Thema II Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus

Thema II
Rechtfertigung und Entschuldigung
bei Befreiung aus besonderen Notlagen
(Notwehr, Notstand, Pflichtenkollision)
RECHTFERTIGUNG UND ENTSCHULDIGUNG BEI BEFREIUNG
AUS BESONDEREN NOTLAGEN
(NOTWEHR, NOTSTAND, PFLICHTENKOLLISION)
IM SPANISCHEN STRAFRECHT
Enrique Gimbernat Ordeig, Madrid
I.
Notwehr
a) Art. 8 Nr. 4 Código Penal befreit von strafrechtlicher Verantwortlichkeit
"denjenigen, der in Verteidigung seiner eigenen oder einer fremden Person,
seines eigenen oder eines fremden Rechts handelt, wenn folgende Bedingungen
erfüllt sind:
1. Rechtswidriger Angriff.
Im Falle der Verteidigung von Vermögensgegenständen wird es als rechtswidriger Angriff angesehen, wenn die Handlung ein Verbrechen darstellt und
diese Rechtsgüter in erhebliche Gefahr der unmittelbaren Beschädigung oder
des Verlustes bringt.
Im Falle der Verteidigung der Wohnung oder ihrer Nebenräume wird als
rechtswidriger Angriff das unberechtigte Betreten derselben angesehen.
2. Vernunftgemäße Erforderlichkeit des angewandten Mittels, um den Angriff
zu verhindern oder zurückzuschlagen.
3. Fehlen einer hinreichenden Provokation seitens des Verteidigers".
b) Nach der absolut herrschenden Meinung stellt die Notwehr in Spanien
einen Rechtfertigungsgrund dar.
Weil sowohl Art. 8 Nr. 4 als auch Art. 8 Nr. 7 (Notstand) Formulierungen
verwenden ("in Verteidigung", "um ein Übel ... abzuwenden"), die auf eine
bestimmte Einstellung des Täters hinweisen, nimmt die herrschende Lehre
an, daß beide - und überhaupt alle - Unrechtsausschließungsgründe nur
dann anwendbar seien, wenn die Handlung von einem bestimmten subjektiven Rechtfertigungselement getragen werde. Dieser Meinung kann nicht ge-
72
Enrique Gimbernat Ordeig
folgt werden: Vielmehr ist es so, daß die genannten gesetzlichen Formulierungen nur - und ausschließlich - in dem Sinne ausgelegt werden können,
daß der Täter die objektive Rechtfertigungslage kennen muß, nicht aber
daß dazu noch das Vorliegen eines Verteidigungs- oder Abwendungswillens
erforderlich wäre. In diesem Zusammenhang ist nur darauf hinzuweisen,
daß bei der Regelung der Indikationen zum Schwangerschaftsabbruch, die
nichts anderes sind als Konkretisierungen verschiedener Notlagen
Art. 417bis CP erfordert, daß der Eingriff bei der Schwangeren von einem
Arzt unternommen wird; diese Vorschrift geht also davon aus, daß sowohl
der Arzt als auch die Arztgehilfen für ihre Arbeit ein Honorar erhalten, was
eine Anwendung der in Art. 417bis enthaltenen Strafbefreiungsgründe nicht
verhindert: In Hinsicht auf den Ausschluß der Strafbarkeit ist es also völlig
gleichgültig, ob die Beweggründe der Abtreibungshandlungen Gewinnabsichten sind, wobei das Mitvorliegen eventueller humanitärer Gründe keine
Rolle spielt. Es ist nicht einzusehen, weshalb das, was bei den Notstandsfällen des Art. 417bis richtig ist - Nichterforderlichkeit eines subjektiven
Rechtfertigungsgelements -, für die übrigen Rechtfertigungsgründe nicht
gelten sollte.
c) Eine zum Teil überholte Richtung innerhalb der Rechtsprechung faßt
den gesetzlichen Ausdruck "Angriff" in einem engeren Sinne als "gewaltsamen Angriff" auf. Demgemäß wird angenommen, daß Angriffe auf die Ehre,
die Freiheit usw. nur Anlaß zur Notwehr geben können, wenn der Angreifer
so weit gegangen ist, körperliche Gewalt anzuwenden, um seine Absicht zu
verwirklichen. Diese Auffassung ist jedoch nicht haltbar: Einmal deswegen,
weil der Hinweis des Gesetzes auf "Rechte" ("Person oder Rechte") keinen
Sinn haben würde, wenn es keine notwehrbegründenden Angriffe gebe, die
nicht gleichzeitig Angriffe auf die Person sind. Zum anderen, weil der Código Penal zweimal (nämlich bei den Angriffen auf das Eigentum und auf
die Wohnung) definiert, was er unter rechtswidrigem Angriff versteht, und
dabei körperliche Gewalt nicht erwähnt. Die herrschende Lehre und auch
zahlreiche Urteile des Obersten Gerichtshofs (Tribunal Supremo) verzichten daher auf das Erfordernis eines körperlichen Angriffs und lassen die
Notwehr auch zum Schutze anderer Rechtsgüter als Leben und körperliche
Integrität zu.
d) Die Frage, ob der rechtswidrige Angriff eine Unrechtshandlung in strafrechtlichem Sinne sein müsse oder ob seine allgemeine Rechtswidrigkeit genügt, ist von der spanischen Lehre, die in dieser Hinsicht der deutschen
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
73
folgt, dahin entschieden worden, daß die Rechtswidrigkeit anhand der gesamten Rechtsordnung zu bestimmen ist. Das würde aber bedeuten, daß auch
gegen verwaltungs-, zivil- oder arbeitsrechtswidrige Handlungen Notwehr
zulässig wäre. Demgegenüber bin ich der Meinung, daß in Notwehr nur solche Angriffe abgewehrt werden können, die eine tatbestandsmäßig-strafrechtswidrige Handlung darstellen. Dies ergibt sich daraus, daß die Begehung
einer so schwerwiegenden Handlung wie einer Straftat nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie zur Abwendung eines anderen Verbrechens
erforderlich ist. Dazu kommt noch, daß der Código Penal in Art. 8 Nr. 4
Ziff. 1 von zwei Arten von Straftaten - nämlich Übertretungen gegen das Eigentum und Hausfriedensbruch durch Unterlassung - ausdrücklich sagt, daß
sie nicht als rechtswidrige Angriffe im Sinne der Notwehrregelung gelten.
Um so weniger können daher andere Verhaltensweisen, die nicht einmal das
Schwereniveau einer Straftat erreicht haben, rechtswidrige Angriffe darstellen.
e) Aus dem Wortlaut des Gesetzes ("um einen Angriff zu verhindern oder
abzuwehren") läßt sich schließen, daß Notwehr dann nicht mehr angenommen werden kann, wenn der rechtswiderige Angriff vollendet ist. Ist also die
Körper- oder die Eigentumsverletzung vollendet, so kann der Angegriffene
sich nicht mehr auf Notwehr berufen; nimmt er den Angreifer fest, so handelt
er dennoch nicht rechtswidrig, weil die Festnahme von einem weiteren
Rechtfertigungsgrund gedeckt ist, nämlich von "der legitimen Ausübung eines Rechts" (Art. 8 Nr. 11 CP), denn Art. 490 Nr. 2 LECrim erlaubt jedem
Bürger die Festnahme in flagranti ertappter Täter. Versucht der Erstangreifer,
sich der Festnahme zu entziehen, so tritt zugunsten des auf der Grundlage des
Art. 490 LECrim Handelnden Notwehr ein, weil die Festnahme keinen
rechtswidrigen Angriff im Sinne des Art. 8 Nr. 4 Ziff. 1 CP bedeutet.
f) Ein Teil der Lehre und der Rechtsprechung legt die gesetzliche Voraussetzung, daß die Erforderlichkeit des angewandten Mittels "vernunftgemäß" sein muß, im Sinne von "verhältnismäßig" aus; daraus folgert man, daß
die in Notwehr verursachte Rechtsgutsverletzung nicht von größerem Gewicht sein dürfe als diejenige, die man zu vermeiden trachtet. Demgegenüber wird eingewendet, daß die Vorschrift des Art. 8 Nr. 4 unerklärlich wäre, wenn für die Notwehr der Grundsatz der (Interessen- oder Güter-)Abwägung gelte; denn dafür habe man schon die Notstandsregelung (Art. 8
Nr. 7), so daß es sich erübrigen würde, die Notwehr besonders zu regeln. Ich
bin der Meinung, daß es bei der Notwehr in der Tat widersinnig wäre, wie
74
Enrique Gimbernat Ordeig
beim Notstand eine Güterabwägung zu verlangen. Aber wenn Art. 8 Nr. 4
Ziff. 1 bei bestimmten geringfügigen Straftaten - Hausfriedensbruch durch
Unterlassung, Übertretungen gegen das Eigentum - nur eine Rechtfertigung
durch Notstand - und damit nach dem Maßstab der Verhältnismäßigkeit offen läßt, dann kann bei anderen Straftaten der Sprung doch nicht so groß
sein, daß die Abwehrhandlung in keinem Verhältnis zum bedrohten Gut zu
stehen braucht; insbesondere bin ich mit dem Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 19.6.1989 der Meinung, daß aufgrund Art. 2 Abs. 2 Buchst. a MRK
eine vorsätzliche Tötung nur dann von der Notwehr gedeckt ist, wenn der
Angriff in einer Gewalthandlung besteht.
g) In bezug auf die letzte Voraussetzung der Notwehr ("Fehlen einer hinreichenden Provokation seitens des Angegriffenen") ist aus Art. 8 Nr. 7 systematisch zu folgern, daß diese Provokation vorsätzlich sein muß. Allerdings bleibt auch dann der Angriff des Provozierten rechtswidrig: Daher kann
ein Dritter den Provozierenden gegen den Provozierten in Notwehr schützen,
unter der Voraussetzung, daß der verteidigende Dritte an der vorsätzlichen
Provokation nicht teilgenommen hat.
II.
Notstand und Pflichtenkollision
a) § 35 dt.StGB enthält eine Strafbefreiung, welche die deutsche Dogmatik
nicht hat genügend erklären können. Nach der in Deutschland herrschenden
Lehre handelt es sich um keinen Rechtfertigungs-, sondern um einen Entschuldigungsgrund, der die Schuld aufhebt. (Auch der deutsche Gesetzgeber
spricht von einem "entschuldigenden" Notstand, wobei er die Grenzen seiner
eigenen Zuständigkeiten verkennt: Der Gesetzgeber muß sich darauf beschränken, Sachverhalte zu regeln, aber er kann nicht in Anspruch nehmen,
bei der Durchdringung abstrakter Fragen - wie dies bei der Unterscheidung
zwischen Rechtswidrigkeit und Schuld der Fall ist - der Weisheit letzten
Schluß aussprechen zu dürfen.) Die Schuld wird aber durch die "Vorwerfbarkeit", "Ansprechbarkeit" oder "Motivierbarkeit" des Täters gekennzeichnet,
und man stimmt darin überein, daß bei vielen Notstandstaten des § 35
dt.StGB dem Täter seine Handlung vorzuwerfen ist - insoweit als er anders
handeln konnte -, oder daß er durch die Norm sich hätte ansprechen oder
motivieren lassen können. Es ist daher einfach nicht zu verstehen, warum
aufgrund des § 35 dt.StGB Täter als schuldlos behandelt werden, bei denen
man sich einig ist, daß sie doch schuldig sind. Auch die Berufung auf prä-
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
75
ventive Gesichtspunkte vermag nicht zu überzeugen. Denn es ist nicht einzusehen, weshalb der Gesetzgeber präventiv darauf verzichtet, auf die Unterlassung von Taten hinzuwirken, die er eindeutig mißbilligen sollte - sie sind ja
rechtswidrig -, obwohl sie von Personen begangen werden, die von der
Hemmungswirkung der Strafe durchaus ansprechbar sind und sich ganz genau überlegen können, ob sie die - angeblich präventiv nicht erwünschten Taten verwirklichen oder nicht. Für meine eigene Meinung verweise ich auf
meinen Aufsatz in der Welzel-Festschrift: Auch bei dem "entschuldigenden"
Notstand haben wir es mit einem Rechtfertigungsgrund zu tun, der sich aber
von anderen Unrechtsausschließungsgründen dadurch unterscheidet, daß die
Notstandstat nicht positiv bewertet wird. Das strafrechtmäßige Verhalten
wird nicht dadurch gekennzeichnet, daß die Rechtsordnung es für wertvoll
hält, sondern dadurch, daß darauf verzichtet wird, zu seiner Nichtbegehung
mit einer Strafe zu motivieren - eine Auffassung, die viele Berührungspunkte
zu Günthers Unterscheidung zwischen allgemeiner und strafrechtlicher
Rechtswidrigkeit enthält.
b)
Nach Art. 8 Nr. 7 CP ist von strafrechtlicher Verantwortlichkeit befreit
"wer in einer Notstandslage ein fremdes Rechtsgut oder eine Pflicht verletzt,
um ein Übel von sich oder einem anderen abzuwenden, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind:
1. Das verursachte Übel darf nicht größer sein als dasjenige, das man zu verhüten trachtet;
2. die Nostandslage darf nicht vorsätzlich von dem Täter herbeigeführt worden
sein;
3. dem im Notstand Befindlichen darf aufgrund seines Berufes oder Amtes
nicht die Pflicht obligen, sich zu opfern".
Art. 8 Nr. 7 bezieht sich sowohl auf den Notstand im engeren Sinne als auch
auf die Pflichtenkollision ("oder eine Pflicht verletzt"), auf den Notstand zur
Abwendung eines Übels von sich selbst wie auch auf die Nothilfe ("Übel ...
eines anderen") sowie auf den Konflikt zwischen ungleichwertigen wie auch
zwischen gleichwertigen Rechtsgütern ("... daß das verursachte Übel nicht
größer sei als dasjenige, das man zu verhüten trachtet").
c) Die in Spanien bis vor kurzem herrschende Lehre differenziert ebenfalls:
Werde das geringere Gut zur Rettung eines höherwertigen geopfert, so stelle
der Notstand einen Rechtfertigungsgrund dar; seien die im Konflikt stehenden Interessen gleichrangig, so werde nur die Schuld ausgeschlossen.
76
Enrique Gimbernat Ordeig
Wie schon dargelegt, halte ich den Notstand - auch wenn die kollidierenden
Güter gleichwertig sind - für einen Rechtfertigungsgrund. Daher ist auch in
diesem Fall der Irrtum über das Vorliegen einer Notstandslage ein Irrtum
über ein negatives Tatbestandselement; gegen die durch die Notstandslage
legitimierte Handlung gibt es keine Notwehr, sondern wiederum nur Notstand, und schließlich bleibt die Teilnahme an der Notstandshandlung straflos. Die Ansicht, daß die Teilnahme an einer Tat, die durch einen Notstand,
bei dem die kollidierenden Güter gleichwertig sind, strafbar sei, kann im spanischen Recht, wo die Nothilfe vorbehaltlos anerkannt wird, nicht richtig
sein; denn es ist nicht zu verstehen, wieso die Haftung des Handelnden ausgeschlossen wird, wenn er als Haupttäter z.B. irgendeinen der beiden Schiffbrüchigen des Karneades-Falles eigenhändig tötet, und er dagegen doch als
Teilnehmer bestraft werden soll, wenn er nicht so weit geht, sondern sich darauf beschränkt, einem der Lebensgefährdeten die Pistole zu reichen.
d) Das "Übel", das im Notstand abgewandt werden darf, kann unter Umständen auch in einem rechtswidrigen Angriff bestehen, nämlich dann, wenn
ausnahmsweise eine Straftat nicht einen rechtswidrigen Angriff im Sinne des
Art. 8 Nr. 4 darstellt: Ein Hausfriedensbruch durch Unterlassen bzw. eine
Übertretung gegen das Eigentum kann daher vom Betroffenen nur im Notstand - und daher nur unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes abgewehrt werden. Im übrigen muß das abzuwendende Übel entweder in der
Verletzung eines verfassungsrechtlich verankerten Grundrechts oder eines
strafrechtlich geschützten Rechtsgutes bestehen, da Art. 8 Nr. 7 ja die Begehung einer Straftat erlaubt und ansonsten gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen werden würde.
e) Zwei eng miteinander verknüpfte Sachverhalte sind in letzter Zeit in
Spanien aktuell geworden. Die Rechtsprechung des Tribunal Supremo und
des Tribunal Constitucional (Verfassungsgericht) hat sich zweimal in dem
Sinne geäußert, daß durch Notstand die Verletzung der Glaubensfreiheit und
der Freiheit überhaupt sowie der Intimität gerechtfertigt werde, wenn diese
Verletzung erforderlich sei, um das Leben von Zeugen Jehovas zu retten, die
sich weigern, bei einer Entbindung mit Komplikationen bzw. bei einer Operation einer Blutübertragung zuzustimmen. Aufgrund dieser Doktrin wurden
zwei Strafanzeigen gegen zwei Richter, die die entsprechenden Blutübertragungen anordneten, wegen Freiheitsdelikten zurückgewiesen. Seit Monaten
erleben wir in Spanien einen massiven Hungerstreik von über 50 Mitgliedern
der terroristischen Vereinigung GRAPO, die damit ihre Zusammenlegung in
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
77
derselben Gefängnisanstalt erzwingen wollen; in dem Moment, in dem Lebensgefahr eingetreten ist, haben die meisten Vollzugsrichter Spaniens aufgrund des Art. 8 Nr. 7 die Zwangsernährung angeordnet. Nur wenige Vollzugsrichter hielten diese Zwangsernährung für rechtswidrig, aber deren
Entscheidungen sind später von den zuständigen Berufungsgerichten aufgehoben worden. Die eben dargelegte Rechtsprechung in bezug auf die Zeugen
Jehovas und auf die GRAPO-Mitglieder halte ich im Prinzip für richtig; denn
auch wenn bei den entsprechenden richterlichen Zwangsmaßnahmen Grundrechte verletzt werden, geschieht dies, um den höheren Wert des Lebens zu
retten.
f) Noch ein aktueller Fall. In den letzten Jahren wurden von der baskischen
terroristischen Organisation ETA zahlreiche erpresserische Menschenraube
verübt, um sich auf diese Weise Geldmittel zu verschaffen. An den Verhandlungen über die Freilassung der Entführten haben oft Vermittler teilgenommen, deren Dienste manchmal von den Familien der Geisel mit erheblichen Summen belohnt wurden. Gegen keinen dieser Vermittler ist bisher
Strafklage erhoben worden. Mit Recht. Denn, wie oben (I.b) dargelegt wurde,
liegt hier ein Notstand vor: Zwar haben die Vermittler objektiv den Tatbestand der Unterstützung einer terroristischen Vereinigung (Art. 175 CP) erfüllt; gleichzeitig haben sie damit aber die höheren Rechtsgüter der Freiheit
und - eventuell - des Lebens der Geisel gerettet. Die Frage, ob sie ihre Dienste aus humanitären Gründen oder nur der Belohnung wegen geleistet haben,
ist völlig irrelevant, denn - wie wir gesehen haben - der Notstand erfordert als
subjektives Rechtfertigungselement keinen Rettungswillen.
Bei den Ermittlungen nach der Entführung des später gegen ein sehr großes
Lösegeld freigelassenen Industriellen Emiliano Revilla hat vor wenigen Wochen der zuständige Richter zum erstenmal zwischen den verschiedenen Vermittlern differenziert, je nachdem, ob sie ihre Tätigkeit gegen Belohnung dann liege kein Notstand vor - oder umsonst - dann sei die Tat gerechtfertigt geleistet haben. Diese Differenzierung entbehrt meines Erachtens jeder gesetzlichen Grundlage. Anders wäre natürlich zu entscheiden, wenn die Beschuldigten vor der Entführung mit der ETA verabredet hätten, nach der Begehung des Menschenraubes als Vermittler für die Hingabe des Lösegeldes
zu agieren, denn dann hätten sie sich wegen Teilnahme an einem Menschenraub strafbar gemacht.
78
Enrique Gimbernat Ordeig
g) Zum Schluß noch einige Hinweise zur provozierten Notstandslage. Das
Tribunal Supremo hat wiederholt die Meinung vertreten, daß bei fahrlässigen
Delikten der Notstand keine strafbefreiende Rolle spiele. Diese Doktrin ist
aufgestellt worden, um folgender Fallgruppe gerecht zu werden: Aufgrund
einer vorherigen unvorsichtigen Fahrweise - z.B. ein Kraftfahrer fährt weiter,
obgleich er sich bewußt ist, daß die Bremsen nur mangelhaft funktionieren gerät der Täter in eine Situation, in der er, um etwa einen Frontalzusammenstoß zu verhindern, das Fahrzeug gegen ein anderes parkendes Auto lenkt,
wobei dessen Insassen Körperverletzungen erleiden und das Auto beschädigt
wird. Die Rechtsprechung betrachtet diese Fälle als fahrlässige Körperverletzung und Sachbeschädigung: Der Einwand des Fahrers, daß er sich doch in
einem Notstand befunden habe, wird mit der Begründung zurückgewiesen,
daß bei fahrlässigen Delikten der Notstand keine Anwendung finde.
Diese Rechtsprechung überzeugt im Ergebnis, aber nicht in der Begründung.
In diesen Fällen ist zu unterscheiden: In bezug auf die Körperverletzungen
und Sachbeschädigungen haben wir es zunächst einmal mit einer vorsätzlichen - und nicht, wie das Tribunal Supremo annimmt, mit einer fahrlässigen Straftat zu tun - denn der Fahrer lenkt ja sein Fahrzeug bewußt gegen das
haltende Auto - , die durch Notstand insoweit gerechtfertigt werden, als alle
Erfordernisse des Art. 8 Nr. 7 vorhanden sind. Mit den eingetretenen Rechtsgutsverletzungen ist ein größeres Übel - der Frontalzusammenstoß - verhindert worden, und obgleich eine Provokation der Notstandslage seitens des
Täters vorliegt, ist diese nur fahrlässig und nicht vorsätzlich, wie dies Art. 8
Nr. 7 für den Ausschluß der Strafbefreiung fordert. Der Täter kann also wegen der von ihm begangenen vorsätzlichen Körperverletzung und der Sachbeschädigung nicht haften. Der Unfall ist aber auf ein vorheriges, allerdings
fahrlässiges Verhalten zurückzuführen, bei welchem es für den Fahrer vorhersehbar war, daß es zu einer Notstandssituation kommen konnte, in der
schutzwürdige Rechtsgüter in Konflikt treten. Da das Recht daran interessiert
ist, Notstandssituationen zu verhindern, in denen es keinen anderen Ausweg
gibt, als ein schutzwürdiges Rechtsgut zur Rettung eines anderen zu opfern,
kann die fahrlässige Provozierung von Notstandssituationen aus generalpräventiven Gründen nicht straflos bleiben. Der Täter haftet aber nicht für das,
was er am Ende in einer Notstandssituation (vorsätzlich) begangen hat, sondern für das, was er am Anfang (fahrlässig) tat: eine vermeidbare Notstandslage unnötigerweise hervorzurufen.
RECHTFERTIGUNG UND ENTSCHULDIGUNG BEI BEFREIUNG AUS
BESONDEREN NOTLAGEN (NOTWEHR, NOTSTAND, PFLICHTENKOLLISION) IM DEUTSCHEN STRAFRECHT
Walter Perron, Freiburg i.Br.
I.
Einführung
Notwehr und Notstand beschäftigen die Rechtswissenschaft schon seit der
Antike,1 werfen aber auch in der Aktualität immer wieder neue, drängende
Fragen auf.2 Insbesondere ist anhand der Notstandsproblematik zu Beginn
dieses Jahrhunderts in Deutschland die Differenzierung zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung herausgearbeitet worden, welche Theorie und
Praxis erst in die Lage versetzte, das verworrene Geflecht der unterschiedlichen einschlägigen Gesetzesvorschriften und theoretischen Konzeptionen
aufzulösen und in ein einigermaßen widerspruchsfreies, allseits akzeptiertes
System zu integrieren.3 Der folgende Beitrag stellt die wichtigsten Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe des deutschen Rechts aus diesem Bereich vor und versucht, ihre wesentlichen Strukturmerkmale herauszuarbeiten.
Unberücksichtigt bleiben - neben speziellen Notstandsregelungen, beispielsweise den Indikationen zum Schwangerschaftsabbruch des § 218a dt.StGB insbesondere auch dogmatische Sonderkonstruktionen im Bereich zwischen
1
2
3
Vgl. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. Berlin 1988, §§ 32
I 1, 33 I 1; Spendel, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 10. Aufl. Berlin, New
York 1978 ff. (= LK), § 32 Rdn. 15 ff.
So etwa bei der Notwehr der tödliche Gebrauch von Schußwaffen (vgl. BGH NStZ
1987, 172; LG München I NJW 1988, 1860, mit Besprechungen von Beulke, Jura
1988, 641 ff.; Mitsch, JA 1989, 79 ff.; Puppe, JZ 1989, 728 ff.; Schroeder, JZ 1988,
567 f.); beim Notstand beispielsweise Fälle im Zusammenhang mit AIDS (vgl. StA
Mainz NJW 1987, 2946; GStA Celle NJW 1988, 2395; LG Braunschweig NJW 1990,
770; LG Dortmund bei Sonnen, JA 1990, 211).
Eingehend zur jüngeren Entwicklungsgeschichte Küper, in: Eser/Fletcher (Hrsg.),
Rechtfertigung und Entschuldigung, Rechtsvergleichende Perspektiven, Band I, Freiburg 1987, S. 324 ff.
80
Walter Perron
Rechtfertigung und Entschuldigung, wie etwa die Strafrechtswidrigkeitslehre von Günther,4 die in der Gegenwart vor allem von Arthur Kaufmann
vertretene Lehre vom rechtsfreien Raum5 oder Maurachs Lehre von der
Tatverantwortung.6 Diese bieten einerseits in weiten Bereichen lediglich neue
Kategorien für die als problematisch empfundene systematische Einordnung
einzelner, allgemein anerkannter Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe in den herkömmlichen Verbrechensaufbau an, ohne deren inhaltliche Ausgestaltung entscheidend zu verändern;7 soweit sie andererseits neue Strafausschließungsgründe vorschlagen, haben sie sich damit noch nicht durchsetzen
können.8
II.
Die Wesenszüge der einzelnen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe
1.
Allgemeine Prinzipien
Notwehr, Notstand und Pflichtenkollision betreffen im Kern individuelle
Notsituationen, in denen rechtlich geschützte Güter und Interessen einzelner
Personen dergestalt in Kollision geraten, daß die Rettung oder Bewahrung
der einen Seite nur durch Gefährdung oder Verletzung der anderen Seite
möglich erscheint. Zwar werden hierbei durchaus auch Interessen der Allgemeinheit mittel- oder unmittelbar berührt, und einzelne dieser Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sind sogar auf den Schutz überindivi4
5
6
7
8
Grundlegend seine Monographie "Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß",
Köln 1983. Siehe auch derselbe, in: Eser/Fletcher (Anm. 3), I, S. 363 ff. Näher dazu in
diesem Band Hirsch, S. 35.
Maurach-FS, 1972, S. 327 ff. Vgl. dazu auch Günther, Strafrechtswidrigkeit (Anm. 4),
S. 262 f.; Hirsch, in: LK, vor § 32 Rdn. 16 f., sowie in diesem Band, S. 40.
Vgl. Maurach/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 1, 7. Aufl. Heidelberg 1987,
§§ 31 ff. Näher dazu in diesem Band Hirsch, S. 42.
So zieht Arthur Kaufmann, Maurach-FS, 1972, S. 338 ff., die Lehre vom rechtsfreien
Raum insbesondere für die Erklärung der Rechtsnatur der Indikationen zum Schwangerschaftsabbruch heran; insoweit entsprechend auch Günther, Strafrechtswidrigkeit
(Anm. 4), S. 314 ff.: echter Strafunrechtsausschließungsgrund. Die Lehre von der Tatverantwortung dient der dogmatischen Erklärung der §§ 33 und 35 dt.StGB (vgl. Maurach/Zipf, AT 1, § 31 I Rdn. 3; allerdings werden dann a.a.O., § 32, von der herrschenden Ansicht abweichende praktische Konsequenzen daraus gezogen).
So etwa Günthers Konstruktionen der "notwehrähnlichen Lage" und "notstandsähnlichen Lage" als "echte Strafunrechtsausschließungsgründe" (Strafrechtswidrigkeit
[Anm. 4], S. 324 ff.). Vgl. dazu die Kritik von Roxin, Oehler-FS, 1985, S. 181 ff.;
Lenckner, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24. Aufl. München
1991 (= S/S), vor § 32 Rdn. 8.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
81
dueller Güter oder auf das hoheitliche Handeln staatlicher Organe ausgedehnt
worden.9 In den beiden letztgenannten Fällen dürfte es sich jedoch eher um
analoge Ausweitungen handeln, mit denen offensichtliche Lücken im - für
derartige Aufgaben primär zuständigen - öffentlich-rechtlichen Normengeflecht geschlossen werden sollen, als um fundamentale Neuorientierungen
dieser traditionell-individualistisch verstandenen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe.10
Auf der Rechtfertigungsebene, auf der die normativen Anforderungen an das
Verhalten der einzelnen Bürger insbesondere auch in solchen Konfliktsituationen festgelegt werden müssen, geht es daher nicht nur um die Frage, welche der kollidierenden individuellen Güter und Interessen im konkreten Fall
vorzugswürdig sind, sondern auch darum, ob der Betroffene diese eigenhändig mit Gewalt durchsetzen und dabei Güter des Kontrahenten verletzen
darf oder vielmehr die Gefährdung oder Beeinträchtigung hinnehmen und
gegebenenfalls einen anderen Ausgleich in dafür vorgesehenen, staatlich kanalisierten Verfahren suchen muß.11 Durch die individuellen Notrechte wird
das staatliche Gewaltmonopol nämlich gerade in solchen Fällen eingeschränkt, in denen es wegen der Schärfe der Konflikte in besonderem Maße
gefordert wäre, den Kampf aller gegen alle zu verhindern und ein für alle
Seiten akzeptables Verfahren der Konfliktlösung bereitzustellen.
Die allgemein gebräuchliche Formulierung, daß die Rechtfertigung wegen
Notwehr oder Notstand auf dem Prinzip des überwiegenden Interesses beruht,12 steht zu dieser Erkenntnis zwar nicht in Widerspruch, weil bei der Interessenabwägung auch das Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung
der staatlich vorgesehenen Konfliktlösungsverfahren auf die Waagschale zu
legen ist.13 Gleichwohl erscheint es - wie noch näher zu zeigen sein wird zweckmäßig, bei den individuellen Notrechten die Abwägung der im konkreten Bürger-Bürger-Verhältnis kollidierenden Güter und Interessen von der
Frage des Verzichts auf das Gewaltmonopol im Staat-Bürger-Verhältnis klar
zu trennen.
9
10
11
12
13
Vgl. nur die Übersichten bei LK-Hirsch, § 34 Rdn. 5 ff.; S/S-Lenckner, § 32 Rdn. 6 ff.,
42 ff., § 34 Rdn. 7, 10 f.; LK-Spendel, § 32 Rdn. 147 ff., 263 ff.
Auf eine nähere Darstellung dieser Sonderproblematiken wird daher verzichtet.
Siehe dazu etwa Fuchs, Grundfragen der Notwehr, Wien 1986, S. 64 ff.; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin, New York 1983, 12/1 f.
Grundlegend Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, Tübingen 1965, S. 135 ff.
Vgl. nur Lenckner (Anm. 12), S. 128, sowie in: S/S, § 34 Rdn. 40 ff.
82
Walter Perron
Auf der Entschuldigungsebene geht es dagegen nicht um die Gewährung von
Handlungsbefugnissen, sondern "nur" darum, eine zwar rechtswidrige, aber
menschlich begreifliche Tat von der Sanktionierung und Stigmatisierung mit
dem sozialethischen Unwerturteil der strafrechtlichen "Schuld" auszunehmen.14 Schon diese wenig aussagekräftige Formulierung, mit der die verschiedenen Entschuldigungstheorien auf einen gemeinsamen Nenner gebracht werden sollen, zeigt, daß die grundlegende Ratio und die maßgeblichen Prinzipien der auf individuelle Notlagen gestützten Entschuldigungsgründe nach wie vor nicht befriedigend geklärt sind. Tatsächlich stand bei der
Differenzierung zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung in diesem Bereich wohl eher das Bemühen im Vordergrund, die - bis 1975 gesetzlich nicht
näher bestimmten - Grenzen der Notrechte festzulegen, während man die
Entschuldigungsgründe nach dem Niedergang der Unzumutbarkeitslehre mit
wesentlich geringerer Aufmerksamkeit bedachte.15
Eine nähere Betrachtung der wissenschaftlichen Entschuldigungstheorien16
und der einzelnen Entschuldigungsgründe zeigt, daß mindestens drei verschiedene Wertungsprinzipien eine Rolle spielen.
Die verbrechenssystematische Ansiedlung im Bereich der Schuld lenkte
die Aufmerksamkeit zuerst auf den Gesichtspunkt der individuellen Not,17
welche entweder psychologisierend in die Nähe der Schuldunfähigkeit gestellt18 oder normativierend - insbesondere über die Begriffe der "Unzumutbarkeit" und des "durchschnittlichen Könnens" - als allgemeine Grenze der
normativen Ansprechbarkeit anerkannt wurde.19 Freilich kann damit weder
der fragmentarische Charakter der gesetzlichen Regelung des entschuldigenden Notstands noch der vollständige Verzicht auf den individuellen
14
15
16
17
18
19
Vgl. Perron, Rechtfertigung und Entschuldigung im deutschen und spanischen Recht,
Baden-Baden 1988, S. 89 f.
Vgl. etwa Küper, in: Eser/Fletcher (Anm. 3), I, S. 335 f. Siehe auch Bernsmann, "Entschuldigung" durch Notstand, Köln 1989, S. 18.
Eingehend dazu Bernsmann (Anm. 15), S. 174 ff. Siehe auch Perron (Anm. 14),
S. 89 ff., 112 ff.
Vgl. Küper, in: Eser/Fletcher (Anm. 3), I, S. 329 ff.
So bereits Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen
Rechts, 14. Aufl. Gießen 1847, §§ 88, 91. Siehe auch Brauneck, GA 1959, 269. Näher
dazu Bernsmann (Anm. 15), S. 178, m.w.N. in Fn. 21.
Vgl. etwa Freudenthal, Schuld und Vorwurf, Tübingen 1922; sowie den historischen
Überblick bei Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, Berlin 1974, S. 143 ff. Aktuelle Vertreter dieser Auffassung
sind beispielsweise Maurach/Zipf, AT 1, § 31 I Rdn. 1 ff.; siehe auch in diesem Band
Hirsch, S. 49. Näher zum ganzen Bernsmann (Anm. 15), S. 185 ff.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
83
Nachweis einer konkreten Mindeststärke des Motivationsdrucks erklärt werden.
Eine neuere - und inzwischen fast als herrschend anzusehende - Richtung in der Wissenschaft räumt daher ein, daß die "Schuld" im engeren Sinne
in derartigen Fällen nicht notwendig ausgeschlossen sei, sondern der Täter
wegen des geringen Gesamtunwerts seiner Tat lediglich "entschuldigt" werde. Neben der - nach wie vor anerkannten - Schuldrelevanz wegen des psychischen Motivationsdrucks stützt sich diese Auffassung insbesondere auch
auf eine starke Herabsetzung des (Handlungs- und Erfolgs-)Unrechts, welche
sich schon daraus ergibt, daß in allen diesen Entschuldigungsfällen die Anforderungen an die Rechtfertigung nur knapp verfehlt werden.20
Auch damit ist aber noch nicht ausreichend erklärt, warum beispielsweise der
entschuldigende Notstand des § 35 dt.StGB auf bestimmte Rechtsgüter beschränkt und nicht entsprechend dem rechtfertigenden Notstand des § 34
dt.StGB als Entschuldigungsgeneralklausel wegen starker Unrechts- und
Schuldminderung ausgestaltet ist. Der Grund dieser Restriktion dürfte
vielmehr darin liegen, daß die Entschuldigungsgründe in einer von den
Rechtfertigungsgründen kaum zu unterscheidenden, generalisierenden
Form Handlungen von der Bestrafung ausnehmen, die nach den Maßstäben des Rechts gerade nicht vorgenommen werden dürfen und gegen die sich
das Eingriffsopfer unter Berufung auf das Notwehrrecht sogar eigenhändig verteidigen darf. Würden die Entschuldigungsgründe zu großzügig
ausgestaltet, so könnten sie als eine zweite Stufe rechtlicher Verhaltensbefugnis mißverstanden werden, die zwar eine Tat nicht "rechtfertigt", aber
doch ausdrücklich und kalkulierbar von der Sanktionierung ausnimmt und
damit nicht mehr auf der Durchsetzung der tatbestandlichen Verbotsnorm
beharrt. Die Entschuldigungsgründe müssen deshalb auf solche Anwendungsbereiche beschränkt bleiben, welche entweder schon aus sich heraus
oder jedenfalls wegen ihrer geringen praktischen Relevanz nur als singuläre
Ausnahmefälle aufgefaßt werden können und die allgemeine Präventivkraft
der betroffenen Normen unberührt lassen. Insbesondere zielen neuerdings
in diese Richtung die von Roxin und Jakobs vertretenen präventionsorientierten Entschuldigungstheorien.21 Auch diese Theorien beruhen allerdings
20
21
Vgl. etwa Lenckner (Anm. 12), S. 35 ff., sowie in: S/S, vor § 32 Rdn. 111 m.w.N. Eingehend dazu Bernsmann (Anm. 15), S. 204 ff.
Vgl. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Aufl. Berlin, New York 1973,
S. 33; derselbe, Henkel-FS, 1974, S. 183 ff.; derselbe, Bockelmann-FS, 1979, S. 282 ff.;
84
Walter Perron
auf der Annahme, daß der Wegfall des Präventionsbedürfnisses zunächst
einmal eine drastische Herabsetzung des Tatunwertgehalts sowohl auf der
objektiven Unrechtsebene als auch insbesondere auf der Ebene der subjektiven normativen Ansprechbarkeit voraussetzt,22 so daß letztlich alle drei
Gesichtspunkte gleichermaßen zutreffen müssen.23
2.
Notwehr
a) Der in der Gerichtspraxis wohl am häufigsten zu erörternde Fall einer
Notsituation ist die Notwehr, die eine tatbestandsmäßige Handlung gemäß
§ 32 dt.StGB24 rechtfertigen oder - als Notwehrexzeß - gemäß § 33 dt.StGB25
entschuldigen kann. Voraussetzung ist nach dem Gesetz ein "gegenwärtiger26
rechtswidriger Angriff", d.h. ein menschliches Verhalten, welches in einer in
Widerspruch zur Rechtsordnung stehenden Weise rechtlich geschützte Güter
unmittelbar bedroht.27
Da bei der Notwehr sowohl die Rechtfertigungs- als auch die Entschuldigungsmöglichkeiten sehr viel weiter reichen als beim Notstand, kommt es
vor allem darauf an, die Voraussetzungen der Notwehrlage möglichst eingehend zu präzisieren. Die allgemeine Auffassung neigt hier teilweise zu einer
bemerkenswerten Großzügigkeit, wobei im einzelnen freilich vieles umstrit-
22
23
24
25
26
27
derselbe, in: Eser/Fletcher (Anm. 3), I, S. 236 ff.; derselbe, JA 1990, 97 ff.; Jakobs,
AT, 17/69 ff. Näher dazu Bernsmann (Anm. 15), S. 213 ff.; sowie in diesem Band
Hirsch, S. 43 f.
Roxin, in: Eser/Fletcher (Anm. 3), I, S. 237, und Jakobs, AT, 17/69, beziehen sich insoweit allerdings nur auf die Herabsetzung der normativen Ansprechbarkeit.
Vgl. Rudolphi, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. Stand: 13. Lieferung (November 1990), Frankfurt 1990 (=SK),
§ 35 Rdn. 4; Schmidhäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch, 2. Aufl. Tübingen 1984, 8/1 (allerdings ohne Erwähnung der Unrechtsminderung). Siehe auch Perron, (Anm. 14), S. 113.
§ 32 dt.StGB lautet: "Notwehr. (1) Wer eine Tat begeht, die durch Notwehr geboten ist,
handelt nicht rechtswidrig.
(2) Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden."
§ 33 dt.StGB lautet: "Überschreitung der Notwehr. Überschreitet der Täter die Grenzen
der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird er nicht bestraft."
Ob eine Entschuldigung durch Notwehrexzeß auch bei noch nicht oder nicht mehr gegenwärtigen Angriffen möglich ist, wird sogleich im Text angesprochen .
Der Angriff muß nach ganz herrschender Ansicht tatsächlich vorliegen; ansonsten
kommt nur Putativnotwehr in Betracht, die nach den Regeln des Erlaubnistatbestandsirrtums (dazu in diesem Band Frisch, S. 247 ff.), behandelt wird. Vgl. S/S-Lenckner,
§ 32 Rdn. 27 f.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
85
ten ist. So werden als "Angriff" nicht nur unmittelbare physische Aggressionen gegen die Person angesehen, sondern auch abstraktere Formen der Bedrohung anderer Rechtsgüter wie beispielsweise unbefugtes Fotografieren
(Angriff gegen das Recht am eigenen Bild)28 oder gar schon ein pflichtwidriges Unterlassen.29 Auch bei der Frage, wann ein Angriff als "rechtswidrig"
einzustufen ist, will eine verbreitete Meinung es bereits genügen lassen, daß
der Angegriffene nicht zur Duldung der Gefährdung oder Verletzung seiner
Güter verpflichtet ist, auch wenn dem Angreifer nicht einmal Fahrlässigkeit
zur Last gelegt werden kann.30 Die inzwischen wohl herrschende Auffassung
verlangt dagegen, daß der Angreifer Verhaltensunrecht verwirklicht,31 und
eine neuere Richtung will aus teleologisch-systematischen Erwägungen gar
nur schuldhafte Angriffe in den Bereich der Notwehr aufnehmen.32 Übereinstimmend restriktiv wird schließlich das Merkmal der "Gegenwärtigkeit"
des Angriffs bestimmt,33 so daß präventive Abwehrhandlungen, sofern sie
nicht erst bei oder unmittelbar vor dem Beginn der Aggression vorgenommen
werden, ebenso aus dem Anwendungsbereich der Notwehr herausfallen34 wie
etwa die gewaltsame Rücknahme einer gestohlenen Sache, wenn der Dieb
seine Beute zwischenzeitlich bereits gesichert hatte.35
Freilich dürfen diese Streitfragen um das Ausmaß der notwehrfähigen Situationen nicht isoliert betrachtet werden. Die Rechtsprechung und diejenigen Autoren, welche hier großzügiger sind, kompensieren dies insbesondere
auf der Rechtfertigungsebene regelmäßig durch entsprechende Einschrän28
29
30
31
32
33
34
35
Vgl. etwa OLG Karlsruhe NStZ 1982, 123; S/S-Lenckner, § 32 Rdn. 5a.
Vgl. nur S/S-Lenckner, § 32 Rdn. 10 ff.; LK-Spendel, § 32 Rdn. 46 ff., beide m.w.N.
Etwa LK-Spendel, § 32 Rdn. 57 m.w.N.
Etwa Hirsch, Dreher-FS, 1977, S. 222 ff.; S/S-Lenckner, § 32 Rdn. 19 ff. m.w.N.
Etwa Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl. Berlin, New
York 1988, S. 139 ff.; Jakobs, AT, 12/16 ff.
Vgl. etwa Jescheck, AT, § 32 II 1 d; sowie eingehend Roxin, Tjong-GS, 1985, S. 137 ff.
Die Situation der Präventivabwehr wird zumeist als "notwehrähnliche Lage" bezeichnet, deren Lösung sich nach der herrschenden Lehre nach den Regeln des rechtfertigenden (Defensiv-)Notstands richtet (vgl. S/S-Lenckner, § 32 Rdn. 17; LK-Spendel,
§ 32 Rdn. 126 ff. - Siehe aber auch Suppert, Studien zur Notwehr und "notwehrähnlichen Lage, Bonn 1973, S. 371 ff.; sowie Günther, Strafrechtswidrigkeit [Anm. 4],
S. 328 ff.). In der Rechtsprechung hatte BGHZ 27, 284, 289, zwar die Möglichkeit einer analogen Ausdehnung der Notwehr in Betracht gezogen, doch stellt BGH NStZ
1982, 254, 255 insoweit klar, daß hierbei die Interessenabwägungsgrundsätze des § 34
dt.StGB heranzuziehen seien.
Hierbei kann die Tat jedoch nach § 229 dt.BGB als zivilrechtliche Selbsthilfe gerechtfertigt sein, wenn die Gefahr besteht, daß die Sache vor dem Herbeirufen der Polizei
deren Zugriff entzogen werden könnte.
86
Walter Perron
kungen der Verteidigungsbefugnisse,36 während umgekehrt die Verfechter
einer prinzipiellen Beschränkung schon der Notwehrlage in den problematischen Fällen statt dessen auf eine eigenständige Figur des Defensivnotstands
ausweichen, welche gegenüber der allgemeinen Notstandsvorschrift des § 34
dt.StGB wesentlich weiterreichende Gefahrabwendungsbefugnisse einräumt.37 Die Auswirkungen derartiger Verschiebungen auf der Entschuldigungsebene werden allerdings kaum erörtert.
b) Die Großzügigkeit des deutschen Notwehrrechts zeigt sich insbesondere
auf der Rechtfertigungsebene. Nach dem Gesetzeswortlaut darf der Angegriffene (oder sein Nothelfer) alles tun, was zur Verteidigung erforderlich ist.
Er muß sich weder auf etwaige Möglichkeiten, dem Angriff auszuweichen
oder durch Flucht zu entgehen, noch auf weniger scharfe, aber unsicherere
Abwehrmittel verweisen lassen,38 und Proportionalitätserwägungen zwischen
dem angegriffenen und dem durch die Verteidigungshandlung beeinträchtigten Gut spielen grundsätzlich keine Rolle.39
Allerdings wurden im Laufe der Zeit zunehmend Einschränkungen anerkannt.40 Gegenüber schuldlos Handelnden und Personen, denen er aufgrund
enger familiärer oder ähnlicher Beziehungen zu besonderer Rücksichtnahme
verpflichtet ist, sowie im Fall der Notwehrprovokation muß der Angegriffene
erhebliche Abstriche bei der Wahl seiner Verteidigungsmittel hinnehmen
oder bei weniger bedrohlichen Angriffen gar, wie generell bei grobem Mißverhältnis zwischen angegriffenem und durch die Verteidigung beeinträchtigtem Gut, ganz auf eine Abwehr verzichten und sich notfalls mit dem Verlust seiner Güter abfinden.41
Die Gründe für diese großzügige gesetzliche Ausgestaltung wie auch ihre
sukzessive Einschränkung durch die Rechtsprechung und Wissenschaft er36
37
38
39
40
41
Siehe die Nachweise in Anm. 40 und 41.
Vgl. etwa Hruschka (Anm. 32), S. 144 ("Ergänzungsverhältnis zwischen dem Notwehrrecht und der Defensivnotstandsbefugnis"); Jakobs, AT, 12/18.
Vgl. etwa BGH NJW 1980, 2263; sowie die Nachweise bei S/S-Lenckner, § 32
Rdn. 40.
Vgl. nur S/S-Lenckner, § 32 Rdn. 34 m.w.N., insbesondere auch zur Rechtsprechung.
Jescheck, AT, § 32 III 1, bezeichnet die "moderne Entwicklung des Notwehrrechts" als
"Geschichte seiner sozialethisch begründeten Einschränkungen". Zur hier nicht weiter
erwähnten Streitfrage, ob § 32 dt.StGB außerdem durch Art. 2 EMRK eingeschränkt
wird, vgl. S/S-Lenckner, § 32 Rdn. 62 m.w.N.
Vgl. etwa die Darstellungen bei Jescheck, AT, § 32 III 3; S/S-Lenckner, § 32
Rdn. 43 ff.; Roxin, ZStW 93 (1981), S. 68 ff.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
87
geben sich aus den bereits angeführten allgemeinen Rechtfertigungsgrundsätzen. Im Bürger-Bürger-Verhältnis kann der Angegriffene entsprechend
§ 1004 dt.BGB die sofortige Beendigung bzw. Unterlassung des rechtswidrigen Angriffs verlangen, ohne daß es auf Proportionalitätserwägungen oder
ein persönliches Verschulden des Angreifers ankäme.42 Kommt der Angreifer dieser Unterlassungspflicht nicht nach, so hängt die Verteidigungsbefugnis des Angegriffenen allein davon ab, ob und in welchem Umfang der Staat
auf sein Gewaltmonopol verzichtet und dem Angegriffenen die eigenhändige,
gewaltsame Durchsetzung seiner Rechte gestattet. Hierbei spielen nach allgemeiner Auffassung zwei verschiedene Gesichtspunkte eine Rolle: das
Selbstschutzinteresse des Angegriffenen einerseits und das allgemeine Interesse an der Bewährung des Rechts gegenüber dem rechtswidrigen Angreifer
andererseits.43
Das Selbstschutzinteresse rechtfertigt jedenfalls insoweit eine Gewaltermächtigung, als der Staat dem Angegriffenen in der Notwehrsituation die Durchsetzung seiner zivilrechtlichen Unterlassungsansprüche (durch Polizei und
Gerichte) gerade nicht mehr garantieren kann und ihm deshalb zumindest
die Möglichkeit offenlassen muß, sich durch eigene Geschicklichkeit und
Stärke selbst zu retten. Eine darauf gestützte Verteidigungsbefugnis wird
aber dann problematisch, wenn der Angegriffene sich dem Angriff auch
durch Ausweichen entziehen könnte und eine aktive Verteidigung nur noch
zur Wahrung der Rechtsposition als solcher, nicht aber der durch diese geschützten Güter erforderlich ist. Sie läßt sich auch in solchen Fällen jedoch
auf den Gesichtspunkt der Rechtsbewährung stützen, da die Allgemeinheit
ein Interesse daran hat, illegale Aggressionen prinzipiell zu unterbinden,
42
43
§ 1004 dt.BGB lautet: "(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung
oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen
zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet
ist."
Von der Rechtsprechung wird die Vorschrift in entsprechender Anwendung auf alle
anderen Rechtsgüter und rechtlich geschützte Interessen sowie auch auf vorbeugende
Unterlassungsansprüche gegen erst drohende Beeinträchtigungen ausgedehnt. Vgl.
Bassenge, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 50. Aufl. München 1991, § 1004
Rdn. 2, 27; Gursky, in: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,
12. Aufl. §§ 937-1011; ErbbVO, Berlin 1989, § 1004 Rdn. 6, 150 ff.
Vgl. etwa BGHSt 24, 356, 359; Maurach/Zipf, AT 1, § 26 I. Die Begründung des Notwehrrechts aus individual- und sozialethischen Wurzeln gehört freilich zu den umstrittensten Fragen der deutschen Strafrechtsdogmatik (Nachweise zum Streitstand bei S/SLenckner, § 32 Rdn. 1a).
88
Walter Perron
und dem Angegriffenen deshalb das Recht einräumt, pro magistratu dieses
öffentliche Interesse wahrzunehmen.
Auch die anerkannten Einschränkungen der Notwehrbefugnis lassen sich
teilweise auf das Zusammenspiel von Selbstschutz und Rechtsbewährung
zurückführen.44 So ist gegenüber schuldlos handelnden Angreifern regelmäßig keine Rechtsbewährung erforderlich, weshalb die Verteidigungsbefugnis hier auf das durch das Selbstschutzinteresse legitimierte Maß reduziert
wird.45 Im Falle der Notwehrprovokation sind sowohl das Rechtsbewährungsinteresse als auch die Notwendigkeit der Respektierung des Selbstschutzinteresses eingeschränkt, weil der Angegriffene die Entstehung der
Konfliktlage, die überhaupt erst den Verzicht auf das staatliche Gewaltmonopol erforderlich macht, mitzuverantworten hat.46 Die weiteren Beschränkungen (Notwehr gegen Angehörige, grobes Mißverhältnis zwischen
angegriffenem und durch die Verteidigung beeinträchtigtem Gut) beruhen
allerdings auf anderen Erwägungen, nämlich auf besonderen Solidaritätspflichten gegenüber Angehörigen und sonst nahestehenden Personen47 sowie
auf der gegenüber jedermann bestehenden allgemeinen Pflicht zur Wahrung
einer Mindestsolidarität,48 die auch der Staat bei der Gewährleistung der
Durchsetzbarkeit privater Ansprüche in gerichtlichen Verfahren berücksichtigen muß, beispielsweise durch die Schuldnerschutzvorschriften im Rahmen
der Zwangsvollstreckung.49
c) Abgesehen von den Einschränkungen in Sonderfällen stellt jedoch das
Merkmal der Erforderlichkeit die wichtigste Grenze der Verteidigungsbefugnisse in einer bestehenden Notwehrlage dar. Genau an dieser Grenze
setzt auch die Entschuldigung wegen Notwehr ein. § 33 dt.StGB läßt den
44
45
46
47
48
49
Vgl. Jescheck, AT, § 32 III 3; Roxin, ZStW 93 (1981), S. 77 ff.
Vgl. Jescheck, AT, § 32 III 3 a; S/S-Lenckner, § 32 Rdn. 52; Roxin, ZStW 93 (1981),
S. 81.
Vgl. Jescheck, AT, § 32 III 3 a; Roxin, ZStW 93 (1981), S. 85 ff. Die genaue Begründung dieser Einschränkung ist jedoch sehr umstritten (Überblick bei S/S-Lenckner,
§ 32 Rdn. 54).
Vgl. Jakobs, AT, 12/57 f. Anders Jescheck, AT, § 32 III 3 a; S/S-Lenckner, § 32
Rdn. 53; Roxin, ZStW 93 (1981), S. 101 f.: ebenfalls Zurücktreten der Rechtsbewährung.
Vgl. Jakobs, AT, 12/46 f. Anders Roxin, ZStW 93 (1981), S. 94 f.: ebenfalls Zurücktreten der Rechtsbewährung.
Z.B. §§ 811, 850 ff. dt.ZPO.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
89
Schuldvorwurf dann entfallen,50 wenn der Angegriffene die "Grenzen der
Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken" "überschreitet". Die herrschende Ansicht bezieht den Begriff der "Grenzüberschreitung" allein auf das
Erforderlichkeitsmerkmal und faßt unter § 33 dt.StGB daher nur solche Fälle,
in denen der Täter sich gegen einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff
heftiger als notwendig verteidigt (intensiver Notwehrexzeß),51 während eine
andere Auffassung die Entschuldigung auch dann noch gewähren will, wenn
der Angegriffene mit seiner Abwehr schon einsetzt, bevor der Angriff begonnen hat, oder damit nicht aufhört, obwohl der Angriff bereits erkennbar
abgeschlossen ist (extensiver Notwehrexzeß).52
Jedoch dürften in der Praxis die Fälle des extensiven und des intensiven
Notwehrexzesses häufig nur schwer voneinander zu trennen sein. Oft geht es
nämlich darum, daß der Angegriffene mehrere Abwehrhandlungen nacheinander ausführt, obwohl schon die erste genügt hätte, und es ist dann kaum
noch festzustellen, ob der Angreifer zum Zeitpunkt der weiteren Schläge, Stiche etc. bereits vollständig aufgegeben hatte (dann extensiver Exzeß) oder
sich etwa nur auf dem Rückzug befand und bei einer Unaufmerksamkeit des
Verteidigers die Feindseligkeiten möglicherweise fortgesetzt hätte (dann intensiver Exzeß).53
Die Notwehrüberschreitung muß weiterhin auf "Verwirrung, Furcht oder
Schrecken" beruhen, d.h. auf Affekten, die aus dem Gefühl des Bedrohtseins
heraus entstanden sind (asthenische Affekte).54 Nicht erforderlich ist nach
herrschender Ansicht dagegen, daß der Affekt die Wahrnehmungsfähigkeit
des Angegriffenen soweit beeinträchtigt, daß dieser das exzessive Ausmaß
seiner Verteidigung nicht mehr erkennt: Eine Entschuldigung wird vielmehr
auch bei bewußter Notwehrüberschreitung gewährt.55
50
51
52
53
54
55
Obwohl der Gesetzeswortlaut nur festlegt, daß der Täter "nicht bestraft" wird, wird
§ 33 dt.StGB einhellig als Entschuldigungsgrund angesehen. Vgl. etwa SK-Rudolphi,
§ 33 Rdn. 1 m.w.N.
Vgl. etwa BGH NStZ 1987, 20; sowie Jescheck, AT, § 45 II 4; SK-Rudolphi, § 33
Rdn. 2, beide m.w.N.
So etwa Jakobs, AT, 20/31; S/S-Lenckner, § 33 Rdn. 7; Roxin, Schaffstein-FS, 1975,
S. 112 ff., alle m.w.N.
Vgl. etwa den Fall von BGH NStZ 1987, 20.
Vgl. S/S-Lenckner, § 33 Rdn. 4.
H.M. Siehe etwa BGH NStZ 1989, 474; Roxin, Schaffstein-FS, 1975, S. 107 ff. Die
Gegenmeinung (unter anderem S/S-Lenckner, § 33 Rdn. 6 m.w.N. zum Streitstand)
muß mindestens einräumen, daß im Zweifel in dubio pro reo von einer unbewußten
Überschreitung auszugehen sein wird.
90
Walter Perron
An dieser Ausgestaltung des Notwehrexzesses lassen sich die angeführten
allgemeinen Entschuldigungsprinzipien unschwer erkennen. Anknüpfungspunkt ist eine deutliche Herabsetzung des Schuldgehalts der Tat durch den
Affekt, ohne daß dieser allerdings ein der Schuldunfähigkeit nahekommendes
Maß erreichen müßte, was sich insbesondere auch an der Einbeziehung der
bewußten Notwehrüberschreitung zeigt.56 Daneben mindert die objektive
Notwehrsituation auch den Unrechtsgehalt,57 freilich nicht in einem solchen
Grad, daß auch bei völlig überzogenen Abwehrreaktionen der Tatunwertgehalt von vornherein jenseits der Strafwürdigkeitsgrenze angesiedelt werden
müßte. Die besondere Großzügigkeit des Gesetzgebers läßt sich daher letztlich nur durch einen Mangel an präventiven Straf- und Normstabilisierungsbedürfnissen erklären.58 Da dem Angegriffenen schon auf der Rechtfertigungsebene die umfassende Verteidigung seiner Güter erlaubt wird, kann
die Exkulpation von menschlich begreiflichen Exzessen kaum noch als Erweiterung der Handlungsbefugnisse mißverstanden werden. Auch die Nichtprivilegierung sthenischer Affekte (Zorn, Haß, Kampfeseifer etc.) weist eindeutig in diese Richtung, da diese Affekte trotz ihrer schuldmindernden
Wirkung nicht geeignet sind, bei den Betrachtern ähnliche Solidaritätsgefühle
mit dem Exzeßtäter zu entwickeln.59
3.
Notstand
a) Im Gegensatz zur Notwehr sieht das deutsche StGB beim Notstand
keine einheitliche Ausgangssituation für die Rechtfertigung einerseits und
die Entschuldigung andererseits vor. Während der rechtfertigende Notstand
gemäß § 34 dt.StGB60 als Generalklausel grundsätzlich alle Arten von Notlagen umfaßt, hat sich der Gesetzgeber beim entschuldigenden Notstand in
56
57
58
59
60
Vgl. Rudolphi, JuS 1969, 462.
Vgl. Rudolphi, JuS 1969, 462 f.
Vgl. insbesondere Roxin, Schaffstein-FS, 1975, S. 116 f. Siehe auch Perron (Anm. 14),
S. 114 f.
Vgl. Roxin, Schaffstein-FS, 1975, S. 117, 121 f.
§ 34 dt.StGB lautet: "Rechtfertigender Notstand. Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes
Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden,
handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren,
das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur,
soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden."
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
91
§ 35 dt.StGB61 von vornherein auf Gefahren für die Rechtsgüter Leben, Leib
und Freiheit des Täters selbst oder einer ihm nahestehenden Person beschränkt. Jedenfalls muß in beiden Fällen gleichermaßen eine gegenwärtige
Gefahr für ein - beim rechtfertigenden Notstand beliebiges, beim entschuldigenden Notstand näher bestimmtes - Rechtsgut bestehen, die nur
durch einen Eingriff in ein anderes Rechtsgut abgewendet werden kann.62
b) Die gesetzliche Formulierung des rechtfertigenden Notstands ist angesichts der starken Generalisierung der Notstandslage notwendigerweise sehr
pauschal und verlangt vom Anwender einigen Interpretationsaufwand. Sofern die beschriebene Notstandslage besteht, dürfen der Gefährdete oder
ein beliebiger Nothelfer alles zur Abwehr Erforderliche tun, sofern "bei
Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen
Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte
Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt" und "die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden". Bei allen Unterschieden in
Einzelfragen ist man sich in Wissenschaft und Rechtsprechung jedenfalls
darin einig, daß alle wichtigen Gesichtspunkte in die Abwägung einfließen
müssen, neben der eigentlichen Güterkollision insbesondere auch überindividuelle Interessen (etwa: Bedeutung der Handlung für die Rechtsordnung im
ganzen) und allgemeine sozialethische Wertungen, und daß diese Ge-
61
62
§ 35 dt.StGB lautet: "Entschuldigender Notstand. (1) Wer in einer gegenwärtigen, nicht
anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. Dies gilt nicht, soweit dem Täter nach
den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen; jedoch kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden, wenn der Täter
nicht mit Rücksicht auf sein besonderes Rechtsverhältnis die Gefahr hinzunehmen
hatte.
(2) Nimmt der Täter bei Begehung der Tat irrig Umstände an, welche ihn nach Abs. 1
entschuldigen würden, so wird er nur dann bestraft, wenn er den Irrtum vermeiden
konnte. Die Strafe ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern."
Das Merkmal "nicht anders abwendbar" hat eine zweifache Bedeutung: Erstens charakterisiert es die Notstandslage, die voraussetzt, daß überhaupt eine Interessen- und
Güterkollision vorliegt - zweitens weist es darauf hin, daß die Rettungshandlung dem
Erforderlichkeitsprinzip genügen muß. Vgl. Lenckner, Lackner-FS, 1987, S. 96. Zur
höchst streitigen Frage, in welchem Maße das Vorliegen der Gefahr durch eine reine
ex-ante-Prognose oder auch aufgrund der erst nachträglich bekannt gewordenen Umstände festzustellen ist, und ob es nur auf die Sicht eines objektiven oder eines sachkundigen Beobachters ankommt, vgl. etwa LK-Hirsch, § 34 Rdn. 27 ff., § 35 Rdn. 17,
einerseits und S/S-Lenckner, § 34 Rdn. 13 f., § 35 Rdn. 11, andererseits, beide m.w.N.
92
Walter Perron
samtabwägung einen klaren Ausschlag zugunsten des in die Notlage Geratenen ergeben muß.63
Insbesondere in den letzten Jahren wurde allerdings zunehmend erkannt,
daß sich innerhalb des Notstands zwei unterschiedliche Typen bilden lassen,
die für den Fall der Beschädigung und Zerstörung von Sachen im deutschen
Zivilrecht von den §§ 228, 904 dt.BGB auch klar voneinander getrennt werden: der Defensivnotstand und der Aggressivnotstand.64 Wesensmerkmal
des Defensivnotstands ist, daß die Gefahr gerade aus der Sphäre des Eingriffsopfers droht. Im Zivilrecht ist anerkannt, daß der Inhaber eines
Rechtsguts von jedem Dritten, der durch sein Verhalten oder durch den Zustand seiner Sachen das Rechtsgut beeinträchtigt oder gefährdet, die Beseitigung der Beeinträchtigung oder Gefährdung verlangen kann, es sei denn,
er ist zu ihrer Duldung verpflichtet.65 Läßt man die Fälle einer bereits vom
Zivilrecht anerkannten Pflicht zur Hinnahme der Gefahr beiseite, in denen
die Rechtfertigung von vornherein ausscheidet, so entspricht im BürgerBürger-Verhältnis die Situation des Defensivnotstands derjenigen der Notwehr: Der Gefährdete kann vom Eingriffsopfer die Unterlassung oder Beseitigung der Gefährdung verlangen.66 Maßgeblich für die Befugnis zur
eigenhändigen Durchsetzung dieses Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruchs ist daher wiederum, ob und in welchem Umfang das staatliche Gewaltmonopol zugunsten des Gefährdeten zurücktritt. Im Gegensatz zur Notwehr kann sich dieser hier aber nicht auf ein allgemeines Rechtsbewährungsinteresse berufen, da kein rechtswidriger Angriff vorliegt, sondern allein auf die Unfähigkeit des Staates, den Schutz des bedrohten Rechtsguts
63
64
65
66
Vgl. nur S/S-Lenckner, § 34 Rdn. 22, 45 m.w.N.
§ 228 dt.BGB lautet: "Wer eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, um eine durch
sie drohende Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht widerrechtlich, wenn die Beschädigung oder die Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und der Schaden nicht außer Verhältnis zu der Gefahr steht. Hat der Handelnde die Gefahr verschuldet, so ist er zum Schadensersatz verpflichtet."
§ 904 dt.BGB lautet: "Der Eigentümer einer Sache ist nicht berechtigt, die Einwirkung
eines anderen auf die Sache zu verbieten, wenn die Einwirkung zur Abwendung einer
gegenwärtigen Gefahr notwendig und der drohende Schaden gegenüber dem aus der
Einwirkung dem Eigentümer entstehenden Schaden unverhältnismäßig groß ist. Der
Eigentümer kann Ersatz des ihm entstehenden Schadens verlangen."
Eingehend zu dieser Unterscheidung Roxin, Jescheck-FS, 1985, S. 457 ff.
Siehe oben Anm. 42.
Anders liegt die Sachlage freilich bei der Tötung eines Kindes während der Geburt, um
eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Mutter abzuwenden. Zweifelnd daher, ob hier auch ein Fall des Defensivnotstands vorliegt, Jakobs, AT, 13/47.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
93
mit seinen rechtlich kontrollierten Gewaltmitteln in einem geordneten Verfahren zu gewährleisten.
Der Defensivnotstand entspricht damit weitgehend denjenigen Fällen der
Notwehr, in denen eine Einschränkung der Verteidigungsbefugnis wegen
mangelndem Rechtsbewährungsinteresse angenommen wird.67 Gleichwohl
gewinnt die herrschende Meinung den Beurteilungsmaßstab hier aus der
allgemeinen Notstandsformulierung des § 34 dt.StGB. Die Tatsache, daß
dem Notstandstäter gegen das Eingriffsopfer ein zivilrechtlicher Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruch zusteht, wird dabei als sehr gewichtiger
Faktor innerhalb der Interessenabwägung angesehen, der die Waagschale
zwar weit zugunsten des Notstandstäters hinunterdrückt, aber je nach
Sachlage von allen anderen Faktoren auch wieder aufgewogen werden
kann.68 Hruschka will demgegenüber unmittelbar auf § 228 dt.BGB zurückgreifen, welcher die Notstandsbefugnis erst dort enden läßt, wo der durch
die Rettungshandlung angerichtete Schaden "außer Verhältnis zu der Gefahr steht".69 Wo auch immer man die Lösung dogmatisch ansiedelt, dürften
die Ergebnisse jedoch letztlich nicht allzu weit voneinander abweichen. Alle
Autoren erkennen nämlich an, daß dem Selbstschutzinteresse des Gefährdeten im Defensivnotstand im Zweifel der Vorrang einzuräumen ist.70 Problematisch ist daher vor allem die Frage der Grenzziehung, und hier wird
man sich nicht - wie in § 228 dt.BGB - auf die Ebene der Güter- und Gefahrenproportionalität beschränken können.71 Solidaritätspflichten gegenüber
dem Eingriffsopfer, die eine Hinnahme der Gefahr gebieten, entstehen wie bereits bei der Notwehr gezeigt72 - auch aus anderen Gründen, und die
Schutzwürdigkeit der Interessen des Notstandstäters kann auch sonstigen
Beschränkungen, wie etwa aufgrund besonderer Gefahrtragungspflichten
(Feuerwehrleute etc.), unterliegen.
In besonderem Maße problematisch ist schließlich die Rechtfertigung in
den Fällen des Aggressivnotstands. Hier ist das Eingriffsopfer gerade nicht
67
68
69
70
71
72
Vgl. Roxin, Jescheck-FS, 1985, S. 459; Hruschka (Anm. 32), S. 142 f.
Grundlegend Roxin, Jescheck-FS, 1985, S. 464 ff. Siehe auch LK-Hirsch, § 34
Rdn. 72 ff.; S/S-Lenckner, § 34 Rdn. 30.
Hruschka, NJW 1980, 22; derselbe (Anm. 32), S. 78 f., 81 f. Ähnlich auch Jakobs, AT,
13/46.
Eingehend Roxin, Jescheck-FS, 1985, S. 468 ff. Siehe auch LK-Hirsch, § 34 Rdn. 74.
Vgl. Roxin, Jescheck-FS, 1985, S. 466 f.
Siehe oben II.2.b, bei Anm. 47 und 48.
94
Walter Perron
für die Beseitigung der Gefahrenquelle zuständig, sondern hat nur das Pech,
zufällig mit seinen Gütern als geeignetes und erforderliches Gefahrabwendungsmittel zur Verfügung zu stehen. Seine Inanspruchnahme setzt daher
voraus, daß ihm erstens im Bürger-Bürger-Verhältnis aus solidarischen
Gründen eine entsprechende Aufopferungspflicht auferlegt wird und daß es
zweitens auch die unmittelbare Durchsetzung dieser Verpflichtung durch den
Begünstigten oder dessen Helfer hinnehmen muß. Dabei ist zu berücksichtigen, daß den Bürgern schon aufgrund des Sozialstaatsprinzips zahlreiche allgemeine und besondere Solidaritätspflichten auferlegt werden (Bezahlung von Steuern entsprechend den Einkommens- und Vermögensverhältnissen, Sozialpflichtigkeit des Eigentums, Mieterschutz, Arbeitnehmerschutz,
Schuldnerschutz etc.), die teils den Staat allgemein in die Lage versetzen
sollen, jedem Bürger ein Mindestmaß an Güterpartizipation zu garantieren
und einen effektiven Güterschutz bereitzustellen (so bei den Steuern), teils
auch den Begünstigten unmittelbar zugutekommen (so beim Mieterschutz,
Arbeitnehmerschutz etc.). Diese Solidaritätspflichten sind jedoch regelmäßig
so angelegt, daß sie nur in den dafür vorgesehenen, staatlich kontrollierten
Verfahren eingefordert und durchgesetzt werden dürfen.
Eine unmittelbar vom Begünstigten durchsetzbare Aufopferungs- und Solidaritätspflicht muß demgegenüber auf wenige Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Musterbeispiel ist die allgemeine Hilfeleistungspflicht des § 323c
dt.StGB, welche jeden, der dazu in zumutbarer Weise in der Lage ist, in
"Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not" trifft. Ihre Nichtbefolgung
ist nicht nur unter Strafe gestellt, sondern löst auch ein Notwehr- oder zumindest Notstandsrecht des in Not Geratenen gegen den die Hilfe Verweigernden aus.73 Das Gesetz beschränkt diese Pflicht auf plötzlich auftretende
oder die Allgemeinheit betreffende schwerwiegende, sich in aller Regel auf
persönliche Rechtsgüter (Leib, Leben) beziehende Gefahren und schließt
damit Konstellationen, die kein existenzbedrohliches Ausmaß annehmen,
weitgehend aus.74 Auch sonst herrscht jedenfalls insoweit Einigkeit, als es
nicht allein auf das rechnerische Überwiegen des bedrohten Gutes gegenüber dem Eingriffsgut ankommen darf.75 Der Gesetzgeber hat dem in
§ 34 dt.StGB dadurch Rechnung getragen, daß er einerseits nicht eine Abwägung von Gütern, sondern von "Interessen" verlangt, obwohl er konkreti73
74
75
Zur Notwehr gegen unterlassene Hilfeleistung vgl. Lagodny, GA 1991, II 2 (im Druck).
Eingehend dazu Geilen, Jura 1983, 78 ff., 138 ff.
Vgl. nur S/S-Lenckner, § 34 Rdn. 36 ff. m.w.N.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
95
sierend gerade die "betroffenen Güter" und die "ihnen drohenden Gefahren"
als Grundlage der Interessenabwägung anführt, und andererseits eine zusätzliche Kontrolle des Ergebnisses anhand des Kriteriums der "Angemessenheit" fordert.76 Ein Blick auf die Rechtsprechung zeigt, daß die Gerichte
bislang sehr vorsichtig operieren und bei aggressivem Notstand schwerwiegendere Gefährdungen oder gar Verletzungen nur in existenzbedrohenden
Situationen zulassen.77
c) Der entschuldigende Notstand des § 35 dt.StGB ist sehr viel restriktiver
ausgestaltet als der Notwehrexzeß. Schon die Notstandslage ist beschränkt
auf Gefahren für die Rechtsgüter Leben, Leib oder Freiheit,78 und die Entschuldigung kommt nur dem Gefährdeten selbst oder ihm nahestehenden Personen zugute. Damit steht die Entschuldigungsmöglichkeit von vornherein
nur für einen Teil derjenigen Fälle zur Verfügung, die den strengen Anforderungen des rechtfertigenden Notstands nach § 34 dt.StGB nicht genügen. Auch muß die Rettungshandlung wie beim rechtfertigenden Notstand
erforderlich sein, so daß Exzesse nicht privilegiert werden.79 Statt dessen
verzichtet der Gesetzgeber auf ein wesentlich überwiegendes Interesse und
verlangt lediglich, daß es dem Täter nicht "zugemutet werden konnte, die
Gefahr hinzunehmen". Freilich zeigen schon die zur Illustration dieser Einschränkung im Gesetz selbst angeführten Beispiele der Gefahrverursachung
76
77
78
79
Freilich ist streitig, ob die Kriterien der "Angemessenheit" nicht bereits innerhalb der
Interessenabwägung zu überprüfen sind, so daß ihre selbständige gesetzliche Erwägung
leerläuft. Vgl. dazu etwa LK-Hirsch, § 34 Rdn. 78 ff.; S/S-Lenckner, § 34 Rdn. 46, einerseits; sowie Jakobs, AT, 13/36 ff.; Jescheck, AT, § 33 IV 3 d; Maurach/Zipf, AT 1,
§ 27 III Rdn. 38 ff., andererseits.
Vgl. die Übersichten bei Dreher/Tröndle, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 45. Aufl.
München 1991, § 34 Rdn. 22; LK-Hirsch, § 34 Rdn. 42 ff.; S/S-Lenckner, § 34
Rdn. 53 f. Dabei ist freilich zu beachten, daß in den meisten dort angeführten Fällen ein
Defensivnotstand vorlag. Instruktiv für den Aggressivnotstand sind die Entscheidungen
zu Verstößen im Straßenverkehr: Während es das OLG Schleswig, VRS 30, 462, für
gerechtfertigt ansah, die zulässige Höchstgeschwindigkeit erheblich zu überschreiten,
um die lebensgefährlich erkrankte Ehefrau zum Arzt zu bringen, lehnten das OLG
Karlsruhe, VRS 46, 275, die Rechtfertigung eines Überfahrens von Rotlichtern mit hoher Geschwindigkeit, das zu einem Unfall mit Todesfolge führte, um einen Schwerkranken zum Arzt zu bringen, und das OLG Koblenz NJW 1988, 2316, die Rechtfertigung einer längeren Autofahrt mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,8 zum
Zwecke des Transports eines dem Anschein nach zwar schwer, aber nicht lebensgefährlich Verletzten ins Krankenhaus ab.
Und auch diese Rechtsgüter werden einschränkend ausgelegt. Vgl. Bernsmann
(Anm. 15), S. 41 f., 64 f., 74 ff.; Roxin, JA 1990, 100 ff.
Teilweise wird zwar eine analoge Ausdehnung des § 33 dt.StGB auf den Notstandsexzeß befürwortet (vgl. dazu LK-Hirsch, § 34 Rdn. 92), doch haben sich derartige Auffassungen in der Rechtsprechung bislang nicht durchsetzen können.
96
Walter Perron
durch den Täter und der erhöhten Gefahrtragungspflicht aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses, erst recht aber die Ausdehnung dieses Merkmals durch die Rechtsprechung und Wissenschaft auf Einhaltung einer Mindestproportionalität von bedrohtem und verletztem Gut,80 daß hierfür im wesentlichen dieselben Kriterien heranzuziehen sind wie bei der Interessenabwägung des § 34 dt.StGB. Damit kommt eine Entschuldigung wegen Notstands nur in Frage, wenn die Rechtfertigungsanforderungen nicht allzuweit
verfehlt werden.
Der entschuldigende Notstand setzt somit eine sehr erhebliche Minderung des
Unrechtsgehalts der Tat voraus. Die zusätzliche besondere Schuldminderung
wird im Gegensatz zum Notwehrexzeß nicht durch das Erfordernis eines bestimmten Affekts sichergestellt, sondern durch die Begrenzung der Notstandslage auf Gefahren für elementare Rechtsgüter und die Beschränkung
der Nothilfe auf Sympathiepersonen. Allerdings ist dieser Zusammenhang
zwischen der Art des bedrohten Rechtsguts und der Verringerung der normativen Ansprechbarkeit des Bedrohten nur zum Teil plausibel, da einerseits
viele Menschen auch in zugespitzten Gefahrsituationen noch einen kühlen
Kopf bewahren und andererseits beispielsweise die Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz einen ebenso starken Motivationsdruck wie Leibes- oder Freiheitsgefahren erzeugen kann. Entscheidend für die Restriktion des Gesetzes dürften vielmehr wiederum präventive Erwägungen sein.
Da in den meisten Fällen des § 35 dt.StGB eine Rechtfertigung von vornherein ausscheidet, weil auch die mildeste Rettungshandlung sich nicht auf
ein wesentlich überwiegendes Interesse stützen könnte, besteht hier im besonderen Maße die Gefahr, daß ein zu weitreichender Sanktionsverzicht
von dem Betroffenen als Erweiterung des rechtlich tolerierten Handlungsspielraums aufgefaßt würde. Die Entschuldigung wird deshalb von vornherein auf solche Situationen beschränkt, in denen plausibel ist, daß der Täter
keine Rücksicht mehr auf die Güter anderer Personen nimmt.81 Außerdem
verlangen die Voraussetzungen der Erforderlichkeit und Unzumutbarkeit
vom Täter auch in diesem engen Rahmen ein so hohes Maß an Zurückhaltung und Gefahrduldung, daß die tatsächlich entschuldigten Fälle seltene
80
81
Näher dazu unten III.4, bei Anm. 120 ff.
Vgl. Jakobs, AT, 20/8. Siehe auch SK-Rudolphi, § 35 Rdn. 3a.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
97
Ausnahmen bleiben, die ohne Gefährdung der Normstabilität als "gesetzgeberische Nachsicht" verständlich gemacht werden können.82
4.
Pflichtenkollision
a) Keine gesetzliche Anerkennung als selbständige Rechtsfigur hat in
Deutschland bislang die Pflichtenkollision erlangt, und auch die Rechtsprechung wendet auf diese Fälle lediglich die allgemeinen Notstandsgrundsätze
an.83 Dabei weist die Pflichtenkollision durchaus Besonderheiten auf, die
eine getrennte Behandlung nahelegen.84 Wesensmerkmal ist, daß für den
Betroffenen zwei oder mehrere rechtliche Verhaltenspflichten (Handlungsoder Unterlassungspflichten) in der Weise miteinander kollidieren, daß er nur
die eine (bzw. den einen Teil) oder die andere (bzw. den anderen Teil), nicht
aber alle zusammen erfüllen kann.85 Die Pflichtenkollision setzt begrifflich
keine Gefahr für ein Rechtsgut voraus,86 so daß man sie prima facie ganz aus
dem Bereich des Notstands herausnehmen könnte. Tatsächlich dürften in den
strafrechtlich relevanten Fällen jedoch in aller Regel Pflichten betroffen sein,
die den Schutz eines akut oder zumindest mittelbar gefährdeten Rechtsguts
bezwecken. Die Besonderheit dieser Situationen gegenüber dem allgemeinen
Notstand liegt vielmehr darin, daß rechtliche Verhaltenspflichten nahezu ausschließlich zugunsten anderer aufgestellt werden. Man kann daher den Betroffenen nicht wie beim allgemeinen Notstand darauf verweisen, im Zweifel
die Gefahr auszuhalten und den Verlust der eigenen Güter hinzunehmen,
sondern muß prinzipiell entscheiden, welchem der von den kollidierenden
Pflichten Begünstigten jeweils der Vorrang einzuräumen ist.
82
83
84
85
86
Der Anwendungsbereich des entschuldigenden Notstands ist in der Praxis sehr beschränkt (vgl. die Übersichten bei Bernsmann [Anm. 15], S. 17 f., 23; LK-Hirsch, § 35
Rdn. 37; S/S-Lenckner, § 35 Rdn. 1a). Zumeist handelt es sich um Fälle des Nötigungsnotstands (etwa BGHSt 5, 371; BGH GA 1967, 113), insbesondere auch im Zusammenhang mit NS-Verbrechen (etwa BGHSt 18, 311; BGH NJW 1964, 730), oder um
Tötung eines Familientyrannen im Defensivnotstand (etwa BGH NJW 1966, 1823).
Vgl. etwa RGSt 61, 242, 254. Weitere Nachweise bei LK-Hirsch, vor § 32 Rdn. 71, 74.
In den gängigen Lehrbüchern und Kommentaren wird daher die Pflichtenkollision getrennt vom allgemeinen rechtfertigenden Notstand behandelt. Vgl. LK-Hirsch, vor § 32
Rdn. 74 f.
Zur Definition vgl. Küper, Grund- und Grenzfragen der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Strafrecht, Berlin 1979, S. 16 f.; derselbe, in: Eser/Fletcher (Anm. 3), I,
S. 343 ff.
Vgl. LK-Hirsch, vor § 32 Rdn. 75; Küper, in: Eser/Fletcher (Anm. 3), I, S. 345.
98
Walter Perron
b) Auf der Rechtfertigungsebene geht es somit um die Frage, wann eine
rechtliche Verhaltenspflicht zugunsten einer anderen rechtlichen Verhaltenspflicht zurücktritt. Das staatliche Gewaltmonopol ist hiervon allenfalls
mittelbar betroffen, denn der in der Pflichtenkollision stehende Täter (T)
macht keine eigenen Rechte geltend, für deren Durchsetzung er auf staatliche
Verfahren verwiesen werden könnte. Entscheidend ist vielmehr, ob es der
Begünstigte der einen Pflicht (B1) hinnehmen muß, daß sein Erfüllungsanspruch zugunsten des Erfüllungsanspruchs des Begünstigten der zweiten
Pflicht (B2) zurücktritt. Auch ein Bürger-Bürger-Verhältnis mit dem Defensiv- oder dem Aggressivnotstand vergleichbaren Strukturen entsteht deshalb
nicht zwischen T einerseits und B1 oder B2 andererseits, sondern höchstens
zwischen B1 und B2. Freilich stehen diese nicht unmittelbar zueinander in
Beziehung. Die Kollision ihrer Güter wird vielmehr erst über T und dessen
Pflichtenstellung vermittelt, so daß sich bei der Abwägung die problematische Frage stellt, ob es allein auf das Verhältnis B1-B2 ankommen soll oder
ob auch die Innenverhältnisse T-B1 und T-B2 eine Rolle spielen, da es ja
letztlich um die - strafbewehrten - rechtlichen Verhaltensanforderungen an T
geht.
Auch wenn viele wichtige Aspekte der Problematik bereits eingehend behandelt worden sind, bleiben doch noch manche Fragen offen. Im wesentlichen wird von der herrschenden Lehre zwischen zwei Fallgruppen unterschieden: der Kollision einer Handlungs- mit einer Unterlassungspflicht und
der Kollision von mehreren Handlungspflichten. Im ersten Fall geht es in
aller Regel darum, daß T zum Schutz der Güter von B1 verpflichtet ist
(Handlungspflicht gegenüber B1), dieser Pflicht aber nur durch einen - prinzipiell verbotenen - Eingriff in die Güter des B2 nachkommen kann (Unterlassungspflicht gegenüber B2). Die ganz herrschende Auffassung behandelt
hier T wie einen Nothelfer von B1 und erlaubt ihm den Eingriff in die Güter
des B2 nur, wenn sich B1 gegenüber B2 nach dem Maßstab des § 34
dt.StGB auf ein wesentlich überwiegendes Interesse berufen kann; ansonsten tritt die Handlungspflicht hinter der Unterlassungspflicht zurück.87 Bei
der Kollision von Handlungspflichten ist T dagegen aktiv zum Schutz der
Güter sowohl von B1 als auch von B2 verpflichtet, und sein Verstoß liegt in
der schlichten Untätigkeit gegenüber der einen oder anderen Seite. In diesem Fall mißt die überwiegende Ansicht der Kollisionslage bei T ein solches
87
Vgl. Küper, Grundfragen (Anm. 85), S. 29 ff.; derselbe, in: Eser/Fletcher (Anm. 3), I,
S. 351 ff.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
99
Gewicht bei, daß dieser bei Gleichwertigkeit der Pflichten frei wählen dürfe,
welcher er Folge leistet, mit der Konsequenz, daß die andere Pflicht zurücktritt, weil ansonsten überhaupt keine rechtmäßige Verhaltensalternative
für T bestehe. Insoweit wird die Pflichtenkollision deshalb von der herrschenden Lehre als eigenständiger Rechtfertigungsgrund außerhalb des Notstands
anerkannt.88 Lenckner geht in diesem Fall noch einen Schritt weiter und verbannt die besonderen Aspekte des Verhältnisses B1-B2 aus der Bewertung
(etwa die schuldhafte Herbeiführung der Kollisionslage durch B1 oder B2),89
während er umgekehrt die konkrete Pflichtenstärke für T (etwa: besondere
Garantenpflicht gegenüber B1 - nur allgemeine Hilfeleistungspflicht gegenüber B2) ausdrücklich in die Abwägung einbezieht,90 so daß es hier nur noch
auf den Vergleich der Pflicht im Verhältnis T-B1 mit der Pflicht im Verhältnis T-B2 ankommt.
Ob eine so scharfe Trennung der Kollision von Handlungspflichten einerseits und einer Handlungs- mit einer Unterlassungspflicht andererseits
sachlich tatsächlich geboten ist, erscheint allerdings fraglich. Zwar ist es
notwendig, für die Kollision gleichwertiger Handlungspflichten eine Rechtfertigung anzunehmen, wenn T eine der Pflichten erfüllt, da § 34 dt.StGB
hierfür keine Lösung vorsieht und das Versagen der Rechtfertigung zu einer
der Güterschutzfunktion des Rechts widersprechenden Demotivierung von
T führen könnte, aufgrund derer er resignierend völlig untätig bleiben würde.91 Auch ist der prinzipielle Vorrang der Unterlassungspflicht vor der
Handlungspflicht anzuerkennen,92 so daß für diese Kollisionsfälle § 34
dt.StGB mit seiner flexiblen Formulierung einen geeigneten Rahmen bildet.
Jedoch darf in beiden Gruppen bei der Beurteilung des Rangverhältnisses
der kollidierenden Pflichten die spezifische Dreieckskonstellation zwischen
T, B1 und B2 nicht außer acht bleiben. Auch wenn man bei der Kollision
von Handlungs- und Unterlassungspflicht sich vor allem auf das Verhältnis
B1-B2 stützt und bei der Kollision mehrerer Handlungspflichten primär die
88
89
90
91
92
Vgl. nur Küper, Grundfragen (Anm. 85), S. 19 ff.; derselbe, in: Eser/Fletcher (Anm. 3),
I, S. 349 ff.; sowie in diesem Band Hirsch, S. 53.
In: S/S, vor § 32 Rdn. 74.
In: S/S, vor § 32 Rdn. 75 m.w.N., auch zur Gegenmeinung. Vgl. auch LK-Hirsch, vor
§ 32 Rdn. 80.
Überzeugend Küper, Grundfragen (Anm. 85), S. 24, 26 f. Vgl. auch LK-Hirsch, vor
§ 32 Rdn. 73.
Auch insoweit überzeugend Küper, Grundfragen (Anm. 85), S. 33 f., 57 ff.
100
Walter Perron
Verhältnisse T-B1 und T-B2 gegeneinander abwägt, sollten doch die jeweils
verbleibenden Beziehungen grundsätzlich mitberücksichtigt werden.
c) Die Möglichkeit einer Entschuldigung durch Pflichtenkollision wird
schließlich in der deutschen Strafrechtswissenschaft nur sehr zögernd bejaht.
Angesichts des prinzipiell sehr restriktiven Maßstabs des entschuldigenden
Notstands in § 35 dt.StGB wird auch hier keine Notwendigkeit zu besonderer
Großzügigkeit gesehen. Auf der anderen Seite hat das Beispiel der Euthanasieärzte93 zumindest theoretisch die Einsicht gefördert, daß allein schon das
Gewicht der in Konflikt stehenden Pflichten beim Betroffenen T eine schwere Gewissensnot hervorrufen kann, die einen ähnlichen Motivationsdruck
erzeugt wie die Situation des entschuldigenden Notstands, auch wenn T nicht
in engen persönlichen Beziehungen zu den jeweils Begünstigten B1 oder B2
steht und sich deshalb nicht auf § 35 dt.StGB berufen kann.
Von vielen Autoren wird daher ein eigenständiger Entschuldigungsgrund der
Pflichtenkollision für den Sonderfall anerkannt, daß T gefährdetes menschliches Leben nur dadurch retten kann, daß er anderes menschliches Leben
gefährdet oder vernichtet und damit den Vorrang der Unterlassungs- vor der
Handlungspflicht mißachtet.94 Die allgemeinen Entschuldigungsgrundsätze
bleiben in diesem Fall gewahrt: Die Situation Leben gegen Leben führt zu
einer erheblichen Minderung des Unrechtsgehalts sowie - vermittelt über den
Gewissenskonflikt - der normativen Ansprechbarkeit des Täters; auch aus
präventiver Sicht erscheint es unbedenklich, wenn in derartig seltenen Ausnahmesituationen von einer Bestrafung Abstand genommen wird.
III.
Übergreifende Wertungsgesichtspunkte
1.
Allgemeines
Die Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe der Notwehr, des Notstands und der Pflichtenkollision unterscheiden sich voneinander erstens in
der Art der Notlage und zweitens im Bewertungsmaßstab für die Rettungshandlung. Bei den Notlagen hebt sich die Notwehr durch eine besondere Art
93
94
Vgl. OGHSt 1, 321; OGHSt 2, 117.
Überblicke mit umfassenden Nachweisen bei LK-Hirsch, vor § 32 Rdn. 200; S/SLenckner, vor § 32 Rdn. 115 ff. Siehe auch Küper, in: Eser/Fletcher (Anm. 3), I,
S. 354 f.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
101
der Rechtsgutsgefahr, nämlich durch den gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff eines Menschen heraus, während das spezifische Merkmal der Pflichtenkollision die indirekte, über die Pflichtenstellung des Täters vermittelte
Kollisionsbeziehung der bedrohten Rechtsgüter darstellt und der Notstand jedenfalls auf der Rechtfertigungsebene, wo keine Begrenzung der notstandsfähigen Güter vorgenommen wird - als allgemeiner Typus alle Arten
von Notlagen umfaßt. Die jeweiligen Anforderungen an die Rettungshandlung ergeben sich sodann aus der Anwendung der allgemeinen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsmaßstäbe auf die verschiedenen Notlagentypen.
Allerdings lassen sich die einzelnen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe auf diese Weise nur sehr abstrakt beschreiben. So mußten schon bei
der Darstellung ihrer Wesenszüge immer wieder Kriterien etwa der "Erforderlichkeit" oder "Verhältnismäßigkeit" angeführt werden, ohne daß diese
untereinander in einen systematischen Zusammenhang gestellt werden konnten. Der folgende Teil versucht daher, einen vergleichenden Überblick über
die maßgeblichen Wertungsgesichtspunkte zu geben. Dabei zeigt sich, daß
bei aller Unterschiedlichkeit der Ausgangssituationen und Maßstäbe letztlich
doch überall dieselben oder zumindest ähnliche Kriterien maßgeblich sind
und zwischen allen Fällen eine enge strukturelle Verwandtschaft besteht. Die
wesentlichen Ergebnisse dieses Teils sind in der folgenden Übersicht zusammengefaßt.
102
Walter Perron
Notwehr ( § 32)
Notlage:
Art der Notlage
gegenwärtiger
rechtswidriger
Angriff
(Ausweichmöglichkeit darf
bestehen)
rechtfertigender rechtfertigende
Notstand (§ 34) Pflichenkollision
gegenwärtige Gefahr für Rechtsgut,
nur durch Eingriff
in anderes Rechtsgut abwendbar
Kollision mehrerer
rechtlicher Verhaltenspflichten, so
daß nur die eine(n)
oder die andere(n)
erfüllt werden kann
(können)
Zurechenbarkeit der Notlage
zum Eingriffsopfer
wesentliches Merk- prägt Unterscheimal der Notwehr
dung defensiveraggressiver Notstand
wirkt sich u.U. auf
Rangverhältnis der
Pflichten aus
Zurechenbarkeit der
Notlage zum
Täter
schränkt Notwehrrecht ein oder hebt
es auf
wirkt sich u.U. auf
Rangverhältnis der
Pflichten aus
Rettungshandlung:
Erforderlichkeit
bezogen auf Been- bezogen auf Retdigung des Angriffs tung des gefährdeten Guts
regelmäßig bereits
durch Kollisionslage erfüllt
Verhältnismäßigkeit
kein grobes Mißverhältnis zwischen
verteidigtem und
verletztem Gut
Handlungspflichten: Gleichwertigkeit - Handlungsund Unterlassungspflicht:
Überwiegen der
befolgten Pflicht
Angemessenheit
schränkt in Einzel- schränkt Notstands- wirkt sich auf
fällen Notwehrrecht recht ein oder hebt Rangverhältnis der
ein oder hebt es auf es auf
Pflichten aus
Rettungswille
erforderlich
erforderlich
erforderlich
Persönliche
Betroffenheit
nicht notwendig Nothilfe uneingeschränkt zulässig
nicht notwendig Nothilfe uneingeschränkt zulässig
Täter muß selbst in
Pflichtenstellung
stehen
führt u.U. zu Einschränkungen des
Notstandsrechts
aggressiv: wesentliches Überwiegen
des geschützten
Guts - defensiv:
kein wesentliches Überwiegen
des Eingriffsguts
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
Notwehrexzeß (§ 33)
gegenwärtiger (str.)
rechtswidriger Angriff
(Ausweichmöglichkeit
darf bestehen)
103
entschuldigender
Notstand (§ 35)
entschuldigende
Pflichtenkollision
gegenwärtige Gefahr für
Leben, Leib oder Freiheit,
nur durch Eingriff in
anderes Rechtsgut
abwendbar
Menschliches Leben kann
nur durch Eingriff in
anderes menschliches
Leben gerettet werden
wesentliches Merkmal des wirkt sich u.U. auf
Notwehrexzesses
Zumutbarkeitsabwägung
aus
irrelevant (?)
schließt u.U.
Entschuldigung aus
schließt regelmäßig
Entschuldigung aus
irrelevant (?)
irrelevant
bezogen auf Rettung des
gefährdeten Guts
durch Kollisionslage
erfüllt
grobes Mißverhältnis
schließt u.U.
Entschuldigung aus
keine Unverhältnismäßig- kollidierende Güter sind
keit der Rettungshandlung nicht abwägbar, mangelnde Gleichwertigkeit ergibt
sich aus Vorrang der Unterlassungspflicht
wirkt sich - soweit
erkennbar - nicht aus
schließt u.U.
Entschuldigung aus
schließt u.U.
Entschuldigung aus
erforderlich
erforderlich
erforderlich
Notwehrlage muß beim
Täter selbst den Affekt
hervorrufen
Nothilfe auf Angehörige
und nahestehende
Personen beschränkt
Täter muß selbst in
Pflichtenstellung stehen
104
2.
Walter Perron
Zurechenbarkeit der Entstehung der Gefahr zur Sphäre des Eingriffsopfers oder zur Sphäre des durch die Rettungshandlung Begünstigten
a) Aus den bisherigen Darlegungen läßt sich unschwer erkennen, daß die
Frage, ob die Entstehung der Gefahrsituation der Sphäre des Eingriffsopfers
zuzurechnen ist oder dieses lediglich zufällig mit seinen Gütern als geeignetes Rettungsmittel zur Verfügung steht, sowohl für die Rechtfertigung als
auch für die Entschuldigung von erheblicher Bedeutung ist. So beruht die
besondere Großzügigkeit der Notwehr- und Notwehrexzeßvorschriften allein
auf der Tatsache, daß das Eingriffsopfer dem Täter den Konflikt mit seinem
eigenen Handeln, welches nicht nur unmittelbar gefährlich ist, sondern auch
im Widerspruch zu rechtlichen Verhaltensnormen steht, aufgezwungen hat.1
Auch beim rechtfertigenden Notstand ist allgemein anerkannt, daß die Unterscheidung zwischen defensiver (= gegen die Gefahrenquelle selbst gerichteter) und aggressiver (= gegen andere Güter gerichteter) Rettungshandlung
sich zumindest wesentlich auf die Interessenabwägung auswirkt, wenn nicht
gar zur Ausbildung verschiedener Notstandstypen führt.2 Beim entschuldigenden Notstand spielen defensive Rettungshandlungen zwar eine geringere
Rolle;3 soweit jedoch innerhalb der Zumutbarkeitseinschränkung des § 35
Abs. 1 Satz 2 dt.StGB eine Gesamtabwägung der unrechts- und schuldrelevanten Umstände vorzunehmen ist, erlangt dieser Gesichtspunkt dort ebenfalls Bedeutung.4 Schließlich gelten die Notstandsgrundsätze insoweit auch
für die rechtfertigende Pflichtenkollision, jedenfalls wenn man dem Verhältnis der von den Pflichten Begünstigten (B1 und B2) untereinander bei der
Bewertung des Rangverhältnisses überhaupt eine Bedeutung beimißt.5
Die Zurechenbarkeit oder Nichtzurechenbarkeit der Gefahr zur Sphäre des
Eingriffsopfers ist somit ein Gesichtspunkt, der nicht nur in nahezu allen
Fällen innerhalb der jeweils geforderten Interessenabwägungen eine wichtige
Rolle spielt, sondern darüber hinaus wesentlich zur Ausbildung der verschiedenen Notlagetypen beiträgt.
1
2
3
4
5
Siehe oben II.2.
Siehe oben II.3.b.
Vgl. jedoch Bernsmann (Anm. 15), S. 57 ff. mit Beispielen aus der Rechtsprechung.
Vgl. etwa LK-Hirsch, § 35 Rdn. 52 (Hinnahme der Gefahr kann trotz eigener Verursachung unzumutbar sein, wenn Opfer die Kollisionslage pflichtwidrig mitverursacht
hat).
Siehe oben II.4.b.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
105
b) Demgegenüber hat die Frage der Verantwortlichkeit des durch die Rettungshandlung Begünstigten für die Entstehung der Gefahr keine Auswirkungen auf die Differenzierung zwischen den einzelnen Notwehr-, Notstands- und Pflichtenkollisionsformen. Aber sie kann doch in fast allen Fällen
zu einer Beschränkung oder zum völligen Ausschluß der jeweiligen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsmöglichkeit führen.6
So muß sich bei der Notwehr der Angegriffene auf bestehende Ausweichund Fluchtmöglichkeiten oder unter Umständen auf weniger sichere, aber
mildere Verteidigungsmittel verweisen lassen, wenn er den Angriff schuldhaft provoziert hat.7 Soweit ihm die Verteidigung nach diesen Grundsätzen
verwehrt ist, kommt ihm nach herrschender Ansicht auch die Notwehrexzeßvorschrift des § 33 dt.StGB nicht zugute.8 Auch innerhalb der Interessenabwägung des rechtfertigenden Notstands ist das Vorverschulden des
in Gefahr Geratenen als Faktor zu berücksichtigen, wenngleich keine Einigkeit darüber besteht, ob ein völliger Ausschluß oder nur gewisse Einschränkungen der Notstandsbefugnis darauf gestützt werden können.9 Für den entschuldigenden Notstand bestimmt dagegen § 35 Abs. 1 Satz 2 dt.StGB ausdrücklich, daß die Verursachung der Gefahr durch den Täter selbst regelmäßig dessen Exkulpation verhindert.10 Bei der Pflichtenkollision
kommt es schließlich wiederum darauf an, ob und in welchem Ausmaß das
Innenverhältnis zwischen B1 und B2 in die Bewertung einfließt;11 soweit
dies der Fall ist, muß bei der Bewertung der kollidierenden Pflichten be-
6
7
8
9
10
11
Freilich sind sowohl die generellen Begründungen wie auch die Lösungen im Detail
sehr umstritten. Vgl. etwa die Monographien von Küper, Der "verschuldete" rechtfertigende Notstand, Berlin 1983; Neumann, Zurechnung und "Vorverschulden", Berlin
1985; sowie die Nachweise in den folgenden Anm.
Siehe oben II.2.b, mit Nachweisen in Anm. 46. Ein besonderes Problem stellt hierbei
die Absichtsprovokation dar, bei welcher der Täter den Angriff gerade deshalb herausgefordert hat, um die Notwehrlage zu einer Verletzung des Angreifers ausnützen zu
können. Hier verneint die herrschende Meinung - mit unterschiedlichen Begründungen
- jegliche Rechtfertigungsmöglichkeit (Nachweise bei S/S-Lenckner, § 32 Rdn. 55).
Vgl. S/S-Lenckner, § 33 Rdn. 9 m.w.N. Siehe auch LK-Spendel, § 33 Rdn. 74.
Überblicke über den Streitstand bei LK-Hirsch, § 34 Rdn. 70; S/S-Lenckner, § 34
Rdn. 42.
Allerdings ist man sich darin einig, daß die Verursachung auf einem zumindest objektiv sorgfaltswidrigen (so etwa LK-Hirsch, § 35 Rdn. 49), nach anderer Ansicht darüber
hinaus auch schuldhaften (so etwa S/S-Lenckner, § 35 Rdn. 26) Vorverhalten beruhen
muß (vermittelnd Maurach/Zipf, AT 1, § 34 I Rdn. 5; vgl. zum ganzen auch Roxin, JA
1990, 139).
Siehe oben II.4.b.
106
Walter Perron
rücksichtigt werden, daß der Begünstigte der vom Täter tatsächlich erfüllten
Pflicht die Kollisionslage schuldhaft provoziert hatte.
3.
Erforderlichkeit
Ein ebenso durchgängiges Prinzip, das auf nahezu alle diese Rechtfertigungsund Entschuldigungsgründe gleichermaßen zutrifft, ist das der Erforderlichkeit. Außer bei dem besonders großzügig ausgestalteten Notwehrexzeß
des § 33 dt.StGB muß die Rettungshandlung zur Abwendung des Angriffs,
Beseitigung der Gefahr oder Wahrnehmung der Pflicht geeignet sein, sowie
gegenüber etwaigen alternativen Rettungsmöglichkeiten das relativ mildeste
Mittel darstellen.
Zwar ergeben sich zwischen den verschiedenen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen im einzelnen durchaus Unterschiede. So ist Bezugspunkt der Notwehr nicht die Rettung des angegriffenen Rechtsguts, sondern
die Beendigung des rechtswidrigen Angriffs, weshalb Flucht oder Ausweichmöglichkeiten keine in die Erforderlichkeitsabwägung einzubeziehenden
Alternativen darstellen.12 Notstand und Pflichtenkollision setzen demgegenüber schon als Rechtfertigungs- oder Entschuldigungslage voraus, daß das
gefährdete Gut nur durch Eingriff in ein anderes Gut bzw. die zu erfüllende
Pflicht nur durch Verstoß gegen eine andere Pflicht gewahrt werden
kann.13 Weiterhin verwenden die gesetzlichen Formulierungen des Notstands
- im Gegensatz zur Notwehrvorschrift des § 32 dt.StGB - nicht den Begriff
"erforderlich", sondern verlangen, daß die Gefahr "nicht anders abwendbar"
ist. Von der Rechtsprechung und manchen Autoren werden daher beim entschuldigenden Notstand in dieses Merkmal auch zusätzliche "Zumutbarkeitserwägungen" einbezogen,14 die sich aus den Kriterien der "Verhältnismäßigkeit" und "Angemessenheit" zusammensetzen;15 sie treten
dann jedoch lediglich neben das Erforderlichkeitskriterium, ohne es als solches zu verändern. Bei der Pflichtenkollision ist die Erforderlichkeit schließlich überhaupt nur dann zu prüfen, wenn mehr als zwei Pflichten in der
Weise miteinander kollidieren, daß der Täter zwar mehrere, aber nicht alle
erfüllen kann und deshalb auswählen muß, welche er verletzt, um eine be12
13
14
15
Siehe oben II.2.b, mit Anm. 38.
Siehe oben II.3.a und II.4.a, mit Anm. 62 und 84.
Vgl. Lenckner, Lackner-FS, 1987, S. 110 f., sowie in: S/S, § 35 Rdn. 13a m.w.N. Dagegen etwa Bernsmann (Anm. 15), S. 108 f.; LK-Hirsch, § 35 Rdn. 46.
Dazu sogleich unten III.4 und 5.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
107
stimmte andere wahrnehmen zu können. Kollidieren nur zwei Pflichten miteinander, so ist die Verletzung der einen bereits definitionsgemäß zur Erfüllung der anderen Pflicht "erforderlich".
Die Eignung eines Mittels zur Abwendung der Gefahr etc. ist vor allem
dann problematisch, wenn diesem von vornherein nur geringe Erfolgschancen eingeräumt werden können. Allgemein stellt man hier aber keine
hohen Anforderungen und läßt es genügen, wenn überhaupt die Möglichkeit der Gefahrabwendung durch die konkrete Rettungshandlung plausibel
erscheint.16 Schwierige Abwägungsprobleme können sich schließlich stellen,
wenn mehrere alternative Rettungsmittel zur Verfügung stehen.17 In derartigen Fällen ist einerseits der jeweilige Grad der Eignung bzw. die Höhe der
Rettungschancen festzustellen sowie andererseits aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung insbesondere der Gefährlichkeit des Mittels für
andere Güter zu ermitteln, welches Rettungsmittel als das konkret mildere
anzusehen ist.18 Sind die Alternativen gleich geeignet, so muß die mildeste
gewählt werden. Ein schärferes Rettungsmittel ist dagegen nur dann zulässig, wenn es zugleich höhere Rettungschancen verspricht. Im letzteren
Fall ist sowohl die mildere, aber weniger geeignete, als auch die besser geeignete, aber schärfere Rettungshandlung "erforderlich"; eine weitergehende
Abwägung kann dann nur anhand anderer Kriterien, nämlich der - sogleich
zu erörternden - "Verhältnismäßigkeit" und der "Angemessenheit" erfolgen.19
4.
Verhältnismäßigkeit
Die Hauptunterschiede zwischen den einzelnen notlagenbezogenen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen ergeben sich bei der Frage, in welchem Verhältnis die durch die Ausgangsgefahr einerseits sowie durch die
Rettungshandlung andererseits bedrohten Güter hinsichtlich ihrer Art und
Menge sowie der Art und des Grades der ihnen gegenseitig drohenden Gefahren zueinander stehen müssen. Obgleich dieses Kriterium nur in § 34
dt.StGB ausdrücklich erwähnt wird und auch dort nur Teil einer umfassen16
17
18
19
Vgl. etwa S/S-Lenckner, § 32 Rdn. 35; derselbe, Lackner-FS, 1987, S. 98 f.; Warda,
Jura 1990, 344 ff..
Eingehend dazu Lenckner, Lackner-FS, 1987, S. 99 ff.
Diese Entscheidung beruht nicht nur auf einer faktischen Bewertung der Erfolgsaussichten und Gefahren, sondern es können sich auch schwierige normative Abwägungsprobleme stellen. Vgl. Lenckner, Lackner-FS, 1987, S. 101 ff.
Dies erkennt Lenckner, Lackner-FS, 1987, S. 109 f., beim Notstand allerdings nur für
§ 34, nicht aber für § 35 dt.StGB an (siehe auch oben bei Anm. 107).
108
Walter Perron
deren Interessenabwägung bildet, ist es der Sache nach in allen Fällen von
großer Bedeutung und zeigt sehr klar die unterschiedlichen Abstufungen auf.
So wird bei der Notwehr einhellig anerkannt, daß die von der Verteidigung
ausgehenden Gefahren für die Güter des Angreifers nicht in einem "groben
Mißverhältnis" zur Gefährlichkeit des Angriffs selbst stehen dürfen.20 Zwar
läßt es der Wortlaut des § 32 dt.StGB genügen, wenn die Verteidigungshandlung zur Abwehr des Angriffs "erforderlich" ist, doch bildet die Verhältnismäßigkeit auch für diese großzügige Handlungsbefugnis eine Mindestschranke, jenseits derer der Angegriffene sich auf unsicherere, aber weniger scharfe Verteidigungsmittel verweisen lassen oder notfalls den Verlust
seiner Güter hinnehmen muß. Ob entsprechende Fälle des Notwehrexzesses
überhaupt vorkommen, erscheint fraglich, da im wesentlichen wohl nur Bagatellangriffe betroffen sind, die kaum "Verwirrung, Furcht oder Schrecken"
auslösen. Soweit dies jedoch ausnahmsweise einmal der Fall sein sollte,
müßte unter Umständen auch diese Entschuldigungsmöglichkeit ausgeschlossen werden, wenn nämlich von vornherein kein Notwehrrecht besteht, dessen
Grenzen "überschritten" werden könnten.
Die gesetzliche Formulierung des rechtfertigenden Notstands in § 34 dt.StGB
erwähnt ausdrücklich die Verhältnismäßigkeitsabwägung zwischen den betroffenen Rechtsgütern und dem Grad der ihnen drohenden Gefahren, bettet diese aber in eine umfassendere Interessenabwägung ein, die zum Ergebnis des "wesentlichen Überwiegens" des geschützten Interesses führen
muß. Die zusätzlich dafür als maßgeblich angesehenen Kriterien lassen sich
allerdings unter die anderen in diesem Teil unserer Darstellung angeführten
Wertungsgesichtspunkte subsumieren,21 so daß auch hier die Verhältnismäßigkeitsabwägung der kollidierenden Güter eine selbständige Bedeutung
hat.22 Darüber hinaus zeigt eine nähere Betrachtung der anderen Wertungsgesichtspunkte, daß diese - bis auf eine Ausnahme - auf die Gesamtabwägung nur insoweit Einfluß haben, als sie zu einer Verneinung des wesent20
21
22
Siehe oben II.2.b, mit Anm. 41 und 48. Jakobs, AT, 12/47, will allerdings in manchen
Fällen auf jegliche Güterproportionalität verzichten.
Vgl. nur die Aufzählung bei LK-Hirsch, § 34 Rdn. 53 ff.; S/S-Lenckner, § 34
Rdn. 22 ff.
Zwar ist Lenckner, in: S/S, § 34 Rdn. 22, sowie GA 1985, 299 ff., zuzugeben, daß über
die Frage der Rechtfertigung nicht allein aufgrund der Abwägung der kollidierenden
Güter entschieden werden kann; gleichwohl stellt die Verhältnismäßigkeit von bedrohtem und geschütztem Gut in ihrer konkreten Kollisionssituation einen sehr wichtigen
Punkt innerhalb der Gesamtbewertung dar.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
109
lich überwiegenden Interesses führen können, auch wenn sich bei der gegenseitigen Aufrechnung der kollidierenden Güter und Gefahren ein eindeutiges
Plus zugunsten des Notstandstäters ergibt.23 Führt dagegen schon die Verhältnismäßigkeitsabwägung nicht zu einem überwiegenden Täterinteresse, so
bleibt die Rechtfertigung von vornherein ausgeschlossen.
Die einzige Ausnahme zu diesem Prinzip bildet der Fall des Defensivnotstands, bei welchem sich die Rettungshandlung gegen die Gefahrenquelle
selbst richtet. Unabhängig von den konstruktiven Unterschieden24 dürften
hier die verschiedenen Auffassungen darin übereinstimmen, daß die Verhältnismäßigkeitsabwägung lediglich kein deutliches Überwiegen der Güterinteressen des Eingriffsopfers ergeben darf, ansonsten der in Not Geratene
aber - unter Beachtung der weiteren Wertungsgesichtspunkte - befugt ist,
seine Interessen gegenüber dem für die Gefahrenquelle Zuständigen durchzusetzen.25 Damit zeigt sich schon innerhalb des rechtfertigenden Notstands,
aber auch im Vergleich zur Notwehr, wie das Kriterium der Zurechenbarkeit
der Gefahrentstehung zur Sphäre des Eingriffsopfers sich unmittelbar auf die
Verhältnismäßigkeitsabwägung auswirkt.
Beim entschuldigenden Notstand des § 35 dt.StGB läßt sich ein solcher
Zusammenhang zwar nicht mehr nachweisen, doch reflektieren hier die Verhältnismäßigkeitsanforderungen in ähnlich klarer Form die Differenzierung
zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung. Allerdings enthält der Wortlaut - wie bei der Notwehr - keinerlei Hinweis auf dieses Kriterium. Rechtsprechung und Schrifttum halten jedoch übereinstimmend die Hinnahme
der Gefahr für "zumutbar" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 2 dt.StGB, wenn
die Folgen der Rettungshandlung gegenüber den für Leib oder Freiheit26 drohenden Gefahren "unverhältnismäßig" groß wären.27 Wo diese Schwelle konkret liegt, läßt sich anhand der wenigen Entscheidungen, die zu dieser Pro23
24
25
26
27
Dies sind - neben der sogleich erörterten Unterscheidung zwischen Aggressiv- und Defensivnotstand - insbesondere das Vorverschulden des Notstandstäters und die fehlende
"Angemessenheit", beispielsweise wegen erhöhter Gefahrtragungspflicht, Vorrangs
staatlich vorgegebener Verfahren, allgemeinrechtlicher oder sozialethischer Hinderungsgründe etc. (dazu sogleich unten III.5).
Siehe oben II.3.a.
Vgl. die Nachweise in Anm. 70.
Bei Lebensgefahren kann dagegen prinzipiell nicht von einer solchen Unverhältnismäßigkeit ausgegangen werden. Vgl. etwa BGH NJW 1964, 370; S/S-Lenckner, § 35
Rdn. 33.
Vgl. Bernsmann (Anm. 15), S. 132 f.
110
Walter Perron
blematik ergangen sind, nicht genau bestimmen.28 Die Anforderungen dürften zwar etwas geringer sein als bei dem Ausschluß der Notwehr wegen grobem Mißverhältnis, aber sie liegen doch so hoch, daß eine Verweigerung der
Entschuldigung nur selten vorkommt und deshalb auch eine weitere Differenzierung zwischen aggressivem und defensivem entschuldigendem Notstand sich kaum noch darauf auswirken könnte.
Soweit schließlich die Pflichtenkollision eigenen Regeln folgt und nicht lediglich als besonderer Notstandsfall behandelt wird, beeinflußt die Verhältnismäßigkeitsabwägung der zwischen den Begünstigten B1 und B2 kollidierenden Güter und Gefahren maßgeblich die Bewertung des Rangverhältnisses
der Pflichten und damit auch die Frage der übergesetzlichen Rechtfertigung
oder Entschuldigung. In beiden Fällen ist insoweit zuerst eine Gleichwertigkeit der Güterinteressen erforderlich, bevor bei der Rechtfertigung danach gefragt werden kann, ob etwa eine unterschiedliche Intensität der Verpflichtungen des Täters gegenüber B1 und B2 (beispielsweise Garantenpflicht gegenüber B1, allgemeine Hilfeleistungspflicht gegenüber B2)
letztlich doch die eine Pflicht über die andere überwiegen läßt, und bevor
eine Entschuldigung auf die Kollision von vergleichbar dringenden Handlungs- und Unterlassungspflichten zur Rettung von Menschenleben und die
dadurch ausgelöste schwere Gewissensnot gestützt werden kann.
5.
Angemessenheit
Die Zurechenbarkeit der Gefahrentstehung zur Täter- oder Opferseite, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit bilden zweifellos die wichtigsten Gesichtspunkte, die bei der strafrechtlichen Beurteilung von Rettungshandlungen zu beachten sind. Gleichwohl ist anerkannt, daß sie den Bewertungsspielraum nicht vollständig ausfüllen, sondern von einer sehr heterogenen Gruppe
weiterer Kriterien ergänzt werden, die hier - in Anlehnung an den Sprachgebrauch des § 34 dt.StGB - unter dem Begriff der "Angemessenheit" zusammengefaßt werden sollen. Diese Kriterien bilden zumeist keine konstitutive Voraussetzung der jeweiligen Rechtfertigung oder Entschuldigung,
sondern führen nur dazu, daß diese im Einzelfall erschwert oder ganz verweigert wird, obwohl die Rettungshandlung den entsprechenden allgemeinen
28
RGSt 66, 397, 399 f., verlangte etwa für die Entschuldigung eines Meineids wegen Leibesgefahr, daß eine erhebliche und nachhaltige Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit drohen müsse. Eingehend zur Problematik der Konkretisierung Bernsmann
(Anm. 15), S. 401 ff.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
111
Erforderlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsanforderungen genügen würde.
Auf ein näher bestimmbares allgemeines Prinzip läßt sich die "Angemessenheit" allerdings nicht zurückführen; gemeinsam ist diesen Fällen nur, daß
der Täter aufgrund besonderer rechtlicher oder sozialethischer Wertungen zur
erhöhten Hinnahme von Gefahren oder Rücksichtnahme gegenüber dem Eingriffsopfer verpflichtet ist.
So wird etwa das Notwehrrecht zwischen Personen mit engen persönlichen
Beziehungen eingeschränkt.29 Für den rechtfertigenden Notstand verlangt
§ 34 dt.StGB ausdrücklich, daß "die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden". Allerdings ist hier umstritten, ob dieser Klausel überhaupt
ein selbständiges Gewicht zukommt oder ob nicht alle diesbezüglichen Kriterien bereits innerhalb der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind.30 Der
Sache nach besteht jedoch Einigkeit, daß, unabhängig von ihrer dogmatischen Einordnung, Gesichtspunkte wie besondere Gefahrtragungspflichten oder die Bedeutung der Handlung für die Rechtsordnung im ganzen
innerhalb der Gesamtabwägung eine wichtige Rolle spielen.31 Eine Entschuldigung wegen Notstands ist nach § 35 Abs. 1 Satz 2 dt.StGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Täter aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses
zu erhöhter Gefahrhinnahme verpflichtet ist; die Bestimmung des Rangverhältnisses kollidierender Pflichten hängt schließlich ebenfalls - auch - von
derartigen Gesichtspunkten ab.
Das Angemessenheitskriterium bildet somit ein allgemeines Auffangbecken
für diejenigen Wertungsgesichtspunkte, welche mit den anderen Kriterien
nicht erfaßt werden können. Es zeigt, daß die Konkretisierung der allgemeinen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsprinzipien in einzelne Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe an Grenzen stößt und überall eine Tür
offen gehalten werden muß für Gesichtspunkte, die vom jeweiligen Wortlaut nicht näher bestimmt oder überhaupt nicht erwähnt werden. Freilich ist
die Bedeutung dieser Öffnung bei der in § 32 dt.StGB relativ klar umrissenen Notwehr wesentlich geringer als etwa bei der Generalklausel des recht29
30
31
Siehe oben II.2.b. Auf den Notwehrexzeß wirken sich diese Einschränkungen dagegen
weniger aus: In aller Regel wird der Angegriffene in derartigen Fällen nämlich nur auf
die Verwendung weniger gefährlicher Abwehrmittel, nicht aber auf die Duldung des
Verlusts seiner Güter verwiesen (vgl. S/S-Lenckner, § 32 Rdn. 53), so daß die Nichtbeachtung dieser Beschränkung (nur) zu einem - von § 33 dt.StGB gerade privilegierten intensiven Notwehrexzeß führt.
Siehe Anm. 76.
Vgl. nur LK-Hirsch, § 34 Rdn. 67, 69; S/S-Lenckner, § 34 Rdn. 34, 40 ff., beide m.w.N.
112
Walter Perron
fertigenden Notstands in § 34 dt.StGB.32 Dennoch kann man als generelle
Linie festhalten, daß sowohl die Gewährung von Notrechten als auch die Entschuldigung von Nothandlungen grundsätzlich unter dem Vorbehalt einer im
voraus nicht vollständig bestimmbaren allgemeinrechtlichen und sozialethischen Korrektur steht.
6.
Rettungswille
Nahezu vollständig durchgesetzt hat sich heute die Auffassung, daß alle
Rechtfertigungsgründe ein "subjektives Rechtfertigungselement" enthalten33
- bei den Entschuldigungsgründen war eine entsprechende Korrelation von
objektivem Geschehen einerseits und täterpsychischer Wahrnehmung und
Motivation andererseits von vornherein als selbstverständlich vorausgesetzt
worden.34 Dennoch ist immer noch streitig, welche Anforderungen konkret
an die Motivation des Täters zu stellen sind. Weitgehende Einigkeit besteht
insoweit, als der Täter einerseits in allen Fällen die Notlage zumindest erkannt haben muß,35 andererseits von ihm aber - jedenfalls bei den hier behandelten Notwehr-, Notstands- und Pflichtenkollisionsfällen - keine besondere "gewissenhafte" oder "pflichtgemäße" Prüfung der Situation zu
verlangen ist.36 Die Ansichten gehen jedoch darüber auseinander, ob über die
Kenntnis der Notsituation hinaus die Rettung der bedrohten Güter oder Befolgung der Pflicht gezielt angestrebt werden oder gar das Motiv der Handlung bilden muß.37
32
33
34
35
36
37
Aber auch bei der Notwehr stellen sich hier schwierige Abwägungsfragen, beispielsweise wenn man die Nichtbefolgung rein privatrechtlicher Handlungspflichten (auf
Zahlung von Forderungen, Räumung von Mietwohnungen etc.) als gegenwärtigen
rechtswidrigen Angriff ansieht und sodann entscheiden muß, ob und in welchem Umfang die Verteidigungsbefugnis durch die am Vorrang des staatlichen Gewaltmonopols
orientierten zivilrechtlichen Selbsthilfevorschriften beschränkt wird (eingehend dazu
Lagodny, GA 1991 [im Druck]).
Vgl. nur LK-Hirsch, vor § 32 Rdn. 50 ff.; S/S-Lenckner, vor § 32 Rdn. 13 ff. Eingehend zur materiellen Begründung Frisch, Lackner-FS, 1987, S. 115 ff.
Vgl. Bernsmann (Anm. 15), S. 103, mit Fn. 303 f.
Vgl. etwa S/S-Lenckner, vor § 32 Rdn. 14. Teilweise einschränkend jedoch LK-Hirsch,
vor § 32 Rdn. 55.
Vgl. LK-Hirsch, vor § 32 Rdn. 54; S/S-Lenckner, vor § 32 Rdn. 17 ff.
Näher dazu für die Rechtfertigungsgründe Frisch, Lackner-FS, 1987, S. 133 ff.; für den
entschuldigenden Notstand (der Notwehrexzeß setzt nach dem Wortlaut des § 33
dt.StGB zwingend einen konkret durch die Notwehrlage verursachten Affekt voraus)
Bernsmann (Anm. 15), S. 103 f.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
113
Die Ursache der Divergenzen liegt darin begründet, daß auf der einen Seite
bei einer täterorientierten Betrachtungsweise durchaus höhere Anforderungen
an den "Rettungswillen" gestellt werden können, diese dann andererseits aber
für einen äußeren Betrachter - und nicht zuletzt auch in der forensischen Rekonstruktion - kaum noch erkennbar sind. Da die Entschuldigungsgründe
zumindest auch an einer Einschränkung der Fähigkeit zur normgemäßen Motivation aufgrund der Notsituation anknüpfen, erscheint es geradezu selbstverständlich, daß in allen Fällen, in denen es dem Täter trotz Kenntnis der
äußeren Notlage gar nicht oder nicht in erster Linie um die Rettung der bedrohten Güter geht, sondern um ganz andere Zwecke, der Entschuldigung die
Basis entzogen ist. Konsequenterweise müßte daher in allen Fällen verlangt
werden, daß die Rettung nicht nur als mögliche Folge der Handlung angesehen wird, sondern deren Motiv bildet.38 Aber auch bei den Rechtfertigungsgründen führt eine am Handlungsunrecht orientierte Betrachtungsweise zu
dem Ergebnis, daß die Notrechte nur zum Zweck der Wahrnehmung der gefährdeten Interessen eingeräumt werden und der Täter dieses Wahrnehmung
daher zielgerichtet anstreben muß.39
Auf der anderen Seite erscheint es, abgesehen von besonderen Ausnahmefällen, wie etwa der Absichtsprovokation, kaum denkbar, daß ein Täter, der
die Gefahr für seine Güter erkannt hat und aus dieser Kenntnis heraus eine
Handlung vornimmt, die eine objektive Rettungstendenz hat, nicht zumindest auch - neben anderen Zielen wie etwa Rache - die Rettung subjektiv
anstrebt.40 Würde man demgegenüber verlangen, daß die Rettung das alleinige oder dominierende Motiv oder den Hauptzweck des Täters darstellt,
so liefe das auf ein - heute einhellig abgelehntes - Gesinnungsstrafrecht hinaus.41 Tatsächlich dürften daher die verschiedenen Auffassungen in den
meisten Fällen zu denselben Ergebnissen führen.42 Lediglich bei der Not38
39
40
41
42
So etwa Bernsmann (Anm. 15), S. 105; S/S-Lenckner, § 35 Rdn. 16.
Vgl. Jescheck, AT, § 31 IV 1. Kritisch hierzu allerdings Frisch, Lackner-FS, 1987,
S. 124 ff.
Siehe aber auch Loos, Oehler-FS, 1985, S. 230.
Das ist bei den Rechtfertigungsgründen wohl einhellige Meinung. Vgl. etwa Rudolphi,
Maurach-FS, 1972, S. 57 f.; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. Köln
1981, Rdn. 489. Für den entschuldigenden Notstand vgl. Roxin, JA 1990, 103.
So betreffen beispielsweise alle BGH-Entscheidungen, die S/S-Lenckner, § 32 Rdn. 63,
als Beleg dafür anführt, daß die Rechtsprechung bei der Notwehr ein Verteidigungsmotiv verlange, Fälle, in denen das Tatgericht den Verteidigungswillen nach Ansicht des
BGH gerade fehlerhaft verneint hatte. Jakobs, AT, 20/11, spricht beim entschuldigenden Notstand davon, daß ein "Bedürfnis, zur Entschuldigung bei erweisbarem Notstand
114
Walter Perron
hilfe oder bei mehraktigen Rettungshandlungen, wo der erste - und bereits
den Straftatbestand verwirklichende - Akt die Rettung nur vorbereitet, wird
man die Rettungsabsicht trotz Kenntnis der Notlage tatsächlich problematisieren können,43 obgleich sie auch hier im Strafprozeß oft nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen sein wird.
7.
Persönliche Betroffenheit des Täters durch die Notlage
Den einzigen Wertungsgesichtspunkt, an dem die strukturellen Unterschiede
zwischen notlagenbezogenen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen
unmittelbar ablesbar sind, bildet schließlich die persönliche Betroffenheit des
Täters durch die Notlage. Da die hier vorgestellten Rechtfertigungsgründe
nicht nur subjektive Handlungsbefugnisse einräumen, sondern ihrem Wertungsmaßstab nach auch den Bürger-Bürger-Konflikt objektiv zu Lasten des
Eingriffsopfers entscheiden,44 kommt es nicht darauf an, ob der in Not Geratene selbst die Rettungshandlung vornimmt oder ob ihm ein beliebiger Dritter
dafür zu Hilfe kommt. Bei der Notwehr und dem rechtfertigenden Notstand
ist daher die Nothilfe uneingeschränkt erlaubt. Eine Ausnahme bildet allerdings die rechtfertigende Pflichtenkollision, die ihrer Natur nach nur denjenigen betrifft, der selbst in der Pflichtenstellung steht. Ein Nothelfer könnte
entweder nur als unselbständiger Ausführungsgehilfe in Erscheinung treten,
oder er würde durch sein eigenständiges Handeln die Pflichtenkollision auflösen, indem er durch Übernahme der einen Pflicht dem Täter die Erfüllung
auch der anderen ermöglicht.
Die Entschuldigung beruht demgegenüber immer auch auf einer - zumindest
vermuteten - erheblichen Verringerung der normativen Ansprechbarkeit
durch den äußeren Druck der Notsituation, so daß nur derjenige privilegiert
werden kann, der selbst diesem Druck ausgesetzt ist. Beim Notwehrexzeß ist
zwar die Nothilfe nicht prinzipiell ausgeschlossen, doch muß der Täter selbst
durch den Angriff in einen der vom Gesetz genannten Affektzustände versetzt worden sein. Der entschuldigende Notstand verlangt demgegenüber
keinen konkreten Affekt, beschränkt aber die Nothilfe auf Angehörige und
43
44
und erweisbarem Fehlen der Möglichkeit anderer Abwendung mehr als Kenntnis zu
verlangen," sich "bisher freilich nicht gezeigt" habe.
Das Beispiel von S/S-Lenckner, vor § 32 Rdn. 16a (ein Arzt überfährt eine rote Ampel
auf dem Weg zur Unfallstelle), stellt eine Kombination von mehraktiger Rettung und
Nothilfe dar. Siehe zu den mehraktigen Rettungshandlungen auch Frisch, Lackner-FS,
1987, S. 145 ff.
Näher dazu Perron (Anm. 14), S. 85 ff.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
115
nahestehende Personen. Die entschuldigende Pflichtenkollision betrifft
schließlich wiederum nur den in der Pflichtenstellung Stehenden selbst.
IV.
Zusammenfassung
Die Betrachtung der Wesenszüge der Rechtfertigung und Entschuldigung bei
Notwehr, Notstand und Pflichtenkollision sowie der übergreifenden Wertungsgesichtspunkte zeigt, daß die Differenzierungen zwischen verschiedenen Notlagetypen einerseits und zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung andererseits in Deutschland heute zu einem weitgehend konsistenten
System verbunden worden sind. Voraussetzung dafür war allerdings, daß die
ältere Notwehrvorschrift über den Gesetzeswortlaut hinaus zunehmend einschränkend ausgelegt und die jüngeren Notstandsvorschriften von vornherein
mit den sehr flexibel handhabbaren, generalklauselartigen Begriffen der "Interessenabwägung", "Angemessenheit" und "Zumutbarkeit" ausgestattet wurden. Pflichtenkollisionen spielen demgegenüber jenseits des Bereichs, der
durch die allgemeinen Notstandsregelungen abgedeckt wird, in der Praxis
offensichtlich keine besondere Rolle, so daß ein Bedürfnis nach eigenständiger gesetzlicher Regelung nicht geäußert wird.
Im Bereich der Rechtfertigungsgründe verläuft die Entwicklung hin zu stufenlosen Übergängen von Notwehr zu defensivem Notstand und von defensivem zu aggressivem Notstand. Dadurch entsteht ein Rechtfertigungsbreitband, dessen äußere Extreme allerdings noch nicht ausreichend bestimmt
sind. Bei der Notwehr muß eine absolute Begrenzung aller Notbefugnisse
gefunden werden, wofür sich vor allem der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
anbietet.45 Am anderen Ende stellt sich beim aggressiven Notstand die
Frage, in welchem Umfang und in welcher Intensität einem einzelnen gewaltsam durchsetzbare Solidaritätsansprüche gegen beliebige andere gewährt werden sollen. Hier dürfte das wenig bestimmte Kriterium der rechtlichen und vor allem auch sozialethischen Angemessenheit eine zentrale
Rolle spielen. Innerhalb dieser Grenzen verläuft die Abwägung dann weitgehend linear, wobei die Faktoren der Zurechenbarkeit der Entstehung der
Notlage zur Sphäre des Eingriffsopfers oder des durch die Rettungshandlung Begünstigten auf der einen Seite und der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit auf der anderen Seite jeweils in einem ausgewogenen Ver45
Vgl. dazu Eser, Strafrecht I, 3. Aufl. München 1980, 9/A 27 ff.
116
Walter Perron
hältnis stehen müssen, während Erforderlichkeit und Verteidigungswille
grundsätzlich in allen Fällen gleichermaßen verlangt werden.
Die Entschuldigungsgründe werden neben den Prinzipien der wesentlichen
Unrechts- und Schuldminderung insbesondere auch von präventiven Erfordernissen beherrscht und sind deshalb nur lückenhaft ausgestaltet. Ihre
strukturelle Verwandtschaft zu den Rechtfertigungsgründen zeigt sich daran,
daß bis auf die Notwendigkeit einer erheblichen persönlichen Betroffenheit
des Täters durch die Notlage und den Verzicht auf die Erforderlichkeit beim
Notwehrexzeß dieselben Wertungsgesichtspunkte gelten, wenn auch an die
Verhältnismäßigkeit - und eventuell auch an die Angemessenheit - geringere
Anforderungen gestellt werden. Ein bloßes Anknüpfen an die Unrechts- und
Schuldminderung würde daher die Einführung eines der Rechtfertigung vergleichbaren Entschuldigungsbreitbandes verlangen. Diesem käme dann aber
gerade wegen der Rechtfertigungsähnlichkeit die Wirkung einer weiteren
Stufe rechtlicher Verhaltensanforderung zu, was mit der Intention der "gesetzgeberischen Nachsicht" gegenüber der individuellen Schwäche nicht zu
vereinbaren wäre. Es wird daher auch in Zukunft bei dem fragmentarischen
Charakter der Entschuldigung bleiben, so daß etwaigen Härtefällen im wesentlichen nur innerhalb der Strafzumessung oder des prozessualen Opportunitätsprinzips begegnet werden kann.46
46
So lautet etwa § 153 Abs. 1 Satz 1 dt.StPO: "Hat das Verfahren ein Vergehen zum Gegenstand, so kann die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des für die Eröffnung des
Hauptverfahrens zuständigen Gerichts von der Verfolgung absehen, wenn die Schuld
des Täters als gering anzusehen wäre und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung
besteht."
RECHTFERTIGUNG UND ENTSCHULDIGUNG
BEI BEFREIUNG AUS BESONDEREN NOTLAGEN
IM ITALIENISCHEN STRAFRECHT*
Mario Romano, Mailand
I.
Die verschiedenen Fälle von "Straflosigkeit" im italienischen Strafgesetzbuch und ihre Unterscheidung. Die fehlende Thematisierung
der Schuldausschließungsgründe
Das italienische Strafgesetzbuch1 enthält im zentralen Teil des Ersten Buches, der der Straftat gewidmet ist (III. Titel: Die Straftat, Kapitel I: Das vollendete und das versuchte Verbrechen) zahlreiche Vorschriften, in denen der
Ausdruck "Straflosigkeit" (non punibilità) verwendet wird. So ist z.B. nicht
strafbar "wer die Tat aus Zufall oder unter dem Einfluß höherer Gewalt begangen hat" (Art. 45), oder "wer die Tat begangen hat, weil er dazu von anderen durch körperliche Gewalt gezwungen wurde" (Art. 46), oder ferner "wer
eine Tat, die keine Straftat darstellt, in der irrtümlichen Annahme begeht, daß
sie eine Straftat sei", oder wenn "wegen der Untauglichkeit der Handlung
oder des Nichtvorhandenseins des Tatobjekts der schädliche oder gefährliche
Erfolg nicht eintreten kann" (Art. 49 Abs. 1 und 2). Derselbe Ausdruck "Straflosigkeit" - wird auch unmittelbar nach den genannten Vorschriften
verwendet, um die Behandlung des Täters einer tatbestandsmäßigen Handlung im Falle der Einwilligung des Berechtigten (Art. 50), bei Notwehr
(Art. 52), bei rechtmäßigem Waffengebrauch (Art. 53) oder bei Notstand
(Art. 54) anzugeben.
Außer diesen Bestimmungen im Allgemeinen Teil gibt es eine ganze Reihe
anderer Vorschriften, die für einzelne Tatbestände oder auch für bestimmte
Gruppen von Tatbeständen ebenfalls auf die Straflosigkeit des Täters hinweisen: So ist z.B. nicht strafbar, wer den Teilnehmern an einer Verschwö*
1
Übersetzung von Johanna Bosch, Freiburg i.Br.
Der Codice penale wurde bekanntlich im Jahre 1930 eingeführt.
118
Mario Romano
rung oder einem bewaffneten Haufen "Zuflucht gewährt oder Verpflegung
liefert", wenn die unterstützte Person ein naher Angehöriger ist (Art. 307
Abs. 3). Dasselbe gilt gemäß Art. 418 Abs. 3 auch bei der Unterstützung von
Teilnehmern an einer kriminellen Vereinigung. Nicht strafbar sind ferner die
unterlassene Anzeige einer Straftat sowie andere Straftaten gegen die Rechtspflege, "wenn der Täter die Tat begangen hat, weil er dazu durch die Notwendigkeit gezwungen war, sich oder einen nahen Angehörigen vor einem
schweren und unvermeidlichen Nachteil für die Freiheit oder die Ehre zu
bewahren" (Art. 384 Abs. 1). Mit Ausnahme des Falles, in dem Gewalt gegenüber Personen angewendet wurde, ist außerdem auch derjenige nicht
strafbar, der eine Straftat gegen das Vermögen begangen hat, und zwar zum
Nachteil seines nicht gesetzmäßig getrennt lebenden Ehegatten, eines Verwandten auf- oder absteigender Linie, eines in gerader Linie Verschwägerten,
eines an Kindesstatt Annehmenden oder Angenommenen oder eines Geschwisterteils, mit dem der Täter zusammenlebt (Art. 649 Abs. 1). Und so
fort.
Wie man sieht, hat es der Gesetzgeber von 1930 nicht für zweckmäßig gehalten, dogmatische Qualifikationen einzuführen, die zu jener Zeit noch gar
nicht klar genug definiert waren.2 Vielmehr überließ er es Lehre und Rechtsprechung, in einer fortwährenden Entwicklung die verschiedenen Kategorien herauszuarbeiten, bei denen der Begriff "Straflosigkeit" - bei einer
erschöpfenden und überzeugenden Gliederung der Verbrechensstruktur - korrekterweise eine angemessene Spezifizierung erhalten kann und muß, die
dann bei einer zukünftigen Reform auch in die Gesetzgebung Eingang finden
könnte.
Wenn nach 60 Jahren auch nicht alle Probleme als gelöst angesehen werden
können, kann doch heute niemand bezweifeln, daß sich hinter der scheinbar
unterschiedslosen Bezeichnung "Straflosigkeit" zutiefst verschiedene Werturteile verbergen.3 Die Lehre hat sich z.B. lange Zeit mit Fällen von Straflosigkeit beschäftigt, die bloß den völligen Mangel an Tatbestandsmäßigkeit
widerspiegeln, weil das Verhalten des Täters auf höherer Gewalt oder kör2
3
Zu der entsprechenden Entwicklung beim StGB für das Deutsche Reich von 1871:
A. Eser, Justification and Excuse: A Key Issue in the Concept of Crime, in: Eser/ Fletcher (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung, I, 1987, S. 35.
Vgl. dazu M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, I, 1987, vor Art. 50
Rdn. 8 ff. Ausführlich jetzt derselbe, Cause di giustificazione, cause scusanti e cause di
non punibilità in senso stretto, Riv. it. dir. proc. pen. 1990, 55
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
119
perlichem Zwang beruhte.4 Oder es wurden diejenigen Fälle besser herausgearbeitet, in denen die Handlung zwar tatbestandsmäßig im Sinne einer Vorschrift des Besonderen Teils ist, jedoch unter Umständen begangen wurde,
die den negativen Bedeutungsgehalt entfallen lassen, so daß sie im Ergebnis
von der Rechtsordnung gebilligt werden oder doch jedenfalls als Äußerung
der allgemeinen Handlungsfreiheit zu betrachten sind. Oder es wurden Fälle
von Straflosigkeit klarer herausgearbeitet, in denen - trotz erheblicher Probleme bezüglich einer weiteren Kategorie, die man "cause di estinzione del
reato" nennt, und die ihrerseits wichtige prozessuale Konsequenzen hat5 - das
Unwerturteil über die Tat außer Diskussion steht, aber im Hinblick auf den
Schutz anderer, mit den durch die Straftat verletzten Gütern nicht vergleichbarer Interessen,6 praktische ("politische") Gründe der Zweckmäßigkeit den
Verzicht auf die Bestrafung im konkreten Fall angezeigt erscheinen lassen.
Während also die Fälle des Fehlens der Tatbestandsmäßigkeit, die Rechtfertigungsgründe und die Strafausschließungsgründe i.e.S. Gegenstand einer
sorgfältigen Vertiefung in unserer Literatur gewesen sind, kann dasselbe
nicht von den Schuldausschließungsgründen bzw. Entschuldigungsgründen
behauptet werden.7 Diese werden mit einigen seltenen Ausnahmen im allgemeinen nur im Rahmen des Fehlens der subjektiven Tatseite behandelt,
etwa in der Irrtumslehre beim Tatbestands- oder Rechtsirrtum, haben aber
außerhalb dieses Bereichs nicht zu eigenständigen Untersuchungen geführt.8
4
5
6
7
8
Die Frage ist umstritten; anders noch kürzlich G. Vassalli, Stichwort "Colpevolezza",
in: Enc. giur. Treccani, VI, 1988, S. 20, der diese Fälle unter die Schuldausschließungsgründe einordnet.
Es handelt sich um Strafaufhebungsgründe, die dem materiellen Strafrecht angehören.
Da sie aber prozessual eine besondere Behandlung erfahren, bilden sie terminologisch
eine eigene Kategorie. Gemeint sind also nur die cause di estinzione "im technischen
Sinne", die auch im Besonderen Teil des C.p. in einer Reihe von Fällen vorgesehen
sind (vgl. z.B. Art. 556 Abs. 2; 641 Abs. 2; vor seiner Aufhebung durch Gesetz vom
5. August 1981 Nr. 442 auch Art. 544). Prozessual sind sie dadurch gekennzeichnet,
daß der Richter ihr Vorhandensein durch unverzügliche Entscheidung feststellen muß
(Art. 129 des neuen C.p.p.).
Interessen also, die "außerhalb der Strafwürdigkeit" liegen; dazu mehr bei Romano,
Cause di giustificazione (Anm. 3), S. 63 ff.
Über das grundsätzliche Zusammenfallen der Entschuldigungs- und der Schuldausschließungsgründe sowie auch über den Nutzen einer Grenzlinie zwischen den beiden
Bezeichnungen, siehe unten VII.
Einzige Ausnahme ist die Monographie von R. Dolce, Lineamenti di una teoria generale delle scusanti nel diritto penale, 1957.
120
Mario Romano
Es gibt viele Gründe für das Fehlen der Thematisierung der Schuldausschließungsgründe bzw. Entschuldigungsgründe. Abgesehen von der Bedeutung,
die bei uns früher die subjektive Auffassung von der Rechtswidrigkeit hatte,
scheint ein wesentlicher Grund in der Zurückhaltung gegenüber der vollständigen Übernahme des normativen Schuldbegriffs zu liegen. Offensichtlich hat dieses Zögern z.B. im Bereich der Schuldfähigkeit dazu geführt, daß
die "Einsichts- und Willensfähigkeit" oft als einfache "Straffähigkeit" des Täters aufgefaßt und infolgedessen die "Schuldunfähigkeit" nicht als Schuldausschließungsgrund, sondern nur als Strafausschließungsgrund angesehen
wurde.9 Die Schuldfähigkeit spielt dabei eine nach meiner Ansicht zu beschränkte Rolle; diese verhindert nämlich die (auch verfassungsrechtlich gebotene) Auffassung von der Straftat als Werk eines frei handelnden Täters,
der gerade wegen dieser Freiheit legitimer Adressat des "Schuldvorwurfs" ist,
daß er anders gehandelt hat, als er in der konkreten Situation hätte handeln
können und sollen.
Abgesehen davon, daß die Unzumutbarkeit als allgemeiner Entschuldigungsgrund wegen ihrer Unvereinbarkeit mit vorrangigen Forderungen der "Geschlossenheit" der Rechtsordnung und der Bestimmtheit der gesetzlichen
Grenzen der persönlichen Verantwortlichkeit nahezu vollständig abgelehnt
wird,10 hat gegen die Thematisierung der Schuldausschließungsgründe auf einem anderen jenseits von Vorsatz und Fahrlässigkeit gelegenen Gebiet sicherlich die traditionelle Tendenz unserer Lehre (und mehr noch unserer
Strafrechtsordnung) eine entscheidende Rolle gespielt, die objektiven Merkmale der Straftat scharf zu betonen. Diese in den verschiedenen Bereichen
der allgemeinen Strafrechtslehre anzutreffende und meines Erachtens bis zu
einem gewissen Grade gerechtfertigte und wohltuende Tendenz äußert sich
insbesondere dann, wenn man beim Systemaufbau und bei der Auslegung
zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen die Wahl hat, in der
entschiedenen Bevorzugung der ersteren und in der entsprechenden Neigung
zur Beschränkung der zweiten Gruppe.
9
10
Vgl. noch kürzlich z.B. G. Marini , Lineamenti del sistema penale, 1988, S. 437, und derselbe, Stichwort "Colpevolezza", in: Digesto delle Discipline penalistiche, II, 1988, S. 321.
Vgl. statt aller F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte generale, 11. Aufl. (hrsg.
von L. Conti), 1989, S. 376; G. Fiandaca/E. Musco, Diritto penale, Parte generale, 2.
Aufl. 1989, S. 301; F. Mantovani, Diritto penale, Parte generale, 2. Aufl. 1988, S. 297.
Eine Aufwertung der Unzumutbarkeit als allgemeinen Schuldausschließungsgrund findet
sich dagegen noch kürzlich bei Vassalli (Anm. 4), S. 21, dort auch Schrifttumsangaben.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
II.
121
Notwehr und Notstand als Rechtfertigungsgründe. Der objektive
Aufbau des Notstands
Die Vorschriften des Allgemeinen Teils, die in unserem Strafgesetzbuch die
Befreiung aus Notlagen im einzelnen regeln, werden heute fast ausnahmslos
als Rechtfertigungsgründe verstanden. Dies gilt natürlich für die Notwehr,
die in allen ihren Teilen - und die Bezeichnung legittima difesa zeigt dies
hervorragend - die totale, vollständige Rechtmäßigkeit der Verteidigungshandlung erkennen läßt, wenn sich diese nur im konkreten Fall innerhalb der
vom Gesetz vorgeschriebenen Grenzen hält. Aber das gilt auch für den Notstand, der in unserem System nur in einer einzigen Version vorkommt, und
zwar auf der Grundlage einer im wesentlichen objektiven Abwägung der Interessen und Rechtsgüter (auch wenn diese Abwägung nach einem "umfassenden" Kriterium - und infolgedessen mit einem elastischeren Maßstab von Verhältnismäßigkeit zwischen Tat und Gefahr vorzunehmen ist),11 und
der deshalb, nach meiner Ansicht zu Recht, als Rechtfertigungsgrund angesehen wird.
Obwohl gelegentlich Zweifel angemeldet wurden,12 ist die Natur des Notstands als eines Rechtfertigungsgrundes sicher, besonders wenn man berücksichtigt, daß in Art. 54 neben der eigenen Rettung im Notstand in gleicher
Weise auch die Rettung eines anderen, ganz Außenstehenden vorgesehen ist
("Notwendigkeit, sich oder andere zu retten"), der mit dem Täter nicht durch
Verwandtschaft oder Neigung verbunden ist. Hier zeigt sich deutlich, daß die
Vorschrift geradezu zurückweicht vor der Berücksichtigung der psychischen
Rückwirkungen einer existentiellen Notsituation, die der Täter erlebt, bzw.
einer tatsächlichen oder möglichen Abweichung vom normalen Motivationsprozeß, um sich statt dessen ausschließlich auf eine objektive Abwägung der
Interessen zu stützen.13
Aber nicht nur dies. Die objektive Basis des Notstands spiegelt sich auch in
dem Merkmal des "Zwangs" wider, das im Wortlaut des Art. 54 erscheint. In
11
12
13
Über diese umfassende ethisch-soziale Bewertung der Tat im Lichte der Rechtsordnung vgl. umfassend G. V. de Francesco, La proporzione nello stato di necessità, 1978,
S. 260 ff.
Vgl. vor allem L. Scarano, La non esigibilità nel diritto penale, 1948, S. 117 ff.
Für die Natur des Notstands, wie er in Art. 54 C.p. formuliert ist, als Rechtfertigungsgrund z.B. G. Azzali, Stichwort "Stato di necessità (dir. pen.)", in: Nov. Dig. it., XVIII,
1971, S. 356 ff.; A. Molari, Profili dello stato di necessità, 1964, S. 98 ff.; C.F. Grosso,
Stichwort "Necessità (stato di: Dir. pen.)", in: Enc. dir., XXVII, 1977, S. 894.
122
Mario Romano
derselben Weise wie bei der Notwehr des Art. 52 wird der Zwang, der sehr
wohl subjektiv als psychologische Empfindung des Täters aufgefaßt werden
könnte, allgemein in rein objektiver Bedeutung verstanden. Deshalb wird
vom Täter auch keine Verteidigungsabsicht hinsichtlich eigener oder fremder
Rechte (bei der Notwehr) noch die Absicht verlangt, sich oder Dritte zu retten
(beim Notstand). Voraussetzung ist vielmehr nur ein rechtswidriger Angriff
(bei der Notwehr) oder eine gegenwärtige, nicht willentlich verursachte und
nicht vermeidbare Gefahr eines schweren Schadens für eine Person (beim
Notstand). Es ist eine Situation, die in dem einen oder anderen Fall auch vom
Täter nicht erkannt oder irrtümlich als nicht gegeben angesehen werden
könnte, ohne daß deshalb sein Verhalten rechtswidrig würde (Art. 59
Abs. 1).14
III.
Der Exzeß bei den Rechtfertigungsgründen:
Der Verweis des Gesetzes auf die allgemeine, eventuell
verbleibende Verantwortlichkeit des Täters wegen Fahrlässigkeit
Unsere Rechtsordnung kennt keine besonderen Vorschriften, die die Pflichtenkollision regeln, ein Thema, das bei uns auch nicht jene Entwicklung genommen hat, wie sie in der Bundesrepublik Deutschland durch die bekannten
tragischen Ereignisse und dadurch bedingten Fälle eingetreten ist. Diese Fälle
werden bei uns in der Regel durch einen Verweis auf die Problematik des
eigentlichen Notstands und auf die Anwendbarkeit desselben Art. 54 gelöst,
von dem bereits die Rede war.15
Dagegen enthält unser Strafgesetzbuch in Art. 55 eine ausdrückliche Vorschrift über den fahrlässigen Exzeß:
"Sind bei Begehung einer der in den Art. 51, 52, 53 und 54 umschriebenen Taten die durch das Gesetz oder den obrigkeitlichen Befehl bestimmten oder
durch die Notwendigkeit gebotenen Grenzen fahrlässig überschritten worden,
so werden die Bestimmungen über das fahrlässige Verbrechen angewendet,
14
15
Für den Notstand in diesem Sinne z.B. Grosso (Anm. 13), S. 895; für die Notwehr
neuestens T. Padovani, Stichwort "Difesa legittima", in: Digesto delle Discipline penalistiche, III, 1989, S. 509 (in der Rechtsprechung ebenso Cass. vom 6. März 1980, Giust. pen. 1980, 646; anders jedoch, da implizit ein Verteidigungswille verlangt wird,
Cass. vom 23. Januar 1978, Riv. pen. 1978, 498).
Vgl. z.B. Mantovani (Anm. 10), S. 268; Fiandaca/Musco (Anm. 10), S. 303.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
123
wenn die Tat vom Gesetz als fahrlässiges Verbrechen unter Strafe gestellt
ist."16
Zwei Punkte sind es, auf die hier hingewiesen werden sollte. Zum ersten betrifft diese Vorschrift, anders als im deutschen Strafgesetzbuch, nicht nur die
Notwehr, sondern auch die anderen Rechtfertigungsgründe. Ausdrücklich
werden neben der Notwehr nur der Notstand, die Ausübung eines Rechts,
die Erfüllung einer Pflicht und der rechtmäßige Waffengebrauch genannt,
aber es wird allgemein angenommen, daß Art. 55 als Ausdruck allgemeiner
Grundsätze der strafrechtlichen Verantwortlichkeit in gleicher Weise auch
auf den Exzeß im Bereich der Einwilligung wie auch anderer Rechtfertigungsgründe angewendet werden kann, die im Nebenstrafrecht oder in Spezialvorschriften vorgesehen sind (z.B. die rechtmäßige Reaktion auf Willkürakte eines öffentlichen Beamten: Art. 4 Gesetzesverordnung vom 14.9.1944
Nr. 288).17
Der zweite Punkt, der hervorzuheben ist, ist der Verweis auf die Verantwortlichkeit des Täters wegen Fahrlässigkeit, sofern auch die fahrlässige Begehungsweise der Tat mit Strafe bedroht ist und im konkreten Fall das Verhalten des Täters die Merkmale der Fahrlässigkeit aufweist. Mit anderen
Worten: In unserer Rechtsordnung wird überhaupt nicht zwischen den verschiedenen Situationen unterschieden, in denen ein Exzeß stattfinden kann,
auch nicht zwischen den asthenischen Affekten (Verwirrung, Furcht,
Schrecken) und den sthenischen Affekten (Wut, Zorn). Eine Tat, die wegen
der objektiven Überschreitung der in der vorliegenden Situation der Rechtfertigung gezogenen Grenzen objektiv rechtswidrig ist, wird nur dann entschuldigt, wenn die irrtümliche Bewertung der Voraussetzungen der Rechtfertigung oder die Überschreitung der dem Täter bekannten Grenzen des
Rechtfertigungsgrundes nicht im konkreten Fall verschuldet, weil vermeidbar und fahrlässig waren. In beiden Fällen des in Art. 55 geregelten Exzesses,18 d.h. in beiden Fällen eines nicht willentlichen (unbewußten) Exzesses,
sei es, daß der Täter eine irrtümliche Vorstellung von den Voraussetzungen
des Rechtfertigungsgrundes hatte, sei es, daß nur eine Abweichung von dem
16
17
18
Über diesen Begriff ausführlich G. Azzali, L'eccesso colposo, 1955; sowie kürzlich
C. Faranda, L'eccesso colposo, Errore di giudizio ed errore modale nell'art. 55 c.p.,
1988.
Vgl. z.B. A. Pagliaro, Principi di diritto penale, Parte generale, 3. Aufl. 1987, S. 467.
Weitere Hinweise bei Romano, Commentario sistematico (Anm. 3), Art. 55 Rdn. 11.
Darüber jetzt P. Siracusano, Stichwort "Eccesso colposo", in: Digesto delle Discipline
penalistiche, IV, 1990, S. 9 des Sonderdrucks, dort zahlreiche Schrifttumsangaben.
124
Mario Romano
vom Täter aufgrund einer richtigen Vorstellung von der gegebenen Situation
gewollten Erfolg vorliegt, beruht die Straflosigkeit des Verhaltens niemals
auf einer abstrakten Typologie seelischer Zustände (Erregung, Panik,
Schrecken), in denen die Tat begangen worden ist, sondern nur auf dem konkreten Fehlen der Merkmale der Fahrlässigkeit.
IV.
Zur Reform des italienischen Strafgesetzbuchs: Die Aufnahme
einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des entschuldigenden
Notstands. Die Hervorhebung der Rolle der Unzumutbarkeit in
bestimmten Fällen
Wenn man die Regelung der Fälle der Rettung aus einer Notlage unter dem
Gesichtspunkt der Alternative Rechtfertigungsgrund/Entschuldigungsgrund
insgesamt betrachtet, ergibt sich als Richtlinie für den zukünftigen Gesetzgeber, die auf einer weitgehenden Übereinstimmung der Ansichten beruhen
würde, die Einführung einer eigenen Vorschrift über den entschuldigenden
Notstand in unser Strafrechtssystem, neben Art. 54 und dem rechtfertigenden
Notstand.19
Im Unterschied zur Notwehr, die einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff voraussetzt (gerade deshalb ist bei einer Reform des Gesetzbuchs wenn
nicht die Betonung einer spezifischen Absicht, ein Verteidigungsrecht auszuüben, so doch mindestens eines "tatsächlichen Verteidigungswillens"20 zu
empfehlen, damit so die Kenntnis des Täters von der objektiv vorliegenden
Tatsituation miteingeschlossen ist), kann der Notstand in denjenigen Fällen
nicht als Rechtfertigungsgrund angesehen werden, in denen es sich um
gleichwertige Güter handelt, und vor allem dann nicht, wenn Güter auf
dem Spiel stehen, die sich aufgrund ihrer Natur einem Vergleich entziehen.
Wenn höchstpersönliche Rechtsgüter in Konflikt treten, erscheint weder
eine reine Austauschbarkeit des einen mit dem anderen vertretbar, noch die
einfache Annahme eines "Fehlens der Sozialschädlichkeit" hinsichtlich des
19
20
Ein klarer Hinweis in diesem Sinne wurde übrigens einstimmig gegeben von der
"Commissione per la riforma del codice penale", die im Mai 1988 beim Justizministerium eingerichtet wurde und von A. Pagliaro geleitet wird.
Zusammenfassend zu dieser Frage für die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland G. Spendel, in: Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 10. Aufl. 1982, § 32
Rdn. 138 f.; ferner derselbe, Notwehr und "Verteidigungswille", objektiver Zweck und
subjektive Absicht, Festschrift für Oehler, 1985, S. 203 mit zahlreichen Schrifttumsund Rechtsprechungshinweisen.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
125
Verlustes des einen oder des anderen Gutes. Handelt es sich um das menschliche Leben, so erweist sich insbesondere jedweder Vergleich als unhaltbar
und jede Auswahl als willkürlich: Wenn zwei Personen in Lebensgefahr sind,
so ist es eine Sache, daß die Rechtsordnung praktisch nicht beide schützen
kann, während es eine andere Sache ist, daß diese Rechtsordnung schon theoretisch eine absolute Gleichgültigkeit gegenüber der Aufopferung des einen
wie des anderen zeigt, so daß von vornherein die unsolidarische Anwendung
von Gewalt oder List von jedem der beiden gegen den anderen legitimiert
wird.21
In solchen Fällen, wie auch bei den entsprechenden Fällen der Pflichtenkollision, ist vernünftigerweise nur Raum für einen Entschuldigungsgrund. Mit
der Voraussetzung einer spezifischen Absicht, sich oder einen nahen Angehörigen aus einer schweren und unvermeidbaren Gefahr für das Leben oder
die persönliche Unversehrtheit zu retten, hätte die Vorschrift die Bedeutung,
daß die Rechtsordnung, unter Aufrechterhaltung der Norm und Beibehaltung
des Unwerturteils über die Tat, sich nicht im Stande fühlt, dem Täter gegenüber einen Schuldvorwurf zu erheben: Die besondere existenzielle Situation
schließt ein Schuldurteil aus und die Rechtsordnung enthält sich deswegen,
ein solches auszusprechen.
Der Gesetzgeber sollte in Zukunft die Rolle einer durch spezifische Merkmale zweckmäßig umschriebenen Unzumutbarkeit besser hervorheben und
entsprechend die in Art. 384 bei den Straftaten gegen die Rechtspflege erwähnte "Straflosigkeit" besser klären. Art. 384 ist aber nach meiner Ansicht
schon jetzt im Sinne eines Falles der Unzumutbarkeit zu verstehen.22
21
22
Dazu zuletzt Romano, Cause di giustificazione (Anm. 3), S. 62.
Im Sinne der Auffassung der "Fälle von Straflosigkeit" des Art. 384 C.p. als Sonderfälle des Notstands nach Art. 54 C.p. (eine Auffassung, die manchmal maßgebend ist
für die Einordnung der in Art. 384 nicht erwähnten Anforderungen der Verhältnismäßigkeit und der Nicht-Gewolltheit der Gefahr): z.B. Cass. vom 30. Juni 1975, Cpma
1977, 65; Cass. vom 30. Mai 1984, Cp 1985, 2231; statt aller F. Antolisei, Manuale di
diritto penale, Parte speciale, II, 8. Aufl. 1982, S. 917; V. Manzini, Trattato di diritto
penale italiano, V, 5. Aufl. 1982, S. 750. Für die Qualifikation der fraglichen Fälle als
Schuldausschließungsgründe dagegen P. Suchan, Stato di necessità e cause di non punibilità previste dall'art. 384 C.p., Cpma 1977, 68. In der Rechtsprechung für eine ausdrückliche Unterscheidung zwischen dem Notstand des Art. 54 als "objektivem Grund
des Ausschlusses der Rechtswidrigkeit" und den Fällen des Art. 384 als "Schuldausschließungsgründe", Cass. vom 12. November 1980, Cp 1982, 463, wo in klaren Worten bestätigt wird, daß Art. 384 sich auf das Prinzip der Unzumutbarkeit gründet.
126
Mario Romano
Wenn man die Frage aufwirft, warum jemand nicht bestraft wird, der dem eigenen Vater nach einer von diesem begangenen Straftat geholfen hat, sich
den Nachforschungen der Behörden zu entziehen, oder der aufgrund persönlicher Qualifikation an sich dazu verpflichtet, den Justizbehörden eine schwere Straftat nicht angezeigt hat, wegen deren er einen nahen Angehörigen im
Verdacht hat, kann man nicht überzeugend eine Abwägung der Rechtsgüter
ins Feld führen, die voneinander so weit entfernt und so heterogen sind wie
"Freiheit" und "Ehre" eines nahen Angehörigen (persönliche Beziehung zum
Täter!) und das ausschließlich öffentliche Interesse der Rechtspflege im Sinne des III. Titels des Strafgesetzbuchs, wo die Straftaten der persönlichen
Begünstigung und der unterlassenen Anzeige geregelt sind. Nach meiner Ansicht befindet man sich hier außerhalb eines Rechtfertigungsgrundes, weil
man nicht behaupten kann, daß die Rechtsordnung dazu ermächtigt oder fordert oder es auch nur gestattet oder als Äußerung der Freiheit ansieht, einem
Verwandten zu helfen, der möglicherweise ein Verbrechen begangen hat. Es
ist dagegen plausibel und vernünftig, daß Art. 384, der zu Unrecht wegen
seiner Ähnlichkeit mit der Formulierung des Art. 54 und des Notstands oft
als Rechtfertigungsgrund bezeichnet wird, eine andere und ganz verschiedene
Aussage enthält: Es ist immer ein Nachteil für die Rechtsordnung, wenn der
Lauf der Gerechtigkeit behindert wird, aber man kann nicht so streng sein zu
fordern, daß der Sohn dem Vater, der durch eine von ihm begangene Straftat
in Bedrängnis geraten ist, in keiner Weise helfe oder daß er ihn sogar persönlich bei der Polizei anzeige, und man kann auch nicht von ihm verlangen, daß
er eine so hohe Meinung von der Gerechtigkeit haben soll, daß er sich so verhält, wie wenn der Täter irgendein Dritter wäre, der ihn überhaupt nichts angeht.23
V.
Die Probleme der Notwehrüberschreitung und die Ablehnung
eines abstrakt entschuldigenden Exzesses
Im Unterschied zu unseren Bemerkungen zum entschuldigenden Notstand
läßt sich in unserem Rechtssystem nicht die Notwendigkeit eines Entschuldigungsgrundes feststellen, wie ihn das deutsche Strafgesetzbuch bezüglich der
Notwehrüberschreitung aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken vorsieht.
23
Dafür schon Romano, Cause di giustificazione (Anm. 3), S. 62.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
127
Art. 33 dt.StGB scheint in der Tat mehr Probleme aufzuwerfen, als man mit
dieser Vorschrift lösen wollte. Wenn man zunächst einen Augenblick bei der
inneren Logik der Vorschrift verweilt, bleibt unsicher, ob sie nur den intensiven Exzeß regelt (d.h. die Überschreitung des Maßes der notwendigen
Verteidigung) oder auch den extensiven Exzeß (nämlich die Überschreitung
der zeitlichen Grenzen der Verteidigung, die durch die Gegenwärtigkeit des
Angriffs gezogen sind).24 Wenn nämlich die erste Lösung auf die Tatsache
gegründet werden kann, daß beim extensiven Exzeß nicht mehr dieselbe mildernde Wirkung für das Unrecht der Tat wie bei der echten Verteidigungssituation gegeben ist, so bleibt es doch ebenso wahr, daß einerseits eine geringe Überschreitung der zeitlichen Grenzen nahe an den gemilderten Unrechtsgehalt herankommt und daß auf der anderen Seite der Wortlaut des
Gesetzes nicht auf die Überschreitung (nur) des Maßes der notwendigen
Verteidigung anspielt, sondern ganz allgemein auf die Überschreitung der
"Grenzen der Notwehr", zu denen auch die zeitlichen Grenzen zählen.25
Zum zweiten bleiben nicht unerhebliche Zweifel bestehen in bezug auf die
Zulässigkeit einer analogen Anwendung des Art. 33 dt.StGB auf andere ähnliche Fälle, die jedoch sicherlich nicht unter die Vorschrift fallen. Das
gilt insbesondere für den Fall der Überschreitung bei der Putativnotwehr,
die von der objektiven Abwesenheit der vom Täter irrig angenommenen
Notwehrsituation und darüber hinaus von einer Überschreitung dieser putativen Notwehrsituation charakterisiert ist. Sofern hier die Überschreitung
ebenfalls auf Verwirrung, Furcht oder Schrecken beruht, sollte die Lösung
nach einem Teil der Literatur analog zu § 33 dt.StGB erfolgen, während
nach anderer Ansicht die Anwendbarkeit des § 33 in eindeutiger Weise verlangt, daß sowohl eine tatsächliche Notwehrsituation als auch eine hohe
emotionale Erregung des Täters gegeben sein müssen.26 Gleichfalls bestehen Zweifel für den Fall der Überschreitung aus Verwirrung, Furcht oder
Schrecken in anderen Rechtfertigungsfällen, weil trotz der ausdrücklichen
24
25
26
Im erstgenannten Sinne z.B. A. Eser, Strafrecht, I, 2. Aufl., 1976, S. 116; H.-H. Jescheck,
Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1988, S. 444; K. Lackner, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 17. Aufl. 1987, § 33 Rdn. 2; im letzteren Sinne z.B.
G. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, S. 483; C. Roxin, Über den Notwehrexzess, Festschrift für Schaffstein, 1975, S. 118.
Insbesondere in diesem Sinne z.B. T. Lenckner, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 23. Aufl. 1988, § 33 Rdn. 7.
Für die zwei Meinungen zu diesem Punkt vgl. z.B. H.-J. Rudolphi, in: Rudolphi/Horn/
Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl. 1987, § 33 Rdn. 6
(im erstgenannten Sinne) bzw. Jescheck (Anm. 24), S. 444 (im letztgenannten Sinne).
128
Mario Romano
gesetzlichen Bestimmung, die sich nur auf die Notwehr bezieht, geltend gemacht wird, daß es keinen Grund gibt, nicht auch in anderen Fällen - typisch
in diesem Sinne ist der sogenannte Defensivnotstand - auf analogem Wege
die Vorschrift des § 33 dt.StGB zum Zuge kommen zu lassen.27
Angesichts dieser häufigen und auch erheblichen Meinungsverschiedenheiten
in der Lehre muß man sich fragen, ob es sich lohnt, diese Bestimmung da
beizubehalten, wo es sie schon gibt, und vor allem, ob Anlaß besteht, sie dort
einzuführen, wo sie noch unbekannt ist. In dieser Beziehung vertrete ich die
Ansicht, daß die Übernahme eines Entschuldigungsgrundes nach Art des § 33
dt.StGB in das italienische System nicht wünschenswert ist.
Zu allererst ist überhaupt nicht einzusehen, warum die Notwehr in diesem
Punkt von den anderen Rechtfertigungsgründen so verschieden sein soll, daß
sie eine solche Bestimmung verlangte (und wenn andererseits Gründe in diese Richtung für gegeben gehalten werden, müßte jede Möglichkeit einer
analogen Anwendung dieser Vorschrift entfallen). Daß außerdem Verwirrung, Furcht oder Schrecken im Falle der Notwehr derartig sein sollen allein unter der Voraussetzung einer Ursache-Wirkung-Beziehung mit der
exzessiven Verteidigungshandlung -, daß sie immer entschuldigend wirken,
auch in Fällen der vorsätzlichen, d.h. bewußten oder gar absichtlichen Überschreitung der Grenzen der Verteidigung,28 erscheint mir eine Lösung, die im
Widerspruch mit dem Erfordernis einer angemessenen Selbstkontrolle des
Täters steht.
Zutreffender erscheint daher vielleicht die Lösung unserer Rechtsordnung:
Abgesehen vom vorsätzlichen Exzeß, der durch die bewußte Ausnutzung
der Situation, in der der Täter sich befindet, gekennzeichnet ist,29 wird in
jedem Falle - auch bei Vorstellung und Wollen des Erfolges - eine "Vorsatzschuld" des Täters ausgeschlossen und eine eventuelle Verantwortlichkeit
wegen Fahrlässigkeit (außer von der gesetzlichen Androhung der Fahrläs27
28
29
Für die analoge Anwendung des § 33 dt.StGB im Falle des Verteidigungsnotstands z.B.
Lenckner (Anm. 25), § 34 Rdn. 52.
Für dieses Ergebnis u.a. Eser (Anm. 24), S. 115; Roxin (Anm. 24), S. 110, auch auf der
Grundlage eines geschichtlichen Arguments; im entgegengesetzten Sinne dagegen
Lenckner (Anm. 25), § 33 Rdn. 6.
Daß in Fällen des vorsätzlichen Notwehrexzesses unabhängig von der emotionalen Situation des Täters eine "normale" gewöhnliche Verantwortlichkeit wegen Vorsatzes
vorliegt, wird angenommen z.B. von Cass. vom 29. Dezember 1978, Cpma 1980, 53
und Cass. vom 5. Oktober 1982, Cp 1983, 1977.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
129
sigkeitsstrafe auf die Tat) von dem tatsächlichen Vorliegen der Fahrlässigkeitsmerkmale in der konkreten Situation abhängig gemacht.30 Zwar ist es
möglich, daß auf diese Weise die besondere emotionale Situation des Augenblicks dazu führt, daß die strafrechtliche Verantwortlichkeit ebenfalls vollständig ausgeschlossen wird, aber gleichzeitig wird vermieden - ein Umstand,
der im Bereich der Werte nicht außer acht zu lassen ist -, daß schon die emotionale Situation, die der Täter vielleicht sogar kontrollieren könnte, für sich
allein als Entschuldigung dient.
VI.
Besondere Notlagen außerhalb von Notwehr, Notstand und
Pflichtenkollision
Wie schon gesagt, ist die Befreiung aus besonderen Notlagen in der Strafrechtsordnung auch außerhalb der Notwehr, des Notstands und der Pflichtenkollision vorgesehen, die als allgemeine Regeln verstanden werden, die
möglicherweise auf alle Straftatbestände Anwendung finden dürfen. So hat
man den Fall des Art. 38431 bezüglich der Delikte gegen die Rechtspflege ins
Auge gefaßt, der zukünftig eine gesetzliche Bestätigung seiner entschuldigenden Funktion erhalten soll, im Gegensatz zu der nach meiner Ansicht
schon heute nicht vertretbaren Auffassung als Rechtfertigungsgrund. Aber es
sind auch andere Entschuldigungsgründe feststellbar in bezug auf Situationen, die vom Täter unter einer gewissen Belastung durch Verwirrung oder
seelische Spannung erlebt werden, die möglicherweise einen normalen Willensbildungsprozeß beeinträchtigen.
Als Beispiele für diesen Typ der gesetzlichen Umschreibung einer Situation
"erweiterter" Notlage in bestimmten Straftatbeständen können die genannten Art. 307 Abs. 3 und 418 Abs. 3 angesehen werden. Die entschuldigende
Wirkung beruht hier auf der engen verwandtschaftlichen oder schwägerschaftlichen Beziehung zu dem Täter oder Teilnehmer eines Organisationsdeliktes (z.B. bewaffnete Bande oder kriminelle Vereinigung), einer Beziehung, die zwar nicht dazu führt, das Handlungsunrecht desjenigen zu beseitigen, der einem nahen Angehörigen Hilfe leistet, jedoch den Verzicht der
30
31
Für eine Verantwortlichkeit wegen Fahrlässigkeit im Falle, daß der Exzeß infolge eines
asthenischen Affekts durch Fahrlässigkeit verursacht ist, vgl. § 3 Abs. 2 österr.StGB.
Anders als die Lösung des § 33 dt.StGB ist auch diejenige des Art. 33 Abs. 2
schweiz.StGB, für das die emotionale Situation, in der sich der Exzeß ereignet, entschuldigt, sofern sie selbst entschuldbar ist.
Oben IV.
130
Mario Romano
Rechtsordnung verständlich macht, gegen den Täter einen Schuldvorwurf zu
erheben.
In diesen Fällen kann man feststellen, daß der Entschuldigungsgrund vom
Gesetz nicht auf das tatsächliche Vorliegen einer emotionalen Situation gegründet wird, sondern nur auf die persönliche Beziehung, die wahrscheinlich
- d.h. nach dem Maß des id quod plerumque accidit - diese im konkreten Fall
hervorrufen kann. Darin liegt - und es ist absolut nicht einzusehen, wie es
anders sein könnte, da es in der Praxis unmöglich ist, die tatsächliche affektive Beziehung zwischen den beiden Personen festzustellen - eine "Standardisierung" der Rollen und der Beziehungen.32
In ähnlicher Weise wurde jüngst in unsere Gesetzgebung ein anderer Entschuldigungsgrund eingeführt. Art. 19 Abs. 5 Gesetz Nr. 194/1978 sieht die
Straflosigkeit einer Frau unter 18 Jahren vor, die einen Schwangerschaftsabbruch beantragt (der also mit ihrer Einwilligung durchgeführt wird), ohne
Einhaltung des vom Gesetz für den Abbruch in diesen Fällen vorgeschriebenen Verfahrens (insbesondere die Vornahme des Eingriffs durch einen Arzt,
mit Einwilligung des Erziehungsberechtigten und in besonderen Fällen mit
Genehmigung des Vormundschaftsrichters).
Hier handelt es sich nach meiner Ansicht nicht um einen einfachen persönlichen Strafausschließungsgrund i.e.S., weil die Strafbefreiung nicht (wie z.B.
im Falle einer Straftat gegen das Vermögen zwischen Vater und Sohn nach
Art. 649) auf einem rein äußerlichen Grund der praktischen ("politischen")
Zweckmäßigkeit des Verzichts auf Strafe beruht. Bei eindeutigem Bestehen
der Rechtswidrigkeit der Tat (die Teilnehmer der Frau bleiben strafbar), liegt
der Grund für die Straflosigkeit der Minderjährigen - bei der auch die volle
Schuldfähigkeit vorausgesetzt werden kann - in dem Verständnis der Rechtsordnung für die besonderen Bedingungen und deshalb für die besondere Lebenssituation, in der sie sich befindet.
Auch wenn es sich hier um eine keineswegs unangreifbare Lösung handelt
(nach meiner Ansicht sollte es vor allem nicht um eine abstrakte Straflosigkeit der Frau gehen, die von jeder Feststellung der tatsächlichen Situation
32
Ausgehend von der Überzeugung, daß eine Feststellung der wirklichen Lage in der
konkreten Situation überflüsssig oder irrelevant ist, neigt statt dessen zur Natur von
Strafausschließungsgründen i.e.S. in solchen Fällen G. Vassalli, Stichwort "Cause di
non punibilità", in: Enc. dir., VI, 1960, S. 631.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
131
des Vorliegens einer schweren Verwirrung in einem Fall der Nichtbeachtung der den Eingriff legitimierenden Verfahrensvorschriften absieht: entgegen dem Ziele des Gesetzes, nämlich heimliche Schwangerschaftsabbrüche zu verhindern),33 bleibt der Bezugspunkt für die Straflosigkeit immer
eine Situation, die letztlich auf den Begriff der Unzumutbarkeit zurückzuführen ist: Die gesetzliche Vorschrift, deren Verletzung einen objektiven
Unrechtsgehalt anzeigt, bleibt sehr wohl in Geltung, aber man "kommt der
Frau entgegen", unter Berücksichtigung ihres jugendlichen Alters, im Hinblick auf ihre besondere Lage und einer damit verbundenen möglichen psychologisch-emotionalen Verwirrung.
VII.
Ergebnisse: Die Rolle der Entschuldigungsgründe in den Wertentscheidungen der Rechtsordnung. Entschuldigungsgründe
und Schuldausschließungsgründe
Auch durch das soeben erwähnte Beispiel aus der jüngsten Gesetzgebung
wird bestätigt, daß der Gedanke der Unzumutbarkeit, wenn auch innerhalb
der engen Grenzen einer genauen gesetzlichen Beschränkung, beachtliche
Lebenskraft besitzt. Die Unzumutbarkeit erscheint zu Recht als materielle
Basis einzelner Entschuldigungsgründe,34 auch wenn sie nicht als Generalklausel annehmbar ist, weil sie, wenn auch nicht schon von vornherein eine
Abdankung des Strafrechts bedeuten, so doch sicherlich unerträgliche Willkür und schwere Ungleichheit in der richterlichen Anwendung des Gesetzes
zur Folge haben würde. Da, wo die Entscheidung eines Menschen für ein
bestimmtes Verhalten aufgrund eines besonderen Motivationsdrucks sich als
außerordentlich dramatisch oder jedenfalls besonders schwierig darstellt,
treten die Entschuldigungsgründe zur rechten Zeit auf den Plan - wobei sie
sich schon auf der Ebene der Werte und noch vor ihrer praktischen Regelung
von den Rechtfertigungsgründen unterscheiden -, um die Bewertung der Tat
durch die Rechtsordnung zu unterstreichen, welche unter Aufrechterhaltung
der Mißbilligung der Tat (ohne diese als Äußerung der allgemeinen Hand33
34
Eine deutlich negative Bewertung der "Straflosigkeit" der Minderjährigen in diesen
Fällen findet sich bei G. Galli, in dem Sammelwerk L'interruzione volontaria della gravidanza (Commento alle legge 22 maggio 1978, n. 194), 1978, S. 319. Anders dagegen
T. Padovani, in: Le nuove leggi civili commentate, 1978, S. 1711.
Zur Ablehnung der Unzumutbarkeit als eines allgemeinen Entschuldigungsgrundes vgl.
oben den Text bei Anm. 10. Über die Unzumutbarkeit als unzweifelhaftes Leitprinzip
von einzelnen, spezifischen Bestimmungen vgl. z.B. schon B. Petrocelli, La colpevolezza, 3. Aufl. 1962, S. 144.
132
Mario Romano
lungsfreiheit anzusehen oder auf dem Gebiet der Güterabwägung zu rechtfertigen) sich trotzdem des Ausspruchs eines Schuldurteils gegenüber dem
Täter enthält.
Im grundsätzlichen Unterschied zu den Rechtfertigungsgründen (die die tatbestandsmäßige Handlung rechtmäßig machen) und auch zu den Strafausschließungsgründen i.e.S. (die nur den Täter einer tatbestandsmäßigen,
rechtswidrigen und schuldhaften Tat von der Strafbarkeit ausnehmen), fallen
die Entschuldigungsgründe in ihrem Wesen mit den Schuldausschließungsgründen zusammen. Nicht annehmbar ist nach meiner Ansicht die in den
Lehrmeinungen deutscher Sprache vielfach verbreitete Unterscheidung zwischen Schuldausschließungsgründen (Schuldunfähigkeit, unvermeidbarer
Verbotsirrtum), bei denen die Schuld vollständig fehle, und Entschuldigungsgründen (entschuldigender Notstand, Notwehrexzeß aus Verwirrung, Furcht
oder Schrecken etc.), bei denen eine gewisse Schuld sehr wohl vorliege, da
der Täter nicht schuldunfähig und deshalb an sich motivationsfähig sei, während aber die Rechtsordnung dem Täter gegenüber "ein Auge zudrücke".35
Die Unterscheidung überzeugt nicht, weil erstens auch ein vom Gesetz als
schuldunfähig betrachteter Täter vielfach durchaus motivierungsfähig ist (und
dieselbe Relativierung muß vernünftigerweise auch für die Unvermeidbarkeit
des Verbotsirrtums angenommen werden),36 und weil zweitens das, was
zählt, nur die Tatsache ist, daß sich die Rechtsordnung im Ergebnis eines
Schuldurteils enthält. Mit anderen Worten ist es die Rechtsordnung, die mit
ihrer wohlbegründeten und auf jeden Fall nicht nachprüfbaren Entscheidung
bezüglich des zu fällenden Urteils denjenigen, der sich in einer besonderen
Lebenssituation befindet, die geeignet ist, einen gegenwärtigen schweren
Gewissenskonflikt hervorzurufen, demjenigen gleichstellt, der nicht fähig ist,
sich frei zu entscheiden.
35
36
Für diese Unterscheidung vgl. nur z.B. Eser (Anm. 24), S. 193; Jescheck (Anm. 24),
S. 429; Rudolphi (Anm. 26), vor § 19 Rdn. 6. Für eine grundsätzlich einheitliche Betrachtung dagegen z.B. J. Baumann/U. Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl.
1985, S. 441; H. Blei, Strafrecht I, Allgemeiner Teil, 18. Aufl. 1983, S. 207. Gegen die
h.L., aber auf der Grundlage einer Theorie (über die Beziehungen zwischen der Schuld
und der General- und Spezialprävention), die mir nicht annehmbar erscheint, C. Roxin,
Zur jüngsten Diskussion über Schuld, Prävention und Verantwortlichkeit im Strafrecht,
Festschrift für Bockelmann, 1979, S. 277.
Dazu übereinstimmend C. Roxin, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe in Abgrenzung von sonstigen Strafausschließungsgründen, in: Eser/Fletcher (Anm. 2), S.
237.
Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus Notlagen
133
Jedoch könnte eine Trennungslinie zwischen Schuldausschließungsgründen
und Entschuldigungsgründen - bei Aufrechterhaltung der objektiven Rechtswidrigkeit der Tat in beiden Fällen - auf einer anderen Grundlage gezogen
werden, indem in der ersten Weise die Fälle bezeichnet werden, in denen der
Wegfall der Schuld vom Gesetz an die konkrete Feststellung der Nichtvorwerfbarkeit der Tat gebunden wird, indem man den physischen oder psychischen Bedingungen des Täters, seinen Vorstellungen und seiner individuellen
Fähigkeit zum richtigen Handeln in der gegebenen Situation Rechnung trägt
(Schuldunfähigkeit; unvermeidbarer Verbotsirrtum; unvermeidbarer Irrtum
über das Vorliegen oder die gesetzlichen Grenzen eines Rechtfertigungsgrundes; in unserem System auch der nichtfahrlässige Irrtum über die Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes oder der nichtfahrlässige Exzeß
in den Fällen des Art. 59 Abs. 3 bzw. 55). Zu der Bezeichnung Entschuldigungsgründe könnte man dagegen in den Fällen greifen, in denen das Gesetz
spezifisch angeführten äußeren Umständen und ihren tatsächlich vorhandenen oder abstrakt postulierten psychologisch-emotionalen Wirkungen auf den
Täter Bedeutung beimißt (entschuldigender Notstand; Art. 307, 384 und 480
C.p.; § 33 dt.StGB usw.).
Ohne das gemeinsame Wesensmerkmal preiszugeben, das in beiden Fallgruppen im Fehlen der Schuld liegt, böte eine herkömmliche Unterscheidung dieser Art meiner Ansicht nach den Vorteil, die Verwendung des Begriffs
"Schuld" für die Fälle vorzubehalten, in denen wirklich ein individuelles
Können des Täters auf dem Spiel steht. Außerdem könnte sie klarstellen, daß
wenigstens als Entsprechung zum Irrtum über Rechtfertigungsgründe ein
Irrtumsproblem (über die Voraussetzungen, aber auch über das Bestehen und
die gesetzlichen Grenzen)37 nur bezüglich der Entschuldigungsgründe und
nicht dagegen auch für die Schuldausschließungsgründe entstehen kann, weil
diese letztlich, wie gesagt, durch innere Faktoren beim Täter bedingt sind.
37
Über einige Punkte zum Thema des Irrtums über Entschuldigungsgründe vgl. Romano,
Commentario sistematico (Anm. 3), vor Art. 50 Rdn. 10, Art. 59 Rdn. 14. Weiterhin
jetzt derselbe, Cause di giustificazione (Anm. 3), S. 70.