zwingt dadurch die Kreditsuchenden, dort auch die Darlehen aufzunehmen oder aber bei Kreditaufnahme direkt bei anderen
Bürgern die verbriefte Form zu wählen, d. h. Wertpapiere zu verkaufen. Das schafft im Interesse des öffentlichen Wohls und eines funktionierenden Marktes Sicherheit und Vertrauen
im Bereich zirkulierender Forderungen (»Geld«). Dann liegt der Gedanke nicht fern, dass
die damit verbundenen Risiken nicht allein von den Schuldnern zu tragen sind, wenn damit allgemeine Grundsätze der Gerechtigkeit (Verträge sind zu halten ! Forderungen beruhen auf Gegenseitigkeit !) eingeschränkt werden.
179 Die Rechtsprechung zu nichtigen Schuldanerkenntnissen beschränkt sich allzu oft auf das sittenwidrige Zustandekommen des Anerkenntnisses (OLG Düsseldorf 26. 3. 1999 22 U 193/98).
Richtig ist, dass bei gesetzlich angeordneter Nichtigkeit auch deklaratorische Schuldanerkenntnisse, die die Schuld eines nichtigen Vertrags betreffen, nichtig sind. Ansonsten würde eine (erschlichene) Unterschrift gesetzliche Rechte vernichten. (BGH 24. 06. 2010 – V ZR
225/09 –; NJW 2005, 2991, 2993; LG Berlin 17. März 2011 – 5 O 412/10 – (str.)) Jedem Wertpapierbegebungsvertrag liegt ein Darlehensvertrag zugrunde. Das Anerkenntnis ist also deklaratorisch. Die Abstraktion hat rein zivilprozessuale Bedeutung. Das Bereicherungsrecht
muss hier den Ausgleich schaffen. Das hat der Bundesgerichtshof bei Vollstreckungsbescheiden aus sittenwidrigen Ratenkrediten auch einem an sich unangreifbaren gerichtlichen Vollstreckungstitel entgegengehalten. Er hat das über das Institut der bewussten sittenwidrigen
Schädigung in § 826 BGB erreicht statt den Bereicherungsausgleich des § 812 BGB zu wäh-
116
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
densersatz- und Bereicherungsansprüchen sollte der erste Gläubiger die Beweislast dafür tragen, dass ein verantwortliches Kreditverhältnis zu seiner Entstehung
geführt hat. Tendenzen hierzu werden mit den Pflichten bei Fonds, Mindestanteile am eigenen Fonds zu halten und nicht alle Risiken weiterzugeben, sichtbar.
Die Eigenkapitalunterlegungspflichten bei Risikogeschäften haben denselben Effekt, weil die Haftung für das unterlegte Eigenkapital beim Emittenten bleibt. Eine
digitalisierte Informationsgesellschaft wird tendenziell kein Abstraktionsprinzip
mehr brauchen.
e Verbraucherdarlehensvertrag (§ 491 BGB):
Verbraucherrecht und Verbraucherschutz
Mit der Schuldrechtsreform 2002 und der Integration aller Verbraucherverträge ins BGB sowie der Definition des Darlehensvertrages nach dem Modell einer
mietrechtlichen Nutzung hätten Konsum und Nutzung generell Eingang in die
relevanten Zwecksetzungen des Vertragsrechts finden können.180 Das ist jedoch
nicht geschehen. Verbraucherschutz fand weder als Wort noch als Prinzip einen
Platz im Gesetz. Er wurde auch nicht zum Konsum- oder Verbrauchsschutz fort-
len. Es gibt also einen rechtlichen Grund, man soll sich darauf aber nicht berufen dürfen.
Dadurch sollte die Durchbrechung der Rechtskraft »auf besonders schwerwiegende, eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt bleiben«. (BGH 24. 9. 1987 – III ZR 187/86) Regel und
Ausnahme werden auf den Kopf gestellt. Abstraktion und Verbriefung sind bereits Ausnahmen vom Prinzip der Vertragstreue. Die Ausnahme von der Ausnahme stellt die Regel insoweit her, wie ihre Durchbrechung nicht notwendig ist.
180 Die Entdeckung des Zwecks im Recht wird Rudolf von Jhering (Jhering 1884 – Der Zweck im
Recht) zugeschrieben, der im Vorwort schrieb, der Boden habe unter seinen Füßen gewankt,
als er erkannte, dass die Leistung im Recht durch Zwecke gesteuert sei. Im Recht des Ausgleichs ungerechtfertigter Bereicherung (»zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens«)
wurde diese Lehre für das Schuldrecht prägend. Während das französische Recht die causa
als Grund eines Vertragsschlusses ansieht, haben die Pandektisten den Zweck herausgearbeitet. (Westermann 1967 – Die causa im französischen) Dies war ein wichtiger rechtsdogmatischer Fortschritt, der den weiteren Weg des Vertragsrechts weist. Die Einbeziehung des
sozialen Bedürfnisses sowie der sozialen Folgen ins Synallagma kann auf dieser Zwecklehre aufbauen. Die causa consumendi, die Konsum als (sozialen) Zweck eines Vertragsverhältnisses ins Blickfeld rückt (Reifner 1979 – Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel), wird bisher nur ausnahmsweise im Gewährleistungsrecht oder bei bewusster Täuschung beachtet.
Der Konsum bestimmt inzwischen deutlich die vertraglichen Schutzrechte im Verbraucherrecht. Dies hat ein Ausmaß angenommen, das auch die Natur des Verbraucherdarlehensvertrags beeinflußt. Der freie Willen ist demgegenüber nur eine Heuristik, mit der Vertragsschluss und Beendigung von Darlehensverträgen in das kaufvertragliche Denken eingepasst
werden können. Begrenzt man ihn auf das, was unbedingt notwendig ist, um die Freiheit
der Vertragsparteien zu wahren, so entsteht Raum für eine Berücksichtigung der Konsum-
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
117
entwickelt. Die Informationsrechte, die im Namen des Verbraucherschutzes ins
Gesetz geschrieben wurden, beziehen sich auf den Schutz bei persönlicher Schwäche von Menschen, die aus rechtlich unbeachtlichen Gründen ihre Bedürfnisse
durch marktmäßigen Erwerb befriedigen wollen und dabei am Formalismus des
Rechts und der Geschäftsgewandtheit der Anbieter scheitern.
(1) Verbraucherschutz als Schutz des Marktverhaltens: Verbraucherrecht
Mit der einheitlichen Definition des Verbrauchers in der EU181, die in den §§ 13,
491 BGB in deutsches Recht transferiert wurde, übernimmt das Gesetz die Überzeugung, dass Geschäfte zwischen Unternehmen (B2B) rechtlich anders zu behandeln sind als Geschäfte eines Unternehmens mit einem Verbraucher (B2C).182
Was es bedeuten soll, darüber herrscht Verwirrung. Verbraucher (§ 13 BGB) und
Verbraucherdarlehensvertrag (§ 491 BGB) suggerieren einen Verbrauchervertrag.
Ihnen steht die Bezeichnung Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) gegenüber. Beide berufen sich auf dieselbe Idee des Verbraucherschutzes. Doch dies ist bisher
nur im Aufsichtsrecht verankert. Verbraucher oder Verbrauch, Person oder Funktion – was soll geschützt werden ? Verbraucherschutz, Konsumentenschutz, consumer protection, la protection du consommateur – immer erscheint die Person
als Schutzobjekt. Doch dies kann in doppelter Weise geschehen: durch Schutz seiner oder ihrer Person oder durch Schutz von Funktionen, die er oder sie als Person notwendig ausüben müssen um zu existieren. Wer das Leben eines Menschen
schützt, schützt auch seine Person. Verbrauchsschutz ist daher immer auch Ver-
bedürfnisse der Menschen. Wo z. B. die Erreichung des dem Vertrag zugrundeliegenden
Konsumzwecks des Kreditnehmers durch unproduktive Kreditvergabe und kollusive Kreditkooperation gänzlich unmöglich gemacht wird und dies mit der Vertragsfreiheit der Verbraucher gerechtfertigt wird, sind die Grenzen der Zulässigkeit der Verwendung dieser Heuristik erreicht.
181 Verbraucher: »eine natürliche Person, die bei den von dieser Richtlinie erfassten Geschäften
zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann« Art. 3 (a) Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG. (Ebenso Art. 4 (1.) Hypothekarkreditrichtlinie 2014/17/EU sowie Art. 2 (1.) Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/
EU).
182 Die Abkürzungen kommen aus der Unterscheidung in den USA. B2B heißt danach Businesto-Business. B2C bedeutet Business-to-Consumer. Mit dem Englisch der Short Message Services (SMS) wird Sprache von ihrem historischen Kontext isoliert und auf emotionale Floskeln reduziert. Beispiele aus den SMS sind: 2L8 Too late (zu spät); 2G4U Too good for you
(zu gut für dich); 4e Forever (für immer); 4u For you (für dich); 10q Thank you (danke); 2d4
To die for (dafür würde ich sterben); 2day Today (heute); 2 f4u Too fast for you (zu schnell
für dich). (www.maxiflife.de »SMS-Kürzel«)
118
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
braucherschutz. Verbraucherschutzrecht teilt sich auf in das Recht, das die Person
in ihrer Entscheidungsfreiheit auf dem Markt schützt (Verbraucher(schutz)recht)
und das Recht, das den Konsum unmittelbar betrifft und ihn schützt (Verbrauchs(schutz)recht).
Nicht die Person, sondern die Funktion ist Schutzobjekt. Es werden nicht alle,
sondern nur bestimmte Geschäfte natürlicher Personen geschützt. Zweck der Geschäfte ist der Konsum. Nur deshalb heißt die geschützte Person Verbraucher.
Doch rechtlich wird zwischen dem Schutz des Mittels und dem Schutz des Zwecks
unterschieden: Marktschutz ist Wettbewerbsschutz, Verbraucherschutz ist Schutz
des Konsums.
Etwas anderes lässt die Gerechtigkeit des Rechts nach dem Konzept »gleicher
Freiheit« im Rechtsstaat nicht zu. Recht soll ohne Ansehen der Person regulieren.
Verbraucherschutzrecht umfasst daher die Summe der Regeln, die den bezeichneten gesetzgeberischen Zweck verfolgen. Verbrauchsschutz kann daher über die
Stärkung der Rolle des Verbrauchers als Käufer auf dem Markt oder marktunabhängig durch die Regulierung der Konsummöglichkeiten (Produkt- bzw. Angebotsregulierung) erreicht werden.
Die Gruppe der Verbraucher ist personell nicht unterscheidbar. Anders als
einst Adel, Bürgertum oder Bauer ist jeder Mensch Verbraucher. Der Verbraucher
eignet sich auch nicht als Zielgruppe eines besonderen Schutzes nach askriptiven
Merkmalen wie Arme, Behinderte, Frauen oder Kinder. Entsprechend bemüht
sich das Gesetz auch gar nicht erst, den Verbraucher als Person mit bestimmten Merkmalen zu erfassen. Es ignoriert ihn. Verbraucherrecht ist alles, was nicht
Unternehmensrecht ist. Die Definition ist negativ und funktional. Das geschäftsmäßige Verhalten macht den Unternehmer zum Anknüpfungspunkt des Rechts.
Doch auch der wird nicht etwa mit einer Gewinnerzielungsabsicht versehen. Seine Qualifikation erhält er aus dem öffentlichen Gewerbe- und Berufsrecht. Für
die Verbraucher bleibt nur die Negation. Derjenige ist gem. § 13 BGB Verbraucher,
der nicht in erster Linie gewerblich oder frei beruflich handelt.183 Die anglo-ger-
183 Die Gewinnorientierung (kommerziell, unternehmerisch, geschäftsmäßig, beruflich etc.)
ist zwar der Hintergrund der Regulierung. Da es sich bei ihr jedoch im Vertrag um einen
von zumindest einer Partei subjektiv gesetzten Zweck handelt, also um ein Telos, würde
eine ausschließliche Orientierung daran rechtlich nicht fassbar sein. Entweder würde damit der Richter der Willkür der Parteien ausgeliefert sein, die behaupten, dass sie genau diesen Zweck (nicht) verfolgt haben oder die Bürger wären der Willkür der Richter ausgesetzt,
die ihnen solche Zwecke unterstellten. Entsprechend bemüht sich die Rechtsprechung auch
bei der Abgrenzung um den Nachweis objektiver Umstände wie z. B. das Vorhalten einer
geschäftsmäßigen Organisation, der Eintragung ins Handelsregister, Kaufmannseigenschaft
u. ä. m., um bei Fehlen dieser Merkmale von einem Verbrauchergeschäft auszugehen. (BGH
30. 9. 2009 – VIII ZR 7/09; OLG Celle 22. 9. 2010 · 3 U 75/10.)
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
119
manistische Rechtsanwendung folgt der personalistischen Ideologie184, wie sie seit
der Kennedy-Resolution von 1962185 die marktwirtschaftlichen Systeme der Welt
dominiert. Verbraucher ist nicht, wer verbraucht, sondern wer auf dem Markt als
Nachfrager auftritt und dabei nicht geschäftsmäßig oder freiberuflich handelt.
Der Grund liegt darin, dass die Marktwirtschaft zumindest in der herrschenden
Vorstellungswelt den Konsum privatisiert hat. Er soll durch die freie Entscheidung
des Konsumenten bei der Auswahl der im Wettbewerb stehenden Anbieter geschützt werden. Der Konsument ist damit sein eigener Beschützer, auch wenn eine
Vielzahl von Regeln wie insbesondere der Schuldnerschutz darauf hindeuten, dass
das Recht auch andere Konzepte kennt.
Im Verbraucherdarlehensvertrag ist der kaufrechtlich orientierte Darlehensvertrag zur Leitfigur des Verbraucherschutzes erhoben worden. Der Markt wird
als exklusives Instrument zur Allokation von Waren und Dienstleistungen für den
privaten Konsum festgeschrieben. Der Weg wird zum Ziel erklärt. Die deutlich
184 In Deutschland gibt es einen Lehrstuhl für Verbraucherrecht in Bayreuth, gestiftet vom ehemaligen »Ministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz« (inzwischen
»Ministerium für Justiz und Verbraucherschutz«). Es hat aus guten Gründen selber nicht die
Bezeichnung Verbraucherministerium gewählt, auch wenn die Minister sich von der Presse so titulieren lassen. Die Internationale Vereinigung für Verbraucherrecht (IACL) bezieht
sich weltweit auf den Verbraucher als Person. In der deutschen, englisch-sprachigen und italienischen Rechtsliteratur nehmen Bücher zum Verbraucherrecht zu (Consumer Law, Verbraucherrecht, diritto del consumatore), während Frankreich die Funktion betont (droit de
la consommation).(vgl. »Verbraucherrecht«: Tamm, Tonner 2012 – Verbraucherrecht; Bülow,
Artz et al. 2014 – Verbraucherprivatrecht; Bourgoignie, Trubek 1987 – Consumer law; Micklitz,
Reich et al. 2009 – Understanding EU consumer law; Reich 2014 – European consumer law;
Bourgoignie 1983 – La protection du consommateur; »Verbrauchsrecht«: Calais-Auloy, Temple
2015 – Droit de la consommation; Baum, Methner et al. 2009 – Abkassiert. Bei Thévenot, Reich
et al. (Hg.) c 2006 – Droit de la consommation oder Baum 2009 – Rettet die Grundrechte werden die mehrsprachigen Titel in Englisch und Deutsch mit dem »Verbraucher«, im Französischen aber mit dem »Verbrauch« übersetzt. Korrekt und unideologisch ist allein die französische Bezeichnung.
185 »Jeder Mensch ist per definitionem Verbraucher. Verbraucher sind das größte Wirtschaftssubjekt der Volkswirtschaft […]. Aber sie bilden die einzige wichtige Gruppe der gesamten
Wirtschaft, die nicht effizient organisiert ist, deren Ansichten oft kein Gehör finden. […]
Verbraucher können folgende Rechte ausüben: … (1) Das Recht auf Sicherheit (2) Das Recht
auf Information (3) Das Recht auf Wahlfreiheit (4) Das Recht, Gehör zu finden.« (gekürzt
nach Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. 2014 – John F. Kennedy) Die Rede hat wenig
mit dem Verbrauchen der Verbraucher aber weit mehr mit ihrer Funktion als leistungssteigernde Nachfrager auf dem Markt (»größtes Wirtschaftssubjekt«) zu tun. In einer international konkurrenzfähigen Wirtschaft muss die Nachfrage genauso »effizient organisiert«
sein wie Produktion und Absatz. Das Recht auf nachhaltigen Konsum beschränkt sich daher
auf die Gesundheit. (Sicherheit) Bei allen anderen Gütern reicht danach ein Recht auf Auswahl, Information und Beschwerde. Verbraucherschutz reduziert sich so auf Marktschutz.
120
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
auftretenden Probleme der Konsumenten in der kapitalistischen Wirtschaft, die
bereits im Bereich der abhängigen Arbeit und beim Wohnen rechtlich beachtet
wurden, werden begriff lich zu Problemen imperfekter Nachfrage unfähiger Käufer bzw. als Marktversagen eingestuft.186
Das Investment der Geldbesitzer und ihr Anlegerschutz187, obwohl im Gesetz
nicht zum Verbraucherschutz gerechnet, sind Prototypen dieses Schutzkonzeptes. In der logischen Sekunde des Abschlusses eines Vertrages soll der Verbraucher sein Glück bestimmen. Mit dieser Marktbetätigungsfreiheit kann anlegerund nachfrageorientierter Verbraucherschutz auskommen.188 Informationen und
186 Norbert Reich hat dies Regulierungsmodell (im Anschluss an Scherhorn) als marktkonformen Verbraucherschutz bezeichnet und ihm aber als Erklärungsmodell den marktkompensatorischen Verbraucherschutz entgegengestellt. (Reich 1977 – Markt und Recht) Dies ist problematisch. Auch das Informationsmodell der Regulierung benutzt nicht den Markt, um die
Verbraucherrolle zu schützen, sondern greift mit seinen Informationsrechten einseitig zugunsten einer Partei ein, um gerade die Defizite des Marktes in der Information staatlich zu
kompensieren. Dabei kann die Intensität solcher Eingriffe sogar größer sein als ein unmittelbar am Konsumerfolg ansetzendes Regulativ. Umgekehrt kann eine Produktregulierung
wie die Wuchergrenze den Markt durchaus stärken und ihn nutzen, weil auch der Wettbewerb nur marktkonform funktionieren kann, wenn die Beteiligten sich an bestimmten
Werten orientieren und Rahmenbedingungen einhalten statt in wettbewerbsarmen Marktnischen die Chance zu sehen, relativ Kreditunwürdige mit überhöhten Kosten weiter auszugrenzen. Etzioni nannte dies embedded competition. (Etzioni 1988 – The moral dimension).
Der Unterschied der Konzepte lässt sich besser daran festmachen, ob der bedürfnisgerechte Konsum unmittelbar (Schuldnerschutz, ökologischer Verbraucherschutz, Gesundheitsschutz) oder nur mittelbar über die Wettbewerbsposition der Verbraucher erreicht werden
soll. Dies würde auch eine Differenzierung zwischen Konsumschutzrecht und Verbraucherschutzrecht zum Ausdruck bringen. Versteht man die funktionale Differenzierung, die dem
Informationsmodell (»nicht gewerblich«) ebenso wie dem sozialen Verbraucherschutz (»bedürfnisgerechter Konsum«) zugrunde liegt, so kommt es auf die Worte nicht mehr an. Verbraucherschutz bleibt das Ziel und der Oberbegriff. Bei dem daraus abgeleiteten Begriff des
Verbraucherrechts aber wird sich auf lange Sicht wie im Arbeits- und Mietrecht die Einsicht
durchsetzen, dass der Begriff des Konsumrechts den Regelungsgegenstand weit besser wiederspiegelt. Interessant ist in diesem Zusammenhang die mit der Schuldrechtsreform und
den EU-Vorschriften zum Kaufrecht weitgehend überwundene Differenzierung zwischen
direkten und indirekten Schäden bei der Mängelhaftung im Kauf. (Einerseits §§ 434, 437
BGB und andererseits §§ 280, 823 BGB vgl. http://ruessmann.jura.uni-sb.de/bvr2003/Vorle
sung/mangelfolgeschaden.htm).
187 Während die EU Richtlinien den Begriff »Verbraucherschutz« nicht einmal verwenden, dominiert der Begriff »Anlegerschutz« die Kapitalanlage. Die Kapitalanlegerschutzrichtlinie
(MIFID) schützt nicht den Verbraucher, sondern gem. Art. 4 RiLi 2014/65/EU folgende Personengruppen: »(9.) ›Kunde‹ jede natürliche oder juristische Person, für die eine Wertpapierfirma Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen erbringt; (10.) ›professioneller Kunde‹ einen Kunden, der die in Anhang II genannten Kriterien erfüllt; (11. )
›Kleinanleger‹ einen Kunden, der kein professioneller Kunde ist.«
188 Wir finden diese Ideologie auch in der Rechtsprechung des 11. Senats des Bundesgerichtshofs. Über 100 Jahre galt in § 56 Abs. 1 Nr. 6 Gewerbeordnung das Verbot, Kredite an der
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
121
Überlegungszeit sollen im Wettbewerb ausreichen, um vor Überschuldung, Altersarmut, wertlosen Anlageprodukten, schlechten Versicherungen und nutzlosen Kontodienstleistungen zu schützen. Während zur Verhinderung von Obdachund Arbeitslosigkeit Warnhinweise und Widerrufsmöglichkeiten als Zynismus
verstanden würden, hat sich der Verbraucherschutz bei Finanzdienstleistungen
allein dem Schutz der Entscheidungsfreiheit auf dem Markt verschrieben.189 Wer
Kredite, Wertpapiere, Girokonten und Versicherungen »erwirbt«, geht rechtlich
keine Beziehung ein, sondern »kauft« ein Produkt. Nach dem caveat emptor (Käufer, hüte dich !) Prinzip übernimmt er damit auch die persönlichen Risiken in dem
sich anschließenden Dauerschuldverhältnis. Die Spekulationsinteressen des An-
Haustür zu verkaufen. Die Rechtsprechung hatte dies für so wichtig gehalten, dass entsprechende Kreditverträge als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot i. S. des § 134 BGB eingeordnet, für nichtig und damit zinsfrei erklärt wurden. (BGH 15. 6. 1993 – XI ZR 172/92) Mit
der neo-liberalen Informationsgesetzgebung des Haustürwiderrufsgesetzes (inzwischen in
§ 356 BGB geregelt) sollten nach der EU-Richtlinie 85/877/EWG »geeignete Maßnahmen
zum Schutz der Verbraucher vor missbräuchlichen Handelspraktiken bei Haustürgeschäften getroffen werden«. (Ziff. 4 der Erwägungen) Doch führte dies in Deutschland zum Gegenteil: Haustürgeschäfte wurden fortan als wirksam angesehen. »Entscheidend ist, dass ein
Widerrufsrecht des Kunden als Ausgleich dafür, dass seine Entscheidungsfreiheit bei Vertragsschluss beeinträchtigt war, angemessener ist als die unabhängig vom Willen des Darlehensnehmers eintretende Rechtsfolge der Nichtigkeit.« (BGH 16. 01. 1996 – XI ZR 116/95)
Der verbrauchefreundliche 3. Senat hatte dies nur für den Erwerb von Steuersparmodellen
angenommen. (BGH, 10. 10. 1985 – III ZR 92/84). Der Gesetzgeber hat diesen Schutz endgültig abgeschafft und selbst das öffentlich-rechtliche Verbot auf Vermittlungen reduziert, die
für den Darlehensnehmer entgeltlich sind.
189 In dieses Denken, in dem Bedürfnis und Nutzungsart für Auslegung und Wirksamkeit eines
Vertrags ignoriert werden, werden angehende Juristen an Hand der in der Praxis obsoleten
Regeln über die Irrtumsanfechtung (§ 119 BGB) eingeübt. Danach berechtigt ein Irrtum
über den Inhalt einer Erklärung wegen einer Fehlvorstellung über die benutzten Ausdrücke
(Mangelnde Deutschkenntnisse oder ein Sich-Versprechen) (Abs. 1) einen Vertrag rückwirkend zu vernichten. Ein Irrtum ist danach jedoch unbeachtlich, wenn es sich um »Erklärungen, die auf einen im Stadium der Willensbildung unterlaufenen Irrtum im Beweggrund – Motivirrtum – beruhen« handele. (BGHZ 139, 177, 180) § 119 Abs. 2 BGB erlaubt eine
Ausnahme. Er lässt eine Anfechtung wegen eines Motivirrtums zu, wenn sich dieser Irrtum
nicht nur auf den Nutzen und damit das Bedürfnis des Erwerbers, sondern auf das Geldund Handelsinteresse bezieht. Die Produkteigenschaft muss »verkehrswesentlich« und nicht
»konsumwesentlich« sein. Während in der Rechtswissenschaft damit der »objektive Wert«,
den die Zivilrechtler mit dem Handelswert identifizieren, gemeint ist, lässt die Rechtsprechung jedoch teilweise auch einen subjektiven Wert ausreichen, was dem widersprechen
könnte. So zählt der BGH (BGH 26.10. 78 VII ZR 202/76 unter I. 3. a); vgl. schon BGHZ 34,
32 [41]; RGZ 21, 308 [311]; 52, 1 [2]; 59, 240 [243]; 61, 84 [86]; 64, 266 [269]) auch die Bedeutung für »die Brauchbarkeit einer Sache« zur verkehrswesentlichen Eigenschaft. Sie könne
auch nur die subjektive »Wertschätzung einer Sache« betreffen. Anders als das Schadensersatzrecht, das in § 253 BGB den Schadensersatz für geldlich nicht fassbare Werte grundsätzlich ausschließt, könnte somit in § 119 BGB (wie auch in der Mängelhaftung) der Ge-
122
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
legers gelten für alle Konsumenten als typisch. Aufklärung und Risikowarnungen reichen aus, um den arbeitslos gewordenen Kreditnehmer davor zu schützen,
dass er bei eintretender Langzeitarbeitslosigkeit nach Ablauf von ca. 15 Monaten
und einem drastisch reduzierten Einkommen seine Raten nicht mehr wird bezahlen können. Die Wirtschaftswissenschaften sekundieren. Die Schwäche der Verbraucher resultiere aus einer Informationsasymmetrie.190 Im behavioral finance
brauchswert gemeint sein. Die konkret entschiedenen Fälle stützen dies allerdings nicht. Sie
betreffen Eigenschaften wie das Alter des PKWs, die Echtheit einer Perle in einer Muschel,
die Bebaubarkeit eines Grundstücks, Kreditwürdigkeit eines Kreditnehmers, die alle den
Geldwert erhöhen. Das Gesetz spricht von »verkehrswesentlicher Eigenschaft.« Unter dem
Verkehr meinte das BGB den Handel und damit den Markt. Die »Wertschätzung« ist so geldwertorientiert geworden, dass sich die Gerichte unabhängig vom Geldwert keinen anderen
Wert mehr vorstellen können. Der allmähliche Durchbruch des funktionalen Fehlerbegriffs
im Verbrauchsgüterkaufrecht (§ 434 BGB »Eine Sache ist frei von Mängeln, … wenn sie sich
für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet«) hinterlässt aber auch im Allgemeinen Zivilrecht seine Spuren und ist zumindest sprachlich offen für eine Bedürfnisorientierung. (vgl. Titze 1956 – Vom sogenannten Motivirrtum).
Das Anfechtungs-, Schadensersatz- und Gewährleistungsrecht mit seinem kaufrechtlichen Charakter ist immer weniger für die Dauerschuldverhältnisse brauchbar. Davon zeugt
auch die Einfügung eines speziellen Paragraphen vor allem für Zeitverhältnisse. § 313 BGB
berücksichtigt den »Wegfall der Geschäftsgrundlage«. Dies ist ein Symptom, das den Blick
auf die Funktionen des Vertrags für die Bedürfnisse beider Vertragsparteien öffnet. Sein Tatbestand soll daher auch einen »doppelten Motivirrtum« betreffen, der zur Anpassung berechtigt. (Goltz 1973 – Motivirrtum und Geschäftsgrundlage im Schuldvertrag) Doch der Weg
ist noch weit. Bisher jedenfalls ist es nicht möglich, bei gescheitertem Hauskauf und wegen der daraus folgenden Unbrauchbarkeit des hierfür aufgenommenen Hypothekenkredits diesen anzufechten oder nach dem Prinzip des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vom
Darlehensvertrag Abstand zu nehmen. Die Rechtsprechung erlaubt es hier den Banken, die
Verbraucher mit überhöhten Nichtabnahmeentschädigungen für ihr Unglück zu bestrafen,
wenn sie sich von dem für ihr Bedürfnis sinnlos gewordenen Geschäft lösen müssen. (so z. B.
BGH 7. 11. 2000 XI ZR 27/00; dazu Reifner 2009 – Die Entschädigung für vorfällige Hypothekenkredite) Das neuerliche Widerrufsrecht auch bei Hypothekenkrediten (§ 495 BGB) erlischt schon 14 Tage nach Vertragsschluss (§ 355 Abs. 2 BGB)
190 Ackerlof 84 – The Market for Lemons hat in seinem vielzitierten Aufsatz, der als Beweis für
die Stichhaltigkeit dieses Mythos dient, die Kaufprobleme bei Gebrauchtwagen behandelt
und logisch hergeleitet, dass es rational für einen Gebrauchtwagenverkäufer sei, vor allem
die schlechtesten Gebrauchtwagen zu verkaufen, weil Käufer weniger für gute Autos bezahlen wollten, wenn darin Unsicherheit enthalten sei. Empirisch überprüft hat er dies allerdings nicht. Im Bereich der Reputationsschäden gibt es gegenüber dieser Logik jedoch
durchaus gewichtige Gegenargumente. Bei Finanzdienstleistungen gilt die Logik ohnehin
nicht, weil es sich um eine Dauerbeziehung handelt. Anders als beim Kauf ist es nicht der
Abschluss, sondern die Gestaltung des Verhältnisses der Parteien, die dem Anbieter wettbewerbsfreie Macht zur Ausnutzung der Gefangenensituation des Verbrauchers während der
Dauer der Beziehung sowie bei Überschuldung verleiht. (anders allerdings Sinn 26. April
2008 – Wenn Banken mit Zitronen handeln)
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
123
Ansatz191 wird das irrationale Bild vom rational handelnden homo oeconomicus
mit einer Ergänzung gerettet. Menschliches Verhalten sei auch emotionsgesteuert.
Der Verbraucher soll durch kompensatorische emotionale Elemente in die richtige Entscheidung gedrängt werden. Daran, dass das Instrument Marktauswahl das
Ziel Bedürfnisbefriedigung ersetzt, ändert auch dieses Konzept nichts.
Dem Informationsmodell des Verbraucherschutzes wurde im Auftrag der EUKommission mit dem nicht umgesetzten Entwurf eines Europäischen Vertragsrechts (DCFR) letztlich ein Denkmal geschaffen.192 Doch dies Konzept funktioniert immer schlechter und schon gar nicht bei Dauerschuldverhältnissen. Die
Informationsflut bei Verbraucherdarlehen193 in den Art. 247 §§ 1 – 17 EG-BGB
bzw. der unter denkwürdigen Umständen zustande gekommenen EU-Richtlinie
191 Diamond, Vartiainen 2007 – Behavioral economics and its applications; Hens, Bachmann
2008 – Behavioural finance for private banking. Vgl. auch FN 191; II-578.
192 Der Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuches wurde im Jahre 2008 als DCFR (Draft
Common Frame of Reference) publik gemacht. Kredit-, Arbeits- und Wohnraummietrecht
blieben ausgespart. Der rein kaufrechtliche Ansatz des allgemeinen Teils fiel dadurch weniger auf. Begründet wurde der DCFR damit, dass die (verstreuten und uneinheitlichen)
EU-Regeln über Verbrauchergeschäfte (Consumer Acquis) einen legitimatorischen Rahmen für ein Europäisches Vertragsgesetzbuch ergäben. Entsprechend dominieren Informations- und Überlegungsrechte den Entwurf. Wirtschaftliche Effizienz wird als Rechtsprinzip
gleichberechtigt der Gerechtigkeit gegenübergestellt. Die historisch gewachsenen Formen
des Verbraucherschutzes von den Zinsverboten über den Schuldnerschutz, die ethischen,
moralischen und sozialen Mindeststandards, die öffentlich-rechtlichen Gewährleistungen
für Gesundheit, Umwelt und Jugend sowie die wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitskriterien
werden mit der Bemerkung, alles dies bliebe dem nationalen Gesetzgeber überlassen, aus
den Grundprinzipien des europäischen Rechts ausgeschlossen. Während die äußere Form
die nationalen Zivilgesetzbücher, vor allem das BGB, kopiert, sind die Inhalte aus dem USamerikanischen Common Law entlehnt. Die »berechtigten Erwartungen« (reasonable expectations) machen eine synallagmatische Rationalität zum fiktiven Inhalt jeder Willenserklärung und begrenzen den Anspruch des Rechts auf Herstellung gerechter Verhältnisse.
»Guter Glaube und faires Handeln« beschränken das Streben des Menschen nach dem guten
Leben auf ein Verfahren, dessen Ergebnis der rechtlichen Kontrolle entzogen ist. Im Prinzip der »wirtschaftlichen Wohlfahrt« wird in Nr. 29 der Erläuterungen auf die »Stärkung der
Marktkräfte« und auf das individuelle Gewinnerzielungsrecht (»allowing individuals to increase their economic wealth«) Bezug genommen. Die Parteinahme des Rechts zugunsten
schwächerer Parteien wird dem »Marktversagen« durch asymmetrische Information (caused by inequality of information) zugeordnet. »Mehr Wettbewerb und deshalb ein besseres Funktionieren des Marktes« sind die Ziele. Die Diskriminierungsverbote (Nr. 31) sparen
die soziale Diskriminierung aus. Andererseits wird allgemein postuliert es müsse »ein Minimum an Solidarität zwischen den Mitgliedern der Gesellschaft« bestehen. Einen Niederschlag im Text hat dies nicht gefunden. (Vgl. auch FN 192, 95, 102)
193 Zum Vergleich mit den bedürfnisorientierten Inhalte des Kommissionsvorschlags 2002 sowie zu weiteren Nachweisen vgl. FN 359.
124
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
2008/48/EU194 sowie den Regeln zum Widerruf in den §§ 355 – 359 BGB wird nicht
nur auf Verbraucherseite beklagt.195
Beim Verbraucherkredit entstand daraus eine fünffache Information196 mit
weitgehend identischen Inhalten197 in der Werbung, vor Vertragsschluss, im Ver194 Die Kommission hatte vor 2002 Studien zum nationalen Recht erarbeiten lassen. Sie bildeten eine solide Grundlage für den Vorschlag der Richtlinie über den Verbraucherkredit vom
11.9. 2002 KOM 2002 443 (edg). (dazu Pérez Carillo 2014 – The EU Consumer Credit Directive)
Doch dieser Entwurf wurde im Rechtsausschuss des Europaparlaments pauschal abgelehnt.
Der Abgeordnete Wuermeling von der CSU stellte einen komplett neuen Entwurf vor, dessen Herkunft im Dunkel blieb und der allein von der Geldfreiheit der Kreditgeber inspiriert
war. Er überschritt dabei wie später in der Rüge des Parlamentsplenums festgestellt wurde, rechtswidrig die Kompetenzen des Ausschusses. Als das Parlament seinen Entwurf nicht
behandelte, transformierte er (als Nicht-Fachmann) wieder in wenigen Tagen seinen Neuentwurf in über hundert Abänderungsanträge zum Kommissionsentwurf. Dieser Entwurf
wurde dann in erster Lesung noch im alten Parlament und dann ohne Neuaufnahme der
Beratungen mit der neuen Parlamentszusammensetzung in zweiter Lesung verabschiedet.
Befragte Abgeordnete waren über die Unterschiede der Entwürfe nicht im Bilde und verwiesen auf die Komplexität der Materie. In der EU-Kommission selber wurden die Fachleute,
die den ursprünglichen Entwurf gefertigt hatten, von der Materie entbunden. Rettungsversuche von Elementen des alten Entwurfs durch die österreichische und finnische Präsidentschaft scheiterten im Ministerrat. (zum Ganzen vgl. Reifner 2009 – Die weitere Deregulierung
des Verbraucherkredites)
195 Die Herkunft dieser Informationsideologie kann durch den Vergleich der Informationspflichten beim Kauf (Art. 246 EG-BGB) mit den Informationspflichten beim Darlehensvertrag (Art. 247 EG-BGB) sichtbar gemacht werden. Während die Qualität einer Ware bereits
bei Abschluss feststeht, ergibt sich die Qualität der Dienstleistung erst bei Durchführung.
Die Informationsflut spart das Wesentliche des Dauervertrages aus. Sie hält die Anwendung
des kaufrechtlichen caveat emptor auf die Finanzdienstleistungsverträge aufrecht. Dass der
Verbraucher betrügerische und schlechte Leistungen der Anbieter erhält bzw. diese Dienstleistungen keine humanen Lösungen für die unvorhersehbaren Problemlagen enthalten und
sogar noch zu Gewinnzwecken ausgenutzt werden können ist danach allein Schuld des Verbrauchers. Man unterstellt ihm, er hätte ja eine bessere Leistung »einkaufen« bzw. auf diese
sich im Nachhinein als schlecht entpuppende Leistung verzichten können. Er sei ja über alles informiert worden. Besonders irrational ist dies etwa bei Totalverlust der Altersvorsorge, wenn in einem 40seitgen Prospekt auf S. 34 unten geschrieben stand, dass man auch alles verlieren könne. Gleichwohl stellt das OLG Karlsruhe (28. 06. 2006 7 U 225/05) fest: »Ein
dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung übergebener Prospekt über die
Kapitalanlage kann als Mittel der Aufklärung genügen, sofern er so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss überlassen wurde, dass sein Inhalt vor der Anlageentscheidung zur Kenntnis
genommen werden konnte.«
196 Werbung (§ 6a PAngV); vorvertraglich (Art. 247 § 1 – 5 EG-BGB; § 491a BGB); im Vertrag
(Art. 247 §§ 15 – 17 EG-BGB; § 492 II BGB), nachvertraglich etwa bei Zinsanpassung (Art. 247
§§ 6 – 14 EG-BGB), im Produktinformationsblatt (Anhang zu § 6 PrAngVO).
197 Vertragspartner: Name und Anschrift des Darlehensgebers Art. 247 § 3 I Nr. 1 EG-BGB
(§ 491a BGB); Name und Anschrift des Darlehensnehmers § 6 I Nr. 2; Vermittler: Name
und Anschrift des Darlehensvermittlers § 13 I; Höhe der Vergütung des Darlehensvermittlers (i. S. d. § 655a BGB) § 13 II Nr. 1; Tatsache, ob und ggf. Höhe einer von einem Dritten er-
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
125
trag selbst und während der Laufzeit. Zusätzlich wird ein Produktinformationsblatt ausgehändigt. Die Flut der überwiegend überflüssigen Informationen, die die
Kreditvertragsformulare von 2 auf 30 Seiten ausgedehnt hat, ist auch für Fachleute nicht mehr verständlich.
Bei Verbraucherdarlehensverträgen würde der Verbraucher nur zwei Informationen brauchen: den Preis der Dienstleistung, um ein Produkt mit anderen auf
dem Markt vergleichen zu können, d. h. den effektiven Jahreszinssatz, und die
Wirkungen, die das Produkt für seine zukünftige Haushaltsführung haben wird,
d. h. einen Tilgungsplan. Diese beiden wichtigsten Informationen aber werden
haltenen Vergütung (§§ 655a BGB) § 13 II Nr. 2; Information, ob Darlehensvermittler (i. S. d.
§ 655a BGB) für einen oder mehrere Darlehensgeber tätig ist bzw. sonstige Befugnisse § 13 II
Nr. 3; sonstige Nebenentgelte des Darlehensvermittlers (i. S. d. § 655a BGB) bzw. deren Maximalbetrag § 13 II Nr. 4; Aufsicht: Aufsichtsbehörde des Darlehensgebers § 6 I Nr. 3; Zugang und Bedingungen von außergerichtlichen Beschwerde- und Rechtsbehelfsverfahren § 7
Nr. 4; Darlehensvertrag: Art des Darlehens § 3 I Nr. 2; Vertragslaufzeit § 3 I Nr. 6; Vertragsbedingungen; Bindung an vorvertragliche Information § 4 I Nr. 4; Vertragsformular § 491a II
BGB (Entwurf); Zahlungen: Nettodarlehensbetrag § 3 I Nr. 4; Auszahlungsbedingungen § 3 I
Nr. 9; Betrag, Zahl und Fälligkeit der Teilzahlungen § 3 I Nr. 7; Tilgungsaussetzung: Zeiträume und Bedingungen für Zahlung der Sollzinsen; (nicht) wiederkehrenden Kosten § 8 II 1;
Reihenfolge der Tilgung durch Teilzahlungen auf unterschiedliche Forderungen § 3 IV 2, 3;
Gesamtbetrag § 3 I Nr. 8; Tilgungsplan Hinweis/Aushändigung § 3 I Nr. 15; 6 I Nr. 4 (Hinweis); Zinssätze: Effektiver Jahreszins § 3 I Nr. 3; repräsentatives Beispiel § 3 III 1; Sollzinssatz § 3 I Nr. 5; Hinweis auf potentielle Erhöhung des eff. JZ aufgrund unterschiedlicher Auszahlungszeiten § 3 III 3; Bedingung und Zeitraum für Sollzinssatz (-sätze), Bedingungen der
Anpassung § 3 IV 1,3; Index/Referenzzinssatz, von dem Sollzinssatz (-sätze) abhängig ist/
sind § 3 IV 2, 3. Weitere Kosten: sonstige Kosten/Bedingungen ihrer Anpassung § 3 I Nr. 10;
Hinweis auf Tragung der Notarkosten durch Kreditnehmer § 4 I Nr. 1; Kreditsicherheiten
§ 4 I Nr. 2; Verzugszinssatz; Anpassung ggf. Verzugskosten § 3 I Nr. 11; Warnhinweis zu ausbleibenden Zahlungen § 3 I Nr. 12;
Beendigung: Kündigungsverfahren; Recht zur vorzeitigen Rückzahlung § 3 I Nr. 14; Vorfälligkeitsentschädigung und deren Berechnungsmethode § 4 I Nr. 3; Beratung: Erläuterungen
hinsichtlich Zweck und Vermögensverhältnissen § 491a III BGB; Unterrichtung bei unechter
Abschnittsfinanzierung § 493 I, IV BGB; Unterrichtung bei echter Abschnittsfinanzierung
§ 493 II, IV BGB; Unterrichtung bei offener Zession oder Vertragspartnerwechsel § 496 II 1
i. V. m. Art. 246 § 1 I Nr. 1 bis 3 EGBGB; Widerrufsrecht: Bestehen oder Nichtbestehen eines
Widerrufsrechts § 3 I Nr. 13; Frist und Bedingungen des Widerrufsrechts, Hinweis auf Rückzahlungs- und Vergütungspflicht (Zinssatz pro Tag) § 6 II 1, 2; Verbundener Vertrag (§ 358
BGB) bzw. Vorliegen der Voraussetzungen des § 359a BGB: Gegenstand und Barzahlungspreis § 12 I Nr. 1; Datenschutz Rechte aus § 29 VII BDSG § 3 I Nr. 16; Verbunde Verträge: zwingender Charakter einer Zusatzleistung oder eines -vertrags § 8 I 1; Kontoführungsgebühren
sowie deren Bedingungen der Anpassung § 8 I 2; Hinweis, dass Ansparprodukt nicht Kredittilgung absichert (es sei denn, dies ist ausdrücklich vereinbart) § 8 II 2. Die Informationsflut
könnte an Hand der Richtlinien zum Anlegerschutz (MiFiD) und zur Versicherungsvermittlung (IDD (vormals IMD II)) (Reifner, Neuberger et al. 2013 – Study on remuneration structures) sowie zum Zahlungsverkehr (PSD) (Riefa, Reifner et al. 02. 2013 – Study On The Impact) ebenso beschrieben werden.
126
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
ihm bei Vertragsschluss vorenthalten. Als Effektivzins erhält er einen Parameter,
in dem bis zu 50 % des Preises nicht enthalten sein muss, weil ihre »Freiwilligkeit« (Restschuldversicherungsprovisionen) fingiert wird (Art. 247 § 3 I Nr. 3 EGBGB).198 Den Tilgungsplan erhält er, wenn der Vertrag bereits abgeschlossen ist
und dann nur auf Antrag. (Art. 247 § 3 I Nr. 15 EG-BGB) Die Informationen über
einen Sollzins, der von den Banken willkürlich gestaltet werden darf,199 führt weg
von der Wahrheit der Zinssätze.
198 Die Effektivzinsangabe ließ bis zu 50 % der den Banken aus dem Kredit zufließenden Kosten
außer Acht. Der Effektivzins ist daher in hohem Maße irreführend. Er hat auch die mühsam
errungene Wuchergrenze unterlaufen, weil die Rechtsprechung zur Rechenersparnis sich
auch beim Wucher auf diese Angabe stützen. Grund ist die bewusst eingefügte Gesetzeslücke, wonach der Kreditgeber seine Zinsen dadurch umleiten darf, dass er dem Kreditnehmer eine weit überteuerte im Voraus zu zahlende Versicherung aufzwingt, und die dort
gezahlten Prämien als Provision verkleidet über die Versicherung der Bank zufließt. (im einzelnen Reifner 2008 – Die Restschuldversicherung im Ratenkredit) Diese Kosten gelten nicht
als Kreditkosten, wenn der Verbraucher gedrängt durch die Drohung mit Kreditverweigerung im Vertrag ankreuzt, dass er sie freiwillig abgeschlossen habe. Dieser Betrug hätte wie
im EU-Richtlinienentwurf 2002 vorgesehen war, gestoppt werden können. Danach sollten
alle Kosten aus Kreditversicherungen, die zu gleich Zeit wie der Kredit vertraglich vereinbart wurden, einbezogen werden. In dem 1998 gefertigten Gutachten für die EU (Reifner 17. 3.
1998 – Harmonisation of Cost Elements) war vorgeschlagen worden, die Rechtsfigur eines
»verbundenen Geschäftes« (linked agreement) zu benutzen, die seit den 1950ziger Jahren in
Gesetz und Rechtsprechung für die Verbindung von Kaufvertrag und Kreditvertrag zu einer
»wirtschaftlichen Einheit« (economic unit) galt. Art. 1 der Richtlinie 87/107/EWG sollte folgenden Wortlaut haben: »(d) »total cost of the credit to the consumer« means all the costs,
including interest and other charges, which the consumer has to pay for the services linked
to the credit« (e) The »annual percentage rate of charge« is the equivalent, on an annual basis, to the present value of all payments (loans, repayments and charges), future or existing,
which concern either the credit or the services linked to the credit calculated in accordance
with the mathematical formula set out in Annex II. Four examples of the method of calculation are given in Annex III by way of illustration. (f) A service and any payment for such service are ›linked to the credit‹ if it forms an »economic unity« with the credit. An »economic unity« exists where the service or payment supports general credit related functions such
as, but not limited to the marketing and take-up of the credit, the supply of information for
credit scoring and advice, the administration of the credit and re-payment schedule and the
allocation and administration of risk.« Deutschland, Großbritannien, Irland und die Niederlande verhinderten diese Regelung, die alle anderen Staaten in einer gemeinsamen Sitzung
befürworteten. Auch der Entwurf der Kommission 2002 wurde verhindert und die Lücke
bewusst aufrechterhalten. (dazu FN 359)
199 Ausführlich hierzu Reifner 2014 – Zinsberechnung im Recht.
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
127
(2) Verbraucherschutz als Schutz des Verbrauchens: Konsumrecht
Verbraucherschutz allein zur Stärkung der Rolle der Verbraucher als Nachfrager auf dem Markt verdrängt die Probleme, für die der Markt als Instrument keine ausreichenden Lösungen vorhält. Überschuldung, persönliche Abhängigkeit,
Ausbeutung, Verarmung und Schuldenlawine sind Begriffe, mit denen Phänomene der Geldgesellschaft bezeichnet werden, die nicht nur dann unannehmbar erscheinen, wenn sie auf marktwidrige Weise zustande gekommen sind. Das Recht
aller Wirtschaftsformen hat sich mit diesen Auswüchsen beschäftigt und systemübergreifende Regeln der Gerechtigkeit aufgestellt, die dies verhindern sollen.
Historisch wurden eine Vielzahl von Rechtsformen und Rechtsprinzipien entwickelt, in denen eine spezifische Form des Verbraucherschutzes als Ausdruck des
Gerechtigkeitsgedankens Konturen angenommen hat. Sie sind aber vor allem im
Rechtsverständnis des 19. Jahrhunderts verloren gegangen. Wir finden sie heute
eher unter den Begriffen des Schuldnerschutzes sowie des Rechts der Zinsbegrenzungen und teilweise in den Produktregulierungen des Bankaufsichts- oder des
Subventionsrechts verborgen. Eigentlich liegt der Schwerpunkt des Verbraucherschutzes in diesem historischen Fundus der Marktregulierung. Allein die Ideologie des 20. Jahrhunderts seit der Kennedy-Verbraucherresolution hat den Begriff
des Verbraucherschutzes für das Informationsmodell monopolisiert und damit
ein kohärentes Konzept des Verbraucherrechts im Zivilrecht unmöglich gemacht.
Es ist zwar zutreffend, dass dieser Mechanismus dort, wo der Verbraucher
seine Bedürfnisse durch Nutzung der marktmäßigen Möglichkeiten befriedigen
kann, vorzuziehen ist. Doch der Markt muss sich beweisen. Wo Bedürfnisse nicht
zur Nachfrage werden können, weil sie nicht mit Geld ausgestattet sind, wo Anbieter in prekären Konsumkonstellationen aus Gewinninteresse ausbeuten, Spielsucht verbreiten, leere Produkte vertreiben oder soziale Risiken maximieren, wo
also Marktkräfte gerade den nachhaltigen Konsum eher bedrohen als ihn fördern,
dort ist der Eignungstest und ein Durchgriff auf die eigentliche Bestimmung des
Verbraucherschutzes angebracht.
Der Verbraucher ist Verbraucher, weil er verbraucht bzw. konsumiert. Er ist
funktional in Bezug auf ein Wirtschaftsmerkmal bestimmt, das über allen spezifischen Kooperationsformen steht. Das »gute Leben« als Ziel jeder Wirtschaft besteht aus Konsum und Arbeit. Beides sind verschiedene Aspekte des Prozesses
der Reproduktion der Menschen. Konsum ist Arbeit (an sich selbst und an der
Gruppe), Arbeit ist Konsum (von Kraft und natürlichen Ressourcen). Die Unterscheidung in produktive Arbeit und unproduktiven Konsum200 fingiert einen na200 Dieses wirtschaftliche Vorverständnis spielt in der juristischen Auslegung eine durchaus wichtige Rolle. (dazu Esser 1970 – Vorverständnis und Methodenwahl) So sieht Lammel
128
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
türlichen Widerspruch.201 Mit ihm wird der Verbraucher entsolidarisiert, der Verbraucherschutz zum Feind des Arbeitnehmerschutzes erklärt und im Sinne der
(Rückert, Birr (Hg.) 2013 – Historisch-kritischer Kommentar zum BGB – §§ 488 – 512 Rdn 18)
das reziproke Darlehen im Unterschied zum »merkantilen Darlehen« als »altruistisch« an.
Der Konsum ist für ihn unproduktiv (a. a. O. Rdn 1), der Unterschied zwischen Kredit und
Darlehen (vgl. dazu oben III.B.2.a)) wird auf terminologische Probleme und die altruistische
Form des Darlehens bezogen (a. a. O. Rdn 2). Den Unterschied zwischen rechtlicher Miete
(locatio) und wirtschaftlichem Kredit (oikos nomos) als Betrachtungsweise fehlt. Auf diese
Weise erhalten moderne Geldideologien des Kapitalismus einen relativ leichten Zugang zu
den allgemeinen Grundmustern der Gerechtigkeit im Recht und helfen sie funktional an die
Kapitalinteressen anzupassen.
201 Der Widerspruch von Arbeit und Konsum, von Mühe und Genuss, von der Produktion von
Gütern und ihrer Vernichtung, vom Reich des Zwangs und dem der Freiheit spielte eine große Rolle in der Legitimation des Kapitalismus. Der Antagonismus zwischen (lohnabhängiger) Arbeit und (gewinnorientiertem) Kapital wurde damit auf eine natürliche Grundlage
zurückgeführt. Aus ihrer systemischen Einbettung in den Markt befreit sollten Arbeit und
Konsum den systemübergreifenden Antagonismus erklären, für den der Kapitalismus weder verantwortlich gemacht werden könne und für den er nicht einmal zuständig sei. Entsprechend wurde daraus eine natürliche Feindschaft zwischen Arbeitern und Konsumenten,
zwischen Gewerkschaften und Verbraucherverbänden. Der Verbraucher als Gruppe wurde
das sichtbare Gegenbeispiel zum Klassenbegriff der Sozialisten im Arbeitsbereich. Verbraucher sei jeder, Arbeitnehmer nur derjenige, der nicht Unternehmer sei. Marx (zitiert oben
FN I-164) hat auf die Unsinnigkeit der Unterscheidung hingewiesen. Er hat den Unterschied
als Ausdruck einer fiktiven Spaltung zwischen der für die Gesellschaft insgesamt (Gewinn,
gutes Leben) und der allein für das Kapital (Profit, Gewinn) geleisteten produktiven Arbeit
erklärt. (Marx 1969 – Das Kapital S. 531 f) Für den Unterschied zwischen Konsum und Arbeit wird die Unterscheidung nicht herangezogen. In der Philosophie unterscheidet man lieber die vita activa von der vita contemplativa. Die Arbeit als Teil des aktiven Lebens schaffe Güter, die verbraucht oder gebraucht werden. (Arendt 1994 – Vita activa oder vom tätigen)
Inzwischen löst sich der Unterschied in der Praxis auf. Ökologisch verantwortlicher Konsum macht den Konsum zur Selektionsarbeit, do-it-yourself führt zu fremdbestimmten Arbeitsprozessen innerhalb der Konsumtion, Beziehungsarbeit bezeugt ein realistische Bild
von der Geschlechterbeziehung im Konsumsektor, Konsumterror macht die Fremdbestimmungsmöglichkeiten im Konsum deutlich. Krankenversicherer möchten die Versicherten
per Armband überprüften und für ein gesundheitsförderliches sportliches Freizeitverhalten
mit Prämienabschlägen belohnen. Sie wollen also Konsumarbeit bezahlen. Die share economy senkt Konsumkosten, indem der Konsum durch Verteilungsarbeit angereichert wird.
Umgekehrt entpuppen sich Arbeitsprozesse vor allem im selbstbestimmten Bereich geistiger schöpferischer Tätigkeit der Kulturschaffenden, Wissenschaftler und Forscher aber auch
beim Handwerker, Koch, Lehrer oder Erzieher und nicht zuletzt in funktional statt in skalar
und entfremdet organisierten Fertigungsprozessen der Unternehmen als wichtiges Element
der Selbstverwirklichung und des Genusses. Die immer häufigere Beschwerde, der Arbeitnehmer kehre nicht mehr abends rechtzeitig in die private Konsumsphäre zurück, verzichte auf Urlaub und Feiertage wird zwar in den Kategorien der Fremdbestimmung gedacht.
Doch die Wehklagen über diese Tendenz sollten nicht über eine Realität hinwegtäuschen,
in der der gesellschaftlich organisierte Arbeitsprozess für viele Menschen erheblich mehr
Wohlbefinden und Freiheit vermittelt als die oft noch gemeinschaftlich organisierte »Frei-
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
129
protestantischen Ethik dämonisiert. Das Recht hat mit einer Ausnahme im USamerikanischen Verbraucherkreditgesetz202 aus dem Konsumbegriff keine Konsequenzen gezogen. Ob der Verbraucher verbraucht, ist weder für seine Intention
noch für die Anwendbarkeit der Vorschriften wichtig, die seinem Schutz gewidmet sind. Die verwandten anderen Nutzungsverträge sind hier weiter. Das Arbeitsrecht hat das Arbeiterrecht bzw. das Recht der Arbeitnehmer abgelöst.203 Das
Wohnraummietrecht hat sich an die Stelle des Mieterrechts gesetzt.204 Arbeitnehmer- und Mieterschutz verlangen nicht die dazugehörigen Rechtsgebiete personalistisch einzugrenzen. Allein der Verbraucherschutz bleibt dem patriarchalischen
Stigma personeller Hilfeleistung ausgeliefert, wenn Lehrstühle für Verbraucher-
zeit«. Letztlich kehrt die Gesellschaft zu den Tätigkeitsformen der Subsistenzwirtschaft zurück. Konsum (Kirschenessen) und Arbeit (Kirschenpflücken) waren noch nicht durch die
Fremdbestimmungen einer arbeitsteiligen Wirtschaft vergesellschaftet, bevor die Erweiterung der Kooperation durch den Markt getrennte Kollektive hervorbrachte.
Es gibt letztlich nur eine sinnvolle Unterscheidung im Kapitalismus: die gewinnorientierte Kapitalvermehrung und die bedürfnisorientierte Reproduktion. Profit ist ein Mittel
zur Erreichung des durch Reproduktion vorgegebenen Ziels. Die Unterscheidung zwischen
Konsum und Arbeit stellt die Verhältnisse auf den Kopf. Der Konsum wird in der Form der
Nachfrage zum Mittel, die Wirtschaft (Arbeit) »anzukurbeln«, die Arbeit wird bloßes Mittel zur Ermöglichung eines einkommens- und geldabhängigen Konsums. Soziologisch gesehen sind Arbeit wie Konsum produktive Tätigkeiten. Die Unterscheidung hat daher nur
heuristischen Wert. Während wir diejenigen produktiven Tätigkeiten, deren Ergebnisse nur
gesellschaftlich der Konsumtion dienen, als Arbeit bezeichnen, nennen wir Konsum diejenigen Tätigkeiten, bei denen das Ergebnis des Produktionsprozesses unmittelbar beim Konsumenten spürbar wird. Mit der Vergesellschaftung integrieren sich beide Prozesse und werden tendenziell ununterscheidbar.
202 15 U. S. Code § 1602 – »Definitions and rules of construction (i) The adjective ›consumer‹,
used with reference to a credit transaction, characterizes the transaction as one in which
the party to whom credit is offered or extended is a natural person, and the money, property, or services which are the subject of the transaction are primarily for personal, family, or
household purposes.«
203 Vgl. Jacobi 1919 – Einführung in das Gewerbe; Menzen (Hg.) 1890 – Bibliothek für Arbeiterrecht; Stadthagen 1904 – Das Arbeiterrecht; Walter 1895 – Das Arbeiterrecht. Alle Lehrbücher heute sprechen das Arbeitsrecht an. (Gamillscheg 2006 – Ausgewählte Schriften zu Arbeitsrecht; anders nur Nipperdey 1929 – Die privatrechtliche Bedeutung des Arbeiterschutzes:
Arbeiterschutzrecht) (zum NS-Gedankengut bei Hans-Carl Nipperdey vgl. Wahsner ©1981 –
Faschismus und Arbeitsrecht; Michel ©1981 – Die Entwicklung der Arbeitsgerichtsbarkeit; Hollstein 2013 – Hans Carl Nipperdey 1895 – 1968. Dagegen Mayer-Maly 1970 – Gedenkrede auf
Hans Carl Nipperdey). Arbeitsschutz ist heute der Begriff, mit dem eine Arbeitsbehörde ihre
Sicherheits- und Gesundheitsaufsicht umschreibt. (vgl. Stadtportal Hamburg.de 2014 – Arbeitsschutz in Hamburg)
204 Das Mietrecht wurde 1931 durch das Mieterschutzgesetz (MSchG) geregelt. Auch hier dominierte trotz einiger Versuche (vgl. Androwsky 1925 – Das neue Mieterrecht; Uppenkamp 1937 –
Das absolute Element im Mieterrecht) letztlich die Miete. Die Lehrbücher heute sprechen
vom Mietrecht.
130
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
recht eingerichtet, Forschungen im Verbraucherrecht gefördert werden und immer mehr Lehrbücher zum Verbraucherrecht erscheinen, die die Studierenden
nicht darauf hinweisen, dass es ein solches Recht ebenso wenig geben kann wie
ein Arbeiter- Mieter- oder Tierrecht. Im Schutzbegriff kann die Person als Ziel
fungieren, auch wenn es sich nur um eine ihrer Lebensfunktionen handelt. In der
Regelung müsste sie jedoch nach dem Gleichheitsgebot vor dem Gesetz durch die
Funktion ersetzt werden, deren Ausübung als bedroht anzusehen ist. Damit würde sich auch der Rechtsanwender mit der Frage auseinandersetzen, warum das
Konsumieren dem Marktmechanismus nicht allein und nicht ohne verpflichtende
Zielvorgaben überlassen werden kann. Das Gesetz ist hier weiter als seine Exegeten. Die Inhalte der Vorschriften, auf die sich Verbraucherrechtler beziehen, werden nicht ausreichend beachtet.
Im Gesetz findet man beide Arten des Verbraucherschutzes: den Schutz der
Verbraucherentscheidung und die Regulierung von Produkten und Konsum. Selbst
das Kaufrecht zeigt diese Entwicklung von einer Rollen- zu einer Konsumorientierung. Mit der Verbreitung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Massenkaufverträgen wurden Zweifel laut, ob private Anbieter mit Normsetzungen nicht ähnliche Macht ausüben wie der Staat und daher wie im öffentlichen Recht auch das
Privatrecht eine staatliche Kontrolle über den Missbrauch wirtschaftlicher Macht
durch einseitige Bestimmungen ausüben müsse.205 Doch der Schutz der Käuferrolle war nicht der eigentlich revolutionäre Inhalt der neuen Materien. Die neuen
Regeln entwickelten ohne große Aufmerksamkeit der Wissenschaft das Kaufrecht
vom reinen Vertrags(abschluss)recht zum Vertragsverhältnisrecht fort, weil sie
den Konsumzweck einbezogen, der regelmäßig erst nach Vertragserfüllung realisiert wird. Zentraler Gegenstand des Kaufrechts wurde die Gewährleistung bei
Mängeln der Kaufsache, die mit dem Konsumzweck den Konsum selber, also die
205 Bereits 1935 veröffentlichte Ludwig Raiser hierzu seine Monographie Raiser 1961 – Das Recht
der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Etwa zur gleichen Zeit zweifelte auch sein amerikanischer Kollege Karl Llewellyn an, ob man es bei der Verwendung einseitig gesetzter Vertragsbedingungen noch mit Verträgen oder autoritär gesetzten Normen zu tun habe. Llewellyn
schrieb: »Instead of thinking about ›assent‹ to boiler-plate clauses, we can recognise that so
far as concerns the specific, there is no assent at all. What has in fact been assented to, specifically, are a few dickered terms, and the broad type of transaction … The fine print which has
not been read has no business to cut under the reasonable meaning of those dickered terms
which constitute the dominant and only real expression of agreement. …« (Llewellyn 1960 –
The Common Law Tradition S. 370 f) Bei einer Vermachtung der Rechtsbeziehungen macht
Vertragsfreiheit wie in Luthers Schafe-Wölfe-Beispiel aufgeführt (vgl. FN II-104) wenig Sinn,
wenn man nicht eine ähnliche Kontrolle wie gegenüber staatlichen Akten ausübt. (Für einen
Überblick über die parallele Entwicklung in den USA Whitford 1995 – Contract Law and the
Control; für Deutschland und Europa Coester-Waltjen, Coester 2014 – Deutsches AGB-Recht
unter dem Einfluss).
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
131
dauernde Nutzung der gekauften Sache, in den Mittelpunkt des Verbrauchsgüterkaufrechts rückte.206
Auch das Abzahlungsgesetz von 1894 stärkte in § 5 nicht den Verbraucher in
seiner Rolle als Käufer. Es sicherte vielmehr Nutzung und Verbrauch der auf Abzahlung gekauften Möbel auch dann, wenn der Käufer seine Raten nicht mehr
bezahlen konnte. Hierfür war nämlich regelmäßig eine Gesamtfälligstellung der
Restraten vereinbart worden, die zugleich die Nutzung der Möbel vorenthielt.207
Dieser erste Kündigungsschutz zur Stärkung der Konsumfunktion hat sich entsprechend den Systemen im Arbeits- und Wohnraummietrecht im Kündigungsschutz (Frist, Mindestrückstand, Gesprächsangebot) des § 498 BGB erhalten. Auch
die Rechtsprechung zum wucherischen Zins (§ 138 BGB) schützt den Konsum.
Die Raubmöglichkeiten der Kreditgeber am Konsumeinkommen der Verbraucher,
deren Marktschwäche sie ausnutzten, wurden von der Rechtsprechung auf das
Doppelte des Üblichen reduziert.208 Das Prinzip verantwortlicher Kreditvergabe
in § 505a BGB (§ 18a KWG) bürdet einer Bank zugleich die Pflicht auf, sich um
die Auswirkungen einer Kreditvergabe um die Existenzmöglichkeiten eines pri206 Die Anerkennung des Verbraucherschutzgedankens wird häufig auf die Entscheidung des
BGH v. 29. 10. 1956 (II ZR 79/55 (BGHZ 22, 90, 97 ff) datiert, bei der die fehlerfreie Nutzung
fabrikneuer Möbel zu einem wesentlichen Bestandteil eines Verbrauchsgüterkaufvertrags
erklärt wurde. Der durch den Willen getragene Vertragsschluss mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen sollte keine Klausel mehr ertragen, die im Kaufvertrag jede Gewährleistung
ausschloss. Der amtliche Leitsatz lautete: »Bei einem Verkauf fabrikneuer Möbel an den
letzten Abnehmer können die Sachmängeleinwendungen des Käufers durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verkäufers nur ausgeschlossen werden, wenn dem Käufer
statt dessen ein Nachbesserungsrecht eingeräumt ist. Ist jedoch die Nachbesserung unmöglich oder wird sie von dem Verkäufer verweigert, unzulänglich vorgenommen oder ungebührlich verzögert, so stehen dem Käufer stattdessen die Sachmängeleinwendungen gegenüber dem Verkäufer zu.« Weniger bekannt ist, dass dieses Urteil auch die Abstraktion eines
Finanzierungsgeschäftes von dem Konsumzweck durchbrach und die Bank mithaften ließ:
»Ist ein Abzahlungsgeschäft in Form von allgemeinen Geschäftsbedingungen in zwei selbständige Verträge – einen Kaufvertrag mit dem Verkäufer und einen Darlehensvertrag mit
einem Kreditinstitut – aufgespalten, so kann der Käufer gegenüber dem Zahlungsbegehren
des Kreditinstituts auf die Sachmängeleinwendungen gegenüber seinem Verkäufer zurückgreifen, wenn dieser seiner Pflicht zur Nachbesserung nicht ordnungsgemäß nachkommt.«
Dieses Recht ging in der Folgezeit wieder verloren, als die Banken das Konsumentenkreditgeschäft im eigenen Interesse aus ihren Vertragsformularen verbannten und sog. »freie
(zwecklose) Kredite« vereinbarten. (Zur konsequenten Weiterentwicklung des Darlehensrechts mit einer causa consumendi vgl. Reifner 1979 – Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel S. 148 – 264).
207 Zur Geschichte vgl. Reifner (1979) – Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel S. 116 ff; Reifner,
Weitz et al. 1978 – Tatsachen zum Verbraucherschutz im Konsumentenkredit); Heck, Jastrow
et al. 1891/1892 – Wie ist den Mißständen; Benöhr 1974 – Konsumentenschutz vor 80 Jahren.
208 Der Umfang dieser Zinsbeschränkungen im Recht der EU-Staaten ist nachgezeichnet in
Reifner, Schröder 2012 – Usury laws.
132
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
vaten Haushaltes und dessen Konsum zu kümmern. Die Einbeziehung des Konsumzwecks erfolgt dann vor allem in den Beratungspflichten für Finanzdienstleistungsverträge wie z. B. in § 491a BGB (»den von ihm verfolgten Zweck«)209 oder
§ 31 Abs. 4 WpHG (»Anlageziele«).210 Bei Missachtung des Konsumzwecks droht
Schadensersatz.
Damit wurde ein großer Teil des Vertragsrechts des BGB zum »Verbrauchsrecht« umgestaltet.211 Das Allgemeine Vertragsrecht hat in den §§ 241 ff BGB auch
209 »(3) Der Darlehensgeber ist verpflichtet, dem Darlehensnehmer vor Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags angemessene Erläuterungen zu geben, damit der Darlehensnehmer in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, ob der Vertrag dem von ihm verfolgten Zweck
und seinen Vermögensverhältnissen gerecht wird. Hierzu sind gegebenenfalls die vorvertraglichen Informationen gemäß Absatz 1, die Hauptmerkmale der vom Darlehensgeber angebotenen Verträge sowie ihre vertragstypischen Auswirkungen auf den Darlehensnehmer,
einschließlich der Folgen bei Zahlungsverzug, zu erläutern.«
210 »(4) Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen … muss von den Kunden alle Informationen einholen über … die Anlageziele der Kunden und über ihre finanziellen Verhältnisse,
die erforderlich sind, um den Kunden ein für sie geeignetes Finanzinstrument oder eine
für sie geeignete Wertpapierdienstleistung empfehlen zu können. Die Geeignetheit beurteilt sich danach, ob das konkrete Geschäft, das dem Kunden empfohlen wird, oder die konkrete Wertpapierdienstleistung im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung den Anlagezielen des betreffenden Kunden entspricht, die hieraus erwachsenden Anlagerisiken für den
Kunden seinen Anlagezielen entsprechend finanziell tragbar sind und der Kunde mit seinen
Kenntnissen und Erfahrungen die hieraus erwachsenden Anlagerisiken verstehen kann.«
211 Die Integration in die Vertragsrechtsdogmatik des BGB wurde mit der Reform 2002 erreicht. Das AGB-Gesetz von 1976 wurde in den §§ 305 – 310 BGB in den Allgemeinen Teil des
Schuldrechts eingefügt. Das Widerrufsrecht fand in den §§ 355 – 361 BGB Platz. Dass Verbraucherverträge eine andere Sichtweise erfordern stellen nunmehr die §§ 312 ff BGB fest,
die auch das Haustürwiderrufsgesetz für Verbraucher ins BGB einfügten. Der Vertragsschluss mit dem Verbraucher erhielt damit seine besondere Regelung im allgemeinen Zivilrecht, was Arbeitnehmern bis dahin versagt blieb. Bzgl. des Inhaltes des Vertrages blieb es
bei der Kerndefinition des synallagmatischen Vertrages in den §§ 320 – 327, die weiterhin ein
auf den Kaufvertrag hin orientiertes Denken transportieren. Dafür aber wurde das Kreditrecht in den §§ 488 BGB, das vor allem dem Verbraucherdarlehensrecht (§§ 491 ff BGB) gewidmet ist, ins BGB zurückgeholt. Das gleiche gilt für das Kontorecht des Zahlungsverkehrs
in den §§ 675c ff BGB, während das Versicherungsrecht im VVG verblieb und das Recht des
Sparens und der Kapitalanlage weit verstreut vor allem aber im Wertpapierhandelsgesetz geregelt wurde. (Einen Überblick über das Verbrauchsrecht geben Tamm, Tonner 2012 – Verbraucherrecht und Bülow, Artz et al. 2014 – Verbraucherprivatrecht für Deutschland, Reich
2014 – European consumer law für die EU und Calais-Auloy, Temple 2015 – Droit de la consommation für Frankreich. In Frankreich, Italien aber auch in Brasilien und Quebec wurden
diese Vertragsvorschriften außerhalb der Zivilgesetzbücher im Code de la Consommation
(Frankreich), im Codice del Consumo (Italien) bzw. im Codigo del Consumo (für Kredite in Katalonien) gebündelt. Dieser rechtsdogmatische Fehler hat in Italien dazu geführt,
dass zwei Konzepte relativ beziehungslos miteinander konkurrieren und drei sich widersprechende Definitionen (Codice Civile, Testo Unico Bancario, Codice del consumo) gelten,
die Studierende auswendig lernen nicht aber verstehen können. Bei den Gerichten, die die
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
133
offiziell vom Verbrauchsrecht Kenntnis genommen. Zu den Mächten, die die Freiheit des Individuums tendenziell bedrohen, zählt das Recht nicht mehr nur den
Staat, sondern auch die gewerblich tätigen Anbieter von Finanzdienstleistungen.
Der Verbraucherdarlehensvertrag (§ 491 BGB) und seine Derivate212 stellen auf die
Schutzwürdigkeit nicht-kommerzieller Interessen von Menschen im Markt ab. Arbeitsunternehmer213 werden den Verbrauchern gleichgestellt, weil die Nutzung der
Finanzdienstleistungen durch sie ebenso mit ihrem für die Bedürfnisbefriedigung
unmittelbar notwendigen Einkommen zusammenhängt wie es bei der Nutzung
von Geldkapital durch Verbraucher der Fall ist.
Zivilgesetzbücher kennen, sind die separaten Verbrauchergesetzbücher relativ unbekannt
geblieben. In Brasilien kümmert sich vornehmlich die Staatsanwaltschaft um den Verbraucherschutz, der damit weniger Chancen hat, auf die zivilrechtlichen Ursachen der Unbeachtlichkeit des Konsums in der Vertragsgerechtigkeit einzuwirken.
212 Auf den Verbraucher bezogene Schutzvorschriften bei Finanzdienstleistungen finden sich
bei Stundungskrediten (§§ 506 – 509 BGB), Ratenlieferungsverträgen (§ 510 BGB), TeilzeitWohnrechteverträgen (§ 481 BGB), Darlehensvermittlungsverträgen (§ 655a BGB), Kapitalanlagen (§§ 31, 36b WpHG), Zahlungsverkehrsdienstleistungen (Girokonto) (§§ 675e; 675t
BGB, Art. 248 EG-BGB), Versicherungsvermittlung (§ 34d GewO). Übergreifend für alle
Verbraucherverträge nicht nur aus Finanzdienstleistungen gelten die §§ 312 ff BGB bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen §§ 305, 308, 310 BGB und für die im Fernabsatz abgeschlossenen Finanzdienstleistungen Art. 246b EG-BGB. Ferner gehört dazu die im Interesse der
Verbraucher ausgeübte Banken- (§ 23 KWG) bzw. Versicherungsaufsicht. (§§ 127, 129 VAG)
Im Versicherungsrecht ergibt sich der Verbrauchszweck aus dem versicherten Risiko (Hausrat, Leben, Gesundheit etc.).
213 Als »Arbeitsunternehmer« haben wir diejenigen Kleingewerbetreibenden und Selbständigen bezeichnet, deren eigene Arbeitsleistung wesentlicher Faktor für ihre Einkommenserzielung ist. (Reifner 2003 – Kleinunternehmen und Kreditwirtschaft; Reifner 2002 – Les Entrepreneurs-Travailleurs; Reifner, Größl et al. 2003 – Kleinunternehmen und Banken) Sie werden
im Arbeitsrecht (Kündigungsschutz § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG, Betriebsrat § 4 BtrVG weniger
als 6 Angestellte) eher wie Arbeitnehmer als wie Arbeitgeber behandelt. Im Mietrecht werden die Vermieter, die im selben Haus wohnen wie die Mieter, vom Mieterschutz verschont.
(§ 573a BGB) Die Arbeitsunternehmer werden gem. § 512 BGB im Darlehensrecht und gem.
§ 304 Abs. 1 S. 2 InsO auch im Insolvenzrecht den Verbrauchern gleichgestellt. Karl Marx hat
sie als (Schein)Arbeitgeber angesehen, die »im Profit ihr Salär« vergessen. Sie stellten sich
selbst an und beuteten sich dabei aus. Sie glaubten sich im Gewinn, weil sie bei der Gewinnkalkulation vergessen würden, ihren Arbeitslohn davon abzuziehen. Alle Finanzdienstleistungen an Verbraucher sind letztlich Finanzdienstleistungen, die auf den Arbeitslohn bezogen sind. Sie sollen ihn lediglich nach Zeit (Kredit, Anlage), Ort (Zahlungsverkehr) und
Risiko (Versicherung) verfügbar gestalten.
134
f
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Insolvenzverhältnis (§ 304 InsO)
Geld hat keinen Wert. Es drückt aber Wert aus. Die kollektive (durchschnittliche)
Zahlungsfähigkeit aller Schuldner zirkulationsfähiger Forderungen macht den
Wert dessen aus, was als Gold, Metall, Papier oder elektronische Information zirkuliert. Doch der kollektive Wert des Geldes stimmt nicht immer mit dem individuellen Wert einer Forderung überein. Deshalb können alle Geldbesitzer auch
dann makellos (geld)reich sein, wenn die Zahlungsfähigkeit aller Schuldner drastisch reduziert ist. Solange sie nicht wie beim Pokerspiel ihr Geld »zum Sehen«
anmelden, sondern entweder horten oder weiter zirkulieren lassen, sind sie bilanziell reich. Gerade diese abstrakte Zirkulationsfähigkeit von Geldforderungen
ermöglicht die unbegrenzten intertemporalen Kooperationsmöglichkeiten im Finanzkapitalismus. Die Fiktion, dass Geld einen eigenen Wert hat und daher jede
Schuld schon durch Hingabe von Papier oder Kontobuchungen erfüllt werden
kann, ist daher eine wertvolle Heuristik moderner Wirtschaft. Wird sie insgesamt
durchbrochen, so bricht die Währung entweder durch Hyperinflation oder durch
Akzeptanzverweigerung zusammen. Die auf Geldtausch aufgebaute synallagmatische Wirtschaft kommt zum Erliegen. (dazu I.B) Die Aktionen in der Eurozone
seit 2008 retteten daher nicht nur die Banken, sondern auch insgesamt die Zirkulationsfähigkeit des Euro und seine Wertfiktion in den Augen der Weltwirtschaftsteilnehmer.
(1) Nominalismus und Überschuldung
Die Wertfiktion des Geldes kann nur aufrechterhalten werden, wenn ihr auch
eine spezielle Wertfiktion für jede einzelne Darlehensforderungen zugrunde liegt.
Deshalb folgt das Vertrags- und Darlehensrecht dem Grundsatz des Nominalismus. Mark = Mark (Euro = Euro) bildet die wirtschaftliche Vertrauensgrundlage
für das Funktionieren des Zivilrechts. Müsste jeder Gläubiger ständig überprüfen,
ob seine Forderungen noch werthaltig sind und sie bei Weitergabe entsprechend
abwerten, so müssten die nachfolgenden Geldbesitzer den Wertverlust offen legen.214 Einen Geldüberhang, wie wir ihn durch die Explosion des Geldvolumens
seit 1976 beklagen, gäbe es dann nicht mehr. Es gäbe aber auch keine Währung
214 Gibt das Recht wie in der Aufwertungsrechtsprechung des Reichgerichts (dazu FN 203;
279) dem Gläubiger die Möglichkeit, seine Forderung aufzuwerten, um die Hyperinflation
zu kompensieren, so bezeichnet man dies als Valorismus. Der Metallismus, wie die Wertschwankungen der Edelmetalle im Geld genannt wurden, ist dagegen kein echter Valorismus, sondern eine eingebaute mehr oder minder berücksichtigte Geldentwertungsrate, die
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
135
mehr, sondern nur noch werthaltige Forderungen, deren Zirkulationsfähigkeit
eingeschränkt wäre. Geld würde auf den Status eines Wechsels zurückfallen.215
Der Nominalismus ist also nicht nur eine Geldschutzideologie, sondern mit ihm
wird jedem Gläubiger einer Geldforderung wie bei einem Eigentümer einer Sache
das Recht verliehen, den Wert unabhängig von der Zahlungsfähigkeit und Liquidität seines Schuldners über die Gerichte einzutreiben, d. h. mit Hilfe staatlicher
Gewalt zwangsweise zu vollstrecken.216 Das führt zu dem für Schuldner traurigen
Ergebnis, dass das Zivilrecht rücksichtslos gegen sie und ihre Familien vollstreckt,
weil der Gläubiger auf die fiktive Makellosigkeit seiner Forderung auch dann verweisen darf, wenn der Schuldner durch Arbeitslosigkeit, Krankheit, Trennung,
Unfall, Einkommensminderung oder Umzug einen der Gründe aufweisen kann,
die nunmehr seit über 50 Jahren in den empirischen Untersuchungen regelmäßig
als Ursache zur Überschuldung der Verbraucher erkannt werden.217 Der unschulvon der Quantität des zirkulierenden Edelmetalls im Verhältnis zur Geldnachfrage abhängt.
Wird die Akzeptanz allein durch staatliche Macht mit einem entsprechenden Aufdruck über
Quantität und Garantiegeber vermittelt, so ist der Metallwert ohnehin zweitrangig.
215 Ausführlich zum Wechselrecht bei FN I-279.
216 Um dieses Recht zu erhalten müssen Gläubiger sich nicht einmal der richterlichen Kontrolle der Rechtsmäßigkeit ihrer Forderungen unterwerfen. So wird mit dem richterfreien Vollstreckungsbescheid fingiert, dass ein Schuldner, der sich zwei Mal (Mahnbescheid sowie
Vollstreckungsbescheid) nicht mit Widerspruch oder Einspruch gewehrt hat, auf den Richter verzichten will. (§§ 708, 794 Abs. 1 Nr. 4, 796 ZPO) Das Gesetz lässt auch ein notarielles
Anerkenntnis genügen. (§ 794 Ziff. 5 ZPO) Es fingiert bei einer Grundschuld, dass bei einer
notariell beglaubigten Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung der Hypothekenkreditschuldner auch dann keine gerichtliche Überprüfung haben möchte, wenn die
Grundschuld an einen US-Investor abgetreten wurde. (krit. dazu Reifner 2008 – Der Verkauf
notleidender Verbraucherdarlehen. Zurückweisung der Kritik in BGH 30. März 2010 – XI ZR
200/09.) Das BGH-Urteil wurde von der Presse gleichwohl als Verbraucherschutz gefeiert,
obwohl es nur eine Selbstverständlichkeit des Rechts wiederholte. Sicherungsrecht und Forderung gehören auch in Deutschland zusammen. Das Klausel erteilende Gericht hat dies wie
alles Recht auch gegenüber der Bank zu gewährleisten. (Zutreffend daher der Internetkommentar zum Pressespiegel Varlemann 31. 03. 2010 – BGH-Urteil zu Kreditverkauf: »Als juristischer Laie frage ich mich, wo denn hier der bessere Schutz der Verbraucher vor Zwangsversteigerungen zu finden ist, zumal es sich hier um bereits gekündigte und dann »verkaufte«
Darlehen handelt.«) Nicht beachtet wurde auch, dass das vom Gesetzgeber 1900 in die Notare gesetzte Vertrauen längst von den Mondscheinnotaren bei Schrottimmobilienverkäufen
als unbegründet widerlegt wurde. (Zum Wert solcher »Titel« vgl. FN I-277)
217 Hierzu die jährlichen Überschuldungsreports des iff. (z. B. Knobloch, Reifner et al. 2014 – iffÜberschuldungsreport 2014). Die Studien reißen in der angelsächsischen Welt nicht ab, obwohl sie zu den vorliegenden Ergebnissen bei Caplovitz 1974 – Consumers in trouble; Ford
1988 – The indebted society; Reifner, Ford (Hg.) 1992 – Banking for people kaum etwas Neues
beitragen. (Zusammenfassung der Studien in Reifner, Schröder 2012 – Usury laws; Reifner,
Niemi-Kiesiläinen et al. 2010 – Overindebtedness in European Consumer Law) Als Begründung dafür, dass immer dieselben Studien verfasst werden, wurde 2015 im bankruptcy panel
der Konferenz der Law and Society Association in Seattle angegeben, dass Politik und Stif-
136
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
dige Schuldner wird im Recht als Schuldiger behandelt, weil er schon vorsätzlich
handelt, wenn er nicht zahlt, gleichgültig warum.
tungen sowie Kreditgeber immer von neuem behaupten würden, Überschuldung sei ein
Problem des Luxuskonsums. Man müsse daher dies ständig für jedes Land und sogar für die
Einzelstaaten im Land erneut widerlegen. Tatsächlich ließ die EU-Kommission auf ihrem
Workshop zur Überschuldung am 1. Juni 2015 wieder allein darüber diskutieren, wie man
Verbraucher präventiv beraten könne, damit sie sich nicht überschuldeten. Den Höhepunkt
bildete ein niederländischer Modelltheoretiker, der seine persönliche Vorliebe für glitzernde
Autos (»Frauen sind mehr für Schuhe !«) zum Überschuldungsfaktor entwickelte und hierfür Abhilfe vorschlug – ein nicht nur soziologisch uninformiertes, sondern vor allem autoritär patriarchalisches Modell, mit dem die Schuldnerberatung der Zukunft dahin zurückverwandelt wird, woher sie kommt: zur Anti-Kredit-Erziehung. (dazu schon Udo Reifner
Reifner 1987 – Wer hat Schuld)
Der Überblick über Überschuldungsursachen ergab für die Hauptursachen in Deutschland (»big five«) von 2005 bis 2012 bei mehreren Zehntausend erfassten Haushalten in den
jährlichen iff-Überschuldungsreports folgende Angaben (http://www.iff-ueberschuldungsreport.de):
Tabelle 3
Überschuldungsauslöser (in Prozent)
Überschuldungsauslöser
Arbeitslosigkeit, reduzierte Arbeit
ist Hauptauslöser der Überschuldung
Scheidung/Trennung
ist Hauptauslöser der Überschuldung
Konsumverhalten
ist Hauptauslöser der Überschuldung
Krankheit
ist Hauptauslöser der Überschuldung
Gescheiterte Selbständigkeit
ist Hauptauslöser der Überschuldung
2005
45,6
30,7
21,3
13,4
21,4
11,1
9,5
5,0
14,3
12,3
2006
43,0
32,2
22,7
14,2
20,9
10,8
12,5
7,0
14,5
12,0
2007
40,3
30,1
19,0
11,9
18,7
9,7
14,7
7,8
13,7
11,3
2008
41,3
30,6
19,0
12,3
19,6
11,3
12,9
6,9
12,9
11,0
2009
45,9
33,6
18,9
11,7
17,4
10,7
16,2
9,8
11,4
9,3
2010
48,1
33,5
19,7
12,9
16,9
9,9
14,0
8,8
11,7
9,6
2011
45,8
31,8
18,7
12,0
17,2
10,8
16,7
10,2
11,1
9,5
2012
40,0
26,1
19,4
15,0
19,8
13,7
18,5
11,8
9,1
7,4
2013
2014
28,4
26,8
10,3
9,0
7,7
8,6
8,0
7,7
10,3
10,0
Je nach Sozialsystem sind die Gewichtungen bei den Ausgaben insofern anders als in den
USA, wo aus Mangel an öffentlicher Gesundheitsvorsorge die Krankheitskosten eine wichtigere Ursache für Zahlungsprobleme sind. Eine Auswertung nach Alter für 2014 ergab, dass
bei über 65jährigen Einkommensarmut die Arbeitslosigkeit als Hauptursache ablöst. Es gibt
guten Grund zur Annahme, dass die Kategorie »Konsumverhalten« nicht valide festgestellt
wird. Sie wurde überall (auch im iff) eingefügt, weil Politik und Auftraggeber sie erwarten,
obwohl sie nur rein subjektiv beantwortet werden kann und zu den anderen objektiven Ursachen nicht passt. Sie wird auf Grund einer Meinungsäußerung der Schuldnerberater oder
der Betroffenen, die sich oft selbst des Fehlverhaltens bezichtigen, festgehalten. Es gibt hierfür keine objektiven Indikatoren. Gegen die Zahlen zum Fehlkonsum spricht, dass das Scheitern einer Kreditbeziehung in der Regel erst nach vielen Ratenzahlungen und mehreren Umschuldungen eintritt. Hier wirken ideologische Schuldzuweisungen: der Überschuldete hat
sich mit Luxusgütern übernommen (Gier), der Arbeitslose sucht keine Arbeit (Faulheit), der
Ausländer wird straffällig (Kriminalität). Dies wird immer wieder empirisch untersucht. Allein die Existenz immer neuer Untersuchungen suggeriert dann, dass trotz häufiger empirischer Widerlegung die zugrundeliegenden Hypothesen bedeutsam bleiben. Das dies falsch
ist, hat David Caplovitz schon 1963 gezeigt. (Caplovitz 1963 – The poor pay more) Die Externalisierung sozialer Kosten im Kapitalismus als Folge des reduzierten Produktivitätsbegriffs,
mit dem Reichtum bei denjenigen akkumuliert wird, die schon reich sind, kann nicht mit
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
137
Doch schließt dies den Gegenbeweis aus ? Die Fiktion des Geldhabens gilt
nicht, wo die Parteien etwas anderes vereinbart haben. Die Vereinbarung, man
werde nur zurückzahlen, wenn man im Lotto gewonnen hat, ist wirksam.218 Seine
Vertragsfreiheit kann niemand infrage stellen. Demnach hält man dies für illusorisch. Keinem Kunden würde es gelingen, seine Bank ähnlich einer GmbH eine
Haftungsbegrenzung auf sein Einkommen seiner Bank ins Kreditvertragsformular hineinzudiktieren. Doch auch konkludente bzw. stillschweigende (engl. implicit) Vereinbarungen sind gültig. Tatsächlich nimmt die Bank auf das Einkommen
im Formular mehrfach Bezug. Sie gleicht die zukünftigen Raten mit dem zukünftigen Einkommen ab. Nach neuem Recht zwingt sie sogar das Prinzip der verantwortlichen Kreditvergabe (§§ 505a BGB, 18a KWG) dazu. Sie muss Kredite verweigern, wenn den Raten kein adäquates Monatseinkommen gegenüberstehen wird.
Der Kreditgeber lässt sich auch den Lohn im Voraus zur Ratenabsicherung abtreten. Der Kunde muss eine Lohnbescheinigung vorlegen usw.
Der Bezug zwischen Kreditrückzahlung und Einkommen ist unübersehbar. Ist
dies rechtlich irrelevant ? Anders als die entrüsteten Kritiker dieses Vorschlags von
1979 meinten, soll dies auch nicht zur Schuldbefreiung führen. Es geht nur um
Schuldanpassung. Die Anerkennung der durch das Einkommen begrenzten Vorratsschuld bei unverschuldeter und unvorhersehbarer Arbeitslosigkeit würde eine
temporäre Ratenanpassung ermöglichen und die Bestrafung durch zusätzliche Inkassokosten und Verzugszinsen vermeiden.219
dem Fehlverhalten seiner Opfer begründet werden. Umgekehrt aber sollte auch die Kapitalismuskritik lernen, dass der Gesamtnutzen solcher Opferrituale oft so groß ist, dass aus ihm
Kompensation erfolgen könnte. Man muss den Kapitalismus also gar nicht ablehnen, um seinen Opfern zu helfen. Die Vorträge der Law & Society Association in Seattle Juni 2015 geben
einen Überblick über den Stand der US-amerikanischen Forschung, wo mit 800 000 Verbraucherinsolvenzen die Problematik am drängendsten ist. (Butelli, Maristrello 30. 05. 2015 –
A survey-based assessment of over-indebtedness; Bruloot, Muynck 30. 05. 2015 – Why Borrowing Individual Entrepreneurs Should; Lindblad 30. 05. 2015 – Bankruptcy Decisions of
Lower-Income Homeowners; Lawless, Porter et al. 30. 05. 2015 – Waiting for Bankruptcy; Porter,
Thorne 30. 05. 2015 – Hardships among Chapter 13 Debtors; Jungmann 30. 05. 2015 – Connection
between amicable and statutory; Sternberg Greene 30. 05. 2015 – A Presumption of Good Faith ?;
Martin 30. 05. 2015 – The Banking and Credit Habits; Maristrello, Sampaio 30. 05. 2015 – Who is
over-indebted in Brazil; Ben-Ishai, Schwartz 30. 05. 2015 – Two Randomized Trials of Student;
Reifner 31. 05. 2015 – How can protection against early; Fox 31. 05. 2015 – Abandoned Properties
and Abandoned Foreclosures; Kiviat 31. 05. 2015 – Borrowing History)
218 Titel meiner Entgegnung auf Medicus 1988 – Geld muß man haben in Reifner 1997 – Geld hat
man zu haben.
219 Dieser Grundsatz könnte auch aus § 313 BGB (Vertragsanpassung bei Wegfall der Geschäftsgrundlage) entnommen werden. In Finnland führte er zu dem Prinzip der social force majeure, die vom Gesetz her Stundung von 6 Monaten bei Arbeitslosigkeit erlaubt. Französische Verbraucherverbände im Elsass hatten entsprechende Vereinbarungen mit Banken
geschlossen. Weitere Beispiele aus dem Unterhalts- und Strafrecht, wo die Einrede der Dürf-
138
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Das Problem der Verbraucher (wie auch der überschuldeten Unternehmen
und Staaten) ist ja nicht die Schuld, sondern deren Fälligkeit. Niemand ist überschuldet, der seine Schulden (noch) nicht bezahlen muss. Der Sinn eines Darlehens liegt gerade im Hinausschieben der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs.
Der Kreditnehmer erhält im Kredit Zeit. Mit der Verfügungsmöglichkeit über diese Zeit ist er trotz hoher Schulden nicht überschuldet.220 Genau das aber zerstört
das Recht mit der fristlosen Kündigungsmöglichkeit des Kredits. Die Kündigung
ist erlaubt, wenn der Kreditgeber meint, die Vermögenssituation des Kreditnehmers würde sich verschlechtern und die Rückzahlung unsicher machen (§ 490
BGB).221 Bei Verbrauchern ist das Gesetz noch härter. Es reicht der Rückstand mit
zwei vollen Raten, um eine »Gesamtfälligkeit« aller Raten zu bewirken und damit
die Liquidität des Konsumenten zu ruinieren.222 Es ist somit die Kündigung, die
tigkeit des Einkommens (bei der Erbschaft ist sie gestattet vgl. § 1990 BGB) erhoben werden
kann. Zur Diskussion der Thesen in der Literatur vgl. FN II-13 und 4.
220 Entsprechend interessiert sich die von Banken zur Kreditwürdigkeitsprüfung bei Unternehmen angewandte cash-flow-Methode (Liquiditätsrechnung) nicht dafür, ob verfügbares
Geld aus einer Kreditgewährung oder aus Gewinnen oder Einnahmen stammt. Jeder Zufluss wird gleich bewertet. Diese cash-flow-Methode hat die traditionelle Kreditwürdigkeitsprüfung nach Vermögen (Bilanz-Methode) längst abgelöst. Zahlungsfähig ist wer liquide ist
und nicht derjenige, der viel besitzt. (vgl. Jury, Timothy D. H 2012 – Cash flow analysis and
forecasting)
221 § 490 BGB »Außerordentliches Kündigungsrecht: (1) Wenn in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers oder in der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch die die
Rückzahlung des Darlehens, auch unter Verwertung der Sicherheit, gefährdet wird, kann der
Darlehensgeber den Darlehensvertrag vor Auszahlung des Darlehens im Zweifel stets, nach
Auszahlung nur in der Regel fristlos kündigen.«
222 § 498 BGB »Gesamtfälligstellung bei Teilzahlungsdarlehen: Wegen Zahlungsverzugs des
Darlehensnehmers kann der Darlehensgeber den Verbraucherdarlehensvertrag bei einem
Darlehen, das in Teilzahlungen zu tilgen ist, nur kündigen, wenn der Darlehensnehmer mit
mindestens zwei aufeinander folgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise und mit mindestens 10 Prozent, bei einer Laufzeit des Verbraucherdarlehensvertrags von mehr als drei Jahren mit mindestens 5 Prozent des Nennbetrags des Darlehens in Verzug ist und … eine zweiwöchige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrags mit der Erklärung gesetzt hat, dass
er bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange.« Die Rechtsprechung sieht § 498 BGB als Norm an, die § 490 BGB bei Ratenkrediten verdrängt. Das klingt
verbraucherfreundlich ist jedoch das Gegenteil. Das Recht der außerordentlichen Kündigung ist, wie § 314 BGB allgemein deutlich macht, kein Recht der Vergeltung wegen einer
unterlassenen Zahlung, sondern ein Recht, das eine Vermögensprognose verlangt, aus der
sich ergibt, dass »die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung
oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.« § 314 BGB ist ein
allgemeines Prinzip. Es kann nicht durch Spezialregelungen unterlaufen werden. Deshalb
reicht auch bei Ratenkrediten der bezeichnete Rückstand nicht aus. § 498 BGB ist zusammen
mit §§ 490, 314 BGB so auszulegen, dass der Rückstand nur ein notwendiges Indiz für eine
Vermögensverschlechterung ist, diese aber noch gesondert festgestellt werden muss.
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
139
den Kreditnehmer zum Überschuldeten werden lässt. Der Rückstand mit zwei Raten kann kaum als Indiz dafür gewertet werden, dass nun die gesamte Restkreditsumme verfügbar gemacht werden kann. Anders als der Sachmieter hat der Geldkapitalmieter das Geld investiert. Es ist in fixem Kapital wie etwa in einem PKW
so eingefroren, dass dessen erzwungene Rückverwandlung in Geld das Problem
nur verschärft. Überschuldung, Autolosigkeit und Wertverfall treffen zusammen. Ein Rückstand mit zwei Raten besagt zur Überschuldung nur, dass in dieser
Höhe temporäre Illiquidität besteht. Da ganz überwiegend auch Arbeitslosigkeit,
Krankheit und Trennung nur zeitlich begrenzte Einkommensbelastungen darstellen, erlaubt das Gesetz den Geldbesitzern mit Kreditkündigung die Überschuldung als Druckmittel einzusetzen. Damit besteht aber ein Widerspruch zum Versprechen bei Vertragsschluss, das Kapital gegen Zinsen zeitweise nutzen zu dürfen.
Zur Fiktion einer werthaltigen Geldschuld kommt daher noch die Fiktion
einer ständig liquiden Verfügbarkeit der bereitgestellten Darlehensmittel. Kein
Geldkreditgeber muss sich für die Kündigung rechtfertigen, während Sachkreditgeber (Vermieter) gesetzlich so reguliert sind wie die Arbeitgeber, die den Arbeitnehmern die weitere Nutzung ihrer Produktionsmittel nicht unbesehen verwehren können. Es ist die dem Kaufvertragsdenken entlehnte Vertragskonstruktion,
die ein weiterhin sinnvolles Nutzungsverhältnis zerstört. Die Gläubiger rechtfertigen dies damit, dass sie den ersten Zugriff auf das (in der Regel bei Kreditnehmern ohnehin nicht vorhandene) Vermögen haben. Die Statistiken zu Vorkommen und Dauer der Überschuldungsgründe deuten darauf hin, dass mindestens
Grafik 1
Darlehensentwicklung und Rechtsbrüche
Marketing
Vertragsan
gebot
Verbraucherschutz
EG-BGB; PAngVO
Vertragsschluss
Servicing/
Anpassung
Beendigung
Vertragsrecht
BGB
Insolvenz
Insolvenzrecht
(InsO)
140
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
ein Drittel der Kündigungen unnötig sind. Durch Anpassung der Rückzahlungsverpflichtungen an die veränderte Situation hätten sie vermieden werden können.
Doch anders als im Arbeits- und Mieterschutzrecht findet man im Darlehensrecht
keinen materiellen Kündigungsschutz.
Dass Überschuldung wirtschaftliche Kooperation lähmt, wird durchaus erkannt. Es gibt auch eine rechtliche Antwort. Sie ist nur in ein anderes Rechtsgebiet verlagert worden, das durch verschiedene Barrieren (öffentliches versus Privatrecht, Verfahrensrecht versus materielles Recht) vom Vertragsrecht getrennt ist.
Das Grundproblem des Darlehensvertrags, dass er nur für den Vertrag, nicht
aber für das Verhältnis der Parteien Lösungen bereitstellt, wird im Insolvenzrecht durch ein gesetzlich geregeltes Quasi-Vertragsverhältnis kompensiert, das
wie schon beim Arbeitsvertrag eher sein Modell im römischen Schuldsklaven als
beim vertraglichen Kapitalnutzer unter Gleichen abgeschaut hat. Der Schuldner
muss sich dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder unterordnen, der als Vertreter
aller Gläubiger auftritt. Allerdings wird dies Verhältnis befristet und mit Schuldbefreiung abgeschlossen.
(2) Schulden»verhältnis«
Mit der Einführung des Verbraucherinsolvenzverfahrens in den §§ 304 ff InsO
im Jahre 1994 wurde für Überschuldete die faktische Möglichkeit eröffnet, trotz
Kündigung aller Kredite weiter in Raten zu zahlen. Die Raten werden der Höhe
nach auf das beschränkt, was der säumige Kreditnehmer ohne Gefährdung des
Existenzminimums erübrigen kann. Zwar gab es auch davor schon Pfändungsschutzvorschriften, nach denen die Gläubiger de facto nicht mehr vom Monatseinkommen der Schuldner nehmen konnten. Doch neu ist die Schuldbefreiung
am Ende der Wohlverhaltensperiode. Nach maximal 5 Jahren hat man »Geld nicht
mehr zu haben«. Das prozessuale Verfahren überlagert das materielle Vertragsrecht. Das Insolvenzrecht schafft weltweit eine Death of Debt Doctrine.223
Überschuldete Unternehmen224 und Verbraucher haben die gesetzliche Möglichkeit, ein solches Verfahren zu durchlaufen.225 Sie werden durch Gerichtsbe223 Zu den Einzelheiten vgl. die Nachweise FN 232.
224 Für Banken gelten nach der Finanzkrise Besonderheiten. (III.C.2.a)) Damit wurde ein Bestandsschutz für Banken in der Schuldnerrolle erreicht, der tendenziell auf ihre Gläubigerrolle gegenüber den anderen Schuldnern Auswirkungen haben wird.
225 Das englische und irische System kennt parallel drei Verfahren, die sich nach Zugang, Dauer
und Höhe der Forderungen unterscheiden. Die übrigen Länder haben ein doppeltes System, das einmal vertragsähnlich einen Schuldentilgungsplan zum anderen eine gesetzliche
Schuldbefreiung ohne Plan vorsieht. Dies System ist dem US-amerikanischen System des
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
141
schluss von unbezahlbaren Schulden gegenüber den Geldbesitzern befreit (Schuldbefreiung, discharge) oder die Schuldzahlungen werden so angepasst, dass die
Schuldner die Zahlungen in ihre Hauswirtschaft integrieren können. Während
des Verfahrens ist die Vollstreckung ausgesetzt. Geldforderungen werden reduziert (Befreiung), für uneinbringlich erklärt (Pfändungsschutz), unverzinslich gestaltet oder gestundet.
Allen Systemen gemeinsam ist eine formale Barriere zwischen dem Insolvenzrecht als öffentlich-rechtlichem Verfahrensrecht und dem Darlehensrecht, das
privat-rechtliches Vertragsrecht bleibt. (s. o. Grafik 1) Die ideologische Mauer zwischen der unbedingten Geldschuld im Vertrag und dem Tod der Schulden im
Verfahrensrecht verhindert, diese Trennung allmählich zu überwinden. Die verkehrte Ideologie im Kapitalismus, dass Schulden Schuld sind und daher vergeben
werden müssen, wird institutionell unangreifbar gemacht, obwohl die praktischen
Konsequenzen längst nicht mehr gezogen werden. Doch Prävention wäre besser.
Passt man den Darlehensvertrag an die Lebensverhältnisse der Verbraucher an
statt ihn mit der Kündigung aufzuheben, so könnte man sich, bis auf die Fälle endgültiger lebenslanger Insolvenz, die richterliche Insolvenzbürokratie sparen. Die
Gläubigerideologie braucht die Schuld der Schuldner als Grundlage des Inkasso,
auch wenn der Schuldner nur Nutzer ist. Das Symptom Überschuldung kann so
nicht zum Erkenntnisgewinn inadäquater Darlehensvertragsformen beitragen.226
Chapter 13 und des Chapter 7 des bankruptcy code nachgebildet. In der EU hatten bis Anfang 2016 bisher nur Spanien (außer einem Kleininsolvenzverfahren für Kleinunternehmen)
und Bulgarien noch keinen besonderen Verbraucherkonkurs geregelt. (Zur Situation in
Europa 2002 vgl. Reifner, Niemi-Kiesiläinen et al. 2010 – Overindebtedness in European Consumer Law ferner Kilborn 2007 – Comparative consumer bankruptcy; Kilborn 2011 – Expert
recommendations and the evolution). Einen Gesamtüberblick über die wichtigsten Elemente findet sich in World Bank Report 2013. Die international profiliertesten Kenner der Entwicklungen im Verbraucherkonkurs sind Iain Ramsay (UK), Jason Kilborn (USA), Johanna
Niemi (Finnland) und Bill Whitford (USA). Sie haben an den verschiedenen Studien für
EU-Kommission, Europarat und Weltbank mitgewirkt. Einen Gesamtüberblick gibt Ramsay
2015 – Bankruptcy in the 21st Century.
226 Das Problem ist allen Dauerbeziehungen im Recht eigen. Das am deutlichsten ausgeprägte
Beziehungsrecht ist das Familienrecht und hier die Eltern – Kind – Beziehung. Innerhalb
einer Ehe war dieses Verhältnis historisch vom juristischen Vertragsdenken ausgenommen.
Die Familienhierarchie ersetzte das kontraktualistische Denken. Der Vater bestimmte über
die Mutter und beide über die Kinder. Vertragsähnliche willensgetragene Abmachungen zur
Regelung gab es nicht. Im Salomonischen Urteil (1. Könige 3, 16 – 28) wird ebenso wie im
Urteil des Richters Azdak im daran anknüpfenden Schauspiel von Brecht 1985 – Kaukasischer Kreidekreis über die Zuordnung des Kindes zur Mutter geurteilt. Die Lösung der Bibel scheint rein kaufrechtlichem Denken entlehnt, wenn allein die Zuordnung und damit
das »Eigentum« am Kind geklärt werden sollen. Doch die Urteile sind weit moderner als
das aktuelle Umgangsrecht, weil sie auf die Liebe der Mutter für die zukünftige Beziehung
zum Kind abstellen, nur das Salomo sie bei der leiblichen Mutter vermutet, während Brecht
142
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
In den USA, die das freie Unternehmertum zur Grundlage ihrer Wirtschaftskraft machte, dominierte zunächst die Idee des fresh start. Man erlaubte dem
Überschuldeten wie bei der Auflösung einer GmbH die Schulden zu streichen. In
Deutschland, Österreich aber auch Japan, wo die Wirtschaftskraft auf Pflichterfüllung, Fleiß und Ordnungsliebe der Arbeitenden aufbaut, herrscht die Idee einer
sie sozial festgestellt sehen will und damit ein modernes Gender-Paradigma aufnimmt.
Das Mutter-Kind-Verhältnis ist damit auf eine emphatische und nicht auf eine vertragliche
Grundlage gestellt. Mit der Auflösbarkeit der Ehe tritt die Vertragsfreiheit mit ihrem Kündigungsideal auf den Plan und befreit die Familienmitglieder von patriarchalischer Unterwerfung. Doch eine Scheidung von Kindern ist nicht vorgesehen. Unterhaltsvereinbarungen,
Umgangsvereinbarungen, Besuchsregelungen suggerieren vertragliche Vereinbarungen der
Eltern über dieses Verhältnis. Dies missverstehen Eltern häufig als negative Fortsetzung ihrer
geschiedenen Ehe, die sie deshalb nicht beenden dürfen. Doch die durch Ehescheidung aufgelöste Familie besteht nur in Bezug auf die Kinder fort. Die Regelungen werden vertraglich
gedacht und ähnlich wie im Insolvenzverfahren mit richterlicher Hilfe bzw. richterlichem
Zwang abgeschlossen. Die Praxis des Kindesumgangs zeigt dann, dass das Vertragsdenken
des Umgangsrechts die sich verändernden Realitäten mit neuen Partnern, Patchwork Familie, Streit der Eltern, Umzug, Erziehungszielen, unvorhergesehenen Ereignissen nicht sinnvoll regeln kann. Wo das Kind wohnt, dort liegt dann die Macht. Der Vertrag ändert wenig daran. (Dazu die Reportage von Eckardt 06. 06. 2015 – Trennung: Im Kreidekreis) Das
Gericht kann allenfalls dem anderen Elternteil eine Basis für zukünftig notwendige Verhandlungen verschaffen. Diese Verhandlungen müssen jedoch ständig im Interesse des Kindes geführt werden. Ohne Kooperation mit einem Minimum an gegenseitigem Respekt und
Vertrauen ist dies für die Kinder, die beide Eltern brauchen, ein Alptraum. Die jahrelangen Streitigkeiten gerade vor deutschen Familiengerichten, die der Europäische Gerichtshof
für Menschenrechte bereits kritisierte (EGMR 15. 1. 2015 Az. 62198/11), suggerieren aber, dass
man den Kindeswillen nach Art eindeutiger Vertragsgestaltung »feststellen« kann. Psychologen halten dies für verfehlt, weil ein Kind reagiert und nicht entscheidet. (zum Parental
Alienation Syndrome der Beeinflussung des Kindeswillens vgl. Dettwiler-Bienz 2003 – Die
Entfremdung des Kindes; Gardner (Hg.) 2010 – Das elterliche Entfremdungssyndrom Parental
Alienation) Die fortbestehende Familie bei geschiedener Ehe ist ein Kooperationsverhältnis
zugunsten Dritter, nämlich des Kindes. Es ist zwischen den Eltern reziprok und nicht synallagmatisch organisiert. Der Vorteil des Vertragsdenkens für die Emanzipation von Frauen
und Kindern schlägt um in einen großen Verlust, wenn das Verhältnis nicht auch in die
richtige Rechtsform integriert wird. Dauerbeziehungen sind Verhältnisse, in denen kooperiert werden muss, was dem Alles-oder-Nichts-Prinzip des kaufvertraglichen Denkens widerspricht. (Zur reichhaltigen sozialwissenschaftlichen Literatur vgl. Basler 2003 – Ehescheidung und Scheidungskinder; Johnston 2007 – Entfremdete Scheidungskinder; Largo, Czernin
2014 – Glückliche Scheidungskinder; Schabetsberger 2012 – Scheidungskinder und ihre Väter; Büte 2005 – Das Umgangsrecht bei Kindern geschiedener; zum Umgangsrecht vgl. Stett –
Auswirkung des elterlichen Konfliktniveaus) Weil die Wirtschaft letztlich auch die sozialen
Umgangsformen beeinflusst bedeutet die Entwicklung eines Vertragsmodells des Life Time
Contract (Nogler, Reifner (Hg.) 2014 – Life Time Contracts) zugleich auch die Basis für eine
Lösung der immer gravierender werdenden Probleme der Vereinzelung und Entsolidarisierung im Kapitalismus, ohne dabei in die Barbarei der Gemeinschaftsideologien zurückfallen
zu müssen.
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
143
verdienten Schuldbefreiung (earned start). Im etatistischen Frankreich ebenso wie
in Irland ist die Schuldanpassung eher als Akt administrativer sozialer Hilfe ausgestaltet, die vor allem den Schwächsten nützen soll. In Skandinavien und Holland finden sich mit der Betonung sozialer Kohäsion vom Konsensgedanken dominierte Modelle, die Mitarbeit und Integrationschancen verbinden. Doch die
kulturellen Unterschiede nivellieren sich.227 Heute enthält jedes System in unterschiedlicher Ausprägung alle drei Elemente: Schuldbefreiung, Schuldanpassung
und Schuldstundung. Der marktorientierte fresh start steht neben dem earned
start einer Versorgungswirtschaft und der Schuldsanierung einer Integrationswirtschaft.228
Doch letztlich entscheidet wie bei allen Rechtsformen der offensichtliche wirtschaftliche Nutzen einer bestimmten Heuristik. Dies zeigt sich an der großen Bedeutung des Insolvenzrechts in den USA. In deren Wirtschaft werden praktisch
alle menschlichen Beziehungen in Geld gedacht.229 Das US System unterscheidet
zwischen der sofortigen Schuldbefreiung überschuldeter Verbraucher (Kapitel 7
fresh start) und der Anpassung der Schuldentilgung an die zukünftige Lebenssituation unter Beibehaltung wichtigen Vermögens (Kapitel 13 rehabilitation). Es
kennt aber auch den Ausschluss von Schuldnern vom Verfahren wegen vermuteten Missbrauchs (earned start).
Was für die Verbraucher in einem fingierten Vertragsverhältnis gilt, hat sein
Vorbild in der geregelten Entwertung von Geldforderungen in der Wirtschaft. Die
227 Der frühere Integrationswille zerbricht am Aufstieg der Rechten in Dänemark (Dänische
Volkspartei), Norwegen (Fremskrittspartiet), Schweden (Jimmie Akesson Schwedendemokraten) und den Niederlanden (PVV Geert Wilders) angesichts der Immigrationsprobleme. In den USA wurde unter G. W. Bush mit dem Konkursmissbrauchsgesetz von 2005 der
earned start eingeführt, während in Deutschland liberalisiert wurde.
228 Die Unterschiede zeigen sich schon in der Bezeichnung der Konkursordnungen. Die USA
bleiben beim zerbrochenen Tisch, dem Bankrott (bankruptcy code). Deutschland hat sich
1974 von seiner alten Konkursordnung (Gläubigerzusammenlauf) verabschiedet und eine
eher wertfreie Insolvenzordnung erlassen. In den Niederlanden gibt es dagegen eine Schuldsaneringsordnung und in Schweden das »Lag om företagsrekonstruktion«.
229 Der Europäer wird von dieser Geldorientierung der US-Kommunikationskultur erdrückt.
Die Wahlen sind vom Fundraising und den Budgets überdeckt. Das offen dargestellte Einkommen ist das wichtigste Statussymbol. Geldreichtum wird selbst dort, wo man seine mafiösen Wurzeln kennt, bewundert und verehrt. (Rockefeller, Kennedy, Ford) Es ist das Land
der Rabatte und Schnäppchen, der Sonderangebote und der reinen Preiswerbung. Soziale
Probleme wie Armut, Gesundheit, Alter, Erziehung, Bildung werden allein als Probleme von
Geldmangel gesehen und diskutiert. Preise wie Lehrstühle an Universitäten leiten ihre Bedeutung von der Dotierung ab. Das Vermögen wird auch dann in Dollar angegeben, wenn
es aus Gegenständen wie Haus, Pferden, Autos etc. besteht. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die Linke (»liberals«) nicht von der Rechten (GOP) oder vom liberal-konservativem
Mainstream (»Americans«). Sie wollen alle das Geld nur in andere Hände (die Armen, die
Reichen, die Richtigen) gelegt sehen.
144
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Wirtschaft hat sich unabhängig vom Konkurs ein eigenes Entschuldungssystem
geschaffen, den Tod. Forderungen erloschen, weil der Schuldner »starb«. Der Kapitalismus des 19. Jahrhunderts erlaubte den Menschen, ihr Vermögen mit einer
fiktiven Persönlichkeit als juristische Person (AG, GmbH oder Ltd.) zu verselbständigen. Erhielt dieses Unternehmen Kredit, so war die Forderung auf Rückzahlung und Zinsen nur so lange etwas Wert, wie dieses Unternehmen nicht seine
Persönlichkeit aufgab. Diese konnte einfach aufgegeben werden. Mit der Löschung
des Unternehmens im Handelsregister war der fiktive Tod einer fiktiven Person
eingetreten.230 Der Kapitalbesitzer erhielt eine Chance zum Neubeginn. Die ehrbaren persönlich haftenden Kaufleute mussten dagegen schon im Mittelalter den
Konkurs durchlaufen, der nicht die Schulden, sondern nur die Verteilung ihres
Vermögens unter die Gläubiger regelte. Für ihre Schulden hafteten sie mit allem,
was sie in Zukunft verdienen konnten, weiter. Für sie gab es keinen Neubeginn.
Die Forderungen hatten allerdings nur den Wert, den ihre Wirtschaftskraft ausmachte und konnten daher nicht zirkulieren.
Der Unternehmenskonkurs einer juristischen Personen war danach nicht
mehr Vermögensverteilung, sondern Todeserklärung. Die Gläubiger verloren die
Schuldner. Forderung und Geld hatten ihren Wert verloren. Der Schuldner war
vernichtet bzw. aus dem Verkehr gezogen. Die Geldmenge passte sich der Kaufkraft an. Doch auch im Unternehmenskonkurs entdeckte man, dass ein Unternehmen mehr war als eine den Gläubigern zur Verfügung stehende Vermögensmasse,
die aus Geldwerten bestand. Maschinen, Arbeitsplätze, regionale Wirtschaftsleistung, Verbraucher, Kunden, Zulieferer und Steuerzahler – ein überschuldetes Unternehmen ist kein Zombie, sondern ein durchaus lebendiges Wesen. Es besteht
aus den kollektiv zusammengefassten Lebensinteressen der Stakeholder (Interessenten), die anders als die Shareholder (Aktionäre) nicht nur ihr Geld im Unternehmen wachsen sehen wollen. Die Todeserklärung der institutionellen Schuldner
verlor daher ihre Bedeutung im Konkursrecht. Der Sanierungskonkurs verdrängte
230 Das Gesellschaftsrecht erhält diese Personen so lange fiktiv am Leben (Namenszusatz »in Liquidation«, »in Liqu«, »i. L.«), wie bei ihnen noch Vermögen vorhanden ist, das verteilt werden kann. (vgl. §§§ 131 I Nr. 3 HGB, § 263 AktG, § 69 GmbH-G) Diese Gesellschaften in Liquidation führen ein Leben, das für das Genre der Zombie-Filme (z. B. Shaun of Dead, Die
Nacht der lebenden Toten, Zombie – Dawn of the Dead) Pate gestanden haben dürfte. So
führt Hitlers Chemiegigant I. G. Farben trotz Zerschlagung durch die Alliierten als i. L. ebenso weiter ein Zombie-Dasein wie viele verstaatlichte Unternehmen etwa des zaristischen
Russlands, für die man heute noch Entschädigungen für die Verstaatlichung erhalten will. In
den USA leiten Banken Hausversteigerungen ein, um die Eigentümer aus den Häusern zu
entfernen. Sie führen die Zwangsversteigerung aus steuerlichen Gründen dann aber nicht
durch. Weil durch den Zuschlag keine Entschuldung eintritt, werden solche Versteigerungen als Zombie foreclosures bezeichnet. (Ivry 2014 – The Seven Sins of Wall S. 179)
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
145
den Liquidationskonkurs. Der Konkursverwalter avancierte zum Schulden- bzw.
Insolvenzverwalter, der den Tod abwenden sollte.
Mit der Einbindung der Verbraucher und Arbeitnehmer in das Geldsystem
ebenso wie mit der Vergesellschaftung der Konsumsphäre durch das Geld zeigten
sich nicht nur in Griechenland, Argentinien und Russland im Staatssektor ähnliche Entwicklungen. (II.B) Die Masse der wertlosen Forderungen gegenüber zahlungsunfähigen Schuldnern erweist sich als zunehmender Ballast der Wirtschaft.
Zwangsvollstreckungsversuche, Verzugsschadensersatz und Schuldturm zerstören das Arbeitspotenzial. Sie produzieren eine Zombiewirtschaft. In der Logik der
Buchhalter sind diese Forderungen auszubuchen. Die Chance, damit den Schuldner zu quälen, schafft weit weniger Wert als eine bereinigte Bankbilanz. Volkswirtschaftlich ist es sinnlos, fiktive Forderungen, die zudem verbrieft als Geld zirkulieren, weiter mit den Wirkungen aufrecht zu erhalten, die Schuldner an normaler
Arbeit und üblichem Konsum hindern und ihre Familie und sogar ganze Stadtteile ruinieren.231
Doch dem Verbraucher ging es nicht besser als dem ehrbaren Kaufmann. Weil
der Überschuldete in aller Regel kein Vermögen mehr hatte, lohnte sich ein Konkursverfahren nicht, auch wenn, wie in Deutschland oder Spanien, es auch für
Verbraucher prinzipiell offen stand. Das Gesetz lehnte die Eröffnung des Konkurses auch ab, wenn das Vermögen (die Masse) nicht für die Bezahlung der Gebühren des Konkursverfahrens ausreichte. Es hätte nahegelegen, dass die Verbraucher ihre Einnahmen und Ausgaben einschließlich des liquidierbaren Vermögens
ebenfalls in einer GmbH verselbständigt hätten und dann bei Überschuldung die
GmbH auflösten und damit deren Tod bekannt gegeben hätten. Entsprechende
Versuche hat es gegeben doch der Gesetzgeber hatte dem einen Riegel vorgeschoben. Nur kaufmännisches Verhalten berechtigt zur Errichtung eines Kollektivs
mit eigener Rechtspersönlichkeit. Die Meyer GmbH ist Werft und nicht Familie.
Ohne Lösung durften die Verbraucher jedoch nicht bleiben. Was die juristische Person für den Kaufmann war, wurde für den Verbraucher die Schuldbefreiung. Darin starb nicht das zur Person mutierte (negativ gewordene) Vermögen
des überschuldeten Verbrauchers, sondern kraft gesetzlicher Anordnung starb die
231 In der Studie The Poor Pay More beschreibt David Caplovitz schon 1963 (Caplovitz 1963 –
The poor pay more), wie sich die Überschuldung der Afroamerikaner im New Yorker Stadtteil Harlem nicht nur als Elend ihrer Familien, sondern eines ganzen Stadtteils fortsetzt. Die
Geschäfte schließen, die Nachfrage sinkt und es werden keine Steuern mehr bezahlt. Diese Verslumung durch Kreditvergabe ist in den USA als Folge der Konsumkreditvergabe von
Citibank in Slums immer wieder beklagt worden. Ähnliche Phänomene lassen sich auch
in Städten mit hohem Überschuldungsgrad wie im Ruhrgebiet oder Wilhelmshaven nachzeichnen. Im Gefolge des Microlending wird dies auch für Orte in Bangladesch berichtet, die
von diesen Maßnahmen betroffen waren. (siehe oben II.F.3.d))
146
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Schuld. Die »death of debt doctrine«232 hat in den Gesetzgebungen nach Zeit und
Umfang viele Formen angenommen. Entsprechend der jeweiligen Schuldenideologie werden entweder die »reichen« Überschuldeten mit kurzen Zeiten bevorzugt
(Deutschland, Österreich, Dänemark) oder aber sie werden benachteiligt (Niederlande) bzw. die Armen bevorzugt. (Frankreich, USA).233 Nicht alle Schulden
sterben. Verfahrenskosten und Forderungen aus Delikten, Unterhalt, Steuern und
staatlichen Studienkrediten sind (zum Teil) von der Befreiung ausgenommen oder
manchmal nur privilegiert.234
Doch auch hier hat man erkannt, dass die Vermögensverteilung und damit
die Zerschlagung der wirtschaftlichen Grundlage trotz einiger die Produktivität
erhaltender Einschränkungen im Pfändungsschutz letztlich Arbeitspotenzial vernichtet. Auch ein Mensch hat nicht nur Gläubiger (shareholder). Jeder Mensch hat
auch stakeholder seiner Wirtschaftskraft wie Partner, Angehörige, Nachbarn, Gemeinde oder auch Arbeitgeber.
Anders als beim Unternehmenstod gibt es den »Schuldentot« in Europa nur
auf Raten. Die Jahre nach Beginn des Verfahrens wird der Überschuldete bis zur
Pfändungsfreigrenze gedrückt. Ansätze wie ein höherer Selbstbehalt gegen Ende
der Wohlverhaltensperiode sind gut gemeint doch folgenlos. Ein Überschuldeter
wird vernünftigerweise in der Wohlverhaltensperiode unpfändbares Kapital durch
Bildung und Akkumulation von Wissen und Fähigkeit statt liquidierbares Vermögen ansammeln. Für Arme ist es dagegen ein Schuldgefängnis mit Freigang ohne
vorzeitige Entlassungsmöglichkeit wegen guter Führung.
232 Dazu Reifner 2014 – Responsible Bankruptcy. Diese Theorie wurde nun auch vorgetragen von
Dallie Jiminez, Theorizing Consumer Debt Collection 2015 (FN 217). Ähnlich Pulgar 2014 –
A contractual approach to overindebtedness.
233 Die Dauer der Wohlverhaltensperiode von der Verfahrenseröffnung bis zur Schuldbefreiung
beträgt (in Jahren) in Österreich 7 – 10 (letzteres falls nicht 10 % bezahlt wird); Belgien 3 – 5
(falls das Haus behalten wird); Tschechien 5 (30 % Rückzahlung ist notwendig); Dänemark
3 – 5 (Verlängerung möglich); England/Wales 1 – 3; Estland 5; Frankreich 0 – 8 (0 bei Einkommenslosigkeit); Deutschland 5 (3 falls 35 % bezahlt); Griechenland 4; Litauen 3 ½; Luxemburg
7 oder weniger; Niederlande 3 – 5 (letzteres falls hohes Einkommen); Norwegen 5 (Verlängerung auf 10 möglich); Polen 5 (oder weniger); Slowakei 3; Slowenien 2 – 5; Schweden 5 (Verlängerung auf 7); USA 0 oder 5 (bei Vermögenbehalt).
234 Während Belgien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland,
Litauen und Luxemburg wenige Ausnahmen kennen, gibt es weit mehr Ausnahmen vor allem von öffentlichen Schulden in Norwegen, Österreich, Portugal, Schweden, Tschechien
und Großbritannien. Die Ausnahme von Steuerschulden wie Strafen hat repressive Funktion
und ist wirtschaftlich unsinnig. Steuern beziehen sich nicht auf gegenwärtige, sondern vergangene Produktivität der Schuldner. Sie sind fiktiv, wenn bei Überschuldung Veranlagung
stattfindet, weil Steuererklärungen fehlen. In den USA wird hierdurch der Schuldenerlass oft
zur Farce.
B.2 Vertragstypen im Geldrecht
147
Das Insolvenzverfahren hat eine deutliche Kompensationsfunktion für das
privatrechtliche System der Darlehensverträge und anderer vertraglicher Kreditformen. Es entwickelt sich zu einem vollwertigen Darlehensersatz, der allmählich optional auch vertragliche Grundsätze der Beteiligung beider Parteien zur
Geltung bringt. Neben das Verfahren der Restschuldbefreiung kraft Amtes ist ein
Planverfahren getreten, in dem der Schuldner den Gläubigern einen Schuldenbereinigungsplan vorlegen kann, dem die Gläubiger zustimmen können. (§§ 305a,
308 InsO). Etwas Ähnliches gibt es für Unternehmen mit dem Insolvenzplan
(§§ 217 ff InsO). Er entspricht einem staatlich überwachten und regulierten kollektiven Kreditvertrag mit allen Gläubigern. Im Sinne produktiver Kreditvergabe orientiert er sich am Einkommen des Schuldners. Zahlungen entfallen wo kein
Einkommen vorhanden ist. Da die Banken als Mehrheitsgläubiger letztlich den
Ausschlag geben, ob ein Schuldenbereinigungsplan zustande kommt, stimmen sie
keinem Plan zu, der ihnen weniger als das gesetzliche Verfahren verspricht. Dies
führt in der Praxis dazu, dass die Pläne lediglich das regulierte Restschuldbefreiungsverfahren mit Wohlverhaltensperiode abbilden. Ansatzweise finden wir aber
auch fortschrittliche Vertragsgestaltungen, die vom kaufvertraglichen Denken
abrücken. Nichtzahlung ist dort kein Verschulden mehr. Zur Verweigerung der
Restschuldbefreiung müssen persönlich vorwerfbare Gründe vorliegen.235
Im Unternehmensinsolvenzrecht ist die Entwicklung zur Kontraktualisierung
des Insolvenzverfahrens schon deutlich weiter fortgeschritten.236 Die Entwicklung
vertragsähnlicher Insolvenzverhältnisse wird früher oder später das allgemeine
Darlehensrecht erreichen und dort Zeit, Produktivität und Anpassung ins Vertragsrecht einbringen. Der Vertrag muss sich dabei ebenso zum Verhältnis entwickeln wie das Insolvenzverhältnis freiheitliche vertragliche Züge erhalten sollte.
Allerdings zeigt das schuldnerbezogene Verhältnisdenken in der Insolvenz
noch eine andere zu überwindende Schwachstelle des kaufvertraglichen Denkens
bei der Kapitalnutzung: seinen Individualismus. Eine sinnvolle Regelung ist letztlich nur möglich, wenn die Kapitalnutzungsverträge einen Bezug aufeinander haben. Das kann das Zivilrecht vom Insolvenzplan lernen, der auf dem Kollektiv der
Gläubiger aufbaut. Im Arbeits- aber auch im Mietrecht ist die kollektive Dimen-
235 § 295 InsO zählt die Pflicht auf, eine angemessene Erwerbstätigkeit (auch § 287b InsO) auszuüben bzw. sich darum zu bemühen. Schuldhaft ist es auch, wenn nicht die Hälfte des Erbteils abgeliefert und der Wohnsitzwechsel nicht angezeigt wird oder Zahlungen an Dritte
statt an den Treuhänder erfolgen. Auch unter den Schulden gibt es eine Hierarchie der Vorwerfbarkeit. Gem. § 302 InsO gibt es keine Befreiung von Geldstrafen und Schadensersatz
aus deliktischem Verhalten.
236 Die vertragsähnlichen Verfahren vor Konkurseröffnung haben inzwischen den gleichen Umfang wie das Konkursrecht selber angenommen. (vgl. Pulgar 2012 – Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación)
148
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
sion durch Einbeziehung anderer Arbeitnehmer, des Hauserwerbers und der Familienangehörigen schon weiter entwickelt. Diese soziale Dimension muss auch
im Darlehensvertragsrecht ihren Platz finden. Dann kann dieses Recht von einem Recht zur gewillkürten Überschuldung durch die Gläubiger bei Zahlungsproblemen zu einem Recht der Überschuldungsprävention werden, das zugleich
das Geldsystem nachhaltig vor Krisen schützt.
3 Geldmiete: Rechtsform zur Kapitalnutzung
Gesucht, der menschliche Vertrag.237 Das Modell des willensgetragenen punktuellen Kaufvertrags als Muster für Vertragsbeziehungen ist eine ungerechte für die
Entwicklung globaler menschlicher Kooperation jedoch notwendige Heuristik.
Das Modell war produktiv, weil es eine Anschauung befördert hat, die weltweite
Kooperation ermöglichte und das Individuum aus den Fesseln lokaler wie ideologischer Gemeinschaften zum Weltbürger befreite. Erst mit dem Geld konnte dieser
synallagmatische Vertrag das Denken bestimmen und seine wichtigste Antriebskraft erhalten: das individuelle Gewinnstreben. Erst wo das Geld als Zwischenware, die man gegen alle anderen Waren und Dienstleistungen tauschen konnte,
genutzt wurde, war der Tausch ohne Gemeinschaft möglich. Es entstand die (bürgerliche) Gesellschaft. Wirtschaft (Kooperation) wurde ohne skalare Herrschaft
(hierarchisch), ohne Familie und Volk (gemeinschaftlich) oder Freundschaft (reziprok) denkbar. In dieser Form der Befreiung des Individuums war Demokratie
nicht länger der Feind der Effizienz, sondern ihre Bedingung.238
237 In dem von David Caplovitz gewählten Titel zu Reifner, Ford (Hg.) 1992 – Banking for people
haben wir dieses Programm schon für das Bankgeschäft insgesamt aufgestellt. Demgegenüber verkörpert der berühmte Titel »Gesucht: Der mündige Verbraucher« (Scherhorn
1973 – Gesucht) das Kontrastprogramm des informationellen Verbraucherschutzes. Scherhorn suchte Menschen, die in ihren Bedürfnissen und Verhaltensweisen zum konkurrenzkapitalistischen Kaufvertragsmodell passten. Das ist einsichtig, soweit es keine Alternativen
gibt. Bei einem Badesee, der keine flachen Stellen aufweist, muss man in der Tat vor dem
Baden erst das Schwimmen erlernen. Doch man könnte auch flache Stellen schaffen, so wie
es heute jedes öffentliche Schwimmbad für Kinder vorhält. Baut man es ohne diese Möglichkeiten, so ist der Verdacht nicht auszuschließen, dass man Kinder und andere NichtSchwimmer in dieser Badeanstalt nicht haben möchte. Die Marktwirtschaft als reine Kaufgesellschaft könnte, nachdem es für diese Form noch gute Gründe in der Geschichte gab,
heute zu einer solchen, die Verbraucher diskriminierenden Veranstaltung geworden sein.
238 Nicolo Macchiavellis Schrift Der Fürst (Machiavelli, Rehberg et al. 2015 – Der Fürst) wird gemeinhin als Ausdruck des feudalen anti-demokratischen Machtstrebens i. S. der Philosophie des Absolutismus (Bodin 1976 – Über den Staat) gesehen. Tatsächlich ist Macchiavelli
aber wohl ein Philosoph des modernen Effizienzstrebens, das den vorkapitalistischen Gesellschaftsformationen fremd war. Wie die Jesuiten propagierte er das Prinzip, wonach die
B.3 Geldmiete: Rechtsform zur Kapitalnutzung
149
Das Modell ist zugleich inhuman, weil es das Streben des Menschen nach dem
guten Leben aus dem Blickfeld der Tauschbeziehung verbannte, aus dem Mittel,
Herrschaft des Staates als Zweck die Mittel heiligt. (so Reinhardt (Hg.) 2015 – Der Machtstaat
S. 209) Herrscher sollten effizient herrschen. Sie müssten sich daher für die eingesetzten
Mittel nicht verantworten. Er fand es als Politikberater in Florenz auch effizienter, die sklavenähnlichen Söldnerheere durch ein Heer freier Bürger zu ersetzen. Der Stadtstaat agierte
dann ebenso erfolgreich wie das nach der französischen Revolution 1793 eingerichtete Bürgerheer (Levée en masse = Allgemeine Wehrpflicht). Dies war mit seinem freien Kampfgeist
den Truppen der Koalition der Feudalstaaten (Preußen, Österreich etc.) im ersten Koalitionskrieg (1792 – 1797) überlegen. Die Effizienz baut auf der Heuristik des freien Willens auf.
Sie ermöglicht aber auch extreme Ausbeutung und Menschenverachtung. Immer wieder begegnet man nicht nur in der Politik Sätzen wie »Diktaturen sind effizient, Krieg ist der Vater
aller Dinge« (Moltke), das Parlament ist die »Schwatzbude der Nation« (Lenin). Bei gesellschaftlichen Institutionen heißt es »Demokratisierung der Universität führe zur Dequalifizierung« (Bund Freiheit der Wissenschaft 1970); Quoten für Frauen oder Minderheiten seien
eine »Absage an das Leistungsprinzip«, Mitbestimmung sei »Sand im Getriebe eines Unternehmens«. Die Grundhaltung ist gleich: Demokratie schadet der Effizienz. Es hat mit dem
Geld zu tun.
Das moderne Effizienzprinzip kam mit dem Geld auf, weil zum ersten Mal in der Geschichte der Wirtschaft ein eindeutiges Ziel formuliert und seine Erreichung in Geldmengen gemessen werden konnte. Ist aber vom Standort A das Ziel B klar, dann ist es die Linie, die mathematisch die kürzeste Entfernung und wirtschaftlich den effizientesten Weg
vorschreibt. Es geht nur noch darum, alle Beteiligten in der Kooperation auf diesen geraden Weg zu verpflichten. Befehl und Unterordnung sind dadurch per definitionem effizient.
Doch nach der Aristotelischen Definition der Wirtschaftsziele im »Streben nach dem guten Leben« für alle ist nichts mehr klar. Wirtschaften ist immer zugleich ein Prozess des
Suchens nach den Zielen, für die sich die Arbeit der Menschheit lohnt. Es ist ein Entdeckungsverfahren mit vielen Facetten. Das Geld hilft nur bei einer (wenn auch der bisher
wichtigsten) dieser Facetten: der Allokation von Ressourcen bei den erfolgreichsten Investitionen. Weil Geld als Mittel gleichwohl zum Zweck an sich geworden ist, ist der Kapitalismus
die Grundlage eines eindimensionalen Machtdenkens, wie es Macchiavelli beschrieb. Die
Annahme, man habe das Ziel des Wirtschaftens in der Steigerung des Bruttonationalprodukts bzw. des Bilanzgewinns identifiziert, verliert an Überzeugungskraft. Geldeffizienz hat
nicht nur zur kostensparenden Produktion der Güter geführt, die eine Menschheit ernähren
und reproduzieren können. Sie hat auch zu Kriegen, Faschismus, Umweltzerstörung, Sklaverei, unmenschlichen Arbeitsbedingungen und schädigendem Konsumverhalten (Adipositas,
Drogenkonsum, Lungenkrebs) beigetragen. Die Bewunderung des deutschen Kapitalismus
(Wirtschaftswunder) ist oft verknüpft mit der Einsicht, dass auch seine Verbrechen und Zerstörungen effizient waren. Der Neo-Liberalismus hat Effizienz auf das Mittel der Geldakkumulation als Wirtschaftsziel verkürzt. Das erklärt, warum sich Militärdiktatoren und Wirtschaftsliberale so gut verstehen können. (siehe oben II.B.1)
Die Ideologen eines allgemeinen Effizienzstrebens wollen u. a. in der ökonomischen Analyse des Rechts (ÖAR) auch die Gerechtigkeit dem Effizienztest aussetzen. Sie schrecken nicht
davor zurück, mit ihrem auf Geld begrenzten Instrumentarium auch etwas über die Effizienz der gesellschaftlichen Funktion von Kinderkrippen, Sozialhilfe, Kunst und Kultur sowie von Ehe, Mutterschutz, Familie und Freundschaft sowie Naturschutz auszusagen. Sie
kranken an der Inhaltsleere ihres Zentralbegriffs. Deutsch übersetzt heißt er kostensparend.
Doch was sind Kosten ? Ebenso ist Effizienz immer nur Effizienz in Bezug auf ein bestimm-
150
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
dem Geld, ein Ziel an sich machte und die für Konsum und Reproduktion wichtige zeitliche Dimension durch ein Denken in punktuellen Willenskontakten ersetzte. Es löste den Menschen aus seinem sozialen Zusammenhang und machte die individualistische Betrachtung seiner Gesellschaftlichkeit zur allgemeinen
Weltanschauung. Adam Smith hat dies mit der »unsichtbaren Hand«239 auf den
Punkt gebracht. Die Menschen erreichen ihr Ziel ohne es zu beachten.
Dieses Modell hat sich mit der Globalisierung erfüllt. Ausdruck dieser Globalisierung ist ein internationales Rechtssystem, in dem die wichtigsten ideologischen Grundlagen der bürgerlichen Gesellschaft: Individuum, Eigentum, Freiheit,
Gleichheit, Sicherheit und parlamentarische Demokratie zu Menschenrechten erhoben und von internationalen Organisationen (UNO, Europarat) sanktioniert
werden.240 Gleichzeitig wird in diesem Modell bewusster, dass der Verlust der hutes Interesse oder das Interesse bestimmter Personen. Gelingt es einer Gruppe in der Gesellschaft, ihre Interessen als allgemeine Interessen anerkannt zu bekommen, wie dies die Geldbesitzer in Bezug auf Kapitalakkumulation bzw. Vermögensaufbau ins Werk gesetzt haben,
so ist effizient, was ihnen nützt. Das Problem von Demokratie, Respekt vor der bunten Vielfalt der Ziele im Streben nach dem guten Leben zu erhalten, wird durch die Produktivität
für das Herrschende gelöst. Effizient, so heißt der Zirkel, ist das, was denjenigen nützt, die
effizient wirtschaften.
239 »by directing that industry in such a manner as its produce may be of the greatest value, he
intends only his own gain, and he is in this, as in many other cases, led by an invisible hand
to promote an end which was no part of his intention.« (Smith 1902 – The wealth of nations
IV.2.9)
240 Die Erfahrung mit dem Nationalsozialismus (aber auch der Sklaverei in den USA) war
an sich Anlass genug, das Eigentum an Unternehmen und dessen Unterordnungsprinzip
(»Vernichtung durch Arbeit«, Entwürdigung, Entmenschlichung) dialektisch auch als Gefährdung der politischen Menschenrechte zu erkennen. Dies war in der europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. 11. 1950 (Rom) noch präsent. Sie baute die Menschenrechte
nicht auf dem Eigentum, sondern auf der Person auf. Freiheit und Sicherheit (Art.5) wurden
nach den Erfahrungen des kapitalistisch organisierten Faschismus in den Zusammenhang
von Folter (Art. 3), Sklaverei (Art.4), unfairen Gerichtsverfahren (Art. 6, 7), Leben (Art. 2)
und Kommunikation (Art. 8 – 11) gestellt. Erst ab 1952 wurden dann die Insignien der mit
der Marktwirtschaft untrennbar verwobenen US-amerikanischen Menschenrechtsauffassung in den Zusatzprotokollen eingeführt: Zusatzprotokoll Nr. 1 v. 20. 3. 1952: Art. 1 Schutz
des Eigentums (entspr. Art. 14 GG); Art. 3 Recht auf freie Wahlen (entspr. Art. 20 GG);
Art. 4 Recht auf Freiheit und Leben (entspr. Art. 2 GG); Zusatzprotokoll Nr. 12 v. 4. 11. 2000
Art. 1 Diskriminierungsverbot/Gleichheitssatz (entspr. Art. 3 GG). Das Grundgesetz vom
24. 5. 1949 baut zwar ähnlich auf war aber von Anfang an ambivalenter. Es versteckte seine
Zweifel am Kapitalismus in Art. 15; 14 Abs. 2, 9, 20 (Sozialstaatsgebot). (dazu Hartwich 1970 –
Sozialstaatspostulat und gesellschaftlicher status quo; Abendroth 1978 – Das Grundgesetz) Die
UN-Menschenrechtskonvention v. 10. 12. 1948 schließt an die US-amerikanische wie französische Erklärung der Grundfreiheiten an und entspricht dem Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland von 1949. Lediglich Art. 1 GG (Würde) wurde in die Präambel verschoben.
(Art. 1 Gleichheit; Art. 2 Anti-Diskriminierung; Art. 3 Leben, Freiheit und Sicherheit; Art.4
Sklaverei; Art. 5 Folter; Art. 6 – 12 Rechtsschutz; Art. 17 Eigentum etc.) Im Angesicht der fa-
B.3 Geldmiete: Rechtsform zur Kapitalnutzung
151
manen Dimension einen immer höheren Preis für die Zukunft der Menschheit
fordert und angesichts der Ablösung des Handelskapitalismus durch den Dienstleistungs- und Finanzkapitalismus auf die neuen Fragen humaner Beziehungen
adäquate Antworten vermissen lässt. Rechtlich tritt dem anglo-amerikanischen
Konzept der liberalen Menschenrechte das sozialistische Konzept vieler Entwicklungsländer gegenüber. Der freie Handel wird mit dem Herkunftslandprinzip und
dem Fair Trade konfrontiert. Dem Prinzip der Fairness und Verfahrensgerechtigkeit macht das Prinzip der Verantwortung und Ergebnisgerechtigkeit in Konsum,
Arbeit und Wohnen Konkurrenz. Der Haben-Ökonomie tritt die Nutzer-Ökonomie (share economy)241 entgegen.
schistisch-kapitalistischen Regime der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts in Europa haben
die 1948 – 1950 erlassenen Konventionen das Eigentum recht deutlich hinter die politischen
Rechte der Menschen gestellt. Im kalten Krieg wurde dann die Umkehrung zur Waffe.
241 Bei Weitzman 1987 – Das Beteiligungsmodell wird der Nutzen vor allem auf die Kooperation
der Unternehmen im Arbeitsbereich bezogen. Doch die Revolution der Nutzerökonomie
findet seit 2015 im Konsumbereich und hier vor allem im Bereich der physischen wie verbalen Kommunikation statt. Die Großstädte aller Kontinente haben Fahrraddepots zur zeitwilligen Nutzung eingerichtet. Das Carsharing wie z. B. Car2Go ist Schrittmacher der Entwicklung. Opel stellte im Juni 2015 als erste ein markenunabhängiges Car-Sharing zur Verfügung
(CarUnity), bei dem neben den Wagen des Autoverleihers auch Privatleute ihre Autos einstellen und von anderen nach Vertrauenskriterien ausgesuchten Kunden nutzen lassen können. BMW folgt 2016 mit seinem DriveNow System, das mit SIXT ohne Einbeziehung von
Privat-PKW betrieben wurde. FIAT hatte dies bereits früh allerdings nur in Turin entwickelt.
Vorläufer waren ideologisch am Umweltschutz orientierte Systeme des Carsharing (vgl. z. B.
Car Sharing Torino 2012 – Official Homepage), die sich allerdings gerade als Alternative zum
Privatwagen etablieren wollten und damit am Nutzerinteresse der Masse der Bevölkerung
vorbeigingen. Das Marktpotenzial zur Verringerung des Automobilbestandes soll 50 % betragen. (vgl. Scheiwe, Krawietz (Hg.) 2014 – Keine Arbeit wie jede andere; Sharing Economy
2015; Linne (Hg.) 2014 – Smart Tourism; Oermann 2015 – Wirtschaftsethik; Welskop-Deffaa
2014 – Share Economy and Care Economy). Ende der 1970er Jahre betrug nach unseren damaligen Berechnungen der Nutzungsgrad eines privaten PKW in Bezug auf seine Lebenszeit
3 %. Seine Erhöhung auf 12 % hätte ein hohes Potenzial für eine Nutzerökonomie bedeutet.
Das System sollte mit Chipkarten organisiert werden und mit Beiträgen finanziert sein, damit der achtsame, vorsichtig fahrende, die Stoßzeiten vermeidende Nutzer am Ende des Monats den Differenzbetrag wie einen Lohn für die Konsumarbeit zurückerhielt. Das System
sollte ein Jahr auf Probe in einer Kleinstadt laufen, um die Fahrgewohnheiten der Teilnehmer zu testen. Es sollte auch individuelle Verfügbarkeiten (Standzeiten) ermöglichen und in
das System des öffentlichen Verkehrs einschließlich von Taxis preislich integriert sein. Der
Vorschlag wurde ausgearbeitet und dem Vorstand und Betriebsrat des VW-Werkes in Wolfsburg übersandt. Er beruhte auf dem Ansatz, dass die Zukunft der industriellen wie gewerkschaftlichen Organisation sich von den Produktionsgegenständen (Metall, Chemie, Kohle,
Dienste etc.) lösen und eine funktionale Wirtschaftsbetrachtung (Transport, Kommunikation, Unterhaltung) übernehmen sollte. Der Vorschlag wurde abgelehnt. Er ist mit der »Stadt
der Autos« in dem Manuskript »Stattansichten« verarbeitet.
Ganz anders funktioniert dagegen das US-amerikanische System UBER mit der App
UberPOP. Es ermöglicht privaten Fahrern sich als bezahlte Taxichauffeure Kunden zu su-
152
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
a Nutzung als Basis des Mietvertrages
Die Suche nach der angemessenen rechtlichen Form gerechter Geldnutzungsverhältnisse gestaltet sich komplex. Was als Entwicklung des Rechts vom »Status zum
Vertrag« analysiert wurde242 erweist sich als Entwicklung vom »Verhältnis zum
Vertrag«. Der Vertrag befreite den Menschen aus feudalen Dauerverhältnissen, in
denen er als Familienangehöriger, Sklave, leibeigener Bauer oder Untertan der jeweiligen Obrigkeit gefangen war. Der Vertrag zerschnitt die »buntscheckigen Feudalbande«. Er ersetzte die Verhältnisse durch die Willenserklärung, die Geburt
durch den Vertragsschluss, die Pflichten aus Unterordnung durch die Pflichtenübernahme durch Zustimmung. Er begrenzte Vertragsverhältnisse auf einen Zeitraum (Befristung) bzw. schaff te das einseitige Recht zur Befreiung durch Kündigung in unbefristeten Verhältnissen.
chen. Es ersetzt also nicht die Privatnutzung, sondern gerade die öffentliche Taxinutzung.
Es baut auf dem System der Mitfahrerzentralen auf, die in der sozialistischen Tschechoslowakei schon vor 1990 mit staatlicher Versicherung und Fahrtenbuch die PKW-Knappheit
überwinden sollten. Tatsächlich wird bei UBER vor allem die Professionalität und Regulierung des Taxigewerbes umgangen. Es ähnelt der Zulassung der Tchibo-Kreditvermittlung
für Santander durch die BaFin oder dem McDonald-Franchising System als Befähigungsnachweis für Restaurants. Es baut erreichte Kultur ab, indem Preise unterlaufen werden.
Das Landgericht Frankfurt hat, wie auch Gerichte und Behörden im Ausland (Spanien, Niederlande, Indien), diese Abwertung des Taxisgewerbes als nicht zulassungsfähig angesehen.
(Verbot in LG 18. 03. 2015 3-08 O 136/14) In Deutschland funktioniert UBER als Taxivermittlung ähnlich wie die FinTechs bzgl. der Bankgeschäfte. Wer andere fährt oder Finanzdienstleistungen vermittelt, sollte Verantwortung tragen. Diese Verantwortung muss wie bei jedem
Lebensmittelgeschäft kontrolliert werden.
242 Maine (Maine 1863 – Ancient law Kapitel V: »From Status to Contract«) schrieb sein Essay
aus der Sicht der Befreiung der Gesellschaft durch Vertrag, wodurch die feudale Gesellschaft
als unfreie Gesellschaft in Erscheinung trat. Er fand den Status schon weitgehend durch Vertrag aufgehoben, weil er vor allem Sklaven, Frauen und Kinder darin gefangen sah. Dass der
freie Arbeiter zu seiner Zeit in England oder gar in Indien noch weit weniger frei war, als
der griechische Hauslehrer und Sklave in Rom der Antike, musste ihm entgehen. Der Status war weit grundlegender für die Gesellschaft und betraf durchaus nicht nur die Sklaverei,
sondern das gesamte ständische Wesen. Zudem passen Status und Vertrag nicht zueinander.
Der Status bezeichnet das Ergebnis einer sozialen Schichtung und damit entsprechender gesellschaftlicher Verhältnisse. Der Vertrag bezeichnet dagegen die Form der Herstellung solcher Verhältnisse. Das Pendant zum Status (Herrschaft, dominium) wäre das Eigentum (Kapital, proprietas) gewesen, das Pendant zum Vertrag dagegen das Lehen. Die Verwechslung
von sozialem Mechanismus und seinen Produkten hat eine verkehrende Funktion. Die bürgerliche Gesellschaft schafft hier die Flexibilität des Vertrags, der Feudalismus ist im Status
erstarrt. Tatsächlich aber ist es umgekehrt. Der Kaufvertrag gefriert ein soziales Verhältnis
in zwei Objekten, dem Eigentum und der Forderung. Demgegenüber repräsentiert der Status ein sich ständig entwickelndes Verhältnis, das lediglich sein System der Unterordnung
nicht infrage stellen kann. (Vgl. Kervégan 2009 – From Status to Contract).
B.3 Geldmiete: Rechtsform zur Kapitalnutzung
153
Mit dieser Vertraglichung wurde der demokratische Fortschritt hin zum Individuum vollzogen. Doch seinen praktischen wie juristischen Erfolg verdankte der
Gedanke des synallagmatischen Vertrags letztlich nicht der mit ihm vollzogenen
Befreiung aus den Banden der Agrargesellschaft, sondern dem Produktivitätsfortschritt, den der Handel und seine Rechtsform, der Kaufvertrag, für eine weltweite
Kooperation brachten.243 Die Kooperation ohne Verhältnis und Vertrauen, ohne
Rücksichtnahme und Beziehung, ohne Familienbande und Unterordnung durch
die unreglementierte Vereinbarung einer beliebigen Anzahl von Spot-Contracts
über eine ebenso beliebig begrenzte Auswahl von Arbeitsergebnissen (Waren) war
allen gemeinschaftsbasierten Kooperationsformen überlegen. Hansestädte und
Serenissima konnten diese Überlegenheit nicht besser illustrieren. Dabei war der
Kaufvertrag nicht nur eine Rechtsidee, sondern eine gelebte Realität, in der Fein243 Diese Produktivität ahnten auch die klügsten Vertreter des Absolutismus. Es fehlte daher
nicht an Versuchen, sich mit dem Beelzebub zu verbünden und den Kapitalismus ohne seine
politische Komponente der Demokratie als Rettung der schwindenden Systemkonkurrenzfähigkeit zu benutzen. Ludwig XIV ließ in Frankreich seinen Finanzminister (1661 – 1683)
Jean-Baptiste Colbert ebenso marktorientierte Reformen durchsetzen wie es die Freiherren
v. Stein (Preußen 1807; Russland 1812) und v. Hardenberg (Minister in Preußen 1804 – 1822)
für ihre Potentaten machten. Die Hansestädte wurden von den umliegenden Heeren der
Feudalstaaten verschont nicht weil sie so mächtig gewesen wären aber weil selbst das, was bei
ihrer Produktivität für die Anrainer abfiel, noch mehr war als was eine Einverleibung hätte bringen können. Jüdische Hof-Bankiers waren in Preußen ebenso wie in Frankreich gefragt. Die DDR versuchte mit der Neuen ökonomischen Politik des Günther Mittag ihr Feudalsystem marktwirtschaftlich zu unterfüttern und produktiver zu gestalten. Das heutige
China erlebte mit den freien Wirtschaftszonen seit Deng Xiaping eine solche Zweiteilung
zwischen Feudalstaat und Marktwirtschaft, die erfolgreich wurde. Eine in Tausenden von
Jahren eingeübte Gemeinschaft hat dem chinesischen Feudalismus eine kapitalistisch wichtige Funktion vermacht: die Herstellung eines wirklich gemeinsamen Marktes für 1,3 Milliarden Verbraucher in autoritär vorangetriebener Gleichschaltung, forcierter Kapitalstruktur, Mobilität und Schaffung einer großen Infrastruktur für die Produktion. Dies war vorher
nur den USA gelungen. Ähnlich autoritäre Versuche in Europa sind gescheitert. Der demokratische Versuch der Markterweiterung in der EU erweist sich als recht mühsam. Doch er
lohnt sich in Frieden, Solidarität und Demokratie allen Machtfantasien zum Trotz. Markt
und Feudalsystem vertragen sich nicht auf Dauer. Die Leistungen feudaler Markterweiterung und Industrialisierung wie in der Sowjetunion unter Stalin im ersten Fünfjahresplan
1928 – 1932, in China unter Mao Tse Tung mit dem autoritär organisierten »Großen Sprung
nach vorn« (1958 – 1961) sind allenfalls Hilfestellung. Nur in China wurden sie im 9. Fünfjahresplan 1996 – 2000 zum Markt. Der Markt aber verändert die Menschen und die Vorstellung über ihr Zusammenleben. Sie lassen sich auf Dauer nicht mehr in ihrer entdeckten Individualität unbegrenzt mit Konsummöglichkeiten, Sicherheit und Gemeinschaft einkaufen.
Wer dies ignoriert, muss internationale Kriege wie Bürger- und Religionskriege, Generalstreiks, sowie religiöse und Militärdiktaturen gewärtigen. Letztlich frisst der sich gewaltsam
Gehör verschaffende politische Teil der marktwirtschaftlichen Revolution deren Produktivitätsfortschritte. Feudal-kapitalistische Systeme werden durch Demokratie abgelöst oder versinken in Anarchie.
154
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
de miteinander Handel trieben. Das »Aus den Augen aus dem Sinn« befreite die
Menschen voneinander und machte sie kooperationsfähiger.
Dass dies allerdings nicht die letzte Stufe in der Rechtsformentwicklung war,
deutete sich früh an. Verhältnisse und Beziehungen waren nicht verschwunden,
sondern dauerten fort in Familie und Hof, im Staatsapparat und den Glaubensgemeinschaften, in der Nation und im Handwerksbetrieb, in den Wohngemeinschaften und Wohnbezirken. Sie nahmen sogar zu, als die Menschen in den Fabriken
und Industrieorten zusammenströmten und der Nationalismus den kriegerischen
Raubkapitalismus zur Alternative machte. Das Recht teilte sich in ein öffentliches
Verhältnisrecht und ein privates Vertragsrecht. Die Fabrik wurde zum rechtsfreien
Raum, der die sklavenähnlichen Unterordnungsverhältnisse als Vorbild dienten,
um gleichzeitige und unmittelbare Kooperation zu organisieren und Bedingung
arbeitsteiliger Produktionsstätten wurde.
Es war aber noch nicht der Industriekapitalismus mit Großunternehmen und
Machtstaaten, sondern erst der Finanzkapitalismus, der die Umkehrung einleitete. Das Geld verband die Menschen wieder zu Verhältnissen, die zwar nicht mehr
durch Geburt und Gewährung dafür aber durch Wahl und Wille begründet erschienen. Die traditionellen Merkmale der Dauer, gleichzeitigen Zusammenarbeit,
des Vertrauens und sachbezogener Unterordnung erwachten zu neuem Leben.
Dies geschah nicht nur in den weiterhin gemeinschaftlich organisierten Kooperationsverhältnissen wie in Haus, Fabrik, Familie und Staat, sondern auch im Kaufvertrag selber. War die Nutzung der Waren in der Handelsgesellschaft allein ein
Problem der Käufer, so wurde sie mehr und mehr zur Anforderung an die Verkäufer, die als Zulieferer zu andauernden Partnern wurden. Der Rahmenvertrag
bei Sukzessivlieferungsverhältnissen drängte die darunter geschlossenen freien
Einzelverträge in die Rolle reiner Ausführungsverträge. Aus dem Handelspartner
ebenso wie aus dem Konkurrenten wurden im Interesse verbesserter Kooperation und kostengünstigerer Produktion Teilhaber, Töchter oder Untergliederungen einer Holding. Während die Gemeinschaftsverhältnisse in Ehe und Familie,
im Beamtentum und Militär, in kirchlichen Gruppen und im Betrieb, in Handwerk und Agrikultur immer deutlicher vertraglichen Charakter aufwiesen und
damit Freiheit und Gegenseitigkeit erlaubten, nahmen umgekehrt die dauernden Verhältnisse im Kernbereich der Wirtschaft wieder zu. Alle Versuche Vertrag
und Verhältnis gegeneinander auszuspielen haben politisch verheerende Folgen
gezeigt. Die Verhältnisökonomie des Faschismus und Stalinismus ist auch wirtschaftlich gescheitert. Die neo-liberale Vertragsökonomie hat dagegen materielle
wie psychische Verelendung und Armut nicht nur in der Dritten Welt geschaffen.
Eine Rechtsform, die die auf freiwilliger Grundlage geschaffene Kooperation von selbständigen Individuen mit gleicher Freiheit widerspiegeln und dabei
Grundmuster der Konfliktbereinigung bereitstellen kann, die Vertrauen, Rezipro-
B.3 Geldmiete: Rechtsform zur Kapitalnutzung
Grafik 2
155
Haben und Nutzen im römischen Recht
Locatio conductio
Miete (Pacht)
Stipulatio
Markt/Synallagma
Emptio vendita
Kauf (Werk)
Mandatum (Auftrag)
Commodatum (Leihe)
Mutuum (Darlehen)
Contractus realis
Reziprozität
Depositum (Verwahrung)
Prestitum (Schenkung)
Dominum utile
Dominum
Nutzwert
Herrschaft
Usus fructus
(Fruchtziehung)
Servitudo
(Dienstbarkeiten)
Dominum directum
Exkl. Sacheigentum
zität und Gegenseitigkeit spiegelt, muss daher Vertrag und Verhältnis zugleich
sein. Wir stehen dabei nicht am Anfang. Es hat vor allem seit dem Mittelalter im
ius commune die Parallelität zweier Rechtsformen, des endgültigen Erwerbs und
der bloßen Nutzung, gegeben, die im 19. Jahrhundert aus dem Blick geriet. Das römische Recht kannte von Anfang an zwei Konzepte der Kooperation: das Haben
fremder Arbeitsprodukte und deren bloße Nutzung. Es unterschied in seiner feudalen Frühphase schon die Herrschaft (dominium) von der Fruchtziehung (usus
fructus). In seinen reziproken Verhältnissen war die bloße Nutzung mit Rechtsformen wie Darlehen (mutuum), Leihe (commodatum) und Auftrag (mandatum)
gegenüber der Schenkung (prestitum) sogar überproportional vertreten. Auch die
aufkommende synallagmatische Marktgesellschaft beschränkte sich nicht auf den
Erwerb und das Haben durch den Kauf (emptio venditio), sondern entwickelte ein Vertragsmodell, das die Nutzungsverhältnisse in synallagmatischer Form
denkbar machte: den Mietvertrag (locatio conductio). In ihm war die eigenartige
156
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Spannung zwischen Besitz und Nutzung erhalten geblieben. Die Begründung des
Mietverhältnisses mit der Festlegung von Nutzung, Mietgegenstand und Mietzins
sowie die Beendigung erfolgten in vertraglicher Form. Für die Mietzeit aber galt
nach Treu und Glauben der Grundsatz der bewussten Kooperation, um für beide
Parteien den größtmöglichen Nutzen zu erwirtschaften. Der Vermieter sollte die
Mietsache erhalten, der Mieter durch Nutzung das Kapital vermehren, aus dem
Erhaltung und Gewinn für beide erwirtschaftet wurden.
b Kredit als Miete (locatio conductio)
Der Darlehensvertrag als Grundlage aller Geldgeschäfte besteht aus einer (möglichst) freien Vereinbarung zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer und einer
(möglichst vertrauensvollen) dauernden Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern zur Erzielung eines gemeinsamen Nutzens. Damit sind zwei Regulierungsebenen zu unterscheiden:
1) die vertragliche Ebene des Abschlusses und der Beendigung, bei der es im Sinne von Verbraucherschutz um Wettbewerb, Marktchancen, Zugang, Information und Machtmissbrauch geht.
2) die Verhältnisebene, bei der es um die vertrauensvolle Zusammenarbeit während der Laufzeit des Vertrages geht.
Das Modell des Mietvertrages (locatio conductio) zeigt auch heute noch für alle
diese Verhältnisse die wesentlichen Grundbedingungen auf. In § 535 BGB sind
Vertrag und Verhältnis gleichgewichtig berücksichtigt. Neben der Festlegung des
Synallagmas (Zeitpunkte und Äquivalenz) geht es auch um das Verhalten während der Dauer der Mietzeit. Die Teilhabe am unwiderleglich vermuteten Gewinn des Nutzers durch den versprochenen Mietzins ist Anreiz genug für den
Mieter, die Mietsache produktiv zu verwenden. Deshalb sieht das Modell anders
als beim Kaufvertrag den Schwerpunkt der Pflichten während der Nutzung beim
Vermieter:
»Der Vermieter hat dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu
gewähren (und …) die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch
geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten.« Der Mieter hat die Pflicht, »dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.«
Diese Form verspricht adäquate und vor allem gerechte Lösungen für Probleme, die beim Nutzer als dem produktiven Teil eines Kapitalnutzungsverhältnis-
B.3 Geldmiete: Rechtsform zur Kapitalnutzung
157
ses auftreten. Adäquat ist sie, weil die Handelsglobalisierung zu einer globalen
Dienstleistungsgesellschaft geführt hat. Die Eigentums- und Kaufgesellschaft verwandelte sich in eine Miet- und Nutzungsgesellschaft. Aus dem kaufrechtlichen
Vertragsdenken schälte sich in den Nutzungsverhältnissen ein Element heraus, das
die Zeit neben den vom Willen getragenen Vertrag stellte und zu seinen Bestimmungen in ein die Probleme der Realität gut reflektierendes Spannungsverhältnis
setzte. Gerecht ist diese Form, weil der Mieter hier nicht mehr als Kreditnehmer
oder Schuldner, als Arbeitnehmer oder Beschäftigter, bzw. als Lizenznehmer erscheint, während der Kapitalist als Kreditgeber, Arbeitgeber, Wohnungsgeber oder
Lizenzgeber begriff lich die moralische Grundlage des Altruismus für sich beanspruchen kann.244
Das eigentlich Revolutionäre des mietrechtlichen gegenüber dem kaufrechtlichen Denken besteht in der Beachtung der Zeitdimension. Während im kaufrechtlichen Denken der Zeitpunkt den Zeitbegriff nur zur Bestimmung eines
Punktes in der Zeit benutzt, wird im Mietverhältnis die Zeit als Dauer begriffen. Sie ist damit gelebte Zeit, also Lebenszeit (Life Time)245, in der sich die sozialen Verhältnisse der Menschen widerspiegeln müssen, die durch Alterung und
Lebensphasen, Natur, Körperlichkeit, Unglück wie Glück und die Veränderung
des sozialen Umfelds bestimmt sind.
Um die reichhaltige Diskussion hierüber freizulegen sowie das juristische Geröll über der locatio conductio wegzuräumen, das das 19. Jahrhundert darüber geschüttet hat, muss der Weg ins Mittelalter zurückgegangen werden. In ihm wurde der Wert bloßer Nutzungsverhältnisse unter Gleichen entdeckt, als nach dem
Versiegen des Zustroms von Kriegsgefangenen und dem auch von der katholischen Kirche ideologisch beförderten Ende der Sklavenarbeit die Arbeitskräfte
knapp wurden. Hierarchische Wirtschaft musste zwangsläufig durch die synallagmatische Kooperation ergänzt werden. Auf reziproke Kooperationsformen konnte nicht zurückgegriffen werden, weil ohne den Überschuss aus der Sklavenarbeit
die Besitzenden ihren Reichtum nunmehr durch andere Nutzungsformen vermehren bzw. erhalten mussten. Brach liegende Ackerflächen und Hungersnöte in
Oberitalien brachten den Staat dazu, das Recht an die Bedürfnisse der Kooperation unter Gleichen und Freien anzupassen. Es konnte weder Kauf noch Unterordnung sein. Das Ergebnis war der Ausbau der schon in der Antike erarbeiteten
Grundlagen des Mietvertrages, der »locatio conductio«, des Hinstellens und Weg244 Die große Bedeutung des Begriffs »geben« für die soziale Rechtfertigung von wirtschaftlichem Verhalten kommt aus den Religionen, für die das Almosen die Existenzberechtigung
abgab. (Nachweise in FN I-206) (vgl. in der Bibel Apostelgeschichte 20, 35: »Ich habe euch in
allem gezeigt, dass man so arbeiten und sich der Schwachen annehmen muss im Gedenken
an das Wort des Herrn Jesus, der selbst gesagt hat: Geben ist seliger als nehmen.«)
245 Dazu oben FN 226.
158
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
nehmens von Sachen. Dieses Denkmodell der Miete, das vom exklusiven Eigentum seine inklusive Nutzung abspaltete (dominium utile) findet sich bis heute
in allen Zivilgesetzbüchern der Welt unter einer Vielzahl unzusammenhängender
Begriffe wie Leasing, Pacht, Lizenzvertrag, Darlehen, Pfandleihe oder Werkvertrag versteckt.246
Mit dem Konzept der Miete (locatio conductio) regelte das römische Recht,
wie es Grossi beschreibt,247 die Nutzung von Fremdkapital schlechthin. Sie ist das
verloren gegangene Grundmodell aller synallagmatischen Nutzungsverhältnisse.
Ob ein römischer Bauer einem Fuhrunternehmen sein Saatgut zur Verschiffung
über den Tiber bis ans Meer anvertraute, ob ein Schuldner seinen Sklaven zum
Abbau der Schulden beim Gläubiger arbeiten ließ, ob ein freier Bürger in Rom ein
Gebäude für seinen Hausstand oder als Amtssitz mietete, ob nach einer Missernte
ein Bauer sich Saatgut von einem anderen lieh, ob man ein Schiff oder als freier
Bauer ein Stück Land von den Klöstern pachtete oder ob ein Schneider ein Kleid
aus selbst beschaff ter oder vom Kunden gelieferter Seide herstellte, ob ein Redner sich die Rede anfertigen ließ oder ein Arzt oder Jurist oder Buchhalter seine Dienste anbot – immer war es die locatio conductio, die für die Verteilung der
Risiken, für die Anpassung der Leistungspflichten nach Veränderungen der Geschäftsgrundlage, für Kooperations- und Vertrauenspflichten in der gegenseitigen
Rücksichtnahme dem römischen Prätor (Richter) bei der Urteilsfindung das Konzept für gerechte Entscheidungen lieferte.
Mit der Abnahme feudaler und reziproker Nutzungsverhältnisse übernahm
die Miete immer mehr kooperative Funktionen. Bürdete sie am Anfang noch
nach dem kaufvertraglichen Denken des Handels die meisten Risiken dem Mieter
auf, so stärkte man nach Abschaffung der Sklavenwirtschaft im frühen Mittelalter
den Pächter. Die Kündigungsrechte wurden eingeschränkt, die Zahlungspflichten angepasst und lebenslange Mietverhältnisse ermöglicht, die eigentumsgleiche
Rechte verliehen. Das ius commune der locatio conductio folgte damit der These, dass die Schuldner dieser Welt für die Wirtschaft insgesamt Produktivität und
Wachstum garantieren. Die Gläubiger, Geldbesitzer, Kapitaleigner und Investoren mögen ähnlich wie die Sklavenhalter und Feudalherren mit ihrer Gewalt, ihrem Organisationssinn, ihrem Machtbewusstsein aber auch mit ihrer patriarcha246 Im Englischen konkurrieren loan, lease, rent, im Französischen louer, frêter, im Italienischen noleggiare, affitare, locare.
247 Dies hat Grossi 1963 – Locatio ad longum tempus gerade auch mit Blick auf die moderne Kreditgesellschaft herausgearbeitet. (Speziell zur Geldschuld Grossi 1960 – Ricerche sulle obbligazioni pecuniarie nel sowie Grossi 2003 – Quale spazio oggi per lo. Einen Überblick über alle
Facetten des historischen Nutzungsrechtes von Kapital bietet Fiori 1999 – La definizione della locatio conductio. Im pandektistischen Geist dagegen die Abhandlung Mayer-Maly 1956 –
Locatio conductio.)
B.3 Geldmiete: Rechtsform zur Kapitalnutzung
159
lischen Fürsorge oder ihrer intellektuellen Genialität dafür gesorgt haben, dass die
Schuldner nicht das Erarbeitete verzehrten, das keine unnütze Arbeit erfolgte und
eine größtmögliche Kapitalakkumulation zum Wohl des Ganzen bei der Steigerung des Bruttonationaleinkommens beitrug.248 Die zunehmende Trennung von
Eigentums- und Managementfunktionen hat vor allem den großen Geldbesitzern
viel von dem Nimbus genommen, den das Unternehmertum noch im 19. Jahrhundert für sich beanspruchen konnte.249
Die Miete ist hier weniger ideologisch. So wie ein Kleinunternehmer alles Erdenkliche tun wird, um seinen Meister, den wichtigsten Gesellen oder Vorarbeiter in dessen Arbeit und Produktivität zu unterstützen, weil er letztlich nur seine Produktionsmittel und Betriebsorganisation an diesen zur Nutzung überlässt
und damit vermietet, so sollte nach dem Gerechtigkeitsideal der Miete ein verantwortlicher Vermieter, Kreditgeber oder Arbeitgeber alles unterlassen, was geeignet sein könnte, den Nutzer der bereitgestellten Kapitalien bei deren Verwertung
zu behindern. Es ist ein Fehler, den Kapitalismus mit dem kaufrechtlichen Denken zu identifizieren. Das kooperative Denken eines synallagmatischen Mietverhältnisses ist letztlich für die Zukunft der Industriegesellschaft weit prägender als
das kaufrechtliche Nullsummenspiel im Handel des 19. Jahrhunderts.250
248 Das Spannungsverhältnis ist in dem Gedicht von Bertolt Brecht, Fragen eines lesenden Arbeiters, (1935) wiedergegeben, wobei die notwendige Koordination (Leitung) kombinierter Arbeit in der erweiterten Kooperation nicht thematisiert wird.
Wer baute das siebentorige Theben ? / In den Büchern stehen die Namen von Königen. / Haben die Könige die Felsbrocken herbeigeschleppt ? / Und das mehrmals zerstörte Babylon / Wer
baute es so viele Male auf ? / In welchen Häusern des goldstrahlenden Limas wohnten die Bauleute ? / Wohin gingen an dem Abend, wo die Chinesische Mauer fertig war, die Maurer ? / Das
große Rom ist voll von Triumphbögen. Wer errichtete sie ? … So viele Berichte. So viele Fragen.
249 Es ist nicht ungewöhnlich, dass Banken als Geldverwalter zusammen mit dem Management
etwa bei Familienunternehmen wie Fichtel & Sachs, Dornier, Krupp aber auch bei den Wagnerfestspielen in Bayreuth helfen mussten, das Unternehmen vor allem vor der zweiten oder
dritten Generation der Eigentümer zu beschützen. Viel Geldbesitz ist in der Erbengeneration kein Garant für gutes Management mehr. Gleichwohl ist der Zusammenhang zwischen
Familie und Unternehmen noch groß. Die Hälfte des Umsatzes und die Mehrheit der Arbeitsplätze entfallen noch auf Familienunternehmen. (Wikipedia) Allerdings gibt es keine
verlässlichen Zahlen, wie viele Unternehmen noch vom Eigentümer gemanagt werden. Mit
zunehmender Größe nimmt dies ab. Das Schrifttum dazu ist stark ideologisch geprägt. (vgl.
Stiftung Familienunternehmen 2015 – Offizielle Homepage) Familie und Privateigentum sind
Eckpfeiler einer Ideologie, deren empirische Grundlage schwindet und daher überprüft werden müsste. (dazu schon Engels 1969 – Der Ursprung der Familie)
250 Wie weit wir davon entfernt sind zeigt die Beschreibung des Kreditmarktes in den Finanzkrisen. (Abschnitt IV.A) Für Arbeitsverhältnisse gibt es viele Beschreibungen von Ausbeutung
und Arbeitsbehinderung durch Unternehmer. Bei der Ausbeutung etwa von Immigranten
und Asylbewerbern durch skrupellose Vermieter nehmen die Berichte zu. Ein Fehler des Zivilrechts, der sich im Rechtsdenken der Bürger kapitalistischer Staaten fortsetzt, liegt in der
antagonistischen Betrachtungsweise des Verhältnisses von Kapitalbesitzern und Kapitalnut-
160
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Die Rechtsprechung und Rechtslehre zur locatio conductio sah schon im Mittelalter in der Nutzung aller wirtschaftlichen Ressourcen und in der Bekämpfung brach liegender Arbeitspotenziale dessen Regelungsaufgabe. Elemente dieses Denkens sind in den davon abgeleiteten Vertragsformen heute noch erkennbar.
Im Mietrecht gehört dazu die Pflicht des Vermieters zur Erhaltung der Mietsache
für den produktiven Gebrauch des Mieters (§ 535 BGB). Im Werkvertrag haftet der
Besteller, der den zu bearbeitenden Stoff (»Produktionsmittel«) für die Herstellung des Werkes bereitstellt ebenso für deren Mängel wie auch für die Folgen fehlerhafter Anweisungen (»Direktionsrecht«) (§ 645 BGB). Im Arbeitsvertragsrecht
finden wir einen umfangreichen Pflichtenkatalog des Arbeitgebers in Bezug auf
Zustand und Beschaffenheit der Produktionsmittel, die Pflicht zur Sorge für Gesundheit und Arbeitsmöglichkeiten des Arbeitnehmers und Bereitstellung einer
arbeitnehmerfreundlichen Arbeitsorganisation.251 Auch das Wohnraummietrecht
wurde vom Kooperationsgeist beseelt. Die aus dem kaufrechtlichen Denken geborene Eigentumsfreiheit des Vermieters etwa bei der Zulassung der Gebrauchsüberlassung an Dritte (§ 535 BGB), bei Mietzins (§§ 559a ff BGB; § 556d BGB) und
Vertragsstrafe (§ 555 BGB), bei Kündigungsschutz und Modernisierung ist zugunsten der Nutzer eingeschränkt. Ferner hat er für die Barrierefreiheit der Mietsache (§ 554a BGB) zu sorgen. Eine umfangreiche Rechtsprechung sichert, dass ein
Mieter in den Räumen des Vermieters leben und dessen Eigentum nutzen darf.
Das Bundesverfassungsgericht252 hat daraus den Schluss gezogen, dass nicht nur
zern. Der Kapitalbesitzer verdient scheinbar nur daran, dass er dem Nutzer einen Zins abverlangt. Befürworter wie Gegner teilen sich diese Anschauung, obwohl sie der Realität der
meisten dieser Verhältnisse nicht entspricht. Dort herrscht die Idee der Kooperation zur Erzielung eines gemeinsamen Nutzens vor. Allein das Gerechtigkeitsdenken ist davon kaum
beeinflusst.
251 »Beschäftigungspflicht, sofern nicht wichtige Gründe entgegenstehen; Schutz des Arbeitnehmers gegen Gefahren für Leben und Gesundheit, § 618 BGB, insbes. durch Beachtung
der Unfallverhütungs- und Arbeitsschutzvorschriften; Schutz von Persönlichkeitsbelangen
(z. B. personenbezogene Daten); Sorge um die vom Arbeitnehmer berechtigtermaßen eingebrachten Sachen; Pflicht zur Urlaubsgewährung; ordnungsgemäße Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherung; Gleichbehandlungspflicht, § 611a BGB; Pflicht zum Ersatz
von Aufwendungen und Schäden an eigenen, vom Arbeitnehmer bei der Arbeit benutzten
Sachen; Pflichten nach §§ 81 ff BetrVG (Information, Einblick in Personalakte); Pflicht zur
Zeugniserteilung, § 630 BGB.« (Meub 2013 – Offizielle Homepage)
252 BVerfG 16. 1. 2004 – 1 BvR 2285/03: »Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG schützt
nicht nur die Eigentumsposition des Vermieters. Auch das Besitzrecht des Mieters an der
gemieteten Wohnung ist Eigentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG (vgl. BVerfGE 89,
1, 5 ff.). Die Befugnisse von Mieter und Vermieter zuzuordnen und abzugrenzen, ist Aufgabe des Gesetzgebers. Er muss die schutzwürdigen Interessen beider Seiten berücksichtigen
und in ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Die allgemein zuständigen Gerichte haben bei
der Auslegung und Anwendung der maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften des einfachen
Rechts ebenfalls die durch die Eigentumsgarantie gezogenen Grenzen zu beachten; sie müs-
B.3 Geldmiete: Rechtsform zur Kapitalnutzung
161
die Position des Grundbucheigentümers als Vermieter, sondern auch die Position
des Mieters ähnlich wie schon im römischen Recht des Mittelalters durch ein
von Art. 14 GG geschütztes Nutzungs- bzw. Besitzeigentum (dominium utile) geschützt ist.
Doch das erscheint immer noch als Ausnahme. Der Grundgedanke einer Alternative zum Kaufvertrag im gleichberechtigten Mietvertrag der locatio conductio hat sich noch nicht durchgesetzt. Nutzungsvertrag und soziales Dauerschuldverhältnis bei Arbeit, Konsum und Wohnen haben im Allgemeinen
Schuldvertragsrecht der § 241 ff BGB kaum Spuren hinterlassen. Es sind Spezialgebiete für Spezialisten geworden, die zur allgemeinen Vertragsidee nichts beitragen. Dabei herrscht auch hier eine verkehrte Welt. Der Nutzungsvertrag ist nicht
aus dem Erwerbsvertrag abgeleitet. Es gilt eher umgekehrt: alles Eigentum dient
der Nutzung. Das auf die Nutzungszeit begrenzte Nutzungseigentum ist daher die
Grundform. Die Verlängerung der Nutzungsmöglichkeit ins Unendliche führt
dann zu dem Spezialfall des exklusiven Eigentums.
Hier setzt die symptomatische Analyse an, die aufzudecken hat, warum sich
die kooperative Idee der locatio conductio zwar in der Praxis nicht jedoch in der
Rechtsideologie der Nutzungsverhältnisse gegen das kaufrechtliche Denken behaupten konnte. Parallel dazu muss die gemeinsame Wurzel aller mietähnlichen
Dauerschuldverhältnisse offengelegt werden.253 Die Unterdrückung der Ideen zum
sen die im Gesetz auf Grund verfassungsmäßiger Grundlage zum Ausdruck kommende Interessenabwägung in einer Weise nachvollziehen, die den beiderseitigen Eigentumsschutz
beachtet und unverhältnismäßige Eigentumsbeeinträchtigungen vermeidet (vgl. BVerfGE
89, 1,8; BVerfG NJW 2000, S. 2658, 2659).«
253 Dies geschieht aktuell im Rahmen der International Social Contract Law Gruppe (Nogler,
Reifner (Hg.) 2014 – Life Time Contracts) mit den Forschungen zu den römisch-rechtlichen
Wurzeln von Arbeits-, Miet- und Kreditrecht. (dazu im Manuskript Reifner 2011 – Der soziale
Nutzungsvertrag) Dabei bildet die Erläuterung des wohl ergiebigsten Kooperationsrechtes,
des Arbeitsrechts, das größte ideologische Hindernis. Eine Allianz zwischen Arbeitgeberund Arbeitnehmervertretern hält aus konträren Motiven am eher kaufrechtlichen Charakter
eines Dienstvertrages fest. Die »Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien« erfordert den
kollektiven Schutz beim »Kauf der Ware Arbeitskraft«. Die sklavenähnlichen Pflichten wie
die individuelle Unterordnung bei nur kollektiver Gleichordnung sichern Arbeitgeber und
Gewerkschaften im Betrieb ihr exklusives Recht. Das Dogma, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer (d. h. seine Arbeitskraft) nutzt, scheint unumstößlich. Es wirft das Arbeitsrecht
aus den Kapitalnutzungsverhältnissen, weil es scheinbar keine Kapitalnutzung gibt. Selbst
Anhänger der Human Capital Idee sehen nach Abschaffung der Sklaverei weder Arbeit noch
Arbeitskraft der Arbeitnehmer als Kapital an. Karl Marx erklärte mit dem Begriff des »variablen Kapitals« (vgl. Marx 1969 – Das Kapital: 6. Kapitel »Konstantes und Variables Kapital«
S. 214 ff) den Arbeitsprozess zu einem Geldschöpfungsprozess, der den an die Produktionsfaktoren zu verteilenden Mehrwert schöpfte. Die eigentliche Kapitalnutzung in der Nutzung
der Produktionsmittel geriet aus dem Blickfeld. Während der Arbeitgeber den kaufrechtlichen Individualarbeitsvertrag liebt, möchten die Gewerkschaften ihn durch den nicht min-
162
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
kooperativen Dauernutzungsverhältnis in der Rechtsentwicklung zwischen 1750
und 1900 erklärt sich mit dem wirtschaftlichen Nutzen, den die Kapitaleigner mit
der Kaufheuristik zogen. Es genügte für die Unterwerfung von Arbeitern, Wohnenden und Schuldnern unter die marktwirtschaftlichen Verwertungsgesetze die
Berufung auf deren Freiwilligkeit. Die bürgerliche Freiheit konnte im kaufrechtlichen Denken als eine Willensbetätigung aufgefasst werden, bei der die konkreten
Menschen das Recht erhielten, ihre Freiheit aufzugeben. Die Diktatur der Fabrik,
der moderne Schuldturm und das Patriachat der Hausbesitzer wären im mietrechtlichen Modell nicht legitimierbar gewesen. Im Kaufvertrag reicht das Papier,
um das weitere Schicksal der Unterordnung zu besiegeln.
Die Rechtsgeschichte der Pandektisten des 19. Jahrhunderts ist dem Prinzip
des divide et impera, des machiavellinischen254 Teile und Herrsche gefolgt. Zunächst wurde die locatio conductio (l. c.) des römischen Rechts in Miet- und
Pachtverhältnisse aufgeteilt.255 Anschließend teilte man den Mietvertrag in drei
der kaufrechtlichen kollektiven Tarifvertrag überformen. Statt für die Vertragsfreiheit der
Arbeitnehmer streiken sie eher für die Tarifautonomie der Gewerkschaften. Dabei zeigt das
Aufkommen des Arbeitsvertrages mit Beginn der industriellen Revolution, dass die Nutzung von Produktionsmitteln, die Arbeitsteilung und Kooperation unter gemeinsamer Leitung es sachnotwendig machen, den Arbeitsvertrag als Nutzungsvertrag fremden Kapitals
für persönliche Bedürfnisse der Arbeit erklären. (Zu den Konsequenzen für ein neues von
der Locatio Conductio abgeleitetes Modell eines Vertrages über Arbeit, der sich auf den
Werkvertrag stützt, vgl. FN 255 und I-462) .
254 Dazu vgl. FN 238.
255 Das römische Recht folgte im Pachtverhältnis noch den vorkapitalistischen Rechtsformen
der Fruchtziehung (usus fructus). Danach war in einer agrarischen Gemeinschaft kraft Abspaltung des Nutzungsrechts vom Eigentum ein unmittelbares Recht gegeben, die Früchte
eines Ackers, Baumes oder Tieres zu ernten und den Eigentümer daran zu beteiligen. (zur
Fruchtverteilung in einer Gemeinschaft vgl. § 743 BGB) Dieses Fruchtziehungsrecht blieb
dann auch das Modell für das Verständnis von Abgaben, die wie bei der Sklavenmiete oder
beim Saatgutdarlehen an einen Bauern sich an der Arbeit des Nutzers festmachte und damit
allein aus dem bereitgestellten Gegenstand keine sichtbaren Ergebnisse mehr hervorbrachte.
Arbeit und Ertrag vermischten sich. Das Recht blieb aber bis heute in den Definitionen der
§§ 99 und 101 BGB der Anschauung verhaftet, Zinsen seien Früchte des Kapitals. (ausführlich dazu FN I-335 und 154) Der Pachtvertrag in § 581 BGB definiert den Gewinn des Pächters als den »Genuss der Früchte, soweit sie nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft als Ertrag anzusehen sind«. Dafür muss die »Pacht« d. h. der »Pachtzins« (§§ 581, 587
BGB) bezahlt werden. Dass es sich um eine vermutete Beteiligung am durchschnittlichen
marktmäßig erzielbaren Gewinn handelt, zeigt sich in § 587 Abs. 2 BGB, wonach »der Pächter von der Entrichtung der Pacht nicht dadurch befreit (wird), dass er durch einen in seiner
Person liegenden Grund an der Ausübung des ihm zustehenden Nutzungsrechts verhindert
ist.« Außerdem verlangt die Rechtsprechung beim Pachtvertrag immer die Gewinnerzielungsmöglichkeit, während im Mietvertrag die Nutzung reicht. (BGH NJW-RR 1919, 906)
Der Verweis auf den Erlass der Mietzinsen auch für die Pacht, wenn die Mietsache nicht zur
Verfügung steht, zeigt die Gemeinsamkeit. Als Abgrenzung wird daher auch nicht mehr auf
das Fruchtziehungsrecht gegenüber der Kapitalnutzung, sondern auf die Unterschiede im
B.3 Geldmiete: Rechtsform zur Kapitalnutzung
163
verschiedene Verträge auf: Sacheigentumsmiete (l. c. rei), Miete vertretbarer Sachen (l. c. specialis) und Werkvertrag (l. c. operis). Die eigentliche Nutzung der
Arbeit erfolgte nicht vertraglich, sondern durch Befehl. Die Sklavenmiete (l. c. rei)
war daher ein Mietvertrag zwischen Sklavenbesitzer und Sklavennutzer. Sklaven
waren eine Sache. Dass es für die Arbeit unter Freien zwei Verträge gegeben haben soll, neben dem Werkvertrag (l. c. operis) noch einen Arbeitsvertrag (l. c. operarum), ist von den Pandektisten dem römischen Recht unterstellt worden, weil
es ein für die Industriearbeit passendes Unterordnungsverhältnis suggerierte.256
nutzbaren Objekt abgestellt. Mieten kann man nur eine »Sache« (§ 90 BGB), pachten dagegen jeden »Gegenstand« also auch ein Recht. (vgl. Palandt 2015 – Bürgerliches GesetzbuchWeidenkauff Einf. § 535 Rdn. 16) In der kapitalistischen Wirtschaftsform hat es neben dem
Mietvertrag (locatio conductio) keinen Pachtvertrag gegeben, der statt des geldorientierten
Synallagmas eine Beteiligung bei der Fruchtziehung anbot. Solche unsicheren Verträge, wie
sie heute im Future-Markt für Wertpapiere vorkommen, kannte die Geschichte nicht. Doch
dem Mietvertrag wurde nach den Arbeits-, Wohn- und Darlehensverhältnissen auch noch
die Bedeutung für die agrarische Nutzung von Grund und Boden entzogen. Er fristet heute
ein kümmerliches Dasein bei der mietweisen Nutzung alltäglicher Gegenstände wie etwa der
Möbel- oder Nähmaschinenmiete. Auch sie wurden in Form eines Abzahlungskaufs (hire
purchase) abgewickelt, bis 1894 das Abzahlungsgesetz dies begrenzte.
256 Die pandektistische Unterscheidung zwischen Dienst- und Werkvertrag ist bis heute für
die Flucht der Arbeitgeber aus dem Arbeitnehmerschutzrecht prägend. Rundfunkanstalten und Presseorgane, Universitäten aber auch große Firmen versuchen, Arbeiten, die vormals in geschützten Arbeitsverträgen der §§ 611 ff BGB verrichtet wurden, auf die außerhalb des Arbeitsrecht angesiedelten Werkverträge der §§ 631 ff BGB zu verlagern. (Beispiele
bei Fohrbeck, Wiesand et al. 1976 – Arbeitnehmer oder Unternehmer) Daraus hat die sozialdemokratische Bewegung schon seit den Reichstagsanhörungen zum BGB den Schluss gezogen, das Primat des Arbeitsvertrags über den Werkvertrag zu stellen. Dies ist auch der Tenor bei Kocher 2015 – Zur Kritik der unlogische[n]. Doch so wünschenswert das Ergebnis
ist, Abhängigkeit und Schutz zusammen zu halten, so steht doch auch diese Argumentation
auf dem Kopf. Mit dem Arbeitsvertrag und seinem Schutz für alle Arbeitenden wird nämlich zugleich das Freiheitspostulat aufgegeben und durch die Unter- und Einordnung als
wichtigstes Unterscheidungskriterium ersetzt. (konsequent daher auch Kocher 2014 – Schutz
und kollektive Privatautonomie S. 358 ff) Korrekter wäre es, den Werkvertrag als den Überbegriff für alle Verträge über Arbeit anzusehen, bei dem entsprechend der Kollektivität der
zu verrichtenden Arbeit und dem Grad der Nutzung bereitgestellter Produktionsmittel und
damit auch der Unterordnung unter die Organisations- und Bestimmungsbefugnisse des
Besitzers der Produktionsmittel diejenigen Schutzrechte angewandt werden, die hierfür geschaffen wurden. Das Schutzrecht wäre dann situationsbezogen und nicht vertragsbezogen
auszulegen. Kocher (Ibid.) kollektiviert ihr Konzept insoweit, als sie die Schutzrechte des
Individualarbeitsrechts letztlich im kollektiven Arbeitsrecht verankert sieht. Doch es hilft
wenig, weil § 1 TVG das kollektive Recht an den Arbeitnehmerbegriff des Individualarbeitsrechts anhängt. So gilt auch dort kein Arbeitsschutz, sondern ein Arbeitsvertragsschutz. In
einer Dogmatik, die den Werkvertrag als Grundlage jeder Arbeit ansähe, gälte dagegen die
Freiheitsvermutung des Vertrages grundsätzlich für alle Arbeitenden (im soziolo-ökonomischen Sinne ausführlich FN I-40). Rücksichtnahme, Vertrauen und Kooperation würden
sich an der funktionalen Beherrschung orientierten. (vgl. FN II-118; I-462) Zur Herstellung
164
Grafik 3
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Teile und Herrsche – die locatio conductio im BGB
rei
Sklaven
abgeschafft
Landpacht
§ 581 ff BGB
Sachen
§§ 535 ff BGB
Sachen
Locatio Conductio
Miete/Pacht
Freie Arbeit
§§ 631 ff BGB
Abhängige Arbeit
§ 611 ff BGB
operarum/operis
Arbeit
Vertretbare S.
§ 607 ff BGB
Geld
§ 488 ff BGB
specialis
Sachdarlehen
Die italienische Romanistik ist sich heute darin einig, dass das römische Recht
selber nur eine einheitliche locatio conductio kannte, die neben der ebenso einheitlichen emptio venditio zum Grundprinzip synallagmatischer Vertragstypen
gehörte. Die Aufspaltung vor allem im Bereich der Arbeit in Arbeits- und Werkvertrag war dem römischen Vertragsrecht fremd. Dass das Darlehen nicht davon
erfasst wurde, hatte mit dem Zinsverbot und der Früchtetheorie zu tun. Der Fabrikarbeiter war noch nicht geboren und nach Abschaffung der Sklaverei gab es
für das Mietmodell im Arbeitsbereich nur noch die freien Berufe.257 Die neuen
Verhältnisse im städtischen und industriellen Wohnen258 und bei der Industrievon Rechtssicherheit könnte ein Stufenmodell dienen. Die Lückenfüllung wäre bei funktionalem Schutz einfacher, weil der Zweck und nicht die Form im Vordergrund stünde.
Die Flucht aus dem geschützten Arbeitsverhältnis durch Rechtsformwahl wäre nicht mehr
möglich.
257 Eingehend dazu Reifner 2013 – Soziale Nutzungsverhältnisse unter C. Die historischen Wurzeln, S. 47 – 78. Die deutschen Pandektisten des 19. Jahrhunderts (FN II-199) (er)fanden ihr
bürgerliches Recht aus der Geschichte des römischen Rechts neu, indem sie ihr Schuld- und
Sachenrecht auf Kaufvertrag und exklusivem Eigentum aufbauten. Es ging ihnen wie schon
dem Vater des Code Napoleon, Poithier, um die schrankenlose Ermöglichung einer kaufrechtlichen Handelsgesellschaft. Dem kam entgegen, dass die agrarischen Fremdnutzungsverhältnisse durch die Bauernbefreiung an Bedeutung verloren. Andererseits aber entwickelte der Kapitalismus in weit größerem Ausmaß neue Fremdnutzungsverhältnisse.
258 Die Industrialisierung war darauf angewiesen, dass durch die fallenden Lebensmittelpreise auf dem Land die Landbevölkerung in die Städte und zu den Fabriken getrieben wurde. Diese Landvertreibung, die den Arbeitern ideologisch als Landflucht zugerechnet wurde,
war ohne Wohnraummiete nicht denkbar. Die mittellosen Arbeiter mussten in den Städten
B.3 Geldmiete: Rechtsform zur Kapitalnutzung
165
arbeiterschaft259 sollten nicht von der Idee der bürgerlichen Freiheiten infiziert
werden, die auch im synallagmatischen Mietvertrag zwei gleich freie Personen
Wohnungen haben, die sie nicht käuflich erwerben konnten. Sie mussten damit zugleich das
Sachkapital der Besitzenden verzinsen. Werkswohnungen, Arbeitersiedlungen, Kostgänger
im Haushalt des Bürgertums, Zimmervermietung und Geschoßwohnungsbau bis zu den
Wohnsilos der Moderne brauchten ein Mietrecht. Es hätte im Lichte der bürgerlichen Revolution auf die locatio conductio zurückgreifen müssen. Doch auch hier bevorzugte man das
Kaufrechtsmodell, bei dem nach Bezug der Wohnung der Vermieter keine Pflichten mehr
hatte. Mit der Kaufrechtsidee konnten unbewohnbare Flächen zu Wucherpreisen vermietet
werden. Kooperation zum beiderseitigen Wohl war eine überholte Freiheitsideologie. Zwar
hatte das dispositive Gesetzesrecht noch im Vertragsmodell den Erhalt der Brauchbarkeit
zu Wohnzwecken ins Gesetz geschrieben. Doch mit der Vertragsfreiheit wurde dieses Risiko wie im Kaufrecht üblich auf den Mieter abgewälzt. Übrig blieb ein Wohnraummietrecht,
das sich von den Haussklaven und Familienangehörigen der Antike eher noch durch ein geringeres Schutzniveau unterschied. Dass dies ökonomisch zu einer Selbstschädigung führen
musste und z. B. die Kampffähigkeit der Soldaten beeinträchtigte, deren Familien zu Hause
ohne Wohnrecht waren bzw. die bei Rückkehr obdachlos wurden, veranlasste dann auch die
arbeiterfeindlichen Regierungen, Mieterschutzgesetze zu erlassen, um die Wohnungsnot zu
mildern. Doch die Konsequenzen wurde mit einer Almosenideologie gezogen und nicht als
logischer Inhalt von Kapitalnutzungsverhältnissen angesehen.
259 Noch weit gravierender wich der Arbeitsvertrag dann von der locatio conductio ab. Durch
die Industrialisierung mit ihrer Anhäufung von Maschinerie und der Kollektivierung von
Arbeit im Betrieb war die selbständige Arbeit für die Masse der Menschen nicht mehr produktiv genug. Es entstand der Lohnarbeiter, der auf die Nutzung des von den Geldbesitzern
und Eigentümern akkumulierten Kapitals sowie auf deren Koordination kollektiver Arbeit
in der Fabrik angewiesen war. Das römische Recht hatte hier naturgemäß wenige Vorbilder zu bieten. Wo Arbeit kollektiviert war herrschten vertragsfreie Sklaven- und Familienverhältnisse oder Beamten- und Soldatentum. Dort, wo man synallagmatisch kooperieren
konnte, handelte es sich um die wenigen freien Berufe wie Arzt oder Konsulent. Auf sie
wurde die locatio conductio (operis) angewandt, die auch im heutigen Werkvertrag (§ 631
BGB) sowie bei den Arbeiten höherer Dienste (z. B. § 630a ff BGB Arztleistungen) als Kooperationsverhältnis ausgestaltet sind (z. B. § 630c BGB). Dasselbe galt auch für die freien
Bauern, die in der Form der locatio conductio das damalige Produktionsmittel, Grund und
Boden, pachteten und über diese Form mit den Grundbesitzern kooperierten. Lohnarbeiter
als Handarbeiter kannte das römische Recht dagegen nicht, auch wenn dies mit der sog. locatio conductio operarum bis heute suggeriert wird.
Die Arbeiter der Fabriken des 19. Jahrhunderts konnten hieran nicht anknüpfen. Sie hatten die Idee der bürgerlichen Revolution niemals erfahren, wonach man die Produktionsmittel nutzen und auf Augenhöhe mit deren Besitzern kooperieren konnte. Sie kamen aus
den leibeigenen Verhältnissen auf dem Lande und waren leicht an neue Herrschaft zu gewöhnen. Dazu half das Auftreten der neuen Herren, die vor allem in Deutschland im feudalen Gewand als Schlotbarone auftraten. Das Eigentum an Produktionsmitteln verhinderte
die Anwendung der Grundsätze von Freiheit, Gleichheit und Sicherheit für diese Menschen.
Der Lohn war alles, was die neue Freiheit für sie brachte. Ihr vorheriges Los auf dem Lande war teilweise sogar würdiger und besser gewesen. Die Idee vom Sklaven im Kapitalismus durchzog die Arbeiterbewegung bis ins 20. Jahrhundert. Im kommunistischen Manifest
heißt es: Die Bourgeoisie ist unfähig zu herrschen, weil sie unfähig ist ihrem Sklaven die Existenz selbst innerhalb seiner Sklaverei zu sichern. In dem Lied der Arbeiterbewegung, der »In-
166
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
voraussetzte, die sich auf Augenhöhe zu begegnen hatten, um dann in ein kooperatives Verhältnis miteinander einzutreten. Erst recht galt dies für jede Art eines
Kreditverhältnisses, in dem die Geldbesitzer und Forderungsberechtigten es nicht
mit gleichberechtigten Nutzern einer Geldmiete zu tun haben wollten.260 In allen diesen Rechtsformen orientierte man sich daher nicht an der Miete, sondern
an den feudalen Abhängigkeitsverhältnissen. Dies war angesichts der Verwirrung darüber, was das Modell der locatio conductio als synallagmatischer Vertrag
und dauerndes Verhältnis besagte, nicht schwierig. Die Väter des Arbeitsrechts,
Lotmar und Barassi,261 stellten dem Arbeitsvertrag die Miete in Form der Vermietung eines Sklaven durch sich selbst gegenüber, eine logische Unmöglichkeit für
ternationalen«, heißt es: »Heer der Sklaven, wache auf !« Überall wird die Marx’sche Gleichsetzung von Lohnarbeit und Sklaverei aufgenommen. Empirisch hatten die Marxisten Recht.
Die Lebensverhältnisse der Arbeiter waren nicht besser als die der Sklaven. Rechtsdogmatisch erlagen sie einem gravierenden Irrtum. Der synallagmatische Mietvertrag wäre gerade
das Vehikel zur Befreiung der Arbeiter gewesen und nicht die Anerkennung seiner Unterdrückung und Ausbeutungsmöglichkeit. Er musste dazu aber vom Kopf auf die Füße gestellt werden. Vermieter ist nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitgeber, der damit wie
in allen Verhältnissen der locatio conductio die Möglichkeit der Kapitalnutzung vermittelt.
Er gibt zwar nicht die Arbeit aber die Arbeitsgelegenheit. Der Mieter wäre dann der Arbeitnehmer. Die Begriff lichkeit stimmt daher. Der Lohn ist dann das Entgelt für die Nutzung
der Arbeitsergebnisse durch den Arbeitgeber, nicht aber das Entgelt für die Nutzung der Arbeitskraft wie bei der Sklavenmiete.
260 Auch das Kreditverhältnis orientierte sich an der Sklaverei. Statt i. S. des locatio conductio den Darlehensnehmer als produktiven Geldnutzer zu respektieren, wurde er zum schuldigen Schuldner, der keine Rechte, sondern nur Gnade erwarten konnte. Die willkürliche
Kündigungsmöglichkeit eines Nutzungsverhältnisses, bei dem der Nutzer als ungerechtfertigt bereicherter Schuldner in Erscheinung trat, macht bis heute aus jedem Geldnutzer einen
Überschuldeten. Gegen ihn können alle Zwangsmittel des Gesetzes so benutzt werden, wie
es historisch mit der Strafe der Schuldsklaverei oder des Schuldturms erfolgte. Hatte im
kaufrechtlichen Synallagma die eine Seite geleistet, so war es ein Verbrechen, wenn die andere treuwidrig ihre fällige Leistung nicht erbracht hatte. Diese Idee wurde nun auf das
Verhältnis von Darlehenshingabe und Darlehensrückzahlung angewandt, als ob der Darlehensnehmer sich Geld gekauft hätte, für das er nun den Kaufpreis in gleicher Höhe (die
Rückzahlung) nicht erbringen wolle.
261 Philipp Lotmar 1902 – 1908 – Der Arbeitsvertrag und Lodovico Barassi 1901 – Il contratto di
lavoro haben 1901 und 1902 in ihren grundlegenden Werken zum Arbeitsvertrag die Bestimmungen, die sich aus den bereits vorhandenen rechtlich nicht anerkannten Tarifverträgen
sowie den Deklarationen der Gewerkschaften und Arbeiterparteien für ein humanes Arbeitsrecht ergaben, in der Natur des Arbeitsvertrages zu verorten versucht. Während Lotmar
den Mietvertrag (locatio conductio) als Form kategorisch ablehnte und einen Arbeitsvertrag
sui generis forderte, weil die l. c. dem Modell der Sklavenmiete folge, hat Barassi sich zunächst noch an der Miete orientiert und ein Konzept befürwortet, in dem das Einzelarbeitsvertrag als ein Verhältnis angesehen und ihm mehr als das blanke Interesse an der Lohnerzielung zugeordnet war. Beide nahmen die Kritik der Marxisten auf, dass die Warenform
der »Arbeitskraft« letztlich den Menschen nur als Sklaven ansehen konnte und verlangten
eine humane Sicht der Arbeitsverhältnisse. Während Lotmar dies gegen die wirtschaftslibe-
B.3 Geldmiete: Rechtsform zur Kapitalnutzung
167
einen freien Menschen. Die humane Dimension des Arbeitsvertrages sollte gerade
dadurch erhalten werden, dass man kein Mietrecht anwendete. Noch weiter verdunkelt wurde das kooperative Mietverhältnis zwischen Arbeiter und Unternehmer, Bank und Kreditnehmer, Wohnungsbesitzer und Wohnungsmieter durch die
rale historische Rechtsschule verteidigte, die eine locatio conductio operarum als Miete der
Arbeitskraft zulassen wollte, konnte Barassi unbefangener auf die Tradition des oberitalienischen Rechts zurückgreifen.
Für Barassi war der Arbeitsvertrag kein Vertrag der Unterordnung. Er enthielt als wesentliche Bestimmung 1. das gegenseitige Vertrauen (fiducia), 2. die Dauerhaftigkeit (temporaneità) und 3. die Gegenseitigkeit (commutativa). Das Vertrauen sei wesentlich, wo es um ein
Tun gehe. Allerdings verteidigt dann Barassi dies doch mit Bezug zur Sklavenmiete. Er betonte die schon bei Aristoteles nachweisbare humanere Sicht des Sklaventums, bei dem der
Sklave dem Familienmitglied gleich gestellt war. Die Trennung der Arbeitskraft vom Arbeiter sei bereits im Sklavenhalterverhältnis erfolgt. »Im römischen Recht (hatte) die locatio
conductio operarum kaum eine Bedeutung, weil in seinem ökonomischen und rechtlichen
System das Sklaventum herrschte. Der Vertrag sei durch die Herren der Sklaven aufgetreten … Der Sklave sei in Wahrheit eine Sache gewesen, die jedoch« mit einem Verweis auf
Endemann »als menschliche Wesen behandelt wurden, wo es nicht um ihren Verkauf, sondern darum ging, die Rechte der Herren über sie zu begrenzen, indem der Gebrauch der Arbeit auf einem abstrakten Begriff beruhte, der die Person des Sklaven quasi intakt ließ und
sich darauf beschränkte, ein Recht auf die Tätigkeit und die Verausgabung der Kraft des
Sklaven zu postulieren.« »Selbst bei den Tieren«, so schreibt Barassi, »ging es nicht darum,
an ihnen selber einen Nutzen zu begründen, sondern um ihre Fähigkeit zur Arbeit.« Ähnlich weist er die humane Dimension im Nießbrauch nach, wo auch der Sklave als Sache angesprochen wurde letztlich es aber dabei um »die Arbeiten des Sklaven« (S. 114) ging. »Die
Nutzung der Arbeit des Sklaven hatte somit eine eigene Physiognomie, die sich deutlich von
der reinen Sklaverei der Welt der nicht mit Geisteskräften belebten Sachen absetzte.« Man
könne »eine Sache nicht aber einen Menschen benutzen … Nicht die Person, sondern die
Arbeit der Person ist das Objekt des Vertrags.« (123) Bei der Arbeit müsse man zudem unterscheiden zwischen der geistigen und der körperlichen Arbeit. Das römische Recht hätte selbst bei der Sklavenvermietung unterschieden zwischen der Vermietung der Person des
Sklaven und der Vermietung seiner Arbeit. (125) Es sei der Vorteil des Kapitalismus, dass er
nur Letztere brauche. Zudem habe »im römischen Recht, was allgemein bekannt sei, nur die
Handarbeit Gegenstand der l. c. operarum sein können« (153), eine Aussage, die angesichts
der l. c. bei höheren Diensten nicht zutreffend war.
Während Lotmar (in späteren Auflagen auch Barassi) mit dem modernen Arbeitsrecht
den Arbeitsvertrag als Neuschöpfung propagierten, birgt die frühe Analyse von Barassi den
höheren Erkenntnisgewinn. Der Begriff des »Dienstvertrags« hatte nicht nur zufällig etwas
mit der rechtlosen »Dienstmagd« auf dem Lande zu tun. Seine Entsprechung im Lateinischen war der Servicevertrag, wie das romanische wie englische Recht den Arbeitsvertrag
auch heute noch bezeichnet. Die Wurzel der Sklaverei (servus Sklave) ist deutlich erkennbar
und hat im Unterordnungsprinzip (Subordination) (Nogler 2009 – The concept of subordination) das Arbeitsverhältnis in die Nachfolge der Sklaverei gestellt. Allerdings haben umfangreiche gesetzliche Schutzrechte sowie das kollektive Arbeitsrecht dies Sklavenverhältnis dem
angenähert, was als Miete von Produktionsmitteln im Werkvertrag als Ausdruck des Verhältnisses Gleicher und Freier historische Anerkennung gefunden hat. (ausführlich Reifner
2013 – Soziale Nutzungsverhältnisse Kapitel G. Der Arbeitsvertrag S. 112 ff)
168
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Nutzung eines reziproken Vokabulars, das in den synallagmatischen Verhältnissen nichts zu suchen hatte. Die Geldnutzung wurde trotz Verzinsung als Darlehen bezeichnet und bis 2002 entsprechend falsch im BGB als Realvertrag geregelt.
Im Arbeitsverhältnis spukt bis heute im Leiharbeitsgesetz die unentgeltliche Leihe
herum, während man die Wohnraummiete in die öffentlich-rechtlichen Bahnen
der Sozialfürsorge und Staatswirtschaft leitete.262
Eine Fortentwicklung des Darlehensvertrags aus dem Realvertrag in § 607
BGB a. F., dem Verbraucherkreditvertrag (§ 1 VerbrKreditG) und dem Konsensualvertrag (§ 488 BGB n. F.) ist schon früher versucht worden.263
Diese Definition gilt im Grundsatz für alle Finanzdienstleistungsprodukte,
die sich wie Sparen und Anlage, Zahlungsverkehr und Versicherung auf Kredit
und Geld aufbauen. Bei Anlage und Versicherung geht es neben der Zinszahlung
um die zielgerechte Verfügbarkeit für den Kunden, denen je nach Vertragstypus
die Risikonahme untergeordnet sein können. Im Zahlungsverkehr wird die zeitliche Überbrückung zum Mittel des Geldtransportes. Gleichwohl gilt auch hier
das Darlehensprinzip.
Sie gehören damit zu den sozialen Kapitalnutzungsverhältnissen. Formuliert
man sie auf der Grundlage der römisch-rechtlichen Urform der locatio conductio
so allgemein, dass die Miete für jede Form der Kapitalnutzung gilt, so könnte sie
folgenden Wortlaut haben:
»Wer Vermögen für die Nutzung durch andere bereitstellt (locatio), verpflichtet sich, dem
Nutzer die Verwendung dieser Rechte während der (gesamten) Vertragslaufzeit zu gewähren und dabei durch vertrauensvolle Zusammenarbeit dafür Sorge zu tragen, dass die
Möglichkeit zur produktiven Verwendung während dieser Zeit erhalten bleibt. Der Nutzer ist verpflichtet, aus den im Vertrag festgelegten durchschnittlich zu erwartenden Gewinnen das vereinbarte Entgelt zu zahlen.«264
262 Das Wohnraummietrecht ist öffentlich-rechtlich überlagert. Das Mieterschutzgesetz kannte bis in die 1970ziger Jahre die Funktion der Amtsgerichte als Mieteinigungsämtern, die
umfangreiche behördliche Eingriffsbefugnisse hatten. In Zweckentfremdungsverordnung,
Miethöhegesetz, Wohnungsbauförderung, Wohnriester aber auch der Sozialklausel des § 574
BGB sind Elemente kooperativen Verhaltens für Vermieter vorgeschrieben, die aus der Logik der locatio conductio erklärbar wären, hätte man sie nicht öffentlich-rechtlich nur dem
Sozialstaat zugeordnet.
263 Vgl. die 15 Paragrafen des Gesetzentwurfs für ein Konsumentenkreditgesetz in Reifner 1979 –
Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel S. 429 ff. insbesondere die Bestimmung der Vertragsnatur sowie bei Verzug des Darlehensnehmers (abgedruckt unten in Anhang I sowie
FN IV-4)
264 Im Einzelnen bedeuten die Begriffe:
Vermögen: Das Eigentum hat sich erweitert. Heute ist jedes geldwerte Recht, über das der
Inhaber verfügen kann, ein Eigentumsrecht i. S. des Art. 14 GG. Das Zivilrecht hat anders als
B.3 Geldmiete: Rechtsform zur Kapitalnutzung
169
Sie wurden im Projekt zum sozialen Vertragsrecht (eusoc.eu) als life time contracts
(ltc) bezeichnet.
Lebenszeitverträge sind soziale Dauerschuldverhältnisse, die mit Bezug zu einem Teil
der Lebenszeit natürlicher Personen lebenswichtige Güter, Dienstleistungen, Arbeit und
Einkommensmöglichkeiten zur Selbstverwirklichung und sozialen Teilhabe bereitstellen.
(Prinzipien sind abgedruckt unten in Anhang 4)
das Common Law diese Entwicklung, die aus der Erweiterung des Sachkaufs um den Rechtekauf folgte, ignoriert. Dies geschah wohl, um den Druck eines stark regulierten Sacheigentums (numerus clausus der Sachenrechte) von den Geldbesitzern zu nehmen, die nur
Forderungsrechte ihr eigen nennen können. (vgl. § 1922 BGB zum Vermögensübergang bei
Erbfolge.) Der Vermögensbegriff wird durchgehend benutzt und bestimmt den Schadensbegriff der §§ 249 f f. BGB.
Produktive Verwendung/Gewinn: diese Kerndefinition der Miete baut auf dem Verständnis der Miete als Kooperationsform auf. Produktiv ist im umfassenden Sinne von Wirtschaft
zur Schaffung eines guten Lebens für alle in gleicher Freiheit zu verstehen, wie sie hier im
Gegensatz zur Reduktion von Wirtschaft auf synallagmatische Erzielung von Geldgewinnen
gefordert wird.
Durchschnittlich zu erwartende Gewinne: Im Kapitel über den Zins (I.E.) haben wir den Ursprung aus der Gewinnbeteiligung dargelegt. Allerdings haben wir daraus nicht den Schluss
gezogen, dass der Geldnutzer Gewinne wie Verluste mit dem Geldbesitzer teilen kann bzw.
muss. Die Kapitalakkumulation gerade auch kleiner Kapitalien hat die produktive Heuristik
des Zinses als besondere Form des garantierten Gewinns hervorgebracht. Um auch kleinste
Sparbeträge für die Akkumulation anzulocken wurde das Risiko, dass der Geldnutzer nicht
den durchschnittlichen Gewinn erreicht oder gar Verluste macht, dem Geldgeber abgenommen und dem Geldnutzer aufgebürdet. Dafür erhielt der Nutzer dann aber auch das Recht,
den Gewinn, den er über dem Zinssatz macht, zu behalten, was wiederum einen produktiven Anreiz zur Fremdkapitalaufnahme bietet, wie es sich in der goldenen Finanzierungsregel der Unternehmen (Fremdkapital) / Eigenkapital ≤ 1 ) niederschlägt.
Während für Darlehen sowie Miet- und Lizenzvertrag nach heutigem Recht das Nutzungsentgelt der Geldform entspricht, steht es im Arbeitsvertrag auf dem Kopf. Scheinbar
erhält der Arbeitnehmer den Zins als Lohn. Doch das täuscht. Der Arbeitnehmer nutzt die
Produktionsmittel (das »Unternehmen«) und stellt dafür das Ergebnis seiner Arbeit, also
seinen Gewinn aus Arbeit und Nutzung der Produktionsmittel, dem Unternehmer zur weiteren Verwertung bedingungslos zur Verfügung. Für diese Verfügungsmöglichkeit über die
Arbeitsergebnisse (und eben nicht die Arbeit oder gar die Nutzung der Arbeitskraft) zahlt der
Unternehmer dem Arbeitnehmer ein Entgelt, den Lohn. (dazu FN 203 ff)
170
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
4 Prinzipien verantwortlicher Geldnutzung
Nachfolgend werden bisherige Ergebnisse internationaler Projekte referiert, die
der Reform des Finanzdienstleistungsrechts galten. Die dazu entwickelten Gesetzentwürfe265 konnten nur Erfolg haben, wo in der Öffentlichkeit, bei Gerichten und
Politikern Einigkeit über die dahinter liegenden Prinzipien der Gerechtigkeit bestanden. Daher bildete die Formulierung rechtsnaher Prinzipien einen Kernbestand dieser Aktivitäten. Sie kam der neuen Gesetzgebungsform der EU entgegen,
die die jeweils tragenden Prinzipien der Richtlinie erläuternd voranstellt. Prinzipien haben den Vorzug, dass sie nicht formalisiert und auch nicht durch rechtssichere Formulierung entpolitisiert sein müssen. Sie bauen eine Brücke zum Alltagsbewusstsein der Menschen. Sie stellen die abstrakten Geldgeschäfte in einen
sozialen Zusammenhang, der ihren instrumentellen Charakter offenlegt und damit der Gefahr der Verabsolutierung des Mittels über den Zweck entgegenwirkt.
Prinzipien führen zudem zu einer breiteren Solidarisierungsmöglichkeit sozialer
Bewegungen und halten den Kontakt zur Politik.266
Der zunehmend kritischen Einstellung gegenüber einer formalen Geldfreiheit
und ihrer kaufvertragsähnlichen Umsetzung in Öffentlichkeit und Gesetzgebung
muss mit alternativen Prinzipien ein konstruktives Gesicht verliehen werden.
In diesem Sinne wurden die weltweit von über 80 Organisationen der Zivilgesellschaft mitgetragenen »sieben Prinzipien verantwortlicher Kreditvergabe« entwickelt. Für diese Prinzipien wurden internationale Konferenzen organisiert.267
Trotz vieler Erfolge wurde schon bald deutlich, dass die Beschränkung auf Finanzdienstleistungen zu eng war. Recht ist kein Recht der Geldgeschäfte, sondern ein
Recht der Menschen. Deshalb wurde die Basis für gerechte Dauerschuldverhält265 Vgl. Reifner (1979) – Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel S. 429 – 433 mit Verweis auf die
Begründungen im Text (S. 433 f) zum Entwurf eines Konsumentenkreditgesetzes. (unten Anhang 1) Ferner Entwurf eines Finanzdienstleistungsinformationsgesetz 2004 – Allgemeiner Teil
(Reifner, Tiffe 2015 – Schutz der wirtschaftlichen Interessen) (s. unten Anhang 3 und FN 275);
Richtlinienentwurf für die Angabe des Effektiven Jahreszinssatz (Reifner 17. 3. 1998 – Harmonisation of Cost Elements) (s. FN 198); Gesetzentwurf zur Vorfälligkeitsentschädigung in
§ 490 Abs. 2 S. 3 (Reifner 2009 – Die Entschädigung für vorfällige Hypothekenkredite) (s. FN
288).
266 Abrufbar in mehreren Sprachen unter http://www.eusoco.eu/?p=1012#more-1012. Zur Bedeutung der Entwicklung von Prinzipien für die Rechtsentwicklung vgl. Reifner 2009 –
A Call to Arms. Der etwas kryptische Titel durch die Herausgeber hätte heißen sollen »Principles – a Means to fight for Responsible Credit«.
267 Unten Anhang 2. Die Prinzipien sind ferner abrufbar auf den vier untereinander verbundenen Websites responsible-credit.net; credit-responsable.net; credito-responsabile.net und
verantwortliche-kreditvergabe.net. Sie finden sich auch abgedruckt in Reifner 2009 – A Call
to Arms. Für eine Übertragung auf Insolvenzverfahren vgl. Reifner 2014 – Responsible Bankruptcy.
B.4 Prinzipien verantwortlicher Geldnutzung
171
nisse sozial erweitert. Dies führte zu dem Projektverbund der International Social
Contract Group (EuSoCo.eu), bei der der historische Rückblick auf die gemeinsamen Rechtsgrundlagen der Kapitalnutzung für soziale Zwecke in der locatio
conductio zu einer Zusammenarbeit von Bank-, Arbeits- und Mietrechtlern führte. Aus dieser Zusammenarbeit entstanden die Prinzipien der Lebenszeitverträge
(principles of life time contracts). (Anhang 4). Beide Prinzipiensysteme legen folgende Erwägungen zugunde.
a Willensfreiheit: Transparenz und Wettbewerb (P1, 2; E8,13)
Auf der vertraglichen Ebene hat sich das Verbraucher-, Anleger- und Existenzgründerschutzrecht zu einem umfangreichen Recht zu Information, Beratung,
Aufklärung und Bildung entwickelt. Der Markt ist danach ein Mittel, Volkswirtschaft produktiv zu gestalten. Sein Funktionieren erfordert das aktive Engagement
der Nachfrager. Die Heuristiken der Gewinnerzielung sowie von Wette und Spiel
bei der Risikostreuung werden als Anreizsysteme genutzt. Der Wettbewerb soll
die entfesselte Bereicherungsabsicht im Zaum halten. Beides wird erhalten, indem die Menschen für sich selber sorgen und Nachfragemacht aufbauen. Wo der
Markt das Ziel des guten Lebens für den einzelnen herstellen kann, ist auch aus
Sicht der Nutzer die marktmäßige Auswahl und Beeinflussung geeigneter Finanzdienstleistungen vorzuziehen. Als kaufkräftigen Nachfragern sind den Verbrauchern die informationellen Grundlagen ihrer Nachfrage nach den Prinzipien von
Wahrheit, Klarheit, Vollständigkeit, Rechtzeitigkeit und Verständlichkeit bereitzustellen.268 Der Markt bleibt aber Mittel und Instrument. Für die Menschen auf
268 Diese Grundsätze sind in dieser allgemeinen Form spezialgesetzlich vor allem im Anlegerrecht niedergelegt wie z. B. in § 31 WpHG oder für die Anlagevermittlung in Art. 24 RiLi
2014/65/EU (MiFiD II) bzw. in der Versicherungsvermittlung Art. 16 ff IDD (2016/97/EU).
(s. FN I-477) Für den Verbraucherkredit gilt dasselbe in Art. 246 EG-BGB, für den Hypothekenkredit steht dies nun in RiLi 2014/17/EU Erwägungen 40 ff sowie Art. 11 (Werbung), 13
(vorvertragliche Aufklärung) sowie detailliert in Teil A und B über das Ausfüllen des Europäischen Standardisierten Merkblatts (ESIS). (Zur Umsetzung in Deutschland vgl. BT 18/5922
v. 7. 9. 2015) Einbock 2015 – Vorvertragliche Pflichten der Kreditinstitute S. 38 ff sieht hier zu
Recht eine einheitliche Aufklärungspflicht, die sich aus Gesetz (z. B. § 31 WpHG), aus einem
impliziten Beratungsvertrag oder aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis aus c. i. c. gem.
§ 311 BGB sowie aus Delikt in Verbindung mit Schutzgesetzen ergibt. Die dem freiheitsfeindlichen Konzept des faktischen Vertrag entlehnten Figuren der »Geschäftsverbindung«, eines
impliziten »Bankvertrags« sowie einer gesonderte »Vertrauens- oder Berufshaftung« als weiterer Rechtsgrundlage hält er zu Recht für unnötig und für zu rechtsunsicher. Seine Dissertation untersucht dann vor allem die Übertragbarkeit der Aufklärungspflichten im Wertpapierrecht auf das Kreditgeschäft (S. 120 – 280). Damit stellt er die Problematik allerdings auf
den Kopf. Das Wertpapierrecht ist ein besonderes Recht verbriefter Kredite aus der Perspek-
172
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
der Schattenseite des Marktes, für Schuldner und Arme, ist er oft eher Gegner
als Hilfe.
Zweifelhaft ist auch, ob Informationen immer positive Auswirkungen auf die
Entscheidungen haben. Für die Manipulation durch werbende Information ist das
Problem bekannt. Es gilt aber auch für einige gesetzliche Informationsrechte, die
in die falsche Richtung weisen. Sie suggerieren, dass der Nutzer es bei Vertragsabschluss selber in der Hand hat, seine Geschicke für die Vertragslaufzeit zu regeln. Ist er, so die implizite Behauptung, gut über das informiert, was das Gesetz
dem Kreditgeber als Pflicht auferlegt, so hat das Recht seine Schuldigkeit getan.
Informationsflut und Widerrufsrechte lenken davon ab, dass man die Geldmechanismen auch regulativ beherrschen kann. Sie machen statt des Urhebers einer unproduktiven Finanzdienstleistung eine Fehlentscheidung des Nutzers für das Problem verantwortlich. In dieser Verkehrung kann sich das Recht desavouieren und
das Rechtsbewusstsein der Bürger dem geltenden Gesetz entfremden. Im Arbeitsrecht und im Wohnraummietrecht wird das Informationsmodell daher auch gar
nicht erst angeboten, weil es den verzweifelt nach Arbeit und Wohnung Suchenden wie ein Hohn vorkommen muss, wenn der Gesetzgeber ihnen eine fiktive
Auswahl unterstellen würde. Dasselbe gilt für die Kettenumschuldung im Kredit,
wo der Anschlusskredit alternativlos ist und die Kreditgeber die prekäre Situation
derjenigen, die in Säumnis geraten, ausnutzen, um die Kosten zu vervielfachen.
Doch unter dem Druck individueller Fallgerechtigkeit haben die Gerichte immer schon einen Ausgleich gesucht und damit bewiesen, dass das Gefühl von Gerechtigkeit nicht von der Marktideologie absorbiert werden kann. Die rechtlichen
Informationspflichten wurden zu faktischen Verhaltenspflichten gemacht, indem
die recht fernliegende Vermutung aufgestellt wurde, dass z. B. ein wucherisches
Produkt nur deshalb gekauft worden sei, weil der Verbraucher vorher mangelhaft informiert wurde. Durch die unwiderlegliche Vermutung verpflichtete schon
der wucherische Erfolg zum Schadensersatz aus Beratungsverschulden (c. i. c.). Es
wurde im Ergebnis marktunabhängig das Produkt reguliert. Beim Widerrufsrecht
fanden die Gerichte entsprechend Formfehler in der Belehrung, so dass der Vertive der Wertpapiererwerber bzw. Kreditnehmer. Daher ist der Darlehensvertrag auch seine Grundlage. Die von ihm kritisierte Ablehnung einer allgemeinen Aufklärungspflicht bei
Kreditgeschäften durch die Rechtsprechung ist deshalb auch nicht unhaltbar. Einer Übertragung der Grundsätze des Anlegerschutzes auf den Kredit bedarf es ebenso wenig wie man
bei der Übertragung der Grundsätze zum allgemeinen Vertrag auf den Darlehensvertrag
auf Analogien zurückgreifen müsste. Jeder synallagmatische Vertrag bedarf der Aufklärung
über das Angebot. Beim Darlehen wird dies durch die Dauer und das Verhältnis verstärkt.
Allerdings ist das Ausmaß der Aufklärung funktional begrenzt. Das hat dann aber nicht mit
Kredit und Anlage, sondern mit der Risikoverteilung zu tun. Ein Sparbuch braucht erheblich
geringere Aufklärungspflichten als ein Fixratenkredit mit endfälliger Tilgungsumleitung in
eine Kapitallebensversicherung. Beides sind Darlehen und beides sind Anlagen.
B.4 Prinzipien verantwortlicher Geldnutzung
173
braucher auch nach Kündigung noch widerrufen konnte. Statt einer Überlegungsfrist verschaff te es einen goldenen Ausweg aus einer verantwortungslosen Dienstleistung.
Mit dem bei Formfehlern verlängerten Widerrufsrecht konnte der Hypothekenkreditnehmer, wenn er umziehen musste oder auf eine betrügerisch finanzierte Schrottimmobilie hereingefallen war, sich von einer Vorfälligkeitsentschädigung befreien. Es galt die Fiktion, dass der Kreditnehmer zu Beginn der Beziehung
nicht deutlich über sein Widerrufsrecht belehrt worden sei und nur deshalb im
Vertrag festsäße. Auch der überschuldete Ratenkreditnehmer konnte sich bis
2016 noch Jahre später von seiner wucherischen Restschuldversicherung befreien,
wenn das Gericht in der Widerrufsbelehrung Fehler entdeckte.269
Das System gerät aber in eine Sackgasse. Verbraucher, Verbraucherverbände,
Anwälte und Gerichte befassen sich nicht mit den systematischem Problemen in
den Angeboten, sondern mit Grammatik und Schriftgröße von Belehrungen, mit
Fristen sowie der Frage, ob es ein besseres Angebot gab, das der Verbraucher hätte
wählen können. Rechtsprechung hängt vom Gerechtigkeitsgefühl der jeweiligen
Kammer ab. Statt Recht zu sprechen sind fiktive Situationen zu bewerten. Selbst
der Revisionsrichter darf sich die Fakten so zurechtlegen, dass die für ihn als gerecht empfundene Entscheidung im Einzelfall logisch erscheint.
2016 wurde dieser »Missbrauch« der Informationsrechte durch die Verbraucher beendet. Die Nutzung des Widerrufsrechts zur Vertragskorrektur wurde auf
12 Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss begrenzt (§ 356b BGB). In Ergänzung zum Widerrufsrecht wurde aus Frankreich das Recht der Verbraucher vorgeschlagen, von einer Bank ein 14 Tage bindendes Hypothekenangebot zu erhal-
269 Vgl. dazu u. a. die info-Briefe des iff e. V. (Institut für Finanzdienstleistungen e. V., Financial Services Information System (FIS) Mones Advice 2012 – iff Infobriefe) Nr. 48628 (»Ewiges
Widerrufsrecht«); Nr. 48624 (Widerruf Hypothekenkredit). Aus der Rechtsprechung: BGH
30. 09. 2014, AZ XI ZR 168/13, WM 2014, 2091 (Verbundene Geschäfte; Widerruf; 18. 01. 2011,
AZ XI ZR 356/09 Konsumentenkredite; Verbraucherkredite; Restschuldversicherung; Widerruf; Widerrufsbelehrung; Rückabwicklung); 26. 10. 2010, AZ XI ZR 367/07, WM 2011,
23 – 27; ZIP 2011, 16 – 20 (Widerrufsrecht; Widerrufsbelehrung; Widerruf; Fondsgesellschaften; Verbundene Geschäfte; Verbraucherkredite); 12. 07. 2010, AZ II ZR 269/07, WM 2010,
1589 – 1590; ZIP 2010, 1689 – 1690 (Immobilienfonds, geschlossene; Widerrufsrecht; Haustürgeschäfte; Widerruf); 16. 12. 2009, AZ IV ZR 126/09, (Restschuldversicherung; Widerruf;
Verbraucherkredite; Konsumentenkredite; Verbundene Geschäfte); 27. 05. 2008, AZ XI ZR
132/07 Kreditvertrag; Widerruf; Haustürwiderrufsgesetz; Feststellungsklage; Mieten; Aufklärungspflichten; Aufklärungsverschulden); 05. 05. 2008, AZ II ZR 292/06 (Vertrag; BGBGesellschaft; Immobilienfonds, geschlossene; Kündigung, fristlose; Haustürgeschäfte; Widerruf; Zwangsvollstreckung; Rückzahlungsanspruch); 11. 03. 2008, AZ XI ZR 317/06, WM
2008, 828 – 830 (Widerrufsbelehrung; Verbraucherkredite; Haustürwiderrufsgesetz; Fondsgesellschaften).
174
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
ten.270 Man hätte damit nur das wiederhergestellt, was das Marktrecht 1900 in § 145
BGB verlangt hatte: der Anbieter, der das Produkt erstellt hat, macht ein Angebot,
der Verbraucher entscheidet, ob er es (an)nehmen will.271
Der Unmut von Presse und Verbraucherverbänden über diese Entrechtung der
Kreditnehmer greift zu kurz. Es gibt falsche Verbraucherrechte, deren individuelle Vorteile als Bestechung für den kollektiven Verzicht wirken. Das Recht muss in
seinen Lösungen die wirklichen Probleme widerspiegeln. Die Gewährung eines
Informationsrechtes gegenüber schädigendem Verhalten ist auch dann problematisch, wenn damit im Einzelfall Schäden kompensiert werden. Doch auch die Verweigerung gegenüber dem Almosen ist falsch. Die Häufung neuer für das Informationsmodell unpassender Rechte ist ein Symptom für dessen Scheitern. Diese
Symptome vermitteln die Erkenntnisse, wo die Grenzen des Marktes für gerechte
Lösungen liegen. Zugleich drängen sie die Betrachter zu einem Terrainwechsel im
Denken.272 Man muss den Markt in seinen Versprechungen auch dort ernst nehmen, wo man ihm nicht glaubt.273 Die Quantität seiner Ausnahmen weist dann auf
eine neue Qualität seiner Lösungen hin. Der Weg geht daher durch die Perfektionierung von Informations- und Aufklärungspflichten. Sie müssen am Ziel produktiver Kreditnutzungsmöglichkeit gemessen werden. Wer über den produkti-
270 In Umsetzung der Hypothekarrichtlinie 2014/17/EU mit dem Gesetzentwurf BT-Drucks
18/5922 v. 7. 9. 2015 wurde in § 356b Abs. 2 BGB für den »Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag« die Möglichkeit bei gescheiterten Kreditbeziehungen wegen Formfehlern noch zu
widerrufen auf »12 Monate« begrenzt. Damit ist dessen Nutzung als faktischer Kündigungsschutz praktisch entfallen. Stattdessen erwähnte § 491a Abs. 2 BGB jetzt nach französischem
Vorbild ein offre préalable: »Der Darlehensnehmer kann vom Darlehensgeber einen Entwurf
des Verbraucherdarlehensvertrags verlangen.« Statt dies jedoch zu einem verpflichtenden
Angebot auszugestalten und an die Stelle des Widerrufsrechtes zu setzen, wird es weitgehend
unverbindlich gestaltet.
271 Die Rechtsprechung hat dies umgekehrt. Sie erlaubt der Praxis, ihr Angebot als rechtlich unbeachtliche Aufforderung an den Verbraucher (invitatio ad offerendum bzw. »freibleibend«)
zu deklarieren. Daraus ergibt sich die lebensfremde Situation, dass nur die Verbraucher bindende Angebote abgeben und die Banken die Möglichkeit behalten, deren Markt- und Auswahlfreiheit zu blockieren, selber frei zu bleiben, ohne dafür etwas leisten zu müssen. (z. B.
BGH NJW 2013, 598; 2004, 3699) Hat dies bei generellen Schaufensterauslagen im Kaufrecht
noch einen Sinn, weil die Nachfrage nach einem Angebot unübersehbar groß ist, so ist dies
bei entsprechend der jeweiligen Kreditwürdigkeit maßgeschneiderten Angeboten der Banken an eine einzige Person eine wirtschaftlich sinnlose wettbewerbsbeschränkende Umkehrung der tatsächlichen Verhandlungssituation.
272 Zu dieser Methodik vgl. I.A.4.b) sowie II.A.
273 Der Spruch des Äsop »Hic Rhodos, hic salta«, der einen Angeber zum Beweis seines sportlichen Könnens auffordert, ist von Marx 1969 – Der achtzehnte Brumaire des Louis S. 118 auf
die Dialektik der Kämpfe der Arbeiterbewegung gemünzt worden. Danach sei das Ziel erreicht, wenn »die Verhältnisse selbst rufen Hic Rhodus, hic salta ! Hier ist die Rose, hier tanze !« (dazu auch das Zitat zum »Tanzen der Verhältnisse« FN I-221)
B.4 Prinzipien verantwortlicher Geldnutzung
175
ven Nutzen einer Finanzdienstleistung im Leben der Nutzer adäquat aufzuklären
hat (§ 491a Abs. 3 BGB), wird dabei gedrängt, auch einen verantwortlichen Kredit
(§§ 18a KWG, 505a BGB) anzubieten. Aus der Aufklärungspflicht wird eine Kooperationspflicht.
Die Ineffizienz der Informationspflichten hat sich in einer Normenflut und Regulierungswut manifestiert. Dabei wären die Informationsbedürfnisse der Geldnutzer überschaubar und mit wenigen allgemeinen Regeln zu gewährleisten. Es
müssen vier Eigenschaften jeder Finanzdienstleistung für die Auswahl von Produkt und Anbieter verständlich, vollständig und wahr verfügbar sein: das PreisLeistungsverhältnis für den Marktvergleich, der Nutzen bzw. die Belastung für den
Nutzer, das Veränderungsrisiko bei Gefahren und die Tauglichkeit des Produktes für den angestrebten Zweck. Hier hat sich für das Preis-Leistungsverhältnis
der Effektivzins bzw. die Rendite herausgebildet. Für Nutzen und Belastung ist es
der Tilgungs- bzw. Liquiditätsplan, beim Risiko geht es um eine Verlust- bzw. Belastungswahrscheinlichkeit und bei der Tauglichkeit darum, dass was draufsteht,
auch darin sein muss (WYSIWYG).274
274 Die Revolution in der EDV, eingeleitet in den 1970ziger Jahren in den Palo Alto Research
Labs, hat die logisch mathematische Nutzung der »Rechen«maschinen (engl. computing,
frz. ordinateur) mit dem behaviouristischen Windows-System ersetzt, das ähnlich wie das
Geld im Tausch weniger Verstehen des Prozesses erfordert. Dieses neue System verlangt
kein Verständnis der Programmlogik mehr wie in MS-DOS oder USCD-Pascal, sondern gehorcht dem WYSIWYG-Prinzip: What you see is what you get. So wie der Nutzer die Eingaben auf dem Formular gemacht hat, so soll auch die Ausgabe auf Bildschirm und Drucker
sein. (True Type Schrifttypen, HTML-Editoren) Der Prozess soll sich in der Darstellung der
Oberfläche selber erklären, ohne dass die einzelnen Stufen verstanden werden müssen. Man
zieht mit der Maus eine Zahl auf die andere, um sie zu addieren, statt ein + einzutippen. Das
Addieren aber muss man immer noch verstehen. Im Programmieren löste damit die objektorientierte die logische oft maschinensprachliche Programmierung ab, die bei alten Computern mit kleinem Arbeitsspeicher unverzichtbar war. Wer Finanzdienstleistungen mathematisch begriffen hatte, wurde durch das objektorientierte Programmieren zum hilflosen
Nutzer fertiger Module anderer. Dies hat die Fortentwicklung der iff-Programme (iff-CALS,
-FOAB;-BAUFUE wurde zu iff-FinanzCheck; iff-CADAS wurde zu iff-CAWIN) stark behindert. Inzwischen berufen sich viele Computer-Systeme auf WYSIWYG. Vergleicht man mit
dieser Entwicklung die neo-liberalen Modelltheorien des Behavioral Finance (FN 191; II578), die ihren Blick erst dann und nur so weit auf die Praxis freigeben, wie es der Überprüfung ihrer Modellannahmen dient, so kann man die soziologische Diaspora im Verbraucherverhalten verstehen. Jede noch so kleine Computerfirma weiß heute mehr darüber, wie
Verbraucher bei Finanzdienstleistungen handeln und entscheiden als diejenigen, die vom
Modell des Kapitalanlegers ausgehen, der nichts anderes möchte, als sein Kapital zu vermehren. Praktischer Nutzen für Verbraucher entsteht dadurch kaum. Doch die Einbeziehung
»emotionaler Grüntöne« in die Markttheorie hilft einmal mehr, deren Grundannahmen zu
bestätigen.
176
Tabelle 4
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Die vier Grundlagen der Finanzinformation
Preis-Leistung
Nutzen/
Belastung
Risiko/
Veränderung
Tauglichkeit
Funktion
Marktvergleich
Überschuldungsprävention, cash
flow
Geldverlust,
Überschuldung
Konsumzwecke (PKWFinanzierung; Bildung;
Wohnen; Altersvorsorge)
Bezeichnung
Preis, Rendite,
Zins
Liquiditätsauswirkung
Verlustrisiko
ausreichend, rechtzeitig, verfügbar
Mittel
Effektivzins
Effektivrendite
Tilgungsplan/
Liquiditätsplan
Risikoquote,
-faktor
Produktwahrheit
Mit diesem Gerüst sollte der Gesetzgeber in der Lage sein, ein kohärentes Raster
für Informationen bereitzustellen, wie wir es in einem Finanzdienstleistungsinformationsgesetz vorgeschlagen haben.275 Der Übergang von den Informationsrechten zu den Verhaltenspflichten findet sich bereits in den Grundprinzipien zur
Willensfreiheit des BGB angedeutet. Irrtum, Täuschung und Drohung wurden
als vorvertragliches Aufklärungsverschulden dem römisch-rechtlichen-Grundsatz der Verhaltenspflicht aus culpa in contrahendo zugeordnet, der nunmehr
in §§ 241 Abs.2 i. V. m. 311 Abs. 2 u. 3 BGB niedergelegt ist.276 Dieser Zusammenhang von Willensfreiheit und vorvertraglichen Pflichten schafft durch die Vorverlagerung der Pflichtenentstehung bei einer »auf Dauer« angelegten Beziehung
den Übergang vom kaufvertraglichen Denken zur Kooperationspflicht. Dazu gehört die Rechtsprechung zur unwiderleglichen Verletzung einer vorvertraglichen
275 Die im Anhang 3 abgedruckten Auszüge aus einem Gesetzentwurf sind einem interdisziplinären Projekt des Verfassers für das Bundesverbraucherministerium entnommen. Es sollten
aus den vorhandenen gesetzlichen Informationsrechten bei Finanzdienstleistungen Grundsätze herausgefiltert werden, die den theoretischen und begriff lichen Rahmen für eine einheitliche Behandlung der Verbraucherinformation bieten könnten. Es zeigte sich, dass dies
möglich ist. Die in sich widersprüchliche, Anlass bezogen ausufernde und verstreute Gesetzgebung wurde darin in zwanzig Paragrafen zusammengefasst. Aus dem Konglomerat der
Informationsrechte wurde Konzept und Struktur erkennbar. (Reifner, Tiffe 2015 – Schutz der
wirtschaftlichen Interessen; Tiffe 2006 – Die Struktur der Informationspflichten).
276 Zur Entwicklung vgl. Jhering 1969 – Culpa in contrahendo; Lorenz, Huber (Hg.) 2001 – Aufklärungspflichten; Medicus 1989 – Die culpa in contrahendo; Procchi 2012 – Licet emptio non
teneat; Schulze 1929 – Culpa in contrahendo. § 311 Abs. 2 BGB lautet: »(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch 1. die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, 2. die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine
etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf
seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder 3. ähnliche geschäftliche Kontakte.«
B.4 Prinzipien verantwortlicher Geldnutzung
177
»Aufklärungspflicht« beim Wucher.277 Bei Finanzdienstleistungen ist der Einzelvertrag in eine Geschäftsbeziehung eingebettet, bei der sich die Dauer von Rahmenvereinbarung und Einzelvertrag überschneiden können. Informationsrechte
sind Instrumente zur Verwirklichung der Pflicht zur verantwortlichen Vergabe
von Finanzdienstleistungen. Erweist sich die Erfüllung der Pflicht angesichts der
Handlungsmöglichkeiten als Aufklärung über die Rechtlosigkeit, so kann dem
Nutzer der mangelnde Gebrauch dieser Rechte nicht als Verschulden angerechnet werden. Das der Aufklärung zugedachte Ergebnis muss daher auch ohne Aufklärung erreichbar gemacht werden. Dies ist in den Prinzipien verantwortlicher
Kreditvergabe (P1 – P7) sowie in den Prinzipien sozialer Dauerschuldverhältnisse
(E1 – E16) formuliert.
b Kooperation: Zeit, Anpassung und Kündigungsschutz
(P4; E3, 10, 11, 12, 16)
Verhaltenspflichten sind im Darlehensvertrag Nebenpflichten neben dem willensbestimmten genetischen Synallagma. Nach Vertragsschluss sind sie aber die bestimmenden Elemente des Darlehensverhältnisses. Zu diesem Zeitpunkt können
Informationsrechte keine Marktkräfte mehr mobilisieren, weil der Vertragspartner wirtschaftlich gesehen nicht mehr aus dem Vertrag aussteigen kann. Daher
haben Arbeits- und Wohnungsmietrecht ein umfangreiches Regelungswerk aufgestellt, in das diese Verhältnisse eingebettet werden.
Mit der Anerkennung des Mietrechtsmodells, der locatio conductio, als Grundlage der Finanzdienstleistungsverträge entstehen entsprechende gesellschaftsähn277 BGH 12. 11. 1986, AZ VIII ZR 280/85, ZIP 1987, 35 – 38 »Seit jeher hat die Rechtsprechung
für bestimmte Sachverhaltsgestaltungen die Ansicht vertreten, daß bei einem unwirksamen
Vertrag die Partei wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen schadensersatzpflichtig
sein kann, die den Grund der Unwirksamkeit zu vertreten hat (…) so etwa bei unterlassener
Aufklärung über das Fehlen einer nach dem Gemeinderecht gültigen Vollmacht (BGHZ 6,
330, 333), über die devisenrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit eines Geschäfts (BGHZ 18,
248, 252 f.), über die gesetzliche oder vertragliche Formbedürftigkeit eines Vertrages (BGH
Urteil vom 29. Januar 1965 – V ZR 53/64 = NJW 1965, 812, 814; Senatsurteil vom 19. April
1967 – VIII ZR 8/65 = WM 1967, 798) und über die Nichtigkeit eines Geschäfts wegen Gesetzwidrigkeit (OLG Düsseldorf BB 1975, 201) oder bei schuldhafter Herbeiführung eines
sogenannten ›versteckten Dissenses‹ (RGZ 104, 265, 267 f.). Im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entspricht es der neueren Auffassung des Bundesgerichtshofs (…) und
der nahezu einhelligen Meinung des Schrifttums (…), daß der Verwender unwirksamer Geschäftsbedingungen sich bei Verschulden seinem Vertragspartner gegenüber schadensersatzpflichtig machen kann, wenn dieser im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Klausel oder
des ganzen Vertrages nutzlose Aufwendungen tätigt. Nicht anders kann es bei der schuldhaften Verwendung eines nach § 138 Abs. 1 BGB wegen Benachteiligung des anderen Teils sittenwidrigen Vertrages liegen (…).«
178
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
liche Kooperationspflichten der Parteien. Das Gesellschaftsrecht, aus dessen
Gewinnbeteiligung sich der Zins ableitet, unterscheidet sich, wie das Gesellschafterdarlehen deutlich macht, vom allgemeinen Darlehensvertrag im Wesentlichen
nur durch die kollektive Risikotragung. Doch auch wo die Risikotragung den Nutzern insgesamt übertragen wurde, ist noch Kooperation bei der Gewinnerzielung
notwendig. Letztlich hängen beide Kollektive, Geldbesitzer wie Geldnutzer, vom
gemeinsamen Erfolg der Gesamtinvestition ab. Zwar mag jeder einzelne Geldbesitzer davon leben können, dass die Probleme nicht bei ihm, sondern bei anderen
Geldbesitzern auftreten. Doch der Anstieg von Überschuldung, leeren Forderungen und Inflation wird sich letztlich auf alle Gläubiger negativ auswirken.
Der Grundsatz »pacta sunt servanda« (Verträge müssen gehalten werden), der
vor allem kaufrechtlich als Sieg der Willenstheorie gegen die Schuldner gewendet
wird, muss innerhalb des mietvertraglichen Denkens auf die gesamte Zeitdauer
des Vertrages erstreckt werden. Was im ursprünglich festgelegten Austauschverhältnis (genetischen Synallagma) mit dem Vertragsschluss vereinbart wurde, ist
auch der Maßstab für das, was später an Veränderungen kooperativ zu bewältigen ist. Veränderte Umstände können dann nicht mehr einseitig dazu missbraucht
werden, bei Zahlungsproblemen eine Umschuldung in einen weit schlechteren
Kredit zu erzwingen oder dem Darlehensnehmer überteuerte Zusatzleistungen
aufzunötigen.
Die teilweise bei Zahlungsschwierigkeiten der Schuldner bewusst herbeigeführten Kettenumschuldungen (vgl. I.H.2) verletzen das Prinzip produktiver Kreditvergabe. Sie spalten die Wuchermöglichkeit vom Insolvenzrisiko ab. Kredite,
die uneinbringlich sind und nur wegen ihrer Verwandlung von Zinsen in Kapital in der Umschuldung den juristischen Schein der Produktivität erhalten, sollten
wie gescheiterte Kredite geschützt werden. Sie müssen an Krediten im Verzug gemessen werden, für die der Vorrang der Kapitaltilgung, Verzugszinsgrenzen und
ein erweitertes Gebührenverbot gelten. Dies zu gewährleisten ist Aufgabe der Gerichte, denen der Gesetzgeber aufgetragen hat, den Schutz bei Verzug und Insolvenz zu gewährleisten, so dass »diese Vorschriften auch dann Anwendung finden, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.« (§ 512 S. 2
BGB) Umschuldungen bei Zahlungsproblemen als das Grundübel des modernen
Finanzkapitalismus sind nicht nur im Verbraucherrecht, wo sie ausdrücklich genannt sind,278 eine missbrauchsanfällige Gestaltung.
278 Art. 2 (6) RiLi 2008/48/EU verleiht den Mitgliedsstaaten das Recht nicht schädigende Umschuldungskredite zu privilegieren. Damit wird implizit davon ausgegangen, dass es auch
faire Umschuldungen in der Not des Kreditnehmers gibt, wenn dort die Kriterien wie folgt
bestimmt sind: »Die Mitgliedstaaten können festlegen, dass für Kreditverträge, die vorsehen,
dass Kreditgeber und Verbraucher Vereinbarungen über Stundungs- oder Rückzahlungsmodalitäten treffen, wenn der Verbraucher seinen Verpflichtungen aus dem ursprünglichen
B.4 Prinzipien verantwortlicher Geldnutzung
179
Dem Prinzip der Vertragstreue stehen auch Regelungen entgegen, bei denen
sich die Darlehensgeber von eigenen Bindungen befreien, gleichzeitig aber die
Verbraucher aus ihrer Bindung nicht entlassen. Der Verbraucher darf auch denjenigen Vertrag nicht brechen, in dem der Anbieter sich das Recht vorbehalten hat,
den Vertrag nicht einzuhalten. Die Freiheit des einzelnen wird hier zum Recht,
seine Freiheit aufzugeben. Variable Konditionen, einseitige Gestaltungsrechte,
Kündigungsmöglichkeiten und Fälligstellungsklauseln entfernen das Vertragsverhältnis vom ursprünglichen Synallagma des Vertrags.
Die Kooperationspflicht hat mit der »clausula rebus sic stantibus« (Wegfall der
Geschäftsgrundlage) inzwischen Eingang ins Gesetz gefunden. § 313 BGB verlangt
eine Anpassung des Vertragsinhalts an solche veränderten Umstände, die schon
bei Vertragsschluss hätten beachtet werden müssen. Überschuldung sollte ein solcher Umstand sein, der eine Anpassungspflicht auslöst.279
Das aktionenrechtliche Denken des gemeinen Rechts, das Klage und Anspruch als Einheit ansah, Nutzen dem Haben gleich stellte und Verpflichtung und
Schuld trennte (actio, obligatio, debitum, culpa, usus), enthält Gerechtigkeitsvorstellungen, die für eine allgemeine Kooperationspflicht im modernen Recht genutzt werden könnten. Die mannigfachen Aufteilungen des Rechts in Verfahrensund materielles Recht, law in action und law in the books, öffentlich-rechtliche
Aufsicht und privatrechtliche Verantwortung, Eigentümer- und Nutzerrecht, Bereicherte und Berechtigte steht der Erkenntnis im Wege. Mit der Globalisierung
und dem Siegeszug des privatrechtlichen Denkens werden diese Barrieren allerdings tendenziell an Bedeutung verlieren.
Kreditvertrag nicht nachgekommen ist, lediglich [Paragrafen] … gelten, sofern a) durch solche Vereinbarungen voraussichtlich ein Gerichtsverfahren wegen Nichterfüllung der Zahlungsverpflichtungen vermieden werden kann und b) der Verbraucher dadurch im Vergleich zum ursprünglichen Kreditvertrag nicht schlechter gestellt wird.« Deutschland hat von
dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Das impliziert, dass alle Umschuldungen in
Deutschland diesen Kriterien entsprechen. Tatsächlich hat der Bundesgerichtshof (FN I-515)
dies einmal so ausgedrückt. Die Praxis ist jedoch eine andere.
279 Stattdessen hat das Reichsgericht (RGZ 107, 78) auch dies Prinzip noch kaufrechtlich zugunsten der Geldbesitzer ausgelegt und daraus einen Inflationsschutz zulasten der Schuldner
abgeleitet. (dazu oben FN 48). Immerhin stellt der Wegfall der Ehe bei Ehescheidung einen
solchen Umstand dar, der die Auflösung gesamtschuldnerischer oder bürgschaftlicher Haftungsverbünde erzwingen kann. (dazu FN 189)
180
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
c Produktive Kreditvergabe: Zins-, Zinseszins- und Wucherverbot
(P3; E4, 6, 7, 9)
Das Prinzip der produktiven Kreditvergabe ist als Rechtspflicht zur verantwortlichen Kreditvergabe in den Richtlinien zum Verbraucher- und Hypothekenkredit sowie im Zivil- wie Bankaufsichtsrecht niedergelegt.280 Die Gefahr, dass dieser Grundsatz auf eine Pflicht zur Kreditverweigerung i. S. der Einlagensicherheit
reduziert wird und damit produktive Kreditvergaben auf die Zukunft verhindert,
dürfte durch die gesetzliche Anerkennung des kollektiven Verbraucherschutzes
gebannt sein. Eine Bank handelt danach verantwortlich, wenn sie Produkte entwickelt und anbietet, die dem Nutzer die Chance sichern, durch Gebrauch des Geldes einen Gewinn zu erwirtschaften, aus dem die Zinsen gezahlt werden können.
Damit bekommt das historische Wucherverbot, die »usura«, wieder einen
Sinn, so wie es das Zinseszinsverbot (»Anatozismus«) bis heute ausdrückt. Ein
striktes Zinsverbot hat es historisch nie gegeben. Die historische Usura erklärte zwar jede Zinsnahme für unzulässig. Bibel und Koran hielten sie für Sünde.281
Zinsen sollten aber durchaus geschuldet sein, soweit sie sich als Schaden aus entgangenem Gewinn (lucrum cessans) oder durch die Vorenthaltung der Geldsumme aus einem direkten Schaden (damnum emergens) herleiteten.282 Zudem sind
Zinsen selbst im islamischen Bankgeschäft in der Form einer gesellschaftsrechtlichen Gewinnbeteiligung erlaubt, wenn auch eine Verlustbeteiligung eingeschlossen ist. Mit dem Wucherverbot sollten daher nur solche Zinszahlungen verhindert werden, die weder in der Produktivität des Nutzers noch in einem Schaden
des Kreditgebers ihre Grundlage hatten. Dem Kapitalnutzer sollte keine rechtliche Unterstützung des Staates für eine willkürlich festgelegte abstrakte Gewinnvermutung gewährt werden, die dem Schuldner seine Subsistenzmittel wegnimmt.
Dies kam vor allem im Zinseszinsverbot zum Ausdruck, bei dem die antike
Vorstellung, es würden Zinsen noch einmal verzinst, die Vermutung des Raubes
stützte. Doch diese Sichtweise ist in einer modernen mathematischen Wachstumsbetrachtung überholt. Zinseszinsen sind nur eine logische Rechenvoraussetzung
für Wachstumsbetrachtungen. Der effektive Wachstumssatz, wie er dem Effektivzins zugrunde liegt, muss vom stetigen Gesamtwachstum ausgehen.
Darüber hinaus ist auch die Abstraktion des Zinses vom Gewinn gerechtfertigt, wenn die Proportionen gewahrt bleiben. Um dies zu verstehen muss die individuelle durch eine kollektive Betrachtung ersetzt werde. Verlust und Gewinn
280 Nchw. in FN 79 sowie FN I-547.
281 Nchw. FN I-295 f.
282 Dies übersieht die im Übrigen ausgezeichnete Abhandlung von Benöhr 2009 – Zweitausend
Jahre Kampf.
B.4 Prinzipien verantwortlicher Geldnutzung
181
gleichen sich nicht beim einzelnen aber durchaus kollektiv für alle Nutzer aus, soweit der Zinssatz das am Markt erzielbare durchschnittliche Ergebnis spiegelt. Daher ist es korrekt, wenn heute der Wucher nicht mehr im Zins an sich, sondern
nur in einem überhöhten Zinssatz gesehen wird. Beim »Doppelten des Üblichen«
ist gerade kollektiv davon auszugehen, dass der Kapitalgeber sich ohne Rücksicht
auf den marktmäßig erzielbaren Nutzen Zinsen versprechen lässt, die sich nicht
mehr aus Kapitalnutzung, sondern durch Ausnutzen einer strukturellen Überlegenheit im Markt ergeben.
Diese Zinsbegrenzungsregeln als Ausdruck produktiver Kreditvergabe gelten europaweit. Überall werden überhöhte Zinssätze als Wucherzinssätze (»usury,
usura, usure«)283 bezeichnet, bei denen wegen Marktversagens (»Ausbeutung der
Unerfahrenheit, Not etc.«) nach der gesetzlichen Definition in § 138 Abs. 2 BGB
»ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung« besteht.
Der Wucher ist möglich, weil der Kreditnehmer in einer Zwangslage schlechtere
Konditionen akzeptiert. Er empfindet zumindest subjektiv, dass er den Kredit auf
jeden Fall erhalten muss.284 In der Regel besteht die Zwangslage darin, dass bereits
Schulden bestehen, die man nicht bedienen kann und damit die Zwangsvollstreckung oder Insolvenz fürchten muss. Heute bestehen diese Schulden in der Regel
in Kreditschulden, ob aus Ratenkrediten wie in Deutschland, Kreditkartenkrediten in England und Amerika, Staatsanleihen in Griechenland, Spanien und Slowenien oder Entwicklungskrediten in Afrika. Der alte Kredit zwingt zum neuen
Kredit.285 Dieser Zwang widerspricht der Idee des Marktes, der zur Herstellung ei-
283 Ausführlich dazu Reifner, Clerc-Renaud et al. 2010 – Study on interest rate restrictions.
284 Meisterhaft wird das beschrieben in Dostojewskis Roman »Schuld und Sühne« (besser übersetzt »Verbrechen und Sühne«) 1866, in dem Raskolnikov die Ermordung einer Pfandleiherin rechtfertigt. Für Dostojewski steht die Pfandleiherin Aljona Iwanowna, die von der
Not der anderen lebt und durch Raskolnikov erschlagen wird, für das System der Zinsnahme durch die bürgerliche Klasse insgesamt. Die Pfandleihe war die erste Form des modernen Konsumentenkredits und entsprach den Payday Darlehen heute in England. Sie diente der kurzfristigen Überbrückung von Not führte jedoch häufig nur zu ihrer Verschärfung.
Sie verkörperte daher für die beiden großen Sozialschriftsteller des 19. Jahrhunderts, Dostojewski und Balzac, das System der Zinsen, das wiederum für die kapitalistische Tauschwirtschaft insgesamt stand, der beide zutiefst misstrauten. (Zur Geschichte des Romans und der
Verwechslung von Schuld und Verbrechen in den Übersetzungen vgl. FN II-184 f)
285 Dass dies auch Großunternehmen berühren kann, hat in der Krise 2009 die Heidelberg-Cement erleben müssen. Der Konzernchef Scheifele erklärte im Interview mit der SZ v. 16. 8.
2012 über »seine bitteren Erfahrungen mit Banken«: »Die Verhandlung über die Umschuldung mit unserem Bankenkonsortium waren äußerst schwierig. Es ist manches passiert, was
ich nie für möglich gehalten hätte. Ohne CDS, also die Kreditausfallversicherungen der Banken, hätten wir diese heikle Lage einfacher überstanden. Derartige Produkte verlieren ihren
volkswirtschaftlichen Nutzen, wenn Kreditgeber mit der Pleite eines Kreditnehmers mehr
Geld verdienen als bei dessen Überleben. Diese Situation gab es bei uns. … Jedes Mitglied
182
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
nes gerechten Preises eine freie Entscheidungssituation des Kreditnehmers über
das Ob, Wie und Wieviel des Kredites verlangt. Das Egoismus Prinzip der Marktwirtschaft führt hier zum Anreiz für eine Ausbeutung, die nicht mehr durch Wettbewerb im Zaum gehalten wird. Der Kreditnehmer ist auf das Wohlwollen des
alten Kreditgebers angewiesen. (Ratenstundung, Umschuldung rückständiger fälliger Zinsen in einen neuen Kredit, Kreditaufstockung etc.). Wuchergrenzen wurden zudem außer Kraft gesetzt, als der Wucher in Zusatzprodukte (Restschuldversicherungen) verlagert und Zinsen in Provisionen umdefiniert wurden. Erweitert
wurde dies durch die Thesaurierung von Zinsen in Kapital bei Kettenumschuldungen. Auch die verhinderte Tilgung durch Umleitung der Zahlungen in niedriger verzinsliche Anlageprodukte erhöhte die Wuchergrenzen. Dies geschah durch
die Manipulation des Effektivzinssatzes. Ein Gesetzesvorschlag286 wäre nicht nötig,
wenn die Rechtsprechung das Umgehungsverbot Ernst nehmen würde.
Eine andere Form des Wuchers stellt der fiktiv überhöhte Schadensersatz in
einer wirtschaftlich schwierigen Situation dar. Der Geschädigte soll nach dem
Recht keinen Vorteil aus der Schädigung ziehen und mehr als den Schaden verlangen. (§ 249 BGB: Grundsatz der Naturalrestitution) Dabei muss der Geschädig-
des Bankkonsortiums hatte ein Vetorecht. Einzelne Banken haben versucht, das meiste herauszuholen; von diesen Banken haben wir uns später getrennt.« Dabei war die Heidelberg
Cement 2011 keineswegs wirklich notleidend, sondern hatte lediglich Liquiditätsprobleme,
die ausgenutzt wurden. 2012 hatte sie bereits wieder einen Umsatz von 13 Mrd. € und machte einen Gewinn von 534 Mio. €. Zu ähnlichen Beispielen der Ausnutzung von Liquiditätsproblemen mittelständischer Unternehmen vgl. Reifner, Größl et al. 2003 – Kleinunternehmen und Banken.
286 E-§ 138 Abs. 3 BGB (Kreditwucher): »(1) Bei Geschäften i. S. der §§ 491 – 506 BGB wird
vermutet, dass ein Unternehmer (Kreditgeber) sich in sittenwidriger Weise der Einsicht verschlossen hat, dass sich der Kreditnehmer auf die Bedingungen nur aufgrund seiner schwächeren Situation eingelassen hat, wenn ein auffälliges Missverhältnis vorliegt. (2) Von einem
solchen Missverhältnis ist auszugehen, wenn die effektive Belastung des Kreditnehmers,
ausgedrückt in einem Jahreszinssatz, der auf der Grundlage aller anlässlich der Kreditvergabe erfolgten Zahlungsströme, mathematisch exakt berechnet wird, die von der Deutschen
Bundesbank monatlich für die Kreditarten der §§ 498, 493, 492 Abs. 1a S. 2 und 507 BGB gesondert festgelegten Durchschnittszinssätze um das doppelte oder um 12 % absolut überschreitet. Der Abstand zum Durchschnittszinssatz sollte mindestens 12 % betragen. (3) Die
Berechnung erfolgt nach den im Anhang zu § 6 sowie in § 6 Abs. 5 Preisangabenverordnung
angegebenen Bedingungen. (4) Es sind alle Zahlungen des Kreditnehmers einzubeziehen,
die ihn aus den bei Abschluss des Darlehens- oder Teilzahlungsvertrages im Zusammenhang mit der Kreditgewährung übernommenen Verpflichtungen belasten. (5) Die Umleitung von Tilgungsleistungen in Anlageprodukte ist zu berücksichtigen. (6) Bei Umschuldungen (§ 655c S. 2 BGB) sind unabhängig von der Feststellung in jedem einzelnen Vertrag
zusätzlich die Zahlungen aus allen Verträgen mit demselben Kreditgeber sowie diejenigen
Verträge mit dem Vorkreditgeber einzubeziehen, deren Ablösung mit Wissen des neuen Kreditgebers erfolgt ist.«
B.4 Prinzipien verantwortlicher Geldnutzung
183
te Anstrengungen machen, um den Schaden gering zu halten. (§ 254 BGB) Dieses Gerechtigkeitsideal wurde für die Geldwirtschaft außer Kraft gesetzt. Hier soll
mit dem Grundsatz der Vertragsfreiheit ein Schaden fingiert werden dürfen. Eine
Bank könne im Vertrag »abstrakt« definieren, wie hoch ihr Schaden im Verzug
oder bei vorzeitiger Rückzahlung des Kredites sei. Sie entscheide, wo sie ihr Geld
angelegt hätte. Während das Problem der Willkür im Verzug erkannt wurde,287
ließ man im umgekehrten Fall der vorzeitigen Zahlung weit überhöhte Schäden
als sog. Vorfälligkeitsentschädigung zu.288
d Überschuldungsprävention (P6; E15)
Überschuldung bezeichnet den Zustand, in dem sich für den Geldnutzer die mangelnde Produktivität des Kredites in seinem Leben erweist. (vgl. 2.f)) Die Überschuldung der Geldnutzer korrespondiert mit der Zunahme des Reichtums einer
immer kleineren Zahl von Geldbesitzern. Ob Staaten wie Griechenland, Argentinien oder die Sahel-Länder, ob Privathaushalte, Kleinbetriebe oder Kommunen,
Überschuldung lähmt die Möglichkeiten der Teilhabe an der Wirtschaft. Sie legt
Ressourcen brach, weil sie den Zugang zu den für Kooperation notwendigen Möglichkeiten in Familie, Konsum, Wohnen und Produktionsmitteln versperrt, die finanziellen Mittel hierfür vorenthält und mit ihrem Inkasso die Bürger, Staaten
und Gemeinden, Mitarbeiter der Betriebe und Kinder beeinträchtigt, die mit dem
Schuldner verbunden sind.
Schuldenerlass kommt zu spät. Mangelnde Kooperation, unverantwortliche
und unproduktive Kreditvergabe, Intransparenz und Betrug müssen schon dort
bekämpft werden, wo sie entstehen. Die Einsicht in der Gesellschaft, dass es letzt-
287 Vgl. dazu jetzt die Bestimmung in § 288 Abs. 1 BGB, die der Theorie folgt, dass bei Vorenthaltung von Gelder bei verspäteter Rückzahlung der Schaden einer Bank in dem Aufwand besteht, den sie betreiben muss, um entsprechende Gelder zu ersetzen (Refinanzierungsthese).
(So schon Reifner 1982 – Die Verzugszinsen der Banken; Reifner 1985 – Verzugszinspauschalen
bei der Abwicklung gekündigter; Reifner 1987 – Der Verzugsschaden der Banken). Allerdings
wurde die Refinanzierungsthese durch einen Zuschlag von 5 % gewinnbringend verändert.
(Vom Mittelstand dürfen sogar konjunkturunabhängig 9 % mehr genommen werden.)
288 Dies gilt allerdings nur für Hypothekenkredite in § 490 Abs. 2 S. 3 BGB, wonach ein Schaden durch eine Vorfälligkeitsentschädigung zu ersetzen ist. (Reifner 2009 – Die Entschädigung
für vorfällige Hypothekenkredite). Bei Ratenkrediten gilt dagegen eine strenge Begrenzung in
§ 502 BGB (0,5 % bzw. 1 % vom Restkredit). § 490 Abs. 2 S. 3 BGB sollte wie folgt gefasst werden: »Soweit vereinbart kann der Darlehensgeber in den Grenzen eines pauschalierten Schadensersatzanspruches einen angemessen Ausgleich in Geld für die Nachteile verlangen, die
ihm dadurch entstanden sind, dass das Marktzinsniveau für Darlehensverträge dieser Art
seit Vertragsschluss gefallen ist (Vorfälligkeitsentschädigung).« (Ibid.)
184
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
lich der Geldnutzer und Darlehensnehmer und nicht der Investor ist, der den
Reichtum für alle erwirtschaftet, muss auch das Recht bestimmen. Das Nutzungseigentum tritt neben das Exklusiveigentum. Der Geldnutzer und Kapitalmieter
muss das Leitbild vom Kreditschuldner ablösen. Das Modell des Darlehensvertrages ist hier die Grundlage. Aber auch die Art, wie die staatliche Bewältigung der
Überschuldung gesehen und geregelt wird, entscheidet, welche Rückwirkungen
dieses Verfahren auf Kreditgeber und Gesellschaft hat. Sie organisieren einen reflexiven Lernprozess für einen verantwortlichen Kredit.
e Kollektiver Rechtsschutz: Effektivität der Nutzerrechte (P5, 7; E7)
Wer Geld hat, hat ein Selbsthilferecht, das sich ohne besondere staatliche Gewalt umsetzt. Alle zirkulationsfähigen Forderungen werden von Polizei und Justiz aber auch von öffentlicher Moral und Ethik als Eigentum oder eigentumsgleiches Recht geschützt. Das Gleiche gilt für den darin verbrieften Anspruch, mit
Geld Güter und Dienstleistungen erwerben und seine Schulden bezahlen zu dürfen. Demgegenüber müssen den geldlosen Schuldnern erst per Gesetz Rechte zugewiesen werden, mit denen den Geldbesitzern Zügel angelegt und ihre abstrakten Ansprüche auf Geldvermehrung den realen Möglichkeiten der Produktivität
der Schuldner angepasst werden. Doch sie scheitern am Individualismus des Verfahrensrechts. Wer geltend macht, dass die Geldforderungen sein Leben, Arbeit
und Konsum zerstören, der muss sich auf Ausnahmerechte berufen, die nur in
Bezug auf seine Persönlichkeit gelten und nur durch Eigeninitiative durchgesetzt
werden können.
Die Gegenrechte zum Geldbesitz sind heterogen, beziehen sich auf schwer
zu treffende bewegliche Ziele, sind in verschiedene Rechtsgebiete verstreut und
müssen sich gegen die Grundwahrheiten des kapitalistischen Systems behaupten.
Das war nicht immer so.289 Die bürgerliche Revolution erst hat das Prozessrecht
vom materiellen Recht abgespalten und damit den Beweis erschwert, dass wie es
Friedrich Engels behauptete, der eine Teil der Menschheit in der bürgerlichen
Revolution »im Großen und Ganzen alle Rechte und der andere nur alle Pflichten« erhalten habe. Die Geldbesitzer erhalten schon im materiellen Recht ihre
Macht zugewiesen. Die Schuldner müssen sich einzelne Rechtspositionen mühsam im Verfahrensrecht erstreiten. Die vermögensbezogenen Zugangs- und Er-
289 Wikipedia 2012 – Liste der actiones des Römischen. Ferner zum Verhältnis des aktionenrechtlichen Denkens zur Moderne vgl. Windscheid, Muther 1969 – Die Actio des römischen Zivilrechts.
B.4 Prinzipien verantwortlicher Geldnutzung
185
folgsbarrieren in der Justiz290 sorgen dafür, dass die Frage, ob man Recht bekommt,
wenn man Recht hat, unterschiedlich zu beantworten ist.291 Die Arbeiterbewe290 Aus dem Recht als einem staatlichen (Praetor) Instrument der Gerechtigkeit wurde das
Recht als omnipresence in the sky (W. G. Becker). Es wurde zur Vorstellung und konnte damit seinen Anspruch auf Allgemeinheit, Gleichheit und prinzipieller Geltung aufrechterhalten. Damit aber war es die Heuristik einer bestimmten bürgerlichen Gerechtigkeitsvorstellung. Recht haben reicht aus. Dass dies nicht durchgehalten werden kann, zeigen die immer
kürzer gewordenen Verjährungsfristen, unklagbare Forderungen (Naturalobligationen), der
Vorbehalt der Schiedsgerichtsvereinbarungen und die Summe der Möglichkeiten, unter denen ein Prozess schon von Rechts wegen nicht mehr stattfinden und damit eine staatliche
Rechtsfindung und Durchsetzung nicht mehr erfolgen kann. (Versäumnisurteil, gerichtliches Mahnverfahren, Anerkenntnis, Zurückweisung verspäteten Vorbringen, Mangel des
Bestreitens als Zugeständnis, unzulässige Beweise) Das Recht des Vollstreckungsschutzes hat
in der juristischen Ausbildung keinen Platz bekommen. Es wurde von der gelehrten Universitätsausbildung in die praktische Referendarausbildung der Oberlandesgerichte verbannt.
Die Theoretiker des materiellen Zivil-, Straf- und Verwaltungsrechts schauten auf die Vertreter des Verfahrensrechts herab. Historisch hat sich gezeigt, dass die demokratische Kraft
des Rechts über das Verfahrensrecht und die Anwaltschaft vermittelt wurde. Sie standen gegen die Nazi-Diktatur, die sich dagegen auf die Unterstützung durch die meisten Vertreter
des materiellen Rechts verlassen konnte. Der soziologische Realismus des Verfahrensrechts
zur Rechtswirklichkeit zeigt die Schwachstellen des bürgerlichen Rechtssystems weit besser
auf als die Illusion eines universellen Rechts, das allein die Macht verklärt. (Reifner 2002 –
The Heritage of Jewish Lawyers).
291 Zu den vielen Barrieren gerade für Verbraucher im Finanzdienstleistungsbereich gegenüber
Banken und wie sie im Prozess der Mobilisierung von Verbraucherrecht überwunden werden können vgl. Reifner 1981 – Zugangs- und Erfolgsbarrieren; Reifner 1982 – Individualistic
and collective legalization; Blankenburg, Reifner 1982 – Rechtsberatung. Die Diskussion über
die Effektivität von Recht (Bryde 1993 – Die Effektivität von Recht; Glazyrin 1982 – Effektivität der Rechtsnormen; Jost 1998 – Effektivität von Recht aus ökonomischer; Katsas 2002 – Effektivität und Geltung von Rechtsnormen; Rehbinder, Schelsky (Hg.) 1972 – Zur Effektivität des
Rechts; Schroll 2012 – Der Einfluss interner und externer.) ist dabei irreführend. Rechtseffektivität ist kein Wert an sich. Gesetztes wie vertragliches Recht ist angesichts der Erfahrungen
mit Unrechtssystemen sowie auch aus der Perspektive von Schutzrechten gegenüber wirtschaftlicher Machtdurchsetzung kein eigenes Ziel. Entscheidend ist welches Recht effektiv
sein soll. Das gilt schon technisch. Mit dem streng durchgesetzten Urheberrecht der intellectual properties heute kann auch im privaten Bereich jede auch die wirtschaftliche Kommunikation zum Erliegen kommen. Das Recht des geistigen Eigentums schneidet die nächste Generation vom Reichtum der geistigen Arbeit der vorherigen ab und macht Wissen und
Einsicht zu einer Frage der eingeschränkten Nützlichkeit für die Geldbesitzer. In Wissenschaft, Forschung, Kultur, Kommunikation und vor allem auch in der öffentlichen Kontrolle des Anbieterverhaltens wirkt dies Recht als Entmündigung der Gesellschaft. So hat die
Monopolisierung der Computersprache durch Unternehmen der USA die Entwicklung des
Gesamtnutzens für die Weltwirtschaft erheblich verlangsamt. Nicht die Besten, sondern die
Stärksten haben sich, wie Computerexperten bzgl. der Betriebssysteme erklären, durchgesetzt. Im Bereich der Schutzrechte für die Nutzer ist zudem die Stärkung eines Rechtssystems,
das den Stärkeren bevorzugt, zugleich eine Bedrückung der Schwächeren. Pressenachrichten werden neuerdings in Bezahlsysteme eingeschlossen, wo sie für die Verbraucherpolitik
unerreichbar wurden. Die in über 20 Jahren mit EU-Hilfe gesammelten 40 000 Nachrich-
186
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
gung des 19. Jahrhunderts hatte dies erkannt und an die Stelle der Machtillusion
durch Recht die Einsicht gestellt, dass Rechtsverwirklichung bereits gesellschaftliche Macht voraussetzt, die aber erst kollektiv mit Streiks oder politischem Einfluss errungen werden musste.292 Auch die Nutzer des Geldes, die Verbraucher, haben erste Spuren solcher Macht im Recht gelassen.293
Die prinzipielle Kritik des individualistischen Modells der Rechtsdurchsetzung bringt noch keine Lösungen. Sie sind vielmehr mit einer symptomatischen
Kritik zu erarbeiten, die die rechtlichen Elemente des gerade ins Gesetz aufgenommenen kollektiven Verbraucherschutzes entwickelt. Dabei sind die Erfahrungen von Mietern und Arbeitnehmern auszuwerten.294 Inzwischen aber gibt es
ten über fehlerhaftes Bankverhalten (Financial Information System FIS www.money-advice.
net) für die Verbraucherberatung musste deshalb stillgelegt werden. Mit der Zahlung für
fiktive Schäden aus der unentgeltlichen Bereitstellung dieser Artikel an einige Presseorgane
(SZ, FAZ, Gruner & Jahr) wurde dieses Gedächtnis für fehlerhaftes Bankverhalten vernichtet. Während die Gerichte noch die Angriffe betroffener Finanzdienstleister auf das System
abwehrten, ließen sie die Vernichtung durch die Presse zu. Die den Journalisten abgetrotzten Nutzungsrechte geben den Zeitungsverlagen in ähnlicher Weise wie den Banken eine
Gewinnvermutung (§ 32 UrhG), mit der sie die gemeinnützige Information der Verbraucher unterbinden können. Kritischer Wirtschaftsjournalismus gerät in einen Interessenkonflikt zum Geschäftsbetrieb der Presseorgane. Man könnte ihn zugunsten der Pressefreiheit lösen. Dies haben Spiegel, Axel Springer und Handelsblatt den Verbraucherverbänden
mit ihrem Verständnis und ihrer Toleranz bewiesen. Anders die vorher genannten Organe,
bei denen der Geschäftsbetrieb mit dem Eigentumsrecht sich gegen den Journalismus gestellt hat. Das Urheberrecht weiß von diesem Konflikt. Allzu offensichtliche Fehlentwicklungen (Symptome) werden mit den Ausnahmen in den §§ 44a – 63 UrhG verhindert. Das
erschwert es zu erkennen, dass prinzipiell aus der Freiheit zur Information die Freiheit der
Informationseigner bzw. Geldbesitzer geworden ist. Der kollektive Verbraucherschutz, den
das Bankaufsichtsrecht jetzt gesetzlich fordert, wird eingeführt, nachdem seine datenmäßige
Grundlage unmöglich gemacht wurde. Öffentliche Mittel werden bereitgestellt, um »Marktwächter« zu finanzieren, denen man vorher die Hellebarden und Lanzen genommen hat.
(vgl. dazu II.G.3.e))
292 Reifner 1979 – Gewerkschaftlicher Rechtsgebrauch; Blankenburg, Reifner 1982 – Rechtsberatung.
293 Zur kollektiven Interessendurchsetzung der Verbraucher vgl. II.H.3. In unserer Umfrage von
1978 zur Nutzung von Recht bei gravierenden Problemen im Verbraucher-, Miet- wie Arbeitsrecht zeigte sich, dass die Verbraucher nur zu 0,3 % Gerichte als Problemlösungsmöglichkeiten nutzten. Für zukünftiges Verhalten wurde dem Recht jedoch eine weit wichtigere
Rolle zuschrieben. (Die Ergebnisse der Studie sind abgedruckt in Blankenburg, Reifner 1982
sowie Reifner, Gorges 1979 – Verbraucherprobleme und ihre Lösungsmöglichkeiten. Zur kollektiven Interessendurchsetzung der Verbraucher vgl. II.H.3.)
294 Was ein »kollektiver Rechtsgebrauch« ist, erschließt sich aus den historischen Handlungsformen sozialer Bewegungen mit Bezug auf das Rechtssystem. Für die Geschichte der Gewerkschaftsbewegung musste dafür der Kollektivbegriff neu definiert werden. Die Akteure
selber denken ihn organisatorisch, die Realität zeigt seine Interessenorientierung. Danach
ist jedes Handeln kollektiv, das bewußt seine Wirkungen für Interessen erzielen möchte, die
eine Gruppe von Menschen gemeinsam haben. (dazu ausführlich I.A.1.b); II.A) Der Kol-
B.4 Prinzipien verantwortlicher Geldnutzung
187
rechtliche (Verbandsklage, Anhörungsrechte) und außerrechtliche (Streik) Handlungsformen, die die Grenzen des materiellen Rechts überwinden und damit etwas vom aktionenrechtlichen Denken des römischen Rechts zurückgewinnen.
Der Allgemeinheitsanspruch des materiellen Rechts verlangt immer deutlicher
nach Verbesserung seiner Durchsetzungsmechanismen.
Tabelle 5
Kollektive Prinzipien und rechtliche Umsetzung
Prinzip
Beispiel
Privatrecht
Kollektiver Schutz
Kollektive Aktion
Willensfreiheit
Irrtum, Irreführung
Vertragsrecht
Strafrecht Nötigung,
Untreue, Betrug
UWG Verbandsklage; UKlaG
Kooperation
Anpassung
Vertragsrecht
Insolvenzrecht
Produktive
Kreditvergabe
Wucher
Vertragsrecht
Strafrecht
Bankaufsicht mit
Verbraucherbeteiligung
Überschuldungsprävention
Sicherung der
Würde
Prozessrecht
Vertragsrecht
(Verzug, Kündigung)
Insolvenzrecht,
Schuldenbereinigungsplan
Das Recht spiegelt die Entwicklung sozialer Handlungsformen wider. Wo die Gesellschaft individualistisches Handeln zum Leitprinzip und zur dominierenden
Heuristik erhoben hat, folgt ihm das Recht. Im kollektiven Gebrauch verändern
sich jedoch individualistisch gedachte Rechte. Massen- und Musterklagen verlieren juristisch gesehen nicht ihren Charakter als Individualklagen. Tatsächlich aber
entwickelt sich mit ihnen eine ganz andere Art von Prozessführung.295
lektivbegriff bei Olson 1998 – Die Logik des kollektiven Handelns vertauscht das kollektive Handeln mit organisiertem Handeln. (Vgl. FN 368 sowie Reifner, Halfmeier et al. 2013 –
Kollektiver Verbraucherschutz in der Finanzdienstleistungsaufsicht; Reifner 1992 – Collective
Consumer Redress; Reifner 1986 – Verbraucherschutz; Reifner 1986 – Die Verknüpfung von Individualberatung; Reifner 1982 – Individualistic and collective legalization; Reifner 2014 – Fundamental Freedoms and the Inability; Reifner, Volkmer 1988 – Neue Formen der Verbraucherrechtsberatung)
295 Die Richter in Massen- und Musterklagen nehmen miteinander Kontakt auf. Versammlungen der Richter beim Arbeitsgericht waren dafür ebenso typisch wie das Aussetzen der Termine, bis das andere Gericht entschieden hatte. Urteilsbegründungen werden ebenso ausgetauscht wie Beweiswürdigungen. Richter nehmen die Herausforderung an, wenn ihnen
praktisch vor Augen geführt wird, dass Rechtsprechung nicht nur Falllösung, sondern auch
Rechtsfeststellung für alle bedeutet. Banken, die in ihren Klagebegründungen die kollektive
Bedeutung für ihr Unternehmen oder für Banken insgesamt gerne betonen, versuchen umgekehrt, mit Klagerücknahme, Vergleich und Anerkenntnis die durchgeführten Verfahren,
die viele Verbraucher betreffen, so zu beeinflussen, dass keine demokratische Willensbildung unter Richtern möglich ist.
188
B Geldvertragsrecht: Freiheit und Verbraucherschutz
Doch entwickeln sie ganz eigene rechtliche Handlungsformen, die mit zunehmender Quantität die Qualität der Rechtsverwirklichung verändern. Dabei zeigt
sich, dass die außergerichtliche Nutzung von Rechten eine wesentliche Bedingung
zum Erreichen für kollektives Handlungspotenzial schafft. Rechte zu haben vermittelt Verhaltenssicherheit, Legitimation und solidarisches Verhalten. Die Selbstunterwerfung der Nutzer unter ein dichotomisches Gesellschaftsbild des »Ihr da
oben, wir da unten«296 lässt sich demokratisch verändern. Gerichtsurteile, in denen die Richter sich trotz ihrer konflikttheoretischen Beschränkung (Streitbeilegung) im Bewusstsein dessen, dass sie zugleich Recht für die 99 % der Bürger
sprechen, die in diesem Prozess nicht vertreten, gleichwohl aber in einer vergleichbaren Situation sind, schafft dann kommunikative Bezugspunkte für gesellschaftliche Prozesse der Rechtsfortentwicklung.297 Dagegen ist der Pensenschlüssel der
Gerichte, der Belastbarkeit mit Akten festlegt, zum Instrument der Rückbildung
des Rechts zu einem effizienten Konfliktbeilegungsmechanismus geworden, der
die Potenziale dieser Konflikte für die Gestaltung einer humanen Zukunft nicht
nur ignoriert, sondern auch in Vergleichen, Klagerücknahmen, Anerkenntnissen
und kopierten Urteilen unterdrückt.
296 Praktisch beschrieben in Engelmann, Wallraf 1975, c1973 – Ihr da oben, wissenschaftlich erforscht in Popitz, Behrdt et al. 1957 – Das Gesellschaftsbild des Arbeiters.
297 Diese Funktion von Recht in der Kommunikation sozialer Interessen wurde in einer empirischen Studie, die Wunsch und Wirklichkeit der Betroffenen konfrontierte (Blankenburg,
Reifner 1982 – Rechtsberatung) erforscht. Die Ergebnisse wurden dann mit einer Aktionsforschung für eine kollektive Umgestaltung der Verbraucherberatung in Hamburg genutzt.
(Reifner, Volkmer 1988 – Neue Formen der Verbraucherrechtsberatung). Recht dient neben seiner Funktion als Juristenrecht auch der Darstellung kollektiver Interessen in sozialen Auseinandersetzungen, auf die keine soziale Bewegung verzichten kann. »Volksrecht«,
»Recht der Arbeiterklasse«, »Pasagarda Law« in den Slums von Rio de Janeiro bestätigten
die These, dass soziale Bewegungen erst dort politisch werden können, wo sie ihre Forderungen »unter anderem auch in neuen Rechtsforderungen äußern«. (Engels, Kautsky 1969 –
Juristen-Sozialismus S. 495) Kollektive Rechtsformen finden sich dabei auch dort, wo reaktionäre Gegenbewegungen, wie etwa die nationalsozialistische Arbeitsrechtstheorie und das
NS-Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit von 1934, kollektive Rechtsformen abschaffen
oder für kollektiven Gebrauch untauglich machen. Dies gilt auch für eine individualisierende Streikrechtsprechung im Nachkriegsdeutschland. (z. B. BAGE 1, 291 – 28. 1. 1955).
C
Finanzaufsichtsrecht:
Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
Obwohl die Finanzkrise als Überschuldungskrise der Verbraucher, Krise der Kreditqualität, der Immobilienpreise und des Euro in Erscheinung trat, hat sie die
Politik vor allem als Bankenkrise beschäftigt. Stabile Banken, so scheinen es die
Lehren aus den Bankenzusammenbrüchen von 1890 (Baring-Krise) und nach
Schließung der Bankschalter am 13. 7. 1931298 zu verheißen, sind die Lösung für
die Stabilität des Geldsystems. Solange Banken ihre finanzielle Vermittlertätigkeit ausüben können, funktioniert die Wirtschaft. Doch logisch ist dies nicht. Es
sind die Probleme im Kreditsystem, die zu Bankenzusammenbrüchen führen, die
dann wiederum die Wirtschaft lähmen. An diesen Problemen ist das Verhalten
der Banken nicht unschuldig. Doch es war ihnen auch vom Recht ermöglicht worden. Schuldig war daher auch der Gesetzgeber, der die aufsichtsrechtlichen Regeln
zur Begrenzung dessen, was an Produkten und Verhaltensweisen im Finanzmarkt
erlaubt sein sollte, abbaute und es versäumte, dazu kompensatorisch die Regeln
über einen vertragsrechtlichen Verbraucherschutz aufzubauen.299 Ein Bestands-
298 Mit den Bankenkrisen in den USA zwischen 1890 und 1920 aber auch in Deutschland beschäftigen sich die Arbeiten von Albert Fishlow. (Fishlow – Revisiting the great debt crisis;
Fishlow – The debt crisis; Fishlow 1987 – Lessons of the 1890s)
299 Die Deregulierung erfolgte mit vier »Finanzmarktförderungsgesetzen«. Sie bekundeten im
Titel, dass der Finanzmarkt dann gefördert sei, wenn ihn rechtlich nichts mehr einengte. Bereits 1985 wurde das Börsengesetz geändert und die Börse für den Handel mit Risikopapieren (Terminhandel) ermöglicht. Drei Finanzmarktförderungsgesetze gab es zwischen 1990
und 1998. Investmentfonds durften danach ihr Vermögen in hoch riskanten Termingeschäften anlegen, Fonds wurden erlaubt, die nur Geldpapiere enthielten. Die Börsenumsatzsteuer
wurde erlassen. Falschberatungen verjährten nach dem Dritten Finanzmarktförderungsgesetz von 1998 statt nach dreißig schon nach drei Jahren. Dies wurde mit der Reform des Bürgerlichen Gesetzbuchs 2002 auf alle fehlerhaften Bankberatungen ausgedehnt. Dabei machte
man beschwichtigend den untauglichen Versuch, den Freibrief für Falschberatung einzuengen, indem man den Beginn der Frist auf die Kenntnis des Verbrauchers von seinen Rech-
© Springer Fachmedien Wiesbaden 2017
U. Reifner, Das Geld, DOI 10.1007/978-3-658-14106-6_3
189
190
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
schutz für die Banken ohne Verhaltenskontrolle könnte daher auch eine Ermutigung sein, das problematische Verhalten fortzusetzen, da dessen Folgen von anderen getragen werden müssen. Auch die Krisenbewältigung nach 2008 zeigt wie
ihre Vorgänger, dass der Bestandsschutz den Vorrang vor der Verhaltenskontrolle
genießt. Doch die neo-liberale Idee eines free banking300 begründet seitdem keine
Wohlfahrtsvermutung mehr. Die rechtliche Kontrolle verlagert sich zum Verhalten und erreicht damit tendenziell auch die Produkte.
ten legte. Die Gerichte nehmen die Kenntnis überwiegend auch dann an, wenn sie subjektiv
keine Klagemöglichkeit versprach. Das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz öffnete Kreditverkäufen die Tür, indem es die Ausgliederung von problematischen Krediten auf eine andere Gesellschaft erlaubte. In dem bereits 1994 verabschiedeten Umwandlungsgesetz war dies
schon für Fusion und Aufspaltung von Unternehmen vorbereitet. Danach konnte auch gegen den Willen der Kreditnehmer und damit im Interesse der Zirkulation ein Kredit verbrieft verkauft werden, wodurch das Grundprinzip des Zivilrechts in § 415 BGB, dass der
bei Vertragsschluss ausgewählte Schuldners sich aus seinen Pflichten nicht einseitig befreien kann (pacta sunt servanda), aufgehoben wurde. (ähnlich schon zuvor für Versicherungen in § 14 VAG bei »Bestandsübertragungen« (zur Geschichte in der Versicherungskrise der 1920ziger Jahre R. Weber ZVerwWiss 1995, 429 ff ). Im Jahre 2000 wurde das Wirken
der Finanzinvestoren begünstigt, indem die Zerschlagung von Unternehmen durch den Verkauf von Unternehmensteilen steuerfrei gestellt wurde, nachdem sie bereits das Geld dazu in
Deutschland als Kredit aufnehmen konnten. Noch vorher wurde für einen ungehinderten finanzierten Verkauf von Schrottimmobilien das Verbot von Kreditverkäufen an der Haustür
aufgehoben. Mit dem vierten Finanzmarktförderungsgesetz 2002, das auf die OGAV-Richtlinie der EU reagierte, wurden die Wertpapiere und vor allem die Immobilienfonds dereguliert. Sie durften jetzt in wertlose »Finanzpapiere« investieren. Für 2007 war beabsichtigt,
die neuen Immobilienfonds REITS zuzulassen, in denen unkontrollierbare Immobilienwerte und Anteile »gepoolt« waren. Dies konnte für den Wohnungsmarkt in Deutschland verhindert werden, wodurch Deutschland ein Desaster nach dem Muster der Subprime-Krise
in den USA erspart blieb.
300 Free banking nannte man die regelfreie Epoche in den USA zwischen 1890 und 1920, die
in über 1000 Bankenzusammenbrüchen mündete. (Ebbighausen 1974 – Monopol und Staat)
Ähnliche Phasen wurden vor allem in der neo-liberalen Vorkrisenzeit am Beispiel vieler Länder mit Deregulierung beobachtet. (vgl. Bodenhorn – Free banking in Ireland; Cerda 1992 –
The free banking experience; Meisel – Free banking in Colombia; Nataf – Free banking in France
1796 – 1803; Reinholds 1975 – The free banking law; Rockoff – Lessons from the American experience; Samad 1991 – The free banking experience; Schuler – Free banking in Canada; White
1984 – Free banking in Britain)
C.1 System der Aufsicht: BaFin, DBB, EZB
191
1 System der Aufsicht: BaFin, DBB, EZB
Die Bankenaufsicht hat es mit drei Bereichen zu tun, in denen der Staat Verantwortung übernehmen muss: (1) Wie viel Geld soll in Umlauf gebracht werden
(Währungsaufsicht), (2) wer darf Gelder verwalten (Prudenzielle Aufsicht (Bankensicherheit)) und (3) wie wird das Geldgeschäft ausgeübt. (Verhaltensaufsicht).
Tabelle 6
Bankenaufsicht in Deutschland
Währung (money)
Sicherheit (safety)
Verhalten (soundness)
EZB/DB
BaFin/EZB
Zivilgerichte/Kartellamt/BaFin
Geldversorgung
Bestandsgarantie
Kartell-/Monopolverbote
Währungsstabilität
Mindestkapital Anforderungen
Berufsethische Regeln
Geldmärkte
Meldungen
Compliance/Rechtmäßigkeit
Zinsniveau
Risikoevaluation
Lauterer Wettbewerb
Staatsschuld
Liquidität
Verbraucher-/Kundenschutz
Mit der Entwicklung des Privatgeldes haben sich die Gewichte erheblich verschoben. Die Währungsaufsicht hat sich mit ihren Umtauschaktionen und Marktsteuerungsfunktionen der Giralgeldschöpfung zugewandt.301 In den romanischen
Ländern waren zudem von jeher Währungs-, Sicherheits- und Verhaltensaufsicht
in der Zentralbank (z. B. Banque de France) integriert. Das deutsche Modell stand
bei der Reform von 2010 auch bei der EZB Pate, indem der EZB eine europäische
Bankenaufsichtsbehörde (EBA) zur Seite gestellt wurde. Die prudenzielle Sicherheitsaufsicht ist in Deutschland wie in den angelsächsischen Ländern außerhalb
der Bundesbank bei einer im Verhältnis dazu unterbesetzten Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)302 konzentriert. Die frühere Spartentrennung ist durch In301 Damit garantiert sie die Werthaltigkeit von Bankforderungen und wurde mit ihren Bedingungen für den Ankauf de facto zur zweiten (nicht gesetzlich legitimierten) Sicherheitsaufsicht für Banken. Sie schloss z. B. Anfang 2015 mit dem Regierungsantritt der Zyriza-Regierung den Ankauf von Bankforderungen aus griechischen Staatsanleihen aus.
302 Zum 31. 12. 2014 beschäftigte die BaFin 2 535 Mitarbeiter (Werbeblatt BaFin als Arbeitgeber
2015). Die durch die EZB ersetzte und eher funktionslos gewordene Bundesbank hatte 2013
immer noch vier Mal so viele, nämlich 9 547 (2001 14 817) Vollzeitbeschäftigte. Das Statistische Bundesamt (destatis) zählte 2013 10 800 Beschäftigte. Die EZB hatte 2015 in Frankfurt
dagegen nur 1 100 Mitarbeiter. Die deutsche Bankaufsicht (BAKred), die Versicherungsaufsicht (BAV) und die Wertpapierhierhandelsaufsicht (BaWe) wurden nach dem Modell der
Financial Services Authority (FSA) in Großbritannien 2002 auch in Deutschland zur Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit Sitz in Bonn und Frankfurt/Main
192
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
tegration von Versicherungs-, Bank- und Investmentaufsicht (Allfinanz) in einer
Behörde unsichtbar geworden. Sie dürfte aber noch lange nicht überwunden sein.
Bankassurance und Versicherungskredite, Vermögensverwaltung der Versicherer
und Risikoabsicherung der Banken erfordern eine neue Einstellung zur Allfinanz
in der Aufsicht, die sich an der Funktion statt an den Unternehmen orientiert.303
Im deutschen Modell der Finanzaufsicht wurde vor 2010 die Aufsicht über Geld
und Währung (Bundesbank) organisatorisch von der Aufsicht über Finanzdienstleistungen (BaKred; BAV) getrennt. Mit dem krisenbedingten Aufbau eines Europäischen Finanzaufsichtssystem (European System of Financial Supervision, ESFS),
nahm ab Januar 2011 die European Banking Authority (EBA) mit 111 Beschäftigten
in Frankfurt/Main ihre Arbeit auf. Damit ist die Währungsaufsicht der Bundesbank mit der prudenziellen Aufsicht europäisch in Sicherheits- und Währungsaufsicht geteilt, behält aber mit drei Behörden die Spartentrennung auch nach
außen bei. Vor allem die Großbanken werden jetzt von der EBA kontrolliert. Im
zusammengefasst. (Zum Ganzen vgl. die Gutachten Reifner 2011 – Financial Supervision in
the EU (Studie für die europäischen Verbraucherverbände für den G8 Gipfel); Reifner, Halfmeier et al. 2013 – Kollektiver Verbraucherschutz in der Finanzdienstleistungsaufsicht (Studie
für die BaFin nicht zur Veröffentlichung freigegeben).
303 Kredit, Sparen, Versicherung und Anlage sind überholte Trennungen der Sparten mit hohen Reibungsverlusten in gegenseitiger Konkurrenz. Alle transportieren, vermitteln, verwalten nur Geld und seine Risiken. In der Bankassurance haben sich die Banken zum wichtigsten Makler für Kapitallebensversicherungen entwickelt. In dieser Form betreiben aber auch
die Versicherer bankmäßige Einlagengeschäfte. Das Investmentbanking mit Wertpapieren
ist in Deutschland Teil des normalen (Universal-)Bankgeschäftes. Die Vermögensverwaltung wird auch von den großen Versicherungskonzernen betrieben, die ferner 10 % des Immobilienkreditmarktes bedienen.
Dagegen werden Versicherer, Banken und Wertpapierhandelsfirmen nach Anbietern getrennt beaufsichtigt. Die Versicherungsaufsicht fühlt sich für die Bankassurance nicht zuständig, die Bankaufsicht ist dafür nicht kompetent. (vgl. Reifner, Neuberger et al. 2013 –
Study on remuneration structures).
Es handelt sich bei der Allfinanz um einen gesamtwirtschaftlichen Prozess, der die traditionelle Trennung der Arbeit nach den dafür erforderlichen Fähigkeiten obsolet macht. Das
sektorale Denken, wie es sich noch in der Aufteilung der Gewerkschaften nach Industriebereichen widerspiegelte, ist in der Realwirtschaft längst durch funktional wirkende Mechanismen überdeckt. Während früher der Stahl als Werkstoff die Arbeit bestimmte und deshalb
die Arbeiter der Automobilindustrie und der Stahlindustrie in der IG Metall, die Eisenbahner in der GDED oder wegen der Anstellungskörperschaft das Flugpersonal in der ÖTV, die
Bankangestellten dagegen bei der HBV organisiert waren, hat sich die Wirtschaft in Funktionen geteilt. Die Grundfunktionen leiten sich dabei aus den menschlichen Bedürfnissen ab
wie individuelle Reproduktion (wohnen, essen, kleiden, bilden, erziehen etc.) und Kommunikation (Transport, Sprache und Geld) ab. Daher gehören im Transportwesen Eisenbahn,
Bus, PKW, Flugzeug in allen Formen wie Leasing, Verkauf, Produktion ebenso zusammen,
wie Fernsehen, Kultur, Telefon, Internet und Eventmanagement im Bereich der Kommunikation durch Sprache. Eine funktionale Betrachtungsweise macht die jeweiligen Alternativen deutlich (Massenverkehr und Individualverkehr) und vermeidet Reibungsverluste.
C.1 System der Aufsicht: BaFin, DBB, EZB
193
Übrigen koordiniert und vereinheitlicht sie auf der Grundlage der Ermächtigungen in den EU-Verordnungen304 die nationale Aufsicht.
Nachdem vor allem nach 2000 die Globalisierung des Finanzsystems mit der
Deregulierung der Finanzinstitute auf nationaler Ebene gefördert worden war305,
reagierten die Gesetzgeber306 nach 2008 auf das in der Krise offensichtlich gewordene Versagen der Aufsicht. Es waren weder zu geringes Eigenkapital, noch über304 EU-VO Nr. 1095/2010 v. 24. 11. 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde.
Erwägungsgrund 9 erklärt das System: »Beim ESFS sollte es sich um ein integriertes Netz
nationaler Aufsichtsbehörden und Aufsichtsbehörden der Union handeln, in dem die laufende Beaufsichtigung auf nationaler Ebene verbleibt. Auch sollte eine größere Harmonisierung und kohärente Anwendung von Vorschriften für die Finanzmarktteilnehmer in der
Union erreicht werden. Zusätzlich zur Behörde sollten eine Europäische Bankenaufsichtsbehörde, eine Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung sowie ein Gemeinsamer Ausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden (…) errichtet werden. Ein Europäischer Ausschuss für Systemrisiken (» ESRB « ) sollte
Teil des ESFS … sein«.
305 Nach 2000 erfolgte die Deregulierung bei denjenigen Finanzinstrumenten, die besonders
schwer zu kontrollieren sind, den Derivaten. In den Jahren zwischen 2002 und 2005 wurden
sie aus dem Börsengesetz auf das Wertpapierhandelsgesetz verlagert. Während in der Tradition des Bürgerlichen Gesetzbuches und des Börsengesetzes galt, dass bestimmte Geschäfte prinzipiell verboten (nichtig), bzw. Forderungen nicht einklagbar oder Einrede behaftet
waren, wenn sie nicht ausnahmsweise zugelassen waren, ließ das neue Recht sie prinzipiell
zu und ersetzte ihre Regulierung durch Informationspflichten. Damit wurde dem Anleger
die Verantwortung für seinen Schaden zugewiesen. Die Anbieter waren nur noch für die Information zuständig. Alle Wetten, die sich auf den zukünftigen Preis eines Finanzproduktes bezogen, wurden wirksam. Der Einwand, es sei ein unerlaubtes Differenzgeschäft aus
§ 764 BGB oder der Einwand, es handele sich um nicht einklagbare Spiel- und Wettschulden
aus § 762 BGB, wurde für Finanztermingeschäfte in § 37d Wertpapierhandelsgesetz gestrichen. Im Übrigen trat Schadensersatz an die Stelle der Verbote, wurde aber praktisch nicht
relevant. Für das Recht auf Schadensersatz wegen Falschberatung müssen drei Bedingungen erfüllt sein: Der Kunde beweist, dass er (1) falsch aufgeklärt wurde, (2) dass er bei richtiger Aufklärung anders gehandelt hätte und (3) dass daraus der Schaden entstanden ist. Dies
ist in der Regel unmöglich. Das Recht überlässt dem Richter, der sich mit einer Klageabweisung viel Arbeit spart, die Mutmaßungen. Geschäfte, die sich am zukünftigen Verkauf eines
Wertpapiers (Kassageschäft) orientierten und in verbriefter Form (Wertpapier als Derivat)
die Differenz der Preise zu heute als Wette verkauften (Finanztermingeschäfte), wurden freigegeben. 2007 wurden immer mehr bisher verbotene Geschäfte in zulässige Derivate umgemünzt. Das passierte unter Ausschluss von Öffentlichkeit und Parlament in einem administrativen Ausschuss. Dazu gehörten Daytrading und Wetten auf Kurse verbriefter Kredite.
Die Pflicht zur individuellen Aufklärung über den besonderen Charakter und die besonderen Gefahren der Derivate wurde gestrichen. Durch eigene Eingruppierung nach Risikobereitschaft sollte es möglich werden, die Bank von der Verantwortung für das Ergebnis einer
Transaktion zu befreien. Sie musste sich nur auf eine Kundenweisung (best execution) berufen bzw. Beratungsleistungen ganz ausgeschlossen haben (execution only). Der Geldfreiheit
trat nicht mehr das Gesetz, sondern die Verbraucherinformation entgegen.
306 Vorbereitet durch die OECD wurden entsprechende Beschlüsse auf den G8/G20 Gipfel im
Jahre 2010 in Huntsville und Toronto gefasst. 2012 wurden sie in Prinzipien und Maßnah-
194
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
sehene Klumpenrisiken oder vernachlässigte Liquiditätsvorsorge, Hyperinflation
und Geldmangel, die die Geldmärkte zusammenbrechen ließen. Es war rechtlich
zulässiges aber unverantwortliches Verhalten, das zunächst in der Subprime und
später in der Überschuldungs- und Eurokrise dazu geführt hatte, dass in großem
Ausmaß wertlose Forderungen in den Bankbilanzen standen und staatliche Garantien erforderten. Die Banken hatten nicht zu wenig Geld, sondern ihr Geld war
zu wenig wert.
Das Versagen der Aufsicht auf dem Weg in die Krise hat ein immanentes Problem der Aufsicht selber aufgedeckt. Sie hat einen Interessenkonflikt. Mehr Sicherheit im Markt bedeutet häufig bewusstes Verschweigen von Fehlverhalten. Die
Aufsicht blieb untätig, bis Presse und Justiz die Skandale aufdeckten. Unlauteres
und rechtswidriges Verhalten der Banken gegenüber ihren Kunden wurde verschwiegen. Man wolle »im Stillen wirken« und nicht durch öffentliches Aufsehen
einen Run auf die Banken bewirken. So machte sich die BaFin im Bundestagshearing zum aktiven Befürworter der Schließung offener Immobilienfonds, um die
Fonds vor den Ansprüchen ihrer Kunden zu retten, die man zuvor mit riskanten
Geschäften gefährdet hatte.307 Schlechtes Bankverhalten erfuhr damit im Namen
der Sicherheitsaufsicht eine Belohnung.
Im Angelsächsischen Twin-Peak-System wurden deshalb die nationalen Bankaufsichtsorgane auf die Gewährleistung der Bankensicherheit (prudential regulation) beschränkt.308 Das Bankverhalten erhält hier eine eigenständige Bedeutung.
men durch das Financial Stability Board bei der BIZ in Basel umgesetzt, das über die Umsetzung jährlich recht nichtssagende Ja/Nein-Tabellen veröffentlicht. (Nchw. FN II-56)
307 Die Last trägt nach der neuen Gesetzeslage der einzelne Anleger, dem durch Schließung und
Wartefristen der Zugang zu seinem Kapital verwehrt und damit das Risiko weiterer Entwertung aufgebürdet wird. (Vgl. die Neuregelung das Kapitalanlagegesetzbuch v. 21. 7. 2013 mit
zweijähriger Haltefrist sowie den Möglichkeiten zur vollen Schließung eines Fonds.) Durch
die Finanzkrise waren auf diese Weise 2010 28 Mrd. € Fondsvermögen blockiert. (Zur Informationspflicht über das Schließungsrisiko vgl. BGH Urt. v. 29. 4. 2014 – XI ZR 477/12; XI ZR
130/13)
308 Mit Wirkung vom 1. 4. 2013 wurde in England die »Financial Services Authority« (FSA) in
zwei Behörden aufgespalten: in die bei der Bank of England angesiedelte »Prudential Regulation Authority« (PRA) und die »Financial Conduct Authority« (FCA). Aufgabe der PRA ist
die Stabilitätssicherung im Finanzsektor, während die FCA für eine effektive Rechtsdurchsetzung im Sinne von Verhaltenskontrolle sorgen soll. Institutionen wie der »Financial Ombudsman Service« (FOS) sowie das Financial Services Compensation Scheme bestehen fort.
2010 hatten bereits die USA die Verhaltensaufsicht im Consumer Financial Protection Bureau (CFPB) in einer besonderen Bankaufsichtsbehörde gebündelt. Das CFPB ist organisatorisch an die amerikanische Zentralbank (U. S. Federal Reserve Board) angegliedert, genießt
aber einen Sonderstatus als unabhängige Institution. Das CFPB gliedert sich in mehrere
Verwaltungseinheiten wie »Research« (Forschung, Marktanalyse und Marktbeobachtung),
»Community Affairs« (Unterstützung von Verbrauchern durch Information, Aufklärung
und Beratung), »Collecting and Tracking of Complaints« (Entgegennahme und Bearbeitung
C.1 System der Aufsicht: BaFin, DBB, EZB
195
Es wird der allgemeinen Wirtschaftsaufsicht (Kartellbehörde, Gewerbeaufsicht,
Verbraucherschutzbehörde) entzogen und in eine eigene Institution der Financial
Conduct Authority ausgelagert.
Je nachdem, wie stark die Ziele der Aufsicht (Währung, Sicherheit, Verhalten)
organisatorisch voneinander geschieden werden, ergeben sich auf nationaler Ebene Aufsichtssysteme mit einer, zwei oder drei Spitzen (peaks): (1) die integrierte Zentralbankaufsicht (Beispiel Frankreich), (2) die Trennung der Währungsaufsicht der Zentralbank von der Sicherheits- und Verhaltensaufsicht in der
Finanzdienstleistungsbehörde (»twin-peak«: Financial Services Authority BaFin/
EBA und Bundesbank/EZB) und (3) die weitere Lösung der Verhaltens- von der
Sicherheitsaufsicht durch deren Ausgliederung in die Financial Conduct Authority (England/USA).309
Die Globalisierung der Wirtschaft, mit der die politische Kontrolle nicht mitkam, hat die Bankenaufsicht entscheidend geschwächt. Während die Deutsche
Bank mehr Einkünfte im Ausland als im Inland erzielt, blieb für sie die nationale Bankenaufsicht alternativlos. Zwar gibt es nun die Europäische Bankenaufsicht
EBA aber nur im Einzelstaat sind die für die Gesetzgebung erforderlichen demokratischen Strukturen gewährleistet. Nur hier kann auf die kulturellen Besonderheiten nationaler Geldsysteme adäquat reagiert werden.310 Dieses System nationa-
oder Weiterleitung von Beschwerden) sowie »Fair Lending and Equal Opportunity« und »Financial Education«. Es soll auch Prozesse führen und Kundenrechte durchsetzen und insbesondere die Hypothekenkreditkrise aufarbeiten.(Braucher 2013 – Form and Substance in Consumer; Zywicki 2013 – The Consumer Financial Protection Bureau)
309 Schon von Beginn an hat es kein Bankaufsichtsamt in Deutschland gegeben. Der Bezug der
alten Bundesaufsichtsämter zum Kreditwesen bzw. Versicherungswesen war bereits funktional. Der Name Bundesaufsichtsamt für Finanzdienstleistungen brachte diese funktionale
Sichtweise nur entsprechend dem internationalen Sprachgebrauch zum Ausdruck. Sprachlich gibt es wohl nach Überwindung der Spartenaufsicht drei Systeme in der Welt: 1. das
Zentralbanksystem, das alle Aufsicht unter einem Dach vereint in den greco-romanischen
Ländern: Banque de France, Banca d’Italia, Banco de España, Banco Central Do Brasil; Bank
of Greece, Slowenien. 2. Das System der von der Währungsaufsicht getrennten integrierten
Finanzdienstleistungsaufsicht (Financial Services Authority, FSA) in Deutschland, Skandinavien, Niederlande, Japan, Australien, Ungarn und der EU. 3. Das neuere System der funktionalen Trennung von Sicherheits- und Verhaltensaufsicht in Großbritannien und den USA.
(Reifner 2011 – Financial Supervision in the EU S. 29 ff)
310 Deutschland hat eine dezentrale Struktur des Bankensystems. Die drei Säulen: Sparkassen
(ca. 40 %), Genossenschaftsbanken (ca. 15 %) und Geschäftsbanken (45 %) im Retailgeschäft
werden vom Föderalismus geschützt. Ähnliches findet sich nur noch in Österreich oder in
Quebec mit den Caisses Dujardin. Großbritannien kennt dagegen einen großen kaum regulierten Finanzdienstleistungssektor außerhalb der Banken. Frankreich hat mit einem genossenschaftlichen Zentralinstitut (Crédit Agricole), das alle Großbanken Europas überflügelt
und viele Tochterbanken unterhält, eine zentralistische Alternative. Italien hat seine Sparkassen über Stiftungen privatisiert, wodurch ein großer Stiftungssektor entstanden ist. Sei-
196
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
ler Kontrolle wurde mit dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung der Aufsicht
(mutual recognition, single passport) sogar noch weiter aufgeweicht.311 Danach
gilt eine Bank auch in dem Gastland als beaufsichtigt, wenn sie im Herkunftsland
zugelassen und formal beaufsichtigt ist. Die Aufsicht des Landes, in dem die Praktiken in Erscheinung treten, ist nicht zuständig. Das Gastland solle die Unregelmäßigkeiten in das Heimatland des Finanzdienstleisters melden.312 Doch die spanische Finanzaufsicht hatte kein Interesse, die Gewinnchancen aus wucherischen
Kreditversicherungsprämien der Bank of Santander im Vertrieb über den Kaffeeröster Tchibo in Deutschland zu beschneiden. Sie musste sich um deren Profitabilität in Spanien sorgen. Luxemburg hat kein Interesse gezeigt, die Besteuerung
ne Genossenschaftsbanken sind dagegen dezentral und ohne zentrale Unterstützung. 2015
wurde ihnen befohlen, sich in Aktiengesellschaften umzugründen. Einzelne kleine Banken
(Mediobanca) werden in Italien wegen ihres Einflusses als Spinnen im Netz angesehen. In
Irland spielen Credit Unions (Kreditgenossenschaften) eine bedeutende Rolle. Staatsbanken
für Entwicklung und Investition sind auf dem Kontinent überall verbreitet. Die Kf W ebenso das Netz der Investitionsbanken der Länder spielen eine wichtige Rolle in Deutschland.
Die USA kennen neben den Großbanken (9 systemische Weltbanken (= 30 %)) Tausende
von Community Banks, die zwar klein aber privat und regional eng begrenzt bleiben. Daneben hat die USA wie in England einen großen Finanzdienstleistungssektor der non-banks.
Investmentfirmen erreichen das Ausmaß großer Banken. (J. P. Morgan). Fonds agieren wie
Banken. Auch Kreditkartenfirmen (American Express und Discover Card) sind mächtige Finanzkonglomerate. Das berüchtigte shadow banking bezeichnet dagegen nicht die Tätigkeit
von shadow banks, sondern das außerbilanzielle Handeln zugelassener Banken, die damit
versuchen, Teile ihres Geschäftes der Aufsicht zu entziehen.
311 Die zweite Bankrechtsrichtlinie v. 15.12. 1989 (89/646/EWG) schaff te die Zuständigkeit der
Aufsicht desjenigen Staates über eine Bank ab, in der sie ihre Geschäfte betrieb. Anders als
wie das Gastlandprinzip im Zivil- und Gerichtsstandsrecht (Rom I und II Abkommen dazu
FN 104) sollte die Aufsicht des Herkunftslandes ausreichen. Dazu heißt es in der Einleitung: »Der gewählte Lösungsweg besteht in der Verwirklichung der wesentlichen Harmonisierung, die notwendig und ausreichend ist, um zur gegenseitigen Anerkennung der Zulassung der Bankenaufsichtssysteme zu gelangen, die die Gewährung einer einzigen Zulassung
für die gesamte Gemeinschaft (single passport U. R.) und die Anwendung des Grundsatzes
der Kontrolle durch den Herkunftsmitgliedstaat (mutual recognition, home country control
U. R.) erlauben.« Geregelt ist dies dann in Art. 6 (1) der Richtlinie. (Vgl. Reifner 2004 – Maximalharmonisierung) Das Prinzip kam aus der neo-liberalen Reagan-Administration der
USA, wo auf diese Weise die restriktiven Vorschriften der Einzelstaaten im Bankprivatrecht
obsolet wurden. Eine Großbank wie Citibank konnte damit von North-Dakota aus ihr Kreditkartengeschäft in den ganzen USA betreiben. Anzuwenden war das Recht des kleinen Agrarstaates North-Dakota, auf dessen Gesetzgebung Citibank entscheidenden Einfluss hatte.
Man hat dieses Auskonkurrieren von Verbraucherschutzrecht auch als »race to the bottom«
bezeichnet. (für den Verbraucherschutz: Wilhelmsson 2008 – Full Harmonisation of Consumer Law; Tamm 2011 – Verbraucherschutzrecht S. 312, allgemein und zur Methode auch im
Umweltschutz, Sozialhilfe und Arbeitsschutz Holzinger, Sommerer 2011 – Race to the bottom
or; Klevorick 1997 – The race to the bottom; Ramesh 2006 – Globalisation and national regulations.)
312 Kohtamäki 2012 – Die Reform der Bankenaufsicht.
C.1 System der Aufsicht: BaFin, DBB, EZB
197
internationaler Konzerne im Interesse der Länder, die diesen Konzernen Arbeitskräfte und Infrastruktur bereitstellen, zu gewährleisten. Inzwischen hat die EU im
Bereich der Sicherheitsaufsicht nachgerüstet und das geregelt, was durch dieses
Prinzip an inhaltlicher Regelung verloren ging. Kein Mitgliedsstaat wollte, dass
(wie etwa von der Deutschen Bank immer wieder angedroht) seine Banken ihren
Firmensitz in einem anderen Land (z. B. London oder Dublin) nehmen (»Delaware Effekt«)313, um der Aufsicht zu entfliehen. Präventiv wurden daher die Standards der Aufsicht dereguliert und dem schwächsten Stand in der EU in Irland,
England und Luxemburg angepasst.
Ein öffentliches Aufsichtsrecht in einer globalisierten Wirtschaft setzt somit
international wirksame Aufsichtsinstitutionen voraus, die es bisher nur als unverbindliche stark von privaten Interessen der Banken durchsetzte Arbeitskreise der Marktführer in Basel gibt.314 Zentrale Institutionen mit eigener Aufsichts313 In den USA konzentrierten sich auf Grund dieses Prinzips (dazu Griffin 2001 – The Delaware
Effect) Banken in Delaware. (Verdier 2011 – Mutual Recognition in International Finance
S. 63). In Europa findet man sie in Luxemburg. Der Skandal um die Luxemburg-Leaks 2014
erhellt das Problem. Dort hatten Großunternehmen in Sondervereinbarungen mit dem Luxemburgischen Staat praktisch auf Kosten der Länder, deren Infrastruktur sie benutzten,
Steuerbefreiung erreichen können. (vgl. Redaktion w:o 06. 11. 2014 – Luxemburg-Leaks wallstreet-online, November 06, 2014) Dafür wurde ein nicht existentes Recht der Banken auf
ein »Bankgeheimnis« geltend gemacht (Reifner 1993 – Bankentransparenz und Bankgeheimnis), mit dem sie Geldwäscher, Verbrecher und Steuerbetrüger anlocken und vor Entdeckung schützen konnten. Entsprechend lange war das Nummernkonto in Österreich, der
Schweiz und Luxemburg legal. Die Bankenaufsicht solcher Bankländer machten sich damit
zu Komplizen, da das Land von der Attraktivität solcher Bankplätze profitiert. Dies gilt vor
allem auch insgesamt für England (London und off-shore) sowie New York, Hongkong und
Singapur. Der single-passport, der die Aufsicht fremder Länder zuständig macht, macht daher im Prinzip den Bock zum Gärtner, wenn diese Aufsicht nicht wiederum zentral beaufsichtigt wird. Mit dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU besteht die Chance,
eine echte Bankenaufsicht zu etablieren und die über London weltweit gesteuerten Off-shore
Finanzplätze auszutrocknen. Da allerdings nicht die Engländer, sondern Banken in London
den Ton angeben, ist zu befürchten, dass sich der Austritt in diesem Bereich wegen ersetzender Abkommen nicht bemerkbar machen wird. Öffentliche Beobachtung ist daher hier besonders wichtig.
314 Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (Basel Committee on Banking Supervision) wurde
1974 nach dem Zusammenbruch der Herstatt Bank u. a. auf deutsche Initiative von den G10
Staaten bei der Bank für Internationalen Zahlungsausglich (BIZ) gegründet. Die BIZ, die als
Aktiengesellschaft organisiert ist, besteht seit 1930. Sie wurde vor allem durch amerikanische Privatbanken initiiert (Morgan und Rockefeller) und hatte die Aufgabe, die deutschen
Reparationszahlungen zu klären. In ihr sind heute die Zentralbanken der wichtigsten Staaten Mitglied (50 Mitglieder). Die BIZ mit 647 Beschäftigten vermittelt zwar Zentralbankreserven, ist aber vor allem ein Think Tank für die wichtigsten Zentralbanken und Staaten.
Sie beherbergt und finanziert entsprechend informelle, internationale Gruppen wie das Basel Komitee, das mit seinen Empfehlungen Basel I, II, III letztlich zum Weltbankgesetzgeber wurde. Auch das Financial Stability Board (FSB), das auf Initiative der G20 und G8 Staa-
198
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
macht werden in der EU seit 2010 gebildet. Eine eigene Vollstreckungsmöglichkeit
bestand 2016 noch nicht. Da die von der EU direkt beaufsichtigten Banken auch
weit über die EU hinausreichen, dürfte zudem auch der EU-Ansatz schon zu kurz
greifen.
Die traditionelle Aufteilung in öffentliches territorial begrenztes Aufsichtsrecht und international wirksames Finanzdienstleistungsvertragsrecht ist überholt. Die Richtlinien der EU entscheiden sich schon nicht mehr für ein Rechtsgebiet, sondern überlassen die Einordnung den Einzelstaaten.315 Die staatliche
Regulierung des Vertragsrechts und dessen Überwachung in der Aufsicht wird
daher in Zukunft einen entscheidenden Anteil an der Kontrolle des Geldes haben.
ten (2015 wurde Russland, gegen das die BIZ einmal zur Bekämpfung des Kommunismus
gegründet wurde, wieder aus den G8 ausgeschlossen) zur Krisenbewältigung und Koordinierung und Überwachung der Beschlüsse (vgl. FN II-56) gegründet wurde, hat hier seinen
Sitz. Beim FSB wird auch die Liste der systemischen Banken der Welt geführt. (oben FN 327).
Im 19köpfigen Verwaltungsrat der BIZ sind die G20, d. h. die erste und zweite Welt vertreten. Aus der Dritten Welt sind nur Mexiko und China vertreten. Dafür gibt es vier Privatbanker, die dort residieren. Eine hohe Übereinstimmung mit der Lobby-Gruppe Group of Thirty
wird bei Wikipedia nachgewiesen.(dazu FN IV-18)
315 Die Aufteilung in öffentliches und Privatrecht (ius publicum, ius privatum) in den Zivilrechtsländern besteht im Common Law der angelsächsischen Länder nicht. Die sich in den
EU-Richtlinien ankündigende Übernahme dieser undifferenzierten Denkweise auch in die
Zivilrechtsländer dürfte die Regulierung der Bankmärkte in der EU in Zukunft ebenso behindern wie sie dies in den USA und England getan hat. Das öffentliche Wohl wird dem Staat
entzogen, weil es angeblich auch privat geschützt werden kann (sog. public interest law) Das
öffentliche Recht gibt dem Staat dagegen eine absolute Autorität, Kontrollbefugnis und Befehlsgewalt und die alleinige Verantwortung. Verfahrensweisen wie Verträge mit Privaten
über öffentliche Güter widersprechen dieser Aufgabenteilung. Die Einbindung von Staatshandeln in privaten Lobbyismus, Aktionen oder Aufsichtsorgane mit privater Beteiligung
wie etwa in der BIZ oder in private Schiedsgerichte (TTIP-Entwurf) muss deshalb besonders
gerechtfertigt sein. Deshalb gilt in den Zivilrechtsländern, dass der Staat bestimmte grundsätzliche Fragen wie die Bankenaufsicht im öffentlichen Recht zu regeln, autoritativ zu entscheiden und staatlich durchzusetzen hat. Eine Konstruktion wie in den USA, wo Staat und
Private etwa im Federal Reserve Board oder auch bei den großen Refinanzierern wie Fannie
Mae und Freddy Mac vertreten sind oder aber das plea bargaining, bei dem Staatsanwälte
mit den angeklagten Bankern sich über das Strafmaß einigen, gibt es deshalb hier im Prinzip noch nicht. Zwar führt der Grundrechtsschutz für juristische Personen auch in den Zivilrechtsländern zu einer Lähmung des Staates. Doch grundsätzlich haben die Menschen Vorrang vor dem Kapital.
C.2 Sicherheitsaufsicht: Risikovorsorge und Abwicklung
199
2 Sicherheitsaufsicht: Risikovorsorge und Abwicklung
Banken sind sicher, wenn sie auch im Krisenfall reich genug sind, um sich selber
zu helfen oder nur solche Produkte vertreiben, die entweder sicher oder deren Risiken so bekannt und gestreut sind, dass bei Risikoeintritt sich die Gesamtsituation einer Bank nicht wesentlich verändert.
a Bestandsgarantie für Banken: Vorsorge und Konkursvermeidung
Die Grundregel, wonach in einer Wettbewerbswirtschaft derjenige durch Konkurs
ausscheidet, der nicht mehr in der Lage ist, aus eigener Kraft daran teilzunehmen,
ist im Bankenbereich außer Kraft gesetzt. Zur Begründung wird auf die enge Vernetzung des Finanzsektors verwiesen, bei dem nach der Domino-Theorie das Fallen eines systemischen Steins das ganze System zum Einsturz bringt. Der Satz »too
systemic, too interconnected to fail« hat die traditionelle Formel des »too big to
fail« abgelöst.316 Es ist nicht die Macht der Großen, sondern ihre Bedeutung für
das System, die den Ausschlag gibt. Ähnlich wie Wasserwerke und Stromlieferanten sind Banken insgesamt ein unverzichtbares Rückgrat der Wirtschaft. Doch
wie überall im Markt können sie sich gegenseitig ersetzen. Bei manchen vor allem großen Banken ist die Verwobenheit so groß, dass andere Banken mitgerissen
werden und zudem der Prozess ihrer Ersetzung so langwierig ist, dass erhebliche
Schäden für die Realwirtschaft entstehen und das individuelle Vorsorgesystem
der Menschen sehr willkürlich und einschneidend zerstört wird. Es gibt deshalb
schon lange besondere Regeln, die den Konkurs der Banken verhindern sollen.
Die Sicherheit und Werthaltigkeit der Forderungen gegenüber Banken wird
seit den Bankzusammenbrüchen 1931 in Deutschland durch das Bankaufsichtsrecht (prudential supervision) reguliert.317 Darin ist auch das wichtigste Ziel der
316 »Die Finanzmärkte sind in einem Maße verzahnt, wie es noch nie der Fall war. … Wenn hier
ein großer Mitstreiter einknickt, bricht das ganze System zusammen. … Das globale Finanzsystem ist enorm kompliziert geworden, die meisten verstehen vieles nicht mehr. … Ja, und
ich verstehe die Ohnmacht der einfachen Leute, dass sie (Staatsgelder für Banken) für ungerecht halten.« (so ein US-Ökonom nach Malkiel 18. 03. 2008 – Interview mit dem US-Starwissenschaftler Süddeutsche Zeitung, March 18, 2008)
317 Mit der Schließung der Danatbank in Darmstadt 1931 wurde das erste Kreditwesengesetz
von 1934 erforderlich, das die Bankenaufsicht aus der Taufe hob und im heutigen KWG (Inhalte der Aufsicht) sowie dem FinDAG (Institutionelle Vorkehrungen und Zusammenarbeit
mit der ESA in Brüssel) seine Fortsetzung gefunden hat. Dieser relativ späte Beginn betrifft
nicht die Währungsaufsicht, die seit Existenz der Zentralbanken bestand und in den USA
auch die Aufsicht über die Banknoten im 19. Jahrhundert bestimmte. Die Einzelstaaten erhielten das Recht der Bankschließung zwischen 1863 und 1913. Erst 1913 wurde in den USA
200
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
Aufsicht bis heute festgelegt, die Sicherung der Einlagen der Sparer durch Sicherung der Solvenz der Banken.318 Kreditwesengesetz (KWG) und Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG) machen die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und die EZB zu Hütern der Sicherheit von Kredit- und
Finanzdienstleistungsinstituten. 2008 ist die Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (FMSA) hinzugekommen, die den Bankenrettungsfonds SOFFIN verwaltet und ab 2015 die Funktion der nationalen Abwicklungsbehörde von gescheiterten Banken in Deutschland übernommen hat.319 Die EU hat dies entsprechend
der Einigung zwischen Kommission und Parlament ab 2015 für die übernationalen Institute durch ein europäisches System ergänzt.320
das Federal Reserve Board geschaffen, das diese Aufsicht koordinierte. Für Schweden wird
schon ein Bankinspektor für die erste Geschäftsbank, die Stockholm Banco unter der Herrschaft Karl X Gustav für 1659 erwähnt. Die Bank of England wurde nach der schwedischen
Rijksbank (1668) als zweitälteste Bank der Welt 1694 zum Modell der Bankaufsicht in der
Welt. Der Staat hatte in vielen Teilen der Welt schon früh die Möglichkeit, Banken zu schließen und damit die Währung zu schützen. In den Niederlanden übernahm die Nationalbank
diese Aufgabe erst 1948. Die englische Bankaufsicht neben der Bank of England bekam mit
dem Banking Act 1979 eine gesetzliche Grundlage. Ab 1974 gab es das Koordinierungsgremium des Basel Committee on Banking Supervision. (Goodhart 2011 – The Basel Committee
on Banking)
318 »Die BaFin trägt mit ihrer Solvenzaufsicht dazu bei, die Zahlungsfähigkeit von Kreditinstituten, Versicherern und Finanzdienstleistern sicherzustellen. Durch ihre Marktaufsicht setzt
sie zudem Verhaltensstandards durch, die das Vertrauen der Anleger in die Finanzmärkte
wahren. Zum Anlegerschutz gehört es auch, dass die BaFin unerlaubt betriebene Finanzgeschäfte bekämpft.« (Selbstdarstellung der BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAFIN 31. 03. 2014 – Aufgaben & Geschichte der BaFin)
319 »Gesetzliche Grundlage hierfür ist das sog. Sanierungs- und Abwicklungsgesetz (SAG), als
Teil der deutschen Umsetzung der europäischen ›Bank Recovery and Resolution Directive
(BRRD)‹. Das SAG schafft die rechtlichen Voraussetzungen, um Banken in Schieflage abwickeln zu können. Dies ist immer weniger identisch mit der Sicherheit der Finanzmärkte,
die eher vom Verhalten solventer Banken als von der Insolvenz der Banken bedroht erscheinen.« (Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung 2010 – 2014 – Hintergrund FMSA. Zum
Inhalt des SAG vgl. FN 333)
320 Im Jahre 2010 sah die EU-Kommission nur die Möglichkeit, die nationalen Fonds zusammenzuführen, hatte dafür aber noch keine gemeinsame Aufsicht in Europa. (Vgl. EU-Kommission, Bankenrettungsfonds, KOM(2010) 254 S. 6) Im Februar 2015 haben sich Kommission und EU-Parlament dann nach der Übertragung von Aufsichtsbefugnissen an die EZB
auf einen entsprechenden europäischen Bankenrettungsfonds verständigt, der in den ersten 8 Jahren 55 Mrd. € sammeln soll und mit der neuen Aufsichtsfunktion der EBA verknüpft wird. (Wirtschaftsblatt v. 18. 2. 2015). Mit der Richtlinie 2014/59/EU wurde die EUKommission ermächtigt, eine Vielzahl von Verordnungen zu erlassen, die die einheitliche
Abwicklung von Finanzinstituten in der EU betrifft. Anfang 2016 wurden weitere 4 delegierte Richtlinien erlassen. (vgl. im einzelnen http://ec.europa.eu/finance/bank/crisis_manage
ment/index_de.htm)
C.2 Sicherheitsaufsicht: Risikovorsorge und Abwicklung
201
Die Aufsichtsorgane sollen außer im Fall der erreichten Insolvenz Überwachen, Anordnen und Sanktionen verhängen, um den Bestand der Bank zu sichern.
Die Bank soll bei möglichst großer Freiheit in ihrer Geschäftstätigkeit so aufgestellt sein, dass sie den Zusammenbruch ihrer Schuldner überleben kann. (StressTest) Sie sollte ihre Risiken kennen, sie in ihren Meldungen an die Aufsicht offenlegen und für den Ausfall vorsorgen. Für verfehlte Einzelengagements soll das
Eigenkapital als Rücklage nach Art einer Eigenversicherung einen Puffer bilden.
Durch die Pflicht kollektive Sicherheitssysteme zu bilden werden die Banken zudem untereinander rückversichert bzw. zu Haftungsgemeinschaften verbunden.321
Bis zu einer Einlage von 100 000 € soll der Kunde sich sicher fühlen können, damit keine hysterische Insolvenz durch verunsicherte Sparer provoziert wird, die im
Glauben handeln, in Euro bezeichnetes Privatgeld bei einer Bank sei dasselbe wie
eine Banknote und nicht nur eine einfache Forderung gegen eine Bank.322
Banken sind als Finanzdienstleister Marktteilnehmer. Doch der Markt ist auf
manche Banken mehr angewiesen als diese Banken auf den Markt. Die systemische Bedeutung ergibt sich aus der Globalisierung des Geldsystems, das durch
321 1994 wurde die Richtlinie 94/19/EG mit einer Pflicht zur kollektiven Sicherung von 20 000 €
pro »Einleger« (Sparer, Festgeldkonteninhaber aber z. B. nicht Erwerber von Bankschuldverschreibungen) erlassen. Die Summe wurde anlässlich der Krise mit der Änderungsrichtlinie
2009/14/EG auf 100 000 € erhöht. Die Richtlinie 2014/49/EU vom 16. April 2014 regelte die
Einlagensicherung neu und legte eine erhöhte staatliche Verantwortung für das System und
seine Auffüllung im Voraus fest. Bis 2024 müssen 0,8 % der Einlagen gedeckt sein. (Art. 10
(2)) Nur anerkannte Systeme erfüllen die Richtlinie. (Art. 4) Sie gilt nur für kontenmäßig geführte Anlagen und nicht für Einlagen von Investmentfonds und anderen Finanzdienstleistern oder für Bankschuldverschreibungen etc. (Art. 5) Einlagensicherungssysteme können
sich gegenseitig mit Krediten helfen (Art. 10). In Deutschland haben die Privatbanken dafür
die Entschädigungseinrichtung Deutscher Banken GmbH (EdB). Sparkassen und Genossenschaftsbanken geben eine verbundsinterne Bestandsgarantie für ihre Institute. Im Einlagen und Anlegerentschädigungsgesetz (EAEG) werden die entsprechend gebildeten Entschädigungseinrichtungen der staatlichen Kreditanstalt für Wiederaufbau zugeordnet, die
für die Entschädigungen einsteht und die Beiträge eintreibt. (§ 6) Damit ist die Entschädigungseinrichtung staatlich und zieht eine Haftung des Bundes nach sich. Das gilt auch dort,
wo sie ihre Aufgaben an »beliehene« Unternehmen delegiert. Entsprechend hat die Kf W
auch die Möglichkeit, mit staatlichen Zwangsmitteln zu agieren.
Das System ist beherrscht von der Ideologie des Geldwertes. Alle Einlagen unter 100 000 €
sind ohne realwirtschaftlichen Bezug gleichwertig. Sie werden unterschiedslos geschützt,
gleichgültig ob sie der Altersvorsorge und der Ausbildung der Kinder dienen bzw. ein Arbeitsunternehmer damit seinen und seiner Angestellten Beruf aufrechterhielt.
322 Die Fiktion für die Bankkunden, dass Bankguthaben wie Zentralbankgeld in Euro bezeichnet ist, rächt sich hier. Weil die Privatgeldschöpfung anerkannt ist, genügt ein Run auf die
Bank, um das Privatgeldsystem zum Einsturz zu bringen. Dabei funktionieren Soll und Haben beim Privatgeld zwar ausgeglichen aber nicht Fristenkongruent. Da Banken nur nützlich sind, soweit sie bei der Verteilung helfen, nicht aber selber etwas Nützliches produzieren, ähneln sie der Bedeutung von Schleusenwärtern für die Schiffahrt.
202
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
den Abbau der Kapitalverkehrsschranken international geworden ist. Das bedeutet nicht nur Größe, sondern vor allem Vernetzung. Banken von der Größe, die
mehr als ein Staatsbudget und dies auch für eine größere Region als einen einzigen
Staat verwalten, haben staatsähnliche Funktionen. Gerade die Großbanken haben kartellartige staatsähnliche Strukturen aufgebaut. Das für den Leistungswettbewerb typische gegeneinander fehlt an vielen Stellen. Gemeinsame Liquiditätsvorsorge im Interbankenmarkt, gemeinsame Übernahme von Aktienemissionen
und gemeinsame Vergabe von Großkrediten (Konsortialgeschäft), Arbeitsteilung
in der Kundenakquisition, wechselseitige Refinanzierung, gemeinsames Servicing
und Inkasso, identische Allgemeine Geschäftsbedingungen, Kartellausschüsse wie
der ehemalige Zentrale Kreditausschuss (ZKA), der jetzt unter dem Namen »Die
Deutsche Kreditwirtschaft« fungiert, politische Berater für Regierungen, internationales Lobbying, das International Institute of Finance (IIM) oder die verschiedenen »runden Tische«323, familiäre Verflechtungen in den Vorstandsetagen324
und Personalaustausch zwischen den Führungsetagen aber auch zum Staat machen aus dem Bankensektor ein ineinander verwobenes System, bei dem das Gesamtsystem wie bei einer Kette so stark ist, wie das schwächste Glied. Der gleiche
und unendlich teilbare Gegenstand Geld, der in Echtzeit fast kostenfrei als doppelte Information transferiert, genutzt und verwertet werden kann, erlaubt den
Übergang von der synallagmatischen zur organisch personalisierten und hierarchischen Kooperation. Bankkonzerne sind heute transnational und global gegliedert. Gemeinsam haben sie allerdings anders als wie es mit dem Begriff Finanzka-
323 Der Begriff round table hat sich bei internationalen Lobby-Gruppen etabliert wie z. B. Financial Services Roundtable (FASB) in den USA, European Financial Services Round Table
(EFR) der europäischen Großbanken und Versicherer, FIRM (Banking Risk Roundtable).
Round table bezeichnet in erster Linie ein auf Konferenzen übliches temporäres Diskussionsforum. Die Nutzung des Begriffs für eine Lobby-Organisation stellt dies auf den Kopf,
weil diese Art permanenter Round Table gerade Kartellstrukturen aufbaut, die die Diskussion erübrigen sollen.
324 Das Manager-Magazin zählt zum Familiennetzwerk (»Bankadel«) des Ehepaars Martin
Blessing (Commerzbank bis 2016, danch zur UBS) und Dorothea geb. Wieand (vor 2014
Goldman Sachs, 2015 bei J. P. Morgan) deren Vater Paul Wieand (Landesbank RP, BfG) und
die Brüder Axel (HRE) und Claus (McKinsey). Der Großvater ist Karl Blessing (ehem. Bundesbankchef), Vater Werner Blessing (Deutsche Bank). Damit eng verknüpft ist das Ehepaar
Paul und Ann-Kristin Achleitner (Allianz, Deutsche Bank bzw. Votobel Bank zusammen
in Aufsichtsräten von 6 Dax-Konzernen (HB v. 14. 12. 2012)). Nach Bloomberg Markets ist
Achleitner einer der 10 einflussreichsten Banker der Welt. Ann-Kristin Achleitner hat großen Einfluss auf die Besetzung der Bank-BWL-Lehrstühle an den Universitäten und zählt
nach FTD zu den 25 wichtigsten Managerinnen Deutschlands. Wiege solcher Netzwerke
sind McKinsey, J. P. Morgan und die Hochschule St. Gallen, Schweiz.
C.2 Sicherheitsaufsicht: Risikovorsorge und Abwicklung
203
pital kritisiert wurde325 mehr Interessenübereinstimmung mit der Realwirtschaft
und Politik als jeder andere Wirtschaftsbereich.
Wo dagegen Banken nur eine regionale Bedeutung haben und ihre regionalen Kunden keine Geldgeschäfte brauchen, die die Kompetenz einer Region überschreiten, dort verhalten sie sich nicht viel anders wie andere Unternehmen. Ihre
Insolvenz kann zum Verschwinden vom Markt führen, wenn ihre Funktionen von
anderen insbesondere größeren Banken oder Konkurrenten übernommen werden. Insoweit haben die Bankeninsolvenzen kleinerer Banken in der Geschichte wie heute keinen Schaden angerichtet, sondern nur die Kapitalkonzentration
im Bankensektor erhöht.326 Allerdings hebt sich dieses System der Bankenbereinigung von selbst auf. Mit wachsender Größe durch Aneignung kleinerer Banken
wächst auch die Bedeutung der Institute für den Markt insgesamt. Sie wachsen in
eine supranationale Funktion in die Finanzmärkte hinein und müssen schon aus
Gründen der Profitabilität globalere Aufgaben übernehmen. Der Prozess ist so
weit vorgerückt, dass die Liste des Financial Stability Boards der G20 Staaten (de
facto das Baseler Komitee der wichtigsten Bankenaufseher (BIC)) unter den Hundertausenden von Geldhäusern in aller Welt 2014 nur 31 (davon 9 in den USA) als
325 Der naheliegende Ausdruck Finanzkapital ist fehl am Platz. In der Arbeiterbewegung wurde darunter die Verschmelzung von Geld- und Industriekapitalisten verstanden. Hilferding
1912 – Das Finanzkapital S. 283: »Ich nenne das Bankkapital, also Kapital in Geldform, das
auf diese Weise in Wirklichkeit in industrielles Kapital verwandelt ist, das Finanzkapital.«
Für Lenin (Lenin Iljitsch 1917 – Der Imperialismus als höchstes Stadium) stand der Begriff für
die Verschmelzung von Banken und Realwirtschaft andererseits aber für die Loslösung der
Finanzoligarchie von der übrigen Kapitalistenklasse. Marx stellte diese Vorstellung vom Kopf
auf die Füße: »Das Kapital« als gesellschaftliches Verhältnis könne nicht personalisiert werden: »Jedes einzelne Kapital bildet jedoch nur ein verselbständigtes, sozusagen mit individuellem Leben begabtes Bruchstück des gesellschaftlichen Gesamtkapitals, wie jeder einzelne
Kapitalist nur ein individuelles Element der Kapitalistenklasse ist.« (Marx 1969 – Das Kapital Bd 2 S. 351 f.)
326 In den USA hatten im August 2009 81 kleinere Banken das Konkursverfahren durchlaufen, 27 davon im Jahre 2008 aber auch drei schon 2007. Diese Bankenkonkurse, die dort von
dem Einlagensicherungsfonds FDIC staatlich gemanagt werden, verlaufen im Prinzip wie
alle Konkurse, nur dass das FDIC in der Regel sein Geld dafür einsetzt, dass die insolvente
Bank wie im Fall der Guaranty Bank aus Texas von einer anderen Bank, in diesem Fall der
spanischen Großbank Bilbao Vizcaya (BGBVA), übernommen werden kann, ohne selber insolvent zu werden. Die Subprime-Krise ebenso wie die vorherige Savings- und Loan-Krise in
den USA führten dadurch zu enormer Marktkonzentration bei Banken. In der S&L Krise der
1980er Jahre wurden in den USA 745 Sparkassen mit Hilfe von 124 Mrd. $ Staatshilfe durch
gesteuerte Konkurse den großen Privatbanken übergeben. Auch in Deutschland gab es faktische Bankenkonkurse kleinerer Banken angefangen von der Herstatt-Bank über die FischerBank in Hamburg, die Schmidt-Bank, die Bayerische Genossenschaftszentralbank oder einige Sparkassen wie die Sparkasse Oberhausen oder Bad Segeberg, die entweder übernommen
oder aufgelöst wurden.
204
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
global systemische Banken (G-SIBs) in der Gruppe der entsprechenden Finanzinstitute (G-SIFIs) aufführt, für die besondere Maßnahmen gelten und die nicht insolvent gehen dürfen.327
Viele systemische Banken wurden durch Verstaatlichung, Schuldenübernahme und Bürgschaften gerettet. Bankenrettungsfonds des Staates sind bisher ebenso die Antwort wie der Umtausch risikobehafteten Privatgeldes (Staatsanleihen)
in staatlich garantiertes Zentralbankgeld durch die EZB. Lehman Brothers war
und blieb die einzige für das Geldsystem wichtige (systemische) Bank, die nach
Konkursrecht abgewickelt wurde.328
Der Konkurs des Konkurses329, d. h. die Ersetzung der Idee des Ausscheidens
aus der Marktwirtschaft durch die Idee der Sanierung und Fortexistenz ist dabei
weder neu noch auf den Bankensektor beschränkt. Sie erhält dort aber wegen der
Verwobenheit (Interconnectivity) eine so große Bedeutung, dass nach dem Krieg in
Deutschland in keinem Fall mehr Konkursregeln auf eine Bank angewandt wur327 Die Liste wird im November jeden Jahres vom Financial Stability Board (FSB) für die »global
systemically important banks (G-SIBs)« auf den neuesten Stand gebracht. (Financial Stability Board FSB 06. 11. 2014 – FSB announces update of group). Für sie gelten höhere Risikovorsorgekoeffizienten, ein besseres Risikomanagementsystem und erhöhte Aufsicht. Grundlage
war der G20-Gipfel 2010 in Seoul, der das FSB gründete. Es stützte sich zur Entwicklung der
Kriterien auf das Baseler Committee on Banking Supervision (BCBS). Sortiert man die Liste
so ergibt sich das folgende Bild der wichtigsten Banken der Welt verteilt nach Ländern, das
auch die Abhängigkeiten, Machtverteilungen und Konzentration in der Welt der Finanzen
und darin die besondere Stellung der Schweiz deutlich macht:
USA: Bank of America, Bank of New York Mellon, Citigroup, Goldman Sachs, JP Morgan
Chase, Morgan Stanley, Standard Chartered, State Street, Wells Fargo; Frankreich: BNP Paribas, Group Crédit Agricole, Groupe BPCE, Société Générale; Japan: Mitsubishi UFJ FG, Mizuho FG, Sumitomo Mitsui FG; UK: Barclays, HSBC, Royal Bank of Scotland; China: Agricultural Bank of China, Bank of China, Industrial and Commercial Bank of China Limited,
China Construction Bank; Schweiz: Credit Suisse, UBS; Spanien: BBVA, Santander; Deutschland: Deutsche Bank; Italien: Unicredit Group; Niederlande: ING Bank; Skandinavien: Nordea.
328 Lehman wurde wohl exemplarisch für die Öffentlichkeit geopfert. Konkurrenten wie Goldman Sachs und J. P. Morgan sollen daran aktiv beteiligt gewesen sein. Die Folgen waren auch
in Deutschland spürbar. Die hoch provisionierten von Lehmann garantierten Zertifikate, die
Sparkassen und Banken hier als Altersvorsorge vertrieben hatten, waren wertlos. Der ehemalige Investment Banker von Lehman Brothers Lawrence McDonal hat im September 2013
darauf hingewiesen, dass während der Krise der US-amerikanische Finanzminister Henry
Paulson nach den inzwischen öffentlichen Telefonaten im ständigen Kontakt mit Goldman
und Morgan handelte. Dass bei der Rettung für den Versicherer AIG 190 Mrd. $ vorhanden
waren, während für Lehman 30 Mrd. $ ausgereicht hätten, hält er für den Ausdruck dafür,
dass Politiker Gott gespielt hätten. Auch in Deutschland war der ständige Kontakt zwischen
der Bundeskanzlerin und dem Vorstand der Deutschen Bank Ackermann ein Indiz dafür,
dass der Staat die Krise eher wirtschaftlich sah, die Banken sie aber politisch bewältigten.
329 Eine Aufzählung seiner Erscheinungsformen und Gründe findet sich bei Reifner 2014 – Responsible Bankruptcy.
C.2 Sicherheitsaufsicht: Risikovorsorge und Abwicklung
205
den.330 Banken ähneln damit Verbrauchern und Staat. Deren Verschwinden aus
der Wirtschaft durch Konkurs ist schon logisch nicht denkbar, während es bei
Banken nur unerwünscht ist. Damit ist die Wettbewerbsidee des Konkursrechts
außer Kraft gesetzt. Bei Zahlungsunfähigkeit laufen die Gläubiger zusammen (lat.
concurrere), um zu retten, was noch zu retten ist. Das verbliebene Vermögen soll
unter ihnen aufgeteilt werden, das Unternehmen verliert seine wirtschaftliche
Existenz.331
Das moderne Recht sieht Unternehmen als Teil eines mehr oder weniger wichtigen Gefüges an, von dessen Existenz Arbeitsplätze, Steuern, regionale Wirtschaftskraft, Verbraucher und öffentliche Systeme wie Geld, Infrastruktur und lebenswichtige Versorgungsgüter abhängen. Daher greift der Staat hier ein und
zähmt die Gläubiger: Fortbestand geht vor Vernichtung. Die Interessen der Gläubiger werden zwar nicht ersetzt. Sie werden aber als kollektive Interessen behandelt und im Interesse der Gesamtwirtschaft gestreckt und gedeckelt. Was vor dem
Kapitalismus das Konzept des Darlehensvertrags aufgab, dass Zinsen und Rückzahlung unter den Vorbehalt von Wachstum und Verlust einer Investition gestellt
sind (wie es in der gesellschaftsrechtlichen Kapitalhingabe heute noch gilt, wo der
Einleger an Gewinn und Verlust beteiligt ist), holt das Sanierungsdenken des neuen Insolvenzrecht in die Kreditverhältnisse zurück. Die mangelnde Produktivität in der Kreditvergabe bleibt zwar zivilrechtlich unerheblich, insolvenzrechtlich
aber trifft sie den Kreditgeber.
Die Konkursordnung der Gläubiger von 1898 wurde Anfang des 20. Jahrhunderts durch Vergleichsordnungen ergänzt, die durch Einigung der Gläubiger mit
dem Schuldner einen Fortbestand ermöglichten. Ende des 20. Jahrhunderts (1994
in Deutschland) folgte die Zusammenfassung beider Prinzipien in der Insolvenzordnung, in der schon die Bezeichnung die Gläubigerperspektive durch die
330 Die internationale Liste der Banken, die praktisch insolvent waren und nur durch staatliche Hilfen oder Übernahmen am Leben erhalten wurden, ist beeindruckend. Citibank
(USA), Northern Rock, Royal Bank of Scotland, Lloyds (England), ABN-AMRO (Holland),
Kaupthing (Island) Hypo Real Estate (Deutschland) wurden mitsamt ihren Schulden und
Risiken vom Staat übernommen. Die Commerzbank erhielt eine Beteiligung. Schuldenübernahmen des Staates gab es bei der Berliner Bank, der Kf W, der Westdeutschen, Bayerischen
und Sächsische Landesbank und der HSH-Nordbank.
331 § 1 Insolvenzordnung stellt die traditionellen (Gläubigerbefriedigung) mit den modernen
(Sanierung) Zielen gleichberechtigt nebeneinander. Er lautet: »Das Insolvenzverfahren dient
dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu
befreien.« In den einzelnen Vorschriften werden die Probleme aber überwiegend zugunsten
des Fortbestandes gelöst.
206
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
Schuldnerperspektive ersetzt. Zahlungsunfähigkeit soll so bewältigt werden, dass
das Unternehmen erhalten bleibt.332 Banken sollen nicht mehr in Konkurs gehen.333
Die für die Eingriffe notwendige Feststellung einer Krise des Instituts ergibt sich
aus der »Finanzlage eines Instituts« insgesamt, gemessen an »seiner Liquiditätssituation« und »seiner Fremdkapitalquote«. Die in der Krise desavouierten Bankbilanzen, die einst die wirtschaftliche Situation für die Gläubiger transparent machen sollten, spielen im Gesetz keine Rolle mehr.334
Die Bestandsorientierung des neuen Insolvenzrechts setzt sich in der Regelung des Abwicklungsplans (Teil 3 des SAG) fort. Die FSMA soll für jede Bank
im Voraus einen Maßnahmekatalog »zur Vorbereitung der Restrukturierung und
Abwicklung« aufstellen und regelmäßig anpassen. Erst im 4. Teil finden wir die
Abwicklung selber. Doch auch dort stehen Restrukturierung und Überleben im
Vordergrund, wobei der Staat trotz der Versprechen seine Rolle als Ausfallbürge behält.335 Das »Instrument der Gläubigerbeteiligung« und »der Beteiligung der
332 Vorreiter waren die USA, die die Schuldbefreiung für Verbraucher, das Schuldenmoratorium für Unternehmen (»unter Gläubigerschutz stellen«) und vor allem die Insolvenzpläne
den Gläubigern aufoktroyiert haben. 2013 wurde General Motors auf diese Weise gerettet.
333 Zur Gesetzgebungsgeschichte und dem Inhalt der Richtlinien vgl. FN 320 und 321. Auf 347
Seiten fasst allein die Richtlinie das Verfahren zusammen gefolgt von einer Vielzahl von
Ausführungsrichtlinien der Kommission. Folge in Deutschland war neben dem SOFFIN die
Bildung der FMSA. In den Regelungen ist die Abwicklung einer Bank nachrangig. Früherkennung, Vorsorgepläne, Vorsorgekapital, präventive Staatseingriffe und Staatshilfen dominieren. In § 2 SAG finden wir über 100 Definitionen für Bankgeschäfte, die die Rechtssprache durch ökonomische Sprache ersetzt. Es gibt keinen Konkurs mehr. Stattdessen
herrschen Prävention, Sanierung, staatliche Unterstützung und Abwicklung. Während die
BaFin die Vorsorge überwacht, übernimmt die FMSA als präventiv orientierte Abwicklungsbehörde (§ 2 SAG) die Aufgaben der Vorsorge mit der Überwachung von Sanierungs- (§ 22)
und Abwicklungsplan (§ 40). In Notfällen ist sie allein zuständig. Der Schwerpunkt des Gesetzes liegt auf dem simulierten Sanierungsplan »zur Vorbereitung der Sanierung und zur
Frühintervention.« (§§ 12 – 21). In diesem Plan, auf dem auch der Stresstest der Aufsicht (§ 15)
beruht, sind die verschiedenen Interbankensicherungssysteme, Liquidität, Vorsorge unter
verschiedenen Szenarien zu berücksichtigen.
334 Die Bankbilanz wird eher nebensächlich an drei Stellen erwähnt. (§§ 73, 115, 125 SAG). Der
Sanierungsplan enthält die eigentliche bilanzielle Wahrheit. Sie ist es, die jedem Kunden
gem. § 290 HGB zusteht. Die Bankbilanzen sind dagegen überholt. (vgl. schon Reifner 1993 –
Bankentransparenz und Bankgeheimnis) Gem. §§ 3,4 SAG ist der Sanierungsplan jedoch geheim. Der Staat wird wie schon in der Steuerbilanz (§ 60 EStG) zum exklusiven Informationsträger. Der Markt erhält die von den Wirtschaftsprüfungsgesellschaften im Auftrag der
Banken geprüften und geschönten Handelsbilanzen. Die Idee, dass Marktwirtschaft durch
kritische Öffentlichkeit und Wettbewerb leistungsfähig bleiben soll, ist nicht leitend.
335 Der Staat als Retter durchzieht nicht nur als Aufsicht, sondern auch als Geldgeber, Bürge,
Übernehmer und Garant das Gesetz, das angetreten ist, die Belastung des Staates gerade
zu vermeiden. So kann der Staat aufnehmende »Brückeninstitute« gründen (§ 128) und
»außerordentliche finanzielle Unterstützung aus öffentlichen Mitteln zur Abwendung einer
schweren Störung der Volkswirtschaft und zur Wahrung der Finanzstabilität … in der Form
C.2 Sicherheitsaufsicht: Risikovorsorge und Abwicklung
207
Anteilseigner«336 stellt die wichtigste Errungenschaft des Kapitalismus, die Verselbständigung von Kapital zu einer rechtlich anerkannten (juristischen) Person,
die gleichberechtigt neben die (natürlichen) Menschen tritt, erstmals infrage.337
Dazu braucht man aber eine objektive Ratingagentur. Sie muss zwar ähnlich
wie die BaFin privat finanziert jedoch vom Staat gesteuert werden.338 Eine staat1. einer staatlichen Garantie für Liquiditätsfazilitäten, die von der Europäischen Zentralbank oder der Deutschen Bundesbank zu ihren jeweiligen Bedingungen bereitgestellt werden, 2. einer staatlichen Garantie für neu emittierte Verbindlichkeiten oder 3. einer Zuführung von Eigenkapital oder des Kaufs von Kapitalinstrumenten« (§ 63 Abs. 2 SAG) bieten.
In den Artikeln 56 – 58 der dazugehörigen EU-Richtlinie finden wir die »staatlichen Stabilisierungsinstrumente«, die »eine außerordentliche finanzielle Unterstützung aus öffentlichen
Mitteln gewähren«. Dazu gehört die Kapitalbeteiligung an einer insolventen Bank (Art. 57)
wie bei der Commerzbankkrise und eine »vorübergehende Verstaatlichung« (Art. 58) wie
bei der HRE. Immerhin geht dieser finanziellen Beteiligung durch die SOFFIN (§ 94 SAG)
nach dem Restrukturierungsfondsgesetz der Eingriff in die Rechte der Anteilseigener und
Gläubiger (§§ 89 – 102 SAG) vor. Der Versuchung, alle schlechten Forderungen im Banksystem bewusst bei einer Bank zu konzentrieren, um dadurch staatliche Hilfe zu erzwingen,
(vermutlich war dies der Fall bei Berliner Bank und HRE), könnte in Zukunft damit begegnet werden. Doch die erneute italienische Bankenkrise 2016 zeigt auch, dass bedrohte Gläubiger sich durch präventive Flucht aus der Gläubigerstellung wehren und Krisen auslösen,
die damit verhindert werden sollten.
336 »Gläubigerbeteiligung« ebenso wie Beteiligung der Anteilseigner erscheint vorobjektiviert
als »Instrument der Gläubigerbeteiligung« (§ 89 SAG). Nicht die Gläubiger werden beteiligt,
sondern ein Instrument »angewandt«.
337 Die Bayerische Landesbank (Anteilseigner und wohl auch Miturheber bei der insolventen
Hypo Alpe Adria in Österreich) hat mit öffentlicher Unterstützung des bayerischen Finanzministers Söder von der Anwaltskanzlei HWR ein Gutachten zur Verfassungswidrigkeit der
Gläubigermitbeteiligung nach österreichischem Recht und im Oktober 2014 Verfassungsklage vor dem österreichischen Verfassungsgerichtshof eingereicht. Sie sehen in der entsprechenden österreichischen Regelung der Gläubigermitbeteiligung eine Enteignung sowie den
Bruch des rechtsstaatlichen Vertrauensprinzips. (www.handelsblatt.com v. 16. 10. 2014; www.
newsat.at v. 29. 6. 2014) Auch das SAG provoziert wegen seiner unpräzisen Aufgabenzuweisung verwaltungsgerichtliche Prozesse gegen die Aufsicht. Das gilt auch umgekehrt. Wer
kontrolliert die Kontrolleure ? Wie soll das Verhalten der Aufsicht, das bisher durch Kooperation mit Eignern, Gläubigern und Banken geprägt und in den 157 Paragraphen des SAG als
Ermessen geregelt wurde, im Krisenfall zeitnah und im öffentlichen Interesse rechtlich überprüft werden ? Bei 285 »Kann«-Vorschriften in 176 Paragraphen können bei allen zu ergreifenden Maßnahmen unter Ausschluss der Öffentlichkeit bei strikter Geheimhaltung Beamte,
die in aller Regel selber aus dem Bankenbereich kommen, nach ihrem Ermessen mit juristisch eingeschränkter, krisenbedingter Zeitknappheit Maßnahmen ergreifen, die von der Finanzwelt gerichtlich angegriffen werden können. Karrierefördernd ist ein Engagement nicht,
weil im Beamtenapparat die Vermeidung von Fehlern ein hohes Ziel ist. Die Staatsbelastung
in der Krise 2008 wurde in Deutschland durch die Fluchtgelder und den Spread abgefangen.
In den Mittelmeerstaaten zahlte jedoch das Volk. Ein parlamentarischer Kontrollausschuss
für Bankenabwicklung wäre wohl die richtige Lösung.
338 Alle Versuche, so etwas dem Kartell der drei US-amerikanischen Ratingagenturen Standard
& Poors, Fitch und Moody’s entgegen zu setzen, die den Gesamtratingmarkt zu einer Ver-
208
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
liche Agentur könnte bei den bestehenden Ratingagenturen nur noch die Gutachten anfordern und damit ihr Ergebnis überwachen. Aber auch das Zivilrecht
könnte objektivere Schätzungen bevorzugen, wenn die Ratingagenturen den Anlegern für fahrlässig falsche Ratings haften müssten und die Anleger dabei von
der Bankaufsicht im Prozess unterstützt würden.339 Die aktuelle Bestandsgarantie für Banken stellt die Prinzipien des Kapitalmarktes und damit die Marktwirtschaft insgesamt infrage. Der Wettbewerb als »survival of the fittest« (Überleben
der Stärksten)340 wird grundlegend eingeschränkt. Banken erhalten im öffentliwaltungseinheit umgeformt haben, sind bisher nicht erfolgreich gewesen. Die drei vereinen
auf sich 90 % aller weltweit gezahlten Honorare für ein Rating. Der Versuch der Unternehmensberatung Roland Berger (Deutsche Bank), eine europäische Ratingagentur aufzubauen,
scheiterte 2013. China und Russland förderten 2013 die Gründung einer Ratingagentur
mit Namen Universal Credit Rating Group mit Sitz in Hongkong. Im Februar 2014 wurde
schließlich die Ratingagentur Arc Ratings (Chief Rating Officer ist Uwe Bott) aus fünf kleineren nationalen Ratingagenturen der Schwellenländer Brasilien, Indien, Malaysia, Südafrika und Portugal gebildet. Sie stellt aber nur einen Verbund dar, der demnächst mit insgesamt 400 Beschäftigten, 6000 Kunden und 50 Mio. $ Umsatz eher ein unbedeutender Zwerg
gegenüber den Milliardengeschäften der großen Drei bleiben wird. Sie sehen ihre Chance
in dem Ärger der BRICS-Staaten über die offensichtliche Bevorzugung der Unternehmen
und Staaten der Industrieländer. Doch das Problem ist grundsätzlicher Natur. Ebenso wenig wie Zentralbanken miteinander konkurrieren sollten, weil sie über dem Markt stehen
müssen und dessen Elixier, das Geld verwalten, müssen auch Ratingagenturen als Verwalter der Werthaltigkeit von Forderungen (und Privatgeld) außerhalb des Marktes angesiedelt
sein. Das aber können nur politische Organisationen sein, wobei es gleichgültig ist, ob diese
Neutralität durch Staatenbünde, internationale Organisationen wie die WTO und UN oder
einen supranationalen Zusammenschluss aller potentiellen Gläubiger gewährleistet werden.
339 In den USA bestehen solche Klagemöglichkeiten bereits. Die US-Regierung hat im Februar
2012 eine Klage auf 5 Mrd. $ Schadensersatz gegen die Ratingagentur Standard & Poors wegen der Falschbewertung der Hypothekenverbriefungen vor der Subprime-Krise angestrengt.
Im Jahre 2015 drohte die Klage allerdings im Vergleich über 1,5 Mrd. $ Strafe zu versinken.
Gemeldet wurden letztlich nur 77 Mio $ Strafe. (Handelsblatt v. 21. 1. 2015) Klagen gegen die
anderen beiden Agenturen Moody und Fitch wurden in Aussicht gestellt. Doch den Behörden in den USA geht es vornehmlich um Geld und nicht um eine generelle Rechtsstruktur,
die mit Vergleichen nicht erreichbar ist.
340 Der Ausdruck stammt von Charles Darwin (Darwin 2013 – Die Entstehung der Arten Überschrift Kapitel 5). Er bezeichnete dabei bei manchen Ökonomen sehr missverständlich in
Anschluss an Herbert Spencers Principles of Biology 1864 die optimale Anpassungsfähigkeit
als Überlebensprinzip in der Natur. Es überlebt also nicht der Beste, sondern der für das jeweilige System Beste. Als »Sozialdarwinismus« halten dies manche Ökonomen für ein unumstößliches biologisches wie soziales Gesetz, dem nur die freie Marktwirtschaft mit ihrem
Ausschließungsprinzip gerecht würde. (Sumner (1963) – Social Darwinism) Doch sie nehmen
Darwin nicht Ernst. Es besagt, dass derjenige, der sich am besten an die Anforderungen des
Kapitalismus anpassen kann, darin auch die größten Erfolge verbuchen wird. Da der Kapitalismus nur ein System ist, steht das Prinzip hier auf dem Kopf. Survival of the fittest ist Anpassung an den Kapitalismus und nicht seine Legitimation. Wo der Kapitalismus selber zu
wirtschaftlich schlechten Ergebnissen führt wie ein unregulierter Markt im Finanzkapitalis-
C.2 Sicherheitsaufsicht: Risikovorsorge und Abwicklung
209
chen Interesse ein staatlich garantiertes Bankenkartell. Geldstabilität und Gerechtigkeit verlangen daher auch staatliche Steuerungsverantwortung.
Die Ausschaltung des Wettbewerbs ist hier alternativlos. Es bleibt aber zu untersuchen, welche Selbststeuerungsmechanismen dann zu ersetzen sind. Es werden ja auch die Anreize zu präventiven Verhalten ausgeschaltet. Der Unterschied
des westlichen Bankensystems zum staatlichen Bankensystem in Fernost341 wird
geringer. Damit es nicht auch korruptionsanfälliger wird, sind Ausgleichsregeln
notwendig.
Die Geldwirtschaft braucht keine Banken. Sie braucht professionell gemanagte
Finanzdienstleistungen, die Forderungen zirkulationsfähig machen und im Interesse der Risikostreuung und globalen Kooperation das Geld dorthin transportieren, wo es benötigt wird. Zwar nimmt die Anzahl der Akteure zu, die solche Finanzdienstleistungen außerhalb des Bankensektors anbieten. Gleichwohl ist die
Gesellschaft weit davon entfernt, die institutionellen Garantien für Banken durch
funktionale Garantien für Finanzdienstleistungen zu ersetzen. Werthaltiges Geld,
produktive Kredite ob als Darlehen oder Anlage sowie eine gleichmäßige Versorgung mit Finanzdienstleistungen wäre eine Sicherungsgarantie für das System.
Wenn Banken diesen Anforderungen genügen, sind sie in aller Regel sicher und
nützlich.
mus, dort führt das Konkursprinzip auch zu den schlechtesten Ergebnissen für die Gesellschaft. Hier müsste die gewinnorientierte synallagmatische Wirtschaft selber als sub-optimales Verfahren durch Besseres ersetzt werden.
341 Das wohl schon größte nationale Geldsystem der Welt in China wird dominiert von vier großen Staatsbanken: Bank of China – BoC, China Construction Bank – CCB, Industrial and
Commercial Bank of China – ICBC, Agricultural Bank of China – ABC mit insgesamt einem
Marktanteil im Aktiv- wie Passivgeschäft von über 70 %. (Schröder 2003 – Chinas Bankensystem auf langem Reformweg) Leider beschäftigt sich der vorstehende Autor wie so viele in
Beiträgen über China nur mit deren Problemen, nicht jedoch mit den Vorteilen dieser Art
von Staatswirtschaft. Der große Erfolg des Norwegischen Staatsfonds auf den Geldmärkten
(Schipper 14. 08. 2014 – Norwegischer Staatsfonds Frankfurter Allgemeine Zeitung, August 14,
2014) wäre Anreiz genug, sich auch ohne das Schwert der Verstaatlichung zur verdeckten
Schuldübernahme zu zücken mit staatlich verwalteten Finanzinstituten zu beschäftigen. Die
erhebliche Bedeutung von Stiftungen im Finanzsektor (Bertelsmann, Bill und Belinda Gates
etc.) deutet dahin, über die Frage nachzudenken, ob dem Kapitalismus mit einem kapitalistischen Geldverwaltungssystem überhaupt optimal gedient ist oder ob er ein öffentliches Gegengewicht braucht. Schon jetzt gehen Analysten davon aus, dass die Chinesischen Banken,
die praktisch zu Garanten der US-Amerikanischen Pensionen und Staatsschulden geworden
sind, die USA rein wirtschaftlich erheblich treffen könnten und daher weniger Wettbewerb
als Wohlwollen die Wirtschaft regiert.
210
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
b Rating: Produktaufsicht im Zivilrecht
Die langfristige Alternative zur institutionellen Garantie der Banken ist die bessere Kontrolle und Regulierung jedes einzelnen Kreditengagements und jeder Risikoübernahme. Die Werthaltigkeit in Bezug auf die Realwirtschaft müsste gesichert werden. Darin wird das Rating in der Zukunft eine entscheidende Rolle
spielen. Die Sicherheit einer Bank ergäbe sich dann aus der Sicherheit aller ihrer
Forderungen und Engagements. Bei diesen Forderungen müssten an die Stelle der
manipulierbaren historischen Marktpreise (Chartanalyse) die realwirtschaftlichen
Werte (interner Wert) treten. (vgl. I.F.5) Das, was Aristoteles als gerechten Preis
bezeichnete, sollte als Ratingergebnis das Aushängeschild jedes Produktes werden,
auch wenn der Preis weiterhin marktmäßig bestimmt ist. Dies ist auch möglich.
Die im Anschluss an die Finanzkrise erfolgten Wertanalysen haben die Überbewertung in vielen Einzelfällen und Gruppen nachgewiesen und deutlich gemacht,
dass dies nur mutwillig nicht beachtet wurde. Das galt z. B. für Wertpapiere der Internet-Blase um 2000, bei denen Betrug und psychologische Effekte zu hohen Abweichung zwischen innerem und äußerem Wert geführt haben. Bei Pflichtratings
für Millionen Produkte bzw. Tausende von Produktgruppen würden Ratings professioneller und nach dem Gesetz der großen Zahl auch erheblich billiger. Eine
Berufsgruppe von Ratingexperten würde entstehen. Die Bankenaufsicht würde erleichtert, weil schon jetzt Basel III die Risikokapitalunterlegung von privaten Ratings abhängig macht. Der Anreiz für neue möglichst einzigartige Produkte würde
entfallen, weil das Rating ebenso die Komplexität der Produktbeschreibung ersetzt, wie dies Rendite und effektiver Jahreszins bei risikofreien Finanzdienstleistungen ermöglicht. Einzigartige Produkte hätten höhere Ratingkosten. Nach dem
Worst-case-Szenario wären sie schlechter zu beurteilen als standardisierte Massenprodukte, bei denen nach dem Gesetz der Risikostreuung sehr einfache, kostengünstige und vor allem sichere Ratings möglich sind. Bei einer Gruppe sind
Risiken statistische Gewissheit und die entstehenden Ausfälle als Produktkosten
kalkulierbar oder durch ein dazugehöriges Future auch vom Risiko zu trennen.
Verkauft die Bank das Future, so ist ihr Produkt risikofrei. Solche Gruppenratings
gibt es im Massengeschäft insbesondere bei Kleingewerbetreibenden, wo Banken
einen Score Wert für die Kreditwürdigkeitsprüfung verwenden, der etwa bei Existenzgründern auf 300 Branchen- und Berufsgruppen aufbaut.
Ratings müssen obligatorisch, objektiv und frei von Interessenkonflikten sein.
Banken dürfen darauf keinen Einfluss haben. Organisatorisch könnte wie im Arzneimittelsektor eine Behörde oder bei der Maschinensicherheit ein Technischer
Überwachungsverein (TÜV) staatlich beliehen sein. Während hier ständig verbessert wird, hat sich die öffentliche Aufsicht im Zuge der Globalisierung aus der Produktaufsicht zurückgezogen. Die früher übliche Zulassung von Finanzprodukten
C.2 Sicherheitsaufsicht: Risikovorsorge und Abwicklung
211
etwa durch die Versicherungsaufsicht (»genehmigte Tarife«) wurde vom EuGH
sowie in den Versicherungsrichtlinien als Verstoß gegen den Binnenmarkt untersagt.342 Tatsächlich hatten sie zu Korruption und verbraucherschädigenden Kartellen geführt. Die Zivilgerichte haben aber Teile dieser Kontrolle über die Verbandsklagen und das Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen übernommen.343
Administrative Zulassung ist nur ein in der Globalisierung eher überholter Weg
der Regulierung. Eine Auslegung der Produkte, die ja aus rechtlichen Bestimmungen im Vertrag bestehen, i. S. der Risikotragung trotz entgegenstehender Klauseln ist ebenso wie der Schadensersatz aus Aufklärungsverschulden eine effektive
transnationale Möglichkeit.
Die Regulierung ist der Gegenpart zum Bankenmonopol, das staatlich gewährt wird. Damit übernimmt der Staat die Folgen dieser Gewährung.344 Ein solches Rating könnte verbreitet werden, indem davon Rechte oder Subventionen abhängig gemacht werden.345
342 Mit den EU-Versicherungsrichtlinien (vgl. exemplarisch zur Lebensversicherung Art. 8
Abs. 3 S. 1 RiLi 79/267/EWG) wurde die präventive Bedingungs- und Tarifkontrolle (»genehmigte Tarife«) mit Ausnahme für Pensions- und Sterbekassen sowie mit Einschränkung
bei Pflicht- und Krankenversicherungen (»Vorlagepflicht«) ersatzlos gestrichen. (Beckmann
1999 – Auswirkungen des EG-Rechts; EuGH 4. 12. 1986 Slg. 1986, 3755.)
343 So hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zum Risikoausschluss in der Sach- wie
Lebensversicherung verschärft und damit bestimmte vor allem aus Großbritannien auf den
Markt drängende Billigversicherungen auf den vollen Risikoumfang erweitert, so dass damit die aufgegebene Produktkontrolle nunmehr durch die Gerichte wahrgenommen wird.
Dies galt z. B. für den Ausschluss von nachts vor dem Haus geparkten Fahrrädern in der
Fahrradversicherung, übermäßige Ausschlüsse bestimmter Todesursachen in der Lebensversicherung oder der Ausschluss der Rechtsschutzdeckung bei mangelnder Erfolgsaussicht.
Zur grundsätzlich restriktiven Auslegung von Risikoausschlussklauseln BGH 17. 12. 08, IV
ZR 9/08.
344 Nach der Deregulierung finden sich nicht nur bei den Pensionskassen, im öffentlichen Nahverkehr, bei Mindestgirokonten, in der Krankenversicherung, bei der Pflegeversicherung
oder der privaten Altersvorsorge immer mehr Ausnahmen, die darauf hinweisen, dass die
Geldfreiheit kein Grundsatz, sondern ein Auffangtatbestand ist.
345 Beispiele sind das Alterszertifizierungsgesetz, das die Werthaltigkeit eines privaten Altersvorsorgeproduktes (»Nominalwertgarantie«) zur Voraussetzung der Anerkennung der Subventionsfähigkeit macht. In der privaten Krankenversicherung hat der Verbraucher das
Recht, im Alter in einen der Sozialversicherung entsprechenden Tarif umzusteigen. (Standardtarif für Verträge vor 2009, Basistarif gem. § 12 Abs. 1a VAG für Verträge ab 2009). Das
Produkt wird vom Gesetzgeber in Anlehnung an den Leistungskatalog sowie den Tarif der
gesetzlichen Krankenversicherung (< 150 %) vorgeschrieben. Verbraucherverbände können
zudem die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorhandenen Produktmerkmale im
Verbandsklageverfahren kollektiv überprüfen lassen, was zu einer wirksamen Kontrolle der
Kapitallebensversicherungsprodukte durch den Bundesgerichtshof geführt hat. Banken sind
verpflichtet ein Mindestgirokonto (Basiskonto) (oben FN II-107) ebenso wie ein pfändungsfreies Konto (P-Konto) (§ 850 Abs. 1 ZPO) anzubieten.
212
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
Von dieser Grundlage staatlicher Sicherheitsaufsicht ist der Finanzmarkt weit
entfernt. Die drei großen Ratingagenturen handeln untereinander als abgestimmtes Frühstückskartell im kollektiven Interesse der Banken, von deren Aufträgen sie
leben. Sie haben aber eine öffentliche Aufgabe in der Währungssicherung des Privatgeldes, das das Zentralbankgeld ersetzt hat. Auch dort gibt es Geldfälschung
und Währungsbetrug. Doch statt Kontrolle herrschen dort Korruption, Klientelismus und interessierte Wertfälschung.346
Alle Versuche, das Kartell der Agenturen mit neuen Wettbewerbern außerhalb
der USA aufzubrechen, sind bisher gescheitert.347 Sie verdanken ihren Erfolg ihrer
Referenzgruppe, den Banken, und nicht der eigentlichen Zielgruppe, Bankkunden
und Staat. Diese sind eher die Opfer. Mit den AAA+ bis D Ratings können Banken höhere Zinsen bei schwachen Ländern oder schwachen Banken rechtfertigen,
gleichgültig ob die Ratings auf mehr fußen als auf Zeitungsmeldungen.348 Die Ver346 Ein Schlaglicht auf die Korruptionsanfälligkeit des Rating-Systems zeigt die Anklage gegen
Manager der Ratingagentur S & P und Fitch wegen einer Ratingmanipulation Anfang 2015
in Italien. In einem Vertrag zwischen dem italienischen Schatzamt und der Bank Morgan &
Stanley war eine Klausel enthalten, wonach im Falle einer Rückstufung des Ratings Italiens
durch die Ratingagenturen am Stichtag des 29. 9. 2011 Italien eine Strafe von 2,5 Mrd. Euro
zahlen sollte. Diese Summe wurde auch kritiklos durch die Leiterin der Staatsschuldenverwaltung Maria Canata angewiesen. Sie prüfte das neue Rating nicht nach, holte keinen Rat
ein, rief keine Schiedsgerichtsbarkeit an und verzögerte die Zahlung nicht. Das gleiche galt
für den damaligen Minister der Finanzen Tremonti, was angesichts der Summe in der Presse als mysteriös empfunden wurde. Auch der Ministerpräsident Monti (ehemals J. P. Morgan
und EU-Bankenkommissar) fand dies nicht anrüchig. Er wies bei seiner Vernehmung darauf hin, dass es für ein Land wie Italien sehr nachteilig sein kann, wenn es die Ratingagenturen kritisiere. Man sei damals beim Downgrading auf BBB immerhin froh gewesen, dass
die Gründe dafür für Italien eine positive Perspektive boten, was für seine noch junge Regierung wichtig war. Das hätte man mit einem Angriff auf die Agenturen infrage gestellt.
Die Verbraucherverbände ADUSBEF und Feberconsumatori sahen dagegen im Vorwege der EU-Regelung hier einen Bereich des »kollektiven Verbraucherschutzes » und stellten
am 8. 7. 2011 Strafanzeige. Die Staatsanwaltschaft Trani klagte darauf allerdings erst im Jahre 2015 sechs Angestellte von S & P wegen bewusster Schädigung des italienischen Staates an,
nachdem Schadenersatzansprüche gegen S&P und Fitch ausschieden. Im Zuge ihrer Ermittlungen stellte die Staatsanwaltschaft fest, dass Morgan & Stanley eine relevante Aktienbeteiligung an McGrawhill, dem Kommunikationskonzern hat, der wiederum S & P beherrscht.
Durch die Abwertung Italiens als Schuldnerland auf BBB (downgrading) verteuerte sich die
Kreditaufnahme im Verhältnis zu Deutschland (»Spread«) um ein Vielfaches. Letztendlich
fügten die Ratingagenturen damit dem ohnehin angeschlagenen Italien einen Milliardenverlust zu, ohne dass die Gläubiger Ausfälle hatten. (Corriere de la Sera 1. 3. 2015 S. 9) Das
aktuelle System fördert Missbrauch des Ratings durch die Banken, Angst vor der Macht der
Ratingagenturen bei den Schuldnern, personelle und kapitalmäßige Verflechtung zwischen
Ratingagenturen und Banken.
347 Oben FN 338.
348 Die Einstufung der Länderrisiken durch die großen Drei folgt im Wesentlichen den öffentlichen Nachrichten und nicht der Analyse der Wirtschaft. Dabei machen es alle Agenturen
C.2 Sicherheitsaufsicht: Risikovorsorge und Abwicklung
213
suche, von außen auf die Ratingagenturen einzuwirken, um die Ratings im Allgemeininteresse für die Sicherheit des Geldsystems nutzbar zu machen, können
ihre systemischen Probleme nicht beheben. Solange die Ratings von den Nutznießern geordert oder bezahlt werden, wird ihr Interesse sie auch inhaltlich bestimmen. Keine Bank beauftragt ein für sie schlechtes Rating. Basel III gibt Ratings
gleichwohl eine offizielle Legitimation, weil sie für die Verminderung des haftenden Eigenkapitals benutzt werden dürfen.
Ein anderer Versuch besteht in der Mobilisierung von Schadensersatz und
Strafrecht bei eigennützig gefälschten Ratings. Doch das Recht versagt gegenüber fehlerhaften oder eigennützigen Werturteilen, die nicht auf Tatsachen gestützt werden müssen, weil ihre Marktwirkung auf Marktmacht beruht. Das Zivilrecht (ebenso wie auch das moderne Wettbewerbsrecht) verbieten nur unwahre
Behauptungen in der Wirtschaft nicht aber bis zur Grenze der Schmähkritik Werturteile. Dies galt zuerst nur allgemein bei der Kreditgefährdung (= Rufschädigung)
(§ 824 BGB), für die Schadensersatz zu zahlen ist. Das EU-Wettbewerbsrecht hat
sich dem amerikanischen Modell des erlaubten Verdrängungswettbewerbs (cut
throat competition) angeschlossen und die vergleichende Werbung erlaubt. Es
verbietet nur noch die falsche Tatsachenbehauptung.349
Doch die Kreditgefährdung, so wie sie Ratingagenturen kartellartig und mit
erheblichen Folgen für Anleger und Staaten betreiben, gilt als zulässiges Werturteil. Da die Agenturen die Tatsachen, auf die sie sich stützen, im Dunkeln lassen
können, kann man ihnen keine falsche Tatsachenbehauptung unterstellen. Umgekehrt können sie selber mit diesem System gegen Verbraucherkritik vorgehen350,
da Kritik an Verflechtungen der Agenturen bis ins Detail wahr sein muss.
so, wie die als sieben Schwestern bekannten Ölkonzerne (BP, Exxon, Mobil, Chevron, Texaco,
Gulf und Shell)), wenn sie die Benzinpreise erhöhten: sukzessive, aber gleich. So agiert auch
das Kartell der Ratingagenturen. Griechenland wurde 2015 herabgestuft, weil nach der Wahl
unklar sei, ob ein Verlängerungsabkommen ausgehandelt würde. Neue OECD-Daten zum
Wirtschaftswachstum verändern das Rating, ohne dass die OECD selber darauf Einfluss hätte. Im Juni 2014 senkte Standard & Poors das Rating für sieben Banken, die Gläubiger im
Alpe Adria Skandal waren, weil Österreich die Haftung des Landes Kärnten für Papiere oberhalb 900 Mio. € begrenzen wollte. (www.diepresse.com), was dann unterblieb. Österreich
zahlte über 2,2 Mrd. €. S&P erfüllte hier die Funktion eines Bankenlobbyisten gegen ein
Gesetz.
349 § 824 BGB beginnt: »Wer der Wahrheit zuwider eine Tatsache behauptet«, § 4 Nr. 8 UWG
folgt dem mit der Einschränkung, »sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind«. (dazu
BGH 14. 05. 2009, I ZR 82/07). Sie sind das wirtschaftliche Pendant zur persönlichen Verleumdung, die in § 186 StGB die wissentliche Behauptung falscher Tatsachen zur Herabsetzung eines anderen in der Öffentlichkeit unter Strafe stellt.
350 Auf Missstände in der Wirtschaft kann nur der öffentlich hinweisen, der die Tatsachen, die
er darlegt, um die Verbraucher über Skandale zu informieren, auch sofort beweisen kann.
Das aber ist äußerst schwierig. So genügte bei einer vom Verfasser in den 1980ziger Jahren
214
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
Die Rhetorik über Wahrheit, Vollständigkeit und Verständlichkeit der Anbieterinformation im Gesetz351 verdeckt, dass es für die wichtigste Information, die
Werthaltigkeit einer Anlage, keine gesetzlichen Sanktionen gibt. Im Rahmen ihrer Berufung zum Wächter über den kollektiven Verbraucherschutz könnte die
Finanzaufsicht die Unterlassungsansprüche der Verbraucherverbände nach UWG
und UKlagGesetz unterstützen und frühzeitig eingreifen. Dies wird sie dann tun,
wenn das Wettbewerbsrecht den Anspruch der Verbraucher auf wahre, vollständige und verständliche Information über den Wert jeder verbrieften Forderung anerkennt, ihnen einen direkten Schadensersatzanspruch nach dem Muster der Produzentenhaftung gegen Rating-Agenturen einräumt und zur Beweiserleichterung
mit einer gesetzlichen Schadensvermutung in Höhe eines Bruchteils des Wert-
zusammen mit der Verbraucherzentrale Hamburg durchgeführten Aktion gegen die Bertelsmann-Buchclubs im Prozess bis zum BGH eine geringfügige Abweichung der Straßenwerbungsquote von der dem Konzern bekannten Quote, um beim BGH in dieser Sache insoweit
den Prozess zu verlieren. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat inzwischen den Unterschied zwischen Tatsachenbehauptungen in der Verdrängungswerbung und in der Verbraucheraufklärung anerkannt. (BVerfG, 26. 06. 2002 – 1 BvR 558/91; BGH, 10. 03. 1987 – VI ZR
144/86; 9. 12. 1975 – VI ZR 157/73 (Warentest)); 11. 03. 2008 – VI ZR 7/07 (Greenpeace)). Bei
den Wettbewerbskammern der Landgerichte, die alle Äußerungen im Wettbewerb aus der
Perspektive des betroffenen Unternehmens sehen, ist dies allerdings noch nicht angekommen. Meinungsfreiheit im Markt kann nur von außerhalb der Unternehmen kommen und
herrscht nur, wo den Werturteilen die Pflicht genommen wird, alle Tatsachen als wahr beweisen zu müssen. Natürlich sollte ein Werturteil fundiert sein. Doch auf das Detail darf es
nicht ankommen, wenn auch die korrekten Tatsachen dies Werturteil stützen würden. Das
Problem liegt im Gerichtsverteilungsplan. Wettbewerbskammern eigenen sich nicht für den
Schutz der Meinungsfreiheit und der Verbraucher. Sie schützen die (lauteren) Unternehmer
und halten jede negative Äußerung über einen Anbieter für überflüssig. (Im einzelnen dazu
Reifner 1987 – Verbraucheraufklärung und Meinungsfreiheit Zur Äußerungsfreiheit)
351 § 31 WpHG formuliert für die Wertpapiere: »(2) Alle Informationen einschließlich Werbemitteilungen, die Wertpapierdienstleistungsunternehmen Kunden zugänglich machen,
müssen redlich, eindeutig und nicht irreführend sein. … (3) Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind verpflichtet, Kunden rechtzeitig und in verständlicher Form Informationen
zur Verfügung zu stellen, die angemessen sind, damit die Kunden nach vernünftigem Ermessen die Art und die Risiken der ihnen angebotenen oder von ihnen nachgefragten Arten
von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen verstehen und auf dieser Grundlage ihre Anlageentscheidungen treffen können.« Doch der Schein trügt. Die Haftung ergibt
sich nicht aus dem Gesetz, sondern aus dem Vertrag, ohne den diese Pflichten keine Bedeutung haben. Ob überhaupt beraten werden muss entscheidet der Vertrag. Deutlich wird dies
in den execution only Fällen, bei denen eine Bank Wertpapiere unter Ausschluss von Beratung anbietet und der Kunde daher auch keine Beratung beanspruchen kann (z. B. BGH,
18. 04. 2013 – III ZR 83/12). Ein falsches Rating kann daher nur dann Schadensersatzansprüche auslösen, wenn es in das Beratungsverhältnis zwischen den Parteien einbezogen wurde.
C.2 Sicherheitsaufsicht: Risikovorsorge und Abwicklung
215
papierbetrags belegt. Die aktuelle Rechtsprechung352 aber auch die Gesetzgebung
sind hiervor weit entfernt.
Doch das Aufsichtsrecht zeigt Ansätze. Ratings werden immer wichtiger. Sie
sollen bei den Ermessenentscheidungen der Behörden zur Eigenkapitalunterlegung und zur Insolvenzprävention berücksichtigt werden. Banken, die Ratings
vorweisen können, erhalten Vorteile. Gleichzeitig hat dies zu Mindestbedingungen an Ratings geführt.353 Faktisch schwebt dies in der Luft, weil es in der Praxis
auf die Kooperation der großen Drei ankommt, denen in der USA wenig Kontrolle droht und deren Wirkungen im Rest der Welt durch Gegenseitigkeitsabkommen gesichert ist.
352 Zwar hat der BGH (BGH, 22. 1. 2014 – VIII ZR 178/13, ebenso vorher OLG Frankfurt, 28. 11.
2011, 21 U 23/11) die Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht. Zu einer Verurteilung über
50 Mio. Austr. Dollar ist es bisher aber wohl nur in Australien gekommen. (Haufe.de 8. 11.
2012) Urteile fehlen, weil sie entweder verhindert werden oder aussichtslos sind. (zu den
USA FN 339; zur Rechtslage in Deutschland vgl. Rosset 2013 – Haftung von Ratingagenturen)
353 Mit der Verordnung 1060/2009 vom 16. 9. 2009 wurden Ratingagenturen erhöhten Transparenzanforderungen unterzogen sowie eine staatliche Zulassung verordnet, was allerdings
den Bestand zementiert und neue Agenturen eher verhindert. Alle Bestimmungen beziehen
sich zunächst nur auf die Bedeutung der Ratings in der Aufsicht und nicht auf deren preisgestaltende Wirkung im Finanzmarkt. Falsche Ratings werden daher weiter benutzt.
Art. 4 beschränkt die bisherige Verwendung von Ratings in der Aufsicht auf in der EU ansässige Ratingagenturen, gibt aber nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit in Art. 5 den
US-amerikanischen Agenturen dieselben Rechte wie den hier ansässigen. Die eigentlichen
Einschränkungen für die Zulassungsfähigkeit von Ratingagenturen in den Art. 6 – 8 (Interessenkonflikte, Mitarbeiter und Methoden) sind so gefasst, dass nur der Nachweis erbracht
werden muss, dass man die Kriterien berücksichtigt habe. Die großen Drei (Moody, Standard & Poor, Fitch), die die falschen Ratings vor der Krise zu verantworten hatten, erfüllen
die Voraussetzungen. Sie werden letztlich (noch) nicht reguliert. Mit drei Ausführungsverordnungen vom 30. 09. 2014 werden Anbieter, Emittenten und Förderer strukturierter Finanzprodukte zur Offenlegung der Ratings, die Rating-Agenturen zur Angabe der Kosten
des Ratings für ihre Kunden und zu Berichten gegenüber der Europäischen Kreditbewertungsplattform verpflichtet. Die ESMA veröffentlichte ein Verzeichnis registrierter Ratingagenturen. Die Bedeutung der privaten Ratings für die Finanzinstitute soll relativiert werden.
(»EU Aktionsplan zur Minderung der Abhängigkeit von Bewertungen der Ratingagenturen«) (Nachweise unter Europäische Kommission 2004 – 2015 – Rating-Agenturen) Die ESMA
erklärte im März 2013, dass alle drei Agenturen für ihre Bankenratings keine methodische
Transparenz geschaffen hätten. (FAZ.net v. 18. 3. 2013) Seitdem ist es wieder still geworden.
Es ist zu erwarten, dass die Kapitalmärkte auf die Zertifizierung reagieren und die Bedeutung der staatlichen Aufsicht sich auch auf den Kapitalmarkt auswirkt. Die Perspektive kann
nur eine staatliche Verantwortung auch für die Inhalte der Ratings sein, weil die Zentralbank nicht mehr nur für die Sicherheit ihres Geldes, sondern für alles Privatgeld Verantwortung übernehmen muss. Dies wird bei der Erforschung der Alternativen zu Ratings, wie sie
die Kommission anstrebt (05. 01. 2015 Ausschreibung MARKT/2014/257/F) zu berücksichtigen sein. Als Koordinierungsbehörde wird das Committee of European Securities Regulators (CESR) benannt.
216
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
Ihre Macht kann mit mehr Wettbewerb durch Aufbau neuer Agenturen eingeschränkt werden. So besteht eine Lücke für mittelständische Unternehmen, die
die großen Drei nicht bedienen. Ratings sollten dort vorgeschrieben und subventioniert werden. Die Pflichtmitgliedschaft in genossenschaftlichen Prüfungsverbänden gem. § 53 GenG könnte Vorbildcharakter haben. Damit erhielten kleinere
Ratingagenturen eine Chance und Rating-Knowhow würde in Europa entstehen.
Die Perspektive für Bankensicherheit in einem globalisierten Finanzmarkt ist
nicht gut. Es gibt eine unübersehbare Fülle von Vorschriften, die vor allem Programmsätze enthalten und Details in der Annahme regulieren, sie wären für die
Bankensicherheit wichtig bzw. für den Niedergang verantwortlich. Es handelt sich
vornehmlich um quantitative Maßnahmen, die die Finanzen von Banken betreffen. Statt finanzielle Anreize und Kapitalvorsorge in den Mittelpunkt zu stellen,
sollte das Bankverhalten selber zu einer neuen Kultur geführt werden, indem der
Banker zum Bankier zurückkehrt, der die Finanzdienstleistungen als Mittel zur
Allokation von realwirtschaftlichen Ressourcen begreift.
3 Verhaltensaufsicht: Fairness und Verantwortung
a Faires Verhalten
Während die Sicherheitsaufsicht die Bank schützt, ist bei der Verhaltensaufsicht
der Bezug zu einer Bank nur eine Umschreibung der Funktionen, die mit diesem Verhalten erfasst werden. Eine Regulierung, die z. B. nur Kredite von Banken betrifft, wie es sie in England gibt, führt zur Auslagerung und Aufblähung
eines Nicht-Bankensektors, der den Kontrollverlust des Staates nach sich zieht.354
Banken üben immer noch die Kernfunktionen im Geldsystem aus und unterliegen damit der Aufsicht. Finanzdienstleistungen werden aber auch von Quasi-Banken, Non-Banks, Intermediären (finance companies, Makler, Strukturvertrieben,
Fonds), Kaufhäusern, Zahlungsverkehrsspezialisten, FinTechs angeboten. Internationale Firmen wie Verbände integrieren sie als In-House-Banking. Die Aufsicht muss dem folgen.
354 Das hat dazu geführt, dass sich ein unkontrollierter großer Markt für Wucherkredite in England gebildet hat, der mit den Begriffen payday loans, predatory lending, credit card credit,
second mortgage market etc. beschrieben wird. Mit dem Heimatlandprinzip drängte das
englische System auf den Kontinent, wird aber bisher noch vereint von Politik und Banken
draußen gehalten. Nach dem Brexit muss sie allerdings dieses Recht des Finanzdienstleistungsexports sich vertraglich mit der EU erwerben.
C.3 Verhaltensaufsicht: Fairness und Verantwortung
217
Bankaufsicht ist heute funktionale Finanzdienstleistungsaufsicht. Dies ist aber
nur der Name. Das Gesetz hat die institutionelle Ausrichtung der Aufsicht nur im
Titel hinter sich gelassen. So werden Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1 S. 2 KWG
in »Bankgeschäfte« umdefiniert, damit man damit die als Kreditinstitute bezeichneten Banken beaufsichtigen kann. Der Name Finanzdienstleistungsinstitute wird
für Nicht-Banken reserviert. (§ 1 Abs. 1a KWG)
Dass bisher die Verhaltensaufsicht bei Banken gegenüber Währungs- und Sicherheitsaufsicht zurücktrat lag daran, dass Verhaltensaufsicht, soweit nicht die
strafrechtlich zu schützenden Grundüberzeugungen betroffen sind, in der Marktwirtschaft bei allen Unternehmen dem Privatinteresse zugeordnet werden. Die
entsprechenden Orientierungsrahmen im Recht sind daher mit Ausnahme des
Monopolmissbrauchs355 privatrechtlich organisiert. Die Marktteilnehmer und
nicht der Staat sollen die Initiative zur Einhaltung des Verhaltensrahmens ergreifen. Dieser private Staatsanwaltsansatz (private attorney general approach) dominierte auch bisher die Idee des Verbraucherschutzes.
Doch die Finanzkrise hat ein neues Denken erforderlich gemacht. Das Geld,
das als öffentliches Gut das Funktionieren der Wirtschaft bestimmt, ist im Wesentlichen privat geworden. Sein Wert und damit seine Funktionalität hängen von
der Güte privatrechtlicher Kreditbeziehungen ab. Die historischen Orientierungssysteme für Anbieter auf dem Markt wie Lauterkeit, Leistung, Verantwortung,
Fairness, Verbraucherschutz und Ehrbarkeit sollten die Finanzdienstleister, die
das Geld als öffentliches Gut verwalten, stärker einbinden, als wie die Realwirtschaft. Es ähnelt den Dienstleistungen im Bereich Gesundheit, Bildung, Politik sowie bei lebenswichtigen Gütern. Sie bleiben jedoch privat. Damit wird ein neuer
öffentlich verantwortlicher Privatbereich notwendig. Öffentlich-rechtliche Regeln
können hier erst im Privatrecht ihre Wirkungen entfalten. So wie zur Gefahr öffentlicher Macht für die Demokratie die Zusammenballung privater Macht hinzugetreten ist, so müssen auch demokratische Elemente in die Wirtschaft integriert
werden. Die nachfolgende Tabelle gibt einen Überblick über die Ansatzpunkte.
355 Nach dem nationalen wie europäischen Recht sollen Monopole bzw. marktbeherrschende Unternehmen ebenso wie Kartellvereinbarungen und abgestimmtes Verhalten verhindert oder zumindest staatlich beaufsichtigt sein. Als Behörden wachen hierüber das Bundeskartellamt sowie europaweit die Generaldirektion Wettbewerb der EU-Kommission. (§§ 1,
18 – 21 GWB; Art. 101 u. 102 AEUV)
218
Tabelle 7
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
Verhaltensaufsicht bei Finanzdienstleistungen
Funktion
Referenz
Monopol/Kartellkontrolle
Ziel
Rechtsgut
Verhalten
Recht
Verhütung von
Machtmissbrauch (competitive)
Konkurrenz
Kartellbildung
Öffentlich
Verbrechensverhütung
Strafrecht
Sauberes
Banking,
(sound)
Öffentliche
Sicherheit und
Ordnung
Geldwäsche, Betrug,
Untreue, Bilanzfälschung, Insider, Beihilfe Steuerbetrug
Öffentlich
Professionalität
Kaufmannsehre
Fachliche Kompetenz (professional)
Berufliche
Standards,
Bildung
Kompetenz, Ausbildung, Ehrhaftigkeit
Öffentlich/
Privat
Unlauterer
Wettbewerb
Markt
Lauterkeit,
Chancen, (fair)
Leistungswettbewerb
Unlautere Werbung,
Privat
Verbraucherschutz
Verbraucher/ Produktive
Kunden
Nutzung (productive)
Zügelung wirtschaftlicher
Macht
Information, Schutzrechte, Überschuldungsprävention
Privat
Verantwortliche Kreditvergabe/Kollektiver Verbraucherschutz
Kollekt.
Die ersten fünf Funktionen in der vorstehenden Tabelle stimmen mit den Systemen bei Anbietern von Waren und Dienstleistungen überein. Banken sind hier
genauso verpflichtet wie Unternehmen der Realwirtschaft. Kartellbehörden,
Staatsanwaltschaft, Berufskammern und Zivilgerichte sollten diese Aufgaben für
die gesamte Wirtschaft wahrnehmen. Historisch stellte man aber die Banken wegen ihrer Staatsnähe hiervon frei. Das EU-Recht hat dies aufgehoben. Doch immer noch wirken bankspezifische Behörden eher als Gesamtinteressenvertretung
denn als Aufsicht.356
356 Zunächst fehlt für den Beruf des Bankers anders als bei Ärzten, Anwälten, Notaren, Apothekern, Handwerkern und Architekten eine (öffentlich-rechtliche) Berufskammer, die auf die
Professionalität und berufliche Ehre achtet und über entsprechende Sanktionen verfügt. Die
IHKs, bei denen Banken Pflichtmitglieder sind, haben nicht diese Aufgabe und werden zudem noch in der Spitze häufig von Bankern dominiert, die eigenen Einfluß fördern jedoch
jede Rückwirkung auf die Banken verhindern.
Bei den Wettbewerbsregeln sieht es nicht viel besser aus. Nach § 102 GWB der Fassung
von 1957 waren Banken von der Aufsicht durch die Kartellbehörde ganz ausgeschlossen, weil
man einen zu starken Wettbewerb unter Banken für systemgefährdend hielt. (dazu Massari
2006 – Das Wettbewerbsrecht der Banken § 7) In § 23 KWG a. F. hatte die Aufsicht die Möglichkeit, den Wettbewerb auszusetzen und von sich aus Preis- und Gebührenkartelle zu verhängen, um Bankensicherheit zu gewährleisten. In § 29 GWB von 1999 war den Banken dar-
C.3 Verhaltensaufsicht: Fairness und Verantwortung
219
Verantwortliches (sound) Bankverhalten schafft Werthaltigkeit für die genutzten Geldforderungen. Es ist der Grundstock für ein sicheres Geldsystem der Zukunft. Dazu muss die Verhaltensaufsicht gestärkt und gegen die Bevormundung
durch die Sicherheitsaufsicht geschützt werden. Verhaltensaufsicht, die den Verbraucherschutz zum Kerngebiet erklärt, ist langfristige Sicherheitspolitik. Bankensicherheit als Eigenkapitalvorsorge für den Crash, als Liquiditäts- und Profitabilitätssicherung macht sie nicht obsolet. Sicherheit ist kurzfristig unumgänglich
darf aber nicht ihr eigenes Fundament stabiler Forderungen untergraben.
über hinaus immer noch eine Vielzahl von Kartellabsprachen erlaubt. Wettbewerb wurde
als bankenschädlich angesehen. Es war dann der Druck der EU-Regulierung, der zur Aufhebung der Sonderstellung der Banken in der siebten GWB-Novelle führte. Inzwischen dominiert die EU das deutsche Recht. Damit müsste eine neue Aufsichtskultur entstehen. Als
Fachaufsicht denkt die BAFIN jedoch zumindest auf der operationalen Ebene in den Kategorien der Banken und nicht des Marktes. Konditionenkartelle werden genehmigt. Kooperationen geduldet, weil sie wie im Konsortialgeschäft zum Wesen des Bankgeschäftes gehören. Eingriffe des Bundeskartellamtes (ironisch bezeichnet als Bundesbagatellamt) in das
wettbewerbliche Bankverhalten haben eher publizistische als reale Bedeutung wie z. B. die
Ermittlungen gegen 280 Banken bei den Abhebegebühren für Geldautomaten (Hamburger
Abendblatt v. 12. 3. 2015). Bereits 2010 war die Frist für die Änderung verstrichen (Spiegel
Online 18. 08. 2010; Presseportal.de v. 10. 3. 2011). Das Kartellamt kündigte hohe Strafen bei
relativ unwichtigen Absprachen an. Bei kartellähnlichen Langzeitbindungen, die den Anbieterwechsel bei Hypothekenkrediten verhindern, half die hier nicht zuständige Rechtsprechung (BGH VII ZR 219/09) mit einem unbefristeten Widerrufsrecht, bevor es der Gesetzgeber zugunsten der Banken mit Frist zum Juni 2016 auslaufen ließ.
Kartelleingriffe aus Brüssel folgten dagegen einer Philosophie der Staatsfreiheit. Der
Staatseinfluss bei den vielen kleinen wettbewerbsintensiven Sparkassen sei es, der den Wettbewerb in Deutschland behindere. Diese Auffassung der Kommission kam, als die deutschen Großbanken sich daran gehindert sahen zu expandieren. Sie könnten keine Sparkassen kaufen, da diese nach den Landesgesetzen unverkäuflich seien. Die EU-Kommission
verlangte daher, sie im Namen des Wettbewerbs auszutrocknen. Deutschland schaff te die
Gewährträgerhaftung (Haftung einer Gemeinde für ihre Sparkasse) am 18. 7. 2005 per Gesetz ab. Damit aber verschlechterte sich das Sparkassen-Rating und die Refinanzierung kostete mehr. Kompensation für öffentliche Aufgaben sowie die regionale Präsenzpflicht und
politische Rechenschaft entfielen. Das Ganze beförderte dann auch die Insolvenzen bei den
Landesbanken. Diese hatten versucht, das Profitabilitätsproblem dadurch zu lösen, dass sie
mit Staatsbürgschaften, die sie sich noch vor dem Wegfall der Gewährträgerhaftung versprechen ließen, in hochriskante Geschäfte mit hoher Rendite in Irland und bei Schiffen investiert hatten. Sie konnten damit letztlich auf Kosten der Steuerzahler die EU-Regulierung für
einige Zeit unterlaufen.
Kartellrecht für Banken in Deutschland war bisher unanwendbar oder ein Vehikel, um die
Privatisierung voranzutreiben. Politisch muss der Staat in der Tat große Banken stützen, weil
nur sie seine internationalen Finanzierungswünsche realisieren können. Die Lösung liegt
daher nicht in der Zerschlagung von Bankmonopolen, sondern in der Verhaltenskontrolle,
die sich am Als-Ob-Markt-Prinzip (Marktsimulationj bei der Feststellung eines kartellfreien
Preises orientieren könnte.
220
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
Die neo-liberale Phase hat mit dem Informationsmodell dazu einen Irrweg gelegt, der die Verhaltenskontrolle der Banken überflüssig erscheinen lassen sollte.357
Danach können Banken Geldfreiheit genießen, wenn sie ihre Kunden in der Weise
informieren, dass die Nutzer das Unverantwortliche im Bankverhalten erkennen
können. Das gäbe ihnen die Möglichkeit, die unverantwortliche Bank »abzuwählen« und auf Produkte anderer auszuweichen. Das Geldrecht der Marktgesellschaft war jedoch schon einmal weiter. Die historisch entwickelten Regeln müssen
nur neu entdeckt und an ein internationales technologisch entwickeltes Geldsystem angepasst werden. Die EU wäre eine Chance dazu gewesen. Stattdessen kam
es umgekehrt. Der Rechtsrahmen des EWG-Vertrages hat für die Verwirklichung
des europäischen Binnenmarktes die Geldfreiheit (Kapitalverkehrsfreiheit) als
Grundwert Europas den anderen drei Marktfreiheiten nur hinzugefügt. Nationale
Regeln und Aufsicht wurden dadurch abgeschafft, dass sie unter den Generalverdacht des Protektionismus fielen. Verbraucher würden durch solche Regeln daran
gehindert, über die Grenzen hinweg Finanzdienstleistungen in Anspruch zu nehmen.358 Harmonisierung reduzierte sich auf die Deregulierung nationaler Beson-
357 Dazu oben II.B.1. Bei den neueren Vorschriften im Kredit-, Wertpapier und Zahlungsverkehrsrecht sollen Bankkunden nach dem Informationsmodell schlechte Produkte abwählen und gute Banken durch Zulauf belohnen. Verbraucher- und Hypothekenkreditrichtlinie
brachten eine Informationsflut. Die Vermittlerrichtlinien MiFiD und IDD (dazu FN I-477)
erlegen nur Informationspflichten auf. Vermittler sollen Verbraucher beraten. Dazu aber
sind Information und Transparenz ebenso wie anreizfreie Vermittlungsberatung nicht geeignet. (vgl. I.G.4) Die Auswahl eines schlechten Produktes, das lediglich das kleinere Übel
darstellt, belohnt immer noch das falsche Verhalten. Strukturelle Verbesserungen aller Produkte zusammen bleiben ohne Anreiz, was die Entwicklungsfähigkeit der Gesellschaft immer deutlicher behindert. Der Betrug steckt in der Regel nicht in der Falschberatung des
Verkäufers oder Vermittlers, sondern im Produkt selber. Restschuldversicherungen und Vorfälligkeitsentschädigungen sind aufgezwungene Produktangebote, gegen die der Markt kein
Mittel hat. (oben IV.C.7 u. IV.E.1) Wucherzinsen für ärmere Verbraucher sind bei Umschuldung unentrinnbar. Bei Überschreitungszinsen kann nur das zwingende Recht dort Grenzen
setzen, wo der Verbraucher die Überziehung des Limits durch die Umstände aufgezwungen
bekommt. Zertifikate und die Vielfalt von Produkten, die nur mit dem Schein von Nützlichkeit operieren (I.G.5), können nicht damit gerechtfertigt werden, dass der Verbraucher sie
letztendlich kauft. Da ein »Finanzdienstleistungsprodukt« eine Dienstleistung bleibt, geht es
auch bei der Produktregulierung um Verhaltensanforderungen.
358 Die Annahme, Verbraucher wollten bei Anbietern anderer Länder Finanzdienstleistungen nutzen, ist, wie eine Studie für die EU (Reifner 2008 – Impact of Directive 2002/65/EC )
feststellt, realitätsfern. Banken wie Verbrauchervertreter bestätigen die Statistik, wonach es
(außer im grenznahen Bereich) keine nennenswerten Verkäufe von Finanzdienstleistungsprodukten an Verbraucher über die Grenzen hinweg gibt. Dienstleistungen haben ein persönliches kulturelles Beziehungselement. Es braucht viel Vertrauen, bevor man sich in die
Hände eines fremdsprachigen Anbieters in einem anderen Land begibt. Banken bevorzugen
daher den Aufkauf nationaler Institute wie z. B. Creditplus oder Citibank (Targobank) durch
C.3 Verhaltensaufsicht: Fairness und Verantwortung
221
derheiten.359 Das »Europa in Vielfalt« wurde seiner treibenden Kraft, der Marktwirtschaft, vorenthalten. Während den Banken mit dem einheitlichen Pass bei
Produktion und Gestaltung alle Geldfreiheit gewährt wurde, wurde ihrer Staatsaufsicht die Regulierungskompetenz genommen.
Es gab im Anschluss an die Finanzkrise 2008 viele Vorschläge, den als Finanzschrott bezeichneten gefährlichen Produkten einen restriktiveren Rahmen zu verschaffen, die sich aber alle nicht auf die Produkte selber, sondern deren Absatz
bezogen. Investmentbanking und Retailbanking sollten getrennt werden. Eine
Transaktionssteuer auf spekulative Kapitalverlagerungen sollte eingeführt werden.360 Die Risikovorsorge sollte verbessert werden und das Anreizsystem variabler Entlohnung für risikobehaftete Geschäfte sollte abgebaut werden. Bei der
Transaktionssteuer ging es darum, die Umlaufgeschwindigkeit der Wertpapiere
zwischen Kauf und Miete durch eine Steuer, die als Katalysator wirkte, zu verlangsamen. Diese Transaktionssteuer sollte einen Anreiz setzen, langsamer und
seltener spekulative Finanztitel umzuschlagen. Da solche Steuern alle gleich treffen, ändert sich nicht die Prozessgeschwindigkeit, sondern nur die Kostenstruktur. Zahlen müssen dies die Endabnehmer. Da die Steuer sinnvolle wie unsinnige
Spekulationen und Produkte trifft, prämieren diese Abgaben eher wucherisch gestaltete Produkte. Die EU-Kommission sah deshalb darin in erster Linie ein Mittel,
von Banken zusätzliche Steuern einzutreiben, um sie an den Kosten der Krisenbewältigung besser zu beteiligen.361 Man könnte aus der Physik und der Biologie lernen, dass man mit besonderen Katalysatoren Prozesse beschleunigen nicht
französische Großbanken und treten ohne den Namen der Muttergesellschaft wie eine nationale Bank des Gastlandes in Erscheinung. (vgl. die Projekte Reifner 2008 – Analysis of
the Economic Impact; Alleweldt, Milne et al. 2008 – Analysis of the Economic Impact; zu den
Steuerungsversuchen der Projektinhalte i. S. der Deregulierung durch die EU-Kommission
vgl. FN II-529)
359 Der EU-Vertrag hätte für die Abschaffung nationaler Regeln jeweils eine Begründung geben
und die Schaffung eines Ersatzes nachweisen müssen. Dann hätten die nationalen Rechtskulturen zum Aufbau einer verantwortlichen europäischen Rechtskultur beigetragen. Stattdessen blieb die europäische Einigung nur Vorwand für größere Absatzmärkte. Rechtspolitisch wurde dies mit dem neo-liberalen Konzept umgesetzt. Die Großunternehmen fanden
in Brüssel weniger Widerstand als in den demokratischer kontrollierten Administrationen der Mitgliedsstaaten. Aus den USA übernahmen die Richtlinien das föderale Deregulierungsmodell der Reagan-Administration mit Heimatlandkontrolle und Maximalharmonisierung. Der EU-Gesetzgeber musste nicht einmal nachweisen, welche Vorschriften er auf
nationaler Ebene mit einer Richtlinie abschaff te.
360 Frankreich hat diese Steuer 2012 mit 0,2 % des Kaufpreises eingeführt, nachdem EU-Initiativen am Widerstand der Londoner City scheiterten. Deutschland wollte laut Koalitionsvereinbarung 2013 dem folgen. Schweigen hat sich darüber gelegt.
361 Die Steuer wird den Kapitalmarkt nicht beeinflussen. Sie geht auf einen Vorschlag des USamerikanischen Finanzministers Tobin zurück, den schon Keynes allerdings in vorelektro-
222
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
aber verlangsamen kann. Verlangsamung geschieht dadurch, dass man Beschleuniger identifiziert und ausschaltet.362 Beschleuniger sind das gehebelte Risiko, das
durch Verbriefung zirkulationsfähig gemacht wurde, und der extrem hohe Gewinn, der mit Derivaten erreicht werden kann. (I.H.3) Eine nachhaltige Bekämpfung der Wertpapierspekulation müsste daran ansetzen und damit die Produkte
selber regulieren. Würden die verbrieften Risiken wieder durch Haftung und Zulassung mit den realen Risiken verbunden und ihre Erträge der Wucherkontrolle
unterliegen, würden die Prozesse nachhaltiger ablaufen.
Inzwischen hat man von der Transaktionssteuer abgelassen und bei der Regulierung variabler Gehaltsbestandteile im Investmentbanking Anreize zu exzessiver Risikonahme zulasten der Bank abgebaut. Ähnliches versucht man auch in der
Gestaltung der Provisionssysteme der Finanzintermediäre gegenüber dem Verbraucher. Doch das Problem bleibt das Produkt und nicht sein Absatz. Das Produkt aber kann vor allem die Bankaufsicht kontrollieren.363 Das neue Recht der
nischen Zeiten zur Eindämmung der Spekulation gemacht hatte. Es handelt sich um eine
einfache Umsatzsteuer, wie sie früher auf alle Warentransaktionen nicht aber auf Geldgeschäfte erhoben wurde. Weil man erkannte, dass die Umsatzsteuer eine Bestrafung differenzierter Verteilungsmechanismen war, wurde sie durch die Mehrwertsteuer ersetzt. Die
Mehrwertsteuer besteuert nicht mehr den Umsatz, sondern den Endverbrauch, weil alle
Händler der Zwischenkette ihre zunächst fällige Steuer als Vorsteuer wieder ersetzt erhalten. Gewerbliche Nutzer erhalten sie auch dann ersetzt, wenn sie am Ende der Kette stehen.
Nur der individuelle Verbraucher zahlt sie letztlich. Die Umsatzsteuer wurde somit in eine
Konsumsteuer umgewandelt. Überträgt man dies auf den Finanzsektor so sollte die Finanztransaktionssteuer gleich in eine erhöhte Besteuerung der Gewinne aus Spekulation, d. h. in
eine Wertzuwachssteuer verwandelt werden, die nur bei denen anfällt, bei denen der Wertzuwachs in liquider Form verbleibt. (III.E.3 b))
362 Katalysatoren nennt man die Stoffe, die die Geschwindigkeit einer chemischen Reaktion erhöhen. Der menschliche Körper kennt eine Vielzahl von Enzymen, die die Prozesse der Atmung und Energiegewinnung beschleunigen. Physiker, Biologen und Mediziner können in
der Regel gegenüber Ermüdung von Materialien und Alterungserscheinungen von Zellen
keine den Katalysatoren vergleichbaren Verlangsamer nutzen. Langsamkeit ist nämlich nur
negativ als das Fehlen von Beschleunigung bestimmt. Deshalb analysiert man dort zunächst
die wachstumsfördernden Bedingungen und Stoffe, versucht die dazugehörigen Katalysatoren zu identifizieren und dann auf diese beschleunigenden Prozesse so einzuwirken, dass
man die Faktoren eindämmt, die die Geschwindigkeit verursachen. So kämpft man auch in
der Slow Food Bewegung gegen fremd zubereitetes und in der Vielfalt reduziertes Essen, d. h.
gegen Fast-Food. Das Ranzigwerden von Ölen und Fetten verlangsamt man durch Ausschaltung des Sonnenlichts, das Verfaulen von Fleisch durch Abschottung gegen Sauerstoff, das
Verrosten von Eisen durch Schutz gegen Wasser und die Alterung der Menschen durch Abbau von Stress.
363 Die Aufdeckung der Hintergründe war bisher parlamentarischen Untersuchungsausschüssen wie zur HRE vorbehalten. Dieser verkürzte allerdings mit der Mehrheit der Stimmen
seinen Untersuchungszeitraum so, dass die eigentlichen Ursachen bei der Bayerischen Hy-
C.3 Verhaltensaufsicht: Fairness und Verantwortung
223
Verhaltensaufsicht bietet Möglichkeiten vergangenes Fehlverhalten zu berücksichtigen364 und mit den neu aufgebauten Institutionen365 Missstände aufzudecken.
b Kollektiver Verbraucherschutz als Aufsichtsziel
Verbraucherschutz und öffentliches Interesse sind in den Zivilrechtsländern zwischen privatem und öffentlichem Recht, zwischen privat initiierter Klagemöglichkeit und einer staatlichen Durchsetzung »von Amts wegen« aufgeteilt. Die Privatisierung des Sozialstaates hat öffentliche Funktionen in den Markt verlagert. Dies
gilt besonders für das Geldsystem, wo zunächst die Regierung die Geldschöpfung
beherrschte, dann die Zentralbanken immer unabhängiger organisiert waren und
sie schließlich ihr Monopol in der Geldschöpfung an die privaten Banken verloren. Eine Reihe von Staaten hat daher schon früh der Bankaufsicht die Aufgabe
übertragen, die Einhaltung verbraucherschützender zivilrechtlicher Vorschriften
zu überwachen. Die folgende Tabelle gibt dazu einen Überblick.
potheken- und Wechselbank nicht zur Sprache kamen. (dazu FN II-531) Strafrechtliche Ermittlungen gegen Bankmanager haben sich zur Aufdeckung als ungeeignet erwiesen. (dazu
III.D.2)
364 So gibt die Einführung einer Insolvenzprävention für Banken (SAG) die Möglichkeit, Manager zu entlassen, ohne dass diesen Abfindungen gezahlt werden müssen. Die Entlassung
kann mit Fehlverhalten und Misswirtschaft begründet werden. Auch in der Heranziehung
der Anteilseigner zur Verlustabdeckung im Abwicklungsfall kann eine Bestrafung gesehen
werden. Die Heranziehung der Hauptgläubiger kann auch als Reaktion auf den Missbrauch
der Liquiditätsabhängigkeit gefährdeter Institute gelten. Eine Differenzierung der Haftung
nach dem ausgeübten Einfluss entsprechend der Schwere der Schuld wie im Strafrecht könnte folgen. Doch der Individualismus dieser Regeln, ihre präventive Berücksichtigung und investitionshemmende Wirkung wird dem System in seinem bisher unberücksichtigten Abwehrkampf weiter die Oberhand versprechen.
365 USA: Consumer Financial Protection Bureau (CFPB); UK: Financial Conduct Authority
(FCA)/Financial Ombudsman Service (FOS); Finnland: FCCA, Ombudsmann; Ungarn: Department for Enforcement of Consumer Rights der HFSA; Japan: Consumer Affairs Agency; Finnland Ombuds, FCCA; Niederlande Autoriteit Financiële Markten (AFM); Dänemark:
Ombudsmann; Portugal: Portuguese Securities Market Commission (CMVM); Spanien: Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones; Ungarn: Department for Enforcement of
Consumer Rights der HFSA.
224
Tabelle 8
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
Verbraucherschutzziele in der Aufsicht
Verbraucherschutzziele im Aufsichtsrecht
der EU28-Länder
Zugang
Lauterkeit
Bildung
Marktbeobachtung
Ziel
70 %
26 %
15 %
22 %
15 %
kein Ziel
30 %
26 %
15 %
22 %
44 %
93 %
89 %
Auch ein
Ziel u. a.
Rechtsbefolgung
Kodex
Wettbewerb
11 %
22 %
19 %
15 %
11 %
22 %
19 %
85 %
100 %
67 %
44 %
Quelle: Reifner, Halfmeier et al. 2013 – Kollektiver Verbraucherschutz in der Finanzdienstleistungsaufsicht
Doch die Aufgabenteilung zwischen Verwaltung und Zivilgerichten bei der
Durchsetzung individueller Verbraucherinteressen ist geblieben. Die Aufsicht soll
nicht zum öffentlichen Anwalt für Individualklagen werden und den einzelnen
Verbrauchern die Kosten ihrer Rechtsdurchsetzung abnehmen. Eingeleitet wurde diese Entwicklung mit den Verbandsklagen, die von den US-amerikanischen
Class Actions für Verbraucher inspiriert waren. In der EU wurden sie als Ansprüche auf Unterlassung verbraucherrechtswidrigen Verhaltens der Anbieter ausgestaltet. Sie sollten dem Kollektiv der Verbraucher dienen.366 Damit wurde ein spe366 Im deutschen Unterlassungsklagegesetz erhalten Verbraucherschutzverbände das Recht, gerichtlich die Fortsetzung bestimmter verbraucherschädigender Verhaltensweisen verbieten
zu lassen. Verbände wie die Verbraucherzentralen aber auch ein Verband gegen Glücksspielsucht, die Schutzgemeinschaft für Bankkunden e. V. und die Schutzgemeinschaft für Anleger e. V. sind in der Liste auf www.Bundesjustizamt.de aufgeführt. Bei der EU werden die
nationalen Listen in dem EU-Verzeichnis nach Artikel 4 der UKlag-Richtlinie 98/27/EG
zusammengefasst. (abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ:C:2016:087:TOC) Deutschland und Griechenland stechen hier besonders hervor. Im Jahre 2006 hatte die Liste 276 Institutionen. Ein Viertel (73) hatte ihren Sitz in Deutschland
und ein weiteres Viertel in Griechenland. 2016 hatte die Liste bereits 336 Institutionen. Immer noch entfiel die Hälfte davon zusammen auf deutsche (78) und griechische (71) Institutionen, während z. B. die Niederlande nur den Konsumentenbond zugelassen hat. Der
Anspruch (§ 1 UKlagG) geht auf »Unterlassung und Widerruf bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen« sowie bei »verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken« (§ 2). Für Banken relevant sind dabei die Vorschriften über »a) außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene
Verträge, e) Verbraucherdarlehensverträge, Finanzierungshilfen und Ratenlieferungsverträge, g) Darlehensvermittlungsverträge sowie h) Zahlungsdiensteverträge. (§ 126 InvestmentG,
§ 305 KapitalanlageG, Abschnitt 6 WpHG)« Die ungleiche Nutzung zeigt die sehr unterschiedliche Bedeutung von Gerichten, Administrationen und halb-privaten Verbraucherschutzeinrichtungen in der EU, die rechtssoziologische Kompetenz bei der EU voraussetzen
würde.
Im US-amerikanischen System der class action setzt sich der Individualismus des Zivilrechts fort. Dort können Anwälte allgemeine Klagen für eine Gruppe von Verbrauchern zur
C.3 Verhaltensaufsicht: Fairness und Verantwortung
225
zifisch verbraucherrechtlicher Kollektivgedanke entwickelt, der sich nicht an der
Organisation von Interessen, sondern an der bloßen Existenz von gemeinsamen
Interessen einer Gruppe oder Klasse von Kunden orientiert. Nicht der Schadensersatz für erfahrenes Unrecht, sondern die Unterlassung zukünftigen Unrechts
werden hier zum Anliegen. Die Gefahrenabwehr (materielles Polizeirecht), die
dem Staat für alle Bürger obliegt, wird hier von privaten Institutionen zugunsten
einer Gruppe ausgeübt.
Die widersprüchliche Umsetzung der EU-Vorschrift zur verantwortlichen
Kreditvergabe in nationales Recht zeigt zudem, dass kollektive Pflichten zwischen
öffentlichen und privaten Interessen oszillieren.367 Probleme wie der Zugang zu
Finanzdienstleistungen, Wucher, Mindestgirokonto für Überschuldete finden sich
je nach Land in dem einen oder anderen Bereich. Das Europarecht verlangt nur
eine effektive Umsetzung (effet utile) und überlässt den Ländern die rechtssystematische Einordung.
Tatsächlich gibt es einen Bereich zwischen privatem und öffentlichem Recht,
der die Interessen einer ganzen Gruppe von Menschen berührt und wo gerade
das Gruppeninteresse als solches schützenswert ist. Diese Einsicht hat sich im ArBefriedigung individueller Schadensersatzansprüche geltend machen. Sammelklagen werden erleichtert. Das Einklagen von Kleinstbeträgen soll gefördert werden. Dahinter steht
die Vorstellung, dass die Verfolgung von Individualinteressen dem Allgemeininteresse dient.
Daher muss keine Zustimmung jedes einzelnen Verbrauchers erreicht werden. Es genügt
sie zu informieren. Das belohnt einzelne dafür, dass sie Missstände melden. Anders als in
Europa ist aber keine spezialisierte Interessenorganisation notwendig. Dies hat in der Praxis dazu geführt, dass Anwaltsfirmen aus Eigeninteresse recherchieren und klagen. Sie haben sich vornehmlich im Bereich des Anlegerschutzes ein Berufsfeld erschlossen, bei dem
die Erfolgshonorare (contingency fees) und nicht das Kollektivinteresse im Mittelpunkt stehen. Die Stanford LawSchool führt darüber Statistiken (http://securities.stanford.edu/charts.
html). Statistische Werte für das Gesamtaufkommen sind nicht verfügbar. (en.Wikipedia
»class action«) Gesellschaftlich relevante Fragen sind eher selten Gegenstand solcher Verfahren. Anders als in den AGB-Klagen der Verbraucherzentralen Hamburg, NRW und Baden-Württemberg und des Verbraucherzentralen Bundesverbandes in Berlin ist Rechtsfortbildung und mehr Verbraucherschutz wegen des Risikos eines Prozessverlustes nicht
erstrebenswert. Es besteht zudem Korruptionsgefahr, wenn sich die Law Firms ihre Tätigkeit von den Anbietern abkaufen lassen.
367 In Deutschland ist dieses Prinzip der Richtlinien 2008/48/EG und 2014/17/EU einmal in
§ 18 Abs. 2 KWG in ein öffentlich-rechtliches Aufsichtsziel und in §§ 505a; § 509 BGB privatrechtlich als subjektives Recht der Verbraucher in nationales Recht übertragen worden.
Im Ausland wurde es überwiegend privatrechtlich umgesetzt in Art. 15 Loi sur le Crédit à la
Consommation Belgien, s 55 b Consumer Credit Act 1974 England, § 7 c Verbraucherkreditgesetz (G 535/2010) Dänemark und Art. L311 – 9 Code de la Consommation Frankreich. Kollektivrecht gehört, wie das Arbeitsrecht (FN 368) zeigt und auch die EU-Richtlinie deutlich
machen, zum Privatrecht. (so Rott, Terryn et al. 2011 – Kreditwürdigkeitsprüfung; zum Inhalt
vgl. Office of Fair Trading (UK) Irresponsible lending – OFT guidance for creditors (2011)
S. 36 ff.)
226
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
beitsrecht schon früh durchgesetzt. Zwischen dem individuellen Interesse der
Arbeitnehmer an Arbeitsplatz und Entlohnung und dem öffentlichen Interesse
der Gewerbeaufsicht, die die hygienischen Bedingungen und die Sicherheit am
Arbeitsplatz aber auch Massenentlassungen und Mindestlöhne der Arbeitsverwaltung zum Staatsinteresse erklärte, hat sich das kollektive Arbeitsrecht etabliert, das
zum Privatrecht gehört, gleichwohl aber nicht die Interessen eines einzelnen Individuums, sondern die Interessen seiner Gruppe durchsetzen will.368 Kollektiv handelt daher, wer in seinen Zielen das Interesse seiner Gruppe zumindest mitverfolgt.
Deshalb handeln auch Verbraucher kollektiv, wenn sie Missstände aufdecken, über
Presse und Verbraucherverbände öffentlichen Druck für Prävention und Entschädigung ausüben oder Anbieter mit Blick auf ihre Gruppe anprangern.369
368 In der Geschichte des Arbeitsrechts wurde er abwechselnd dem öffentlichen oder dem Privatrecht oder einer Mischung aus beidem zugeordnet. Bereits Hegel 1821 – Grundlinien der
Philosophie des Rechts unterschied das gemeinsame vom individuellen und allgemeinen Interesse. Doch dass jeder Mensch auch dann, wenn er allein handelt, ein individuelles und ein
kollektives Interesse hat, ist in der Verwechselung von kollektiv und gemeinschaftlich verschüttet geblieben. (vgl. Reifner 1978 – Gemeinschaftsdenken und Kollektiv; Reifner 1982 – Individualistic and collective legalization) Kollektiv handelt ein Mensch, wenn er sein Verhalten
an gleichgerichteten Interessen anderer orientiert. Ob dieses Interesse einen organisierten
(Gewerkschaften, Verbände) oder institutionalisierten (Betriebsrat, Gleichstellungsbeauftragte) Ausdruck erhalten hat, ist nicht wichtig. Sowohl in der Organisationssoziologie (FN
II-330) als auch im Arbeitsrecht wird dagegen der Grund kollektiver Interessen meist in der
gewerkschaftlichen Organisationsform gesehen. Es ist dann der Zusammenschluss der Interessenträger, der erst das kollektive Interesse hervorbringt. Art. 9 Abs. 2 S. 1 GG scheint erst
in der Vereinigungsfreiheit das kollektive Interesse zu sehen. Doch die Vereinigung ist nur
die Form. Das Recht zur koalitionsmäßigen Betätigung repräsentiert weit grundsätzlicher
das Recht jedes Individuum, entsprechend seinen kollektiven Interessen zu handeln. Das
Grundrecht auf koalitionsmäßige Betätigung wird daher auch als individuelles Recht angesehen.
§ 1 Tarifvertragsgesetz entscheidet sich nicht für ein kollektives Vertragsrecht, sondern
spricht systemwidrig von Rechtsnormen, die im Tarifvertrag gebildet werden. In der Rechtsprechung zur Wirkung auf Dritte (Verbot von Differenzierungs- und Spannenklauseln)
dürfen aber diese Tarifverträge die kollektiven Interessen anderer Arbeitnehmer nicht einschränken: »Tarifvertragsparteien können normativ Rechte und Pflichten der tarifunterworfenen Arbeitsverhältnisse bestimmen. Sie sind aber nicht befugt, die einzelvertraglichen
Gestaltungsmöglichkeiten der Arbeitsvertragsparteien, insbesondere der nicht oder anders
organisierten Arbeitnehmer, mit zwingender Wirkung in diese Arbeitsverhältnisse hinein
einzuschränken.« (BAG 23. 3. 2011 – 4 AZR 366/09)
369 Das Internet mit seinen sozialen Netzwerken (facebook, twitter) schafft hier ein Potenzial
kollektiven Verhaltens, das nicht mehr durch die hierarchische Organisation eines Verbandes, sondern durch Nachahmung, Zustimmung (»likes«, »tweeds«), Weiterverbreitung
(»friends«, »followers«) zu parallelem gebündelten Verhalten führt. Wie durch ein Brennglas wird das diffuse Licht individuellen Verbraucherverhaltens zu einem bestimmten Zeitpunkt auf einen Anbieter gebündelt, so dass es wirtschaftlich spürbar wird. Das plötzliche
Auf flackern von massenhaften Verbraucherbeschwerden wird von den Anbietern genau be-
C.3 Verhaltensaufsicht: Fairness und Verantwortung
227
Der kollektive Verbraucherschutz schließt eine Lücke im Rechtsschutz. Wo
wie im Umweltschutz die Allgemeinheit betroffen ist, ist der Staat mit seiner öffentlich-rechtlichen Aufsicht und Gefahrenabwehr unmittelbar betroffen.370 Wo
obachtet. Doch vor allem altruistische Ziele wie etwa die Kampagne gegen Nike Sportschuhe oder den Textildiscounter Tik wegen der Arbeitsbedingungen in Bangladesch animieren
zu kollektivem Verhalten. Kollektiver Verbraucherschutz funktioniert dort am besten, wo
reziprokes Wirtschaftsdenken angebracht erscheint. Verbraucher wollen die Wirkungen sehen. Dies ist bei einem Produkt, dessen Absatz stockt, leichter als bei einer Dienstleistung,
bei der es um den Anbieter insgesamt geht. Hinderlich ist zudem der Gerechtigkeitssinn
der Verbraucher, die bei einem generellen Fehlverhalten es nicht für fair halten, eine einzige
Bank dafür verantwortlich zu machen, obwohl nur dadurch im Wettbewerb Wirkungen erzielt werden können. (zu den Bedingungen erfolgreicher Verbrauchermacht gegenüber Banken II.H.2 sowie Reifner, Volkmer 1988 – Neue Formen der Verbraucherrechtsberatung)
370 Gleichwohl wird der Verbraucherschutz oft mit dem Umweltschutz identifiziert. Personen,
die sich im Umweltschutz verdient gemacht haben, nehmen Spitzenpositionen im staatlich
besetzten Verbraucherschutz ein. Umweltschutz ist ein eher unpolitisches Ziel, das parteiübergreifend und neutral gegenüber dem vorherrschenden Allokationsmechanismus verfolgt werden kann, auch wenn die Art seiner Realisierung kontrovers bleibt. Reziproke,
hierarchische, synallagmatische und gewinnorientierte Systeme scheinen hier gleiche Probleme zu haben. Deshalb wird er auch häufig als Beispiel für einen unpolitischen Verbraucherschutz genutzt. Er eignet sich zudem für Schuldzuweisungen an die Verbraucher, die in
der Wegwerfgesellschaft genauso wie die Industrie die Umwelt schädigen und deshalb zum
umweltbewussten Handeln »erzogen« werden müssen. Doch Verbraucherschutz ist kein
Umweltschutz. Im ersteren steht der Mensch, im zweiten die Natur im Vordergrund. Der
Umweltschutz ist daher anders als der Verbraucherschutz kein Kind der Marktwirtschaft.
Ihn hat es seit Menschengedenken gegeben. Die Versorgung mit lebensnotwendigen allgemeinen Ressourcen wie z. B. sauberes Wasser wurde schon im römischen Recht dem Allgemeininteresse und damit dem öffentlichen Recht zugeordnet. Armenpflege, Brunnenschutz,
Dorfanger, Straßen und Feuerschutz, äußere und innere Sicherheit waren allen geschuldet.
Brunnenvergiftung war daher ein hart bestraftes Verbrechen. Verbraucherschutz ist dagegen ein Kind der kapitalistischen Marktwirtschaft. Der Markt benutzt den qualitativen Gegensatz zwischen Geldgewinn (Anbieter) und Nutzungsinteresse (Nachfrager) als Mittel der
Verteilung von Gütern und Dienstleistungen an die Letztverbraucher. Dort spiegelt sich der
Interessengegensatz zwischen dem Interesse an der Nutzung der Produktionsmittel durch
die Arbeiter und dem Gewinninteresse des bereitstellenden Arbeitgebers in der Industriegesellschaft. Im Umweltschutz geht es nur um das wie und nicht um das ob. Demgegenüber
vertreten im Verbraucherschutz weder Anbieter noch Verbraucher per se das Allgemeininteresse. Wie im Bereich der Industriearbeit stellt auch hier erst der austarierte Gegensatz den gemeinen Nutzen her. Erst wo der Staat das Maß an Verbraucherschutz gegenüber
dem Gewinninteresse im Recht festlegt, wird das Interesse allgemein. Rechtlich gesehen eignet sich für den Umweltschutz ebenso wie für Ehe und Familie (§ 20 SDGB XII), die Interessen der Miteigentümer an einem Grundstück (§ 741 BGB), der Wohneigentümer am Haus
(§ 11 WEG) aber auch der Mitgliedsstaaten an der Europäischen Union, die als Europäische
(Wirtschafts-)Gemeinschaft bezeichnet wurde (EWG, EG, EU Art. 105 AUEG) der Gemeinschaftsbegriff. Das Ziel ist gemeinschaftlich. Demgegenüber sind die Ziele von Arbeitnehmer und Unternehmer im Betrieb, der Tarifvertragsparteien ebenso wie der Anbieter und
Verbraucher im Verbraucherschutz gesellschaftlich bestimmt. (zum Arbeitsrecht vgl. Jakobi –
228
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
sich gleichartige finanzielle Interessen auf dem Markt artikulieren, geht es um
den Findungsprozess im Interessengegensatz von individueller und gesellschaftlicher Konsumtion erfordert. Erst wo individuelle Vertragsverletzungen die kollektiven Nutzungsinteressen der Verbraucher beeinträchtigen, schließt der kollektive
Rechtsschutz die Lücke. Individueller zivilrechtlicher Schadensersatz ist hier nur
Mittel, um Verbraucher für Kooperation und Informationsverschaffung zu belohnen. Zwar ist das System der Verteilung an die Verbraucher ein öffentliches Gut.
Die konkrete Durchsetzung bedürfnisorientierter Verteilung erfolgt jedoch privat. Dem hat in Reaktion auf die Krise die internationale Bankengesetzgebung mit
dem neuen Aufsichtsprinzip des kollektiven Verbraucherschutzes Rechnung getragen. Es wird allerdings weiterhin als Verbrauchererziehung im öffentlichen Interesse missverstanden.371
Die vieldeutige Betriebsgemeinschaft; Joussen 2007 – Ut unum sint) (zur Unterscheidung FN
II-431; zur Nutzung des Gemeinschaftsbegriffs im Geldbereich vgl. ferner FN I-416)
371 Das EU-Bankenaufsichtsrecht nach 2008 hat in seiner Architektur in Art. 9 VO 1093/2010
den kollektiven Verbraucherschutz zu den Aufgaben der Finanzaufsicht hinzugefügt. Art. 9
ESA-VO regelt die »Aufgaben im Zusammenhang mit dem Verbraucherschutz und mit Finanztätigkeiten«. Die personelle Berücksichtigung dieser Interessen wird in Art. 12 (1) und
(5) der Verordnung 1093/2010 über die Finanzaufsicht der Europäischen Union gesichert. Die
Verbraucher sollen als Mitglieder im »Beratenden Wissenschaftlichen Ausschuss«. (Ebenso
Art. 37 (2) Verordnung 1092/2010 für die »Interessengruppe Bankensektor«) vertreten sein.
Nr. 22 der Präambel verlangt angemessenen Schutz von Einlegern, Anlegern und Verbrauchern. Art. 8 (2) (i) verlangt von der gemeinsamen Aufsicht ESFS (und EBA), gemeinsame
Methoden zur Bewertung der Wirkungen von Produktmerkmalen und Verteilungsprozessen auf die Finanzlage der Institute und den Verbraucherschutz zu entwickeln. Der alte § 4
Abs. 4 FinDAG, wonach die BAFIN nur im öffentlichen Interesse handele (als verfassungskonform bestätigt durch BGH, 20. 1. 2005 – III ZR 48/01) wurde durch das EU-Recht überholt. Mit dem im Juli 2015 in Kraft getretenen Kleinanlegerschutzgesetz wurde in § 4 des FinDAG der Aufgabenbereich der BaFin entsprechend erweitert. Damit übt die BaFin auch die
Aufsicht über die kollektive Einhaltung des Vertragsrechts aus: »Die Bundesanstalt ist innerhalb ihres gesetzlichen Auftrags auch dem Schutz der kollektiven Verbraucherinteressen
verpflichtet. Unbeschadet weiterer Befugnisse nach anderen Gesetzen kann die Bundesanstalt … alle Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um verbraucherschutzrelevante Missstände zu verhindern oder zu beseitigen, wenn eine generelle Klärung im Interesse des Verbraucherschutzes geboten erscheint. Ein Missstand im Sinne des Satzes 2 ist
ein erheblicher, dauerhafter oder wiederholter Verstoß gegen ein Verbraucherschutzgesetz,
der nach seiner Art oder seinem Umfang die Interessen nicht nur einzelner Verbraucherinnen oder Verbraucher gefährden kann oder beeinträchtigt.« In ihrem Leitbild (Bundesanstalt
für Finanzdienstleistungsaufsicht BAFIN 2012 – Leitbild der BaFin) schreibt die BaFin Anfang
2015 noch: »Die BaFin setzt sich für praxisgerechte Mechanismen im kollektiven Verbraucherschutz ein. Sie … informiert Verbraucher über grundsätzliche Themen zum kollektiven
Verbraucherschutz. Bei Kenntnis von unerlaubten Geschäften warnt sie die Öffentlichkeit.«
Im März 2016 heißt es dann zum Thema: »Kollektiver Verbraucherschutz: Die BaFin ergreift
bei drohenden bzw. bereits eingetretenen aufsichtlichen Missständen geeignete und erforderliche Maßnahmen, um kollektive Verbraucherinteressen zu schützen. Sie arbeitet zu Ver-
C.3 Verhaltensaufsicht: Fairness und Verantwortung
229
Auch Art. 9 ESA-VO erläutert den kollektiven Verbraucherschutz noch an
Hand des Informationsmodells.372 Doch der Begriff ist rechtlich besetzt. Er wurde im Verbandsklageverfahren der Verbraucher373 ebenso wie im Arbeitsrecht geprägt. Das kollektive Interesse des Individuums hat danach einen privaten und
einen kollektiven Aspekt. Damit ist die »Marktwächterfunktion« der Verbraucher über Presse und Verbände aber auch durch abgestimmte Beschwerden oder
Massenklagen anerkannt. Kollektiver Verbraucherschutz ist Finanzaufsicht im
materiellen Sinne.374 Damit kehrt sich das Verhältnis von Bankensicherheit und
Verbraucherschutz um. Bankensicherheit ist wie die Krise gezeigt hat kein Selbstzweck, sondern ein Mittel im Verbraucherschutz. Die EU-Kommission drückte
dies wie folgt aus: »Für das Reformprogramm der Kommission ist es von ausschlaggebender Bedeutung, das Vertrauen der Verbraucher in den Finanzsektor
und den Binnenmarkt wieder herzustellen und dieses auf eine starke und solide
Grundlage zu stützen. Verbesserungen der internen Funktionsweise von Finanzbraucherthemen zielgerichtet mit den europäischen Aufsichtsbehörden und Verbraucherschutzeinrichtungen zusammen und informiert Verbraucher über grundsätzliche Themen
zum kollektiven Verbraucherschutz. Bei Kenntnis von unerlaubten Geschäften warnt sie die
Öffentlichkeit.« Eine Definition von kollektiven Verbraucherinteressen fehlt. Es scheint auch
2016 immer noch so, als ob Ziel des kollektiven Verbraucherschutzes nicht die Anbieter, sondern die Verbraucher selber sind, die vor ihren eigenen Fehlvorstellungen zu schützen sind.
In dem Artikel »Kollektiver Verbraucherschutz« (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAFIN 20. 05. 2014 – Kollektiver Verbraucherschutz) werden zudem Verbraucher und
Anleger gleichgesetzt. Diese Gleichsetzung verhindert, den Gegensatz von Konsum und Gewinnerzielung zu thematisieren, weil der Anleger und Investor das Gewinnerzielungsinteresse des Finanzdienstleisters teilt. Ähnlich verwirrend ist das Verhältnis zur Solvenzaufsicht beschrieben: »Der Schutz der Verbraucher gehört seit jeher zu den zentralen Aufgaben
der BaFin. Zu ihren schärfsten Waffen auf diesem Gebiet zählt die Solvenzaufsicht.« (s. a.
FN II-56)
372 »1) Die Behörde übernimmt eine Führungsrolle bei der Förderung von Transparenz, Einfachheit und Fairness auf dem Markt für Finanzprodukte beziehungsweise -dienstleistungen
für Verbraucher im Binnenmarkt, und zwar unter anderem durch
a) die Erfassung und Analyse von Verbrauchertrends und die Berichterstattung über diese Trends;
b) die Überprüfung und Koordinierung von Initiativen der zuständigen Behörden zur Vermittlung von Wissen und Bildung über Finanzfragen;
c) die Entwicklung von Ausbildungsstandards für die Wirtschaft und
d) die Mitwirkung an der Entwicklung allgemeiner Offenlegungsvorschriften.«
Identische Regelungen gibt es für alle sektoriell organisierten Aufsichtsbereiche wie EBA,
EIOPA und ESMA. Nach Art. 1 Abs. 5 f ESA-VO sollen die Behörden zur Verbesserung des
Verbraucherschutzes beitragen. (Fundstellen Georgiev 15. 12. 2015 – EU Legislative Package on
Financial)
373 Ausführlich dazu Cappelletti, Garth 1978 – Access to justice S. 61 ff. Der Begriff wurde später von Norbert Reich durch den Begriff »diffuse interest« ersetzt. (vgl. Reich 1990 – Internal
market and diffuse interests; Reich, Krämer et al. (Hg.) 1997 – Law and diffuse interests).
374 Europäische Kommission 2012 – Finanzdienstleistungen.
230
C Finanzaufsichtsrecht: Bestandsschutz und Verhaltenskontrolle
instituten, wie die Vergütungspolitik, und direkt für Verbraucher bestimmte Maßnahmen werden ihren Teil dazu beitragen.«375
Das öffentlich-rechtlich begrenzte Bankaufsichtsrecht reicht nicht mehr zur
Gewährleistung des kollektiven Verbraucherschutzes. Mit Kapitalverkehrsfreiheit, Diversifizierung des Angebots von Finanzdienstleistungen, mit shadow banking, außerbilanziellen Geschäften, outsourcing und dem Vordringen der Finanzvermittlung verliert die Bankaufsicht an Reichweite und Einfluss. Sie muss durch
die Regulierung des Finanzdienstleistungsvertragsrechts ergänzt werden. Kollektiver Verbraucherschutz ist funktional. Es geht um die Tätigkeiten, also Vertragsanbahnung, Vertragsschluss und Vertragsdurchführung bei Finanzdienstleistungen. Verhaltensaufsicht und Verbraucherschutzrecht sind zwei Seiten derselben
Medaille.
375 Ibid.
D
Strafrecht:
Individueller und systemischer Betrug
Wer das Vertrauen eines Freundes missbraucht, um ihn eigennützig zur Selbstschädigung zu verleiten, wird insbesondere dann, wenn es wie beim Heiratsschwindler um zwischenmenschliche Beziehungen geht, als Betrüger angesehen.
Gelingt es ihm dagegen, in einem kommerziellen Tauschverhältnis auf Kosten des
anderen einen Gewinn zu erzielen, so gilt er als intelligenter Geschäftsmann oder
Handelsvertreter, der sein Handwerk versteht.376 Das Recht sichert ihm diesen Gewinn, wenn es später zu einem Schaden kommt. (§ 252 BGB) Wer jemanden zu
einer Wette überredet, bei der dieser nur verlieren kann, ist glücklicher Gewinner
und gerissener Händler.
Der Markt hatte, wie schon Aristoteles bemerkte, aus moralischer Sicht etwas
systematisch Verwerfliches.377 Tatsächlich ist auch das Recht gespalten. Das Handelsrecht erlaubt die Wette, das Zivilrecht erklärt sie für uneintreibbar, das Wettbewerbsrecht sieht in einer Werbung, die von der mangelhaften Leistung ablenkt,
ein legitimes Mittel, das Vertragsrecht dagegen eine rechtswidrige Falschberatung.
Warum aber übernimmt das Strafrecht mit Betrug, Untreue, Falschaussage oder
Fälschung moralische Bewertungen, wendet dies aber praktisch im Finanzsystem
nicht an ?378
376 Wer, so ein Witz unter Handelsvertretern, einem Bauern eine Melkmaschine verkauft und
dessen letzte Kuh in Zahlung nimmt, hat den Beruf verstanden.
377 FN I-333.
378 Während vor allem in der katholischen Soziallehre die Moral als etwas der Wirtschaft von
außen Gegenübertretendes dargestellt wird, hat Etzioni (Etzioni 1988 – The moral dimension)
der Marktwirtschaft selber eine moralische Dimension unterstellt, ohne die ihre Mechanismen nicht funktionieren würden. Es geht ihm nicht um die Alternative zwischen »Fressen
und Moral« (Brecht), zwischen Effizienz und Nachhaltigkeit, sondern darum, inwieweit moralische Werte mit Verbindlichkeit auch in der Wirtschaft versehen werden und inwieweit
sie insgesamt letztlich nur relativ zu den jeweiligen Situationen gelten. Eine gespaltene Mo-
© Springer Fachmedien Wiesbaden 2017
U. Reifner, Das Geld, DOI 10.1007/978-3-658-14106-6_4
231
232
D Strafrecht: Individueller und systemischer Betrug
1 Betrug im Finanzsystem
Der Beitrag von Staatsanwaltschaft und Gerichten zur Aufbereitung der Bankenkrise ist bisher eher unbedeutend. Das ist insoweit erstaunlich, als der Vorwurf
des Betrugs gegenüber der Finanzwelt erhoben wurde. Täuschung, Habgier und
Bereicherung zum Schaden der Allgemeinheit nahmen einen zentralen Stellenwert in der öffentlichen Diskussion ein. In ihrer Gier nach immer höheren Gewinnen hätten Banken mit wertlosen Lehmann-Papieren die Verbraucher um ihre
Sparbeträge betrogen, über versteckte Provisionen und verminderte Gewinnchancen getäuscht, in einer Art Kasinokapitalismus mit dem Verkauf leerer Zertifikate
Wettbetrug begangen, betrügerische Gewinnspiele (Vorschussbetrug)379 veranstaltet, von Verbrauchern Gebühren für Dienstleistungen erschlichen, die nicht erbracht worden waren, und mit intern verfügbaren Informationen Insiderbetrug
gegenüber ihren Kunden begangen. Auch die Kursmanipulationen bei LIBOR und
FIBOR wurden als Betrug an denen angesehen, deren Verträge sich auf diese Zinssätze bezogen. Wer mit Hilfe der Banken sein Vermögen ins Ausland verlagerte um Steuern zu hinterziehen, betrüge den Staat ebenso wie derjenige, der seine
Einnahmen durch Geldwäsche vor Staatsanwaltschaft und Finanzamt verstecke.
Wer seine Bilanzen fälscht betrüge Finanzamt, potentielle Kreditgeber und Investoren, ebenso wie derjenige, der die Zahlungsfähigkeit vortäusche. Als Betrug gilt
auch der Wucher, wo die Arglosigkeit der Kreditnehmer durch Vereinbarung weit
überhöhter Zinsen ausgenutzt wird. Die Bestechung kann als Anstiftung zur Schädigung des eigenen Unternehmens oder der Kunden eingeordnet werden, denen
man den besten Rat geben sollte. Wer Wetten abschließt, deren Ausgang nur dem
anderen nicht bekannt ist, betrügt ebenso wie derjenige, der das Vertrauen missbraucht, mit dem ihm Geld und Vermögenssorge übertragen wurden. Mit dem
Ausdruck Betrug, der Täuschung, Missbrauch und Verletzung einschließt, werden
ral kann es ebenso wenig wie eine gespaltene Gerechtigkeit geben. Es gibt nur eine Moral,
die man nicht befolgen braucht, wenn sie stört. »Liebe Deine Nächsten« ist ein moralischer
Grundsatz, der sowohl im persönlichen Leben wie auch in der (reziproken) Wirtschaft seine
Bedeutung erlangt. Gleichwohl ist es kein absoluter Grundsatz, sondern ein Ideal, das den
Umständen entsprechend erreicht werden muss. Demgegenüber gilt der Grundsatz, »Du
sollst nicht töten« dort absolut, wo der Mensch darüber frei befinden kann. Deshalb ist es
auch nicht gerechtfertigt, bei vorgeschriebenen Sicherungseinrichtungen auf einer Baustelle
zu sparen und damit den Tod der Arbeiter billigend in Kauf zu nehmen. Die ökonomische
Analyse des Rechts hat auch absolute Grundsätze relativiert und von den Kosten abhängig
gemacht. Moralische Werte sind daher wie ein Baum, dessen Stamm im Wind nicht brechen darf, während die Äste knicken können, ohne dass der Baum dabei insgesamt gefährdet wäre. In der Grundrechtstheorie spricht man hier vom Kerngehalt eines Grundrechtes.
379 Internet Ombudsmann – Watchlist Internet 2012 – Aktuelle Meldungen zum Thema Gewinnspiele.
D.1 Betrug im Finanzsystem
233
die wichtigsten Verstöße gegen die Kommunikationsbedingungen sozialen Zusammenlebens belegt. Lüge, Habgier und Schädigung reflektieren Grundwerte des
menschlichen Zusammenlebens wie Wahrheit, Gemeinsinn und Rücksichtnahme.
Wir finden diese Wertungen auch im Strafrecht, das den Anspruch erhebt, die
im historischen Kontext jeweils wichtigsten Grundwerte zu verkörpern. Es hat
dem Schutz von Wahrheitsliebe, Gemeinsinn und Rücksicht vor der betrügerischen Kombination aus (1) Habgier, (2) Schädigung und (3) Täuschung einen zentralen Stellenwert eingeräumt. Bestraft wird, »wer (1) in der Absicht, sich oder
einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, (2) das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er (3) durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum
erregt oder unterhält« (§ 263 StGB)
Wir finden daher nicht nur in diesem Paragraphen, sondern in einer Vielzahl
anderer Straftatbestände, die das Geldsystem betreffen, diesen Betrug wieder.380
Teilweise wird dabei bestimmten Täuschungshandlungen Habgier und Schädigungsabsicht unterstellt, teilweise sind sie besonders nachzuweisen.
380 Dazu gehören Bilanzfälschung (§ 331 HGB), Konkursverschleppung (§ 283, § 283a StGB),
Fälschung von deutschem wie ausländischem Zentralbankgeld (§§ 146, 152 StGB). Dem Betrug mit Fiat-Geld wird dabei Fälschung wie auch Missbrauch (§ 266b StGB) des privaten
verbrieften Forderungsgeldes gleichgesstellt, wie es als Wertzeichen (§ 149 StGB), Wertpapier (§ 151 StGB), Zahlungskarte, Scheck und Kreditkarte (§§ 152a, 152b StGB) auftritt. Auch
beim Kapitalanlage- (§ 264a StGB) und Versicherungsbetrug (§ 265 StGB) sowie beim Betrug am Geldautomaten (§ 265b StGB) werden Habgier und Schädigung unterstellt. Strafbar ist auch der mittelbare Betrug durch Anstiftung oder Bestechung eines Geschäftspartners (§ 299 Abs. 1 u. 2 StGB) oder von staatlichen Stellen. Beim Erschwindeln eines Kredites
(§ 265b StGB) muss dagegen noch die Habgier (Vorteilsabsicht) nachgewiesen werden. Beim
Betrug durch Ausnutzen einer Vertrauensstellung im Vermögen eines anderen (Untreue
§ 266 StGB) kommt es auf die Schädigung (Nachteil zugefügt) an. Das gilt auch beim Ausnutzen der Arglosigkeit zur Erzielung eines ungerechtfertigten Vorteils im Wucher (§ 291
StGB), bei Steuerhinterziehung (§ 372 AO) und Geldwäsche (§ 261 StGB).
234
D Strafrecht: Individueller und systemischer Betrug
2 Strafrechtsversagen: Zufall oder System ?
Doch trotz der Vielzahl der Bestimmungen versagt das Strafrecht bei der Verhaltenskontrolle für Banken. (vgl. I.H.1) In Europa geht eher ein Kamel durch ein Nadelöhr381, als dass ein Banker wegen Betrugs oder Wuchers bestraft wird.382 In den
USA ist dies nur scheinbar anders. Zwar wird das Vortäuschen nicht bestehenden
381 Jesus predigt im Gegensatz zur kapitalistischen an dieser Stelle die reziproke Moral. Reichtum ist hier per se Diebstahl und Betrug, den ein Reicher kaum durch Almosen wieder gut
machen kann. Dazu gehört sein Rat an den reichen Jüngling in Lukas 18, 18 ff, seinen Reichtum den Armen zu schenken. Dem Reichen (Banker) wird sonst ewige Bestrafung in der
Hölle prophezeit: »Denn eher geht ein Kamel durch ein Nadelöhr, als dass ein Reicher in das
Reich Gottes gelangt.« (Markus 10,25; Lukas 18,25; Matthäus 19,24)
382 Bei den Ermittlungen eines Staatsanwalts gegen die Heidelberger Vereinsbank wegen Wuchers und Betrugs durch Restschuldversicherungen in ca. 13 000 Fällen gab es in den 1990ziger Jahren zwar eine 2000seitige fundierte Anklageschrift aber nur einen zweiseitigen Nichteröffnungsbeschluss des Gerichts. Man könne den Bankern in subjektiver Hinsicht nichts
nachweisen. Der ermittelnde Staatsanwalt wurde zudem nach politischer Intervention in ein
Verkehrsdezernat versetzt. Nicht viel anders erging es dem Kreditaufsichtsamt mit seinem
Versuch einer Klageerzwingung gegen die Göttinger Gruppe. (Vgl. IV.A.2.d)). Der scheidende Präsident des Kreditaufsichtsamtes scheiterte. Durch den unbedachten Versuch der
Göttinger Gruppe, eine Bank zu gründen, war das Aufsichtsamt, das im grauen Kapitalmarkt keine Kompetenz hatte, zuständig geworden. Es hatte aber die Hauptaktionäre von
Banken auf Zuverlässigkeit zu prüfen. Dadurch fiel der Wettbetrug auf. Mit öffentlicher Unterstützung durch großzügig alimentierte Politiker (ein Ex-Verteidigungsminister der CDU,
ein FDP Kultursenator) lebte die »Securenta« davon, dass ahnungslose Kleinanleger monatlich bei ihr sparten, um im Alter daraus eine Rente zu erhalten. Das Ganze war ein Schneeballsystem. Das Beteiligungsunternehmen hatte als »Kapital« nur die Provisionsansprüche
aus dem Absatz gerade dieser Finanzprodukte. Steuerersparnis sollte die Altersvorsorge ermöglichen. Als das Aufsichtsamt recherchierte, zog die Gruppe den Antrag auf Bankzulassung zurück und machte die Aufsicht damit unzuständig. Der Präsident des BAKred war so
empört, dass er quasi privat weiter ermitteln ließ und der Staatsanwaltschaft Braunschweig
seine Hilfe aufnötigte. Die lehnte dann auch die Anklage ab. Darauf strengte er ein Klageerzwingungsverfahren beim Landgericht an. Das lehnte dann aber die Eröffnung des Hauptverfahrens mit zwei Seiten ab. Darin war zu lesen, dass die Gruppe trotz offensichtlicher
Mittellosigkeit keine Konkursverschleppung begehen würde, weil die Kunden keine Sparer,
sondern Anleger seien, die bei Zahlungsunfähigkeit der Securenta ja alles verlieren würden.
Deshalb könne das Unternehmen mangels Ansprüchen der Kunden gar nicht insolvent werden. Umgekehrt gäbe es auch keine verbotene Entgegennahme von Spareinlagen, weil es nur
Beteiligungen seien. Betrug schließlich käme nicht infrage, weil ja einzelne Renten gezahlt
wurden und auch weitere aus dem Schneeballsystem zu erwarten seien. Zudem wüssten die
Verbraucher, dass sie nur Anteile kauften. Die Gruppe konnte hierfür neben den Politikern
12 namhafte Professoren im Internet nennen, die sie mit Rechtsgutachten unterstützt hatten.
Bei so viel »Sachverstand« müsse sie nicht von der Rechtswidrigkeit ausgehen. Das LG Hannover verhielt sich ähnlich im Fall der durch Kredite an den Arbeitgeber gefesselten Vertreter des AWD. (dazu oben FN I-485)
D.2 Strafrechtsversagen: Zufall oder System ?
235
Anlagevermögens als Betrug hart bestraft.383 Doch die bewusste Produktion von
Risiken, um damit verbrieft andere zu betrügen, ist dadurch nicht betroffen.
Auch die Milliardenzahlungen, die der amerikanische Staat europäischen Banken bei der Bewältigung der Finanzkrise auferlegt hat, erfolgen nicht wegen Betrugs. Es handelt sich in europäischer Terminologie um Bußgelder. Sie ähneln
einem systemimmanenten zivilrechtlichen Schadensersatz an den Staat. Es führt
dazu, dass für das unmoralische und rechtswidrige Verhalten Vorsorgekosten in
die Bilanz eingestellt werden müssen.384 Die Strafe als Ausdruck moralischer Bewertung beginnt erst dort, wo allen Bürgern gleich und vermögensunabhängig
»ohne Ansehen der Person« mit der Freiheitsentziehung ein empfindliches Übel
angedroht wird. Die Produktion von Zusatzkosten durch Geldstrafen ist dagegen
nur ein Wettbewerbsnachteil.
Strafrecht knüpft beim Individuum an. Es setzt persönliche Schuld (nulla
poena sine culpa) voraus. Deshalb gehört zu jedem Delikt im Strafrecht die Beschreibung des strafwürdigen Verhaltens (Tatbestand), die Feststellung, dass
das darin beschriebene Verhalten etwa durch Notwehr nicht ausnahmsweise gerechtfertigt war (Rechtswidrigkeit). Positiv muss festgestellt werden, dass die Tat
383 Steven Goldberg, Peter Grimm, Dominick Carollo: Betrug des Fiskus und großer Städte
zu vier bzw. drei Jahren Gefängnis (Mai 2012). Raj Rajaratnam (Galleon Management) bekam acht Jahre wegen Insiderhandels (Oktober 2011). Bernie Madoff, eigene Investmentfirma, wegen Betrugs ein paar Hundert Jahre Gefängnis (September 2009). Allen Stanford
110 Jahre Gefängnis wegen Betrugs (Oktober 2012). Garth Peterson (CEO bei Morgan Stanley China Bereich) bekam 9 Monate Gefängnis für erpresserischen Betrug. Bradley Birkenfeld (UBS) erhielt zwei Jahre Gefängnis wegen Steuerbetrugs (September 2012). Dennis Levine, Martin Siegel, Ivan Boesky, Michael Milken wurden schon 1991 wegen Insiderbetrugs
zu Gefängnis verurteilt. Rajat Gupta von Goldman Sachs wurde zu zwei Jahren Gefängnis
(Oktober 2012, Juli 2013) verurteilt. Ebenfalls von Goldman Sachs wurde Fabrice Tourre wegen betrügerischen Verkaufs wertloser Hypothekenpapiere zu Gefängnis und Berufsverbot
verurteilt (August 2013). Er selber brüstete sich in E-Mails, er habe die Papiere an »Witwen
und Waisen« verkauft und »Frankensteins« und »Monster« für »die armen, kleinen Schuldner« erschaffen. Drei Banker der Schweizer UBS mussten wegen Betrugs durch Manipulation von Kursen ins Gefängnis (September 2012).
384 Die Wirkungen solcher Bußgelder sind höchst problematisch. Die Geldbeträge müssen von
den Kunden der Bank wieder erwirtschaftet werden. Gelingt dies nicht, übernimmt die Allgemeinheit die Kosten in der Bankenrettung. Es führt zu einem weiteren nationalen Geldtransfer in die USA. Letztlich erweist sich die »Bestrafung« von Banken im US-amerikanischen Recht aber auch als Zirkel. Höhere Bußgelder erfordern höhere Gewinne, höhere
Gewinne führen zu höherer Risikobereitschaft, diese zu rechtlich fraglichen Transaktionen,
was wiederum Bußgelder nach sich ziehen wird. Nur wenn die Ebene der Bank verlassen
und die Ebene der strafmündigen Banker betreten wird, lässt sich das Bankverhalten steuern.
Der Ausgang des Strafverfahrens gegen Josef Ackermann, der mit einer Geldbuße von weniger als einem Jahresverdienst die Einstellung des Verfahrens erreichen konnte, zeigt, dass
im Bereich der Wirtschaftsdelikte der systemimmanente Schadensersatz die systemkritische
persönliche Bestrafung abgelöst hat.
236
D Strafrecht: Individueller und systemischer Betrug
schuldhaft, und das bedeutet bei Betrugsdelikten immer mit Wissen und Wollen
(Vorsatz) begangen wurde und es auch subjektiv Handlungsalternativen gab. Es
dürfen ferner keine Gründe vorliegen, die wie Jugendlichkeit, verminderte geistige Zurechnungsfähigkeit oder entschuldbarer Irrtum die Verschuldensfähigkeit
einschränken.
Die Betrugstatbestände verlangen noch eine Bereicherungsabsicht. Sie verdoppelt den Schuldvorwurf, indem sie schon im Tatbestand und nicht erst bei der
Schuld ein schuldähnliches subjektives Element verankert. Strafe und Willen sind
auf das engste verknüpft. Die Aufklärung hat aus dem Opferschutz im Betrug die
Verfolgung der Arglist des bösartig handelnden Täters gemacht. Der Banker muss
den Betrug nicht nur billigend in Kauf genommen haben. Er musste in der Laiensphäre nachvollziehen können, dass sein Verhalten gegen geltendes Recht verstieß.
Das System funktioniert beim Schutz der Banken vor ihren Kunden und Arbeitnehmern. Scheck- und Kreditkartenbetrüger ebenso wie diejenigen, die zur
Erlangung eines Kredites falsche Angaben über ihre Vermögensverhältnisse gemacht haben, werden verurteilt.385 Die deutsche Rechtsprechung scheint das Auseinanderklaffen der öffentlichen Meinung (Parallelwertung in der Laiensphäre),
die die Finanzkrise als Folge massenhaften Betrugs empfindet, und dem Recht,
das bei den Bankern keinen Betrug auf finden kann, zu spüren. Vor allem der Bundesgerichtshof sucht nach Auswegen. Er benutzt in zunehmendem Maße den Vorwurf der Untreue386, einem Sonderdelikt, um betrügerisches Verhalten von Bankern doch noch strafrechtlich relevant werden zu lassen.387 Die Ausnutzung des
385 Versicherungsbetrug, Computerbetrug, Kreditbetrug, Versicherungsmissbrauch, Automatenmissbrauch sowie Steuerbetrug meinen den Bankkunden und nicht den Banker, der allenfalls Beihilfe hierzu leisten kann. (vgl. Tröndle, Fischer et al. 2007 – Strafgesetzbuch und
Nebengesetze Besonderer Teil I. Vermögensdelikte). Ein Commerzbankangestellter, der mit
Computerbetrug eigene Kredite erschwindelte, wurde in Dortmund ins Gefängnis geschickt
(Juli 2013). In Krefeld wurde ein Bankangestellter verurteilt, der zum eigenen Nutzen Unterlagen seiner Frau fälschte und einreichte (Juli 2010). Beim Landgericht Amberg erfolgte
ein Strafurteil, weil der Bankangestellte uneigennützig Kredite an zahlungsunfähige Kunden
herausgelegt hatte (Mai 2013).
386 § 266 StGB »(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten,
missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines
Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt
und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt,«
387 Bei der Göttinger Gruppe fand das Landgericht Hannover ebenso wie im Fall der Heidelberger Vereinsbank das baden-württembergische Gericht, dass den Managern nicht nachzuweisen sei, dass sie die Verbraucher durch Täuschung schädigen wollten. Sie eröffneten erst gar
nicht die Verfahren. Ähnlich urteilte das Landgericht Düsseldorf und sprach den früheren
WestLB-Chef Sengera im Juni 2008 frei, weil er bei einem 1,35 Mrd. € Kredit für eine englische Scheinfirma (Boxclever) zwar objektiv das Vermögen der staatlichen Bank veruntreut
habe, dies aber nicht vorsätzlich gewesen sei. Der BGH (13. 8. 2009 3 StR 576/08) hob dies
D.2 Strafrechtsversagen: Zufall oder System ?
237
Vertrauens, das der Arbeitgeber (Arbeitsvertrag), die Hauptversammlung (Bestellung als Aufsichtsrat) oder ein reicher Kunde (Treuhandvertrag zum asset management) investiert hat, ergibt sich zumeist mit dem leicht feststellbaren Schaden aus der Verminderung des Vermögens durch den Betrug.388 Bei der Untreue
braucht man keine Bereicherungsabsicht.389 Es muss auch nicht arglistig ein Vertrauensverhältnis aufgebaut werden. Es genügt, dass ein bestehendes Vertrauens-
auf. Es reiche für den Vorsatz, dass man es billigend in Kauf genommen habe. Das LG Düsseldorf stellte dann gleichwohl das Verfahren am 17. 2. 2013 ein. Ähnlich stellte das Landgericht
Düsseldorf (22. 7. 2004 XIV 5/03) das Verfahren gegen den Deutsche Bank Chef Ackermann
gegen eine Geldbuße ein. Auch dies hob der Bundesgerichtshof (BGH 21. 12. 2005 – 3 StR
470/04) wenig später auf. Die Hoffnung auf den guten Ausgang eines risikoreichen Geschäftes reiche nicht zur Entschuldigung. Der Chef der Deutschen Bank könne im MannesmannFall wegen Untreue bestraft werden. Josef Ackermann habe (durch die faktische Belohnung
des Mannesmann-Managers Esser für seine Kooperation bei der feindlichen Übernahme
mit 50 Mio. DM U. R.) die Aktionäre des Mannesmann-Konzerns geschädigt. Esser habe
auf das Geld keinen Anspruch gehabt. (dazu FN 390) Wegen Untreue zulasten der Aktionäre durch die hochriskanten Investitionen in den konkursreifen Kaufhauskonzern Arcandor, die die Bank in Schieflage brachten und zur Übernahme durch die Deutsche Bank AG
führten, verurteilte das LG Köln am 9. 7. 2015 den Vorstand des Bankhauses Sal Oppenheim.
Der Risikochef Janssen (71) musste für 34 Monate in Gefängnis, Graf von Krockow sowie die
Vorstandsmitglieder Pfundt und Oppenheim erhielten Bewährungsstrafen. Der berüchtigte »Strippenzieher« (www.Spiegel.de) Esch kam wegen unerlaubter Bankgeschäfte mit einer
Geldstrafe von einer halben Million Euro davon.
Die Argumentation mit Untreue erscheint merkwürdig. Eine Bank beschädige schon
durch die Vergabe von Krediten ihr Vermögen, wenn die Rückzahlung gefährdet sei: »Durch
die Auszahlung der Darlehenssumme ist das Vermögen des Darlehensgebers (der Bank
U. R.) unmittelbar in Höhe des ausgekehrten Betrags vermindert … ein Vermögensnachteil
tritt für die Bank ein, … wenn eine unzureichende Bonitätsprüfung … dazu geführt hat, …
dass die Rückzahlung gefährdet ist.« (BGH 13. 8. 2009 3 StR 576/08 2. Leitsatz) Praktisch wird
damit der Grundsatz der »verantwortlichen Kreditvergabe« i. S. der prudential supervision,
in einen Strafrechtstatbestand verwandelt. Kreditvergabe ist jedoch keine Bankschädigung,
sondern das Mittel, Gewinne zu erzielen, das nicht ohne Risiko ist.
Welchen Gang eine Anklage wegen Betrugs gegen Banker nehmen kann, die alle Möglichkeiten des Rechtsverfahrens nutzen, zeigt eine Betrugsverurteilung von Bankern durch das
LG München und die weiteren 14 Gerichtsverfahren in dieser Sache. (LG München II, 09. 03.
2010 – W5 KLs 70 Js 40038/07; 27. 04. 2010 – W5 KLs 63 Js 20750/08; LG Berlin, 15. 03. 2011 –
2 St Js 1194/10; BGH, 08. 10. 2010 – 1 StR 443/10; 29. 08. 2011 – 5 StR 287/1; 02. 11. 2010 – 1 StR
469/10; 17. 09. 2013 – 1 StR 443/10; 17. 09. 2013 – 1 StR 469/10; BVerfG, 22. 05. 2012 – 2 BvR 2628/
10; 21. 06. 2012 – 2 BvR 2883/10; 22. 10. 2012 – 2 BvR 2628/10; 05. 12. 2012 – 2 BvR 2883/10;
19. 03. 2013 – 2 BvR 2628/10; 15. 10. 2013 – 2 BvR 2628/10)
388 Hier gilt der zivilrechtliche Schadensbegriff, der bilanziell zwischen dem Vermögen vor und
nach der Tat unterscheidet (Differenzschaden § 249 BGB BGH NJW 2011, 1962, Anwendung
auf den Betrug: BGH NJW 2001, 981). Im Common Law gilt die »benefit of bargain« Regel.
Danach wird für die Täuschung festgestellt, ob zwischen Realwert eines Vermögens und dem
dargestellten Wert eine relevante Differenz bestand.
389 BGH NJW 2000, 154.
238
D Strafrecht: Individueller und systemischer Betrug
verhältnis missbraucht wird. Schaden und Vertrauensverhältnis sind leicht nachweisbar. Doch es ist, wie schon die Überschrift im Strafgesetzbuch zeigt, kein
Ersatz, sondern eine Alternative zum Betrug.
Der Preis für die öffentliche Moral ist hoch. Geschädigter ist jetzt die Bank,
bei der der Betrüger angestellt war oder im Aufsichtsrat saß. Doch die Bank ist
moralisch der Täter, weil sie ihre Produkte, Provisionsanreize, Marketing und
Täuschungen in Bilanzen, Werbung und Presseerklärungen als unproblematisch
dargestellt hat. Bankmanager und Angestellte, die sich an diesen Systemen orientierten und zumindest kurzfristig hohe Gewinne für ihre Bank erwirtschaftet hatten, wird nun bedeutet, ihr Verhalten sei nachträglich als Untreue zu werten, obwohl sie sich doch besonders mit dem Gewinnziel der Bank identifiziert hatten
und ihr »treu« ergeben waren.390 Wir begegnen hier in der Täter-Opfer-Beziehung
390 Überwiegend erfolglos wurden wegen Untreue gegen die Ex-Vorstandsmitglieder der HSHNordbank Nonnenmacher und Berger (2. 1. 2012) in Hamburg, den Ex-Vorstand bei Siemens
Sharef wegen Schmiergeldern in München (30. 5. 2014), den Mobilcom-Gründer Schmid wegen Aktienmanipulation in München (4. 12. 2008), die Ex-Bayern-LB-Vorstände Kemmer
u. a. in München wegen des Alpe-Adria-Kaufs (26. 8. 2014), den Ex-Vorstand der WestLB
Sengera (10. 5. 2010), die Vorstandsmitglieder der SachsenLB wegen Fehlspekulation (19. 3.
2013); Ex-Arcandor Chef Middelhoff wegen Sponsoring (14. 1. 2015) ermittelt. Untreue wird
mit einer eigenen Logik bedacht, die das eigentliche Problem, den Bedeutungsverlust des
Betrugsvorwurfs, ausspart. Der Bundesgerichtshof hielt das Verhalten von Ackermann objektiv für Untreue, weil er ohne Rechtspflicht nach einem erfolgreich eingefädelten Übernahmegeschäft den Hauptakteur großzügig abgefunden habe. Als Aufsichtsratsmitglied von
Mannesmann trug er die Verantwortung dafür, dass der Manager Klaus Esser nach Unternehmensübernahme aus dem Vermögen dieses Unternehmens im Jahre 2000 (offensichtlich als Dank für das Stillhalten) zum Abschied 60 Mio. DM erhielt. Es war keine Bestechung, weil es nicht vorher gezahlt wurde und eine Zusage nicht nachweisbar war. Es war
kein verbotenes Spiel, weil Spielen mit Aktien nicht verboten ist. Es war kein Betrug, weil
jeder wusste, dass Vodafone hier mit hohem Einsatz spielte, um bei Mannesmann die profitable Mobil-Phone Produktion zum Vorteil von Vodafone zum Erliegen zu bringen. Der
damalige BDI-Präsident Olaf Henkel bezeichnete die Kritik an den 60 Mio. DM noch vor
den Strafverfahren als »scheinheilig« (manager-magazin v. 13. 2. 2000). Die Beteiligung an
einem Finanzwettgewinn ist als Provision oder Kursmitnahme ein übliches Verfahren. Für
die Höhe ist allein der Gewinn ausschlaggebend, gleichgültig in welcher Form er erzielt wurde. Dass der Bundesgerichtshof und inzwischen alle Strafgerichte dies als Untreue werten,
erscheint dann merkwürdig. Durch die »Untreue« wurde ja letztlich den Aktionären von
Mannesmann, die im Tausch Vodafon-Aktien erhielten, ein enormer Gewinn beschert, weil
der Kurs dieser Aktien durch diese Monopolbildung extrem anstieg. Dass Mannesmann,
wie im Untreuetatbestand verlangt, ein finanzieller Schaden in Höhe von 60 Mio. DM zugeordnet wurde, ist im Zeitalter des shareholder value abwegig. Der Vorstand der Deutschen
Bank rechnete vor, dass er doch einen Gewinn von 2 Mrd. DM für Mannesmann (Aktionäre) geschaffen hätte. Tatsächlich saßen die Geschädigten woanders. Die Minderheitsaktionäre wurden um ihre Aktien betrogen, weil das Aktiengesetz den Mehrheitseignern das Recht
zur Enteignung der Minderheit gibt und dies auch genutzt wurde. Das sog. squeeze out wurde 2002 im Aktiengesetz eingeführt (§§ 327a – 327 f AktG), im Wege der Finanzmarktför-
D.3 Betrug: Banker oder Bank ?
239
der für Geldgeschäfte so typischen Verkehrung. Bankkunden, die um die Fortführung ihrer Kredite oder die Sicherheit ihrer Einlagen oder der Bankverbindung
bangen müssen, sind jetzt ebenso wenig »betrogen« worden wie der Staat, der seine Steuern verliert.
3 Betrug: Banker oder Bank ?
Der Betrugsvorwurf umfasst Täuschung, Habgier und Schädigung. In der Untreue bleiben Vertrauensmissbrauch und Schädigung übrig. Hat der Kapitalismus
damit den Betrugsvorwurf aus seinem rechtlichen Instrumentarium zur Verhaltenssteuerung bei gewinnorientiertem synallagmatischem Handeln ausgeschlossen ? Lässt das Gesetz den Betrugsvorwurf nur noch dort zu, wo es um den Schutz
der juristischen Personen und Kapitalansammlungen vor den Individuen geht ? In
der geschichtlichen Entwicklung des Betrugsvorwurfs lag die Betonung auf der
Ehrlichkeit. Im Finanzkapitalismus wird dies durch Systeme herausgefordert, in
denen die Risikoverteilung den Anspruch auf Wahrheit ersetzt und die erlaubte
Schädigung nur noch den marktwidrig erzielten Verlust begrenzt. Dem Betrugstatbestand im Strafrecht merkt man dies nicht an. Er bleibt auch in der Ausbildung der Juristen391 dem archaischen Leitbild des biblischen Verkaufs des Erstgeburtsrechts für ein Linsengericht verhaftet.
dergesetze 2006 erweitert (§§ 39a – c WpÜG) und 2011 trotz Finanzkrise mit dem EU-rechtlichen Umwandlungsgesetz (§ 62 Abs. 5 UmwG) vollendet. Geschädigt waren die 130 680
Arbeitnehmer, deren Unternehmen zerschlagen, teilweise eingestellt und der Rest an Siemens, Bosch und viele andere verkauft wurde. Geschädigt waren die deutschen Verbraucher, denen der Wettbewerb im Bereich Telekommunikation genommen wurde, bei dem
sich in Zukunft nur noch Vodafone und Telekom (und O2) absprachen, bis sich irgendwann
die EU-Kommission erbarmte und den fehlenden Markt durch Gebührengrenzen ersetzte.
Geschädigt war aber auch der Steuerstaat. Über Vodafone wurde mitgeteilt, dass es anders
als der Großverdiener Mannesmann im Jahr davor (23,27 Mrd. € Umsatz) in den nächsten
8 Jahren nach dem Coup in Deutschland keine Steuern mehr zahlen brauche, weil es seine
»steuerlichen Verluste« erst einmal abtragen könne. Geschädigt war aber auch die Moral der
Manager in Deutschland, die sich seitdem als Zauderer und Utopisten fühlen müssen, wenn
sie bei feindlicher Übernahme statt das Handgeld zu nehmen die Erhaltung ihres erfolgreich
aufgebauten Unternehmens im Interesse der Gesamtgesellschaft weiterverfolgen. Doch diese Schädigungen sind nicht strafbar. Strafbar war allein die fiktive Schädigung eines Spekulationsobjekts. Zwar hatte der Mittelabfluss von 60 Mio. DM mindestens 2 Mrd. DM Kursgewinn generiert – nur eben nicht in einem synallagmatischen Gegenseitigkeitsverhältnis. Der
Gewinn war schon da, als Esser den goldenen Handschlag bekam. Nur das wurde den Aufsichtsratsmitgliedern zum Verhängnis.
391 Folgende Fälle wurden den vielen Beispielen in einer juristischen Examensvorbereitung zum
Betrugstatbestand entnommen. Darin kommt das Finanzsystem nur einmal als Privatkredit
zwischen Bekannten vor. Stattdessen geht es um das Vorlegen von Waren an der Kasse, nach-
240
D Strafrecht: Individueller und systemischer Betrug
Historisch begann das Wirtschaftsstrafrecht mit dem zivilrechtlichen Ausgleich zwischen Opfer und Täter. Danach lag der Unwert des Betrugs in der »arglistigen Täuschung« (§ 123 BGB). Auf die Schädigung kommt es dabei nicht an.
Die betrügerisch geschlossenen Verträge werden vom Recht nicht anerkannt. Der
Schadensersatz bei »sittenwidriger Schädigung« (§ 826 BGB) ist nur die Sanktion.
In reziproken ebenso wie in religiös hierarchisch organisierter Wirtschaftsweise
gilt das achte Gebot der Bibel: du sollst kein falsch Zeugnis reden gegenüber deinem Nächsten.392 Dort, wo auch heute noch reziproke System bestehen, bestimmt
dies Gebot nach wie vor das Denken der Menschen.393 In der synallagmatischen
Wirtschaft ist der Betrug nur noch dort, wo er marktwidrig Gewinn auf Kosten
dem man das Preisschild ausgetauscht hatte; Manipulation des Tachometers bei einem Gebrauchtwagen oder auch die wahrheitswidrige Erklärung des Verkäufers an den Käufer, das
Auto, welches zum Verkauf stehe, sei unfallfrei, obwohl es bereits einige Unfälle hatte; Zechprellerei; der 6 jährige O wird von T getäuscht, sodass dieser sich vom O eine Sache herausgeben lässt; T spiegelt wahrheitswidrig dem Vater V des minderjährigen G vor, er sei von
G gebeten worden, dessen Handy abzuholen. V gibt das Mobiltelefon heraus; Auftragsgeber (A) bittet den Auftragskiller (K) seinen Feind (F) umzubringen, um ihn so aus dem Weg
zu schaffen. Der Auftragskiller hatte jedoch von Anfang an geplant, diese Tat nie auszuführen. Ihm ging es nur um den versprochenen Lohn; T täuscht O arglistig über die Echtheit
einer Briefmarkensammlung, weshalb O beim Weiterverkauf nur einen geringen Kaufpreis
erzielen kann; V verkauft K einen Gebrauchtwagen. Beim Verkaufsgespräch erzählt V dem
O, dass der Wagen lediglich 30 000 km gefahren ist; T überlässt O für ein Privatdarlehen ein
›wertvolles‹ Gemälde als Pfand, dessen tatsächlicher Wert nur 10 Euro ist; ein vermeintlicher
Obdachloser bittet an Haustüren um Kleidung und Geld, obwohl dieser gar kein Obdachloser ist und sich nicht in einer Notlage befindet; T täuscht den O beim Verkauf seines Fahrrads über die Funktionsfähigkeit der Bremsen; ein Vertreter V verkauft O einen Staubsauger
und täuscht über die Saugkraft.« (Soumbati 03. 07. 2015 – Betrug gem) .
392 In 2. Mose 20 sowie 5. Mose 5. Der Betrug ist in der Bibel eine Lüge, die mit dem Mund begangen wird. Psalm 78,36 »Doch betrogen sie ihn mit ihrem Munde und belogen ihn mit
ihrer Zunge.« Nach Hiob 15,31 soll nicht auf Trug vertraut werden, »sonst wird er betrogen
sein«. Hiob 27,4: »meine Zunge sagt keinen Betrug« und 31,5 »Bin ich gewandelt in Falschheit, oder ist mein Fuß geeilt zum Betrug ?« Nach Jesaja 53,9 ist »kein Betrug in seinem Munde gewesen ist.« 1. Petrus 2,22 »er, … in dessen Mund sich kein Betrug fand«. Doch die beabsichtige Folge der Schädigung des Betrogenen zeigt sich schon in den Stellen, die heute
als Untreue durch Missbrauch von Vertrauen bezeichnet würden. 1. Mose 3, 13: »Da sprach
Gott der HERR zum Weibe: Warum hast du das getan ? Das Weib sprach: Die Schlange betrog mich also, daß ich aß.« In 1. Mose 29, 25 fragt Jakob seinen Onkel Laban »Warum hast
du mich betrogen ?« als er nach sieben Jahren Arbeit nicht die versprochene Rahel, sondern
erst Lea freien muss. Jakob betrog seinen Bruder Esau um das Erstgeburtsrecht. (1. Mose
25, 31). Betrogen fühlte sich auch Saul von Michal, weil dieser dessen Feinde entrinnen ließ.
(1. Samuel 19, 17) Schon synallagmatische Züge finden sich bei Lukas 19,8: »Zachäus aber trat
vor den Herrn und sprach: Siehe, Herr, … wenn ich jemanden betrogen habe, so gebe ich es
vierfach zurück.«
393 Wahrheitsliebe hat sich im reziproken familiären Bereich bis heute als wichtiges Erziehungsziel erhalten. Märchen wie Pinocchio, dessen Nase bei Lügen wächst, sollen Kindern die
D.3 Betrug: Banker oder Bank ?
241
eines anderen erzielt, als Schönheitsfehler des Kapitalismus angesehen. Wo die
Spielregeln der Marktwirtschaft eingehalten werden ist Täuschung kein Problem
mehr. Lüge und Wahrheit sind keine Gegensätze. Der Schaden ist nur eine quantitative Differenz. Beträgt der angestrebte Differenzschaden null, weil der Betrüger hofft, der Betrogene könne seinerseits den Schaden durch Betrug gegenüber
einem Dritten (Weiterverkauf des wertlosen Papiers) kompensieren, so liegt kein
Betrug vor. Erst wo ein gesellschaftlich relevanter Schadensbetrag erreicht wird,
liegt der Betrug nahe.394
In der synallagmatischen Wirtschaft wurde die Täuschung zum Mittel des
Wirtschaftens. Die Übervorteilung wurde, wie es schon Aristoteles beklagte, im
Handel als Anreizsystem akzeptiert. Tauschpartner, die nicht mehr notwendig
durch eine gemeinschaftliche Moral verbunden waren, wurden verpflichtet, die
»Liebe zur Wahrheit« vermitteln, auch wenn gleichzeitig die Welt der Werbung sie über die
Massenmedien ständig begleitet. Lügen werden als Notlüge (86 % halten sie für zulässig),
Höflichkeitslüge oder ganz generell als Zwecklüge akzeptiert. Zweimal pro Tag sollen vor
allem junge Menschen lügen. Die Unwahrhaftigkeit steige mit dem Einkommen. (vgl. Zittlau 13. 05. 2012 – Die ganze Wahrheit). Es ist damit nicht mehr die Täuschung, sondern ihr
Zweck, der heute das Unwerturteil bestimmt. Schon in einem Lehrbuch von 1838 verdrängt
die Schadensstiftung den Vorwurf der Unwahrhaftigkeit. Für die strafrechtliche Klage wegen Betrugs, die Stellio, wurde bestimmt, dass der Tat ein »dem menschlichen Wohl missgünstiges, egoistisches, schlaues und verderblich wirkendes Wesen (zugrunde liegt U. R.),
und daher wurde angenommen, dass wenn sich jemand in einer bestimmten That eines solchen Benehmens schuldig gemacht, eine öffentliche Strafe gegen ihn verhängt werde könne.
Offenbar gehören unter dieses genus hominum die betrügerischen und gefährlichen Gauner,
Spieler, Taschendiebe, Wahrsager, Schatzgräber, gewerbsmäßige Bettler, auf Gebrechen oder
Unglück, ferner die auf falsche Zeugnisse Einsammelnden oder Bettelnden. … also ist ein
wirklicher Betrug die Grundlage, weil das römische Recht sagt, dass wo die actio ex dolo …
statt hat, auch die accusatio ex stillionatu fundirt werden kann, sofern nur noch die That
sonst gravierend genug erscheint, also 1) wenn der Betrug an sich bösartig ist … 2) wenn der
Betrug in Dingen vorkommt, wo man dem Betrüger gewissermaßen trauen muß, 3) wenn …
kein unbedeutender Schaden gestiftet ist.« (Rosshirt 1838 – 39 – Geschichte und System des
deutschen, § 163).
394 Ein geringer Schaden schließt Bestrafung meist aus. So kann die Staatsanwaltschaft im Steuerstrafverfahren (§ 398 AO) von Anklage absehen, wenn »nur eine geringwertige Steuerverkürzung eingetreten« ist. Die Strafprozessordnung (§ 153) stellt bei der Einstellung zwar
nicht auf den Schaden, sondern darauf ab, »wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen
wäre und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht«. Doch auch hier hat sich die
Schadensbetrachtung durchgesetzt, wenn vor allem Strafverfahren wegen Schwarzfahrens
und Ladendiebstählen (unter 50 € Wert) eingestellt werden, weil sonst die Justiz überlastet
würde. (Meyer-Goldau, Der Begriff der »geringen Schuld« im § 153 der StPO, jur. Diss. Kiel
1972; Sprenger/Fischer DRiZ 2000, 111; Weßlau DRiZ 2000, 118). Das mittelalterliche Recht
verlangte einen Mindestschaden in Höhe von 2 Aureos entsprechend 25 Euro. (2 Aureos
wurden mit 10 Preußischen Thalern bewertet. Ein preußischer Tahler hatte bis 1905 16,704 g
Feinsilber. Der Silberpreis pro 1000 g betrug im März 2015 431 Euro.)
242
D Strafrecht: Individueller und systemischer Betrug
Täuschungsabsicht der anderen Seite in Kauf zu nehmen und sich selber über
Geld, Waren und Dienstleistungen zu informieren. Die Werbung mit Scheingebrauchswerten ist eine erlaubte systemische Täuschung. Es ist eine produktive
Heuristik, weil die Vorstellungen der Verbraucher darüber, was an einem Konsumgut oder einer Dienstleistung ihr eigentlicher Nutzen ist, nicht feststeht und
sie in der Marktwirtschaft ihres Glückes Schmied sein sollen. Auch das Geld ist
Täuschung. Mit dem äußeren Schein eines Bankkontoguthabens, einer Goldmünze oder Banknote verspricht es Wert ohne Wert zu sein. Es ist nur ein unsicheres Versprechen auf zukünftige Wertverschaffung. Die Selbsttäuschung über den
Wert des Geldes, die bereits Kindern aufgenötigt wird,395 ist ebenfalls systemkonform. Sie ist eine wichtige Voraussetzung für das reibungslose unbewusste Funktionieren einer auf synallagmatischer Kooperation aufbauenden Wirtschaftsweise. (dazu II.C) Was für Aristoteles noch Betrug war, ist für die moderne Wirtschaft
Anreiz für leistungsorientiertes Arbeiten.
Mit der Integration der Täuschung in die Geldwirtschaft ist auch die Bestechung, mit der Entscheidungen gekauft werden, integriert worden. Sie ist historisch der Versuch, andere zum Betrug zu verleiten. Der Bestochene soll so wie
Judas Ischariot beim Verrat des Jesus für 30 Silberlinge (10 000 €) das Verhalten
des Bestochenen an den Wünschen der Hohen Priester ausrichten, während der
Jünger Jesu mit dem Kuss nach außen vortäuscht, aus Freundschaft zu handeln.
Wo alles Handeln für Geld erfolgt, muss jeder dieses Motiv annehmen. Es wird
dann nur noch über die Quelle und Höhe der Bezahlung getäuscht. Deshalb gab
es bis 1997 die Bestechung auch nur als Delikt gegenüber dem Staat, der auf diese Weise seine reziproke Wirtschaftsweise vor dem Eindringen marktwirtschaftlichen Verhaltens in den politischen Bereich schützt. Aber auch hier versagt die
Strafandrohung, wo die Bestechung systemisch erfolgt.396 Die Korruption der öf-
395 Unvergesslich für ein ganzes Leben bleibt die Bestrafung mit dem Rohrstock auf die Finger eines siebenjährigen Kindes, das ein Fünf-Mark-Stück von der Kommode genommen
und in die Tasche gesteckt hatte und dies auch sofort herausgab, als es danach gefragt wurde.
»Damit Du lernst, dass man so etwas nicht tut, muss ich Dich jetzt bestrafen.« war die unterkühlte und wohl auch brutale Lehre, die letztlich nur vermitteln sollte, dass nicht nur Schokolade, die das Kind gerne aß, als Wert anzusehen war und daher nicht weggenommen werden durfte. Es sollte weit schlimmer sein, Geld wegzunehmen.
396 Vgl. §§ 334 f StGB Beamtenbestechung. Zwischen Zahlung und Verhalten besteht heute bei
der Beamten»bestechung« oft kein direkter Zusammenhang mehr. Die in günstigen Bankkonditionen versteckten Bestechungsgelder sollen kein bestimmtes Verhalten, sondern
nur noch Einfluss garantieren, so dass finanzielle Zuwendung und politische Gefälligkeit
nur kollektiv voneinander getrennt werden. Es fehlt das kausale Band. Der Strafprozess gegen den ehemaligen Ministerpräsidenten von Niedersachen und Bundespräsidenten Wulff
wegen Vorteilsannahme im Amt im Jahre 2013 wurde zu einem Lehrstück über Bestechung.
Wulff hatte, und das erkannte die Öffentlichkeit durchaus zutreffend, mit Vergünstigungen
D.3 Betrug: Banker oder Bank ?
243
fentlichen Hand hat sich vom Kaufen eines Verhaltens zum Kaufen von Einfluss
entwickelt, was mit dem Bestechungstatbestand ebenso wenig mehr erfasst werden kann wie der systemische Betrug mit dem Betrugstatbestand.397 Das System
der Einbettung des Geldsystems in einen rechtlichen Rahmen, um die historischen Grundwerte der Gesellschaft und Gemeinschaft gegen Habgier, Täuschung
und Schädigung zu verteidigen, baut auf fünf Regeln auf, die jeweils im Strafwie im Privatrecht ihre besondere Bedeutung haben. Neben Täuschung/Betrug
(§§ 263 StGB; 123 BGB), Untreue (§§ 266 StGB; 311 Abs. 2 BGB) und Bestechung
(§ 299 StGB; 10 UWG) haben uns die beiden anderen historischen Grundwerte wie
das Wucher- (§ 291 StGB; 138 Abs. 2 BGB) und das öffentliche Wettverbot (§§ 284
StGB; 762 BGB) bereits durchgehend beschäftigt. Auch sie haben im Kapitalismus
an Bedeutung eingebüßt. Der Wucher vom Zinsverbot zum Übermaßverbot re-
gelebt, die der Ferienvillenbesitzer Maschmeyer, der Hotelgastgeber Groenewold sowie das
Gönnerehepaar Geerkens und die BW-Bank ihm und anderen Politikern anboten. Die BWBank gewährte einen günstigen Kredit. (im einzelnen vgl. die Tatsachenaufarbeitung zum
günstigen Baukredit in Institut für Finanzdienstleistungen e. V. 11. 01. 2012 – Keine Hetzjagd)
Als Präsident repräsentierte er das ganze Volk, als Privatmann orientierte er, der selber über
kein Vermögen verfügte, sich an den Geldbesitzern. Er hatte Vorteile davon genossen, dass
er ihnen seine ständige Nähe anbot. Daraus entsteht gruppensoziologisch ein wohlwollendes Rollenverhalten zur Befriedigung der Rollenerwartungen der Bezugsgruppe.
Bei den Geheimdiensten werden solche Personen als Einflussagenten bezeichnet. Es genügt, dass man sie sich gewogen macht. In Brüssel ist das Heer der Lobbyisten mit Partys,
attraktiven Damen und liebenswürdigen Freunden schon bedient, wenn der Satz möglich
wird: »Kann ich Sie (in dieser Sache) dann anrufen ?« Auch der Geworbene wird zum Einflussagenten, wo er weitere Personen für den Freundeskreis »aufschließt«. Brüssel ist besonders anfällig, weil das bunte Völkergemisch fern von Heimat und oft auch Familie zu einer
Inselgemeinschaft führt, in der das Persönliche sich nicht gesellschaftlich, sondern nur gemeinschaftlich entfalten kann. Bestechung und Vorteilsannahme ist dies alles nicht. Wulff
wurde nur für seine »Freundschaft« belohnt. Für 500 € Spesen auf dem Oktoberfest, die
Groenewold bezahlt hatte, lässt sich ein Ministerpräsident sicher nicht kaufen, eine Freundschaft, die nur auf luxuriösem Gemeinschaftserlebnissen beruht, jedoch erhalten. Die Korruptionsbekämpfung in der Politik wird mit dem Strafrecht nicht erfolgreich sein. Es geht
darum, Beamten und Politikern ein sozial geschütztes Leben auch dort zu ermöglichen, wo
es aus lokalen oder Sicherheitsgründen schwer herstellbar ist.
397 Der Korruptionswahrnehmungsindex von Transparency International, auf dem Deutschland 2002 nur Rang 13 bei einem CPI Wert von 79 aus 100 und 2015 Rang 10 bei einem CPI
Wert von 81 aus 100 erhielt (www-transparency.org/cpi2015), deutet daraufhin, dass es mit
dem Strafrecht hier nicht getan ist. (Transparency International Deutschland e. V. 05. 12. 2012 –
Corruption Perceptions Index 2012). Der Index steht wohl auch hier so auf dem Kopf, wie
das Gläubiger-Schuldner-Verhältnis. Nicht die Bestochenen, sondern die Bestecher sind das
Problem. Ein entsprechender Index für solche Länder, aus denen heraus das politische System anderer Länder korrumpiert wird, fehlt. Man braucht nach den Offenlegungen von Milliardenbestechungen durch Siemens (dazu FN IV-27) in aller Welt nicht viel Phantasie, um
dem exportabhängigen Deutschland einen Spitzenplatz einzuräumen.
244
D Strafrecht: Individueller und systemischer Betrug
duziert (I.E.1) scheiterte am Nachweis einer konkreten Ausbeutungsabsicht. Bei
der Wette (I.F.3) reduzierte sich der strafrechtliche Vorwurf bereits darauf, dass sie
»ohne behördliche Erlaubnis« angeboten wurde, während sie ebenso wie der Zins
im Finanzmarkt gem. § 2 WpHG ganz generell erlaubt wurde, so dass das Strafrecht versagen muss.
4 Systemisches Bankverhalten und individueller Betrug
Die moralischen Werte von Gesellschaften, die ihre Wirtschaft noch in gemeinschaftlichen vorkapitalistischen Kategorien wahrnahmen und dachten, waren Ehrlichkeit, Kooperation, Gewinnteilung (»gerechte Mitte«), Ernsthaftigkeit, Rücksichtnahme und Gemeinsinn.398 Schon früh wurde das Geldsystem als Quelle der
Bedrohungen dieser Werte ausgemacht. Daher wurde in Betrug und Täuschung,
Schädigung, Habgier, Glücksspiel, Wette, Wucher und Bestechung eine spezifisch
geldbezogene Bedrohung dieser Werte gesehen und in mannigfacher Weise bekämpft. Andererseits bestand die größte Errungenschaft bei der Zähmung des
Strafrechts durch die bürgerliche Gesellschaft darin, dass der Schuldvorwurf individualisiert und mit dem freien Willen und der freien Entscheidung des einzelnen
verknüpft wurde. Keine Strafe ohne Schuld. Entsprechend wurden im 18. Jahrhundert die Strafgesetze zur Bestrafung der bösen Absicht, des Wissens und Wollens
einer Rechtsgutverletzung auf ein solches Individuum zugeschnitten, das in freier
Entscheidung in einer atomisierten Gesellschaft auf andere Personen trifft, die es
betrügt, belügt, beschädigt, belastet und besticht. Die dafür eingerichteten Straftatbestände jedoch erfassen das Unrecht nicht mehr. Während die Geldbesitzer
unantastbar gemacht über juristische Personen den vollen Schutz der strafrechtlichen Werte für jedes Kapital erhalten, versagt das Recht dort, wo die Täter selber unpersönliche Kapitalsammelstellen sind. Juristische Personen können bisher
nicht bestraft werden, weshalb die Nutzung ihrer leeren Hüllen zum Grundübel
des Steuerbetrugs und der Geldwäsche geworden ist.399 Zwar haben sie gesetzliche
und vertraglich bestellte natürliche Personen als Vertreter, die strafmündig sind.
Wäre ihr Wille der Wille der juristischen Person, die mit ihren Systemen »betrügt,
398 Wir finden diese Werte, die wir als Benchmarks des Geldsystems in dieser Arbeit nutzen,
u. a. in der Nikomachischen Ethik des Aristoteles, den 10 Geboten des Alten Testaments sowie der Bergpredigt des Neuen Testaments der Bibel. (dazu bei FN I-60)
399 Mit einem Gesetzentwurf hatte das Land NRW 2013 versucht, das Strafrecht vor allem bei
Betrug auf Unternehmen auszudehnen. Der Ansatz scheiterte. Das Unternehmensstrafrecht
passt nur in das Ordnungswidrigkeiten- und Schadensersatzrecht, weil ein Unternehmen
nur wirtschaftlich sanktioniert werden kann und daher die Strafe nur Kalkulationsobjekt der
Eigner ist. Der Weg zur persönlichen Verantwortung für Finanzbetrug geht daher nur über
D.4 Systemisches Bankverhalten und individueller Betrug
245
belügt, beschädigt, belastet und besticht«, so könnte das Recht gleichgültig ob im
Zivil-, im Verwaltungs- oder im Strafrecht weiterhin den Rechtsgüterschutz übernehmen.
Doch es ist umgekehrt. Die Bank bestimmt das Handeln ihrer Vertreter nicht
einmal aus freien Stücken. Ihr System wird durch die Finanzmärkte bestimmt.
Das System bringt Handlungszwänge bzw. Rollenzwänge für die Menschen hervor.
Ob dies durch Gewalt oder Belohnung, durch Alternativlosigkeit oder Gruppendruck, durch Über-Ich oder Tunnelblick erreicht wird – die unerwünschten Folgen für die Gesellschaft sind keine persönlichen Angelegenheiten der Funktionäre
des Geldsystems mehr. Schon heute ist es der Systemeinwand, mit dem die Freisprüche bei den wenigen Anklagen im Geldsystem begründet werden. Gehandelt
habe das System gerade ohne Wissen und Wollen des Managers. Er oder sie hätten
nur getan, was alle getan hätten. Man könne sich, wenn man mitspielen wolle oder
müsse, den Anforderungen des Systems nicht verweigern. Es gehöre zum Beruf
die Re-Personalisierung der juristischen Person. Dass die USA das anders sehen, hängt mit
der Reduktion des Menschenbildes in der Wirtschaft auf Geldbesitz ab. Das zeigt sich vor
allem in der Affäre um die »PanamaPapers«. Unter diesem Stichwort wurden Anfang April
2016 etwa 250 000 »Briefkastenfirmen« im Finanz-Offshore-Platz Panama enttarnt. Sie waren alle über die in Panama ansässige Kanzlei »Mossack Fonseca« angebahnt worden, die
weltweit 500 Angestellte hat und von dem Deutschen Anwalt Jürgen Mossack mitgeführt
wird. Die Scheinfirmen wurden überwiegend auf den Jungferninseln registriert, ein Felsenarchipel von der Größe von Sylt, das unter englischer Herrschaft steht, von Großbritannien
aber in der Frage der Steuergesetzgebung als eigenes Land bezeichnet wird, auf das man keinen Einfluss habe. (zu den Off-Shore-Finanzplätzen vgl. FN 469) Es soll üblich gewesen sein,
dass vermögende Personen aus Politik, Staat wie auch Verbrechen über ihre Bank entsprechende Firmen gründeten. Die Nutznießer dieser Firmen blieben im Dunkeln. Ihr Management waren beliebige Dritte. Da es für die Gründung solcher unternehmerisch untätigen
Firmen nur den Grund gibt, Geld zu verstecken oder zu waschen, dürften auch hier die Banken zumindest Beihilfe wenn nicht gar Anstiftung zu dieser Verbrechensvorbereitung geleistet haben. Da die eigentlichen Taten kaum nachprüfbar sein werden, macht sich das Fehlen
eines Versuchstatbestandes bei der Untreue (§ 266 StGB) im Gegensatz zur Strafbarkeit im
meist unanwendbaren Betrugsvorwurf (§ 263 Abs. 2 StGB) hier deutlich bemerkbar, weil nur
im Versuch die Tat schon in der Vorbereitung erfasst werden kann. Interessant für den moralischen Verfall ist es dabei, dass das Anwaltsbüro laut Tagesschau.de v. 4. 4. 2016 meinte:
»Wir wurden gehackt. Das ist ein Verbrechen meinte der Chef der Kanzlei vormalige Beratung von Panamas Präsident Juan Carlos Varela.« Ähnlich ließ sich 2016 der Chef der Commerzbank ein, als er trotz der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen behauptete, dass die
Bank sich nicht rechtswidrig verhalten habe, als sie Cum-Ex-Geschäfte mit Aktiendividenden vermittelten, bei denen die Anleger vom Staat zwei Mal eine Steuer erstattet bekamen,
die sie nach ihrem eigenen Wissen und Wollen nur einmal gezahlt haben. Dass der Gesetzeswortlaut solches Verhalten ermöglichte, wenn man einen fiktiven Leerverkauf einbaut, kann
nur ein Jurist behaupten, für den das Recht nichts anderes ist als ein Instrument zur Durchsetzung eigener Interessen ohne Grundwerte. Dazu gehört das Verbot der ungerechtfertigten Bereicherung und das Gebot, niemanden zu schädigen. (vgl. https://www.tagesschau.de/
wirtschaft/commerzbank-125.html)
246
D Strafrecht: Individueller und systemischer Betrug
des Bankers zu spekulieren, auf die Unwissenheit anderer zu setzen oder Marktlücken und -chancen zu entdecken. Kein Banker habe die Absicht andere zu schädigen. Die Schädigung sei eine Folge der inhärenten Risiken des Bankerberufes,
nicht aber sein Ziel. Eine Absicht bestehe schon gar nicht.400
Habgier ist so durch das Gewinnprinzip gesellschaftsfähig geworden, Täuschung in der Werbung und der Geldform ein produktives Instrument, Schädigung eine notwendige Kehrseite des Gewinns. Wetten verteilen die Risiken aus
Finanzkrisen adäquat und die ökonomische Spieltheorie macht deutlich, dass
Wirtschaftsstrategien über Geld so funktionieren müssen.
Damit erscheint Bankunrecht nicht mehr als persönliches Unrecht. Der neue
Begriff der systemischen Banken im Bankaufsichtsrecht macht die Systemrelevanz
deutlich, die den individuellen Straftatbeständen ganz überwiegend fehlt. Die
Bank ist ein Subjekt gegenüber ihrem Manager. Sie hat die Verbrechen begangen,
der Manager sie nur ausgeführt. Kann man Banken bestrafen, indem man sie an
ihrer Substanz, dem Geld mit hohen Geldbußen trifft und muss man konsequent
die Strafbarkeit der Bankmanager im Interesse einer funktionierenden Marktwirtschaft ausschließen, soweit Taten im Zusammenhang mit marktwirtschaftlichen Unternehmenszielen begangen wurden ?
In den USA und Großbritannien führen die Milliardenschweren Geldbußen
für Banken zu einem erhöhten Gewinnerzielungsdruck gerade bei diesen Geschäften. Sie müssen noch höhere Gewinne anstreben und die Grenze zur unverantwortlichen Kreditvergabe weiter überschreiten. Der generelle Entschuldigungsgrund des Systemzwangs für Banker würde ein Zwei-Klassen-Strafrecht
befördern,401 bei dem das Strafrecht nur noch dem Schutz der Banken nicht aber
dem Schutz vor Banken gälte. Die für das Unrechtsbewusstsein so wichtige »Parallelwertung in der Laiensphäre« hätte einen irreparablen Schaden.
400 Deutschland hat sich wohl am ausgiebigsten mit diesem Systemeinwand im Strafrecht beschäftigt. Kein Richter der NS-Zeit wurde trotz der über 30 000 Todesurteile, verhängt selbst
für nichtiges oder sogar nicht strafbares Verhalten, zur Verantwortung gezogen. Die Richter
durften erfolgreich behaupten, sie hätten nicht anders handeln können. Dasselbe Argument
wurde für frühe Urteile der DDR-Justiz wiederholt. Aber hier wissen wir inzwischen, dass
dieser Systemeinwand nicht zutraf. Der Amtsrichter Kreyssig zeigte Hermann Göring wegen Mordes an Behinderten an, ohne dass ihm mehr passierte als eine Versetzung. Mit dem
Begriff des Mitläufertums, der vor allem bei den Deutschen Juristen ihr Verhalten treffend
wiedergab, wird zudem zum Ausdruck gebracht, dass rechtlich mögliche Handlungsalternativen erst gar nicht genutzt wurden. (zum Ganzen oben FN 40 sowie Schlösser 2011 – Soziale
Tatherrschaft; Reifner 1983 – Juristen im Nationalsozialismus; Reifner, Udo/Sonnen B.-R. (Hg.)
1984 – Strafjustiz und Polizei im Dritten; Müller 2014 – Furchtbare Juristen; Stolleis 2003 –
Furchtbare Juristen)
401 Die Kriminalstatistik für 2013 weist 84 % der Kriminalfälle in den Bereich des Schutzes von
Vermögen und Eigentum (Betrug, Diebstahl, Straßenkriminalität). Beim Betrug macht die
Kriminalität gegenüber Banken (Plastikkarten, Automatenmissbrauch, Lastschrift, Waren-
D.5 Vom Betrug zur Untreue
247
Ansätze sind in der öffentlichen Meinung zu erkennen, wenn die Einäugigkeit
der Strafjustiz beklagt wird, weil man die kleinen Diebe und Betrüger hängt und die
Großen laufen lässt. Hunderte von Jahren Gefängnis für einzelne amerikanische
Banker dürften hier als Exempel eine Ventilfunktion haben.
Für das im Aufsichtsrecht anerkannte Systemische gibt es im Bankstrafrecht
kein Äquivalent. Die Betrugstatbestände wollen persönliches frei gewähltes Unrecht ahnden. Banker haben keine Betrugsabsichten, sie wollen nicht bestechen,
sie wollen auch kein Geld waschen und keine Steuern hinterziehen. Sie wollen keinen bestimmten Kunden betrügen. Sie wollen Gewinne erwirtschaften. Sie entwickeln abstrakte Systeme, in denen sich das Ergebnis eines nur individuellen
Betrugs als Systemfolge ergibt, ohne dass beim Einzelgeschäft noch eine Betrugsabsicht erforderlich ist. So wie eine Lotterie, die mit hohen individuellen Gewinnen wirbt, kein Betrug ist, wenn die Hälfte der Einzahlungen nach dem System der
Gewinnermittlung beim Veranstalter bleibt, so emittierten Banken Zertifikate, die
ähnlich berechnet wurden.
5 Vom Betrug zur Untreue
Die praktische Obsoleszenz des Strafrechts bei der Aufarbeitung der Finanzkrise
führt zu einem unhaltbaren Zustand. Es wird mehr Verantwortung des Bankers
für sein Verhalten verlangt doch die Verantwortungslosigkeit wird immer weniger
sanktioniert. Das entspricht nicht der allgemeinen Einsicht, dass gerade die sogenannten Vertrauensberufe auch im Recht dazu angehalten werden müssen, sich
des in sie gesetzten Vertrauens würdig zu erweisen. So gehört es zum System der
Gesundheitsversorgung, dass ein Arzt und insbesondere der Chirurg den Körper
eines Patienten »verletzt«. Die Auffassung, dies gehöre untrennbar zum Arztberuf
und könne daher keine strafrechtlich relevante Körperverletzung sein, wurde aufgegeben.402 Ärztliche Eingriffe bedürfen wie jede Körperverletzung einer Rechtfertigung, die sich aus den konkreten Umstände wie z. B. der Einwilligung des
Patienten ergibt und zudem mit den guten Sitten übereinstimmen muss (§ 288
kredit) wiederum 63 % der 937 891 Betrugsfälle aus, wobei die Aufklärungsquote mit 76 %
bei sonst durchschnittlich 54 % auf ein hohes Engagement der Strafverfolgungsbehörden
schließen lässt. (Bundesministerium des Innern 2013 – Polizeiliche Kriminalstatistik 2013). Die
folgende Tabelle zeigt die Verteilung.
Tabelle 8 Verfolgte Delikte gegen Banken
Warenkredit 290 684
Debitkarten 16 434
Zahlungskarten 20 700
Automaten
Kreditkarten 8 021
Konto
238 547
402 Vgl. BGH NStZ 2004, 35, 36.
18 971
Andere
344 534
248
D Strafrecht: Individueller und systemischer Betrug
StGB). Auch Banker verwirklichen den objektiven Tatbestand des Betrugs selbst
dann innerhalb eines Banksystems, wenn es gute Gründe für dieses Verhalten gibt,
wenn es zu ihrem Beruf gehört und alle es so machen. Doch die individualistische
Form des Betrugs, die schon im Tatbestand eine Schädigungsabsicht erfordert, mit
der Täuschung, Bereicherung und Schaden verknüpft sein müssen, passt nicht
mehr in ein Finanzsystem. Dort wird die systematische Vorteilssuche den Schaden bei Kunden und Staat eher bedauern als ihn herbeiführen wollen. Bösartiges
Lügen setzt gemeinschaftliche Beziehungen voraus, die in systemischen Betrugssystemen nicht mehr vorhanden sind.
Das Strafrecht macht diesen Lernprozess durch. Es kann aber noch nicht konzeptionell zwischen systemischem und individuellem Betrug unterscheiden. So
tritt immer öfter der Untreue-Paragraph an die Stelle einer Anklage wegen Betrugs.403 Zudem werden eine Reihe von Täuschungen wie Bilanzfälschung, Geldfälschung, Geldwäsche und Steuerhinterziehung404 von dem Erfordernis der Schädigungsabsicht befreit. Hier werden Verhaltensweisen beschrieben, bei denen ein
Betrug unwiderleglich vermutet wird. Auch dort, wo der Steuerbürger den Staat
nicht schädigen, sondern nur sich selber bereichern will, wird er wegen Steuerhinterziehung angeklagt. Eine gefälschte Bilanz muss nicht mit der Bereicherungsabsicht verbunden sein und auch beim gefälschten Geld nützt es nichts zu behaupten, man habe daran nicht verdienen wollen. Es sind bereits systemische Delikte,
bei denen der Betrug gerade durch Missbrauch des Systems strafbar ist, ohne dass
dies im Straftatbestand zunächst erkennbar wird.
Auch bei der Insolvenzprävention entwickelt sich ein systemischer Vorwurf.
Während § 56 KWG noch mit über 70 Vorschriften nicht die Manager, sondern
mit Bußgeldern die Bank für Verfehlungen gegenüber der Aufsicht »bestraft«,
kennt das Bankaufsichtsrecht in den §§ 54a, 55 KWG Gefängnisstrafen für Banker dafür, dass sie nicht ihren gesetzlichen Pflichten bei der Insolvenzprävention
nachgekommen sind, ohne dass sie sich auf ein Bankgeheimnis berufen könnten.
403 Nachweise oben in FN 390.
404 Die Steuerhinterziehung ist ein symptomatisches Delikt, das die Unantastbarkeit von Geldgeschäften durchbricht. Weil Habgier der Betrüger und Verbrecher dazu führt, dass sie ihre
Einnahmen und Vermögen verheimlichen, begehen sie auch automatisch Steuerbetrug, weil
dort unter Bruch der Prinzipien einer synallagmatischen Wirtschaft die Offenlegung gegenüber dem (reziprok handelnden) Finanzamt nach dem Grundsatz der Steuerehrlichkeit Teil
der Steuerpflicht ist. Das Steuerstrafrecht ist damit ein gutes Beispiel für den historischen
Betrug. Der US-amerikanische Mafia-Boss Al Capone konnte 1931 nur wegen Steuervergehen zu elf Jahren Haft verurteilt werden. Alles andere war nicht beweisbar. In Köln wurde
eine Gruppe von als Baumafiosi angeklagter Sizilianer ebenfalls nur wegen Steuerhinterziehung verurteilt. (Diehl, Schmid et al. 30. 10. 2013 – Steuerhinterziehung Spiegel Online, Oktober 30, 2013, accessed August 2015.) (Vgl. zur Rolle des Steuerstrafrechts auch bei der Geldwäsche Schneider, Dreer et al. 2006 – Geldwäsche)
D.5 Vom Betrug zur Untreue
249
Bei Wucher und Bestechung finden wir ähnliche Aufspaltungen zwischen
einem individuellen und einem systemischen Ansatz. Hier waren es die Zivilgerichte, die das Unbehagen am Individualismus des Rechts aufnahmen. Weil ähnlich wie der Betrugsvorwurf der Individualwucher des § 138 Abs. 2 BGB gerade
gegenüber dem Bewucherten eine Ausbeutungsabsicht durch Ausnutzung spezifischer Schwäche des Kreditnehmers verlangte, war dieser Paragraph im Zivilrecht
seit langem auf wucherische Bankkredite nicht anwendbar. Die Rechtsprechung
hat dem öffentlichen Druck Ende der 1970ziger Jahre jedoch nachgegeben, als die
Teilzahlungsbanken die allgemeine Marktzinssenkungen nicht mitmachten und
von den schwächsten Verbrauchern, auf die sie sich spezialisiert hatten, weiterhin
mehr als das Doppelte des marktüblichen Zinssatzes verlangten. Die Gerichte erklärten kurzerhand, dass der Individualwucher des § 138 Abs. 2 BGB nur ein Sonderfall eines allgemeinen sittenwidrigen Verhaltens gem. § 138 Abs. 1 BGB sei. Es
reiche dort aber aus, dass sich eine Bank der Einsicht verschließe, dass der Kunde
sich nur auf Grund seiner schwächeren Lage auf die über das Doppelte des Üblichen hinausgehenden Zinssätze eingelassen habe.405 Das Strafrecht hat aus dieser
Erweiterung bisher für den entsprechenden Wucherparagraphen § 291 StGB keine
Folgerungen gezogen. Strafbar bleibt nach wie vor nur der Individualwucher und
nicht der systemische Wucher wie im Zivilrecht, auch wenn offenkundig ist, dass
der Aufbau eines Systems, in dem z. B. Millionen von Verbrauchern durch versteckte Versicherungsprovisionen übervorteilt werden, weit betrügerischer ist als
der Versuch, eine aktuelle individuelle Zwangslage eines Verbrauchers bei Kreditaufnahme durch erhöhte Zinsen im Einzelfall auszunutzen.406
405 BGH, Urteil vom 24. 3. 1988 – III ZR 30/87 Rdn 26: »3. Liegt der objektive Tatbestand des wucherähnlichen Konsumentenkredits vor, so werden die persönlichen, subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB vermutet. Das ändert sich auch nicht aufgrund des Schuldanerkenntnisses. Es bleibt Sache des Kreditgebers, darzulegen und notfalls zu beweisen, dass
der Kreditnehmer sich auf den ihn objektiv übermäßig belastenden Vertrag nicht nur wegen seiner wirtschaftlich schwächeren Lage, Rechtsunkundigkeit und Geschäftsungewandtheit eingelassen hat oder dass der Kreditgeber das jedenfalls nicht erkannt oder ohne Leichtfertigkeit verkannt hat (Senatsurteile BGHZ 98, 174, 178 und vom 2. Oktober 1986 – III ZR
130/85 – BGHR BGB § 138 Abs. 1 – Ratenkredit 4).«
406 Ein misslungener Versuch im Strafrecht von den Entwicklungen des Zivilrechts zu profitieren war die Anklage der Staatsanwaltschaft gegen die Manager und Aufsichtsräte der Deutschen Bank Jürgen Fitschen, Josef Ackermann und Rolf Breuer in der Auseinandersetzung
mit dem Medienkonzern des 2011 verstorbenen Leo Kirch. Alle Beschuldigten wurden vom
Landgericht München am 25.April 2016 mangels Beweises freigesprochen. Das scheint dem
auf Druck des Oberlandesgerichts München erfolgten Vergleich im Jahre 2002 zu widersprechen, wonach die Deutsche Bank dem Medienkonzern fast 1 Mrd. Euro Schadensersatz
wegen der Bemerkung von Breuer zahlte. Dieser hatte gegenüber Bloomberg TV mit Bezug
auf Kirch gesagt, dass »der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Vergügung zu stellen«, was wie schon in der Herstatt-
250
D Strafrecht: Individueller und systemischer Betrug
Ein Schritt, der Globalisierung und Privatisierung des Betrugs gerecht zu werden, war die auf internationalen Druck erfolgte Einführung der Strafbarkeit der
Bestechung unter Privaten in § 299 StGB407 sowie die Internationalisierung des
Bestechungsvorwurfs bei ausländischen Amtsträgern.408 Bestechung war bis dahin der systemkonforme Kauf von Einfluss, den auch hier der Markt regulierte.
Nunmehr aber macht sich auch derjenige strafbar, der den unlauteren marktwidrigen Versuch unternimmt, sich die Gefügigkeit eines anderen zu kaufen. Das Synallagma darf, was außerordentlich spät im Recht erkannt wurde, sich nicht mehr
auf die Willensentschließung selber beziehen. Andernfalls würde das marktwirtschaftliche System dazu führen, dass die Freiheit des Willens als Grundlage
der Vertragsgeltung zugleich auch verhandelbar ist. Der Markt braucht hier den
Schutz des Rechts vor seiner eigenen Freiheit.
Diese Entwicklungen zu einem systemischen Strafrecht, indem der einzelne
deshalb bestraft wird, weil er die Systeme entwickelt und bei ihrer schadensstiftenden marktwidrigen Durchsetzung aktiv geholfen hat, erhalten in der Rechtsprechung409, die den Betrugsvorwurf durch den Untreuevorwurf ersetzt410, ihre
Affäre zum Bankrott von Kirch führte. Doch das Zivilrecht kann mit der Fahrlässigkeit das
systemische Handeln erfassen. Das Strafrecht braucht betrügerische Absicht. Die Staatsanwaltschaft München versuchte es deshalb mit einem Trick. Sie klagte die Herren an, weil
sie im Zivilprozess als Zeugen falsche Aussagen gemacht hätten, konnte dann aber auch
hier die Absicht nicht beweisen. Dabei nimmt diese Art, Wirtschaftskrisen von Firmen herbeizureden gerade durch Hedgefonds zu, die dann mit Leerverkäufen (dazu I.H.3) auf den
Niedergang wetten. Betrogen sind andere Anleger, Gläubiger, Arbeitnehmer – also das System. Der Missbrauch des Systems zur Erzielung von Vorteilen auf Kosten anderer wie etwa
beim Automatenmissbrauch ist jedoch nicht strafbar. (Vgl. »Leer verkauft« Süddt. Ztg. V.
22. 4. 2016)
407 § 299 Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr »(1) Wer als Angestellter
oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil
für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, daß er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im
Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken
des Wettbewerbs einem Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes einen
Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er ihn oder einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen in unlauterer Weise bevorzuge. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Handlungen im
ausländischen Wettbewerb.«
408 Dazu Brodowski 2016 – Bestechung und Bestechlichkeit europäisch-ausländischer Amtsträger
sowie BGH, 10. 7. 2015 – 1 StR 399/14.
409 Vgl. III.D.2 mit Nachweis der Rechtsprechung in FN 389 ff.
410 »Der Anwendungsbereich des Untreuetatbestands erstreckt sich in der heutigen Praxis daher auf so unterschiedliche Bereiche wie die Kreditgewährung durch Bankvorstände (BGHSt
46, 30; 47, 148), die Prämiengewährung durch Vorstände öffentlicher oder privater Unternehmen (siehe auch BGHSt 50, 331), die haushaltswidrige Verwendung öffentlicher Mittel
D.5 Vom Betrug zur Untreue
251
Bestätigung. Die Untreue entwickelt sich zur systemischen Form des Betrugsvorwurfes. Während § 263 StGB und seine Derivate, die in einer konkreten Situation
von einem einzelnen absichtlich und vorsätzlich begangene Vermögensschädigung durch Täuschung für strafbar erklären, bezieht sich die Untreue auf ein System, in dem ein Marktteilnehmer in einem rechtlich fundierten Treuhandverhältnis für das Vermögen eines anderen steht und dieses Vertrauen missbraucht. Er
ersetzt daher mit dem Vorwurf des Vertrauensmissbrauchs den Täuschungsvorwurf, der das Vertrauen auf die Ehrlichkeit im gemeinschaftlichen Umgang zum
Treuetatbestand vorkapitalistischer Zeiten erhob.
Leider ist der Paragraf 266 StGB selber dabei von seiner Herkunft im Nationalsozialismus rechtsstaatlich problematisch, was seine wegweisende Funktion entscheidend behindert. So ist die offene Voraussetzung eines »Treueverhältnisses«,
bei dem noch die Treue zu Volk und Führer mitschwingt, unerträglich. Sie gehört
nicht in ein Strafgesetz, das dem Grundsatz des nulla poena sine lege (keine Strafe
ohne Gesetz) folgt. Problematisch ist auch der Bezug auf ein bloß privatrechtlich
gestaltetes Rechtsgeschäft als Quelle des Treueverhältnisses ebenso wie auf einen
dem Ermessen von Beamten überantworteten behördlichen Auftrag. Beide genügen anders als das Bundesverfassungsgericht meint411 nicht dem Grundsatz der
Rechtssicherheit und Gesetzlichkeit. Der Paragraf muss neu gefasst werden und
auf die ausdrücklich kraft Gesetzes bestimmten Treuhandverhältnisse beschränkt
werden. Das ändert aber nichts daran, dass die Rechtsprechung zu Recht im Untreuetatbestand die Grundlagen für die Bestrafung eines sozialen oder systemischen Betrugs erkannt hat, die die Obsoleszenz des Individualbetrugsverbots im
Finanzsystem verhindern kann und dadurch Strafgerechtigkeit zwischen systematischem und individuellem Betrug herstellt.
Die Abschaffung eines strafrechtlichen Schutzes für rein rechtsgeschäftliche
Vertrauensstellungen würde die Wertungen des Zivilrechts übernehmen, das bei
(BGHSt 43, 293), Verstöße gegen parteienrechtliche Regelungen (BGHSt 51, 100) oder bestimmte Erscheinungsformen der Korruption (vgl. – neben der hier angegriffenen Entscheidung BGHSt 52, 323 – BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 – 4 StR 571/74, NJW 1975, S. 1234; Urteil vom 9. Juli 2009 – 5 StR 263/08, NJW 2009, S. 3248« (BVerfG, 23. 6. 2010 – 2 BvR 2559/08
Rdn 85).
411 Das Bundesverfassungsgericht (FN III-410) hält dagegen auch diesen Paragraphen für mit
dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG für vereinbar, da die Gerichte diese Bestimmtheit nachbessern könnten. Allerdings bezog sich die Verfassungsbeschwerde hier
auf die Frage, was als Nachteil i. S. des Paragraphen anzusehen sei, insbesondere, wenn die
schwarze Kasse von einem anderen geführt wurde. Wenn das Gericht die Unschärfe des
Vermögensbegriffs akzeptieren will, weil die Strafgerichte doch die Präzisierung insgesamt
übernehmen könnten, so verkennt es gerade die historischen Erfahrungen mit der Käuflichkeit deutscher Gerichte, die sich mit der »unbegrenzten Auslegung« (Rüthers 2012 – Die unbegrenzte Auslegung) in der NS-Zeit gezeigt hat. (Sonnen 1984 – Strafgerichtsbarkeit)
252
D Strafrecht: Individueller und systemischer Betrug
der unerlaubten Handlung auch keine rein vertraglichen Vermögensstellungen
schützt. Der Gerechtigkeitsgehalt von Rechtsgeschäften ist durch die sozialen
Machtverhältnisse verzerrt. Der Staat sollte dies nicht mit seiner Strafgewalt auch
noch sanktionieren.
Zudem zeigt die Rechtsprechung zur Untreue, dass die gesellschaftsrechtliche Beschränkung des Schutzes auf diejenigen, deren Vertrauen missbraucht sein
soll, zu einer falschen Bewertung führt. Geschützt sind dann nur die shareholder
einer Bank, weil nur sie über den Aufsichtsrat und die Vorstandsbestellung in
der Lage sind, Banker eine Treuhandstellung einzuräumen. Anders als die stakeholder brauchen sie aber keinen Schutz. In der Mannesmann-Entscheidung wurde ein unsinniger »Schutz« gewährt, an dem die shareholder offensichtlich gar
kein Interesse hatten, weil das treuwidrige Verhalten ihres Aufsichtsrates ihnen
wirtschaftliche Vorteile brachte. In der Öffentlichkeit wurden ganz andere Opfer
ausgemacht. Die Belohnung des Vorstandes und von Aufsichtsratsmitgliedern auf
Initiative der Deutschen Bank schädigte Arbeitnehmer und Kunden von Mannesmann, die Region und vor allem den Fiskus, weil Vodafone diese Bereicherung der
Mannesmann-Aktionäre als Kosten 10 Jahre lang steuermindernd geltend machte
und keine Steuern mehr bezahlte.
Im Bankaufsichtsrecht hat der Gesetzgeber den Shareholder-Ansatz zugunsten eines Stakeholder-Ansatzes aufgegeben. Shareholder sind darin Teil des Problems und nicht die Opfer. Shareholder, Aufsichtsrat und Banker stellen sich in
ihrem gemeinsamen Gewinnerzielungsinteresse gerade gegen die Vermögensinteressen von Bankkunden und Staat. In Zukunft sollen sie bei drohender Bankeninsolvenz daher auch vorrangig mithaften. Mit der Pflicht zur verantwortlichen Kreditvergabe wird die Treuhandfunktion der Banken gegenüber Kunden
und Allgemeinheit verankert.
Dies verbindet sich auch mit dem Gedanken des kollektiven Verbraucherschutzes. Verbraucherschutz, der strafrechtlich sanktioniert ist, vertritt ein öffentlich anerkanntes kollektives Interesse der Verbraucher. Der Staat schützt Interessen, die gegenüber den Wirtschaftsinteressen im Nachteil sind, jedoch für die
Sicherheit des Systems als entscheidend angesehen werden. Das Strafrecht verdoppelt hier den zivilrechtlichen Schutz.412 Im Untreue- und Betrugstatbestand ist
diese Tendenz noch nicht ausreichend angekommen.
412 Die Strafrechtswissenschaft sieht neben den individuellen Rechtsgütern nur noch Bestand
und hoheitliche Betätigung des Staates geschützt. Der Begriff kollektiv wird zwar auch genutzt gilt aber als die Alternative zum Individualgüterschutz. Damit setzt die Strafrechtslehre öffentliches und kollektives Interesse ebenso gleich wie dies bisher die Bankaufsicht
tat. So werden in der Literatur vier Gruppen kollektiver Schutzgüter benannt, die alle nicht
zum Bereich kollektiver Interessen der Menschen in Arbeit und Konsum gehören. Es handelt sich um Vertrauen und Sicherheit des Geldes, Umwelt, Bestand des Staates und z. B. Vor-
D.5 Vom Betrug zur Untreue
253
Statt dem Aufsichtsrecht hinterherzuhinken müsste das Strafrecht sein Motor
sein. Für Straftatbestände ist die Aufsicht automatisch zuständig, da das (strafrechtliche) Compliance zu den Grundbedingungen des Sound Banking gehört.
Im Vermögensstrafrecht werden individuelle Rechtsgüter, die bereits im Deliktsrecht des BGB mit dem Grundsatz des neminem laedere (niemanden verletzen)
mit Schadensersatz und Unterlassungsansprüchen belegt sind, auch strafrechtlich
und damit von Amts wegen geschützt.413 Dass es sich hier nicht allein um das Interesse einzelner handelt zeigt das Verfahren, das in den Händen der Staatsanwaltschaft liegt.414 Der strafrechtliche Schutz erfolgt mit Ausnahme der wenigen Antragsdelikte415 sogar gegen den Willen des Opfers. Seine kollektiven Interessen als
Eigentümer, Forderungsinhaber, Teilnehmer am Marktgeschehen werden in der
Weise öffentlich geschützt, wie dies auch die Arbeitsverwaltung bei den Anti-Diskriminierungsgesetzen übernommen hat. Das Individualinteresse unterstützt den
Staatseingriff.416 Es ist nicht eigentliches Ziel, sondern nur Instrument. Grundsätzlich könnte damit das Strafrecht gerade im Bereich der Vermögensinteressen
erheblich zur Stärkung des kollektiven Verbraucherschutzes beitragen.
enthalten von Sozialversicherungsbeiträgen. (Hefendehl 2012 – Die Rechtsgutslehre und der Besondere; Hefendehl 2002 – Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht.) Es sind Jedermann-Güter
und keine kollektiven Rechtsgüter, weil ihnen der Bezug zum Individualinteresse fehlt.
413 Während § 823 Abs. 1 BGB dabei die Rechtsgüter wie Leben, Eigentum, körperliche Unversehrtheit etc. aufzählt, die wir auch im Strafrecht wiederfinden, stellt Absatz 2 klar, dass keine Lücke besteht. Das Strafrecht wird damit bei Straftatbeständen, die »dem Schutz eines
anderen dienen«, pauschal ins Zivilrecht übernommen und mit einem zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch versehen. (Zur Bedeutung im Strafprozess vgl. FN 416).
414 Eine Nebenklage des Opfers wird zwar ausnahmsweise bei einigen Delikten zugelassen. Vermögensrechtliche Ansprüche, um die es im Bankbereich geht, gehören jedoch nicht dazu.
(§ 395 StPO)
415 Z. B. Beleidigung, Hausfriedensbruch, sexueller Missbrauch von Jugendlichen, Exhibitionismus, Entziehung Minderjähriger, Nachstellung, Familiendiebstahl, geringfügiger Diebstahl,
Begünstigung, Kreditbetrug, Pfandkehr, Vollrausch. Hier erfolgt die Strafverfolgung nur auf
Antrag des Opfers oder der gesetzlichen Vertretung, weil das Strafverfahren für das Opfer
ein größeres Übel sein kann als die Genugtuung einer Strafe.
416 Das Opfer hat im Adhäsionsverfahren der §§ 403 ff Strafprozessordnung die Möglichkeit, im
Strafverfahren für sich Schadensersatz vom Täter zu verlangen. 2001 wurde sogar der Versuch ins Gesetz geschrieben, diese opferfreundliche Regelung vom Ablehnungsrecht der
Strafrichter zu befreien und mit Leben zu füllen (Opferrechtsreformgesetz 2004). Die Begründung zeigt ein Grundelement des kollektiven Verbraucherschutzes. Der Staat ist auf die
Mithilfe der Opfer angewiesen, um das Rechtsgut wirksam zu schützen. Diese Mithilfe aber
erfolgt in der Regel, wenn die Kosten für das Opfer bei der Mithilfe geringer sind, als was
sich das Opfer vom Prozess erwartet. So gibt es für Verbandsklagen in aller Regel kaum Verbraucher die bereit sind, ihren Fall dort verhandeln zu lassen, wenn nicht gleichzeitig ihr
eigenes Interesse verfolgt wird. Die Verbraucherzentralen haben die Möglichkeit, für einen
Verbraucher eine Forderung einzutreiben, wenn die Beitreibung ein kollektives Verbraucherinteresse betrifft. (LG Bonn 17. 03. 2005 – 3 O 657/03) Im Arbeitsrecht zeigt sich ein ähn-
254
D Strafrecht: Individueller und systemischer Betrug
Es wird eine eigene Strafrechtsdogmatik für die systemischen Wirtschaftsdelikte geben müssen. Anders als im individuellen Strafrecht sind einerseits diejenigen, die sich Betrugssysteme ausdenken oder deren Erstellung in Auftrag geben,
erheblich strafwürdiger als die Individualtäter, die situationsbedingt stehlen, hehlen und betrügen. Andererseits sind diejenigen, die letztlich diese Systeme dann
in Taten umsetzen durch Zwänge und Anreizsysteme in ihrer freien Willensbetätigung beschränkt und haben daher gegenüber dem Individualtäter eine geringere
Schuld. Das Strafrecht kennt diese Problematik in der Strafverschärfung bei Begehung von Straftaten als Mitglied einer Bande was als systemische Straftat interpretiert werden kann.417 Auch die Rauschtat (§ 323a StGB) zeigt, dass systematisch erwirkte Straflosigkeit letztlich durch einen Auffangtatbestand strafbar bleibt. Das
systemische der bandenmäßigen Begehung liegt darin, dass jeder als Mittäter angesehen wird, gleichwohl aber nach § 25 Abs. 2 StGB nicht selber alle Merkmale
des Straftatbestandes in eigener Person verwirklicht haben muss. Bauen die Manager einer Bank ein Betrugssystem durch Produktgestaltung, Werbekampagne
und Vertriebsschulung auf und setzen die Mitarbeiter dies um, so wäre es eine
sukzessive Mittäterschaft innerhalb eines systemischen Betrugs, der in einem reformierten Untreuestaftatbestand zu ahnden wäre.
liches Problem. Die Massenklagen auf Lohnauszahlung gegenüber der Aussperrung waren
ein sehr wirksames Mittel, um das Grundrecht auf Streik mit öffentlich sichtbarer Unterstützung durchzusetzen. (vgl. dazu Reifner 1981 – Massenklage Eine Form kollektiven Rechtsgebrauchs) Kollektiver Rechtsgüterschutz braucht das Eigeninteresse eines Geschädigten bei
der Verfolgung seiner kollektiven Interessen.
417 Bandenbildung: Raub §§ 250 Abs. 1 Ziff. 2; Diebstahl: 244a; Hehlerei: 260 StGB; Schmuggel § 373 AO; Umsatzsteuersysteme: 26c UStG. Schlepperbanden: 84a AsylVfG. Vor allem in
Steuerrecht wird das Betrugssystem angesprochen.
E
Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
1 Steuererhebung
Steuern werden zur Finanzierung des Staates erhoben. Er soll damit in die Lage
versetzt werden, für das Allgemeinwohl zu sorgen. Dieses Recht liegt seit 1215 in
den demokratischen Staaten als Budgetrecht bei den Parlamenten, die dazu komplementär noch das Recht der Ausgabenbestimmung (Haushaltsgesetze) erhielten. Der Kapitalismus veränderte auch hier das Denken und legte dem reziproken
System marktwirtschaftliches Denken nahe. Da der Staat den Markt funktionsfähig zu erhalten und dazu einfrieden muss, stellt aber auch dieses Denken die Verhältnisse auf den Kopf. Stattdessen soll der Staat sich an den Werten des Marktes ausrichten. Steuermüdigkeit und Staatsverdrossenheit sind Ausdruck dieser
allgemeinen Tendenz des modernen Kapitalismus, das Geld vom Mittel zum
Zweck zu erklären und beim Steuersystem komplementär zum Ziel der Geldvermehrung die Kostensenkung beim Staat als Selbstzweck einzufordern. Das geschieht zu einem Zeitpunkt, in dem die finanziellen Belastungen durch Aufgaben
des Allgemeinwohls in Umwelt (Klimaerwärmung), Friedenssicherung (Terrorismusbekämpfung, Migrations- und Flüchtlingsbewältigung), sozialem Ausgleich
(relative Verarmung) und Infrastruktur (öffentliche Kommunikation) überproportional wachsen. Geht die Erkenntnis über den Nutzen des Geldes weiter verloren, so scheitert nachhaltige Politik schon an der Steuermüdigkeit der Bürger, die
die Wege und Instrumente nicht mehr verstehen können.
a Reziprozität
Steuern lassen sich nicht mit einer gewinnorientierten synallagmatischen Marktideologie verwalten. Wer Steuern zahlt soll damit kein Geld verdienen und auch
© Springer Fachmedien Wiesbaden 2017
U. Reifner, Das Geld, DOI 10.1007/978-3-658-14106-6_5
255
256
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
sonst keinen unmittelbaren Vorteil für sich erreichen. Dies bestätigt § 3 Abgabenordnung (AO).418 Die rund 300 Mrd. € Steuern, die der Bund einnimmt, sind ohne
Gegenleistung.419 Der Staat kann zwar synallagmatisch handeln, wo er den einzelnen einen individuellen Nutzen verschafft bzw. der einzelne Kosten verursacht,
die auf ihn umgelegt werden können. Die 22 Mrd. € Verwaltungseinnahmen (Gebühren) im Bundesetat repräsentieren solche Systeme. Sie könnten durch Steuern
ersetzt werden, nicht jedoch umgekehrt.
Der Staat muss Rechte aus Steuern finanzieren, die das Parlament im Interesse
der Gemeinschaft den Bürgern gegen den Staat (z. B. Sozialhilfe, Platz in der Kindertagesstätte, Elterngeld) eingeräumt hat und die sich aus den Verpflichtungen
ergeben, die der Staat bereits für die Zukunft eingegangen ist. Diese Verpflichtungen engen die Parlamente ein. Sie müssen Haushaltspläne verabschieden, die diese Pflichten abdecken. Für neue Rechte hat das Parlament nur Spielraum, wenn
es zugleich aufzeigt, wie der dadurch erforderliche zusätzliche Bedarf, den jeder
Gesetzesvorschlag gesondert ausweisen muss, durch Ausgabeneinsparung oder
Steuererhöhungen gedeckt werden soll. Investitionen in die Zukunft mit Krediten
hat das Konzept der Schuldenfreiheit, der schwarzen Null im Haushalt, begrenzt.
Aus marktwirtschaftlicher Sicht werden 90 % der Ausgaben des Staates als konsumtiv bezeichnet.420
418 § 3 (1) »Steuern sind Geldleistungen, die nicht eine Gegenleistung für eine besondere Leistung darstellen und von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einnahmen allen auferlegt werden, bei denen der Tatbestand zutrifft, an den das Gesetz die
Leistungspflicht knüpft; die Erzielung von Einnahmen kann Nebenzweck sein.«
419 Die Zahlen zu den Steuereinnahmen des Bundes weichen teilweise voneinander ab. In seiner Aufstellung »Kassenmäßige Steuereinnahmen nach Gebietskörperschaften 2011 – 2014«
für 2014 werden 270,746 Mrd. € angegeben. In der Entwicklung des Bundeshaushalts 2014
vom März 2015 gibt das BMF 270,1 Mrd. € an Steuereinnahmen an, beziffert aber einschließlich sonstiger Einnahmen die Summe aller ausgabefähigen Einnahmen auf 295,1 Mrd. €, was
den Ausgaben entspricht. Summieren wir die einzelnen Steuereinnahmen für 2014 im Einzelplan 60 der steuerlichen Datentabellen_2015.xls des BMF auf, so erhalten wir Steuereinnahmen von 328,7 €. Davon sollen aber nach diesem Einzelplan wiederum 26,3 Mrd. € als
Zuweisungen an die Länder sowie 27 Mrd. € an die EU abgezogen werden. Diese Zuweisungen einerseits aber auch Ertragsquellen wie die Zuweisungen der Bundesbank etc. werden
wir in unseren Schaubildern nicht berücksichtigen. Besonders transparent und verständlich
kann man diese Berechnungen nicht nennen.
420 Im Monatsbericht des Finanzministeriums für März 2015 (S. 44) wird der Spielraum für
neue Ausgaben nicht angegeben. Man geht wohl nicht fehl, wenn er zunächst bei null angesetzt war und sich erst durch unerwartete Steuerzuwächse ergab. Das Parlament spart damit
nicht für die Zukunft. Die berühmte »schwarze Null« strebt lediglich die Deckung laufender
Ausgaben durch laufende Einnahmen an, wobei dazu auch der Verkaufserlös aus Vermögen
gerechnet wird, obwohl bilanziell der Verlust an nichtgeldlichem Vermögen den Ertrag neutralisieren sollte. Es gibt zu Recht keine gewinnorientierte Staatsbilanz, sondern nur eine
Einnahmen-Ausgaben-Rechnung. Gleichwohl wird eine Unterscheidung zwischen konsum-
E.1 Steuererhebung
257
Das Steuersystem steht jedoch außerhalb des Synallagmas. Es kann hierarchisch organisiert sein, wenn wie beim Ursprung des Geldes421 die Herrschenden
den Beherrschten Tribut abverlangen, um ihre Zentralgewalt aufzubauen, davon
zu leben und ihre Macht auszudehnen. Wenn der Mittelstand in den Steuern einen
Raubzug des Staates gegen die Bürger vermutet, so verwechselt er den modernen
Staat mit jenen Tyrannen und Verschwendern, die ihre Untertanen im Eigennutz
um deren Verdienst betrogen. Doch Steuer ist nicht Staatsausgabe, sondern nur
ein Mittel dazu. Ihre Kritik sollte das betreffen, was mit der Steuer passiert und
nicht, wie und ob sie erhoben wird. Dass jedes Individuum das Gemeinwohl dort
ablehnt, wo dessen Kosten gerade bei dieser Person geltend gemacht werden, ist
Folge einer primitiven Marktlogik, die wenig politische Achtung verdient. Wenn
die Presse die Umverteilungseffekte des Subventionsstaates geißelt, der das Vermögen von den Geldbesitzern hin zu den »Transfermassennehmern« verteile,422
so missverstehen sie das Steuersystem als synallagmatischen Leistungsaustausch
zwischen Staat und Steuerbürger.
Die marktwirtschaftliche Auffassung stellt das Verhältnis von Politik und
Markt auf den Kopf. In Art. 28 Abs. 2 GG erhalten die Gemeinden das Recht Steuern für »alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft« zu erheben. Steuern
erhebt man somit für die Gemeinschaft aller Staatsbürger und nicht für eine Klasse, einen einzelnen oder ein bestimmtes Vorhaben.423 Die reziproke Form der
steuerlichen Abgaben findet sich im Gesamtdeckungsprinzip wieder. Keine Ausgabe des Staates darf davon abhängig gemacht werden, dass ein dafür vorgesehenes
tiven (90 %) und investiven Ausgaben (10 %) eingeführt, deren Logik der Bilanz entnommen ist. Investiv sollen danach z. B. Finanzhilfen sein. Konsumtiv dagegen Geld, das in das
Wohlbefinden von Menschen investiert wird. Der Investitionsbegriff passt nicht zu einer reziproken Staatswirtschaft, die das Wohlbefinden der Menschen und nicht die Gewinnmöglichkeiten des Kapitals im Auge haben sollte. Investiv ist was der Gesellschaft nützt. Die Zuschüsse zur Sozialversicherung und zu Renten, die mit 132 Mrd. € praktisch die Hälfte des
Gesamthaushalts von 295 Mrd. € ausmachen, aber auch die Löhne und Gehälter des Bundes
von weiteren 30 Mrd. € sind in Menschen und damit produktiv investiert. Ob die 16 Mrd. €
Finanzzuschüsse das sind, müsste vom Ergebnis her evaluiert werden. Man sollte daher zwischen profitabler und gemeinnütziger Investition unterscheiden.
421 Zu den Ursprüngen des Geldes aus dem Besteuerungssystem vgl. FN I-123.
422 Die Argumentationen dazu in der Presse sind zusammengestellt bei Walther 2013 – Steuerwahn. Publizistische Sprachrohre dieser Ideologie sind danach vor allem Bild-Zeitung und
FAZ. Dabei liegt dort die Ablehnung weniger in der Steuer selbst. Die »Transfermassennehmer« (gemeint sind Sozialhilfeempfänger) sollen durchaus stärker belastet werden, während
gerade die Vermögenden vor »den Plänen der Grünen« zu schützen seien.
423 Das Steueraufkommen wird dann über die Verabschiedung des Haushalts eines Landes verteilt. Hier muss die Umverteilungskritik angebracht werden. Dass dies stattdessen bei der
Steuererhebung erfolgt hat nur einen populistischen Nutzen.
258
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
Steueraufkommen auch tatsächlich erreicht wurde.424 Zwar werden Steuern wie
etwa die Mineralölsteuer für den Straßenbau markiert. Doch die synallagmatische
Etikettierung kommt als Heuristik nur dem Unwissen der Bürger entgegen und
erzieht sie zum Unverständnis gegenüber dem Gemeinwohl. Nicht einmal Adam
Smith hat behauptet, dass der marktwirtschaftliche Eigennutz auch die allgemeinen Staatsziele gewährleistet. Die Steuer soll den Staat finanziell aufrechterhalten.
Dieser Staat soll in der Lage sein, die vom Volkswillen über die Parlamente getragenen Ausgaben zu decken. Die Steuerbelastung soll sich an den Vorteilen, die
der Bürger aus Arbeit (Lohn- und Einkommenssteuer), Kapitalvermehrung (Einkommens- und Kapitalertragssteuer), Straßennutzung (Kfz und Mineralölsteuer),
Vergnügen (Alkohol- und Vergnügungssteuer), Konsum (Mehrwertsteuer) zieht,
sowie an seiner Belastbarkeit (verfügbare Mittel, Verpflichtungen, relative Bedeutung für das besteuerte Geschäft) orientieren. Die Gründe für die Ausgaben orientieren sich an den Gemeinschaftsbedürfnissen der Gesellschaft sowie am Ideal der
Gerechtigkeit. Eine Gesellschaft, die dem einzelnen Bürger suggeriert, er könne
mit seinem Geld das öffentliche Wohl oder die Gerechtigkeit kaufen425 bzw. entsprechend verhindern, kennt nur noch eine Ansammlung von Individuen, bei deren Kooperationsfähigkeit und wirtschaftliche Produktivität tendenziell abnehmen muss.
An einem reziprok organisierten Steuersystem jenseits des Marktes kommen
auch die Geldbesitzer in einem kapitalistischen Staat nicht vorbei. Die Sicherung ihres Eigentums und ihrer Vertragsfreiheit und vor allem die Gewährleistung der Einbringlichkeit ihrer am Markt erworbenen und zirkulierenden Forderungen sind ohne Staat nicht möglich.426 Daher möchten die Kritiker regelmäßig
424 Das gilt auch für den Solidaritätszuschlag. Nach dem Solidaritätszuschlagsgesetz von 1995
ist zwar das Motiv für den Zuschlag in Höhe von noch einmal 5,5 % der Einkommenssteuer
(§ 4 SZG) die Aufbauhilfe für die neuen Bundesländer. Tatsächlich enthalten die vier Paragraphen dieses Gesetzes jedoch keine solche Bindung. Daher wird auch die Kfz-Steuer nicht
nur für den Straßenbau verwendet und die Tabaksteuer dient nicht der Finanzierung der
Behandlung von Lungenkrebs oder die Hundesteuer der Entfernung von Hundedreck. Die
Bindung ist reziprok. Der Steuergesetzgeber verspricht im Haushaltsgesetz bestimmte Ausgaben, die mit der Einführung der Steuer verbunden werden. Einklagbar ist dies nicht. Anders ist dies bei Gebühren und aufwandsbezogenen Erträgen. Sie sind keine Steuer, sondern
folgen dem synallagmatischen Prinzip. (vgl. z. B. § 19 Haushaltsgemeindeordnung B.-W.)
425 Die englische Magna Charta von 1215 enthielt bereits diese Abgrenzung des Budgetrechts
von der Tauschwirtschaft in Art. 47, wenn es dort heißt: »Wir werden das Recht oder die Gerechtigkeit an Niemand verkaufen, Niemand verweigern und für Niemand aufschieben.«
426 Ob demgegenüber in der aktuellen Form und im aktuellen Umfang die Infrastruktur der
Wirtschaft (Wege, Energie, Transport, Gesundheit, sozialer Ausgleich) reziprok über Steuern finanziert werden muss, sollte frei von Ideologie jeweils im Einzelfall untersucht werden. Nicht jede Privatisierung ist (nur) schlecht oder gut. Das Öffentliche enthält häufig
Elemente des Privaten, so wie die Krankhauswäscherei privat durchaus effektiver betrieben
E.1 Steuererhebung
259
bei allem Einsparwillen nicht auch den staatlichen Sicherheits- und Zwangsapparat privatisieren, sondern eher noch ausbauen. Auch die für die Marktwirtschaft
notwendige Externalisierung von Kosten der Dauerarbeitslosigkeit und für die
Kompensation nicht entlohnter gesellschaftlich wichtiger Arbeit (Familie, Pflege
etc.) muss der Staat übernehmen, ohne selbst marktwirtschaftlich wirtschaften zu
wollen.
Da auch hierarchisch organisierte Steuermodelle in der Demokratie nicht
mehr zulässig sind, bleibt im demokratischen Staat nur die Besteuerung für die
Alimentierung eines zur Marktwirtschaft komplementären reziproken Tauschsystems. (I.C.5.a)) Allerdings ist auch dieses Modell nur auf die Funktionen beschränkt, für die es anders sein muss. Es muss sich daher in seiner Effizienz immer
wieder dem Vergleich mit externer wie interner gewinnorientierter wie auch gemeinnütziger synallagmatischer Konkurrenz (Gebührensysteme, Privatisierung,
Steuersparmodelle) stellen und darin bewähren.
Ist dann aber doch die steuerfreie synallagmatische Gesellschaft ein Ideal ? Wer
dies impliziert begründet dies zumeist damit, dass er dem aktuellen Steuersystem
Schlechtes nachsagt. Dass die Utopie eines synallagmatischen Steuersystems die
Ungerechtigkeit und Asozialität der Heuristiken der Marktwirtschaft in ungezügelter Form enthält, wird allenfalls diskutiert, wenn nach der Privatisierung der
Eisenbahnen oder Krankenvorsorge ins Auge springt, dass man Menschen mit
Gewinnen zu produktiver Arbeit nicht aber zu Solidarität anreizen kann. Doch
die Kritik ist nicht unberechtigt. Dem Steuersystem wird vorgeworfen, es sei ungerecht, ein undurchdringliches Dickicht, produziere mehr Kosten als Nutzen,
treffe die Falschen und zum falschen Zeitpunkt, sei eine Einladung zur Steuerhinterziehung, ein Beschäftigungsprogramm für Steuer- und Unternehmensberater,
überfordere den Bürger und sei unnötig kompliziert.
Doch die eher populistischen Reformvorschläge haben mit der Kritik wenig
zu tun. So soll mit der Einheits- bzw. Kopfsteuer oder einem auf drei Einkommensklassen reduzierten Steuersatz zusammen mit dem Wegfall der steuerlichen
werden kann, während dies bei der Chirurgischen Abteilung angesichts der Flut unnötiger
Operationen nach Privatisierung fraglich ist. Reziprozität scheint hier menschlichere Ergebnisse zu zeitigen. Die Ausbreitung synallagmatischer Finanzierungssysteme wie der Autobahngebühren, Beförderungsentgelte im öffentlichen Personenverkehr, Wasser- und Abwasserabgaben, privater Altersvorsorge, synallagmatischer Elemente in der Sozialversicherung
und bei der Privatisierung vormals öffentlicher Leistungen hat unterschiedliche soziale Folgen gezeitigt. Der Grundsatz sollte gelten, dass Privates auch privatisiert werden kann, Öffentliches dagegen besser staatlich oder zumindest staatlich überwacht zu gewährleisten
ist. Dazwischen liegt die Form eines gewinnfreien Synallagmas der Gebührenwirtschaft als
Kompromiss. Damit wäre die Diskussion befreit von den Interessenvertretern privater wie
öffentlicher Konzerne, deren Machterhaltungsinteressen das Interesse an der Funktionserfüllung für alle oft übersteigt.
260
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
Absetzbarkeit von Ausgaben das System radikal vereinfacht werden. Dabei fordert man die Senkung bzw. Abschaffung der Steuerprogression.427 Die Vorschläge tragen die Handschrift der Geldbesitzer und fügen sich in neo-liberale Vorstellungen von der Geldfreiheit (dazu II.B) in der Wirtschaft ein. Sie knüpfen an die
allgemeine Furcht der Bürger vor einer Steuererklärung an, deren Anlagen man
vor allem mit einfacher Schulbildung nicht verstehen kann. Im Kontrast dazu sind
es dann nicht die Parteien links der Mitte, die den Verbraucherschutz mit seinem
Transparenzgebot und seiner Bedürfnisorientierung auch gegenüber dem Fiskus
zur wichtigen Aufgabe der Politik erklärt haben. Es sind vor allem wirtschaftsnahe politische Parteien, die parallel zum Abbau der Normenflut428 die Steuervereinfachung zu einem öffentlichkeitswirksamen Ziel ausgebaut haben. Die Vereinfachung verdeckt oft nur den Umstand, dass die eigene Klientel der Geldbesitzer
einen besonderen Vorteil erhält. Dies haben die Wähler wohl inzwischen erkannt.
Die Argumente verlagern sich von der Verteilungsgerechtigkeit auf die Moderni-
427 Im Jahre 2009 trat die FDP mit dem Vorschlag auf, nur noch drei Steuersätze zuzulassen:
10 %, 25 %, 35 %. Der Ökonom Bernard Dafflon aus Fribourg (Schweiz) forderte am 15. 1. 2014
in der NZZ einen Einheitssteuersatz (Flattax) für alle Steuerbürger. Im Juni 2016 schlagen die
Grünen mit 15 % wieder eine Flattax für die Erbschaftssteuer vor. (Zeit online v. 17. 6. 2016)
Durch Streichung der Steuerersparnismöglichkeiten würde der soziale Effekt ausgeglichen.
Aufsehen erregte der ehemalige Richter am Bundesverfassungsgericht Paul Kirchhof (Kirchhof 1991 – Die Steuer als Ausdruck; Kirchhof 2002 – Die Steuer als Ausdruck staatlicher), der
wegen seiner Steuerformel von Angela Merkel 2005 in ihr Kompetenzteam geholt wurde. Als
die fehlende technische Kompetenz dieses Juristen deutlicher wurde, geriet er in Vergessenheit. Er schlug wiederholt einen einheitlichen Steuersatz von 25 % für alle und den Wegfall
aller (angeblich 534) Steuerprivilegien sowie auch aller Subventionen vor. Die Steuerpflicht
sollte ab 20 000 € Jahreseinkommen eintreten, das Ehegattensplitting wollte er beibehalten. (siehe Die Welt online v. 27. 6. 2011). Berühmt wurde die Einheitssteuer durch den Wirtschaftsanwalt und ehemaligen Bundestagsabgeordneten mit den wohl meisten Einträgen im
Lobbyismus Register des Bundestages Friedrich Merz. Die Steuererklärung solle in Zukunft
»auf einen Bierdeckel« passen, der Grundfreibetrag bei 8000 €, der Eingangssteuersatz bei
12 %, ab 16 000 € Einkommen bei 24 % und ab 40 000 € bei 36 % liegen. Er sollte alle zwei Jahre zugunsten der Geldbesitzer inflationsbereinigt werden. Ein Arbeitnehmerfreibetrag von
1 000 € sollte gewährt werden. Versorgungsabzüge blieben möglich.
Der FDP-Mann Hermann Otto Solms folgte. Bei ihm reichte eine DIN-A4-Seite. Er wollte die ersten 20 000 € Einkommen mit 10 %, von 20 000 € bis 50 000 € mit 25 % und darüber mit 35 % Steuersatz belasten. Das Existenzminimum sollte wie bisher alle entlasten und
für Sozialhilfeempfänger wie Millionäre bei 8 004 € liegen. Werbungskosten würden pauschal mit 2 % Abschlag ((200 – 5000 €)) berücksichtigt. (nach Heydorn 2015 – Steuermodelle Merz CDU ). Modelle, die in diese Richtung zeigen, sind in Großbritannien seit der Regierung Thatcher erfolgreich. Der Spitzensteuersatz für Unternehmen wurde von 50 % auf 35 %
gesenkt und sollte nach Plänen der Regierung weiter auf 22 % gesenkt werden. Die Tantiemen aus Patenten (Patent Box) sollten ab 2016 nur noch zu 10 % besteuert werden und damit
den Anreiz zur Innovation heben. (Gov.uk, HM Treasury 2015 – Policy paper)
428 Dazu FN 4.
E.1 Steuererhebung
261
sierung. Die ab 2016 eingeführte elektronische Steuererklärung und Steuerbearbeitung, die der Kosteneinsparung dient, wird dem Bürger als Vereinfachung angepriesen.429
Doch die Frage nach der Begründung für Steuern wird wichtiger, seitdem
sich der Staat mit dem Steuergeld als Reparaturbetrieb des Finanzsystems engagiert. Rettungsfonds und Inkassofunktionen für die Großbanken, Bürgschaften
und Werthaltigkeitsgarantien, Steueranreizsysteme und Steueroasen verlangen
nach einer öffentlichen Kontrolle. Es sind auch nicht mehr nur die Banken, die
als Sprecher der Geldbesitzer den Steuerstaat infrage stellen. Es sind auch die von
der Hand in den Mund lebendenden Liquiditätsverbraucher. Sie wollen wissen,
ob der Staat mit gerade ihrer Lohnsteuer, die die wichtigste Quelle der Staatseinnahmen bildet, auch ein verantwortungsloses Finanzsystem aufrechterhält und
belohnt. Wer ist der Steuerzahler ? Wird das Steuersystem in gleicher Freiheit allen gerecht ? Letztlich geht es um die Kontrolle des Steuerstaates, die bei den Finanzgerichten ebenso wie bei den dem Finanzminister unterstellten Finanzämtern nicht gut aufgehoben erscheint. Die Finanzgerichte werden nur auf Antrag
Betroffener und hier vor allem wohlhabender Steuerbürger tätig. Die Finanzämter
sind weisungsgebunden. Das Parlament macht die Gesetze hat aber nur sehr begrenzte Möglichkeiten, deren korrekte Umsetzung zu gewährleisten.
Ob der Staat den großen Steuer- und Unternehmensberatungsorganisationen, deren Personal oft von den Finanzämtern kommt oder dorthin geht, nachgibt, ob Großunternehmen Vorteile erreichen, die sie im Dunkeln lassen – es bleiben nur die Verbraucher und ihr Sprachrohr, die Presse, übrig. Der Verbraucher
ist der Kunde des Staates, der mit seiner Steuer eine Leistung erreichen will, die
zwar nicht individuell dafür aber kollektiv allen Verbrauchern zugutekommen
soll. Diese Kontrolle kann nur ausgeübt werden, wenn die Verbraucher politisch
und d. h. reziprok denken. Synallagmatischer Nutzen entwertet ihre Kritik und
gibt letztlich denjenigen Recht, die auch den Staat wie einen Marktpartner ansehen, von dem man möglichst viel Nutzen bei möglichst geringen Kosten erreichen
möchte. Wenn vor allem auch beraten durch die Banken Steuerhinterziehung mit
Steuersparmodellen als intelligentes Verhalten propagiert wird, dann gibt es auch
keine grundsätzliche Kritik daran mehr, dass die Mächtigsten in der Gesellschaft
die geringsten Steuern zahlen, weil sie ja nur das verwirklichen, was alle anstreben.
429 Vgl. dazu Bundesministerium der Finanzen 31. 01. 2014 – Monatsbericht. Gesetze, die Steueränderungen vorsehen, werden wie 2011 als Steuervereinfachungsgesetze auf den Weg gebracht. Eher resignierend stellt der Bundesfinanzminister in seiner Verlautbarung fest: »Der
große Wurf ist nicht umsetzbar. Grundlegende Steuerreformkonzepte stehen derzeit nicht
im Mittelpunkt der Diskussion. Erfolgversprechende Vereinfachungen des Steuerrechts sind
aber dennoch möglich, insbesondere, wenn dabei eine möglichst einfache Handhabbarkeit
durch eine starke Nutzung moderner Informationstechnologien angestrebt wird.«
262
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
Bierdeckelformeln mit Einheitssteuern sind solche Aufforderungen, große
Geldvermögen weitgehend steuerfrei zu stellen. Sie sind auch nicht einfacher als
Steuertabellen. Sie sind nur sozial »uninformiert«. Ebenso wie einfache Finanzdienstleistungen bei komplexen Bedürfnisstrukturen für die Nutzer nicht einfach, sondern nur aus der Perspektive der Nutzer ignorant sind und zu unvorhersehbaren Ergebnissen führen (II.E.3.b)), ebenso kompliziert wird es, wenn ein
eindimensionales Steuersystem auf unterschiedliche Leistungsfähigkeit und Aufwandsstrukturen beim Bürger trifft.430
Ein Steuersystem muss transparent und gerecht sein. Dazu muss es den Gerechtigkeitsvorstellungen der jeweiligen Steuerpflichtigen gerecht werden. Nur
dann kann es auch verstanden werden. Es hängt also alles vom zugrundeliegenden Gerechtigkeitsmodell ab. Wer wie hier unter Gerechtigkeit das Streben nach
gleicher Freiheit für alle versteht, wird ein anderes Steuersystem bevorzugen als
derjenige, der in der Geldfreiheit den höchsten Ausdruck einer gerechten Gesellschaft vermutet und daher jede Steuer als im Prinzip ungerecht empfinden muss.
Die Demokratie lässt hier an sich kein Wahlrecht. Kompliziert wird es noch, wenn
diejenigen, die die Geldfreiheit als gerecht propagieren in einem intransparenten
System behaupten können, sie strebten eine gleiche Freiheit für alle an.
b Verteilung
Die Gesamtsteuereinnahmen im Jahre 2014 beliefen sich auf 613 Mrd. €. Diese verteilten sich auf den Bund (271 Mrd. €; 44 %), die Länder (254 Mrd. €; 41 %) und die
Gemeinden (88 Mrd. €; 14 %).431 Die folgende Grafik zeigt den vom Bundesfinanzministerium für 2015 geplanten Ertrag der einzelnen Steuerarten.
430 Ein einheitlicher Pro-Kopf-Steuer-Satz bedeutet, dass jeder Mensch unabhängig von seinen
Bedürfnissen und Einkommen den gleichen relativen Teil seines Einkommens an den Staat
abführen muss. Das ist keineswegs der gleiche, sondern ein prozentualer und damit progressiv bestimmter Betrag, weil der Millionenverdiener bei 25 % Steuersatz 250 000 € zahlt, während der Arme bei 20 000 € Jahresverdient mit 5 000 € belastet wird. Warum nicht jeden
Bürger gleich mit 5000 € belasten ? Nur das wäre eine echte Kopfsteuer. Die Relativität wird
also nicht aufgehoben, sondern nur für die Reichen verbessert. Die Millionenverdiener hätten 2015 inkl. Solidaritätszuschlag nach dem dann geltenden Spitzensteuersatz von dem Teil
ihres Einkommen, der oberhalb von 250 730 € liegt bei einem durchschnittlichen Einkommen von 749 270 € nur noch die Hälfte (47,48 %) dem Fiskus abgeben müssen. Würde man
die Absetzbarkeit der dafür aufgewendeten Werbungskosten streichen, so träfe dies auch die
auswärts auf Montage beschäftigte Arbeiterin, die nun auch das versteuern muss, was sie
faktisch gar nicht für ihre Familie verausgaben kann.
431 Bundesministerium der Finanzen 16. 06. 2015 – Kassenmäßige Steuereinnahmen nach Gebietskörperschaften 2011 – 2014. Die Steuerverteilung regelt Art. 106 GG. In Abs. 2 sind die den
E.1 Steuererhebung
Grafik 4
263
Verteilung des Bundessteueraufkommens nach Steuerarten 2015
Daraus kann man gesellschaftlich drei Arten der Besteuerung entnehmen: die Besteuerung von Arbeitseinkommen (Lohnsteuer und Teile der Einkommenssteuer),
die Besteuerung des Konsums entweder generell beim Erwerb der Konsumgüter (Umsatz- bzw. Mehrwertsteuer)432 oder durch Aufschläge auf die Preise beLändern zugewiesenen eigenen Steuern wie Vermögensteuer, Erbschaftsteuer, Teile der Verkehrssteuern, Biersteuer und Spielbankenabgabe aufgeführt, die bisher eher diskutiert als erhoben werden. Entscheidend auch für die Länder sind die Steuern, die der Bund erhebt und
an denen sie gem. Abs. 3 wie bei Umsatz- und Einkommenssteuer partizipieren. Eine Beschränkung auf den Bund erfasst somit den ganz überwiegenden Teil des gesamten Steuerergebnisses. Abs. 3 lautet: »Das Aufkommen der Einkommensteuer, der Körperschaftsteuer
und der Umsatzsteuer steht dem Bund und den Ländern gemeinsam zu (Gemeinschaftssteuern), soweit das Aufkommen der Einkommensteuer nicht nach Absatz 5 und das Aufkommen der Umsatzsteuer nicht nach Absatz 5a den Gemeinden zugewiesen wird. Am
Auf kommen der Einkommensteuer und der Körperschaftsteuer sind der Bund und die Länder je zur Hälfte beteiligt. Die Anteile von Bund und Ländern an der Umsatzsteuer werden
durch Bundesgesetz, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf, festgesetzt.«
432 Der »Umsatz« ist nach § 1 UStG nur der Anknüpfungspunkt für die Besteuerung des Mehrwertes. Damit derjenige, der den Umsatz als Durchgangsstadium für die Produktion und
264
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
stimmter Konsumgüter (Versicherung, Alkohol, Mineralöl, Tabak, Glücksspiel
etc.). Daneben ist auch das Kapitalwachstum der Geldbesitzer ein Ansatzpunkt
der Besteuerung fällt aber mit kaum 1 % bei der Abgeltungssteuer für Zinserträge
verschwindend gering aus.
Die folgende Grafik zeigt die Verteilung der Steuern auf Konsum, Arbeit und
Kapital an.
Die angebliche Umverteilung von Arm auf Reich durch die Steuern relativiert
sich. Soziale Komponenten treffen in der Steuerprogression allein die Arbeitseinkommen in der Lohn- und Einkommenssteuer. Kapitalsteuern sind nicht betroffen, weil sie ohnehin nicht bezahlt werden. Die Konsumsteuern wirken dagegen
in majestätischer Gleichheit für arm wie reich.433 Die Suchtsteuern auf Zigaretten,
Alkohol oder Glückspiele dürften vor allem die Unterschichten treffen. Wer viel
verdient muss daher keineswegs viel Steuern bezahlen. Das Steuersystem besteuert immer stärker Ausgaben statt Einnahmen. Das erscheint produktiv, weil die
Zukunft einer Gesellschaft gerade in den Investitionsgütern liegt, die nicht konsumiert werden.434 Die Konsumtion zu besteuern ist Volkswirtschaft sinnvoll. Aber
warum erfolgt sie in der ungerechten Form einer Kopfsteuer ungleicher Ausgabenbudgets ?
Verteilung der Produkte und Dienstleistungen bewirkt, nicht letztlich allein die Steuer tragen soll, zahlt er nur vorläufig und erhält sie über den Vorsteuerabzug gem. § 15 UStG wieder zurück. Dies soll verhindern, dass durch diese Steuer die Kapitalverwertung betroffen
wird. Allein der »unproduktive Konsum« soll letztendlich Abgaben zahlen. Die Komplexität
und Intransparenz dieser Konstruktion hat Banken dazu veranlasst, das System zu missbrauchen und durch sog. Dividenden Stripping bei Aktiengeschäften nicht bezahlte Mehrwertsteuer (ex und cum/ohne und mit) »erstattet« zu bekommen und danach noch zu behaupten,
man habe nur eine gesetzliche Lücke genutzt. Der Bundesfinanzhof (I R 2/12) hat dies zurückgewiesen. Die Welt titelte am 26. 2. 2015 wie sich 2016 herausstellte zu Unrecht: »Gegen
diesen Steuertrick ist das Finanzamt machtlos … die fragwürdigen Ausschüttungsgeschäfte
boomen.« (Hegmann, Kunz 26. 02. 2015 – Gegen diesen Steuertrick ist) Der Geldfreiherr zeigt
die Kehrseite seines Untertanentums. Die Befolgung von Rechtsnormen entschuldigt nicht
nur Verbrechen, sondern das Fehlen von gesetzlichen Verboten erlaubt sie auch. Die Norm
ersetzt das Recht, das Recht die Gerechtigkeit. (dazu FN 43)
433 Die Ermäßigung des allgemeinen Mehrwertsteuersatzes von 19 % auf 7 % gem. § 12 Abs. 2
UStG dient der Privilegierung bestimmter Konsumgüter aus Kultur (Bücher, Theater), Landwirtschaft, Import, Wohnraummiete etc. hat aber ebenso wie die Privilegierung gemeinnütziger Tätigkeiten keine unmittelbar soziale Zielrichtung. Diese könnte erst Einzug halten,
wenn die Konzepte anderer Länder für eine Luxussteuer auch in Deutschland Einzug hielten. Doch das dänische Beispiel, wonach je nach Wagentyp bis zu 180 % Aufschlag auf die
25 % Mehrwertsteuer erhoben werden kann, ist auch nicht sozial gemeint. Dänemark besteuert im Interesse der Handelsbilanz den Import, weil es selbst keine Autos produziert.
434 Zur Theorie von Produktivität und Mehrwert vgl. FN II-102; II-116; II-571; II-452.
E.1 Steuererhebung
Grafik 5
265
Steuern auf Konsum, Arbeit und Kapital im Vergleich
c Synallagmatische Besteuerung – das Steueranreizsystem
Der Gesetzgeber hat im Laufe der Marktwirtschaft das reziproke Denken im Steuerrecht ausgehöhlt. Die Steuer dient dem Staat heute nicht mehr allein dazu, seine Aufgaben zu erfüllen. Steuern sollen dem Bürger zusätzlich Anreize bieten,
seine Tätigkeiten an bestimmten politischen Setzungen des Steuergesetzgebers
auszurichten. Gemeint sind nicht die Werbungskosten, sondern die Steuernachlässe bei bestimmten Einkommensverwendungen.
Der Gesetzgeber besteuert hier verschiedene Ertragsarten ungleich, obwohl
das Einkommen gleich ist. Die bekannteste Form dazu ist die Gemeinnützigkeit
in den §§ 51 – 68 AO. § 52 AO führt 25 Gemeinnützigkeitszwecke auf und stellt die
Definition zusätzlicher Zwecke in § 52 Abs. 2 S. 2 AO noch in das Belieben einer
Liste der Finanzbehörden. Bei diesen Zwecken soll der »Eigennutz« (§ 55 AO) ausgeschlossen sein. Das Recht folgt hier in allen kapitalistischen Staaten einer Logik,
wonach der Steuerbürger, der dem Staat Aufgaben des Allgemeinwohls abnimmt,
dafür nicht auch noch Steuern zahlen soll. Damit zerstört er die Idee der Steuer.
Das liegt nicht nur daran, dass der ADAC sowie viele Unternehmensstiftungen
266
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
und Kirchen435 sich in ihrer Tätigkeit nicht von der Erwerbswirtschaft unterscheiden und ihre Ausschüttungen lediglich in Gehältern und Ausstattung verbergen.
Was dem Allgemeinwohl nützt wie z. B. das Züchten von Rassehunden bestimmen
im Rahmen der §§ 52 ff AO die Wirtschaftsbürger letztlich selber. Der Staat »bezahlt« sie mit »Steuergeschenken«. Reziproker Logik würde es entsprechen, sie
würden gleich besteuert und aus dieser Steuer durch Aufrechnung subventioniert.
Damit hätten sie den gleichen Status wie Wohlfahrtsverbände oder Privatschulen.
Es gäbe ein einheitliches Subventionsrecht. Die Steuerhinterziehung würde wie
der Subventionsbetrug einzuordnen sein.436
Der synallagmatische Denkansatz in der Gemeinnützigkeit und ihrem Missbrauch wird dann auch in Bereichen weitergeführt, die gar nicht erst beanspruchen, gemeinnützig zu sein. Gemeint sind die Investitionsanreize durch Steuervergünstigungen. Hier belohnt der Staat mit unmittelbaren Geldgeschenken private
Investoren dafür, dass sie in Bereichen investieren, die der Gesetzgeber gerne attraktiv gestalten möchte. Mit den Steuergeschenken für Investitionen in WestBerlin437 sowie mit der Zonenrandprivilegierung waren die Grundlagen für die
Steuerersparnisse für Investitionen in die neuen Bundesländer ab 1990 berüchtigt.
Sie galten gleichgültig, wie viel Geld verdient und wie viel Eigennutz im Spiele
war. Die Anzahl der Steuerausnahmen, Steuerreduzierungen oder zeitlichen Steuerverlagerungen hat beständig zugenommen und die Überzeugung gestärkt, der
Staat könne mit marktwirtschaftlichen Anreizen zur Gewinnmaximierung den
Gemeinnutz fördern. Der Staat wird dadurch selber zum bloßen Marktteilnehmer.
435 Einen offenen Missbrauch sahen die Finanzgerichte im Verhalten von Scientology, die sich
als Kirche gerieren, obwohl sie in einer die Allgemeinheit schädigenden Weise unternehmerisch tätig sind und ihre Mitglieder eigennützig ausbeuten. (dazu Bundesfinanzhof 21. 8. 97
V R 65/94; Finanzgerichte Münster 25.5. 1994 15 K 5247/87; Köln 24. 10. 2002 2 K 6627/96;
24. 10. 2002 2 K 6626/96) Die rechtliche Anerkennung als gemeinnützig in den USA wirkt
aber wegen der Doppelbesteuerungsabkommen auch zulasten des deutschen Fiskus.
436 Das Gemeinnützigkeitsrecht kommt der Kritik entgegen, indem es funktional besteuert.
Dasselbe Unternehmen kann dann zugleich ein unterschiedlich zu besteuernder Idealverein, Zweckbetrieb und wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb sein, je nachdem, welche Tätigkeiten besteuert werden sollen. Dies sieht gerecht aus, führt aber zur Willkür von Steuerbeamten, die bei der Betriebsprüfung vor allem bei schlecht beratenen gemeinnützigen Vereinen
ihre Leistungspunkte für die Aufdeckung von zu Unrecht als gemeinnützig erklärten Einkommen erwerben wollen. Die Funktionen lassen sich nämlich nicht trennen. Das Steuerrecht sollte sich an der Anwendung von Verbraucherschutzbestimmungen orientieren. Dort
gibt es auch keine prozentuale Aufteilung. Die Anwendung des Schutzes hängt vom Schwerpunkt der Tätigkeit ab. Es sollte stattdessen mehr Rechtsstaatlichkeit in der Regulierung der
Frage, welche Funktionen in der Gesellschaft überhaupt gemeinnützig sind, stattfinden. Die
»Liste« ist eher ein Ausweis machtpolitischer Stärke als einer Orientierung am öffentlichen
Wohl.
437 Berüchtigt waren Fleischtransporte, die einmal um die Gedächtniskirche herum zurück
nach Westdeutschland fuhren, um Steuerersparnisse zu erhalten.
E.1 Steuererhebung
267
Warum sollte die erfolgreiche Heuristik im gewinnorientierten Synallagma
nicht auch für die Allokation von Ressourcen für das Gemeinwohl funktionieren ?
Tatsächlich kann es ja gleichgültig sein, warum ein Unternehmer ein Krankenhaus
auf dem Lande baut, wenn es dort dringend benötigt wird und ohne Steueranreize
dort nicht errichtet würde. Besonders hervorgetan haben sich die Städte und Gemeinden mit ihren Befreiungen von der Gewerbe- und Grunderwerbssteuer für
ansiedlungswillige Großunternehmen. Der Verdrängungswettbewerb untereinander hat zu einem Gründungstourismus geführt. Der Schaden für die Regionen ist
kollektiv gesehen erheblich, weil der den Unternehmen bezahlte Zusatznutzen auf
Kosten der anderen Regionen entstand.
Alle finanziellen Anreizsysteme ob über Gewinn, Provision, variable Vergütung und Steueranreiz bauen auf dem Handeln im Eigeninteresse auf. Der öffentliche Nutzen liegt außerhalb ihrer Kalkulation. Es bedarf daher eines zusätzlichen
außerhalb des Synallagmas liegenden Mechanismus, der gewährleistet, dass die
angestrebten Ziele für alle erreicht werden. Auf dem Markt sind dies die Verbraucher, die im Wettbewerb letztendlich aus marktfernen Erwägungen entscheiden,
ob das Gewinnerzielungsinteresse der Anbieter zu einem bedürfnisgerechten Ergebnis führt. In den Steueranreizsystemen ist es der politische Staat, der dafür Sorge zu tragen hat, dass das auf seine Kosten erreichte gemeinnützige Ziel auch tatsächlich angestrebt wird. Gerät der Staat mit sich in Konkurrenz wie Länder und
Gemeinden, so kann er die Aufgabe nicht sinnvoll ausfüllen.
Zu den Steueranreizsystemen zählen auch die Steuerbestrafungssysteme. Darin soll etwa durch eine erhöhte Tabaksteuer oder Alkoholsteuer der entsprechende Konsum verteuert werden, so dass der als rational kalkulierend gedachte Verbraucher auf den Konsum verzichtet. Doch der höhere Preis auf dem Markt ist
ambivalent. Suchtbezogener Einkauf gehorcht nicht der Rationalität eines Unternehmers, der allein die Mehrung seines Kapitals anstrebt. Vielmehr erweist sich
etwa im Tabakkonsum, dass die Situation von sozialer Unsicherheit und Stress,
aus der heraus sich ein Teil des Tabakkonsums erklären lässt, mit der zusätzlichen
Belastung durch die Steuer noch verschärft wird, ohne dass eine positive Wirkung
erkennbar wird.438 Der Staat macht sich zudem zum Komplicen der Krankheit,
438 Bei der sozialen Verteilung von Rauchern zeigt sich zwar keine Beziehung zum Einkommen
jedoch zur Berufszugehörigkeit. Die höchste Raucherquote haben Bauhilfsarbeiter. Eine
Quote von über 50 % haben auch andere Bauarbeiter oder Busfahrer und Dachdecker. Umgekehrt sind Lehrer und vor allem Hochschullehrer (unter 20 %) von dieser Sucht weitgehend verschont. Doch noch alarmierender wirkt sich die Steuer auf die Altersgruppen aus.
Junge Hauptschulabgänger rauchen im Alter von 18 bis 19 Jahren zu 65 %. Die Quote sinkt
mit zunehmendem Altern kontinuierlich und gleicht sich beim Bildungsstand an, um bei
über 60 jährigen bei weniger als 15 % zu liegen. Faktisch bedeutet dies, dass die Rauchersteuer nach Alter und Beruf diskriminiert. (vgl. Schulze 2004 – Rauchen und soziale Ungleichheit)
268
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
weil er an ihr verdient und wegen der Gleichheit allen Geldes die Einnahmen daraus nicht weniger wertvoll sind als diejenigen aus produktiver Tätigkeit. Der Vergleich mit dem Drogenkonsum legt zudem nahe, dass hohe Preise und die damit
erfolgte künstliche Verknappung der Erreichbarkeit der Droge eher die Begehrlichkeit weckt und unkontrollierbar gestaltet als sie zu bannen.
Die Vermarktwirtschaftlichung des Steuersystems, wie sie ähnlich auch in der
Alters- und Gesundheitsvorsorge zu beobachten ist, kann mit ihren Heuristiken
u. U. ein paar zusätzliche Potenziale für Kooperationswilligkeit und Eigeninitiative mobilisieren. Sie erzieht jedoch die Menschen dazu, den Gesamtnutzen nur
noch als etwas anzusehen, das bezahlt werden muss. Der Weg scheint unumkehrbar. Doch es gibt Symptome für eine andere Zukunft. Die Öffentlichkeit und damit auch die Politik treten zunehmend in einer Doppelrolle auf: sie gewähren
eigennützige Anreize aber gehen auch moralisch wie strafrechtlich härter gegen
diejenigen vor, die über die Nutzung der Anreize den gemeinnützigen Zweck aus
den Augen verlieren. Dadurch entsteht die Form eines gemeinnützigen Synallagmas i. S. des Aristoteles, in der die durch Austausch erreichte Kooperation schon
als Nutzen angesehen wird. Sie braucht dann tendenziell keinen über das Mittlere
hinausgehenden Verteilungsgewinn mehr und ähnelt einem neuartigen reziproken Marktmechanismus.
2 Steuerprogression: Belastungsgerechtigkeit
Steuergerechtigkeit herrscht, wenn allen Bürgern eine gleiche Einschränkung ihrer
Freiheit zugunsten der Allgemeinheit zugemutet wird.
a Einkommenssteuer: einfach und gerecht
Steuerprogression betrifft die nach Einkommen prozentual ungleiche Besteuerung von natürlichen Personen. Der Einkommenssteuersatz steigt mit dem Einkommen, so dass der Großverdiener 45 %439 seines Einkommens als Steuer abführen müsste, während derjenige am Existenzminimum 0 %, der Kleinverdiener
12 % und der etwas besser Verdienende 24 % bzw. 42 % zu zahlen hätte. Doch die
Progression täuscht. Das System besteuert das Einkommen und nicht den Verdiener. Auch der Großverdiener kommt in den Genuss niedriger Steuersätze. Sein
Einkommen wird in alle Steuerklassen zerlegt. Für die ersten 8 354 € seines Ein439 Wir folgen hier § 32a EStG und lassen den zurzeit (2016) noch gültigen Solidaritätszuschlag
von 5,5 % außer Acht.
E.2 Steuerprogression: Belastungsgerechtigkeit
269
kommens zahlt er daher ebenso keine Steuern wie der Sozialhilfeempfänger. Den
Spitzensteuersatz von 45 % bezahlt der Steuerpflichtige nur für den Teil seines Einkommens, der über 250 730 € Jahreseinkommen hinausgeht.440 Ein Einkommen
von 448 579 € muss daher in fünf Tranchen zerlegt und für jede dieser Tranchen
die Steuer ausgerechnet werden, um die Gesamtsteuer von 182 303 € zu erhalten.
Dabei zeigt sich, dass das gesamte Einkommen der Spitzenverdiener im Ergebnis
nur mit 38 % und nicht mit 45 % versteuert wird.
Tabelle 9 Steuersätze und Einkommensklassen für ein Beispielseinkommen von einer halben Million Euro.
Satz
Klasse bis
Besteuert
0%
8 355 €
8 355 €
Steuer
0€
Kum. Steuer
0€
Satz
0%
14 %
13 470 €
5 115 €
716 €
716 €
5%
24 %
52 881 €
39 411 €
9 459 €
10 175 €
19 %
42 %
250 730 €
197 849 €
83 097 €
93 271 €
37 %
45 %
448 579 €
197 849 €
89 032 €
172 129 €
38 %
In der nachfolgenden Grafik zeigt sich die unterschiedliche Bedeutung der Einkommensklassen.
Das irrational Sprunghafte der Steuerprogression, die sich immer noch an
qualitativen Unterschieden einer Klassengesellschaft orientiert, ist in der nachfolgenden Grafik durch die parallelen Linien dargestellt. Trotz Einkommenssteigerung bleibt der Besteuerungssatz so lange konstant, bis die nächste Einkommensgrenze überschritten wird. Die gepunktete Kurve zeichnet dazu eine Trendlinie,
die gelten würde, wenn die Steuerprogression stetig441 und nicht sprunghaft verlaufen würde.
440 Die Steuerklassen leiten sich aus der Klassengesellschaft des 19. Jahrhunderts ab, der in Preußen das Drei-Klassenwahlrecht entsprach. Jede Klasse hatte danach die gleiche Stimmenanzahl im Parlament. Für ihre größere Staatsmacht zahlte der Adel relativ mehr Steuern. Die
1820 in Preußen eingeführte Klassensteuer wurde 1851 statt an den Ständen an den Einkommensklassen orientiert. Der verarmte Adel wurde dadurch entlastet. Die Schlotbarone, die
nun den größten Nutzen und Einfluss im Staat hatten, traten an ihre Stelle.
441 »Eine Funktion heißt stetig, wenn hinreichend kleine Änderungen des Argumentes (der Argumente) zu beliebig kleinen Änderungen des Funktionswertes führen. Das heißt insbesondere, dass in den Funktionswerten keine Sprünge auftreten.« (Wikipedia 2015 – Stetigkeit)
Stetige Funktionen lassen sich durch einen allgemeinen mathematischen Bezugsrahmen
miteinander in Beziehung setzen, der dafür sorgt, dass bei zwei miteinander verbundenen
Wertentwicklungen (hier: Einkommenshöhe und Steuersatz) jedem Wert der einen Ent-
270
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
Grafik 6
Verschiedene Steuersätze für ein Einkommen
Steueranteile nach Einkommenshöhe
>250.730/89.032 €
45%
42%
250.730/83.097 €
43.422/9.459 €
24%
14%
12.754/716 €
8.355/0 €
0%
- €
Grafik 7
50.000 €
100.000 €
Steuerprogression – Trend und Quoten
150.000 €
200.000 €
250.000 €
E.2 Steuerprogression: Belastungsgerechtigkeit
271
Entscheidend für den Gerechtigkeitsgehalt der aktuell geltenden Steuerprogression ist daher die Frage, ob die Gleichbehandlung nicht allein durch eine stetige Beziehung hergestellt werden müsste.
Der Grund dafür, dass das Einkommen überhaupt progressiv besteuert wird,
liegt in der Reziprozität der Steuererhebung. Die Menschen tragen zum Gemeinwohl in dem Maße bei, wie sie es vermögen. Jeder nach seinen Fähigkeiten ist der
Leitsatz der Reziprozität und die Formel der Gerechtigkeit nicht erst im Kommunismus, sondern schon in der bürgerlichen Gesellschaft.442 In einer ungleichen
Gesellschaft müssen daher auch die Beiträge ungleich sein. Anders als im synallagmatischen Tausch orientiert sich der eigene Beitrag daher nicht an der Gegenleistung. Die Gegenleistung legt der Staat im Interesse der Allgemeinheit unabhängig vom Einzelbeitrag fest. Wäre dies nicht der Fall, so wäre das Gemeinwohl
käuflich. Der Staat muss also in der Steuergesetzgebung festlegen, was dem einzelnen zumutbar ist. Eine Kopfsteuer wäre daher nicht nur praktisch undurchführbar, weil nicht jeder die Mittel aufbringen könnte, sondern auch zutiefst ungerecht. Eine dreiteilige Kopfsteuer443 ist kaum weniger ungerecht.
Um festzustellen, welcher Betrag dem einzelnen zumutbar ist, muss die Verzichtbarkeit des Einkommens für die Sicherung der Existenz des einzelnen untersucht werden. Jeder Mensch muss seine Grundbedürfnisse befriedigen können.
Die Gesellschaft hat ihm, wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt festgestellt
hat444, das für die Existenz notwendige Einkommen zu stellen bzw. zu belassen.
Eine Gesellschaft, die den schwächsten Gliedern die Existenz verweigert, gleicht
einer Kette, die ihre einzelnen Glieder schwächt und daher reißen muss. Entsprechend besteuert der Steuergesetzgeber kein Einkommen unterhalb von 8 355 €.
Doch das erklärt nicht, warum die Reichen auch für die ersten 8 355 € ihres
Verdienstes nicht besteuert werden. Das erklärt nur die aus dem 19. Jahrhundert
stammende klassifizierte Steuer. Sie diente der Klassengesellschaft und ist in einer
wicklung eindeutig ein Wert der anderen Entwicklung zugeordnet werden kann, wobei das
Verhältnis der Werte untereinander gleich bleibt und damit der Idee der Gerechtigkeit am
nächsten kommt.
442 Ausführlich FN 74.
443 Dazu FN 427.
444 BVerfG 9. 2. 2010 1 BvL 1/09; 1 BvL 3/09; 1 BvL 4/09: »Das Grundrecht auf Gewährleistung
eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem
Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG sichert jedem Hilfebedürftigen diejenigen materiellen Voraussetzungen zu, die für seine physische Existenz und für ein Mindestmaß an
Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben unerlässlich sind. … Zur
Ermittlung des Anspruchsumfangs hat der Gesetzgeber alle existenznotwendigen Aufwendungen in einem transparenten und sachgerechten Verfahren realitätsgerecht sowie nachvollziehbar auf der Grundlage verlässlicher Zahlen und schlüssiger Berechnungsverfahren
zu bemessen.«
272
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
auf Gleichheit aufgebauten Demokratie überholt. Ob sie ungerecht ist ergibt sich
erst aus dem Gesamtergebnis der Besteuerung, bei der höhere Steuern für die höheren Einkommensteile die ursprünglich ungerechte Gleichbehandlung kompensieren können.
Die Steuersätze darüber reflektieren die Besonderheiten in der Verzichtbarkeit
von Konsumausgaben. Konsumausgaben bestehen aus dem Existenzminimum,
das keine Flexibilität zulässt, aus den für den Normalhaushalt festgelegten Ausgaben für rechtlich verbindlich zu bezahlende Basisprodukte wie Versicherungen,
Beiträgen, Miete, Ratenzahlungen sowie flexibleren Ausgaben für Urlaub, Kultur
und anderer Teilhabe am täglichen Leben. Wer über ein relativ geringes Einkommen verfügt, verbleibt weitgehend in dem fixierten Bereich der Ausgaben und verfügt über keine Liquidität. Man kann ihn auch im Anschluss an die Bezeichnung
bei Retailbankern als Kreditbürger bezeichnen, der seine Liquidität über Kredit
aufrechterhält. Wer dagegen mehr Einkommen erhält als er aktuell ausgeben kann,
der fällt in den Bereich des Sparbürgers, der die Liquidität mit Angespartem aufrechterhalten kann. Je weiter sich das Einkommen über den Status der alltäglichen
laufenden Ausgaben erhebt, umso verfügbarer ist es.445 Der Schein eines in gleiche Geldquanten teilbaren Einkommens verdeckt, dass die Verfügbarkeit mit steigendem Einkommen zunimmt. Damit steigen auch seine Verzichtbarkeit und die
Besteuerungsmöglichkeit. Der Steuergesetzgeber muss daher im Interesse einer
gerechten Verteilung der Lasten die höheren Einkommen stärker belasten als die
unteren, weil die oberhalb des Konsumeinkommens liegenden Teile mit denjenigen darunter nicht vergleichbar sind. Der Gesetzgeber setzt diese Einkommensgrenze bei 52 881 € an. Bis dahin gilt ein Steuersatz von 24 %, der sich danach auf
42 % fast verdoppelt und ab 250 730 € noch einmal auf 45 % steigt.
Steuerprogression ist daher im Sinne gleicher Freiheit für alle gerecht. Sie muss
jedoch stetig erfolgen, weil sie auch im Verhältnis der Einkommensbezieher einer
Klasse zueinander bedürfnisgerecht ist. Dass ist aber gerade nicht der Fall. Dass
Besserverdienende in den Genuss niedriger Steuern für Teile ihres Einkommens
kommen, ist irrational, ungerecht und irreführend, weil es Teile des Reichtums
zu schützenswerter Armut erklärt. Ähnlich wie im Verhältnis von Rechts- und
Sozialstaat ändert auch die Kompensation durch erhöhte Sätze für die darauffolgenden Klassen nichts an der ungerechten Ausgangslage. Zudem geht es bei der
Schaffung von Gerechtigkeit nicht nur um den Effekt, sondern auch darum, dass
die Bürger ihre Gerechtigkeitsvorstellungen im Recht wiederfinden. Dass derjenige, der über viel Geld verfügt, den Schein einer Steuerbefreiung erhält, weil
445 Dazu schon das Schaubild in Reifner 1979 – Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel S. 296,
mit dem die ungleiche Wirkung von Arbeitslosigkeit auf Kreditbürger und Sparbürger illustriert wurde.
E.2 Steuerprogression: Belastungsgerechtigkeit
273
er auf die ersten 8 000 € »angewiesen« ist, verdirbt das Verständnis für Gerechtigkeit. Noch problematischer aber wird das Klassifizierungsprinzip dort, wo ein
Einkommen von 13 500 € genauso behandelt wird wie dasjenige von 52 000 €. Die
Verfügbarkeit von Einkommen nimmt stetig und nicht sprunghaft zu. Die Steuerbelastungskurve ignoriert dies. Sie springt auf einen extrem höheren Wert bei
denjenigen, die über 53 000 € verdienen. Dass die Progression nicht verstanden
wird, zeigt die populistisch geführte Diskussion um die angebliche Ungerechtigkeit der kalten Progression.446
Das System entmündigt die Bürger. Sie können die unstetig verlaufende Steuerprogression nicht selber berechnen, sondern sind auf Tabellenwerte angewiesen,
deren Rechenhintergrund verborgen bleibt. Die Aufteilung in mehrere Steuersätze für ein Einkommen erfordert getrennte Rechenschritte. Die Ergebnisse müssen
anschließend integriert werden, um abschätzen zu können, wie viel Steuern ein
zusätzlicher Verdienst bedeuten würde.
Trotz eines allgemeinen Konsenses zur Vereinfachung wird das Klassifizierungssystem bisher von keinem Gericht als verfassungswidrig angesehen und
durch eine stetige Funktion ersetzt. Bei einer stetigen Funktion könnte jeder Bürger mit einem Taschenrechner sich das prospektive Jahreseinkommen einsetzen
und einen Steuersatz erhalten, mit dem er dann jeden Cent seines Einkommens
gleich besteuert sehen würde. In einer Kurve wäre dies auch optisch darstellbar.
Wer mehr verdient, zahlt relativ mehr Steuern.
446 Unter kalter Progression versteht man, dass fixe nicht inflationsangepasste Klassengrenzen
allein nominell durch Preissteigerungen erreicht werden. Damit würden sich für die Gesellschaft insgesamt automatisch die Steuersätze erhöhen, ohne dass mehr Wohlstand eingetreten wäre. Dies ist aber keine Frage der Gerechtigkeit und Ungleichbehandlung, sondern eine
Frage, wie hoch die Steuer sein soll. Das grundsätzliche Indexierungsverbot für die D-Mark,
das für Kredite und Anleihen mit dem Euro nur gelockert wurde, soll ja verhindern, dass
die Inflation sich mit der Rückkoppelung auf alle Preise und Grenzen epidemisch entwickelt. Daher wird nicht grundsätzlich angepasst, sondern nur, wo dies politisch gewollt ist.
Das Finanzministerium hat zudem 2015 festgestellt, dass die Effekte der kalten Progression
insgesamt zu vernachlässigen sind. Es ist eine populistische Form neo-liberaler Kritik am
Wohlfahrtsstaat. Sie wird als Argument gegen die Besteuerung der Besserverdienenden hervorgebracht. Empirisch hat sie keine Wirkung, logisch ist sie nicht vertretbar und ihre sachliche Grundlage in der Inflation verkennt deren Wechselwirkung zum Geldwert. So titelte
Die Welt v. 20. 7. 2015: »So verrät der deutsche Staat den Normalverdiener. Ist das deutsche
Steuersystem ungerecht ? Ja, schon länger. Es begünstigt jene, die wenig oder viel verdienen – und belastet die Mitte. Die jüngsten Reformen bringen Normalverdienern nur Peanuts.« (Greive 20. 07. 2015 – So verrät der deutsche Staat Die Welt, 20.7. 2015, accessed August
2015.) Vergessen wird zudem, dass das Einkommen der darunterliegenden Klasse nicht betroffen ist. Der nominal erreichte höhere Steuersatz ist immer relativ und kann daher schon
logisch nicht den ganzen Zuwachs kompensieren. Eher sind solche Effekte in der Sozialversicherungspflicht oder beim Wohngeld denkbar.
274
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
Die oben wiedergegebene Trendkurve447 zeigt, dass aus den Sprungadressen
ein stetiger Trend abgelesen werden kann. Dieser kann in einer stetigen Funktion
wiedergegeben werden. Entsprechende Steuerbelastungskurven werden überall
publiziert. Sie nähern aber die Funktion nur an den faktischen Verlauf nach den
willkürlichen Grenzen im Gesetz an. Richtiger wäre es, stattdessen die Grenzen an
die Stetigkeit der Funktion anzupassen. Die Unterschiede zum bisherigen System
wären im Ergebnis minimal. Dies zeigt die Simulation der Kurven, in denen der
Steuersatz für das gesamte Einkommen errechnet wird. In unserer Tabelle zeigte
sich, dass der faktische Gesamtsteuersatz bei den jeweiligen Einkommensgrenzen
von 0 %, 5 %, 19 %, 37 % sich asymptotisch an eine Parallele zur x-Achse mit dem
Grenzwert 38 % annähert. Gegenüber der jetzigen Progression wäre die Kurve lediglich stetig, einsichtig, einfach und von jedem berechenbar.
Diese Kurve gleicht einer liegenden Parabel. Wir haben als Anregung für berufenere Vertreter der Geometrie nachstehend eine liegende Parabel448 für y =
0,005 x0,33 geschaffen. Sie weist bis zum Wert des Durchschnittseinkommens Ähnlichkeit mit der aktuellen Besteuerungsprogression auf. Dabei haben wir für das
jeweilige Einkommen in 1 000 € Schritten den Prozentsatz errechnet und aufgerundet. Bei 41 000 € sind das 17 % entspr. 7 068 €, bei 55 000 € sind dies 19 % entspr.
10 458 €. Jedes Einkommen wird gleich berechnet. Jeder kann dies mit einem Taschenrechner selber nachvollziehen. Weil es nicht um eine Umverteilung, sondern
um die Transparenz der Gerechtigkeit geht, müsste der Progressionsfaktor von
Mathematikern nur so berechnet werden, dass sich durch die Anwendung dieser
Formel das Gesamtaufkommen der Lohn- und Einkommenssteuer in Deutschland gegenüber der aktuellen Berechnung nicht verändern würde.
Dem Großverdiener würde dann kein unsinniges Existenzminimum garantiert werden müssen. Es könnte für die Bedürftigen gesichert werden. Statt die
ersten 8 355 € von der Steuer frei zu stellen, sollte dieser Betrag durch eine Steuerbefreiung für alle diejenigen, deren Steuer daran reichen würde, als Existenzminimum gesichert werden. Es wäre eine gegen die Steuerschuld aufrechenbare Subvention. Ein Einkommensbezieher mit einem Einkommen von 9 000 €, der nach
unserem Modell einen Steuersatz von 10,4 % hätte und daher 936 € Steuern schulden würde, müsste dann von dieser Steuer nur 645 € bezahlen, um nicht weniger
als 8 355 € zur Verfügung zu haben.449
447 Oben Grafik 7.
448 Die stehende Parabel y = x2 ist aus der Schule bekannt. Liegt sie auf der x-Achse, so vertauschen sich nur die Werte in x = y2. Aufgelöst nach y ergibt sich y = 2√x oder y = x¹⁄2.
449 Nach dem aktuellen Verlauf steigt die Kurve allerdings zu Beginn stark an. Dies benachteiligt diejenigen, die wenig über dem Existenzminimum verdienen. Man könnte dies dadurch
lösen, dass die Kurve (Steigerung der Steuersätze) zu Beginn flacher beginnt.
E.2 Steuerprogression: Belastungsgerechtigkeit
Grafik 8
275
Modell einer stetigen Steuerprogression
Eine gerechte Progression in der Einkommensbesteuerung findet in der Besteuerung von Kapital und Konsum nicht statt. Dies ist bei Kapitalsteuern konsequent,
weil das Kapital kein Existenzminimum hat.
b Mehrwertsteuer: Kapital- oder Konsumbesteuerung
Bei Konsumsteuern wird nach dem Zweck einer Ausgabe differenziert.450 So gibt
es zusätzliche Steuern bei Tabak, Alkohol und Vergnügungen. Unverzichtbare
Massengüter des täglichen Lebens werden umgekehrt mit geringeren Steuersätzen bedacht.451
450 Zur schichtenspezifischen Ungerechtigkeit der Steuern auf Genussmittel vgl. FN 438.
451 Der Verbraucher erlebt seine Besteuerung als Ringen um die Frage, wie viel seines Einkommens der Steuer unterliegt. Dass seine Tätigkeit überhaupt steuerpflichtig ist, ist meist
selbstverständlich. Daher sieht der Bürger in der Absetzbarkeit insbesondere von Werbungskosten Steuergeschenke, was insbesondere bei Werbungskostenpauschalen oder linearer Abschreibung von Grundstückwerten, die eigentlich beständig an Wert gewinnen, auch
naheliegt. Tatsächlich handelt es sich hier aber nicht um ein synallagmatisches Denken, sondern um die Frage gerade innerhalb des reziproken Systems, was als besteuerbares Einkommen anzusehen ist. Kann das höhere Einkommen nur durch erhöhte Kosten (Werbung) erzielt werden, so ist es nur scheinbar erhöht. Eine Bilanzierung auch beim Privathaushalt
würde aufdecken, dass man das Einkommen als Saldo aus Aufwand und Ertrag ansehen
muss. »Steuerschlupflöcher« sind daher oft nur öffentlich geförderter Bilanzbetrug.
276
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
Eine reziproke Differenzierung nach der Leistungsfähigkeit der Steuerpflichtigen findet jedoch nicht statt. Grundsätzlich muss jeder Verbraucher hier gem. § 12
UStG denselben Steuersatz von 19 % bezahlen. Auf seine finanziellen Möglichkeiten wird keine Rücksicht genommen. Darüber hinaus bürdet das System des Vorsteuerabzugs nur den Endverbrauchern diese Steuer auf. Der Unternehmer soll sie
nicht zahlen müssen, auch wenn seine Luxusyacht, die er steuerlich als Betriebsvermögen zur Bewirtung von Geschäftsfreunden führt, letztlich in gleicher Weise die Arbeitsprodukte anderer für das persönliche Wohlbefinden konsumiert wie
die Jolle des Fließbandarbeiters. Durch diese Differenzierung wird der Luxus der
Reichen von der Konsumsteuer befreit, während die notwendigen Ausgaben der
Armen für sich und ihre Kinder belastet werden.452
Die Idee, dass wer sich Luxus leisten kann auch mit höheren Steuern belastet
werden darf, dominiert in vielen Ländern der Welt. Insbesondere am Beispiel der
Mehrwertsteuersätze für PKW, die durch Reimporte auch nach Deutschland wirken, ist dies bekannt geworden.
Doch die Bestimmung, was Luxus und was verzichtbar ist entspricht nicht
dem Konzept der gleichen Freiheit und der letztlich entscheidenden Rolle, die der
einzelne Verbraucher selber darin zu spielen hat. Der Verbraucher selber muss
entscheiden, was für ihn das »gute Leben« und damit der Sinn der Wirtschaft ist.
Ob der Verbraucher eine teure Wohnung bevorzugt und dafür an allen anderen
Konsumgütern spart oder gerne in Restaurants isst, sollte ihm überlassen bleiben.
Deshalb wäre es im Konsum gerecht, wenn die Mehrwertsteuer nicht nach der
Art des Konsumgutes, sondern nach seiner Preisklasse gestaffelt wäre.453 Wer ein
hochpreisiges Konsumgut erwirbt wird auch in der Lage sein, eine höhere Mehrwertsteuer zu zahlen, weil die Wohnfunktion einer Luxusvilla letztlich auch durch
günstigere Wohnmöglichkeiten erfüllt werden könnte. Dasselbe gilt für Armbanduhren, deren Preis über 30 000 € liegen oder Schmuck und Gemälde, de-
452 Der Missbrauch in diesem Bereich ist für ein moralisches Empfinden oft schon optisch unerträglich. Villengrundstücke in Feriendomizilen wie auf der Insel Spiekeroog firmieren als
Anwaltssitz, Luxusyachten mit Crew gelten ebenso als Betriebsausgaben wie Wohltätigkeitsgalas und Konferenzen der Pharmakonzerne zur Einflussnahme auf Ärzte in der Südsee. Es
gehört zu den üblichen Bestechungen der Unternehmen auf Kosten des Staates, wenn sie leitenden Angestellten Luxuslimousinen zur Verfügung stellen, die in Wirklichkeit dem privaten Konsum dienen, ihr Nutzen aber wenn überhaupt kaum versteuert wird. Die Finanzämter schränken durchaus ein, wo der Missbrauch über das Übliche hinausgeht. Doch schon
der Grundsatz ist falsch, dass der innerhalb der synallagmatischen Wirtschaft konsumierte
Luxus das Etikett investiv erhält und damit steuermindernd wirkt, während der Mensch, der
sich um die künftige Generation und seine Arbeitskraft kümmert, als konsumtiver unproduktiver Verbraucher steuerlich belastet wird.
453 Zur Luxussteuer bei Wohltätigkeitsdinners vgl. FN II-316.
E.3 Art der Besteuerung
277
ren Anschaffung häufig den Charakter eine Kapitalanlage mit der Spekulation auf
Werterhalt oder sogar Wertzuwachs hat. Auch hier könnten stetige Funktionen
greifen. Vor allem der Steuerbetrug mit scheininvestiven Ausgaben, bei denen die
Geldbesitzer ihren Luxuskonsum als Werbungskosten in die Geschäftssphäre verlagern, würde an Anreiz verlieren.
3 Art der Besteuerung
a Bemessungsgrundlage: Früchte- oder Wertzuwachsbesteuerung
Die ungleiche Verteilung der Steuern auf Kapital, Arbeit und Konsum kommt
nicht von den Steuersätzen und auch nicht von den Steueranreizen. Es ist ein Problem des Einkommens bzw. Vermögenswertes, auf den die Steuer berechnet werden soll. Es ist also nicht das tatsächlich erwirtschaftete Einkommen, sondern
nur das vom Steuergesetzgeber als besteuerbar fingierte Einkommen, auf das die
Steuer berechnet wird. Es wird als Bemessungsgrundlage bezeichnet, die im Einkommens- und Körperschaftssteuerrecht sich am zu versteuernden Einkommen
(§§ Abs. 5 S. 1 2 EStG; 7 KStG), bei der Mehrwertsteuer am Entgelt oder Wert der
besteuerten Transaktion (§ 10 f UstG) bemisst. Während bei der Mehrwertsteuer
die Bemessungsgrundlage relativ eindeutig ist und sich die Willkür und Ungerechtigkeit vor allem in der Frage der investiven oder konsumtiven Einordnung
der Transaktionen manifestiert, liegt das Problem von Einkommens-, Lohn-, Körperschafts- und Kapitalertragssteuer in der Frage, was als Einkommen versteuert
werden soll.
Man könnte sich das Schadensersatzrecht des BGB als Vorbild nehmen. Nach
§ 249 BGB wird durch einfachen Vergleich zwischen dem Vermögen des Einkommensbeziehers vor dem schädigenden Ereignis und dem Vermögen danach die
Differenz als Verlust ermittelt. Es ist also eine wachstumsorientierte Betrachtung.
Entsprechend könnte man auch umgekehrt den Gewinn im Kapitalwachstum
durch die Differenz am Anfang und Ende eines Jahres feststellen. Sie wäre in einer
Bilanz auszuweisen. Der Zuwachs wäre dann zu versteuern.
Tatsächlich geht das Unternehmenssteuerrecht in § 4 EStG zur Ermittlung des
steuerbaren Gewinns auch von einer solchen Steuerbilanz am Ende des Jahres aus.
Sie unterscheidet sich aber deutlich von der Handelsbilanz § 266 HGB, indem sie
eine Vielzahl rechtlich gesetzter Fiktionen zur Schmälerung des Gewinns erlaubt.
Die Steuerbilanz spiegelt damit die Politisierung des Steuerrechts durch Anreizsysteme und Steuervorteile. Der Gewinn ist weniger, als was das Unternehmen
tatsächlich erwirtschaftet. Deshalb zahlen Unternehmen häufig keine Steuern, die
ihren Aktionären einen guten Handelsgewinn ausweisen. Auch ein Selbständiger
278
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
hat vielfältige Möglichkeiten, seinen Gewinn zu verstecken und dabei gut zu leben, ohne Steuern bezahlen zu müssen. Sein gutes Leben tritt steuerlich nicht in
Erscheinung.454 Erst Recht gilt dies für die Geld- und Unternehmenskapitalisten,
die trotz hoher Gewinnspannen zum Steueraufkommen des Staates kaum etwas
beitragen, während bei Arbeitnehmern das Einkommen an der Quelle besteuert
wird, die Gestaltungsmöglichkeiten durch Pauschalen standardisiert sind und sich
ohne die relativ zu teure Steuerberatung damit praktisch erschöpfen.455 Die Manipulation der Bemessungsgrundlage verfälscht das Einkommen.
Dabei gibt es auch hier eine prinzipielle und eine symptomatische Kritik. Prinzipiell erscheint die gleiche Besteuerung des Arbeitseinkommens wie das arbeitsfreie Kapitaleinkommen als ungerecht. Doch wer dem Gewinnprinzip auf den Kapitaleinsatz einen wichtigen heuristischen Wert beimisst, muss auch die ungleiche
Besteuerung so ungleicher Einkommensquellen akzeptieren. Schließlich dient der
reinvestierte Gewinn in Unternehmen der wirtschaftlichen Zukunft aller während
der reinvestierte Lohn nur dem einzelnen dient. Da der Lohn über Tarifverhandlungen an Gewinnen der Unternehmen teilhaben kann, gibt es Ausgleichmechanismen.
Arbeits- wie Kapitaleinkommen werden nach dem Gewinnprinzip besteuert,
das nach der Früchtetheorie (I.E.3) wie bei den Zinsen auch im Steuerrecht den
gewachsenen Teil eines Kapitals als Einkommen und Ertrag vom Stamm des eingesetzten Kapitals trennt. Kosten sind dann nur die Abzüge vom Gewinn. Da jedes Kapitalwachstum, das nach dieser Anschauung zu einem Gewinn führt, mit
Mühe und Aufwand verbunden ist, gilt als Gewinn nur das, was nach den Kosten
übrig bleibt. Der zentrale Begriff zur Bemessungsgrundlage im Steuerrecht verbindet nun Gewinn und Kosten zu einer Einheit. Die für die Erzielung des Gewinns aufgewandten Kosten sind die Werbungskosten. Sie haben mit Werbung nur
so viel zu tun, als dass man auch deren Kosten steuerlich absetzen kann. Sie sind
aber nicht gemeint. § 9 Abs. 1 EStG definiert Werbungskosten als »Aufwendun-
454 Ein Steuerberater mit acht Angestellten führte ein aufwändiges Leben, ohne Steuern zu bezahlen. Ein selbständiger Internatsbesitzer fragte, warum ihm sein Steuerberater jährlich
Verluste auswies, obwohl er doch sehr viel Geld auf seinem Konto zur Verfügung hatte. Abschreibungen auf Gebäude und Grundstück, der Verzicht auf eine abgeschlossene Wohnung
durch Mitwohnen im Internat, die sehr geringen fiktiven Entgelte für die Versorgung seiner
Familie mit Lebensmitteln, die auch Genussmittel umfasste, die Anschaffung seiner Konsumtionsmittel vom Auto bis zur Motoryacht über den Betrieb, Reparaturen etc. als Aufwendungen im Betrieb. Er spürte wohl, dass er darauf hätte Steuern zahlen müssen doch
sein Steuerberater konnte dies verhindern.
455 2014 konnte der Arbeitnehmer bei einem Einkommen von 30 000 € p. J. pauschal nur
1 000 € Werbungskosten, 4 266 € Vorsorgekosten und 36 € Sonderausgabenpauschale absetzen. 24 698 € waren zu versteuern. (Wikipedia 2015 – Bemessungsgrundlage Steuerrecht)
E.3 Art der Besteuerung
279
gen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen.« Gleichzeitig erlaubt dieser Paragraph sie von der »Einkunftsart abzuziehen, bei der sie erwachsen sind.« Bei den Betriebsgewinnen sind dies die Betriebsausgaben.
Einnahmen und die dafür erfolgten Kosten oder Ausgaben werden durch den
gesetzten Zweck (Teleologie) definiert. Solche Tatbestände sind juristisch problematisch.456 Was wozu dient ist subjektiv von der Zwecksetzung des Investors
oder aber von einer gesetzlichen Fiktion abhängig. Diese Unsicherheit erklärt
die Steuervorteile des Besitzers einer Eigentumswohnung gegenüber dem Mieter: der Wertzuwachs ist privat, die Kosten werden aber öffentlich mitgetragen.457
Was als Werbungskosten vom steuerbaren Einkommen abzuziehen ist, unterliegt
einer Vielzahl von Fiktionen: Freibeträge, Pauschalen, Kosten, Aufwand, Verluste.
Je nach dem Einfluss von Lobbyisten458 können sie in immer größerer Zahl gefunden, geltend gemacht, produziert, vorgespiegelt werden.
So erzielt ein Geldvermögen von 5,5 Billionen Euro bei 2 % p. a. jährlicher Verzinsung von vermutlich 110 Mrd. Euro. Sie werden mit insgesamt 3,2 Mrd. Euro
als Abgeltungssteuer und einem Anteil von 25 % an der Einkommenssteuer mit
weiteren 5,5 Mrd. Euro Steuern belegt. (1.b)) Das exponentiell wachsende Grund-
456 Dazu FN 48.
457 Ein privater Wohneigentümer, der seine Wohnung für 140 000 € gekauft hat, die Wohnung
dann vermietet, kann seine vermietete Wohnung nach drei Jahren für 60 000 € renovieren lassen und die Kosten steuerlich als angeblichen Aufwand für die Mieteinnahmen absetzen, wodurch er in entsprechender Höhe sein übriges Einkommen steuerfrei macht. Er
muss nur die formalen Grenzen einer Totalsanierung beachten. Dann wäre es kein Erhaltungs-, sondern schon Sanierungsaufwand. Außerdem kann er bei Altbauten noch fiktiv
2,5 % des Bruttogesamtpreises pro Jahr als Kosten absetzen. Weiterhin werden 16 708 € von
den Mieteinnahmen bei einem Vermieterpaar als Freigrenze steuerfrei gestellt. Zusammen
mit den Zinsen für die aufgenommene Hypothek führt dies zu einem jährlichen Dauerverlust, der mit dem übrigen Einkommen verrechnet werden kann und dies steuerfrei stellt. Der
Eigentümer kündigt nun nach Durchführung der Renovierung das Mietverhältnis und zieht
selbst ein. Die Kosten der Renovierung hat er bereits abgesetzt. Dass diese Kosten gar nicht
mehr der Erzielung von Mieteinnahmen dienen, ist ein innerer Tatbestand des Vermieters,
der ihm nicht nachweisbar ist. Nach weiteren Jahren verkauft der Eigentümer die Wohnung
für 500 000 €. Der Wertzuwachs wird nach Ablauf der Haltefrist von 10 Jahren nicht besteuert. Der steuerlich irrelevante Gesamtgewinn liegt bei ca. 450 000 €. Durch seine Arbeitskraft könnte er nicht einen annähernd so hohen Vermögenszuwachs erreichen.
458 Berühmt geworden ist die Mehrwertsteuersenkung, die die FDP direkt nach der Wahl im Januar 2010 als Regierungspartei für die Hoteliers durchsetzte. Der Präsident des Lobbyverbandes Dehoga, Ernst Fischer, war FDP-Mitglied. Die Unterstützung der Hoteliers für die
FDP in der Wahl unübersehbar. Eine hohe Wahlkampfspende des Milliardärs und Mövenpick Inhabers Baron von Finck wurde in der Öffentlichkeit diskutiert und 2014 selbst von der
FDP kritisch gesehen. (vgl. § 12 Abs,.2 Nr. 11 UstG als »kurzfristige Vermietung von Wohnund Schlafräumen« bezeichnet.)
280
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
vermögen von 5,4 Bio Euro459 trägt ebenfalls nichts bei. Es schmälert die Steuereinnahmen des Staates, weil fiktive Verluste aus Immobiliarvermögen von übrigen Einkommen abgezogen werden können. Auch die Unternehmensbesteuerung
ist invers. Unternehmen erhalten per Saldo mehr Geld vom Staat als wie sie an
ihn bezahlen.460 Die Steuern zahlen die Arbeiter und Konsumenten. Ist dies ungerecht ? Nein, man muss dies nur statt zu vertuschen anders begründen. Wachstum
muss und darf nicht gleich besteuert werden.
Der Staat kann sich für die Besteuerung des Konsums entscheiden und alle
Erträge dorthin lenken, wo sie neue Erträge im Markt erzielen. Das Verzichtsinteresse des Sparers muss daher nicht mehr, wie Keynes dies in seinem psychologischen Gesetz formulierte, am Gemeinwohl ausgerichtet sein. Die Steuer erklärt
dem Verbraucher quasi von Amts wegen, dass sein Konsum weniger erwünscht ist
als die Reinvestition der Geldbesitzer. Ungleiche Besteuerung von Kapital und Arbeit ist daher nicht per se ungerecht, sondern eine Frage der Politik und Definition
des Gemeinwohls. Die Steuerdiskussion wird insoweit vom Kopf auf die Füße gestellt. Die Frage lautet nicht, ob das Kapital mehr bezahlen soll, sondern aus welchem Fond die Kosten des Gemeinwohls getragen werden sollen.
Doch die Diskussion hat noch nicht begonnen. Die Gleichsetzung von Kapital- und Arbeitseinkommen, von Konsum und Reinvestition verhindert die soziale Frage. Es kann sozial sein, angesichts der internationalen Konkurrenz in der gewinnorientierten Produktivität den Gürtel enger zu schnallen.
Dies erfordert aber, dass die steuerrechtliche Ertrags- und Kostenbetrachtung
von der historischen Ideologie der Früchtetheorie befreit wird. Werden Gewinn,
Zins und Einkommen als der Teil desjenigen Kapitalanteils erkannt, der durch
Wachstum entstanden ist, so gibt es nur noch ein Ergebnis: der besteuerbare Überschuss ist die Differenz zwischen dem Kapital vor und nach dem Wachstumsprozess.
459 In der Erhebung der Deutschen Bundesbank zum privaten Haushaltsvermögen (Deutsche
Bundesbank Jan. 2012 – Das PHF: eine Erhebung zu Vermögen S. 29 ff) wird angegeben, dass
44,9 % der deutschen Haushalte Immobilienvermögen haben, das im Durchschnitt 297 400
Euro wert ist. Bei 40,2 Mio. Haushalten (https://www.destatis.de) bedeutet dies, dass sich aus
der Multiplikation 5,368 Bio Euro privates Immobilienvermögen errechnet.
460 Die direkten Subventionen der Wirtschaft entsprechen bereits den Steuereinnahmen aus der
Körperschaftssteuer von 11,9 Mrd. € für 2014. Allein die Investitionen und Investitionsförderungsmaßnahmen betrugen 23,5 Mrd. Euro. Die Förderung der Wirtschaft ist aber auch in
den arbeitsbezogenen Zuwendungen an Betriebe zu sehen, in der Übernahme von Krankheitskosten, bei der Bereitstellung der Verkehrsinfrastruktur, bei der Bereitstellung von Koordinierungs- und Standardisierungsinstanzen durch den Staat etc. Dass vor allem auch
international der Staat als unbezahlter Lobbyist der Wirtschaft tätig ist zeigt sich an den Delegationen, die Kanzler und Minister auf den Staatsbesuchen begleiten.
E.3 Art der Besteuerung
281
Diese Zahlen lassen sich in aller Regel durch Bewertung der Vermögen erkennen. Allein im Arbeitnehmerbereich würde es Problemen begegnen, da die
Arbeitskraft zwar erhalten wird und wächst, sich jedoch gegen einen Ausdruck
in Geldquantitäten sträubt.461 § 9 EStG hat dafür aber eine durchorganisierte und
funktionierende Anzahl von Definitionen, welche Vermögensbestandteile nicht
steuerbar sein sollen.
461 Dass die Arbeitskraft einen Marktwert hat zeigt der Profi-Fußball. Hier wird die Transfersumme für einen »gekauften« Spieler danach bemessen, inwieweit er dazu beitragen wird,
die Mannschaft und damit ihre Marke in eine höhere Liga oder die Spitze der Tabelle zu
bringen. Erreicht sie dieses Ziel, so steigt automatisch der Werbewert, der sich in Zuschauerzahlen, Vermarktungsrechten, Sponsorengeldern, Fernsehrechten beziffern lässt, die wiederum nur auf diejenigen Spieler umgelegt werden, denen man den entscheidenden Beitrag
dazu zuerkennt. Bedeutsam ist hier, dass anders als beim Managertransfer der Großunternehmen, wo der Manager selber die Ablösesumme (meist verteilt auf die zukünftigen
Einnahmen sowie die Abfindung für vorzeitiges Ausscheiden) erhält, der Verein, d. h. das
Unternehmen die Transfersumme erhält. Darin wird anerkannt, dass der Spieler ein Investitionsobjekt ist. »Selbst gezogene Fußballspieler« aus den Jugendkadern der Fußballvereine stellen dann eine Sachinvestition dar, von anderen Vereinen abgekaufte und versicherte
Fußballspieler eine Finanzinvestition. Bei der Ablösesumme wird ein Verein diese Investitionen jeweils der angebotenen Geldsumme entgegenhalten. Allein der objektive Marktwert
der Arbeitskraft ist von der Person nicht trennbar. Ein Fußballspieler kann daher nicht »gekauft« werden. (Zum Bosman-Urteil des EuGH über Transfergelder vgl. FN IV-39) Die Sklaverei ist abgeschafft.
Eine Sachinvestition stellte früher auch die Aufzucht von Kindern dar. Für die Töchter der
Bauern wurden in ländlichen Regionen zur Vermeidung von Inzucht Heiratsmärkte abgehalten, aus denen dann Jahrmarkt und Kirmes entstanden. Bis heute gibt es solche Märkte
vor allem noch in islamischen Agrarstaaten. Die dabei gezahlten Ablösesummen sind aber
kein Kaufpreis, sondern Entschädigungen für die Investition in die Kinder. Entsprechend
entscheidet die Braut oft selber, ob sie den empfohlenen Ehemann akzeptiert. Hoch spezialisierte Arbeitnehmer werden letztlich ähnlich behandelt. Das Unternehmen bezahlt einen
höheren Lohn für einen höheren Marktwert und versucht zudem mit Fortbildungsmaßnahmen, Werkstudenten, dualer Ausbildung (Fachhochschule + Lehre), Training on the Job diesen Wert seiner Arbeitnehmer zu erhöhen und durch Langzeitbindungen für sich zu sichern.
In der Steuergerechtigkeit bildet sich dies zutreffend ab. Da der Zuwachs im Marktwert sich
im Einkommen reflektiert, das Einkommen aber überproportional besteuert wird, besteuert der Staat die Arbeitnehmer bereits nach der Wachstumstheorie. Gleichzeitig erlaubt er
dem Arbeitnehmer Fortbildungsmaßnahmen wie privat angeschaff te Arbeitsmittel steuerlich abzusetzen. Die wichtigste Anerkennung der Wachstumskosten erfolgt jedoch bei den
Betriebsausgaben. Das Wachstum im Marktwert des Arbeitnehmers wird nur bei diesem
nicht aber beim Betrieb besteuert, wo es sich ebenso im Mehrwert wie im Lohn auswirkt.
Das ist insoweit ungerecht, als ein Arbeitnehmer, der sich betriebsfern bildet, diese Kosten
nicht auf zukünftige Löhne und Gehälter vortragen kann. Allerdings sind die Effekte nur
gering, weil die progressive Einkommenssteuer durchaus einen guten Anteil des gewachsenen Marktwertes dem Arbeitnehmer lässt. Die Progression flacht sich ja mit zunehmendem Einkommen ab. Der Arbeitnehmer profitiert damit auf jeden Fall von seiner Investition in Bildung. Allerdings bleibt das Risiko, dass er sich falsch bildet, arbeitslos bleibt oder
wie in afrikanischen Staaten oft aus marktfremden Gründen der Gefährdung bestehender
282
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
Dass das Kapitalwachstum besteuert wird, muss erkennbar sein. Dabei ist es
wie bei der Zuordnung von Kreditkosten in den effektiven Jahreszinssatz462 entscheidend, ob zwischen den Geschäften, die Kosten produzieren, sowie denjenigen, die das Wachstum beinhalten, eine »wirtschaftliche Einheit« besteht.463 Die
Übernahme dieser Figur der »verbundenen« Verträge, Kosten, Geschäfte, Vermittler, Rechtsgeschäfte etc. für das gesamte Recht würde eine dem Gleichheitsgedanken verbundene rechtsdogmatische Grundlage für bisher vor allem subjektiv
bestimmte Ausnahmen bedeuten. Was als Kosten gilt oder nicht gelten soll, ergibt
sich aus dieser Bestimmung und nicht aus intransparenten Ausnahmen, Freibeträgen und Anreizsystemen.
Anreizsysteme wären damit nicht unmöglich, sondern könnten nach amerikanischem Vorbild als direkte Steuersubvention in Form eines Steuererlasses gestaltet sein, wonach die Steuern aus einem bestimmten Wachstumsprozess zu einem
bestimmten Prozentsatz oder wie bei der Gemeinnützigkeit auch in Gänze dem
Unternehmenden geschenkt werden. (tax relief) Voraussetzung wäre allerdings,
dass zunächst einmal unabhängig von den Verschleierungsmethoden eine Steuer
errechnet wird, die sichtbar macht, auf was der Staat verzichtet hat. Nur in dieser
Weise sind diese Subventionen politisch diskutierbar.
Dem stehen zwei Probleme gegenüber: dass der Staat Wertzuwachs nur in
Geld besteuern kann und das eine Gewinnbesteuerung ungerecht erscheint, wo
wie bei jedem Wachstumsprozess auch eine Schrumpfung und damit Verluste
möglich sind.
b Forderungs- statt Liquiditätsbesteuerung
Das größte Problem wird durch den Liquiditätsgrundsatz der Geldgesellschaft gestellt. Besteuert wird nur in Geld. Geld wiederum wird nur in der Form von Zentralbankgeld akzeptiert. Wertzuwachs muss daher entweder in Zentralbankgeld
verwandelt werden oder bleibt unversteuert.
Die Zentralgewalt verwendet nur Abgaben in einer Form, die allgemeingültig und als Wert gegen alle anderen Werte eintauschbar ist. Daher wurde sie auch
zum Erfinder des Geldes. Zwar hat es historisch immer wieder Abgaben in Natur
Machtverhältnisse nicht zugelassen wird, allein beim Arbeitnehmer. In den Staaten, in denen die Bildung weitgehend staatsfinanziert ist, ist es noch einmal minimiert. Die Privatisierung des Bildungssystems und die hohe Studienverschuldung etwa in den USA und England
sind daher auch steuerrechtlich gesehen eine gesteigert ungleiche Behandlung der Freiheiten der Menschen mit verschiedenen Liquiditätsstufen.
462 Ausführlich oben I.E.4.c) sowie Reifner 2014 – Zinsberechnung im Recht.
463 Vgl. § 3 des Gesetzentwurfs in FN 275 sowie § 358 Abs. 3 BGB.
E.3 Art der Besteuerung
283
gegeben. Das Steuersystem aber hat den Staat von diesen Kosten befreit. Es bestimmt in § 3 AO: »Steuern sind Geldleistungen.« Der Staat kann demnach nur
dort Steuern erheben, wo auch Geld vorhanden ist. Das aber widerspricht dem
Kapitalismus. Geld hat keinen eigenen Wert, sondern ist Wertmaßstab für das,
was es repräsentiert. Daher besteht der Reichtum nicht im Geld, sondern in allen
Formen, in denen Kapital in Erscheinung tritt.
Das erkennt auch die Steuerbilanz an. Sie bilanziert nicht nur das Geldvermögen. Sie ignoriert die Daseinsformen des Kapitals, indem sie alles Kapital ob als
Sachkapital oder als Finanzkapital so in Geld umrechnet, als ob es auch in Geld
bestünde. Aus dem so errechneten Gewinn und Einkommen wird nun die Steuer
in Geld als Anteil daran berechnet. Wie aber soll eine Steuer in Geld bezahlt werden, die nur in der Form von Sachkapital oder Wertpapieren vorliegt, wenn der
Staat hiervon nichts annehmen will ? Der Fiskus agiert hier wie jeder Gläubiger.
Der Steuerschuldner muss zur Bezahlung der fälligen Schulden sein Kapital in
Geldschulden umwandeln, indem er es verkauft oder beleiht. Er muss es also liquide gestalten. Doch schon der Begriff der Liquidation, wie er das Konkursrecht
(B.2.f)) beherrscht, deutet das Problem an. Ein Handwerker, der das in Maschinen geronnene Surplus-Kapital in Geld verwandeln soll, muss u. U. die Maschinen
verkaufen und damit sein Unternehmen zerstören, wenn ihm wie meist für Steuerschulden der Kreditweg von den Banken nicht eröffnet wird. Im Volksmund
würde man sagen: »Der Staat schlachtet die Kuh, die er melken möchte.«
Dies weiß auch der Steuergesetzgeber. Er wendet sich jedoch nicht von seinem
Geldbegriff und den geldlichen Steuerforderungen ab, sondern verzichtet lieber
überall dort, wo die Beitreibung der Steuerschulden zerstörende Wirkungen hätte, ganz auf die Steuer. Grundsätzlich wird daher nur der in liquider Form als
Zins, Lohn- und Gehalt, Einkommen oder ausschüttbarer Gewinn vorliegende
Wertzuwachs ohne Abstriche versteuert. Die aufgehende Vermögensschere zwischen reich und arm findet daher im nicht liquiden Bereich der Wertpapiere statt.
Die Ungerechtigkeit zwischen dem voll versteuerten in Geld ausgezahlten Wertzuwachs der Arbeitnehmer und dem unversteuerten Wertzuwachs der illiquiden
Kapitalbesitzer wird durchaus gesehen. Daher gibt es eine Vielzahl von Ansätzen,
in denen der Wertzuwachs erst dann nachgelagert besteuert wird, wenn er durch
Verkauf liquide wird.464 Das Sachkapital soll nicht unabhängig von seiner Liquidation versteuert werden. Dieser Grundsatz erscheint einsichtig angesichts etwa der
464 Länder wie Spanien haben mit der gemeindlichen Wertzuwachssteuer für Häuser (plus-valia
2013) auf diese Ungerechtigkeit reagiert. In Deutschland werden Zuwächse bei Wertpapieren im Rahmen der Haltefristen als Spekulationssteuer bezeichnet. Auch der Wertzuwachs
bei Grundvermögen unterliegt der Steuer, wenn der Zuwachs innerhalb der Spekulationsfrist realisiert wurde.
284
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
Probleme eines Gutsherrn, der zwar bilanziell reich ist jedoch zur Zahlung von
Steuern wegen der Unverkäuflichkeit in eine ausweglose Situation geraten würde.
Bei Familienunternehmen und im Mittelstand aber auch beim Eigenheim eines
Sozialhilfeempfängers ist die Fragestellung, ob der Fiskus die Liquidierung von
Vermögen im Eigeninteresse vorantreiben sollte, nicht nur in der Einkommenssteuer, sondern vor allem auch bei der Erbschaftssteuer umstritten. Gerechtigkeit
und Produktivität stehen sich auch hier im Wege. Auch praktische Probleme der
Gewinnfeststellung treten auf, weil aus einem Bewertungsgewinn zum Sachkapital bzw. zu den Wertpapieren im nächsten Jahr auch ein Bewertungsverlust entspringen kann.
Die Reaktionen des Steuergesetzgebers sind bunt und unkoordiniert. Der betriebliche Gewinn soll durch eine reine Wertbilanz festgestellt werden. Andererseits hilft man mit großzügigen Abschreibungen des Maschinenwertes, den
steuerbaren Gewinn geringer aussehen zu lassen. Außerdem wird das Steuerjahr
verlassen und ein Verlustvortrag oder eine Verrechnung von Gewinn und seine
zeitliche Verteilung auf mehrere Steuerjahre zugelassen. Im Wertpapiergeschäft
hat man neben der Umsatzsteuer Möglichkeiten gefunden, längere Zeiträume für
die Besteuerung heranzuziehen und die Steuer praktisch zu stunden, indem der
Fiskus auf die Liquidität durch Verkauf wartet.
Aus diesen Symptomen schält sich eine weitere Umkehrung im Denken heraus. Der Fiskus sieht als Steuer nur das Zentralbankgeld an. Er ist damit Gefangener seiner eigenen ideologischen Begrenzung. Während sich in der Marktwirtschaft längst das Privatgeld durchgesetzt hat, das dem Zentralbankgeld in seiner
Abstraktion und Zirkulationsfähigkeit kaum nachsteht, beharrt der Staat auf seinen eigenen Münzen.
Wir haben im Kapitel über das Geld (I.B) gesehen, dass das Geld für sein
Funktionieren nicht mehr braucht als eine rechtlich anerkannte Forderung, in die
so viel Vertrauen auf dem Markt gesetzt wird, dass sie zirkulationsfähig ist. Kann
eine Forderung als Geld zirkulieren, so muss und darf sie nicht einmal erfüllt werden, weil sie dann vorzeitig erlöschen würde. Geld ist also eine nicht fällige Forderung. Der Fiskus hat auf Grund der Steuergesetze und der Feststellungen im
Steuerverfahren Forderungen gegen den Steuerbürger. Diese Forderungen haben
einen Geldausdruck, dem jedoch häufig nur Sachkapital als Sicherheit aber kein
liquides Zentralbankgeld zugeordnet ist. Das Problem ist daher nicht die Forderung, sondern ihre Vollstreckung. Nehmen wir an, der Fiskus würde sich damit
zufrieden geben, dass er eine Steuerforderung hat. Er würde ferner nicht gezwungen, diese Forderung einzutreiben, sondern er könnte sie stunden und sogar verzinslich gestalten. Der Steuerbürger würde somit zum Kreditnehmer und Schuldner müsste aber nicht sein Sachkapital liquidieren. Die Forderungen würden erst
fällig, wenn Liquidation durch Verkauf erfolgen würde. Bei Wertpapieren, die zir-
E.3 Art der Besteuerung
285
kulationsfähig sind, könnte der Fiskus sie auch erfüllungshalber in Pension nehmen und der Steuerschuldner sich so von der Steuerschuld befreien. Lediglich im
Sacheigentum bliebe die Forderung so lange eingefroren, wie das Sacheigentum
nicht in Geld verwandelt wäre, was auch durch Verbriefung in Aktien oder Anteilsscheinen der Fall sein könnte.
Mit einem solchen System würde die aus Produktivitätsgründen erfolgende
ungerechte Freistellung des Kapitalvermögens von der Steuer unnötig. Jeder Zuwachs an Kapital gleich in welcher Form könnte besteuert werden. Der Fiskus
würde aus einer historisch zurückgebliebenen Geldeinnahmemaschine sich zu
einem modernen Vermögensverwalter entwickeln, der neben dem Geld vor allem
besicherte Forderungen verwaltet. Soweit der Staat auf Zentralbankgeld zurückgreifen möchte, könnte der Fiskus diese Forderungen mit oder ohne Staatsgarantie verkaufen, um die notwendige Liquidität zu haben. Evtl. könnte er aber auch
die Forderungen unmittelbar zur Begleichung von Staatsschulden verwenden. Da
sie anders als das Zentralbankgeld verzinslich wären, wäre ihr Erwerb auch attraktiv. Eine Staatsverschuldung würde hierdurch nicht eintreten, weil der Fiskus
ja nicht selber Schuldner, sondern allenfalls Garant wäre und sich sehr bald ein
Geldmarkt für solche Steuerforderungen entwickeln könnte.
Das ist nicht utopisch. Angesichts der Ungerechtigkeit eines willkürlichen Jahreszeitraums für die Feststellung des Wachstums hat der Steuergesetzgeber längst
eine Vielzahl von Mechanismen wie Gewinn- und Verlustvortrag bzw. Nachholung der Verlustverrechnung zwischen verschiedenen Jahren erlaubt. Tatsächlich
handelt es sich hier bereits um Steuerstundungen, da die Steuer unter Vorbehalt
gezahlt wird und in Zukunft verrechnet wird. Dasselbe gilt auch für den Vorsteuerabzug, der die gezahlte Mehrwertsteuer erstattet. Steuerstundungen sind auch
ein zulässiges Mittel beim Steuerinkasso.
Die Zukunft wird wohl auf Kapitalertragssteuern der Unternehmen, die heute
schon kaum praktische Bedeutung haben, ganz verzichten. Dafür wird die Steuer wieder den natürlichen Personen zugeordnet, wenn sie zusätzliche Bucheinkommen erzielen oder aus dem Unternehmenskreislauf gleich in welcher Form
Einkommen entnehmen (Einkommens- und Wertzuwachssteuer). Flankiert wird
dies über eine ebenso progressive Steuer auf den Konsumgütererwerb erfolgen.
c Community Reinvestment: Das versteckte Geld
Steuern sollen dort anfallen, wo das Kapital genutzt wird und sich der Arbeit der
dort ansässigen Menschen verdankt. Dort fallen die Kosten der Allgemeinheit
an, die Infrastruktur, Sicherheit und Ordnung für diese Prozesse repräsentieren.
Dort müssen auch die Steuern gezahlt werden. Dies Lokalprinzip der Steuerpflicht
286
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
funktioniert im Verhältnis etwa von Kommunen und Umland innerhalb eines Nationalstaates. Die Steuern der Pendler werden nach bestimmten Schlüsseln verteilt
und untereinander ausgeglichen.
Das Lokalitätsprinzip funktioniert nicht, wo Staaten mit eigenen unkoordinierten Rechtssystemen miteinander konkurrieren. Die Besonderheit des Geldkapitals, das es von der Realwirtschaft abstrakt beliebig schnell verlagert werden
kann, trifft immer noch auf eine Steuergesetzgebung, die mit einem weit überholten Instrumentarium zusehen muss, wie Gewinne über Scheingeschäfte transferiert und mit Briefkastenfirmen juristisch fiktive Firmensitze entstehen, denen
dann das zu besteuernde Kapitalwachstum zugerechnet wird. Innerhalb der EU
haben sich die Niederlande und Irland den Ruf erworben, solche Verlagerungen
bewusst zu fördern. Weit gravierender für die Steuergerechtigkeit erweist sich der
weitere Missbrauch der Verlagerungsmöglichkeiten. Wer beliebig Erträge verlagern kann, kann die Erträge auch verstecken und mit dem Hinweis auf exterritorial gelagertes Geld die Steuern dort verweigern, wo die Infrastruktur bereitgestellt wurde. Im Ergebnis werden dann gar keine Steuern mehr bezahlt, was sich
in den Zahlen zur Steuerstatistik niederschlägt.
Die von Insidern mit dem Risiko der Bestrafung wegen Geheimnisverrats den
Finanzämtern verkauften Steuer-CDs vor 2015 ebenso wie die Panama Papers
von 2016465 haben Licht in die fiktive Verlagerung von Kapitalwertausdrücken ins
Ausland geworfen.466 Die Schweiz als größter Vermögensverwalter der Welt hatte nach den Schätzungen von Boston Consulting im Jahre 2013 bei ihren Banken
$2,1 Bio, das waren 27 % aller weltweit angelegten Vermögen zur Verwaltung erhalten. Doch der eigentliche Vermögensverwalter der Welt ist der Finanzplatz London mit 25 %. Ihm werden von Boston Consulting die Kanalinseln und Irland als
Außenstellen zugerechnet. Tatsächlich gehören dazu noch Inseln wie die Heimat
465 Dazu FN 399.
466 Die erste CD mit ca. 600 Namen war wohl 2006 die Liechtenstein-CD der dortigen LGT
Bank, die der entlassene Angestellte Klieber für 4,6 Mio. € verkaufte. Darunter war auch der
Chef der Post Zumwinkel, der die Pauschalsteuer für Stiftungen von 1000 € in Liechtenstein
genutzt hatte und damit seine Karriere beendete. Inzwischen ist der Verkauf solcher Daten zum üblichen Geschäft geworden, bei dem SPD und Grün regierte Länder das Geld eintreiben, während CDU und FDP sich anfänglich aus »moralischen Gründen« nicht einmal
an dem Kaufpreis beteiligen wollten, obwohl sie die Windfall Profits genossen. Immerhin
brachten die 4,5 Mio. € Investition einen Return von insgesamt € 626 Mio., also das 139 fache oder 13 900 %. Es waren 222 Mio. EUR für die Vermögen bei der LGT und 404 Mio. EUR
durch Selbstanzeigen, mit denen man im deutschen Steuerrecht immer noch der Strafe entging. Weitere 596 Ermittlungsverfahren brachten zusätzlich 181 Mio. EUR. Ende 2012 kauften die Steuerbehörden in NRW eine CD mit Daten der Schweizer Großbank UBS von 750
Stiftungen und 550 weiteren Kunden mit einem Anlagevolumen von mehr als 2,9 Milliarden
Euro. Im April 2013 kaufte Rheinland-Pfalz 40 000 Datensätzen für 4 Mio. Euro. Noch die
CDU-Regierung in Baden-Württemberg lehnte den Ankauf von Steuer-CDs ab.
E.3 Art der Besteuerung
287
von 50 % aller Investmentfonds, die Cayman Islands467 oder die Britischen Virgin
Islands. Hongkong hat zusammen mit Singapur 13 %, Luxemburg noch 6 % des
Geldvermögens.468
Der Gesetzgeber versprach den deutschen Steuerhinterziehern im Ausland
Straffreiheit und ab 2009 einen Quellensteuersatz von 25 % anstelle der 45 %, die
alle hohen Einkommensbezieher zahlen. Die Leaks mit Terrabytes von Kontoinformationen sind der Beweis, dass es heute technisch kein Problem mehr ist, jede
Überweisung und jeden Transfer so zu speichern, dass er lückenlos nachverfolgt
werden kann. Über die internationalen elektronischen Überweisungssysteme wie
SWIFT und das von der EU regulierte einheitliche EU-Zahlungsverkehrssystem
SEPA, ist der Geldtransfer überwachbar geworden. Nach den Geldwäscherichtlinien muss sich jedes Konto auf eine natürliche Person zurückführen lassen. Mit
ein paar Stichproben und exemplarischen Verfolgungen hat sich genügend Abschreckungspotenzial aufgebaut, um zumindest zu verhindern, dass im Inland fällige Steuern dadurch hinterzogen werden, dass die Einkommen im Ausland versteckt werden, wo die Steueroasen als Fluchtburgen für Steuerhinterzieher sich als
fiktive Verlagerung von Kapital aus den reichen wie den armen Staaten erweist.469
467 Politisch sind die Kaimaninseln (Cayman Islands, 45 436 Einwohner) eine Kronkolonie
Großbritanniens. Sie werden durch einen von London eingesetzten Gouverneur verwaltet.
Die Wirtschaft bestand bis vor 30 Jahren aus dem Handeln mit Schildkröten und Muscheln.
2008 hatten die Kaimaninseln ein Bruttoinlandsprodukt von knapp 2 Billionen $, fast so viel
wie ihr Mutterland Großbritannien (2,2) und nur ein Drittel weniger als Deutschland. Pro
Kopf der Bevölkerung waren es 44 Mio. $ während es die Deutschen nur auf ein Vermögen
von 34 600 $ brachten. Über 500 Banken haben dort ein Briefkastenschild. Die Einwohner
zahlen keine Steuern. Der Staat dort erhält 629 000 $ pro Banklizenz.
468 Le Monde v. 17. 4. 2013 S. 13.
469 Anfang April 2009 veröffentlichte die Gruppe der führenden Industriestaaten, die G20, ihre
schwarze, tiefgraue und hellgraue Liste über steuerhinterziehende Staaten. Nach Kooperationsabkommen wurden die meisten der Staaten wieder gestrichen. Die Liste ist »ein leeres
Blatt.« (Financial Times 2009) Nach der dem OECD-Bericht zu den Steuerparadiesen sowie den Recherchen von Diamond und der Liste in der italienischen Zeitung Corriere de la
Sera ergaben sich 54 Steuerparadiese. Alderney; Andorra; Anguilla; Antigua und Barbuda;
Arabische Emirate; Aruba; Bahamas; Bahrain; Barbados; Belize; Belgien; Bermuda; Britische Jungferninseln; Brunei; Cayman-Inseln; Chile; Cookinseln; Dominica; Dominkanische
Republik; Gibraltar; Grenada; Guatemala; Hongkong; Insel Man; Irland; Jersey; Jordanien;
Jungferninseln; Liechtenstein; Libanon; Liberia; Luxemburg; Macao; Malediven; Malta;
Marshallinseln; Mauritius; Monaco; Montserrat; Nauru; Niederländische Antillen; Niue; Österreich; Panama; Philippinen; Saint Lucia; Samoa; San Marino; Schweiz; Seychellen; Singapur; St. Kitts und Nevis; St. Vincent und die Grenadinen; Tonga; Dschibuti; Turks- und Caicosinseln; Vanuatu; Zypern.
Eigentlich geht es nur um das bisherige EU-Mitglied Großbritannien bzw. derjenigen Kapitalien, die wiederum Großbritanniens Finanzplatzregulierung beeinflussen können. Das
Vereinigte Königreich kontrolliert praktisch kolonial 2/3 aller Steuerparadiese. Kronkolonien sind weitere 12 Staaten. Dem Commonwealth unter britischer Krone gehören weitere
288
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
Doch auch hier gibt es Fortschritte. Mit dem Gesetz gegen Steueroasen von
2009 sowie verschiedenen Abkommen wird der Informationsaustausch mit den
Steuerbehörden vor Ort intensiviert. Für die Schweiz ist das Ende des Steuergeheimnisses bei Banken für 2018 festgelegt.470 Doch das Problem der Steueroasen
ist damit nicht gelöst. Die Fiktion, dass ein Unternehmen dort seine Gewinne
versteuern kann, wo es sie mit Briefkastenfirmen und Scheinadressen hin verlagert, bleibt so lange bestehen, wie nicht internationale Abkommen die Geldfreiheit des Kapitalverkehrs mit der Steuerpflicht der Staatsbürger harmonisieren
und die juristische Person auf das reduzieren, was wirtschaftlich notwendig ist:
die Haftungsfreistellung ihrer Besitzer. Dafür braucht man keine Anonymität. Das
Steuerrecht muss das im EU-Bankaufsichtsrecht geläufige Ursprungslandprinzip
auf die Besteuerung großer Vermögen anwenden. Dann bleibt das deutsche Finanzamt auch für die Cayman Islands zuständig.
23 Steuerparadiese an. Die übrigen Steuerparadiese stehen unter dem Einfluss der USA, der
Niederlande, Frankreichs, Italiens und Spaniens. Der Brexit schafft somit eine einmalige Gelegenheiten, mit diesem System aufzuräumen. Es ist aber zu befürchten, dass er auf Grund
der zu erwartenden Austrittsbedingungen in dieser Beziehung nichts ändert, weil nicht England die Londoner City beherrscht, sondern die internationalen Banken vor allem auch der
EU-Länder.
470 Datenaustausch 19. 03. 2015 Süddeutsche Zeitung, March 19, 2015, accessed August 2015. »Die
Schweiz und die Länder der Europäischen Union werden von 2017 an Daten von Bankkunden erheben und sie von 2018 an auch austauschen. Darauf haben sich Unterhändler der
Schweiz sowie der EU-Kommission geeinigt. In drei Jahren ist das Schweizer Bankgeheimnis Geschichte, Steuerhinterzieher können ihr Geld nicht mehr auf Konten im Ausland verstecken. EU-Staaten sollen nach Angaben der Brüsseler Behörde jährlich Namen, Adressen, Steuernummern, Geburts- und Kontodaten von allen EU-Bürgern erhalten, die in der
Schweiz ein Konto haben. Der Wirtschafts-Kommissar Pierre Moscovici sagte: ›Heute gehen
wir einen entschiedenen Schritt voran in Richtung totaler Steuertransparenz zwischen der
Schweiz und der EU. Ich bin sicher, dass unsere anderen Nachbarn bald folgen werden.‹ Der
Rat sowie die Schweizer Regierung mussten dem Abkommen noch zustimmen.«
In der Presse war zu lesen: »51 Länder hatten im Oktober 2014 eine Vereinbarung unterzeichnet, nach der sie sich in Zukunft gegenseitig über die Daten von Bankkunden informieren – darunter auch die Schweiz. Die teilnehmenden Länder verpflichteten sich, einen
Standard zum automatischen Informationsaustausch umzusetzen, den die Organisation für
wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) entwickelt hat. Auf Schweizer
Bankkonten lagern mehr ausländische Gelder als in irgendeinem anderen Land, ein Teil davon ist unversteuert. Schon seit Jahren machen zahlreiche EU-Staaten und die USA Druck
auf Steuersünder, Schwarzgelder offen zu legen.« Das AIA System mit dem automatischen
Informationsaustausch der Steuerbehörden, das die USA gegenüber der Schweiz durchsetzte,
wird nun auch gegenüber allen europäischen Steueroasen durchgesetzt. Doch die Briefkastenfirmen in Panama haben gezeigt, dass es nur die halbe Wahrheit ist. Strohleute und fiktive Personen in anderen Ländern darf es weiter geben. Gezähmt ist zunächst nur der individuelle Privatbesitzer, der selber für sein Vermögen zeichnet.
E.4 Zusammenfassung: die einfache Steuerklärung
289
Dazu muss aber auch das Steuerstrafrecht in das allgemeine Strafrecht integriert werden. Es schwankt zwischen der Gier des Finanzministers, möglichst viel
der hinterzogenen Steuern zu erhalten und dem Gerechtigkeitspostulat des Justizressorts, wonach Steuerhinterziehung vom Kavaliersdelikt471 zu einem Verbrechen gegen die Allgemeinheit entwickelt werden muss. Nur so kann das Gerechtigkeitsempfinden auch im Steuersystem sich entwickeln und sich das für eine
nachhaltige Entwicklung aller notwendige reziproke Verständnis durchsetzen.
4 Zusammenfassung: die einfache Steuerklärung
Ein wachstumsorientiertes reziprokes Steuersystem wird dem einzelnen die Kompetenz zur Erfassung seiner Steuern zurückgewähren und seinen Vorstellungen
von Gerechtigkeit entsprechen müssen. Es müssten folgende Fragen im Steuerbescheid beantwortet werden;
1) Um wie viel ist mein Vermögen gewachsen ?
a) Wertzuwachs bei Forderungen oder eigentumsgleichen Rechten. (Zinsen,
Rendite, Lohn, Gehalt etc.)
b) Abzüge des Aufwandes in verbundenen Geschäften (Werbungs-/Betriebskosten)
2) Wie hoch sind meine Steuern ?
a) Errechnung des Steuersatzes durch Eingabe des Vermögenswachstums in die
stetige und progressive Steuerfunktion.
b) Errechnung der Steuern: Multiplikation des errechneten Vermögenszuwachses mit dem Steuersatz.
3) Welche Beträge davon erlässt mir der Staat ?
a) Abzug zum Erhalt des Existenzminimums: Differenz der Steuerschuld zu 8 354
Euro (2015)
471 Anders als das allgemeine Strafrecht in § 24 StGB, das von Bestrafung nur absieht, wenn
die Tat durch Rücktritt effektiv verhindert wurde, erlaubt § 371 Abgabenordnung auch nach
Vollendung der Tat noch Straffreiheit: »Wer gegenüber der Finanzbehörde zu … Steuerstraftaten … die unrichtigen Angaben berichtigt, … ergänzt oder .. nachholt, wird wegen dieser
Steuerstraftaten nicht nach § 370 bestraft.« Das Gesetz vom 22. 12. 2014 (BGBl. I S. 2415) hat
allerdings erhebliche Einschränkungen was Umfang und Vollständigkeit anbetrifft gebracht.
Die Straffreiheit soll nicht mehr eintreten, wenn die Hinweise bereits in der Presse veröffentlicht wurden. Doch die Grundsätze des Diebstahls sind auf den Steuerhinterzieher immer noch nicht anwendbar.
290
E Steuern: Gemeinwohl und Gerechtigkeit
b) Abzug von Steuergutschriften aus Investitionsanreiz, Kindergeld, Gemeinnützigkeit, Ehebonus usw.
4) Wann muss ich zahlen ?
a) Unterscheidung zwischen Steuern aus liquidem (Lohn, Gehalt, Gewinne, Zuwendungen) und illiquidem (Wertpapiere, Immobilien, Gold etc.) Wertzuwachs im Steuerbescheid.
b) Jährliche Fälligkeit bei liquiden Erträgen sowie Wahlrecht bei quantifizierten
geldähnlichen Werten (Gold, Wertpapiere)
c) Steuern, die bis zur Liquidation der Werte (Sachkapital, Immobilien, zirkulationsunfähige Anteile (GmbH Anteile etc.) gestundet sind jedoch abgelöst
werden können.
Literatur und Quellen
Abendroth, Wolfgang (1978) Das Grundgesetz: Eine Einführung in seine politischen
Probleme, 7. Aufl., Pfullingen: Neske.
Ackerlof, G. A. (84). The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market
Mechanism, Quarterly Journal of Economics Bd. 1970, Nr. 3: S. 488 – 500.
Adelsberger, Dennis. Prüfungsschemata BGB: Prüfungsschema »Der zivilrechtliche Anspruch«, Rechtswissenschaftliche Fakultät. http://paulus.rewi.hu-berlin.de/
Lehre/VL_BGB_AT_SchuldR_AT/BGB_AT_Pruefungsschemata.pdf.
Alleweldt, Frank; Milne, Alistair; Schubert, Kristen; Gonzal, Sonia; Kara, Senda u.
Buccino, Sara. Analysis of the Economic Impact of Directive 2002/65/EC concerning the distance marketing of consumer financial services on the conclusion
of cross-border contracts for financial services between suppliers and consumers
within the Internal Market Final Report: Final Report to DG Sanco, Civic
consulting of the consumer Policy valuation Consortium (2008).
American Law Institute. The Restatement (Second) of Contracts (1981). http://www.
lexinter.net/LOTWVers4/restatement_%28second%29_of_contracts.htm, zuletzt geprüft am 02. 08. 15.
Androwsky, Max (1925) Das neue Mieterrecht: Enthält das Wichtigste über Miete,
Mieterschutz, Mieteinigungsamt und Wohnungsamt, Schleswig: Maas.
Arendt, Hannah (1994) Vita activa oder vom tätigen Leben, 8. Aufl., München: Piper.
Aristoteles. Nikomachische Ethik, Übersetzung von Rolfes, Eugen 1921 322 vor Chr.
http://www.textlog.de/33475.html, zuletzt geprüft am 07. 12. 12.
Aristoteles (1401) Politica, liber I - BSB Cod.graec. 332.
Bar, Christian v; Clive, Eric u. Schulte-Nölke, Hans. Principles, Definitions and Model
Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR)
(2009). http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_
en.pdf.
Barancová, Helena, Ján Lazar u. Peter Blaho (Hrsg.) (2014) Rechtsschutz des schwächeren Subjekts im Privatrecht, Bratislava, Frankfurt, M: VEDA.
Barassi, Ludovico (1901) Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, Milano:
Società Editrice Libraria.
© Springer Fachmedien Wiesbaden 2017
U. Reifner, Das Geld, DOI 10.1007/978-3-658-14106-6
291
292
Literatur und Quellen
Basler, Britta (2003) Ehescheidung und Scheidungskinder Klagenfurt, Univ., Dipl.Arb., 2003.
Bauer, Bruno (1843) Die Judenfrage, Braunschweig.
Baum, Gerhart R. (2009) Rettet die Grundrechte !: Bürgerfreiheit contra Sicherheitswahn – eine Streitschrift, 1. Aufl., Köln: Kiepenheuer & Witsch.
Baum, Gerhart R; Methner, Olaf u. Reiter, Julius F. (2009) Abkassiert: Die skandalösen
Methoden der Finanzbranche, 1. Aufl., Reinbek bei Hamburg: Rowohlt.
Becker, Helmut (1996). juris, das Recht, die Informationsflut und die Gerechtigkeit,
Standort juris: Festschrift zum 10jährigen Bestehen der juris GmbH; Herbst
1995: S. 339 – 345.
Beckmann, Roland M. (1999). Auswirkungen des EG-Rechts auf das Versicherungsvertragsrecht[, ZEuP: S. 809 ff.
Bender, Rolf (Hrsg.) (1998) Rechtstatsachen zum Verbraucherschutz, 2. Aufl.,
Konstanz: Hartung-Gorre.
Ben-Ishai, Stephanie u. Schwartz, Saul (2015) Two Randomized Trials of Student Loan
Interventions, Seattle. http://www.eusoco.eu/wp-content/uploads/2015/06/lsaseattle-2015-household-finance-crn-panels-as-of-201505202.pdf.
Benöhr, Hans-Peter (1974). Konsumentenschutz vor 80 Jahren: zur Entstehung des Abzahlungsgesetzes vom 16. 5. 1894, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und
Wirtschaftsrecht Bd. 138, 5/6: S. 429 – 503.
Benöhr, Hans-Peter (2009). Zweitausend Jahre Kampf gegen den Wucher (usura),
Roma e America. Diritto romano comune, Nr. 28: S. 109 – 139.
Bernett, Axel Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., München: C. H. Beck (2011).
Beulke, Werner; Satzger, Helmut u. Wessels, Johannes (2013) Strafrecht, allgemeiner
Teil: Die Straftat und ihr Aufbau ; mit ebook: Lehrbuch, Entscheidungen, Gesetzestexte, 43. Aufl., Heidelberg, München, Landsberg [u. a.]: Müller.
Blankenburg, Erhard u. Reifner, Udo (1982) Rechtsberatung: Soziale Definition von
Rechtsproblemen durch Rechtsberatungsangebote, Neuwied: Luchterhand.
Bodenhorn, Howard Free banking in Ireland, [S. l.]: [s. n.].
Bodin, Jean (1976) Über den Staat, Stuttgart: Reclam.
Bolton, Patrick u. Dewatripont, Mathias (2005) Contract theory, Cambridge, Mass:
MIT Press.
Bönninghaus, Achim (2014) Sachenrecht II: Erwerb von Besitz und Eigentum, 2. Aufl.,
Heidelberg: Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm.
Borchert, M. (2003) Geld und Kredit: Einführung in die Geldtheorie und Geldpolitik:
De Gruyter.
Bourgoignie, Th. (1983) La protection du consommateur: Consumer protection,
Kortrijk: Ed. UGA.
Bourgoignie, Thierry u. Trubek, David (1987) 3 Consumer law, common markets and
federalism in Europe and the United States, Berlin, New York: Gruyter.
Braucher, Jean (2013). Form and Substance in Consumer Financial Protection: Arizona
Legal Studies Discussion Paper, Brooklyn Journal of Corporate, Financial and
Commercial Law, Nr. 7: S. 23 – 25.
Bräutigam, Hansgeorg (1975) Ein Jahrhundert Verwaltungsgerichtsbarkeit in Berlin:
Eine Betrachtung zum 100. Geburtstag des Preußischen Oberverwaltungsgerichts, Berlin: Presse- u. Informationsamt d. Landes Berlin.
Literatur und Quellen
293
Brecht, Bertolt Kaukasischer Kreidekreis, Frankfurt am Main: Suhrkamp (1985).
Brink, Tobias t. (2013) Chinas Kapitalismus: Entstehung, Verlauf, Paradoxien Univ.,
Habil.-Schr. u. d. T.: Brink, Tobias ten: Kapitalistische Entwicklung in China –
Frankfurt/Main, 2012, Entstehungskontexte, Verlaufsformen und Paradoxien
eines eigentümlichen Modernisierungsprozesses, Frankfurt am Main: Campus Verlag.
Brodowski, D. (2016). Bestechung und Bestechlichkeit europäisch-ausländischer Amtsträger de lege praevia und de lege nova: Anmerkung zu BGH, Beschl. v.
10. 7. 2015 – 1 StR 399/14, HRRS Bd. 17, Nr. 1: S. 14 – 18.
Bruloot, Diederik u. Muynck, Michiel de (2015) Why Borrowing Individual Entrepreneurs Should (Not) Be Protected Like Consumers, Seattle. http://www.eusoco.eu/wp-content/uploads/2015/06/lsa-seattle-2015-household-financecrn-panels-as-of-201505202.pdf.
Bryde, Brun-Otto (1993) Die Effektivität von Recht als Rechtsproblem: Vortrag gehalten
vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 17. März 1993, Berlin: De Gruyter.
Buchholz, Stephan (1978) Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht: Zur Geschichte
der Auflassung und der Grundschuld, Frankfurt am Main: Klostermann.
Buchter, Heike. General Motors: Vertuschen kommt teuer, Zeit Online, 2014. http://
www.zeit.de/2014/15/general-motors-qualitaetsmaengel-barra.
Buck-Heeb, P. (2014) Kapitalmarktrecht: Müller Jura, C F in Hüthig Jehle Rehm.
Bülow, Peter; Artz, Markus (2014) Verbraucherprivatrecht, 4. Aufl., Heidelberg, Hamburg: Müller Verl.-Gruppe Hüthig Jehle Rehm.
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAFIN. Leitbild der BaFin (2012).
http://www.bafin.de/DE/DieBaFin/GrundlagenOrganisation/Leitbild/leitbild_
node.html#doc2696376bodyText3, zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAFIN. Aufgaben & Geschichte
der BaFin (2014). http://www.bafin.de/DE/DieBaFin/AufgabenGeschichte/
aufgabengeschichte_node.html, zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAFIN. Kollektiver Verbraucherschutz: Schlaglichter aus dem Jahresbericht 2013 (2014). http://www.bafin.
de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Jahresbericht/2013/jb_2013_I_2_
kollektiver_verbraucherschutz.html, zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (FMSA). Hintergrund FMSA
(2010) – (2014). http://www.fmsa.de/de/presse/hintergrund-fmsa/, zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Bundesministerium der Finanzen. Monatsbericht: Perspektive zur Steuervereinfachung im Wandel ?: Vom Papierformular hin zur elektronischen Kommunikation, BMF (2014). https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/
Monatsberichte/2014/01/Inhalte/Kapitel-3-Analysen/3-3-perspektive-zursteuervereinfachung-im-wandel.html, zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Bundesministerium der Finanzen. Kassenmäßige Steuereinnahmen nach Gebietskörperschaften 2011 – 2014 (2015). http://www.bundesfinanzministerium.de/
Content/DE/Standardartikel/Themen/Steuern/Steuerschaetzungen_und_
Steuereinnahmen/2015-06-16-kassenmaessige-steuereinnahmen-nach-gebietskoerperschaften-2011-2014.pdf?__blob=publicationFile&v=7.
294
Literatur und Quellen
Bundesministerium der Justiz. Internationales Privatrecht: Ein Überblick zu den
wichtigsten Regelungen privater Rechtsbeziehungen mit dem Ausland.
(2014). http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/Broschueren/DE/
Internationales_Privatrecht.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt geprüft am
14. 01. 15.
Bundesministerium des Innern. Polizeiliche Kriminalstatistik 2013 (2013). https://
www.bmi.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Broschueren/2014/PKS2013.
pdf?__blob=publicationFile.
Bundeszentrale für politische Bildung. Bruttosozialprodukt | bpb (2015). http://
www.bpb.de/nachschlagen/lexika/lexikon-der-wirtschaft/18946/
bruttosozialprodukt, zuletzt geprüft am 09. 09. 15.
Büschgen, Hans E. (2011) Das kleine Börsenlexikon, 23. Aufl., Stuttgart: SchäfferPoeschel.
Büte, Dieter (2005) Das Umgangsrecht bei Kindern geschiedener oder getrennt lebender
Eltern: Ausgestaltung – Verfahren – Vollstreckung, 2. Aufl., Berlin: Schmidt.
Butelli, Pedro H. u. Maristrello, Antonio J. (2015) A survey-based assessment of overindebtedness in Brazil, Seattle. http://www.eusoco.eu/wp-content/uploads/
2015/06/lsa-seattle-2015-household-finance-crn-panels-as-of-201505202.pdf.
Caesar, Gaius I. 57 v. Chr. De bello Gallico: Liber II.
Calais-Auloy, Jean u. Temple, Henri (2015) Droit de la consommation, 9. Aufl., Paris:
Dalloz.
Canaris, Claus-Wilhelm (1971) Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht Univ.,
Habil.-Schr. – München, 1967, 1971. Aufl., München: Beck’sche Verlagsbuchhandlung.
Canaris, Claus-Wilhem (1971). Der Einwendungsausschluss im Wertpapierrecht, JuS:
S. 441 – 449.
Caplovitz, David (1963) The poor pay more: Consumer practices of low-income families,
[New York]: Free Press of Glencoe.
Caplovitz, David (1974) Consumers in trouble: A study of debtors in default, New York:
Free Pr.
Cappelletti, Mauro u. Garth, Bryant (1978) Access to justice: A world survey, Alphen
aan den Rijn, Netherlands: Sijthoff and Noordhoff.
Car Sharing Torino. Official Homepage (2012). http://carsharingtorino.it/, zuletzt geprüft am 02. 08. 15.
CDU Britische Wirtschaftszone. Ahlener Programm 3. Februar 1947: Zonenausschuß
der CDU für die britische Zone, Ahlen/Westfalen, 3. Februar (1947). http://
www.kas.de/upload/themen/programmatik_der_cdu/programme/1947_
Ahlener-Programm.pdf, zuletzt geprüft am 02. 09. 15.
Cerda, Luis (1992) The free banking experience in Mexico: 1890 – 1925, Los Angeles,
Calif.
Clive, Eric. Proposal for a Common European Sales Law withdrawn | European Private
Law News (2015). http://www.epln.law.ed.ac.uk/2015/01/07/proposal-for-acommon-european-sales-law-withdrawn/, zuletzt geprüft am 02. 08. 15.
Coester-Waltjen, Dagmar u. Coester, Michael, (2014). Deutsches AGB-Recht unter
dem Einfluss europäischen Gemeinschaftsrechts in: Festschrift für Helmut Köhler
zum 70. Geburtstag. München: C. H. Beck: S. 63 – 75.
Literatur und Quellen
295
Dammann, Jens C. (2011) Die Grenzen zulässiger Diskriminierung im allgemeinen Zivilrecht, Berlin: Duncker & Humblot.
Darwin, Charles Die Entstehung der Arten, Weinheim: Wiley-VCH (2013).
Süddeutsche Zeitung (19. 03. 2015), »Datenaustausch: Steuerhinterziehung: Schweiz
und EU tauschen Bankdaten,« März 19, 2015. http://www.sueddeutsche.de/
wirtschaft/datenaustausch-schweiz-und-eu-einigen-sich-auf-bankdatenabkommen-1.2401154, zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Dauner-Lieb, Barbara (1983) Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher: Systemkonforme Weiterentwicklung oder Schrittmacher
der Systemveränderung ? Zugl.: Tübingen, Univ., Diss., 1983, Berlin: Duncker &
Humblot.
Der Spiegel (2015). Menschenrechtler Ziegler rügt EU-Asylpolitik: »Verbrechen gegen
die Menschlichkeit«, Der Spiegel, Nr. 2. http://www.spiegel.de/spiegel/vorab/
menschenrechtler-ziegler-ruegt-eu-asylpolitik-a-1011095.html.
Derleder, Peter, Kai-Oliver Knops u. Heinz Georg Bamberger (Hrsg.) (2009) Handbuch zum deutschen und europäischen Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl.,
Berlin: Springer.
Dettwiler-Bienz, Susanne (2003) Die Entfremdung des Kindes von einem Elternteil in
Scheidungssituationen: Parental Alienation Syndrome; Entstehung und Auswirkung der Entfremdung und Interventionsmöglichkeiten, 1. Aufl., Bern: Ed.
Soziothek.
Deutsche Bundesbank. Das PHF: eine Erhebung zu Vermögen und Finanzen privater
Haushalte in Deutschland: Monatsbericht Januar 2012, 64. Jahrgang (2012).
https://www.bundesbank.de/Redaktion/DE/Downloads/Veroeffentlichungen/
Monatsberichtsaufsaetze/2012/2012_01_phf.pdf?__blob=publicationFile.
Deutsche Bundesbank. Aufgaben: Unbarer Zahlungsverkehr (2014). http://www.
bundesbank.de/Navigation/DE/Aufgaben/aufgaben.html, zuletzt geprüft am
02. 08. 15.
Diamond, Peter A. u. Vartiainen, Hannu (2007) Behavioral economics and its applications, Princeton, N.J: Princeton University Press.
Diehl, Jörg; Schmid, Fidelius u. Ulrich, Andreas. Steuerhinterziehung: Staatsanwaltschaft klagt mutmaßliche Baumafiosi an, Spiegel Online, Oktober
30, 2013. http://www.spiegel.de/wirtschaft/soziales/baumafia-koelnerstaatsanwaltschaft-klagt-betruegerbande-an-a-930210.html, zuletzt geprüft am
03. 08. 15.
Diesselhorst, Malte (1984) Die Prozesse des Müllers Arnold und das Eingreifen Friedrichs des Grossen, Göttingen: O. Schwartz.
Dieter, H. Die G20 und die globale Finanzmarktregulierung – Erfolge beim Krisenmanagement, Schwächen bei der Krisenprävention – 2011A48_dtr_ks.pdf (2011).
http://www.swp-berlin.org/fileadmin/contents/products/aktuell/2011A48_dtr_
ks.pdf, zuletzt geprüft am 28. 01. 15.
Ebbighausen, Rolf (1974) Monopol und Staat: Zur Marx-Rezeption in der Theorie des
staatsmonopolistischen Kapitalismus, Frankfurt am Main: Suhrkamp.
Eckardt, Ann-Kathrin (06. 06. 2015). Trennung: Im Kreidekreis, Süddeutsche Zeitung:
S. 11. http://www.sueddeutsche.de/politik/trennung-im-kreidekreis-1.2504486?
reduced=true.
296
Literatur und Quellen
Eckert, Daniel u. Fuest, Benedikt. Bitcoin-Börse verschwindet mit Millionen der Anleger, Die Welt, Februar 10, 2015. http://www.welt.de/wirtschaft/webwelt/article
137298425/Bitcoin-Boerse-verschwindet-mit-Millionen-der-Anleger.html.
Eckert, Daniel u. Fuest, Benedikt. Skandal von Hongkong könnte den Bitcoin vernichten, Die Welt, Februar 11, 2015. http://www.welt.de/finanzen/article137326700/
Skandal-von-Hongkong-koennte-den-Bitcoin-vernichten.html.
Eichwald, Berthold u. Pehle Helmut, (1991). Die Kreditarten. in: Geld-, Bank- und
Börsenwesen: Ein Handbuch des Finanzwesens. 38. Aufl., Georg Obst, Otto
Hintner, Norbert Kloten u. Johann Heinrich von Stein (Hrsg.). Stuttgart:
Poeschel: S. 742 – 814.
Einbock, Stefan (2015) Vorvertragliche Pflichten der Kreditinstitute im Kreditgeschäft
und im Wertpapiergeschäft: Eine vergleichende Betrachtung unter Berücksichtigung des Wertpapierhandelsgesetzes Univ., Diss. – Leipzig, 2014, Berlin:
Duncker & Humblot. http://elibrary.duncker-humblot.de/9783428546824/U1.
Ellis, Job B. (1879) On the variability of Sphaeria Quercuum, Schw.
Engelmann, Bernt u. Wallraf, Günter (1975), c1973 Ihr da oben, wir da unten, Köln,
Deutschland: Kiepenheuer und Witsch.
Engels, Friedrich, (1969). Der Ursprung der Familie, des Privateigenthums und des
Staates in: Karl Marx, Friedrich Engels Werke (MEW), Karl Marx u. Friedrich
Engels (Hrsg.). Berlin (ost): Dietz Bd. 21: S. 25 – 173.
Engels, Friedrich, (1969). Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur Wissenschaft. in: Karl Marx, Friedrich Engels Werke (MEW), Karl Marx u. Friedrich
Engels (Hrsg.). Berlin (ost): Dietz Bd. 19: S. 222.
Engels, Friedrich, (1969). Grundsätze des Kommunismus in: Karl Marx, Friedrich Engels Werke (MEW), Karl Marx u. Friedrich Engels (Hrsg.). Berlin (ost): Dietz
Bd. 4: S. 361 – 380.
Engels, Friedrich u. Kautsky, Karl, (1969). Juristen-Sozialismus in: Karl Marx, Friedrich Engels Werke (MEW), Karl Marx u. Friedrich Engels (Hrsg.). Berlin (ost):
Dietz Bd. 21: S. 491 – 508.
Esser, Josef (1970) Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung: Rationalitätsgarantien der richterlichen Entscheidungspraxis, Frankfurt am Main:
Athenäum-Verl.
Esser, Josef u. Weyers, Hans-Leo (1984) Schuldrecht: Ein Lehrbuch, 6. Aufl., Heidelberg: Müller.
Etzioni, Amitai (1988) The moral dimension: Toward a new economics, New York,
London: Free Press; Collier Macmillan.
Europäische Kommission. Rating-Agenturen (2004) – (2015). http://ec.europa.eu/
finance/rating-agencies/index_de.htm, zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Europäische Kommission. Finanzdienstleistungen – Allgemeine politische Strategie
(2012). http://ec.europa.eu/finance/general-policy/index%5Fde.htm, zuletzt
geprüft am 03. 08. 15.
European Central Bank. Legal Framework of the Eurosystem and the European
System of Central Banks (2014). https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/
legalframeworkeurosystemescb2014en.pdf, zuletzt geprüft am 14. 01. 15.
Literatur und Quellen
297
European Central Bank- Eurosystem. List of eligible marketable assets (2015). http://
www.ecb.europa.eu/paym/coll/assets/html/dla/EA/ea_de_150501.txt, zuletzt
geprüft am 02. 08. 15.
European Coalition for Responsible Credit (ECRC) u. Institut für Finanzdienstleistungen e. V. (IFF). Offizielle Homepage, Institut Für Finanzdienstleistungen
e. V. Hamburg (IFF) (2007). http://www.verantwortliche-kreditvergabe.net/index.php?id=2519, zuletzt geprüft am 02. 08. 15.
Fangmann, H., (1981). Staatsrechtswissenschaften im Faschismus in: Das Recht des Unrechtsstaates: Arbeitsrecht und Staatsrechtswissenschaften im Faschismus, Udo
Reifner (Hrsg.). Frankfurt/Main, New York: Campus: S. 211 – 247.
Fauvarque-Cosson, Bénédicte, Denis Mazeaud u. Jean-Baptiste Racine (Hrsg.) (2008)
European contract law: Materials for a common frame of reference: terminology,
guiding principles, model rules, München: Sellier European Law Publ.
Fechner, Erich (1956) Rechtsphilosophie – Soziologie und Metaphysik des Rechts,
1. Aufl.: Mohr Siebeck.
FSB announces update of group of global systemically important banks (G-SIBs). Financial Stability Board FSB press release, November 06, 2014. http://www.
financialstabilityboard.org/wp-content/uploads/pr_141106b.pdf.
Fiori, Roberto (1999) La definizione della »locatio conductio«: Giurisprudenza romana
e tradizione romanistica, Napoli: Jovene.
Fishlow, Albert Revisiting the great debt crisis of 1982, [S. l.]: [s. n.].
Fishlow, Albert. The debt crisis: A longer perspective, The debt problem: acute and
chronic aspects.
Fishlow, Albert (1987) Lessons of the 1890s for the 1980s, Berkeley, CA (156 Barrows
Hall, University of California, Berkeley 94720): Institute of Business and Economic Research.
Flume, Werner (1975) Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts: Das Rechtsgeschäft.
Heidelberg: Springer.
Fohrbeck, Karla; Wiesand, Andreas J. u. Woltereck, Frank (1976) Arbeitnehmer oder
Unternehmer: Zur Rechtssituation der Kulturberufe: eine Untersuchung, Berlin:
J. Schweitzer.
Ford, Janet (1988) The indebted society: Credit and default in the 1980s, London, New
York: Routledge.
Fox, Judith (2015) Abandoned Properties and Abandoned Foreclosures: How to Deal
with the Aftermath of the Foreclosure Crisis, Seattle. http://www.eusoco.eu/wpcontent/uploads/2015/06/lsa-seattle-2015-household-finance-crn-panels-asof-201505202.pdf.
Fraenkel, Ernst (1927) Zur Soziologie der Klassenjustiz, Berlin: Laub.
Fraenkel, Ernst (1974) Der Doppelstaat, Frankfurt am Main: Europ.-Verl.-Anst.
France, Anatole (1894) Le Lys rouge … Treizième édition, Paris.
France, Anatole (2003) Die rote Lilie: Roman, Zürich: Manesse-Verl.
Franke, Bernd. Sklaverei und Unfreiheit im Naturrecht des 17. Jahrhunderts, Hildesheim, Trier (2009).
Frei, Norbert (2013) Der Führerstaat: Nationalsozialistische Herrschaft 1933 bis 1945,
1. Aufl., München: C. H. Beck.
298
Literatur und Quellen
Frick, Martin (2004) Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, Bern:
Stämpfli.
Friess, Birgit (2014) Der Darlehensvertrag in historisch-rechtsvergleichender Sicht vom
römischen Recht bis zum ABGB Graz, Univ., Dipl.-Arb., 2014.
Fuchs, Ernst (1907) Schreibjustiz und Richterkönigtum: Ein Mahnruf zur Schul- und
Justizreform, Leipzig: Teutonia-Verl.
Gamillscheg, Franz (2006) Ausgewählte Schriften zu Arbeitsrecht und Rechtsvergleichung, 1. Aufl., Baden-Baden: Nomos.
Gardner, Richard A. (Hrsg.) (2010) Das elterliche Entfremdungssyndrom (Parental
Alienation Syndrome, PAS): Anregungen für gerichtliche Sorge- und Umgangsregelungen ; eine empirische Untersuchung, 3. Aufl., Berlin: VWB Verl. für
Wiss. und Bildung.
Geiger, Theodor (1970) Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts: Mit einer Einleitung und internationalen Bibliographie zur Rechtssoziologie von Paul Trappe,
2. Aufl., Neuwied am Rhein u. a.: Luchterhand.
Georgiev, Vihar. EU Legislative Package on Financial Regulation and Supervision Published (2015). https://eulaw.wordpress.com/tag/european-banking-authority/,
zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Gierke, Otto v. (1914). Dauernde Schuldverhältnisse, Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Bd. 64: S. 355 – 411.
Glazyrin, Viktor V. (1982) Effektivität der Rechtsnormen: Theorie u. Forschungsmethoden, 1. Aufl., Berlin: Staatsverl. d. Dt. Demokrat. Republik.
Gluckstein, Donny (2012) The Nazis, capitalism, and the working class, Chicago, Ill.:
Haymarket Books.
Goltz, Hanno (1973) Motivirrtum und Geschäftsgrundlage im Schuldvertrag: Rechtsvergleichende Untersuchung unter Berücksichtigung des französischen, schweizerischen, italienischen und deutschen Rechts Univ., Diss. – Lausanne, 1973, Köln:
Heymann.
Goodhart, Charles (2011) The Basel Committee on Banking Supervision: A history of
the early years, 1974 – 1997, Cambridge u.a: Cambridge University Press. http://
catdir.loc.gov/catdir/enhancements/fy1110/2011017975-b.html.
Gov.uk u. HM Treasury. Policy paper: 2010 to 2015 government policy. business tax
reform (2015). https://www.gov.uk/government/publications/2010-to2015-government-policy-business-tax-reform, zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Gräber-Seißinger, Ute (1991) Das Verursacherprinzip als Leitgedanke der Umweltpolitik: Theoretischer Anspruch und praktische Umsetzung Zugl.: Frankfurt
(Main), Univ., Diss., 1991, Frankfurt am Main u. a.: Lang.
Graeber, David (2011) Debt: The first 5,000 years, Brooklyn, N.Y: Melville House.
Graeber, David (2014) Schulden: Die ersten 5000 Jahre, 1. Aufl., München: Goldmann.
Greive, Martin. So verrät der deutsche Staat den Normalverdiener, Die Welt, Juli
20, 2015. http://www.welt.de/wirtschaft/article144202969/So-verraetder-deutsche-Staat-den-Normalverdiener.html, zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Griffin, Patrick B. (2001). The Delaware Effect: Keeping the Tiger in Its Cage: The
European Experience of Mutual Recognition in Financial Services, 7 COLUM.
J. EUR. L. 337 (2001), Columbia Journal of European Law Bd. 7: S. 337.
Literatur und Quellen
299
Grossi, Paolo (1960) Ricerche sulle obbligazioni pecuniarie nel diritto comune, Milano:
Giuffrè.
Grossi, Paolo (1963) Locatio ad longum tempus. Locazione e rapporti reali di godimento nella problematica del diritto commune, Napoli: Morano.
Grossi, Paolo, (2003). Quale spazio oggi per lo storico del diritto ? in: Amicitae Pignus.
Studi in memoria di Adriano Cavanna, Antonio et al Padoa Schioppa (Hrsg.).
Milano: Giuffrè.
Habermas, Jürgen (2009) Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des
Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, 4. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp.
Hadding, Walther (1980) Welche Maßnahmen empfehlen sich zum Schutz des Verbrauchers auf dem Gebiet des Konsumentenkredits ?: Gutachten zum 53. Deutschen
Juristentag, München: C. H. Beck.
Hartwich, Hans-Hermann (1970) Sozialstaatspostulat und gesellschaftlicher status quo,
Köln: Westdeutscher Verlag.
Hattenhauer, Hans, (2003). Bricht Miete Kauf ? in: Gedächtnisschrift für Jürgen
Sonnenschein: 22. Januar 1938 bis 6. Dezember 2000, J. Jickeli, J. Sonnenschein
u. D. Reuter (Hrsg.): De Gruyter Recht: S. 163 – 179.
Haupt, Günter (1943) Über faktische Vertragsverhältnisse, Leipzig: Weicher.
Heck; Jastrow u. Wilke. Wie ist den Mißständen, welche sich bei den Abzahlungsgeschäften herausgestellt haben, entgegenzuwirken ? Verhandlungen des 22. DJT
1892, Bd. 1 Berlin 1892; Verhandlungen des 21. DJT, 1891, Bd. 2.
Hefendehl, Roland (2002) Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht Univ., Habil.-Schr./99
u. d. T.: Hefendehl, Roland: Grund und Grenzen des Schutzes kollektiver
Rechtsgüter im Strafrecht – München, 1998, Köln: Heymann.
Hefendehl, Roland (2012). Die Rechtsgutslehre und der Besondere Teil des Strafrechts,
ZIS, Nr. 10: S. 506.
Hegel, Georg W. F. (1821) Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin: Nicolaische
Buchhandlung.
Hegmann, Gerhard u. Kunz, Anne. Gegen diesen Steuertrick ist das Finanzamt machtlos, Die Welt, Februar 26, 2015. http://www.welt.de/finanzen/article137829469/
Gegen-diesen-Steuertrick-ist-das-Finanzamt-machtlos.html, zuletzt geprüft
am 03. 08. 15.
Henkel, Heinrich (1978) Einführung in die Rechtsphilosophie. Grundlagen des Rechts,
2. Aufl., München: C. H. Beck.
Hens, Thorsten u. Bachmann, Kremena (2008) Behavioural finance for private banking, Chichester, England, Hoboken, NJ: John Wiley & Sons.
Heydorn, Norbert. Steuermodelle Merz CDU, Solms FDP, Prof. Kirchhof verkürzt
(2015). http://www.n-heydorn.de/steuermodelle_merz_solms_kirchhof.html,
zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Hilferding, Rudolf (1912) Das Finanzkapital.
Hippel, Eike v. (1982) Der Schutz des Schwächeren, Tübingen: Mohr.
Hollstein, Thorsten, (2013). Hans Carl Nipperdey (1895 – 1968): Kölner Rechtswissenschaftler, Präsident des BAG und juristisches Chamäleon ? in: Kölner Juristen
im 20. Jahrhundert: Beiträge zu einer Ringvorlesung an der Universität zu Köln,
Sommersemester 2010 und Wintersemester 2010/2011. Tübingen: Mohr Siebeck:
S. 197 – 209.
300
Literatur und Quellen
Holzinger, Katharina u. Sommerer, Thomas (2011). »Race to the bottom« or »race to
Brussels« ?: Environmental competition in Europe, Journal of common market
studies: JCMS Bd. 49, Nr. 2: S. 315 – 339.
Honsell, Heinrich c2010 Römisches Recht, 7. Aufl., Berlin: Springer.
Hopt, K. J; Wiedemann, H; Gadow, W. u. Assmann, H. D. (2004) Aktiengesetz: Einleitung; 1 – 53: De Gruyter Recht.
Hübner, H. (1996) Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches: Bod Third Party
Titles.
Institut für Finanzdienstleistungen e. V. (IFF). Keine Hetzjagd, aber volle Aufklärung
durch Christian Wulff nötig – Weitere Anmerkungen zu den Krediten, Institut Für Finanzdienstleistungen e. V. Hamburg (IFF) (2012). http://www.iffhamburg.de/index.php?id=1976&viewid=47832&result_id=1, zuletzt geprüft
am 03. 08. 15.
Institut für Finanzdienstleistungen e. V. (IFF) u. Financial Services Information System (FIS) Mones Advice. iff Infobriefe (2012). http://money-advice.net/search.
php?mask=r&title=Ratgeber, zuletzt geprüft am 02. 08. 15.
Internet Ombudsmann – Watchlist Internet. Aktuelle Meldungen zum Thema »Gewinnspiele« (2012). https://www.watchlist-internet.at/themen/gewinnspiele,
zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Ivry, B. (2014) The Seven Sins of Wall Street: Big Banks, their Washington Lackeys, and
the Next Financial Crisis: PublicAffairs.
Jacobi, Erwin (1919) Einführung in das Gewerbe- und Arbeiterrecht: Ein Grundriss,
2. Aufl., Leipzig: Meiner.
Jakobi, Claudia (2012) Die vieldeutige Betriebsgemeinschaft: Ihre Funktion im Arbeitsrecht der Weimarer Republik und der NS-Zeit. Hamburg: Dr. Kovac.
Janssen, Hauke. Münchhausen-Check zu sicheren Banken: Merkel täuscht die Deutschen, Spiegel Online, November 18, 2014. http://www.spiegel.de/wirtschaft/
soziales/merkel-und-die-banken-ist-der-steuerzahler-wirklich-feinraus-a-1003554.html.
Jhering, Rudolf v. (1884) Der Zweck im Recht, Leipzig: Breitkopf & Härtel.
Jhering, Rudolf v. (1969) Culpa in contrahendo, Bad Homburg v. d. H. u. a.: Gehlen.
Joerges, Christian (1981) Verbraucherschutz als Rechtsproblem: Eine Untersuchung
zum Stand der Theorie und zu den Entwicklungsperspektiven des Verbraucherrechts, Heidelberg: Verl.-Ges. Recht und Wirtschaft.
Johnston, Janet R. (2007). Entfremdete Scheidungskinder ?: Neuere Forschungsergebnisse und Lösungsansätze, Zeitschrift für Kindschaftsrecht und Jugendhilfe,
Nr. 6: S. 218 – 224.
Jost, Peter-Jürgen (1998) Effektivität von Recht aus ökonomischer Sicht Univ., Habil.Schr. – Basel, 1995, Berlin: Duncker und Humblot.
Joussen, Jacob (2007). »Ut unum sint« – Betriebsgemeischaft und Dienstgemeinschaft
im Arbeitsrecht, Recht der Arbeit Bd. 60: S. 328 – 334.
Jungmann, Nadja (2015) Connection between amicable and statutory debt settlement
procedure, Seattle. http://www.eusoco.eu/wp-content/uploads/2015/06/lsaseattle-2015-household-finance-crn-panels-as-of-201505202.pdf.
Literatur und Quellen
301
Jury, Timothy D. H (2012) Cash flow analysis and forecasting: The definitive guide to
understanding and using published cash flow data, West Sussex [England]: John
Wiley & Sons.
Kant, Immanuel (1788) Critik der practiſchen Vernunft, Riga: Johann Friedrich Hartknoch.
Kaser, M. (1971) Das römische Privatrecht: Abschnitt. Die nachklassischen Entwicklungen: C. H. Beck.
Kaspar, Michael (2002) Abschied vom Abstraktions- und Traditionsprinzip ?: Gemeinsame Strukturen des rechtsgeschäftlichen Mobiliarerwerbs nach »Abstraktionsprinzip« und dem so genannten »reinen Konsenzprinzip« am Beispiel eines
deutsch-rumänischen Rechtsvergleichs, Berlin u. a.: Springer.
Katsas, Theodor (2002) Effektivität und Geltung von Rechtsnormen: Eine rechtssoziologische Studie des geigerschen Modells zur Effektivität und Geltung von
Rechtsnormen Humboldt-Univ., veränd. Magisterarbeit, u. d. T.: Katsas, T.:
Die geigersche Lehre der Effektivität und Geltung von Rechtsnormen – Zugl.:
Berlin, 2000, Berlin: Logos-Verl.
Kelsen, Hans (1967) Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien: Deuticke.
Kervégan, Jean-François, (2009). From Status to Contract: Variations sur un thème
trop bien connu in: Repenser le contrat, Gregory Lewkowicz u. Mikhaïl Xifaras
(Hrsg.). Paris: Dalloz: S. 92 – 104.
Kilborn, Jason J. (2007) Comparative consumer bankruptcy, Durham NC: Carolina
Acad. Press.
Kilborn, Jason J. (2011) Expert recommendations and the evolution of European best
practices for the treatment of overindebtedness, 1984 – 2010, Deventer, The
Netherlands: Kluwer Legal Publishers.
Kirchhof, Paul (1991) Die Steuer als Ausdruck der Staatsverfassung.
Kirchhof, Paul (2002) Die Steuer als Ausdruck staatlicher Gerechtigkeit, Köln: Bachem.
Kiviat, Barbara (2015) Borrowing History: How Employers Use Credit Reports in
Hiring, Seattle.
Klevorick, Alvin K. (1997). The race to the bottom in a federal system: Lessons from
the world of trade policy, Yale law & policy rewiew/Yale journal of regulation
symposium; 1996 Bd. 935.
Klinger, Helena. Verschränkung zwischen wirtschafts- bzw. unternehmensethischen
Standards und rechtsethischen Prinzipien des Kreditrechts Dissertation, Bremen
(2015).
Knobloch, M; Reifner, Udo; Laatz, Wilfried; Neuberger, Doris u. Flach, Laura. iffÜberschuldungsreport 2014: Überschuldung in Deutschland: Untersuchung mit
freundlicher Unterstützung der Stiftung Deutschland im Plus (2014). http://
www.iff-ueberschuldungsreport.de/media.php?id=4874, zuletzt geprüft am
24. 02. 15.
Kocher, Eva, (2014). Schutz und kollektive Privatautonomie – Das Arbeitsverhältnis
in seiner Besonderheit in: Life Time Contracts: Social Longterm Contracts in
labour, tenancy and consumer credit, Luca Nogler u. Udo Reifner (Hrsg.). Den
Haag: Eleven: S. 351 – 386.
302
Literatur und Quellen
Kocher, Eva (2015). Zur Kritik der »unlogische[n]. lediglich verwirrende[n], die Rechtsunsicherheit fördernde[n] Unterscheidung zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag«, Arbeit und Recht, Nr. 1: S. G1 – G4.
Köndgen, Johannes (2001) Darlehen, Kredit und finanzierte Geschäfte nach neuem
Schuldrecht – Fortschritt oder Rückschritt ?, WM Wertpapier-Mitteilungen:
S. 1637 ff.
Kogon, Eugen (1946) Der SS-Staat: Das System der deutschen Konzentrationslager,
Düsseldorf: Schwann.
Kohtamäki, N. (2012) Die Reform der Bankenaufsicht in der Europäischen Union:
Mohr Siebeck.
Kuhnel, Rudolf (1992) Die juristische Sekunde: Bedeutung einer Konstruktion Münster
(Westfalen), Univ., Diss., 1992.
Kwasniewski, Nicolai. TTIP: Ex-Verfassungsrichter hält Schiedsgerichte für rechtswidrig, Spiegel Online, Januar 19, 2015. http://www.spiegel.de/wirtschaft/soziales/
ex-verfassungsrichter-haelt-ttip-schiedsgerichte-fuer-rechtswidrig-a-1013645.
html.
Laborenz, Martin. Solutio als causa: Die Frage des Abstraktionsprinzips im römischen Recht (2014).
Largo, Remo H. u. Czernin, Monika (2014) Glückliche Scheidungskinder: Was Kinder
nach der Trennung brauchen, München, Zürich: Piper.
Lawless, Robert M; Porter, Katherine u. Thorne, Deborah (2015) Waiting for Bankruptcy, Seattle. http://www.eusoco.eu/wp-content/uploads/2015/06/lsa-seattle2015-household-finance-crn-panels-as-of-201505202.pdf.
Lenin, Vladimir I. (1963) Staat und Revolution: Die Lehre des Marxismus vom Staat u.
die Aufgaben des Proletariats in d. Revolution, 7. Aufl., Berlin: Dietz.
Lenin Iljitsch, Wladimir. Der Imperialismus als höchstes Stadium des Kapitalismus:
Gemeinverständlicher Abriss.Kap.2 (1917). http://www.marxists.org/deutsch/
archiv/lenin/1917/imp/kapitel2.htm, zuletzt geprüft am 23. 11. 12.
Lindblad, Mark (2015) Bankruptcy Decisions of Lower-Income Homeowners, Seattle.
http://www.eusoco.eu/wp-content/uploads/2015/06/lsa-seattle-2015household-finance-crn-panels-as-of-201505202.pdf.
Linne, Martin (Hrsg.) (2014) Smart Tourism – Share Economy im Tourismus: Produkte – Grenzen – Folgen, Elmshorn: ITD-Verl.
Llewellyn, Karl (1960) The Common Law Tradition – Deciding Appeals.
Lorenz, Egon u. Ulrich Huber (Hrsg.) (2001) Aufklärungspflichten, Karlsruhe: Verl.
Versicherungswirtschaft.
Lübtow, Ulrich v. (1965) Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im römischen und geltenden Recht: Mit Beiträgen zur Delegation und Novation, Berlin: Duncker &
Humblot.
Luebke, David M. (1999). Frederick the Great and the Celebrated Case of the Millers
Arnold (1770 – 1779): A Reappraisal, Central European History Bd. 32, Nr. 4:
S. 379 – 408.
Lurger, Brigitta (2002) Grundfragen der Vereinheitlichung des Vertragsrechts in der
Europäischen Union Univ., Habil. – Graz, 1999, Wien: Springer.
Machiavelli, Niccolò; Rehberg, A. W. u. Münkler, Herfried (2015) Der Fürst, Hamburg: Nikol.
Literatur und Quellen
303
Maine, Henry S. (1863) Ancient law: Its connection with the early history of society, and
its relation to modern ideas, 2. Aufl., London: Murray.
Malkiel, Burton G. Interview mit dem US-Starwissenschaftler, Süddeutsche Zeitung,
März 18, 2008, p. 30.
Maristrello, Antonio J. u. Sampaio, Patrícia (2015) Who is over-indebted in Brazil ?
A national survey, Seattle. http://www.eusoco.eu/wp-content/uploads/2015/06/
lsa-seattle-2015-household-finance-crn-panels-as-of-201505202.pdf.
Marotzke, Wolfgang (1991). Die logische Sekunde: Ein Nullum mit Dauerwirkung ?,
AcP, Archiv für die civilistische Praxis Bd. 191: S. 177 – 200.
Martin, Nathalie (2015) The Banking and Credit Habits of Undocumented Immigrants
in the US: A Qualitative Study of Precarious Presence, Seattle. http://www.
eusoco.eu/wp-content/uploads/2015/06/lsa-seattle-2015-household-financecrn-panels-as-of-201505202.pdf.
Marton, G. (1926) Verschuldensprinzip; Verursacherprinzip, München u. a.:
Schweitzer.
Marx, Karl (1957) Die deutsche Ideologie: Kritik d. neuesten deutschen Philosophie in
ihren Repräsentanten Feuerbach, B. Bauer u. Stirner und des deutschen Sozialismus in seinen verschiedenen Propheten, 3. Aufl., Berlin: Dietz.
Marx, Karl, (1969). Das Kapital – Zur Kritik der politischen Ökonomie: Bd. 1 in: Karl
Marx, Friedrich Engels Werke (MEW), Karl Marx u. Friedrich Engels (Hrsg.).
Berlin (ost): Dietz Bd. 23.
Marx, Karl, (1969). Das Kapital Bd. 2 in: Karl Marx, Friedrich Engels Werke (MEW),
Karl Marx u. Friedrich Engels (Hrsg.). Berlin (ost): Dietz Bd. 24.
Marx, Karl, (1969). Der achtzehnte Brumaire des Louis Bonaparte in: Karl Marx,
Friedrich Engels Werke (MEW), Karl Marx u. Friedrich Engels (Hrsg.). Berlin
(ost): Dietz Bd. 8: S. 149 – 158.
Marx, Karl, (1969). Der Bürgerkrieg in Frankreich in: Karl Marx, Friedrich Engels
Werke (MEW), Karl Marx u. Friedrich Engels (Hrsg.). Berlin (ost): Dietz
Bd. 17: S. 313 ff.
Marx, Karl, (1969). Randglossen zum Programm der deutschen Arbeiterpartei, in: Karl
Marx, Friedrich Engels Werke (MEW), Karl Marx u. Friedrich Engels (Hrsg.).
Berlin (ost): Dietz Bd. 19: S. 15 – 32.
Marx, Karl, (1969). Zur Judenfrage in: Karl Marx, Friedrich Engels Werke (MEW), Karl
Marx u. Friedrich Engels (Hrsg.). Berlin (ost): Dietz: S. 347 – 377.
Marx, Karl u. Engels, Friedrich (2000) Manifest der Kommunistischen Partei,
Kückenshagen: Scheunen-Verl.
Massari, Philipp (2006) Das Wettbewerbsrecht der Banken: Die Regulierung des Wettbewerbs der Banken durch Kartellrecht, Bankaufsichtsrecht und Lauterkeitsrecht
Humboldt-Univ., Diss.-2006 – Berlin, 2005, Berlin: De Gruyter Recht.
Matthias, Bernhard (1881) Das Foenus Nauticum und die geschichtliche Entwicklung
der Bodmerei: Thein’schendruckerei (Stürtz). https://archive.org/details/dasfoenusnautic00mattgoog, zuletzt geprüft am 19. 05. 15.
Mayer-Maly, Theo (1956) Locatio conductio: Eine Untersuchung zum klassischen römischen Recht, Wien: Verl. Herold.
Mayer-Maly, Theo (1970) Gedenkrede auf Hans Carl Nipperdey: Gehalten am 21. Januar 1970 zu Köln, Krefeld: Scherpe.
304
Literatur und Quellen
Medicus, Dieter (1988). Geld muß man haben, AcP, Archiv für die civilistische Praxis
1988 S. 489 ff: S. 489 ff.
Medicus, Dieter (1989). Die culpa in contrahendo zwischen Vertrag und Delikt, Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag: Beiträge zum Familien- und Vormundschaftsrecht, Schuldrecht, internationalen Privatrecht, Verfahrens-, Banken-, Gesellschafts-, und Unternehmensrecht, zur Rechtsgeschichte und zum
Steuerrecht 1 (1989): S. 205 – 219.
Medicus, Dieter (2014) Allgemeiner Teil des BGB: Bod Third Party Titles. http://
books.google.de/books?id=a6lRu8mRgAQC.
Medicus, Dieter u. Lorenz, Stephan (2012) Allgemeiner Teil: Ein Studienbuch,
20. Aufl., München: Beck.
Meincke, Eberhard u. Hingst, Kai-Michael (2011). Der Kreditbegriff im deutschen
Recht, WM Wertpapier-Mitteilungen: S. 633 – 640.
Meinhof, Alexander (2002). Neuerungen im modernisierten Verbrauchervertragsrecht
durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz: Heininger und die Folgen, Neue
Juristische Wochenschrift: S. 2273 – 2275.
Meisel, Adolfo Free banking in Colombia, [S. l.]: [s. n.].
Menzen (Hrsg.) (1890) Bibliothek für Arbeiterrecht, Berlin: Heine.
Messer, Herbert (2000). Der Schutz des Schwächeren im Zivilprozeß, Festschrift aus
Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof: S. 67 – 82.
Meub, Michael H. Offizielle Homepage (2013). http://www.meub.de/, zuletzt geprüft
am 02. 08. 15.
Meynial, E. (1908) Notes sur la formation de la théorie du domaine divise (domaine
direct et domaine utile du XIe au XIVe siècle), 2. Aufl., Montpellier: Laros et
Tenin.
Michalski, Lutz (1979). Zur Rechtsnatur des Dauerschuldverhältnisses, Juristische Arbeitsblätter: S. 401 – 409.
Michel, Betram, (1981). Die Entwicklung der Arbeitsgerichtsbarkeit in den Faschismus
in: Das Recht des Unrechtsstaates: Arbeitsrecht und Staatsrechtswissenschaften im Faschismus, Udo Reifner (Hrsg.). Frankfurt/Main, New York: Campus:
S. 154 – 177.
Micklitz, Hans-W, (2011). Die Austreibung des Schutzes aus dem Verbraucherrecht
und die Wiederkehr des Sozialen im Zivilrecht – eine bittersüßte Polemik in:
Festschrift für Franz Jürgen Säcker zum 70. Geburtstag, Detlev Joost, Hartmut
Oetker u. Marian Paschke (Hrsg.). München: Beck: S. 125 – 139.
Micklitz, Hans-W. u. Reich, Norbert (2012) The Commission proposal for a »Regulation on a Common European Sales Law (CESL): Too broad or not broad
enough ?, Florence: European University Institute.
Micklitz, Hans-Wolfgang (2012) Brauchen Konsumenten und Unternehmen eine neue
Architektur des Verbraucherrechts ?, München: C. H. Beck.
Micklitz, Hans-Wolfgang; Reich, Norbert u. Rott, Peter (2009) Understanding EU
consumer law, Antwerp u. a.: Intersentia.
Montesquieu, Charles L. d. S. d. u. Weigand, Kurt (1994) Vom Geist der Gesetze, 1994.
Aufl., Stuttgart: Reclam.
Literatur und Quellen
305
Moretti, Franco (2014) Der Bourgeois: Eine Schlüsselfigur der Moderne, 1. Aufl., Berlin: Suhrkamp.
Müller, Ingo (2014) Furchtbare Juristen: Die unbewältigte Vergangenheit der deutschen
Justiz, 1. Aufl., Berlin: Ed. Tiamat.
Nataf, Philippe Free banking in France (1796 – 1803), [S. l.]: [s. n.].
Neumann, Franz L. (1984) Behemoth: Struktur und Praxis des Nationalsozialismus
1933 – 1944, Frankfurt am Main: Fischer-Taschenbuch-Verl.
Nipperdey, Hans C., (1929). Die privatrechtliche Bedeutung des Arbeiterschutzes in:
Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben: Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts (1. Oktober 1929). Bd. IV,
Otto Schreiber u. Gerhard Anschütz (Hrsg.). Berlin: De Gruyter: S. 203 ff.
Nipperdey, Hans C. (1960). Bundesverfassungsgericht und Wirtschaftsverfassung,
Wirtschaftsordnung und Menschenbild: Geburtstagsgabe für Alexander
Rüstow: S. 39 – 59.
Nipperdey, Hans C. (1965) Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz, 3. Aufl., Köln
u. a.: Heymann.
Nogler, Luca (2009) The concept of subordination in European and comparative law,
Trento: Università degli studi di Trento.
Nogler, Luca u. Udo Reifner (Hrsg.) (2014) Life Time Contracts: Social Longterm Contracts in labour, tenancy and consumer credit, Den Haag: Eleven.
Oermann, Nils O. (2015) Wirtschaftsethik: Vom freien Markt bis zur Share Economy,
München: C. H. Beck.
Oetker, Hartmut (1994) Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung: Bestandsaufnahme und kritische Würdigung einer tradierten Figur der Schuldrechtsdogmatik, Tübingen: Mohr Siebeck.
Olson, Mancur (1998) Die Logik des kollektiven Handelns: Kollektivgüter und die
Theorie der Gruppen, 4. Aufl., Tübingen: Mohr Siebeck.
Palandt, Otto (2015) Bürgerliches Gesetzbuch: Mit Nebengesetzen, insbesondere mit
Einführungsgesetz (Auszug) einschließlich Rom-I-, Rom-II- und Rom-III-Verordnungen sowie Haager Unterhaltsprotokoll und EU-Erbrechtsverordnung, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz, BGB-Informationspflichten-Verordnung, Unterlassungsklagengesetz,
Produkthaftungsgesetz, Erbbaurechtsgesetz, Wohnungseigentumsgesetz, Versorgungsausgleichsgesetz, Lebenspartnerschaftsgesetz, Gewaltschutzgesetz, 74. Aufl.,
München: C. H. Beck.
Patricio, Javier, (2011). Der Vertrag – eine Begriffsbildung in: Vertragstypen in Europa;
historische entwicklung und europäische perspektiven, Andrés Santos, Francisco
Javier, Christian Baldus u. Helge Dedek (Hrsg.). Berlin: Sellier – De Gruyter:
S. 11 ff.
Pauly, Stephan F. ©(1987) Organisation, Geschichte und Praxis der Gesetzesauslegung
des (Königlich) Preussischen Oberverwaltungsgerichtes 1875 – 1933, Frankfurt am
Main, New York: P. Lang.
Pawlowski, H. M. (1999) Methodenlehre für Juristen: Theorie der Norm und des Gesetzes: Ein Lehrbuch: Müller.
Peignot, Bernard; Guyvarch, Aline u. van Damme, Patrick (2007) Le statut du
fermage, 1. Aufl., Paris: Éd. France agricole.
306
Literatur und Quellen
Pérez Carillo, Elena F., F. Gallardo Olmedo, (2014). The EU Consumer Credit Directive
2008 in the light of the EuSoCo Principles in: Life Time Contracts: Social Longterm Contracts in labour, tenancy and consumer credit, Luca Nogler u. Udo
Reifner (Hrsg.). Den Haag: Eleven: S. 321 – 339.
Pfaff, Ivo (1897) Über den rechtlichen Schutz des wirtschaftlich Schwächeren in der
römischen Kaisergesetzgebung, Weimar: Felber.
Piketty, Thomas (2014) Das Kapital im 21. Jahrhundert, München: C. H. Beck.
Polanyi, Karl (2007) The great transformation: Politische und ökonomische Ursprünge
von Gesellschaften und Wirtschaftssystemen, 1. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp.
Popitz, Heinrich; Bahrdt, Hans P; Jüres, Ernst A. u. Kesting, Hanno (1957) Das Gesellschaftsbild des Arbeiters: Soziologische Untersuchungen in der Hüttenindustrie,
Tübingen: Mohr.
Porter, Katherine u. Thorne, Deborah (2015) Hardships among Chapter 13 Debtors:
The High Price of Honoring Financial Contracts, Seattle. http://www.eusoco.eu/
wp-content/uploads/2015/06/lsa-seattle-2015-household-finance-crn-panelsas-of-201505202.pdf.
Pothier, Robert-Joseph (1806) Traité du contrat de louage, et traité des cheptels: Mis en
rapport avec le code civil, Paris: Hutteau.
Pothier, Robert-Joseph (1806) Traité du contrat de vente: revu par Bernardi, Paris.
Procchi, Federico (2012) Licet emptio non teneat: Alle origini delle moderne teoriche
sulla cd. culpa in contrahendo, Padova: CEDAM.
Pulgar, Juana (2012) Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación: Adaptado a la Ley
38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley concursal, 1. Aufl., Las Rozas
(Madrid): La Ley.
Pulgar, Juana, (2014). A contractual approach to overindebtedness: rebus sic stantibus
instead of bankruptcy in: Life Time Contracts: Social Longterm Contracts in
labour, tenancy and consumer credit, Luca Nogler u. Udo Reifner (Hrsg.). Den
Haag: Eleven: S. 365 – 377.
Radbruch, Gustav (1946). Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristenzeitung: S. 105 – 108.
Radio Österreich (2015) Sharing Economy: Die Macht der Konsument/innen, Wien:
ORF.
Raiser, Ludwig (1961) Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bad Homburg
v. d. H.: Gentner.
Ramesh, M., (2006). Globalisation and national regulations: Race to the bottom, top,
and middle in: Deregulation and its discontents: rewriting the rules in Asia.
Cheltenham [u. a.]: Elgar: S. 29 – 46.
Ramsay, Iain (2015) Bankruptcy in the 21st Century: A Comparative Analysis of the US
and Europe: Hart Pub Ltd.
Rawls, John (1971) A theory of justice, Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard
University Press.
Rawls, John (1975) Eine Theorie der Gerechtigkeit, Frankfurt/M.: Suhrkamp.
Rawls, John u. Hinsch, Wilfried (2005) Politischer Liberalismus, 2. Aufl., Frankfurt am
Main: Suhrkamp.
Literatur und Quellen
307
Redaktion w:o. Luxemburg-Leaks: Skandal ! Konzerne sparen durch Steuertricks Milliarden – Alles ganz legal ?, wallstreet-online, November 06, 2014. http://www.
wallstreet-online.de/nachricht/7147498-luxemburg-leaks-skandal-konzernesparen-steuertricks-milliarden-legal.
Rehbinder, Manfred u. Helmut Schelsky (Hrsg.) (1972) Zur Effektivität des Rechts,
Düsseldorf: Bertelsmann Univ.-Verl.
Reich, Norbert (1977) Markt und Recht: Theorie und Praxis des Wirtschaftsrechts in
der Bundesrepublik Deutschland, 1. Aufl., Neuwied: Luchterhand.
Reich, Norbert (1990) Internal market and diffuse interests: An introduction to EC
trade law, Bruxelles: Story-Scientia.
Reich, Norbert (2014) European consumer law, 2. Aufl., Cambridge u. a.: Intersentia.
Reich, Norbert, Ludwig Krämer, Hans-W Micklitz u. Klaus Tonner (Hrsg.) (1997)
Law and diffuse interests in the European legal order: Liber amicorum Norbert
Reich, 1. Aufl., Baden-Baden: Nomos.
Reich, Norbert; Micklitz, Hans-W; Rott, Peter u. Tonner, Klaus (2014) European consumer law, 2. Aufl.: Intersentia.
Reich, Norbert; Nordhausen Scholes, Annette u. Scholes, Jeremy (2014) Understanding EU internal market law, 3. Aufl., Antwerpen: Intersentia.
Reich, Norbert; Tonner, Klaus u. Wegener, Hartmut (1976) Verbraucher und Recht:
Überholte Konzeptionen, Lücken und Mängel in wichtigen Verbrauchergesetzen
und die Praxis der Rechtsprechung, Göttingen: Schwartz.
Reifner, Udo. Verantwortungsvolle Kreditvergabe im europäischen Recht in: Thévenoz,
Reich et al. (Hg.) 2006 – Droit de la consommation: S. 383 – 404.
Reifner, Udo (1977) Das Recht des Konsumentenkredits: Soziale Zivilrechtsauslegung
im Verbraucherschutz.
Reifner, Udo (1978). Gemeinschaftsdenken und Kollektiv, Forum Kritische Psychologie – Argument Sonderband 72, Nr. 9: S. 171 – 180.
Reifner, Udo (1979) Alternatives Wirtschaftsrecht am Beispiel der Verbraucherverschuldung: Realitätsverleugnung oder soziale Auslegung im Zivilrecht, Neuwied:
Luchterhand.
Reifner, Udo. Gewerkschaftlicher Rechtsgebrauch Die Geschichte des gewerkschaftlichen
Rechtsschutzes und der Rechtsberatung der Deutschen Arbeitsfront von 1894 bis
1945, Berlin (1979).
Reifner, Udo (Hrsg.) (1981) Das Recht des Unrechtsstaates: Arbeitsrecht und Staatsrechtswissenschaften im Faschismus, Frankfurt/Main, New York: Campus.
Reifner, Udo, (1981). Institutionen des faschistischen Rechtssystems in: Das Recht des
Unrechtsstaates: Arbeitsrecht und Staatsrechtswissenschaften im Faschismus,
Udo Reifner (Hrsg.). Frankfurt/Main, New York: Campus: S. 11 – 85.
Reifner, Udo (1981). Massenklage Eine Form kollektiven Rechtsgebrauchs ?, Zeitschrift
für Rechtssoziologie, Nr. 3: S. 81 ff.
Reifner, Udo (1981). Zugangs- und Erfolgsbarrieren in der Justiz, Demokratie und
Recht: S. 143 ff; 396 ff.
Reifner, Udo (1982) Die Verzugszinsen der Banken im Konsumentenkredit, 1982. Aufl.,
Hamburg: Verbraucherzentrale.
308
Literatur und Quellen
Reifner, Udo, (1982). Individualistic and collective legalization: The theory and practice
of legal advice for workers in prefascist Germany in: The Politics of Informal Justice, Richard Abel (Hrsg.): S. 81 – 124.
Reifner, Udo (1983). Juristen im Nationalsozialismus: Kritische Anmerkungen zum
Stand der Vergangenheitsbewältigung, Zeitschrift für Rechtspolitik: ZRP 16
(1983): S. 13 – 19.
Reifner, Udo (1984). Die Sittenwidrigkeit von Konsumratenkrediten nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, DB Der Betrieb Bd. 37: S. 2178 – 2184.
Reifner, Udo (1985). Verzugszinspauschalen bei der Abwicklung gekündigter Konsumentenkredite, Betriebs-Berater BB: S. 87 – 93.
Reifner, Udo, (1986). Die Verknüpfung von Individualberatung und kollektiver Interessenvertretung in der Verbraucherpolitik: Theoretische Überlegungen zur Kreditaktion der Verbraucherverbände in: Verbraucherschutz, Verbraucher Zentrale Nordrhein Westfalen e. V. Stiftung Verbraucherinstitut (Hrsg.).
Reifner, Udo, (1986). Verbraucherschutz – Vom Schutz des Marktes zum kollektiven
Schutz des Konsums in: Verbraucherpolitik Politik für Verbraucher, Mielenhausen. E. (Hrsg.). Baden-Baden: Nomos: S. 86 ff.
Reifner, Udo (1987). Der Verzugsschaden der Banken im Konsumentenkredit, Zeitschrift für Insolvenzpraxis ZIP: S. 545 – 554.
Reifner, Udo (1987). Verbraucheraufklärung und Meinungsfreiheit Zur Äußerungsfreiheit der Verbraucher Verbände, Wertpapier-Mitteilungen: WM ; Fachorgan für
das gesamte Wertpapierwesen: S. 421 ff.
Reifner, Udo, (1987). Wer hat Schuld ? – Schuldenberatung zwischen Inkasso und Gegenwehr. in: »Wie werd’ ich meine Schulden los ?«: Überschuldung – und was degegen getan werden kann, Matthias Arkenstette (Hrsg.). Hamburg: VSA-Verl.
Reifner, Udo (1988). Die Kosten des sittenwidrigen Kredits, NJW:Neue Juristische Wochenschrift, Nr. 41: S. 1948 – 1951.
Reifner, Udo (1991) Handbuch des Kreditrechts: Verbraucherkredit und Realkredit,
München: C. H. Beck.
Reifner, Udo, (1992). Collective Consumer Redress. The Use of Consumer Protection
Law in Out-of-Court Dispute Resolution, in: Group actions and consumer protection: L’action collective et la défense des consommateurs, Thierry Bourgoignie
(Hrsg.). Louvain-la-Neuve: Centre de droit de la consommation: S. 283 – 316.
Reifner, Udo (1993). Bankentransparenz und Bankengeheimnis: Zu den Prinzipien der
EG-Bankrechtsangleichung, Juristen-Zeitung, Nr. 6: S. 273 – 284.
Reifner, Udo, (1997). »Geld hat man zu haben – soweit nichts anderes vereinbart« in:
Law and diffuse interests in the European legal order: Liber amicorum Norbert
Reich. 1. Aufl., Norbert Reich, Ludwig Krämer, Hans-W Micklitz u. Klaus
Tonner (Hrsg.). Baden-Baden: Nomos: S. 623 ff.
Reifner, Udo. Harmonisation of Cost Elements of the Annual Percentage Rate of
Charge, APR, Project No.: AO-2600/97/000169 (1998). http://www.moneyadvice.net/media.php?id=2221.
Reifner, Udo, (1999). »Good Faith«: Interpretation or Limitation of Contracts ? The
Power of German Judges in Financial Services Law in: Good faith in contract:
Concept and context, Roger Brownsword, Norma J. Hird u. Geraint G.
Howells (Hrsg.). Aldershot: Ashgate/Dartmouth: S. 269 – 310.
Literatur und Quellen
309
Reifner, Udo (2001). Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Verbraucherschutz bei
Finanzdienstleistungen, zbb, Nr. 3: S. 193 ff.
Reifner, Udo (2002). Les Entrepreneurs-Travailleurs – Approche interdisciplinaire de
l’Amélioration du Financement des Trés Petites Entreprises (TPE), Techniques
financières & développement, Nr. 68: S. 26 – 40.
Reifner, Udo, (2002). The Heritage of Jewish Lawyers in Germany in: Empirische
Rechtssoziologie: Gedenkschrift für Wolfgang Kaupen. 1. Aufl., Dieter Strempel,
Theo Rasehorn u. Strempel-Rasehorn (Hrsg.). Baden-Baden: Nomos-Verl.Ges: S. 279 – 298.
Reifner, Udo (2003). Kleinunternehmen und Kreditwirtschaft – eine Forschungsagenda,
Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft: S. 20 – 40.
Reifner, Udo, (2004). Maximalharmonisierung, Heimatlandkontrolle oder Standardisierung – Das Ende des nationalen Verbraucherschutzes aus Brüssel ? in: Konsumentenpolitik im Spannungsfeld von Liberalisierung und sozialer Verantwortung: Festschrift für Gottfried Mayer, Beate Blaschek u. Maria Reiffenstein
(Hrsg.). Wien [u. a.]: NWV, Neuer Wiss. Verl.: S. 159 – 178.
Reifner, Udo, (2004). ›Thou shalt pay thy debts‹, Personal Bankruptcy Law and Inclusive Contract Law in: Consumer bankruptcy in global perspective, William C.
Whitford, Johanna Niemi-Kiesäilinen u. Iain Ramsay (Hrsg.): Hart Pub Ltd:
S. 194 – 228.
Reifner, Udo, (2005). »Wirtschaftliche Betrachtungsweise« und verbundenes Geschäft –
ein Beitrag zur Dogmatik der §§ 506 S. 2, 358 BGB in: Zivilrecht im Sozialstaat:
Eine Festschrift für Prof. Dr. Peter Derleder, Wolf-Rüdiger Bub, Rolf Knieper,
Reiner Metz u. Gerd Winter (Hrsg.). Baden-Baden: Nomos: S. 489 – 507.
Reifner, Udo (2006). Vorfälligkeitsentschädigungen.Festgemauert im Hypothekenkredit., Bm Bank und Markt; Zeitschrift für Retailbanking, Nr. 10: S. 30 – 34.
Reifner, Udo (2008). Der Verkauf notleidender Verbraucherdarlehen, BKR: Zeitschrift
für Bank- und Kapitalmarktrecht Bd. 8, Nr. 4: S. 142 – 154.
Reifner, Udo (2008). Die Restschuldversicherung im Ratenkredit, WM WertpapierMitteilungen: S. 2329 – 2339.
Reifner, Udo. Impact of Directive 2002/65/EC concerning the distance marketing of consumer financial services on the conclusion of cross-border financial service contracts between professionals and consumers, EU Commission DG SANCO
(2008). http://ec.europa.eu/consumers/financial_services/reference_studies_
documents/docs/iff_eu_final_report_part1.pdf.
Reifner, Udo, (2009). »A Call to Arms«– For Regulation of Consumer Lending in: Consumer credit, debt and bankruptcy: Comparative and international perspectives, Johanna Niemi-Kiesäilinen, Iain Ramsay u. William C. Whitford (Hrsg.).
Portland, Or, Oxford: Hart: S. 105 – 128.
Reifner, Udo (2009). Die Entschädigung für vorfällige Hypothekenkredite, Wertpapier-Mitteilungen: WM ; Fachorgan für das gesamte Wertpapierwesen Bd.
63, Nr. 38: S. 1773 – 1783.
Reifner, Udo (2009). Die neue Sittenwidrigkeit von Ratenkrediten, BKR: Zeitschrift für
Bank-und Kapitalmarktrecht, Nr. 2: S. 51 – 64.
Reifner, Udo (2009). Die weitere Deregulierung des Verbraucherkredites – eine merkwürdige Antwort auf die Kreditkrise, Kritische Justiz (KJ), Nr. 2: S. 132 – 148.
310
Literatur und Quellen
Reifner, Udo, (2009). Verbraucherdarlehensvertrag in: Handbuch zum deutschen und
europäischen Bank- und Kapitalmarktrecht. 2. Aufl., Peter Derleder, Kai-Oliver
Knops u. Heinz Georg Bamberger (Hrsg.). Berlin: Springer: S. § 15.
Reifner, Udo (2011) Der soziale Nutzungsvertrag – Dauerschuldverhältnisse über Arbeit, Konsum und Wohnen im europäischen Vertragsrecht. Hamburg.
Reifner, Udo. Financial Supervision in the EU – a Consumer Perspective, BEUC (2011).
http://www.beuc.org/publications/2011-00396-01-e.pdf.
Reifner, Udo, (2011). Poverty and Contract Law in: Global Perspectives in Consumer
Law, K. V. Reddy u. Kumar, V. Reddy, V. B (Hrsg.). Hyderabad (India): Uday:
Nalsar University: S. 200 – 293.
Reifner, Udo (2013) Soziale Nutzungsverhältnisse – Zur locatio conductio im europäischen Vertragsrecht.
Reifner, Udo, (2014). Darlehensvertrag als Kapitalmiete (locatio conductio specialis) in: Life Time Contracts: Social Longterm Contracts in labour, tenancy and
consumer credit, Luca Nogler u. Udo Reifner (Hrsg.). Den Haag: Eleven:
S. 289 – 304.
Reifner, Udo, (2014). Fundamental Freedoms and the Inability to Pay in the European
Financial Crisis: Towards a Collective Human Right to Discharge ? in: Crisis
and Rights in Italy and Europe, Giuseppe Nesi (Hrsg.). Trento: Università degli
studi di Trento.
Reifner, Udo, (2014). Responsible Bankruptcy in: Life Time Contracts: Social Longterm
Contracts in labour, tenancy and consumer credit, Luca Nogler u. Udo Reifner
(Hrsg.). Den Haag: Eleven: S. 378 – 396.
Reifner, Udo (2014). Zinsberechnung im Recht, Archiv für die civilistische Praxis
Bd. 114: S. 695 – 745.
Reifner, Udo (2015) How can protection against early termination (known from labour
and tenancy law) be introduced into consumer credit and how can bankruptcy
law help to render such legislation effective ?, Seattle. http://www.eusoco.eu/wpcontent/uploads/2015/06/lsa-seattle-2015-household-finance-crn-panels-asof-201505202.pdf.
Reifner, Udo; Clerc-Renaud, Sebastien u. Knobloch, Michael. Study on interest
rate restrictions in the EU: Project No. ETD/2009/IM/H3/87 (2010). http://
ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/docs/credit/irr_report_
en.pdf, zuletzt geprüft am 16. 11. 12.
Reifner, Udo u. Janet Ford (Hrsg.) (1992) Banking for people: Social banking and new
poverty; consumer debts and unemployment in Europe – national reports, Berlin u.a: De Gruyter.
Reifner, Udo u. Gorges, Irmela. Verbraucherprobleme und ihre Lösungsmöglichkeiten: Verbraucherspezifische Auswertung einer Repräsentativerhebung über
Rechtshilfebedürfnisse sozial Schwacher; IIM-dp 79-110 (1979).
Reifner, Udo; Größl, Ingrid u. Krüger, Ulrich (2003) Kleinunternehmen und Banken
in der Krise: Produktive Konfliktbeilegung durch Recht, 1. Aufl., Baden-Baden:
Nomos-Verl.-Ges.
Reifner, Udo; Halfmeier, A; Korff, N; Clerc-Renaud, S. u. Klinger, H. Kollektiver Verbraucherschutz in der Finanzdienstleistungsaufsicht: Gutachten für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nicht freigegeben) (2013).
Literatur und Quellen
311
Reifner, Udo u. Neuberger, Doris. Study on the remuneration provisions applicable
to credit institutions and investment firms JUST/2015/MARK/PR/CIVI/0001
(2016).
Reifner, Udo; Neuberger, Doris u. Riefa, Christine. Study on remuneration structures
of financial services intermediaries and conflicts of interest MARKT/2012/026/H
(2013). http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/fsug/papers_
en.htm.
Reifner, Udo; Niemi-Kiesiläinen, Johanna; Huls, Nik u. Springeneer, Helga (2010)
Overindebtedness in European Consumer Law: Principles from 15 European
States, Norderstedt: Books on Demand.
Reifner, Udo u. Schröder, Michael Usury laws: A legal and economic evaluation of interest rate restrictions in the European Union, 1. Aufl., Norderstedt: Books on
Demand (2012).
Reifner, Udo u. Sonnen B.-R. (Hrsg.) (1984) Strafjustiz und Polizei im Dritten Reich,
Frankfurt/New York 1984.
Reifner, Udo u. Tiffe, Achim (2017) Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher bei Finanzdienstleistungen: Entwurf für einen allgemeinen Teil eines Finanzdienstleistungsgesetzes, Norderstedt: BoD, Books on Demand.
Reifner, Udo u. Volkmer, Michael (1988) Neue Formen der Verbraucherrechtsberatung,
Frankfurt: Campus Verlag.
Reifner, Udo; Weitz, Ewald u. Uesseler, Rolf (1978) Tatsachen zum Verbraucherschutz
im Konsumentenkredit: Ergebnisse einer rechtswissenschaftlichen Lehrveranstaltung, Tübingen: Mohr.
Reinhardt, Volker (Hrsg.) (2015) Der Machtstaat: Niccolò Macchiavelli als Theoretiker
der Macht im Spiegel der Zeit, 1. Aufl., Baden-Baden: Nomos.
Reinholds, Harold (1975) The free banking law: The Michigan experience.
Riefa, Christine; Reifner, Udo; Tiffe, Achim; Klinger, Helena; Muller, Patrice u.
Korus, Krzysztof. Study on the Impact of Directive 2007/64/EC on Payment
Services in the Internal Market and on the Application of Regulation (EC) No
924/2009 on Cross – Border Payments in the Community (2013). http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/framework/130724_study-impact-psd_
en.pdf, zuletzt geprüft am 08. 07. 14.
Riezler, Erwin (1969) Das Rechtsgefühl, 3. Aufl., München: C. H. Beck.
Rockoff, Hugh Lessons from the American experience with free banking, [S. l.]: [s. n.].
Rolle, Mandy. Die Reform des Darlehensvertrages: Dogmatische Grundlagen, Institut für Deutsches und Internationales Kapitalmarktrecht an der Universität
(2002). https://www.uni-leipzig.de/bankinstitut/dokumente/2002-10-09-05.
pdf, zuletzt geprüft am 12. 05. 15.
Rosset, Christophe. Haftung von Ratingagenturen, FOM (2013).
Rosshirt, C. F. (1838 – 39) Geschichte und System des deutschen Strafrechts: System von
dessen besondern Geschichte, Stuttgart.
Rott, P; Terryn, E. u. Twigg-Flesner, Chr. (2011). Kreditwürdigkeitsprüfung: Verbraucherschutzverhinderung durch Zuweisung zum öffentlichen Recht, Verbraucher
und Recht (VuR): S. 163 ff.
312
Literatur und Quellen
Rousseau, Jean-Jacques; Rey, Marc-Michel; Dufour, Théophile u. Bolomey, BenjaminSamuel (1762) Du contract social, ou, Principes du droit politique, Amsterdam:
Marc-Michel Rey.
Rückert, Joachim u. Christiane Birr (Hrsg.) (2013) Historisch-kritischer Kommentar
zum BGB, Tübingen: Mohr Siebeck.
Rückert, Joachim u. Schäfer, Frank L., (2013). Schuldrecht: Besonderer Teil §§ 433 – 853
in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Joachim Rückert u. Christiane
Birr (Hrsg.). Tübingen: Mohr Siebeck III.
Rüthers, Bernd (2012) Die unbegrenzte Auslegung: Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus Zugl.: Münster, Univ., Habil.-Schr., 1967, 7. Aufl.,
Tübingen: Mohr Siebeck.
Samad, Abdus (1991) The free banking experience in Illinois.
Savigny, Friedrich C. v. Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814). http://nbn-resolving.de/urn:nbn:de:kobv:b4-200905195249.
Savigny, Friedrich C. v. (1841) System des heutigen römischen Rechts: Bd. 5, Berlin: Veit
und Comp.
Savigny, Friedrich C. v. (1853) Das Obligationenrecht als Theil des heutigen römischen
Rechts, Berlin: Veit.
Schabetsberger, Johanna (2012) »Scheidungskinder und ihre Väter«: Über die Bedeutung des Vaters nach einer Trennung/Scheidung und wie Väter ihren Kindern bei
der Akzeptanz und der positiven Bewältigung der Trennung/Scheidung helfen
können Salzburg, Univ., Masterarb., 2012.
Scheiwe, Kirsten u. Johanna Krawietz (Hrsg.) (2014) (K)Eine Arbeit wie jede andere ?:
Die Regulierung von Arbeit im Privathaushalt, Berlin: De Gruyter.
Scherhorn, Gerhard (1973) Gesucht: Der mündige Verbraucher Grundlagen eines verbraucherpolitischen Bildungs- und Informationssystems, Düsseldorf: Droste.
Schipper, Lena. Norwegischer Staatsfonds: Der mächtigste Fonds der Welt, Frankfurter Allgemeine Zeitung, August 14, 2014. http://www.faz.net/aktuell/
finanzen/fonds-mehr/norwegischer-staatsfonds-der-maechtigste-fonds-derwelt-13089906.html.
Schlösser, Jan (2011) Soziale Tatherrschaft: Ein Beitrag zur Frage der Täterschaft in organisatorischen Machtapparaten, Berlin: Duncker & Humblot.
Schmidlin, Bruno; Dunand, Jean-Philippe u. Winiger, Bénédict (2012) Droit privé romain, 2. Aufl., Genève, Bâle: Université de Genève Faculté de droit; Neuchâtel;
Université de Neuchâtel Faculté de droit; Helbing & Lichtenhahn.
Schmidt, Karsten (1983) Geldrecht: Geld, Zins und Währung im deutschen Recht; Kommentar, 244. Aufl., Berlin: Schweitzer de Gruyter.
Schneider, Friedrich; Dreer, Elisabeth u. Riegler, Wolfgang (2006) Geldwäsche: Formen, Akteure, Grössenordnung – und warum die Politik machtlos ist, 1. Aufl.,
Wiesbaden: Gabler.
Schröder, Klaus. Chinas Bankensystem auf langem Reformweg, Stiftung Wissenschaft
und Politik (2003). http://www.swp-berlin.org/fileadmin/contents/products/
studien/S2003_43_srd.pdf.
Schroll, Gregor (2012) Der Einfluss interner und externer Faktoren auf die Effektivitaet
der Kronzeugenprogramme der EU-Kommission und des Bundeskartellamtes,
Frankfurt: Lang Peter GmbH Internationaler Verlag der Wissenschaften.
Literatur und Quellen
313
Schuler, Kurt Free banking in Canada, [S. l.]: [s. n.].
Schulze, Alexander. Rauchen und soziale Ungleichheit – Konsequenzen für die Tabakkontrollpolitik (2004). http://www.abnr.de/files/factdkfz04.pdf.
Schulze, Reiner u. Schulte-Nölke, Hans (2001) Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, Tübingen: Mohr Siebeck.
Schulze, Walter (1929) Culpa in contrahendo: Haftung für Verschulden beim Vertragsschluss, Borna-Leipzig: Noske.
Sen, Amartya (1985) Commodities and capabilities, Amsterdam, New York, New York,
N. Y., U. S. A.: North-Holland; Sole distributors for the U. S. A. and Canada,
Elsevier Science Pub. Co.
Sen, Amartya u. Krüger, Christa (2013) Die Idee der Gerechtigkeit, 2. Aufl., München:
Dt. Taschenbuch Verl.
Simitis, Konstantin (1976) Verbraucherschutz – Schlagwort oder Rechtsprinzip ?,
Baden-Baden: Nomos-Verl.-Ges.
Sinn, Hans-Werner (26. April 2008). Wenn Banken mit Zitronen handeln, Börsenzeitung Bd. 81.
Smith, Adam (1902) The wealth of nations, New York, N.Y: Collier & Son.
Sonnen, B.-R, (1984). Strafgerichtsbarkeit – Unrechtsurteile als Regel oder Ausnahme ? in: Strafjustiz und Polizei im Dritten Reich, Udo Reifner u. Sonnen B.-R.
(Hrsg.). Frankfurt/New York 1984: S. 41.
Soumbati, Loubna. Betrug gem. § 263 StGB – Schema, Prüfung, Fälle (2015). http://
www.juraindividuell.de/pruefungsschemata/betrug-263-stgb-schema/, zuletzt
geprüft am 03. 08. 15.
Stadthagen, Arthur (1904) Das Arbeiterrecht: Rechte und Pflichten des Arbeiters in
Deutschland aus dem gewerblichen Arbeitsvertrag und aus den Unfall-, Kranken- und Invalidenversicherungs-Gesetzen ; unter besonderer Berücksichtigung
des Bürgerlichen Gesetzbuchs mit vielen Beispielen und Formularen für Klagen,
Anträge, Beschwerden, Berufungen usw, 4. Aufl., Stuttgart: Dietz.
Stadtportal Hamburg.de. Arbeitsschutz in Hamburg (2014). http://www.hamburg.de/
arbeitsschutz, zuletzt geprüft am 02. 08. 15.
Stein, Johann H. v. u. Kirschner, Manfred, (1991). Kreditleistungen in: Geld-, Bankund Börsenwesen: Ein Handbuch des Finanzwesens. 38. Aufl., Georg Obst,
Otto Hintner, Norbert Kloten u. Johann Heinrich von Stein (Hrsg.). Stuttgart:
Poeschel: S. 424 ff.
Sternberg Greene, Sara (2015) A Presumption of Good Faith ?: Repeat Chapter 13 Bankruptcy Filings, Seattle. http://www.eusoco.eu/wp-content/uploads/2015/06/lsaseattle-2015-household-finance-crn-panels-as-of-201505202.pdf.
Stett, Dietmar. Auswirkung des elterlichen Konfliktniveaus auf betroffene Scheidungskinder: Empirische Untersuchung anhand einer Scheidungskindergruppe,
Univ., Diss – Augsburg, 2009.
Stiftung Familienunternehmen. Offizielle Homepage, Stiftung Familienunternehmen
(2015). http://www.familienunternehmen.de/, zuletzt geprüft am 02. 08. 15.
Stolleis, Michael (2003). Furchtbare Juristen, Deutsche Erinnerungsorte: S. 535 – 548.
Strack, Astrid (2011). Hintergründe des Abstraktionsprinzips, JurA, Nr. 1: S. 5 – 9.
Stürner, Rolf (2007) Markt und Wettbewerb über alles ?: Gesellschaft und Recht im Fokus neoliberaler Marktideologie, München: C. H. Beck.
314
Literatur und Quellen
Sumner, William G. ((1963)) Social Darwinism, Englewood Cliffs, N. J.: Prentice-Hall.
Tamm, Marina (2011) Verbraucherschutzrecht: Europäisierung und Materialisierung
des deutschen Zivilrechts und die Herausbildung eines Verbraucherschutzprinzips Humboldt-Univ., Habil.-Schr. – Berlin, 2010, Tübingen: Mohr Siebeck.
Tamm, Marina u. Tonner, Klaus (2012) Verbraucherrecht: Rechtliches Umfeld, Vertragstypen, Rechtsdurchsetzung ; Beratungshandbuch, 1. Aufl., Baden-Baden:
Nomos.
Thévenoz, Luc, Norbert Reich u. Bernd Stauder (Hrsg.) c (2006) Droit de la consommation: Konsumentenrecht = Consumer law: liber amicorum Bernd Stauder,
Genève etc., Baden-Baden: Schulthess; Nomos-Verlagsgesellschaft.
Thibaut, Anton Friedrich Justus (1959) Thibaut und Savigny: Über die Notwendigkeit
eines allgemeinen bürglichen Rechts für Deutschland, und, Vom Beruf unserer
Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft ein programmatischer Rechtsstreit
auf Grund ihrer Schriften mit den Nachträgen der Verfasser und den Urteilen
der Zeitgenossen, Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft.
Thoma, Ludwig (1906) Peter Schlemihl: Gedichte, 4. Aufl., München: A. Langen.
Tiffe, Achim (2006) Die Struktur der Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen
Zugl.: Bremen, Univ., Diss., 2006, 1. Aufl., Baden-Baden: Nomos.
Titze, Heinrich (1956) Vom sogenannten Motivirrtum, Darmstadt: Wiss. Buchgemeinschaft.
Tocqueville, Alexis d. (1987) Über die Demokratie in Amerika, Zürich: Manesse.
Transparency International Deutschland e. V. Corruption Perceptions Index 2012: Tabellarisches Ranking (2012). https://www.transparency.de/Tabellarisches-Ranking.2197.0.html, zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Trepp, Gian (2001) Vom schmutzigen Geld zum sauberen Kapital: Geldwäscherei und
Globalisierung, Zürich: Kaufmännischer Verband.
Trockij, Lev D. (1936) Verratene Revolution: Was ist die Sowjetunion und wohin treibt
sie ?, s. l.: Ergebnisse & Perspektiven.
Tröndle, Herbert; Fischer, Thomas u. Schwarz, Otto G. (2007) Strafgesetzbuch und
Nebengesetze, 54. Aufl., München: C. H. Beck.
Uppenkamp, Hans L. (1937) Das absolute Element im Mieterrecht.
Varlemann, Olaf. BGH-Urteil zu Kreditverkauf: Hausbesitzer besser vor Zwangsvollstreckung geschützt (2010). https://www.xing.com/communities/posts/
bgh-urteil-zu-kreditverkauf-hausbesitzer-besser-vor-zwangsvollstreckung-geschuetzt-1001176042.
Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. John F. Kennedy: Die Verbraucherrechte schützen (2014). http://www.vzbv.de/meldung/john-f-kennedydie-verbraucherrechte-schuetzen, zuletzt geprüft am 02. 08. 15.
Verdier, Pierre-Hugues (2011). Mutual Recognition in International Finance, Harvard
international law journal.
Verlag C. H.Beck oHG u. beck-aktuell Gesetzgebung. Informationen zu Gesetzgebungsvorhaben (1995) – (2015). http://rsw.beck.de/aktuell/gesetzgebung, zuletzt
geprüft am 02. 08. 15.
Viehweg, Theodor (1974) Topik und Jurisprudenz: Ein Beitrag z. rechtswiss. Grundlagenforschung, 5. Aufl., München: C. H. Beck.
Literatur und Quellen
315
Wahsner, Roderich, (1981). Faschismus und Arbeitsrecht in: Das Recht des Unrechtsstaates: Arbeitsrecht und Staatsrechtswissenschaften im Faschismus, Udo Reifner (Hrsg.). Frankfurt/Main, New York: Campus: S. 86 – 129.
Walter, E. (1895) Das Arbeiterrecht: Zur Belehrung des Arbeiterstandes, insbesondere
der gewerblichen Arbeiter und des Gesindes über ihre Berufsrechte und Pflichten,
sowie über das Verfahren vor den Gewerbegerichten ; nebst zahlreichen Formularen. Styrum a. d. R., Leipzig: Spaarmann.
Walther, Rudolf (2013). Steuerwahn, Raubzug, partielle Enteignung: Wie die Medien
gegen grüne Steuerpläne polemisieren, Frankfurter Hefte, 7/8: S. 85 ff. http://
www.frankfurter-hefte.de/upload/Archiv/2013/Heft_07-08/PDF/2013-07-08_
walther.pdf.
Weitnauer, Hermann (1975) Der Schutz des Schwächeren im Zivilrecht, Karlsruhe:
Müller.
Weitzman, Martin L. (1987) Das Beteilingungsmodell: The share economy: Vollbeschäftigung durch flexible Löhne, Frankfurt, New York: Campus Verlag.
Weller, M. P. (2009) Die Vertragstreue: Vertragsbindung – Naturalerfüllungsgrundsatz
– Leistungstreue: Mohr Siebeck.
Welskop-Deffaa, Eva M., (2014). Share Economy and Care Economy zusammen denken: Gute Arbeit im Privathaushalt in: (K)Eine Arbeit wie jede andere ?: Die Regulierung von Arbeit im Privathaushalt, Kirsten Scheiwe u. Johanna Krawietz
(Hrsg.). Berlin: De Gruyter: S. 165 – 179.
Wendenburg, Felix (2013) Der Schutz der schwächeren Partei in der Mediation Zugl.:
Hamburg, Bucerius Law School, Diss., 2012, Tübingen: Mohr Siebeck.
wer-weiss-was GmbH. Was bedeutet Zeitlos ? (2008). http://www.wer-weiss-was.de/t/
was-bedeutet-zeitlos/4885832, zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Westermann, H. P. (1967) Die causa im französischen und deutschen Zivilrecht: De
Gruyter.
White, Lawrence H. (1984) Free banking in Britain: Theory, experience, and debate,
1800 – 1845, Cambridge [Cambridgeshire]: Cambridge University Press.
Whitford, William C. (1995). Contract Law and the Control of Standardised Terms
in Consumer Contracts: An American Report, European Review of Private
Law, Nr. 3: S. 193 – 210. https://sites.temple.edu/lawreview/files/2014/09/1995_
Contract-Law-and-the-Control-of-Standardised-Terms-in-Consumer-Contracts.pdf.
Wiese, G., (1965). Beendigung und Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen in: Festschrift für Hans Carl Nipperdey zum 70. Geburtstag, 21. Januar 1965, Rolf Dietz
u. Heinz Hübner (Hrsg.). München: C. H. Beck: S. 837.
Wikiquote. Charles Erwin Wilson (2015). https://en.wikiquote.org/wiki/Charles_
Erwin_Wilson, zuletzt geprüft am 02. 08. 15.
Wilhelmsson, Thomas (2008). Full Harmonisation of Consumer Law ?, ZEuP Bd. 16,
Nr. 2: S. 225 – 228.
Windscheid, Bernhard u. Muther, Theodor (1969) Die Actio des römischen Zivilrechts
vom Standpunkte des heutigen Rechts, Aalen: Scientia-Verl.
Wittig, Jan (1996) Das abstrakte Verpflichtungsgeschäft: Abstraktheit und Einwendungen des ersten Nehmers aus dem Grundgeschäft – insbesondere bei Wechsel und
Scheck Univ., Diss.-1994 – Tübingen, 1993, Köln: Heymanns.
316
Literatur und Quellen
World Bank (2013) World Bank Report on the Treatment of the Insolvency of Natural
Persons: World Bank, Washington.
Zhong, Xueping u. Ban Wang (Hrsg.) (2014) Debating the socialist legacy and capitalist globalization in China, 1. Aufl., New York, NY: Palgrave Macmillan.
Ziegler, Jean (1982) Das Schweizer Imperium: Bankiers und Banditen, Fluchtgeld-Skandal, Profite aus Hunger und Krieg, Kolonialismus im eigenen Land, Reinbek bei
Hamburg: Rowohlt.
Ziegler, Jean (1990) Die Schweiz wäscht weißer: Die Finanzdrehscheibe des internationalen Verbrechens, München u. a.: Piper.
Ziegler, Jean (1998) Die Schweiz, das Gold und die Toten, München: Goldmann.
Zittlau, Jörg. Die ganze Wahrheit über das Lügen, Die Welt, Mai 13, 2012. http://www.
welt.de/gesundheit/psychologie/article106292192/Die-ganze-Wahrheit-ueberdas-Luegen.html, zuletzt geprüft am 03. 08. 15.
Zywicki, Todd J. (2013). The Consumer Financial Protection Bureau: Savior or
Menace ?, George Washington Law Review Bd. 81, Nr. 3: S. 856 – 928.
Anhang: Prinzipien und Gesetzesentwürfe
zum Geldvertragsrecht
1 Entwurf eines Konsumentenkreditgesetzes (1978)
§ 4 (Konsumentenkreditvertrag) Im Konsumentenkreditvertrag verpflichtet sich
der Kreditgeber, dem Kreditnehmer die Kaufkraft zum Erwerb von Konsumgütern oder persönlichen Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zu überlassen und
für einen bestimmten Zeitraum zu belassen sowie wie ein selbstschuldnerischer
Bürge für die wertmäßige Erfüllung des ihm bekannten durch den Kredit finanzierten Erwerbsgeschäftes zu haften. Der Konsumentenkreditnehmer verpflichtet sich, dem Kreditgeber die Kreditkosten, soweit sie einer Inanspruchnahme
des Kredits im berechneten Zeitraum entsprechen, sowie die Kreditsumme entsprechend dem Tilgungsplan aus dem Teil des monatlichen Einkommens zurück
zu gewähren, der nach Abzug der bei Vertragsschluss angegebenen sonstigen regelmäßigen Zahlungsverpflichtungen und seiner durchschnittlichen Unterhaltungskosten als verfügbarer Teil seines Einkommens verbleibt, es sei denn, die
Rückzahlungsverpflichtung ist ausdrücklich auf konkrete andere liquidierbare
Vermögensbestandteile oder Erwerbsaussichten des Kreditnehmers bezogen.
§ 12 (Zahlungseinstellung) Abs.2 Eine vorübergehende Zahlungseinstellung hat
der Konsumentenkreditnehmer insoweit nicht zu vertreten, wie sein verfügbarer
Einkommensteil aufgrund von Umständen wie wirtschaftlicher Arbeitslosigkeit,
Kurzarbeit, Krankheit und Unglück sowie Streik eingeschränkt oder belastet wurde, die ihm objektiv nicht zuzurechnen sind und an deren Eintritt ihn kein Verschulden trifft.
© Springer Fachmedien Wiesbaden 2017
U. Reifner, Das Geld, DOI 10.1007/978-3-658-14106-6
317
318
Anhang: Prinzipien und Gesetzesentwürfe zum Geldvertragsrecht
2 Prinzipien Verantwortlicher Kreditvergabe (2004)
P1: Zugang zu verantwortlichem und sozial angepasstem Kredit
muss allen offen stehen.
a
Kredit ist eine lebensnotwendige Leistung für die Teilhabe
in der Gesellschaft.
In der Industriegesellschaft ist Kredit zu einer Basisdienstleistung für eine Teilhabe in der Gesellschaft geworden. Indem den Menschen eine Verfügungsmöglichkeit über ihr zukünftiges Einkommen eingeräumt wird, erhalten sie Zugang
zu den kapitalintensiven modernen Produkten und Dienstleistungen wie PKW,
Haushaltsgütern, Fortbildung und Eigenheim. Der Zugang zum Kredit verschafft
auch eine Ausgleichsmöglichkeit zwischen wechselnden Einkommens- und Ausgabeanforderungen, die der moderne Arbeitsmarkt mit seiner Flexibilisierung
den Verbrauchern zumutet.
Während Konsumkredit in weniger entwickelten Gesellschaften noch nicht in
gleichem Maße notwendig sein muss, ist der Bedarf an Kapital für Existenzgründung und Selbstbeschäftigung überall erforderlich geworden. Hier spielt mangels
Eigenkapital der Kredit als das »Eigenkapital der kleinen Leute« die Rolle eines
Menschenrechts, zukünftige Erwerbschancen und eigene Ressourcen bereits vorher für aktuelle Investition nutzen zu können. Daher muss Kredit unabhängig von
sozialen, biologischen oder kulturellen Unterschieden der Menschen allen zugänglich sein.
Um dieses Recht zu verwirklichen, müssen dort Bank- und Kreditsysteme aufgebaut werden, wo sie noch nicht existieren, während dort, wo sie bereits existieren aber diese Menschen ausschließen muss eine Versorgung durch die bestehende
entwickelte Bankinfrastruktur gewährleistet werden. Eine staatliche Regulierung
sollte daher einerseits unter keinem Vorwand den Zugang zu einem guten und erschwinglichen Kreditangebot unter Wettbewerbsbedingungen verstellen. Dies bedeutet, dass Formen der Kleinstkreditvergabe wie das Microlending sowie alternative soziale Kreditgeber zuzulassen sind. Soweit allerdings solche Institutionen
mit geringerer technischer Ausstattung, geringerer Kosteneffizienz und weniger
Verbraucherschutz bei höheren Preisen arbeiten, sollten sie allein als Tore für das
offizielle Bankensystem wirken.
Prinzipien Verantwortlicher Kreditvergabe
319
b Banken dürfen nicht diskriminieren.
Die Gesellschaft hat den Banken die Verwaltung unserer Ersparnisse und damit
die geldliche Form unseres nationalen Reichtums anvertraut. Sie sollte darüber
wachen, dass dieses Vertrauen nicht missbraucht wird. Das Geld sollte ohne jede
Diskriminierung so wieder investiert werden, dass dabei unsere Städte und Regionen versorgt und die Standards von Ethik und Moral auch gegenüber der Dritten
Welt eingehalten werden. Zugang zum Kredit sollte unsere Stadtteile und Regionen in ihrer wirtschaftlichen Entwicklung fördern und nicht durch Ausbeutung
zerstören.
Banksysteme in entwickelten Märkten haben die Tendenz, ärmere Verbraucher schlechter zu behandeln, indem sie ihnen, die von anderen Diensten ausgeschlossen sind, Dienste anbieten, die nicht einmal ihre eigenen Standards in
der Gesellschaft einhalten. Daher müssen solche Märkte überwacht werden. Daher ist eine Gesetzgebung notwendig, die die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit
durch Transparenz des Kreditvergabeverhaltens der Anbieter weckt (Community
Reinvestment), indem Verpflichtungen geschaffen werden, sozial benachteiligte
Schichten in das Bankgeschäft einzubeziehen (Mindestgirokonto, gleiche Chancen im Kredit) oder indem durch Subventionen oder Unterstützung die Barrieren abgebaut werden, die spezifisch die verantwortliche Kreditvergabe an diese
Menschen behindert. (Zinssubventionen beim sozialen Wohnungsbau, staatliche
Bürgschaften bei Existenzgründern und Eigenheim, freier Zugang zu Kredit- und
Schuldnerberatung)
c
Verbraucherkredit und Existenzgründerkredite bedürfen der Aufsicht.
Die nicht-gewerbsmäßige Nutzung von Krediten muss in einem Rahmen funktionierender Finanzaufsicht, vernünftiger Verbraucherschutzregelung und einer
Verbesserung der Wirtschaftsmoral und Ethik erfolgen, um die Nutzer im Markt
und vor den Auswüchsen des Marktes zu schützen.
Verbraucherkredit, Wohnraumfinanzierung und Existenzgründerdarlehen
sind unmittelbar mit der sozialen Existenz und dem Wohlergehen der Kreditnehmer verknüpft. Die Inanspruchnahme ist daher nicht eine Konsequenz allein rationalen Kalküls. Kreditnehmern fehlt zudem häufig die Erfahrung und sie
müssen unvorhersehbare Ereignisse aus einer schwachen Marktposition heraus
mit einbeziehen. Wenn unvermeidbare Zahlungsschwierigkeiten eintreten können die Mechanismen des Marktes allein ihre soziale Existenz nicht ausreichend
schützen. Das ist der Grund dafür, warum seit Auftauchen des Geldes in der Wirtschaft Schuldner besonderen Schutz genossen und die modernen Gesetzgeber
320
Anhang: Prinzipien und Gesetzesentwürfe zum Geldvertragsrecht
diesen Schutz mit der Ausdehnung der Kredite an Private intensiviert haben. Verbraucherschutz ersetzt dabei nicht die Eigenverantwortung und Aufmerksamkeit
der Verbraucher sondern stärkt sie dort, wo es notwendig ist und kompensiert
dort, wo sie nicht möglich oder zum Schutz nicht ausreichend ist.
P2: Kreditverträge müssen transparent sein und vom Nutzer
verstanden werden.
Es muss vollständige Transparenz über den Gesamtpreis einer Kredittransaktion
sowie die tatsächlich bereitgestellte Kaufkraft bestehen, damit der Verbraucher rational das günstigste Produkt auswählen und damit Wettbewerb herrschen kann.
(Wettbewerbstransparenz) Es muss jedoch ebenso darüber Transparenz herrschen, welche Belastungen sowie evtl. Risiken wann auf die Liquiditätslage des
Haushalts in der Zukunft zukommen. (Soziale Transparenz)
a
Es darf im Wettbewerb nur einen Preis für die gesamte Nutzung geben.
Wettbewerbstransparenz erfordert eine Preisauszeichnung mit einem standardisierten mathematisch eindeutigen Preis, der als Gesamtpreis (»one-price« Doktrin) als Effektiver Jahreszinssatz alle aus der Nutzerperspektive durch den Kredit
entstehende Zahlungsströme erfasst.
Der Effektive Jahreszinssatz sollte alle auf den Kredit bezogenen Auszahlungen an den Verbraucher (Nettokapital) sowie alle Einzahlungen des Verbrauchers
(Belastungen) gleichgültig auf welche Kostenelemente sie sich beziehen zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt umfassen. Dies umfasst Zahlungen aus verbundenen Geschäften wie Restschuldversicherungen, Spar- und Investmentverträgen,
Kontogebühren ebenso wie die Zahlungen auf abgespaltene Dienstleistungen, die
nach dem Ansatz an der Wertschöpfungskette etwa auf Vermittlerprovision, Akquisitionskosten, Risikogebühren oder Kosten für die Einziehung der Forderungen entfallen. Solche Zahlungen, die auf Produkte entfallen, für die ein Markt und
damit eine Alternative besteht, sollten zusätzlich gesondert ausgewiesen werden,
damit der Vergleich einfach wird.
b Kreditnehmer brauchen einen standardisierten Zahlungsplan.
Der Zahlungsplan sollte alle gegenseitigen Zahlungen aus allen verbunden Geschäften umfasst. Er sollte die tatsächlichen Auswirkungen der Zahlungen auf das
Prinzipien Verantwortlicher Kreditvergabe
321
Vermögen des Kunden zum Vertragsschluss und in der Zukunft in Form einer
Kontoaufstellung mit Soll und Haben enthalten und auf solche Risiken und ihre
Folgen in der Zukunft hinweisen, die mit statistischer Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind.
c
Verbraucher sollten ausreichend Zeit zur Entscheidungsfindung haben.
Für eine informierte Entscheidung und zur Einholung fachlichen Rates in Bezug
auf das konkrete Angebot ist eine freie Überlegungszeit erforderlich. Das Widerrufsrecht oder das (französische) Recht, ein bindendes Angebot der Anbieterseite einseitig abzulehnen sollte nicht durch eine Pflicht zur sofortigen Rückzahlung
behindert werden. Solche Hindernisse betreffen gerade die Schwächsten, die von
skrupellosen vor allem Kleinkreditgebern in unnötige Kredite hineingetrieben
wurden und verhindert adäquate Marketingpraktiken.
d Freier Zugang zu unabhängiger Kredit- und Schuldnerberatung.
Verbraucher und Kleinunternehmer benötigten am meisten Rat und Hilfe in
schwierigen Finanzsituationen. In dieser Lage sind die Verbraucher bereit, Informationen aufzunehmen. Hier fällen sie aber auch die für sie schädlichsten Entscheidungen. Daher müssen sie hier über ihre Rechte sowie die sozialen Konsequenzen bestimmter Anpassungsmassnahmen wie Umschuldungen aufgeklärt
und ihnen geholfen werden, mit den Auswirkungen des Kredits auf ihre Familie, ihr Arbeitseinkommen und ihren zukünftigen Konsum fertig zu werden. In
solchen Notsituationen kann der Markt, der einen mündigen und frei wählenden zahlungskräftigen Verbraucher voraussetzt, keine adäquaten Lösungen bieten.
Daher muss es für Verbraucher in der Not billige Kreditmöglichkeiten gemeinnütziger Träger geben.
e
Finanzielle Allgemeinbildung bildet beide Seiten.
Beide Seiten müssen an einem wechselseitigen Lernprozess der finanziellen Bildung teilhaben, der den Verbraucher über die Finanzdienstleistungen und die Finanzdienstleister über die Bedürfnisse der Verbraucher informiert.
Verbraucher müssen die Nutzung von Finanzdienstleistungen und ihre Risiken lernen. Sie müssen aber auch lernen, dass Produkte und Dienstleistungsangebote veränderbar sind und dass sie selber mit die Verantwortung tragen, dass sie
322
Anhang: Prinzipien und Gesetzesentwürfe zum Geldvertragsrecht
durch ihre Beschwerden, ihre Kreditvermeidung oder den Anbieterwechsel sowie
im politischen Prozess bessere und angepasstere Kreditangebote erreichen. Auch
die Anbieter müssen in diesem Prozess lernen sich auf die Verbraucher, ihre Bedürfnisse und Risiken einzustellen, damit sie das vom Erwerbsprinzip getragene Interesse zum gesellschaftlichen Nutzen hin entwickeln können. Banker sind
nicht Lehrer der Verbraucher aber sie können deren Fragen beantworten.
P3: Kreditvergabe sollte über die gesamte Kreditlaufzeit fair,
verantwortlich und vorsichtig erfolgen.
a
Kredite müssen für die Nutzer produktiv sein.
Nicht jeder Zugang zum Kredit ist produktiv für die Nutzer. Vor allem in Europa und den USA ist der Zugang zum Kredit als solchem kaum noch ein Problem.
Stattdessen wird ein Übermaß an schlechten Krediten für alle angeboten, die unproduktive Verwendungen fördern, die Abhängigkeit der Verbraucher erhöht und
zu Überschuldung und Übervorteilung führen.
b Verantwortliche Kreditvergabe erfordert Information, Beratung
und Haftung.
Die Bereitstellung aller notwendigen Informationen sowie einer objekt- und personengerechten Beratung ebenso wie eine Haftung für fehlende und falsche Information und Beratung muss die Verbraucherentscheidung fördern.
Beratung verbindet die Bedürfnisse der Verbraucher mit ihrem zukünftigen
Einkommen und ihrer zukünftigen Kaufkraft und vermittelt ihnen einen konkreten Eindruck darüber, wie sich der Kredit auf das Leben ihrer Familien auswirken
wird. Sie ist nur effektiv, wenn der Kreditgeber auch die rechtliche Verantwortung
für ihre Richtigkeit, Vollständigkeit und Verständlichkeit übernimmt.
c
Kein Kreditgeber sollte das Recht haben, die Schwäche, Not, Unerfahrenheit oder Arglosigkeit des Kreditnehmers auszunutzen.
Wo Märkte Verarmung, Übervorteilung und Abhängigkeit dadurch befördern,
dass sie die Reichen begünstigen und die Armen nach ihrem scheinbaren Zukunftswert benachteiligen, muss das Recht dem Mindeststandards entgegenstellen, die auch für die Ärmeren die Bedingungen eines »Als-Ob-Marktes« verwirk-
Prinzipien Verantwortlicher Kreditvergabe
323
lichen. Effektiv wirkende Wuchergrenzen, ebenso wie Regeln, die verhindern,
dass Verbraucher in der Not durch ungerechtfertigte Zusatzkosten und unsinnige Zusatzprodukte belastet werden, können dafür Sorgen, dass die Freiheit des
Marktes nicht als Vorwand dafür missbraucht wird, Kunden ohne Verhandlungsmacht kartellartig auszubeuten. Soziale Diskriminierung, Ausgrenzung, Preisdifferenzierung nach Einkommen und Einkommensquelle sowie die Überbürdung
aller Risikokosten auf die Schwächsten (mit dem Scheinargument, dass auch diejenigen 70 % dieser Gruppe das höchste Risiko zu tragen haben, bei denen es später nachweislich nicht eintritt) führt dazu, dass diese Prophezeiung bewusst zur
Realität gemacht wird. Soziale Risiken, die die ungleiche Verteilung von Einkommenschancen für geleistete Mühe und Arbeit zwischen Kinderlosen und Eltern,
zwischen Kranken und Gesunden, zwischen Jungen und Alten, zwischen Gebildeten und weniger Gebildeten repräsentieren, sollten von allen in der Gesellschaft
und nicht nur von den unmittelbar Betroffenen getragen werden.
d Vorzeitige Rückzahlung von Krediten muss zu jeder Zeit ohne strafähnliche
Zusatzkosten möglich sein.
Verbraucher sollten das Recht haben, »in ihre Schulden zu sparen«, d. h. ihr Geld
zur lukrativsten und sichersten Geldanlage, der Schuldentilgung zu benutzen. Es
kann nicht akzeptiert werden, dass aus Profitgier Geldverleiher das Recht erhalten, Verbraucher in der Verschuldung zu halten, um daraus mehr Gewinne zu erwirtschaften. Jede Art von Fälligkeitsgebühr, die über die reinen Verwaltungskosten hinausgeht, ebenso wie die Androhung sonstiger Konsequenzen, verhindert
das Recht. Wenn Verbraucher auf ihre Schulden zahlen, dann sollte dies bei Überschuldung immer zuerst von der zinstragenden Kapitalschuld entlasten.
e
Umschuldungen und Zusatzkredite sollten zu keinem Schaden führen.
Umschuldungen führen aus der Sicht der Nutzer zu keiner Kredittilgung sondern
zu einer Krediterhöhung und zumeist zu insgesamt verschlechterten Kreditkonditionen in einer Schwächephase. Recht sollte diese Ausbeutung steuern. Scheinlösungen, bei denen zukünftige Chancen gegen aktuelle kurzfristige Erleichterungen eingetauscht werden, müssen verhindert werden
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Anhang: Prinzipien und Gesetzesentwürfe zum Geldvertragsrecht
P4: Die Anpassung von Kreditbeziehungen an veränderte Lebensumstände sollte Vorrang vor Kreditkündigung und Insolvenz haben.
a
Es besteht ein dringendes Bedürfnis nach einem Kündigungsschutzrecht
bei Verbraucherkrediten.
Kreditbeziehungen treten zunehmend an die Stelle von Arbeits- (finanzierte Selbständigkeit, Existenzgründung) und Mietbeziehungen (finanziertes Wohneigentum). Ihre Bedeutung für die Sozialexistenz der Kreditnehmer machten eine entsprechende Schutzgesetzgebung notwendig.
b Kosten im Falle der Zahlungsstörungen sollten adäquat sein und nur den
wirklichen Schaden kompensieren.
Es sollte sichergestellt werden, dass daraus kein Zusatzverdienst der Anbieter oder
interessierter Dritter abgeleitet werden kann, der dazu führen würde, den vereinbarten Vertrag in sekundäre Verpflichtungen umzuwandeln. Verzugszinssätze
und -kosten sollten nicht die Kosten der Refinanzierung der ausstehenden Summen einschließlich der zusätzlichen Verwaltungskosten der Anbieter übersteigen.
P5: Verbraucherschutzgesetzgebung muss effektiv sein.
Sie sollte alle Formen der Kreditvergabe umfassen, die einen direkten Bezug zur
sozialen Existenz des Schuldners haben und zwar besonders im Bereich von Konsum, Ausbildung, Wohnung und Existenzgründung.
a
Der Anwendungsbereich einer Richtlinie muss alle Verbraucher umfassen.
Hierzu gehören alle, bei denen der Kredit in erster Linie der Erhaltung der eigenen Existenz unmittelbar dient wie Endverbraucher, Wohneigentümer und Existenzgründer.
b Jede gewerbliche Kreditvergabe muss unabhängig von ihrer Rechtsform
erfasst sein.
Kredite sind alle Formen der Verschuldung, bei denen gewerblich und damit entgeltlich Kaufkraft zur Verfügung gestellt wird und zwar unabhängig davon, ob es
Prinzipien Verantwortlicher Kreditvergabe
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in der Form eines Gelddarlehens, eines Zahlungsaufschubs oder durch Leasing
oder eine andere Rechtform erfolgt oder ob das Entgelt als Zins, Provision, Gebühr oder Preis benannt wird.
c
Der gesamte Prozess der Kreditabwicklung, so wie er sich aus Nutzersicht
darstellt, muss erfasst werden.
Die wirtschaftliche Entwicklung auf der Angebotsseite führt zu einer immer stärkeren Aufspaltung in verschiedene Verträge und Anbieter, während auf der Seite der privaten Haushalte sich diese Prozesse immer einheitlicher auswirken.
Historisch begann der Verbraucherkredit im Abzahlungskauf