Irrtumsanfechtung Schadenersatz und die Moeglichkeit einer

Exposé der Dissertation
Irrtumsanfechtung, Schadenersatz und die Möglichkeit einer
Direktklage des geschädigten Anlegers aufgrund fehlerhafter
Wertpapierberatung
(Arbeitstitel)
Dissertant:
Mag. iur. Florian A. HÖLLWARTH, MBL
angestrebter akademischer Grad:
Doktor der Rechtswissenschaften (Dr. iur.)
Betreuer:
ao. Univ. Prof. Dr. Christian ZIB
(Institut für Unternehmes- und Wirtschaftsrecht)
1. Gutachter
o. Univ. Prof. Dr. Josef Aicher
(Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht)
2. Gutachter
o. Univ. Prof. Dr. Georg Kodek, LL.M. (Northwestern University)
Hofrat des Obersten Gerichtshofes
(Institut für Zivil- und Unternehmensrecht WU Wien)
Wien, September 2011
Matrikelnummer: 9614296
Studienkennzahl lt Studienblatt: A 783 101
Studienrichtung lt Studienblatt: Rechtswissenschaften
INHALTSVERZEICHNIS
I
Themeneinführung und zentrale Fragestellungen ----------------------------- Seite 2
II
Forschungsstand und Identifizierung der Forschungslücken ------------- Seite 4
III
Methoden ------------------------------------------------------------------------------------------Seite 4
IV
Zeitplan ---------------------------------------------------------------------------------------------Seite 5
1.
September 2011 – Jänner 2012
2.
Februar 2012 – Jänner 2013
3.
Februar 2013 – März 2013
4.
April/Mai 2013
vorläufiges Inhaltsverzeichnis -----------------------------------------------------------Seite 5
V
1.
Einleitung
2.
Anleger (Wertpapierkenntnisse des Anlegers)
3.
Beratervertrag
4.
Kommissionsvertrag
5.
Irrtum
6.
Wesentlichkeit des Irrtums- und Kausalitätsbeweis bei irreführenden
Werbeaussagen
7.
Relevanz eines Informationsfehlverhaltens des Irrenden?
8.
Haftung des Anlegeberaters
9.
Direktklage
10.
Schadenersatzansprüche des Anfechtungsgegners aus culpa in contrahendo (cic)
11.
Mitverschulden des Anfechtungsgegners
12.
Lösungsvorschläge
13.
Ergebnis
VI
vorläufiges Literaturverzeichnis --------------------------------------------------------Seite 6
VII
vorläufiges Rechtsprechungsverzeichnis ------------------------------------------- Seite 8
1
I
Themeneinführung und zentrale Fragestellungen
Seit den letzten Jahren werden die Gerichte von tausenden Prozessen überrollt, bei
denen es um den Erwerb von Wertpapieren geht. In einer Vielzahl dieser Prozesse sind
die irrtumsrechtlichen
Probleme
Verfahrensgegenstand
aber
ebenso
etwaige
schadenersatzrechtliche Ansprüche. Meist berufen sich die Kläger (Wertpapierkäufer,
Kleinanleger) dabei auf Irreführung durch im Vertrieb eingesetzte „geschönte
Verkaufsunterlagen“. Die Beklagten hingegen argumentieren mit der Unverbindlichkeit
von Werbebroschüren und der detaillierten Darstellung ihrer Produkte in den
Kapitalmarktprospekten, welche im Übrigen nach deren Ansicht die einzig Verbindlichen
sind und derart auch in den Werbebroschüren hingewiesen wird.
Natürlich ist jeder Einzelfall zu betrachten und festzustellen, ob der Kleinanleger
begründeten Anlass hatte, der Verkaufsbroschüre einen anderen Inhalt beizumessen als
dies tatsächlich der Fall war. Auch ist zu prüfen ob gerade der unerfahrene Anleger über
das nicht unbeträchtliche Risiko – das mit dem Erwerb von Wertpapieren einhergeht - in
einem Beratungs- Verkaufsgespräch aufgeklärt wurde, damit eine irrige Vorstellung des
Anlegers rechtzeitig „geheilt“ wurde und wie das Beratergespräch überhaupt zustande
kam (zB „cold call“). Dazu sind auch die Perspektiven eines redlichen
Erklärungsempfängers zu erforschen.
In einer der vielen Prozesse hat sich der OGH zum Beispiel mit der Frage beschäftigt, ob
- wenn überhaupt - in welchen Punkten die im Effektengeschäft eingesetzte
Werbebroschüre gegen das Irreführungsverbotes des § 2 UWG verstieß. 1 Dort heißt es ua
im § 2 Abs 1:
„Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes über geschäftliche Verhältnisse,
insbesondere über die Beschaffenheit, den Ursprung, die Herstellungsart oder die Preisbemessung
einzelner Waren oder Leistungen oder des gesamten Angebotes, über Preislisten, über die Art des
Bezuges oder die Bezugsquelle von Waren, über den Besitz von Auszeichnungen, über den Anlass
oder den Zweck des Verkaufes oder über die Menge der Vorräte zur Irreführung geeignete Angaben
macht, kann auf Unterlassung der Angaben und, wenn er deren Eignung zur Irreführung kannte
2
oder kennen musste, auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden.“
Früher oder später wird die Frage zu stellen sein, ob dem Anleger, der Wertpapiere
erwirbt – ohne besondere Kenntnis darüber und der unter Umständen bisher lediglich ein
Sparbuch besitzt - ein Mitverschulden anzulasten ist. Weiß ein Anleger, wobei unter
Umständen das Konsumentenschutzgesetz (KSchG) zur Anwendung kommt, dass man
unter Effekten einen Sammelbegriff für alle am Kapitalmarkt handelbaren und
vertretbaren Wertpapiere versteht? Ist so einem Anleger ebenso bewusst, dass diese
Wertpapiere der Kapitalbeschaffung sowie der Anlage von Kapital dienen? Und ist dem
Anleger
ebenso
bekannt,
dass
das
Depotgesetz3
die
Formulierung
des
Wertpapierbegriffes bestimmt? Wenn ihm schon das nicht bewusst ist, dann wird er auch
nicht
wissen,
dass
Effektengeschäfte
im
BWG
geregelt
sind
und
dass
1
2
3
OGH 20.1.2009, 4 Ob 188/08p.
§ 2 Abs 1 UWG.
Wertpapiere im Sinn dieses Bundesgesetzes sind Aktien, Zwischenscheine, Genussscheine,
Schuldverschreibungen,
Gewinnschuldverschreibungen,
Teilschuldverschreibungen,
Pfandbriefe,
Kommunalschuldverschreibungen,
Bankschuldverschreibungen,
Kassenobligationen, Kassenscheine, Investmentzertifikate und sonstige Wertpapiere, wenn
diese vertretbar sind, sowie Nebenurkunden (Zins-, Gewinnanteil-, Erträgnis- und
Erneuerungsscheine), nicht jedoch Papiergeld.
2
gemäß § 1 Abs 1 BWG nur Kreditinstitute jene Bankgeschäfte betreiben dürfen, die in
den Ziffern 1-23 aufgezählt sind.
Herrschende Ansicht4 ist, dass solche Effektengeschäfte gemäß § 871ff ABGB wegen
Erklärungs- oder Geschäftsirrtum anfechtbar sein können. Hier stellt sich dann sehr bald
die nicht unwesentliche Frage, ob ein beachtlicher Geschäftsirrtum oder lediglich ein
grundsätzlich unbeachtlicher Motivirrtum dem Wertpapierkauf vorangegangen ist. Um
das zu beurteilen, wird man auch auf das spekulativen Moment von Effektengeschäften
beachten müssen, das naturgemäß nicht immer gleich ausgestaltet ist. Bei
festverzinslichen Papieren ist gerade der Zinssatz oder die Laufzeit das relevante Indiz
für den Vertragsinhalt und daher wird ein Irrtum des Erwerbers darüber als
Geschäftsirrtum anzusehen sein. 5 Dagegen wird bei Wertpapieren die Annahme eines
Geschäftsirrtums mit größerer Vorsicht anzunehmen sein, da vor allem die zukünftige
Wertentwicklung, aber auch die maßgebende wirtschaftliche Position nicht Inhalt der
Vereinbarung sein wird und ein Kreditinstitut diesbezüglich auch keine Versprechen
abgeben wird.6
In der Folge wird auch darüber nachzudenken sein, wann ein Irrtum durch den anderen
veranlasst ist und ob der herrschenden Ansicht7 zuzustimmen ist, dass das – gemäß
dieser Ansicht - immer dann der Fall ist, wenn der Vertragspartner selbst oder sein
Vertreter8 oder eine Vertrauensperson, welche für ihn beim Vertragsabschluss oder
dessen Vorbereitung tätig war,9 den Irrtum adäquat verursacht hat.10 Zum Einen gehen
mit den irrtumsrechtlichen Fragen jene einher, die schadenersatzrechtlicher Natur sind
und es wird zu erörtern sein, was überhaupt der eingetretene Schaden ist, der im
Übrigen auch zu bewerten ist. Zum Anderen ist zu prüfen, ob es auch möglich ist eine
entsprechende Klage gleich gegen einen Dritten (Versicherer) einzubringen (WAG 2007),
die vergleichbar mit der Klage gegen den Versicherer des Kraftfahrzeuges bei einem
Verkehrsunfall sein könnte.
Nicht
vergessen
werden
darf,
dass
bei
einer
Mehrheit der
anhängigen
Wertpapierprozesse noch die alte Rechtslage nach dem WAG BGBl 1996/753 Anwendung
findet.11
Gerade hiezu gibt es auch Ausführungen des OGH, wonach es nach dem Willen des
Gesetzgebers entsprechende Wohlverhaltensregeln gibt was die Verpflichtung zu einer
anleger- und objektgerechten Beratung anbelangt. 12
So hat der OGH in seiner Entscheidung 7 Ob 64/04v darauf hingewiesen, dass „bloß
allgemeine Risikohinweise – auf für die Gefahr eines Totalverlustes – zumindest bei
einem in derartigen Geschäften unerfahrenen Kunden (der auch die Wahrscheinlichkeit
des Risikofalls nach so einer Risikobelehrung weiterhin nicht abschätzen kann) auf jeden
Fall noch nicht ausreichen“.
4
5
6
7
8
9
10
11
12
Oppitz in Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht VI2 (2007) Rz 2/35.
Oppitz in Apathy/Iro/Koziol, BVR VI2 Rz 2/35.
AA Canaris, Bankvertragsrecht2 (1981) Rz 1855.
Apathy/Riedler in Schwimann3 § 871 Rz 19ff.
OGH 28.6.1967, 7 Ob 110/67; OGH 15.7.1969, 4 Ob 563/69.
OGH 29.4.1971, 1 Ob 114/71.
OGH 5.9.1973, 5 Ob 128/73; OGH 17.11.1983, 7 Ob 680/83; 16.6.1988, 7 Ob 553/84.
Brand/Klausberger in Brandl/Saria (Hrsg.), Praxiskommentar zum WAG (2008) §§ 40ff; Graf in
Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz I (2010) §§ 40ff; Oppitz in Apathy/Iro/Koziol,
BVR VI² Rz 2/56ff.
OGH 20.4.2005, 7 Ob 64/04v.
3
II
Forschungsstand und Identifizierung der Forschungslücken
Mittlerweile gibt es einige höchstgerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit dem
Kauf von Wertpapieren und dem damit zusammenhängenden Problem der
Irrtumsanfechtung. Das Gleiche gilt für die Erfolgsaussichten bei der Durchsetzung von
Schadenersatzansprüchen aufgrund von Beratungsfehlern – die vor allem Kleinanleger
betreffen. Zudem findet auch ein Entscheidungswandel in der Rechtsprechung des OGH
statt. Für manche Rechtsfragen hinsichtlich des vorliegenden Themas fehlen jedoch noch
Entscheidungen des OGH bzw wurden auch nur in geringem Ausmaß in der Lehre
behandelt, sodass unter anderem auch einen wissenschaftliche Diskussion als
Orientierung für die Praxis möglich ist.
Durch die bisherigen Entscheidungen des obersten Gerichtshofes wurden zwar
irrtumsrechtliche Fragen aufgegriffen, auch betreffend der Berechnung des
Schadenersatzes gibt es verschiedene Ansätze, jedoch ist noch nicht klar, wieweit diese
Erkenntnisse tatsächlich reichen, ebenso ist sich die Lehre darüber im gegebenen
Zusammenhang uneinig.
III
Methoden
Im Rahmen meines Dissertationsvorhabens, werde ich mich mit der Recherche der
aktuellen
Entscheidungen
des
OGH
–
aber
auch
mit
jenen
der
untergeordneten Gerichte – sowie mit der entsprechenden Literatur befassen und diese
zusammentragen.
Die Literatur von Aufsätzen einschlägiger Zeitschriften, Lehrbücher, Kommentare und
selbstverständlich gerichtliche Entscheidungen – vor allem des OGH – werden mich leiten
und werde ich umfassend darstellen.
Ebenso wird mein Blick in die Lehr- und Entscheidungspraxis nach Deutschland gerichtet
sein.
Neue Beiträge in der Literatur werde ich ebenso laufend beobachten wie neu ergangene
gerichtliche Entscheidungen um die verschiedenen Ansichtsweisen umfassend
darzustellen zu können und um die Meinungsvielfalt, zur Unterstützung der Entwicklung
eigener Lösungsansätze, in Anspruch nehmen zu können.
Zu Beginn der Arbeit werden allgemeine und zentrale Fragestellungen behandelt werden
bevor die wissenschaftliche Diskussion über die rechtlichen Probleme, die sich im
Zusammenhang mit der Irrtumsanfechtung bzw der Schadenersatzproblematik aufgrund
fehlerhafter Anlageberatung ergeben, beginnt.
In weiterer Folge werde ich eine Gegenüberstellung der gegenwärtigen Meinungsstände
in der Lehre mit jener der Rechtsprechungsrichtlinien gegenüberstellen und
selbstverständlich werde ich auch meine eigene Meinung vertreten.
4
IV
Zeitplan
1.
September 2011 – Jänner 2012
§
Themenaufbereitung
§
Absolvierung aller noch notwendigen Lehrveranstaltungen,
Vorstellungen und Diskussionen des Dissertationsvorhabens
§
Erstellung des Exposés
§
Einreichung des Antrages auf Genehmigung des Dissertationsvorhabens beim
zuständigen studienrechtlichen Organ und dessen Genehmigung
2.
Februar 2012 – Jänner 2013
§
Abfassen der Dissertation
3.
Februar 2013 – März 2013
§
Überarbeiten der Dissertation
4.
April/Mai 2013
§
öffentliche Defensio
V
insbesondere
vorläufiges Inhaltsverzeichnis
1.
Einleitung
2.
Anleger (Wertpapierkenntnisse des Anlegers)
3.
Beratervertrag
4.
Kommissionsvertrag
5.
Irrtum
5.1.
Motivirrtum
5.2.
Geschäftsirrtums
5.2.1.
Irrtum über das Risiko eines Wertpapiers
5.2.2.
Irrtum über den Erwerb von Anteilen an einer österreichischen
Gesellschaft
5.2.3.
Die Bedeutung von öffentlichen Äußerungen insbesondere der Werbung
6.
Wesentlichkeit des Irrtums- und Kausalitätsbeweis bei irreführenden
Werbeaussagen
7.
Relevanz eines Informationsfehlverhaltens des Irrenden?
8.
Haftung des Anlegebraters
9.
8.1.
§§ 1293, 1295, 1296, 1298, 1332 ABGB
8.2.
Prospekthaftung
Direktklage
9.1.
alte Fassung WAG
5
9.2.
WAG 2007 (KMG)
9.3.
Anfangskapital
9.4.
Aussonderungsrecht bei Konkurs
10.
Schadenersatzansprüche des Anfechtungsgegners aus culpa in contrahendo (cic)
10.1. Ursachenzusammenhang
10.2. Erfüllungsschaden
10.3. Vertrauensschaden
10.4. Schutzgesetzverletzung
10.5. Vertragsverletzung
10.6. Umfang der Ersatzpflicht
10.6.1. Wertverlust
10.6.2. Prozesskosten
11.
Mitverschulden des Anfechtungsgegners
11.1. Rechtswidrigkeit
11.2. Sorgfaltswidrigkeit
12.
Lösungsvorschläge
13.
Ergebnis
VI
vorläufiges Literaturverzeichnis
Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht² VI (2007).
Bollenberger,
Grundfragen
des
Irrtumsrechts,
Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer, FS 200 Jahre ABGB.
in
Fischer-
Brandl, Tonbandaufnahmen von Telefongesprächen mit einem Finanzdienstleister und
ihre Folgen, ÖBA 4/04.
Brandl, Zur Kundenidentifizierung
Erfüllungsgehilfen, ZFR 2008/49.
nach
BWG
und
WAG,
insbesondere
durch
Brandl, Der falsche Weg zum Anlegerschutz, AssCompact 2011.
Bydlinski, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung: Schaden und Schadenersatz, ÖBA
2008.
Dellinger, Bankwesengesetz - Kommentar (2011).
Diregger, Prospekthaftung, Der Gesellschafter 4/2011.
Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar zum Aktiengesetz I (2003).
Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar zum Aktiengesetz II (2003).
6
Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB³ - Kommentar (2006).
Graf, OGH verteidigt Prospekthaftung, ecolex 2011.
Graf, Was ist der Schaden des geschädigten Anlegers?, ecolex 2011.
Jabornegg/Strasser, AktG4, (2004).
Jaksch-Ratajczak, Vertragsaufhebung durch Naturalrestitution, ÖJZ 2000.
Kalss, Das Aktien vertretende Zertifikat, ÖBA 2009.
Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I (2005).
Kletečka/Schauer, ABGB-ON - Kommentar (2010).
Koziol, Zum Ersatzanspruch unzulänglich aufgeklärter Anleger, FS Picker (2010).
Krejci, Zur Anfechtung von Wertpapierkäufen wegen irreführender Werbung und
Beratung, ÖJZ 2010/58.
Laurer/Borns/Strobl/M. Schütz/O. Schütz in Kommentar zum Bankwesengesetz³ I
(2008).
Laurer/Borns/Strobl/M. Schütz/O. Schütz in Kommentar zum Bankwesengesetz³ II
(2009).
Pletzer, Aufklärungspflichtverletzung und Vertragsaufhebung, JBl 2002.
Riedler,
Geschäftsirrtum,
Irrtumsveranlassung
Wertpapierkauf, ÖJZ 2010/841.
und
Gehilfenzurechnung
beim
Rummel, ABGB - Kommentar³ (2002).
Schobel/Parzmayr, Anlegerschaden und Schadensberechnung, ÖBA 2010.
Schrank, Keine Irreführung bei Immofinanz, Anwalt aktuell 02/2010.
Schwimann, ABGB - Taschenkommentar (2010).
Temmel, Börsegesetz - Praxiskommentar (2011).
Vonkilch, Rechtsfragen der Irrtumsanfechtung vom Wertpapierkäufen, ÖJZ 2010/64.
Wilhelm, 150-jährige Unternehmenstradition:
Aktienrückkauf, Irreführung, ecolex 2011.
Wilhelm, Fehlerhafte Anlageberatung:
Erfüllungsinteresse?, ecolex 2011.
Haftung
Zertifikate
auf
das
nach
fremdem
Vertrauens-
Recht,
oder
das
Wilhelm, Prospekthaftung vor Kapitalerhaltung – Vorteilsausgleich, ecolex 2011.
Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz (2008).
7
VII
vorläufiges Rechtsprechungsverzeichnis
OGH 28.04.2011, 1 Ob 71/11i
OGH 27.04.2011, 9 Ob 87/10z
OGH 27.04.2011, 5 Ob 35/11z
OGH 26.04.2011, 8 Ob 151/10d
OGH 26.04.2011, 8 Ob 38/11p
OGH 22.04.2011, 6 Ob 91/10s
OGH 30.03.2011, 7 Ob 77/10i
OGH 29.03.2011, 10 Ob10/11k
OGH 23.03.2011, 4 Ob 20/11m
OGH 01.03.2011, 10 Ob 12/11d
OGH 24.02.2011, 6 Ob 8/11m
OGH 23.02.2011, 1 Ob 210/10d
OGH 28.01.2011, 6 Ob 231/10d
OGH 21.12.2010, 8 Ob 6/10f
OGH 17.12.2010, 6 Ob 221/10h
OGH 17.12.2010, 6 Ob 235/09s
OGH 15.12.2010, 4 ob 176/10a
OGH 24.11.2010, 9 Ob 5/10s
OGH 29.09.2010, 7 Ob 106/10d
OGH 22.09.2010, 8 ob 25/10z
OGH 31.08.2010, 4 Ob 65/10b
OGH 04.08.2010, 3 Ob 79/10d
OGH 14.07.2010, 7 Ob 50/10v
OGH 08.07.2010, 2 Ob 53/10y
OGH 06.07.2010, 1 Ob 46/10m
OGH 06.07.2010, 1 Ob 105/10p
8
OGH 30.06.2010, 9 Ob 50/09g
OGH 26.05.2010, 7 Ob 84/10v
OGH 19.05.2010, 6 Ob 220/09k
OGH 21.04.2010, 7 Ob 33/10v
OGH 17.03.2010, 7 Ob 15/10x
OGH 11.03.2010, 4 Ob 28/10m
OGH 18.02.2010, 6 OB 24/10p
OGH 18.02.2010, 8 Ob 167/09f
OGH 26.11.2009, 2 Ob 32/09h
OGH 28.01.2009, 1 Ob 232/08m
OGH 20.01.2009, 4 Ob 188/08p
OGH 08.10.2008, 9 Ob 32/08h
OGH 07.07.2008, 6 Ob 103/08b
OGH 29.03.2007, 3 Ob 40/07i
OGH 10.03.2008, 10 Ob 11/07a
OGH 20.04.2005, 7 Ob 64/04v
OGH 16.06.1988, 7 Ob 553/85
OGH 17.11.1983, 7 Ob 680/83
OGH 05.09.1973, 5 Ob 128/73
OGH 29.04.1971, 1 Ob 114/71
OGH 15.07.1969, 4 Ob 563/69
OGH 28.06.1967, 7 Ob 110/67
9