als PDF - Deutsche Strafverteidiger eV

Arbeitsunterlagen
zum Sommerlehrgang 2004
18. August bis 29. August 2004
Seehotel Hoeri Gaienhofen/Bodensee
"Neuere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs
und ihre Bedeutung für die Praxis"
Referenten:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D. Dr. Gerhard Schäfer
Rechtsanwalt Prof. Dr. Rainer Hamm
Inhaltsverzeichnis:
Materielles Strafrecht............................................................................................................. 8
StGB Allgemeiner Teil................................................................................................................... 8
BGH, Urt. vom 14.11.2003 - 2 StR 164/03 - NJW 2004, 693 = wistra 2004, 99 ...................................... 8
StGB § 11 I Nr. 2c; 334 Amtsträger sonstige Stelle: Geschäftsführer städtische GmbH zur
Energieversorgung; Rückwirkung Verjährung ...................................................................................... 8
LS: 1. Der Geschäftsführer einer GmbH, die sich in städtischem Alleinbesitz befindet und deren
wesentliche Geschäftstätigkeit die Versorgung der Einwohner mit Fernwärme ist, ist Amtsträger
gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB, wenn die Stadt die Geschäftstätigkeit im öffentlichen
Interesse steuert. .................................................................................................................................... 8
2. Liegen wegen einer Veränderung der Strafdrohung die Voraussetzungen der Ruhensvorschrift
des § 78 b Abs. 4 StGB vor, so ist § 2 Abs. 3 StGB zu beachten. ........................................................ 8
BGH, Urt. vom 24.07.2003 - 3 StR 153/03 - BGHSt 48, 301 = NJW 2003, 3212 = NStZ 2004, 30
= StV 2003, 611; Anmerkung: Freund, Georg NJW 2003, 3384 ............................................................ 12
StGB § 13 I; 27; 211; 306a Garantenpflicht Ehegatte nach Trennung ............................................... 12
LS: Die strafrechtliche Garantenpflicht unter Eheleuten endet, wenn sich ein Ehegatte vom anderen in
der ernsthaften Absicht getrennt hat, die eheliche Lebensgemeinschaft nicht wieder herzustellen..... 12
BGH, Urt. vom 10.09.2003 - 1 StR 147/03 - BGHR StGB § 21 BtM-Auswirkungen 14; BGHR StGB §
55 II Aufrechterhalten 9 ........................................................................................................................... 16
§ 21 StGB Erheblichkeit bei BtM-Abhängigkeit; § 64 bei nachträglicher Gesamtstrafe .................... 16
Erheblich verminderte Schuld bei Betäubungsmittelabhängigkeit ...................................................... 16
BGH, Urt. vom 21.01.2004 - 1 StR 346/03 .............................................................................................. 19
StGB § 21 Persönlichkeitsstörung ....................................................................................................... 19
LS: Zur Beurteilung des Schweregrads einer anderen seelischen Abartigkeit (hier "dissoziale
und schizoide Persönlichkeitsstörung") und der Erheblichkeit der Einschränkung der
Steuerungsfähigkeit bei der Tat (Fortführung von BGHSt 37, 397).................................................... 19
BGH, Beschl. vom 17.12.2003 - 1 StR 463/03......................................................................................... 25
StGB § 24 - Rücktrittswille, Rettungsbemühungen nur zum Schein ................................................... 25
BGH, Beschl. vom 17.12.2003 - 1 StR 445/03 - wistra 2004, 140........................................................... 25
StGB § 46; EMRK Art 6 I 1 Verfahrensverzögerung Berechnung, Rügevoraussetzungen................. 25
BGH, Urt. vom 26.08.2003 - 1 StR 174/03 - NStZ-RR 2003, 363 = StV 2004, 72 ................................. 27
StGB § 46a Nr. 1 - Täter-Opfer-Ausgleich: Opfer verweigert Mitwirkung ........................................ 27
BGH, Urt. vom 17.02.2004 - 1 StR 369/03 .............................................................................................. 28
StGB § 55 - Nachträgliche Gesamtstrafe: Beschlußverfahren, wenn Urteilsgründe zu Zäsurwirkung
schweigen ............................................................................................................................................ 28
BGH, Beschl. vom 03.03.2004 - 1 StR 71/04........................................................................................... 30
StGB § 55 ff. ; JGG Anrechnung Bewährungsauflage bei Einbeziehung Jugendstrafe....................... 30
LS: Wird eine Verurteilung zu Jugendstrafe mit Bewährung nachträglich in eine Verurteilung zu
Jugendstrafe ohne Bewährung einbezogen, ist für einen die Strafvollstreckung verkürzenden
Ausspruch über die Anrechnung von Bewährungsleistungen - anders als bei einer nachträglich
gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe (vgl. BGHSt 36, 378) - kein Raum.................................................. 30
BGH, Urt. vom 09.07.2003 - 2 StR 125/03 - NJW 2003, 2841 = NStZ 2004, 58 .................................... 31
StGB § 56 I; 58 II - nachträgliche Gesamtstrafe Bewährung: Prognose des neuen Tatrichters gilt. ... 31
LS: Maßgebender Beurteilungszeitpunkt für die nach § 56 StGB zu treffende Prognose ist
auch bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung im Rahmen von § 55 StGB der der jetzigen
Entscheidung. ...................................................................................................................................... 31
BGH, Beschl. vom 22.07.2003 - 4 StR 199/03 - NStZ 2004, 31 = wistra 2003, 419 ............................... 32
StGB § 63 - Unterbringung bei Spielsucht .......................................................................................... 32
BGH, Beschl. vom 16.09.2003 - 4 StR 85/03, 155/03 und 175/03 - NStZ 2004, 86
= StV 2003, 128 = StraFo 2003, 388........................................................................................................ 33
StGB § 69 I 1 – Anfrage: Entz. der Fahrerlaubnis bei Nicht-Verkehrsstraftat: Ungeeignetheit .......... 33
BGH, Urt. vom 18.06.2003 - 5 StR 489/02 - NJW 2003, 2996 = NStZ 2004, 41 = StV 2003, 559......... 39
StGB § 78a, 331; AO § 370 - Beendigung Bestechung; Beihilfe Steuerhinterziehung
durch neutrale Handlung (Tip geben) ................................................................................................. 39
LS: 1. Zur Beendigung der Bestechung durch Versprechen eines Vorteils. ....................................... 39
2. Zur Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch objektiv neutrale Handlung. ....................................... 39
2
BGH, Urt. vom 12.08.2003 - 1 StR 127/03 - StraFo 2004, 28 = BGHR StGB § 73 Erlangtes 5 ............. 45
StGB § 73 I - Verfall Bruttoprinzip bei Beteiligten (Kurier).............................................................. 45
BGH, Beschl. vom 23.09.2003 - 5 StR 374/03 - NStZ 2004, 148 ........................................................... 46
StGB § 78c - Verjährungsunterbrechung durch Beschluß § 205 StPO ............................................... 46
BGH Beschluss v. 24. Juni 2004 - 4 StR 165/04 – veröffentlicht bei www. HammPartner.de................ 47
§ 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB Verjährung rückwirkend: ............................................................................ 47
Die Regelung des § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB gilt zwar auch rückwirkend für vor Inkrafttreten dieses
Gesetzes am 1. April 2004 begangene Taten; ihre Anwendung ist indes ausgeschlossen, wenn zum
Zeitpunkt des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes bereits Verjährung eingetreten war.) ................ 47
BGH, Urt. vom 10.03.2004 - 4 StR 563/03.............................................................................................. 48
StGB § 63 Unterbringung, Abartigkeit, Pädophilie............................................................................. 48
BGH, Urt. vom 26.11.2003 - 2 StR 291/03 - NJW 2004, 1187 ............................................................... 49
StGB § 66 - Rückfallverjährung und Untersuchungshaft in anderer Sache ohne Verurteilung .......... 49
LS: Als Zeit einer Verwahrung im Sinne des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB ist Verbüßung von
Untersuchungshaft auch dann anzusehen, wenn das Verfahren, in welchem sie angeordnet wurde,
nicht zu einer Verurteilung geführt hat und der Angeklagte für die erlittene Untersuchungshaft
entschädigt wurde................................................................................................................................ 49
BGH, Beschl. vom 08.01.2004 - 4 StR 539/03 ........................................................................................ 51
StGB § 63 - Unterbringung, Persönlichkeitsstörung Verwahrlosung.................................................. 51
BGH, Beschl. vom 18.02.2004 - 1 StR 296/03 ........................................................................................ 53
StGB § 73 - Verfall Drittbegünstigter Bruttoprinzip Embargoverstoß; Berücksichtigung
Steuerschuld ........................................................................................................................................ 53
StGB Besonderer Teil .................................................................................................................. 54
BGH, Beschl. vom 27.01.2004 - 3 StR 454/03 ........................................................................................ 54
StGB §§ 152a I Nr. 2; § 152b; StPO § 357 ......................................................................................... 54
Sichverschaffen Zahlungskarten, Beteiligung ..................................................................................... 54
BGH, Urt. vom 30.03.2004 - 5 StR 428/03.............................................................................................. 55
StGB § 212, 211, 21 - Heimtücke Arglosigkeit, Verdeckung; Strafrahmen, Alkohol ........................ 55
BGH, Urt. vom 28.01.2004 - 2 StR 452/03.............................................................................................. 58
StGB § 211 - Niedrige Beweggründe fremder Kulturkreis ................................................................. 58
LS: Zum Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe bei ausländischen Tätern. ................................ 58
BGH, Beschl. vom 20.01.2004 - 5 StR 395/03 ........................................................................................ 61
StGB § 212 Abs. 2 - Strafrahmenwahl ................................................................................................ 61
BGH, Urt. vom 04.02.2004 - 2 StR 355/03.............................................................................................. 62
StGB § 266 - Pflichtwidrigkeit Risikogeschäft ................................................................................... 62
BGH, Beschl. vom 30.10.2003 - 3 StR 276/03 - NStZ-RR 2004, 54 = StV 2004, 80.............................. 64
StGB §§ 73 I 2; 266 - Untreue Rechtsanwalt Anderkonto, Ersatzmittel; Verfall Verzicht
Geschädigter........................................................................................................................................ 64
BGH, Urt. vom 13.11.2003 - 5 StR 327/03 - NJW 2004, 237 = NStZ 2004, 151.................................... 66
StGB §§ 222, 229 Straftaten während Ausgang aus Unterbringung: Fahrlässigkeit Ärzte ................ 66
LS: : Strafbarkeit verantwortlicher Ärzte eines psychiatrischen Krankenhauses durch Gewährung
von Lockerungen, die ein untergebrachter gefährlicher Patient zur Begehung von Gewalttaten
mißbraucht; begrenzte Bedeutsamkeite hypothetischer Handlungsabläufe für die Kausalität und
Beurteilung der Pflichtwidrigkeit. ....................................................................................................... 66
BGH, Beschl. vom 15.10.2003 - 1 StR 300/03 - NStZ-RR 2004, 16....................................................... 69
StGB § 223 - Körperverletzung durch ärztlichen Heileingriff, hypothetische Einwilligung............... 69
BGH, Urt. vom 15.10.2003 - 2 StR 283/03 - NJW 2004, 528 = NStZ 2004, 152 Anm. Otto, Haro JZ
2004, 364.................................................................................................................................................. 71
StGB § 250 I Nr. 1b - Raub: Wegnahmevorsatz nach Gewalt; fortwirkende Gewalt ......................... 71
LS: Gewalt zur Wegnahme unter Verwendung eines Mittels im Sinne von § 250 Abs. 1 Nr. 1
Buchstabe b StGB wendet an, wer das Tatopfer zunächst mit anderer Zielrichtung gefesselt hat
und im engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der so bewirkten Wehrlosigkeit des
Opfers dessen Sachen entwendet......................................................................................................... 71
BVerfG, Urt. vom 30.03.2004 - 2 BvR 1520 + 1521/01 – NJW 2004, 1305........................................... 74
§ 261 Abs. 2 StGB Geldwäsche durch Hororierung des Strafverteidigers.......................................... 74
Leitsätze und Tenor::........................................................................................................................... 74
1. § 261 Absatz 2 Nummer 1 des Strafgesetzbuchs ist mit dem Grundgesetz vereinbar, soweit
Strafverteidiger nur dann mit Strafe bedroht werden, wenn sie im Zeitpunkt der Annahme ihres
Honorars sichere Kenntnis von dessen Herkunft hatten...................................................................... 74
3
2. Strafverfolgungsbehörden und Gerichte sind bei der Anwendung des § 261 Absatz 2 Nummer 1
StGB verpflichtet, auf die besondere Stellung des Strafverteidigers schon ab dem
Ermittlungsverfahren angemessen Rücksicht zu nehmen.................................................................... 74
BGH, Urt. vom 07.10.2003 - 1 StR 212/03 - NJW 2003, 3721 = NStZ 2004, 95 = StV 2004, 18 Anm.
Krüger, Matthias wistra 2004, 146 ........................................................................................................... 74
StGB § 263, 266 – Gefährdungsschaden als Vermögensverlust.......................................................... 74
LS: Wird bereits durch den Abschluß eines Austauschvertrages ein Nachteil im Sinne einer
schadensgleichen Vermögensgefährdung bewirkt, so ist ein "Vermögensverlust großen Ausmaßes"
im Sinne des Regelbeispiels für den besonders schweren Fall einer Untreue wie auch eines Betruges
erst dann herbeigeführt (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 i.V.m. § 266 Abs. 2 StGB), wenn der
Geschädigte seine vertraglich geschuldete Leistung erbracht hat........................................................ 74
BGH, Urt. vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03 - für BGHSt bestimmt ..................................................... 78
StGB §§ 52 Abs. 1, 263 Abs. 5............................................................................................................ 78
Der Verurteilung eines Bandenmitglieds wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs steht nicht e
ntgegen, daß die Einzeldelikte der Betrugsserie der Tätergruppierung in seiner Person aus
Rechtsgründen in gleichartiger Tateinheit zusammentreffen und daher gemäß § 52 Abs. 1 StGB
gegen ihn nur auf eine Strafe zu erkennen ist. ..................................................................................... 78
BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03 - NJW 2004, 2248 ff........................................................ 83
StGB § 266 Abs. 1 Bremer Vulkan ..................................................................................................... 83
LS: 1. Investitionsbeihilfen begründen grundsätzlich keine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des
§ 266 Abs. 1 StGB, es sei denn, der Empfänger hat zugleich über den Subventionszweck
hinausgehende Vermögensinteressen des Subventionsgebers zu beachten. ........................................ 83
2. In einem Konzern verletzen die Vorstandsmitglieder der beherrschenden Aktiengesellschaft
jedenfalls dann ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber einer abhängigen GmbH, wenn deren
Vermögenswerte in einem solchen Umfang ungesichert im Konzern angelegt werden, daß im Fall
ihres Verlustes die Erfüllung von Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft oder deren Existenz
gefährdet wäre. .................................................................................................................................... 83
3. Zur Bestimmung des Schuldumfangs bei Untreue durch existenzgefährdenden Eingriff. .............. 83
BGH, Urt. vom 07.10.2003 - 1 StR 274/03 - NJW 2004, 169 = NStZ 2004, 155 = StV 2004, 20........... 92
StGB § 263 III; 266 II; AO § 370 III 2 Nr. 1 - Vermögensverlust großes Ausmaß: nicht unter
50.000 € .............................................................................................................................................. 92
LS: Ein Vermögensverlust im Sinne des Regelbeispiels für den besonders schweren Fall eines
Betruges (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) ist jedenfalls dann nicht von "großem Ausmaß",
wenn er den Wert von 50.000 Euro nicht erreicht. .............................................................................. 92
BGH, Urt. vom 20.11.2003 - 4 StR 150/03 - NJW 2004, 786 = NStZ 2004, 207 = StV 2003, 137 =
StraFo 2004, 65 ........................................................................................................................................ 96
StGB § 316a - einschränkende Auslegung: Halt Taxifahrer................................................................ 96
LS: Zur Auslegung des Tatbestandes des räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer: .............................. 96
a) Erforderlich ist eine zeitliche Verknüpfung dergestalt, daß das Opfer bei Verüben des Angriffs
entweder Führer oder Mitfahrer eines Kraftfahrzeugs ist. ................................................................... 96
b) Führer im Sinne des § 316 a StGB ist, wer das Kraftfahrzeug in Bewegung zu setzen beginnt,
es in Bewegung hält oder allgemein mit dem Betrieb des Fahrzeugs und/oder mit der Bewältigung
von Verkehrsvorgängen beschäftigt ist. Daran fehlt es, sobald der Fahrer sich außerhalb des
Fahrzeugs befindet, ferner, regelmäßig wenn das Fahrzeug aus anderen als verkehrsbedingten
Gründen anhält und der Fahrer den Motor ausstellt............................................................................. 96
c) Einen tatbestandsmäßigen Angriff auf die Entschlußfreiheit verübt, wer in feindseliger Absicht
auf dieses Rechtsgut einwirkt. Dabei genügt es für die Vollendung, daß das Opfer den objektiven
Nötigungscharakter der Handlung erkennt. List und Täuschung stellen regelmäßig noch keinen
Angriff dar. .......................................................................................................................................... 96
d) Die "Vereinzelung" des Fahrers oder Mitfahrers begründet für sich allein noch kein Ausnutzen
der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs. (Aufgabe von BGHSt 5, 280) .............................. 96
Nebenstrafrecht.......................................................................................................................... 100
BGH, Urt. vom 05.02.2004 - 5 StR 420/03 - wistra 2004, 147 .............................................................. 100
AO § 370 Gemeinnützigkeit Fahrschule als berufsbildende Einrichtung; Kompensationsverbot ..... 100
BGH, Beschluß vom 20. April 2004 – 5 StR 11/04 – NJW 2004, 1885................................................. 103
AO 370a - StPO 261, 302 Unwirksamkeit eines sofort nach Urteilsverkündung erklärten
Rechtsmittelverzichts des Angeklagten, auf den der Staatsanwalt mit der Ankündigung eines
unsachgemäßen Haftantrages für den Weigerungsfall gedrängt hatte. Verfassungswidrigkeit
des § 370a AO?................................................................................................................................. 103
BGH, Urt. vom 11.07.2003 - 2 StR 31/03 - NJW 2004, 788 = NStZ 2004, 45 ..................................... 105
4
AuslG § 92a I Nr. 2 Mehrere Ausländer; StGB §§ 3, 9 Ausländergesetz Rechtsnatur
Beihilfehandlung in § 92a ................................................................................................................. 105
BGH, Beschl. vom 10.07.2003 - 3 StR 61/02 und 3 StR 243/02 - NStZ 2004, 105 = StV 2003, 501;
Anmerkungen: Roxin, Claus StV 2003, 619; Gaede, Karsten StraFo 2003, 392................................... 106
BtMG § 29 I 1 Nr. 1 Handeltreiben Enschränkung ........................................................................... 106
BGH, Urt. vom 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - NJW 2004, 1054 = NStZ 2004, 204................................ 112
BtMG § 30 I Nr. 3; GG Art 103 II Verabreichung von BtM mit Todesfolge und
Körperverletzung mit Todesfolge...................................................................................................... 112
LS: 1. § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG in der Tatvariante des Verabreichens von Betäubungsmitteln
mit Todesfolge steht zu § 227 Abs. 1 StGB nicht im Verhältnis privilegierender Spezialität........... 112
2. Zur Rechtswidrigkeit einer Körperverletzung, die durch das einverständliche Verabreichen
illegaler Betäubungsmittel bewirkt wird. .......................................................................................... 112
BGH, Urt. vom 06.11.2003 - 1 StR 24/03 NJW 2004, 302 = StV 2004, 209 ....................................... 116
WpHG § 20a I 1 Nr. 2, II § 38, § 39 Strafbarkeit des Scalping......................................................... 116
LS: 1. Der Erwerb von Insiderpapieren in der Absicht, sie anschließend einem anderen zum
Erwerb zu empfehlen, um sie dann bei steigendem Kurs - infolge der Empfehlung - wieder zu
verkaufen (sog. Scalping), ist kein Insidergeschäft, sondern eine Kurs- und
Marktpreismanipulation im Sinne von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG......................................... 116
2. Eine solchermaßen motivierte Empfehlung ist auch dann eine verbotene Kurs- und
Marktpreismanipulation, wenn die Empfehlung nach fachmännischem Urteil sachlich
gerechtfertigt wäre............................................................................................................................. 116
3. Zwischen den Vorschriften des § 88 Nr. 2 BörsG aF und den § 39 Abs. 1 Nr. 2,
§ 38 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG besteht Unrechtskontinuität. ................. 116
Verfahrensrecht:................................................................................................................. 122
StPO ............................................................................................................................................ 122
BGH, Beschl. vom 03.12.2003 - 2 ARs 383/03 StraFo 2004, 103......................................................... 122
StPO §§ 8, 16, 269, 270 I, GVG § 25 Nr. 2 - Verhältnis Jugendrichter zu Strafrichter und
Schöffengericht (Angeklagter ist erwachsen).................................................................................... 122
BGH, Urt. vom 21.01.2004 - 1 StR 364/03............................................................................................ 123
StPO § 81, 81e, 81g; 136 I 2; 261; StGB § 177 nemo tenetur: Verweigerung DNA-Analyse bei
Reihenuntersuchung; schwere Vergewaltigung ................................................................................ 123
BGH, Beschl. vom 18.11.2003 - 1 StR 455/03 ...................................................................................... 127
StPO 105 - Durchsuchung Gefahr im Verzug ................................................................................... 127
BGH, Beschl. vom 17.12.2003 - 5 StR 501/03 ...................................................................................... 128
StPO § 115; 115; 141 III 2; 136 I 2; Art 6 IIIc MRK - Verteidigerbestellung im
Ermittlungsverfahren......................................................................................................................... 128
BGH, Beschl. vom 15.12.2003 - 2 BGs 315/03 - NJW 2004, 457 = NStZ 2004, 218
= StV 2004, 82 = StraFo 2004, 16.......................................................................................................... 129
StPO § 119 III; 148 - Mitnahme Notebook in JVA........................................................................... 129
LS: Einem Verteidiger, der die für die Mandantengespräche erforderlichen Unterlagen auf einem
Notebook eingespeichert hat, kann regelmäßig die Mitnahme eines solchen Geräts (ohne
Netzwerkkarte und Zusatzgeräte) zu Unterredungen mit seinem Mandanten in der
Justizvollzugsanstalt nicht verwehrt werden. .................................................................................... 129
BGH, Beschl. vom 18.12.2003 - 1 StR 380/03 ...................................................................................... 129
StPO § 136 I 2; 141 III; 163a IV 2 - Verteidigerbestellung im Vorverfahren,
Verwertungsverbot: Haftbefehl ......................................................................................................... 129
BGH, Beschl. vom 03.12.2003 - 5 StR 307/03 - StV 2004, 57.............................................................. 131
StPO § 136 I 2, 137 I 1; 244 III 2 Bedeutungslosigkeit..................................................................... 131
Verteidigerkonsultation Verwertungsverbot, Widerspruchslösung: Widerspruch für jeden
Vernehmungsbeamten ....................................................................................................................... 131
BGH, Urt. vom 25.02.2004 - 4 StR 475/03............................................................................................ 132
StPO § 136 I 2, 261; StGB § 332, 333 - Belehrung Beschuldigten-Eigenschaft;
Beweiswürdigung: Bestechung Insolvenzrichter durch Insolvenzverwalter ..................................... 132
BGH, Beschl. vom 18.11.2003 - 1 StR 481/03 ...................................................................................... 135
§§ StPO § 142; 143 - Verteidigerbestellung...................................................................................... 135
BGH, Beschl. vom 26.08.2003 - 5 StR 145/03 - NJW 2004, 375 = NStZ 2004, 218 ............................ 137
StPO § 153 II; 204; 211 - Strafklageverbrauch bei Einst. § 153 II StPO; Kapitalanlagebetrug ........ 137
LS: 1. Strafklageverbrauch nach gerichtlicher Entscheidung gemäß § 153 Abs. 2 StPO.................. 137
2. Täuschung und Schädigungsvorsatz bei betrügerischer Einwerbung von Kapitaleinlagen........... 137
5
BGH, Urt. vom 24.07.2003 - 3 StR 212/02 - NJW 2003, 3142 = NStZ 2003, 671 = StV 2003, 540..... 145
StPO § 163 I, 168c - Unterbliebene Benachrichtigung bei ermittlungsrichterlicher
Zeugenvernehmung ........................................................................................................................... 145
LS: 1. Zur Begründung der Beschuldigteneigenschaft. .................................................................... 145
2. Die Benachrichtigung des Beschuldigten und seines Verteidigers vom Termin einer
richterlichen Zeugenvernehmung kann auch bei der Vernehmung eines Zeugen, dem von den
Strafverfolgungsbehörden Vertraulichkeit zugesichert worden war, nur unter der
Voraussetzung des § 168 c Abs. 5 Satz 2 StPO unterbleiben. ........................................................... 145
BGH, Beschl. vom 05.11.2003 - 1 StR 368/03 - NJW 2004, 239 = NStZ 2004, 163............................. 148
StPO § 238 II; StGB § 46 - Strafzumessung Prozeßverhalten; Sachleitung Vorsitzender bei
Unterbrechung der Befragung; Gerichtsbeschluß.............................................................................. 148
LS: Zur Sachleitungsbefugnis des Vorsitzenden. ............................................................................. 148
BGH, Beschl. vom 07.01.2004 - 5 StR 391/03 - StraFo 2004, 137........................................................ 149
StPO § 244 III 2 - Beweisantrag Ungeeignetheit: Erinnerung Zeuge................................................ 149
BGH, Beschl. vom 12.02.2004 - 1 StR 566/03....................................................................................... 150
SPO § 244 II; 250; 253; 255 - Vorführung Videoprotokoll.............................................................. 150
LS: Der Augenschein durch Vorführen der zu Beweiszwecken erstellten Bild-Ton-Aufzeichnung
über die Erklärung eines Zeugen ist im Zusammenhang mit seiner Vernehmung zulässig
(Fortführung von BGHSt 48, 268)..................................................................................................... 150
BGH, Beschl. vom 14.08.2003 - 3 StR 17/03 - NStZ 2004, 163............................................................ 152
StPO § 243 IV 2; § 261 Inbegriff; Einführung schriftliche Einlassung Angeklagter ........................ 152
BGH, Urt. vom 04.03.2004 - 3 StR 218/03 - NJW 2004, 1259 = StV 2004, 192 .................................. 153
§§: StPO § 244 II; § 244 III Wahrunterstellung, Unerreichbarkeit, 261; GG Art 2 I; 20 III; 103 I;
EMRK Art 6 IIId ............................................................................................................................... 153
Beweiswürdigung gesperrter Zeuge: El Motassadeq......................................................................... 153
LS: 1. Geheimhaltungsinteressen des Staates dürfen sich im Strafprozeß nicht nachteilig für den
Angeklagten auswirken. Kann ein Beweis, der potentiell zur Entlastung des Angeklagten hätte
beitragen können, aufgrund von Maßnahmen der Exekutive nicht in die Hauptverhandlung
eingeführt werden, obwohl seine Erhebung ein Gebot der Aufklärungspflicht gewesen wäre, ist die
hierdurch bedingte Verkürzung der Beweisgrundlage und der Verteidigungsmöglichkeiten des
Angeklagten zur Sicherung einer fairen Verfahrensgestaltung durch eine besonders vorsichtige
Beweiswürdigung und gegebenenfalls die Anwendung des Zweifelssatzes auszugleichen. ............. 153
2. Zur Anwendung dieser Grundsätze, wenn das Beweismittel durch Maßnahmen eines anderen
Staates gesperrt wird.......................................................................................................................... 153
BGH, Urt. vom 12.02.2004 - 3 StR 185/03 ............................................................................................ 159
StPO §§ 252; 255a I; II 1; EMRK Art 6 IIId - Vernehmungsersetzende Videovernehmung bei
Zeugnisverweigerung in Hauptverhandlung...................................................................................... 159
LS: 1. Macht ein Zeuge nachträglich von seinem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO
Gebrauch, darf die Bild-Ton-Aufzeichnung seiner früheren richterlichen Vernehmung
nach § 255 a Abs. 1 StPO i. V. m. § 252 StPO nicht zu Beweiszwecken vorgeführt werden,
obgleich auf das weniger zuverlässige Beweismittel der Vernehmung des Richters
zurückgegriffen werden kann. ........................................................................................................... 159
2. Die Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung nach § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO scheidet aus,
wenn der Beschuldigte gem. § 168 c Abs. 3 StPO bei der ermittlungsrichterlichen Vernehmung
ausgeschlossen war und daher keine Gelegenheit zur Mitwirkung hatte. Dies gilt auch dann,
wenn sein Verteidiger an dieser Vernehmung teilgenommen hat...................................................... 159
3. Sind die Voraussetzungen des § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO erfüllt, kann der Zeuge durch
nachträgliche Ausübung seines Zeugnisverweigerungsrechts die Verwertung der Bild-TonAufzeichnung seiner früheren richterlichen Vernehmung nicht verhindern (nicht
entscheidungstragend). ...................................................................................................................... 159
BGH, Urt. vom 12.11.2003 - 2 StR 354/03 - NStZ-RR 2004, 87........................................................... 164
StPO § 261 - Glaubwürdigkeit Aussage gegen Aussage: Teillüge Bestätigung durch
Glaubwürdigkeitsgutachten ............................................................................................................... 164
BGH 4 StR 47/04 vom 8. Juli 2004........................................................................................................ 166
§ 261 StPO Verletzung des § 261 StPO durch Feststellung nicht im Strengbeweis erhobener
Tatsachen ........................................................................................................................................... 166
BGH, Beschl. vom 03.12.2003 - 5 StR 462/03 - wistra 2004, 114......................................................... 167
StPO § 274......................................................................................................................................... 167
Protokoll lückenhaftes: Verlesung Anklage ...................................................................................... 167
BGH Besch. v. 15. Juni 2004 - 3 StR 368/02 und 3 StR 415/02 ............................................................ 167
6
StPO § 302 I 1 - Rechtsmittelverzicht nach Absprache7................................................................... 167
(Tenor: )Gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG werden dem Großen Senat für Strafsachen folgende
Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt: ........................................................................................ 167
1. Ist es zulässig, im Rahmen einer Urteilsabsprache zu vereinbaren, daß auf ein Rechtsmittel
verzichtet wird? ................................................................................................................................. 167
2. Ist es zulässig, daß das Gericht im Rahmen einer Urteilsabsprache darauf hinwirkt, daß ein
Rechtsmittelverzicht erklärt wird, indem es diesen ausdrücklich anspricht oder befürwortet?......... 167
3. Ist die Erklärung des Angeklagten, auf Rechtsmittel zu verzichten, wirksam, wenn ihr eine
Urteilsabsprache vorausgegangen ist, in der unzulässigerweise ein Rechtsmittelverzicht
versprochen worden ist oder bei der das Gericht, ohne sich ihn im Rahmen der Absprache
unzulässigerweise versprechen zu lassen, lediglich auf diesen hingewirkt hat? ............................... 167
BGH, Beschl. vom 03.12.2003 - 5 StR 249/03 - NJW 2004, 789 = NStZ 2004, 220 = StV 2003, 120. 172
StPO § 335 I - Sprungrevision: Übergang zur Revision.................................................................... 172
LS: Der Senat hält daran fest, daß dann, wenn ein Urteil statt mit dem Rechtsmittel der Berufung
mit dem der Revision angefochten werden kann (Sprungrevision), der Beschwerdeführer, der
in der Einlegungsfrist Berufung eingelegt hat, innerhalb der Revisionsbegründungsfrist erklären
darf, daß er von der ursprünglich gewählten Berufung zur Revision übergeht (BGHSt 5, 338). ...... 172
BGH, Beschl. vom 16.12.2003 - 3 StR 438/03 ...................................................................................... 173
StPO § 338 Nr. 1; GVG § 76 II 2 - Besetzung: nur 2 Berufsrichter (Zweierbesetzung) .................. 173
BGH, Beschl. vom 11.11.2003 - 5 StR 359/03 - NJW 2002, 1118 = StraFo 2004, 100 ........................ 174
StPO § 338 Nr. 1; GVG § 21e, g, f - Viererbesetzung bei Strafkammer........................................... 174
LS: Eine große Strafkammer, die nicht als Schwurgericht tätig ist, kann geschäftsplanmäßig
mit drei Beisitzern besetzt sein.......................................................................................................... 174
BGH, Urt. vom 16.07.2003 - 2 StR 68/03 - StraFo 2004, 19 ................................................................. 175
StPO § 338 Nr. 2; 22 Nr. 5; 244 III; - Anstiftung Mord Heimtücke Habgier; Beweisantrag
erkennende Richter zu früherer Hauptverhandlung........................................................................... 175
BGH, Beschl. vom 14.01.2004 - 2 StR 315/03 - StV 2004, 191............................................................ 179
StPO § 338 Nr. 8 - Beschränkung der Verteidigung: Unterbrechung bei Verteidigerwechsel.......... 179
BGH, Beschl. vom 13.11.2003 - 5 StR 376/03 ...................................................................................... 181
StPO § 344 II 2; GVG § 132 III; EMRK Art 6 I 1 - Anfrage Verfahrensverzögerung:
Sachrüge, nicht Verfahrensrüge ........................................................................................................ 181
GVG ............................................................................................................................................ 185
BGH, Beschluß vom 5. Mai 2004 - 2 StR 383/03 - für BGHSt bestimmt ............................................. 185
GVG § 21 g Abs. 1 und 2; StPO § 338 Ziff. 1 .................................................................................. 185
LS: Zum Erlaß eines kammerinternen Geschäftsverteilungsplans. ................................................... 185
Nachlese zum Skript des Sommerlehrgangs 2003 : .......................................................... 188
7
Materielles Strafrecht
StGB Allgemeiner Teil
BGH, Urt. vom 14.11.2003 - 2 StR 164/03 - NJW 2004, 693 = wistra 2004, 99
StGB § 11 I Nr. 2c; 334 Amtsträger sonstige Stelle: Geschäftsführer städtische GmbH zur Energieversorgung; Rückwirkung Verjährung
LS: 1. Der Geschäftsführer einer GmbH, die sich in städtischem Alleinbesitz befindet und deren wesentliche Geschäftstätigkeit die Versorgung der Einwohner mit Fernwärme ist, ist
Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB, wenn die Stadt die Geschäftstätigkeit im
öffentlichen Interesse steuert.
2. Liegen wegen einer Veränderung der Strafdrohung die Voraussetzungen der Ruhensvorschrift des § 78 b Abs. 4 StGB vor, so ist § 2 Abs. 3 StGB zu beachten.
Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf der Bestechung in acht Fällen aus Rechtsgründen freigesprochen. Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt
vertreten wird, führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.
I.
Den Angeklagten war zur Last gelegt worden, aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung in acht Fällen an
den Geschäftsführer der Fernwärmestadtwerke G. GmbH Zahlungen in Höhe von 3 bis 5 % der Nettohonorarsumme als Gegenleistung für die Erteilung von Planungsaufträgen an ihr Ingenieurbüro erbracht zu haben.
Das Landgericht hat im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte Michael R. war Alleingesellschafter und faktischer Geschäftsführer der Firma P. GmbH, einem Ingenieurbüro, das sich unter anderem mit Planung und Vertrieb von Heizungs-, Sanitär-, Lüftungs- und
Elektroanlagen befaßte; die Angeklagte Gordana R. war im Handelsregister eingetragene Geschäftsführerin
und erledigte Buchhaltungs- und Büroarbeiten. Die P. GmbH stand in Geschäftsbeziehung zu der Fernwärmestadtwerke G. GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt G. ist. Gegenstand dieser im Jahr 1991 gegründeten GmbH ist nach dem Gesellschaftsvertrag die Erzeugung von Fernwärme und Energie und die Versorgung des Stadtgebiets G. und Umgebung. In dem von der Anklage umfaßten Zeitraum (1992 bis 1995)
wurde etwa die Hälfte der Bürger der Stadt G. mit Fernwärme versorgt; die Stadt G. hatte bestimmte Fernwärmepräferenzgebiete in einem Plan ausgewiesen und in der von ihr erlassenen Fernwärmesatzung für die im
Versorgungsgebiet liegenden Grundstücke einen Anschluß- und Benutzungszwang festgelegt. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde dieser "in der Realität gegenüber den Bürgern der Stadt nicht angewandt, ...
die freie Entscheidung für eine andere Energiequelle wurde stets geduldet".
Zwischen 1992 und 1995 leistete die P. GmbH an den alleinigen Geschäftsführer der Fernwärmestadtwerke G.
GmbH, Ralf M., Zahlungen in einer Gesamthöhe von rund 200.000 DM für die Vergabe von Ingenieuraufträgen an die P. GmbH.
Nach Auffassung des Landgerichts schied eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Bestechung oder Vorteilsgewährung aus, da der Geschäftsführer der Fernwärmestadtwerke G. GmbH kein Amtsträger gemäß § 11 Abs.
1 Nr. 2 Buchst. c) StGB gewesen sei. Die GmbH könne nicht als sonstige Stelle im Sinne dieser Vorschrift
einer Behörde gleichgestellt werden, weil sie bei einer Gesamtbetrachtung eher mit einem privaten Wirtschaftsunternehmen vergleichbar und nicht aufgrund staatlicher Steuerung behördenähnlich organisiert sei.
Weder der Umstand, daß die GmbH mit der Energieversorgung eine öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge
wahrgenommen habe, noch die 100 %ige Beteiligung der Stadt G. oder deren Einflußmöglichkeiten über den
Aufsichtsrat reichten aus, um die Gleichstellung mit einer Behörde zu rechtfertigen. Vielmehr sei die GmbH
nach privatrechtlichen Geschäftsgrundsätzen geführt worden und habe nach dem Gesellschaftsvertrag ein
breites, nicht auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben beschränktes Betätigungsfeld gehabt, indem sie
sich neben der Energieversorgung auch mit Heizungsbau beschäftigte.
II.
Der Freispruch hält der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen tragen die Erwägungen der Strafkammer die Verneinung der Amtsträgereigenschaft des Geschäftsführers der Fernwärmestadtwerke G. GmbH nicht.
Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB ist, wer sonst dazu bestellt ist, bei oder im Auftrag
einer Behörde oder sonstigen Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Unter "sonstigen
Stellen" sind - ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform - behördenähnliche Institutionen zu verstehen, die
zwar keine Behörden im organisatorischen Sinne sind, aber rechtlich befugt sind, bei der Ausführung von
Gesetzen und Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken (vgl. BGHSt 43, 370, 376; Tröndle/Fischer, StGB
8
51. Aufl. § 11 Rdn. 19; Gesetzentwurf zum EGStGB BTDrucks. 7/550, S. 209). Es entspricht gefestigter
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß auch als juristische Personen des Privatrechts organisierte Einrichtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand als "sonstige Stellen" den Behörden gleichzustellen sind,
wenn bei ihnen Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung rechtfertigen. Dies ist insbesondere dann der Fall,
wenn sie bei ihrer Tätigkeit öffentliche Aufgaben wahrnehmen - unten a) - und dabei derart staatlicher bzw.
hier kommunaler Steuerung unterliegen, daß sie bei einer Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale als "verlängerter Arm" des Staates erscheinen - unten b) - (vgl. BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310,
312 f.; BGH NJW 2001, 3062, 3063).
Das Landgericht ist zwar von dieser Begriffsbestimmung ausgegangen, hat aber bei der gebotenen Gesamtbewertung verschiedene Umstände außer acht gelassen und teilweise falsch gewichtet.
a) Bei der Energieversorgung, nach dem Gesellschaftsvertrag maßgeblicher Gegenstand der Fernwärmestadtwerke G. GmbH, handelt es sich um eine Aufgabe aus dem Bereich der Daseinsvorsorge. Tätigkeiten dieser
Art, die dazu bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit oder ihrer Glieder
zu sorgen, wurden von der Rechtsprechung seit jeher als öffentliche Aufgaben angesehen (vgl. BGHSt 12, 89,
90; 31, 264, 268; 45, 16, 19). Entsprechend ging auch der Gesetzgeber des Korruptionsbekämpfungsgesetzes
davon aus, daß die Leistungsverwaltung zur Daseinsvorsorge, welche zunehmend in privatrechtlich organisierter Form ausgeführt werde, zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu rechnen sei (vgl. Gesetzentwurf
BTDrucks. 13/5584, S. 12).
Daß die Stadt G. mit der Fernwärmeversorgung hier auch tatsächlich eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen und sich nicht etwa ausschließlich gewinnbringend wirtschaftlich betätigen wollte, ergibt
sich insbesondere aus der Tatsache, daß die Stadt am 23. Oktober 1991 und am 3. Februar 1993 Fernwärmesatzungen beschlossen hatte, die nicht nur einen Anschluß- und Benutzungszwang, sondern auch ein
Anschluß- und Benutzungsrecht der im Versorgungsgebiet liegenden Grundstückseigentümer vorsahen und
damit deren Versorgung sicherstellten. Grundlagen dieser Satzungen waren §§ 5 und 15 des Gesetzes über die
Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung) vom 17. Mai 1990 (GBl
1990, 255) sowie §§ 5, 15 der Vorläufigen Kommunalordnung für das Land Thüringen in der Fassung der
Neubekanntmachung vom 24. Juli 1992 (GVBl 1992, 383), wonach die Gemeinden die Angelegenheiten ihres
eigenen Wirkungskreises durch Satzung regeln können, soweit Gesetze nichts anderes bestimmen. Darüber
hinaus lagen dem in der Satzung normierten Anschluß- und Benutzungszwang Zwecke des Umweltschutzes
zugrunde, wie sich auch aus den entsprechenden Rechtsgrundlagen ergibt. Diese Gesichtspunkte - auf die im
folgenden noch näher einzugehen sein wird - läßt das Landgericht unberücksichtigt, wenn es, ohne dies näher
zu belegen, ausführt, bei der Entscheidung über den Anschluß neuer Wohnungen seien allein wirtschaftliche
Gründe ausschlaggebend gewesen. Eine derartige, ausschließlich an wirtschaftlichen Gesichtspunkten orientierte Vorgehensweise stünde im Gegensatz zu den von der Stadt selbst aufgestellten Rechtssätzen und könnte
angesichts der Satzungsregelungen nicht ohne weiteres als Indiz dafür herangezogen werden, daß es der Stadt
nicht um die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben ging. Im übrigen steht eine etwa zusätzlich zu Zwecken des
Allgemeinwohls hinzutretende Gewinnerzielungsabsicht der Einstufung als öffentliche Aufgabe nicht entgegen (vgl. BGH NJW 2001, 3062, 3064; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht S. 412).
Durch die Wahl der privatrechtlichen Organisationsform "GmbH" verliert die hier wahrgenommene Tätigkeit
der Energieversorgung nicht ihren Charakter als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung. Denn die Stadt G. gab
die Aufgabe nicht gänzlich aus der Hand, sondern erfüllte sie durch eine von ihr beherrschte, als Alleingesellschafterin gehaltene juristische Person des Privatrechts, so daß nur die Organisation der Aufgabenwahrnehmung privatisiert wurde (vgl. BGHSt 43, 370, 374; Ossenbühl JR 1992, 473, 475; Delling, Gutachten zum 61.
Deutschen Juristentag, C 55). Die Unbeachtlichkeit der Organisationsform ist durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I 2038) ausdrücklich in den Gesetzeswortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 2
Buchst. c) StGB aufgenommen worden. Wie der Senat bereits in seiner in BGHSt 43, 370 abgedruckten Entscheidung dargelegt hat, ist es angesichts der bloßen Klarstellung durch den Gesetzgeber (vgl. auch BGHSt 46,
310, 312 und BGH NJW 2001, 3062, 3063 sowie Gesetzentwürfe BTDrucks. 13/5584, S. 12 und gleichlautend
BTDrucks. 13/6424, S. 4) unerheblich, daß der hier von der Anklage umfaßte Zeitraum vor der durch das
Korruptionsbekämpfungsgesetz erfolgten Gesetzesänderung liegt.
Daß die Fernwärmestadtwerke G. GmbH neben der Energieversorgung auch erwerbswirtschaftlich auf dem
Gebiet des Heizungsbaus tätig war, ändert entgegen der Auffassung des Landgerichts nichts daran, daß der
eigentliche Unternehmenszweck auf eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung gerichtet war. Die verfahrensgegenständlichen Vorgänge beziehen sich allein auf den Bereich der Energieversorgung, so daß der Senat
nicht darüber zu befinden hat, ob eine rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates bei der Bestimmung
des Amtsträgerbegriffs dem Bereich der öffentlichen Aufgaben zuzurechnen ist (vgl. BGHSt 31, 264, 269; 38,
199, 202).
b) Die Stadt G. ist alleinige Gesellschafterin der GmbH. Als solche und über den von ihr bestellten Aufsichtsrat bestimmt sie nach näherer Maßgabe des Gesellschaftsvertrags die Grundzüge der Unternehmensführung.
Wie die bisherige Rechtsprechung angenommen hat, sind zwar weder die alleinige Inhaberschaft einer Gesell9
schaft noch die damit verbundenen Aufsichtsbefugnisse für sich genommen geeignet, eine ausreichende staatliche oder kommunale Steuerung zu bejahen (vgl. BGHSt 43, 370, 378; 45, 16, 20; BGH NJW 2001, 3062,
3064). Auch insofern sind aber die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, die bei einer Gesamtbewertung die Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen können.
Hier sieht der Gesellschaftsvertrag im einzelnen nicht unbedeutende Zustimmungserfordernisse zugunsten des
Aufsichtsrates vor: So beeinflußt dieser nicht nur über den Wirtschaftsplan die Finanzausstattung und Geschäftsstrategie, sondern muß insbesondere auch einer Änderung der Allgemeinen Tarifpreise und der Allgemeinen Versorgungsbedingungen zustimmen. Diese Allgemeinen Versorgungsbedingungen unterliegen der
Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme vom 20. Juni 1980 (AVBFernwärmeV, BGBl I 742). Angesichts des auch in den Regelungen der AVBFernwärmeV zum Ausdruck
kommenden öffentlichen Interesses an der Erbringung der Versorgungsleistungen zu einem vertretbaren Preis
und weitgehend gleichen Bedingungen (vgl. Begründung zum Verordnungsentwurf des Bundeswirtschaftsministers, BRDrucks. 90/80 S. 32; Schmidt-Salzer in Hermann u.a., Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, Einl. Rdn. 68) wird hier die Bedeutung der Einflußnahme durch den Aufsichtsrat evident.
Daß die von der Stadt G. entsandten Aufsichtsratsmitglieder die städtischen Interessen tatsächlich nicht wahrgenommen hätten, läßt sich den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen und liegt auch nicht nahe.
Im übrigen konnte die Stadt nach § 7 Abs. 3 Buchst. e) des Gesellschaftsvertrags ohne weiteres auch andere
Geschäfte für zustimmungsbedürftig erklären. Als Alleininhaberin bestand also für sie die Möglichkeit, die
Geschäftstätigkeit in dem von ihr für richtig gehaltenen Umfang zu steuern (vgl. eingehend Altmeppen NJW
2003, 2561, 2565).
Hier kommt für die Beurteilung der kommunalen Steuerung zusätzlich einem anderen Gesichtspunkt maßgebliche Bedeutung zu, den das Landgericht nur unzureichend berücksichtigt hat. In den bereits genannten Satzungen war ein Anschluß- und Benutzungszwang vorgesehen, der der Stadt eine wesentliche Möglichkeit der
direkten Einflußnahme auf die Geschäftstätigkeit der GmbH eröffnete: So war nach § 4 Abs. 1 der Satzung aus
dem Jahr 1993 jeder Eigentümer eines durch eine betriebsfertige Versorgungsleitung angeschlossenen und im
Geltungsbereich der Satzung liegenden Grundstücks verpflichtet, dieses an das öffentliche Fernwärmeversorgungsnetz der Fernwärmestadtwerke G. GmbH anzuschließen, soweit nicht auch ohne diesen Anschluß ein
immissionsfreier Betrieb gewährleistet war. Auf Grundstücken, die an das öffentliche Fernwärmeversorgungsnetz angeschlossen waren, war der gesamte Bedarf an Fernwärme (Heiz- und Prozeßwärme, Warmwasseraufbereitung) ausschließlich aus dem Fernwärmeversorgungsnetz zu decken, auf den anschlußpflichtigen
Grundstücken war die Benutzung von Feuerungsanlagen zum Betrieb mit Kohle, Koks, Öl oder anderen Stoffen, die Rauch oder Abgase entwickeln können, nicht gestattet (§ 4 Abs. 2 und 3). Nach § 5 Abs. 3 dieser
Satzung mußte im Einzelfall auf Antrag Befreiung vom Anschluß- und Benutzungszwang erteilt werden, wenn
dadurch der Satzungszweck nicht beeinträchtigt wurde und ein besonderes öffentliches Interesse an der Befreiung bestand bzw. unzumutbare Härten vermieden wurden. Gemäß § 5 Abs. 4 und 5 war die Befreiung bei
der Stadtverwaltung G. - nicht bei der GmbH - zu beantragen und wurde von der Stadtverordnetenversammlung erteilt.
Schon die Tatsache, daß die Stadt von ihrer kommunalen Satzungsbefugnis Gebrauch gemacht und einen
Anschluß- und Benutzungszwang statuiert hat, verdeutlicht ihren Willen zur Einflußnahme auf die Wahrnehmung der Energieversorgung durch die GmbH. Die vorliegende Fallgestaltung unterscheidet sich maßgeblich
von derjenigen, die der Entscheidung des Senats in BGHSt 45, 16 zugrunde liegt. Der Senat hat für den dortigen Fall ausgesprochen, daß dem Bestehen eines Benutzungs- und Kontrahierungszwangs für die Bewertung
als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB keine Bedeutung zukomme. Dabei ging es
um die Pflicht des Flughafenbetreibers, mit jedem Nutzungswilligen einen Flughafenbenutzungsvertrag abzuschließen. Anders als im dortigen Fall wurden hier die Nutzer der öffentlichen Einrichtung verpflichtet, der
Anschluß- und Benutzungszwang betraf also die umgekehrte Richtung. Die Regelungen der Fernwärmesatzung 1993 sahen eine eigene Entscheidungszuständigkeit der Stadt vor, nämlich sowohl bei der Befreiung vom
Anschlußzwang (§ 6 Abs. 5 der Satzung) als auch bei der Versagung des Anschlußrechts (§ 3 S. 1 der Satzung). Damit war die Stadt als Entscheidungsträger in das Rechtsverhältnis zwischen der GmbH und den Nutzern der Fernwärme gleichsam "zwischengeschaltet"; sie war bei Vorliegen der satzungsmäßigen Voraussetzungen verpflichtet, dem anschlußwilligen Grundstückseigentümer einen Anschluß an das Fernwärmenetz der
GmbH zu verschaffen.
Demnach belegt der satzungsmäßig angeordnete Anschluß- und Benutzungszwang, daß die Stadt G. die Fernwärmeversorgung nicht, wie das Landgericht meint, ohne jede Einflußmöglichkeit ihrerseits an eine private
GmbH aus der Hand gegeben hat, sondern vielmehr die öffentlichen Belange gewahrt sehen wollte. Diese sind
nicht nur in der Sicherstellung der Energieversorgung in dem ausgewiesenen Gebiet zu einem sozialverträglichen Preis zu sehen, sondern auch in der Wahrung von Umweltschutzbelangen. Letzteres ergibt sich insbesondere aus dem Wortlaut der Ermächtigungsgrundlage in § 15 der Vorläufigen Kommunalordnung, der ersichtlich das Ziel verfolgt, Gefahren und Belästigungen durch Luftverunreinigung zu begegnen.
10
Die von der Verteidigung geäußerten Zweifel an der Wirksamkeit der Satzung vom 3. Februar 1993 wegen
angeblich fehlender Genehmigung durch die Kommunalaufsicht sind nicht gerechtfertigt. Nach § 5 Abs. 5 der
Vorläufigen Kommunalordnung war lediglich eine Anzeige der Satzung an die Rechtsaufsichtsbehörde erforderlich, welche hier auch erfolgte. Einer Genehmigung durch die Kommunalaufsichtsbehörde bedurfte es
demgegenüber nicht. Im übrigen hatte die Stadt G. auf der Grundlage der damals noch geltenden Kommunalverfassung der DDR bereits in der am 23. Oktober 1991 erlassenen Fernwärmesatzung einen entsprechenden
Anschluß- und Benutzungszwang festgelegt.
Die Strafkammer hat - auf der Grundlage der Aussage des Geschäftsführers der Fernwärmestadtwerke G.
GmbH sowie eines weiteren Mitarbeiters - zwar ausgeführt, der Anschluß- und Benutzungszwang sei faktisch
nicht ausgeübt worden, die Inanspruchnahme anderer Energieträger sei stets geduldet worden. Dies steht der
Bejahung einer staatlichen oder kommunalen Steuerung nicht entgegen. Denn die vom Landgericht getroffenen Feststellungen sind nicht geeignet, entgegen den in der Satzung enthaltenen Regelungen das Vorliegen
und die Konsequenzen eines Anschluß- und Benutzungszwangs in Abrede zu stellen, zumal die Gemeinde
nach § 15 Satz 2 der Kommunalverfassung sowie § 15 Abs. 1 Satz 2 der Vorläufigen Kommunalordnung verpflichtet war, den Anschluß- und Benutzungszwang durchzusetzen, wenn es zur Einhaltung der geltenden
Umweltschutzbestimmungen erforderlich war. Nach den Urteilsgründen bleibt schon unklar, ob die Stadtverwaltung mit entsprechenden Anträgen auf Befreiung vom Anschluß- und Benutzungszwang überhaupt befaßt
wurde oder ob das in der Satzung vorgeschriebene förmliche Verfahren nicht eingehalten wurde und die
GmbH selbst - außerhalb ihrer eigenen Entscheidungszuständigkeit - die Inanspruchnahme anderer Energieträger gestattete. Ein den eindeutigen Regelungen der Satzung widersprechendes und damit pflichtwidriges
Verhalten der Stadt oder aber der GmbH kann jedenfalls nicht dazu führen, die grundlegende Entscheidung
über die Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses und die damit verbundenen Steuerungsmöglichkeiten in
Frage zu stellen.
Eine kommunale Steuerung ist schließlich nicht etwa deshalb zu verneinen, weil der Geschäftsführer der
GmbH nach § 3 des Geschäftsführervertrags die Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu
führen hatte - diese Regelung orientiert sich offenbar an § 43 Abs. 1 GmbHG und § 347 Abs. 1 HGB - und im
übrigen nach der Regelung in § 7 des Gesellschaftsvertrags bis auf die dort vorgesehenen Einschränkungen
weitgehende Alleinentscheidungsbefugnisse hatte. Die Amtsträgereigenschaft steht nicht im Widerspruch zu
dem mit der privatrechtlichen Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses verfolgten Zweck, unternehmerische Initiative und Führung des Unternehmens nach Rentabilitätsgesichtspunkten zu ermöglichen (vgl. BGHSt
31, 264, 278). Es entspricht dem Wesen einer GmbH, daß eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers im Außenverhältnis nicht möglich ist (§ 37 Abs. 2 GmbHG), der Geschäftsführer vielmehr nur
im Innenverhältnis verpflichtet ist, die ihm auferlegten Beschränkungen (vgl. hier §§ 7 und 9 des Gesellschaftsvertrags) einzuhalten (§ 37 Abs. 1 GmbHG).
c) Bei einer Gesamtbetrachtung der sie kennzeichnenden Merkmale ist die Fernwärmestadtwerke G. GmbH
daher als "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB zu qualifizieren. Dies rechtfertigt
sich insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes. Schützen die §§ 331 ff. StGB das
Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von Trägern staatlicher Funktionen und damit zugleich in die
Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen (vgl. BGHSt 15, 88, 96 f.; 43, 370, 377), so gilt gleichartiges Vertrauen auch den Funktionsträgern einer staatlich gesteuerten Privatrechtsorganisation und wird durch die Erfahrung ihrer Käuflichkeit in gleicher Weise enttäuscht wie auch bei anderen Amtsträgern (vgl. BGHSt 43, 370,
377; vgl. auch Welp, Festschrift für Lackner S. 761, 781; Lenckner ZStW 106, 502, 531; Dölling aaO C 58).
Aufgrund der dargelegten besonderen Gegebenheiten trat die Fernwärmestadtwerke G. GmbH den Bürgern im
Bereich der Energieversorgung nicht wie ein Anbieter unter mehreren gegenüber. Die Entscheidung für eine
(nur) formelle Privatisierung unter Einrichtung von kommunalen Steuerungs- bzw. Einflußmöglichkeiten
begründet ein schutzwürdiges Vertrauen des Bürgers in eine funktionierende, integre Aufgabenwahrnehmung.
d) Der Geschäftsführer der Fernwärmestadtwerke G. GmbH war zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben bei
der GmbH als sonstiger Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB bestellt und hat solche Aufgaben auch selbst wahrgenommen. Im Hinblick auf seine herausgehobene Position als Geschäftsführer der Gesellschaft reicht hier für die Bestellung bereits aus, daß ihm dauerhaft Aufgaben der öffentlichen Verwaltung
zur eigenständigen Wahrnehmung übertragen wurden und er demnach in die Organisation der Gesellschaft fest
eingegliedert war (vgl. BGHSt 43, 370, 379 f.; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 11 Rdn. 27; Rudolphi in SK-StGB § 11 Rdn. 26; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 11 Rdn. 32; für den anders gelagerten Fall eines
freiberuflich für die Verwaltung tätig werdenden Bauingenieurs vgl. BGHSt 43, 96, 105 und BGH NJW 1998,
2373 f.).
2. Da die Strafkammer infolge des von ihr vertretenen rechtlichen Standpunkts keinerlei nähere Feststellungen
zum Inhalt der Absprachen zwischen den Angeklagten und dem Geschäftsführer M. sowie zur konkreten Ausgestaltung der Zahlungsmodalitäten getroffen hat, vermag der Senat nicht abschließend zu beurteilen, ob in
den Einzelfällen 1, 5, 6 und 7 der Anklageschrift Verfolgungsverjährung eingetreten ist.
11
a) Mehrere Vorteilsgewährungen stehen in der Regel zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit, wovon auch
die Anklageschrift hier ausgegangen war. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn die Annahme des Vorteils
auf eine Unrechtsvereinbarung zurückgeht, die den zu leistenden Vorteil genau festlegt, mag er auch in bestimmten Teilleistungen zu erbringen sein. Dann liegt eine tatbestandliche Handlungseinheit vor, sofern nicht
die Vorteilsgewährung "open-end"-Charakter trägt und der versprochene Vorteil von der künftigen Entwicklung abhängen soll (vgl. BGH StV 1995, 84, 85; BGHSt 47, 22, 30; Senatsurteil vom 20. August 2003 - 2 StR
160/03). Sollten hingegen Gegenleistungen, denen mehrere Unrechtsvereinbarungen zugrunde liegen, durch
eine einzelne, zusammengefaßte Zahlung erfolgt sein (vgl. den unklaren Begriff der "Jahresendabrechnungen"
auf Bl. 17 UA), käme demgegenüber Tateinheit in Betracht (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Konkurrenzen 5;
BGHSt 47, 22, 29). Angesichts der bisher unvollständigen Feststellungen kann der Senat nicht gänzlich ausschließen, daß das Verhalten der Angeklagten letztlich als eine Tat zu werten ist.
b) Für den Fall, daß die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer hinsichtlich der genannten Einzelfälle zur
Annahme von Tatmehrheit gelangt, sind die Taten in den Einzelfällen 1, 5, 6 und 7 der Anklageschrift allerdings infolge der inzwischen eingetretenen absoluten Verjährung nicht mehr verfolgbar. Nach der Anklageschrift erfolgten die Zahlungen an den Geschäftsführer der Fernwärmestadtwerke G. GmbH am 20. August
1992 (Fall 1) und am 30. Oktober 1992 (Fälle 5, 6 und 7). Die absolute Verjährungsfrist nach § 78 c Abs. 3
Satz 2 in Verbindung mit § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB war am 20. August 2002 bzw. 30. Oktober 2002 abgelaufen,
das Urteil des Landgerichts datiert vom 10. Dezember 2002.
Entgegen der Annahme der Strafkammer kam ein Ruhen der Verjährung gem. § 78 b Abs. 4 StGB ab Eröffnung des Hauptverfahrens, welche hier durch das Thüringer Oberlandesgericht am 17. Juni 2002 vor dem
Landgericht Erfurt erfolgte, nicht in Betracht. § 78 b Abs. 4 StGB setzt voraus, daß das Gesetz strafschärfend
für besonders schwere Fälle Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren androht. Das Landgericht hat dies mit der
Vorschrift des § 335 StGB, welcher durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I
2038) in das Gesetz aufgenommen wurde, als gegeben angesehen und es für unerheblich gehalten, daß es diese
Strafschärfung zur Tatzeit der Einzelfälle 1, 5, 6 und 7 noch nicht gab.
Es trifft zwar zu, daß nach ständiger Rechtsprechung das Rückwirkungsverbot der nachträglichen Verlängerung von Verjährungsfristen, die bloße verfahrensrechtliche Regeln darstellen, nicht entgegensteht (vgl.
BGHSt 2, 300, 307; 4, 379, 384; 26, 288, 289; 46, 310, 318). Resultiert jedoch, wie im vorliegenden Fall, die
Verlängerung der Verjährungsfrist bzw. der Eintritt des Ruhens lediglich aus der Veränderung einer Strafdrohung und damit einer materiellrechtlichen Vorschrift, so ist § 2 Abs. 3 StGB zu beachten mit der Folge, daß
sich die Verjährung nach dem für den Angeklagten günstigeren Recht der Tatzeit richtet (vgl. BGH GA 1954,
22; BGH bei Dallinger MDR 1954, 335; Dreher NJW 1962, 2209; Tröndle/Fischer aaO § 2 Rdn. 7; Gribbohm
in LK aaO § 2 Rdn. 8). Ein Ruhen der Verjährung unter Rückgriff auf die erst später erfolgte materiellrechtliche Gesetzesänderung zum Nachteil der Angeklagten scheidet daher aus.
In den übrigen Fällen ist die Strafkammer dagegen zu Recht davon ausgegangen, daß kein Verfolgungshindernis besteht. Insbesondere wurde - entgegen der Ansicht der Verteidigung - durch Art. 315 a Abs. 2 EGStGB in
der Fassung des 3. Verjährungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl I 3223) die Verjährung auch für die
nach dem 31. Dezember 1992 begangenen Taten verlängert, so daß Verjährung nicht vor Ablauf des 2. Oktober 2000 eintreten konnte (vgl. BGH NStZ 2001, 248; vgl. auch BVerfG, Beschl. vom 28. März 2002 - 2 BvL
2/01).
BGH, Urt. vom 24.07.2003 - 3 StR 153/03 - BGHSt 48, 301 = NJW 2003, 3212 = NStZ 2004, 30 = StV 2003,
611; Anmerkung: Freund, Georg NJW 2003, 3384
StGB § 13 I; 27; 211; 306a Garantenpflicht Ehegatte nach Trennung
LS: Die strafrechtliche Garantenpflicht unter Eheleuten endet, wenn sich ein Ehegatte vom
anderen in der ernsthaften Absicht getrennt hat, die eheliche Lebensgemeinschaft nicht wieder
herzustellen.
Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen schwerer Brandstiftung unter Einbeziehung früherer Entscheidungen zu einer Jugendstrafe von vier Jahren und wegen gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung früherer Strafen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt; es hat die Angeklagte
S. wegen schwerer Brandstiftung und wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zur Körperverletzung zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und einem Monat verurteilt. Von dem Vorwurf des gemeinschaftlich versuchten Mordes in zwei Fällen hat das Landgericht die Angeklagten freigesprochen. Gegen diesen
Freispruch richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit sachlichrechtlichen Beanstandungen. Die Revision der Angeklagten S. rügt die Verletzung von Verfahrensrecht und erhebt materiellrechtliche Beanstandungen. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft bleibt ohne, das der Angeklagten hat nur teilweisen Erfolg.
12
Zu den Verurteilungen hat das Landgericht festgestellt: Am Abend des 1. Juni 1996 drangen beide Angeklagte
in das vom geschiedenen ersten Ehemann der Angeklagten S., J., bewohnte, in fremdem Eigentum stehende
Haus in O. ein. In Abwesenheit des geschiedenen ersten Ehemanns legten der Angeklagte M. im Schlafzimmer
und die Angeklagte S. im Bodenraum einen Brand, der das Haus vollständig zerstörte und einen Gebäudeschaden von mindestens 300.000 DM verursachte. Am 25. Januar 2001 würgte der Angeklagte M. den Ehemann der Angeklagten, Wilhelm S. , bis an die Grenze der Bewußtlosigkeit und schlug ihm mit der Faust in
den Magen. Er war über sein Opfer verärgert, weil dieses ihn wegen eines Diebstahls bei der Polizei angezeigt
hatte. Die Angeklagte S. hatte kurz vor der Tat von dem Vorhaben des Angeklagten M. Kenntnis erlangt, unterließ es aber, ihren Ehemann, von dem sie sich etwa vier Wochen zuvor getrennt hatte, vor dem Angriff zu
warnen. Auch unternahm sie keinerlei Bemühungen, den Angeklagten M. von seiner Tat abzuhalten.
Über den Gegenstand der Verurteilung hinaus war beiden Angeklagten in der Anklage zur Last gelegt worden,
zweimal versucht zu haben, Wilhelm S. heimtückisch zu töten. Sie sollen im Januar 1998 dem Opfer einen
Grog zu trinken gegeben haben, in den sie ein zuvor von dem Angeklagten M. beim Tierarzt Dr. H. entwendetes Mittel zur Tötung von Tieren ("T 61") gemischt hatten. Wilhelm S. soll mit dem Bemerken, der Grog sei
salzig, das Getränk sofort wieder ausgespuckt und den Rest in die Güllegrube geschüttet haben. Im Jahr 2000
soll die Angeklagte S. ihrem Mann Ecstasy-Tabletten, die der Angeklagte M. zuvor besorgt hatte, verabreicht
haben. Anstelle des von beiden Angeklagten erstrebten Todes soll es beim Opfer nur zu Kreislaufproblemen
gekommen sein. Obwohl der Angeklagte M. diese Tatvorwürfe in der Hauptverhandlung einräumte, hat sich
das Landgericht von einem solchen Geschehensablauf nicht überzeugen können und nicht auszuschließen
vermocht, daß zwischen den Angeklagten nur unverbindliche Gespräche über solche Tatmöglichkeiten geführt
worden waren.
I. Revision der Staatsanwaltschaft und Revision der Angeklagten S., soweit sie sich gegen die Beweiswürdigung wendet
Die Staatsanwaltschaft rügt, das Landgericht habe die Angeklagten aufgrund einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung vom Vorwurf des zweifach versuchten Mordes freigesprochen. Dabei hebt sie im wesentlichen
darauf ab, daß das Landgericht das Geständnis des Angeklagten M. insoweit nicht als ausreichend angesehen
hatte, während es für die Verurteilung der Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung und Körperverletzung
ein Geständnis dieses Angeklagten hatte ausreichen lassen.
Die Angeklagte S. rügt hingegen, das Landgericht habe sie aufgrund einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung wegen schwerer Brandstiftung verurteilt. Auf die Angaben des Angeklagten M. habe sich das Landgericht nicht stützen können, da es dessen Angaben zum Vorwurf des zweifach versuchten Mordes nicht als
ausreichend für eine Überführung angesehen hatte.
Beide Revisionen zeigen mit ihren Beanstandungen keinen Rechtsfehler auf. Wenn der Tatrichter einem Beweismittel zu einem Teil folgt und zu einem anderen Teil nicht zu folgen vermag, ist er nur zu einer näheren
Darlegung der hierfür maßgeblichen Gründe in der Beweiswürdigung gehalten (st. Rspr., vgl. z. B. BGHR
StPO § 261 Beweiswürdigung, widersprüchliche 4 und Beweiswürdigung 13; BGH NJW 1993, 2451; BGHR
StPO § 261 Zeuge 8; BGH, Beschl. vom 14. Juli 1998 - 4 StR 289/98). Diese Darlegung ist dem Urteil zu
entnehmen.
Von dem der Verurteilung wegen schwerer Brandstiftung zugrunde liegenden Geschehen hat sich das Landgericht aufgrund der geständigen Angaben des Angeklagten M. überzeugt, weil dessen Bekundungen durch weitere Beweisergebnisse (die Ausführungen des Brandsachverständigen und die Bekundungen eines Feuerwehrmannes zum Brandverlauf sowie die Aussage einer Vollzugsbediensteten über das Eingeständnis der Tat durch
die Angeklagte ihr gegenüber) Bestätigung gefunden haben. Gleiches gilt auch für das Geständnis des Mitangeklagten M. betreffend die Körperverletzung zum Nachteil des Wilhelm S. .
Bezüglich des Vorwurfs des zweifach versuchten Mordes hat das Landgericht zuerst die für eine Glaubhaftigkeit der Aussage des Angeklagten sprechenden Umstände (Selbstbelastung; kein nachvollziehbares Motiv für
eine Falschbelastung der Mitangeklagten; Detailreichtum, Konstanz und Widerspruchsfreiheit der Aussage;
Spontaneität der Aussageergänzungen; Lebensbeichte als Aussagemotivation) erörtert. Dem hat es Umstände
entgegengestellt, die Zweifel an der Glaubhaftigkeit wecken konnten (Detailarmut gerade bei der Schilderung
der entscheidenden Handlungsteile; Widerspruch zum Verhalten bei der Körperverletzung am 25. Januar
2001; Falschaussage des Angeklagten M. in einem Nebenpunkt). Insoweit enthält die Beweiswürdigung entgegen dem Revisionsvorbringen der Staatsanwaltschaft weder Lücken noch Widersprüche.
Es ist auch nicht zu besorgen, daß sich das Landgericht bei dem Freispruch von der rechtsfehlerhaften Annahme hätte leiten lassen, auf ein von weiteren Beweisergebnissen nicht bestätigtes Geständnis könne eine
Verurteilung nicht gestützt werden. Anlaß für verbleibende Zweifel der Strafkammer an der Richtigkeit des
Geständnisses war nämlich nicht nur die Tatsache, daß das vermeintliche Opfer sich an die geschilderten Tatumstände nicht zu erinnern vermochte; vielmehr standen einzelne Beweisergebnisse dem Geständnis des Angeklagten M. direkt entgegen: So fand die erste Einschläferung eines Tieres auf dem Hof der S. s mit dem
Mittel "T 61" nach den Bekundungen des Tierarztes Ende März 1998, also erst nach dem angeblichen Mordversuch, statt. Auch konnte der Tierarzt nicht bestätigen, daß das Mittel bei ihm entwendet worden war. Zu13
dem haben die Ermittlungen zum Geschmack des Giftes nichts für den - nach Darstellung des Angeklagten M.
- von Wilhelm S. bemerkten starken Salzgeschmack ergeben.
Insgesamt ist das Landgericht der Verpflichtung nachgekommen, in der Beweiswürdigung näher darzulegen,
warum es dem Mitangeklagten M. zu einem Teil gefolgt ist und ihm zu einem anderen Teil nicht zu folgen
vermocht hat. Es stellt deshalb auch keinen Rechtsfehler dar, wenn die Strafkammer es nicht für ausgeschlossen erachtet, daß sich die Angeklagten möglicherweise nur im Gespräch und in im einzelnen nicht feststellbarer Weise mit dem Gedanken an eine Tötung des Wilhelm S. befaßt hatten. Ob auch eine andere, zur Verurteilung der Angeklagten führende Überzeugungsbildung rechtsfehlerfrei möglich gewesen wäre, ist für die
Nachprüfung der vom Landgericht vorgenommenen Beweiswürdigung im Revisionsverfahren ohne Belang.
II. Revision der Angeklagten S. im übrigen
1. Auf die Verfahrensrüge, das Landgericht habe gegen die Hinweispflicht nach § 265 Abs. 1 StPO verstoßen,
kommt es nicht an, da die insoweit allein betroffene Verurteilung wegen Beihilfe zur Körperverletzung auf die
Sachrüge hin aufgehoben werden muß.
2. Die Verurteilung der Angeklagten wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zur Körperverletzung hält
rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Entgegen den Angriffen der Revision kann dem Urteil entnommen werden, daß die Tat des Angeklagten M.
zumindest erschwert worden wäre, wenn die Angeklagte S. sich bemüht hätte, ihn von der Tat abzuhalten,
oder wenn sie ihren Ehemann telefonisch gewarnt hätte. Dies ist ausreichend. Es ist für die Annahme einer
Beihilfe durch Unterlassen nicht erforderlich, daß die unterlassene Handlung den Taterfolg verhindert hätte
(vgl. BGH NJW 1953, 1838 m. w. N.).
b) Die Feststellungen des Landgerichts ergeben jedoch nicht, daß die Angeklagte, wie es für ihre Verurteilung
wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zur Körperverletzung erforderlich wäre, zum Tätigwerden zugunsten des Tatopfers verpflichtet gewesen ist. Nach ihnen ist es vielmehr möglich, daß die sich aus der Ehe
ergebende Garantenpflicht hier dadurch weggefallen ist, daß sich die Angeklagte etwa vier Wochen vor der
Tat von ihrem Ehemann getrennt und einem anderen Mann zugewandt hat.
aa) Hinsichtlich der Garantenpflicht unter Ehegatten ist unstreitig, daß Ehegatten bei bestehender Lebensgemeinschaft einander als Garanten zum Schutz verpflichtet sind, also jeweils dafür im Sinne des § 13 StGB
einzustehen haben, daß dem anderen Teil kein Schaden zugefügt wird, der sich als "Erfolg" eines Straftatbestands darstellt. Dementsprechend kann nicht zweifelhaft sein, daß die Angeklagte - hätte sie sich nicht von
ihrem Ehemann getrennt - verpflichtet gewesen wäre, ihn vor der drohenden Körperverletzung durch den Mitangeklagten M. zu warnen bzw. zu versuchen, diesen von der beabsichtigten Tat abzuhalten.
bb) Unterschiedlich beurteilt wird, worin die Grundlage für die Annahme der Garantenpflicht zu sehen ist und
welche Bedeutung eine Trennung der Eheleute für sie hat.
Insofern wird einerseits vertreten, daß sich die Garantenpflicht der Ehegatten, im Grundsatz ohne Rücksicht
auf das tatsächliche Bestehen einer Lebensgemeinschaft, aus § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebe (Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 823; Welzel, Strafrecht 11. Aufl. S. 217; Geilen FamRZ 1961, 148). Das tatsächliche
Bestehen einer Gemeinschaft sei zwar nicht ohne jede Bedeutung. Ohne sie sei etwa eine Garantenpflicht für
andere Rechtsgüter als Leib, Leben und Freiheit zu verneinen (Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 23 aE). Die
Einstandspflicht zum Schutze der genannten Rechtsgüter sei aber schlicht an den Fortbestand der Ehe geknüpft
und werde - mit der Folge, daß der Schuldspruch hier keinen Bedenken begegnete - nicht schon dadurch beendet, daß die Ehegatten ihre Lebensgemeinschaft aufgeben und getrennte Wege gehen.
Nach anderer Auffassung findet die Garantenpflicht unter Eheleuten ihre Grundlage nicht in § 1353 BGB.
Entscheidend für die Annahme einer Garantenstellung soll vielmehr allein das tatsächliche Bestehen eines
gegenseitigen Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Ehegatten im Hinblick auf den Schutz
der bedrohten Rechtsgüter sein (Rudolphi in SK-StGB § 13 Rdn. 50 m. w. N.). Fehle es daran, wie z. B. in
aller Regel bei tatsächlichem Getrenntleben der Ehegatten, so stehe das Unterlassen mangels eines Obhutsverhältnisses nicht dem aktiven Bewirken des tatbestandsmäßigen Unrechtserfolges gleich. Daran vermöge die
sich aus § 1353 BGB ergebende Rechtspflicht zur Begründung der ehelichen Lebensgemeinschaft nichts zu
ändern. Denn solange der Ehegatte diese Rechtspflicht nicht erfülle, es also an einem auf der tatsächlichen
Lebensgemeinschaft basierenden gegenseitigen Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Ehegatten fehle, solange sei er auch nicht Garant, sondern lediglich verpflichtet, ein garantenpflichtiges Obhutsverhältnis zu begründen. Diese Pflicht stehe aber - mit der Folge, daß die Verurteilung der Angeklagten hier
keinen Bestand haben könnte - der Garantenpflicht nicht gleich (Rudolphi aaO).
Der Bundesgerichtshof hat zu der Frage der strafrechtlichen Garantenpflicht unter Ehegatten - soweit ersichtlich - noch nicht entscheidungserheblich Stellung genommen. Nach einer Entscheidung des 1. Strafsenats
gründet die Verpflichtung der Ehegatten, sich gegenseitig zum Schutze beizustehen, auf die "enge, vom
Treuegebot beherrschte Lebensgemeinschaft" (BGHSt 2, 150, 153), was in dem Sinne verstanden werden
könnte, daß das Bestehen der Gemeinschaft das maßgebliche Kriterium ist. In der weiteren Begründung wird
dann aber auf § 1353 BGB abgestellt und unter Berufung auf diese Norm die "Rechtspflicht" bejaht, "einander
in Lebensgefahr nach Kräften zu schützen und zu helfen," wobei dieser Grundsatz allerdings wieder durch den
14
Zusatz eingeschränkt wird, die Rechtspflicht bestehe "mindestens so lange, wie kein Teil das Recht zum Getrenntleben hat und beide Teile ... in Hausgemeinschaft leben (vgl. RGSt 71, 187, 189)" (BGHSt 2, 150, 153
f.). Ob das Getrenntleben die Garantenstellung entfallen läßt, brauchte in der Entscheidung BGHSt 2, 150
nicht entschieden zu werden, weil die Eheleute in dem zu beurteilenden Sachverhalt noch zusammenlebten.
Eine weitere - in dem hier in Rede stehenden Zusammenhang gelegentlich zitierte - Entscheidung (BGHSt 6,
322) betrifft nicht die Frage der wechselseitigen Schutzverpflichtung, sondern die der Rechtspflicht zur Verhinderung von Straftaten des anderen Teils und damit - ebenso wie die Entscheidung des Senats NStE Nr. 3 zu
§ 13 StGB - andere Fallgestaltungen.
cc) Dem Senat erscheint im Ergebnis eine vermittelnde Betrachtung angezeigt:
Ihren Ausgangspunkt muß die Beantwortung der Frage nach den strafrechtlichen Schutzpflichten unter Eheleuten bei § 1353 BGB nehmen. Es ist nicht ersichtlich, warum, wenn Ehegatten nach dieser Norm Verantwortung füreinander tragen (§ 1353 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB), dies im Grundsatz nicht auch für die strafrechtliche Betrachtung gelten sollte. Dementsprechend kann die gegenseitige Beistandspflicht nicht etwa schon mit
dem bloßen Auszug eines Ehegatten aus der Ehewohnung als solchem, also mit der bloßen räumlichen Trennung als beendet angesehen werden. Das Fehlen einer häuslichen Gemeinschaft muß - je nach den Umständen
- nicht bedeuten, daß die eheliche Lebensgemeinschaft aufgegeben worden ist (Palandt/Brudermüller, BGB
62. Aufl. § 1565 Rdn. 2). Dadurch unterscheidet sich die Ehe von der bloßen, auf gegenseitige Hilfeleistung
angelegten Gemeinschaftsbeziehung, wie sie etwa auch bei einer Wohngemeinschaft gegeben sein mag. Bei
letzterer wird die strafrechtliche Garantenpflicht im allgemeinen mit dem tatsächlichen Ende der Beziehung
enden.
Andererseits würde es eine nicht zu rechtfertigende Überdehnung der strafrechtlichen Beistandspflicht unter
Eheleuten bedeuten, wollte man annehmen, daß diese erst mit dem Ende der Ehe, ggf. also erst mit der
Rechtskraft des Scheidungsurteils endet. Es sind zahlreiche Lebensgestaltungen denkbar, in denen - ungeachtet
des formal fortbestehenden Ehebandes - keiner der beiden Ehegatten tatsächlich darauf vertraute oder auch nur
Anlaß hätte, darauf zu vertrauen, der andere Teil würde ihm zum Schutze seiner Rechtsgüter beistehen. Das
gilt besonders augenfällig etwa dann, wenn die Ehegatten bereits seit Jahren getrennt sind, dabei möglicherweise sogar mit anderen Partnern in einer Lebensgemeinschaft verbunden, wie auch dann, wenn sie - etwa aus
rein wirtschaftlichen Gründen - nach schweren ein- oder beidseitigen Eheverfehlungen oder Zerwürfnissen in
demselben Haus oder in derselben Wohnung getrennt voneinander leben.
In solchen Fällen ist die Annahme einer die Strafbarkeit wegen eines Unterlassungsdelikts begründenden Beistandspflicht unter Ehegatten auch ausgehend davon, daß diese ihre Grundlage in § 1353 BGB hat, keineswegs
geboten. Denn für die Bestimmung der Grenzen der strafrechtlichen Beistandspflicht dürfen bei diesem Ansatz
die gesetzlichen Regelungen, aus denen sich Beschränkungen der Pflicht zu ehelicher Lebensgemeinschaft
ergeben, nicht außer Betracht bleiben. Dementsprechend endet die strafrechtliche Garantenpflicht unter Eheleuten, wenn sich ein Ehegatte vom anderen in der ernsthaften Absicht getrennt hat, die eheliche Lebensgemeinschaft nicht wieder herzustellen. Das entspricht den Regelungen in § 1353 Abs. 2 und § 1565 Abs. 1 BGB
unter Berücksichtigung von § 1566 BGB.
Nach § 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB ist die Ehe gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht
mehr besteht und nicht erwartet werden kann, daß die Ehegatten sie wiederherstellen. Das Scheitern der Ehe
hat nach § 1353 Abs. 2 BGB zur Folge, daß die Rechtspflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr
besteht. Die danach erforderliche ernsthafte Aufgabe der ehelichen Lebensgemeinschaft, die auch der strafrechtlichen Beistandspflicht ihre rechtliche Grundlage entzieht, setzt dabei nicht voraus, daß die Ehegatten ein
Jahr lang getrennt leben. Dieser Wertung steht § 1566 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Danach wird das Scheitern
der Ehe zwar unwiderlegbar vermutet, wenn die Ehegatten seit einem Jahr getrennt leben und beide Ehegatten
die Scheidung beantragen oder der Antragsgegner der Scheidung zustimmt. Bei dieser Vorschrift handelt es
sich aber nur um eine zwingende Beweisregel für das Scheitern der Ehe, die das Gericht von der Feststellung
der Zerrüttung entlastet (Palandt/Brudermüller, BGB 62. Aufl. § 1566 Rdn. 1). Sie schließt die Annahme eines
früheren Scheiterns - mit Folgen ggf. auch für die Prüfung der strafrechtlichen Garantenpflicht - indes nicht
aus.
Diese vermittelnde Auffassung, die bereits in der Entscheidung BGHSt 2, 150, 153 f. angelegt ist, dürfte mit
der Meinung, nach der die strafrechtliche Garantenpflicht unter Eheleuten in ihrem Grund und in ihrem Umfang allein aus dem tatsächlichen Bestehen eines gegenseitigen Vertrauensverhältnis abzuleiten ist, im Ergebnis weitgehend übereinstimmen. Wenn Vertreter dieser Meinung etwa ausführen, daß die Garantenpflicht "in
aller Regel bei tatsächlichem Getrenntleben der Eheleute" entfallen wird (vgl. etwa Rudolphi in SK-StGB § 13
Rd. 50), so sind - wie zu vermuten steht - gerade die Fälle ausgenommen, in denen sich die Ehegatten getrennt
haben, um zu prüfen, ob ihre Beziehung eine Chance hat, während in den Fällen, in denen die Trennung die
endgültige Aufhebung der Gemeinschaft bedeuten soll, auch nach Auffassung des Senats eine Garantenpflicht
nicht mehr besteht.
dd) Auf der Grundlage dieser Auffassung kann die Verurteilung der Angeklagten wegen durch Unterlassen
begangener Beihilfe zur Körperverletzung keinen Bestand haben. Nach den bisherigen Feststellungen ist es
15
möglich, daß dem Auszug der Angeklagten S. ein ernsthafter Entschluß, die eheliche Lebensgemeinschaft
nicht mehr fortzusetzen, zugrunde gelegen hatte und damit die Garantenpflicht beendet war. Dafür könnte
sprechen, daß sich die Angeklagte einem anderen Mann zugewandt hatte. Andererseits kann der zum Tatzeitpunkt erst kurze Zeit zurückliegende Auszug aus der Ehewohnung seinen Grund auch darin gehabt haben, daß
sich die Angeklagte über die weitere Entwicklung der Ehe klar werden wollte. Feststellungen, die eine fortbestehende Garantenpflicht begründen, erscheinen insoweit nicht ausgeschlossen. Der Senat kann die Angeklagte deshalb von diesem Vorwurf nicht freisprechen.
3. Die Einzelstrafe wegen schwerer Brandstiftung wird von der Aufhebung der Verurteilung wegen Beihilfe
zur Körperverletzung nicht berührt. Soweit die Revision im übrigen die Verneinung von § 21 StGB durch die
Strafkammer sowie die Strafzumessung angreift, ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
4. Der neue Tatrichter wird das Augenmerk auch darauf zu richten haben, ob die Angeklagte S. dem Angeklagten M. bei der Körperverletzung nicht sogar durch positives Tun geholfen hat. Anlaß zu diesem Hinweis
geben die bisherigen Feststellungen. Das Landgericht hat es für möglich gehalten, daß die Angeklagte S. in
Kenntnis der vom Angeklagten M. beabsichtigten Körperverletzung zu diesem gesagt hatte, er solle es "ordentlich" machen. Es hat aber dahinstehen lassen, ob diese Worte tatsächlich gefallen sind, weil es ihnen für
den Nachweis einer von der Angeklagten S. unternommenen, versuchten Anstiftung des Angeklagten M. zu
einem Tötungsdelikt keine entscheidende Bedeutung beimessen wollte. Sollte sich der neue Tatrichter von
einer solchen Äußerung der Angeklagten S. überzeugen, läge eine psychische Beihilfe nahe.
BGH, Urt. vom 10.09.2003 - 1 StR 147/03 - BGHR StGB § 21 BtM-Auswirkungen 14; BGHR StGB § 55 II
Aufrechterhalten 9
§ 21 StGB Erheblichkeit bei BtM-Abhängigkeit; § 64 bei nachträglicher Gesamtstrafe
Erheblich verminderte Schuld bei Betäubungsmittelabhängigkeit
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. September 2003, an der teilgenommen
haben: ...
für Recht erkannt:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 14. Oktober 2002 wird
mit folgender Maßgabe verworfen:
a) Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt entfällt.
b) Die mit Urteil des Landgerichts München I vom 13. November 2000 - 9 KLs 364 Js 54127/99 angeordnete
Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt bleibt aufrecht erhalten.
Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München I vom 14. Oktober 2002
im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben in nicht geringer Menge - unter
Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung - zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren
und sechs Monaten verurteilt und die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet.
Die mit der allgemeinen Sachrüge begründete Revision des Angeklagten ist bis auf die aus der Urteilsformel
ersichtliche Umstellung im Ausspruch über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt erfolglos. Mit ihrer
auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen
Rechts. Sie beanstandet insbesondere die Annahme verminderter Schuldfähigkeit des Angeklagten zu den
Tatzeiten und die fehlende Auseinandersetzung mit den Vorschriften über den Verfall. Damit hat die Staatanwaltschaft Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts übernahm der Angeklagte Anfang Dezember 1997 die Drogengeschäfte des P. sowie dessen Drogenkurierin L.. In der Zeit von Dezember 1997 bis Ende April 1998 fuhr L. im
Auftrag des Angeklagten fünfmal nach Prag, um dort dreimal 500 g und zweimal 1 kg Heroin (Wirkstoffgehalt
jeweils mindestens 20 %) zu übernehmen, unerlaubt nach Deutschland einzuführen und dem Angeklagten in
dessen Wohnung in München zu übergeben. Das Kaufgeld - jeweils zwischen 15.000,-- DM und 23.000,-- DM
- hatte der Angeklagte der Kurierin immer in einem Briefumschlag mitgegeben. Geringe Mengen des Heroins
konsumierte der Angeklagte selbst. Den größten Teil verkaufte er gewinnbringend weiter. Das Landgericht
16
verhängte für diese Taten unter Strafmilderung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB wegen nicht ausschließbar verminderter Schuldfähigkeit Einzelstrafen in Höhe von dreimal drei Jahren und neun Monaten und zweimal fünf
Jahren und drei Monaten.
Wegen weiterer Heroingeschäfte in der Zeit von September bis Dezember 1999 war der Angeklagte vom
Landgericht München I bereits am 13. November 2000 - ausgehend von zehn Einzelstrafen in Höhe von acht
Monaten bis zu einem Jahr und acht Monaten - mit dem einbezogenen Urteil zu der Gesamtfreiheitsstrafe von
drei Jahren und neun Monaten verurteilt worden. Bereits mit diesem Urteil ist die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet worden.
II.
Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist aus den vom Vertreter des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 9. April 2003 und in der Revisionshauptverhandlung dargelegten
Gründen weitgehend offensichtlich unbegründet. Lediglich der erneute Ausspruch über die Unterbringung des
Angeklagten in der Entziehungsanstalt ist zu korrigieren. Denn auch insoweit haben die Grundsätze der nachträglichen Gesamtsstrafenbildung (§ 55 StGB) Vorrang vor § 67 f StGB, so daß in der neuen Entscheidung
lediglich die frühere Anordnung der Maßregel aufrechtzuerhalten, nicht aber eine neue Maßregel anzuordnen
ist (BGHSt 30, 305; BGH NStZ 1998, 79). Nur so wird vermieden, daß sich die nicht gleichzeitige Aburteilung der Taten zu Lasten des Täters auswirkt, etwa bei der Dauer des Maßregelvollzugs (vgl. Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 67 f Rdn. 5).
Da für eine erneute Prüfung der Voraussetzungen des § 64 StGB somit kein Raum war, kommt es nicht darauf
an, daß nach den im angefochtenen Urteil hierzu getroffenen Feststellungen die Erfolgsaussicht einer Therapie
beim Angeklagten eher fraglich erscheint. Die Kammer stellte fest, "bisherige Therapien führten nicht dazu,
daß der Angeklagte drogenfrei lebte" (UA S. 5). Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, woraus der
Sachverständige und mit ihm die Strafkammer folgern, "daß eine Therapie beim Angeklagten aussichtsreich
erscheint". Denn nähere Darlegungen dazu fehlen.
III.
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Zwar erklärt die Staatsanwaltschaft eingangs ihrer Revisionsbegründungsschrift eine Beschränkung auf den Strafausspruch und nennt
am Ende als Ziel der Revision die Aufhebung des angegriffenen Urteils im Strafausspruch. Dies steht jedoch
im Widerspruch zum sonstigen Inhalt der Revisionsbegründung. Denn darin beanstandet die Staatsanwaltschaft auch die Nichtanordnung des Verfalls von Wertersatz (§ 73 a StGB). Das Revisionsvorbringen ist daher
mit Rücksicht auf das ersichtlich erstrebte Ziel dahin auszulegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. April 2000 1 StR 55/00 - und vom 23. Oktober 1997 - 4 StR 226/97; Hanack in Löwe-Rosenberg StPO 25. Aufl. § 344
Rdn. 10), daß der gesamte Rechtsfolgenausspruch angegriffen ist.
2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg:
a) Die Begründung, mit welcher das Landgericht eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit (Steuerungsfähigkeit) des Angeklagten zu den jeweiligen Tatzeitpunkten angenommen und deshalb bei der Festsetzung der Einzelstrafen den nach §§ 21, 49 Abs. 1 gemilderten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG zugrunde
gelegt hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Die Strafkammer hat hierzu ausgeführt:
"Nach den überzeugenden Ausführungen des Dr. S., der als Arzt für Neurologie und Psychiatrie große Erfahrungen bei der Begutachtung von Drogenabhängigen hat, leidet der Angeklagte seit vielen Jahren, auch zur
Tatzeit von Dezember 1997 bis Ende April 1998 an einer Politoxikomanie. In Anbetracht der großen Mengen
von eingeführtem Heroin liegt zwar keine direkte Beschaffungskriminalität vor. Nach den Ausführungen des
Sachverständigen bestand beim Angeklagten jedoch aufgrund seines Abhängigkeitssyndroms ein indirekter
Beschaffungsdruck. Hierzu kommt nach den Ausführungen des Sachverständigen, dass der Angeklagte durch
den ihm physisch und psychisch weit überlegenen P. unter Druck gesetzt wurde und diesen fürchtete. Das
Gericht konnte sich selbst davon überzeugen, dass es sich bei P. um eine sehr dominante Persönlichkeit handelt. Die Zeugen K. und Sa., die ihn näher kennen gelernt hatten, beschrieben ihn als brutal. Beide berichteten,
dass sich P. ihnen gegenüber gebrüstet hatte, schon einmal zwei Personen aus dem Weg geräumt zu haben.
Der Sachverständige Dr. S. hat überzeugend und nachvollziehbar dargelegt, daß die Drogenabhängigkeit des
Angeklagten und der auf ihn ausgeübte psychische Druck des P. dazu führen, daß eine erheblich verminderte
Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB nicht ausgeschlossen werden kann. Dieser Einschätzung schließt
sich die Kammer an."
Diese Darlegungen lassen befürchten, daß die Strafkammer schon nicht von einem zutreffenden Prüfungsansatz ausging.
Bei der Frage, ob eine Verminderung der Steuerungsfähigkeit "erheblich" i.S.d. § 21 StGB ist, handelt es sich
um eine Rechtsfrage, die der Tatrichter ohne Bindung an Äußerungen von Sachverständigen zu beantworten
hat. Dabei fließen normative Erwägungen ein. Die rechtliche Erheblichkeit der Verminderung des Hemmungsvermögens hängt entscheidend von den Ansprüchen ab, die die Rechtsordnung an das Verhalten zu
17
stellen hat, wenn die Tat mit den festgestellten Folgen von Drogenmißbrauch zusammenhängt. Dies zu beurteilen und zu entscheiden ist Sache des Richters. Allein zur Beurteilung der Vorfrage nach den medizinischpsychiatrischen Anknüpfungstatsachen bedarf er sachverständiger Hilfe, sofern er hierüber nicht aufgrund
eigener Sachkunde befinden kann (BGHSt 43, 66 [77]; BGH StV 1999, 309 [310]; Lenckner/Perron StGB 26.
Aufl. § 21 Rdn. 4 m.w.N).
Außerdem ist die Einschätzung des Sachverständigen, der sich die Kammer anschließt, ohne Mitteilung der
Befundtatsachen insbesondere zur Sucht des Angeklagten nicht nachvollziehbar und steht mit anderen von der
Strafkammer getroffenen Feststellungen nicht in Einklang.
aa) Bei Drogenabhängigkeit ist zwar in besonders gelagerten Fällen eine Verminderung - oder gar ein
Ausschluß - der Schuldfähigkeit auf der Basis einer "schweren seelischen Abartigkeit" oder einer "krankhaften
seelischen Störung" nicht von vorneherein ausgeschlossen (vgl. Jähnke in Leipziger Kommentar zum StGB,
11. Aufl. § 20 Rdn. 51; Streng in Münchener Kommentar zum StGB, § 20 Rdn. 105; Lenckner/Perron in
Schönke/Schröder StGB § 20 Rdn. 17, jeweils m.w.N.). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet jedoch die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch nicht die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit im Sinne von § 21 StGB. Derartige Folgen sind bei einem Rauschgiftsüchtigen
nur ausnahmsweise gegeben, wenn langjähriger Betäubungsmittelgenuß zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und dadurch dazu getrieben
wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen, ferner unter Umständen dann, wenn er das Delikt im
Zustand eines akuten Rausches verübt (BGH NStZ 2002, 31 [32]; BGH NStZ 2001, 83 [84]; BGH StV 1997,
517; BGHR StGB § 21 BtM-Auswirkungen 12 - "nicht lediglich von § 21 'ausgehen' -"; Theune, Auswirkungen der Drogenabhängigkeit auf die Schuldfähigkeit und die Zumessung von Strafe und Maßregel, NStZ 1997,
69; jeweils m.w.N.).
Vom Vorliegen einer schweren Persönlichkeitsveränderung beim Angeklagten oder einer Tatbegehung während eines akuten Drogenrausches ist die Strafkammer ersichtlich nicht ausgegangen. Aber auch dafür, daß der
Angeklagte unter dem Eindruck starker Entzugserscheinungen oder aus Angst davor zu seinen Taten getrieben
wurde, werden zureichende Anhaltspunkte nicht mitgeteilt. Zur Drogenkarriere des "drogenabhängigen", auch
einschlägig mehrfach erheblich vorbestraften Angeklagten stellt die Strafkammer lediglich fest:
"Im Alter von 16 Jahren fing der Angeklagte an, gelegentlich Haschisch zu rauchen. Im Alter von 23 Jahren
begann er regelmäßig Kokain zu konsumieren, zwei Jahre später auch Heroin, das er seit 1990 auch spritzte.
Nach seiner letzten Haftentlassung im Oktober 1997 konsumierte der Angeklagte Heroin nur noch durch
Schnupfen. Bisherige Therapien führten nicht dazu, daß der Angeklagte drogenfrei lebte."
Nähere Angaben zum Konsumverhalten, insbesondere zur Dosierung des Heroins, die Hinweise auf das Ausmaß der Drogenabhängigkeit geben könnten, fehlen ebenso wie eine Beschreibung der körperlichen Verfassung des Angeklagten - etwa zu Entzugserscheinungen und deshalb eventuell notwendig gewordenen medizinische Maßnahmen - nach seiner Inhaftierung im Dezember 1999. Sollten weitergehende Feststellungen nicht
möglich gewesen sein, da der Angeklagte weder zur Person noch zur Sache Angaben machte und weitere
Ermittlungsansätze nicht gegeben waren, hätte es der Zweifelsgrundsatz nicht geboten, von der für den Angeklagten günstigsten Fallgestaltung auch dann auszugehen, wenn hierfür keine Anhaltspunkte bestanden (vgl.
BGH NJW 1995, 2300; Gollwitzer in Löwe-Rosenberg StPO 25. Aufl. § 261 Rdn. 112).
Im übrigen liegt angesichts der gehandelten Mengen Sucht als Motiv der Taten hier eher fern. "Bei Transaktionen von mehreren hundert Gramm oder sogar mehreren Kilogramm Heroin z.B. ist ein Zusammenhang mit
der eigenen Sucht meist nicht mehr erkennbar, zumal Drogenabgängige in aller Regel nicht dazu neigen, größere Lagerhaltung zu betreiben. Dazu sind sie aufgrund ihres süchtigen Kontrollverlustes gar nicht in der Lage. Fallen also Stoffmengen als Gewinn an, die beispielsweise 10 g Heroin überschreiten, so wird die Motivation aus eigener Sucht unglaubhaft. Es ist zu überprüfen, ob nicht andere Motivationen die Straftat bedingt
haben" (Täschner, Kriterien der Schuldfähigkeit Drogenabhängiger bei unterschiedlichen Deliktformen, Blutalkohol 1993, 313 [319]).
bb) Furcht vor P. , der - psychisch und physisch überlegen - den Angeklagten unter Druck gesetzt haben soll,
kann verminderte Schuldfähigkeit nicht begründen. Zwar mag psychische Abhängigkeit in extremen Einzelfällen eine "andere seelische Abartigkeit" darstellen (vgl. Streng in Münchener Kommentar zum StGB, § 20 Rdn.
108 m.w.N.). Nötigung zu einer Straftat kann jedoch keinem der Eingangsmerkmale des § 20 StGB zugeordnet werden. Es handelt sich um eine grundsätzlich bewältigbare Herausforderung, bezüglich derer die Verhaltenserwartungen der Gemeinschaft außerhalb der Reichweite der - hier nicht einschlägigen - §§ 34, 35 StGB
nicht zurückzunehmen sind (vgl. auch allgemein: Streng aaO Rdn. 109).
Im übrigen steht die - jedenfalls nach der Darstellung in den Urteilsgründen - nicht weiter konkretisierte Bewertung seitens des Sachverständigen nicht in Einklang mit den Feststellungen der Strafkammer. Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte zur Tatbegehung auch nur überredet werden mußte, ergaben sich danach
gerade nicht: "Anfang Dezember 1997" - oder Ende November 1997 (UA S. 18) - "zog sich P. aus dem Drogenhandel zurück und überließ dem Angeklagten sowohl die Drogenkurierin L. als auch den Drogenlieferanten in Tschechien" (UA S. 14), nachdem er - so zitiert die Strafkammer den Zeugen P. - genug Geld verdient
18
gehabt hätte und außerdem wegen Kokainkonsums in einem schlechten gesundheitlichen Zustand gewesen sei.
"Der Angeklagte wickelte die Rauschgiftgeschäfte selbständig ab. P., der sich vom 06.01.1998 bis 20.02.1998
sowie seit 15.03.1998 in Haft befand, wurde vom Angeklagten über die Rauschgiftgeschäfte informiert" (UA
S. 15), während des Aufenthalts des P. in der Haftanstalt über ein eingeschmuggeltes Mobiltelefon. Dabei
nahm P. auch Einfluß auf die Preisgestaltung (UA S. 21). Hinweise auf irgendeine Zwangseinwirkung, auf
"psychischen Druck" auf den Angeklagten fehlen. Aus der Schilderung zweier Zeugen, wonach P. brutal sein
soll und sich diesen gegenüber gebrüstet habe, schon einmal zwei Personen aus dem Weg geräumt zu haben,
folgt nichts anderes. Anhaltspunkte dafür, daß es beim Angeklagten des Einsatzes dieses Drohpotentials bedurfte, um ihn zur Übernahme und Durchführung der Drogengeschäfte zu veranlassen, sind nach den Feststellungen der Strafkammer nicht ersichtlich.
Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß die Strafkammer ausgehend vom nicht gemäß §§ 21, 49 Abs. 1
StGB gemilderten Normalstrafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG höhere Einzelstrafen verhängt hätte. Deren Aufhebung entzieht der Gesamtstrafe ihre Grundlage, wenn auch die Gesamtstrafenbildung seitens des Landgerichts für sich betrachtet - entgegen der Auffassung der Revisionsführerin - keine Rechtsfehler aufweist.
b) Zu Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft die fehlende Auseinandersetzung der Strafkammer mit den
Bestimmungen über den Verfall (§§ 73 ff. StGB). Da der Angeklagte den größten Teil des eingeschmuggelten
Heroins gewinnbringend weiterveräußerte, unterliegt - ausgehend vom sogenannten Bruttoprinzip (vgl. BGH
NStZ 1994, 123; BGH NJW 2002, 3339 [3340] m.w.N.) - der gesamte Verkaufserlös zwingend dem Verfall
bzw. ist unter den Voraussetzungen des § 73a der Verfall von Wertersatz anzuordnen, sofern nicht ausnahmsweise (vgl. BGH NStZ 2001, 312) die Härtevorschrift des § 73c StGB greift. Auch dies hätte jedoch der Erörterung bedurft. Soweit die genauen Verkaufspreise nicht mehr ermittelt werden können, ist deren Höhe - etwa
in Anlehnung an die beim Abnehmer G. erzielten Preise - zu schätzen, wie auch der Umfang des Eigenkonsums zur Ermittlung der verbleibenden Handelsmenge (§ 73b StGB). Daß der Angeklagte über Gegenstände
verfügte und noch verfügt, die dem erweiterten Verfall gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG i.V.m § 73d StGB (vgl.
hierzu BGH NStZ 2001, 531) unterliegen, ist den bisherigen Feststellungen der Strafkammer dagegen nicht zu
entnehmen.
BGH, Urt. vom 21.01.2004 - 1 StR 346/03
StGB § 21 Persönlichkeitsstörung
LS: Zur Beurteilung des Schweregrads einer anderen seelischen Abartigkeit (hier "dissoziale
und schizoide Persönlichkeitsstörung") und der Erheblichkeit der Einschränkung der Steuerungsfähigkeit bei der Tat (Fortführung von BGHSt 37, 397).
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Januar 2004, an der teilgenommen haben:
...
für Recht erkannt:
1. Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 8. April 2003 wird verworfen.
2. Die Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels sowie die durch dieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen der Nebenklägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen erpresserischen Menschenraubs in Tateinheit mit gefährlicher
Körperverletzung sowie wegen räuberischen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I.
Die Überprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Sachrüge hat keinen die Angeklagte belastenden Rechtsfehler ergeben.
II.
Die Beschwerdeführerin deckt mit ihrem Revisionsvorbringen auch im Strafausspruch keinen Rechtsfehler
auf. Näherer Erörterung bedarf allerdings die Rüge, die Angeklagte leide unter einer schweren Persönlichkeitsstörung und habe sowohl bei dem verfahrensgegenständlichen räuberischen Diebstahl im Oktober 2001
als auch beim erpresserischen Menschenraub im Juli 2002 unter einem so starken Motivationsdruck gestanden,
daß sie für beide Taten - anders als vom Landgericht angenommen - strafrechtlich nicht voll verantwortlich
gewesen sei.
1. Die sachverständig beratene Strafkammer hat zur Persönlichkeitsentwicklung der Angeklagten und zum
Tatgeschehen folgende Feststellungen getroffen:
19
a) Die Angeklagte, deren Eltern aus Kroatien stammen, wuchs in Deutschland gemeinsam mit einer Schwester
auf. Sie hatte trotz durchschnittlicher Begabung bereits früh Probleme in der Grundschule. Nachdem sie die
zweite Klasse wiederholen mußte, kam sie in die Sonderschule. Diese verließ sie im Jahre 1988 nach der 9.
Klasse ohne Abschluß und besuchte danach ein Jahr eine Hauswirtschaftsschule. Die Kammer hat zu Gunsten
der Angeklagten als wahr unterstellt, sie sei von ihrem Vater seit ihrem siebten Lebensjahr bis kurz vor ihrer
Verhaftung immer wieder sexuell mißbraucht und regelmäßig geschlagen worden. Ab dem zehnten Lebensjahr
unternahm sie mehrere Suizidversuche. Im Jugendalter wurde sie dreimal in stationäre psychiatrische Behandlung nach Kroatien gebracht, wurde allerdings nach wenigen Tagen wieder entlassen, ohne daß eine klare
Diagnose gestellt werden konnte. Es wurden ihr Antidepressiva und regelmäßig ein Schmerzmittel verschrieben. Sie konsumierte außerdem seit dem 14. Lebensjahr in erheblichem Umfang Alkohol, ohne daß sich jedoch eine Suchtproblematik herausgebildet hätte. Gelegentlich konsumierte die Angeklagte auch Haschisch.
Im Jahre 1991 heiratete die Angeklagte. Aus der Ehe gingen zwei Kinder im Alter von nunmehr elf und sechs
Jahren hervor. Nach der Heirat arbeitete sie halbtags als Textilverkäuferin; später übte sie verschiedene Tätigkeiten aus, zuletzt war sie in einem Fitneß-Studio tätig, wo sie rund 500 Euro im Monat verdiente. Etwa Mitte
der neunziger Jahre spitzten sich ihre persönlichen Probleme zu. Sie praktizierte einen gehobenen Lebensstil,
der nicht ihren bescheidenen finanziellen Verhältnissen entsprach, unter anderem mit häufigen Urlauben, teurer Kleidung für sich und ihre Kinder und häufigem Ausgehen mit Einladungen von Freunden. Diesen Lebensstil konnte sie nur durch zahlreiche Vermögensstraftaten finanzieren. Deshalb wurde sie am 24. Mai 1995 u. a.
wegen Diebstahls in vier Fällen sowie wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug in 104 Fällen zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die Strafe wurde
1999 erlassen. Am 23. Mai 2000 wurde sie wegen Betrugs in zehn Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung
in neun Fällen und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Strafe wurde nochmals zur Bewährung ausgesetzt.
Im Jahr 1999 lernte sie während eines Urlaubs in Tunesien einen Tunesier kennen, der Mitglied einer sektenartigen Bewegung war, in der sich die Angeklagte aufgehoben fühlte. Seit 2000 leben die Eheleute getrennt.
b) Der räuberische Diebstahl
Im Oktober 2001 betrat die Angeklagte gegen Mittag ein Schreibwarengeschäft mit Lottoannahmestelle und
ließ sich einschließen. Sie entnahm der Lottokasse Bargeld in Höhe von mindestens 1.200 DM und packte drei
Plastiktüten mit rund 320 Schachteln Zigaretten ein. Als die Ladenbesitzerin nach der Pause das Geschäftslokal betrat, gab die Angeklagte vor, versehentlich eingeschlossen worden zu sein. Die Ladenbesitzerin wollte
die Angeklagte einschließen und die Polizei benachrichtigen. Dies verhinderte die Angeklagte mit einem kräftigen Stoß, bei der die Frau zu Boden ging. Sie forderte nach einem Faustschlag von ihr das Mobilteil des
Telefons, das sie in die Tasche steckte. Dann flüchtete sie. Die Angeklagte konnte aufgrund von Fingerabdrücken ermittelt und am 12. März 2002 festgenommen werden. Nach einem über ihren Verteidiger abgegebenen
Geständnis wurde sie am 26. März 2002 wieder auf freien Fuß gesetzt.
Die Angeklagte rechnete wegen dieser Tat mit einer erheblichen Freiheitsstrafe ohne Bewährung und befürchtete den Widerruf einer Strafaussetzung zur Bewährung aus einer früheren Verurteilung. Außerdem hatte sie
Probleme mit ihrem Vater, der sich im Jahre 2001 von ihrer Mutter getrennt hatte und seitdem bei ihr in der
Wohnung wohnte. Die Probleme trieben einem Höhepunkt zu, als der Vater den Wunsch äußerte, mit ihrer
Tochter ein Wochenende allein im Schwarzwald zu verbringen. Die Kammer hat zu Gunsten der Angeklagten
angenommen, sie habe befürchtet, der Vater könne sich auch an ihrer Tochter vergehen.
Um den Problemen zu entgehen, faßte die Angeklagte den Plan, Deutschland zu verlassen und in Tunesien
eine neue Existenz aufzubauen. Nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft feierte sie dort aufwendig die
Verlobung mit dem Tunesier, obwohl sie noch verheiratet war. Sie versprach dem Verlobten, dem gegenüber
sie sich als wohlhabend ausgab, daß sie im Juli 2002 mit ihren Kindern endgültig zu ihm nach Tunesien ziehen
werde. Dabei werde sie einen großen Geldbetrag mitbringen, mit dem man dort gemeinsam ein Mietwagenunternehmen aufbauen könne.
c) Die Kindesentführung
Anfang Juli 2002 faßte die Angeklagte den Entschluß, sich die Mittel zur Durchführung ihrer Tunesien-Pläne
durch eine Kindesentführung mit Lösegeldforderung zu beschaffen. Als Erpressungsopfer erschien ihr hierfür
die als wohlhabend geltende Familie R. geeignet, die nach ihren Informationen in der Lage sein würde, einen
größeren Geldbetrag auch kurzfristig besorgen zu können. Der Plan der Angeklagten ging dahin, die 7jährige
Tochter Jasmin auf dem Schulweg in ihre Gewalt zu bringen und für ihre Freilassung ein "Lösegeld" von
250.000 € zu verlangen. Nach der Tat wollte sich die Angeklagte mit dem Geld sofort nach Tunesien absetzen.
Zur Vorbereitung der Tat observierte die Angeklagte ab Anfang Juli 2002 die Verhaltensgewohnheiten der
Familie R.. Insbesondere erforschte sie durch zahlreiche Anrufe, bei denen sie sich nicht meldete, zu welchem
Zeitpunkt sich die Mitglieder der Familie zu Hause aufhielten. Zur Durchführung der Tat, die zunächst für den
12. Juli 2002 geplant war, kaufte sie einen gebrauchten Pkw BMW der 7er-Klasse. Da sie das Fahrzeug mit
nach Tunesien mitnehmen wollte, ließ sie das Fahrzeug mit Ausfuhrkennzeichen zu. Am gleichen Tag buchte
sie unter ihrem eigenen Namen zwei Flugreisen für den 12. Juli 2002 von Stuttgart nach Tunesien. Als Passa20
giere gab sie ihren Sohn und eine Person namens Nicole E. an. Sie war auf unbekannte Weise in Besitz eines
Personalausweises mit diesem Namen gelangt und wollte unter diesem Namen nach Tunesien reisen. Am 10.
Juli 2002 suchte sie ihre Cousine und deren Ehemann auf und teilte diesen mit, sie habe die Absicht nach Tunesien auszuwandern. Beide erklärten sich bereit, das Fahrzeug nach Tunesien zu überführen und die Tochter
der Angeklagten mitzunehmen.
Am 12. Juli 2002 gab sich die Angeklagte gegenüber der Sekretärin der Schule, in der Jasmin in die erste
Klasse ging, als deren Mutter aus und forderte sie auf, das Kind nach Hause zu schicken. Da Jasmin jedoch
krankheitsbedingt nicht in der Schule war, brach die Angeklagte den Entführungsversuch an diesem Tag ab.
Sie stornierte den geplanten Flug nach Tunesien und buchte den Flug auf den nächsten Tag um, in der Hoffnung, die Tat an diesem Tag durchzuführen. Der Entführungsversuch fand aus nicht feststellbaren Gründen
jedoch nicht statt.
Am 15. Juli 2002 überlegte die Angeklagte, wie sie auf andere Weise Jasmin in ihre Gewalt bringen könnte.
Sie wurde dabei gesehen, wie sie gegen 8.00 Uhr morgens aus ihrem Fahrzeug das Wohnhaus der Eheleute R.
beobachtete.
Die Angeklagte entschloß sich schließlich, die Entführung am 18. Juli 2002 durchzuführen. Sie buchte am 16.
Juli 2002 für dieselben Personen einen Flug nach Tunesien für den 19. Juli 2002. Der Flug sollte jedoch von
München aus stattfinden, wo sie die Nacht verbringen wollte. Sie buchte für sich und ihre Tochter eine Übernachtung im Hotel Kempinski.
Nachdem die Angeklagte am 18. Juli 2002 mehrere Kontrollanrufe bei der Familie R. getätigt hatte, fuhr sie
mit ihrem Fahrzeug, in dem sie eine geladene Schreckschußpistole und ein Elektroschockgerät mit sich führte,
gegen 8.00 Uhr zu der Schule. Gegen 9.00 Uhr sprach sie auf dem Schulgelände zwei 8jährige Schüler an und
bat sie, Jasmin aus dem Klassenzimmer zu holen; sie solle zu der Sekretärin ins Rektorat kommen. Die Schüler, die die Angeklagte als Mutter von Jasmin ansahen, holten Jasmin mit Zustimmung der Klassenlehrerin
heraus und begleiteten sie in Richtung Rektorat. Die Angeklagte paßte die beiden Schüler und Jasmin zwischen dem Klassenraum und dem Rektorat ab. Die arglosen Jungen ließen Jasmin mit der Angeklagten allein.
Sie vergewisserte sich, ob es sich bei dem Kind um Jasmin handele und schüchterte es mit dem mitgebrachten
Elektroschockgerät ein, indem sie dieses am Hals des Mädchens auslöste. Als Jasmin zu schreien begann,
drohte ihr die Angeklagte, sie werde sie töten, wenn sie nicht ruhig sei. Das Kind verhielt sich ruhig, weigerte
sich aber, mit der Angeklagten zu gehen. Die Angeklagte nahm es unter den Arm und trug es zu ihrem Fahrzeug. Jasmin wehrte sich dagegen mit Strampeln und verlor dabei ihre Sandalen und ihre Brille. Die Angeklagte setzte Jasmin zunächst auf den Beifahrersitz und drückte das Kind nach unten, um zu verhindern, daß es
bei der Abfahrt gesehen wurde. Um Jasmin weiterhin gefügig zu machen, löste die Angeklagte das Elektroschockgerät nochmals an ihrer Wange aus, wodurch es zu einer leichten Verbrennung kam. Gegen 9.50 Uhr
rief die Angeklagte Jasmins Vater an und forderte ihn auf nach Hause zu kommen, weil Jasmin nach Hause
gegangen sei. Er begab sich sofort nach Hause. Dort rief die Angeklagte den Vater erneut an und teilte ihm
mit, daß sie Jasmin in ihrer Gewalt habe. Er solle ruhig sein und keine Polizei rufen. Für den Fall, daß er sich
nicht an ihre Anweisungen halte, drohte die Angeklagte, es würde für seine Tochter auf dem Markt einen guten Preis geben. Der Vater sollte die Befürchtung haben, sie wolle Jasmin an einen Mädchenhändler verkaufen. Der Vater fuhr danach sofort in die Schule, wo inzwischen die Schuhe und die Brille des Kindes gefunden
waren.
Die Angeklagte fuhr mit dem Wagen ziellos im Raum Ludwigsburg herum. Da das Kind verängstigt und verzweifelt jammerte, verbrachte sie es spätestens gegen 11.00 Uhr in den Kofferraum des Fahrzeugs, wo es bis
zu seiner Befreiung bis gegen 16.00 Uhr verblieb. Gegen 11.50 Uhr rief die Angeklagte den Vater Jasmins an
und forderte ihn auf, binnen einer Stunde 250.000 € für die Freilassung seiner Tochter bereitzustellen. Nachdem der Vater einwandte, er benötige für die Beschaffung des Geldes Zeit bis 16.00 Uhr, erklärte sie sich
bereit, abzuwarten. In der Folgezeit rief sie mehrfach beim Vater an, um sich nach dem Stand der Vorbereitungen für die Geldübergabe zu erkundigen.
Um 14.25 Uhr sprach die Angeklagte am Bahnhof in Ludwigsburg einen Taxifahrer an und forderte ihn auf,
zum Haus der Familie R. zu fahren, dort ein Päckchen abzuholen und zu ihr zu bringen. Sie einigte sich mit
dem Taxifahrer auf 50 Euro für die Fahrt. Um 14.40 Uhr teilte die Angeklagte dem Vater von Jasmin mit, daß
sie einen Boten schicken werde, der das Geld abholen werde. Um 14.50 Uhr rief sie den Vater erneut an und
erklärte, er werde seine Tochter nicht wiedersehen, da er die Polizei eingeschaltet habe.
In Absprache mit der inzwischen eingeschalteten Polizei gab der Vater gegenüber dem Taxifahrer an, daß das
Paket noch nicht da sei, er möge noch etwas warten. Der Vater erfuhr dabei, daß der Taxifahrer das Paket zum
Bahnhof nach Ludwigsburg bringen sollte. Daraufhin begann die Polizei mit der Observation des Bahnhofsgebietes in Ludwigsburg. Dort entdeckte die Polizei die Angeklagte gegen 15.19 Uhr in ihrem Fahrzeug; bis zu
ihrer Festnahme um 15.48 Uhr wurde sie lückenlos observiert. Jasmin wurde im Kofferraum des Fahrzeugs in
einem zwar erschöpften, jedoch insgesamt zufriedenstellenden Zustand aufgefunden.
2. Die sachverständig beratene Strafkammer hat eine Verminderung der Steuerungsfähigkeit bei der Angeklagten verneint und sie für beide Taten für strafrechtlich voll verantwortlich gehalten.
21
Die Kammer ist dem psychiatrischen Sachverständigen darin gefolgt, die Angeklagte leide an einer schweren
gemischten Persönlichkeitsstörung mit dissozialen und schizoiden Anteilen, die weitgehend auf einem hochproblematischen Verhältnis zum Vater beruhe. Dazu ist in den Urteilsgründen näher ausgeführt, die Störung
äußere sich in einer unausgeglichenen Affektivität mit autoaggressiven Zügen, einer gestörten Beziehungsfähigkeit und einer Neigung, insbesondere problematische Dinge von sich abzuspalten. Die Persönlichkeitsstörung, die auch durch sexuelle Mißbrauchserlebnisse mitbedingt sein könne, sei deshalb so erheblich, daß Symptome vorlägen, die rechtlich als "schwere andere seelische Abartigkeit" im Sinne des § 20 StGB eingeordnet
würden. Die Strafkammer ist den Ausführungen des Sachverständigen auch insoweit gefolgt, als keine Anhaltspunkte dafür bestünden, daß sich die Persönlichkeitsstörung bei der konkreten Tat auf ihre Einsichts- und
Steuerungsfähigkeit ausgewirkt habe. Die Angeklagte sei in der Lage, die Realität zu erkennen und richtig
einzuschätzen. Angesichts der hohen Komplexität der Tatabläufe, insbesondere der umfänglichen Tatplanung
und der Vorbereitungshandlungen, sowie der Tatsache, daß die Angeklagte längerfristige, zukunftsgerichtete
Pläne verfolgt habe, lägen keine Hinweise dafür vor, daß sie ihr Verhalten nicht habe steuern können.
Dagegen hat die Revision eingewendet, die Beurteilung der Schuldfähigkeit sei in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. Die Strafkammer habe bezüglich des ersten Tatvorwurfs, dem räuberischen Diebstahl, die Frage der
erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit überhaupt nicht geprüft. Hinsichtlich der Kindesentführung habe sie sich zwar mit der Problematik auseinandergesetzt, jedoch schon verkannt, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofes die Annahme einer schweren seelischen Abartigkeit eine erhebliche Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit zumindest nahe lege. Ein überlegtes, geplantes, logisches und zielgerichtetes Handeln schließe eine erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit nicht aus, da auch "bei geplantem und
geordnetem Vorgehen" die Fähigkeit erheblich eingeschränkt sein könne, Anreize zu einem bestimmten Verhalten und Hemmungsvorstellungen gegeneinander abzuwägen und danach den Willensentschluß zu bilden.
Deshalb habe die Kammer in erster Linie prüfen müssen, ob die Angeklagte infolge ihrer Persönlichkeitsstörung in der fraglichen Zeit, einem zur Tat führenden starken Motivationsdruck ausgesetzt gewesen sei, wie er
sonst in vergleichbaren Situationen bei anderen Straftätern nicht vorhanden sei, und ob dadurch ihre Fähigkeit,
sich normgerecht zu verhalten, deutlich vermindert gewesen sei. Die Kammer sei zwar davon ausgegangen,
daß die schwere Persönlichkeitsstörung möglicherweise auf dem hochproblematischen Verhältnis zum Vater
beruhe, habe jedoch außer acht gelassen, daß die Angeklagte mit ihrer Tochter und ihrem Sohn Deutschland
verlassen und nach Tunesien auswandern wollte, "weil ihr Vater - der bereits sie über Jahre sexuell mißbraucht
und geschlagen hatte - den Wunsch äußerte, mit der Tochter der Angeklagten ein Wochenende allein im
Schwarzwald verbringen zu wollen und die Angeklagte befürchtete, daß ihr Vater sich auch an ihrer Tochter
vergehen würde" (UA S. 5, 20).
3. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß die Strafkammer die Angeklagte trotz der angenommenen Persönlichkeitsstörung für beide Taten als strafrechtlich voll verantwortlich angesehen hat.
a) Persönlichkeitsstörung als andere seelische Abartigkeit
aa) Ersichtlich ist der Sachverständige bei der Beurteilung der persönlichen Entwicklung der Angeklagten und
ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit nach den Kriterien der in der forensischen Psychiatrie gebräuchlichen
diagnostischen und statistischen Klassifikationssysteme vorgegangen (ICD-10 Kapitel V (F), Internationale
Klassifikation psychischer Störungen, Dilling/Mombour/Schmidt [Hrsg.], 4. Aufl.; DSM-IV, Diagnostisches
und Statistisches Manual Psychischer Störungen 2. Aufl., Saß/Wittchen/Zaudig [Hrsg.].).
bb) Bei der in ICD-10 F 60.0 (DSM-IV 301.0) genannten Störungsgruppe "Persönlichkeitsstörung" handelt es
sich um einen Oberbegriff. Es werden völlig unterschiedliche typologisch definierte Varianten beschrieben,
die je nach Ausprägung als normal oder abnorm zugeordnet werden. Sie reichen von einer Vielzahl normalpsychologisch wirksamer Ausprägungen und Beeinträchtigungen des Empfindens und Verhaltens bis zu einer
abnormen Persönlichkeit, die von ihrem Gewicht her durchaus Krankheitswert erreichen kann (Rasch, StV
1991, S. 126, 127). Der Begriff der Persönlichkeitsstörung beschreibt abnorme Persönlichkeiten, deren Eigenschaften von einer nicht näher bezeichneten gesellschaftlichen Norm abweichen. Von psychopathischen Persönlichkeiten wird dann gesprochen, wenn die Person an ihrer Abnormität leidet oder wenn die Gesellschaft
unter ihrer Abnormität leidet (vgl. Venzlaff und Pfäfflin in Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung 4.
Aufl. S. 248, 250; Nedopil, Forensische Psychiatrie 2. Aufl. S. 149, 152 f.; Saß in Saß/Herpertz, Persönlichkeitsstörungen S. 177, 180).
cc) Für die forensische Unterscheidung zwischen strafrechtlich nicht relevanten Auffälligkeiten in Charakter
und Verhalten einer Persönlichkeit und einer psychopathologischen Persönlichkeitsstörung, die Symptome
aufweist, die in einer Beziehung zu psychischen Erkrankungen im engeren Sinne bestehen, enthalten die Klassifikationssysteme ICD-10 und DSM-IV eine Vielzahl diagnostischer Kriterien, anhand derer der psychiatrische Sachverständige einzelne Persönlichkeitsstörungen spezifizieren und deren Ausprägungsgrad bewerten
kann. Diagnostische Hilfsmittel bei psychischen Störungen sind neben technischen Untersuchungen (EEG,
Laboruntersuchungen, etc.) sowie den Selbst- und Fremdbeurteilungen vor allem strukturierte Checklisten und
diagnostische Interviews (vgl. DSM-IV aaO S. XVII). Bei der forensischen Begutachtung hat sich der Sachverständige methodischer Mittel zu bedienen, die dem jeweils aktuellen wissenschaftlichen Kenntnisstand
22
gerecht werden. Existieren mehrere anerkannte und indizierte Verfahren, so steht deren Auswahl in seinem
pflichtgemäßen Ermessen. Dabei ist der Sachverständige - unbeschadet der Sachleitungsbefugnis durch das
Gericht - frei, von welchen inhaltlichen Überlegungen und wissenschaftlichen Methoden er bei Erhebung der
maßgeblichen Informationen ausgeht und welche Gesichtspunkte er für seine Bewertung des Ausprägungsgrades für maßgeblich hält. In seinem Gutachten hat er nach den Geboten der Nachvollziehbarkeit und der Transparenz für alle Verfahrensbeteiligten nach Möglichkeit darzulegen, aufgrund welcher Anknüpfungstatsachen
und auf welchem Weg er zu den von ihm gefundenen Ergebnissen gelangt ist (vgl. BGHSt 44, 26, 33; 45, 164,
169; st. Rspr.).
dd) Der Senat hat der forensisch-psychiatrischen Literatur entnommen, daß sich nach dem bestehenden wissenschaftlichen Kenntnisstand für die forensische Schuldfähigkeitsbeurteilung von Persönlichkeitsstörungen
folgende Vorgehensweise anbietet, ohne daß die Nichteinhaltung einzelner Schritte nach rechtlichen Maßstäben fehlerhaft sein muß. Dazu gehört, daß der Sachverständige die sozialen und biographischen Merkmale
unter besonderer Berücksichtigung der zeitlichen Konstanz der pathologischen Auffälligkeiten erhebt. Darüber
hinaus bedarf es der Darstellung der pathologischen Reaktionsweisen unter konflikthaften Belastungen und
deren Veränderungen infolge der natürlichen Reifungs- und Entwicklungsschritte sowie der therapeutischen
Maßnahmen (Saß in Saß/Herpertz, Persönlichkeitsstörungen, 2003, S. 177, 178). Weist die untersuchte Person
Persönlichkeitszüge auf, die nur auf ein unangepaßtes Verhalten oder auf eine akzentuierte Persönlichkeit
hindeuten und die Schwelle einer Persönlichkeitsstörung nicht erreichen, wird schon aus psychiatrischer Sicht
eine Zuordnung zum vierten Merkmal des § 20 StGB auszuschließen sein.
b) Schweregrad der Abartigkeit
Gelangt der Sachverständige - wie hier - zur Diagnose einer "dissozialen oder antisozialen Persönlichkeitsstörung" (ICD-10 F 60.2 und DSM-IV 301.7: "Mißachtung sozialer Normen") und einer "schizoiden Persönlichkeitsstörung" (ICD-10 F 60.1. und DSM-IV 301.20: "Distanziertheit in sozialen Beziehungen, eingeschränkte
emotionale Ausdrucksmöglichkeiten"), so ist diese psychiatrische Diagnose indes nicht mit der "schweren
anderen seelischen Abartigkeit" in § 20 StGB gleichzusetzen. Für die forensische Praxis ist mit der bloßen
Feststellung, bei dem Angeklagten liege eine Persönlichkeitsstörung vor, nichts gewonnen. Vielmehr
sind der Ausprägungsgrad der Störung und der Einfluß auf die soziale Anpassungsfähigkeit entscheidend für die Beurteilung der Schuldfähigkeit (Rasch, StV aaO S. 126, 127). Hierfür sind die Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit (etwa hinsichtlich der Wahrnehmung der eigenen und dritter Personen, der emotionalen Reaktionen, der Gestaltung zwischenmenschlicher Beziehungen und der Impulskontrolle) durch die
festgestellten pathologischen Verhaltensmuster im Vergleich mit jenen krankhaft seelischer Störungen zu
untersuchen (vgl. Kröber NStZ 1998, 80 f.). Für die Bewertung der Schwere der Persönlichkeitsstörung ist
maßgebend, ob es im Alltag außerhalb des angeklagten Deliktes zu Einschränkungen des beruflichen und
sozialen Handlungsvermögens gekommen ist (DSM-IV aaO S. 715, 716; Nedopil aaO S. 152). Erst wenn das
Muster des Denkens, Fühlens oder Verhaltens, das gewöhnlich im frühen Erwachsenenalter in Erscheinung
tritt, sich im Zeitverlauf als stabil erwiesen hat, können die psychiatrischen Voraussetzungen vorliegen, die
rechtlich als viertes Merkmal des § 20 StGB, der "schweren anderen seelischen Abartigkeit" angesehen werden.
Für das Vorliegen der Voraussetzungen einer "schweren anderen seelischen Abartigkeit" werden aus psychiatrischer Sicht genannt: Hervorgehen der Tat aus neurotischen Konflikten; konflikthafte Zuspitzung und emotionale Labilisierung in der Zeit vor der Tat; abrupter, impulshafter Tatablauf; aktuelle konstellative Faktoren
wie z. B. Alkohol und andere Drogen, Ermüdung, affektive Erregung. Gegen das Vorliegendes vierten Merkmals des § 20 StGB können sprechen: Tatvorbereitung; planmäßiges Vorgehen bei der Tat; Fähigkeit zu warten; lang hingezogenes Tatgeschehen; komplexer Handlungsablauf in Etappen; Vorsorge gegen Entdeckung;
Möglichkeit anderen Verhaltens unter vergleichbaren Umständen; Hervorgehen des Delikts aus dissozialen
Charakterzügen (Saß in Saß/Herpertz aaO S. 179, 180; Versuch einer empirisch-wissenschaftlichen Auswertung der am häufigsten in forensischen Gutachten vorkommenden Indikatoren bei Scholz/Schmidt, Schuldfähigkeit bei schwerer anderer seelischer Abartigkeit, 2003).
c) Erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit bei der Tat
Ob die Steuerungsfähigkeit wegen des Vorliegens einer schweren anderen seelischen Abartigkeit bei
Begehung der Tat "erheblich" im Sinne des § 21 StGB vermindert war, ist eine Rechtsfrage. Diese hat
der Tatrichter ohne Bindung an Äußerungen von Sachverständigen in eigener Verantwortung zu beantworten. Hierbei fließen normative Gesichtspunkte ein. Entscheidend sind die Anforderungen, die die
Rechtsordnung an jedermann stellt (vgl. für den "berauschten Täter" BGHSt 43, 66, 77; BGH NStZ-RR
1999, 295, 296 jew. m.w.N.). Diese Anforderungen sind um so höher, je schwerwiegender das in Rede
stehende Delikt ist (BGH, Urt. v. 21. März 2001 - 1 StR 32/01).
Da Persönlichkeitsstörungen in der Regel die Einsichts- oder die Steuerungsfähigkeit nicht vollständig aufheben, wird der Tatrichter Gesichtspunkte bewerten, die für oder gegen eine Einschränkung der Steuerungsfähigkeit sprechen können, ohne daß es wegen der fließenden Übergänge zwischen Normalität sowie allen
23
Schweregraden und Konstellationen abnormer Persönlichkeit feste skalierbare Regelungen gibt (Saß in
Saß/Herpertz aaO S. 179).
aa) Zudem kommt es nach dem Gesetz nicht darauf an, ob die Steuerungsfähigkeit generell eingeschränkt ist.
Maßgeblich ist vielmehr, ob sie bei Begehung der Tat - und zwar erheblich - eingeschränkt war. Zur Beurteilung dieser Rechtsfrage wird der Tatrichter auf der Grundlage des Beweisergebnisses über den Ablauf der
Tathandlung - auch unter Beachtung möglicher alternativer Tatvarianten - die vom Sachverständigen gestellte
Diagnose, den Schweregrad der Störung und deren innere Beziehung zur Tat in eigener Verantwortung nachprüfen. Stellt er in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen fest, daß das Störungsbild die Merkmale eines
oder mehrerer Muster oder einer Mischform die Klassifikationen in ICD-10 oder DSM-IV erfüllen, besagt dies
rechtlich noch nichts über das Ausmaß psychischer Störungen (vgl. BGH NStZ 1997, 383). Eine solche Zuordnung hat eine Indizwirkung dafür, daß eine nicht ganz geringfügige Beeinträchtigung vorliegt (vgl. zu
bestimmten Fallgruppen BGH StV 1998, 342; StV 2002, 17, 18; BGH, Urt. v. 27. August 2003 - 2 StR
267/03). Der Tatrichter wird in einer Gesamtbetrachtung die Persönlichkeit des Angeklagten und dessen Entwicklung bewerten, wobei auch Vorgeschichte, unmittelbarer Anlaß und Ausführung der Tat sowie das Verhalten danach von Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. BGHSt 37, 397, 401 f.; BGH NStZ 1997, 485, 486; BGH,
BGHR StGB § 21 Seelische Abartigkeit 10, 20, 23, 36; BGH NStZ 1996, 380; BGH StraFo 2001, 249; BGH
StV 2002, 17, 18; vgl. in diesem Sinne auch Venzlaff und Pfäfflin in Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung aaO S. 270 f.; Saß in Saß/Herpertz, Persönlichkeitsstörungen S. 177, 180).
bb) Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die mitgeteilte Diagnose des Sachverständigen zum Vorliegen einer
schweren Persönlichkeitsstörung zutreffend war. Dagegen könnte sprechen, daß die in den Urteilsgründen
mitgeteilte Tatsachengrundlage wenig tragfähig erscheint. Der Sachverständige hat seine Diagnose im wesentlichen auf die persönlichen Angaben der Angeklagten bei der Exploration gestützt und ausgeführt, "die Persönlichkeitsstörung die durchaus auch auf sexuelle Mißbrauchserlebnisse mitbedingt sein könne, sei auch so
erheblich, daß eine schwere andere seelische Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB anzunehmen sei". Auch
die Strafkammer ist " entsprechend ihren Angaben zu ihren Gunsten davon ausgegangen", die Angeklagte sei
vom Vater seit ihrem siebten Lebensjahr immer wieder sexuell mißbraucht worden. Konkrete Feststellungen
oder objektivierbare Indizien, die die Behauptungen der Angeklagten stützen, enthalten die Urteilsgründe
nicht. Die als Zeugen vernommene Mutter und Schwester haben sogar ausgesagt, sie hätten zu keinem Zeitpunkt Anhaltspunkte für einen sexuellen Mißbrauch der Angeklagten gehabt (UA S. 15).
Die Strafkammer hat zum räuberischen Diebstahl im Oktober 2001 keine näheren Ausführungen zu einer möglichen Einschränkung der Steuerungsfähigkeit gemacht. Eine solche lag auch eher fern, denn hinsichtlich dieser Tat behauptet die Revision selbst nicht, daß die Angeklagte infolge ihrer Persönlichkeitsstörung schon zu
diesem Zeitpunkt einem so starken Motivationsdruck ausgesetzt war, daß sie die Wegnahme des Geldes und
dessen Sicherung durch Gewaltanwendung nicht habe steuern können.
Die Strafkammer hat auch hinsichtlich der im Juli 2002 begangenen Entführung der siebenjährigen Jasmin
nachvollziehbar einen erheblichen Einfluß der Persönlichkeitsstörung auf das komplexe Tatgeschehen ausgeschlossen. Die Angeklagte sei zwar aufgrund ihrer Lebensgeschichte, zu der auch die Mißbrauchsgeschichte
gehören könne, in vieler Hinsicht kritikgemindert. Sie sei aber in der Lage, die Realität zu erkennen und richtig einzuschätzen. Ihre gelegentliche Impulsivität sei keine pathologisch überhöhte Erregbarkeit, insbesondere
sei auch keine hirnorganisch begründete Affektlabilität festzustellen.
Als Beleg für eine vollständig erhaltene Steuerungsfähigkeit hat die Strafkammer herangezogen, daß es der
Angeklagten bei ihrer Tat in erster Linie darum ging, sich mittels des erwarteten Lösegeldes die Basis für ihr
zukünftiges Leben in Tunesien zu schaffen. Die Behauptung der Angeklagten, sie habe wegen eines möglichen
Übergriffs des Vaters auf ihre Tochter unter einem schwer beherrschbaren Motivationsdruck gestanden, darf
die Kammer als widerlegt ansehen. Sie hat ausgeführt, die Angeklagte habe diese Pläne schon seit ihrem Besuch und ihrer Verlobung in Tunesien im April 2002 verfolgt und sich endgültig im Juli 2002 zu dieser Straftat
entschlossen. Das Lösegeld sollte das ihrem neuen Lebensgefährten zugesagte Startkapital sein.
Gegen die erhebliche Einschränkung der Steuerungsfähigkeit bei der Tat sprachen hier die bis ins einzelne
gehende Planung der Entführung, die vorbereitende Beobachtung der Familie über mehrere Tage sowie das
mehrmalige Umbuchen der Flüge nach Tunesien. Die Kammer hat mit Recht auch als überlegtes kriminelles
Handeln angesehen, daß die Angeklagte dem Vater des Entführungsopfers jeweils nur kurze Fristen zur Geldbeschaffung setzte, um ihn aus Furcht um sein Kind unter Druck zu setzen. Die Strafkammer konnte schließlich als Belege für ein kontrolliertes und zielgerichtetes Handeln der Angeklagten auch die kaltblütige Durchführung der Entführung auf dem öffentlichen Schulgelände heranziehen. Sie hat ausgeführt, das Sichbemächtigen des Kindes auf dem Schulgelände zeige, in welchem Maße die Angeklagte in der Lage war, situationsadäquat zu handeln und ihre Impulse instrumental zu steuern. Obwohl sie auf dem Schulgelände mit Zeugen
rechnen mußte, habe sie das Kind in der Nähe des Rektorats abgefangen und gezielt - und für das Kind Jasmin
äußerst schmerzhaft - das Elektroschockgerät eingesetzt und das sich wehrende Kind in den bereitgestellten
Pkw verbracht. Damit ist die Strafkammer zu Recht davon ausgegangen, daß bei der Angeklagten eine erhebliche Einschränkung der Steuerungsfähigkeit nicht vorlag.
24
BGH, Beschl. vom 17.12.2003 - 1 StR 463/03
StGB § 24 - Rücktrittswille, Rettungsbemühungen nur zum Schein
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Dezember 2003 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 24. Januar 2003 wird als
unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Zur Sachrüge bemerkt der Senat ergänzend:
Die Rücktrittsfrage beurteilt sich nicht nach § 24 Abs. 1 Satz 2 StGB, sondern nach § 24 Abs. 1 Satz 1 2. Alt.
StGB. Dessen Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Das Landgericht hat insoweit ausreichende Feststellungen getroffen, daß das Handeln des Angeklagten nicht von einem Rücktrittswillen getragen war. Ohne den
Willen, die Tat aufzugeben und abzubrechen, ist kein Rücktritt denkbar. Wer lediglich den Anschein erweckt,
als wolle er die Tat verhindern, aber tatsächlich vom Vorhaben gar nicht ablassen will, tritt nicht zurück. Dies
ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt BGH NStZ 2003, 308, 309).
Für eine Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" war auch aus der Sicht des Landgerichts kein Raum,
weil dafür keine konkreten Anhaltspunkte vorlagen. Daß der Angeklagte Rettungsbemühungen ergriffen hat,
war nach den Feststellungen wesentlicher Bestandteil des Tatplanes.
BGH, Beschl. vom 17.12.2003 - 1 StR 445/03 - wistra 2004, 140
StGB § 46; EMRK Art 6 I 1 Verfahrensverzögerung Berechnung, Rügevoraussetzungen
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Dezember 2003 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 23. April 2003 wird als
unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Die Strafbemessung begegnet auch unter dem Gesichtspunkt der Dauer des Strafverfahrens keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1. Das Landgericht hat die lange Zeitspanne zwischen den Taten des Angeklagten und der nunmehrigen Aburteilung ebenso strafmildernd berücksichtigt wie den Umstand, daß diese nicht vom Angeklagten zu vertreten
ist (UA S. 44, 45).
2. Soweit die Revision meint, es liege eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (gemeint: im Sinne des
Artikel 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) vor, deren einzelne Ursachen in den Urteilsgründen näherer Feststellung und
Erörterung bedurft hätten, und dabei die Zeiträume zwischen verschiedenen Verfahrensereignissen anspricht,
gilt folgendes:
a) Die Rüge ist schon nicht in zulässiger Weise erhoben. Will ein Beschwerdeführer beanstanden, durch das
Verfahren sei das Beschleunigungsgebot des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verletzt und die Verfahrensverzögerung sei im Urteil nicht berücksichtigt worden, so hat er die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensverstoß
belegen, in der Revisionsbegründung darzulegen, um dem Revisionsgericht eine entsprechende Nachprüfung
zu ermöglichen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Entsprechendes gilt, wenn der Beschwerdeführer wie hier beanstandet, das Urteil sei zwar eher allgemein vom Vorliegen einer Verfahrensverzögerung ausgegangen, aber
Art, Ausmaß und Umstände dieser Verzögerung seien nicht oder nicht genügend festgestellt (so BGHR MRK
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 7 m.w.Rspr.Nw.).
Dem wird die Revisionsbegründung nicht gerecht. So heißt es dort etwa, der Zeitraum von ca. einem Jahr für
das Zwischenverfahren und derjenige von 14 Monaten zwischen der ersten Revisionsentscheidung und dem
Beginn der erneuten Hauptverhandlung seien erörterungsbedürftig gewesen. Hier wäre vorzutragen gewesen,
was die Aktenlage insoweit zur Sachbehandlung und Verfahrensförderung konkret ergibt. Es ist nicht Aufgabe
des Senats, von Amts wegen das - hier mehr als 60 Stehordner umfassende - Aktenwerk auf Verzögerungen
durchzusehen oder auch nur in Teilabschnitten zu sichten, um die allgemein unter Hinweis auf zeitliche Eckdaten aufgestellte Behauptung einer Verzögerung zu prüfen. Beispielhaft zeigt sich gerade hinsichtlich des
Zeitraums zwischen der ersten Revisionsentscheidung und der erneuten Hauptverhandlung, daß insoweit die
Hinweise bedeutsam sein können, die in dem in dieser Sache ergangenen Senatsbeschluß vom 7. Februar 2002
- 1 StR 222/01 - unter IV.3.d) enthalten sind. Diese können naheliegenderweise zunächst, vor der Neuverhandlung, weitere Ermittlungen veranlaßt haben. Hierzu wäre konkret vorzutragen gewesen. Wäre dies geschehen,
25
ergäbe sich eine andere Beurteilung als auf der Grundlage des unvollständigen Revisionsvortrages. Auch soweit sich die Revision darauf bezieht, daß die Strafkammer im Urteil ausführt, nach dem 13. Oktober 1995 sei
ein "vorübergehender faktischer Stillstand" in den polizeilichen Ermittlungen eingetreten, hätte die Revision
dazu Einzelheiten darlegen müssen, insbesondere auch zur Frage der genauen Dauer dieses Stillstandes.
b) Die Rüge hat auch deshalb keinen Erfolg, weil das Landgericht von einer "überlangen Verfahrensdauer"
ausgeht und diese bei der Bemessung der Gesamtstrafe konkret, bei der Zumessung der Einzelstrafen in allgemeiner Form kompensiert hat.
Der Senat entnimmt dem Zusammenhang der Urteilsgründe, daß die Strafkammer unter dem Oberbegriff der
"überlangen Verfahrensdauer" neben dem reinen Zeitablauf auch eine "rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung" feststellen wollte. Dafür spricht die vorgenommene Kompensation bei der Gesamtstrafbildung. Zudem
umfaßt der verwendete Oberbegriff in der älteren Rechtsprechung (vgl. BGH NStZ 1999, 181) durchaus auch
die rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerungen, wie sich an der Veröffentlichung von einschlägigen Entscheidungen und Stellungnahmen im Schrifttum unter entsprechenden Überschriften und Leitsätzen zeigt (so
schon BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 12 m.w.N.).
Das Landgericht hat auf der Grundlage dieser Bewertung das Maß der Kompensation bei der Straffindung
hinreichend bestimmt. Bei der Bildung der Gesamtstrafe hat es den Strafabschlag von einem Jahr und sechs
Monaten ausdrücklich festgehalten und im Urteil als solchen ausgewiesen. Daß dies bei den Einzelstrafen obgleich grundsätzlich erforderlich - nicht konkret in Form einer Gegenüberstellung verschiedener Strafmaße
geschehen ist, vermag den Bestand des Strafausspruches hier nicht zu gefährden. Die Strafkammer hat ausdrücklich hervorgehoben, sie hätte höhere Einzelstrafen angesetzt, wenn nicht eine Kompensation erfolgt wäre
(UA S. 48). Deshalb steht nicht zu besorgen, daß der Angeklagte etwa im Falle der späteren Notwendigkeit
einer anderweitigen nachträglichen Gesamtstrafenbildung beim Wegfall der jetzt in Rede stehenden Gesamtstrafe benachteiligt werden könnte. Angesichts der eher milden Einzelstrafen und des straffen Zusammenzuges
bei der Gesamtstrafenbildung vermag der Senat zudem sicher auszuschließen, daß das Verhältnis zwischen
den ermäßigten wie nicht ermäßigten Einzelstrafen und den beiden gegenübergestellten Gesamtstrafen unstimmig sein könnte (vgl. dazu BGH NStZ 2002, 589).
c) Der Senat sieht indessen auf der Grundlage der Urteilsausführungen keinen Grund zur Annahme einer
rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung, weil das Verfahren von außergewöhnlicher Komplexität und
auch sonst schwierig war. Durch die gegenteilige Wertung des Landgerichts und die darauf gestützte, genau
bemessene Milderung der Gesamtstrafe ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert.
Soweit sich aus dem Urteil des Landgerichts selbst einige zeitliche Spannen zwischen Verfahrensabschnitten
ergeben (UA S. 44 f.), erweisen sich diese in einer Gesamtschau nicht als von solcher Qualität, daß dies die
Annahme der Rechtsstaatswidrigkeit und der Unangemessenheit (im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK)
begründen könnte. In Fällen solcher Art hat der Tatrichter zu prüfen, ob die Sache insgesamt in angemessener
Frist verhandelt worden ist, wobei eine gewisse Untätigkeit innerhalb einzelner Verfahrensabschnitte dann
nicht zu einer Verletzung von Artikel 6 Abs. 1 Satz 1 MRK führt, wenn dadurch die Gesamtdauer des Verfahrens nicht unangemessen lang wird. Dabei beginnt die "angemessene Frist" im Sinne der Konvention, wenn
der Beschuldigte von den Ermittlungen in Kenntnis gesetzt wird; sie endet mit dem rechtskräftigen Abschluß
des Verfahrens. Neben der gesamten Dauer vom Beginn bis zum Ende der Frist kommen für die Frage der
Angemessenheit die Schwere und die Art des Tatvorwurfs, der Umfang und die Schwierigkeit des Verfahrens,
die Art und Weise der Ermittlungen, das Verhalten des Beschuldigten sowie das Ausmaß der mit dem andauernden Verfahren verbundenen Belastungen für den Beschuldigten als maßgebende Kriterien in Betracht (siehe nur BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 9; vgl. zusammenfassend Franke in MünchKomm. StGB § 46 Rdn. 62 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).
Hier handelt es sich um eine umfangreiche, schwierige Wirtschaftsstrafsache, die zunächst wegen mehrerer
Tatkomplexe gegen vier Angeklagte geführt wurde. Die erste tatrichterliche Hauptverhandlung dauerte vom
Oktober 1999 bis zum August des Jahres 2000. Das erste, vom Senat später teilweise aufgehobene Urteil umfaßte in seiner schriftlichen Begründung 510 Seiten. Das Gewicht des gegen den Angeklagten jetzt noch bestehenden, abgeurteilten Tatvorwurfs erweist sich zumal im Blick auf die außergewöhnliche Schadenshöhe
von 128 Mio DM als erheblich. Angesichts der Komplexität der Vorgänge ist es auch nicht zu beanstanden,
daß die Erstellung des polizeilichen Schlußberichts, die Anklageerhebung und die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens sowie die Vorbereitung der beiden Hauptverhandlungen, aber auch das erste
Revisionsverfahren mehrmonatige Zeiträume in Anspruch genommen haben. Schließlich ist zu bedenken, daß
die Ausschöpfung der von der Dauer der ersten Hauptverhandlung mitbestimmten Frist zur Absetzung der
Urteilsgründe ebensowenig eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung mitzubegründen vermag wie die
auf Revision des Angeklagten hin erfolgte teilweise Aufhebung des ersten Urteils und die Zurückverweisung
der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung. Dies ist Ausfluß der Gesetzeslage und eines rechtsstaatlichen Rechtsmittelsystems (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 15). Der Angeklagte war
zwar ersichtlich über wenigstens sieben Jahre hin (ausgehend von der im Urteil erwähnten ersten Beschuldig-
26
ten-Vernehmung) dem Verfahren ausgesetzt, befand sich aber - im Jahr 1997 - nur etwa dreieinhalb Monate in
Untersuchungshaft.
Soweit der Senat von Amts wegen auf die zulässige Revision hin Verfahrensverzögerungen nach Erlaß des
angefochtenen tatrichterlichen Urteils zu berücksichtigen hat (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 8), worauf die Revision zutreffend hinweist, vermag er indes in dem Zeitraum von etwa drei Monaten
zwischen dem Eingang der Revisionsbegründung beim Landgericht und der Übersendung des gesamten Vorganges an den Generalbundesanwalt nichts Beanstandungswürdiges zu sehen. Diese Dauer erklärt sich hier
zwanglos aus den zu beachtenden Regularien (vgl. § 347 StPO, Nr. 163 ff. RiStBV) und dem großen Umfang
des Aktenwerks, das auch drei Andere betraf.
BGH, Urt. vom 26.08.2003 - 1 StR 174/03 - NStZ-RR 2003, 363 = StV 2004, 72 dazu Rose, JR 2004, 275
StGB § 46a Nr. 1 - Täter-Opfer-Ausgleich: Opfer verweigert Mitwirkung
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. August 2003, an der teilgenommen haben: ...
für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 20. Dezember
2002 hinsichtlich beider Angeklagten im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten der gefährlichen Körperverletzung schuldig gesprochen und gegen den
Angeklagten Bernhard S. sen. eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren sowie gegen den Angeklagten Nikolaus S.
jun. eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verhängt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafen
wurde zur Bewährung ausgesetzt und das sichergestellte Tatwerkzeug eingezogen. Hiergegen wenden sich die
wirksam auf den Strafausspruch beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Sie erstreben im Ergebnis höhere, zu vollstreckende Strafen. Unter anderem beanstanden sie die Strafrahmenmilderung
nach § 46a Nr. 1 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 StGB bei beiden Angeklagten. Die Rechtsmittel haben
Erfolg.
I.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts gehören die Angeklagten einerseits und der verletzte Nebenkläger Alfons H. andererseits zwei seit Jahren verfeindeten Sinti-Familien an. Am Tattag, dem 27. September
1999 kam es zwischen der Ehefrau des Angeklagten S. sen. und F., der angeblichen Geliebten des Nebenklägers, zu massiven Beleidigungen, die sich auch auf die Familien erstreckten, und einer tätlichen Auseinandersetzung auf offener Straße, ausgelöst durch das Gerücht über die angebliche außereheliche Beziehung des
Nebenklägers. Als dieser davon hörte, fuhr er sogleich dorthin. Er traf dort auf die beiden Angeklagten, die
gerade ihre geparkten Fahrzeuge besteigen wollten. Auch sie waren über das Geschehen unterrichtet. Der
Nebenkläger lief mit einem geöffneten Springmesser in der Hand auf den Angeklagten S. sen. schimpfend und
mit drohender Gebärde zu. Dieser bewaffnete sich mit einem Dachdeckerbeil aus seinem Pkw. Auf Zuruf
seines Vaters holte der Angeklagte S. jun. einen Säbel mit einer Klinge von 70 bis 80 cm Länge und ein Fischermesser aus seinem Fahrzeug. Als der Nebenkläger und sein Vater sich bewaffnet gegenüberstanden,
schlug der Junior mit dem Säbel auf H. s Rücken. Dieser ergriff, vorwärts rennend, die Flucht. Die beiden
Angeklagten setzten nach. Als der Nebenkläger erkannte, daß die Flucht nicht gelang, blieb er stehen und
drehte sich um. Der Angeklagte S. jun. schlug mit dem Säbel wahllos auf den Oberkörper, insbesondere auf
die Arme H.s, die dieser schützend vor das Gesicht hielt. Der Vater attackierte ihn mit der Axt. In Todesangst
versetzte H. dem Angeklagten S. jun. mit dem Messer einen Stich in den Unterbauch. Das hatte zur Folge, daß
der Vater in unbändiger Wut mit der Axt wild auf ihn eindrosch. Als S. jun. sich etwas erholt hatte, stach er
nun mit dem Fischermesser auf den zurückweichenden Nebenkläger ein, bis dieser zu Boden ging. Nach einigen Fußtritten durch den Vater ließen die Angeklagten von ihrem Opfer ab.
Der Nebenkläger erlitt massive Verletzungen, eine Vielzahl von Schnitt-, Schürfwunden und Hämatomen.
Ohne ärztliche Hilfe hätte er verbluten können infolge einer Durchtrennung der Arterie zur Elle. Aufgrund
dessen war die Beweglichkeit der linken Hand zur Zeit der erstinstanzlichen Hauptverhandlung noch leicht
eingeschränkt. Nachoperationen, Abszesse und Blutgerinnsel führten zu einem langwierigen Krankheitsverlauf.
2. Zur Anwendung des § 46a Nr. 1 StGB hat das Landgericht folgendes ausgeführt: Die Angeklagten, die im
wesentlichen geständig waren, haben am vorletzten Hauptverhandlungstag sich beim Nebenkläger für das
Geschehene entschuldigt und ein ernstgemeintes Versöhnungsangebot vor zahlreich vertretenen Volkszugehörigen im Zuhörerraum erklärt sowie ihre Bereitschaft ausgesprochen, zusammen ein Schmerzensgeld von
27
10.000 € an den Nebenkläger zu zahlen und dem Gerücht über ihn und F. entgegenzuwirken. Der Geschädigte
hatte noch eine Woche vor der Hauptverhandlung die Angeklagten wissen lassen, er billige eine Verfahrensbeendigung nach § 153a StPO, wenn sie ihm ein bestimmtes Schmerzensgeld zahlen. In der Hauptverhandlung
erklärte er, er nehme die Entschuldigung und das angebotene Schmerzensgeld nicht an. Zur Begründung führte
er aus, die Angeklagten hätten drei Jahre lang Zeit gehabt, auf ihn zuzukommen.
Die Strafkammer wertet das Verhalten der Angeklagten dahin, es sei ihnen um einen friedenstiftenden umfassenden Ausgleich und eine ernsthaft erstrebte Wiedergutmachung gegangen. Die verweigerte Mitwirkung an
der Aussöhnung durch den Verletzten sieht sie als unerheblich an.
II.
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind begründet.
Die Strafaussprüche hinsichtlich beider Angeklagten halten sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zu
deren Aufhebung führt jedoch allein die vom Landgericht jeweils zu Unrecht vorgenommene Strafrahmenmilderung nach § 46a Nr. 1 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 StGB, was sich insbesondere aus dem Urteil
des Senats vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 405/02 - , NJW 2003, 1466, ergibt, das der Kammer noch nicht
bekannt sein konnte.
1. Nach § 46a Nr. 1 StGB kann zwar das ernsthafte Bemühen des Täters um Wiedergutmachung, das darauf
gerichtet ist, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen, genügen. Die Vorschrift setzt aber nach der
gesetzgeberischen Intention (BTDrucks. 12/6853, S. 21, 22) und nach ständiger Rechtsprechung einen kommunikativen Prozeß zwischen Täter und Opfer voraus, der auf einen umfassenden, friedenstiftenden Ausgleich
der durch die Straftat verursachten Folgen angelegt sein muß. Das einseitige Wiedergutmachungsbestreben
ohne den Versuch der Einbeziehung des Opfers genügt nicht (BGH, aaO; Urt. v. 27. August 2002 - 1 StR
204/02 -, NStZ 2003, 29). Wenn auch ein Wiedergutmachungserfolg nicht zwingende Voraussetzung ist
(BGH, Beschl. v. 22. August 2001 - 1 StR 333/01 -, NStZ 2002, 29), so muß sich doch das Opfer auf freiwilliger Grundlage zu einem Ausgleich bereit finden und sich auf ihn einlassen. Ein erfolgreicher Täter-OpferAusgleich im Sinne von § 46a Nr. 1 StGB setzt grundsätzlich voraus, daß das Opfer die erbrachten Leistungen
oder Bemühungen des Täters als friedenstiftenden Ausgleich akzeptiert. Gegen den ausdrücklichen Willen des
Verletzten darf die Eignung des Verfahrens für die Durchführung eines Täter-Opfer-Ausgleichs nicht angenommen werden, wie § 155a Satz 3 StPO ausdrücklich klarstellt.
2. An diesen Maßstäben gemessen sind die Voraussetzungen des Täter-Opfer-Ausgleichs gemäß § 46a Nr. 1
StGB durch die Urteilsgründe nicht belegt.
Die Angeklagten sind auf das vor der Hauptverhandlung abgegebene Angebot des Verletzten, er billige eine
Verfahrensbeendigung nach § 153a StPO, wenn sie eine bestimmte Geldsumme an ihn als Schmerzensgeld
zahlen, nicht eingegangen. Die Feststellungen ergeben nicht, daß die Angeklagten in der Hauptverhandlung
versucht haben, den Nebenkläger in einen Dialog über die zur Wiedergutmachung erforderlichen Leistungen
einzubeziehen. Das einseitige Wiedergutmachungsbestreben beider Angeklagten am vorletzten Verhandlungstag hat das Opfer einer massiven Gewalttat als friedenstiftenden Ausgleich ausdrücklich nicht akzeptiert durch
die Erklärung des Nebenklägers, er nehme die Entschuldigung und das angebotene Schmerzensgeld nicht an.
Die einseitigen, späten bloßen Bemühungen ca. drei Jahre nach der Tat waren für ihn keine Genugtuung. Die
Bewertung der verweigerten Mitwirkung an der Aussöhnung durch den Verletzten als unerheblich ist rechtsfehlerhaft. Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Strafaussprüche. Der Senat kann nicht ausschließen,
daß die jeweilige Strafzumessung von der zu Unrecht vorgenommenen Strafrahmenverschiebung gemäß § 46a
Nr. 1 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 StGB zum Vorteil der Angeklagten beeinflußt worden ist.
Die Ausführungen auf S. 30 oben des Urteils geben dem Senat Anlaß, darauf hinzuweisen, daß der neue Tatrichter Gelegenheit haben wird, einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK durch rechtsstaatswidrige
Verfahrensverzögerung zu prüfen.
BGH, Urt. vom 17.02.2004 - 1 StR 369/03
StGB § 55 - Nachträgliche Gesamtstrafe: Beschlußverfahren, wenn Urteilsgründe zu Zäsurwirkung schweigen
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Februar 2004, an der teilgenommen haben: ...
für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25. März 2003 wird
verworfen.
Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Von Rechts wegen
Gründe:
I.
28
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit dem Führen einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm in zwei Fällen, in einem Fall in weiterer
Tateinheit mit Freiheitsberaubung, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Mit seiner wirksam
beschränkten Revision wendet sich der Angeklagte gegen den Rechtsfolgenausspruch. Er rügt die Verletzung
materiellen Rechts. Die Strafkammer habe insbesondere die Voraussetzungen für die Annahme minder schwerer Fälle zu Unrecht verneint, jedenfalls unzureichend erörtert. Außerdem sei die Ablehnung erheblich verminderter Schuldfähigkeit gemäß § 21 StGB rechtsfehlerhaft. Der Generalbundesanwalt ist der Auffassung,
die Gesamtstrafe könne wegen Nichtbeachtung der Vorschrift über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung (§
55 StGB) keinen Bestand haben. Der Revision des Angeklagten bleibt der Erfolg versagt.
II.
Das Landgericht hat festgestellt:
Am 9. September 2001 überfielen der Angeklagte und sein rechtskräftig verurteilter Mittäter Dieter F. - beide
mit einem geladenen Revolver bewaffnet und maskiert - die Spielhalle "P." in R.. Sie bedrohten einen Angestellten mit ihren Waffen, verbrachten ihn ins Untergeschoß des Hauses zu den Toiletten und fesselten ihn mit
Klebeband an einen Pfosten. Dann brachen sie Spielautomaten auf und erbeuteten 700,-- DM und richteten
einen Sachschaden von 2.000,-- DM an.
Mit den gleichen Waffen überfielen sie - wiederum maskiert - am 24. September 2001 die Spielhalle "E." in
B.. Sie bedrohten den Geschäftsführer vor dem Gebäude mit ihren Waffen, verklebten ihm mit Klebeband die
Augen, nahmen ihm den Hausschlüssel ab, öffneten und brachen wiederum mehrere Spielautomaten auf. Die
Beute betrug 4.000,-- DM, der Sachschaden 8.000,-- DM.
III.
1. Soweit sich die Revision gegen die beiden Einzelstrafen in Höhe von sechs Jahren und sechs Monaten sowie
von fünf Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe richtet, ist sie aus den vom Generalbundesanwalt in seiner
Antragschrift vom 22. August 2003 dargelegten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Insbesondere lag die - mit ausreichender Begründung abgelehnte - Annahme eines minder schweren Falls hier
nicht nahe.
2. Auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe hat Bestand. Der Erörterung bedarf nur folgendes:
Die Strafkammer hat ersichtlich keine ausreichenden Feststellungen zu den Grundlagen der Verurteilung des
Angeklagten durch das Amtsgericht Nürnberg vom 8. November 2001 treffen können und in der Folge auch
nicht dazu, ob gemäß § 55 StGB mit den dort verhängten Einzelstrafen die nachträgliche Gesamtstrafenbildung letztlich überhaupt in Betracht kommt, wenn dies auch nahe liegt. Das Landgericht durfte die nachträgliche Gesamtstrafenbildung deshalb dem Beschlußverfahren nach §§ 460, 462 StPO überlassen. Im vorliegenden Fall ist dies frei von Rechtsfehlern.
Hierzu im einzelnen:
Nach den Urteilsfeststellungen wurde der Angeklagte mit Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 8. November
2001 wegen Diebstahls in zwei Fällen - sofort rechtskräftig - zu neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt,
deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Bewährungszeit wurde auf zwei Jahre festgesetzt.
Die Tatzeiten, der zugrundeliegende Sachverhalt und die Höhe der Einzelstrafen werden nicht mitgeteilt. Nach
dem zeitlichen Zusammenhang ist es jedoch wahrscheinlich, daß auch mit den Einzelstrafen aus dem Urteil
des Amtsgerichts Nürnberg vom 8. November 2001 - zusammen mit den im angefochtenen Urteil am 25. März
2003 (Tatzeiten 9. und 24. September 2001) verhängten Einzelstrafen - eine, insoweit nachträgliche, Gesamtstrafe zu bilden ist. Dem weiteren Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 23. Juli 2001 (die Taten, die der
Verurteilung vom 8. November 2001 zu Grunde lagen, dürften davor begangen worden sein) zu 20 Tagessätzen Gesamtgeldstrafe wegen Leistungserschleichung (Schwarzfahrens) in drei Fällen kommt jedenfalls keine
Zäsurwirkung - mehr - zu. Diese Verurteilung ist durch die Verbüßung von zwei Wochen Ersatzfreiheitsstrafe
und Bezahlung der Restgeldstrafe durch Vollstreckung erledigt (UA S. 6).
Die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (seit
BGHSt - GS - 12, 1; vgl. Rissing-van Saan in Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl., § 55 Rdn. 47; Stree
in Schönke/Schröder StGB, 26. Aufl., § 55 Rdn. 72, 73; Tröndle/Fischer StGB, 51. Aufl., § 55 Rdn. 34, 35;
jeweils m.w.N.; kritisch hierzu: Fitzner, Gesamtstrafenbildung trotz §§ 460, 462 nur noch nach mündlicher
Verhandlung?, NJW 1966, 1206) grundsätzlich Sache des Tatrichters. Er darf dies in der Regel nicht dem
Beschlußverfahren nach §§ 460, 462 StPO überlassen. Es gibt jedoch Ausnahmen. Der Tatrichter darf die
nachträgliche Gesamtstrafenbildung insbesondere dann dem Beschlußverfahren überlassen, wenn er auf Grund
der bislang gewonnenen Erkenntnisse keine sichere Entscheidung fällen kann, etwa weil die Unterlagen für
eine möglicherweise gebotene Gesamtstrafenbildung nicht vollständig vorliegen - ohne daß dies auf unzureichender Terminsvorbereitung beruht - und die Hauptverhandlung allein wegen deshalb noch notwendiger
Erhebungen mit weiterem erheblichem Zeitaufwand belastet werden würde (BGHSt - GS - 12, 1 [10]; BGHSt
23, 98 [99], mit Anmerkung Küper, MDR 1970, 885; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Anwendungspflicht 2;
BGH NJW 1997, 2892 [2893]; Rissing-van Saan in Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. § 55 Rdn. 48;
Stree in Schönke/Schröder StGB, 26. Aufl., § 55 Rdn. 72; Tröndle/Fischer StGB, 51. Aufl., § 55 Rdn. 34).
29
Enthalten die Urteilsgründe keine erschöpfenden Ausführungen zu den Vorverurteilungen, deren Einbeziehung in die Gesamtstrafe im Grundsatz gemäß § 55 StGB zu prüfen gewesen wäre, ohne ausdrücklich mitzuteilen, weshalb die entsprechenden Feststellungen nicht getroffen werden konnten, so liegt darin kein Erörterungsmangel. Wie sogar das Vorliegen der Voraussetzungen für eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung
durch Schweigen verneint werden kann (BGH, Urteil vom 2. Februar 1993 - 1 StR 862/92 - m.w.N.), so ist bei
fehlenden oder nicht vollständigen Darlegungen zu den Voraussetzungen einer in Betracht kommenden nachträglichen Gesamtstrafenbildung grundsätzlich davon auszugehen, daß dem erkennenden Gericht die notwendigen Unterlagen zu den Vorverurteilungen und zu deren Vollstreckung nicht zugänglich waren, und daß das
Gericht deshalb die nachträgliche Gesamtstrafenbildung zu Recht dem Beschlußverfahren gemäß §§ 460, 462
StPO überlassen hat (vgl. BGH, Beschluß vom 10. Juni 1997 - 5 StR 269/97 -). Soll anderes geltend gemacht
werden, so wird dies einer gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu begründenden Verfahrensrüge bedürfen (so
schon OLG Hamm NJW 1970, 1200, mit Anmerkung Küper, NJW 1970, 1559).
BGH, Beschl. vom 03.03.2004 - 1 StR 71/04
StGB § 55 ff. ; JGG Anrechnung Bewährungsauflage bei Einbeziehung Jugendstrafe
LS: Wird eine Verurteilung zu Jugendstrafe mit Bewährung nachträglich in eine Verurteilung
zu Jugendstrafe ohne Bewährung einbezogen, ist für einen die Strafvollstreckung verkürzenden Ausspruch über die Anrechnung von Bewährungsleistungen - anders als bei einer nachträglich gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe (vgl. BGHSt 36, 378) - kein Raum.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 14. Oktober 2003 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
1. Der zur Tatzeit 20 Jahre und elf Monate alte Angeklagte hatte aus Eigennutz im April 2003 insgesamt fast
700 Gramm verpacktes Kokain geschluckt und von Venezuela nach Deutschland gebracht. Deshalb wurde er
unter Einbeziehung eines Urteils vom 31. Oktober 2001 (§ 31 Abs. 2 JGG) zu einer Jugendstrafe von drei
Jahren und zwei Monaten verurteilt. Damals war gegen ihn wegen mehrerer Verstöße gegen das BtMG eine
Jugendstrafe von zehn Monaten verhängt und schließlich (vgl. § 57 JGG) zur Bewährung ausgesetzt worden.
2. Die auf die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt erfolglos (§ 349
Abs. 2 StPO). Der näheren Ausführung bedarf nur folgendes:
Ausweislich der Urteilsgründe hat der Angeklagte im Rahmen der einbezogenen Sache 90 Stunden Arbeit als
Bewährungsleistung erbracht. Eine Anrechnung dieser Leistungen auf die jetzige Strafe durch einen deren
Vollstreckung verkürzenden Ausspruch hat die Jugendkammer nicht vorgenommen. Dies gefährdet den Bestand des Strafausspruchs jedoch nicht.
a) Wird in eine nachträglich gebildete Gesamtfreiheitsstrafe ohne Bewährung eine zur Bewährung ausgesetzte
Strafe einbezogen und ist für Bewährungsleistungen (z.B. Geldzahlung oder Arbeitsleistung) ein Ausgleich
geboten (§ 58 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 56 f Abs. 3 StGB), so hat dies durch eine die Strafvollstreckung verkürzende Anrechnung auf die Gesamtfreiheitsstrafe zu erfolgen (st. Rspr. seit BGHSt 36, 378). Die Auffassung,
dies gelte auch bei einer nachträglich gebildeten Einheitsjugendstrafe (so OLG Köln VRS 100, 64 ff.; Brunner/Dölling JGG 11. Aufl. § 31 Rdn. 15; Eisenberg JGG 10. Aufl. § 31 Rdn. 51: Schoreit in Diemer/Schoreit/Sonnen JGG 4. Aufl. § 31 Rdn. 36; Ostendorf JGG 6. Aufl. § 31 Rdn. 23), teilt der Senat nicht.
b) Während § 58 Abs. 2 Satz 2 StGB ausdrücklich auf § 56 f Abs. 3 StGB verweist, verweist § 31 Abs. 2 JGG
nicht auf die § 56 f Abs. 3 StGB entsprechende Anrechnungsregelung des § 26 Abs. 3 Satz 2 JGG. Berücksichtigt man weiter, daß § 31 Abs. 2 Satz 2 JGG eine anderweitige Anrechnungsfrage ausdrücklich behandelt,
so spricht insgesamt daher schon die Gesetzessystematik gegen eine Übertragbarkeit der genannten Grundsätze des allgemeinen Strafrechts auf das Jugendrecht.
c) Insbesondere folgt dies aber aus den unterschiedlichen Grundsätzen, die bei der Anwendung von § 31 Abs.
2 JGG einerseits und der Anwendung von § 55 StGB andererseits zu beachten sind. Bei der Anwendung von §
31 Abs. 2 JGG ist - anders als bei der Anwendung von § 55 StGB - nicht lediglich die frühere Strafe einzubeziehen, sondern eine neue, von der früheren Beurteilung unabhängige einheitliche Rechtsfolgenbemessung für
sämtliche Taten vorzunehmen, also für die früheren ebenso wie für die jetzt abzuurteilenden, wobei eine rein
rechnerische Berücksichtigung der einzubeziehenden Entscheidung rechtsfehlerhaft wäre (st. Rspr. seit BGHSt
16, 335 ff.). Die Unabhängigkeit der neuen von der früheren Strafbemessung zeigt sich besonders deutlich
daran, daß die neue Strafe sogar niedriger sein kann als die Strafe in dem einbezogenen Urteil (BGHSt 37, 34,
40). Bei der Bildung einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe ist dagegen von der bereits festgesetzten Höhe
der einzubeziehenden Strafe auszugehen, für jede weitere einzelne Tat eine eigene Strafe festzusetzen und
30
sodann die höchste Einzelstrafe zu erhöhen, ohne daß jedoch die Summe der Einzelstrafen erreicht werden
dürfte (§ 55 Abs. 1 i.V.m. § 54 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 StGB). Insgesamt haben demnach "rechnerische" Elemente im Rahmen von § 55 StGB eine erhebliche, im Rahmen von § 31 Abs. 2 JGG dagegen praktisch keine Bedeutung. Hat aber sogar die in dem einbezogenen Verfahren verhängte Jugendstrafe keine rechnerische Bedeutung, kann bei der Berücksichtigung von Bewährungsleistungen, die in diesem Zusammenhang
erbracht worden sind, nichts anderes gelten.
d) Dieses Ergebnis wird auch nicht durch die Überlegung in Frage gestellt, daß es ein Gebot der Gerechtigkeit
sei, den Widerruf einer Bewährung gemäß § 26 JGG und den Wegfall einer Bewährung im Hinblick auf § 31
Abs. 2 JGG gleich zu behandeln, da sonst derjenige, der sich um die Bewährungsauflagen nicht gekümmert
hat, unangemessen bevorzugt würde (so OLG Köln aaO 66). Im Fall des § 26 JGG steht die nach einem Widerruf zu vollstreckende Strafe ihrer Höhe nach fest. Ein etwa gebotener Ausgleich für Bewährungsleistungen
kann nur durch Anrechnung, also eine konkret ("rechnerisch") zu bestimmende Verkürzung der Dauer der zu
vollstreckenden Strafe erfolgen. Im Falle des § 31 Abs. 2 JGG ist dagegen, wie dargelegt, eine umfassende
Neubestimmung der Strafe vorzunehmen. In diesem Rahmen ist in jeder Richtung Raum für die Berücksichtigung der Erfüllung oder der Nichterfüllung von Bewährungsauflagen.
3. Ob, insbesondere im Hinblick auf den vorrangigen Erziehungsgedanken, im Falle des § 31 Abs. 2 JGG
unabhängig etwa vom Gewicht sämtlicher Taten einerseits, dem Umfang der erbrachten Bewährungsleistungen andererseits und den übrigen Umständen des Einzelfalles die Berücksichtigung von Bewährungsleistungen
stets ein im Sinne des § 54 JGG bestimmender und daher erörterungsbedürftiger Strafzumessungsgesichtspunkt ist, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden. Die Jugendkammer hat ausdrücklich die für den Angeklagten sprechenden Umstände, "auch soweit sie die Entscheidung ... vom 31.10.2001 betreffen", in ihre Erwägungen einbezogen. Dem kann der Senat mit hinlänglicher Klarheit entnehmen, daß sie auch die vom Angeklagten im Rahmen dieses Verfahrens erbrachten Bewährungsleistungen bedacht hat.
BGH, Urt. vom 09.07.2003 - 2 StR 125/03 - NJW 2003, 2841 = NStZ 2004, 58
StGB § 56 I; 58 II - nachträgliche Gesamtstrafe Bewährung: Prognose des neuen Tatrichters
gilt.
LS: Maßgebender Beurteilungszeitpunkt für die nach § 56 StGB zu treffende Prognose ist
auch bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung im Rahmen von § 55 StGB der der jetzigen Entscheidung.
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 27. November 2002
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei
Monaten zur Bewährung ausgesetzt wurde.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in drei Fällen und wegen Körperverletzung unter
Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 23. Juli 2002 (48 Cs / 68 Js
417/02 - 220/02) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Desweiteren hat es den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung, Raubes sowie Diebstahls in fünf Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.
Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision dagegen, daß die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Das in zulässiger Weise (vgl. ua BGH NStZ 1982, 285, 286; NJW 1983, 1624; vgl. auch BGHSt 47, 32 ff.) auf
die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg.
Das Landgericht hat bei dieser Entscheidung einen falschen Beurteilungs- und Prognosezeitpunkt zugrundegelegt. Es ist davon ausgegangen, daß für die gemäß § 56 StGB zu treffende Prognose bei einer nachträglich
nach § 55 StGB zu bildenden Gesamtfreiheitsstrafe auf den Zeitpunkt der letzten Vorverurteilung abzustellen
sei. Dies ist rechtsfehlerhaft.
Maßgebender Zeitpunkt für die nach § 56 StGB zu treffende Entscheidung ist grundsätzlich der des Urteils
(vgl. Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 56 Rdn. 17; vgl. auch BGH StV 1992, 417). Dieser Grundsatz gilt auch für eine im Rahmen einer Gesamtstrafenbildung (§ 55 StGB) zu verhängende Strafe. Zwar ist
Grundgedanke des § 55 StGB, daß Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt
worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so daß der Täter im Endergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist (vgl. ua BGHSt 32, 190, 193 m.w.N.; BGH NStZ-RR 1999,
268; 2001, 368, 369). Der Tatrichter, dem sich die Frage nachträglicher Gesamtstrafenbildung stellt, muß sich
31
folglich hinsichtlich der Gesamtstrafenfähigkeit einer Einzelstrafe in die Lage des Richters versetzen, dessen
Entscheidung für eine nachträgliche Einbeziehung in Frage kommt. Für ihn ist deshalb maßgeblich, ob und
wie der frühere Richter weitere Taten in seine Entscheidung hätte einbeziehen müssen. Bei der Bildung einer
Gesamtstrafe nach § 55 StGB und ihrer Neufestsetzung ist abzustellen auf den Kenntnisstand des jetzigen
Tatrichters. Für die Bemessung der (neuen) nachträglichen Gesamtstrafe gelten die Grundsätze des § 54 StGB.
Es können mithin Umstände herangezogen werden, die dem früheren Richter noch unbekannt waren oder die
erst später entstanden sind (Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. Rdn. 27; Stree aaO Rdn. 39 jeweils zu § 55).
Dies gilt auch für die Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung (BGHSt 30, 168, 170; 19, 362; 9, 370, 385)
und die im Rahmen von § 56 StGB zu treffende Prognose (vgl. Horn NStZ 1991, 117, 118). Die Prognose ist
aufgrund aller Umstände zu treffen, aus denen zur Zeit des nunmehrigen Urteils auf das weitere Verhalten des
Täters geschlossen werden kann (BGH StV 1992, 417 = BGHR StGB § 56 I Sozialprognose 23). Das ergibt
sich auch aus dem Gesetz, denn nach § 58 Abs. 2 StGB muß bei einer neu gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe
eine neue Bewährungszeit bestimmt, erforderlichenfalls müssen neue Bewährungsauflagen angeordnet werden.
Die Zugrundelegung des Zeitpunkts der letzten Hauptverhandlung für die Bewährungsentscheidung entspricht
zudem Sinn und Zweck einer Prognose. Diese ist von ihrem Sinngehalt her (Vorhersage einer künftigen Entwicklung) in die Zukunft gerichtet, sie kann nicht "rückblickend" erfolgen. Sie beruht nicht auf Tatsachen, die
abgeschlossen sind, wie bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung, ihr immanent ist, daß es sich um Tatsachen handelt, die sich mit fortschreitender Zeit ändern können und zwar zu Gunsten wie auch zum Nachteil
des Angeklagten. Eine allein auf die Vergangenheit abgestellte Entscheidung würde darüberhinaus Sinn und
Zweck einer Strafaussetzung zur Bewährung widersprechen, da diese eine "Bewährung" des Verurteilten in
Zukunft voraussetzt. Wenn aber - wie hier - zwischenzeitlich bereits neue Straftaten begangen sind, wäre die
Prognose bereits widerlegt. Andererseits müßte auch eine Verbesserung der persönlichen Verhältnisse des
Angeklagten, auf Grund derer nunmehr eine günstige Prognose gerechtfertigt wäre, unberücksichtigt bleiben.
Soweit der Bundesgerichtshof in BGHSt 7, 180, 182 ausgeführt hat, der neu erkennende Tatrichter habe bei
Einbeziehung einer mit einer Strafaussetzung zur Bewährung verbundenen Einzelstrafe in eine Gesamtstrafe
auch "über diese Vergünstigung bei der zu bildenden Gesamtstrafe neu zu entscheiden, wie wenn es über alle
einzubeziehenden Straftaten selbst zu befinden hätte, er müsse sich dabei auf den Standpunkt des zuerst erkennenden Gerichts stellen, das die neue Straftat mit abzuurteilen gehabt hätte, wenn sie schon bei ihm zur Anklage gekommen wäre", betrifft dies ersichtlich nur die Frage der Einbeziehung in die neue Gesamtstrafe,
nicht aber die bei der neu gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe erforderlichenfalls im Rahmen von § 56 StGB zu
treffende Prognoseentscheidung (anders OLG Hamm, Beschluß vom 19. Januar 2001 - 2 Ss 1177/00).
Die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung kann somit keinen Bestand haben. Da der Senat nicht
ausschließen kann, daß das Landgericht bei Zugrundelegung des richtigen Beurteilungszeitpunktes die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung anders beurteilt hätte, ist über die Frage neu zu entscheiden.
BGH, Beschl. vom 22.07.2003 - 4 StR 199/03 - NStZ 2004, 31 = wistra 2003, 419
StGB § 63 - Unterbringung bei Spielsucht
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Siegen vom 5. Februar 2003 im Maßregelausspruch mit den Feststellungen, einschließlich derjenigen zur erheblich verminderten Schuldfähigkeit,
aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 53 Fällen unter
Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zehn Monaten, sowie wegen Betrugs in 15 weiteren Fällen, davon in zwölf Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren acht Monaten verurteilt. Außerdem hat
es die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Gegen das Urteil
wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das
Rechtsmittel hat zum Maßregelausspruch Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2
StPO.
Die Voraussetzungen für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus sind nicht rechtsfehlerfrei
dargetan. § 63 StGB verlangt, daß die erhebliche Minderung der Schuldfähigkeit positiv festgestellt ist (st.
Rspr. BGHSt 34, 22, 26). Dies ergeben die Urteilsgründe nicht.
Das Landgericht hat, dem Gutachten des forensisch-psychiatrischen Sachverständigen folgend, angenommen,
die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten sei bei Begehung der Taten im Sinne des § 21 StGB erheblich ver32
mindert gewesen, da bei ihm "das psychiatrische Krankheitsbild des pathologischen Spielens" vorliege. Die
Straftaten habe der Angeklagte begangen, um an Geld für Automatenglücksspiele zu gelangen.
Abgesehen davon, daß das Landgericht nicht mitteilt, was der Sachverständige unter "pathologischem Spielen"
versteht, bedeutet dieser in der wissenschaftlichen Diskussion verwendete Begriff jedenfalls nicht ohne weiteres, daß derjenige, der damit behaftet ist, schon allein deshalb eine krankhafte seelische Störung oder eine
schwere andere seelische Abartigkeit im Sinne des § 20 StGB aufweist (BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 7, 8; vgl. Kröber, Forensia 1987, S. 113 ff.; Schumacher in Festschrift für Sarstedt S. 361 ff.; Venzlaff/Foerster Psychiatrische Begutachtung 3. Aufl. S. 269 ff.; Rasch in StV 1991, 126, 129 f.; Kellermann in
NStZ 1996, 335 f.). Maßgebend ist vielmehr, inwieweit das gesamte Erscheinungsbild des Täters (bei Zugrundelegung der in der vorgenannten Literatur aufgezeigten Beurteilungskriterien) psychische Veränderungen der
Persönlichkeit aufweist, die, wenn sie nicht pathologisch bedingt sind, als andere seelische Abartigkeit in ihrem Schweregrad den krankhaften seelischen Störungen gleichwertig sind (vgl. BGHSt 34, 22, 24, 25). Dies
zugrundegelegt ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit beim pathologischen Spielen nur ausnahmsweise dann gegeben, wenn die Sucht zu schwersten
Persönlichkeitsveränderungen geführt oder der Täter bei Beschaffungstaten unter starken Entzugserscheinungen gelitten hat (BGHR StGB aaO 7, 17; BGH NStZ 1999, 448, 449; BGH StV 1993, 241).
Dies hat die Strafkammer nicht dargetan.
Das Landgericht hat weder nachvollziehbare Feststellungen zum Verlauf der Sucht getroffen, noch hat es
dargelegt, welche schwerwiegenden Persönlichkeitsveränderungen beim Angeklagten auf seine Spielleidenschaft zurückzuführen sind. Zwar geht das Landgericht rechtsfehlerfrei davon aus, daß der Angeklagte während des Tatzeitraums (von Mai bis Juli 2000 und ab März 2001 bis Mai 2002) nahezu täglich an Automaten
spielte und das Glücksspiel mit Geld, das er aus seinen Straftaten erlangte, bestritt. Allein dieser äußere Zusammenhang zwischen der Spielleidenschaft des Angeklagten und seiner Straffälligkeit vermag indes eine
strafrechtlich relevante Beeinträchtigung seiner Schuldfähigkeit nicht zu belegen. Nach den Feststellungen der
Strafkammer wurde der Angeklagte nämlich bereits 1983 erstmals wegen Diebstahls verurteilt und trat seither
in kurzen Zeitabständen vielfach und massiv wegen Eigentums- und Vermögensdelikten in Erscheinung. Von
1986 bis April 2000 verbüßte er mehr als zehn Jahre Strafhaft. Abgesehen davon, daß das Urteil widersprüchliche Angaben zu dem Zeitpunkt enthält, zu welchem der Angeklagte mit dem Automatenglücksspiel begonnen haben soll (nach der Haftentlassung im Januar 1990 - UA 3 -; Mitte der 80iger Jahre - UA 7/18 -), ist nach
den bisherigen Feststellungen jedenfalls nicht auszuschließen, daß er bereits zur Begehung erheblicher Straftaten neigte, bevor er an Automaten zu spielen begann. Es ist deshalb nicht fernliegend, daß beim Angeklagten
unabhängig von seiner Spielleidenschaft eine Verfestigung strafrechtlich relevanten Verhaltens eingetreten ist.
Auch hiermit hat sich die Strafkammer bei der Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten nicht auseinandergesetzt.
Der Maßregelausspruch kann deshalb nicht bestehen bleiben. Der Senat kann nicht in der Sache selbst dahin
entscheiden, daß die Maßregelanordnung entfällt. Angesichts der bisher unzureichenden Prüfung durch das
Landgericht ist nicht mit der nötigen Sicherheit auszuschließen, daß sich noch Feststellungen treffen lassen,
die die Maßregelanordnung tragen können.
Der aufgezeigte Rechtsfehler berührt zwar die Schuldfähigkeitsbeurteilung durch das Landgericht, läßt aber
gleichwohl den Strafausspruch unberührt; denn durch die Annahme der Voraussetzungen des § 21 StGB ist
der Angeklagte bei der Strafzumessung nicht beschwert.
BGH, Beschl. vom 16.09.2003 - 4 StR 85/03, 155/03 und 175/03 - NStZ 2004, 86 = StV 2003, 128 = StraFo
2003, 388
StGB § 69 I 1 - Anfrage: Entziehung der Fahrerlaubnis bei Nicht-Verkehrsstraftat: Ungeeignetheit
Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:
Die Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen ergibt sich nur dann aus der Tat (§ 69 Abs. 1 Satz 1
StGB), wenn aus dieser konkrete Anhaltspunkte dafür zu erkennen sind, daß der Täter bereit ist, die Sicherheit
des Straßenverkehrs seinen eigenen kriminellen Interessen unterzuordnen (erforderlicher spezifischer Zusammenhang zwischen Tat und Verkehrssicherheit).
Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten des Bundesgerichtshofs an, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.
Gründe:
I.
Beim 4. Strafsenat sind drei Verfahren anhängig, in denen den revisionsführenden Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen worden ist. In allen Fällen hat der Generalbundesanwalt beantragt, die jeweilige Revision
durch Beschluß gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO mit der Maßgabe als unbegründet zu verwerfen, daß der Maß33
regelausspruch entfällt. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Entziehung der Fahrerlaubnis sei rechtsfehlerhaft erfolgt, weil es an dem erforderlichen "verkehrsspezifischen Zusammenhang" zwischen den abgeurteilten
Straftaten und dem Führen des bei den Taten eingesetzten Kraftfahrzeugs fehle.
Die Rechtsmittel der Angeklagten und die Antragsschriften des Generalbundesanwalts geben dem Senat Anlaß, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur strafgerichtlichen Entziehung der Fahrerlaubnis neu zu
strukturieren und einzugrenzen (§ 132 Abs. 3 GVG); er hält dies auch für eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 4 GVG. Der Senat hat die drei Verfahren zur Durchführung des Anfrageverfahrens nach § 132 GVG verbunden, um durch die Zugrundelegung verschiedener Fallgestaltungen eine breitere Beurteilungsgrundlage zu schaffen.
1. Das Landgericht Essen hat den Angeklagten A. am 10. Oktober 2002 u.a. wegen Betruges in 75 Fällen unter
Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer rechtskräftigen Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
vier Jahren verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperre für die
Neuerteilung einer Fahrerlaubnis von zwei Jahren angeordnet. Nach den Feststellungen setzte der Angeklagte
ungültige Kreditkarten zu betrügerischen Einkäufen ein, wobei er in den meisten Fällen mit einem Kraftfahrzeug zu Tankstellen fuhr und ein Mittäter eine gesperrte Kreditkarte zur Betankung des Fahrzeugs und zum
Kauf von Waren vorlegte.
Die Entziehung der Fahrerlaubnis begründet das Landgericht wie folgt:
"Daneben [neben der Gesamtstrafe] war zu berücksichtigen, dass der Angeklagte seinen Pkw bzw. Mietwagen
zur Ausführung der Taten verwendet hat, indem er mit dem Pkw zu den Tatorten fuhr. Damit hat sich der
Angeklagte als zum Führen von Kraftfahrzeugen charakterlich ungeeignet erwiesen. Die Kammer hält es insofern für angemessen, dem Angeklagten den Führerschein zu entziehen und eine Sperrfrist von zwei Jahren zu
verhängen."
Zu der - einschlägigen - Vorverurteilung teilt das Landgericht mit, daß sich der Angeklagte in einem Fall von
dem damaligen Mittäter zu einer Tankstelle fahren ließ und mit der (gesperrten) Kreditkarte Telefonkarten
kaufen wollte. Als die Karte auf ihre Gültigkeit überprüft werden sollte, flüchtete der Angeklagte in den Pkw
des Mittäters, der sodann "mit Vollgas" davonfuhr. Das "Fluchtfahrzeug" wurde nach Einleitung einer Nahbereichsfahndung von einem Polizeifahrzeug gestellt.
2. Im Verfahren 4 StR 155/03 hat das Landgericht Essen den Angeklagten C. am 16. Dezember 2002 wegen
schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis
entzogen, seinen Führerschein eingezogen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, dem Angeklagten vor
Ablauf von einem Jahr keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Nach den Feststellungen fuhr der Angeklagte
gegen 4.00 Uhr morgens mit seinem Pkw zum Haus einer Tierärztin, um diese mit einem Mittäter zu überfallen und aus dem Haus wertvolle afrikanische Skulpturen zu erbeuten. Er bedrohte die Ärztin mit einem geladenen Revolver, ließ sich Bargeld aushändigen, entnahm aus einer Schatulle Schmuck und stellte mehrere
afrikanische Figuren zum Abtransport bereit. Nachdem er die Geschädigte gefesselt hatte, packte er die Figuren in eine Sporttasche und begab sich zu seinem Pkw, wobei ihm der Mittäter beim Abtransport der Beute
half. Sodann fuhr er mit dieser zu seiner Wohnung.
Zum Entzug der Fahrerlaubnis findet sich im Urteil folgende Begründung:
"Dem Angeklagten C. war gem. §§ 69, 69 a StGB - wie geschehen - die Fahrerlaubnis zu entziehen. Er ist mit
seinem Fahrzeug zum Tatort gefahren und hat es damit zur Tatbegehung benutzt. Damit hat er sich zum Führen von Fahrzeugen als ungeeignet erwiesen, so dass ihm entsprechend die Fahrerlaubnis zu entziehen war."
3. In dem dritten Verfahren (4 StR 175/03) hat das Landgericht Detmold den Angeklagten O. am 20. November 2002 u.a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und angeordnet, daß die Verwaltungsbehörde ihm vor Ablauf eines Jahres keine neue
Fahrerlaubnis erteilen darf. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte zum Handeltreiben und Eigenverbrauch in 16 Fällen insgesamt ca. 13 kg Haschisch, wobei er für die einzelnen Beschaffungsfahrten seinen
Pkw benutzte. Nach der Übergabe der letzten Lieferung an ihn wurde der Angeklagte festgenommen. Bei der
anschließenden Durchsuchung seines Fahrzeugs wurden 975 g Haschisch, das der Angeklagte in einem auf
dem Beifahrersitz liegenden Rucksack transportierte, sichergestellt.
Das Landgericht hat die Entziehung der Fahrerlaubnis wie folgt begründet:
"Die Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis sowie die Anordnung einer Sperrfrist für deren
Wiedererteilung basiert auf den §§ 69, 69 a StGB. Für seine Taten benutzte der Angeklagte seinen Pkw. Dadurch hat er sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen im Straßenverkehr erwiesen. Die charakterliche Ungeeignetheit wiegt so schwer, dass eine Sperrfrist von einem Jahr erforderlich ist."
II.
Die bisherige Judikatur zur strafgerichtlichen Entziehung der Fahrerlaubnis bei Straftaten außerhalb des Regelkatalogs des § 69 Abs. 2 StGB ist uneinheitlich:
1. Nach der Rechtsprechung ist § 69 Abs. 1 StGB nicht nur bei Verkehrsverstößen im engeren Sinne, sondern
auch bei sonstigen strafbaren Handlungen anwendbar, sofern sie bei oder im Zusammenhang mit dem Führen
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eines Kraftfahrzeuges oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen wurden (vgl.
BGHR StGB § 69 Abs. 1 Entziehung 8; BGH NZV 2003, 199, 200). Dabei wird der Begriff des "Zusammenhangs" weit gefaßt; er wird regelmäßig nur dann verneint, wenn der Täter die Tat lediglich "bei Gelegenheit
der Fahrt" begangen hat (vgl. BGHSt 22, 328, 329; Geppert in LK 11. Aufl. § 69 Rdn. 33). Die zur Entziehung
der Fahrerlaubnis in § 69 Abs. 1 Satz 1 StGB geforderte, sich aus der Tat ergebende Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen kann auch auf fehlender charakterlicher Zuverlässigkeit beruhen (st. Rspr., vgl. nur
BGHR StGB § 69 Abs. 1 Entziehung 3, 6, 10, 11, 13). Bei schwerwiegenden Straftaten, die unter Benutzung
eines Kraftfahrzeugs begangen werden, soll die charakterliche Zuverlässigkeit zum Führen von Kraftfahrzeugen regelmäßig zu verneinen sein; einen "verkehrsspezifischen Gefahrzusammenhang" zwischen Tat und
Verkehrssicherheit müsse der Tatrichter nicht feststellen (BGH, Beschluß vom 14. Mai 2003 - 1 StR 113/03
[S. 3, 7]). Auch wird eine eingehende Würdigung der Täterpersönlichkeit zur Frage der Ungeeignetheit zum
Führen von Kraftfahrzeugen bei schwerwiegenden Straftaten oder bei wiederholten Taten unter Benutzung
eines Kraftfahrzeuges "nicht zwingend" verlangt, es sei denn, es lägen "besondere Umstände" vor (Beschluß
vom 14. Mai 2003 - 1 StR 113/03 [S. 7 f.]).
a) Für Fälle des Betruges ist die Anordnung der Entziehung der Fahrerlaubnis als rechtsfehlerfrei angesehen
worden, wenn der Angeklagte die Straftaten "als reisender Betrüger begangen und sich dabei sowohl aus
Gründen der Beweglichkeit wie auch der größeren Kreditwürdigkeit wegen, die der Eigentümer eines Kraftwagens im Wirtschaftsleben nun einmal besitze, eines Kraftwagens (bediente)" (Urteil vom 5. November 1953
- 3 StR 542/53 = BGHSt 5, 179 f.) bzw. wenn der Betrug "dem Täter durch die Fahrerlaubnis erleichtert oder
überhaupt erst ermöglicht (wurde)" (Urteil vom 27. Oktober 1955 - 4 StR 370/55; vgl. auch Urteil vom 11.
Januar 1966 - 1 StR 487/65 = DAR 1966, 91 f. [Betrug zum Nachteil von Tankstelleninhabern]; Urteil vom
10. März 1976 - 2 StR 782/75 = DAR 1977, 151 [Benutzung eines Pkw, um an weit entfernte Tatorte zu gelangen oder die durch Betrug oder Diebstahl erbeuteten Gegenstände abzutransportieren]; Beschluß vom 23.
Januar 2002 - 2 StR 520/01 = NStZ-RR 2002, 137 [Betrug]).
b) Auch in Fällen des (schweren) Raubes bzw. der (schweren) räuberischen Erpressung ist die Entziehung der
Fahrerlaubnis schon dann als zulässig erachtet worden, wenn das Kraftfahrzeug zur Ausführung der Tat benutzt wurde (vgl. nur Urteil vom 27. Oktober 1987 - 1 StR 454/87 = DAR 1988, 227 [Raubüberfall]; Urteil
vom 25. Mai 2001 - 2 StR 78/01 = NStZ 2002, 364, 366 [Banküberfälle]; Beschluß vom 14. Mai 2003 - 1 StR
113/03 [Überfall auf die Rezeption eines Hotels]; s. auch BGHSt 10, 333, 336 [2. Strafsenat: Flucht nach
Raubüberfall]; Urteil vom 5. Juli 1978 - 2 StR 122/78 = DAR 1979, 185 f., Beschluß vom 1. Februar 1994 - 1
StR 845/93 [Aufsuchen der Tatorte; Abtransport der Beute]).
c) Bei der Durchführung von Transporten großer Mengen von Betäubungsmitteln mit einem Kraftfahrzeug ist
die Entziehung der Fahrerlaubnis bisher regelmäßig als rechtsfehlerfrei angesehen worden; nur "unter ganz
besonderen Umständen" solle "ausnahmsweise" etwas anderes gelten (vgl. Urteil vom 30. Juli 1991 - 1 StR
404/91 = BGHR StGB § 69 Abs. 1 Entziehung 3; Urteil vom 23. Juni 1992 - 1 StR 211/92 = NStZ 1992, 586;
Urteil vom 29. September 1999 - 2 StR 167/99 = NStZ 2000, 26 f.; Beschluß vom 14. Mai 2003 - 1 StR
113/03 [S. 7]; s. auch Kotz/Rahlf NStZ-RR 2003, 161, 163).
2. Es gibt aber auch dem entgegenstehende Judikate: So hat der 1. Strafsenat in seinem eine Verurteilung wegen (fortgesetzten) sexuellen Mißbrauchs eines Kindes betreffenden Beschluß vom 14. September 1993 - 1
StR 553/93 (= StV 1994, 314, 315) die Entziehung der Fahrerlaubnis mit der Begründung aufgehoben, daß
"vom Täter weitere Verletzungen der Kraftfahrerpflichten zu befürchten (sein müssen)", was das Landgericht
nicht festgestellt habe. Der Angeklagte sei, von der abgeurteilten Tat abgesehen (er hatte u.a. abgelegene
Parkplätze angesteuert, um in dem Pkw sexuelle Handlungen vorzunehmen), bisher weder als Kraftfahrer noch
sonst nachteilig in Erscheinung getreten. Die Gefahr künftiger Taten liege auch nicht auf der Hand. Das Landgericht habe daher "anhand konkreter Gesichtspunkte verdeutlichen müssen, worauf sich (seine) Besorgnis
stütze, daß vom Angeklagten künftig weitere Verletzungen seiner Kraftfahrerpflichten zu erwarten (seien)";
das habe es aber nicht getan. Im Beschluß vom 8. August 1994 - 1 StR 278/94 (= BGHR StGB § 69 Abs. 1
Entziehung 5), der die Verurteilung wegen eines Waffentransports in einem Pkw betraf, hat der 1. Strafsenat
diese Rechtsprechung bestätigt: "Eine Entziehung der Fahrerlaubnis verlangt ..., daß ... vom Täter weitere
Verletzungen der Kraftfahrerpflichten zu erwarten sind ..." (in diesem Sinne neuestens auch der 5. Strafsenat
in seinem Beschluß vom 12. August 2003 - 5 StR 289/03). Da es nicht "Kraftfahrer-Pflicht" (zu den "Kraftfahrerpflichten" vgl. Geppert in LK aaO § 69 Rdn. 46 f.) sein kann, allgemein keine Straftaten zu begehen, muß
damit gemeint sein, daß die Belassung der Fahrerlaubnis Verkehrssicherheitsinteressen berühren würde.
In seinem Urteil vom 28. August 1996 - 3 StR 241/96 (= BGHR StGB § 69 Abs. 1 Entziehung 6) hat der 3.
Strafsenat Bedenken gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geäußert, daß bei der Durchführung
von Betäubungsmittelgeschäften unter Benutzung eines Kraftfahrzeuges die charakterliche Zuverlässigkeit "in
aller Regel" verneint werden müsse. Damit werde nämlich möglicherweise einer weiteren Deliktsgruppe dieselbe Wirkung wie den Katalogstraftaten des § 69 Abs. 2 StGB beigemessen.
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Schließlich wird in einer Fülle von Entscheidungen darauf hingewiesen, daß bei anderen als den Katalogstraftaten des § 69 Abs. 2 StGB eine Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit erfolgen müsse (vgl. nur
BGHR StGB § 69 Abs. 1 Entziehung 2, 4, 5, 6, 7, 10, 13).
3. Der Senat beabsichtigt, den Anträgen des Generalbundesanwalts jedenfalls insoweit zu entsprechen, als sie
die Aufhebung der Maßregelaussprüche in den angefochtenen Urteilen betreffen, weil es hierzu jeweils an den
notwendigen Feststellungen für einen vom Senat für erforderlich gehaltenen "verkehrsspezifischen Zusammenhang" fehlt. So zu entscheiden, sieht er sich jedoch durch die unter II. 1 wiedergegebene Rechtsprechung
gehindert. Daß die beabsichtigten Entscheidungen möglicherweise mit der unter II. 2 dargestellten Rechtsprechung in Einklang stünden, weil die angefochtenen Urteile insbesondere eine Gesamtwürdigung von Tat und
Täter vermissen lassen, stünde der Divergenz nicht entgegen.
III.
Der Senat möchte - berechtigte Kritik in der Literatur berücksichtigend (vgl. etwa Geppert in LK aaO § 69
Rdn. 104 ff.; Hentschel, Straßenverkehrsrecht 37. Aufl. § 69 StGB Rdn. 5; Kulemeier, Fahrverbot [§ 44 StGB]
und Entzug der Fahrerlaubnis [§§ 69 ff. StGB], 1991, S. 295 f.; ders. NZV 1993, 212, 214 f.) - unter Aufgabe
eigener entgegenstehender Rechtsprechung der ausufernden (Winkler NStZ 2003, 247, 251), uneinheitlichen
und weithin konturenlosen Rechtsprechung zur strafgerichtlichen Entziehung der Fahrerlaubnis schärfere, dem
Sinn und Zweck der Maßregel entsprechende Strukturen geben. Er erachtet die Entziehung der Fahrerlaubnis
nur dann für zulässig, wenn aus der Anlaßtat konkrete Anhaltspunkte dafür zu erkennen sind, daß der Täter
bereit ist, die Sicherheit des Straßenverkehrs seinen eigenen kriminellen Interessen unterzuordnen. Nach Auffassung des Senats sprechen sowohl Gesetzessystematik und Entstehungsgeschichte des § 69 Abs. 1 StGB (1.)
als auch der Wortlaut der Vorschrift (2.) für eine solche restriktive, verfassungskonforme (3.) Auslegung.
1. Gesetzessystematik und Entstehungsgeschichte der strafgerichtlichen Fahrerlaubnisentziehung.
a) Die strafgerichtliche Entziehung der Fahrerlaubnis ist eine Maßregel der Besserung und Sicherung (§ 61 Nr.
5 StGB). Sie hat ihre Rechtfertigung im Sicherungsbedürfnis der Verkehrsgemeinschaft. Sie ist weder Strafe
noch dient sie der allgemeinen Verbrechensbekämpfung; denn Maßregelbestimmungen, in denen eine spezielle Materie geregelt ist, haben nicht den Sinn, "allgemein" dem Schutz vor rechtswidrigen Taten zu dienen,
sondern sie haben einen konkreten, speziellen Schutzzweck (aA - ohne nähere Begründung - der 1. Strafsenat
in seinem Beschluß vom 14. Mai 2003 - 1 StR 113/03 [S. 4 ff.]). So soll etwa das Berufsverbot (§ 70 StGB)
nur gegen die spezifischen Gefahren schützen, die mit der Ausübung eines bestimmten Berufs oder Gewerbes
durch den Täter verbunden sind (BGH, Beschluß vom 6. Juni 2003 - 3 StR 188/03; Hanack in LK 11. Aufl. §
70 Rdn. 1). § 69 StGB soll Kraftfahrer, die durch eine rechtswidrige Tat Anzeichen mangelnder Eignung zum
Führen von Kraftfahrzeugen gezeigt haben, vom Straßenverkehr fernhalten (vgl. Geppert in LK aaO § 69 Rdn.
2; ders. NStZ 2003, 288 f.; Stange StV 2002, 262, 263). Ergibt die Anlaßtat keinen konkreten Hinweis darauf,
daß der Täter (auch) in Zukunft seine eigenen kriminellen Interessen über die Sicherheit des Straßenverkehrs
stellen wird, so entfernt sich die Entziehung der Fahrerlaubnis von ihrer Rechtsnatur als Maßregel der Besserung und Sicherung und gewinnt den Charakter einer (Neben-) Strafe.
Dies wird deutlich beim Vergleich mit der Regelung des Fahrverbots in § 44 StGB, das Nebenstrafe ist und
dessen Anordnung - genau wie § 69 Abs. 1 StGB - daran anknüpft, daß der Täter eine Straftat "bei oder im
Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen hat". Die Verwendung eines Kraftfahrzeugs bei Begehung einer (auch schwerwiegenden)
allgemeinen Straftat - und damit ein in der Straftat zum Ausdruck kommender "allgemeiner Charaktermangel"
- begründet somit für sich allein noch nicht die für die Maßregel nach § 69 Abs. 1 StGB - über § 44 StGB
hinausgehend - weiter vorausgesetzte fehlende Eignung. Diese ist vielmehr erst in einem "zweiten Prüfungsschritt" (s.u. III. 2 a) vom Tatrichter gesondert festzustellen.
b) Die Entstehungsgeschichte des § 69 StGB stützt den vom Senat geforderten spezifischen Zusammenhang
zwischen rechtswidriger Tat und der Sicherheit des Straßenverkehrs:
aa) Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Sicherung des Straßenverkehrs vom 19. Dezember 1952 (BGBl I
832) konnte die Fahrerlaubnis nur durch die Verwaltungsbehörde entzogen werden. Da sich diese Beschränkung der Zuständigkeit "als Hemmnis für eine sachgemäße strafgerichtliche Bekämpfung von Verkehrszuwiderhandlungen" erwiesen hatte und "die Feststellungen des Strafverfahrens über die Persönlichkeit des Beschuldigten und die Umstände der Tat auch für die Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis nutzbar (gemacht werden sollten)", wurde in § 42 m Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. - der inhaltlich mit § 69 Abs. 1 Satz 1
StGB übereinstimmt - auch dem Strafrichter eine Zuständigkeit zur Entziehung der Fahrerlaubnis (als Maßregelanordnung) zugewiesen (vgl. die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung von Unfällen
im Straßenverkehr, BTDrucks. [1. Wahlp.] Nr. 2674 S. 8, 12, 24 f.). Dieser sollte aufgrund des ebenfalls neu
eingefügten § 111 a StPO - was die Verwaltungsbehörde nicht durfte - "in dringenden Fällen" die Fahrerlaubnis auch vorläufig entziehen können (Entwurfsbegründung S. 8, 16, 24). Grund für die Neuregelung war die
"sprunghaft zugenommene" Zahl der Verkehrsunfälle und die deshalb erforderlich gewordene "Hebung der
Verkehrssicherheit auf den Straßen" (Entwurfsbegründung S. 7, 8; BTDrucks. Nr. 3774 [Bericht des Ver-
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kehrsausschusses] S. 1). Ungeeignete Führer von Kraftfahrzeugen sollten mit Hilfe der Neuregelungen wirksam vom Straßenverkehr "ausgeschaltet" werden.
Aus der amtlichen Begründung zu dem Gesetz, in der darauf hingewiesen wird, daß zum Beispiel auch einem
Täter die Fahrerlaubnis entzogen werden könne, der sich mit dem Kraftfahrzeug zum Tatort begeben oder der
das Kraftfahrzeug zum Wegschaffen der Diebesbeute benutzt hat (auch dann stehe die Tat "im Zusammenhang
mit der Führung eines Kraftfahrzeugs", BTDrucks. Nr. 2674 S. 12; s. auch BTDrucks. Nr. 3774 S. 4), hat der
3. Strafsenat in BGHSt 5, 179, 180 hergeleitet, daß die Entziehung der Fahrerlaubnis "nicht auf Verkehrsverstöße im engeren Sinne" beschränkt bleiben sollte. Auch charakterliche Mängel, die sich in der Tat offenbarten, könnten zur Entziehung der Fahrerlaubnis führen. Das Gesetz wolle über den eigentlichen Verkehrssicherungszweck hinaus "den Mißbrauch von Kraftfahrzeugen durch verantwortungslose Kraftfahrer auch dann
verhindern, wenn dieser Mißbrauch nur gegen andere Rechtsgüter nachteilig (wirke)" (BGHSt aaO S. 181).
Diese Rechtsprechung ist die Grundlage dafür, daß die Maßregel in der Praxis häufig als Mittel zur allgemeinen Verbrechensbekämpfung angesehen wird. Daß sie sich auf die amtliche Begründung zum Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs von 1952 stützen könne, wird in der Literatur zu Recht bestritten (vgl. etwa Hartung JZ 1954, 137, 138 f.; s. auch Geppert in LK aaO § 69 Rdn. 33 m.w.N.)
bb) Mit dem Zweiten Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs vom 26. November 1964 (BGBl I 921) wurden - als neue Nebenstrafe - das Fahrverbot (§ 44 StGB = § 37 StGB a.F.) und der Regelkatalog des § 69 Abs.
2 StGB (= § 42 m Abs. 2 StGB a.F.) in das Strafgesetzbuch eingefügt. Zur Begründung des Fahrverbots heißt
es in dem Gesetzesentwurf, daß es "für die Hebung der Verkehrssicherheit ... wichtig (sei), nicht nur die ungeeigneten Kraftfahrer auszuschalten, sondern schon diejenigen, die lediglich in vorwerfbarer Weise versagt
haben, nachdrücklich auf dem Gebiete warnen zu können, das mit ihrem Versagen in unmittelbarem Zusammenhang (stehe)" (BTDrucks. IV/651 S. 12). Im Hinblick auf den erforderlichen Eignungsmangel ("unter dem
Gesichtspunkt der Verkehrssicherheit", BTDrucks. aaO) bei der Entziehung der Fahrerlaubnis wird in der
Gesetzesbegründung ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Maßnahme keine Strafe sei und für sie nicht
die Schwere des Unrechts und der Schuld, sondern die Größe der vom Täter für den Verkehr ausgehenden
Gefahren maßgebend sei. Daran ändere auch die Tatsache nichts, daß Unrecht und Schuld häufig als Indiz für
den Eignungsmangel herangezogen werden müßten und daß die Maßregel vom Täter als Strafübel empfunden
werde. Es gehe bei ungeeigneten Fahrzeugführern nicht darum, eine zusätzliche Strafe zu verhängen, d.h.
deren komplexe Wirkungen durch Vergeltung des schuldhaft begangenen Unrechts und durch Verfolgung
weiterer general- oder spezialpräventiver Zwecke zu erzeugen. Es komme vielmehr darauf an, ohne Rücksicht
auf Unrecht und Schuld den ungeeigneten Fahrzeugführer so lange aus dem Kraftverkehr auszuschalten, wie
er voraussichtlich dessen Anforderungen nicht gewachsen sein werde. Dies sei eine unabdingbare Forderung
der Verkehrssicherheit. Als Erkenntnisgrundlage für die Frage, ob die strafgerichtliche Entziehung im Einzelfall geboten sei, kämen nur die begangene Tat und darüber hinaus grundsätzlich nur diejenigen Züge der Persönlichkeit des Täters in Betracht, "die mit der Tat irgendwie zusammenhängen" (BTDrucks. IV/651 S. 16,
17).
Die Einfügung des Regelkatalogs (§ 42 m Abs. 2 StGB a.F., der inhaltlich § 69 Abs. 2 StGB entspricht) wurde
als "bedeutsame Fortentwicklung des geltenden Rechts" damit begründet, daß es unbestreitbare Erfahrungstatsachen gebe, "daß bestimmte gefährliche Verhaltensweisen schon für sich allein die Feststellung rechtfertigen,
der Täter sei für die Teilnahme am Kraftverkehr ungeeignet". Die abstrakte Umschreibung solchen Verhaltens
gebe dem Richter "einen Auslegungshinweis für den Begriff der Eignung und damit zugleich eine festere Führung durch das Gesetz". Die Vorschrift sei auch deshalb wichtig, weil sie einen Gesichtspunkt für den allgemeinen Bewertungsmaßstab erkennen lasse, der für die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen zugrunde
liege (BTDrucks. IV/651 S. 17 f.).
cc) Spätestens mit dem Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Sicherung des Straßenverkehrs am 2. Januar
1965 dürfte die Entscheidung BGHSt 5, 179 ff. überholt sein, wonach die Entziehung der Fahrerlaubnis (auch)
andere Rechtsgüter als die Verkehrssicherheit schütze. Aus den Gesetzesmaterialien läßt sich nämlich eindeutig entnehmen, daß alleiniger Zweck der Entziehung der Fahrerlaubnis der Schutz der Verkehrssicherheit sein
soll und der "begrenzte Wirkungsbereich der Maßregel durch die neue kriminal- und verkehrspolitisch bedeutsame Nebenstrafe des Fahrverbots eine wichtige Ergänzung (erfahren sollte)" (BTDrucks. IV/651 S. 15; s.
auch S. 12, 16, 19). Im Hinblick auf die Auslegung des Merkmals der "Ungeeignetheit" zum Führen von
Kraftfahrzeugen belegen die Gesetzesmaterialien, daß diese am Regelkatalog des § 69 Abs. 2 StGB zu messen
ist. Gleichwohl wurde BGHSt 5, 179 nicht aufgegeben; auch der neueste Beschluß des 1. Strafsenats zu § 69
StGB (vom 14. Mai 2003 - 1 StR 113/03) bezieht sich mehrfach auf diese Entscheidung.
2. Wortlaut des § 69 Abs. 1 StGB.
a) Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 StGB entzieht das Gericht einem Täter, der wegen einer rechtswidrigen Tat, die er
bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges oder unter Verletzung der Pflichten eines
Kraftfahrzeugführers begangen hat, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt wird, weil seine Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, die Fahrerlaubnis, wenn sich aus der Tat ergibt, daß er zum Führen
von Kraftfahrzeugen ungeeignet ist.
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Nach dem Wortlaut des Gesetzes hat der Tatrichter somit (worauf auch in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich hingewiesen wird: BTDrucks. Nr. 2674 S. 12; BTDrucks. IV/651 S. 17) zwei Prüfungsschritte vorzunehmen: Er hat zum einen zu prüfen, ob die rechtswidrige Tat bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines
Kraftfahrzeuges oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen wurde, und er hat
zum anderen zu entscheiden, ob sich aus der Tat ergibt, daß der Täter zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet ist. Außer bei den in § 69 Abs. 2 StGB genannten Taten ist es grundsätzlich unzulässig, schon aus der
Tat auf die Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen zu schließen.
b) Die bisherige Rechtsprechung trennt - wie auch die der Anfrage zugrunde gelegten Fälle zeigen (... Er ist ...
zum Tatort gefahren ... Damit hat er sich ... als ungeeignet erwiesen ...) - zumeist nicht beide Voraussetzungen.
Bei Straftaten, die der Täter "unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers" begangen hat, ist dies
in der Regel unproblematisch, weil sich die Beeinträchtigung der Belange der Verkehrssicherheit durch den
Täter aus dem Umstand der Tatbegehung ergeben wird, ohne daß dies eingehender Erörterung bedarf. Die
Rechtsprechung schließt aber auch aus dem "Zusammenhangs-" Merkmal unmittelbar auf die charakterliche
Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen, weil sie - mit BGHSt 5, 179, 181 - davon ausgeht, daß das
Gesetz den Mißbrauch von Kraftfahrzeugen auch dann verhindern will, wenn dieser nur gegen andere Rechtsgüter als die Verkehrssicherheit nachteilig wirkt. Dann hätte sich aber der Gesetzgeber darauf beschränken
können, die Anordnung der Sicherungsmaßregel an die Begehung einer mit der Führung eines Kraftfahrzeuges
zusammenhängenden Straftat von bestimmter Schwere zu knüpfen, womit die Anordnung allerdings die Natur
einer Strafmaßregel erhalten hätte (so zutreffend BGHSt 7, 165, 173).
c) Die weite Auslegung des Begriffs des "Zusammenhangs" (oben II. 1) führt in Verbindung mit der nicht für
erforderlich gehaltenen Trennung zweier Prüfungsschritte dazu, daß die Rechtsprechung die strafgerichtliche
Entziehung der Fahrerlaubnis etwa auch dann für zulässig erachtet, wenn ein Kraftfahrzeug lediglich betrügerisch zur Vortäuschung von Kreditwürdigkeit eingesetzt wird (BGHSt 5, 179, 181 [Zechpreller!]) oder wenn
sich der Täter den Besitz des Kraftfahrzeugs auf deliktische Weise verschafft hat (BGHSt 17, 218, 220). Diese
Judikatur wird im Schrifttum mit beachtlichen Gründen als gegen den Wortlaut des Gesetzes verstoßend kritisiert (vgl. nur Geppert in LK aaO § 69 Rdn. 40; Kulemeier NZV 1993, 212, 214 jeweils m.w.N.). Daß ein
Betrüger, der ein Kraftfahrzeug deliktisch erwirbt, deshalb zum Führen von Kraftfahrzeugen sein soll, ist auch
kaum nachvollziehbar.
3. Verfassungskonforme Auslegung.
Eine Beschränkung der Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB auf die Fälle einer Negativprognose in
bezug auf Verkehrssicherheitsbelange erscheint zudem mit Blick auf die Bedeutung der Teilnahme am motorisierten Straßenverkehr in einer auf Mobilität angelegten Gesellschaft unter dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt der allgemeinen Handlungsfreiheit angezeigt (Senatsbeschluß vom 5. November 2002 - 4 StR
406/02 = NZV 2003, 199, 200). Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist ein schwerwiegender Eingriff in die
Grundrechtssphäre des einzelnen. Sie kann, insbesondere wenn sie dazu führt, daß die Ausübung des Berufs
eingeschränkt oder ganz aufgegeben werden muß, existenzvernichtend wirken. Bei einem Straftäter kann sie
dessen Resozialisierung nachhaltig stören. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverfassungsgericht zur verwaltungsrechtlichen - Entziehung der Fahrerlaubnis die diese Maßnahme rechtfertigenden charakterlichsittlichen Mängel (nur) dann als gegeben erachtet, "wenn der Betroffene bereit ist, das Interesse der Allgemeinheit an sicherer und verkehrsgerechter Fahrweise den jeweiligen eigenen Interessen unterzuordnen und
hieraus resultierende Gefährdungen oder Beeinträchtigungen des Verkehrs in Kauf zu nehmen" (Beschluß
vom 20. Juni 2002 - 1 BvR 2062/96 = NJW 2002, 2378, 2380). Wenn dieser Gesichtspunkt für die umfassende
Prüfung der Ungeeignetheit durch die Verwaltungsbehörde gilt, ist kein Grund ersichtlich, warum er nicht
auch auf die strafrechtliche Maßregel nach § 69 StGB Anwendung finden soll (vgl. Hentschel, Trunkenheit Fahrerlaubnisentzug - Fahrverbot 9. Aufl. [2003] Rdn. 601).
IV.
1. Nach Auffassung des Senats besteht daher - entgegen bisheriger Rechtsprechung und anders als bei Begehung einer der in § 69 Abs. 2 StGB aufgeführten Taten - keine "regelmäßige" Ungeeignetheit zum Führen von
Kraftfahrzeugen im Sinne des § 69 Abs. 1 Satz 1 StGB bei allgemeinen Straftaten, die der Täter bei oder im
Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs begangen hat. Aus der Tat muß vielmehr hervorgehen,
daß sich der Täter gerade in seiner Eigenschaft als Kraftfahrer als unzuverlässig erweist (in diesem Sinne auch
die neuere verwaltungsrechtliche Rechtsprechung, vgl. OVG Koblenz NJW 1994, 2436, 2437; NJW 2000,
2442, 2443; Hentschel, Straßenverkehrsrecht aaO § 2 StVG Rdn. 15 m.w.N.). Dazu bedarf es noch nicht eines
Verkehrsverstoßes. Der Täter muß aber die Bereitschaft gezeigt haben, sich über die im Verkehr gebotene
Sorgfalt und Rücksichtnahme hinwegzusetzen. Dies muß bei einer im Urteil vorzunehmenden Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit anhand konkreter Umstände festgestellt werden.
2. Für die Fälle, die der Anfrage zugrunde liegen, ergibt sich hieraus folgendes:
a) Die Begehung von Betrugshandlungen im Zusammenhang mit der Benutzung eines Kraftfahrzeugs belegt
noch nicht die Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen. Allerdings könnte das Verhalten des Angeklagten bei einer der der Vorverurteilung zugrunde liegenden Betrugstaten (riskante Fluchtfahrt aus Angst vor
38
Entdeckung) einen konkreten Hinweis darauf geben, daß der Angeklagte (dort: als auf den Fahrer einwirkender Beifahrer, vgl. BGHSt 10, 333, 335 f.) bereit ist, sich über Belange der Verkehrssicherheit hinwegzusetzen. Insofern bedürfte es weiterer Aufklärung.
b) Der Raubüberfall auf die Tierärztin gegen 4.00 Uhr morgens unter Benutzung des Kraftfahrzeugs zum Abtransport der auffälligen Beute mit geladener Schußwaffe könnte auf die charakterliche Ungeeignetheit des
Angeklagten zur Führung von Kraftfahrzeugen hinweisen, wenn - aufgrund weiterer aufzuklärender Umstände
- die konkrete Gefahr bestand, daß er sich einer Kontrolle oder Verfolgung unter Mißachtung der Verkehrsinteressen anderer entzogen hätte. Insoweit bedürfte es einer - bisher fehlenden - Gesamtwürdigung insbesondere der Täterpersönlichkeit.
c) Der Transport erheblicher Mengen leicht zu entdeckenden Rauschgifts im Kraftfahrzeug könnte ebenfalls
auf die Gefahr hindeuten, daß sich der Angeklagte bei einer Kontrolle über die Sicherheit des Straßenverkehrs
hinwegsetzen würde. Die Festnahmesituation könnte jedoch gegen eine derartige Bereitschaft des Angeklagten
sprechen. Da hierzu nähere Feststellungen fehlen, müßten diese nachgeholt werden.
V.
Durch die vom Senat beabsichtigte einengende Auslegung des § 69 Abs. 1 Satz 1 StGB ergeben sich keine
beachtlichen Verkehrssicherheitslücken; denn die Fahrerlaubnisbehörde ist zwar an die eine bestimmte Tat
oder bestimmte Taten betreffende strafgerichtliche Beurteilung der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen
gebunden (§ 3 Abs. 4 Satz 1 StVG), sie hat aber - anders als das Strafgericht - die Eignung zum Führen von
Kraftfahrzeugen umfassend zu prüfen (vgl. BVerfGE 20, 365, 369, 371; BVerwGE 77, 40, 42; 80, 43, 46;
BVerwG VRS 23, 156, 158 f.). Deshalb darf sie auch eine abgeurteilte Straftat, die für sich allein dem Strafrichter nicht ausgereicht hat, die Ungeeignetheit festzustellen, zur Unterstützung außerhalb des abgeurteilten
Sachverhalts liegender Entziehungsgründe mit heranziehen (vgl. BVerwG NZV 1988, 37; 1989, 125 f.; 1996,
292; Hentschel, Straßenverkehrsrecht aaO § 3 StVG Rdn. 29 m.w.N.).
VI.
Nach alledem erscheint dem Senat eine restriktivere und vorhersehbarere Handhabung der strafgerichtlichen
Entziehung der Fahrerlaubnis angezeigt. Er fragt daher bei den anderen Strafsenaten an, ob an dem Anfragetenor entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.
BGH, Urt. vom 18.06.2003 - 5 StR 489/02 - NJW 2003, 2996 = NStZ 2004, 41 = StV 2003, 559
StGB § 78a, 331; AO § 370 - Beendigung Bestechung; Beihilfe Steuerhinterziehung durch
neutrale Handlung (Tip geben)
LS:
1. Zur Beendigung der Bestechung durch Versprechen eines Vorteils.
2. Zur Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch objektiv neutrale Handlung.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 15. Mai 2002 mit den
Feststellungen aufgehoben
a) soweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen und Beihilfe zur Steuerhinterziehung in fünf Fällen
verurteilt worden ist,
b) im gesamten Strafausspruch.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im übrigen - wegen Untreue in zwei Fällen, Angestelltenbestechung und Beihilfe zur Steuerhinterziehung in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit Verfahrens- und Sachrügen, ferner macht er Verfahrenshindernisse geltend.
Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es unbegründet.
I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte war Gesellschafter der A-GmbH und Co. KG (A-GmbH & Co. KG) und der G-GmbH (GGmbH). In beiden Unternehmen veranlaßte er den Abfluß von Geldern (insgesamt mehr als 5,5 Mio. DM)
durch Bezahlung von Scheinrechnungen der Firma I.. Das dann durch Bezahlung eigener fingierter Gegenrechnungen gewonnene Schwarzgeld setzte er für Schmiergeldzahlungen an die gesondert abgeurteilten früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M. und H. ein. Diese sorgten als Verantwortliche bei der D., einem Tochterunternehmen der Deutschen Bahn, dafür, daß mit Firmen des Angeklagten für diesen äußerst lukrative Verträge,
39
u.a. über große Neubauprojekte der Deutschen Bahn, abgeschlossen wurden. Nachdem er in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten geraten war, sagte der Angeklagte den beiden Bestochenen die Übertragung seines 50
%igen Geschäftsanteils an einem Verwaltungsgebäude in Sydney/Australien zu; zu einer tatsächlichen Eigentumsübertragung an M. und H. kam es wegen Besonderheiten des australischen Grundstücksrechts nicht mehr.
Darüber hinaus gab der Angeklagte M. und H. einen "Tip", wo und wie sie die erhaltenen Gelder in der
Schweiz anlegen konnten.
II.
Die Verurteilung des Angeklagten wegen Angestelltenbestechung (Bestechung im geschäftlichen Verkehr)
nach § 299 Abs. 2 Var. 2, § 300 StGB - die allein im Hinblick auf das Versprechen, einen Gebäudeanteil an M.
und H. zu übertragen, erfolgt ist - hält rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Verfahrenshindernisse bestehen nicht.
a) Hinsichtlich dieser Verurteilung liegt eine wirksame Anklage vor, insbesondere ist die ausgeurteilte Begehungsform des "Versprechens eines Vorteils" von Anklage und Eröffnungsbeschluß umfaßt.
Gegenstand der Urteilsfindung ist gemäß § 264 Abs. 1 StPO "die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich
nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt". In diesem Sinne umfaßt die Tat nicht nur das einzelne in der
Anklage und im Eröffnungsbeschluß erwähnte Tun des Angeklagten, sondern den ganzen, nach der Auffassung des Lebens eine Einheit bildenden geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der Angeklagte als Täter
oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Den Rahmen der Untersuchung bildet zunächst
das tatsächliche Geschehen, wie es die Anklage beschreibt. Dazu kommt aber auch das gesamte Verhalten des
Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet, auch wenn diese Umstände in der Anklageschrift nicht
ausdrücklich erwähnt sind (vgl. BGHSt 13, 320, 321; 23, 141, 145 f.; 32, 215, 216; BGHR StPO § 264 Abs. 1
Tatidentität 36 m. w. N.). Insoweit darf auch auf das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen zur Verdeutlichung und ergänzenden Erläuterung des Anklagesatzes zurückgegriffen werden (vgl. BGHSt 46, 130, 134;
BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 12 - jew. m. w. N.; BGH NStZ 2001, 656, 657).
Danach zieht die Revision zu Unrecht die Identität zwischen dem der Anklage und dem der Verurteilung
zugrundeliegenden Sachverhalt in Zweifel. Dem Gewähren eines Vorteils geht in aller Regel, wie auch hier,
ein entsprechendes Versprechen voraus, welches im Fall der Erfüllung von der spezielleren Begehungsform
des Gewährens verdrängt wird. Das Versprechen des Angeklagten, einen Geschäftsanteil an einem Verwaltungsgebäude in Sydney/Australien an M. und H. zu übertragen, ging dabei auf die sich erheblich verschlechternde Liquiditätslage des Angeklagten zurück. Allein wegen Besonderheiten des australischen Grundstücksrechts kam es letztlich nicht zum Vollzug der Übertragung, was offenbar bei Anklageerhebung noch nicht
sicher bekannt war. Seine Übertragungsbemühungen stoppte der Angeklagte erst nach seiner Verhaftung am
22. März 2000. Die zeitliche Differenz, bezogen auf das erste Versprechen, zwischen Anklage und tatgerichtlichen Feststellungen stellt angesichts des dargelegten Zusammenhangs zwischen Versprechen und - hier noch
nicht zur Verwirklichung gelangter - Gewährung die Tatidentität im Sinne von § 264 StPO ebensowenig in
Frage, wie der Umstand, daß der Vorgang in der Anklage als Gewähren eines Vorteils im Sinne des § 299
Abs. 2 StGB gewertet wurde.
b) Die Bestechung im geschäftlichen Verkehr ist nicht verjährt.
Nach § 78a Satz 1 StGB beginnt die Verjährung, sobald die Tat beendet ist. Die Beendigung der Tat tritt erst
in dem Zeitpunkt ein, in dem das Tatunrecht seinen tatsächlichen Abschluß findet. Die Verjährung kann danach erst einsetzen, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abgeschlossen hat. Vorher besteht
kein Anlaß, durch den Beginn der Verjährungsfrist einen Verfolgungsverzicht in Aussicht zu stellen (vgl.
BGHSt 43, 1, 7; Jähnke in LK 11. Aufl. § 78a Rdn. 3 m. w. N.).
In den Bestechungsfällen, in denen zwar ein Vorteil versprochen oder gefordert wird, es aber nicht zum Gewähren des Vorteils kommt, ist die Tat somit beendet, wenn die Forderung oder das Versprechen sich endgültig als "fehlgeschlagen" erwiesen haben und der Täter mit einer Erfüllung nicht mehr rechnet (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 331 Rdn. 30 - zu den Amtsbestechungsdelikten). Bis zu diesem Zeitpunkt entfaltet das Versprechen für den Empfänger seine motivierende Kraft, sich entsprechend der Unrechtsvereinbarung
zu verhalten.
Zwar konnte das Landgericht nicht ausschließen, daß das erste Versprechen des Angeklagten, einen Anteil an
dem Geschäftsgebäude in Sydney zu übertragen, bereits Anfang 1997 und somit vor Inkrafttreten des durch
das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I 2038) eingeführten § 299 StGB erfolgte
(UA S. 27). Nach den Feststellungen der Strafkammer rückte der Angeklagte jedoch erst mit seiner Verhaftung am 22. März 2000 von seinem Versprechen ab und beendete entsprechende Übertragungsbemühungen
(UA S. 19, 27). Danach ist hinsichtlich des Vorwurfs der Angestelltenbestechung keine Verjährung eingetreten, da das Tatunrecht erst zu diesem Zeitpunkt seinen Abschluß gefunden hat.
Die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 29. Januar 1997 - 1 StR 64/97 (NJW 1998, 2373) steht dem schon
deswegen nicht entgegen, weil anders als im hier vorliegenden Fall dort nicht aufgeklärt werden konnte, aus
welchen Gründen die versprochene Zahlung an den bestochenen städtischen Angestellten unterblieb.
40
c) Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB werden nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, die Strafverfolgungsbehörde hält wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten (§ 301 StGB). Die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses kann auch noch im Revisionsverfahren nachgeholt werden (BGHSt 6, 282, 285; vgl. auch
BGHSt 46, 310, 315 ff.). Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 21. Januar 2003 ausdrücklich das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung gemäß § 301 StGB bejaht.
2. Die auf den Schuldspruch wegen Angestelltenbestechung bezogenen Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.
a) Soweit die Revision mit der Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) die unterbliebene Vernehmung der früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M. und H. zur Frage des Wertes des Grundstückanteils in Sydney beanstandet,
genügt diese Rüge nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Es hätte zusätzlich mitgeteilt werden müssen, ob und in welcher Rolle die Auskunftspersonen bereits vernommen worden sind und welche
Angaben dabei gemacht wurden (vgl. BGH NStZ 1999, 45 m. w. N.).
b) Ohne Erfolg rügt die Revision, der Angeklagte sei nicht darauf hingewiesen worden (§ 265 StPO), daß auch
eine Verurteilung wegen Versprechens eines Vorteils im Sinne von § 299 Abs. 2 Var. 2 StGB und nicht - wie
angeklagt - wegen Gewährens eines solchen Vorteils in Betracht kommt.
Es ist schon zweifelhaft, ob die beiden Tatbestandsvarianten des Versprechens und des Gewährens im Sinne
des § 299 Abs. 2 StGB ihrem Wesen nach andersartige Begehungsformen desselben Strafgesetzes sind, mit
der Folge, daß das Gericht verpflichtet war, einen förmlichen Hinweis gemäß § 265 StPO zu erteilen (vgl.
Engelhardt in KK 4. Aufl. § 265 Rdn. 9). Denn dem Gewähren eines Vorteils wird in aller Regel ein entsprechendes Versprechen - möglicherweise unmittelbar, möglicherweise länger zurückliegend - vorausgehen.
Jedenfalls beruht das Urteil nicht auf dem fehlenden Hinweis. Die Rüge der Verletzung von § 265 StPO kann
keinen Erfolg haben, wenn sich mit Sicherheit ausschließen läßt, daß sich der Angeklagte bei einem rechtzeitig
gegebenen Hinweis anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können (vgl. dazu Engelhardt
aaO Rdn. 33).
So liegt es hier. Zwar geht die Staatsanwaltschaft im Anklagesatz betreffend den Angeklagten E. davon aus,
daß der Vorteil gewährt wurde. Bereits im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen wurde jedoch klargestellt,
daß nicht sicher war, ob die Übertragung tatsächlich vollzogen war. Der Angeklagte bestätigte in Kenntnis
dieser Umstände in seiner Einlassung, die er in der Hauptverhandlung vom 6. Mai 2002 dem Gericht schriftlich übergab, zu dem betreffenden Tatkomplex gleichwohl, er habe M. und H. den Gesellschaftsanteil an dem
Gebäude übertragen wollen, da er selbst nicht mehr über genügend liquide Mittel verfügt habe, um deren
Geldforderungen zu erfüllen; zu einer Übertragung sei es dann aber nicht mehr gekommen.
3. Der Schuldspruch wegen Angestelltenbestechung hält sachlichrechtlicher Prüfung stand.
a) Eine Verurteilung wegen § 299 Abs. 2 StGB erfordert die Feststellung des Anbietens, Versprechens oder
Gewährens eines Vorteils im Rahmen einer Unrechtsvereinbarung, deren Gegenstand und Ziel die zukünftige
unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen ist. Bevorzugung bedeutet dabei die sachfremde Entscheidung zwischen zumindest zwei Bewerbern, setzt also Wettbewerb und Benachteiligung eines Konkurrenten voraus. Dabei kommt es entscheidend nicht auf den Zeitpunkt
der Tathandlung, sondern den zukünftigen Zeitpunkt des Bezuges von Waren oder gewerblichen Leistungen
an (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 299 Rdn. 28 ff.). Hierbei genügt es, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung
oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen. Dabei bedarf es nicht der Vorstellung eines bestimmten
verletzten Mitbewerbers (vgl. BGHSt 10, 358, 367 f. zu § 12 UWG a. F.). Unter dem vom Täter gewährten
Vorteil ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Empfänger keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (BGH wistra 2001, 260, 261 m. w.
N.).
b) Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lassen sich die erforderlichen Feststellungen noch entnehmen. Danach wendete der Angeklagte den früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M. und H. einen Anteil an seinem Gewinn zu, den er mit den Aufträgen der D. erzielte, insgesamt ca. fünf Millionen DM (ausgeurteilt ist
insoweit allerdings nur das Versprechen der Übertragung des Grundstücksanteils). Aufgrund dessen beeinflußten M. und H. die Auftragsvergabe der D. zugunsten des Angeklagten. Damit wurde ganz offensichtlich von
vornherein jeglicher Wettbewerb bei den Vergabeentscheidungen für die einzelnen an den Angeklagten vergebenen Bauprojekte der Deutschen Bahn unterbunden. Dies war dem Angeklagten auch bewußt und in seinem
Sinne, da er wegen seiner angespannten finanziellen Lage auf die (verbleibenden) Gewinne aus diesen Aufträgen angewiesen war und deshalb auf das entsprechende Ansinnen des früheren Mitangeklagten Prof. Dr. M.
einging.
III.
Hinsichtlich der Verurteilungen des Angeklagten wegen Untreue in zwei Fällen und Beihilfe zur Steuerhinterziehung hat die Revision mit der Sachrüge Erfolg. Auf die insoweit erhobenen Verfahrensrügen kommt es
daher nicht an.
41
1. a) Die Strafkammer hat hinsichtlich des Untreuevorwurfes im Zusammenhang mit der G-GmbH im einzelnen noch folgende Feststellungen getroffen (Fall C II der Urteilsgründe): Der Angeklagte war mit einem Anteil von 95 % Gesellschafter der G-GmbH. Die anderen 5 % der Anteile gehörtem seinem Sohn Dr. N., der
dem Angeklagten mit notarieller Urkunde vom 28. Mai 1998 eine umfassende Generalvollmacht erteilt hatte.
Der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte R. berechnete auf Veranlassung des Angeklagten der GGmbH durch seine Firma I. mit Scheinrechnung vom 8. Juni 1998 für angebliche, tatsächlich jedoch nicht in
diesem Umfang erbrachte Maklertätigkeiten 3.480.000,00 DM. Die Rechnung wurde am 20. Juni 1998 bezahlt. Am 25. Juni 1998 stellte der Angeklagte persönlich eine Gegenrechnung in Höhe von 3.248.000,00 DM
an die Fa. I., die am 26. Juni 1998 bezahlt wurde. Die Differenz zwischen beiden Rechnungen beruhte auf
tatsächlich erbrachten Maklertätigkeiten des R. Durch diese - dem Mitgesellschafter nicht bekannten - Manipulationen wurden Gelder freigesetzt, die der Angeklagte als Schmiergelder für M. und H. einsetzte.
Das Landgericht wertet dieses Vorgehen als Untreue gemäß § 266 StGB, da das Handeln des Angeklagten
nicht durch die erteilte Generalvollmacht seines Sohnes abgedeckt gewesen sei; diese decke nur ein den
Pflichten eines ordentlichen Geschäftsführers entsprechendes Handeln und könne nicht dahingehend ausgelegt
werden, daß pauschal (bereits im Vorfeld) strafrechtlichem Verhalten des Geschäftsführers zugestimmt werde.
Dem Sohn des Angeklagten sei daraus - entsprechend seinem 5 %igen Gesellschaftsanteil - ein Schaden in
Höhe von 150.000,00 DM entstanden.
b) Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat keine zureichenden
Feststellungen getroffen, die seine rechtliche Bewertung tragen.
aa) Der Untreuetatbestand bezweckt den Schutz des Vermögens, das der Pflichtige zu betreuen hat. Dieser
verletzt dementsprechend seine Pflicht nicht, wenn sein Vorgehen im Einverständnis des Vermögensinhabers
erfolgt. Handelt es sich um das Vermögen einer GmbH, fehlt es infolgedessen grundsätzlich an der Pflichtwidrigkeit des Handelns, wenn sich die Gesellschafter mit dem Vorgehen des Pflichtigen einverstanden erklärt
haben (vgl. BGH NJW 2000, 154, 155).
Im Hinblick auf die eigene Rechtspersönlichkeit der GmbH (§ 13 Abs. 1 GmbHG) ist anerkannt, daß eine
Strafbarkeit wegen Untreue aber dann in Betracht kommt, wenn die Zustimmung der Gesellschafter zu einem
Rechtsgeschäft der GmbH gegenüber treuwidrig und somit wirkungslos ist. Diese Voraussetzung hat der Bundesgerichtshof zunächst bejaht, wenn die Zustimmung dazu führt, das Stammkapital der GmbH zu beeinträchtigen (BGHSt 9, 203, 216). Dem hat er den Fall gleichgestellt, daß die Zustimmung gegen die Grundsätze
eines ordentlichen Kaufmanns verstößt (BGHSt 34, 379, 386 ff.). Da jedoch die Gesellschafter nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich frei sind, über das Gesellschaftsvermögen zu verfügen, hat der Bundesgerichtshof den erweiterten Anwendungsbereich unwirksamer Zustimmungen wieder auf Handlungen des Pflichtigen beschränkt, welche die wirtschaftliche Existenz der GmbH gefährden (BGHSt 35, 333, 336 f.; BGHR
StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23). Der 3. Strafsenat hat dies schließlich - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des für Gesellschaftsrecht zuständigen II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs - dahingehend präzisiert, daß die Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen nicht verfügen dürfen, wenn dadurch eine konkrete Existenzgefährdung für die Gesellschaft entsteht, was jedenfalls bei einem Angriff auf das durch § 30
GmbHG geschützte Stammkapital der Fall ist (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 37; s. insgesamt BGH NJW
2000, 154, 155 = BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 45 m. w. N.; vgl. auch Schaal in Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG 4. Aufl. Vor §§ 82 - 85 Rdn. 16, 17).
bb) Bei Anwendung dieses Maßstabes läßt sich die Annahme einer Untreue nicht auf die Urteilsfeststellungen
stützen. Feststellungen, daß durch den Entzug der als Schmiergelder benötigten Gelder eine konkrete Existenzgefährdung für die G-GmbH eingetreten ist, etwa indem das Stammkapital angegriffen wurde, hat das
Landgericht nicht getroffen. Diese Feststellungen waren auch nicht entbehrlich, da die Annahme des Landgerichts, die durch den Sohn erteilte Generalvollmacht sei hier nicht wirksam, auf einer nicht tragfähigen Erwägung beruht. Eine generelle Einschränkung der Generalvollmacht dahin, daß sie nur im Einklang mit den
Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmanns zu gebrauchen sein solle oder jedenfalls nicht für ein irgendwie
geartetes strafbares Verhalten genutzt werden dürfte, ist weder belegt noch ersichtlich.
2. Im Zusammenhang mit den Untreuevorwürfen betreffend Vermögensverschiebungen in der A-GmbH & Co.
KG entnimmt der Senat dem Urteil im einzelnen noch folgende Feststellungen (Fall C I der Urteilsgründe):
Der Angeklagte war zu 50 % Mitgesellschafter der A-GmbH & Co. KG. Weitere Gesellschafterin war eine
Firma K., über deren gesellschaftsrechtliche Verhältnisse lediglich mitgeteilt wird, daß sie "über die X. AG in
der Schweiz der Firma O. gehörte". Der Angeklagte war in der A-GmbH & Co. KG für den Bau und die Vermarktung zuständig. Sein Mitgeschäftsführer F. betreute den kaufmännischen Betrieb. F. war nach den Feststellungen von der Firma O. eingesetzt worden.
Der Angeklagte veranlaßte, daß der frühere Mitangeklagte R. unter der Firma I. zwei Scheinrechnungen vom
6. Januar 1997 in Höhe von 569.250,00 DM und 1.749.626,10 DM für angebliche Maklertätigkeiten an die AGmbH & Co. KG schrieb. Da sich der Mitgeschäftsführer F. zunächst weigerte, diese Rechnungen zu bezahlen, wandte sich der Angeklagte an den Vorstandsvorsitzenden der X. AG, B., und erklärte diesem, daß die
Rechnungen bezahlt werden müßten, da R. behilflich gewesen sei. Über die wahren Hintergründe klärte er (der
42
Angeklagte) B. nicht auf. Dieser wies den Mitgeschäftsführer F. daraufhin an, die Rechnungen zu bezahlen,
was dieser auch tat. Die Beträge forderte der Angeklagte mit Gegenrechnungen vom 27. Februar 1997 und 3.
Juli 1997 über 2.031.376,10 DM und über 287.500,00 DM für angebliche Beratungsleistungen von R. zurück.
Die Rechnungen wurden bezahlt und das Geld ebenfalls als Schmiergeld verwendet. Das Landgericht wertet
diesen Sachverhalt als Untreue zum Nachteil der O. AG, welcher aufgrund ihrer 50 %igen Beteiligung ein
Schaden in Höhe von 1.159.483,00 DM entstanden sei. Diese Feststellungen vermögen eine Verurteilung des
Angeklagten wegen Untreue nicht zu tragen.
a) Untreue gegenüber der GmbH & Co. KG kommt nicht in Betracht (vgl. BGH NJW 1992, 250, 251 m. w.
N.). Bei einer Kommanditgesellschaft kann die Schädigung des Gesamthandsvermögens jedoch dann zu einem
im Rahmen des § 266 StGB bedeutsamen Vermögensnachteil führen, wenn und soweit sie zugleich das Vermögen der einzelnen Gesellschafter berührt (BGHSt 34, 221, 222 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 25;
BGHZ 100, 190, 192 f.; vgl. Schaal aaO Rdn. 24 ff.). Auch hier schließt ein wirksames Einverständnis aller
Gesellschafter die Annahme von Untreue aus (vgl. BGHR aaO). Handelt es sich bei einem der Gesellschafter
um eine GmbH (bei einer GmbH & Co. KG regelmäßig der Komplementär), beurteilt sich die Wirksamkeit
von deren Einwilligung nach den oben unter III. 1. b) aa) genannten Grundsätzen.
b) Vorliegend kommt somit zunächst die Firma K. als Mitgesellschafterin der A-GmbH & Co. KG als Geschädigte einer Untreuehandlung in Betracht. Jedoch könnte in der Rechnungsbegleichung durch den Mitgeschäftsführer F. aufgrund der entsprechenden Anweisung des Vorstandsvorsitzenden B. ein den Untreuetatbestand ausschließendes Einverständnis in das Handeln des Angeklagten liegen. Erkennbar geht das Landgericht
allerdings davon aus, daß diese Zustimmung unwirksam war, da der Angeklagte B. über die wahren Hintergründe nicht aufgeklärt hatte. Zu Recht rügt die Revision, daß dem Urteil nicht zu entnehmen ist, woraus das
Landgericht seine diesbezügliche Überzeugung schöpft. Der Vorstandsvorsitzende B. ist zu dieser Frage erkennbar nicht vernommen worden. Somit ist es nicht möglich zu überprüfen, ob die Strafkammer rechtsfehlerfrei davon ausgegangen ist, daß kein tatbestandsauschließendes Einverständnis vorlag, da der Angeklagte B.
nicht vollständig über die Hintergründe der Rechnungen aufgeklärt und das Einverständnis somit erschlichen
hatte.
c) Für den Fall, daß der Angeklagte auch Geschäftsführer der Komplementär-GmbH war - was das Urteil nicht
ausdrücklich mitteilt - und somit dieser gegenüber eine besondere Vermögensbetreuungspflicht hatte, kommt
auch eine Untreue zum Nachteil dieser GmbH in Betracht. Wenn zudem die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse in dieser GmbH, die das Landgericht aber ebenfalls nicht mitteilt, gleich denen der KG waren (50 % der
Angeklagte und 50 % die Fa. Ko), käme es insoweit wieder auf die Wirksamkeit des Einverständnisses der
Verantwortlichen der Fa. K. in das Handeln des Angeklagten an, welches jedoch aus den oben angeführten
Gründen nicht überprüft werden kann.
Das Landgericht, das insgesamt von einer fehlenden Einwilligung der Mitgesellschafterin ausgeht, hat die für
eine Verurteilung wegen Untreue im übrigen notwendigen Feststellungen nicht getroffen, ob durch die Zahlungen eine Existenzgefährdung für die GmbH, insbesondere eine Gefährdung des Stammkapitals, eingetreten
war. Insoweit wäre u.a. von Bedeutung, ob die GmbH am Vermögen der A-GmbH & Co. KG beteiligt war
oder ob sich durch die Manipulation das Haftungsrisiko erhöht hatte (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil
45).
3. Zum Vorwurf der Beihilfe zur Steuerhinterziehung hat das Landgericht die Feststellung getroffen, der Angeklagte habe aus Angst, die früheren Mitangeklagten M. und H. könnten mit den erheblichen Schmiergeldsummen einen auffallend aufwendigen Lebensstil führen, diesen schon bei der Übergabe des ersten Betrages
einen "Tip" gegeben, wie und wo sie diese Gelder in der Schweiz anlegen könnten. Dabei sei ihm bewußt
gewesen, daß Schmiergeldzahlungen schon allein aufgrund ihrer strafrechtlichen Herkunft nicht geeignet seien, in Einkommensteuererklärungen Eingang zu finden, und er habe billigend in Kauf genommen, daß die
Gelder, sobald sie in der Schweiz wären, dem deutschen Fiskus entzogen sein würden.
Die Feststellungen des Landgerichts reichen als Grundlage für eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht aus.
a) Beihilfe ist die dem Täter vorsätzlich geleistete Hilfe zur Begehung einer rechtswidrigen Tat. Als Hilfeleistung im Sinne des § 27 StGB ist dabei grundsätzlich jede Handlung anzusehen, welche die Herbeiführung des
Taterfolgs des Haupttäters objektiv fördert, ohne daß sie für den Erfolg selbst ursächlich sein muß (st. Rspr.;
vgl. nur BGHSt 46, 107, 109 m. w. N.). Die Hilfeleistung muß auch nicht zur Ausführung der Tat selbst geleistet werden, es genügt schon die Unterstützung bei einer vorbereitenden Handlung (BGHR StGB § 27 Abs.
1 Hilfeleisten 22 m. w. N.). Das kann grundsätzlich auch durch äußerlich neutrale Handlungen geschehen
(BGH, Urt. vom 23. Januar 1985 - 3 StR 515/84). Es ist jedoch anerkannt, daß nicht jede Handlung, die sich
im Ergebnis objektiv tatfördernd auswirkt, als (strafbare) Beihilfe gewertet werden kann. Vielmehr bedarf es
insbesondere in Fällen, die sog. "neutrale" Handlungen betreffen, einer bewertenden Betrachtung im Einzelfall
(BGHR aaO).
aa) Der Bundesgerichtshof hat in den vergleichbaren Fällen berufstypischer neutraler Handlungen folgende
Grundsätze aufgestellt: Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu
43
begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag in jedem Fall als strafbare Beihilfehandlung
zu werten. Denn unter diesen Voraussetzungen verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist als "Solidarisierung" mit dem Täter zu deuten. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, daß sein Tun zur Begehung einer Straftat
genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei
denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, daß er
sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (BGHSt
46, 107, 112; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20).
bb) In den Fällen, in denen nicht eine "berufstypische", sondern vielmehr eine neutrale Alltagshandlung ohne
berufstypischen Bezug vorliegt, bedarf die Beurteilung, ob eine strafbare Beihilfe vorliegt, einer besonders
eingehenden Prüfung. Die entwickelten Grundsätze zu den berufstypischen neutralen Handlungen sind jedoch
auch hier grundsätzlich anwendbar.
Gibt z. B. jemand einem Schwarzgeldempfänger, den er zuvor selbst bestochen hat, konkrete Hinweise, an
welche Personen oder Institutionen sich dieser zwecks Geldtransfer und -anlage in der Schweiz wenden kann
oder bietet er gar an, den entsprechenden Kontakt herzustellen, dann liegt es nahe, daß er sich "die Förderung
eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" läßt. In diesem Fall verliert die an sich neutrale Handlung
des Hinweisgebers ihren Alltagscharakter und das Handeln ist als Beihilfe i. S. d. § 27 StGB zu werten.
cc) Indes ist vorliegend die Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe den Vorteilsempfängern einen
"Tip" gegeben, "wie und wo sie diese Gelder in der Schweiz anlegen konnten", zu ungenau; sie trägt daher
eine Verurteilung wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht. Bei derart allgemein gehaltenen Feststellungen, welche Aussagen der Angeklagte hier gemacht und welche Auswirkungen der "Tip" auf das Verhalten
der Bestochenen gehabt haben soll, ist eine revisionsrechtliche Prüfung, ob tatsächlich eine Beihilfehandlung i.
S. d. § 27 StGB und eine Erleichterung oder Förderung der Haupttat vorliegt, nicht möglich. Es fehlt insbesondere an hinreichend deutlichen, durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegten Feststellungen, daß Prof.
Dr. M. und H. tatsächlich zumindest auch aufgrund dieses "Tips" die Gelder in der Schweiz anlegten, um diese
dem deutschen Fiskus gegenüber nicht zu offenbaren, und unter Ausnutzung dieses Umstandes unrichtige
Einkommensteuererklärungen abgaben.
b) Sollte sich das Verhalten des Angeklagten so weit konkretisieren lassen, daß die Annahme einer Beihilfe
zur Steuerhinterziehung von M. und H. in Betracht kommt, hat er durch seine Angaben bei der Beschuldigtenvernehmung durch die Staatsanwaltschaft - entgegen der Auffassung der Revision - keine Straffreiheit nach §
371 AO erlangt.
Eine wirksame Selbstanzeige gem. § 371 Abs. 1 AO setzt voraus, daß dem Finanzamt durch die Angaben
ermöglicht wird, auf ihrer Grundlage ohne langwierige größere Nachforschungen den Sachverhalt vollends
aufzuklären und die Steuer richtig zu errechnen (vgl. BGHSt 3, 373, 376; HansOLG Hamburg, wistra 1986,
116).
Die Selbstanzeigemöglichkeit besteht auch für den Gehilfen einer Steuerhinterziehung. Offenlassen kann der
Senat, inwieweit dieser im Hinblick auf etwaige faktische Gegebenheiten verpflichtet ist, Besteuerungsgrundlagen offenzulegen. Denn jedenfalls muß der Gehilfe seinen eigenen Tatbeitrag offenlegen (Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 5. Aufl. § 371 Rdn. 63; Kohlmann, Steuerstrafrecht 30. Lfg. November 2002
§ 371 AO Rdn. 65; Rüping in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO 175. Lfg. Dezember 2002 § 371 Rdn. 90).
Daran fehlt es hier. Der Angeklagte hat in seiner Beschuldigtenvernehmung bei der Staatsanwaltschaft nicht
offenbart, daß er die anderweitig Verfolgten M. und H. beim Geldtransfer in die Schweiz zumindest durch
nützliche Informationen ("Tips") unterstützt hat.
Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der "Tip" gegeben wurde, noch bevor die Haupttat in das strafbare
Versuchsstadium getreten war (vgl. auch BGH wistra 1993, 19, 21 m. w. N.).
Nicht zu entscheiden braucht der Senat daher die Frage, ob eine wirksame Selbstanzeige gegenüber der Staatsanwaltschaft abgegeben werden kann, die nach § 116 AO verpflichtet ist, ihre Erkenntnisse, die den Verdacht
einer Steuerstraftat begründen, an die Finanzbehörden weiterzuleiten.
c) Rechtsfehlerhaft ist darüber hinaus die Annahme der Strafkammer, daß sich der Angeklagte durch den einen - "Tip", der sich jedoch in mehreren Steuererklärungen der früheren Mitangeklagten M. und H. ausgewirkt hat, der Beihilfe in fünf Fällen schuldig gemacht hat. Die Frage, ob das Verhalten eines Tatbeteiligten
eine Einheit oder Mehrheit von Handlungen bildet, richtet sich nicht nach der Haupttat, sondern nach dem
Tatbeitrag, den der Beteiligte geleistet hat. Beziehen sich mehrere Hilfeleistungen auf eine Tat, liegt nur eine
Beihilfe vor. Fördert der Gehilfe durch eine Handlung mehrere Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter,
liegt ebenfalls nur eine einheitliche Beihilfe vor (BGH NJW 2000, 1732, 1735 m. w. N.).
IV.
Der Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen C I, II und IV führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Der Senat
hebt auch die Einzelstrafe im Fall C III (Bestechung im geschäftlichen Verkehr) auf, um dem neuen Tatrichter
zu ermöglichen, die Strafen insgesamt neu festzusetzen.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
44
Der neue Tatrichter wird im Hinblick auf die bisherige Einlassung des Angeklagten zur Untreue den Vorsatz
einer Nachteilszufügung unter Berücksichtigung der insoweit strengen Anforderungen genau zu prüfen haben
(vgl. BGH wistra 2000, 60, 61).
Im Hinblick auf den langen Zeitraum zwischen Tatbegehung (1997 - 1998) und Aburteilung der Taten wird
auch ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK zu prüfen (vgl. BVerfG, Beschl. vom 5. Februar 2003 - 2 BvR
327/02) und gegebenenfalls entsprechend den hierzu entwickelten Grundsätzen bei der Strafzumessung zu
berücksichtigen sein (vgl. BVerfG NStZ 1997, 591).
BGH, Urt. vom 12.08.2003 - 1 StR 127/03 - StraFo 2004, 28 = BGHR StGB § 73 Erlangtes 5
StGB § 73 I - Verfall Bruttoprinzip bei Beteiligten (Kurier)
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 17. Januar 2003 wird verworfen.
Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in Tateinheit mit dem Ausüben der tatsächlichen Gewalt über eine Selbstladekurzwaffe sowie
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 13 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. 25.000,-- € wurden als Wertersatz für verfallen erklärt. Außerdem wurde dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen unter Festsetzung einer Sperrfrist für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis von einem Jahr und drei Monaten. Der umfassend eingelegten
und mit der Sachrüge begründeten Revision des Angeklagten bleibt der Erfolg versagt. Insbesondere ist die
Verfallsanordnung rechtlich nicht zu beanstanden.
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts übernahm der Angeklagte im mittäterschaftlichen Zusammenwirken
mit verschiedenen Lieferanten von Dezember 1999 bis April 2002 13 mal Haschisch, um dieses "anschließend
in eigenverantwortlicher Weise" - zehnmal unter Benutzung eines Personenkraftwagens als Versteck und
Transportfahrzeug - an die Abnehmer auszuliefern. Gegenstand dieser Handelsgeschäfte waren jeweils Mengen im Bereich von 700 g bis zu 11 kg, insgesamt 52,2 kg - mit einem Wirkstoffgehalt von 1,6 % bis 13,1 %
THC -, wovon 2,646 kg nicht mehr ausgeliefert werden konnten, da sie am 16. April 2002 beim Angeklagten
sichergestellt wurden. Dem Angeklagten fiel auch die Aufgabe zu, sich die Erlöse aus dem Rauschgifthandel
von den Abnehmern aushändigen zu lassen und an die Lieferanten des Haschisch weiterzuleiten. Der erzielte
Verkaufspreis betrug mindestens 3.000,-- DM pro Kilo, insgesamt - bei zumindest 49 kg ausgeliefertem Haschisch - also wenigstens 147.000,-- DM. Der Angeklagte erhielt für seinen Tatbeitrag je nach Menge des
Rauschgifts jeweils 500,-- bis 1.500,-- DM, bei Verteilung einer Charge an verschiedene Abnehmer auch
mehr.
Zum anderen handelte der Angeklagte im April 2000 auf eigene Rechnung mit Betäubungsmitteln und hielt
dazu am 16. April 2002 in F. in seiner Wohnung 58 g Heroin (HHCL-Gehalt: 6,3 g), 60 g Kokain (CHCLGehalt: 42 g) sowie 41 g Haschisch (THC-Gehalt: 12 %) und in einer von ihm genutzten Garage weitere 300 g
Haschisch (gleicher Qualität) zum Verkauf bereit. In der Garage verwahrte der Angeklagte - ohne über eine
Waffenbesitzkarte zu verfügen - bewußt in Griffweite zum Rauschgiftversteck eine funktionsfähige Selbstladepistole und 167 Schuß passender Munition.
II.
Schuld- und Strafausspruch sowie die Entziehung der Fahrerlaubnis sind rechtsfehlerfrei. Insbesondere tragen
die Feststellungen die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie die Einstufung des Angeklagten als Mittäter in den "Kurierfällen".
Auch die Verfallsanordnung hält rechtlicher Überprüfung stand. Zu Recht hat die Strafkammer - ausgehend
vom sogenannten Bruttoprinzip (vgl. BGH NStZ 1994, 123; BGH NJW 2002, 3339 [3340] m.w.N; umfassend
zum Verfall: Podolsky/Brenner, Vermögensabschöpfung im Strafverfahren, S. 13 ff.) - nicht nur die Entlohnung des Angeklagten als Kurier, sondern auch die von ihm von den Abnehmern der Rauschmittel übernommenen Erlöse bei ihm grundsätzlich uneingeschränkt den Vorschriften über den Verfall (§ 73 StGB) beziehungsweise den Verfall des Wertersatzes (§ 73 a StGB) unterworfen, auch wenn er diese Beträge später absprachegemäß an seine Hintermänner abzuliefern hatte und auch ablieferte. Der einem für eine "Rauschgiftorganisation" tätigen Betäubungsmittelkurier ausgehändigte Kaufpreis unterliegt in voller Höhe dem Verfall
(BGHSt 36, 251), unabhängig von den zivilrechtlichen Besitz- und Eigentumsverhältnissen zwischen den
Tatbeteiligten (BGHSt 36, 251 [253 f.]; Weber BtMG 2. Aufl. § 33 Rdn. 44 f.; des Hinweises des Landgerichts
auf § 73 Abs. 3 StGB, der die Möglichkeit der Verfallsanordnung gegen nicht tatbeteiligte Drittbegünstigte
eröffnet - vgl. BGHSt 45, 235 ff. -, die dann am Verfahren aber auch hätten beteiligt werden müssen, bedurfte
es daher nicht). Denn beim Erlangen i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang.
Erlangt ist - unabhängig von der Wirksamkeit des zugrundeliegenden Grund- und Verfügungsgeschäfts 45
schon dann "etwas", wenn dem Täter aus der Tat in irgendeiner Phase des Tatablaufs (BGH NStZ 1994, 123
[124]) auf irgendeine Weise unmittelbar etwas wirtschaftlich meßbar zugute kommt (vgl. Schmidt in Leipziger
Kommentar zum StGB, 11. Aufl. § 73 Rdn. 19; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 11). Mit
dem Erhalt des Geldes, mit dessen Besitz, hatte der Angeklagte, sofern er nicht überhaupt Eigentümer geworden ist, jedenfalls die tatsächliche Möglichkeit, darüber zu verfügen, wenn auch nur vorübergehend. Dies stellt
einen dem jeweiligen Geldbetrag entsprechenden Wert dar (vgl. BGHSt 36, 251 [254]), den der Angeklagte
unmittelbar aus der Tat erlangt hatte. Die Weitergabe der vereinnahmten Beträge vom Angeklagten an andere
Tatbeteiligte - unerlaubt, da dies Teil des verbotenen Handeltreibens ist - kann im Rahmen der Härteregelung
gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB Berücksichtigung finden (zu den Voraussetzungen umfassender Haftung von Mittätern am Betäubungsmittelhandel als Gesamtschuldner bei Verfall des Wertersatzes vgl. BGH
NStZ 2003, 198 [199]; vgl. aber auch Schmidt in Leipziger Kommentar StGB 11. Aufl. § 73 Rdn. 72). Die
Strafkammer hat die Härteregelung des § 73 c Abs. 1 StGB erkennbar geprüft.
BGH, Beschl. vom 23.09.2003 - 5 StR 374/03 - NStZ 2004, 148
StGB § 78c - Verjährungsunterbrechung durch Beschluß § 205 StPO
1a) Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29. April 2003 nach
§ 349 Abs. 4 StPO aufgehoben,
aa) soweit der Angeklagte wegen vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt worden ist,
bb) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
b)Die weitergehende Revision dieses Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
c) Der Angeklagte S. ist wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt; im übrigen
wird er auf Kosten der Staatskasse freigesprochen.
d) Der Angeklagte S. hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
2a)Die Revision des Angeklagten P. gegen das vorgenannte Urteil wird mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO)
nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen, daß zum Ausgleich für die Geldbuße von 100 Euro, die
dieser Angeklagte in Erfüllung der ihm zugleich mit dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 13. November 2001 erteilten Bewährungsauflage geleistet hat, 15 Tage Freiheitsstrafe auf die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten angerechnet werden.
b) Der Angeklagte P. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen eines am 17. Februar 1995 mittäterschaftlich begangenen schweren Raubes jeweils zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Wegen eines weiteren angelasteten Raubes vom 9. März 1995 hat es - angesichts nicht erwiesener Wegnahmehandlung - den Angeklagten P. freigesprochen und den Angeklagten S. wegen vorsätzlicher Köperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs
Monaten verurteilt. Hinsichtlich dieses Angeklagten hat das Landgericht auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von
vier Jahren und drei Monaten erkannt. Den Angeklagten P. hat es unter Einbeziehung der vom Amtsgericht
Hamburg am 13. November 2001 verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt.
1. Die mit der allgemeinen Sachrüge begründete Revision des Angeklagten S. führt zu dem im Beschlußtenor
ersichtlichen Teilerfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
Der Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung stand das Verfahrenshindernis der Verjährung entgegen. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 8. August 2003 zutreffend ausgeführt:
"Die Verjährungsfrist für dieses Vergehen beträgt fünf Jahre (§ 223 Abs. 1, § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Nach
dem am 17. September 1996 erlassenen Eröffnungsbeschluß und der am selben Tage erfolgten Anberaumung
des Termins zur Hauptverhandlung (Bd. I Bl. 114, 115 d. A.) wurde die Verjährung bis zum 16. September
2001 nicht mehr unterbrochen. Die nächste Terminsanberaumung erfolgte am 15. April 2002 (Bd. II Bl. 304 d.
A.). Allerdings hat das Landgericht durch Beschluß vom 9. Juli 1998 das ‚Verfahren . . . auch hinsichtlich des
Angeklagten S. vorläufig eingestellt und zwar wegen Abwesenheit des für die Durchführung der Hauptverhandlung benötigten Mitangeklagten P. (§ 205 StPO analog)' (Bl. 228 aaO). Diese Entscheidung hatte jedoch
in Bezug auf den Angeklagten S. keine verjährungsunterbrechende Wirkung, weil sie nicht wegen seiner Abwesenheit erfolgte (vgl. Bl. 220, 221, 226R, 227 aaO). Abgesehen von der Frage, ob die Abwesenheit des
Mitangeklagten überhaupt eine den Beschwerdeführer betreffende Entscheidung gemäß ‚§ 205 StPO analog'
gerechtfertigt hat (vgl. Senat in NStZ 1985, 230; Rieß in Löwe-Rosenberg, StPO 25. Aufl. 2001, Rdn. 22 zu §
205 m. w. N.), hatte diese jedenfalls nicht die in § 78 Abs. 1 Nr. 10 StGB bestimmte Unterbrechungswirkung.
Ein anderes Verständnis liefe auf eine unzulässige Analogie zum Nachteil des Angeklagten hinaus."
Der Eintritt der Verjährung führt hier nicht zur Einstellung des Verfahrens, sondern zum Freispruch, weil der
rechtlich mit dem verjährten Vorwurf der Körperverletzung zusammentreffende schwerere Vorwurf des Raubes nicht nachweisbar war (vgl. BGHSt 36, 340, 341 m. w. N.). Dies führt zum Wegfall der Gesamtfreiheits46
strafe und zum Ausspruch der rechtsfehlerfrei festgesetzten Einzelfreiheitsstrafe wegen schweren Raubes als
alleiniger Freiheitsstrafe.
2. Die ebenfalls mit der allgemeinen Sachrüge begründete Revision des Angeklagten P. hat nur insoweit Erfolg, als das Landgericht einen Ausgleich für die zur Erfüllung einer Auflage des Bewährungsbeschlusses des
Amtsgerichts Hamburg vom 13. November 2001 geleisteten Zahlung mit der Erwägung versagt hatte, eine
Anrechnung würde bei der Höhe der Freiheitsstrafe lediglich ganz unerheblich ins Gewicht fallen (UA 12).
Diese Begründung übersieht, daß bei Anwendung von § 58 Abs. 2 Satz 2 StGB die erbrachten Leistungen in
der Regel angerechnet werden müssen (BGHSt 36, 378, 381; BGH NJW 2001, 692; Tröndle/Fischer, StGB 51.
Aufl. § 58 Rdn. 6). Da ein Ausnahmefall ersichtlich nicht vorliegt, kann der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die erforderliche Anrechnungsentscheidung selbst vornehmen (vgl. BGH NJW
aaO). Daß das Landgericht zu einem für den Angeklagten günstigeren Anrechnungsmaßstab als dem hier im
Beschlußtenor aufgeführten gekommen wäre, kann der Senat ausschließen. Der geringfügige Teilerfolg der
Revision führt nicht zur Anwendung von § 473 Abs. 4 StPO.
BGH Beschluss v. 24. Juni 2004 - 4 StR 165/04 – veröffentlicht bei www. HammPartner.de
§ 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB Verjährung rückwirkend:
Die Regelung des § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB gilt zwar auch rückwirkend für vor Inkrafttreten
dieses Gesetzes am 1. April 2004 begangene Taten; ihre Anwendung ist indes ausgeschlossen,
wenn zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes bereits Verjährung eingetreten
war.)
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 18. Dezember 2003 im
Schuldspruch dahin geändert, daß in den Fällen II. 1 bis 3 die tateinheitliche Verurteilung wegen sexuellen
Mißbrauchs einer Schutzbefohlenen entfällt. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs einer Schutzbefohlenen in neun Fällen,
davon in acht Fällen in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch eines Kindes, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
fünf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren
beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt lediglich zu einer Änderung
des Schuldspruchs hinsichtlich der Fälle II. 1 bis 3 der Urteilsgründe; im übrigen ist es unbegründet im Sinne
des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch bedarf in den Fällen II. 1 bis 3 der Urteilsgründe der Änderung
dahin, daß der Angeklagte in diesen Fällen jeweils allein des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes (§ 176 Abs. 1
StGB) schuldig ist. Die Verurteilung wegen jeweils tateinheitlich verwirklichten sexuellen Mißbrauchs einer
Schutzbefohlenen (§ 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB) muß entfallen, weil insoweit Verfolgungsverjährung eingetreten
ist. Daran ändert nichts, daß - was der Senat nach § 354 a StPO zu beachten hat - nach § 78 b Abs. 1 Nr. 1
StGB in der durch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung vom 27. Dezember 2003 (BGBl. I 3007) geänderten Fassung die Verjährung nunmehr
auch bei Straftaten nach § 174 StGB bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres des Opfers ruht. Diese Regelung
gilt zwar auch rückwirkend für vor Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. April 2004 begangene Taten; ihre Anwendung ist indes ausgeschlossen, wenn zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes bereits Verjährung eingetreten war. So verhält es sich hier, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 12.
Mai 2004 zutreffend ausgeführt hat. Für den Rechtszustand nach Änderung des § 78 b Abs. 1 StGB durch das
30. StrÄndG vom 23. Juni 1994 (BGBl. I 1310) folgte die beschränkte Rückwirkung bereits aus der ausdrücklichen Übergangsregelung in Art. 2 des Gesetzes (vgl. dazu BGHSt 47, 245, 247 m.w.N.). Eine entsprechende
Übergangsvorschrift enthält das neuerliche Änderungsgesetz vom 27. Dezember 2003 allerdings nicht. Doch
läßt das nicht den Schluß zu und es ergibt sich auch sonst kein Anhalt, der Gesetzgeber habe nunmehr rückwirkend auch in eine bereits eingetretene Verjährung eingreifen wollen (im Ergebnis wie hier Tröndle/Fischer
StGB 52. Aufl. § 78 b Rdn. 3). Für diese Auffassung spricht schon, daß die Übergangsregelung in das 30.
StrÄndG nur deshalb eingefügt wurde, "damit insoweit Rechtsklarheit besteht" (BTDrucks. 12/6980 S. 6), ihr
mithin gerade keine konstitutive Wirkung beigemessen wurde. Der Verzicht auf - 4 - eine entsprechende klarstellende Übergangsregelung in dem neuen Änderungsgesetz ändert daran nichts. 2. Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten ergeben. Insoweit nimmt der Senat auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Bezug. Auch der Strafausspruch hat Bestand. Dies gilt auch hinsichtlich der in den Fällen II. 1
bis 3 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen. Der Senat schließt in Übereinstimmung mit dem Antrag des
Generalbundesanwalts aus, daß der Tatrichter in den Fällen II. 1 bis 3 der Urteilsgründe auf niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte, wenn er die Verfolgungsverjährung hinsichtlich der Strafbarkeit nach § 174 StGB beachtet hätte.
47
BGH, Urt. vom 10.03.2004 - 4 StR 563/03
StGB § 63 Unterbringung, Abartigkeit, Pädophilie
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. März 2004, an der teilgenommen haben:
...
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dessau vom 5. September 2003 im
Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere als Jugendschutzkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern in drei Fällen und
wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in drei weiteren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf
Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Im übrigen hat
es den Angeklagten freigesprochen. Der Angeklagte wendet sich, soweit er verurteilt worden ist, mit seiner auf
die Sachrüge gestützten Revision gegen dieses Urteil. Er beanstandet in erster Linie die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus.
Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen den Angeklagten beschwerenden
Rechtsfehler aufgedeckt. Die Revision führt jedoch zur Aufhebung des Maßregelausspruchs.
Nach den Feststellungen hielten sich im Tatzeitraum zwischen Sommer 2001 und Juli 2002 die 13jährige Cindy B. (Fall II. 1.), die 12jährige S. F. (Fall II. 2.) und die 10jährige Mandy Sch. (Fälle II. 3. a bis d) aufgrund
verwandtschaftlicher Beziehungen oder freundschaftlicher Bindungen der Familien häufiger im Haushalt des
Angeklagten auf. Cindy B., die Schwester der Ehefrau des Angeklagten, begleitete ihn überdies im Sommer
2002 auf einer beruflich bedingten Lkw-Fahrt nach Spanien. Bei Aufenthalten der Mädchen in der Wohnung
des Angeklagten bzw. anläßlich der Fahrt nach Spanien nahm der damals 40jährige Angeklagte an den Kindern verschiedene sexuelle Handlungen vor. Mit Cindy B., die sich in den Angeklagten verliebt hatte, führte er
einvernehmlich den Geschlechtsverkehr durch.
Das Landgericht hat - dem Sachverständigen folgend - die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB angeordnet, weil dieser die Taten im Zustand erheblich verminderter
Schuldfähigkeit infolge einer "dissozialen Persönlichkeitsstörung" in Verbindung mit einer "ausgeprägten
Pädophilie" begangen habe. Aufgrund dieses Zustandes, insbesondere der in einer "jahrelange(n) Entwicklung
herausgebildete(n) Pädophilie" (UA 36) sei ohne eine entsprechende Behandlung die Gefahr weiterer gleichgelagerter sexueller Übergriffe zum Nachteil von Kindern gegeben.
Die Ausführungen des Landgerichts zur - für eine Anordnung nach § 63 StGB positiv festzustellenden - verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten infolge einer schweren anderen seelischen Abartigkeit begegnen
durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Wird ein so schwerwiegender Eingriff, wie ihn die zeitlich nicht befristete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus darstellt, auf die Diagnose "schwere andere seelische Abartigkeit" gestützt, muß aufgrund
einer Gesamtschau von Täterpersönlichkeit und Taten feststehen, daß die Störung den Täter so nachhaltig in
seiner Persönlichkeit geprägt hat, daß er im Zeitpunkt der Begehung der Taten aus einem starken, mehr oder
weniger unwiderstehlichen Zwang heraus gehandelt hat. Steht, wie hier, für die Beurteilung der Schuldfähigkeit eine von der Norm abweichende sexuelle Präferenz im Vordergrund, muß diese den Täter im Wesen seiner Persönlichkeit so verändert haben, daß er zur Bekämpfung seiner Triebe nicht die erforderlichen Hemmungen aufbringt (vgl. BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 33, 37 und § 63 Zustand 23). Daher ist nicht
jedes abweichende Sexualverhalten, auch nicht eine Devianz in Form einer Pädophilie (zum Begriff: Internationale Klassifikation psychischer Störungen ICD-10 F 65.4; Venzlaff/Foerster, psychiatrische Begutachtung 3.
Aufl., S. 254 f.), die zwangsläufig nur unter Verletzung strafrechtlich geschützter Rechtsgüter verwirklicht
werden kann, ohne weiteres gleichzusetzen mit einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne der §§
20, 21 StGB. Vielmehr kann auch nur eine gestörte sexuelle Entwicklung vorliegen, die als allgemeine Störung der Persönlichkeit, des Sexualverhaltens oder der Anpassung nicht den Schweregrad einer schweren
anderen seelischen Abartigkeit im Sinne des § 21 StGB erreicht. Hingegen kann die Steuerungsfähigkeit etwa
dann beeinträchtigt sein, wenn abweichende Sexualpraktiken zu einer eingeschliffenen Verhaltensschablone
geworden sind, die sich durch abnehmende Befriedigung, zunehmende Frequenz, durch Ausbau des Raffinements und durch gedankliche Einengung auf diese Praktiken auszeichnen (vgl. Nedopil, Forensische Psychiatrie 2. Aufl., S. 168).
Den dargelegten Anforderungen an die Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte - nicht
48
ausschließbar auch während des Tatzeitraums - auch Sexualkontakte mit erwachsenen Frauen. Er lebte mindestens bis Mitte des Jahres 2001 mit seiner zweiten Ehefrau, die er 1999 kennengelernt und im Mai 2000
geheiratet hatte, und dem im März 2001 geborenen gemeinsamen Sohn zusammen. Der Angeklagte hat ferner
mehrere nichteheliche Kinder von verschiedenen Partnerinnen. Im Jahr 2001 war die erwachsene Zeugin U.
für kurze Zeit seine Lebensgefährtin. Dieses Sexualverhalten hätte zu einer Erörterung gedrängt, weshalb der
Angeklagte im Tatzeitraum nur erheblich eingeschränkt in der Lage gewesen sein soll, seinen pädophilen
Neigungen zu widerstehen und weshalb eine Einengung auf ein deviantes Sexualverhalten, mithin eine schuldrelevante süchtige Entwicklung (vgl. BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 37 und § 63 Zustand 23; Nedopil
aaO, S. 168) vorgelegen hat.
Zwar deutet die Formulierung, die Sexualpartnerinnen des Angeklagten "seien immer jünger geworden, es
habe sich schließlich um Mädchen im pubertären und vorpubertären Alter gehandelt" (UA 30) darauf hin, daß
er sich auch schon vor dem Tatzeitraum Kindern sexuell zugewandt hatte. In Anbetracht seiner Sexualkontakte
zu erwachsenen Frauen ist jedoch mit dieser Erwägung allein die Annahme des Landgerichts, beim Angeklagten habe eine "in einer jahrelange(n) Entwicklung herausgebildete Pädophilie" (UA 36), mithin eine stabile
und deshalb schuldrelevante deviante Sexualentwicklung (vgl. Nedopil aaO S. 168) vorgelegen, nicht hinreichend dargetan.
Die aufgezeigten Darlegungsmängel führen zur Aufhebung des Maßregelausspruchs. Über diesen ist deshalb
umfassend neu zu befinden. Der Senat hebt auch die "zugehörigen" Feststellungen auf. Dazu zählen auch die
der Schuldfähigkeitsbeurteilung zugrunde liegenden Feststellungen. Sollte der neue Tatrichter zum Schweregrad und zur Verfestigung der sexuellen Devianz des Angeklagten weiter gehende Feststellungen treffen können, wird die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus allerdings naheliegen; dies gilt insbesondere dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für ein Zusammenwirken von
Aggressivität und sexueller Devianz - gegebenenfalls auch außerhalb des hier anhängigen Verfahrens - gegeben sein sollten.
Der aufgezeigte Rechtsfehler bei der Schuldfähigkeitsbeurteilung läßt den Schuld- und Strafausspruch des
angefochtenen Urteils unberührt. Denn eine vollständige Aufhebung der Schuldfähigkeit scheidet hier von
vorneherein aus; durch die Annahme der Voraussetzungen des § 21 StGB ist der Angeklagte bei der Strafzumessung nicht beschwert.
BGH, Urt. vom 26.11.2003 - 2 StR 291/03 - NJW 2004, 1187
StGB § 66 - Rückfallverjährung und Untersuchungshaft in anderer Sache ohne Verurteilung
LS: Als Zeit einer Verwahrung im Sinne des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB ist Verbüßung von Untersuchungshaft auch dann anzusehen, wenn das Verfahren, in welchem sie angeordnet wurde,
nicht zu einer Verurteilung geführt hat und der Angeklagte für die erlittene Untersuchungshaft entschädigt wurde.
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 10. April 2003 wird verworfen.
2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin hierdurch entstandenen
notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Seine auf Verfahrensrügen und die
Sachrüge gestützte Revision ist unbegründet.
1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. Hierzu ist nur folgendes auszuführen:
a) Die Rüge nach § 338 Nr. 1 StPO wegen vorschriftswidriger Besetzung der Strafkammer ist nicht begründet.
Die Entscheidung, daß die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern besetzt sein soll,
begründet die Revision nur dann, wenn sie sich als objektiv willkürlich darstellt (BGHSt 44, 328, 333 f.).
Hiervon kann vorliegend keine Rede sein, denn die Sache wies weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere, überdurchschnittliche Schwierigkeiten auf, welche die Beteiligung eines dritten Berufsrichters
nahelegten. Der Umstand allein, daß die Anordnung einer Maßregel gemäß § 66 StGB in Betracht kam, stand
einer Entscheidung nach § 76 Abs. 2 GVG nicht entgegen.
b) Die Rüge nach § 338 Nr. 5 StPO in Verbindung mit § 247 StPO erweist sich gleichfalls im Ergebnis als
unbegründet. Zwar durfte die Entscheidung des Vorsitzenden, die Zeugin M. gemäß § 61 Nr. 2 StPO nicht zu
vereidigen und vorläufig zu entlassen, grundsätzlich nicht in Abwesenheit des gemäß § 247 Satz 1 StPO aus
dem Sitzungssaal entfernten Angeklagten erfolgen. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt aber darauf hingewiesen, daß es sich angesichts des hier gegebenen besonderen Verfahrensablaufs insoweit nicht um einen
wesentlichen Teil der Hauptverhandlung handelte: Der Vorsitzende hatte zuvor den Angeklagten in Abwesenheit der Zeugin über den wesentlichen Inhalt ihrer Aussage unterrichtet und sodann mitgeteilt, er beabsichtige,
49
die Zeugin gemäß § 61 Nr. 2 StPO nicht zu vereidigen und sie vorläufig zu entlassen. Hierzu gab er dem Angeklagten und dessen Verteidiger rechtliches Gehör; Anträge wurden nicht gestellt. Die anschließend - wieder
in Abwesenheit des Angeklagten und in Anwesenheit der Zeugin - entsprechend erklärte und protokollierte
Verfügung stellte sich daher als bloßer Vollzug der zuvor getroffenen Entscheidungen des Vorsitzenden dar.
c) Die Rüge einer Verletzung des § 265 StPO ist im Ergebnis unbegründet. Zwar konnte daraus, daß die Anklageschrift, in der Liste der anzuwendenden Vorschriften nur "§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB" aufführte, nicht schon
auf eine Anwendung des § 66 Abs. 1 StGB geschlossen werden, weil § 66 StGB auch in seinen Absätzen 2
und 3 auf die materielle Voraussetzung des Abs. 1 Nr. 3 verweist. Auch wenn hier ein klarstellender rechtlicher Hinweis erforderlich gewesen und rechtsfehlerhaft unterblieben wäre, könnte aber ein Beruhen des Urteils auf diesem Fehler, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, sicher ausgeschlossen werden.
Am 5. Hauptverhandlungstag hat der Vorsitzende, wie die Revision zutreffend vorträgt, in einem Rechtsgespräch mit dem Verteidiger in der Hauptverhandlung "die Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach §
66 Abs. 1 StGB erörtert" (Protokollband Bl. 124). Es war daher für den Angeklagten und seinen Verteidiger
offenkundig, daß die Anwendung des § 66 Abs. 1 StGB in Betracht kam. Der Angeklagte hätte sich, wenn ein
Hinweis gemäß § 265 StPO ergangen wäre, nicht anders als geschehen verteidigen können.
2. Auch die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge ergibt keinen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten. Zu erörtern ist hier allein die von der Revision angegriffene Anordnung der Sicherungsverwahrung,
namentlich die Anwendung des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB in Verbindung mit den formellen Voraussetzungen
des § 66 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB. Insoweit hat das Landgericht folgendes festgestellt:
a) Wegen im Oktober und November 1986 begangener Taten wurde der - bereits vielfach vorbestrafte - Angeklagte am 9. März 1988 wegen Förderung der Prostitution in Tateinheit mit Zuhälterei, Förderung der Prostitution in Tateinheit mit versuchter Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger und wegen Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt; die Einsatzstrafe betrug zwei Jahre und sechs Monate. Die Strafe wurde - nach Widerruf der Reststrafenaussetzung zur
Bewährung - bis zum 19. Dezember 1994 vollständig verbüßt.
Durch Urteil vom 24. April 1991 wurde der Angeklagte wegen einer am 9. Mai 1990 begangenen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, die er bis zum 29. August 1996 verbüßte. Die vorliegend abgeurteilte Anlaßtat beging er am 20. Juni 2002. Vom 4. bis 30. November 1997, vom 5. März 1999 bis
2. Februar 2000 und vom 13. bis 25. Mai 2000 befand sich der Angeklagte in drei verschiedenen Verfahren in
Untersuchungshaft. In dem zweiten dieser Verfahren wurde er vom Anklagevorwurf freigesprochen; das dritte
Verfahren wurde gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt; in beiden Fällen wurde der Angeklagte für die erlittene
Untersuchungshaft entschädigt.
b) Das Landgericht hat gesehen, daß, wenn die Haftzeiten des Angeklagten unberücksichtigt blieben, die Voraussetzungen des § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB gegeben wären und daß die dort genannte Fünfjahresfrist der sog.
Rückfallverjährung hier auch dann abgelaufen wäre, wenn gemäß § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB (allein) die Verbüßung von Strafhaft nicht eingerechnet würde. Als in die Frist nicht einzurechnen hat es aber auch die Zeiten
der Freiheitsentziehung durch Untersuchungshaft angesehen; dem Umstand, daß die jeweiligen Verfahren
nicht zu Verurteilungen führten, hat es im Hinblick auf Wortlaut und Sinn der Vorschrift keine Bedeutung
beigemessen. Hiergegen wendet sich die Revision unter Hinweis auf die von Hanack in LK, 11. Aufl., § 66
Rdn. 40 vertretene Ansicht, von der Fünfjahresfrist seien nur solche Zeiten einer Verwahrung in Abzug zu
bringen, die der Angeklagte "durch sein Verhalten zu vertreten" habe; einem später freigesprochenen Angeklagten solle nicht angelastet werden, daß er in Untersuchungshaft nicht in gleichem Maße Gelegenheit hatte
sich zu bewähren wie bei einem Leben in Freiheit (ebenso Horn in SK-StGB, § 66 Rdn. 9; zweifelnd Tröndle/Fischer 51. Aufl. § 66 Rdn. 15). Der Bundesgerichtshof hat die Frage, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden.
c) Die Anwendung des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB durch das Landgericht ist rechtsfehlerfrei. Als Zeit einer Verwahrung im Sinne des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB ist Verbüßung von Untersuchungshaft auch dann anzusehen,
wenn das Verfahren, in dem sie angeordnet wurde, nicht zu einer Verurteilung geführt hat und der Angeklagte
für die erlittene Untersuchungshaft entschädigt wurde.
aa) Aus dem Wortlaut des § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB ergibt sich eindeutig, daß die Nichtanrechnung von Verwahrungszeiten auf die Frist des § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB nicht daran zu knüpfen ist, ob der Verwahrung ein
schuldhaftes Verhalten zugrunde lag. Als behördliche Unterbringung in einer Anstalt ist daher seit jeher auch
die Unterbringung im Maßregelvollzug (Tröndle/Fischer § 66 Rdn. 15), eine einstweilige Unterbringung nach
§ 126 a StPO (Stree in Schönke/Schröder, 26. Aufl., § 66 Rdn. 69) sowie Freiheitsentzug nach landesrechtlichen Unterbringungsgesetzen (Hanack in LK § 66 Rdn. 39) angesehen worden. Auf ein Verschulden an dem
zu der Anordnung führenden Anlaß kommt es nicht an; gleichermaßen nicht darauf, ob die Anordnung materiell rechtmäßig gewesen ist (BGH NJW 1969, 1678 zu § 20 a a.F. StGB; vgl. auch BGHSt 24, 62, 63 zu § 17
Abs. 4, § 48 a.F. StGB). Eine Ausnahme hiervon hat der Bundesgerichtshof in BGHSt 7, 160 für Fälle willkürlichen, offenkundig rechtsstaatswidrigen Freiheitsentzugs durch staatliche Organe anerkannt, weil hierin eine
"behördliche Anordnung" nicht gesehen werden könne (Verwahrung im Konzentrationslager; zu § 20 a.F.
50
StGB). Soweit sich die Revision auf diese Entscheidung beruft, geht sie fehl, weil der zugrunde liegende
Sachverhalt sich offensichtlich unterscheidet. Die rechtsstaatlich unbedenkliche Anordnung von Untersuchungshaft aufgrund dringenden Tatverdachts ist auch dann keine Willkürmaßnahme, wenn sich in dem durch die Untersuchungshaft gesicherten - Ermittlungsverfahren die Unschuld des Beschuldigten erweist; der
Anspruch auf Entschädigung gemäß § 2 Abs. 1 StrEG richtet sich seiner Natur nach nicht auf Schadensersatz
wegen rechtswidriger Freiheitsberaubung, sondern ist ein Aufopferungsanspruch im Hinblick auf ein durch ein
Gericht rechtmäßig angeordnetes, wenn auch vom Beschuldigten unveranlaßtes Sonderopfer (vgl. BGHZ 72,
302).
bb) Das Wortlaut-Argument wird, wie das Landgericht zutreffend hervorgehoben hat (UA S. 107 f.), auch
durch den Regelungszweck des § 66 Abs. 4 Satz 3 und 4 StGB gestützt. Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 StGB ist ihrem Wesen nach keine "Zusatzstrafe" oder Strafschärfung für Rückfalltäter, sondern eine der zukünftigen Gefährlichkeit des Angeklagten entgegenwirkende Maßregel. Daher bezieht
sich die Regelung des § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB, deren verbreitete Bezeichnung als "Rückfallverjährung" wegen der Anknüpfung an den früheren § 48 StGB insoweit mißverständlich sein kann, in ihrem Kern nicht auf
eine durch schnellen Rückfall belegte höhere Schuld bei der Begehung der Anlaßtat, sondern auf die nach § 66
Abs. 1 Nr. 3 StGB zu stellende Prognose zukünftiger Gefahr für die Allgemeinheit. Das Gesetz geht davon
aus, daß eine prognostische Verwertung früherer Taten dann grundsätzlich ausscheidet, wenn der Angeklagte
zwischen ihnen und der jeweils nachfolgenden Tat fünf Jahre in Freiheit gelebt hat, ohne eine weitere gravierende Straftat zu begehen. Die dem zugrunde liegende gesetzliche Vermutung ist der Sache nach naheliegend
und entspricht den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit der Anordnung der Maßregel nach § 66 StGB.
Entgegen der in der Literatur vertretenen Ansicht geht es daher bei der Ausnahmeregelung des § 66 Abs. 4
Satz 4 StGB nicht darum, dem Angeklagten eine Zeit, die er auf behördliche Anordnung in einer freiheitsentziehenden Anstalt verbracht hat, bei der Prognosestellung "anzulasten" (in diese Richtung Hanack in LK § 66
Rdn. 40; ähnlich Böllinger in NK § 66 Rdn. 60). Die Verwahrungszeit ergibt für ihn entgegen dieser Ansicht
keinen Nachteil hinsichtlich der Prognose; die Frist der eine negative Gefährlichkeitsprognose zwingend ausschließenden "Verjährung" läuft unter Ausschluß von Verwahrungszeiten vielmehr auch dann weiter, wenn
etwa mehrere Anordnungen der Untersuchungshaft jeweils zu Verurteilungen führten. Die gesetzliche Vermutung, daß jemand, der sich auf behördliche Anordnung in freiheitsentziehender Verwahrung befindet, keine
oder nur eingeschränkte Gelegenheit hat, Anreizen zu neuen schweren Straftaten zu widerstehen und daher
Anlaß für die Verneinung der Prognose seiner Gefährlichkeit in Freiheit zu geben, ist sachgerecht. Würde
Untersuchungshaft, die nicht zur Verurteilung führt, im Hinblick auf die Legalbewährung einer in Freiheit
verbrachten Zeit gleichgestellt, so würde daher hierdurch nicht ein "Nachteil" ausgeglichen, sondern dem
Beschuldigten ein vom Gesetzeszweck nicht getragener Vorteil zuteil, weil ein Zeitraum, in welchem er seine
Rechtstreue gerade nicht oder nur erheblich eingeschränkt unter Beweis stellen konnte, so gewertet würde, als
habe er dies getan. Eine solche Auslegung müßte zu offensichtlichen Widersprüchen zu Unterbringungen aus
Anlaß sonstigen schuldlosen Verhaltens führen. Es würde überdies zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten
und unvertretbaren Verfahrensverzögerungen führen, wenn die Beurteilung der formellen Voraussetzungen
des § 66 StGB etwa vom Ergebnis von Rechtsmittel- oder Wiederaufnahmeverfahren abhinge, in denen Untersuchungshaft vollzogen wurde. Der Senat ist daher mit dem Landgericht der Ansicht, daß in die Fünfjahresfrist
des § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB nur solche Zeiten einzurechnen sind, in denen der Angeklagte die tatsächliche
Möglichkeit hatte, sich in Freiheit zu bewähren. Auf ein Verschulden des Angeklagten an einer behördlich
angeordneten Verwahrungszeit, in welcher diese tatsächliche Möglichkeit nicht bestand, kommt es nicht an.
c) Das Landgericht hat daher die formellen Voraussetzungen der Anordnung gemäß § 66 Abs. 1 StGB zutreffend bejaht, weil der in Freiheit verbrachte Zeitraum zwischen den Taten nicht mehr als fünf Jahre betrug. Die
Bejahung eines Hangs im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB sowie der Prognose der Gefährlichkeit des Angeklagten aufgrund der sorgfältigen, durch das Gutachten des Sachverständigen gestützten Gesamtwürdigung des
Landgerichts läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
BGH, Beschl. vom 08.01.2004 - 4 StR 539/03
StGB § 63 - Unterbringung, Persönlichkeitsstörung Verwahrlosung
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 8. Januar 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 7. Juli 2003 im Ausspruch über die Maßregel der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
51
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen, Vergewaltigung,
Freiheitsberaubung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung sowie wegen Diebstahls in Tateinheit mit
vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten
verurteilt; ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet
und bestimmt, daß dem Angeklagten vor Ablauf von zwei Jahren keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er allgemein das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Urteil hat zum Maßregelausspruch nach § 63 StGB
Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuld- und zum Strafausspruch
sowie zum Maßregelausspruch nach § 69 a StGB keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insoweit verweist der Senat auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 8. Dezember 2003.
2. Dagegen hält der Maßregelausspruch über die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einem
psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Diese - unbefristete und
für den Betroffenen schon deshalb in besonderem Maße belastende - Maßregelanordnung setzt die positive
Feststellung eines länger andauernden, nicht nur vorübergehenden Defekts voraus, der zumindest eine erhebliche Einschränkung der Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB sicher begründet (st. Rspr.; BGHSt 34, 22, 26
f.; 42, 385 f.), ferner, daß der Täter in diesem Zustand eine rechtswidrige Tat begangen hat, die mit diesem
Defekt in einem kausalen, symptomatischen Zusammenhang steht. Daß diese Voraussetzungen gegeben sind,
ist im angefochtenen Urteil nicht rechtsfehlerfrei dargelegt.
a) Das Landgericht hat sich zur Schuldfähigkeit des Angeklagten den Ausführungen des gehörten psychiatrischen Sachverständigen Prof. Dr. Dr. L. angeschlossen, der bei dem Angeklagten ein "polyvalentes Verwahrlosungssyndrom mit langjähriger Heroinsucht" diagnostiziert und die Auffassung vertreten hat, aufgrund dieser von ihm als schwere andere seelische Abartigkeit im Sinne des § 20 StGB qualifizierten Persönlichkeitsstörung sei "eine erhebliche Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit beim Angeklagten zu den jeweiligen
Tatzeiten festzustellen". Zur Begründung ist dazu u.a. ausgeführt:
"Dieses Erscheinungsbild einer Persönlichkeitsstörung sei auf schwere frühkindliche Milieuschäden zurückzuführen. Im Rahmen dieser Persönlichkeitsstörung bestehe bei dem Angeklagten eine Unfähigkeit zu einer
normalen Beziehung, die sich in fehlender gemütsmäßiger Stetigkeit, Alles-oder-Nichts-Denken und mangelnder echter Einfühlung in die Erfordernisse einer Partnerschaft manifestiere. Der vor dem Hintergrund dieser
Situation bestehende Beziehungskonflikt mit der Nebenklägerin habe dazu geführt, daß die Bindung an die
Geschädigte bei dem Angeklagten sich im Sinne einer fixen Idee entwickelte. Die Überwertigkeit dieser Idee
habe auf das gesamte Verhalten des Angeklagten einen determinierenden Einfluß gehabt." (UA 19)
b) Diese Ausführungen der Strafkammer zur Persönlichkeitsstörung des Angeklagten und zu der das Gutachten des Sachverständigen tragenden fachlichen Begründung sind so allgemein gehalten, daß sich nicht zuverlässig beurteilen läßt, ob die festgestellte Störung den vom Landgericht mit dem Sachverständigen angenommenen Schweregrad erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit (§ 21 StGB) erreicht. So bleibt schon offen,
ob das im Urteil als schwere seelische Abartigkeit gewertete "polyvalente Verwahrlosungssyndrom" überhaupt
einer in psychiatrischen Fachkreisen allgemein anerkannten Kategorie psychischer Störungen entspricht. Jedenfalls aber bedurfte es bei der so beschriebenen Persönlichkeitsstörung einer erkennbaren Abgrenzung gegenüber solchen Eigenschaften und Verhaltensweisen, die sich noch innerhalb der Bandbreite menschlichen
Verhaltens bewegen und Ursache für strafbares Tun sein können, ohne daß sie die Schuldfähigkeit im Sinne
des § 21 StGB "erheblich" - eine vom Richter ohne Bindung an die Auffassung des Sachverständigen zu beantwortende Rechtsfrage (BGHSt 43, 66, 77) - berühren (BGHSt 42, 385, 387; BGH StV 1997, 630; NStZ-RR
2003, 165 f.). Dazu bedarf es einer Gesamtschau, ob die nicht pathologisch bestimmten Störungen in ihrem
Gewicht den krankhaften seelischen Störungen entsprechen und Symptome aufweisen, die in ihrer Gesamtheit
das Leben des Täters vergleichbar schwer und mit ähnlichen Folgen stören, belasten oder einengen (st. Rspr.;
vgl. BGHSt 34, 22, 28; 37, 397, 401; speziell zur Schuldfähigkeitsbeurteilung bei "Verwahrlosungstendenzen", "dissozialer Entwicklung" und "Polytoxikomanie" vgl. Senatsbeschluß vom 20. Dezember 2001 - 4 StR
540/01; ferner BGH NStZ-RR 2000, 298). Daran fehlt es.
c) Eine nähere Erörterung war insoweit auch nicht mit Blick auf die Annahme des Sachverständigen entbehrlich, bei dem Angeklagten habe sich die Bindung an die Geschädigte im Sinne einer "fixen Idee" entwickelt,
deren "Überwertigkeit" auf das gesamte Verhalten des Angeklagten einen determinierenden Einfluß gehabt
habe (UA 19). Denn auch die Feststellung einer "fixen" oder "überwertigen" Idee sagt noch nichts über die
rechtliche "Erheblichkeit" eines solchen Zustandes, der fließende Übergänge von einer unterhalb der forensischen Erheblichkeitsschwelle liegenden seelischen Störung bis hin zu einer expansiv paranoischen Entwicklung aufweisen kann (vgl. BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 25). Eine eingehende Auseinandersetzung
mit dieser Frage drängte sich hier zumal deshalb auf, weil die Taten, soweit sie sich gegen die Nebenklägerin
und deren jetzigen Ehemann richteten, sich auch normal-psychologisch aus Enttäuschung des Angeklagten
52
über die gescheiterte Liebesbeziehung zu der Nebenklägerin erklären lassen (vgl. zur Schuldfähigkeitsbeurteilung in solchen Fällen vgl. BGH NStZ 1998, 296 m. Anm. Winckler/Foerster; Senatsbeschluß vom 25. September 2003 - 4 StR 316/03). Dies hat auch das Landgericht letztlich nicht verkannt, denn im Rahmen der
Strafzumessung wertet es allgemein strafmildernd, daß der Angeklagte sämtliche Taten "aus einer nicht völlig
unverständlich erscheinenden Motivation" und "aus einer momentanen Erregung heraus" begangen habe (UA
23/24). Damit ist aber die Annahme, die Taten seien symptomatischer Ausdruck einer überdauernden, in ihrem
Gewicht den krankhaften seelischen Störungen vergleichbaren schwerwiegenden Persönlichkeitsstörung mit
einem mehr oder weniger unwiderstehlichen Zwang zur Tatbegehung, wie sie die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus voraussetzt (BGHSt 42, 385, 388), nicht ohne weiteres vereinbar.
3. Über den Maßregelausspruch ist deshalb - tunlichst unter Hinzuziehung eines weiteren Sachverständigen umfassend neu zu befinden. Der Senat hebt deshalb auch die "zugehörigen" Feststellungen auf. Mit aufgehoben sind damit auch die auf die bisherige psychiatrische Begutachtung gestützten tatsächlichen Feststellungen
zum Zustand des Angeklagten, die der Schuldfähigkeitsbeurteilung durch das Landgericht zugrunde liegen.
Der Schuld- und der Strafausspruch des angefochtenen Urteils bleiben hiervon jedoch unberührt. Denn eine
vollständige Aufhebung der Schuldfähigkeit scheidet hier nach Lage der Dinge von vornherein aus; durch die
Annahme der Voraussetzungen des § 21 StGB ist der Angeklagte bei der Strafzumessung nicht beschwert.
BGH, Beschl. vom 18.02.2004 - 1 StR 296/03
StGB § 73 - Verfall Drittbegünstigter Bruttoprinzip Embargoverstoß; Berücksichtigung Steuerschuld
Auf die Revision der Verfallsbeteiligten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 31. Januar 2003 ohne Feststellungen - aufgehoben, soweit gegen die Nebenbeteiligte der Verfall in Höhe von 193.312,77 €
angeordnet wurde.
Die weitergehende Revision der Nebenbeteiligten wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
I.
Am 31. Januar 2003 verurteilte das Landgericht Mannheim R. wegen eines und S. wegen mehrerer Verstöße
gegen das Außenwirtschaftsgesetz (§ 34 Abs. 4). Zudem hat die Strafkammer gegen S. und gegen die Verfallsbeteiligte, die U. GmbH, gemäß §§ 73 ff. StGB den Verfall angeordnet, hinsichtlich der U. GmbH in Höhe
von 193.312,77 €. Das Urteil ist rechtskräftig, soweit es S. und R. betrifft. Die Revision der Verfallsbeteiligten
führt zur Aufhebung der Verfallsanordnung gegen sie, da die Strafkammer zur steuerlichen Behandlung des
von der U. GmbH "Erlangten" keine Feststellungen getroffen und diesen Aspekt dementsprechend in die Prüfung der Härteregelung des § 73c StGB nicht einbezogen hat (vgl. BGHSt 47, 260 [264]).
II.
In diesem Zusammenhang geht es nur noch um folgenden Sachverhalt:
S. vermittelte zusammen mit A., einem gebürtigen Iraner mit amerikanischem Paß und Geschäftssitz in Amman, entgegen einem vom Sicherheitsrat der Vereinten Nationen beschlossenen und auch in der Bundesrepublik Deutschland umgesetzten Totalembargo, den Export von zur Waffenherstellung geeigneten Bohrwerkzeugen - mit Zubehörteilen -, die von der Verfallsbeteiligten, der U. GmbH, mit Sitz in K., produziert bzw.
zugekauft worden waren. Die Geräte wurden im wesentlichen im Juli und September 1999 nach Amman in die
"Zerka Freezone" geliefert und von dort aus in den Irak verbracht. Einen kleinen Teil der für den Irak bestimmten Gesamtlieferung hatte A. nach Gesprächen bei der U. GmbH am 27. April 1999 gleich selbst mitgenommen und als Handgepäck via Flughafen Frankfurt ausgeführt. (Rechnungsbetrag: 6.768,60 DM brutto, die
A. sofort bezahlte).
Das tatsächliche Ziel der Werkzeuge, den Irak, nannten S. und A. ihren Gesprächspartnern von der U. GmbH
nicht ausdrücklich. Als Käufer trat allein A. in Erscheinung. Geliefert werden sollte nach Jordanien. Der Vertriebsleiter der U. GmbH, R., sowie deren kaufmännischer Leiter und Vertreter des Geschäftsführers, D., rechneten jedoch damit, daß die Geräte in den Irak verbracht werden. Kontrollmechanismen, um unerlaubte Exportgeschäfte tunlichst zu unterbinden, hatte der Geschäftsführer der U. GmbH, Dr. W., nicht veranlaßt. Er
hielt sich zudem wenig in K. auf, da er zugleich Prokurist und Produktionsleiter der B. GmbH (ihr gehörte die
U. GmbH zu 100 %) war und deshalb 95 % seiner Arbeitszeit in H., dem Unternehmenssitz der B. GmbH,
verbrachte. D. leitete die Geschäfte der U. GmbH deshalb weitgehend selbständig.
Aber selbst der Transport nach Jordanien wurde verschleiert. Als Empfänger der ersten Teillieferung vom 27.
April 1999, die A. mitnahm, wurde in der Rechnung und der Ausfuhranmeldung die "Bi.", Ki., - ein von S.
gegründetes Unternehmen - ausgewiesen. Für die weiteren Lieferungen gab D. seinem Vertriebsleiter R. wegen der Nähe Jordaniens zum Irak die Anweisung, "daß das Geschäft als Inlandsgeschäft zu behandeln sei".
53
Dazwischengeschaltet wurde deshalb die L.-GmbH in M., ein im Irakgeschäft erfahrenes Unternehmen eines
Ri., bei dem früher auch S. beschäftigt war. Die U. GmbH richtete ihre Rechnungen vom 11. Juli, 30. Juli und
27. September 1999, in der Gesamthöhe von 371.318,32 DM - einschließlich Mehrwertsteuer -, deshalb an die
L.-GmbH, die ihrerseits A. (Re. Cooperation, Amman, Jordanien) 401.000,-- DM jedenfalls in Rechnung stellte. (In den von der L.-GmbH abgegebenen Ausfuhranmeldungen wurde der Transport in die Freihandelszone
verschwiegen.) Die L.-GmbH bezahlte diese Rechnungen. Der U. GmbH flossen somit insgesamt 378.086,92
DM zu. Dementsprechend ordnete die Strafkammer den Verfall von 192.312,77 € an.
III.
Die revisionsrechtliche Überprüfung der Verfallsanordnung erstreckt sich nicht auf die rechtskräftigen Schuldsprüche gegen S. und R. und die Feststellungen hierzu; die U. GmbH war am Verfahren gegen beide beteiligt
(§ 437 Abs. 1 Satz 1 StPO). Die gleichwohl vom Senat vorgenommene materiellrechtliche Durchsicht ergab
allerdings insoweit auch keine Rechtsfehler.
Zu Recht ging das Landgericht bei der Festsetzung des Verfallsbetrags vom "Bruttoprinzip" (vgl. BGH NStZ
1994, 123; BGHSt 47, 369 ff. m.w.N.) aus. Der Senat hält daran fest, daß dies auch bei der Anordnung des
Verfalls gegen einen Drittbegünstigten verfassungskonform ist (vgl. BGHSt 47, 369 [372]). Die Bundesrepublik Deutschland war und ist gehalten, mit effektiven Maßnahmen Embargoverstößen entgegenzuwirken,
zumal bei Kriegswaffen bzw. Geräten, die zu deren Herstellung geeignet sind (vgl. zum Irakembargo: Nr. 5 in
der UN-Resolution Nr. 661 vom 6. August 1990: "Der Sicherheitsrat fordert alle Staaten .... auf, streng in
Übereinstimmung mit den Bestimmungen dieser Resolution zu handeln."). Der Androhung und dann auch
konsequenten Anordnung des Verfalls des aus solchen verbotenen Geschäften "Erlangten" nach dem Bruttoprinzip auch beim Drittbegünstigten kommt dabei große Bedeutung zu. Nur so kann das Bewußtsein dafür
geschärft werden, daß sich derartige Geschäfte nicht lohnen, Aufwendungen hierfür nutzlos sind und es deshalb auch wirtschaftlicher ist, wirksame Kontrollmechanismen zur Verhinderung solcher Straftaten einzurichten (vgl. BGHSt 47, 369 [372]).
Die Strafkammer hat eine unbillige Härte wegen "Gutgläubigkeit" (vgl. BGHSt 47, 369 [376]) der Entscheidungsträger der U. GmbH rechtsfehlerfrei verneint. Frei von Rechtsfehlern ist auch, daß die Strafkammer vor
dem Hintergrund der festgestellten Gewinnsituation und der Konzerngebundenheit der U. GmbH, deren Bestand durch die Belastungen aus der Verfallsanordnung nicht gefährdet ist, eine unbillige Härte im Sinne von §
73c StGB verneinte, soweit es um die Leistungsfähigkeit des Unternehmens geht. Die Revision beanstandet
allerdings zu Recht, daß die Strafkammer keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob hinsichtlich des vereinnahmten Bruttoverkaufspreises bereits Steuern - Veranlagungs- und Fälligkeitssteuern - bestandskräftig festgesetzt bzw. bezahlt wurden. Dies wäre - gegebenenfalls - zur Vermeidung einer Doppelbelastung bei der Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB zu berücksichtigen. Der Übergang zum "Bruttoprinzip" änderte
hieran nichts (vgl. BGHSt 47, 260 [267]). Die fehlenden Feststellungen und deren Bewertung wird das Landgericht - orientiert an der Entscheidung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 21. März 2002 (BGHSt
47, 260 [264 ff.]) - nachzuholen haben. Hinsichtlich der Mehrwertsteuer könnten u.U. auch die steuerlichen
Auswirkungen bei der L.-GmbH bedeutsam sein. Möglicherweise wurden dort die Mehrwertsteuerbeträge aus
den Rechnungen der U. GmbH durch deren Geltendmachung als Vorsteuer - vor dem Hintergrund des anschließenden Exportgeschäfts ohne Kompensation - wieder "zurückgeholt".
Die bisher zur Verfallsanordnung getroffenen Feststellungen sind vom Rechtsfehler nicht betroffen und bleiben deshalb aufrechterhalten.
StGB Besonderer Teil
BGH, Beschl. vom 27.01.2004 - 3 StR 454/03
StGB §§ 152a I Nr. 2; § 152b; StPO § 357
Sichverschaffen Zahlungskarten, Beteiligung
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 14. Mai 2003 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Fälschens von Zahlungskarten in drei Fällen und wegen Beihilfe
dazu in weiteren fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und
im übrigen freigesprochen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des
Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Schuldspruchs.
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1. Die Verurteilung wegen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten in fünf Fällen hat keinen Bestand. Nach
dem festgestellten Sachverhalt wartete der Angeklagte bei dem Pkw, während die Mitangeklagten mit den
gefälschten Karten Einkäufe tätigten, und wurde danach "plangemäß an den erworbenen Waren beteiligt" (UA
S. 9). Dies belegt eine Beihilfehandlung des Angeklagten nicht. Soweit bei der rechtlichen Würdigung sein
Verhalten ohne nähere Begründung als psychische Beihilfe gewertet worden ist, bleibt unerfindlich, worin der
Tatbeitrag des - in einiger Entfernung wartenden - Angeklagten gesehen worden ist, durch den die Durchführung der Haupttat konkret gefördert worden sein soll. Weder ist ein bestimmtes positives Tun ersichtlich,
durch das die Tat erleichtert wurde, noch ein Bestärken des Tatentschlusses der Haupttäter. Beides liegt nach
Sachlage auch ausgesprochen fern. Nach den Feststellungen waren die Mitangeklagten vor diesen fünf Taten
schon eine gewisse Zeit alleine unterwegs und hatten bereits in zahlreichen Fällen Waren und Dienstleistungen
unter Vorlage gefälschter Kreditkarten erschlichen, bevor sie den in einer Notlage befindlichen Angeklagten
trafen und ihn mehr aus Mitleid bei einem Teil ihrer Taten mitnahmen, um ihn anschließend an der Beute
partizipieren zu lassen. Die bloße Kenntnis von der Begehung der Tat und deren Billigung ohne einen die Tat
objektiv fördernden Beitrag reicht für die Annahme von Beihilfe selbst dann nicht aus, wenn der Betreffende
einen Teil der Beute beansprucht (BGH NStZ 1993, 385); wenn ihm ein Anteil lediglich freiwillig überlassen
wird, gilt dies erst recht.
2. Soweit der Angeklagte in den Fällen II. 77 - 79 der Urteilsgründe wegen dreier Taten des Fälschens von
Zahlungskarten verurteilt worden ist, lassen die unzureichenden tatsächlichen Feststellungen eine revisionsrechtliche Nachprüfung, ob zu Recht Tatmehrheit angenommen worden ist, nicht zu. Daß der Angeklagte am
gleichen Abend in einem Bordell, in das ihn die beiden Mitangeklagten mitgenommen hatten, in ihrem Auftrag mit einer ihm hierzu überlassenen gefälschten Kreditkarte drei verschiedene Rechnungsbeträge bezahlte,
belegt das Vorliegen von drei selbständigen Taten nicht. Es ist möglich, wenn nicht gar wahrscheinlich, daß er
diese Beträge in einem Vorgang durch Vorlage der Karte gleichzeitig bezahlte; nähere Feststellungen hierzu
fehlen jedoch. Da andererseits solche Feststellungen auch nicht ausgeschlossen sind, vermag der Senat dem
Antrag des Generalbundesanwalts auf Umstellung des Schuldspruchs nicht zu folgen. Die zuvor gefaßte Absicht, mehrere Fälschungshandlungen vorzunehmen, kann Tateinheit nicht begründen (vgl. BGHR StGB § 152
a Konkurrenzen 1). Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entscheidung BGHR StGB § 152 a Abs. 1 Nr. 2
Konkurrenzen 1; denn hier liegt ein Sichverschaffen im Sinne des § 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht vor, vielmehr war dem Angeklagten die Karte nur vorübergehend zur Durchführung des Zahlungsvorganges überlassen
worden, weshalb er keine Verfügungsmacht erlangt hatte. Ebenso kommt die vom Generalbundesanwalt beantragte Erstreckung der Aufhebung gemäß § 357 StPO auf die Mitangeklagten nicht in Betracht. Die Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse folgt bei Straftaten nach § 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB anderen Regeln, wenn die
Täter, wie dies hier bei den Mitangeklagten der Fall war, sich die gefälschte Zahlungskarte vor dem Gebrauch
verschafft haben (vgl. BGHR StGB § 152 a Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 1); im übrigen ist für jeden Beteiligten
nach der Art seines Tatbeitrags selbständig zu ermitteln, ob Handlungseinheit oder -mehrheit gegeben ist
(Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. vor § 52 Rdn. 7).
BGH, Urt. vom 30.03.2004 - 5 StR 428/03
StGB § 212, 211, 21 - Heimtücke Arglosigkeit, Verdeckung; Strafrahmen, Alkohol
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger Francois und Blanche V., Be., K. und Sk.
wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27. März 2003 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittel - an eine
andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen Gründe
Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
14 Jahren (Einzelstrafen: acht und zehn Jahre Freiheitsstrafe) verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (unter Anordnung eines Vorwegvollzugs von acht Jahren und sechs Monaten) angeordnet. Die
jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Staatsanwaltschaft - vertreten vom Generalbundesanwalt und von fünf (von insgesamt acht) Nebenklägern, die u. a. die unterbliebene Verurteilung des Angeklagten
wegen Mordes rügen, haben Erfolg.
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte, u. a. vorbestraft mit einer zunächst zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe wegen einer
1990 im Vollrausch verübten gefährlichen Körperverletzung, war nach Verurteilung wegen einer im Dezember 1995 wiederum im Vollrausch begangenen Körperverletzung mit Todesfolge zu vier Jahren und sechs
Monaten Freiheitsstrafe und Unterbringung in einer Entziehungsanstalt im Herbst 1999 vorzeitig aus Strafhaft
und Maßregelvollzug entlassen worden.
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In den Morgenstunden des 10. August 2002 lief der Angeklagte nach durchzechter Nacht, aufgeputscht durch
konsumierte antriebssteigernde Drogen (Speed, eventuell auch Kokain) und alkoholisiert (bei maximaler Blutalkoholkonzentration von etwa 2,3 ‰), möglicherweise ziel- und planlos durch ein Wohnviertel in BerlinWeißensee. Er überstieg den Gartenzaun eines bewohnten Einfamilienhauses und versuchte gegen 6.45 Uhr, in
das Schlafzimmerfenster der 16jährigen Tochter der Eigentümer zu schauen, die soeben nach Hause gekommen und dabei möglicherweise von dem Angeklagten beobachtet worden war. Kurz danach gelang es dem
Angeklagten, ein angekipptes Fenster des im Hochparterre gelegenen Wintergartens zu öffnen; hierdurch stieg
er zunächst unbemerkt in das Haus ein. Das Motiv ist ungeklärt geblieben; der Angeklagte hat nicht damit
begonnen, im Haus zu stehlen.
Die Hauseigentümerin, die im Hochparterre mit ihrem Ehemann im Schlafzimmer schlief, erwachte, trat unbekleidet auf den Flur und traf dort auf den im Eingangsbereich der Küche stehenden Angeklagten. Dieser war
seinerseits kurz zuvor durch eine im Spiegel bemerkte Bewegung hinter der halb geöffneten Tür des Schlafzimmers auf darin befindliche Personen aufmerksam geworden und war - unwiderlegt - entschlossen, das Haus
alsbald möglichst unbemerkt wieder zu verlassen. Die Frau schrie beim für sie gänzlich überraschenden Anblick des ihr unbekannten Angeklagten sofort laut um Hilfe und begann, mit bloßen Händen auf ihn einzuschlagen. Dieser ergriff ein unmittelbar neben ihm in einem Messerblock steckendes Fleischermesser mit einer
Klingenlänge von 20 cm und stach damit unvermittelt mit Wucht der Frau einmal knapp 20 cm tief in den
oberen rechten Brustbereich. Er war durch die Situation des Zusammentreffens in Panik geraten, dachte jäh
daran, daß er unter Führungsaufsicht und Bewährung stand, und handelte spontan, um seine Flucht aus dem
Haus zu ermöglichen. Daß er dies "auch durch mildere Mittel" hätte bewerkstelligen können, war ihm nach
Auffassung des Schwurgerichts möglicherweise nicht bewußt. Den Tod der Geschädigten nahm er, wie das
Schwurgericht meint, zumindest billigend in Kauf.
Die Frau brach nach dem Stich nicht zusammen, sondern flüchtete durch das Wohnzimmer und den Wintergarten in den Garten. Der Angeklagte wollte - unwiderlegt - durch das Schlafzimmer flüchten, das er möglicherweise durch zustands- und situationsbedingte Wahrnehmungsverzerrungen nach der Flucht der Geschädigten in die andere Richtung als einzig möglichen Fluchtweg verkannte. In der Schlafzimmertür traf er auf den
erwachten und aufgestandenen Ehemann der Geschädigten. Ihm versetzte der Angeklagte, um seine Flucht zu
ermöglichen, mit direktem Tötungsvorsatz sieben Stiche mit dem Messer, das er noch bei sich führte. Der
Mann brach im Schlafzimmer zusammen und verblutete alsbald.
Dem Angeklagten gelang die Flucht durch das Schlafzimmerfenster. Ermittelt - und zwei Wochen später festgenommen - wurde er durch eine DNA-Spur an einer im Garten des Tatortes aufgefundenen Zigarettenkippe.
Die Geschädigte hatte durch laute Schreie vom Garten aus ihre Kinder alarmieren können. Sie brach alsbald
zusammen, gab ihrem Sohn und Rettungskräften noch den Hinweis, der Täter sei "Ausländer" mit "mulattischer" Hautfarbe - der Vater des Angeklagten war Schwarzafrikaner -, und fiel dann in Bewußtlosigkeit, aus
der sie bis zu ihrem mehr als ein Vierteljahr später verletzungsbedingt eingetretenen Tod nicht mehr erwachte.
2. Zutreffend beanstanden die Beschwerdeführer es als rechtsfehlerhaft, daß das Schwurgericht in beiden Fällen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes abgelehnt hat.
a) Allerdings ist das Mordmerkmal der Heimtücke in beiden Fällen im Ergebnis zutreffend verneint worden.
Entgegen der Wertung des Schwurgerichts hängt dies nicht einmal mit der besonderen psychischen Belastung
des Angeklagten bei Begehung der Taten zusammen.
Die Hauseigentümerin wurde naheliegend durch Wahrnehmung ungewohnter Geräusche oder Bewegungen
geweckt; als sie den Flur betrat, traf sie hier in ihrem Privathaus unvermutet auf einen Einbrecher, den ihr
fremden Angeklagten. Es liegt auf der Hand, daß ihr in dieser Situation jede Arglosigkeit genommen war. Ihre
Reaktion, laut schreiend auf den Einbrecher zuzugehen und auf ihn einzuschlagen, ist schwerlich geeignet, das
Gegenteil zu beweisen. Sie ist kaum - mit dem Schwurgericht - als überraschungsbedingte Verkennung der
Gefahrensituation (vgl. BGHSt 33, 363) zu verstehen, sondern vielmehr ersichtlich als gänzlich unbedachte
Panikreaktion. Jedenfalls besteht mit Rücksicht auf diese Situation keine Grundlage für eine gesicherte Überzeugung von der Annahme des Angeklagten, die zutiefst erschrockene Frau sei ihm gegenüber arglos gewesen.
Damit fehlte es - zumindest subjektiv - an dem für das Mordmerkmal der Heimtücke erforderlichen Element
der Arglosigkeit zum maßgeblichen Zeitpunkt des Beginns des tödlichen Angriffs (vgl. Tröndle/Fischer, StGB
51. Aufl. § 211 Rdn. 17). Nichts anderes gilt für den Angriff auf den Ehemann, als er sich - alarmiert durch die
Schreie seiner Frau - anschickte, vom Schlafzimmer aus zum Ort des Geschehens zu eilen. Ungeachtet der
Kürze der Zeit seit seinem Erwachen war er beim Zusammentreffen mit dem Angeklagten für diesen augenscheinlich in panischer Sorge, mithin nicht arglos. Daß beide Opfer dem Angeklagten in der Tatsituation letztlich wehrlos ausgeliefert waren, ließ sich - jedenfalls aus dessen für den Vorsatz maßgeblicher Sicht - nicht auf
Arglosigkeit zurückführen, ist mithin zur Erfüllung des Mordmerkmals der Heimtücke nicht ausreichend (vgl.
Tröndle/Fischer aaO § 211 Rdn. 18a).
b) Als sachlichrechtlich fehlerhaft erweist sich indes in beiden Fällen die Verneinung einer Tötung, um eine
andere Straftat zu verdecken.
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Der Angeklagte, dem es bei den Tötungshandlungen eingestandenermaßen um die Ermöglichung seiner Flucht
zur Vermeidung negativer Konsequenzen in seiner Situation der Führungsaufsicht und offenen Bewährung
ging, handelte damit unverkennbar zugleich in der Absicht, den Einbruch und die damit mindestens verbundene Straftat des Hausfriedensbruchs zu verdecken. Auch unter Berücksichtigung seiner Intoxikation und der
Paniksituation beim plötzlichen Zusammentreffen mit den Geschädigten ist für vernünftige Zweifel daran, daß
er sich bei der nahezu instinktiv empfundenen Sorge um seine Bewährung selbstverständlich zugleich der jene
Sorge begründenden Strafbarkeit seines Einbruchs - mindestens als Hausfriedensbruch, wenn nicht als versuchter Einbruchsdiebstahl oder gar (etwa alternativ festzustellen) als versuchte sexuelle Nötigung - mitbewußt war, kein Raum (vgl. dazu BGHR StGB § 211 Abs. 2 Verdeckung 10; Schneider in MünchKomm-StGB
2003 § 211 Rdn. 187 ff.).
Auch die weiteren gegen die Verdeckungsabsicht vorgebrachten Argumente erweisen sich als nicht tragfähig.
Zunächst zweifeln die Beschwerdeführer angesichts des der Geschädigten beigebrachten wuchtigen, nahezu 20
cm tiefen Bruststiches nachvollziehbar an der Annahme eines lediglich bedingten Tötungsvorsatzes, und zwar
auch unter Berücksichtigung der Spontanität des Tatentschlusses und des Umstandes, daß der bei dieser Tat
noch mit geringerer Intensität handelnde Angeklagte auf die Frau nur einmal eingestochen hat. Jenseits davon
liegt eine Fallgestaltung, für welche die Rechtsprechung Bedenken gegen eine Vereinbarkeit des Mordmerkmals der Verdeckungsabsicht mit nur bedingtem Tötungsvorsatz angenommen hat (vgl. dazu Tröndle/Fischer
aaO § 211 Rdn. 31a und 33; Schneider aaO § 211 Rdn. 190 ff.; jeweils m.w.N.), bei dem vorliegenden tödlichen Angriff auf ein nicht bekanntes Opfer zur Fluchtermöglichung grundsätzlich nicht vor. Die vom Schwurgericht erwogenen Überlegungen des Angeklagten, im Falle eines Überlebens der Frau werde er identifiziert
werden, weil sie ihn gesehen habe und wiedererkennen werde, dürften überhaupt nur unter der Voraussetzung
als geeignet angesehen werden, das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht in Zweifel zu ziehen, wenn der
Angeklagte mit einer Identifizierung für den Fall des Überlebens seines Opfers fest gerechnet hätte. Jedenfalls
machen die Beschwerdeführer aber zutreffend geltend, daß die Annahme derart differenzierter Überlegungen
des Angeklagten im eklatanten Widerspruch zu den Feststellungen zu seiner intoxikations- und situationsbedingt verwirrten Geistesverfassung bei der spontanen Tatbegehung steht. Der Ausschluß des Mordmerkmals
beruht mithin auf einer tatsächlich nicht fundierten und damit sachlichrechtlich fehlerhaften Unterstellung
zugunsten des Angeklagten.
All dies gilt in verstärktem Maße für die Überlegung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe bei der anschließend verübten direkt vorsätzlichen Tötung des Ehemannes zur Ermöglichung seiner Flucht womöglich
bedacht, er könne damit nicht selbstverständlich zugleich seine Vortaten - Einbruch und Verletzung der Frau wirksam verdecken, da er von seiner späteren Identifizierung durch die entkommene schwerverletzte Frau
ausgegangen sei.
c) Da keine Anhaltspunkte für eine Fluchtabsicht ohne gleichzeitige Verdeckungsabsicht bestehen, ist daneben
für die Annahme einer Tötung aus sonst niedrigen Beweggründen (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 211 Rdn. 29a)
kein Raum.
d) Der Senat hat erwogen, wegen der aus dem angefochtenen Urteil ersichtlichen nahezu eindeutigen Beweislage und im Blick auf die letztlich haltlosen Unterstellungen, die in beiden Fällen zur Verneinung des Mordmerkmals der Verdeckungsabsicht geführt haben, zum Schuldspruch auf Mord in zwei Fällen durchzuentscheiden. Da es letztlich insoweit an positiven tatgerichtlichen Feststellungen zu den hierfür erforderlichen
Vorstellungen des Angeklagten fehlt, hat der Senat - auch vor dem Hintergrund, daß die Motivation des Angeklagten, in das Haus der Getöteten einzubrechen, letztlich weitgehend im Dunkeln geblieben ist - hiervon
gleichwohl Abstand genommen und die Entscheidung neuer tatgerichtlicher Beurteilung überlassen. Um dem
neuen Tatgericht dann aber auch eine umfassende, von Vorgaben freie neue Sachaufklärung zu ermöglichen,
hebt der Senat das Urteil vollständig auf. Er sieht deshalb auch davon ab, etwa Feststellungen zum äußeren
Tathergang und zur Schuldfähigkeit des Angeklagten aufrechtzuerhalten, die das Schwurgericht im angefochtenen Urteil rechtsfehlerfrei getroffen hat, die aber auch das neue Tatgericht unschwer erneut wird feststellen
können.
3. Der Rechtsfolgenausspruch entfällt mit der Aufhebung des Schuldspruchs. Der Senat weist indes darauf hin,
daß das angefochtene Urteil auch insoweit nicht bedenkenfrei ist.
a) Zwar hat das Schwurgericht rechtsfehlerfrei eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit des
Angeklagten bei Begehung der Taten (§ 21 StGB) bejaht. Die Begründung, mit der es dem Angeklagten eine
hierauf gründende Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB zugebilligt hat, ist aber, wie die Staatsanwaltschaft zutreffend rügt, durchgreifend bedenklich. Daß das Tatgericht nicht festzustellen vermochte, daß
dem Angeklagten eine Neigung zu vergleichbaren Straftaten unter dem Einfluß von Drogen und Alkohol bewußt gewesen wäre, mag ungeachtet seiner einschlägigen Vorbelastungen hinzunehmen sein. Kaum vertretbar
erscheint indes die Wertung, daß der Angeklagte mit entsprechendem Fehlverhalten in derart berauschtem
Zustand allein im Blick auf den seit den Vortaten eingetretenen Zeitablauf und auf sein konkretes Wirken als
Einzeltäter auch nicht hätte rechnen müssen. Nach Aburteilung des Angeklagten wegen zweier massiver Gewaltdelikte im Vollrausch, das zweite davon bereits mit tödlichem Ausgang, ist ersichtlich das Gegenteil der
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Fall. Vor diesem spezifischen Hintergrund mußte ihm sein dauerhaft unkontrollierter Alkohol- und Drogenmißbrauch angelastet werden, auf den der massiv enthemmte Zustand zurückging, der die hier abgeurteilten
Kapitalverbrechen bedingte. Dies gilt verstärkt, da er aufgrund der letzten einschlägigen Vortat noch unter
Bewährung stand, zumal auch bezogen auf den mit dem Hang unmittelbar verbundenen Maßregelausspruch
der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt. Bei dieser Besonderheit legt nicht einmal der Umstand die
Zubilligung einer Strafrahmenverschiebung nahe, daß der Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit
letztlich auch auf psychische Defekte, namentlich einen fortbestehenden Hang zur Berauschung, zurückgeht.
Diesem Milderungsmoment steht die massiv verstärkende Warnfunktion der laufenden Bewährung vor spezifisch einschlägigem Hintergrund gegenüber.
Jedenfalls aus der Sicht des Schwurgerichts war die Zubilligung der Strafrahmenverschiebung durchgreifend
bedenklich vor dem Hintergrund, daß das Gericht letztlich allein im Blick auf die psychische Verfassung des
Angeklagten bei Begehung der Taten bereits nicht zu Schuldsprüchen wegen Mordes gelangt ist. Dieses Moment hätte bei der Strafrahmenbestimmung zusätzlich zum Nachteil des Angeklagten bedacht werden müssen.
Nach der letztlich vom Angeklagten vorwerfbar verursachten tatauslösenden Intoxikation wird sich die Zubilligung einer Strafrahmenverschiebung sogar dann nicht von selbst verstehen, wenn der Angeklagte bei Versagung der Strafrahmenverschiebung wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe zu verurteilen wäre. Dies
setzte freilich besonders schwerwiegende Gründe voraus, die einer solchen Milderung entgegenstehen (vgl.
BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 7, 8, 12, 18, 24, 25). Indes wären die vorliegend zu beurteilenden
Taten bei - unterstellt - uneingeschränkter Schuldfähigkeit des Täters zweifelsfrei als zwei Fälle des Mordes
mit lebenslanger Gesamtfreiheitsstrafe unter Feststellung besonderer Schwere der Schuld des Täters gemäß §
57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 57b StGB zu ahnden gewesen; zu berücksichtigen ist zudem eine spezifisch einschlägige Vorbelastung, die ihrerseits bereits die Tötung eines Menschen zum Gegenstand hatte. Vor diesem
Hintergrund erschiene vorliegend auch bei Schuldsprüchen wegen Mordes - namentlich für die zweite Tat die Versagung einer Strafrahmenverschiebung nach tatgerichtlichem Ermessen nicht undenkbar, eventuell mit
der Konsequenz, im Blick auf die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit von der Feststellung besonderer Schuldschwere abzusehen.
b) Zum Maßregelausspruch merkt der Senat an, daß die bisher zugunsten des Angeklagten getroffene tatgerichtliche Ermessensentscheidung nach § 66 Abs. 2 StGB, dessen formelle Voraussetzungen nach der bisherigen rechtsfehlerfreien tatgerichtlichen Beurteilung ebenso vorliegen wie ein Hang und eine damit einhergehende Gefährlichkeit des Angeklagten (§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB), insbesondere vor dem Hintergrund dreier
Straftaten mit tödlichem Ausgang nicht überaus überzeugend anmutet. Angesichts der Möglichkeit strengerer
Bewertung der Taten ist insoweit ohnehin eine neue tatgerichtliche Beurteilung erforderlich. Insbesondere bei
etwa abweichendem Ergebnis wäre ein erneut erwogener - im angefochtenen Urteil rechtsfehlerfrei ausgesprochener - Maßregelausspruch nach § 64 StGB auch nach Maßgabe des § 72 StGB zu hinterfragen. Gericht:
BGH
BGH, Urt. vom 28.01.2004 - 2 StR 452/03
StGB § 211 - Niedrige Beweggründe fremder Kulturkreis
LS: Zum Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe bei ausländischen Tätern.
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Mai 2003
wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die den Nebenklägern hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
2. Auf die Revision der Nebenkläger Ayse und Mehmet K. wird das vorgenannte Urteil mit den Feststellungen, ausgenommen die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen, aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision der Nebenkläger, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision der Nebenkläger wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von dreizehn Jahren und sechs
Monaten verurteilt. Die auf Verfahrensrügen und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt
erfolglos. Dagegen hat die Revision der Nebenkläger mit der Sachrüge Erfolg.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Das Opfer der Straftat, die Ehefrau des Angeklagten, Birsen T. geborene K., ist in der Bundesrepublik geboren
worden und hier nach hiesigen Wert- und Moralvorstellungen aufgewachsen. Die Ehe kam auf Betreiben der
Eltern - die Mutter der Birsen und der Vater des Angeklagten sind Geschwister - zustande. Der Angeklagte,
der in einem kleinen Dorf in Anatolien geboren worden und aufgewachsen ist, kam im Februar 2002 nach
Deutschland. Die Ehe war anfangs harmonisch; bereits nach etwa sechs Wochen kam es immer öfter zu Streit
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zwischen den Eheleuten, wobei der Angeklagte seine Ehefrau auch immer wieder schlug. Der Angeklagte war
eifersüchtig und den Moral- und Wertvorstellungen seiner Heimat verhaftet. Er erwartete von seiner Ehefrau
Gehorsam und daß sie ihn ständig um Erlaubnis fragte, selbst wenn sie nur einkaufen ging. Er untersagte ihr,
sich allein mit einer Freundin oder ihren Schwestern zu treffen, schrieb ihr vor, wie sie sich zu kleiden hatte,
kontrollierte und beaufsichtigte sie bei jeder Gelegenheit. Er behandelte sie wie seinen Besitz, mit dem er
umgehen könne, wie er es für richtig halte. Die Auseinandersetzungen nahmen im Laufe der Monate zu, Versuche der Familienmitglieder, auf den Angeklagten einzuwirken, sein Verhalten zu ändern, blieben erfolglos.
Birsen T. war deshalb fest entschlossen, sich vom Angeklagten zu trennen und sich scheiden zu lassen. Der
Angeklagte, dessen Aufenthaltserlaubnis am 14. November 2002 ablief, sollte in die Türkei zurückkehren. Der
Angeklagte empfand dies als demütigend und drohte mehrfach, wenn er in die Türkei zurück müsse, werde er
"eine Leiche mitnehmen".
Am Abend des 16. Oktober 2002 kam es zu einem erneuten Streit zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau. Birsen T. weigerte sich, zwecks Aufenthaltsverlängerung mit ihm zum Konsulat zu fahren, er sollte in die
Türkei zurückkehren. Aus Verärgerung und Wut begann der Angeklagte, heftig auf seine Frau einzuschlagen.
Spätestens jetzt entschloß er sich, seine Ehefrau zu töten. Er zog ein Klappmesser mit einer Klingenlänge von
8 cm aus der Hosentasche, klappte es auf und stach mit direktem Tötungsvorsatz mit großer Wucht gezielt
vielfach auf den Oberkörper seiner Ehefrau ein. Birsen T. stürzte zu Boden, wo der Angeklagte weiter auf sie
einstach, bis sie sich nicht mehr rührte. Insgesamt versetzte der Angeklagte seiner Ehefrau 48 Messerstiche,
davon 12 in die Brust und 34 in den Rücken. Birsen T. verstarb innerhalb kürzester Zeit nach maximal ein bis
drei Minuten an innerem und äußerem Verbluten.
Nach der Tat nahm der Angeklagte 250 € aus dem Portemonnaie seiner Ehefrau und versuchte zu fliehen. Er
wurde gegen 23.25 Uhr vor einer Gaststätte festgenommen, wo er auf ein Taxi wartete.
I.
Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.
1. Die Rüge der Verletzung der §§ 52, 252 StPO greift nicht durch. Die Zeugin Ayse K., Schwiegermutter und
Tante des Angeklagten, wurde in der Hauptverhandlung ordnungsgemäß belehrt und sagte zur Sache aus.
Während ihrer Aussage brach sie zusammen und machte anschließend von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht
Gebrauch. Die zuvor von der Zeugin in der Hauptverhandlung gemachten Angaben durften entgegen der Auffassung der Revision im Urteil verwertet werden (BGHSt 2, 99, 107; BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 2 Widerruf
1; Dahs in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 52 Rdn. 36; Senge in KK-StPO 5. Aufl. § 52 Rdn. 42; MeyerGoßner, StPO 46. Aufl. § 52 Rdn. 22; Grünwald, Das Beweisrecht der Strafprozeßordnung S. 23 f.).
2. Auch die gegen die Ablehnung des Befangenheitsantrags gegen den ärztlichen Sachverständigen Prof. Dr.
Ba. gerichtete Rüge ist jedenfalls unbegründet. Der Beschluß des Landgerichts läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Aufgreifen der von der Staatsanwaltschaft in einem Aktenvermerk angesprochenen Frage einer Maßnahme nach § 63 StGB im vorläufigen Gutachten ist nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.
3. Die umfassende Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten auf.
II.
Die Revision der Nebenkläger, die geltend macht, das Landgericht habe das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe zu Unrecht verneint, ist begründet.
1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, daß die Tat objektiv als auf niedrigster moralischer
Stufe bewertet werden muß, weil der Angeklagte seiner Ehefrau nur deshalb, weil sie sich von ihm wegen
seines unerträglich gewordenen Verhaltens, insbesondere seiner Mißhandlungen trennen wollte, das Lebensrecht abgesprochen hat (UA S. 29). Zu Recht hat das Landgericht bei dieser Prüfung nicht auf die Herkunft des
Angeklagten aus einem anderen Kulturkreis abgestellt; darauf kommt es bei der Gesamtwürdigung, ob ein
Tötungsmotiv als niedrig einzuschätzen ist, nicht an. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner früheren Rechtsprechung die besonderen Anschauungen und Wertvorstellungen, denen ein Täter wegen seiner Bindung an
eine fremde Kultur verhaftet ist, bereits bei der Gesamtwürdigung, ob ein Beweggrund objektiv niedrig ist,
berücksichtigt (BGH NJW 1980, 537 = JZ 1980, 238 mit Anm. Köhler und Anm. Sonnen JA 1980, 747; StV
1981, 399; NJW 1983, 55; StV 1997, 565; Urteil des 1. Strafsenats vom 28. August 1979 - 1 StR 282/79 -; so
auch Neumann in NK-StGB § 211 Rdn. 30; Maurach/Schroeder/Maiwald Strafrecht BT Teilbd. 1 9. Aufl. § 2
Rdn. 37 a. E.). Diese Gesamtwürdigung umfaßt zwar neben den Umständen der Tat auch die Lebensverhältnisse des Täters und seine Persönlichkeit. Nach der schon früher vertretenen Auffassung des Senats ist jedoch
der Maßstab für die objektive Bewertung eines Beweggrunds den Vorstellungen der Rechtsgemeinschaft der
Bundesrepublik Deutschland zu entnehmen, in der der Angeklagte lebt und vor deren Gericht er sich zu verantworten hat, und nicht den Anschauungen einer Volksgruppe, die sich den sittlichen und rechtlichen Werten
dieser Rechtsgemeinschaft nicht in vollem Umfang verbunden fühlt (BGHR StGB § 211 Abs. 2 Niedrige Beweggründe 29 = NJW 1995, 602). Dieser Auffassung haben sich der 1. Strafsenat (Beschlüsse vom 28. Juni
2000 - 1 StR 199/00 - und vom 24. April 2001 - 1 StR 122/01 -) und der 5. Strafsenat (BGHR aaO Niedrige
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Beweggründe 41 mit Anm. Saliger StV 2003, 22; zustimmend Otto Jura 2003, 617; Jähnke in LK-StGB 11.
Aufl. § 211 Rdn. 37; Schneider in MünchKomm-StGB § 211 Rdn. 93) angeschlossen.
2. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht das Vorliegen der subjektiven Erfordernisse des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe verneint hat, halten der rechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand. Das
Landgericht hat hierzu ausgeführt: "Es ist anzunehmen, daß er in einer auf seinen fremden soziokulturellen
Wertvorstellungen beruhenden maßlosen Wut und Empörung gegenüber seiner Ehefrau handelte, die sich ihm
- wie er es als türkischer Mann zu beanspruchen können glaubte - bis dahin letztlich immer gefügt hatte, nunmehr aber davor stand, seine `ruhmlose` Rückkehr in die Türkei zu bewirken, die nach seinen anatolischen
Wertvorstellungen seine Familien- und Mannesehre verletzte und zu einem Ansehensverlust in der Heimat
führen mußte. Die Kammer konnte sich daher nicht hinreichend davon überzeugen, daß der Angeklagte seine
gefühlsmäßigen Regungen gedanklich beherrschen konnte, um das absolute Mißverhältnis zwischen Anlaß
und Tat in sein Bewußtsein aufzunehmen, ob ihm also bei Tatbegehung die Umstände bewußt waren, die die
Beweggründe als niedrig erscheinen lassen...".
Diese Ausführungen lassen besorgen, daß das Landgericht die beiden subjektiven Elemente dieses Mordmerkmals, nämlich die Kenntnis (d. h. das Bewußtsein vom Vorliegen) der tatsächlichen Umstände, welche
die Niedrigkeit der Beweggründe ausmachen, und das weitere Merkmal der Fähigkeit zur gedanklichen Beherrschung der bei der Tat möglicherweise aufgetretenen gefühlsmäßigen Regungen fehlerhaft vermischt hat.
a) Der Täter muß die Mordmerkmale subjektiv in ihren tatsächlichen Voraussetzungen erfassen. Bei der Prüfung der niedrigen Beweggründe gehört dazu, daß er die Umstände kennt und mit seinem Bewußtsein erfaßt,
welche die Bewertung seines Handlungsantriebes als niedrig begründen (ständige Rechtsprechung, u. a.
BGHR aaO Niedrige Beweggründe 6, 13, 15, 23). Die als niedrig zu bewertenden Handlungsantriebe dürfen
nicht lediglich unbewußte Handlungsantriebe gewesen sein (BGH StV 1984, 72), denn das Schuldprinzip setzt
voraus, daß die die Tat charakterisierenden Motive und Absichten als Merkmale des subjektiven Tatbestandes
nur dann berücksichtigt werden dürfen, wenn sie in das Bewußtsein des Täters getreten sind.
Die - rechtliche - Bewertung der Handlungsantriebe als niedrig braucht der Täter nicht vorzunehmen oder
nachzuvollziehen, auf seine eigene Einschätzung oder rechtsethische Wertung kommt es nicht an (BGHR aaO
Niedrige Beweggründe 13, 23). Er muß aber zu einer zutreffenden Wertung in der Lage sein; die Fähigkeit
dazu kann etwa bei einem Persönlichkeitsmangel oder bei einem ausländischen Täter, der den in seiner Heimat
gelebten Anschauungen derart intensiv verhaftet ist, daß er deswegen die in Deutschland gültigen abweichenden sozialethischen Bewertungen seines Motivs nicht in sich aufnehmen und daher auch nicht nachvollziehen
kann, fehlen (BGH GA 1967, 244; BGH bei Dallinger MDR 69, 723; BGH bei Holtz MDR 77, 809; BGH
NStZ 1981, 258; BGHR aaO Niedrige Beweggründe 24; Jähnke in LK-StGB aaO Rdn. 33, 37).
Soweit gefühlsmäßige oder triebhafte Regungen (wie Wut, Haß oder Zorn) als Handlungsantrieb in Betracht
kommen, muß der Täter diese - über die Erkenntnis ihrer handlungsleitenden Wirkung hinaus - auch gedanklich beherrschen und mit seinem Willen steuern können (so schon Urteil des 1. Strafsenats vom 3. Juli 1951 - 1
StR 267/51 -; BGHSt 28, 210, 212; BGHR aaO 2, 6, 15, 22, 23).
b) Die vorstehend mitgeteilten Ausführungen des Landgerichts lassen schon nicht erkennen, ob der Angeklagte nach Auffassung der Schwurgerichtskammer bereits die tatsächlichen Umstände, die die Bewertung seines
Handlungsantriebs nach mitteleuropäischen Maßstäben als niedrig begründen, nicht erkannt hat, ob er aufgrund seiner "anatolischen Wertvorstellungen" außerstande gewesen ist, die Bewertung seiner Beweggründe
als niedrig zu vollziehen, oder ob er seine - erkannten - gefühlsmäßigen Regungen nicht gedanklich beherrschen und willensmäßig steuern konnte. Hinsichtlich dieser getrennt zu beurteilenden Voraussetzungen der
subjektiven Seite des Mordmerkmals lassen die Urteilsgründe darüber hinaus besorgen, daß das Landgericht
nicht alle Umstände des Falles bedacht hat.
Auslöser der Handgreiflichkeiten war Verärgerung und Wut des Angeklagten, weil ihm das ungewohnt obstinate und eindeutige Verhalten seiner Frau bewußt machte, daß sie ihre Meinung nicht ändern würde, daß die
Ehe gescheitert war und daß er, was er als demütigend und seine männliche Ehre verletzend empfand, in die
Türkei zurückgeschickt werden würde (UA S. 11). Spätestens jetzt entschloß sich der Angeklagte, seine mehrfach angekündigte Drohung, er werde in die Türkei "eine Leiche mitnehmen", wahr zu machen und Birsen T.
zu töten. Dies spricht dafür, daß er seinen Handlungsantrieb zutreffend erfaßt hat.
Daß der Angeklagte so fest mit seinen anatolischen Überzeugungen verhaftet war, daß er außerstande war, die
(deutsche) Bewertung dieses Handlungsantriebes als niedrig nachzuvollziehen, ist in den Urteilsgründen nicht
hinreichend belegt. Zum einen sind dem Angeklagten von den Familienmitgliedern deutsche Bräuche und
Überzeugungen hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Mann und Frau erklärt worden (UA S. 7), die Schwester drohte ihm sogar an, sie werde sich an die Polizei wenden, was der Angeklagte seinerseits mit einer Drohung gegen deren Kinder und Ehemann verhinderte (UA S. 8). Zum anderen enthalten die Urteilsgründe keine
Feststellungen dazu, daß sich der Angeklagte nach anatolischen Wertvorstellungen für berechtigt halten durfte,
seine Ehefrau ständig zu mißhandeln und schlußendlich zu töten. Hiergegen könnte sprechen, daß er sie gefesselt, ihr ein Kissen auf den Mund gedrückt und die Musikanlage lauter gestellt hat, damit man die Schreie bei
60
den Mißhandlungen nicht hörte (UA S. 18) und daß er gegenüber seinen eigenen Eltern die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bestritt (UA S. 8).
Auch die Annahme, daß der Angeklagte seine gefühlsmäßigen und triebhaften Regungen bei der Tat nicht
gedanklich beherrschen und mit seinem Willen steuern konnte, liegt nach den Urteilsfeststellungen nicht nahe.
Der Angeklagte ist sich seiner Antriebskräfte bewußt gewesen (UA S. 11/12). Anhaltspunkte dafür, daß er zu
einer Beherrschung seiner Motive nicht in der Lage gewesen sein könnte, teilt das Urteil nicht mit, zumal auch
ein hochgradiger Affekt ausdrücklich ausgeschlossen worden ist. Selbst wenn der Angeklagte bei der Tat in
immer größere Erregung geraten sein sollte, könnte ihn dies nicht entlasten, wenn er sich bewußt von beherrschbaren Gefühlen zur Tat hätte treiben lassen (vgl. BGHR aaO Niedrige Beweggründe 8; BGH, Urteil
vom 3. Juli 1951 - 1 StR 267/51 -).
BGH, Beschl. vom 20.01.2004 - 5 StR 395/03
StGB § 212 Abs. 2 - Strafrahmenwahl
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14. April 2003 nach § 349
Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt.
Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel
hat Erfolg, soweit es den Strafausspruch betrifft, ist im übrigen jedoch unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2
StPO.
I.
1. Nach den Feststellungen mißhandelte der Angeklagte die 41-jährige V., zu der er eine intime Beziehung
unterhielt, über einen Zeitraum von etwa eineinhalb Stunden durch Schläge, Tritte und andere Gewalttätigkeiten derart, daß sie kurze Zeit später an den Folgen der erlittenen schweren Verletzungen verstarb. Er tötete
Frau V. aus Wut darüber, daß sie ihn zuvor in einer Gaststätte "vor allen Leuten" ohne eine Erklärung hatte
stehen lassen und anschließend über Stunden nicht auffindbar war. Bei Ausführung der Tat war der Angeklagte hochgradig alkoholisiert; seine Steuerungsfähigkeit war erheblich eingeschränkt, aber nicht aufgehoben.
2. Das Landgericht bewertet die Tat als Totschlag, da Mordmerkmale jedenfalls aus subjektiven Gründen nicht
gegeben seien. Der Angeklagte habe zwar objektiv aus niedrigen Beweggründen gehandelt; dies könne ihm
jedoch subjektiv nicht angelastet werden, da nicht ausgeschlossen werden könne, daß er aufgrund der erheblichen Alkoholisierung und der damit verbundenen Enthemmung die Niedrigkeit seiner Beweggründe nicht
erkennen und in ihrer Bedeutung für die Tatausführung ins Bewußtsein habe aufnehmen können. Das Vorliegen des Mordmerkmals "grausam" nimmt die Strafkammer deshalb nicht an, weil nicht auszuschließen sei,
daß der Angeklagte erst zum Ende des Tatgeschehens den zumindest bedingten Tötungsvorsatz gefaßt habe
und damit die vorangegangenen brutalen und grausamen Mißhandlungen des Opfers von dem Tötungsvorsatz
nicht umfaßt gewesen seien.
3. Im Rahmen der Strafzumessung lehnt die Strafkammer einen besonders schweren Fall des Totschlags im
Sinne des § 212 Abs. 2 StGB ab und führt dazu aus, daß die Tat zwar - objektiv gesehen - in der Nähe von
zwei Mordmerkmalen liege, daß diese schulderhöhenden Momente aber aufgrund der erheblich eingeschränkten Schuldfähigkeit des Angeklagten an Gewicht verlören. Zudem sei die Wut des Angeklagten, in die er sich
über mehrere Stunden hineingesteigert habe, und seine damit verbundene besondere psychische Situation zur
Tatzeit auf das für ihn in der konkreten Situation nicht nachvollziehbare Verhalten der Geschädigten zurückzuführen. Diese Umstände stellten ein erhebliches Gegengewicht zu dem besonders schulderhöhenden Faktor der
Nähe zu zwei Mordmerkmalen dar und führten zur Verneinung eines besonders schweren Fall des Totschlags.
Es sei somit der Regelstrafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB zugrunde zu legen. Dieser könne nicht noch einmal
nach §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB gemildert werden, da die Annahme des § 21 StGB schon zum Ausschluß der
Anwendung des § 212 Abs. 2 StGB geführt habe und damit im Sinne von § 50 StGB bereits verbraucht sei.
II.
Diese Erwägungen des Landgerichts begegnen durchgreifenden Bedenken.
1. Ein besonders schwerer Fall des Totschlags setzt voraus, daß das in der Tat zum Ausdruck kommende Verschulden des Täters außergewöhnlich groß ist. Es muß ebenso schwer wiegen wie das eines Mörders. Hierfür
genügt nicht schon die bloße Nähe der die Tat oder den Täter kennzeichnenden Umstände zu gesetzlichen
Mordmerkmalen. Es müssen vielmehr schulderhöhende Gesichtspunkte hinzukommen, die besonders gewichtig sind (BGH NJW 1982, 2264, 2265; StV 2000, 309; BGHR StGB § 212 Abs. 2 Umstände, schulderhöhende
61
1, 3, 4). Ob dies der Fall ist, kann nur unter Berücksichtigung der Gesamtheit der äußeren und inneren Seite
der Tat beantwortet werden.
Danach ist schon fraglich, ob allein die vom Landgericht angenommene Nähe zu zwei Mordmerkmalen ausreicht, um einen besonders schweren Fall des Totschlags in Betracht zu ziehen. Dies wird grundsätzlich dann
zu verneinen sein, wenn - wie hier - die erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit des Täters zur Ablehnung
der subjektiven Voraussetzungen der Mordmerkmale führt. Denn die Umstände, welche die Verneinung von
Mordmerkmalen zur Folge haben, können es nahelegen, auch die Nähe zu Mordmerkmalen zu verneinen.
Ansonsten käme man unter Verstoß gegen das Schuldprinzip auf dem Umweg über die Bejahung der Voraussetzungen des § 212 Abs. 2 StGB zu einem dem Mörder zugedachten Strafrahmen (BGH NStZ 1981, 258;
BGH, Beschluß vom 11. September 2003 - 2 StR 230/03).
2. Darüber hinaus erscheint zweifelhaft, ob im vorliegenden Fall überhaupt an die Nähe zu zwei Mordmerkmalen gedacht werden kann, da nach den Urteilsausführungen die dem Mordmerkmal "grausam" nahen Tatelemente vom Tötungsvorsatz nicht umfaßt waren. Hinzu kommt, daß Handlungsmodalitäten - wie besondere
Brutalität -, die Anzeichen für die Stärke einer seelischen Beeinträchtigung sind oder sein können, einem vermindert schuldfähigen Angeklagten nicht voll angelastet werden dürfen; keinesfalls darf sie der Tatrichter als
besondere Strafschärfungsgründe bewerten (vgl. BGHR StGB § 21 Strafzumessung 7, 14, 15).
3. Besondere (zusätzlich) schulderhöhende Umstände, welche die Tat des Angeklagten zurechenbar mit Mord
auf eine Stufe heben, sind weder vom Landgericht dargetan noch ersichtlich. Vielmehr hat die Strafkammer
eine Reihe von Milderungsgründen aufgeführt, welche die Strafwürdigkeit der Tat nicht unerheblich vermindern. So hat sie als ein deutliches Gegengewicht zu dem von ihr angenommenen schulderhöhenden Faktor der
Nähe zu zwei Mordmerkmalen unter anderem auf die - unabhängig von der alkoholbedingten Beeinträchtigung - psychische Situation des Angeklagten zur Tatzeit abgestellt, welche auf das für ihn nicht nachvollziehbare und kränkende Verhalten der später Getöteten zurückzuführen war. Darüber hinaus ist dem Angeklagten
zugute gehalten worden, daß er (nur) mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt habe, die Tat nicht geplant
gewesen sei und er Reue gezeigt habe. Demgegenüber hat das Landgericht ihm neben seiner Vorstrafe wegen
Körperverletzung die Dauer des Tatgeschehens angelastet und den Umstand, daß er die Tat in der eigenen
Wohnung des ihm vertrauenden Opfers begangen habe.
4. Nach allem lag die Annahme eines besonders schweren Falls des Totschlags eher fern und es bedurfte nicht
der Berufung auf den vertypten Milderungsgrund des § 21 StGB, um den besonders schweren Fall auszuschließen. Der Senat braucht daher nicht zu entscheiden, ob dessen Verneinung unter Heranziehung eines
vertypten Milderungsgrundes die Anwendung des § 50 StGB ohne weiteres nach sich zieht (vgl. dazu unter
anderem BGH NJW 1986, 1699, 1700; BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall - Gesamtwürdigung, unvollständige 11; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 50 Rdn. 2; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 50 Rdn. 14 ff.).
5. Da es sich um einen Wertungsfehler handelt, bedarf es keiner Aufhebung von Feststellungen. Der neue
Tatrichter darf ergänzende, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen treffen.
BGH, Urt. vom 04.02.2004 - 2 StR 355/03
StGB § 266 - Pflichtwidrigkeit Risikogeschäft
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 16. Dezember 2002
wird verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen
der Staatskasse zur Last.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten H. vom Vorwurf der Untreue, den Angeklagten B. vom Vorwurf des
Betrugs in jeweils sechs Fällen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Dem Angeklagten H. war zur Last
gelegt, als Leiter der Abteilung A.geschäfte bei der Firma M. KGaA in D. ab April 1997 im Zusammenwirken
mit dem Angeklagten B. Aufträge im Außenhandelsbereich erteilt zu haben, ohne daß den jeweiligen Transaktionen Kompensationsgeschäfte der Firma M. KGaA zugrunde lagen. Dem Angeklagten B. lag zur Last, nach
Anweisung der jeweiligen Zahlungen an Drittfirmen die Rechnungsbeträge der Firma D. & H. GmbH, eine
Außenhandelsgesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter und allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer
er war, in Rechnung gestellt zu haben, obwohl ihm bekannt war, daß dieses Unternehmen aufgrund seiner
ökonomischen Situation nicht in der Lage sein würde, die übernommenen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Dabei sei es den Angeklagten durch die Fertigung von Scheinrechnungen gelungen, Umsatzgeschäfte
vorzutäuschen und die Geltendmachung von Zahlungsansprüchen durch die Firma M. KGaA erheblich zu
verzögern. Der Firma M. KGaA sei durch das Vorgehen der Angeklagten ein Gesamtschaden in Höhe von
8.267.035 DM entstanden.
Das Landgericht hat demgegenüber festgestellt, daß es sich bei den sechs angeklagten Geschäften nicht um
vorgetäuschte Umsatzgeschäfte gehandelt habe. Die Verluste der Firma M. KGaA beruhten vielmehr auf un62
ternehmerischen Fehlentscheidungen, die einerseits der Angeklagte H. für die Firma M. KGaA und andererseits der Angeklagte B. für die Firmen D. & H. GmbH, B. & Co GmbH, G. I. GmbH (die sogenannte
B.gruppe) und für die L. T. PTE Ltd., die er zusammen mit dem in S. ansässigen Geschäftsmann E. erworben
hatte und die als alleiniger Importeur von M.produkten installiert werden sollte, getroffen hatten. Ein strafbares Verhalten sieht die Strafkammer auch nicht darin, daß der Angeklagte H. als Angestellter der Firma M.
KGaA zusammen mit dem Angeklagten B. durch die angeklagten Geschäfte hoch risikoreiche Finanzierungsgeschäfte getätigt hat, die mit dem eigentlichen A.geschäft nichts zu tun hatten, in dem er Millionenbeträge zur
Zahlung freigegeben hat, ohne daß es die im kaufmännischen Bereich üblichen Dokumente und Handelspapiere oder auch nur ausreichende Sicherheiten gab oder ohne daß sie ihm vorlagen.
Gegen den Freispruch wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Sie macht geltend, das Landgericht habe zu Gunsten der Angeklagten den "Zweifelssatz" zu
weit ausgelegt. Im übrigen habe das Landgericht zu Unrecht strafbare Risikogeschäfte verneint.
Das Rechtsmittel, das der Generalbundesanwalt in der Hauptverhandlung nicht vertreten hat, hat keinen Erfolg.
Soweit sich die Beschwerdeführerin dagegen wendet, daß das Landgericht die angeklagten Scheingeschäfte als
nicht erwiesen ansieht, ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
Keinen Erfolg haben kann die Revision aber auch, soweit sie vorträgt, nach den Feststellungen habe der Angeklagte H. den Rahmen zulässiger "Risikogeschäfte" überschritten, er sei deshalb der Untreue bzw. der Angeklagte B. der Beihilfe zur Untreue schuldig.
Bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften handelte es sich zwar nicht mehr um originär in den Verantwortungsbereich des Angeklagten H. fallende A.geschäfte, sondern um reine Handelsgeschäfte und Vorfinanzierungen durch die Firma M. KGaA, die der allgemeinen Marktpflege und auch der allgemeinen Gewinnerzielung dienten. Gegenstand der geschäftlichen Aktivitäten waren gewinnträchtige Geschäftsmöglichkeiten im
asiatischen Wirtschaftsraum. Bereits ab dem Jahre 1995 wurde ein umfangreiches Engagement der Firma M.
KGaA in Asien, insbesondere in China, gestartet, um neue Märkte für die eigenen Produkte zu erschließen.
Dabei schaltete der Angeklagte H. den ihm bekannten Mitangeklagten B. ein, der mit seinen Firmen und mit
der L. T. PTE Ltd. über eine Vielzahl von Kontakten in dieser Region verfügte. Der Vorgesetzte des Angeklagten H. und die Geschäftsleitung der Firma M. KGaA hatten gegen die Art dieser Geschäfte grundsätzlich
keine Einwände und waren sich der damit verbundenen spezifischen Risiken bewußt (UA S. 8/9). Im Rahmen
dieser Geschäftsbeziehungen wurden zwischen März und September 1997 über die Firmen des Mitangeklagten
B. Geschäfte getätigt, die alle zu ganz erheblichen finanziellen Verlusten der Firma M. KGaA führten. Dabei
handelte es sich um ein Cashmere-, ein Harnstoff-, ein Rohrubinen-, ein Lichterketten-, ein Apfelsaftkonzentrat- und ein Stahlgeschäft, wobei deren Einzelheiten, vor allem die vertraglichen Konstruktionen im einzelnen
nicht mehr aufgeklärt werden konnten, da genaue Dokumentationen fehlten.
Die Feststellungen der Strafkammer zu den einzelnen Geschäften rechtfertigen entgegen dem Vorbringen der
Revision nicht eine Verurteilung des Angeklagten H. wegen Untreue bzw. des Angeklagten B. wegen Beihilfe
zur Untreue. Der Angeklagte H. war verpflichtet, bei seiner Tätigkeit die für ihn geltenden kaufmännischen
Maßstäbe zu beachten. Bei den vom ihm getätigten Geschäften handelte es sich um sogenannte Risikogeschäfte, also um Geschäfte, die für den Treugeber das Risiko des Vermögensverlustes beinhalteten. Der Abschluß
eines mit einem Risiko behafteten Geschäfts erfüllt aber nicht schon wegen des Risikos als solchem oder wegen des Eintritts eines Verlustes den Tatbestand der Untreue. Wirtschaftlich vernünftige Ausgaben im Rahmen
kaufmännischen Unternehmergeistes dürfen nicht ohne weiteres pönalisiert werden. Ein riskantes Handeln,
dessen Folgen einen anderen treffen, ist allerdings in der Regel pflichtwidrig, wenn der Handelnde den ihm
gezogenen Rahmen nicht einhält, insbesondere die Grenzen des verkehrsüblichen Risikos überschritten hat
(BGH wistra 1982, 148, 150; 1985, 190 f.; vgl. im einzelnen Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl., § 266 Rdn. 42
ff.; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 20 ff.; Nack in MüllerGugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 3. Aufl. § 66 Rdn. 103 ff. sowie Schmid ebenda § 31 Rdn. 115
ff.). Ein von § 266 StGB erfaßtes (Risiko-)Geschäft liegt insbesondere dann vor, wenn der Täter bewußt und
entgegen den Regeln kaufmännischer Sorgfalt eine äußerst gesteigerte Verlustgefahr auf sich nimmt, nur um
eine höchst zweifelhafte Gewinnaussicht zu erhalten (BGH NStZ 1990, 437 f.). Für die Beurteilung des eingeräumten Spielraums maßgebend ist dabei das zugrundeliegende Treueverhältnis, danach beurteilt sich, wie
weit diesem das Eingehen oder Vermeiden von Verlustrisiken innewohnt, sowie ob und in welchem Umfang
sich eine Begrenzung der Dispositionsmacht daraus ergibt.
Diese rechtlichen Grundlagen hat die Strafkammer bei ihrer Entscheidung beachtet. Die Beweiswürdigung
selbst weist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keinen im Revisionsverfahren zu beanstandenden
Rechtsfehler auf. Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei, weil er Zweifel an dessen Täterschaft nicht zu
überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Dieses hat insoweit nur
zu beurteilen, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall,
wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte
Erfahrungssätze verstößt. Rechtlich zu beanstanden sind die Beweiserwägungen auch dann, wenn sie erkennen
63
lassen, daß das Gericht überspannte Anforderungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestellt und dabei nicht beachtet hat, daß eine absolute, das Gegenteil denknotwendig ausschließende und
von niemandem anzweifelbare, Gewißheit nicht erforderlich ist, vielmehr ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit genügt, das vernünftige und nicht bloß auf denktheoretische Möglichkeiten
gegründete Zweifel nicht zuläßt (st. Rspr.).
Ein solcher Rechtsfehler liegt nach Ansicht des Senats nicht vor. Die vom Angeklagten H. getätigten sechs
von der Anklage erfaßten Geschäfte waren im Rahmen seines Geschäftsbereichs erlaubt und wurden von dessen Vorgesetzten grundsätzlich auch gebilligt. Die Verfügungsbefugnis des Angeklagten H. war vor allem
angesichts seines - wie den Verantwortlichen der Firma M. KGaA bekannt war - genauen Regelungen nicht
zugänglichen Arbeitsbereichs nicht konkret bestimmt, die Grenzen seiner Tätigkeiten wurden auch nicht so
gehandhabt, daß sein Vorgehen bei den sechs zu erheblichen Verlusten führenden Geschäften als ein - strafbewehrtes - Überschreiten seiner Verfügungsbefugnis gewertet werden kann.
Nach den Feststellungen bestanden zum Zeitpunkt der Anbahnung der sechs Geschäfte insbesondere auch
keine konkreten Dokumentationsverpflichtungen für den Angeklagten H. . In seiner Abteilung war es schon
zuvor seit Jahren üblich gewesen, nur in Einzelfällen konkrete schriftliche Verträge zu schließen. Es war ebenfalls durchaus üblich, daß es zwischen den beteiligten Geschäftspartnern nur zu mündlichen Absprachen kam
oder aber lediglich ein kurzer Schriftverkehr über den Inhalt des jeweiligen Geschäftes geführt wurde. Viele
Geschäfte standen unter dem Motto "Vertrauen gegen Vertrauen", so daß auf Sicherheiten verzichtet wurde.
Es war auch nicht ungewöhnlich, größere Geldbeträge aufgrund von Pro-forma-Rechnungen zur Zahlung
anzuweisen, und erst später die Originalrechnung in Empfang zu nehmen. Im übrigen fehlte eine eindeutige
Abgrenzung von allgemeiner Geschäftskorrespondenz zu Belegen der Geschäftsbuchhaltung (UA S. 12). Dieser Umstand wurde erstmals in einem Bericht der Konzernrevision über die Prüfung der A.aktivitäten der
Firma M. KGaA im April 1998 moniert und es wurden organisatorische Verbesserungen vorgeschlagen (UA
S. 48). Das letzte Geschäft (Stahlgeschäft) im September 1997 war zwar angesichts der finanziellen Situation
der A.gruppe, da diese nunmehr vor dem Konkurs stand, besonders risikoreich. Es war aber als reines Finanzierungsgeschäft, wie die Strafkammer rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, vom Zeugen Dr. Sch., dem für die Tätigkeiten des Angeklagten H. zuständigen Mitglied der Geschäftsleitung der Firma M. KGaA (vgl. UA S. 115120, 178) ausdrücklich genehmigt. Eine Verurteilung der Angeklagten wegen Untreue bzw. wegen Anstiftung
zur Untreue scheidet schon deshalb aus.
BGH, Beschl. vom 30.10.2003 - 3 StR 276/03 - NStZ-RR 2004, 54 = StV 2004, 80 = StraFo 2004, 33
StGB §§ 73 I 2; 266 - Untreue Rechtsanwalt Anderkonto, Ersatzmittel; Verfall Verzicht Geschädigter
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 10. Februar 2003 im
Strafausspruch und soweit dem Angeklagten für die Dauer von zwei Jahren verboten ist, den Beruf eines
Rechtsanwalts auszuüben, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Antrag des Angeklagten auf Aufhebung des vorläufigen Berufsverbots durch das Revisionsgericht wird
zurückgewiesen.
Gründe:
1. Die Nachprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben. Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts bemerkt der
Senat:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs macht sich ein Rechtsanwalt, der Gelder für einen Mandanten in Empfang nimmt und nicht einem Anderkonto zuführt, sondern anderweitig verwendet, grundsätzlich der
Untreue schuldig. Das Verhalten des Rechtsanwalts stellt nur dann keinen Verstoß gegen die Treupflicht dar
und führt nur dann nicht zu einem Nachteil im Sinne des § 266 StGB, wenn er uneingeschränkt bereit und
jederzeit fähig ist, einen entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln vollständig auszukehren (BGH
wistra 1988, 191 f.; BGHSt 15, 342, 344; RGSt 73, 284 f.). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers
gelten diese Grundsätze auch dann, wenn der Rechtsanwalt die Mittel nicht von einem Dritten zur Auskehrung
an den Mandanten erhalten, sondern dieser ihm Gelder zur Ausführung eines Auftrags überlassen hat (BGH
NStZ 1982, 331; BGH bei Dallinger MDR 1975, 23; BayObLG GA 1969, 308; OLG Stuttgart NJW 1968,
1340). Zwar ist richtig, daß die bloße Nichterfüllung eines Auftrags ebenso wie dessen verzögerte Erfüllung
nicht als solche zwingend eine tatbestandsmäßige Untreue darstellt. Verwendet der Rechtsanwalt indes die ihm
vom Mandanten zur Verfügung gestellten Gelder für eigene Zwecke, statt sie getrennt von seinem Vermögen
auf einem Anderkonto zur jederzeitigen Durchführung des erteilten Auftrags bereit zu halten, so ist nicht er64
sichtlich, warum dieses Verhalten strafrechtlich anders bewertet werden sollte als der zweckwidrige Einsatz
von Mitteln, die für den Mandanten in Empfang genommen wurden.
Der hier zu beurteilende Sachverhalt gibt auch keinen Anlaß, die von der Revision aufgeworfene Frage näher
zu erörtern, ob zumindest in solchen Fällen der Untreuevorwurf zu verneinen ist, in denen zwar nach der abredewidrigen Verwendung der Gelder die jederzeitige Verfügbarkeit von Ersatzmitteln nicht sichergestellt ist,
aber nach Inhalt und Umständen des Auftragsverhältnisses eine zeitliche Verzögerung bei der Erfüllung des
Auftrags unwesentlich erscheint. Diese Besonderheit war bei der Entgegennahme der Beträge von 490.000
DM und 500.000 DM, die als Sicherheitsleistung für eine angestrebte Außervollzugsetzung des Haftbefehls
dienen sollten, ersichtlich nicht gegeben. Für den Mandanten des Angeklagten war die naheliegende Gefahr
einer - sei es auch nur kurzen - zeitlichen Verzögerung bei der Auftragsabwicklung als mögliche Folge der
abredewidrigen Einzahlung dieser Gelder auf sein im Soll geführtes Geschäftskonto nicht ohne Bedeutung.
Ihm war nach den Feststellungen sehr an einer möglichst schnellen Freilassung gelegen; diese war "sein vordringliches Ziel" (UA S. 5). Die Staatsanwaltschaft hatte eine Haftverschonung bei Leistung einer Sicherheit
in Höhe von zwei Millionen DM in Aussicht gestellt. Auch wenn der Angeklagte über die Höhe der Kaution
noch verhandeln sollte, mußte er in dieser Situation jederzeit mit einem Aussetzungsbeschluß nach § 116 StPO
rechnen und in der Lage sein, die erforderliche Kaution unverzüglich bereit zu stellen, um die umgehende
Freilassung seines Mandanten zu gewährleisten. Eine "Vorlaufzeit", die es dem Angeklagten ermöglicht hätte,
rechtzeitig Verhandlungen mit seiner Bank zur Beschaffung etwa einer Bürgschaft oder von Barmitteln unter
Beleihung seines Immobilienvermögens zu führen, besteht bei einer solchen Sachlage entgegen der Auffassung der Revision nicht. Denn Haftverschonungsbeschlüsse werden von den Haftgerichten, sobald sie sich von
den Voraussetzungen des § 116 StPO überzeugt haben, regelmäßig unverzüglich gefaßt und bekanntgegeben.
Auch für den Betrag von 353.250,01 DM, der primär für eine Wiedergutmachungsleistung vorgesehen war,
kann nichts anderes gelten. Das Landgericht hat zu Recht darauf abgestellt, daß der Angeklagte auch diese
Gelder für seinen Mandanten verfügbar halten mußte, weil die Höhe einer eventuellen Kaution ungewiß war
und angesichts der Forderung der Staatsanwaltschaft den Betrag von einer Million DM übersteigen konnte.
Für diesen Fall hätte der Angeklagte in der Lage sein müssen, auf entsprechenden Wunsch seines Mandanten
diese Mittel unverzüglich für das "vordringliche" Ziel der Freilassung einzusetzen.
Bei diesen besonderen Tatumstände müßte nach den Grundsätzen des subjektiven Schadenseinschlags (vgl.
Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 43) eine Untreuehandlung selbst dann angenommen werden, wenn man - wie die Revision - für die Herbeiführung eines Nachteils im Sinne des § 266
StGB eine bloße zeitliche Verzögerung bei der Stellung der Ersatzmittel nicht für ausreichend erachten würde.
2. Der Strafausspruch hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß der von ihm angerichtete "Schaden bzw. die Vermögensgefährdung
immens" war. Diese Formulierung läßt befürchten, daß die Strafkammer dem Angeklagten - im Widerspruch
zu ihrer Annahme, es sei unerheblich, ob seine Behauptung zutreffe, er sei in der Lage gewesen, aus seinem
Immobilienvermögen die anvertrauten Mittel wieder auszukehren - die Zufügung eines Vermögensnachteils
(bzw. die Verursachung einer schadensgleichen Gefährdung) in voller Höhe der ihm überlassenen Beträge
doch strafschärfend angelastet hat. Von ihrem Ansatz aus hätte die Strafkammer allein auf den Nachteil abstellen dürfen, der dem Mandanten durch die Gefahr einer verzögerten Bereitstellung der Mittel entstanden war.
Der Senat kann nicht ausschließen, daß sich dies zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.
3. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme zutreffend ausgeführt hat, ist es rechtlich nicht zu
beanstanden, daß das Landgericht den "Verfall bzw. Wertersatz eines Geldbetrages von 175.500,94 €", der
dem für die Wiedergutmachungszahlung bestimmten Betrag entspricht, angeordnet hat. Entgegen den Ausführungen, mit denen der Beschwerdeführer dieser Bewertung entgegentritt, kann mit Blick auf § 73 Abs. 1 Satz 2
StGB offenbleiben, ob es zu einem wirksamen Erlaßvertrag gekommen ist. Da der von der Untreuehandlung
des Angeklagten geschädigte Mandant in der Hauptverhandlung gegen ihn auf seine Ersatzforderung ausdrücklich verzichtet und in Übereinstimmung mit dieser Erklärung keine Ansprüche gegen den Angeklagten
geltend gemacht hat, durfte das Landgericht davon ausgehen, daß weder diesem durch die Anordnung des
Verfalls eine Ersatzmöglichkeit entzogen wird noch dem Angeklagten umgekehrt eine doppelte Inanspruchnahme droht. Unter diesen besonderen Umständen, die mit den Fällen unbekannter Geschädigter nicht vergleichbar ist (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 39 m. w. N.), steht § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der Verfallsanordnung nicht entgegen.
4. Dagegen hält die Anordnung eines Berufsverbotes einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:
"Im Rahmen der Entscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB hat das Landgericht ausgeführt, aufgrund der bisherigen
Straffreiheit des Angeklagten und der erfolgten Schadenswiedergutmachung sei zu erwarten, dass sich der
Angeklagte schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen werde und künftig auch ohne die Einwirkung
des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Im Rahmen der Entscheidung über die Maßregelanordnung kommt das Landgericht zu einer abweichenden Prognoseentscheidung. Dies mag seine Erklärung darin
65
finden, dass die Gefahr weiterer Taten vom Landgericht bei der Entscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB deshalb
anders beurteilt wurde, weil durch das Berufsverbot die Gefahr weiterer einschlägiger Taten nicht mehr besteht. Gleichwohl hätte es auch bei der nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB gebotenen Gesamtwürdigung eines Eingehens auf die bisherige Straffreiheit des Angeklagten, die Schadenswiedergutmachung und sein Alter bedurft,
um die Gefahr ähnlicher rechtswidriger Taten umfassend zu beurteilten.
Nicht frei von Bedenken ist auch die Erwägung, die Gefahr ähnlicher rechtswidriger Taten ergebe sich 'insbesondere aus dem Umstand, dass der Angeklagte hartnäckig daran festhält, in der Rückführung des überzogenen Geschäftskontos mit Mandantengeldern keine Untreue zu sehen' (UA S. 28). Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes darf einem bestreitenden Angeklagten sein Verteidigungsverhalten auch im Hinblick auf
die Gefährlichkeitsprognose beim Berufsverbot nicht angelastet werden (BGH NJW 2001, 3349; BGH, B. v.
26.2.2003 - 2 StR 411/02; BGHR StGB § 46 Nachtatverhalten 2; BGHR StGB § 70 Abs. 1 Dauer 1). Zwar hat
das Landgericht vorliegend nicht verkannt, dass es das 'gute Recht' des Angeklagten ist, kein Geständnis in
öffentlicher Hauptverhandlung abgeben zu müssen. Die für die Verhängung des Berufsverbots herangezogene
Erwägung, der Angeklagte wolle sich 'einfach nicht mehr belehren lassen, wie er seine Geschäfte abzuwickeln
habe' (UA S. 28) beinhaltet jedoch keinen zusätzlichen Aspekt, sondern beschreibt lediglich die in der Hauptverhandlung festgestellte - möglicherweise im Verteidigungsverhalten begründete - Uneinsichtigkeit mit anderen Worten."
Dem schließt sich der Senat an.
5. Für die Entscheidung über den Antrag auf Aufhebung des vorläufigen Berufsverbots nach § 132 a StPO ist
der Senat nicht zuständig. Nach allgemeiner Meinung obliegt die richterliche Überprüfung dieser Maßnahme
dem Tatgericht, während das Revisionsgericht nur dann entscheidet, wenn es das Berufsverbot endgültig aufhebt oder das Verfahren einstellt (vgl. Boujong in KK 5. Aufl. § 132 a Rdn. 14; Hanack in Löwe/Rosenberg,
StPO 25. Aufl. § 132 a Rdn. 20; Paeffgen in SK-StPO § 132 a Rdn. 15; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 132 a
Rdn. 13). Der Senat teilt diese Auffassung. Zu einer abweichenden Beurteilung besteht auch aus verfassungsrechtlichen Gründen kein Anlaß. Mit Blick auf die Grundrechte des Beschwerdeführers, insbesondere seine
durch Art. 12 GG gewährleistete Berufsfreiheit, hat dieser zwar Anspruch auf eine richterliche Überprüfung
der Anordnung des vorläufigen Berufsverbots. Daß bei Aufhebung der Entscheidung über das Berufsverbot
das Revisionsgericht stets - also auch im Falle der Zurückverweisung der Sache in diesem Punkt - zugleich
über die Fortdauer des vorläufigen Berufsverbotes zu befinden hätte, läßt sich der Verfassung hingegen nicht
entnehmen. Selbst wenn man weitergehend - etwa in entsprechender Anwendung von § 126 Abs. 3 StPO - die
Möglichkeit einer Aufhebung des vorläufigen Berufsverbots im Revisionsverfahren auch dann in Erwägung
ziehen wollte, wenn sich "ohne weiteres ergibt", daß dessen Voraussetzungen nicht vorliegen, käme hier eine
solche Entscheidung nicht in Betracht. Denn die Aufhebung des im Urteil ausgesprochenen endgültigen Berufsverbotes nach § 70 StGB erfolgte lediglich im Hinblick auf eine unzulässige Erwägung des Landgerichts,
die eine neue tatrichterliche Entscheidung erfordert. Angesichts der Anzahl und des Gewichts der begangenen
Taten, des erheblichen Maßes an Pflichtwidrigkeit und des vom Angeklagten zu vertretenden Umstandes, daß
sein Mandant länger als notwendig in Untersuchungshaft verbleiben mußte, weil er die Kautionsgelder zur
Ersparnis erheblicher Zinslasten auf seinem überzogenen Geschäftskonto genutzt hatte, sind durchaus dringende Gründe für die Annahme vorhanden, daß auch der neue Tatrichter ein Berufsverbot verhängen wird.
BGH, Urt. vom 13.11.2003 - 5 StR 327/03 - NJW 2004, 237 = NStZ 2004, 151
StGB §§ 222, 229 Straftaten während Ausgang aus Unterbringung: Fahrlässigkeit Ärzte
LS: : Strafbarkeit verantwortlicher Ärzte eines psychiatrischen Krankenhauses durch Gewährung von Lockerungen, die ein untergebrachter gefährlicher Patient zur Begehung von
Gewalttaten mißbraucht; begrenzte Bedeutsamkeite hypothetischer Handlungsabläufe für die
Kausalität und Beurteilung der Pflichtwidrigkeit.
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 18. Oktober 2002
aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen Gründe
Das Landgericht hat die Angeklagten von dem Vorwurf freigesprochen, als verantwortliche Ärzte der psychiatrischen Klinik des Landeskrankenhauses Brandenburg durch einen am 4. Oktober 1998 dem Patienten S.
sorgfaltspflichtwidrig gewährten (unbeaufsichtigten) Ausgang Körperverletzungen von acht und den Tod von
zwei Frauen fahrlässig verursacht zu haben. Die dagegen mit der Sachrüge geführten Revisionen der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden, haben Erfolg.
66
1. Das Landgericht hat folgendes ausgeführt:
a) Der 34 Jahre alte S. wurde am 18. Juli 1997 nach langjähriger Strafhaft aufgrund vormundschaftsgerichtlichen Beschlusses in der vom Angeklagten L. als Chefarzt geleiteten 1. Klinik für Psychiatrie des Landeskrankenhauses Brandenburg aufgenommen und der vom Angeklagten H. als Oberarzt betreuten geschlossenen
Station 6/II zugewiesen. S. war zwischen September 1980 und Mai 1988 wegen schwerwiegender Sexualdelikte, Körperverletzungen und Diebstählen viermal zu insgesamt 17 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und 1986
nach § 16 Abs. 3 StGB-DDR in eine psychiatrische Einrichtung eingewiesen worden. Während des Vollzuges
der Einweisung im Klinikum Berlin-Buch war S. schon nach kurzem Aufenthalt am 19. Juli 1987 Ausgang
gewährt worden, den er unter anderem zur Vornahme mehrerer versuchter Vergewaltigungen mißbrauchte.
Daraufhin wurde eine erneute Einweisung angeordnet. Diese noch nach DDR-Recht getroffene Anordnung
führte nach dem 3. Oktober 1990 zur Einweisung des S. nach dem Brandenburgischen Gesetz über Hilfen und
Schutzmaßnahmen sowie über den Vollzug gerichtlich angeordneter Unterbringung für psychisch Kranke
(BbgPsychKG) durch das Vormundschaftsgericht (vgl. zur Beurteilung der Übergangsrechtslage BVerfG
NStZ 1995, 399). Das Amtsgericht hatte auf Grund einer neu eingeholten Begutachtung des S. als psychische
Erkrankung (§ 8 Abs. 1, § 1 Abs. 2 BbgPsychKG) eine schwere Persönlichkeitsstörung narzißtischer Prägung
mit histrionisch-dissozialen Zügen angenommen; eine Fremdgefährdung (§ 8 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3
BbgPsychKG) sah das Gericht in der von S. ausgehenden Gefahr für Leib und Leben anderer, insbesondere
möglicher Partnerinnen.
Die Angeklagten teilten diese Beurteilung. Sie waren durch das ihnen vorliegende psychiatrische Sachverständigengutachten über die früheren Straftaten des S. unterrichtet und veranlaßten eine verhaltenstherapeutisch
ausgerichtete Psychotherapie, die allerdings erfolglos blieb. Am 15. November und 20. Dezember 1997 drückte S. marode Gitterstäbe vor Fenstern des unter Denkmalschutz stehenden Stationsgebäudes auseinander; mit
zusammengeknoteter Bettwäsche seilte er sich ins Freie ab. Die jeweils eingeleiteten Fahndungsmaßnahmen
führten zur Festnahme und Rückführung des S.. Von einem ihm am 7. Februar 1998 gewährten Ausgang kehrte S. nicht mehr zurück. Er beging in Berlin zwei Wohnungsdiebstähle zum Nachteil hochbetagter Frauen. Die
Angeklagten teilten dem Amtsgericht in ihrer Stellungnahme vom 8. Mai 1998 mit, daß kein Zusammenhang
zwischen der Persönlichkeitsstörung des S. und seinen Straftaten bestehe (UA S. 17). Sie attestierten ihrem
Patienten eine hohe Bereitschaft zu kriminellem Verhalten und stuften ihn als nicht therapiefähig ein. Die
Angeklagten regten an, die Unterbringung aufzuheben. Dazu kam es nicht.
S. wurde nach siebenmonatiger Strafvollstreckung in Berlin am 24. September 1998 aufgrund der fortbestehenden, nicht aufgehobenen Anordnung erneut in die Obhut der Angeklagten in die psychiatrische Klinik
überstellt. Obwohl die Stationsärztin Ö. am 1. Oktober 1998 zu besonderer Vorsicht mahnte und bei S. Fluchtgefahr erkannte, ordnete der Angeklagte H. im Einvernehmen mit dem Angeklagten L. Ausgänge des S. an.
Am 4. Oktober 1998 kehrte dieser von einem Spaziergang mit seiner Freundin nicht mehr in die Klinik zurück.
Er lebte verborgen in Berlin und beging zwischen dem 28. Dezember 1998 und 7. Juni 1999 unter anderem
acht mit gefährlichen Körperverletzungen, teils auch mit sexuellen Nötigungen einhergehende Raubüberfälle
und zwei Morde zum Nachteil hochbetagter Frauen. Das Landgericht Berlin verurteilte den als uneingeschränkt schuldfähig beurteilten S. zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, stellte die besondere
Schwere der Schuld fest und ordnete die Sicherungsverwahrung an.
b) In dem angefochtenen Urteil hat es die Strafkammer in ihrer rechtlichen Würdigung letztlich dahinstehen
lassen, ob die Gewährung des Ausgangs eine Pflichtwidrigkeit der Angeklagten darstellte. Sie hat deren mögliche Kausalität für den Tod und die Verletzungen der Frauen verneint, weil S. nicht ausschließbar die ungenügend gesicherte Station jederzeit gewaltsam hätte verlassen und die Verbrechen auch ohne das den Angeklagten als rechtswidrig zur Last gelegte Verhalten hätte begehen können.
2. Der Freispruch hält der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat es zu Unrecht unterlassen, die Frage der Pflichtwidrigkeit des am 4. Oktober 1998 gewährten Ausgangs abschließend zu prüfen.
Dessen Ursächlichkeit für die Todesfälle und die Körperverletzungen war nicht, wie rechtsfehlerhaft angenommen, mit Rücksicht darauf entfallen, daß S. auch durch die ungenügend gesicherten Fenster der Klinik
hätte entweichen können.
a) Der von den Angeklagten gewährte Ausgang ist nach der maßgeblichen Bedingungstheorie kausal.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung ist als haftungsbegründende Ursache eines strafrechtlich bedeutsamen
Erfolges jede Bedingung anzusehen, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Erfolg entfiele
(BGHSt 39, 195, 197; 45, 270, 294 f.). Diese Voraussetzungen liegen auch dann vor, wenn die Möglichkeit
oder die Wahrscheinlichkeit besteht, daß ohne die Handlung des Täters ein anderer eine - in Wirklichkeit jedoch nicht geschehene - Handlung vorgenommen hätte, die ebenfalls den Erfolg herbeigeführt haben würde
(BGHSt 2, 20, 24; 45, 270, 295).
Bei fahrlässigen Erfolgsdelikten entfällt allerdings der ursächliche Zusammenhang zwischen dem verkehrswidrigen Verhalten eines Angeklagten und dem Tötungs- und Verletzungserfolg, wenn der gleiche Erfolg auch
bei verkehrsgerechtem Verhalten des Angeklagten eingetreten wäre oder wenn sich dies aufgrund erheblicher
Tatsachen nach der Überzeugung des Tatrichters nicht ausschließen läßt (BGHSt 33, 61, 63 m.w.N.).
67
bb) Indes hat die Prüfung der Ursächlichkeit mit dem Eintritt der - einer kritischen Verkehrslage vergleichbaren - konkreten Tatsituation einzusetzen, die unmittelbar zu dem schädigenden Ereignis geführt hat (vgl.
BGHSt 33, 61, 63 f. m.w.N.; Jähnke in LK 11. Aufl. § 222 Rdn. 1). Die Frage, welches Verhalten pflichtgemäß gewesen wäre, ist im Hinblick auf den Pflichtenverstoß zu beantworten, der als (unmittelbare) Schadensursache in Betracht kommt. Im übrigen ist der Prüfung der tatsächliche Geschehensablauf zugrunde zu legen.
Hinwegzudenken und durch das korrespondierende sorgfaltsgemäße Verhalten zu ersetzen ist daher nur der
dem Täter vorwerfbare Tatumstand; darüber hinaus darf von der konkreten Tatsituation nichts weggelassen,
ihr nichts hinzugedacht und an ihr nichts verändert werden (vgl. BGHSt aaO; BGH VRS 74, 359 f.; BGHR
StGB § 222 Kausalität 1; Jähnke aaO). Zur konkreten Tatsituation zählen demgemäß nur solche Bedingungen,
deren Grund in diesem Tatgeschehen selbst unmittelbar angelegt sind (vgl. Schatz NStZ 2003, 581, 585), wie
etwa das eigene Verhalten von Verkehrsopfern (vgl. BGHSt 11, 1 f.; 33, 61 f.).
b) Das Landgericht hätte deshalb das pflichtgemäße Verhalten der Angeklagten, die Untersagung des Ausgangs, nur mit solchen gedachten alternativen Geschehen in Verbindung setzen dürfen, die der konkreten Tatsituation zuzurechnen wären. Dazu zählt aber die von der Strafkammer herangezogene Möglichkeit eines gewaltsamen Ausbruchs nicht. Dieser hätte einer völlig außerhalb des Tatgeschehens liegenden autonomen Willensbildung des S. bedurft (vgl. Schatz aaO), für dessen Umsetzung nach den vom Landgericht getroffenen
Feststellungen auch nach den zwei länger zurückliegenden Ausbrüchen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte bestanden.
c) Daß die hypothetische Möglichkeit eines gewaltsamen Entweichens des S. nicht die Kausalität des von den
Angeklagten zu verantwortenden Ausgangs beseitigen kann, belegt auch die Verantwortung Dritter für die
Sicherheit des Klinikgebäudes (vgl. BGHSt 30, 228, 231 f.; vgl. auch BGHSt 48, 77, 94 f.). Im Fall einer Erfolgsverursachung nach einem Ausbruch hätten anstelle der Angeklagten - sofern nicht sogar diese selbst eine
Verantwortlichkeit für den maroden baulichen Zustand getroffen hätte - nämlich diejenigen Personen S. die
Freiheit verschafft, die für die infolge pflichtwidrigen Unterlassens fehlenden Sicherungen der geschlossenen
Station der psychiatrischen Klinik die Verantwortung trugen. Demnach durfte der von den Angeklagten gewährte Ausgang als Erfolgsursache nicht ausgeschlossen werden (so auch Schatz aaO 583 ff.). Die Sache
bedarf deshalb insgesamt neuer Aufklärung und Bewertung.
3. Für die Beurteilung einer Pflichtwidrigkeit des Verhaltens der Angeklagten weist der Senat auf folgendes
hin:
Fahrlässig handelt, wer eine objektive Pflichtwidrigkeit begeht, sofern er diese nach seinen subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten vermeiden konnte, und wenn gerade die Pflichtwidrigkeit objektiv und subjektiv vorhersehbar den Erfolg gezeitigt hat (vgl. dazu näher BGHR StGB § 222 Pflichtverletzung 5 m.w.N.).
a) Die Pflichten der Angeklagten ergaben sich aus den Vorschriften des Brandenburgischen Gesetzes über
Hilfen und Schutzmaßnahmen sowie über den Vollzug gerichtlich angeordneter Unterbringung für psychisch
Kranke nach Maßgabe der konkreten Umstände der Unterbringung des S.. Nach § 15 Abs. 3 BbgPsychKG ist
die Unterbringung zwar nach Möglichkeit gelockert durchzuführen, sobald der Zweck der Unterbringung dies
zuläßt. Sollte der neue Tatrichter erneut feststellen, daß S. nicht therapierbar war und wegen seiner Neigung zu
Straftaten die Möglichkeit des Mißbrauchs der offenen Unterbringung im Sinne von § 15 Abs. 3 BbgPsychKG
bestand, hätte ein (unbeaufsichtigter) Ausgang zu therapeutischen Zwecken - aber auch sonst - ausscheiden
müssen (vgl. Pollähne in Kammeier, Maßregelvollzugsrecht 2. Aufl. Rdn. F 64; Volckart, Maßregelvollzug 5.
Aufl. S. 130); seine Anordnung hätte dem Gesetz widersprochen und wäre damit - naheliegend auch subjektiv
- pflichtwidrig gewesen. Anders wäre die Sachlage, falls der Ausgang etwa therapeutisch begründet den Regeln der psychiatrischen Kunst entsprochen hätte. Im Blick auf den Versagungsgrund der Mißbrauchsgefahr
wäre dann ein prognostischer Beurteilungsspielraum eröffnet gewesen, in dessen Rahmen möglicherweise
mehrere gleichermaßen als rechtlich vertretbar bewertbare Entscheidungen hätten getroffen werden können
(vgl. BVerfG - Kammer - NJW 1998, 2202, 2204; BGHSt 30, 320, 324 ff. zu der ähnlichen Problematik bei
Vollzugslockerungen). Eine im Ergebnis falsche Prognose wäre nur dann pflichtwidrig gewesen, falls auf
relevant unvollständiger Tatsachengrundlage oder unter unrichtiger Bewertung der festgestellten Tatsachen die
Mißbrauchsgefahr verneint worden wäre (vgl. Pollähne NStZ 1999, 53, 54). Daneben ist der weitergehenden
Erwägung des Landgerichts nicht zu folgen, die Angeklagten hätten möglicherweise - mangels anderweitiger
Sicherungen - S. den Aufenthalt in der Klinik durch großzügige Gewährung von Lockerungen so angenehm
gestalten dürfen, daß er nicht den Wunsch zum Entweichen hätte verspüren können (UA S. 30). Eine solche
Wertung ließe den in § 9 Abs. 1 Satz 2 BbgPsychKG normierten Zweck der Unterbringung, auch eine Gefahr
von der Öffentlichkeit abzuwenden, gänzlich unbeachtet und würde die vorrangig für gefährliche Patienten in
§ 16 Abs. 2 Satz 1 BbgPsychKG vorgesehene Möglichkeit einer Verlegung aus Gründen der Sicherheit übersehen.
b) Die Zurechenbarkeit und objektive Vorhersehbarkeit des Erfolges - der Tod und die Verletzungen der Opfer
von S.s Straftaten - werden nach dem Maßstab des gewöhnlichen Erfahrungsbereichs (vgl. BGHSt 12, 75, 78;
BGH NJW 1992, 1708, 1709; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 222 Rdn. 26) jedenfalls dann angenommen
werden können, wenn zwischen der bei S. festgestellten psychischen Störung und den von ihm begangenen
68
Straftaten ein Zusammenhang besteht. Einen solchen zu begründen, erscheint die vom Amtsgericht Brandenburg festgestellte narzißtische Persönlichkeitsstörung grundsätzlich geeignet, weil sie die Hemmschwelle zur
Begehung von Straftaten herabsetzen kann (vgl. Venzlaff in Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung 2.
Aufl. S. 296 f.), auch wenn im Einzelfall eine Schuldrelevanz im Sinne einer schweren anderen seelischen
Abartigkeit des § 20 StGB nicht erreicht wird (vgl. BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 34; Tröndle/Fischer aaO § 20 Rdn. 41 f.).
Aber auch jenseits eines solchen gesicherten Zusammenhangs wäre vorliegend aufgrund der besonderen Schadensgeneigtheit des pflichtwidrig gewährten Ausgangs die Annahme der objektiven Vorhersehbarkeit des
Erfolges in Betracht zu ziehen (vgl. Jähnke in LK 11. Aufl. § 222 Rdn. 6), ohne daß an dem erforderlichen
Pflichtwidrigkeitszusammenhang gezweifelt werden müßte. Aus dem Regelungszusammenhang von § 9 Abs.
1 Satz 2, Abs. 3 und § 20 Abs. 1 Satz 1 BbgPsychKG folgt, daß Zweck der Unterbringung des S. auch die
Sicherung der Öffentlichkeit vor einer Gefährdung durch ihn war, und zwar unabhängig von bestehenden
Behandlungsmöglichkeiten. Aus der rechtlich verbindlichen Unterbringungsanordnung ergab sich für die Angeklagten die Pflicht, auch in den Zeiten einer Nichtbehandlung - etwa bis zu einer Verlegung in eine andere
Einrichtung nach § 9 Abs. 3 und § 10 Abs. 1 Satz 2 BbgPsychKG, einer Überstellung in den Strafvollzug oder
einer Entlassung - die Öffentlichkeit jedenfalls vor erheblichen Straftaten des S. zu schützen, selbst wenn deren Gefahr nicht zweifelsfrei im Zusammenhang mit seiner psychischen Erkrankung gestanden haben sollte
(vgl. Pollähne in Kammeier, Maßregelvollzugsrecht 2. Aufl. Rdn. F 71). Daß sich die bestehende Gefahr in
den konkret begangenen Taten verwirklicht hat, liegt nach den bisher getroffenen Feststellungen nahe.
c) Sollte der neue Tatrichter nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung zu der Überzeugung gelangen, daß die
Angeklagten strafrechtlich verantwortlich sind, wird er der Besonderheit Rechnung tragen müssen, daß sie
fahrlässige Nebentäter neben S. als vorsätzlich handelndem (Haupt-)Täter sind. Er wird für diesen Fall bei der
Bestimmung und Bemessung der Rechtsfolgen maßgeblich zu Gunsten der Angeklagten zu berücksichtigen
haben, daß die von ihnen geleitete geschlossene Abteilung der Akutpsychiatrie mit der Einweisung von kaum
oder nicht therapierbaren Schwerstkriminellen, wie dem Patienten S., ganz erheblichen Anforderungen bis an
die Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit ausgesetzt war.
BGH, Beschl. vom 15.10.2003 - 1 StR 300/03 - NStZ-RR 2004, 16
StGB § 223 - Körperverletzung durch ärztlichen Heileingriff, hypothetische Einwilligung
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 18. Februar 2003 mit
den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur vorsätzlichen Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 50 € verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen
und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge Erfolg; eines Eingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es
daher nicht. Hinsichtlich der Prozeßvoraussetzungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts verwiesen.
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Chefarzt der neurochirurgischen Abteilung der
O. Klinik in R. - früher das Krankenhaus E.. Wegen eines Bandscheibenvorfalls begab sich die Nebenklägerin
A. im August 1996 zur operativen Behandlung in die dem Angeklagten unterstellte Abteilung. Durch eine
zuvor erfolgte Kernspintomographie waren bei ihr ein schwerer Bandscheibenvorfall im Bandscheibenfach L
4/L 5 der Lendenwirbelsäule und ein leichter Bandscheibenvorfall im darunterliegenden Bandscheibenfach L
5/S 1 festgestellt worden. Der schwere Bandscheibenvorfall sollte operativ behandelt werden. Die zweite Oberärztin Frau Dr. K. führte mit einem jungen Assistenzarzt die Operation durch. Von ihr unbemerkt operierte
sie in der darunterliegenden Etage L 5/S 1 und entfernte den kleinen Bandscheibenvorfall. Am nächsten Tag
traten bei der Patientin Lähmungserscheinungen der unteren Extremitäten auf, die auf eine Beeinträchtigung
von Nervenfasern hinwiesen. Ursache der Nervenbeeinträchtigung konnte ein Frührezidiv sein - dabei handelt
es sich um einen erneuten Vorfall im selben Fach - oder das Fortbestehen des ursprünglichen Vorfalls nach
Verwechslung der Etage. Röntgendiagnostische Untersuchungen und eine Computertomographie durch den
Radiologen Dr. B. ergaben eindeutig die Verwechslung der Etage. Dies wurde von ihm und der Oberärztin
ohne Zweifel erkannt und auch in der Krankenakte dokumentiert.
Dr. K. informierte den Angeklagten als ihren Chefarzt und fragte ihn, schockiert über ihren Kunstfehler, um
Rat. Er riet ihr zu folgender Vorgehensweise, die auch ausgeführt wurde: Sie solle der Patientin den Fehler
verschweigen und ihr die Notwendigkeit einer nochmaligen Operation im tatsächlich nicht operierten Fach L
4/L 5 mit einem Frührezidiv erklären. Dann solle sie bei der zweiten Operation den schweren Bandscheiben69
vorfall entfernen und außerdem den rechten Wirbelhalbbogen am darunterliegenden Lendenwirbel 5. Im zweiten Operationsbericht solle sie angeben, sie habe ein Frührezidiv, vorbenannten Wirbelhalbbogen und bei
dieser Gelegenheit auch den kleinen Bandscheibenvorfall entfernt. Entsprechend wahrheitswidrig aufgeklärt,
erteilte die Patientin ihre Einwilligung zur zweiten Operation. Von dem Umstand, daß schon vor der Operation
die Entfernung des rechten Wirbelhalbbogens L 5/S 1 beschlossen war, erfuhr sie nichts. Daß diese Entfernung
medizinisch indiziert war, hat das Landgericht zugunsten des Angeklagten mangels möglicher anderweitiger
Feststellungen angenommen.
Im Rahmen der Strafzumessung stellt die Kammer fest, daß die Nebenklägerin in Kenntnis des wahren Sachverhalts in die medizinisch zwingend indizierte zweite Operation eingewilligt hätte und die Operation im Ergebnis sowohl ihrem Willen als auch ihrem Interesse entsprach (UA S. 20). Weiterhin stellt die Kammer fest,
die Patientin hätte - wäre sie über den Sachverhalt zutreffend unterrichtet worden - möglicherweise auch einer
zweiten Operation durch Frau Dr. K. aufgrund der Notwendigkeit und Dringlichkeit zugestimmt. Möglicherweise hätte sie aber auch bei Kenntnis des von Frau Dr. K. am Vortag begangenen schweren Fehlers darauf
bestanden, von einem anderen Arzt operiert zu werden. Von einer mutmaßlichen Einwilligung der Patientin
seien jedoch weder der Angeklagte noch die Oberärztin Dr. K. ausgegangen (UA S. 7).
II.
Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch wegen Anstiftung zu einer vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Körperverletzung nicht (§§ 223, 26 StGB).
1. Zutreffend geht das Landgericht im rechtlichen Ansatz davon aus, daß ärztliche Heileingriffe nur durch eine
von Willensmängeln nicht beeinflußte Einwilligung des Patienten gemäß § 228 StGB gerechtfertigt sind
(BGHSt 16, 309). Es hat daher rechtsfehlerfrei angenommen, daß die durch Täuschung herbeigeführte Einwilligung - über die Ursache der notwendig gewordenen zweiten Operation - unwirksam war, d.h. keine rechtfertigende Wirkung entfalten konnte.
2. Soweit die Kammer sich mit einer "mutmaßlichen Einwilligung" befaßt, ist offenkundig eine hypothetische
Einwilligung gemeint. Um einen ärztlichen Eingriff, der dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht,
der nicht befragt werden kann, geht es hier erkennbar nicht (vgl. zum Begriff BGHSt 35, 246).
3. Hinsichtlich einer hypothetischen Einwilligung sind die Urteilsfeststellungen im objektiven Bereich lückenhaft. Das Landgericht hätte sich nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, der Angeklagte und Dr. K. seien
von einer "mutmaßlichen" - richtigerweise hypothetischen - Einwilligung der Patientin in die konkret durchgeführte Operation durch die Oberärztin bei wahrheitsgemäßer Aufklärung nicht ausgegangen. Damit ist lediglich für die subjektive Tatseite belegt, daß der Angeklagte zu einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Tat anstiften
wollte.
Die Rechtswidrigkeit entfällt aber, wenn der Patient bei wahrheitsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich
durchgeführte Operation eingewilligt hätte. Der nachgewiesene Aufklärungsmangel kann nur dann zur Strafbarkeit wegen Körperverletzung und wegen der Akzessorietät auch nur dann zur Strafbarkeit der Anstiftung zu
dieser Tat führen, wenn bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Einwilligung unterblieben wäre (BGHR StGB §
223 Abs. 1 Heileingriff 2; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 223 Rdn. 40; BGH NStZ 1996, 34 - Urt.
vom 29. Juni 1995 - 4 StR 760/94 -; im Zivilrecht BGH NJW 1984, 1397; BGH NJW 1991, 2344). Dies ist
dem Arzt nachzuweisen. Verbleiben Zweifel, so ist nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" zugunsten des
Arztes davon auszugehen, daß die Einwilligung auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erfolgt wäre (BGH
NStZ 1996, 34; Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2003, Rdn. 132).
Die Kausalität des Aufklärungsmangels hat das Landgericht offengelassen. Bei der Kausalitätsprüfung ist auf
das konkrete Entscheidungsergebnis des jeweiligen Patienten abzuheben. Es kommt nicht darauf an, daß er
sich ohnehin hätte operieren lassen müssen oder daß ein vernünftiger Patient eingewilligt hätte (BGH NJW
1984, 1397; Eser aaO). Das Landgericht hätte nicht offenlassen dürfen, ob die Nebenklägerin in Kenntnis des
wahren Sachverhalts möglicherweise auch in eine Operation durch Frau Dr. K. eingewilligt, möglicherweise
aber auch darauf bestanden hätte, von einem anderen Arzt operiert zu werden. Es hätte auch nicht offenlassen
dürfen, ob die Nebenklägerin der zuvor beschlossenen Entfernung des Wirbelhalbbogens zugestimmt hätte,
selbst wenn diese Entfernung medizinisch indiziert gewesen sein sollte. Daß die zweite Operation im Ergebnis
ihrem Willen und Interesse entspricht, reicht nicht aus. Eine "in dubio" Entscheidung durch das Revisionsgericht kommt nicht in Betracht, weil weitere Feststellungen zur hypothetischen Einwilligung möglich erscheinen.
III.
Für die neue Hauptverhandlung sieht der Senat Anlaß zu folgendem Hinweis:
Bei einer Befragung der Geschädigten zur hypothetischen Einwilligung ist deren Äußerung und Begründung
einer Würdigung zu unterziehen. Diese muß erkennen lassen, daß die Entscheidung der Patientin zum damaligen Zeitpunkt aus ihrer Sicht bei Aufdeckung des wahren Sachverhalts eine nachvollziehbare und mögliche
Schlußfolgerung ist (BGH NStZ 1996, 34).
70
BGH, Urt. vom 15.10.2003 - 2 StR 283/03 - NJW 2004, 528 = NStZ 2004, 152 Anmerkung Otto, Haro JZ
2004, 364
StGB § 250 I Nr. 1b - Raub: Wegnahmevorsatz nach Gewalt; fortwirkende Gewalt
LS: Gewalt zur Wegnahme unter Verwendung eines Mittels im Sinne von § 250 Abs. 1 Nr. 1
Buchstabe b StGB wendet an, wer das Tatopfer zunächst mit anderer Zielrichtung gefesselt
hat und im engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der so bewirkten Wehrlosigkeit des Opfers dessen Sachen entwendet.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Oktober 2003, an der teilgenommen haben: ...
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 10. April 2003
a) im Fall II. 2 dahin geändert, daß der Angeklagte des schweren Raubs gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b
StGB in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II. 2 und die Gesamtstrafe mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs sowie wegen schweren Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren (Einzelstrafen: ein Jahr sechs Monate
und fünf Jahre) verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge.
Die Revision ist offensichtlich unbegründet, soweit sie die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs (Fall
II.1) betrifft.
Hingegen hat sie im Fall II. 2 teilweise Erfolg. Sie führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung
der insoweit verhängten Einzelstrafe sowie der Gesamtstrafe.
Das Landgericht hat folgendes festgestellt:
Der obdachlose Angeklagte war in die Jagdhütte des Geschädigten eingedrungen und hatte dort übernachtet.
Als der Geschädigte am nächsten Morgen die Hütte aufsuchte und die Tür öffnete, sprühte ihm der in der Hütte befindliche Angeklagte eine Flüssigkeit ins Gesicht, versetzte ihm einen Faustschlag, wodurch der Geschädigte zu Fall kam, warf sich auf ihn und zerschlug eine von dem Geschädigten mitgebrachte Sprudelflasche
auf dessen Kopf, so daß sie zerbrach. Sodann warf er einen über 8 kg schweren Feldstein in Richtung des
Kopfes des Geschädigten. Der Stein traf den Geschädigten, der einem frontalen Aufprall ausweichen konnte,
an der rechten Kopfhälfte, so daß der Geschädigte einen Bruch des Orbitalbodens erlitt. Schließlich fesselte er
die Hände des Geschädigten und schob ihn in die Hütte. Spätestens jetzt faßte der Angeklagte den Entschluß,
sich den Landrover und weitere Sachen des Geschädigten anzueignen. Er ergriff die Taschen des Geschädigten, brachte sie in den Landrover, verschloß die Hütte und fuhr davon. Der Landrover wurde einige Zeit später
aufgefunden, eine Pistole, ein Jagdmesser, ein Handy sowie Kleidungsstücke und diverse andere Gegenstände,
u.a. auch Schlüssel und Papiere des Geschädigten, blieben jedoch verschwunden.
1. Auf der Grundlage dieser Feststellungen begegnet die Verurteilung wegen schweren Raubs nach § 250 Abs.
2 Nr. 1 StGB durchgreifenden Bedenken.
Das Landgericht hat die für die Erfüllung des Raubtatbestands erforderliche finale Verknüpfung zwischen
Nötigungshandlung und Wegnahme im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung nicht näher begründet. Die
Ausführungen zur Strafzumessung, bei der das Landgericht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, daß
er "innerhalb des schweren Raubs sogar (ein) gesteigertes Maß an Gewalt einsetzte und seinem Opfer gleich
mehrere Schläge unter Einsatz von zwei verschiedenen gefährlichen Werkzeugen versetzte", lassen aber besorgen, daß das Landgericht der Auffassung war, auch diese Schläge hätten dazu gedient, die Wegnahme zu
ermöglichen. Dies stünde jedoch im Widerspruch zu den Feststellungen, nach denen der Angeklagte den Geschädigten zunächst nur deshalb angegriffen hatte, um aus der Hütte zu entfliehen (UA S. 13), und den
Wegnahmeentschluß möglicherweise erst gefaßt hat, als er den Geschädigten niedergeschlagen, an den Händen gefesselt und in die Hütte geschoben hatte. Wann der Angeklagte sich zur Wegnahme des Landrovers
(und der anderen Sachen) entschlossen hat, ist jedoch für die rechtliche Einordnung von Bedeutung. Denn
während der Angeklagte sich des schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB (ggfs. auch nach § 250 Abs.
2 Nr. 3 Buchst. a StGB) schuldig gemacht hätte, wenn er die Flasche und den Feldstein zur Ermöglichung der
Wegnahme eingesetzt hätte, kommt - wie noch aufzuzeigen sein wird - lediglich die Verwirklichung des Tatbestands des schweren Raubs nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB in Betracht, wenn der Wegnahmeentschluß erst bei oder nach der Fesselung des Geschädigten gefaßt worden sein sollte. Selbst wenn das
71
Landgericht diese unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen verkannt und deshalb von einer weiteren Aufklärung des Zeitpunkts abgesehen haben sollte, zu dem der Wegnahmevorsatz gefaßt wurde, nötigt dies hier
nicht zu einer über die aus dem Urteilstenor ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs hinausgehenden Aufhebung. Der Senat schließt aus, daß in einer erneuten Hauptverhandlung noch eine Vorverlagerung des
Wegnahmevorsatzes auf die Zeit belegt werden könnte, als der Angeklagte den Geschädigten mit der Flasche
und dem Feldstein mißhandelte, zumal der Angeklagte den Landrover erst während der sich nach draußen
verlagernden Auseinandersetzung wahrgenommen und erst nach der Fesselung des Geschädigten nach dem
Zündschlüssel gefragt hatte.
Soweit davon auszugehen ist, daß der Geschädigte durch die massiven Mißhandlungen eingeschüchtert war
und bei Widerstand weitere Gewaltanwendung erwartete, käme zwar auch eine konkludente Drohung des
Angeklagten als Nötigungsmittel der Wegnahme in Betracht, wenn der Angeklagte diese Situation bewußt
ausgenutzt hätte, um den Geschädigten zu veranlassen, die Wegnahme zu dulden. Die Annahme eines schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB setzte aber voraus, daß damit zugleich konkludent die Verwendung
eines gefährlichen Werkzeugs angedroht worden wäre. Das ist hier nicht naheliegend, nachdem der Geschädigte keinen Widerstand mehr leistete, die Situation sich beruhigt und der Angeklagte auch nicht etwa erneut
den Stein oder ein anderes gefährliches Werkzeug ergriffen hatte. Auch insoweit kann der Senat ausschließen,
daß in einer erneuten Hauptverhandlung noch weitergehende Feststellungen in diese Richtung getroffen werden können.
Eine Verurteilung wegen schweren Raubs nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB scheidet danach aus.
2. Der Angeklagte hat sich jedoch eines schweren Raubs nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB (in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) durch Verwendung des am Tatort aufgefundenen Stricks zur Fesselung
des Geschädigten schuldig gemacht, unabhängig davon, ob er den Wegnahmevorsatz schon bei der Fesselung
oder - wie das Landgericht in seinem Feststellungsblock unterstellt hat - erst später gefaßt hat.
a) Für die zweite Alternative (der Angeklagte hatte den Geschädigten nur deshalb gefesselt, um sich einen
Fluchtvorsprung zu sichern, erst danach entschloß er sich, den Landrover und weitere Sachen des Geschädigten mitzunehmen) bedarf allerdings die Frage, ob von Gewalt als Nötigungsmittel der Wegnahme auszugehen
ist, näherer Erörterung:
Bei einem Motivwechsel nach einer zunächst mit anderer Zielsetzung begangenen Nötigung, kommt ein
Schuldspruch wegen Raubs nicht in Betracht, wenn es nur gelegentlich der Nötigungshandlung zur Wegnahme
kommt oder die Wegnahme der Nötigung nur zeitlich nachfolgt, ohne daß eine finale Verknüpfung besteht
(BGH NStZ-RR 2002, 304, 305 m.w.N.). Hingegen ist auch bei einer zunächst mit anderer Zielrichtung erfolgten Nötigung, die der Täter zur Wegnahme ausnutzt, der Raubtatbestand erfüllt, wenn die Gewalt noch
andauert oder als aktuelle Drohung erneuter Gewaltanwendung auf das Opfer einwirkt und dieses dazu veranlaßt, die Wegnahmehandlung zu dulden (BGHR StGB § 249 Abs. 1 Drohung 3).
Ob bei einem Motivwechsel nach einer ohne Wegnahmevorsatz erfolgten Fesselung (oder anderen Freiheitsberaubung) eine fortdauernde Gewalt zum Zwecke der Wegnahme ausgeübt wird, wenn der Täter das gefesselte
Tatopfer bestiehlt oder ob in einem solchen Fall lediglich die andauernden faktischen Wirkungen der zuvor
ohne Wegnahmevorsatz verübten Gewalt ausgenützt werden, ist in der Literatur streitig. Daß von einer zum
Zwecke der Wegnahme eingesetzten andauernden Gewalt auszugehen ist, ist von Eser (NJW 1965, 377 und in
Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 249 Rdn. 9) schon früh vertreten worden. Danach ist Nötigungsmittel der
Wegnahme nicht die positive Herbeiführung der Gewaltsituation, sondern deren auf Ingerenz beruhende
pflichtwidrige Nichtbeendigung. Dieses Unterlassen und nicht die positive Gewaltanwendung durch die Vornahme der Fesselung setze der Täter zur Verwirklichung seiner Wegnahmeabsicht ein, wobei dieses Unterlassen einem positiven Tun entspreche (so auch Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 249 Rdn. 4; Schünemann JA
1980, 349 f., 351, 352; Jacobs JR 1984, 385, 386, Anm. zu BGHSt 32, 88 f.; Seelmann JuS 1986, 203; im
Ergebnis auch Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 249 Rdn. 3).
Dagegen wird insbesondere eingewandt, daß damit die Trennung zwischen finalem Gewalteinsatz und bloßer
Ausnutzung der Zwangslage des Opfers verwischt werde (so Küper JZ 1981, 568, 571; Herdegen in LK 11.
Aufl. § 249 Rdn. 16; Günther in SK-StGB § 249 Rdn. 34), daß schon der Begriff der Gewalt kein Unterlassen
beschreiben könne (Joerden JuS 85, 20; Herdegen aaO), daß die Unterlassungskonstruktion nicht der finalen
Struktur des Raubtatbestands entspreche (Küper aaO; Rengier, StGB BT/I 6. Aufl. § 7 Rdn. 16; Krey, StGB
BT Bd. 2 13. Aufl. Rdn. 193) und daß das Unterlassen der Beseitigung der Zwangslage nicht der Gewaltanwendung durch positives Tun entspreche (Wessels/Hillenkamp, StGB BT/2 26. Aufl. § 7 Rdn. 333, 337; Otto
JZ 1985, 21 f.; MünchKommStGB/Sander § 249 Rdn. 32).
Der Bundesgerichtshof hat in BGHSt 32, 88 die Verurteilung von zwei Tätern, die, um ihre Hotelrechnung
nicht bezahlen zu müssen, den Hotelportier in ihrem Zimmer gefesselt und eingeschlossen und beim Verlassen
des Hotels aus der Kasse der unbesetzten Rezeption Geld entnommen hatten, wegen Diebstahls gebilligt. Bei
der Wegnahme sei die Nötigungshandlung gegenüber dem Portier abgeschlossen gewesen, lediglich die Nötigungswirkungen hätten fortgedauert. Demgegenüber ist im Rahmen des § 177 StGB, der im Hinblick auf das
Erfordernis der Finalität zwischen Nötigungsmittel und erstrebtem Verhalten der Tatbestandsstruktur des §
72
249 StGB vergleichbar ist, das bewußte Ausnutzen einer aus anderen Gründen andauernden Freiheitsberaubung zur Erzwingung der Duldung oder Vornahme sexueller Handlungen ohne weiteres als Gewaltanwendung
angesehen worden (vgl. BGH NStZ 1999, 83).
Die Auffassung, daß das Ausnutzen einer ohne Wegnahmevorsatz begonnenen andauernden Freiheitsberaubung zum Zwecke der Wegnahme schon sprachlich nicht als "Gewalt" angesehen werden könne oder daß
jedenfalls der Raubtatbestand von seiner Struktur her ein aktives Handeln erfordere, ein Unterlassen allenfalls
dann als tatbestandsmäßig erfaßt werden könne, wenn jedenfalls ein Dritter aktiv Gewalt ausübe, die der Täter
als Garant pflichtwidrig nicht hindere (Kindhäuser in NK-StGB § 249 Rdn. 36 bis 38), überzeugt in dieser
Allgemeinheit nicht. Sie ist - worauf Jacobs zu Recht hinweist (aaO 386) - naturalistischen Bildern der Gewaltausübung verhaftet. Daß Gewalt durch Unterlassen jedenfalls dann verwirklicht werden kann, wenn körperlich wirkender Zwang aufrechterhalten oder nicht gehindert wird, entspricht im übrigen der herrschenden
Meinung zum Nötigungstatbestand (Tröndle/Fischer aaO § 240 Rdn. 29; Eser in Schönke/Schröder aaO Vorbem. §§ 234 ff. Rdn. 20; Lackner/Kühl aaO § 240 Rdn. 9; Träger/Altvater in LK 11. Aufl. § 240 Rdn. 52 jeweils m.w.N.; vgl. auch Timpe, Die Nötigung S. 89 f.). Das Abstellen allein auf die aktive Gewaltanwendung
wird aber auch dem Charakter der Freiheitsberaubung als Dauerdelikt nicht gerecht. Wer einen anderen einschließt oder fesselt, übt gegen diesen Gewalt aus, und zwar vis absoluta. Durch das Aufrechterhalten des
rechtswidrigen Zustands, den der Täter zurechenbar bewirkt hat, setzt sich - anders als etwa beim Niederschlagen des Opfers - die Gewalthandlung fort, sie ist erst beendet mit dem Aufschließen oder dem Lösen der Fesselung. Ob dieses Verhalten, das auf eine schuldhafte Verursachung eines rechtswidrigen Zustands durch den
Täter aufbaut, als Gewaltanwendung durch positives Tun oder durch Unterlassen bei aus Ingerenz folgender
Garantenpflicht des Täters anzusehen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch wenn der Schwerpunkt
der Vorwerfbarkeit im Unterlassen gesehen wird, bestehen gegen die Annahme eines Raubs durch Ausnutzung
einer durch Freiheitsberaubung (mit anderer Zielrichtung) geschaffenen Zwangslage keine Bedenken. Soweit
in der Literatur teilweise vertreten wird, daß es jedenfalls an der Finalität des Nötigungsverhaltens fehle
(Kindhäuser aaO; Graul Jura 2000, 204, 205), stellt sich dies letztlich nur als Konsequenz des verkürzten Gewaltbegriffs dar, wonach Gewalt nur als aktives Handeln begriffen wird. Tatsächlich schließen sich Unterlassen und Finalität nicht aus (vgl. auch Träger/Altvater aaO Rdn. 52; Timpe, aaO S. 93 Fn. 43). Der Unterlassungstäter kann die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustands wollen, um die Wehrlosigkeit des Opfers
zur Wegnahme auszunutzen. Aber auch der Einwand, daß der Unrechtsgehalt bei einem so begangenen Raub
nicht dem der aktiven Tatbestandsverwirklichung entspreche, erscheint jedenfalls für Fallgestaltungen wie der
hier vorliegenden nicht begründet. Gerade wenn - wie hier - die aus anderen Gründen erfolgte Gewaltanwendung durch positives Tun und ihre Ausnutzung zur Wegnahme durch den Täter, der das Opfer durch die Fesselung in seine Gewalt gebracht hatte, zeitlich und räumlich dicht beieinander liegen - hier hatte der Angeklagte
unmittelbar nach der (möglicherweise) aus anderen Gründen erfolgten Fesselung den Geschädigten nach dem
Zündschlüssel gefragt und sich zur Wegnahme entschlossen - kann von einem unterschiedlichen Unrechtsgehalt je nachdem, wann sich der Täter zur Wegnahme entschlossen hatte, nicht ausgegangen werden.
Dies unterscheidet den Sachverhalt von der in BGHSt 32, 88 wiedergegebenen Fallgestaltung.
b) Mit der Verwendung des am Tatort aufgefundenen Stricks zur Fesselung des Geschädigten hat der Angeklagte zwar - im konkreten Fall - kein gefährliches Werkzeug verwendet (BGH, Beschl. vom 4. September
1998 - 2 StR 390/98; BGH, Beschl. vom 4. März 1999 - 4 StR 2/99), wohl aber den Tatbestand des § 250 Abs.
1 Nr. 1 Buchst 1 b StGB erfüllt. Dies gilt nicht nur, wenn der Täter bereits bei der Fesselung mit Wegnahmevorsatz gehandelt hat, sondern auch dann, wenn er den Wegnahmevorsatz erst später gefaßt und die durch die
Fesselung bewirkte, schon bestehende Wehrlosigkeit des Opfers ausgenutzt hat, da gerade durch den Einsatz
des Stricks zur Fesselung eine fortdauernde Zwangslage geschaffen wurde.
3. Ob der Angeklagte mit dem Einsperren des Geschädigten in der Hütte weitere der Wegnahme dienende
Gewalt angewandt hat oder sich - wie der Generalbundesanwalt ausgeführt hat - Bedenken im Hinblick auf die
Finalität dieser Gewaltanwendung deshalb ergeben könnten, weil der Angeklagte nach der Mißhandlung und
Fesselung des Geschädigten möglicherweise keinen Widerstand gegen die Wegnahme mehr erwartete, bedarf
danach keiner weiteren Erörterung.
4. Der Senat hat den Schuldspruch, wie aus der Urteilsformel ersichtlich, geändert. § 265 StPO steht nicht
entgegen, da nicht ersichtlich ist, daß der Angeklagte, der nur die Wegnahme des Landrovers eingeräumt und
sich hinsichtlich der Fesselung auf Erinnerungslücken berufen hat, sich gegen den geänderten Schuldvorwurf
wirksamer hätte verteidigen können.
5. Der geänderte Schuldspruch führt zur Aufhebung der wegen schweren Raubs verhängten Einzelstrafe und
der Gesamtstrafe. Zwar hat das Landgericht einen minder schweren Fall des schweren Raubs nach § 250 Abs.
3 StGB angenommen und ist damit von einer Strafdrohung ausgegangen, die auch dem des minder schweren
Falls des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB entspricht. Jedoch hat es innerhalb dieses Strafrahmens gerade
auch die massive Gewaltanwendung und die Verwendung von gleich zwei Werkzeugen im Rahmen des Raubtatbestands straferschwerend berücksichtigt. Die Strafe muß danach neu bemessen werden. Entgegen den Bedenken des Generalbundesanwalts kann dabei der Umstand, daß der Geschädigte zahlreiche der ihm abhanden
73
gekommenen, für den Angeklagten aber nutzlosen Gegenstände mit erheblichem Aufwand neu beschaffen
mußte, als verschuldete Tatfolge straferschwerend berücksichtigt werden.
BVerfG, Urt. vom 30.03.2004 - 2 BvR 1520 + 1521/01 – NJW 2004, 1305
§ 261 Abs. 2 StGB Geldwäsche durch Hororierung des Strafverteidigers
Leitsätze und Tenor::
1. § 261 Absatz 2 Nummer 1 des Strafgesetzbuchs ist mit dem Grundgesetz vereinbar, soweit
Strafverteidiger nur dann mit Strafe bedroht werden, wenn sie im Zeitpunkt der Annahme
ihres Honorars sichere Kenntnis von dessen Herkunft hatten.
2. Strafverfolgungsbehörden und Gerichte sind bei der Anwendung des § 261 Absatz 2 Nummer 1 StGB verpflichtet, auf die besondere Stellung des Strafverteidigers schon ab dem Ermittlungsverfahren angemessen Rücksicht zu nehmen.
Vom vollständigen Abdruck der sehr ausführlichen Gründe dieser Entscheidung wird hier abgesehen. Auf
BGH-Nack und den Abdruck in den Fachzeitschriften wird verwiesen.
BGH, Urt. vom 07.10.2003 - 1 StR 212/03 - NJW 2003, 3721 = NStZ 2004, 95 = StV 2004, 18 Anm. Krüger,
Matthias wistra 2004, 146
StGB § 263, 266 – Gefährdungsschaden als Vermögensverlust
LS: Wird bereits durch den Abschluß eines Austauschvertrages ein Nachteil im Sinne einer
schadensgleichen Vermögensgefährdung bewirkt, so ist ein "Vermögensverlust großen Ausmaßes" im Sinne des Regelbeispiels für den besonders schweren Fall einer Untreue wie auch
eines Betruges erst dann herbeigeführt (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 i.V.m. § 266 Abs. 2
StGB), wenn der Geschädigte seine vertraglich geschuldete Leistung erbracht hat.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 8. November 2002 im
Strafausspruch aufgehoben.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird mit der Maßgabe verworfen, daß dieser der Untreue schuldig ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Untreue in einem besonders schweren Fall" zur Freiheitsstrafe
von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Der Angeklagte wendet sich
mit seiner Revision gegen die Verurteilung und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt
zur Aufhebung des Strafausspruchs, bleibt im übrigen jedoch erfolglos.
I.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Angeklagte Amtsrat bei der Stadtverwaltung A. . Im Rahmen einer Nebentätigkeit übernahm er berufsmäßig Betreuungen. Zu den von ihm betreuten Personen gehörte
auch die damals 85jährige, an einem hirnorganischen Psychosyndrom leidende C., für die er auch die Vermögenssorge wahrnahm. Da die Barmittel der Betreuten nahezu aufgebraucht waren, beabsichtigte der Angeklagte die Veräußerung landwirtschaftlicher Flächen, die im Eigentum der Betreuten standen. Nachdem die zuständige Rechtspflegerin bei dem Vormundschaftsgericht die Genehmigung des beabsichtigten Grundstücksverkaufs in Aussicht gestellt hatte, überredete der Angeklagte unter Einschaltung seines Bekannten W. dessen
damalige Lebensgefährtin D., sich als Strohkäuferin zur Verfügung zu stellen, um eines der beiden in Betracht
gezogenen Grundstücke "gewinnbringend für seine eigenen Zwecke verwenden zu können". Mit notariellem
Vertrag verkaufte der Angeklagte dann als amtlich bestellter Betreuer für C. - vorbehaltlich der Genehmigung
des Vormundschaftsgerichts - zwei in der Gemarkung G. liegende landwirtschaftliche Flächen der Betreuten
zum Kaufpreis von 38.000 DM an Frau D.. Dabei handelte es sich um ein 695 qm großes Grundstück "An der
W.-Straße" sowie eine 7.560 qm große Fläche "Am B.-weg".
Der Angeklagte wußte, daß es sich bei dem Grundstück "An der W.-Straße" trotz seiner Ausweisung als
Landwirtschaftsfläche im Grundbuch um hochwertiges Bauland handelte. Der Bodenrichtwert für das fragliche Wohngebiet südlich der W.-Straße lag bei 700 DM pro qm; der tatsächliche Wert dieses Grundstücks zum
Zeitpunkt des Verkaufs belief sich auf 347.000 DM.
74
Der Rechtspflegerin beim Vormundschaftsgericht war die Lage des Grundstücks im Wohngebiet aufgefallen.
Sie bat den Angeklagten darauf zu einem persönlichen Gespräch. Dieser erläuterte ihr bewußt wahrheitswidrig, er habe bereits mit der Stadt A. geklärt, daß die verkauften Grundstücke wegen Nichteinhaltbarkeit der
Bebauungslinien kein Bau- oder Bauerwartungsland seien. Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben
des Angeklagten erteilte das Vormundschaftsgericht die erforderliche Genehmigung. Wenige Tage später
übergab der Angeklagte seinem Bekannten W. in bar Geldbeträge von 29.000 DM und 9.000 DM zur Begleichung des Kaufpreises. Absprachegemäß zahlte dieser das Geld noch am selben Tage unter Nachahmung der
Unterschrift von D. ohne deren Wissen auf das Konto der betreuten C. bei einer Bank ein. Kurze Zeit danach
wies das Vermessungsamt der Stadt A. das Vormundschaftsgericht allerdings darauf hin, daß es sich bei dem
Grundstück "An der W.-Straße" um ein offensichtlich erheblich unter Wert verkauftes Baugrundstück handele.
Nunmehr forderte das Vormundschaftsgericht den Angeklagten unter Fristsetzung auf, die Frage der Baulandqualität umgehend beim Vermessungsamt zu klären und gegebenenfalls den Grundstückskaufvertrag anzufechten und rückabzuwickeln. In der Folge dessen kam es noch vor Eintragung von D. als Eigentümerin im
Grundbuch zur notariellen Rückabwicklung des Kaufvertrages hinsichtlich des Grundstücks "An der W.Straße" gegen eine anteilmäßige Reduzierung des Gesamtkaufpreises um 12.000 DM.
Der Angeklagte hat bestritten, von der Baulandqualität des nämlichen Grundstücks gewußt zu haben. Auch hat
der den Vorwurf der Einschaltung einer Strohkäuferin zur gewinnbringenden Verwendung des Grundstücks
"An der W.-Straße" für eigene Zwecke zurückgewiesen. Das Landgericht hat diese Einlassungen im Rahmen
einer umfangreichen Beweiswürdigung für widerlegt erachtet und den Angeklagten der Untreue für schuldig
befunden, weil er die ihm als Betreuer im Sinne des § 1896 BGB eingeräumte Verfügungsbefugnis über das
Vermögen der betreuten C. zum Abschluß eines für diese nachteiligen Rechtsgeschäfts ausgenutzt habe (§ 266
Abs. 1 Alt. 1 StGB, sog. Mißbrauchstatbestand). Der Tatbestand sei vollendet, weil für die Annahme eines
Vermögensnachteils wie beim Betrug der Eintritt eines Gefährdungsschadens ausreiche. Die schädigende
Verfügung des Angeklagten sei bereits im Abschluß des notariellen Kaufvertrages zu sehen, für die die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung schon zuvor in Aussicht gestellt gewesen sei. Aus diesem Kaufvertrag
sei nach der Genehmigung ein Erfüllungsanspruch auf Übertragung des Eigentums erwachsen. Diesem habe
ein Kaufpreisanspruch gegenübergestanden, der noch nicht einmal dreieinhalb Prozent des tatsächlichen
Grundstückswertes ausgemacht habe. Die Betreute selbst sei zur Anfechtung des Geschäfts wegen ihrer Erkrankung nicht in der Lage gewesen.
2. Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer den Strafrahmen für den besonders schweren Fall zugrundegelegt (§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB), weil hier ein "Vermögensverlust großen
Ausmaßes" in Rede stehe. Die Differenz zwischen dem tatsächlichen Wert des Grundstücks "An der W.Straße" von 347.000 DM übersteige den insoweit vereinbarten Kaufpreis von 12.000 DM um 335.000 DM.
Die vom Angeklagten mit dem Abschluß des Kaufvertrages getroffene Vermögensverfügung sei als "Vermögensverlust großen Ausmaßes" im Sinne des Regelbeispiels zu werten. Der "tatsächliche Schadenseintritt"
habe bereits unmittelbar bevorgestanden und habe von der Betreuten selbst aufgrund ihrer Erkrankung nicht
mehr verhindert werden können. Der Eigentumsübergang durch Eintragung der Frau D. im Grundbuch sei
lediglich aufgrund des zufälligen Eingreifens des Vermessungsamtes unterblieben.
II.
Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Dieser ist allerdings dahin klarzustellen, daß der Angeklagte der Untreue (nicht der Untreue im besonders schweren Fall) schuldig ist. Die
Annahme eines besonders schweren Falles soll grundsätzlich schon aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht
in die Urteilsformel aufgenommen werden; sie gehört nicht zur "rechtlichen Bezeichnung der Tat" im Sinne
des § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO (vgl. nur BGHSt 27, 287, 289; siehe auch Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. § 260
Rdn. 25).
Die Einwände der Revision gegen die Beweiswürdigung und die vom Landgericht getroffenen Feststellungen
sowie gegen den Schuldspruch sind unbegründet (im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO). Dies hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 2. Juni 2003 zutreffend ausgeführt. Die vom Landgericht angenommene Vermögensgefährdung hat sich allerdings erst nach der Erteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung des notariellen Vertrages konkretisiert.
III.
Der Strafausspruch kann von Rechts wegen keinen Bestand haben. Das Landgericht hat das Regelbeispiel
eines "Vermögensverlustes großen Ausmaßes" (§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) zu
weit ausgelegt: Es hat die schadensgleiche Vermögensgefährdung, die aus dem vom Angeklagten abgeschlossenen Verpflichtungsgeschäft zunächst folgte, also den bloßen Gefährdungsschaden dem Vermögensverlust im
Sinne des Regelbeispiels gleichgesetzt. Diese rechtliche Würdigung vermag der Senat nicht zu teilen. Das
Merkmal des Vermögensverlustes ist nach seiner sprachlichen Bedeutung und im Blick auf die Systematik des
Gesetzes enger zu verstehen als das des Vermögensnachteils oder des Vermögensschadens. Es setzt einen
"endgültigen Verlust" voraus. Wird bereits durch den Abschluß eines Austauschvertrages ein Nachteil im
Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung bewirkt, so ist ein Vermögensverlust im Sinne des § 266
75
Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB erst dann herbeigeführt, wenn der Geschädigte seine Leistung erbracht hat. In Fällen der vorliegenden Art fällt daher ein Gefährdungsschaden nicht in den Anwendungsbereich des genannten Regelbeispiels. Im einzelnen:
1. Der Bundesgerichtshof hat bislang ausdrücklich offen gelassen, ob die Herbeiführung einer bloßen Vermögensgefährdung - die sich als strafbarkeitsbegründende Vermögensbeschädigung im Sinne von § 263 Abs. 1
StGB und als Vermögensnachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB darstellt, "wenn der Vermögensverlust
naheliegt" (vgl. BGHSt 34, 394, 395 m.w.N.) - das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB
verwirklichen kann (so BGH, Beschl. vom 7. Mai 2002 - 3 StR 48/02 = NStZ 2002, 547; vgl. dazu einerseits
Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 298; andererseits Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 263 Rdn. 122;
Cramer in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 188c). Er hat in der zitierten Entscheidung allerdings
bereits hervorgehoben, daß nach allgemeinem Sprachgebrauch der Begriff des Vermögensverlustes enger ist
als der der Vermögensbeschädigung (BGH NStZ 2002, 547).
2. Der Senat hat erwogen, den Begriff des Vermögensverlustes aus Gründen der Praktikabilität und der Vereinfachung ebenso auszulegen wie den des Vermögensschadens und des Vermögensnachteils in den Tatbeständen der §§ 263, 266 StGB. Dies hätte den Vorteil, daß die Rechtsanwender sich bei der Interpretation des
Regelbeispiels gleichlaufend auf dem Boden einer gesicherten Rechtsprechung zu Tatbestandsmerkmalen
bewegen könnten und eine gesonderte rechtliche Bewertung im Rahmen der Strafrahmenwahl vermieden würde, die im Einzelfall mit durchaus nicht einfachen Abgrenzungen verbunden sein kann (im Ergebnis ebenso:
Tiedemann in LK aaO). Eine solche Lösung mußte jedoch verworfen werden (wie hier im Ergebnis: Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 122; Cramer in Schönke/Schröder aaO § 263 Rdn. 188c; NK-Kindhäuser § 263
Rdn. 454).
a) Das verfassungsrechtlich verankerte Gebot der Gesetzesbestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG) gilt grundsätzlich auch für die Rechtsfolgenvorschriften. Das schließt jedoch die Verwendung von Begriffen nicht aus, die
der Deutung durch den Richter bedürfen. Maßgebend für die Auslegung eines Gesetzes ist dann der in der
Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der
Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der mögliche Wortsinn einer Vorschrift zieht der Auslegung eine unübersteigbare Grenze (vgl. zu alledem nur BVerfGE 105, 135, 152 ff. =
NJW 2002, 1779 ff. zur Vermögensstrafe; siehe auch BVerfG, Kammer, NJW 2001, 1848, 1849).
Im Blick auf die durch den Wortlaut einer strafrechtlichen Norm begrenzte Möglichkeit der Auslegung ist
vorgegeben, daß der Verlust von Vermögen enger zu verstehen ist als der Bedeutungsgehalt der Begriffe des
Schadens und des Nachteils. Das kommt nicht nur in der genannten Entscheidung des 3. Strafsenats zum Ausdruck (BGH NStZ 2002, 547). Auch sonst kehrt in der bisherigen gefestigten Rechtsprechung wie auch in der
Literatur bei der Umschreibung des Gefährdungsschadens das engere Verständnis des Verlustbegriffs wieder:
Danach ist bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ein Vermögensschaden "nicht nur im tatsächlichen
Verlust" eines Vermögenswertes ("effektiver Schaden"), sondern schon in der konkreten Gefährdung vermögenswerter Positionen zu sehen (so zusammenfassend beispielsweise BVerfG, Kammerbeschluß vom 20. Mai
1998 - 2 BvR 1385/95 - = NJW 1998, 2589 = NStZ 1998, 506; vgl. im übrigen zur gleichlaufenden Auslegung
von Vermögensschaden - § 263 Abs. 1 StGB - und Vermögensnachteil - § 266 Abs. 1 StGB -: BGHSt 15, 342,
343 f.; 40, 287, 294 ff.; 43, 293, 297 ff.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 43; NK-Kindhäuser § 266 Rdn.
141; Schünemann in LK aaO § 266 Rdn. 132). Das strafbarkeitsbegründende Kriterium der konkreten Vermögensgefährdung wird auch dahin umschrieben, daß nach den Umständen des Einzelfalles die "naheliegende
Gefahr des Vermögensverlustes" (BGHSt 34, 394, 395), die naheliegende Möglichkeit eines Verlustes (BGH
NStZ 1996, 203 Nr. 21 a.E.) oder gar "des endgültigen Verlustes" bestehen muß (Samson in SK § 263 Rdn.
166; vgl. weiter BGHSt 21, 112, 113; BGH wistra 1991, 307 f.; Lackner/Kühl StGB 24. Aufl. § 263 Rdn. 42).
Im Zusammenhang mit dem sog. Eingehungsbetrug ist von der Vertiefung des Eingehungsschadens die Rede,
durch die die "endgültige Schädigung" erreicht wird (BGH NStZ 1997, 542, 543; Lackner/Kühl aaO § 263
Rdn. 64). Dieser Sprachgebrauch und diese Konkretisierungen belegen, daß der Begriff des Verlustes schon
bisher enger als der des Schadens und der des Nachteils verstanden und ihm die Bedeutung einer gewissen
Endgültigkeit beigelegt wurde. Eine nachträgliche Schadenswiedergutmachung hat insoweit außer Betracht zu
bleiben, weil sie tatbestandsunerheblich ist.
b) Die systematische Betrachtung der Regelbeispiele bestätigt dies: So ist nach dem Willen des Gesetzgebers
ein besonders schwerer Fall der Untreue - wie auch des Betruges - nicht nur dann regelmäßig gegeben, wenn
ein Vermögensverlust großen Ausmaßes "herbeigeführt" worden ist, sondern auch dann, wenn eine große Zahl
von Menschen "in die Gefahr des Verlustes" von Vermögenswerten gebracht wurde (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2
Alt. 2 StGB). Daß das Gesetz in derselben Vorschrift, gar im engsten Regelungszusammenhang zwischen dem
herbeigeführten (eingetretenen) Verlust - des Vermögens - und der Gefahr des Verlustes - wenn auch von
Vermögenswerten - unterscheidet, spricht ebenso für die engere Auslegung des Merkmals im hier vertretenen
Sinne.
c) Aus der Entstehungsgeschichte der Regelbeispielsvorschrift ergibt sich nichts anderes. Der Gesetzgeber
hielt die Begriffe "Vermögensschaden" und "Vermögensverlust" wohl für weitgehend austauschbar. So wurde
76
hervorgehoben, daß schon nach der zur Vorläuferbestimmung - die benannte Regelbeispiele nicht kannte ergangenen Rechtsprechung ein "besonders großer Schaden zur Annahme eines besonders schweren Falles
habe führen können" (vgl. BT-Drucks. 13/8587 S. 64; siehe dazu auch BGH NStZ 2002, 547). Eine Absicht
dahin, das Regelbeispiel enger zu fassen, ist im Gesetzgebungsverfahren - soweit ersichtlich - zwar nicht hervorgetreten; es fehlt aber ebenso an einem aussagekräftigen Anhaltspunkt dafür, daß der Vermögensverlust
dem Tatbestandsmerkmal (Schaden, Nachteil) gleich erachtet werden sollte. Es bleibt deshalb bei dem Befund,
daß der Gesetzgeber gerade nicht an den Schaden oder den Nachteil angeknüpft hat, sondern - neu und eigenständig formuliert - an den Vermögensverlust.
d) Schließlich läßt sich auch aus anderen Vorschriften, die das Merkmal des Verlustes enthalten, kein verläßlicher Hinweis auf eine andere, weitere Interpretation gewinnen. In ihnen steht der Begriff mitunter in einem
anderen Sinnzusammenhang (vgl. z.B. § 401 Abs. 1 Nr. 1 AktG); überwiegend wird ihm aber wohl auch eine
eher enge Bedeutung beigelegt und regelungsspezifisch differenziert (siehe etwa § 45 StGB: Verlust der Amtsfähigkeit, § 265 StGB: Verlust einer versicherten Sache, § 160 Abs. 2, § 166 Abs. 1 StPO: Besorgnis des Verlustes von Beweismitteln; siehe auch § 393 Abs. 3 StPO, § 32 Nr. 2 GVG, § 43 Abs. 1 Satz 3 JGG oder gar
Art. 16 Abs. 1 GG). Die jeweils anderen Normzusammenhänge und Regelungsziele, vor allem aber der ersichtlich ganz überwiegend enge sprachliche Bedeutungsgehalt verbieten es schon im Ansatz, daraus etwa
Anhaltspunkte für eine weite Auslegung des Merkmals des "herbeigeführten Vermögensverlustes" zu gewinnen, wie sie im Ergebnis das Landgericht vertritt. Die Deutung der Regelbeispielsvorschrift ist vielmehr tatbestandsspezifisch auszurichten.
e) Nach allem ist festzuhalten, daß in Fällen der vorliegenden Art sogenannte Gefährdungsschäden aus dem
Anwendungsbereich des Regelbeispiels eines "Vermögensverlustes großen Ausmaßes" ausscheiden. Liegen wie hier - Verpflichtungen zugrunde, muß auf Seiten des Geschädigten Erfüllung eingetreten sein, wenn das
Merkmal des "herbeigeführten Vermögensverlustes" gegeben sein soll. Beim Abschluß eines Grundstückskaufvertrages ist die Erbringung der ausbedungenen Leistung, hier also die Eintragung des neuen Eigentümers
im Grundbuch erforderlich. Dieser muß Inhaber des "Vollrechts" geworden sein. Fehlt es daran, kann jedoch
im Blick auf die übrigen Umstände der Tat die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles in
Betracht kommen.
3. Daraus folgt hier, daß die Voraussetzungen des Regelbeispiels nach § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2
Nr. 3 Alt. 1 StGB nicht erfüllt sind. Die Urteilsgründe ergeben, daß D. noch nicht als neue Eigentümerin des
Grundstücks im Grundbuch eingetragen war. Wollte die Strafkammer dennoch einen unbenannten besonders
schweren Fall annehmen, hätte sie dies mit den besonderen Umständen begründen müssen, die sich aus der Tat
und namentlich dem Betreuungsverhältnis zwischen Opfer und Täter ergaben. Solches mag hier zwar naheliegen. Die Strafkammer hat entsprechende Gesichtspunkte bei ihrer Straffindung ergänzend erwähnt. Der Senat
vermag indessen nicht von sich aus die Voraussetzungen eines unbenannten besonders schweren Falles zu
bejahen. Deren Prüfung erfordert eine umfassende Abwägung aller dazu heranzuziehenden Gesichtspunkte.
Das ist Sache des Tatrichters.
4. Die Strafe muß deshalb neu zugemessen werden. Die Feststellungen zum Strafausspruch können bestehen
bleiben, weil allein ein Wertungsfehler vorliegt. Ergänzende Feststellungen, die den getroffenen nicht widersprechen, sind statthaft.
77
BGH, Urt. vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03 - für BGHSt bestimmt
StGB §§ 52 Abs. 1, 263 Abs. 5
Der Verurteilung eines Bandenmitglieds wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs steht nicht
entgegen, daß die Einzeldelikte der Betrugsserie der Tätergruppierung in seiner Person aus
Rechtsgründen in gleichartiger Tateinheit zusammentreffen und daher gemäß § 52 Abs. 1
StGB gegen ihn nur auf eine Strafe zu erkennen ist.
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 25. März 2003 werden
verworfen.
Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten - den Angeklagten F. unter Freispruch im übrigen - des gewerbsmäßigen
Bandenbetruges (§ 263 Abs. 5 StGB) schuldig gesprochen und den Angeklagten H. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren, den Angeklagten Y. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren sowie einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen und den Angeklagten F. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren
und sechs Monaten verurteilt. In diese Gesamtstrafen sind jeweils die Einzelstrafen einbezogen, die gegen die
Angeklagten im Urteil des Landgerichts Hamburg vom 26. April 2001 ausgesprochen worden waren. Mit
ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Der Angeklagte F.
macht darüber hinaus das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs geltend. Die Rechtsmittel bleiben
ohne Erfolg.
Die Verfahrensrüge des Angeklagten H. ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
Soweit er nach Zustellung der Antragsschrift des Generalbundesanwalts mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2003
erstmals eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bis zur Abfassung der Anklageschrift geltend macht,
ist diese Verfahrensrüge (vgl. BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 7 und 11) verspätet (§
345 Abs. 1 Satz 1 StPO); sie entspricht zudem auch nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.
Im übrigen hat die revisionsrechtliche Prüfung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Auch das vom Angeklagten F. geltend gemachte Verfahrenshindernis besteht nicht. Der Senat nimmt bezüglich der erhobenen Einzelbeanstandungen Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seinen Antragsschriften vom 2. Oktober 2003. Weitergehender Erörterung bedarf allein
die Frage, ob das Landgericht die Angeklagten des gewerbsmäßigen Bandenbetruges schuldig sprechen durfte,
obwohl es sie jeweils nur wegen einer Tat im materiellrechtlichen Sinne verurteilt hat.
I. Das Landgericht hat folgendes festgestellt:
Im Laufe des Jahres 1998 faßten der Angeklagte H. , der frühere Mitangeklagte G. sowie der zwischenzeitlich
verstorbene W. den Entschluß, zu betrügerischen Zwecken im Kapitalanlagenbereich ein Unternehmen in der
englischen Rechtsform der "Limited" zu errichten. Die Opfer sollten im Telefonhandel dazu verleitet werden,
Gelder als Einlage in einen - tatsächlich nicht existierenden - "Guaranteed Fund" zu zahlen. Eine Kapitalanlage war in Wahrheit nicht vorgesehen. Vielmehr sollten die eingehenden Gelder nach Abzug der Kosten unter
den Beteiligten verteilt werden.
Der Angeklagte Y. wurde frühzeitig in diese Planungen eingeweiht. Um später an den Erlösen teilzuhaben,
beteiligte er sich schon am Aufbau des Unternehmens, indem er in vielfältiger Weise an der Gründung der
Firma, der Anwerbung von Personal, der Einrichtung des Scheinfirmensitzes in Han. sowie der tatsächlichen
Betriebsstätte in Ha. und an der Herstellung von Werbematerial mitwirkte.
Anfang Oktober 1998 wurde der Betrieb des Unternehmens in den Büroräumen in Ha. aufgenommen. Dem
Angeklagten H. fiel die Aufgabe zu, die - zunächst fünf - Telefonverkäufer zu leiten und einzuweisen.
Daneben übte er die Funktion eines "Buchhalters" aus, der bei ständiger Präsenz im Büro den "Verkauf" kontrollierte, die Zahlungsabwicklung mit den Kunden absprach und die diesen gegenüber vorzutäuschende Kontoführung abwickelte. Er wurde aber auch selbst als Telefonverkäufer tätig. Mitte November 1998 stellte er
den Angeklagten F. als weiteren Telefonverkäufer ein. Die potentiellen Kunden wurden zunächst von - nicht
ermittelten, mit den Telefonverkäufern nicht identischen - sog. Broschürenwerbern angerufen und in groben
Zügen über die Geldanlage im "Guaranteed Fund" informiert. Zeigten sie Interesse, so wurde ihnen von dem
vermeintlichen Geschäftssitz in Han. eine Werbebroschüre zugesandt. Sobald mit dem Zugang dieser Broschüre gerechnet wurde, rief einer der Telefonverkäufer unter einem Falschnamen bei dem Interessenten an, um
ihn zu einer Geldanlage zu überreden. Sagte dieser zu, oblag es dem Angeklagten H. , den Abschluß buchhalterisch und praktisch mit dem Kunden abzuwickeln. Er rief daher unter seinem Decknamen erneut den Kunden
an und vereinbarte mit ihm die Zahlungsabwicklung sowie die Übersendung von unterzeichnetem "Beteiligungsantrag" und Zahlungsnachweis per Fax an den Scheinfirmensitz in Han. . Ging das Fax dort ein, informierte der dort tätige "director" der Gesellschaft telefonisch den Angeklagten H. im Büro in Ha. . Dieser ve78
ranlaßte aufgrund dessen sofort die Herstellung eines entsprechenden Kontoauszuges in zweifacher Ausfertigung. Ein Exemplar heftete er in der entsprechenden Kundenakte ab, das andere leitete er zusammen mit einem "Versicherungsschein" für die Kapitalanlage weiter nach Han. , wo beides vom Scheinsitz der Firma an
den jeweiligen Kunden versandt wurde. Die Transporte nach Han. führte zunächst G. , ab Dezember 1998 der
Angeklagte Y. durch. Der Angeklagte Henk erkundigte sich dann, um das Vertrauen des Kunden zu stärken,
telefonisch bei diesem, ob er Kontoauszug und "Versicherungsschein" erhalten habe und alles zu seiner Zufriedenheit abgewickelt worden sei.
In der Folge wurden den Kunden weitere Kontoauszüge übersandt, auf denen die Gutschrift erster Renditen
verzeichnet war. Dies diente als Grundlage für "Loadinggespräche", durch die die Telefonverkäufer die Kunden zur Erhöhung ihrer Kapitalanlage verleiten sollten. Wegen seiner besonderen Fähigkeiten bei den "Loadinggesprächen" wurden dem Angeklagten F. ab Anfang Januar 1999 sämtliche Kundenakten zum Zwecke
des Loadings vorgelegt. Auch wurden die Telefonate an ihn als vermeintlichen Verkaufsleiter weitergeleitet,
in denen die anderen Telefonverkäufer bzw. der Angeklagte H. bei den Kunden nicht den gewünschten Erfolg
erzielen konnten. Im einzelnen vermochte das Landgericht nicht zu klären, welche Kunden von welchem Verkäufer oder Loader zu den jeweiligen einzelnen Erstanlagen und späteren Erhöhungen der Einlagen veranlaßt
wurden. Fest steht allein, daß sämtliche Mitarbeiter in dem Büro in Ha. bei der Täuschung der Kunden arbeitsteilig zusammenwirkten. Der Angeklagte Y. hatte indessen keinen direkten Kontakt zu den Kunden.
Zwischen dem 20. Oktober 1998 und dem 23. März 1999 wurden auf diese Weise 23 Anleger zur Zahlung von
insgesamt 2.665.297,05 DM und 100.000 ATS verleitet. Die eingehenden Geldbeträge hob der "director" in
Han. von den dort errichteten Bankkonten in bar ab. Das Geld wurde sodann nach Ha. verbracht. Auch diese
Transporte führte ab November 1998 der Angeklagte Y. durch.
Die Angeklagten H. und F. wurden bei der Verteilung der Gelder nach festen Prozentsätzen bedacht. Der Angeklagte H. erhielt auf dieser Grundlage im Tatzeitraum mindestens 112.542,98 DM, der Angeklagte F. mindestens 100.000 DM. Der Angeklagte Y. wurde für seine Kurierfahrten zwischen Ha. und Han. , die er dreibis viermal wöchentlich durchführte, mit 2.000 DM pro Fahrt entlohnt. Auch für seine sonstigen Tätigkeiten
wurden ihm Zahlungen geleistet, deren genaue Höhe jedoch nicht festgestellt werden konnte.
II. Das Landgericht hat den Angeklagten H. und Y. "sämtliche Verkäufe und Loadings" zugerechnet. Der
Angeklagte H. habe zwar mit jedem Kunden selbst Telefonate im Rahmen der Zahlungsabwicklung geführt,
ohne daß jedoch die konkreten Tatbeiträge im einzelnen noch hätten festgestellt werden können. Durch seine
geschäftsleitende Tätigkeit würden die einzelnen betrügerischen Geschäftsvorfälle in seiner Person jedoch
derart eng verbunden, daß sie für ihn eine einzige Betrugstat darstellten. Ebenso seien sämtliche organisatorischen Maßnahmen und die Kurierdienste des Angeklagten Y. rechtlich als eine einheitliche Tat einzuordnen.
Eine Aufspaltung seiner Tatbeiträge liege im Hinblick auf die organisatorische Verzahnung seiner Aktivitäten
über den gesamten Tatzeitraum fern.
Auch die Tatbeiträge des Angeklagten F. seien als ein einheitlicher Betrug zu werten. Zwar habe er ab Anfang
Januar 1999 mit zahlreichen Kunden Verkaufs- und Loadingtelefonate geführt. Seine konkreten Tatbeiträge
seien jedoch nicht mehr exakt zurechenbar. Er habe jede Kundenakte zum Zwekke des Loading auf den
Schreibtisch bekommen und sich ständig bereit gehalten, um in Problemfällen gegenüber den Kunden mit der
Autorität des Verkaufsleiters aufzutreten. Diese organisatorische Stellung und seine ständige Bereitschaft bei
Anwesenheit im Büro verbinde seine nicht exakt feststellbaren Tatbeiträge zu einer einheitlichen Tat.
III. Auf dieser Grundlage läßt die Verurteilung der Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges im
Ergebnis keinen sie beschwerenden Rechtsfehler erkennen. Insbesondere steht dem Schuldspruch nach § 263
Abs. 5 StGB nicht entgegen, daß das Landgericht das strafrechtlich relevante Verhalten der Angeklagten als
eine materiell-rechtliche Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB bewertet hat.
1. a) Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste
Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt (BGH NJW 1998, 2913, 2914; BGH NStZ 1995, 85; 2004, 265, 266). Eine
Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht notwendig voraus, daß der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbständige Einzeltaten der jeweils in Rede stehenden Art
verwirklicht hat. Ob die Angeklagten gewerbsmäßig gehandelt haben, beurteilt sich vielmehr nach ihren ursprünglichen Planungen (vgl. RGSt 58, 19, 21) sowie ihrem tatsächlichen, strafrechtlich relevanten Verhalten
über den gesamten ihnen jeweils anzulastenden Tatzeitraum.
Hinsichtlich der Angeklagten H. und F. kann den Feststellungen hierzu entnommen werden, daß sie ihre Tätigkeit in dem Unternehmen jeweils mit dem Willen aufnahmen, durch persönliche Telefonate mit potentiellen
79
Kunden eine Vielzahl möglicher Opfer betrügerisch zu schädigen, um sich bzw. die anderen Beteiligten aus
den erlangten Geldern rechtswidrig zu bereichern. Ihre Planungen waren somit darauf gerichtet, durch für sich
tatsächlich jeweils selbständige Handlungen eine möglichst große Zahl von Betrugsdelikten eigenhändig zu
verwirklichen. Diese Planungen haben sie nach Überzeugung des Landgerichts auch umgesetzt, indem sie
durch eine - wenn auch zahlenmäßig nicht exakt feststellbare - Mehrzahl von Erstanwerbungs- und Loadinggesprächen verschiedene Opfer zur Überweisung von Geldbeträgen verleiteten. Hinzu kommen beim Angeklagten H. seine Anrufe bei den - von anderen Telefonverkäufern angeworbenen - Erstkunden zum Zwecke
der technischen Abwicklung der Erstanlage, die sich als jeweils individueller mittäterschaftlicher Tatbeitrag zu
einem einzelnen selbständigen Betrugsdelikt darstellen. Damit sind die Voraussetzungen gewerbsmäßigen
Tätigwerdens für die Angeklagten H. und F. belegt.
Für den Angeklagten Y. gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar hat dieser mangels unmittelbaren Kontakts zu
den Kunden in keinem Einzelfall eine Betrugstat in allen Tatbestandsmerkmalen eigenhändig verwirklicht.
Auch ist für ihn kein mittäterschaftlicher Tatbeitrag festgestellt, durch den er gezielt ein individuelles Einzeldelikt der Betrugsserie vor dessen Vollendung gesondert gefördert hätte. Jedoch hat er nicht nur in der Gründungsphase des Unternehmens, sondern auch durch die Aufnahme und regelmäßige Durchführung der notwendigen Kurierfahrten zwischen Ha. und Han. durch wiederholte, für sich rein tatsächlich selbständige Handlungen mittäterschaftliche Tatbeiträge erbracht, durch die er die Organisation des Unternehmens aufrechterhielt und damit die von seinen Tatgenossen verwirklichten Einzeldelikte wenn auch nicht individuell, so jedenfalls allgemein förderte, um sich aus den Betrugserlösen zu bereichern. Auch er wollte daher in einem rein
tatsächlichen Sinne wiederholt an der Verwirklichung einer Vielzahl von Betrugstaten mitwirken und hat diesen Plan umgesetzt. Dies reicht für die Annahme gewerbsmäßigen Handelns ebenfalls aus.
b) Die konkurrenzrechtliche Einordnung der Einzelaktivitäten der Angeklagten als eine Betrugstat im Sinne
des § 52 Abs. 1 StGB ist hier für die Annahme des Qualifikationsmerkmals der Gewerbsmäßigkeit demgegenüber ohne Bedeutung. Insoweit gilt:
aa) Zutreffend ist das Landgericht bei der Bewertung des Konkurrenzverhältnisses der strafrechtlich relevanten
Einzelaktivitäten der Angeklagten der Sache nach von dem Grundsatz ausgegangen, daß bei der Beteiligung
mehrerer Mittäter an einer Deliktsserie für jeden von ihnen gesondert zu prüfen und zu entscheiden ist, ob die
einzelnen Straftaten der Serie in seiner Person tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist hierbei der Umfang des Tatbeitrages bzw. der Tatbeiträge jedes Mittäters. Erfüllt er hinsichtlich aller
oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder
einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftsunternehmen ist demgegenüber nicht geeignet, diese Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen
(vgl. BGHSt 26, 284, 285 f.; BGH NStZ 1996, 296, 297 sub 2. d; 1997, 233; BGH wistra 2003, 342 f.). Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder je mehrere Einzeldelikte seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die je gleichzeitig geförderten
einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen
Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die Mittäter die einzelnen
Delikte nach obigen Grundsätzen gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne
Bedeutung (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; BGH wistra 2001, 336, 337 m. w. N.; a.A. Stree
in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 52 Rdn. 21).
Beim Zusammenwirken mehrerer Beteiligter im Rahmen eines Unternehmens, das - allein oder auch - zum
Zwecke der Begehung von Straftaten über eine längere Zeit betrieben wird, ist nach diesen Maßstäben eine
Vielzahl von Möglichkeiten denkbar, wie in der Person jedes einzelnen Beteiligten je nach seinen Tätigkeitsbereichen bzw. seinen tatsächlich entfalteten Aktivitäten die aus dem Unternehmen heraus begangenen Straftaten konkurrenzrechtlich zusammentreffen können. Die Aufklärung der firmeninternen Vorgänge, die für eine
in allen Einzelheiten zutreffende konkurrenzrechtliche Bewertung der dem jeweiligen Beteiligten zurechenbaren Einzeltaten notwendig wäre, wird demgegenüber jedoch vielfach nicht möglich oder nur mit einem unverhältnismäßigen Ermittlungs- bzw. Verhandlungsaufwand durchführbar sein. Dieses Aufklärungsdefizit war
nach früherer Rechtsprechung weitgehend deswegen unproblematisch, weil derartige Tatserien meist - ob nach
den hierzu aufgestellten rechtlichen Maßstäben stets zutreffend, sei dahingestellt - als fortgesetzte Handlung
rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verbunden wurden. Seit diese Rechtsfigur durch den
Beschluß des Großen Senats für Strafsachen vom 3. Mai 1994 (BGHSt 40, 138) im wesentlichen - so auch für
den Straftatbestand des Betruges - aufgegeben worden ist, stellt sich das Problem der tatsächlichen Aufklärung
und zutreffenden konkurrenzrechtlichen Bewertung von Tatserien unter Mitwirkung mehrere Beteiligter neu.
Zur Überwindung der dadurch aufgeworfenen Schwierigkeiten behilft sich die Rechtsprechung nunmehr damit, daß sie - abgesehen von durch einen Tatgenossen eigenhändig verwirklichten oder durch einen individuellen Tatbeitrag mitverwirklichten Einzeldelikten - Tatbeiträge eines Mittäters, mittelbaren Täters oder Gehilfen
zum Aufbau, zur Aufrechterhaltung und zum Ablauf eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebes
80
unter Heranziehung des Zweifelssatzes (vgl. BGH NStZ 1994, 586; BGH, Beschl. vom 7. September 1995 - 1
StR 319/95; BGH, Urt. vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02, insoweit in wistra 2003, 424 nicht abgedruckt; s. auch
BGHSt 40, 218, 238) rechtlich weitgehend zu einem - uneigentlichen - Organisationsdelikt zusammenfaßt,
durch welches mehrere Einzelhandlungen oder mehrere natürliche Handlungseinheiten rechtlich verbunden
und hiermit die aus der Unternehmensstruktur heraus begangenen Straftaten in der Person dieser Tatbeteiligten
zu einer einheitlichen Tat oder gegebenenfalls zu wenigen einheitlichen Taten im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB
zusammengeführt werden (s. etwa BGH NStZ 1996, 296 f.; BGHR StGB § 263 Täterschaft 1; BGH NJW
1998, 767, 769; 2004, 375, 378).
Hiergegen ist, insbesondere unter dem Aspekt der Verfahrensvereinfachung, grundsätzlich nichts einzuwenden; denn da die konkurrenzrechtliche Einordnung der Einzeltaten deren Gesamtunrechts- und Schuldgehalt
im allgemeinen nicht berührt (vgl. BGHSt 40, 218, 239; 41, 368, 373; BGH NStZ 1997, 233; BGH, Beschl.
vom 30. März 2004 - 4 StR 529/03), führt die Verurteilung wegen nur einer Tat oder nur weniger tatmehrheitlicher Taten in aller Regel im Ergebnis zu einer den Angeklagten weder ungerechtfertigt belastenden noch
unberechtigt begünstigenden Straffolge. Jedoch darf hierüber nicht aus dem Blick verloren werden, daß dem
Angeklagten jedes durch einen Mittäter, Tatmittler oder Haupttäter vollendetes selbständiges Einzeldelikt
zuzurechnen ist. Dies ist zur Kennzeichnung des Schuldumfangs im Schuldspruch grundsätzlich dadurch zum
Ausdruck zu bringen, daß das Vorliegen gleichartiger Tateinheit kenntlich gemacht wird (vgl. etwa BGH NStZ
1994, 35; BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 30 und § 263 Täterschaft 1; BGH wistra 2001, 144;
mißverständlich demgegenüber z. B. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Konkurrenzen 10 und § 266 Abs. 1 Konkurrenzen 2). Hiervon kann nur dann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn durch die genaue Bezeichnung des
Konkurrenzverhältnisses der Schuldspruch unübersichtlich und schwer verständlich würde (BGH NStZ 1996,
610, 611).
bb) Ob das Landgericht diese Grundsätze bei allen Angeklagten zutreffend angewendet hat, insbesondere ob
nicht jedenfalls bei dem Angeklagten H. aufgrund der festgestellten Telefonate mit jedem einzelnen Kunden
zur technischen Abwicklung der Erstanlage zumindest 23 Betrugstaten tatmehrheitlich hätten ausgeurteilt
werden müssen, kann dahinstehen. Ebenso bedürfen die Schuldsprüche insofern keiner Korrektur, als das
Landgericht das Vorliegen gleichartiger Tateinheit nicht zum Ausdruck gebracht hat. Denn durch die Ausurteilung nur einer einheitlichen Betrugstat werden die Angeklagten hier nicht beschwert, insbesondere wird die
Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung hierdurch nicht ausgeschlossen.
Die Betrachtung der rechtlichen und tatsächlichen Gründe, die dazu führten, daß das Landgericht die verschiedenen Einzelaktivitäten der Angeklagten, durch die diese zur Verwirklichung der ihnen zurechenbaren Betrugsfälle beigetragen haben, als "dieselbe Handlung" im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB gewertet hat, zeigt, daß
die konkurrenzrechtliche Einordnung keine geeignete Rechtfertigung dafür darstellen kann, gewerbsmäßige
Tatbegehung zu verneinen. Sie hängt weitgehend von Zufälligkeiten ab, verschleiert eher den Umfang der
tatsächlichen strafrechtlichen Aktivitäten der Angeklagten sowie die Bedeutung, die diesen für die Verwirklichung der Deliktsserie zukam, und verdeckt - bei Ausurteilung nur einer einheitlichen Betrugstat – insbesondere den wesentlichen Umstand, daß den Angeklagten alle während des ihnen anlastbaren Tatzeitraums aus
dem Unternehmen heraus begangenen Betrugsdelikte zuzurechnen sind. Sie beruht bei den Angeklagten H.
und Y. allein auf der Anwendung des Zweifelssatzes, weil das Landgericht die genaue Zahl der von diesen
eigenhändig in allen Tatbestandsmerkmalen und damit tatmehrheitlich verwirklichten Betrugstaten nicht festzustellen vermochte, obwohl es andererseits davon überzeugt war, daß diese Angeklagten eine Mehrzahl von
Betrugsdelikten tatmehrheitlich begangen haben. Beim Angeklagten Y. ist lediglich deshalb von nur einer Tat
nach § 52 Abs. 1 StGB auszugehen, weil zum einen keine isolierten Kausalverknüpfungen zwischen seinen
verschiedenen Tätigkeiten und bestimmten einzelnen betrügerischen Schädigungen bestehen und zum anderen
bereits seine Mitwirkung bei der Errichtung des Unternehmens sich auf alle späteren Betrugsdelikte fördernd
ausgewirkt hat. Die inhaltlichen Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit werden hierdurch nicht berührt.
Eine andere Betrachtung würde dem Regelungsgehalt der §§ 52, 53 StGB nicht gerecht. Dieser erschöpft sich
in Fragen der Strafenbildung (vgl. BVerfGE 56, 22, 30 f.; BGHSt 43, 252, 256) und ist daher nur für die
Rechtsfolgenseite relevant. Zur Auslegung von Tatbestands- bzw. Qualifikationsmerkmalen des Besonderen
Teils des StGB vermag er dagegen nichts beizutragen (vgl. Schmitz in MünchKomm-StGB § 244 Rdn. 41).
Entsprechend war bereits in der früheren Rechtsprechung zu der rechtlichen Handlungseinheit der Fortsetzungstat anerkannt, daß Gewerbsmäßigkeit auch dann vorliegen kann, wenn dem Täter "nur“ eine fortgesetzte
Handlung zur Last liegt und sein Wille auch nicht auf die Begehung weiterer im Verhältnis zur Fortsetzungstat
selbständige Handlungen gerichtet war. Dem lag der Gedanke zugrunde, daß es keinen rechtfertigenden Grund
dafür gebe, einen von vornherein zu wiederholtem Handeln entschlossenen, also besonders bedenkenlosen
Täter nur deshalb nicht wegen gewerbsmäßigen Handelns zu verurteilen, weil dieser - auch - den Gesamtvorsatz hatte, sich die fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer in mehreren Einzelakten einer (von ihm
selbst selten zutreffend als solche beurteilten) fortgesetzten Handlung zu verschaffen.
81
Dabei dürfe nicht übersehen werden, daß die fortgesetzte Tat nur im rechtlichen, nicht aber im natürlichen
Sinne "eine" Tat ist, die sich aus mehreren stets vom Vorsatz des Täters getragenen Verletzungen desselben
Rechtsguts zusammensetzt, aus denen der Täter immer wieder neue materielle Vorteile ziehen kann (BGHSt
26, 4, 8; zu ähnlichen Überlegungen für die tatbestandliche Handlungseinheit der Bewertungseinheit vgl. BGH
NJW 1992, 381, 382). Diese normative Bewertung trifft auch auf vorliegende Fallgestaltung zu, in der - wenn
auch unter anderem dogmatischen Ansatz - ebenfalls alle aus dem Unternehmen heraus begangenen Betrugsdelikte den Angeklagten rechtlich als eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zugerechnet werden. Die Zusammenfassung mehrere Betrugsdelikte zu einer rechtlichen Handlungseinheit vermag danach generell die
Annahme von gewerbsmäßiger Tatbegehung nicht auszuschließen. Ob gleiches auch dann zu gelten hat, wenn
ein Tatbeteiligter an einer Deliktsserie nur durch eine Handlung bzw. in natürlicher Handlungseinheit stehende
Betätigungen mitgewirkt hat, bedarf hier keiner Entscheidung.
2. Bandenmäßig im Sinne des § 263 Abs. 5 StGB handelt, wer den Betrug als Mitglied einer Bande begeht, die
sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 StGB verbunden hat.
Eine derartige Bande ist gegeben, wenn sich mindestens drei Personen mit dem Willen zusammengeschlossen
haben, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der genannten Art zu begehen (vgl. BGHSt 46, 321). Danach
ist auch hier – wie bei der Gewerbsmäßigkeit - nicht vorausgesetzt, daß die Bandenmitglieder tatsächlich mehrere Betrugstaten bzw. andere der in § 263 Abs. 5 StGB genannten Delikte begangen haben. Vielmehr ist es
ausreichend, wenn es im Zeitpunkt ihres Zusammenschlusses ihre gemeinsame Absicht war, mehrere noch
nicht im einzelnen konkretisierte derartige Taten zu verwirklichen. Scheidet in einem derartigen Fall ein Tatgenosse schon nach der ersten unter seiner Beteiligung begangenen Straftat aus oder fliegt die Gruppierung
insgesamt zu diesem Zeitpunkt bereits auf, so ist er wegen eines einzigen Bandenbetruges zu verurteilen (BGH
bei Dallinger MDR 1967, 269; Schmitz aaO Rdn. 44). Die (beabsichtigte) wiederholte Tatbegehung als Voraussetzung der Gewerbsmäßigkeit und die (beabsichtigte) fortgesetzte Tatbegehung als Voraussetzung von
Bandenmäßigkeit sind daher strukturell identisch. Für den Bandenbetrug kann daher im Grundsatz nichts anderes gelten, als oben für den gewerbsmäßigen Betrug ausgeführt: Maßgebend dafür, ob fortgesetzt eine
Mehrzahl im einzelnen noch ungewisser Straftaten der in § 263 Abs. 5 StGB benannten Art begangen werden
sollten oder begangen wurden, sind die - geplanten – tatsächlichen Abläufe sowie deren Umsetzung; unerheblich ist demgegenüber, ob diese in der Person eines Bandenmitgliedes aufgrund der besonderen Art seiner
Tatbeiträge und gegebenenfalls unter Heranziehung des Zweifelssatzes rechtlich zu einer Tat im Sinne des §
52 Abs. 1 StGB zusammengefaßt werden oder würden.
Allerdings besteht beim Bandenbetrug im Vergleich zum gewerbsmäßigen Betrug eine Besonderheit, die dieses Ergebnis indessen noch erhärtet: Während das nach der Gesetzesauslegung für gewerbsmäßiges Handeln
erforderliche Merkmal der (beabsichtigten) wiederholten Tatbegehung auf den Willen des einzelnen Täters
abstellt, hat das Tatbestandsmerkmal der (beabsichtigten) fortgesetzten Tatbegehung nach dem Gesetzeswortlaut die Vorstellungen der Bande in ihrer Gesamtheit im Blick. Geht diese - wie angesichts der nicht näheren
Konkretisierung der Einzeltaten nahezu notwendig - dahin, daß die Deliktsserie durch Aktivitäten verwirklicht
wird, die jedenfalls in der Person einzelner Mitglieder der Tätergruppierung tatsächlich selbständige Straftaten
darstellen, ist daher bereits mit der ersten Tatbegehung für die daran Mitwirkenden das Merkmal der Bandenmäßigkeit erfüllt. Ob die Tatbeiträge eines Beteiligten zu diesem und den (geplanten) nachfolgenden Delikten
rechtlich zu einer Tat im Sinne gleichartiger Tateinheit verknüpft würden, ist daher noch weniger von Belang
als bei der Frage der Gewerbsmäßigkeit. Eine abweichende Betrachtung bliebe auch hier den Begrifflichkeiten
der Konkurrenzlehre verhaftet, obwohl diese lediglich Fragen der Strafenbildung betrifft. Sie würde darüber
hinaus dem Schutzziel des Qualifikationsmerkmals der Bandenmäßigkeit geradezu entgegenwirken, das durch
die erhöhte Strafandrohung auch der Gefahr begegnen will, daß durch die gruppendynamischen Prozesse innerhalb des Zusammenschlusses mehrerer tatgeneigter Personen ein ständiger Anreiz zur Begehung weiterer
einschlägiger Straftaten geschaffen wird (vgl. BGHSt 23, 239, 240).
Zwar hat die frühere Rechtsprechung demgegenüber stets betont, daß die beabsichtigte Verwirklichung nur
einer Fortsetzungstat, also ebenfalls einer rechtlichen Handlungseinheit, eine bandenmäßige Tatbegehung
nicht zu begründen vermöge (s. etwa BGH NStZ 1986, 409; 1993, 294; BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande
3, wo allerdings bereits Bedenken gegen diese Rechtsprechung angedeutet werden; s. andererseits BGHSt 35,
374 zu § 370 Abs. 3 Nr. 4 AO). Abgesehen davon, daß diese Ansicht in einem kaum erklärbaren Widerspruch
zu der gleichzeitig bejahten Möglichkeit einer gewerbsmäßig begangenen Fortsetzungstat stand, kann aus ihr
nunmehr schon deshalb nichts mehr abgeleitet werden, weil die Rechtsfigur der Fortsetzungstat für Betrugsserien nicht mehr anzuerkennen ist (BGHSt 40, 138).
IV. Nach alledem wurden die Angeklagten zu Recht wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs verurteilt, so daß
ihre Revisionen zu verwerfen sind.
82
BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03 - NJW 2004, 2248 ff., BGHZ 149, 10
StGB § 266 Abs. 1 Bremer Vulkan
LS: 1. Investitionsbeihilfen begründen grundsätzlich keine Vermögensbetreuungspflicht im
Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, es sei denn, der Empfänger hat zugleich über den Subventionszweck hinausgehende Vermögensinteressen des Subventionsgebers zu beachten.
2. In einem Konzern verletzen die Vorstandsmitglieder der beherrschenden Aktiengesellschaft
jedenfalls dann ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber einer abhängigen GmbH, wenn
deren Vermögenswerte in einem solchen Umfang ungesichert im Konzern angelegt werden,
daß im Fall ihres Verlustes die Erfüllung von Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft oder
deren Existenz gefährdet wäre.
3. Zur Bestimmung des Schuldumfangs bei Untreue durch existenzgefährdenden Eingriff.
I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 21. Dezember 2001 mit
den Feststellungen aufgehoben.
II. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben.
III. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen –
Gründe
Das Landgericht hat die drei Angeklagten jeweils wegen gemeinschaftlicher Untreue in zwei Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafen zur Bewährung
ausgesetzt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügen. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihren – vom Generalbundesanwalt vertretenen und zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten – Revisionen mit der Sachrüge allein den
Rechtsfolgenausspruch. Alle Rechtsmittel haben Erfolg.
A. Das Landgericht hat jeweils ein Vergehen der Untreue darin gesehen, daß die Angeklagten als Mitglieder
des Vorstands der B V V - AG (BVV AG) Gelder ihrer beiden ostdeutschen Tochtergesellschaften in den –
dann später in Konkurs gefallenen – Konzernverbund überführt haben.
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war die B V AG (BV AG) ein Werftenverbund mit dem Schwerpunkt Schiffbau. Im Jahr 1992 erfolgte eine Umstrukturierung, in deren Gefolge die B V AG ihre operativen
Funktionen aufgab und in die B V V AG umfirmierte. Der Angeklagte Dr. H war von 1987 bis zum 15. November 1995 zunächst Vorsitzender des Vorstands der BV AG sowie dann der BVV AG. Der Angeklagte Sc
war als Mitglied des Vorstands der BVV AG ab Ende 1993 für das Ressort Controlling, der Angeklagte Sm ab
August 1993 als Mitglied des Vorstands der BVV AG für den Bereich Schiffbau und später (ab September
1995) auch für den Bereich Finanzen zuständig. Ab 1991 verhandelte die BV AG mit der Treuhandanstalt über
den Erwerb ostdeutscher Werften. Tatsächlich ging es um zwei Werften aus dem D M - und Sch . Nach der
Privatisierung der ostdeutschen Werftindustrie sollten aus dem ehemaligen Kombinat die M W in Wismar
(MTW) und die V in Stralsund (VWS) herausgelöst und an die BV AG veräußert werden. Eigner der beiden
Werften war letztlich – über ein zwischengeschaltetes Konstrukt von Beteiligungsgesellschaften – die Treuhandanstalt, der als einer dem Bundesminister der Finanzen unterstellten Anstalt des öffentlichen Rechts die
Aufgabe zukam, die ostdeutschen Betriebe zu privatisieren. Der Angeklagte Dr. H war von Anfang an in die
Verhandlungen mit der Treuhandanstalt einbezogen. Die Treuhandanstalt verfolgte bei den Privatisierungsverhandlungen das Ziel, Arbeitsplätze zu sichern und an den Standorten moderne konkurrenzfähige Werften entstehen zu lassen. Nachdem sich weitere Interessenten zurückgezogen hatten, wurden die Verhandlungen über
einen Erwerb mit der BV AG intensiviert, wobei auch eine Reihe externer Berater hinzugezogen wurde. Am
11. August 1992 kam es dann zum Verkauf der MTW, am 18. Februar 1993 zum Verkauf der VWS. Beide
Ostwerften waren zu diesem Zeitpunkt jeweils als GmbH im Handelsregister eingetragen. Mit notariell beurkundetem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 11. August 1992 (KAV) wurden die Geschäftsanteile der MTW
an die BV AG übertragen. Als Erwerberin übernahm die BV AG dabei eine Garantie, 3110 Arbeitsplätze bis
31. Dezember 1995 zu sichern (§ 9.2 KAV) und bis dahin die Werft nicht stillzulegen (§ 10 KAV). Darüber
hinaus sollten näher beschriebene Investitionen im Umfang von etwa 560 Mio. DM in das Anlagevermögen
erfolgen (§ 8 KAV), wobei Modifikationen der geplanten Vorhaben bei Einhaltung der Wertgrenze zulässig
sein sollten. Die Treuhandanstalt verpflichtete sich in dem Vertrag außer zum Ausgleich von Altkrediten auch
zur Zahlung eines Gesamtausgleichsbetrages in Höhe von 680 Mio. DM. In dem Gesamtausgleichsbetrag war
ein Investitionszuschuß in Höhe von 340 Mio. DM enthalten. Weiterhin sollten durch den – in drei Raten bis
Ende 1993 zu erbringenden – Gesamtausgleichsbetrag drohende Verluste aus laufenden Geschäften (nicht
kostendeckende Schiffbauverträge), die Kosten für einen als erforderlich angesehenen Personalabbau (Sozial83
pläne) und für weitere erwartete Einbußen abgegolten werden (§ 5 KAV). Mit notariell beurkundetem Kaufund Übertragungsvertrag (KÜV) vom 18. Februar 1993 erwarben zwei Gesellschaften, an denen die – mittlerweile umfirmierte – BVV AG maßgeblich beteiligt war, die Geschäftsanteile der VWS. Auch in diesem Vertrag übernahmen die Erwerber die Garantie für den Erhalt von mindestens 2200 Arbeitsplätzen (§ 11 KÜV)
und sicherten den Bestand der Werft bis Ende 1997 zu (§ 12.3 KÜV). Die Käufer verpflichteten sich zu Investitionen bis 2005 in Höhe von insgesamt 640 Mio. DM in das Anlagevermögen (§ 10.1 KÜV). Daneben sah
dieser Vertrag – anders als der KAV – eine Verpflichtung der Käufer vor, die Volkswerft als eigenes Profitcenter zu führen und die der Volkswerft zugedachten Beihilfen ausschließlich für diese zu verwenden (§ 12.2
KÜV). Die Treuhandanstalt verpflichtete sich in der Vereinbarung zu einer Entschuldung von Altkrediten und
zur Zahlung eines Gesamtausgleichsbetrages in Höhe von 585 Mio. DM. Neben einer Kompensation für drohende Verluste aus laufenden Geschäften und personellen Umstrukturierungen enthielt dieser Betrag auch
einen Investitionszuschuß in Höhe von 380 Mio. DM (§ 4 KÜV). Weiterhin begründete der Vertrag auch
Einstandspflichten der Treuhandanstalt für Forderungen gegen andere ehemals kombinatsabhängige Unternehmenseinheiten. Im Laufe des Jahres 1994 erwarb die H H, eine Tochter der BVV AG, 89 % der Anteile an
der VWS; 11 % der Anteile hielt die Stadt Stralsund. Beide Verträge (KAV und KÜV) sahen einen Genehmigungsvorbehalt im Hinblick auf die Zustimmung der Europäischen Kommission vor. Diese legte Wert darauf,
daß keine sogenannten Spill over Effekte eintreten würden, sich also die Beihilfeleistungen der Treuhandanstalt nicht zugleich als Subventionen für die im Westen gelegenen Betriebsstätten der BVV AG auswirken
würden. Um dem Anliegen der Kommission Rechnung zu tragen, einigte man sich darauf, daß vierteljährlich
entsprechende „Spill over Berichte“ zu fertigen seien, die zudem von einem Wirtschaftsprüfer einmal jährlich
testiert werden mußten. In der Folgezeit wurden entsprechende Berichte dann auch durch die beiden Ostwerften vorgelegt. Die BVV AG befand sich – bedingt durch die wirtschaftlichen Schwierigkeiten im Schiffbau –
seit 1992 ständig in einer angespannten finanziellen Situation. Um die Liquiditätsstruktur innerhalb des Konzerns zu optimieren, war ein zentrales Cash-Management-System in der Planung. Dadurch sollten zunächst
Finanzüberhänge innerhalb des Konzerns genutzt und so die Aufnahme von Bankkrediten reduziert werden.
Aufgrund eines Vorstandsbeschlusses im Herbst 1992 wurde ein zentrales automatisches Cash-Management
für sämtliche Tochtergesellschaften eingeführt. Dieses richtete die BVV AG aufgrund eines auch mit der
Commerzbank als Hausbank geschlossenen Vertrages im Herbst 1993 zunächst nur unter den westdeutschen
Tochterunternehmen ein, während die MTW und VWS nicht einbezogen waren. Danach wurde bei der BVV
AG ein Zielkonto gebildet, auf das von den Konten der Tochterunternehmen Guthaben automatisch abgebucht
wurden. Gleichzeitig erfolgte von dem Zielkonto ein Ausgleich entsprechender Debetsalden der Tochterunternehmen. Die beiden Ostwerften verfügten auch aufgrund der erhaltenen Leistungen über erhebliche Liquiditätsreserven. Zunächst wurden freie Gelder der MTW als Festgeldanlage an den Treasury der BVV AG ausgereicht. Die Treuhandanstalt, die von der Anlage dieser Gelder im Treasury Kenntnis erlangt hatte, stimmte der
Ausleihung der Gelder unter der Bedingung zu, dass ihre jederzeitige Rückzahlbarkeit gesichert sein mußte.
Die Gelder wurden zum 31. März 1994 vereinbarungsgemäß zurückgeführt. Gleiches gilt auch für eine – wesentlich geringere – Anlage der VWS im Treasury. Das Jahr 1993 hatte den höchsten Verlust der Konzerngeschichte erbracht; die Banken kürzten die Kreditlinien. Im Verlauf des Jahres 1994 wurde die Liquidität im
Konzern zunehmend schwächer. Bereits am 5. April 1994 überwies die MTW 70 Mio. DM, am 8. April 1994
weitere 40 Mio. DM als Festgeld an die BVV AG. Nach der Freigabe eines erheblichen Betrages durch die
EU-Kommission legte die MTW im Mai 1994 zusätzlich 220 Mio. DM bei der BVV AG an. Nachdem sich
eine zunächst ins Auge gefaßte Kapitalerhöhung nicht realisieren ließ, beschloß der Vorstand in seiner Sitzung
Mitte Juli 1994 ein Sanierungskonzept, das auch die Veräußerung von Firmenanteilen vorsah. Im Zusammenhang mit der Neuordnung der Finanzplanung sollten nun die bislang hiervon ausgenommenen Ostwerften in
das automatische Cash-Management-System einbezogen werden. Nach internen Unstimmigkeiten innerhalb
der Konzernführung wies schließlich der Vorstand der BVV AG die MTW an, sich an dem CashManagement-System zu beteiligen. Daraufhin kam es im September 1994 zu einer Vereinbarung, welche die
MTW verpflichtete, freie Mittel auf das bei der Commerzbank geführte Konto zu übertragen, über das automatisch eine Saldenkonzentration innerhalb des Konzerns bewirkt wurde. Von Seiten der VWS wurde zunächst
hinhaltender Widerstand gegen eine Einbeziehung in das Cash-Management-System geleistet. Aufgrund einer
Gesellschafterweisung trat schließlich auch die VWS dem Cash-Management-System bei. Nach anfänglichen
Erfolgen bei der finanziellen Konsolidierung des Gesamtkonzerns gab es im Verlauf des Jahres 1995 weitere
Rückschläge wegen Forderungsausfällen und der nicht kostendeckenden Fertigstellung von Schiffbauvorhaben. Die Sanierungsvorhaben scheiterten ebenso wie die in Aussicht genommene Veräußerung von steuerlichen Verlustvorträgen in der Gesamthöhe von etwa 3 Mrd. DM. Den Angeklagten war die sich verschärfende
wirtschaftliche Situation und insbesondere die dramatische Liquiditätslage bekannt. Dies war Gegenstand
einer Vorstandssitzung am 7. August 1995, die – unter Einbeziehung des Aufsichtsrats – in der Folgezeit zu
Bemühungen führte, weitere Kredite zu erlangen. Ende August 1995 kam es zur Vereinbarung eines Konsortialkredits in Höhe von insgesamt 300 Mio. DM, an dem mehrere Banken beteiligt waren. Als Sicherheiten
wurden die wesentlichen im Konzern noch vorhandenen freien Vermögenswerte verpfändet. Die VWS nahm
84
dabei auf Geheiß der Konzernmutter aus dem Gesamtkredit ein Teildarlehen in Höhe von 68 Mio. DM auf. In
seiner Sitzung im September 1995 billigte der Aufsichtsrat die Kreditaufnahme. Zugleich entband er auf dessen Anerbieten den Angeklagten Dr. H von seinem Amt als Vorstandsvorsitzender, wobei dieser das Amt
kommissarisch weiterführen sollte, bis ein Nachfolger gefunden sei. Trotz des Konsortialkredits kam es im
Herbst 1995 zu einer weiteren Verschlechterung der Liquiditätssituation der BVV AG. Diese wurde unter
anderem auch durch negative Meldungen in den Medien über die Finanzsituation des Gesamtkonzerns ausgelöst, weil nunmehr etliche Zulieferer nur noch gegen Vorkasse lieferten. Noch im Oktober 1995 wurden von
der EUKommission aus dem Gesamtausgleichsbetrag 194 Mio. DM freigegeben, die auf Konten der MTW
ausgezahlt wurden und sofort in das Cash-Management-System einflossen. Zugleich nahm die MTW auf Veranlassung der Konzernleitung einen sogenannten Bauzeitenkredit in Höhe von 80 Mio. DM auf. Der Aufsichtsrat beschloß aufgrund der anhaltenden schwierigen finanziellen Situation in seiner Sitzung vom 15. November 1995 die sofortige Entbindung des Angeklagten Dr. H von seinen Pflichten als Vorstandsvorsitzender
und übertrug zugleich diese Funktion dem Angeklagten Sm . Ende 1995 kam es durch die Commerzbank und
das Land Bremen zu einer neuerlichen Kreditvergabe von über 384 Mio. DM. Im Dezember 1995 traten erneut
Liquiditätslücken auf. Schließlich verschärfte sich die Situation im Januar 1996 drastisch. Eine Sanierung kam
nicht mehr zustande. Am 21. Februar 1996 wurde für die BVV AG ein Vergleichsantrag gestellt. Am 1. Mai
1996 kam es durch das Amtsgericht Bremen zur Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens. Im Februar 1996
waren Gelder der Ostwerften in erheblichem Umfang im Gesamtkonzern angelegt oder – als Transferleistungen im Cash-Management-System – von anderen Tochterunternehmen beansprucht. So flossen bei der MTW
insgesamt etwa 590 Mio. DM auf diese Weise ab; bei der VWS, die bis zum 31. Dezember 1995 nur noch das
Cash-Management-System bediente und keine Festgeldanlagen mehr unterhielt, betrug dieser Betrag etwa 260
Mio. DM. Anfang 1996 schieden die beiden Ostwerften aus dem Cash-Management-System aus. Bemühungen
der aus der Treuhandanstalt hervorgegangenen Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS),
die Festgeldanlagen zurückzuerlangen, scheiterten ebenso wie die Versuche, die Einlagen im CashManagement-System nachträglich besichern zu lassen. Die Ausfälle von MTW und VWS wurden im Konkurs
der BVV AG zur Konkurstabelle anerkannt.
II. Das Landgericht hat in dem Verhalten der Angeklagten jeweils eine Untreue zum Nachteil der beiden Ostwerften gesehen. Nach Auffassung des Landgerichts traf die Angeklagten als Organe der Muttergesellschaft (§
14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) eine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich des Vermögens der beiden Tochtergesellschaften. Aus dem Gesamtzusammenhang der vertraglichen Regelungen, die durch massive Unterstützungsleistungen der Treuhandanstalt geprägt seien, ergebe sich, daß die Angeklagten als Organe der Muttergesellschaft sämtliche Vermögenswerte der Ostwerften in diesen Unternehmen hätten belassen müssen. Indem
den Ostwerften die finanziellen Mittel durch die Anlage im Treasury entzogen worden seien, hätten die Angeklagten gegen diese Pflicht verstoßen. Dabei soll es nach Meinung des Landgerichts nicht darauf ankommen,
ob diese Finanzmittel aus den Gesamtausgleichsbeträgen oder dem übrigen Vermögen der Werften stammen.
Die Pflichtverletzung der Angeklagten sei darin zu sehen, dass Vermögenswerte der Ostwerften ungesichert
angelegt worden seien. Spätestens ab 30. Juni 1994 seien die Gelder der Ostwerften nicht mehr gesichert gewesen. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt liege ein Nachteil im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung vor. Diese Gefährdung habe sich bis zum Konkurs der Muttergesellschaft weiter vertieft, in dem die
Tochtergesellschaften nur noch auf eine Konkursquote in Höhe von 5 % hoffen könnten. Hilfsweise stützt das
Landgericht seine Verurteilung auf die Vermögensbetreuungspflicht des beherrschenden Unternehmens. Es
nimmt dabei Bezug auf ein im Laufe der Hauptverhandlung ergangenes Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 17. September 2001 – II ZR 178/99), der in dem Zivilverfahren – nur MTW betreffend
– eine Haftung von Vorstandsmitgliedern nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 266 StGB unter dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs dem Grunde nach für möglich erachtet hat (teilweise abgedruckt in
BGHZ 149, 10 ff.). Das Landgericht hat bei sämtlichen Angeklagten für jede der beiden Taten zu Lasten der
MTW und der VWS eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verhängt. Aus diesen Einzelstrafen
hat es jeweils aufgrund des sehr engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs eine Gesamtfreiheitsstrafe
von zwei Jahren gebildet und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe bei sämtlichen Angeklagten zur Bewährung
ausgesetzt.
B. Die Revisionen der Angeklagten führen zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Die auf den Strafausspruch beschränkten Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben ebenfalls Erfolg.
I. Das landgerichtliche Urteil ist auf die Sachrügen der Angeklagten aufzuheben, weil die getroffenen Feststellungen die Verurteilungen wegen Untreue nicht tragen. Die Annahme der Strafkammer, die Verträge über den
Kauf der Ostwerften begründeten eine Vermögensbetreuungspflicht der Angeklagten im Sinne des § 266 Abs.
1 StGB, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1. Eine Vermögensbetreuungspflicht setzt voraus, daß die Angeklagten als Organe der BVV AG aufgrund der
jeweiligen Verträge über den Unternehmenskauf der Ostwerften (KAV und KÜV) zur Wahrung von deren
Vermögensinteressen verpflichtet waren. Das Landgericht ist durch Auslegung der beiden Verträge zu der
85
Auffassung gelangt, diese begründeten ein Verbot, Vermögenswerte der Ostwerften an die Muttergesellschaft
zu übertragen. Dieses Ergebnis hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Seine durch Würdigung der vorhandenen
Beweismittel gewonnene Überzeugung hat das Revisionsgericht regelmäßig hinzunehmen. Es kann eine solche Entscheidung nur auf Rechtsfehler überprüfen, insbesondere darauf, ob die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, die Beweismittel nicht ausschöpft oder Verstöße gegen Denk- oder
Erfahrungssätze aufweist (st. Rspr.; vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16; BGH NStZ-RR 2000, 171;
BGH NStZ 2001, 491, 492; 2002, 48). Die Auslegung von Verträgen ist ein wertender Akt, weil sie unterschiedliche Aspekte in einer richterlichen Feststellung zusammenführt. Deshalb gelten die vorgenannten
Grundsätze ebenso für die Würdigung von Erklärungen, Verträgen oder Urkunden durch den Tatrichter. Auch
insoweit beschränkt sich die revisionsrichterliche Kontrolle auf die Prüfung, ob ein Verstoß gegen Sprach- und
Denkgesetze, Erfahrungssätze oder allgemeine Auslegungsregeln vorliegt (BGH NJW 2003, 1821; vgl. auch
BGHSt 37, 55, 61; 21, 371, 372). Bei Anwendung dieser Maßstäbe ergibt sich folgendes: Das Landgericht
berücksichtigt weder zureichend die Rechtslage innerhalb des Konzerns noch entspricht das Ergebnis der allgemein anerkannten Auslegungsregel einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung, durch die
eine Abrede auf einen vertretbaren Sinngehalt zurückzuführen ist (vgl. BGHZ 131, 136, 138).
aa) Das Landgericht hat sich insbesondere nicht ausreichend mit den gesellschaftsrechtlichen Grundlagen
auseinandergesetzt. Der Alleingesellschafter oder einverständlich handelnde Gesellschafter sind nämlich
grundsätzlich berechtigt, auch formlos der Tochtergesellschaft Vermögenswerte zu entziehen. Die Gesellschaft
hat gegenüber ihren Gesellschaftern keinen Anspruch auf Gewährleistung ihres Bestands. Die Gesellschafter
können die Existenz der Gesellschaft – sei es im Rahmen einer freiwilligen Liquidation, sei es im Rahmen
eines Insolvenzverfahrens – beenden (BGHZ 151, 181, 186). Dieses prägende Prinzip, daß es der Konzernmutter – unter noch zu erörternden Einschränkungen – jedenfalls im Grundsatz möglich sein muß, der Gesellschaft
Vermögenswerte zu entziehen, hat der Tatrichter bei seiner Auslegung nicht hinreichend bedacht. Ungeachtet
der Frage, ob eine vom Landgericht angenommene umfassende Bindung sämtlicher Vermögenswerte der Ostwerften überhaupt zulässig sein könnte, hat es dabei ersichtlich übersehen, daß es sich bei der Auslegung der
Verträge vom aufgezeigten gesetzlichen Leitbild entfernt hat.
bb) Daneben läßt die Auslegung des Landgerichts vertragliche Einzelabreden außer Betracht. Beide Veräußerungsverträge enthielten Regelungen über ein Gewinnbezugsrecht, das mit Wirksamkeit der Anteilsabtretung
ab 1. Januar 1992 (§ 2.2 KAV) bzw. ab 1. Januar 1993 (§ 1.4 und § 1.5 KÜV) der Käuferin zustehen sollte.
Ein solches ausdrücklich vereinbartes Gewinnbezugsrecht ist mit dem vom Landgericht angenommenen
Grundgedanken, sämtliche Vermögenswerte der Ostwerften sollten auch dort verbleiben, nicht vereinbar. Das
den Erwerbern zustehende Gewinnbezugsrecht weist vielmehr darauf hin, daß ihnen – und letztlich damit der
BVV AG als Konzernmutter – die notwendige unternehmerische Freiheit zugestanden werden sollte, die für
die reale Wahrnehmung einer Gewinnchance erforderlich war. Der notwendige wirtschaftliche Entscheidungsspielraum umfaßte dabei auch das Finanzmanagement des Gesamtkonzerns, das – jedenfalls idealtypisch – für
sämtliche Beteiligte zunächst nur Zins- bzw. Liquiditätsvorteile hätte erbringen können. Hierfür sprechen im
übrigen auch weitere – vom Landgericht nicht erörterte – Vertragsbestimmungen in den beiden Erwerbsverträgen. Die Veräußerung der beiden Ostwerften an einen relativ großen Konzern, dessen Tätigkeitsschwerpunkt im Bereich des Schiffbaus lag, erfolgte auch vor dem Hintergrund, Synergieeffekte zu nutzen. Dieser
Gesichtspunkt, formuliert als Verpflichtung der BVV AG, alle Synergieeffekte zu nutzen, kommt in beiden
Verträgen (§ 10.1 KAV; § 12.1 KÜV) eindeutig zum Ausdruck. Daß vom Willen der Vertragsparteien dabei
auch Geldanlagen umfaßt waren, zeigt im übrigen die nachfolgende Entwicklung. Die BvS hatte Kenntnis
sowohl von den Geldanlagen als auch von der späteren Einbeziehung der Ostwerften in das CashManagement-System. Sie hatte hiergegen nur unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Gefährdung der Anlagen Bedenken, nicht jedoch gegen den Transfer der Gelder an sich. Nur hierauf kann es aber für die Frage der
Vertragsauslegung ankommen. Wenn die BvS prinzipiell eine Verlagerung von Vermögenswerten für zulässig
hielt, dann spricht dies dafür, dass durch den Vertrag eine solche Praxis nicht generell ausgeschlossen sein
sollte; denn die Praxis der Vertragsdurchführung bildet ein gewichtiges Kriterium für die Auslegung des Vertrages (vgl. BGH NJW 2003, 1821, 1822; NJW 1988, 2878, 2879 m.w.N.).
cc) Das Landgericht mißt im Rahmen der Vertragsauslegung den von den Erwerbern übernommenen Pflichten
einen nicht mehr interessengerechten Bedeutungsgehalt zu. Sämtliche von der BVV AG bzw. ihren zwischengeschalteten Töchtern übernommenen Sonderpflichten (Fortführungspflicht, Arbeitsplatzgarantie und Investitionsverpflichtung) sind umsetzbar, ohne daß damit eine völlige Bindung des Vermögens der Ostwerften verbunden sein müßte. Zwar sind diese Sonderpflichten vorrangig, weil Konzerninteressen niemals geeignet sein
können, die Verletzung vertraglicher Pflichten im Außenverhältnis zu rechtfertigen. Dies erschöpft jedoch die
im Rahmen der Vertragsauslegung zu beachtende Bewertung der gegenseitigen Interessen nicht. Ein vom
Landgericht angenommenes Verbot des Transfers von Vermögenswerten der Ostwerften ist nämlich keine
zwangsläufige Notwendigkeit, um die Erfüllung dieser Pflichten sicherzustellen. Auch hier gilt vielmehr, daß
der jeweilige Vertragspartner eigenverantwortlich zu entscheiden hat, wie er diese Pflichten erfüllt. Eine Ver86
tragsauslegung, die das Interesse auch der Erwerberseite angemessen berücksichtigt, dürfte deshalb die unternehmerische Freiheit des Erwerbers nicht weiter einschränken, als dies durch die Art der vertraglichen Pflichten unumgänglich ist.
dd) Schließlich führen auch die Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Vorlage der „Spill over Berichte“
nicht zu einer anderen Betrachtung. Dabei kann der Senat dahinstehen lassen, ob diese Abreden – weil sie
jedenfalls von Seiten der BVV AG ohne Anerkennung einer Rechtspflicht jeweils erstellt wurden – überhaupt
geeignet waren, die vertraglichen Vereinbarungen zu modifizieren. Die „Spill over Berichte“ bezogen sich
nämlich allein auf die von der Treuhandanstalt bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin BvS erbrachten Leistungen, die
im Ergebnis Subventionen waren. Selbst wenn man insoweit von einer vertraglichen Verpflichtung ausginge,
diese Leistungen nur zugunsten der Ostwerften zu verwenden, könnte dies nicht die wesentlich weitergehende
Vermögensbindung, von der das Landgericht ausgeht, rechtfertigen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind nämlich – allein schon durch die betragsmäßige Festlegung – Subventionsleistungen und sonstige
Vermögenswerte der Ostwerften ohne weiteres trennbar. Wieso dann für die letztgenannten Vermögenswerte
ebenfalls ein unbedingtes Transferverbot gelten soll, ist nicht nachvollziehbar. Dies zeigt im übrigen auch die
vertragliche Regelung des § 12.2 KÜV. Diese Vorschrift schreibt lediglich fest, daß die Investitionsbeihilfen
ausschließlich für die VWS verwendet werden müssen. Diese vertragliche Regelung, die vor dem Hintergrund
der zu diesem Zeitpunkt schon bekannten Bedenken der Europäischen Kommission zu möglichen Spill over
Effekten zu sehen ist, legt vielmehr den Gegenschluß nahe, daß andere Vermögenswerte an die in den alten
Bundesländern gelegenen Konzernteile überführt werden durften.
b) Das Landgericht kann sich für seine Rechtsauffassung nicht auf das Urteil des 3. Strafsenats vom 20. Mai
1996 (NJW 1997, 66 ff.) stützen. Zwar liegt auch jener Entscheidung ein Vertrag über die Veräußerung eines
Treuhandunternehmens zugrunde. Der Bundesgerichtshof findet dort jedoch eine Vermögensbetreuungspflicht
im Sinne des § 266 StGB nicht in einer Auslegung des (vergleichbaren) Erwerbsvertrages, sondern in der
dominierenden Stellung des Alleingesellschafters, der faktisch das erworbene Unternehmen gelenkt hat.
c) Da sich die vom Landgericht angenommene Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Ostwerften nicht
aus den Verträgen herleiten läßt, entfällt die Grundlage für den Schuldspruch wegen Untreue gemäß § 266
StGB: Das Landgericht hat die Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des Treubruchtatbestandes (§ 266 Abs.
1 StGB) aus der vertraglichen Pflichtenbindung hergeleitet. Wenn diese Pflichtenbindung unzutreffend definiert ist, dann setzt sich dieser Mangel zwingend fort in der Bestimmung der Vermögensbetreuungspflicht im
Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, die letztlich eine gesteigerte Pflichtenbindung aus dem Vertragsverhältnis darstellt (vgl. BGHSt 28, 20, 23 ff.; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 23).
2. Eine Treupflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann auch anderweitig aus den Regelungen der
Erwerbsverträge nicht hergeleitet werden. Die dort zugesicherten Gesamtausgleichsbeträge (680 Mio. DM –
KAV; 585 Mio. DM – KÜV) stellen gleichfalls kein Treugut im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB dar. Hinsichtlich der im KAV oder KÜV vereinbarten Gesamtausgleichsbeträge ist nach den unterschiedlichen Leistungsarten zu differenzieren, die jeweils in einem einheitlichen Gesamtbetrag zusammengefasst sind.
a) Soweit Teilbeträge einen Ausgleich für drohende Verluste aus vereinigungsbedingten Verlustgeschäften
oder Aufwendungen aus Sozialplänen darstellen sollen, kommen die hierfür angesetzten anteiligen Beträge als
Treugut nicht in Betracht. Insoweit bilden diese Beträge einen Ausgleich für bereits eingetretene oder bevorstehende Vermögenseinbußen. Mit ihrer Zahlung sollten die Ostwerften auf einen ausgeglichenen Anfangsstatus gebracht werden, um jedenfalls nicht verschuldet auf den Erwerber überzugehen. Daraus wird auch deutlich, daß damit kein Raum für einen treuhänderischen Umgang der Empfänger mit diesen Geldern bestand.
Mit dem Eingang der Zahlung war der eingetretene oder bereits bilanziell eingestellte Verlust rechnerisch
ausgeglichen. Eine irgendwie geartete Sonderverpflichtung an diesen ins allgemeine Firmenvermögen eingeflossenen Zahlungen ist nicht erkennbar.
b) Eine privatrechtliche Bindung besteht unzweifelhaft hinsichtlich der Anteile in dem Gesamtausgleichsbetrag, die als Investitionsbeihilfen ausgewiesen sind. Beide Verträge enthalten feste Höchstbeträge für einen
Investitionszuschuß (340 Mio. DM – § 5 I.1.h KAV; 380 Mio. DM – § 4.2.6 KÜV). Diese Zusicherungen
waren jeweils an eine Investitionsverpflichtung ins Anlagevermögen gekoppelt, die in den Anlagen zu beiden
Verträgen näher spezifiziert war. Ihrem Charakter nach waren diese Investitionsbeihilfen Subventionen, die
auszuzahlen waren, soweit die Ostwerften die in den Vertragsanlagen beschriebenen Leistungen erbracht hatten. Die Käufer verpflichteten sich dabei in den Erwerbsverträgen, die Werften zu veranlassen, den aufgeführten Investitionen nachzukommen. Solche Investitionspflichten, die mit Förderleistungen bezuschußt werden,
stellen zwar zweifelsfrei vertragliche Pflichten dar. Dies bedeutet indes nicht, daß diese bloß vertraglichen
Pflichten notwendig gleichzeitig eine spezifische Treupflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB beinhalten, die
darauf gerichtet sein muß, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen.
aa) Der Bundesgerichtshof hat eine solche besondere Pflichtenstellung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bei
Subventionen grundsätzlich verneint. Der Empfänger solcher staatlichen Leistungen nehme durch die Zuwendung noch nicht Vermögensinteressen der öffentlichen Hand wahr. Diesem fehle im allgemeinen eine besondere, enge Beziehung zu den staatlichen Vermögensinteressen. Die Wahrnehmung der Vermögensinteressen
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der öffentlichen Hand obliege vielmehr den Amtsträgern oder solchen Personen, denen der Staat die Zuteilung
übertragen hat (BGH LM StGB § 266 Nr. 16; BGHZ 149, 10, 23). Dem letzten Empfänger der staatlichen
Gelder fehle danach diese enge Beziehung zu den staatlichen Vermögensinteressen; deren Wahrung sei für ihn
nicht die wesentliche Verpflichtung, die ihm aus seinem mit dem Staat abgeschlossenen Rechtsgeschäft erwachse, es sei denn, daß besondere Umstände vorlägen (BGH LM aaO). Zwar erwägt der II. Zivilsenat hinsichtlich der Investitionsbeihilfen dann eine gesteigerte Vermögensbetreuungspflicht, wenn die zweckgerichtete Verwendung der Subventionsmittel die wesentliche Pflicht aus dem mit der öffentlichen Hand geschlossenen Vertrag ist (BGHZ 149, 10, 24). Danach soll im Blick auf die besondere Bedeutung des Fortbestands der
Werften hier eine gesteigerte Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB anzunehmen sein.
Dies bleibt im Ergebnis jedoch offen, weil nach der vertraglichen Ausgestaltung diese Pflicht nicht die BVV
AG betraf, sondern MTW selbst.
bb) Eine Treupflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB liegt bei der hier gegebenen Sachverhaltskonstellation
nicht vor.
(1) Eine Treupflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs.1 StGB setzt regelmäßig ein Rechtsverhältnis voraus,
das auf die Betreuung fremder Vermögensangelegenheiten gerichtet ist (vgl. BGH NJW 1983, 461; BGHR
StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 11, 14, 16). Eine solche Treuebeziehung wird sich prinzipiell
bei fremdnützigen Schuldverhältnissen ergeben. Deshalb wird die Treupflicht auch als „fremdnützig typisiertes Schuldverhältnis“ verstanden (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 23a).
Es wird sogar verlangt, daß die Treupflicht eine Art Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (vgl. BGH GA
1977, 18, 19). Anders ist es beim Subventionsempfänger. Dieser wird nicht fremdnützig tätig. Vielmehr wird
nach der Zielsetzung der Subventionsleistung die eigene Wertschöpfung des Empfängers gefördert. Insoweit
nimmt er kein fremdes, sondern letztlich ein eigenes Geschäft wahr. Damit unterscheidet sich der Subventionsempfänger grundlegend von der Person des über die Subventionsgewährung entscheidenden Amtsträgers.
Dieser steht nach ständiger Rechtsprechung in einem Treueverhältnis, weil er über die Mittelvergabe als staatliche Aufgabe entscheidet. Deshalb nimmt er – anders als der Empfänger der Subvention – eine fremde Aufgabe wahr (BGH NJW 2003, 2179; 2001, 2411).
(2) Die vorliegende Sachverhaltsgestaltung legt es auch nicht nahe, einen besonderen Ausnahmefall anzunehmen, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einzelfall eine Vermögensbetreuungspflicht im
Sinne des § 266 Abs. 1 StGB begründen könnte. Da sich die Treupflicht grundsätzlich auf ein fremdes Geschäft bezieht, kommt bei dem Subventionsempfänger die Annahme einer Treupflicht ausnahmsweise nur
dann in Betracht, wenn er zugleich Vermögensinteressen seines Treugebers zu beachten hat (vgl. BGH GA
1977, 18, 19). Dies kann dann der Fall sein, wenn der Subventionsgeber an dem subventionierten Objekt eigene finanzielle Interessen verfolgt, etwa im Sinne einer Beteiligung an dort zu erwartenden Einnahmen. Das
vom II. Zivilsenat in der genannten Entscheidung in den Vordergrund gestellte Wesentlichkeitselement liefe
letztlich darauf hinaus, eine Subvention nach ihrer Größenordnung und wirtschaftlichen Bedeutung zu beurteilen. Inwieweit ein Subventionsziel aus sozial-, kultur- oder wirtschaftspolitischen Gründen mehr oder weniger
bedeutsam ist, erscheint jedoch für die Frage von untergeordneter Bedeutung, ob die Subventionsgewährung
fremdnützige Elemente aufweist. Im vorliegenden Fall sind solche Gesichtspunkte auch nicht ersichtlich. Die
Förderung der Ostwerften erfolgte allein aus wirtschafts- und strukturpolitischen Überlegungen, was sich
schon daraus ergibt, daß die Gewinnbezugsrechte ausschließlich den Anteilserwerbern zustehen sollten. Ein
Interesse an konkreten Investitionsmaßnahmen ist gleichfalls nicht erkennbar. Zwar sahen § 8.1 KAV und §
10.1 KÜV konkrete Investitionsmaßnahmen vor. Mit diesen verfolgte die Treuhand aber keine über den allgemeinen Vertragszweck – die Herstellung der Lebensfähigkeit der Werften – hinausgehende Ziele. Den Unternehmen war es vielmehr sogar ausdrücklich gestattet, die in der Anlage vorgesehenen Maßnahmen im Einzelfall auszutauschen und durch wertmäßig gleichartige zu ersetzen (§ 10.1 KÜV; § 8.1 KAV).
(3) Eine Strafbarkeitslücke entsteht hierdurch nicht. Die zweckwidrige Verwendung einer Subvention ist pönalisiert durch die Strafbestimmung des § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Zwar ist diese Vorschrift erst durch das Gesetz
zu dem Übereinkommen vom 26. Juli 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EG-Finanzschutzgesetz – EGFinSchG) vom 10. September 1998 (BGBl II 2322) am 22. September 1998 in Kraft getreten und erfaßt mithin die hier zu beurteilenden Tathandlungen nicht mehr. Die Gesetzesnovellierung offenbart jedoch, daß der Gesetzgeber – vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – eine zweckwidrige Verwendung von Subventionsleistungen grundsätzlich
nicht als Untreue gemäß § 266 StGB angesehen hat. Anderenfalls hätte es einer Neuregelung nicht bedurft
(vgl. BT-Drucks. 13/10425, S. 6).
3. Nach den bislang getroffenen Feststellungen des Landgerichts kommt allerdings in Betracht, daß eine Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB unter dem Gesichtspunkt eines existenzgefährdenden Eingriffs gegeben sein könnte.
a) Den Angeklagten als Organen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) der Alleingesellschafterin BVV AG kann nämlich
gegenüber dem beherrschten Unternehmen insoweit eine Treupflicht zukommen, als sie dem beherrschten
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Unternehmen nicht Vermögenswerte in einem Umfang entziehen durften, welcher die Existenzfähigkeit des
Unternehmens gefährdete.
aa) Allerdings können der Gesellschaft mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter grundsätzlich Vermögenswerte entzogen werden, weil die Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern keinen Anspruch auf ihren
ungeschmälerten Bestand hat. Deshalb sind solche Verfügungen, die in Übereinstimmung mit dem Vermögensinhaber erfolgen, grundsätzlich nicht pflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB (vgl. BGHZ 151, 181,
186 f.; BGH wistra 2003, 344, 346 f.; NJW 2003, 2996, 2998). In der zivil- wie auch strafgerichtlichen Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, daß es Fallkonstellationen gibt, in denen der Geschäftsführer als der für das
Vermögen einer Gesellschaft Treupflichtige seine Pflichten nach § 266 Abs. 1 StGB auch dann verletzt, wenn
er mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter handelt. Insoweit gibt es einen Bereich, der einer Dispositionsmöglichkeit der Gesellschafter entzogen ist, weil Interessen anderer oder öffentliche Interessen berührt sind.
Der Zweck einer Kapitalgesellschaft erschöpft sich nämlich nicht in einer bloßen Vermögensanlage für die
Gesellschafter. Jedenfalls wenn die Gesellschaft eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit aufgenommen hat, handelt sie unter eigener Rechtspersönlichkeit als Wirtschaftssubjekt im Geschäftsverkehr und wird Träger von
Rechten und Pflichten. Dies läßt gleichzeitig Schutzerfordernisse entstehen, die sicherstellen, daß die Gesellschaft die Essentialien einhält, die für das Funktionieren des Wirtschaftskreislaufs unerlässlich sind und auf
die der Rechtsverkehr vertrauen können muß. Dementsprechend hat die Rechtsprechung eine Vermögensverfügung dann gegenüber der Gesellschaft als treuwidrig und wirkungslos angesehen, wenn die Verfügung geeignet ist, das Stammkapital der Gesellschaft zu beeinträchtigen (BGHSt 35, 333, 336 f.; BGH NJW 2003,
2996, 2998; 1997, 66, 68 f.; jeweils m.w.N.). Gleiches gilt, wenn durch die Vermögensverfügung eine konkrete und unmittelbare Existenzgefährdung einträte, weil der GmbH ihre Produktionsgrundlagen entzogen würden
oder ihre Liquidität gefährdet wäre (BGH aaO; vgl. BGH wistra 2003, 344, 346 f.).
bb) Eine entsprechende Pflicht, die Gesellschaft nicht existenzbedrohend zu beeinträchtigen, trifft nicht nur
den Geschäftsführer als das vertretungsberechtigte Organ, sondern in gleicher Weise den beherrschenden Alleingesellschafter (vgl. BGHZ 149, 10, 17 f.). Den Gesellschaftern steht innerhalb wie außerhalb der Liquidation nur der Zugriff auf den zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht benötigten Überschuß zu.
Das System der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung beruht auf der unausgesprochenen, für
das Recht der Kapitalgesellschaft jedoch grundlegenden Voraussetzung, daß das Gesellschaftsvermögen das
zur Erfüllung der im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten benötigt wird, in der Gesellschaft zum Zweck der Befriedigung ihrer Gläubiger verbleiben muß und damit der – im Recht der GmbH im
übrigen sehr weitgehenden – Dispositionsbefugnis der Gesellschafter entzogen ist (BGHZ 151, 181, 186 f.). Es
ist ihnen nicht erlaubt, der Gesellschaft Vermögen zu entziehen, das sie für die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt.
cc) Aufgrund dieser Pflichtenstellung der Alleingesellschafterin hat der II. Zivilsenat in dem parallelen Zivilverfahren eine gegen die Gesellschafterin persönlich gerichtete Ausfallhaftung unter dem Gesichtspunkt des
existenzvernichtenden Eingriffs bejaht (vgl. BGHZ 149, 10, 17 f.). Als Alleingesellschafterin treffe die BVV
AG nämlich die Pflicht, das Vermögen von MTW insoweit zu betreuen, als sie bei ihren Dispositionen über
Vermögenswerte der MTW durch angemessene Rücksichtnahme auf deren Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen, darauf zu achten hatte, daß sie die Existenz
der MTW nicht gefährdete (BGH aaO). Dabei lehnt sich der II. Zivilsenat an die strafrechtliche Judikatur
(BGHSt 35, 333 = NJW 1989, 112) an, die zu den – oben aufgezeigten – Grenzen der Verfügungsbefugnis des
Gesellschafters entwickelt wurde. Aus zivilrechtlicher Sicht begründet diese Rechtsprechung eine Ausfallhaftung des in diesem Sinne rechtswidrig handelnden Alleingesellschafters gegenüber dem Gläubiger der Gesellschaft; sie greift dabei aber auf die anerkannten Grenzen der Verfügungsbefugnis des Alleingesellschafters
zurück. Dies verdeutlichen auch die später ergangenen Entscheidungen (BGHZ 150, 61 ff.; 151, 181 ff.), in
denen das Rechtsinstitut des existenzvernichtenden Eingriffs weiter entwickelt wurde (vgl. Benecke BB 2003,
1190 ff.). Soweit dabei in der strafgerichtlichen Entscheidungspraxis der Begriff des existenzgefährdenden
Eingriffs verwandt wird (vgl. BGH wistra 2003, 344, 346; NJW 2003, 2996, 2998), bedeutet dies keinen wesentlichen Unterschied in den Anwendungsvoraussetzungen. Die terminologische Abweichung erklärt sich
vielmehr daraus, daß für den strafrechtlichen Schadens- oder Nachteilsbegriff die schadensgleiche Gefährdung
ausreicht (vgl. BGHSt 44, 376, 384 ff. m.w.N.), während im Zivilrecht der Gefährdungsgedanke in diesem
Zusammenhang keine Rolle spielt. Hat sich die Gefahr nämlich letztlich dann doch nicht verwirklicht, besteht
zivilrechtlich kein ausgleichsfähiger Schaden.
dd) Jedenfalls bei der hier gegebenen Sachverhaltskonstellation kann die den Alleingesellschafter gegenüber
der Gesellschaft obliegende Pflicht, ihr das zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten erforderliche Kapital zu
belassen, auch eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB darstellen. Der Senat kann
dabei offenlassen, ob allein die gebotene Rücksichtnahme des Alleingesellschafters auf das Eigeninteresse der
GmbH schon für die Erfüllung des Treuebruchtatbestandes ausreichen kann (so BGHZ 149, 10, 17 f.). Insoweit könnte fraglich sein, inwieweit diese Pflicht schon die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen betrifft oder nicht vielmehr nur die Schranke eigener Dispositionsfreiheit aufzeigt. Der vorliegende Fall weist
89
nämlich folgende Besonderheit auf, die jedenfalls eine Vermögensbetreuungspflicht begründete. Die Vermögenswerte der Ostwerften befanden sich innerhalb des Konzerns. Diese standen entweder als Festgeldanlagen
dem Konzern bzw. seinen Tochtergesellschaften zur Verfügung oder waren in das Cash-Management-System
einbezogen, was materiell die Gewährung eines Darlehens bedeutete (vgl. Burgard, Gesellschaftsrecht in der
Diskussion Bd. 6, 2002, S. 48 f.). Damit befanden sich die Gelder in der ausschließlichen Einflußsphäre des
Konzerns. Insoweit war die BVV AG, die als Alleingesellschafterin über die Gelder nur in den oben gesteckten Schranken verfügen durfte, rechtlich gehalten, eine andauernde Sicherung der Gelder zu gewährleisten.
Jedenfalls in dieser Sachverhaltsgestaltung kommt die besondere, auf die Wahrung fremder Vermögensinteressen gerichtete Betreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zum Ausdruck. Zwar ist die Errichtung
eines entsprechenden Cash-Management-Systems nicht an sich pflichtwidrig. Werden automatisch ohne Rücksicht auf bestehende Verbindlichkeiten Gelder in dieses System eingespeist, löst dies dann gesteigerte Sicherungspflichten aus, wenn auf diese Weise Vermögenswerte das Unternehmen verlassen und innerhalb des
Konzerns transferiert werden (vgl. Vetter, Gesellschaftsrecht in der Diskussion Bd. 6, S. 94 f.). Erreicht der
Vermögenstransfer ein solches Ausmaß, daß die Erfüllung der eigenen Verbindlichkeiten des einlegenden
Konzernmitglieds im Falle eines Verlusts der Gelder gefährdet wäre, dann trifft die Muttergesellschaft eine
Vermögensbetreuungspflicht, die Rückzahlung der Gelder – etwa durch ausreichende Besicherung – zu gewährleisten. Sie hat dann die wirtschaftlichen Eigeninteressen ihrer Tochtergesellschaft (und deren Gläubiger)
zu wahren. Diese Pflicht der Konzernmutter wird den Angeklagten nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB als Mitgliedern des Organs der Muttergesellschaft zugerechnet. Sie haften deshalb strafrechtlich, soweit die von ihnen
geleitete Konzernmutter eine ordnungsgemäße Sicherung der Einzahlungen der Tochtergesellschaften VWS
und MTW unterlassen hat.
b) Etwaige Untreuehandlungen in Gestalt von jeweils existenzgefährdenden Eingriffen in das Vermögen der
Tochtergesellschaften sind von der Anklage erfaßt. Diese schildert im Anklagesatz die tatsächlichen Voraussetzungen der Tatbestandsverwirklichung in dieser Form. Sie weist zudem in der rechtlichen Würdigung ausdrücklich auf diesen Begründungsansatz hin. Insofern scheidet im vorliegenden Fall ein Freispruch aus. Zwar
hat das Landgericht – von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – nicht geprüft, ob unter diesem Gesichtspunkt eine Strafbarkeit wegen Untreue gegeben wäre. Dies hätte jedoch seiner Kognitionspflicht unterlegen, zumal das Landgericht die Anklage unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen hat.
c) Es kann hier dahinstehen, ob die bislang getroffenen Feststellungen eine Untreuehandlung unter dem Gesichtspunkt des existenzgefährdenden Eingriffs tragen könnten. Dem Senat ist bei der hier gegebenen Verfahrenskonstellation jedenfalls eine Durchentscheidung zum Schuldspruch verschlossen. Dies ergibt sich aus
einer von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrüge, mit der die Verletzung der Hinweispflicht nach § 265
StPO gerügt wird.
aa) Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zugrunde: Im Blick auf die mittlerweile ergangene Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 17. September 2001 in dem parallel geführten Zivilverfahren haben die Verteidiger der drei Angeklagten einen rechtlichen Hinweis für den Fall erbeten, daß das
Landgericht die Vermögensbetreuungspflicht nicht ausschließlich aus den Erwerbsverträgen ableiten sollte,
und für diesen Fall weitere Ausführungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht angekündigt. Dem ging
eine Erklärung des Vorsitzenden voraus, wonach als selbständige Grundlage einer möglichen Vermögensbetreuungspflicht nur die Privatisierungsverträge und deren Auslegung untersucht würden; die gesellschafterliche Treupflicht und die tatsächliche Ausübung der Leitungsmacht im faktischen Konzern seien dagegen nicht
geprüft worden.
bb) Gegen die Hinweispflicht hat das Landgericht – entgegen der Auffassung der Revisionen der Angeklagten
– im vorliegenden Fall nicht verstoßen, weil es die Vermögensbetreuungspflicht tragend allein auf die Erwerbsverträge gestützt hat. Der vom Landgericht gesetzte Vertrauenstatbestand muß indes im Revisionsverfahren fortwirken. Den Angeklagten, die entsprechendes Verteidigungsvorbringen mit Rücksicht auf den gerichtlichen Hinweis unterlassen haben, ist die Möglichkeit zu erhalten, sich zu dem Vorwurf eines existenzgefährdenden Eingriffs gegenüber den Tochterunternehmen in einer neuen Hauptverhandlung umfassend zu
verteidigen. Der neue Tatrichter wird dabei festzustellen haben, ob und gegebenenfalls wann die von den Ostwerften angelegten Gelder konkret in einem Maße gefährdet waren, daß von einem Nachteil im Sinne des §
266 StGB auszugehen ist. Zugleich wird zu klären sein, inwieweit die Angeklagten von der Gefährdung der
Anlagen Kenntnis erlangt hatten.
d) Der neue Tatrichter wird weiterhin in den Blick zu nehmen haben, daß die BVV AG bei der VWS zwar –
durch eine hundertprozentige Tochter – die unternehmerische Führung übernehmen sollte (Ziff. 3 der Präambel des KÜV) aber niemals – anders bei MTW – selbst 100 % der Anteile der VWS hielt. Nach den Urteilsfeststellungen war die Stadt Stralsund Inhaberin einer Minderheitsbeteiligung in Höhe von 11 % des Stammkapitals (UA S. 154, 488). Deshalb wird in einer neuen Hauptverhandlung zweierlei zu beachten sein:
aa) Zunächst ist zu klären, ob die Minderheitsgesellschafterin überhaupt informiert wurde und ob gegebenenfalls zwischen den Gesellschaftern Einverständnis hergestellt wurde. Sollte eine entsprechende Billigung der
Festgeldanlagen oder der Einbeziehung der freien Gelder in das Cash-Management-System bestanden haben,
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ergeben sich keine Unterschiede zu dem vorstehend Ausgeführten (vgl. BGH ZIP 2002, 848, 850). Für die
einverständlich handelnden Gesellschafter gelten nämlich dieselben Grundsätze wie für den Alleingesellschafter (vgl. BGHZ 151, 181, 186).
bb) Läßt sich kein Einverständnis mit der Stadt Stralsund feststellen, entfiele grundsätzlich jede Befugnis der
Muttergesellschaft, auf Vermögen der Tochtergesellschaft ohne gesellschaftsrechtliche Legitimation zuzugreifen. Unter dieser Prämisse sind die Vermögenstransfers zu beurteilen. Anlagen in dem Cash-ManagementSystem sind deshalb nur zulässig, wenn dies aufgrund der Interessenlage des Tochterunternehmens aus unternehmerischen Gründen jedenfalls noch als vertretbar erscheint. Kann dies aufgrund fehlender Sicherheiten bei
den einzelnen Anlagen trotz einer möglicherweise adäquaten Verzinsung nicht angenommen werden, liegt
gegebenenfalls schon in der Veranlassung zur Kapitaleinlage eine Anstiftung zur Untreue. Dies wird insbesondere für die Kreditaufnahme der VWS in Höhe von 68 Mio. DM im Zusammenhang mit dem Konsortialkredit über 300 Mio. DM vom September 1995 gelten. Insofern läßt sich nach den bisherigen Feststellungen
aus der Sicht der VWS kein wirtschaftlich nachvollziehbares Motiv für eine Kreditaufnahme in dieser Größenordnung erkennen. Als Mehrheitsgesellschafterin hatte die BVV AG gegenüber der VWS als ihrer Tochtergesellschaft gleichermaßen eine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich der im Cash-ManagementSystem angelegten Gelder. Insoweit liegt – wie oben ausgeführt – eine pflichtwidrige Handlung vor, wenn die
angelegten Gelder unmittelbar und konkret gefährdet sind und für die Begleichung von Verbindlichkeiten der
Gesellschaft nicht mehr zur Verfügung stehen.
e) Sollte der neue Tatrichter unter den oben genannten Voraussetzungen zu dem Ergebnis gelangen, daß existenzgefährdende Eingriffe zu Lasten der Tochtergesellschaften erfolgt sind und den Angeklagten dies auch
bewußt war, so liegt die Annahme einer mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft nahe (vgl.
BGHSt 40, 218, 236 ff.; 45, 270, 296 ff.; BGH NJW 2004, 375, 378, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Die Angeklagten haben nach den bisherigen Feststellungen aufgrund ihrer Leitungsmacht im Konzern
sowohl die Festanlagen größerer Gelder als auch insbesondere das Cash-Management-System in den wesentlichen Grundsätzen installiert, wobei die maßgeblichen Entscheidungen im Vorstand getroffen oder dort jedenfalls zustimmend zur Kenntnis genommen wurden. Dies würde eine gemeinsame (mittäterschaftliche) strafrechtliche Verantwortlichkeit der Angeklagten als Mitglieder des Organs der Konzernmutter begründen (vgl.
BGHSt 37, 106, 123 ff.; 48, 77, 89 ff.), ohne daß es darauf ankäme, ob sie von den einzelnen Kapitaltransfers
Kenntnis erlangt haben. Sämtliche Einlagen der beiden Ostwerften, die auf der Grundlage des von den Angeklagten zu verantwortenden Systems in den Konzernverbund überführt worden wären, würden dadurch zu
einer einheitlichen Handlung zusammengefaßt. Dann wären – auch wenn beide Ostwerften geschädigt sein
sollten – die Angeklagten wegen eines einzigen Vergehens der Untreue zu bestrafen. Für die Abgrenzung, ob
die Angeklagten sich wegen Tuns oder Unterlassens strafbar gemacht haben, kann es von Bedeutung sein, ab
wann eine schadensgleiche Gefährdung der Einlagen vorgelegen hat und die Angeklagten dies auch erkannt
haben. Bestand zum Zeitpunkt der von den Angeklagten vorgenommenen maßgeblichen Weichenstellungen
noch keine entsprechende Gefährdungslage, sondern trat diese erst später ein, kann dies für ein Unterlassen im
Sinne des § 13 StGB sprechen. Denn dann läge der Unrechtsschwerpunkt darauf, daß die Angeklagten keine
Sicherungsmaßnahmen ergriffen oder notfalls den Kapitaltransfer insgesamt nicht abgebrochen hätten.
II. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben gleichfalls Erfolg. Der Senat besorgt, daß das Landgericht betreffend alle drei Angeklagte Gesichtspunkte der Findung der
schuldangemessenen Strafe mit solchen der Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung vermengt hat. Anlaß zu dieser Besorgnis gibt – neben der außergewöhnlich straffen
Zusammenführung zweier Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr und neun Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren – insbesondere die Erwägung, es erscheine „vertretbar, bei allen Angeklagten auf Freiheitsstrafen zu erkennen, die noch eine Strafaussetzung zur Bewährung ermöglichten“. Der Tatrichter hat
zunächst die schuldangemessene Strafe zu finden; erst wenn sich ergibt, daß die der Schuld entsprechende
Strafe innerhalb der Grenzen des § 56 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB liegt, ist Raum für die Prüfung, ob auch die
sonstigen Voraussetzungen für die Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung gegeben sind (BGHSt 29,
319, 321; 32, 60, 65; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 29; BGH NStZ 2001, 311; Schäfer, Praxis der
Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 815; Häger in LK 11. Aufl. vor § 38 Rdn. 38). Da nicht auszuschließen ist, daß
schon die verhängten Einzelstrafen in der vorgenannten Weise beeinflußt sind, hebt der Senat – auch auf die
Revisionen der Staatsanwaltschaft – die Strafaussprüche umfassend auf.
III. Der neue Tatrichter wird für den Fall eines Schuldspruches im Hinblick auf die Bestimmung der Schadenshöhe folgendes zu bedenken haben:
1. Nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs begründet der Fall eines existenzvernichtenden Eingriffs in dem beschriebenen Sinne eine Ausfallhaftung des Gesellschafters gegenüber den
Gläubigern der Gesellschaft. Maßgebliche Erwägung ist dabei, daß durch einen entsprechenden Eingriff das
Haftungsprivileg des Gesellschafters (§ 13 Abs. 2 GmbHG) entfällt, weil er die Rechtsform der GmbH
mißbraucht hat. Die Notwendigkeit der Trennung des Vermögens der Gesellschaft von dem übrigen Vermögen
der Gesellschafter und die strikte Bindung des ersteren zur – vorrangigen – Befriedigung der Gesellschafts91
gläubiger besteht während der gesamten Lebensdauer der GmbH. Beide – Absonderung und Zweckbindung –
sind unabdingbare Voraussetzungen dafür, daß die Gesellschafter die Beschränkung ihrer Haftung auf das
Gesellschaftsvermögen in Anspruch nehmen können (BGHZ 151, 181, 186 f.). Wer der Gesellschaft erst Vermögen entzieht und die Gläubiger dann auf dieses Vermögen verweisen will, setzt sich in Widerspruch zu
seinem eigenen Verhalten. Er muß deshalb für die ungedeckten Schulden der Gesellschaft einstehen und kann
vom Gläubiger direkt in Anspruch genommen werden. Als ein auf richterrechtlicher Lückenschließung beruhender Haftungsdurchgriff ist er aber subsidiär gegenüber dem im Gesellschaftsrecht vorgesehenen gesetzlichen Ausgleichssystem der §§ 30, 31 GmbHG (Röhricht, Gesellschaftsrecht in der Diskussion Bd. 6, S. 27 ff.).
Ob dieser Anspruch dann in seinem Umfang den gesamten Betrag erfaßt, den der Gesellschafter der Gesellschaft entzogen hat, oder ob er sich auf den Anteil beschränkt, den der Gesellschafter nicht hätte entnehmen
dürfen, ist in der gesellschaftsrechtlichen Diskussion umstritten (vgl. Vetter ZIP 2003, 601, 603 ff. m.w.N.).
Für die strafrechtliche Beurteilung kann dies freilich dahinstehen.
2. Die gesellschaftsrechtlichen Grundsätze sind nämlich nur dem Grunde nach auf das Strafrecht übertragbar,
nicht jedoch was die Bestimmung des Schuldumfangs anbelangt. Das Rechtsinstitut einer Ausfallhaftung ist
wegen seiner andersartigen Zielrichtung nicht ohne weiteres geeignet, Anhaltspunkte für die Bestimmung des
strafrechtlich relevanten Schadens zu liefern. Der durch die Verletzung des Untreuetatbestands begründete
Unrechtsgehalt muß danach bestimmt werden, welche Vermögenseinbuße der Täter dem geschützten Vermögen pflichtwidrig zugefügt hat. Dies kann nur im Rahmen einer wertenden Betrachtung erfolgen. Da der Entzug von Vermögenswerten nicht schlechthin, sondern nur insoweit pflichtwidrig ist, als die Erfüllung von
Verbindlichkeiten nicht mehr gewährleistet ist, kann sich der Nachteil im Sinne des Untreuetatbestandes nach
§ 266 StGB auch nur darauf beziehen. Der neue Tatrichter wird deshalb festzustellen haben, welcher Anteil
des den Ostgesellschaften letztlich verloren gegangenen Vermögens für die Erfüllung bestehender Verbindlichkeiten benötigt worden wäre.
BGH, Urt. vom 07.10.2003 - 1 StR 274/03 - NJW 2004, 169 = NStZ 2004, 155 = StV 2004, 20
StGB § 263 III; 266 II; AO § 370 III 2 Nr. 1 - Vermögensverlust großes Ausmaß: nicht unter
50.000 €
LS: Ein Vermögensverlust im Sinne des Regelbeispiels für den besonders schweren Fall eines
Betruges (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) ist jedenfalls dann nicht von "großem Ausmaß", wenn er den Wert von 50.000 Euro nicht erreicht.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 25. Februar 2003 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 100 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren
verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, der die Anwendung des sachlichen Rechts
beanstandet. Das Rechtsmittel erweist sich im Ergebnis als unbegründet.
I.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte eine Stahlhandelsfirma, die Ware von
einer Firma A. GmbH & Co. bezog. Dort war sein Mittäter und früherer Mitangeklagter M. als Sachbearbeiter
im Bereich des Einkaufs und Verkaufs von Stahlerzeugnissen tätig. M. hatte dort folgendes System entwickelt:
Er beschaffte für Rechnung und auf Kosten der Firma A. in Abmessung und Menge genau bezeichnete Stahlbleche, fing die der Firma A. erteilten Rechnungen im Geschäftsbetrieb ab, versah sie mit den erforderlichen
internen Vermerken und veranlaßte so die Bezahlung der Rechnungen durch die Firma A.. Die Stahlwaren
wurden dann auf seine Veranlassung an Dritte geliefert, denen die Firma A. sie allerdings aufgrund der geschäftsinternen Manipulationen des M. nicht in Rechnung stellte.
Der Angeklagte lehnte ein "Angebot" M.s, an diesem System zu seinem eigenen Nutzen teilzunehmen, zunächst als illegal ab. Schließlich ließ er sich doch darauf ein, weil seine Firma in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war. Von Juli 1997 bis März 2002 beauftragte der Angeklagte den früheren Mitangeklagten M. in
insgesamt 100 Fällen mit der für ihn "kostenlosen Beschaffung" von Stahlblechen, die nach Abmessung und
Menge genau bezeichnet waren und die er zu dem jeweiligen Zeitpunkt bereits an verschiedene Abnehmer
weiterverkauft hatte. Daraufhin bestellte M. jeweils noch am selben Tag telefonisch beim Lieferanten der
Firma A. auf deren Rechnung die vom Angeklagten benötigten Stahlerzeugnisse zur direkten Lieferung an
einen Spediteur. Diesen hatte der Angeklagte mit der anschließenden Weiterlieferung an seine Abnehmer
betraut. Die vom Lieferanten der Firma A. gestellten Rechnungen verschaffte sich M. heimlich aus der Rechnungsprüfung der Firma A. oder ließ sie sich unter einem Vorwand aushändigen. Trotz fehlender Befugnis
dazu versah er sie mit den erforderlichen Prüfstempeln und Vermerken, obwohl er wußte, daß die fragliche
92
Ware tatsächlich nicht in das entsprechende Lager der Firma A. geliefert worden war, so daß an sich eine Ausgangsrechnung durch die Firma A. hätte gestellt werden müssen.
M. und der Angeklagte wollten sich auf diese Weise eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen. Gemeinsamem Tatplan entsprechend teilten sie sich den durch den Weiterverkauf
der kostenlos von A. bezogenen Stahlbleche erzielten Erlös auf. Nach Abzug der Lager-, Umschlag- und Versandkosten ließ der Angeklagte per Post M. jeweils Schecks über zwei Drittel des verbleibenden Gewinns
zukommen. Insgesamt übersandte er M. 58 Schecks über eine Gesamtsumme von 1.186.007,65 Euro. Der auf
den Angeklagten selbst entfallende Gewinnanteil belief sich auf 593.003,81 Euro.
Der Firma A. wurden für die durch den Angeklagten über M. veranlaßten Stahlwarenlieferungen 100 Rechnungen erteilt, die sich insgesamt auf eine Nettosumme von 1.580.161,86 Euro beliefen.
2. Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten als gemeinschaftlichen Betrug in 100 Fällen gewürdigt.
Der Strafzumessung hat es jeweils den Strafrahmen für den besonders schweren Fall zugrundegelegt. Der
Angeklagte und M. hätten gewerbsmäßig gehandelt (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) und - abgesehen
von vier Fällen - auch einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeigeführt (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt.
1 StGB). Die Strafkammer geht von einem solchen Vermögensverlust "großen Ausmaßes" und damit von der
Verwirklichung eines zweiten Regelbeispiels für die Annahme eines besonders schweren Falles des Betruges
in denjenigen Fällen aus, in denen der Einzelschaden sich jeweils auf mehr als 10.000 Euro beläuft. Auch für
die bis zum 31. März 1998 begangenen Taten hat die Strafkammer die von diesem Zeitpunkt an geänderte
Regelbeispielsvorschrift des § 263 Abs. 3 StGB nF (i.F.d. 6. Strafrechtsreformgesetz) zugrundegelegt, weil die
Mindeststrafe günstiger sei (sechs Monate anstatt einem Jahr Freiheitsstrafe). Sie hat hervorgehoben, auch
nach der alten Fassung der Vorschrift für den besonders schweren Fall des Betruges, der in der bis zum 31.
März 1998 geltenden Fassung konkrete Regelbeispiele für den besonders schweren Fall noch nicht enthielt,
hätten im vorliegenden Fall solche besonders schweren Fälle angenommen werden müssen (UA S. 30).
Den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB hat das Landgericht nach den Grundsätzen des Täter-OpferAusgleichs gemildert (§ 46a Nr. 1, § 49 Abs. 1 StGB), weil der Angeklagte Schadensersatz in Höhe von
250.000 Euro geleistet und sich in einem notariellen Schuldanerkenntnis über 500.000 Euro auch der Zwangsvollstreckung unterworfen habe. Bei der konkreten Strafzumessung hat die Strafkammer für die Fälle mit einer
Schadenshöhe "bis 9.999,99 Euro" jeweils acht Monate Einzelfreiheitsstrafe, zwischen einer Schadenshöhe
von 10.000 Euro und 19.999,99 Euro jeweils zehn Monate, zwischen 20.000 Euro und 29.999,99 Euro je ein
Jahr und ab 30.000 Euro je ein Jahr und drei Monate Freiheitsstrafe angesetzt. Die höchste Rechnung war über
ca. 32.700 Euro ausgestellt. Aus den Einzelstrafen hat die Kammer eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren
gebildet.
II.
Die Revision hat keinen Erfolg.
1. Soweit sich das Rechtsmittel gegen den Schuldspruch richtet und die Annahme von Mittäterschaft rügt und
zum Gesamtstrafausspruch die für die Annahme besonders schwerer Fälle gebotene Gesamtabwägung vermißt, ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dies hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vom 24. Juni 2003 und in der Revisionshauptverhandlung zutreffend dargetan. Ergänzend bemerkt der
Senat zur Frage der Mittäterschaft beim Betrug:
Der Zusammenhang der Urteilsgründe läßt hinreichend erkennen, daß der Angeklagte nicht nur das Tun des
M. förderte, sondern seine Beiträge - gemeinsamem Plan entsprechend - denjenigen M. s so hinzufügte, daß
das Handeln beider jeweils wechselseitig als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Das hat das Landgericht in wertender Betrachtung als Mittäterschaft gewürdigt (UA S. 28 f.). Da der Bundesgerichtshof dem
Tatrichter selbst in Grenzfällen einen Beurteilungsspielraum zugestanden und einen Rechtsfehler auch dann
verneint hat, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich erschienen wäre (vgl. nur BGH NJW 1997,
3385, 3387 m.w.N.), begegnet die Bewertung der Strafkammer um so weniger rechtlichen Bedenken. Unschädlich für die Annahme von Mittäterschaft ist, daß der Angeklagte nicht über die Einzelheiten des Vorgehens M.s aufgeklärt war. Es genügt, daß er um dessen "Manipulationen" zulasten der Firma A. wußte und sich
auf dieser Grundlage absprachegemäß und im Zusammenwirken mit M. Stahlbleche "ohne Berechnung" liefern ließ (UA S. 11 f.). Dem ist im Gesamtzusammenhang zu entnehmen, daß er M. s Vorgehen jedenfalls im
wesentlichen kannte; das reicht. Da der Angeklagte selbst an den Taten als Mittäter beteiligt war, scheidet die
Annahme von Hehlerei aus.
2. Bei der Wahl des Strafrahmens ist der Tatrichter allerdings rechtsfehlerhaft von einem Vermögensverlust
"großen Ausmaßes" in all den Fällen ausgegangen, in denen sich der Schadensbetrag auf mehr als 10.000 Euro
belief (UA S. 30). Der Senat ist in Auslegung des Rechtsbegriffs des "Vermögensverlustes großen Ausmaßes"
der Auffassung, daß ein solcher jedenfalls dann nicht vorliegt, wenn der Vermögensverlust wertmäßig den
Betrag von 50.000 Euro nicht erreicht. Auf dem darin liegenden Mangel beruht die Straffindung hier jedoch
erkennbar nicht, so daß der Strafausspruch im Ergebnis Bestand haben kann.
a) Die Frage, wann ein Vermögensverlust großen Ausmaßes im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB
anzunehmen ist, hat der Bundesgerichtshof bislang nicht strikt, sondern nur einzelfallbezogen unter Offenlas93
sen der Grenzziehung beantwortet (siehe BGH, Beschl. vom 10. Mai 2001 - 3 StR 96/01 - = NStZ-RR 2002,
50). In der Literatur werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten. Zum Teil wird gefordert, der
Vermögensverlust müsse das für den Betrugstatbestand "durchschnittliche Maß deutlich übersteigen"; daher
sei die Grenze nicht unter 10.000 Euro anzusetzen (Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 263 Rdn. 122). Andere
vertreten die Meinung, nach Art einer Faustregel sei erst ein Verlust in einer Größenordnung von 50.000 Euro
(entsprechend etwa 100.000 DM) ein solcher "großen Ausmaßes" (Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn.
298; Cramer in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 188c).
b) Ein Vermögensverlust, der seinem Wert nach 50.000 Euro nicht erreicht, ist kein solcher "großen Ausmaßes" im Sinne des Regelbeispiels gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB.
aa) Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) gilt grundsätzlich auch für die
Rechtsfolgenvorschriften (BVerfGE 105, 135, 152 ff. = NJW 2002, 1779 ff. zur Vermögensstrafe). Der Begriff des "großen Ausmaßes" ist für sich gesehen ein unbestimmter. Er erhält erst in der Interpretation durch die
Gerichte seine den Anforderungen der Rechtssicherheit gerecht werdenden Konturen. Die kodifizierte Strafzumessungsregel bedarf, soll sie für den Normadressaten voraussehbar und für die Strafjustiz kontrollierbar
sein, der richterrechtlichen Konkretisierung im Wege der Auslegung. Daran ändert auch nichts, daß der Tatrichter unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des Regelbeispiels vorliegen oder nicht, stets darüber hinaus zu prüfen hat, ob auf Grund mildernder Umstände die Regelwirkung entfällt und deshalb der Normalstrafrahmen anzuwenden ist, und ob im Falle des Nichtvorliegens eines Regelbeispiels etwa im Blick auf besondere erschwerende Gesichtspunkte ein unbenannter besonders schwerer Fall anzunehmen ist.
bb) Der Begriff des Vermögensverlustes großen Ausmaßes ist nach objektiven Gesichtspunkten zu bestimmen
(so auch Cramer in Schönke/Schröder aaO § 263 Rdn. 188c; Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 263 Rdn. 122;
Tiedemann in LK § 263 Rdn. 298; Lackner/Kühl StGB 24. Aufl. § 263 Rdn. 66; NK-Kindhäuser StGB § 263
Rdn. 454). Die Formulierung des Merkmals legt das bereits nahe; eine gleichmäßige Auslegung wird so sichergestellt und die Vorhersehbarkeit der schwereren Sanktion gefördert. Es erhellt sich zudem im systematischen Zusammenhang mit dem Regelbeispiel nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 StGB ("eine andere Person in
wirtschaftliche Not bringt"), das - anders strukturiert - auf die individuellen Folgen beim Opfer abhebt.
cc) Die Konkretisierung des "großen Ausmaßes" eines Vermögensverlustes nach objektivem Maßstab bedarf
tauglicher Anknüpfungspunkte. Eine Anknüpfung an einen durchschnittlich hohen Betrugsschaden scheidet
aus, weil sich daraus keine verläßliche und tragfähige Grundlage ergäbe. Für eine Grenzziehung bleibt daher
zunächst nur der Rückgriff auf die Gesetzesentstehung, eine in der Literatur verbreitete Auffassung und die
Bedeutung, die dem Regelbeispiel für die Annahme eines besonders schweren Falles im Blick auf den in Rede
stehenden Unwertgehalt zukommt, der dadurch gekennzeichnet werden soll.
Ein unmittelbares Abstellen auf den durchschnittlichen Schadensbetrag beim Betrug nach der Polizeilichen
Kriminalstatistik (PKS) für die Bundesrepublik Deutschland - etwa für einen Fünf-Jahreszeitraum - erscheint
schon deshalb nicht hinreichend zuverlässig, weil deliktsspezifisch von einem hohen Dunkelfeld auszugehen
ist (vgl. dazu Tiedemann in LK aaO vor § 263 Rdn. 8 f.) und in diese Statistik auch Fälle einfließen, in denen
der Schaden nicht ermittelbar ist (vgl. PKS 2002, S. 192, herausgegeben vom Bundeskriminalamt). Überdies
können Einzelfälle mit ganz außergewöhnlich hoher Schadenssumme den Durchschnittswert verschieben (sog.
Ausreißer). Zudem müßte ein so gewonnener Durchschnittsschaden - der für das Jahr 2002 bei etwa 4.600
Euro läge (ohne Leistungserschleichung und Computerbetrug: 571.862 vollendete Fälle, 2.618,8 Mio. Euro
Gesamtschadenssumme, PKS 2002 S. 192) - um einen zu bestimmenden Wert erhöht oder mit einem Faktor
multipliziert werden, der den in der Literatur geforderten "deutlichen" Abstand zum Durchschnittsschaden
markiert (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 122: "deutlich übersteigt"; NK-Kindhäuser § 263 Rdn. 454: das
durchschnittliche Maß "weit übersteigt"). Dieser Faktor könnte aber seinerseits nur ein gegriffener Wert sein.
Damit wäre der Boden einer verläßlichen Anknüpfung verlassen. Der Durchschnittsschaden kann freilich dazu
herangezogen werden, einen auf anderem Wege gewonnenen "Schwellenwert" auf seine Plausibilität hin zu
überprüfen.
In früherer Zeit hat der Bundesgerichtshof zum ähnlich gefaßten Regelbeispiel eines besonders schweren Falls
des Subventionsbetruges (§ 264 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB) bereits ausgesprochen, daß eine Subvention unter
100.000 DM (entspricht etwa 50.000 Euro) nicht großen Ausmaßes im Sinne jenes Regelbeispiels sei ("Subvention großen Ausmaßes", siehe BGHR StGB § 264 Abs. 3 Strafrahmenwahl 1). Daran anknüpfend ging man
im Gesetzgebungsverfahren zur hier in Rede stehenden Bestimmung - trotz aller Besonderheiten des Subventionsbetruges - und in der Begründung zu der Vorschrift des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB nF von einem
Vermögensverlust des "großen Ausmaßes" bei einem Wert in Höhe von etwa 100.000 DM aus (vgl. Gesetzesbegründung BTDrucks. 13/8587 S. 43; siehe weiter BGH NStZ-RR 2002, 50). Dem sind namhafte Kommentare gefolgt, welche die Auslegung des Regelbeispiels in der Rechtspraxis maßgeblich mitbeeinflussen (Tiedemann in LK aaO; Cramer in Schönke/Schröder aaO; anders nur Tröndle/Fischer aaO: nicht unter 10.000 Euro).
Schließlich deutet die Wertung auch der anderen Regelbeispiele der Vorschrift darauf hin, daß der besonders
schwere Fall als Regelfall hier gewichtiges Unrecht erfordert, das in der in Rede stehenden Alternative in der
94
Höhe des Vermögensverlustes unbezweifelbar objektiv zum Ausdruck kommen muß. Das wäre bei einem
Betrag in Höhe von (lediglich) 10.000 Euro nach wertender Betrachtung des Senats kaum annehmbar, zumal
auch der Normalstrafrahmen eine beachtliche Strafobergrenze vorsieht. Darauf deuten schließlich auch die
hohen Schadenssummen hin, bei denen die Rechtsprechung früher von einem sehr hohen Schaden gesprochen
hat (so schon BGH NStZ-RR 2002, 50). Die Verneinung eines Vermögensverlustes "großen Ausmaßes", wenn
dieser den Wert von 50.000 Euro nicht erreicht, wird zudem nach der Erfahrung des Senats der Bedeutung
entsprechen, die etwa Anschaffungen von solchem Wert für die ganz überwiegende Mehrheit der Bevölkerung
haben. Selbst in dem Durchschnittsschaden, der auf der Grundlage der Polizeilichen Kriminalstatistik ermittelbar wäre, würde er sich - verzehnfacht man den Wert - widerspiegeln.
Die Verwendung des Begriffs des "großen Ausmaßes" in anderen Strafbestimmungen steht dem hier gewonnenen Ergebnis nicht entgegen (vgl. etwa auch § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO). Es ist anerkannt, daß die Auslegung tatbestandsspezifisch zu erfolgen hat (statt vieler in der Literatur Tröndle/Fischer aaO; Wolters JuS 1998,
1100, 1103). Allerdings erscheint dem Senat vorstellbar, bei Verweisungen (z.B. § 266 Abs. 2 StGB) und
innerhalb bestimmter Deliktsabschnitte (z.B. 22. Abschnitt des StGB "Betrug und Untreue", vgl. § 264 Abs. 2
Satz 2 Nr. 1) oder gar Deliktsgruppen eine einheitliche Grenzziehung zu bevorzugen; das kann hier jedoch
dahinstehen.
c) Die Abgrenzung, die sich für § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB wertmäßig an einem Vermögensverlust
in Höhe von 50.000 Euro ausrichtet, schafft für die Praxis Rechtssicherheit. Im Einzelfall bleibt genügend
Spielraum für eine gerechte Straffindung. Der Tatrichter hat ohnehin im Rahmen einer Gesamtbetrachtung
auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Regelbeispiels zu bewerten, ob tat- oder täterbezogene Umstände
vorliegen, die die Indizwirkung des Regelbeispiels aufheben und trotz seiner Verwirklichung zur Verneinung
eines besonders schweren Falles führen können, oder ob auch ohne daß dieses Regelbeispiel erfüllt ist besondere Umstände einen unbenannten besonders schweren Fall zu begründen vermögen oder etwa ein anderes
benanntes Regelbeispiel anzunehmen ist.
d) Danach kann die Bewertung der Strafkammer im vorliegenden Fall, die Grenze zum Vermögensverlust
"großen Ausmaßes" liege bei 10.000 Euro, keinen Bestand haben. Gleichwohl schließt der Senat aus, daß die
Einzelstrafen und der Gesamtstrafausspruch bei zutreffender Bewertung dem Angeklagten günstiger ausgefallen wären. Denn in allen Einzelfällen ist auch das Regelbeispiel gewerbsmäßigen Handelns erfüllt, das schon
für sich gesehen ausnahmslos die Annahme besonders schwerer Fälle trägt (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB).
Die Strafkammer hat weiter das Vorliegen zweier Regelbeispiele für den besonders schweren Fall in den betroffenen Einzelfällen nicht als straferschwerend angeführt. Sie hat allerdings hervorgehoben, daß sie auch auf
der Grundlage alten Rechts (§ 263 Abs. 3 StGB i.d.F. vor dem 6. Strafrechtsreformgesetz), das noch keine
Regelbeispiele des besonders schweren Falles eines Betruges kannte, sondern ganz allgemein einen "besonders
schweren Fall" vorsah, einen solchen angenommen hätte. Bei dieser Sachlage vermag der Senat Auswirkungen
auf die Strafen sicher auszuschließen, die zumal dem nach den Grundsätzen des Täter-Opfer-Ausgleichs (§
46a Nr. 1, § 49 Abs. 1 StGB) gemilderten Strafrahmen für den besonders schweren Fall des Betruges entnommen sind.
95
BGH, Urt. vom 20.11.2003 - 4 StR 150/03 - NJW 2004, 786 = NStZ 2004, 207 = StV 2003, 137 = StraFo
2004, 65 Anmerkung Felix Herzog JR 2004,258 ff.
StGB § 316a - einschränkende Auslegung: Halt Taxifahrer
LS: Zur Auslegung des Tatbestandes des räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer:
a) Erforderlich ist eine zeitliche Verknüpfung dergestalt, daß das Opfer bei Verüben des Angriffs entweder Führer oder Mitfahrer eines Kraftfahrzeugs ist.
b) Führer im Sinne des § 316 a StGB ist, wer das Kraftfahrzeug in Bewegung zu setzen beginnt, es in Bewegung hält oder allgemein mit dem Betrieb des Fahrzeugs und/oder mit der
Bewältigung von Verkehrsvorgängen beschäftigt ist. Daran fehlt es, sobald der Fahrer sich
außerhalb des Fahrzeugs befindet, ferner, regelmäßig wenn das Fahrzeug aus anderen als
verkehrsbedingten Gründen anhält und der Fahrer den Motor ausstellt.
c) Einen tatbestandsmäßigen Angriff auf die Entschlußfreiheit verübt, wer in feindseliger Absicht auf dieses Rechtsgut einwirkt. Dabei genügt es für die Vollendung, daß das Opfer den
objektiven Nötigungscharakter der Handlung erkennt. List und Täuschung stellen regelmäßig
noch keinen Angriff dar.
d) Die "Vereinzelung" des Fahrers oder Mitfahrers begründet für sich allein noch kein Ausnutzen der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs. (Aufgabe von BGHSt 5, 280)
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 3. Dezember 2002,
auch soweit es die Mitangeklagten Z. und A. betrifft,
a) in den Schuldsprüchen dahin geändert, daß jeweils die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer entfällt,
b) in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen, ausgenommen denjenigen zur Schuldfähigkeit, aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
der Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten und die früheren Mitangeklagten Z. und A. jeweils des gemeinschaftlich
begangenen Raubes in Tateinheit mit räuberischem Angriff auf einen Kraftfahrer für schuldig befunden und
den Angeklagten W. zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren sowie den Angeklagten D. zu einer zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagten Z. und A., die
keine Revision eingelegt haben, hat es zu Bewährungsstrafen verurteilt. Gegen dieses Urteil wenden sich die
Angeklagten W. und D. mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die
Rechtsmittel führen zur Änderung der Schuldsprüche hinsichtlich aller Angeklagten dahin, daß die Verurteilung wegen räuberischen Angriffs auf einen Kraftfahrer jeweils entfällt, und zur Aufhebung der Strafaussprüche; im übrigen sind sie unbegründet.
I.
1. Das Landgericht hat festgestellt:
Die vier Angeklagten nahmen am Abend des 6. Juli 2002 in Winsen/Luhe an einer Feier einer größeren Gruppe junger Leute teil, bei der sie in im einzelnen nicht mehr feststellbarem Umfang auch alkoholische Getränke
zu sich nahmen. Nach Mitternacht entschlossen sie sich, noch nach Maschen zu fahren. Der Angeklagte W.
bestellte deshalb ein Taxi, woraufhin gegen 1.30 Uhr der später Geschädigte Jürgen K. mit dem Taxi erschien.
W. gab das Fahrtziel an und nahm auf dem Beifahrersitz Platz, die übrigen drei Angeklagten setzten sich auf
die Rückbank. Während der Fahrt schlug er den anderen vor, den Taxifahrer zu überfallen und ihm dessen
Geld abzunehmen. Alle Angeklagten waren mit dem Vorschlag einverstanden. Sie führten ihre Unterhaltung
in russischer Sprache, so daß der Taxifahrer sie nicht verstehen konnte. In Maschen wies der Angeklagte W.
den Taxifahrer an, auf einen von dem ursprünglich ins Auge gefaßten Fahrziel nicht weit entfernten Parkplatz
neben einem einsam gelegenen Baggersee abzubiegen und dort nach einer kurzen Strecke anzuhalten. Dem
kam der Taxifahrer nach, der auch den Motor des Fahrzeugs ausstellte. Als er gerade dabei war, die Innenbeleuchtung einzuschalten, um die Fahrt abzurechnen, ergriff W. seine Arme und drückte sie nach unten, während der Mitangeklagte Z. ihm den linken Arm um den Hals legte und mit großer Kraft den Kopf nach hinten
zog, wodurch er in Todesangst geriet. W. forderte nunmehr von dem Taxifahrer die Herausgabe von Geld und
entnahm aus der Mittelkonsole dessen Geldbörse, in der sich 200 bis 220 € befanden. Ferner nahm er das zum
Taxi gehörende Mobiltelefon an sich und zog auch den Fahrzeugschlüssel ab. Sodann verließen die vier Angeklagten das Fahrzeug und liefen davon.
96
2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Landgericht ohne Rechtsfehler alle vier Angeklagten des
gemeinschaftlich begangenen Raubes (§ 249 Abs. 1 StGB) für schuldig befunden. Dies gilt, wie der Generalbundesanwalt bereits in seiner Antragsschrift vom 23. April 2003 dargelegt hat, auch, soweit das Landgericht
den Angeklagten D. nicht lediglich wegen Beihilfe, sondern wegen mittäterschaftlicher Beteiligung verurteilt
hat. Diese Wertung des Landgerichts hält sich im Rahmen des dem Tatrichter insoweit eröffneten Bewertungsspielraums (vgl. Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. vor § 25 Rdn. 2a m.N.) und ist deshalb vom Revisionsgericht
hinzunehmen, auch wenn eine andere Bewertung möglich gewesen wäre. Dagegen vermag der Senat die
Schuldsprüche nicht zu bestätigen, soweit das Landgericht die Angeklagten und die nicht revidierenden Mitangeklagten auch wegen räuberischen Angriffs auf einen Kraftfahrer nach § 316 a StGB verurteilt hat.
3. Allerdings wäre die den Schuldsprüchen nach § 316 a StGB zugrundeliegende Rechtsauffassung des Landgerichts vom Standpunkt der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu beanstanden.
a) So hat der Bundesgerichtshof bereits in seiner frühesten Grundsatzentscheidung nach Einführung des § 316
a StGB durch das 1. Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs vom 19. Dezember 1952 (BGBl I 832) in einem Fall die Verurteilung des Täters nach § 316 a StGB a.F. ausdrücklich bestätigt (BGHSt 5, 280 f.), in dem
der Täter spätestens während der Fahrt mit einem Taxi den Entschluß gefaßt hatte, den Taxifahrer zu töten und
sich dessen Pkw zu bemächtigen; in Ausführung dieses Tatplans hatte er den Taxifahrer veranlaßt, an einer
einsamen Stelle zu halten und mit ihm zusammen auszusteigen; als sie sich etwa 100 m vom Anhalteort entfernt hatten, führte der Täter seinen Tatplan aus. Der Bundesgerichtshof hat zum Schuldspruch nach § 316 a
StGB a.F. ausgeführt, die Vorschrift diene dem Schutz des Kraftverkehrs und solle den besonderen Gefahren
entgegenwirken, die sich aus seiner neuzeitlichen Entwicklung ergeben; diese Gefahren bestünden "namentlich in der Beanspruchung des Fahrers durch die Lenkung, in der Erschwerung der Flucht oder Gegenwehr,
nicht zuletzt aber auch in seiner Vereinzelung und der damit verbundenen Nichterreichbarkeit fremder Hilfe"
(aaO S. 281).
b) Ausgehend von dieser Entscheidung, die im Ergebnis an die Rechtsprechung des Reichsgerichts zum 1947
durch Kontrollratsgesetz aufgehobenen Gesetz gegen Straßenraub mittels Autofallen vom 22. Juni 1938 (vgl.
RGSt 73, 71 f.; dazu BGHSt aaO) anknüpfte, hat der Bundesgerichtshof den Tatbestand weit gehend im Sinne
eines durch den bloßen Zusammenhang mit der Benutzung eines Kraftfahrzeugs qualifizierten Raubtatbestand
mit weit vorverlagerter Strafbarkeit aufgefaßt. So hat er die Erfüllung des Tatbestandes schon dann angenommen, wenn der mitfahrende Täter das Opfer an eine einsame Stelle lockt, um es dort unter Ausnutzung der so
geschaffenen "Vereinzelung" auszurauben (vgl. nur BGHR StGB § 316 a Abs. 1 Straßenverkehr 13 mit krit.
Anm. Wolters JR 2002, 163 f.). Diesen Grundsätzen ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch noch
nach Änderung von § 316 a StGB durch das am 1. April 1998 in Kraft getretene 6. StrRG (BGBl I998 I 164)
gefolgt (BGHR aaO).
4. An dieser Rechtsprechung hält der Senat in weit gehender Übereinstimmung mit der Literatur (vgl. nur
Booß DAR 1953, 5, 6; Christian Fischer JURA 2000, 433 f.; Geppert JURA 1995, 310 f.; Günther JZ 1987, 16
f. und 369 f.; Ingelfinger JR 2000, 225 f.; Meurer-Meichsner, Untersuchungen zum Gelegenheitsgesetz im
Strafrecht, zugleich ein Beitrag zu § 316 a StGB (Autostraßenraub), 1974; Roßmüller/Rohrer NZV 1995, 253
f.; Wolters GA 2002, 303 f.; jew. m.w.N.) nicht länger fest. Vielmehr erachtet er eine enger am Schutzzweck
und den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des § 316 a StGB orientierte Auslegung (vgl. dazu MeurerMeichsner aaO S. 66 f.; Wolters aaO S. 305) für geboten. Der Senat trägt damit zugleich dem gesetzgeberischen Anliegen des 6. StrRG Rechnung, durch das der Deliktscharakter des § 316 a StGB von dem früheren
Unternehmensdelikt in ein Delikt geändert wurde, das durch "Verüben eines Angriffs" begangen wird (vgl.
BTDrucks. 13/8587 S. 51). Denn Ziel dieser Änderung war es auch, unangemessene Ergebnisse zu vermeiden,
die sich aus der weit in den Bereich der Vorbereitungshandlungen der Raubtaten verlegten Strafbarkeit ergeben können (vgl. BTDrucks. aaO).
II.
Die Feststellungen belegen nicht, daß die Angeklagten unter Ausnutzung der spezifischen Bedingungen des
Straßenverkehrs einen tatbestandsmäßigen "Angriff" gegen das Tatopfer als Kraftfahrzeugführer verübt haben.
1. Schon die Einordnung der Vorschrift des § 316 a StGB in den Abschnitt über gemeingefährliche Straftaten
verdeutlicht, daß die Vorschrift, deren Einführung durch das Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs vom
19. Dezember 1952 (BGBl I 832, 834) in erster Linie dem Schutz vor sog. "Autofallen" diente (vgl.
BTDrucks. - 1. WP - 3774 S. 6; dazu BGHSt 39, 249, 250), neben individuellen Rechtsgütern zumindest
gleichrangig den Schutz der Sicherheit des Kraftfahrverkehrs auf den Straßen bezweckt ("an der Nahtstelle
zwischen Vermögens- und Verkehrsdelikten"; BTDrucks. III/2150 S. 494; IV/650 S. 534; zum Schutzzweck
vgl. die Nachweise bei Tröndle/Fischer aaO § 316 a Rdn. 1 b).
Ausgehend von dieser Zielrichtung der Strafvorschrift des § 316 a StGB, erfaßt der Tatbestand als taugliche
Tatopfer eines unter den spezifischen Bedingungen des Straßenverkehrs in räuberischer Absicht auf Leib oder
Leben oder die Entschlußfreiheit verübten "Angriffs" nur den "Führer" oder den "Mitfahrer" eines Kraftfahrzeugs. Erforderlich ist daher, daß das Opfer diese Eigenschaft im Tatzeitpunkt, d.h. nicht im Zeitpunkt des
Tatentschlusses, sondern bei Verüben des Angriffs hat (vgl. Tröndle/Fischer aaO Rdn. 2 u. 3 b a.E.; Roßmül97
ler/Rohrer aaO S. 255). An dieser zeitlichen Verknüpfung fehlt es hier: Solange der Geschädigte das Taxi
führte, verübten die Angeklagten keinen Angriff auf ihn (dazu nachfolgend zu 2.); als sie zugleich mit dem
Beginn des räuberischen Überfalls den Geschädigten angriffen, war dieser nicht mehr Führer seines Taxis
(dazu nachfolgend zu 3.).
2. Einen Angriff auf die Entschlußfreiheit des Opfers - wie er hier allein zu erörtern ist - verübt, wer in feindseliger Absicht auf dieses Rechtsgut einwirkt (vgl. Senatsbeschluß BGHR StGB § 316 a Abs. 1 Angriff 1).
Ausreichend, aber auch erforderlich ist eine gegen die Entschlußfreiheit gerichtete Handlung, sofern das Opfer
jedenfalls deren objektiven Nötigungscharakter wahrnimmt; die feindliche Willensrichtung des Täters braucht
das Opfer dagegen nicht erkannt zu haben. Ebenfalls nicht vorausgesetzt ist, daß der verübte Angriff sich bereits unmittelbar gegen das Eigentum bzw. Vermögen des Opfers richtet.
a) Während der Geschädigte Führer seines Taxis war, haben die Angeklagten im vorbezeichneten Sinne keinen tatbestandsmäßigen Angriff auf seine Entschlußfreiheit verübt. Daran ändert nichts, daß sie, nachdem sie
während der Fahrt den Raubentschluß gefaßt hatten, planmäßig ihre räuberische Absicht vor dem Geschädigten verbargen und ihn etwas entfernt von dem ursprünglich angegebenen Fahrtziel anzuhalten veranlaßten.
Denn die darin liegende bloße List kann grundsätzlich ebenso wie die Täuschung noch nicht als Angriff auf
die Entschlußfreiheit angesehen werden (so Tröndle/Fischer aaO Rdn. 2 a; Wolters aaO S. 315 f.; Horn in SKStGB 49. Lfg. 7. Aufl. StGB § 316 a Rdn. 4a; Maurach/Schroeder/Maiwald Strafrecht Bes.Teil, Teilband 1, 9.
Aufl. § 35 Rdn. 51). Deshalb stellt allein die Angabe eines Fahrtziels bzw. dessen Änderung ebenso wie der
Fahrtantritt selbst, auch wenn der Täter damit seine Raubabsicht verbindet, noch kein Verüben eines Angriffs
dar, sondern regelmäßig ein nach der Vorstellung des Täters den Angriff vorbereitendes Geschehen. Für eine
Beschränkung des Begriffs des Angriffs auf den Einsatz von Nötigungsmitteln spricht schon der Wortlaut der
Vorschrift; denn eine Täuschung hindert nicht den Entschluß und beeinträchtigt auch nicht die Entschlußfreiheit, sondern bewirkt lediglich eine falsche Vorstellung bzw. ein falsches Motiv für die vom Opfer weiterhin
als frei empfundene Willensbildung bzw. Willensbetätigung (ähnlich Roßmüller/Rohrer aaO S. 263; Sowada
in LK 11. Aufl. § 316 a Rdn. 39; Wolters aaO S. 315 f.). Daß der Täter als Fahrgast seine Raubabsicht verbirgt, bringt für sich allein den Fahrer, solange er die Raubabsicht nicht erkennt, auch nicht in die für die Anwendbarkeit der Strafvorschrift notwendige verkehrsspezifische Gefahrenlage (vgl. Horn in SK aaO). Erst
wenn der Täter das Opfer zu der Fahrt oder Weiterfahrt zwingt, liegt darin ebenso ein tatbestandsmäßiger
Angriff wie in dem Bereiten eines Hindernisses, das das von dem Opfer benutzte Kraftfahrzeug zum Anhalten
veranlaßt ("Autofalle").
b) Daß sich die mit der Bestimmung des Fahrziels verbundene räuberische Absicht - wie hier - gegen einen
Taxifahrer richtet, rechtfertigt keine andere Beurteilung und macht die List oder Täuschung noch nicht zu
einem Angriff auf die Entschlußfreiheit des Kraftfahrzeugführers. Soweit im Schrifttum hierzu die Auffassung
vertreten wird, in diesen Fällen nutze der Täter nicht lediglich die Gutgläubigkeit des Fahrers aus, sondern
dessen aus gesetzlichen Vorgaben entstehende Pflicht, einem Beförderungswunsch des Kunden zu entsprechen
(vgl. Roßmüller/Rohrer aaO S. 263), folgt dem der Senat nicht. Allerdings begründet § 22 PBefG - von Ausnahmen abgesehen (vgl. etwa § 13 BOKraft bei konkretem Verdacht auf Gefahren für die Sicherheit) - für
Taxifahrer grundsätzlich einen Kontrahierungszwang. Dieser hat auf die Entschlußfreiheit eines Taxifahrers
aber in der Regel keinen maßgeblichen Einfluß; denn der Beförderung eines Fahrgastes durch den Taxifahrer
liegt in erster Linie dessen eigenes wirtschaftliches Interesse zugrunde. Schon deshalb wäre schwerlich zu
begründen, weshalb dieselbe Handlung bei einem Taxifahrer im Hinblick auf die Tatbestandsmäßigkeit nach §
316 a StGB anders zu bewerten sein sollte als bei einem Kraftfahrzeugführer, der den Täter - wie etwa in den
Anhalterfällen - aus Gefälligkeit in seinem Fahrzeug mitnimmt (vgl. Meurer-Meichsner aaO S. 106). Davon zu
unterscheiden sind die Fälle, in denen der Täter bei bestehender Raubabsicht den Taxifahrer entgegen dessen
erkennbaren Willen unter Berufung auf die Beförderungspflicht zur Durchführung der Fahrt veranlaßt. Dann
kann schon in dem dadurch ausgeübten zumindest psychischen Zwang ein Angriff auf die Entschlußfreiheit
liegen. Ein solcher Ausnahmefall ist hier jedoch nicht festgestellt.
3. Einen Angriff auf den Geschädigten haben die Angeklagten allerdings verübt, als sie nach dem Anhalten
noch im Taxi durch Gewalthandlungen unmittelbar zum Raub ansetzten. Zu diesem Zeitpunkt war der Geschädigte aber nicht mehr im Sinne des § 316 a StGB Führer des Fahrzeugs.
a) Welchen Inhalt der Begriff des Führers eines Kraftfahrzeugs im Rahmen des § 316 a StGB hat, ist in der
Rechtsprechung bislang ersichtlich nicht näher thematisiert worden. Insoweit kann nicht ohne weiteres an die
Auslegung des Begriffs des Führens durch die Rechtsprechung im Zusammenhang mit sonstigen Verkehrsdelikten (vgl. zu § 316 StGB BGHSt 35, 390, 393 f.) angeknüpft werden. Maßgeblich für die Begriffsbestimmung ist vielmehr die mit der Vorschrift des § 316 a StGB verfolgte gesetzgeberische Intention, Führer und
Mitfahrer von Kraftfahrzeugen davor zu schützen, gerade wegen ihrer Teilnahme am Straßenverkehr leichter
Opfer von räuberischen Angriffen zu werden. Führen eines Kraftfahrzeugs liegt deshalb zwar in erster Linie,
aber nicht nur vor, wenn und solange das Fahrzeug sich in Bewegung befindet (vgl. Wolters aaO, 303, 309 m.
krit. Bspr. BGH NStZ 2001, 197). Daher ist Führer im Sinne des § 316 a StGB, wer das Kraftfahrzeug in Be-
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wegung zu setzen beginnt, es in Bewegung hält oder allgemein mit dem Betrieb des Fahrzeugs und/oder mit
der Bewältigung von Verkehrsvorgängen beschäftigt ist (vgl. Sowada in LK aaO Rdn. 17 m.w.N.).
b) Daraus folgt, daß nicht Führer eines Kraftfahrzeugs im Sinne des § 316 a StGB ist, wer sich außerhalb des
Fahrzeugs befindet, sei es, daß er dieses noch nicht bestiegen (so im Fall BGH bei Holtz MDR 1976, 988), sei
es, daß er es - wenn auch nach seiner Absicht nur vorübergehend - verlassen hat (so mit überzeugender Begründung Günther JZ 1987, 369, 379 f.). Hält sich das (potentielle) Tatopfer dagegen im Fahrzeug auf, ohne
daß sich dieses in Bewegung befindet, so ist darauf abzustellen, ob es als Fahrer mit der Bewältigung von
Betriebs- oder Verkehrsvorgängen befaßt ist. Dies wird etwa bei einem sogenannten verkehrsbedingten Halt
(Beispiele: Halt an einer Rotlicht zeigenden Ampel, an einer geschlossenen Bahnschranke, bei einem Stau u.
dergl.) zu bejahen sein, da der Lenker eines Kraftfahrzeugs in dieser Situation seine Aufmerksamkeit weiter
auch auf das Verkehrsgeschehen richten muß und deshalb leichter zum Angriffsobjekt eines Überfalls werden
kann (h.A. in Rspr. und Lit.; BGHSt 25, 315, 317; 38, 196 m. zust. Anm. Keller JR 1992, 515 f.; BGHR StGB
§ 316 a Abs. 1 Straßenverkehr 7; Horn in SK aaO Rdn. 3; Lackner/Kühl StGB 24. Aufl. § 316 a Rdn. 3; Roßmüller/Rohrer aaO S. 255). Letzteres trifft dagegen regelmäßig nicht zu, wenn das Opfer sein Fahrzeug aus
anderen Gründen zum Halten gebracht und den Motor ausgestellt hat.
c) Ein verkehrsbedingter Halt lag hier nicht vor, als der Geschädigte auf Aufforderung des Angeklagten W.
anhielt, um die Taxifahrt abzurechnen, und er den Motor ausstellte. Greift der Täter (erst) in einer solchen
Lage in räuberischer Absicht den Fahrer des Fahrzeugs an, so nutzt er lediglich die günstige Situation, die ihm
gerade das Halten des Fahrzeugs für die Tatausführung bietet. Anders als der 1975 ersatzlos weggefallene
Tatbestand des Straßenraubs (§ 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F.) läßt § 316 a StGB für die (qualifizierte) Strafbarkeit aber nicht die Tatbegehung im öffentlichen Verkehrsraum genügen, sondern knüpft die Vorschrift - wie
ausgeführt - an die besondere Gefährdung des Tatopfers gegenüber räuberischen Angriffen gerade in seiner
Eigenschaft als Führer oder Mitfahrer eines Kraftfahrzeugs an.
d) Nach diesen Grundsätzen war der Geschädigte in dem Zeitpunkt, als der Angeklagte W. erstmals auf ihn
einwirkte, nicht mehr Führer des Taxis. Schon deshalb scheidet hier die Annahme einer vollendeten Tat nach §
316 a StGB aus. Auf die bislang in der Rechtsprechung als Entscheidungskriterium herangezogene, im Einzelfall schwierig zu beantwortende Frage, ob die Fahrt wegen Erreichens des Fahrtziels jedenfalls zunächst beendet oder nur unterbrochen war (vgl. BGHR StGB § 316 a Straßenverkehr 13; ebenso noch BGH, NStZ 2003,
35), kommt es nicht mehr an.
4. Die Angeklagten haben sich auch nicht eines Versuchs des räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer schuldig
gemacht. Wie im einzelnen beim Angriff im Sinne dieser Strafvorschrift bloße Vorbereitungshandlungen vom
Versuch und der Versuch von der Vollendung abzugrenzen sind, ist noch weitgehend ungeklärt (zum Meinungsstand vgl. Ingelfinger JR 2000, 225 f. und die weiteren Nachw. bei Tröndle/ Fischer aaO Rdn. 2 b u. 2
c), bedarf hier aber keiner abschließenden Entscheidung.
Zwar könnte ein Ansetzen zu einem Angriff schon in der Aufforderung des Angeklagten W. zu sehen sein, das
Taxi am Tatort anzuhalten, um dort den Fahrer sogleich danach zu überfallen (vgl. BGHR StGB § 316 a Abs.
1 Straßenverkehr 13; zustimmend Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 316 a Rdn.
9). Es fehlte den Angeklagten aber an einem auf die Verwirklichung sämtlicher objektiven Tatbestandsmerkmale gerichteten Entschluß, wie dies die Strafbarkeit wegen Versuchs nach § 316 a StGB voraussetzt (vgl.
Cramer/Sternberg-Lieben aaO). Selbst wenn sie bereit gewesen sein sollten, ihr Opfer auch noch bei laufendem Motor - mithin als Führer eines Kraftfahrzeugs - anzugreifen, sollte der Angriff jedenfalls nicht unter
"Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Straßenverkehrs" erfolgen.
Der Tatplanung der Angeklagten kann nicht entnommen werden, daß sie sich die Befassung des Taxifahrers
mit dem - gegebenenfalls - noch in Betrieb befindlichen Kraftfahrzeug und eine gerade damit verbundene
erhöhte Schutzlosigkeit zunutze machen wollten. Vielmehr kam es ihnen nach den Feststellungen darauf an,
daß der Taxifahrer "aufgrund ihrer zahlenmäßigen Überlegenheit keine Abwehrchance" haben sollte (UA 7).
Zwar bewirkte auch die "Vereinzelung" des Opfers an einem Ort, an dem fremde Hilfe nicht zu erreichen war,
eine Herabsetzung seiner Abwehrmöglichkeit. Das reicht nach Auffassung des Senats - auch insoweit in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung (BGHSt 13, 27, 30; 15, 322, 324; BGHR StGB § 316 a Abs. 1
Straßenverkehr 13) - für die Tatbestandsverwirklichung jedoch nicht aus, da die Abgelegenheit des Überfallortes gerade keine spezifische Eigenschaft des Kraftfahrzeugverkehrs ist (so zu Recht Horn in SK aaO § 316 a
Rdn. 4; Roßmüller/Rohrer aaO S. 255; Sowada in LK aaO Rdn. 33).
III.
1. Hiernach muß die Verurteilung der Angeklagten wegen räuberischen Angriffs auf einen Kraftfahrer entfallen. Der Senat schließt aus, daß sich aufgrund neuer Hauptverhandlung noch weitere Feststellungen treffen
lassen, die eine Verurteilung nach dieser Strafvorschrift tragen könnten. Er ändert deshalb hinsichtlich der
Angeklagten sowie gemäß § 357 StPO auch hinsichtlich der nicht revidierenden Angeklagten Z. und A. die
jeweiligen Schuldsprüche in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO dahin ab, daß der Tatvorwurf
nach § 316 a StGB entfällt.
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2. Der Wegfall der Verurteilung der Angeklagten wegen eines Verbrechens nach § 316 a StGB zieht die Aufhebung aller Strafaussprüche des angefochtenen Urteils nach sich. Zwar hat das Landgericht - soweit es die
erwachsenen Angeklagten W. und Z. betrifft - die Strafen jeweils dem nach §§ 46 a, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 249 Abs. 1 StGB entnommen und dabei zudem - insoweit rechtsfehlerhaft zu Gunsten
der Angeklagten - einen bis zu zehn Jahren statt bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmen zugrundegelegt. Andererseits hat das Landgericht bei allen Angeklagten ausdrücklich die tateinheitliche Verwirklichung des § 316 a StGB straferschwerend gewertet. Schon deshalb kann der Senat nicht mit genügender
Sicherheit ausschließen, daß das Landgericht, hätte es die Angeklagten jeweils "nur" wegen gemeinschaftlich
begangenen Raubes nach § 249 StGB verurteilt, auf niedrigere Strafen erkannt hätte. Allerdings ist der neue
Tatrichter nicht gehindert, bei der Bemessung der Strafen wegen Raubes strafschärfend zu werten, daß sich die
Tat gegen einen Taxifahrer während der Ausübung seines auch im Interesse der Allgemeinheit liegenden Berufs richtete und die Angeklagten dabei ihr Opfer planmäßig in einen Hinterhalt gelockt haben.
Die Feststellungen zur Schuldfähigkeit der Angeklagten werden von dem Aufhebungsgrund nicht berührt; sie
können deshalb bestehen bleiben.
Nebenstrafrecht
BGH, Urt. vom 05.02.2004 - 5 StR 420/03 - wistra 2004, 147
AO § 370 Gemeinnützigkeit Fahrschule als berufsbildende Einrichtung; Kompensationsverbot
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 7. April 2003 im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen und wegen versuchter Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge teilweise
Erfolg; dies führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.
I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
1. Der Angeklagte war seit 1994 geschäftsführender Alleingesellschafter der D. GmbH (im folgenden: D.). Die
D. führte bundesweit zum einen Kurse für Sofortmaßnahmen am Unfallort für Führerscheinbewerber durch
und vermittelte diesen die nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 StVG nachzuweisenden Kenntnisse zur Versorgung Unfallverletzter im Straßenverkehr; für diesen Teilnehmerkreis führte die D. auch Sehtests durch. Daneben nahmen
auch andere Personen an diesen und weiteren "Erste-Hilfe-Kursen" der D. teil, die eine solche Ausbildung und
entsprechende Kenntnisse berufsbedingt nachweisen mußten, wie etwa Berufskraftfahrer, Krankenschwestern,
Sportlehrer und Erzieher.
Der D. war seit ihrer Gründung zum 1. Januar 1994 durch das zuständige Finanzamt die Gemeinnützigkeit
zuerkannt worden, so daß die GmbH im wesentlichen von der Umsatzsteuer (§ 4 Nr. 18 UStG), der Gewerbesteuer (§ 3 Nr. 6 GewStG) und der Körperschaftsteuer (§ 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG) befreit war.
In Kenntnis dieser Umstände und der rechtlichen Bedeutung der Gemeinnützigkeit gemäß §§ 51 ff. AO begann der Angeklagte 1996 bar vereinnahmte Kursgebühren nicht mehr in der Buchführung der GmbH zu erfassen, sondern einzubehalten und auf private Konten einzubezahlen. Auf diese Weise zweigte er in der Zeit
von Januar 1996 bis Ende September 2001 brutto 1,3 Millionen DM ab, von denen er 20 % für die Bezahlung
der Schulungsleiter einsetzte und rund 1,1 Millionen DM für eigene private Zwecke verwendete. Wegen der
eigenwirtschaftlichen Mittelverwendung entfielen die Voraussetzungen für die Anerkennung der Gemeinnützigkeit und der damit zusammenhängenden Steuerbefreiungen (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 AO) in den Jahren 1996 bis
2001.
Nach Einleitung des Steuerstrafverfahrens einigte sich der Beschwerdeführer mit dem Finanzamt für Steuerstrafsachen am 7. Mai 2002 im Rahmen einer tatsächlichen Verständigung, mit der er den Sachverhalt anerkannte und sich zur Nachzahlung der durch die verdeckten Gewinnausschüttungen verkürzten Körperschaftsteuer sowie der Umsatz- und Gewerbesteuer für die GmbH und die durch das Verschweigen der verdeckten
Gewinnausschüttungen in seinen jeweiligen Einkommensteuererklärungen verkürzten Einkommensteuer 1996
bis 2001 bereiterklärte. Die entsprechend dieser tatsächlichen Verständigung nachzuzahlenden Steuern hat der
Angeklagte mittlerweile in vollem Umfang bezahlt.
100
2. Der Beschwerdeführer, der auch in der Hauptverhandlung hinsichtlich des festgestellten Sachverhalts geständig war, hat rechtlich geltend gemacht, die von der D. erbrachten Leistungen seien nach § 4 Nr. 21 Buchstabe b UStG 1993 / § 4 Nr. 21 Buchstabe a bb UStG 1999 umsatzsteuerfrei, weil sie entweder berufsbildenden Charakter hätten oder auf eine vor einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abzulegende Prüfung nämlich die Führerscheinprüfung - vorbereiteten. Ergänzend dazu hat der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung zwei Bescheinigungen der Bezirksregierung Köln und der Bezirksregierung Detmold jeweils vom
31. März 2003 vorgelegt, nach denen rückwirkend ab 1. Januar 1996 gemäß § 4 Nr. 21 Buchstabe a bb UStG
bescheinigt wird, daß die durchgeführten Lehrgänge der D. als berufsvorbereitende oder berufsbegleitende
Maßnahme (für Berufskraftfahrer, Krankenschwestern, Sportlehrer und Erzieher laut Bescheinigung der Bezirksregierung Köln) ordnungsgemäß durchgeführt werden.
Das Landgericht hat eine entsprechende steuerliche Berücksichtigung des Befreiungstatbestandes nach § 4 Nr.
21 Buchstabe b UStG 1993 / § 4 Nr. 21 Buchstabe a bb UStG 1999 abgelehnt. Es hat dies zum einen darauf
gestützt, die Bezirksregierungen Köln und Detmold seien nicht zuständig für eine solche Bescheinigung und
die eigentlich zuständige Bezirksregierung Arnsberg werde den entsprechenden Antrag des Beschwerdeführers
vermutlich ablehnen. Zum anderen handele es sich bei der Einrichtung der D. weder um eine private Schule
noch sei die GmbH eine allgemeinbildende oder berufsbildende Einrichtung. Nach der Rechtsprechung des
Bundesfinanzhofs gehöre schon eine Fahrschule nicht zu den allgemeinbildenden Einrichtungen; dies gelte
erst recht für die Leistungen der D. gegenüber den Fahrschülern, die nach der Teilnahme an den Lehrgängen
keinerlei Prüfungen abzulegen hätten.
II.
Diese steuerliche Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zumindest ein Teil der von der D.
bewirkten Umsätze kann umsatzsteuerbefreit sein.
1. Gemäß § 4 Nr. 21 Buchstabe b UStG 1993 (ab 1. April 1999 § 4 Nr. 21 Buchstabe a bb UStG 1999) sind die
unmittelbar dem Schul- und Bildungszweck dienenden Leistungen privater Schulen und anderer allgemeinbildender oder berufsbildender Einrichtungen steuerfrei, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, daß sie
auf einen Beruf oder eine vor einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abzulegende Prüfung ordnungsgemäß vorbereiten.
Die Bescheinigung ist insoweit für die Finanzverwaltung bindend, als die zuständige Landesbehörde darüber
entscheidet, ob die Einrichtung auf einen Beruf oder auf eine bestimmte Prüfung ordnungsgemäß vorbereitet.
Ob es sich indes um eine allgemein- oder berufsbildende Einrichtung handelt, die nach § 4 Nr. 21 UStG steuerfrei ist, fällt nicht in die Entscheidungsbefugnis der Landesbehörden, sondern ist von den Finanzbehörden zu
beurteilen (vgl. BFH BStBl II 1989, 815). Zuständige Landesbehörden sind bei bundesweit tätigen Einrichtungen sowohl die Behörde in dem Bundesland, in dem der Unternehmer steuerlich geführt wird, als auch Behörden in den Bundesländern, in denen der Unternehmer tätig wird (Weymüller in Sölch/Ringleb/List, UStG
Stand: 1. September 2003, § 4 Nr. 21 Rdn. 20). Bei unterschiedlichen Leistungen sind die verschiedenartigen
Bildungszwecke zu bezeichnen (Weymüller aaO).
2. Der Begriff der berufsbildenden Einrichtung, der hier allein in Betracht kommt, umfaßt nicht nur die Berufsausbildung; vielmehr ist der Begriff im Einklang mit Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchstabe i der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage, dahin auszulegen, daß auch Einrichtungen der Berufsfortbildung oder der beruflichen Umschulung
erfaßt werden sollen sowie die damit eng verbundenen Dienstleistungen und Lieferungen anderer Einrichtungen (Unternehmer), deren Zielsetzungen als vergleichbar von den Mitgliedstaaten anerkannt sind. Das bedeutet, daß die erbrachten Leistungen ihrer Art nach den Zielen der Berufsaus- und Berufsfortbildung dienen müssen; diese Voraussetzungen sind auch erfüllt, wenn die Leistung allein oder zusammen mit den Leistungen
anderer Unternehmer die Ausbildung ermöglicht, fördert, ergänzt oder erleichtert (BFH BStBl II 1999, 578,
579 f.; BFH Urt. vom 18. September 2003 - V R 62/02).
3. Zwar hat das Landgericht im Ansatz zutreffend darauf abgestellt, daß Fahrschulen nach der Rechtsprechung
des Bundesfinanzhofs generell keine allgemeinbildenden oder berufsbildenden Einrichtungen sind, soweit sie
auf den Erwerb der Fahrerlaubnis in den (seinerzeit noch so bezeichneten) Klassen 1 oder 3 vorbereiten, obwohl eine solche für die Ausübung zahlreicher Berufe erforderlich ist (vgl. BFH BStBl II 1974, 527). Damit
entfällt auch für die eng mit der Vorbereitung zur Fahrprüfung für diese Führerscheine zusammenhängenden
Kurse "Sofortmaßnahmen am Unfallort" (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 StVG) die Möglichkeit der Steuerbefreiung nach §
4 Nr. 21 Buchstabe b UStG 1993 / § 4 Nr. 21 Buchstabe a bb UStG 1999.
Indessen hat der Tatrichter nicht bedacht, daß diese steuerrechtliche Beurteilung regelmäßig insoweit eine
Ausnahme erfährt, als andere Arten von Kursen durchgeführt werden, die den jeweiligen Teilnehmer auf eine
Tätigkeit als Berufskraftfahrer vorbereiten, etwa durch Erwerb der LKW-Fahrerlaubnis oder der Erlaubnis zur
Fahrgastbeförderung. Insoweit ist nach den Umsatzsteuerrichtlinien (UStR 96 Abschnitt 112 Abs. 3; vgl.
BMF-Schreiben vom 8. Februar 2000, BStBl I S. 359; vgl. auch BFH BStBl II 1974, 527 re. Spalte) für entsprechende Lehrgänge eine Umsatzsteuerbefreiung vorgesehen, ohne daß es darauf ankommt, daß ein Kurs
101
ausschließlich zu diesem Zweck angeboten wird. Als begünstigt ist danach vielmehr die dem einzelnen Fahrschüler gegenüber erbrachte Leistung anzusehen (a. A. Weymüller in: Sölch/Ringleb/List aaO Rdn. 18). Demnach können auch die mit dem Erwerb der Fahrerlaubnis eng zusammenhängenden Leistungen zur Schulung
in Unfallhilfe, die gegenüber diesen Kursusteilnehmern erbracht werden, steuerbegünstigt sein, soweit die
übrigen gesetzlichen Voraussetzungen nach § 4 Nr. 21 UStG vorliegen.
Die im Rahmen einer solchen berufsbedingten Maßnahme erbrachten Leistungen der D. hätten bei der strafrechtlichen Würdigung dementsprechend berücksichtigt und möglicherweise mit Hilfe einer Schätzung dem
Umfang nach schuldmindernd ermittelt werden müssen. Dasselbe gilt auch für solche Erste-Hilfe-Lehrgänge,
die von der D. gegenüber anderen Berufsangehörigen erbracht worden sind, soweit die Teilnehmer solche
Kenntnisse bei Ausübung ihres Berufes regelmäßig nachweisen müssen; auch insoweit hätte es weiterer Aufklärung durch das Landgericht bedurft.
Dem angefochtenen Urteil ist zudem weder zu entnehmen, warum die Bezirksregierungen in Köln und Detmold die Bescheinigungen vom 31. März 2003 ausgestellt haben sollten, obwohl sie nach Auffassung des
Landgerichts keine "zuständigen Landesbehörden" im Sinne des § 4 Nr. 21 UStG sein sollen; ebensowenig ist
erkennbar, aus welchem Grund die Bezirksregierung Arnsberg die Rechtsfragen abweichend von den übrigen
Bezirksregierungen entscheiden sollte. Insoweit wird der neue Tatrichter ergänzende Feststellungen zu treffen
haben.
III.
Allerdings führt die unzutreffende steuerrechtliche Würdigung des Sachverhalts nicht zur Aufhebung des
Schuldspruchs; dem steht das Kompensationsverbot nach § 370 Abs. 4 Satz 3 AO entgegen.
1. Danach ist es für die strafrechtliche Beurteilung der Tat ohne Bedeutung, ob die Steuer aus anderen Gründen hätte ermäßigt werden können. Das bedeutet, daß im Rahmen des Schuldspruchs als verkürzte Steuern
diejenigen Beträge angesehen werden müssen, die auf die unrichtig erklärten oder verschwiegenen steuerlichen Vorgänge entfallen (Kohlmann, Steuerstrafrecht § 370 AO 1977 Rdn. 160.3). Nur für solche Ermäßigungsgründe oder Steuervorteile, die im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit den unzutreffenden Steuererklärungen stehen, bei denen es sich somit um die steuerrechtliche Beurteilung desselben Vorgangs
handelt, gilt das Kompensationsverbot nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (vgl. die
Nachweise bei Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 5. Aufl. § 370 Rdn. 67 ff.).
2. Ein derart untrennbarer Zusammenhang, der das Kompensationsverbot ausschlösse, ist hier nicht gegeben.
Zwar kann grundsätzlich zwischen dem Steuerentstehungstatbestand und einzelnen Steuerbefreiungstatbeständen ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Dies gilt indes dann nicht, wenn der Befreiungstatbestand
seinerseits ein weiteres verwaltungsrechtliches Prüfungsverfahren voraussetzt. So liegt es hier: Zum Zeitpunkt,
als der Angeklagte im Rahmen der seinerzeit noch zuerkannten Gemeinnützigkeit für die D. wegen seiner
eigennützigen Entnahmen unzutreffende Steuererklärungen für die Steuerjahre 1996 - 1999 beim Finanzamt
einreichte und die D. GmbH - mit Ausnahme des Jahres 1999 - entsprechend veranlagt wurde, lagen die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung der Umsätze nach § 4 Nr. 21 Buchstabe b UStG 1993 / § 4 Nr. 21
Buchstabe a bb UStG 1999 noch nicht vor. Die danach erforderlichen Bescheinigungen der zuständigen Landesbehörden, daß die berufsbildende Einrichtung auf einen Beruf oder eine vor einer juristischen Person des
öffentlichen Rechts abzulegende Prüfung ordnungsgemäß vorbereitet, wurden erst sehr viel später von der D.
beantragt und von den Bezirksregierungen Köln und Detmold erst am 31. März 2003 erteilt; die Entscheidung
der Bezirksregierung Arnsberg erging erst nach Erlaß des angefochtenen Urteils vom 7. April 2003. Bei der
Abgabe wahrheitsgemäßer Steuererklärungen wäre die GmbH demnach zunächst ohne Berücksichtigung möglicher steuerfreier Umsätze nach § 4 Nr. 21 Buchstabe b UStG 1993 veranlagt worden mit der Folge einer
entsprechenden steuerlichen Behandlung im Rahmen der Gewerbe- und Körperschaftsteuer 1996 bis 1999.
Erst nach Erlangung der in der Hauptverhandlung vorgelegten behördlichen Bescheinigungen, die rückwirkend ab 1996 eine entsprechende Bestätigung erteilten, war die steuerliche Voraussetzung für eine Prüfung der
Steuerbefreiung durch das Finanzamt gegeben. Die durch die Abgabe falscher Steuererklärungen begangenen
Steuerstraftaten des Angeklagten werden dadurch nicht berührt. Eine nachträgliche rückwirkende schuldmindernde Berücksichtigung im Rahmen des Schuldspruchs kann wegen des Kompensationsverbots nicht in Betracht kommen.
Allerdings sind Ermäßigungsgründe und Steuervorteile, die insoweit wegen des Kompensationsverbots nicht
berücksichtigungsfähig sind, im Rahmen der Strafzumessung zu bedenken und strafmildernd einzustellen;
denn dem Täter einer Steuerhinterziehung sind nur die tatsächlichen steuerlichen Auswirkungen der Tat zur
Last zu legen (vgl. BGHSt 47, 343, 350 f.; NJW 2002, 1963, 1965 f. und Kohlmann aaO Rdn. 323.2). Das
Landgericht hat dies nicht berücksichtigt, so daß die wegen tateinheitlich begangener Umsatzsteuer-, Gewerbe- und Körperschaftsteuerhinterziehung 1996 bis 1999 (vgl. UA S. 13) verhängten drei Einzelstrafen aufzuheben sind. Es ist nicht auszuschließen, daß bei Bedacht auf die abweichende steuerrechtliche Beurteilung und
bei entsprechend geringerem Umfang der verkürzten Steuern für die jeweiligen Taten geringere Einzelstrafen
gefunden worden wären. Damit entfällt auch die Gesamtstrafe. Dem neuen Tatrichter wird zudem mit Aufhe-
102
bung des gesamten Strafausspruchs die Möglichkeit eröffnet, die Einzelstrafen neu zueinander zu gewichten
und den Sachverhalt umfassend neu zu würdigen.
BGH, Beschluß vom 20. April 2004 – 5 StR 11/04 – NJW 2004, 1885
AO 370a - StPO 261, 302 Unwirksamkeit eines sofort nach Urteilsverkündung erklärten
Rechtsmittelverzichts des Angeklagten, auf den der Staatsanwalt mit der Ankündigung eines
unsachgemäßen Haftantrages für den Weigerungsfall gedrängt hatte.
Verfassungswidrigkeit des § 370a AO?
Auf die Revision des Angeklagten R wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. Mai 2003, soweit es
diesen Angeklagten betrifft, nach § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten R wegen 14 Fällen der Steuerhinterziehung, zehnmal qualifiziert nach §
370a AO, unter Einbeziehung einer anderweitig rechtskräftig verhängten Geldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zwei Mitangeklagte, gegen die das Urteil rechtskräftig ist,
wurden wegen des gleichen Schuldspruchs zu Gesamtfreiheitsstrafen von fünf Jahren bzw. ebenfalls drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Verurteilung betrifft die im Zusammenwirken mehrerer Firmen arbeitsteilig mit mindestens fünf gesondert Verfolgten betriebene Hinterziehung von insgesamt 3,4… uern im Zusammenhang mit dem Erwerb und Weiterverkauf von Gold. Die Revision des Angeklagten R hat mit einer
Verfahrensrüge Erfolg.
1. Das Rechtsmittel ist zulässig. Der vom Angeklagten R im Anschluß an die Urteilsverkündung erklärte
Rechtsmittelverzicht erweist sich als unwirksam. Aufgrund der Art und Weise seines Zustandekommens liegt
ein Ausnahmefall vor, in dem die – grundsätzlich unwiderrufliche und unanfechtbare – Verzichtserklärung als
unwirksam anzusehen ist (vgl. BGHSt 45, 51, 53).
a) Der Rechtsmittelverzicht erfolgte als Reaktion des Angeklagten R auf die Androhung des Sitzungsvertreters
der Staatsanwaltschaft, die Aufhebung der unmittelbar zuvor mit Urteilsverkündung beschlossenen Außervollzugsetzung des Haftbefehls gegen den Angeklagten R für den Fall seiner Verweigerung eines sofortigen
Rechtsmittelverzichts zu beantragen. Mit dem Generalbundesanwalt hält der Senat den Sachvortrag der Revision in diesem Zusammenhang für erwiesen. Die Staatsanwaltschaft ist ihm in ihrer Gegenerklärung nicht
entgegengetreten; dem Vortrag entgegenstehende dienstliche Erklärungen sind nach Eingang der Revisionsschriften nicht erfolgt. Dem Vorgang war folgendes vorangegangen: Alsbald nach Anklageerhebung wurden
Verständigungsgespräche zwischen den Verfahrensbeteiligten initiiert; gegen R wurde das Hauptverfahren
ohne Gewährung einer Erklärungsfrist – worauf erst später verzichtet wurde – eröffnet; es erfolgte dann eine
ganz ungewöhnlich zügige, bereits zehn Tage nach Anklageerhebung vollzogene Aburteilung von drei Angeklagten nach gut zweistündiger Hauptverhandlung in einem umfangreichen Steuerstrafverfahren. Vor diesem
Hintergrund stützen insbesondere zwei weitere ungewöhnliche Verfahrensvorgänge das Revisionsvorbringen:
Zum einen ist es die im Zusammenhang mit dem Schlußvortrag abgegebene, vom Gericht unwidersprochen
hingenommene und protokollierte Erklärung des Staatsanwalts, bei allen drei Angeklagten stehe – nach Strafanträgen über erhebliche Gesamtfreiheitsstrafen, die der anschließenden Verurteilung entsprachen – „im Falle
der Rechtskraft des Urteils“ einer Haftverschonung nichts entgegen. Zum anderen ist es der Umstand, daß die
Hauptverhandlung nach Verkündung des Urteils und der Haftverschonungsbeschlüsse sowie den Rechtsmittelverzichtserklärungen der beiden Mitangeklagten zu einer Beratung des Angeklagten R mit seinem Verteidiger vor Abgabe der in Streit stehenden Rechtsmittelverzichtserklärung eigens unterbrochen wurde.
b) Nach den der Urteilsfindung vorangegangenen Verständigungsgesprächen deutet die Ankündigung des
Staatsanwalts, er werde die Aufhebung der mit Urteilsverkündung beschlossenen Außervollzugsetzung des
Haftbefehls für den Fall mangelnder Bereitschaft des Angeklagten R zum Rechtsmittelverzicht beantragen,
ebenso wie bereits die Erklärung des Staatsanwalts zur Haftverschonung im Schlußvortrag klar darauf hin,
dass jedenfalls aus Sicht der Staatsanwaltschaft eine Verständigung im Strafverfahren in unstatthafter Weise
(BGHSt 43, 195, 204 f.; 45, 227, 230 f.) mit der Zusage eines Rechtsmittelverzichts verknüpft werden sollte.
Entscheidend für die Annahme einer unzulässigen Willensbeeinflussung zum Nachteil des Angeklagten ist
hier indes, daß sich die Sicht der Staatsanwaltschaft auf eine Abhängigkeit zwischen Haftverschonung und
Rechtsmittelverzicht als eklatant sachwidrig erweist. Dadurch hebt sich der vorliegende Sachverhalt von dem
in BGHSt 17, 14 entschiedenen Fall eines letztlich als wirksam erachteten Rechtsmittelverzichts nach einem
ebenfalls bedenklichen, aber nicht in gleicher Weise unvertretbaren staatsanwaltlichen Haftantrag noch ab. Die
nach § 268b StPO mit Urteilsverkündung zu treffende Haftentscheidung darf grundsätzlich nicht von der
Rechtskraft eines Urteils abhängen, soweit dabei – wie hier – über die Fortdauer der Untersuchungshaft wegen
Fluchtgefahr bzw. über eine Außervollzugsetzung der aus diesem Grunde angeordneten Untersuchungshaft zu
103
entscheiden ist. Regelmäßig besteht – auch hier ist nichts Abweichendes ersichtlich – kein tragfähiger Grund,
einem Angeklagten, der die Überprüfung einer gegen ihn ergangenen landgerichtlichen Verurteilung zu einer
zu vollstreckenden Freiheitsstrafe mit dem Rechtsmittel der Revision erstrebt, eine Außervollzugsetzung der
wegen Fluchtgefahr angeordneten Untersuchungshaft etwa zu versagen, die ihm ohne ein solches zulässiges
Rechtsmittel gewährt werden könnte.
c) Der Generalbundesanwalt meint, eben wegen dieser klaren Rechtslage könne der Verteidiger seinem Mandanten bei der dem Rechtsmittelverzicht vorangegangenen Beratung nur die Aussichtslosigkeit des von dem
Staatsanwalt angekündigten Antrags deutlich gemacht haben; danach scheide eine relevante negative Einflußnahme auf den anschließend abgegebenen Rechtsmittelverzicht aus. Dieser Auffassung vermag der Senat nicht
zu folgen. Es bleibt dabei nämlich, wie die Verteidigung zutreffend einwendet, folgendes außer acht: Das
Gericht hat es schon anläßlich der ohne weiteren Einwand entgegengenommenen protokollierten Erklärung
des Staatsanwalts zur Haftfrage in seinem Schlußantrag und dann insbesondere bei der sachwidrigen Ankündigung des Antrags auf Aufhebung des Haftverschonungsbeschlusses verabsäumt, dieser unsachgemäßen
Haltung zur Haftfrage deutlich entgegenzutreten. Angemessen wäre allein gewesen, die Verhandlung alsbald
zu schließen und dem Angeklagten anheim zu geben, sich die Frage der Einlegung eines Rechtsmittels in der
hierfür vorgesehenen Wochenfrist zu überlegen. Stattdessen war das Gericht – letztlich in ebenfalls unzulässiger Verknüpfung mit der vorangegangenen Verfahrensabsprache – durch Gewährung einer nach dem Verfahrensstand sachlich nicht gerechtfertigten Pause bestrebt, den Angeklagten an Ort und Stelle zu einer Erklärung
über einen alsbaldigen Rechtsmittelverzicht zu veranlassen (vgl. dazu BGHSt 19, 101, 102 ff.). Damit hat sich
das Gericht den vom Staatsanwalt mit seiner Antragsankündigung ausgehenden Druck aus der maßgeblichen
Sicht des in diese Situation gebrachten Angeklagten so weitgehend zueigen gemacht, daß infolge der Art und
Weise dieses gesamten Vorgehens der Rechtsmittelverzicht des erkennbar auf den Gedanken sofortiger Haftentlassung fixierten Angeklagten wegen hierdurch hervorgerufener schwerwiegender Willensmängel als unwirksam zu werten ist. In der gegebenen Situation hätte das Gericht keine sofortige Rechtsmittelverzichtserklärung entgegennehmen dürfen. Die fristgerecht eingelegte Revision ist mithin zulässig.
d) Aufgrund dieses Befundes, der den vorliegenden Fall als Ausnahmefall eines unwirksamen Rechtsmittelverzichts aufgrund massiver Willensmängel des Erklärenden nach der Art und Weise seines Zustandekommens nach bislang anerkannten Auslegungskriterien kennzeichnet, kommt es nicht darauf an, ob die Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts auch daraus abzuleiten wäre, daß das Gericht im Zusammenhang mit einer
Absprache unzulässigerweise auf den Verzicht hingewirkt hat (vgl. BGH – Anfrage des 3. Strafsenats – NJW
2003, 3426). Es kann auch offenbleiben, ob ein Fall der Verständigung vorliegt, in dem die Frage des Untersuchungshaftvollzugs zu einem maßgeblichen, dabei aber nicht „konnexen“, sachwidrigen Absprachegegenstand
gemacht worden ist (vgl. BGH, Urt. vom 19. Februar 2004 – 4 StR 371/03, zur Veröffentlichung in BGHSt
bestimmt), und welche rechtlichen Folgerungen gegebenenfalls hieraus, auch für die Wirksamkeit des anschließend erklärten Rechtsmittelverzichts, zu ziehen wären.
2. In der Sache hat die Revision mit der auf Verletzung des § 261 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg, die
der im Zusammenhang mit der „mißglückten Verständigung“ erhobenen Rüge zu entnehmen ist.
a) Bei der vorliegenden Verfahrensgestaltung läßt sich aus dem Umstand, daß der Verteidiger an dem nunmehr
beanstandeten strafprozeßrechtlich zweifelhaften Vorgehen von Gericht und Staatsanwaltschaft weitgehend
mitgewirkt hat, eine Beschränkung der Rügebefugnis nicht herleiten. Da die Sachrüge, soweit absehbar, in
keinem Anklagepunkt zur Durchentscheidung auf Freispruch führen würde, bedarf es keiner Entscheidung,
inwieweit das Urteil sachlichrechtlicher Prüfung standhielte. Soweit dies nicht der Fall wäre, müßte zwar die
Erstreckung einer Urteilsaufhebung auf die Nichtrevidenten nach § 357 StPO in Betracht gezogen werden.
Daraus folgt indes kein Vorrang der sachlichrechtlichen Überprüfung gegenüber der Verfahrensrüge (vgl.
Kuckein in KK 5. Aufl. § 357 Rdn. 5).
b) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist im Urteil allein darauf gestützt, die Angeklagten hätten „in der
Hauptverhandlung die ihnen mit der Anklageschrift zur Last gelegten Taten“ in dem zuvor festgestellten Umfang „eingeräumt“ (UA S. 12). Daß dies bezogen auf den Angeklagten R von dessen Einlassung in der Hauptverhandlung nicht getragen wird, ist offensichtlich. Dieser Angeklagte hat nämlich in der Hauptverhandlung
zur Sache lediglich erklärt, daß er „den Vorwürfen der Anklage nicht entgegentrete und das in Aussicht gestellte Strafmaß akzeptiere“; daneben äußerte er sich zu seinen persönlichen Verhältnissen (S. 4 des Hauptverhandlungsprotokolls). Es ist der Sitzungsniederschrift nicht zu entnehmen, daß der Angeklagte R darüber hinaus Fragen zur Sache beantwortet hätte. Weitere Äußerungen sind nicht protokolliert, abgesehen von einer
Erklärung im letzten Wort. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß ausgerechnet jenes letzte Wort des Angeklagten R erstmalig ein inhaltsbezogenes Geständnis enthalten haben könnte. Ein irgendwie geartetes – auch
nur „schlankes“ – Geständnis, das einen als glaubhaft bewertbaren inhaltlichen Gehalt hätte, auf den einen
Schuldspruch tragende Feststellungen gestützt werden könnten (vgl. BGHSt 43, 195, 204), läßt sich diesem
Einlassungsverhalten nicht entnehmen. Ein bloßer Verurteilungskonsens reicht auch nach einer Verständigung
als Basis für eine Verurteilung mit tragfähigem Schuldspruch selbstverständlich nicht aus.
104
c) Die Verurteilung des Angeklagten R kann auch nicht deshalb auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung beruhen, weil sich das Gericht etwa allein auf die geständigen Einlassungen der zur Sache aussagenden beiden
Mitangeklagten stützen durfte. Ganz abgesehen von der – dem entgegenstehenden – knappen Begründung der
Beweiswürdigung im Urteil würde es insoweit an jeglicher kritischer Hinterfragung der geständigen Angaben
der Mitangeklagten fehlen, wie sie namentlich nach im Rahmen einer Verständigung abgegebenen Geständnissen unerläßlich wäre (BGHSt 48, 161). Im übrigen wäre hier eine ähnlich kritische Beweiswürdigung für
den Fall erforderlich gewesen, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung eine nicht weiter hinterfragte
geständige Erklärung zur Sache abgegeben hätte.
3. Zur Sache beschränkt sich der Senat auf folgende Hinweise an das neue Tatgericht: Zu den eigentlichen
eigenen Tathandlungen des Angeklagten R , insbesondere im Zusammenhang mit der Fertigung von Scheinrechnungen nach tatsächlich umsatzsteuerfreien Goldeinkäufen, fehlt es an jeglichen näheren konkreten Feststellungen. Die Gesamtdauer seiner monatlichen Entlohnungen wird nicht hinreichend deutlich. Daß die Revision allein schon aus der Divergenz zwischen deren geringer Höhe und den festgestellten üppigen Erlösen des
Mitangeklagten H (UA S. 12) Bedenken gegen die Zumessung gleich hoher Einzelstrafen herleitet, erscheint
nachvollziehbar. Zu § 370a AO verweist der Senat auf die bestehenden Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift (vgl. Harms in Festschrift für Günter Kohlmann, 2003, S. 413; Park wistra 2003, 328
m.w.N.).
BGH, Urt. vom 11.07.2003 - 2 StR 31/03 - NJW 2004, 788 = NStZ 2004, 45
AuslG § 92a I Nr. 2 Mehrere Ausländer; StGB §§ 3, 9 Ausländergesetz Rechtsnatur Beihilfehandlung in § 92a
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 21. Juni 2002, soweit
der Angeklagte Waldemar W. vom Vorwurf des Einschleusens von Ausländern freigesprochen wurde, mit den
Feststellungen aufgehoben; die Feststellungen zum äußeren Sachverhalt bleiben jedoch aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revision des Angeklagten Wadim W. gegen das vorgenannte Urteil wird verworfen. Der Angeklagte
hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen
zu tragen.
3. Die Revision der Nebenklägerin gegen das vorgenannte Urteil sowie ihre sofortige Beschwerde gegen die
Kostenentscheidung werden verworfen. Die Nebenklägerin hat die Kosten ihrer Rechtsmittel sowie die dem
Angeklagten Wadim W. hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
4. Die Staatskasse hat die Kosten der hinsichtlich des Angeklagten Wadim W. zurückgenommenen Revision
sowie die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten Wadim W. wegen Einschleusens von Ausländern zu einer Geldstrafe
von 60 Tagessätzen zu je 30,00 EURO verurteilt. Von dem Vorwurf der Vergewaltigung in zwei Fällen hat es
ihn freigesprochen.
Den Angeklagten Waldemar W. hat es vom Vorwurf der Vergewaltigung sowie schweren Menschenhandels in
Tateinheit mit bandenmäßigem und gewerbsmäßigem Einschleusen von Ausländern freigesprochen. Die hiergegen vom Angeklagten Wadim W. und von der Nebenklägerin P. hinsichtlich dieses Angeklagten eingelegten
Revisionen sind unbegründet. Die von der Staatsanwaltschaft nur noch hinsichtlich des Angeklagten Waldemar W. aufrecht erhaltene Revision hat Erfolg.
I. Die Revision des Angeklagten Wadim W. ist unbegründet.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wandten sich die beiden Zeuginnen G. und P., die schon in Rußland der Prostitution nachgingen, dort an den Zeugen J. mit der Bitte, sie nach Deutschland als Prostituierte zu
vermitteln. J. setzte sich mit dem Angeklagten in Verbindung und teilte diesem mit, er werde mit zwei Frauen,
die hier der Prostitution nachgehen wollten, nach Deutschland kommen. Der Angeklagte sagte zu, nach der
Einreise für Wohnung zu sorgen. Zusammen mit K. beantragte J. nun für die beiden Frauen bei der Deutschen
Botschaft in Moskau Touristenvisa mit einer Laufzeit von zwei Wochen, wobei der Wahrheit zuwider als
Reisegrund eine Urlaubsreise und als Beruf der Frauen "Managerinnen" angegeben wurden. Nach Erteilung
der Visa reisten J., K. sowie die beiden Frauen auf dem Landweg über Polen nach Deutschland ein. Sie wurden zunächst in einer von dem Angeklagten vorbereiteten Wohnung in Kassel untergebracht. Am 1. Dezember
2001, nach Ablauf der Touristenvisa, wurden die Frauen von dem Mitangeklagten Waldemar W. und dem
Zeugen St. in ein Bordell nach Altena verbracht, wo sie die Prostitution ausübten, aber nach einem zunächst
gescheiterten Fluchtversuch am nächsten Tag von der Polizei aufgefunden und festgenommen wurden.
2. Die umfassende Beweiswürdigung des Landgerichts, auf welche dieses die Feststellung gestützt hat, daß
dem Angeklagten bekannt war, daß die Frauen zum Zweck der Ausübung der Prostitution einreisen sollten,
105
daß die Erteilung von Visa daher nur durch falsche Angaben zu erreichen war und daß seine Bereitschaft, für
Unterkunft in Deutschland zu sorgen, dieses Unternehmen förderte, läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
Der Angeklagte hat damit im Sinne des § 92 a Abs. 1 Nr. 2 AuslG zu einer Tat nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG
Hilfe geleistet.
3. Auf diese Tat ist entgegen der Auffassung der Revision das deutsche Strafrecht anwendbar. Der Senat teilt
zwar nicht die Auffassung des Landgerichts, die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts ergebe sich aus § 9
Abs. 2 Satz 2 StGB (so auch 3. Strafsenat, Urteil vom 11. Februar 2000 - 3 StR 308/99, NJW 2000, 1752).
Denn § 92 a Abs. 2 Nr. 2 AuslG beschreibt keine Beihilfehandlung im Sinne des § 27 StGB, sondern eine zur
Täterschaft verselbständigte Tathandlung. Die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts auf diese Tat ergibt
sich daher aus § 9 Abs. 1 i.V.m. § 3 StGB. Da die Anwendung dieser Regelungen hier gleichfalls zur Strafbarkeit des Angeklagten führt, kommt es auf eine Abweichung von der Rechtsansicht des 3. Strafsenats nicht an.
Gegen die Auslegung des Landgerichts, wonach das Merkmal "mehrere Ausländer" i.S.d. § 92 a Abs. 1 Nr. 2,
2. Alternative, AuslG bei einer Anzahl von zwei Personen gegeben ist, bestehen keine rechtlichen Bedenken.
Das gilt auch für das von der Revision erörterte Verhältnis des Strafrahmens der Tat nach § 92 a Abs. 1 Nr. 2
AuslG zu dem der "Haupttat" nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG. Die hiergegen von der Revision vorgebrachten
Einwendungen verkennen den Charakter des § 92 a Abs. 2 Nr. 2 AuslG als selbständigen Tatbestand; dem
steht nicht entgegen, daß er Tathandlungen erfaßt, welche ohne seine Geltung (nur) als Beihilfehandlungen
strafbar wären. Es entsprach gerade der Zielrichtung des Gesetzgebers des § 92 a Abs. 1 Nr. 2 AuslG, solche
im Inland begangenen, auf Einschleusung von Ausländern gerichteten Handlungen als selbständige Taten zu
erfassen und mit gegenüber der bloßen Teilnahme an Taten nach § 92 AuslG erhöhter Strafe zu bedrohen.
Daher fehlt es auch für die von der Revision angestrebte Anwendung des § 27 Abs. 2 StGB auf die Tat nach §
92 a Abs. 1 Nr. 2 AuslG an einer Grundlage.
II. Die hinsichtlich des Angeklagten Waldemar W. wirksam auf den Freispruch vom Vorwurf des Einschleusens von Ausländern beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
Die Beweiswürdigung, welche das Landgericht zur Verneinung einer Strafbarkeit gemäß § 92 a Abs. 1 Nr. 2
AuslG wegen Beteiligung an dem unter Verstoß gegen das AuslG bewirkten unerlaubten Aufenthalt der Nebenklägerinnen in Deutschland geführt hat, hält rechtlicher Prüfung nicht stand, weil der Tatrichter überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung hinsichtlich der subjektiven Tatseite gestellt hat. Nach den
Feststellungen hatte der Angeklagte bereits mehrfach früher aus Osteuropa eingereiste Frauen zum Zweck der
Prostitutionsausübung in ein Bordell der Zeugin H. verbracht. In die Geschehnisse um die Einreise der Nebenklägerinnen, ihre Unterbringung und Vermittlung war er von Anfang an eingebunden. Daß er gleichwohl, als
er die Frauen am 1. Dezember 2001 in das Bordell nach Altena verbrachte, angenommen haben könnte, diese
seien mit gültigen, noch nicht abgelaufenen Visa eingereist, liegt eher fern. Soweit das Landgericht eine objektive Handlung des Hilfeleistens nicht festzustellen vermochte (UA S. 66), ist nicht hinreichend gewürdigt, daß
der Angeklagte von dem Zeugen J. gebeten worden war, die Frauen in das Bordell zu verbringen, diesen Auftrag an den Zeugen St. weitergab und diesen auf der Fahrt begleitete (UA 66, 67). Da der Rechtsfehler sich auf
die Beweiswürdigung und die Feststellungen zum subjektiven Tatbestand beschränkt, können die Feststellungen zum äußeren Sachverhalt aufrechterhalten bleiben. Ergänzende Feststellungen sind zulässig.
III. Die Revision der Nebenklägerin P. ist zulässig; die mißverständliche Formulierung, es werde Revision
eingelegt, "soweit der Beschuldigte Wadim W. lediglich zu einer Geldstrafe wegen Beihilfe zum Einschleusen
von Ausländern verurteilt worden ist", ist dahin auszulegen, daß sich die Revision gegen die Freisprechung
dieses Angeklagten im übrigen wendet.
Die Revision ist unbegründet. Die überaus breite und detaillierte Beweiswürdigung des Landgerichts, aufgrund
derer eine Verurteilung nach §§ 181 Abs. 1 Nr. 3, 180 b Abs. 1 StGB und §§ 181 a, 180 a StGB nicht erfolgt
ist, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und ist daher vom Revisionsgericht hinzunehmen.
Auch die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung ist unbegründet; sie ist, soweit ersichtlich, auf
eine unzutreffende Auslegung der Vorschrift des § 397 a Abs. 1 StPO gestützt.
BGH, Beschl. vom 10.07.2003 - 3 StR 61/02 und 3 StR 243/02 - NStZ 2004, 105 = StV 2003, 501; Anmerkungen: Roxin, Claus StV 2003, 619; Gaede, Karsten StraFo 2003, 392
BtMG § 29 I 1 Nr. 1 Handeltreiben Enschränkung
Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:
Für die Annahme vollendeten Handeltreibens reichen auch ernsthafte Verhandlungen über den Erwerb von
zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln nicht aus, solange über den Ankauf
keine Einigung mit dem Lieferanten erzielt wird.
Er fragt daher bei den anderen Senaten an, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.
Gründe:
I.
106
Beim Senat sind Revisionsverfahren gegen zwei Urteile anhängig, durch die Fälle erfolgloser Bemühungen um
den Erwerb von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmter Betäubungsmittel als vollendetes Handeltreiben abgeurteilt worden sind. Die Rechtsmittel der Angeklagten geben Anlaß, die Abgrenzung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung zu überprüfen. Der Senat hat beide Verfahren für die Durchführung eines
Anfrageverfahrens verbunden, um durch die Vielfalt der Fallgestaltungen eine breitere Beurteilungsgrundlage
zu schaffen.
1. Das Landgericht Mönchengladbach hat den Angeklagten O. am 8. November 2001 u. a. wegen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Jugendstrafe von drei
Jahren und sechs Monaten verurteilt. Vollendetes Handeltreiben wurde auch bei folgenden Sachverhaltsfeststellungen angenommen:
a) Im Fall II. 19. wurde der Angeklagte von einem Freund angerufen, der ihm anbot, 10.000 Ecstasy-Tabletten
zum Preis von 9.000 DM zu besorgen. Der Angeklagte erklärte ihm, er solle die Tabletten beschaffen. Dabei
hatte der Angeklagte aber Zweifel, ob dieser hierzu in der Lage sein würde. Zu einer Lieferung von Tabletten
kam es nicht.
b) Im Fall II. 20. telefonierte der Angeklagte mit einem Freund und beauftragte ihn, die Telefonnummer von
einem "A." herauszufinden. Der Angeklagte wollte feststellen, ob er von "A." 10.000 Ecstasy-Tabletten erwerben könnte.
2. In einem weiteren Verfahren hat das Landgericht Mönchengladbach den Angeklagten K. am 15. Februar
2002 u. a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Vollendetes Handeltreiben hat es auch bei folgenden
Sachverhaltsfeststellungen angenommen:
a) Im Fall II. 1. a) wollte der Angeklagte 50 g Kokain erwerben, um es teilweise gewinnbringend weiterzuverkaufen. Er telefonierte deshalb mit mehreren Betäubungsmittelhändlern in Holland und besuchte auch einige
von ihnen, konnte jedoch nirgends Kokain kaufen.
b) Im Fall II. 1. b) wollte der Angeklagte erneut 50 g Kokain erwerben und fuhr deshalb nach Holland. Das
Geschäft kam nicht zustande, weil der Angeklagte mit dem Betäubungsmittelhändler nicht handelseinig wurde.
c) Im Fall II. 1. d) wollte der Angeklagte 70 g Kokain mit hohem Wirkstoffgehalt erwerben und fuhr deshalb
nach Holland. Weil die Qualität des Angebots nicht ausreichend war, kaufte der Angeklagte statt dessen 40 g
Amphetamin mit einem Wirkstoffanteil von weniger als 10 Gramm Amphetaminbase, das er nach Deutschland
verbrachte und weiterverkaufte. Obgleich das erworbene Amphetamin die Grenze zur nicht geringen Menge
nicht überschritt, hat das Landgericht den Angeklagten wegen vollendeten Handeltreibens mit einer nicht geringen Menge verurteilt, weil er Bemühungen entfaltet hatte, eine nicht geringe Menge von Kokain zu erwerben.
II.
Der Senat möchte in diesen Fällen - unter Aufgabe eigener entgegenstehender Rechtsprechung - den Schuldspruch aufheben. Er ist der Auffassung, daß erfolglose Ankaufbemühungen nicht als vollendetes Handeltreiben bewertet werden können. An der beabsichtigten Entscheidung sieht er sich durch die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehindert.
Nach der Rechtsprechung aller Senate reichen für die Annahme vollendeten Handeltreibens ernsthafte Verhandlungen über den Ankauf von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln aus,
sofern nur das Stadium allgemeiner Anfragen verlassen ist. So unter anderem:
1. Strafsenat: Urt. vom 12. August 1986 - 1 StR 360/86 = BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 4 =
NJW 1986, 2896;
2. Strafsenat: Urt. vom 15. März 1995 - 2 StR 15/95 = NStZ-RR 1996, 48;
3. Strafsenat: Urt. vom 12. April 1995 - 3 StR 31/95 = BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 1;
4. Strafsenat: Beschl. vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94 = NJW 1995, 470;
5. Strafsenat: Urt. vom 15. April 1980 - 5 StR 135/80 = BGHSt 29, 239.
Damit sind die Voraussetzungen einer Divergenzvorlage nach § 132 Abs. 2 GVG gegeben, da der Senat, auch
wenn er die entsprechende eigene Rechtsprechung aufgibt, von den Entscheidungen der anderen Strafsenate
abweichen würde.
III.
Ob die Taten der Angeklagten in den dargestellten Fällen der Ausgangsverfahren als vollendetes oder versuchtes Handeltreiben oder als - nur nach Maßgabe des § 30 StGB strafbare - Vorbereitungshandlungen zu werten
sind, hängt entscheidend davon ab, wie das Tatbestandsmerkmal des "Handeltreibens" in den §§ 29, 29 a, 30,
30 a BtMG auszulegen ist. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fällt unter diesen
Begriff jede eigennützige auf Umsatz gerichtete Tätigkeit. Dabei ist es rechtlich unerheblich, ob es zu eigenen
Umsatzgeschäften oder auch nur zur Anbahnung bestimmter Geschäfte gekommen ist; auch der Besitz an dem
zum Umsatz vorgesehenen Rauschgift ist nicht vorausgesetzt. Es reicht selbst eine einmalige, gelegentliche
107
oder vermittelnde Tätigkeit aus (st. Rspr., vgl. BGHSt 29, 239 f.; 30, 359, 361; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr.
1 Handeltreiben 28, 29, 31, 41, 50; BGH NStZ 2000, 207 f.).
1. Diese Rechtsprechung ist das Ergebnis einer langen Entwicklung.
Bereits das Reichsgericht hatte sich mit dem Rechtsbegriff des Handels und des Handeltreibens, freilich zu
anderen Rechtsgebieten, zu befassen. Es hat ihn in "weitestem" Sinne ausgelegt und darunter jede eigennützige, auf den Güterumsatz gerichtete Tätigkeit verstanden. Ergänzend hat es betont, es sei nicht erforderlich, daß
das Ziel, Waren umzusetzen, erreicht werde; es genügten vielmehr auch das Aufsuchen von Kunden, das Anbieten von Waren, die Tätigkeit eines Vermittlers und der Erwerb von zum Umsatz bestimmten Waren (vgl.
RGSt 51, 379, 380; 53, 310, 313, 316; 58, 159 ff.). Anliegen dieser weiten Auslegung, die zum Ende des Ersten Weltkriegs und in der anschließenden Zeit wirtschaftlicher Not zur Kriegsverordnung über den Handel mit
Lebens- und Futtermitteln sowie zur Verordnung über Handelsbeschränkungen entwickelt wurde, war es,
durch eine extensive Interpretation des Begriffs (bezeichnend ist der Superlativ "weitest") eine möglichst effektive Umsetzung dieser Vorschriften zu gewährleisten.
Für den Bereich des Opiumgesetzes von 1920 hatte die Kommentarliteratur den Handel mit Betäubungsmitteln
als jede eigensüchtige auf den Umsatz gerichtete Tätigkeit, auch die nur gelegentliche und die einmalige, auch
die des Vermittlers definiert (Stenglein, Kommentar zu den strafrechtlichen Nebengesetzen des Deutschen
Reiches Bd. I 5. Aufl. 1928 § 2 OpiumG Anm. 9). Eine strafrechtliche Rechtsprechung zu diesem Begriff
konnte sich damals noch nicht bilden, da in § 2 dieses Gesetzes für den Handel nur eine Erlaubnispflicht normiert, eine Zuwiderhandlung gegen diese Vorschrift aber nicht unter Strafandrohung gestellt war. Eigennützige Umsatzbetätigungen waren vielmehr nur unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG als Fälle
der Veräußerung, des anderweitigen Inverkehrbringens und des Erwerbs strafbar (Stenglein aaO § 8 Anm. 8).
Um auch die Bestrafung von Personen zu ermöglichen, die Betäubungsmittel lediglich vermitteln, ohne ein
Lager zu unterhalten oder Betäubungsmittel in die Hände zu bekommen (vgl. RTDrucks. IV. 1928 Nr. 1386 S.
10; Anselmino/Hamburger, Kommentar zu dem Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln - Opiumgesetz - 1. Aufl. 1931, S. 75 und 300; Liemersdorf/Miebach MDR 1979, 981, 984; Schwitters, Die Vorverlagerung der Strafbarkeit beim unerlaubten Handeltreiben im Betäubungsmittelstrafrecht, Diss. Konstanz 1998, S.
19 f.), ist durch das Opiumgesetz vom 10. Dezember 1929 (RGBl I 215) das unerlaubte Handeltreiben in § 10
Abs. 1 Nr. 1 unter Strafe gestellt worden. Das Reichsgericht hat diesen Begriff auch hier "weitest" ausgelegt
und darunter jede eigensüchtige, auf den Umsatz von Rauschgift gerichtete Tätigkeit verstanden, gleichviel in
welcher Form und unter welchem Namen sie ausgeübt werde (RG DJZ 1932, 808).
2. Diese weite Auslegung des Begriffs ist vom Bundesgerichtshof übernommen worden. Sie hat dazu geführt,
daß als Handeltreiben auch Handlungen abgeurteilt werden, die weit im Vorfeld der eigentlichen Umsatzgeschäfte liegen, diese nur als Hilfstätigkeiten begleiten oder ihnen im Rahmen des Geldflusses nachfolgen:
Im Vorfeld werden Tätigkeiten wie die Erkundigung nach Lieferquellen (BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2
Handeltreiben 1), das Auskundschaften potentieller Abnehmer (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben
20) und sogar das Beschaffen von Laborgeräten für die Herstellung von Drogen (BGHR BtMG § 29 Abs. 1
Nr. 1 Handeltreiben 40) als vollendetes Handeltreiben erfaßt.
Handlungen, die an sich typische Hilfstätigkeiten darstellen, werden auf der Grundlage dieser Definition des
Handeltreibens vielfach als täterschaftliches Handeltreiben angesehen, sofern der jeweilige Beteiligte in Bezug
auf diese Hilfstätigkeit Tatherrschaft hat und sich sein Tun nicht nur als völlig untergeordnet erweist. Dies gilt
insbesondere für die praktisch besonders zahlreichen Kurierfälle (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 260
ff.; BGH bei Winkler NStZ 2001, 301; 2002, 191; 2003, 247). Schon das Anwerben eines Kuriers (BGH StV
1995, 641), die bloße Zusage einer Transportleistung (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 18) und
das Überwachen eines Kuriers (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 54) werden regelmäßig als
täterschaftliches Handeltreiben beurteilt. Entsprechendes gilt für das Lagern (BGH StV 1994, 658), Portionieren und Strecken (BGHSt 43, 8, 10) von Betäubungsmitteln.
Weiter werden Handlungen als tatbestandsmäßiges Handeltreiben angesehen, die sich an die Übergabe der
Betäubungsmittel anschließen und mit der Zahlung des Kaufpreises in Zusammenhang stehen, wie das Eintreiben des Kaufpreises (BGH NJW 1995, 3264), die Übermittlung des Erlöses vom Abnehmer an den Lieferanten (BGH NJW 1992, 1905), Geldwäschehandlungen (BGHSt 43, 158, 162 f.), der Umtausch des Erlöses in
andere Produkte in der Art einer Geldwäsche und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Weiterleitung
des Erlöses vom Lieferanten an seine Hintermänner (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 50).
3. Gegen diese weite Auslegung sind in der Literatur vielfältige Bedenken erhoben worden. Diese gehen im
wesentlichen dahin, die Auslegung durch die Rechtsprechung überschreite aus kriminalpolitischen Erwägungen die Grenzen des Wortlauts der Vorschrift, begrenze den Kreis tatbestandsmäßiger Handlungen unzureichend und behandele den Tatbestand des Handeltreibens zu Unrecht als unechtes Unternehmensdelikt, wodurch die an sich vom Gesetz vorgesehene Differenzierung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung verschwimme und die Möglichkeit eines Rücktritts für den Täter beseitigt werde (vgl. unter anderen Nestler in
Kreuzer, Handbuch des Betäubungsmittelstrafrechts § 11 Rdn. 357; Strate ZRP 1987, 314, 316; Roxin StV
1992, 517, 518; Krack JuS 1995, 585, 586; Harzer StV 1996, 336; Paul StV 1998, 623, 625; Endriß/Kinzig
108
NJW 2001, 3217, 3219; Paeffgen in FS 50 Jahre BGH Bd. 4 S. 726; ausführlich zum Meinungsstand Ebert,
Das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, Diss. Aachen 1997;
Schwitters, Die Vorverlagerung der Strafbarkeit beim unerlaubten Handeltreiben im Betäubungsmittelstrafrecht, Diss. Konstanz 1998).
Soweit die Rechtsprechung Zustimmung erfährt, wird betont, daß ihre weite Auslegung eine lückenlose Erfassung aller Handlungen ermögliche, die geeignet seien, Betäubungsmittel unkontrolliert in den Verkehr gelangen zu lassen. Sie sei auch deswegen geboten, weil der Drogenmarkt durch international operierende Organisationen beherrscht und durch ein hohes Maß an Arbeitsteilung und Tarnung geprägt werde, bei dem es die
führenden Täter verstünden, den Absatz von Betäubungsmitteln allein durch die Erteilung von Aufträgen aus
dem Hintergrund zu steuern, ohne selbst mit den Drogen in Kontakt zu kommen (vgl. Weber aaO Rdn. 144
ff.).
IV.
Die Kritik an der Rechtsprechung erscheint berechtigt, soweit sie sich dagegen wendet, daß nach dem Wortlaut der von ihr entwickelten Definition jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit für die Annahme
des Tatbestandsmerkmals des Handeltreibens genügen soll.
1. Bereits der Wortlaut des Begriffs "Handeltreiben" spricht für eine engere Auslegung.
Allerdings trifft die Auffassung nicht zu, daß die bisherige Definition mit dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 1, §
29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG von vorneherein unvereinbar ist; insbesondere erfordert der Wortlaut keine Beschränkung auf solche Tätigkeiten, die "die Sache dem Erwerber näherbringen" (so Harzer StV 1996, 336, 337).
Denn weder nach allgemeinem noch nach juristischem Sprachgebrauch ist ein solches "Näherbringen" oder
auch nur eine irgendwie geartete Weitergabe oder Bewegung der Ware, die Objekt des Handels ist, begrifflich
Voraussetzung für die Bezeichnung eines Vorgangs als Handeltreiben. So ist es, ohne daß der Begriff überdehnt würde, ohne weiteres möglich und entspricht der Übung, auch den Abschluß eines Vertrags über den
Verkauf einer Ware, die noch nicht produziert ist oder die der Verkäufer sich erst noch beschaffen will, was
nach den Beobachtungen des Senats auch im Betäubungsmittelbereich zunehmend zu beobachten ist, als Handel oder Handeltreiben zu bezeichnen.
Schließt danach zwar der Wortlaut des Begriffs "Handeltreiben" die weite Auslegung durch die Rechtsprechung nicht aus, so ist doch umgekehrt auch nicht zu verkennen, daß eine Auslegung, die nicht jegliche, sondern nur handelsspezifische Tätigkeiten als Handeltreiben erfaßt, dem Wortsinn des Begriffs besser gerecht
wird. Dementsprechend hat der Senat bereits in einem Beschluß vom 4. Dezember 1981 (BGHSt 30, 277, 279)
nur solche Tätigkeiten als Handeltreiben angesehen, die bei natürlicher Betrachtungsweise solche eines Händlers sind, und es daher abgelehnt, den Diebstahl von Betäubungsmitteln, die später veräußert werden sollten,
als vollendetes Handeltreiben zu qualifizieren. Diese Auffassung hat sich indes damals nicht durchgesetzt (vgl.
BGHSt 30, 359 f.; BGHSt 43, 252, 258; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 35).
2. Für eine einengende Auslegung spricht weiter, daß der Gesetzgeber in Absatz 2 des § 29 BtMG für das
Handeltreiben ebenso wie für einige andere der zahlreichen Tatbestandsvarianten des Absatzes 1 dieser Vorschrift die Strafbarkeit des Versuchs bestimmt hat. Nach der bisherigen weiten Auslegung, die beim äußeren
Sachverhalt unter Verzicht auf eine weitere Begrenzung "jede Tätigkeit" genügen läßt und die erforderliche
Konturierung des Begriffs ausschließlich im Subjektiven (durch die Merkmale "eigennützig" und "auf Umsatz
gerichtet") vornimmt, kann die Versuchsstrafbarkeit keine nennenswerte Bedeutung erlangen (vgl. Weber aaO
Rdn. 295 f.). Dies ist mit der gesetzlichen Regelung des Absatz 2, die damit praktisch ins Leere läuft, nur
schwer vereinbar. Insbesondere wird dem Grundgedanken, Handlungen im Vorfeld, die im Hinblick auf den
mit dem Straftatbestand bezweckten Rechtsgüterschutz eine geringere Gefährlichkeit aufweisen, unter eine
dementsprechend niedrigere Strafdrohung zu stellen, insbesondere in den Fällen qualifizierten Handeltreibens
nach §§ 29 a, 30, 30 a BtMG, nicht ausreichend Rechnung getragen. Nach dem das Strafrecht wesentlich bestimmenden Schuldgrundsatz sind - gemessen an der Idee der Gerechtigkeit - Tatbestand und Rechtsfolge
sachgerecht aufeinander abzustimmen (vgl. BVerfGE 50, 205, 214 f.). Diesem Grundsatz wird eine engere
Auslegung besser gerecht, die es erlaubt, unterschiedlich gewichtige Verhaltensweisen durch die Milderungsmöglichkeit für den Versuch nach § 23 Abs. 2 StGB einer abgestuften Strafdrohung zu unterwerfen und im
Falle eines strafbefreienden Rücktritts nach § 24 StGB Strafbefreiung zu gewähren. Für Handlungen, die an
sich dem Vorbereitungsstadium zuzurechnen wären, würde es eine einengende Auslegung erleichtern, diese
nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 30 StGB zu verfolgen oder andernfalls straflos zu stellen.
In diesem Zusammenhang ist der Meinungsstreit, ob das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als unechtes
Unternehmensdelikt einzuordnen ist, für die Auslegung des Begriffs des Handeltreibens nicht ergiebig. Diese
Kategorie ist im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs nicht vorgesehen und von Teilen der Strafrechtsdogmatik zur Erfassung von Tatbeständen mit finalen Handlungsbeschreibungen entwickelt worden, wobei die
Auswirkungen im einzelnen umstritten sind (vgl. dazu Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 11 Rdn. 52
ff.). Jedenfalls handelt es sich um eine nachträgliche Einstufung auf Grund des Regelungsinhalts eines Straf-
109
tatbestandes, wie er nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln ist. Danach richtet sich die Einordnung nach der zunächst vorzunehmenden Auslegung und nicht umgekehrt.
3. Gewicht kommt auch dem Einwand zu, die bisherige Auslegung entspreche dem Grundsatz der Bestimmtheit eines Strafgesetzes nur unzureichend.
Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet seinem unmittelbaren Regelungsinhalt nach den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, daß Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen. Die Vorschrift will
neben der Bindung der Rechtsprechung an die Gesetze vor allem auch sicherstellen, daß die Normadressaten
vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist (vgl. BVerfGE 92, 1, 12). Dieses
Anliegen ist nach Möglichkeit auch bei der obergerichtlichen Auslegung von Straftatbeständen zu berücksichtigen. Ihm wird jedoch die bisherige Definition des Handeltreibens nur unzureichend gerecht. Wollte man
entsprechend ihrem Wortlaut tatsächlich jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit als Handeltreiben
auffassen, so würden vom eigentlichen Rauschgiftgeschäft ganz entfernte Aktivitäten wie die Beschaffung
eines Mobiltelefons, eines Transportfahrzeuges oder gar nur von Verpackungsmaterial, das Erkunden von
Preisen und Lieferquellen u. ä. ein vollendetes Handeltreiben darstellen. Um eine solche uferlose Ausdehnung
des Tatbestandes zu vermeiden, hat sich die Rechtsprechung in vielfältiger Weise um Abgrenzung bemüht (z.
B. unverbindliche Lieferanfrage BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 7; ferner der Umgang mit
Hilfsstoffen oder Hilfsmitteln, die noch nicht in Bezug zu einem konkreten Umsatzgeschäft stehen, wie die
Präparierung eines Schmuggelfahrzeugs BGH NStZ 2001, 323; Vermitteln von Streckmitteln BGHR BtMG §
29 Abs. 6 Handeltreiben 1; Lieferung von Grundstoffen für die Herstellung BGHSt 47, 134). Aber gerade der
Umstand, daß eine zu weit gefaßte Definition im Einzelfall nur eingeschränkt angewandt wird, ohne daß hierfür klare Kriterien erkennbar sind, erschwert die Kalkulierbarkeit der Normanwendung aus der Sicht des
Normadressaten und begründet Bedenken unter dem Gesichtspunkt einer an dem Bestimmtheitsgebot strafrechtlicher Normen orientierten Auslegung.
V.
Bei der Suche nach einer Definition, die einerseits dem Anliegen einer effektiven Bekämpfung des Rauschgifthandels und andererseits den Anforderungen einer am Bestimmtheitsgebot orientierten Auslegung gerecht
wird, sowie der Versuchsstrafbarkeit nach § 29 Abs. 2 BtMG einen praktischen Anwendungsbereich beläßt,
hat der Senat neben der von Teilen der Literatur vorgeschlagenen umsatzorientierten Einschränkung weitere
Lösungen in Erwägung gezogen. Er neigt zu einer Auslegung unter Heranziehung eines Katalogs von typischen Handelstätigkeiten.
1. Die insbesondere von Roxin und Harzer vorgeschlagenen Einengung auf solche Tätigkeiten, die den tatsächlichen Umsatz der Betäubungsmittel in Richtung des Endverbrauchers fördern (Roxin StV 1992, 517, 518;
Harzer StV 1996, 336), würde zwar eine Beschränkung des Begriffs auf die unter dem Gesichtspunkt des zu
schützenden Rechtsguts gefährlichsten Handlungen bewirken, dabei aber den strafrechtlichen Schutz zu weit
zurücknehmen. Wie oben unter IV. 1. dargelegt, setzt Handeltreiben seinem Wortlaut nach keinen Warenumsatz voraus, es ist vielmehr auf einen solchen nur gerichtet. Auch die Entstehungsgeschichte (vgl. oben III. 1.)
belegt, daß der Gesetzgeber mit der Strafbewehrung des unerlaubten Handeltreibens gerade auch Fälle wie die
der Vermittlung erfassen wollte, bei denen kein Warenumsatz erfolgt.
2. Eine Beschränkung der Definition dahin, daß Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ohne Warenumsatz
wenigstens den Abschluß eines schuldrechtlichen Vertrages voraussetzt, würde diesen Nachteil nur zum Teil
vermeiden. Typische Handelstätigkeiten wie "Feilhalten" und "Bestellungen aufsuchen oder entgegennehmen"
würden nicht unter den Begriff fallen. So würde etwa das einseitige konkrete Verkaufsangebot eines Händlers,
der auf einem szenebekannten Drogenumschlagsplatz Interessenten Drogen anbietet, nicht als vollendetes
Handeltreiben verfolgt werden können. Dem Anliegen des Gesetzes, möglichst lückenlos alle Handelsformen
zu erfassen, die geeignet sind, Betäubungsmittel unkontrolliert in den Verkehr gelangen zu lassen (Weber aaO
Rdn. 144), wäre damit nur unzureichend Rechnung getragen. Die Möglichkeit einer Strafrahmenmilderung
wegen Versuchs erscheint bei solchen typischen Händlertätigkeiten nicht angebracht. Dabei ist zu berücksichtigen, daß gesetzliche Definitionen bei anderen, vergleichbaren Rechtsgebieten unter unerlaubtem Handel
ebenfalls solche einseitige Handelstätigkeiten erfassen (z. B. zum Waffenhandel Anlage 1 Abschnitt 2 zum
WaffG nF Nr. 9; zum Verkehr mit explosionsgefährlichen Stoffen § 3 Nr. 5 SprengG). Darüber hinaus müßte
die Definition auf Fälle des tatsächlichen Überlassens, etwa zur Anwerbung künftiger Abnehmer, erweitert
werden, da auch hier typisches Verhalten eines Händlers vorliegt.
3. Dem Senat erscheint bei der Bestimmung des Begriffs des Handeltreibens die Schaffung eines Katalogs von
handelstypischen Tätigkeiten, der Handlungen im Vorfeld, ausgesprochene Hilfstätigkeiten und nachfolgende
Geldtransaktionen ausspart, am ehesten geeignet, die berechtigten kriminalpolitischen Ziele mit dem Erfordernis einer einschränkenden Auslegung in Einklang zu bringen. Einen derartigen Weg hat der Gesetzgeber bei
dem ähnlich gelagerten Problem der Definition des Begriffs des Waffenhandels gewählt (vgl. Schwitters, Die
Vorverlagerung der Strafbarkeit beim unerlaubten Handeltreiben im Betäubungsmittelstrafrecht, Diss. Konstanz 1998, S. 160). Bereits das bis zum 31. März 2003 geltende Waffengesetz hatte in § 7 Abs. 1 Nr. 2 eine
110
gesetzliche Definition des Waffenhandels enthalten, die in der Anlage 1 Abschnitt 2 Nr. 9 zum Waffengesetz
vom 11. Oktober 2002 (BGBl I S. 3970) übernommen und nur unwesentlich verändert worden ist. Danach
treibt Waffenhandel, wer gewerbsmäßig oder selbständig im Rahmen einer wirtschaftlichen Unternehmung
Schußwaffen oder Munition ankauft, feilhält, Bestellungen entgegennimmt oder aufsucht, anderen überläßt
oder den Erwerb, den Vertrieb oder das Überlassen vermittelt. Diese Begriffsbestimmung kann zwar - wegen
ihrer primär polizeirechtlichen Zielsetzung und wegen ihrer Beschränkung auf gewerbsmäßige Tätigkeiten
(anders im Betäubungsmittelrecht, vgl. § 29 Abs. 3 BtMG) - nicht unverändert auf die Betäubungsmittelkriminalität übertragen werden. Gleichwohl erscheint die Übernahme der objektiven Einzeltätigkeiten dieses Katalogs, verbunden mit den subjektiven Voraussetzungen der bisherigen Definition zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (eigennützig und in der Absicht, ihren Umsatz zu ermöglichen oder zu fördern) sachgerecht.
Bei der Fassung des Katalogs ist ferner zu berücksichtigen, daß in § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nach den Worten
"ohne Handel zu treiben" die Aufzählung mehrerer Tätigkeiten, nämlich "einführt, ausführt, veräußert, abgibt,
sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft," enthält, mit der nach dem Willen
des Gesetzgebers verdeutlicht werden soll, daß diese Begehungsformen im Handeltreiben aufgehen können,
daneben aber eine selbständige Bedeutung erhalten (BRDrucks. 546/79 S. 36). Dies könnte dafür sprechen,
daß der Gesetzgeber diese Begehungsformen als typische Einzelakte des Handeltreibens angesehen hat. Der
Senat hält es daher für geboten, auch diese Tätigkeiten in einem solchen Katalog zu berücksichtigen, der dann
allerdings gegenüber einem allein am Waffengesetz orientierten Katalog weiter gefaßt wäre. Die Kombination
beider Aufzählungen, bei der auf die Erfassung der "Abgabe" verzichtet werden kann, weil sie durch das weiter zu verstehende "Überlassen" umfaßt wird, ergäbe dann eine Definition des Handeltreibens, die wie folgt
lauten könnte:
Mit Betäubungsmitteln treibt Handel, wer diese eigennützig und in der Absicht, ihren Umsatz zu ermöglichen
oder zu fördern, ankauft, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft, einführt, ausführt, feilhält, Bestellungen
entgegennimmt oder aufsucht, veräußert, anderen überläßt, sonst in den Verkehr bringt oder den Erwerb, den
Vertrieb oder das Überlassen vermittelt.
Eine solche Definition könnte sich in mehrfacher Hinsicht als vorteilhaft erweisen:
- Durch eine solche Bezeichnung der einzelnen erfaßten Tätigkeiten wird schon auf der Ebene des objektiven
Tatbestands eine ausreichende Bestimmtheit erreicht, zumal auf bereits vorhandene gesetzliche Definitionen
zurückgegriffen wird, deren einzelne Elemente in langjähriger Auslegung durch Rechtsprechung und Literatur
näher konkretisiert sind. Gleichzeitig erleichtert und vereinheitlicht eine parallele Handhabung dieser Begriffe
in verschiedenen strafrechtlichen Nebengesetzen die Rechtsanwendung.
- Die Beschreibung der einzelnen Tätigkeiten erlaubt eine Abgrenzung von Vorbereitung, Versuch und
Vollendung nach allgemeinen Grundsätzen, sowie die Anwendung der Rücktrittsvorschriften. Damit ist dem
Gebot verhältnismäßiger Abstufung staatlichen Strafens besser Rechnung getragen. Für die beiden der Anfrage zugrundeliegenden Revisionsverfahren würde dies bedeuten, daß der Schuldspruch in den geschilderten
Fällen aufgehoben werden müßte, damit der neue Tatrichter prüfen kann, ob es im Einzelfall zu einer Einigung
über den Ankauf gekommen oder dieser wenigstens versucht worden ist. Sollte das Handeln im Vorbereitungsstadium verblieben sein, würde § 30 StGB zu prüfen sein.
- Entsprechendes gilt für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Da typische Hilfstätigkeiten (s. o.
III. 2.), die nicht im Katalog aufgeführt sind, nicht mehr für sich allein den Begriff des Handeltreibens erfüllen
würden, käme von vorneherein nur Beihilfe in Betracht, sofern nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen
mittäterschaftlicher Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB auch im Hinblick auf das Handeltreiben anderer Beteiligter gegeben sind. Allerdings wäre durch die Erfassung des Ein- und Ausführens bei den häufigen Kurierfällen nach wie vor eine Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe erforderlich. Dies erscheint aber auch sachgerecht. Denn zum einen gibt es ohnehin Einfuhrtäter, die so stark in den Rauschgiftumsatz eingebunden sind,
daß die Annahme tateinheitlich begangenen mittäterschaftlichen Handeltreibens dem Gewicht ihres Beitrags
entspricht. Zum anderen hat die - insbesondere neuere - Rechtsprechung auch auf der Grundlage der bisherigen Definition die Notwendigkeit betont, vor allem in Fällen untergeordneter Tätigkeit eine Abgrenzung von
Beihilfe und Täterschaft nach allgemeinen Grundsätzen vorzunehmen (vgl. die Nachweise bei Winkler NStZ
2001, 301; 2002, 191; 2003, 247). Aus diesen Entscheidungen ist ersichtlich, daß bei der Beurteilung, ob eine
untergeordnete Tätigkeit vorliegt, auf den Rauschgiftumsatz der fraglichen Drogenmenge insgesamt und nicht
allein auf den einzelnen Teilakt, etwa den bloßen Transport, abzustellen ist.
- Die Definition weist darüber hinaus eine dem Schutzzweck des Betäubungsmittelgesetzes entsprechende
asymmetrische Differenzierung der Tatvollendung in Fällen des Ankaufs einerseits und des Verkaufs andererseits auf. Während der für das geschützte Rechtsgut weniger gefährliche Ankauf eine Handelseinigkeit voraussetzt, wird die Händlertätigkeit auf der Verkaufsseite in weiterem Umfang erfaßt und es werden insbesondere
auch einseitige Verhaltensweisen wie Feilhalten, Bestellungen entgegennehmen und aufsuchen einbezogen.
Da die durch die vorgeschlagene Definition vorgesehenen Einschränkungen soweit ersichtlich nur den Randbereich im Vorfeld und bei den Unterstützungshandlungen betreffen, wird die Verfolgbarkeit der Drahtzieher
111
und Hintermänner des Drogenhandels nicht beeinträchtigt. Soweit diese unter Verwendung von Mittelsleuten
arbeiten, wird es nach wie vor darauf ankommen, ihre Mittäterschaft nachzuweisen.
VI.
Auch wenn die anderen Strafsenate dem Senat hinsichtlich der Vorlegungsfrage selbst zustimmen, wird er die
Vorlegung an den Großen Senat für Strafsachen in Erwägung zu ziehen haben, dann aber gemäß § 132 Abs. 4
GVG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache. Die vom Senat angestrebte Änderung der Rechtsprechung
zur Bewertung von Ankaufsverhandlungen als versuchte oder vollendete Taten bedingt zwar über die Aufgabe
der bisherigen Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Handeltreiben" hinaus nicht notwendig eine Festlegung
darauf, welche der vom Senat in Erwägung gezogenen Definitionen (gegebenenfalls mit welchen Modifikationen) - oder welche andere Interpretation - den Vorzug verdient. Wegen der erheblichen Auswirkungen, die
jede Änderung der Auslegung von "Handeltreiben" für die Praxis des Betäubungsmittelstrafrechts hat (etwa
mit Blick auf die Abgrenzung von Versuch und Vorbereitung sowie die von Mittäterschaft und Beihilfe) erscheint es aber - auch im Interesse der Rechtssicherheit - sinnvoll, die etwa erforderliche Vereinheitlichung
bereits im Rahmen dieser Strafverfahren anzustreben. Zu diesem Zwecke könnte die Herbeiführung einer
Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen selbst dann sinnvoll sein, wenn die anderen Strafsenate die
Grundüberlegungen des Senats zu einer Neuorientierung bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals teilen.
Es wäre wünschenswert, wenn in den Antworten auf die Anfrage gegebenenfalls auch hierzu Stellung genommen würde.
BGH, Urt. vom 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - NJW 2004, 1054 = NStZ 2004, 204, vgl. jetzt auch, BGH, Urt.
vom 26.5.2004 -2 StR 505/03 -, NJW 2004, 2248
BtMG § 30 I Nr. 3; GG Art 103 II Verabreichung von BtM mit Todesfolge und Körperverletzung mit Todesfolge
LS: 1. § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG in der Tatvariante des Verabreichens von Betäubungsmitteln
mit Todesfolge steht zu § 227 Abs. 1 StGB nicht im Verhältnis privilegierender Spezialität.
2. Zur Rechtswidrigkeit einer Körperverletzung, die durch das einverständliche Verabreichen
illegaler Betäubungsmittel bewirkt wird.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 6. Januar 2003 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit vorsätzlichem
unerlaubten Verabreichen von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten
verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat
Erfolg.
I. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte den Geschädigten M. im Jahre 1997 kennengelernt. M. war
alkoholabhängig und litt unter Krampfanfällen, zu deren Vermeidung er Medikamente einnahm. Sein körperlicher Zustand war schlecht. Seine Hände zitterten und die Funktion seiner Beine war gestört, so daß er ein
behindertengerechtes dreirädriges Fahrrad benutzen mußte. Nachdem der Angeklagte erfahren hatte, daß M.
gelegentlich Heroin spritzte, konsumierte er zweimal mit ihm zusammen Heroin. Während der Angeklagte
dabei das Rauschgift rauchte, injizierte sich M. das Heroin. Danach machte er auf den Angeklagten in beiden
Fällen einen "weggetretenen" Eindruck, reagierte jedoch auf Ansprache. Am Abend des 23. August 2001 traf
der Angeklagte den M., der sich mit Zechkumpanen vor einem Supermarkt aufhielt und eine Dose Bier in der
Hand hatte. M. hatte zu diesem Zeitpunkt bereits erhebliche Mengen Bier getrunken, zeigte wegen seiner Alkoholgewöhnung jedoch keine Ausfallerscheinungen. Der Angeklagte und M. kamen überein, gemeinsam 1 g
Heroin zu konsumieren. Absprachegemäß besorgte der Angeklagte das Rauschgift und begab sich damit zur
Wohnung des M.. Nachdem beide dort zunächst weiteren Alkohol getrunken hatten, holte der Angeklagte aus
seiner nahegelegenen Wohnung ein Spritzenbesteck. Er kochte die Hälfte des erworbenen Heroins mit Ascorbinsäure und etwas Wasser auf und injizierte sich das Rauschgift. Dessen Wirkung empfand er gemessen an
seiner langjährigen Erfahrung als normal; es stellte sich bei ihm ein leichter Rauschzustand ein.
Nachdem die Spritze in heißem Wasser desinfiziert worden war, kochte der Angeklagte die andere Hälfte des
Heroins auf. M. band sich den Arm ab, konnte sich wegen des Zitterns seiner Hände die Spritze aber nicht
mehr selbst setzen. Er bat daher den Angeklagten, ihm das Heroin zu injizieren und hielt ihm hierzu seine
linke Armbeuge entgegen. Der Angeklagte kam der Bitte nach. Alsbald nach der Injektion verstarb M. an einer
112
Heroinintoxikation, die sein Atemzentrum lähmte. Der Todeseintritt wurde durch die erhebliche Alkoholisierung des M. (Blutalkoholkonzentration von 2,33 ‰) "begünstigt".
Das Landgericht ist der Ansicht, der Angeklagte habe sich der Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 Abs. 1
StGB) schuldig gemacht, denn in dem Tod des Geschädigten habe sich das mit der Körperverletzung in Form
der Heroininjektion typischerweise verbundene Risiko verwirklicht, was der Angeklagte, der zwar nicht leichtfertig im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG gehandelt habe, jedenfalls im Sinne einfacher Fahrlässigkeit habe
vorhersehen und vermeiden können. Die Körperverletzung sei auch nicht gerechtfertigt, denn sie habe trotz der
Einwilligung des Geschädigten gegen die guten Sitten verstoßen (§ 228 StGB). Der Irrtum des Angeklagten
über die "Wirksamkeit der Einwilligung" sei vermeidbar gewesen (§ 17 StGB).
II. Der Schuldspruch hält revisionsgerichtlicher Prüfung aufgrund der erhobenen Sachrüge nicht stand.
1. a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, daß sich das Landgericht, nachdem es eine leichtfertige
Todesverursachung im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nicht festzustellen vermochte, nicht von vornherein
daran gehindert gesehen hat, den Angeklagten der Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 Abs. 1 StGB
schuldig zu sprechen. Denn § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG in der Tatvariante des Verabreichens von Betäubungsmitteln mit Todesfolge steht zu § 227 Abs. 1 StGB nicht im Verhältnis privilegierender Spezialität (vgl. hierzu
allg. Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. vor §§ 52 ff. Rdn. 136), die zur Folge hätte, daß § 227 Abs. 1
StGB nicht anwendbar ist, wenn eine Verurteilung nach § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG mangels Leichtfertigkeit der
Todesverursachung nicht in Betracht kommt.
Privilegierende Spezialität als besondere Form der Gesetzeskonkurrenz liegt vor, wenn ein Strafgesetz alle
Merkmale einer anderen Strafvorschrift aufweist und sich nur dadurch von dieser unterscheidet, daß es wenigstens noch ein weiteres Merkmal enthält, das den in Frage kommenden Sachverhalt unter einem genaueren
(spezielleren) Gesichtspunkt erfaßt (BGH NJW 1999, 1561; Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff.
Rdn. 73 m. w. N.) und der Täter durch die Spezialvorschrift privilegiert werden soll. In diesem Fall ist ein
Rückgriff auf das allgemeinere Delikt ausgeschlossen, da hierdurch die Privilegierung beseitigt würde (vgl.
BGHSt 30, 235, 236). Ob die speziellere Vorschrift den Täter begünstigen soll, ist anhand des Zwecks dieser
Vorschrift, des inneren Zusammenhangs der miteinander konkurrierenden Bestimmungen und des Willens des
Gesetzgebers zu prüfen (BGHSt 19, 188, 190; 24, 262, 266; Rissing-van Saan aaO).
Nach diesen Maßstäben liegen die Voraussetzungen privilegierender Spezialität hier nicht vor. Zwar könnte es
auf ein derartiges Konkurrenzverhältnis der beiden Vorschriften hindeuten, daß § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG die
Todesfolge, die als notwendiges Durchgangsstadium zum Todeseintritt objektiv stets auch eine Körperverletzung beinhaltet (vgl. BGHSt 44, 196, 199; BGH NStZ 1995, 79, 80; 1997, 233, 234), nur bei leichtfertiger
Herbeiführung des Todes zur Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes genügen läßt und hierfür lediglich Freiheitsstrafe von nicht unter zwei Jahren androht, während § 227 Abs. 1 StGB Freiheitsstrafe von nicht
unter drei Jahren vorsieht, obwohl hier für die Verursachung des Todes jede Form der Fahrlässigkeit zur Tatbestandserfüllung ausreicht (§ 18 StGB). Indessen steht der Annahme privilegierender Spezialität entgegen,
daß die Verabreichung von Betäubungsmitteln mit Todesfolge nicht in jedem Fall alle tatbestandlichen Voraussetzungen der Körperverletzung mit Todesfolge erfüllt; denn das vorsätzliche Verabreichen von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. b BtMG) beinhaltet nicht notwendig eine vorsätzliche Körperverletzung im Sinne des § 223 Abs. 1 StGB.
Betäubungsmittel können bei ihrem Konsumenten Wirkungen hervorrufen, die sich als Gesundheitsschädigung im Sinne des § 223 Abs. 1 StGB darstellen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sie zu Rauschzuständen,
körperlichem Unwohlsein - insbesondere nach Abklingen der Rauschwirkungen - oder zur Suchtbildung bzw.
zu Entzugserscheinungen führen (BGH NJW 1970, 519; vgl. auch Lilie in LK 11. Aufl. § 223 Rdn. 14 m. w.
N.). Wer Betäubungsmittel verabreicht, hierdurch derartige Wirkungen bzw. Erscheinungen bei dem Betroffenen erzielt und dies zumindest im Sinne bedingten Vorsatzes billigend in Kauf nimmt, verwirklicht daher den
objektiven und subjektiven Tatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung. Jedoch muß nicht jeder Betäubungsmittelkonsum bzw. jede Betäubungsmittelgabe zu einer Gesundheitsschädigung im dargestellten Sinne
führen. Insbesondere beim Konsum leichter Drogen in geringer Dosis müssen die normalen Körperfunktionen
nicht derart nachteilig beeinflußt werden, daß von einem - sei es auch nur vorübergehenden - pathologischen
Zustand (vgl. BGHSt 43, 346, 354 m. w. N.) gesprochen werden kann. Wer bei der Verabreichung von Betäubungsmitteln nur derartige Wirkungen hervorrufen will oder billigend in Kauf nimmt, macht sich daher nicht
der vorsätzlichen Körperverletzung schuldig. Dementsprechend begeht er auch keine vorsätzliche Körperverletzung mit Todesfolge, wenn aufgrund besonderer Umstände - etwa allergischer Reaktionen, gesundheitlicher
Vorschädigungen des Betroffenen oder sonstiger konstellativer Faktoren - die Wirkungen des Betäubungsmittels unvorhergesehen zum Tod des Opfers führen. Konnte und mußte er diese mögliche Folge voraussehen, so
kommt, wenn er insoweit leichtfertig handelte, eine Verurteilung nach § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG in Betracht.
Trifft ihn lediglich der Vorwurf einfacher Fahrlässigkeit, ist nur ein Schuldspruch nach § 222 StGB möglich.
Kann ihm die Todesfolge überhaupt nicht vorgeworfen werden, ist er allein nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6
Buchst. b BtMG zu bestrafen. Eine Verurteilung wegen Körperverletzung mit Todesfolge scheidet dagegen
aus.
113
Beinhaltet danach aber nicht jede Verabreichung von Betäubungsmitteln (mit Todesfolge) notwendig eine
vorsätzliche Körperverletzung (mit Todesfolge), so ist trotz des im Vergleich zu § 227 Abs. 1 StGB für die
Todesfolge in § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG geforderten erhöhten Grades der Fahrlässigkeit bei gleichzeitig niedrigerer Strafrahmenuntergrenze das systematische und konkurrenzrechtliche Verhältnis der beiden Vorschriften
anders als im Sinne privilegierender Spezialität zu deuten: Die höhere Strafrahmenuntergrenze des § 227 Abs.
1 StGB beruht darauf, daß diese Vorschrift über die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Nr. 3
BtMG hinaus stets das Vorliegen einer vorsätzlichen Körperverletzung voraussetzt.
b) Der Angeklagte hat sich auch nicht straflos an einer eigenverantwortlichen Selbstverletzung bzw. Selbsttötung M.s beteiligt. Seine Verurteilung wegen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts ist daher auch
nicht unter diesem Gesichtspunkt ausgeschlossen.
Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterfällt die eigenverantwortlich gewollte
und verwirklichte Selbstgefährdung grundsätzlich nicht den Tatbeständen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts, wenn sich das mit der Gefährdung vom Opfer bewußt eingegangene Risiko realisiert. Wer eine
solche Gefährdung veranlaßt, ermöglicht oder fördert, kann daher nicht wegen eines Körperverletzungs- oder
Tötungsdelikts verurteilt werden; denn er nimmt an einem Geschehen teil, welches - soweit es um die Strafbarkeit wegen Tötung oder Körperverletzung geht - kein tatbestandsmäßiger und damit kein strafbarer Vorgang ist (grundlegend BGHSt 32, 262 ff.; siehe auch BGHSt 46, 279, 288 f.; BGH NStZ 2001, 205; BGH
NJW 2003, 2326, 2327 jew. m. w. N.). Maßgebliches Abgrenzungskriterium zwischen strafloser Beteiligung
an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung bzw. -verletzung und einer - grundsätzlich tatbestandsmäßigen - Fremdgefährdung oder -verletzung eines anderen ist damit die Trennungslinie zwischen Täterschaft und
Teilnahme. Liegt die Tatherrschaft über die Gefährdungshandlung nicht allein bei dem Gefährdeten, sondern
zumindest auch bei dem sich hieran Beteiligenden, begeht dieser eine eigene Tat und kann nicht aus Gründen
der Akzessorietät wegen fehlender Haupttat des Geschädigten straffrei sein (s. insg., auch zu gegenteiligen
Ansichten in Rechtsprechung und Schrifttum BGH NJW 2003, 2326, 2327). In diesen Fällen stellt sich vielmehr die Frage, ob der täterschaftlich Handelnde aufgrund der Einwilligung des Geschädigten gerechtfertigt
ist.
Im Hinblick darauf, daß der Angeklagte das Injizieren des Heroins bei M. eigenhändig vornahm, und insbesondere, weil dieser sich die Spritze nicht selbst setzen konnte, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei täterschaftliches Handeln des Angeklagten angenommen. Die Tatsache, daß die Injektion auch vom Willen und der Mitwirkung M.s abhing, ändert hieran nichts.
c) Es ist danach nicht zu beanstanden, daß das Landgericht die objektiven und subjektiven tatbestandlichen
Voraussetzungen des § 227 Abs. 1 StGB als erfüllt angesehen hat: Der Angeklagte wollte bei M. durch die
Heroininjektion einen Rauschzustand und damit eine Gesundheitsbeschädigung im Sinne des § 223 Abs. 1
StGB hervorrufen. Die Wirkungen des Heroins führten indessen zum Tod des Opfers. Damit verwirklichte
sich eine spezifische Gefahr, die mit der bewußt vorgenommenen Körperverletzung verbunden war. Daß diese
Folge - angesichts der generellen Gefährlichkeit des Heroinkonsums, der deutlichen Alkoholisierung M.s und
dessen gesundheitlicher Vorschädigung - für den Angeklagten vorhersehbar und vermeidbar war, hat das
Landgericht, entgegen der Ansicht der Revision, ebenfalls rechtsfehlerfrei dargelegt.
2. Dagegen halten die Ausführungen des Landgerichts zu einer möglichen Rechtfertigung der Körperverletzungstat durch die Einwilligung M.s sowie zu der damit zusammenhängenden Irrtumsproblematik rechtlicher
Prüfung nicht stand. Das Landgericht ist der Ansicht, die Körperverletzung sei rechtswidrig, weil sie trotz der
Einwilligung M.s in die Heroininjektion gegen die guten Sitten verstoßen habe (§ 228 StGB). Dies trifft zwar
im Ergebnis zu. Jedoch hat das Landgericht die Grundlagen dieses Sittenwidrigkeitsurteils nicht zutreffend
erkannt. Damit hat es sich den Blick auf eine rechtsfehlerfreie Beurteilung der Irrtumsfragen verstellt.
a) Gemäß § 228 StGB ist die mit Einwilligung der verletzten Person vorgenommene Körperverletzung rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt. Das Strafgesetzbuch knüpft somit
die Rechtsfolgen der Einwilligung an außerrechtliche, ethisch-moralische Kategorien. Die Prüfung der Rechtfertigung der Körperverletzungstat durch die Einwilligung des Geschädigten ist daher in diesem Punkt weniger
ein Akt normativ-wertender Gesetzesauslegung als vielmehr ein solcher empirischer Feststellung bestehender
Moralüberzeugungen. Der Begriff der guten Sitten ist für sich gesehen allerdings konturenlos. Wird er als
strafbegründendes Element in das Strafrecht integriert, gerät er in Konflikt mit dem grundgesetzlichen Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG). Es sind daher verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 228 StGB
erhoben worden (vgl. die Nachw. bei Stree in Schönke/Schröder aaO § 228 Rdn. 6). Diese teilt der Senat nicht.
Jedoch muß der Begriff der guten Sitten auf seinen Kern beschränkt werden. Nur dann ist dem Gebot der Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens genügt. Dies bedeutet, daß ein Verstoß der Körperverletzungstat gegen die
guten Sitten nur angenommen werden kann, wenn sie nach allgemein gültigen moralischen Maßstäben, die
vernünftigerweise nicht in Frage gestellt werden können, mit dem eindeutigen Makel der Sittenwidrigkeit
behaftet ist (Stree in Schönke/Schröder aaO). In diesem Sinne ist eine Körperverletzung trotz Einwilligung des
Geschädigten nach der allgemein gebrauchten Umschreibung dann sittenwidrig, wenn sie gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. BGHSt 4, 24, 32; 4, 88, 91; Hirsch in LK 11.
114
Aufl. § 228 Rdn. 6 m. w. N.). Ein Verstoß gegen die Wertvorstellungen einzelner gesellschaftlicher Gruppen
oder des mit der Tat befaßten Strafgerichts genügt daher nicht. Läßt sich nach diesen Maßstäben die Sittenwidrigkeit nicht sicher feststellen, scheidet eine Verurteilung wegen eines Körperverletzungsdelikts aus (Stree aaO
und Hirsch aaO Rdn. 2 jew. m. w. N.).
Die allgemein gültigen, vernünftigerweise nicht anzweifelbaren sittlichen Wertmaßstäbe sind allgemeinkundig. Sie stehen daher der Kenntnisnahme durch das Revisionsgericht offen, ohne daß es ihrer Darlegung im
tatrichterlichen Urteil bedarf (vgl. BGHSt 6, 292, 296; BayObLGSt 1987, 171, 173; OLG Düsseldorf NJW
1993, 2452, 2453; Kuckein in KK 5. Aufl. § 337 Rdn. 3; Meyer-Goßner/Cierniak StV 2000, 696, 699).
Nach dem Wortlaut des § 228 StGB ist entscheidend, ob die Tat gegen die guten Sitten verstößt. Unerheblich
ist daher, ob dieser Makel - auch oder nur - der Einwilligung anhaftet (BGHSt 4, 88, 91; BGH NStZ 2000, 87,
88). Demgemäß kann die Prüfung der Sittenwidrigkeit der Tat nicht allein daran anknüpfen, ob mit der Tat
verwerfliche Zwecke verfolgt werden, etwa weil sie der Vorbereitung, Vornahme, Verdeckung oder Vortäuschung einer Straftat (so aber Horn/Wolters in SK-StGB 57. Lfg. - August 2003 - § 228 Rdn. 9) oder anderen
unlauteren Zielen dienen. Vielmehr ist immer in Betracht zu nehmen, ob die Körperverletzung wegen des
besonderen Gewichts des jeweiligen tatbestandlichen Rechtsgutsangriffs, namentlich des Umfangs der vom
Opfer hingenommenen körperlichen Mißhandlung oder Gesundheitsschädigung und des Grades der damit
verbundenen weiteren Leibes- oder Lebensgefahr, als unvereinbar mit den guten Sitten erscheint (vgl. Hirsch
aaO Rdn. 9). Ob mit der Tat verfolgte weitergehende - unlautere - Zwecke ebenfalls für das Sittenwidrigkeitsurteil relevant sind (vgl. dazu die Nachw. bei Hirsch aaO Rdn. 8 sowie Stree aaO Rdn. 7; s. aber auch BGHSt
38, 83, 87, wo die Sittenwidrigkeit der Tat wegen der Geringfügigkeit der Verletzungen trotz des mit der Körperverletzung verfolgten verwerflichen Zwecks - vorgetäuschte Geiselnahme - verneint wurde), kann der Senat in vorliegendem Fall offen lassen. Denn weder der Geschädigte M. noch der Angeklagte verfolgten mit der
Heroininjektion einen weitergehenden Zweck, als bei M. einen Rauschzustand herbeizuführen. Dieser ist aber
unmittelbares Symptom der durch das Heroin bewirkten Gesundheitsbeschädigung im Sinne des § 223 Abs. 1
StGB. Eine über die Tat hinausreichende Zwecksetzung ist daher nicht erkennbar. Der Makel der Sittenwidrigkeit kann daher der Tat allein wegen des Maßes der Rechtsgutsverletzung und der damit verbundenen weitergehenden Gefahren für dessen Leib und Leben zukommen.
b) Danach gilt hier folgendes:
aa) Entgegen der Ansicht des Landgerichts war die einverständliche Heroininjektion nicht schon deswegen
sitten- und damit gemäß § 228 StGB rechtswidrig, weil sich der Angeklagte durch die Tat jedenfalls nach § 29
Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. b BtMG strafbar gemacht hat. § 228 StGB beschränkt unter Heranziehung ethischmoralischer Maßstäbe die Freiheit des einzelnen, über sein Individualrechtsgut der körperlichen Unversehrtheit nach freiem Belieben zu disponieren. Hiervon zu trennen ist der Schutz anderer, überindividueller Rechtsgüter, über die der einzelne nicht verfügen kann. Hält es der Gesetzgeber für erforderlich, eine Handlung, die
die Gefahr einer Körperverletzung in sich birgt, zum Schutz derartiger Universalrechtsgüter - etwa der Sicherheit des Straßenverkehrs in § 315 c StGB oder der Volksgesundheit in § 29 BtMG - in gesonderten Vorschriften unter Strafe zu stellen, ist die Einwilligung des durch eine derartige Handlung tatsächlich in seiner körperlichen Unversehrtheit oder Gesundheit Geschädigten für die Strafbarkeit des Täters nach diesen Vorschriften
ohne Belang (vgl. BGHSt 6, 232, 234; 23, 261, 264). Die Einwilligung M.s hätte somit einer Verurteilung des
Angeklagten nach § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nicht entgegengestanden (vgl. BGHSt 37, 179, 181 ff.) und kann
auch den Schuldspruch nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. b BtMG nicht hindern. Andererseits läßt sich aus
dem strafrechtlichen Schutz derartiger Universalrechtsgüter, auch wenn sie mittelbar den Schutz von Individualrechtsgütern mitbewirken (s. BGHSt 23, 261, 264; 37, 179, 182), nichts für die Beantwortung der Frage
ableiten, ob im konkreten Einzelfall die Einwilligung des Geschädigten in die Verletzung des Individualrechtsguts seiner körperlichen Unversehrtheit mit allgemein anerkannten sittlichen Wertvorstellungen unvereinbar ist (vgl. BGHSt 6, 232, 234; OLG Hamm MDR 1971, 67; BayObLGSt 1977, 105, 106 f.;
Endriß/Malek, Betäubungsmittelstrafrecht 2. Aufl. Rdn. 370).
bb) Der Senat vermag nicht zu erkennen, daß der Konsum illegaler Drogen nach heute allgemein anerkannten,
nicht anzweifelbaren Wertvorstellungen generell noch als unvereinbar mit den guten Sitten angesehen wird.
Gleiches gilt für eine Körperverletzung, die durch das einverständliche Verabreichen eines illegalen Betäubungsmittels verursacht wird. Entsprechend erachten es auch verschiedene Autoren im strafrechtlichen Schrifttum für möglich, daß eine durch das Verabreichen von Betäubungsmitteln bewirkte Körperverletzung durch
die Einwilligung des Betroffenen gerechtfertigt sein kann (s. etwa Hirsch aaO Rdn. 50; Weber, BtMG 2. Aufl.
§ 29 Rdn. 1016; Endriß/Malek aaO). Unter welchen Voraussetzungen oder Umständen eine Gesundheitsschädigung durch einvernehmliches Verabreichen von Betäubungsmitteln nach allgemein anerkannten moralischen
Maßstäben sittlich verwerflich ist, entzieht sich allerdings genereller Betrachtung. Allgemein reicht hierfür
allein das Verabreichen auch harter Drogen nicht aus. Maßgeblich ist vielmehr, ob und in welchem Grad durch
die konkrete Tat Gesundheits- bzw. Suchtgefahren begründet oder verstärkt werden. Nach allgemeinem sittlichen Empfinden ist die Grenze moralischer Verwerflichkeit dann überschritten, wenn bei vorausschauender
objektiver Betrachtung aller maßgeblichen Umstände der Betroffene durch das Verabreichen des Betäu115
bungsmittels in konkrete Todesgefahr gebracht wird. So lag es aber hier. M. wurde wegen seiner gesundheitlichen Vorschädigung und der bereits bestehenden Alkoholintoxikation durch die Heroininjektion unmittelbar in
Lebensgefahr gebracht. Tatsächlich hat sie auch seinen Tod herbeigeführt. Trotz der Einwilligung M.s in die
Injektion war die vom Angeklagten hierdurch begangene Körperverletzung daher gemäß § 228 StGB rechtswidrig. Insoweit ist dem Landgericht im Ergebnis zu folgen.
cc) Jedoch erweisen sich auf dieser Grundlage die Darlegungen des Landgerichts zu dem Irrtum des Angeklagten über "die Wirksamkeit der Einwilligung" als rechtlich nicht tragfähig. Die Sitten- und damit Rechtswidrigkeit der Körperverletzung trotz der Einwilligung des Opfers folgt hier aus der konkreten Lebensgefahr,
die durch die Heroininjektion für M. entstand. Erkannte der Angeklagte diese Gefahr nicht, etwa weil er die
Schwere der gesundheitlichen Vorschädigung und das Maß der - den Todeseintritt "begünstigenden" - Alkoholisierung unzutreffend einschätzte und davon ausging, das Heroin könne - wie zuvor bei ihm selbst - lediglich
zu einem leichten Rauschzustand führen, irrte er nicht über die sittliche und damit rechtliche Bewertung der
Tat nach § 228 StGB, sondern über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes. Ein
derartiger Erlaubnistatbestandsirrtum ist nicht als Verbotsirrtum (§ 17 StGB), sondern entsprechend den Regeln des Tatbestandsirrtums nach § 16 Abs. 1 StGB zu behandeln (BGHSt 31, 264, 286 f. m. w. N.; vgl. auch
Stree aaO § 228 Rdn. 12). Das Vorliegen eines solchen Irrtums hat das Landgericht nicht geprüft. Positiv festgestellt hat es lediglich, daß der Angeklagte die Gefährlichkeit seines Tuns hätte erkennen können. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge kann daher keinen Bestand haben. Dies führt
zur Aufhebung des gesamten Urteils, auch wenn der Schuldspruch wegen tateinheitlichen Verabreichens von
Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. b BtMG) rechtlich nicht zu beanstanden ist.
III. 1. Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wird vorab zu prüfen haben, ob M. angesichts
seines körperlichen und geistigen Zustands überhaupt noch eine wirksame Einwilligung abgeben konnte oder
ihm nicht vielmehr bereits die hierfür erforderliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit fehlte (vgl. BGHSt 4, 88,
90; BGH NStZ 2000, 87, 88; Lenckner in Schönke/ Schröder aaO vor §§ 32 ff. Rdn. 39 f. m. w. N.). War letzteres der Fall, wird sich aber auch insoweit die Frage stellen, ob der Angeklagte dies erkannte oder sich insoweit in einem Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung befand.
2. Eine Rechtfertigung der in Betracht kommenden fahrlässigen Tötung durch die Einwilligung M.s in die sein
Leben gefährdende Handlung des Angeklagten scheidet schon wegen der Sittenwidrigkeit der Körperverletzungstat aus (Lenckner aaO Rdn. 104 a. E.). Es kann daher dahinstehen, ob der Ansicht des 4. Strafsenats zu
folgen wäre, bei tatsächlich eingetretenem Tod könne die Einwilligung des Opfers in die Lebensgefährdung in
keinem Fall rechtfertigende Wirkung hinsichtlich der Todesfolge entfalten, obwohl dieselbe Handlung, soweit
sie lediglich die Körperverletzung eines anderen Geschädigten bewirkt, durch dessen Einwilligung gerechtfertigt sein kann (BGHSt 4, 88, 93; BGH VRS 17, 277, 279; BGH, Beschl. vom 20. Juni 2000 - 4 StR 162/00,
insoweit in NStZ 2000, 583 nicht abgedruckt; vgl. demgegenüber die beachtlichen Argumente bei Lenckner
aaO Rdn. 104 m. w. N.).
BGH, Urt. vom 06.11.2003 - 1 StR 24/03 NJW 2004, 302 = StV 2004, 209
WpHG § 20a I 1 Nr. 2, II § 38, § 39 Strafbarkeit des Scalping
LS: 1. Der Erwerb von Insiderpapieren in der Absicht, sie anschließend einem anderen zum
Erwerb zu empfehlen, um sie dann bei steigendem Kurs - infolge der Empfehlung - wieder zu
verkaufen (sog. Scalping), ist kein Insidergeschäft, sondern eine Kurs- und Marktpreismanipulation im Sinne von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG.
2. Eine solchermaßen motivierte Empfehlung ist auch dann eine verbotene Kurs- und Marktpreismanipulation, wenn die Empfehlung nach fachmännischem Urteil sachlich gerechtfertigt
wäre.
3. Zwischen den Vorschriften des § 88 Nr. 2 BörsG aF und den § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 38 Abs. 1
Nr. 4 i.V.m. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG besteht Unrechtskontinuität.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 4. November 2003 in der Sitzung
am 6. November 2003, an denen teilgenommen haben: ...
für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30. August 2002
a) soweit es den Angeklagten O. betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben,
b) hinsichtlich des Angeklagten K. mit den Feststellungen aufgehoben,
aa) soweit der Angeklagte wegen verbotener Insidergeschäfte in sechs Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen, verurteilt worden ist,
bb) in den Aussprüchen über die Gesamtstrafe, die Einziehung und den Verfall.
116
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten O. wegen verbotener Insidergeschäfte in neun Fällen, davon in sechs
Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hat es den
Verfall von Wertersatz in Höhe von insgesamt 77.065,28 € in sein Vermögen angeordnet. Der Angeklagte K.
wurde wegen verbotener Insidergeschäfte in sechs Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erbringen von
Finanzdienstleistungen sowie Urkundenfälschung ebenfalls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr
verurteilt. Auch bei ihm hat das Landgericht die Strafvollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Zudem hat es
die Forderung dieses Angeklagten gegen die C. Bank N. aus seinem dortigen Konto in Höhe von 285.529,63 €
eingezogen und den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 2.147,43 € angeordnet.
Der Angeklagte O. macht ein Verfahrenshindernis geltend und wendet sich mit seiner näher ausgeführten
Sachbeschwerde gegen die Verurteilung. Der Angeklagte K. erstrebt mit der Sachbeschwerde den Wegfall der
Verurteilung wegen verbotener Insidergeschäfte, der Einziehungsanordnung sowie des Verfalls. Beide
Rechtsmittel haben Erfolg.
I.
Der Angeklagte O. war Redakteur der von dem Zeugen F. herausgegebenen Fachzeitschrift "Der Aktionär"
und des Börsenbriefes "Neuer Markt Inside". Zudem trat O. in einschlägigen Fernsehsendungen auf und gab
dort Anlagetips. Im Hinblick auf seine "überzeugende Performance" galt er deshalb 1999 und 2000 sowohl bei
interessierten Privatanlegern als auch bei institutionellen Großanlegern als "der Anlagespezialist" und "Meinungsmacher" auf dem Gebiet des "Neuen Marktes". Neben der Tätigkeit als Redakteur beriet O. über die von
F. gegründete GFBK mbh (GFBK) mehrere Aktienfonds, unter anderem den DAC Fonds" (Anlagevolumen in
der Spitze: 472 Millionen €; nachfolgend: DAC) und den H & A Fonds (Anlagevolumen in der Spitze: 50
Millionen €; nachfolgend: H & A). Insoweit bestanden Beratungsverträge zwischen den Fonds und der GFBK
einerseits und der GFBK und O. andererseits, wonach O. die Beratung der Fonds zufiel. Beide Fonds investierten vorwiegend in Unternehmen des "Neuen Marktes". Wie O. wußte, setzten die zuständigen Abteilungen der
Fonds seine Anlageempfehlungen in der Regel ohne Rückfragen und zeitnah an der Börse um. Anlageempfehlungen gegenüber diesen Fonds, die sich auch auf die jeweils zu erwerbenden Stückzahlen bezogen, werden
den Angeklagten als "Empfehlungen" im Sinne des sogenannten "Scalping" zur Last gelegt.
Der Mitangeklagte K. beschäftigte sich privat - mit mäßigem Erfolg - ebenfalls mit der Börse. Seine Informationen bezog er vor allem aus der Zeitschrift "Der Aktionär". Im August 2000 verfiel er auf die Idee, einen
Aktienfonds zu gründen, um mit einer größeren Summe an der Börse zu spekulieren. Er wandte sich deswegen
an O.. Beide kamen überein, von K. eingeworbene Gelder für private Aktiengeschäfte zu verwenden und sich
dabei den Einfluß O.s auf Anlageentscheidungen der von ihm beratenen Fonds zunutze zu machen. O. wußte,
daß große Orders der Fonds zu entsprechenden Kursanstiegen bei den jeweiligen Aktienwerten führten. Um
einen sicheren Gewinn zu erzielen, sollte er sich vor den Empfehlungen an die Fonds mit den jeweiligen Aktien eindecken und diese nach dem zu erwartenden Kursanstieg wieder verkaufen. Die hierdurch erzielten Gewinne sollten zwischen den beiden Angeklagten und den Geldgebern wie folgt aufgeteilt werden: O. 30 %; K.
20 %; Geldgeber 50 %. In der Folgezeit warb K. mit der Behauptung, die Geschäfte seien absolut sicher, weil
der Angeklagte O. über die Möglichkeit verfüge, die Kurse der gekauften Aktien zu "pushen", mehrere Anleger, die teilweise aus seiner unmittelbaren Verwandtschaft stammten. Sie zahlten insgesamt 243.426,06 € auf
das Privatkonto K.s bei der C. Bank ein.
Mit diesem Geld erwarb O. entsprechend dem Tatplan innerhalb von elf Tagen (12. Oktober 2000 bis 23.
Oktober 2000; Fälle II 1 bis 6 der Urteilsgründe) Aktien im Gesamtvolumen von 469.147,15 €, um diese anschließend den von ihm betreuten Fonds zum Kauf zu empfehlen. Diese folgten den Empfehlungen zeitlich
praktisch unmittelbar. Nach den in jedem Fall eingetretenen Kurssteigerungen verkaufte O. die Aktien zeitnah,
teilweise noch am selben Tag, wieder und erzielte im genannten Zeitraum hierdurch einen Gewinn in Höhe
von insgesamt 61.716,26 €, der dem Konto K.s bei der C. Bank gutgeschrieben und teils neben dem dort befindlichen Geld zum Erwerb weiterer Aktien bereitgehalten wurde. Von den erzielten Gewinnen entnahmen O.
23.519,43 € und K. 2.147,43 €.
Auf die gleiche Weise verfuhr O. allein innerhalb der beiden Wochen vom 9. Oktober 2000 bis 23. Oktober
2000 auf eigene Rechnung (Fälle II 7 bis 9 der Urteilsgründe) und erzielte dabei mit einem Anlagevolumen
von 377.273,95 € einen Gewinn von insgesamt 53.545,85 €.
Die Größenordnungen der Empfehlungen des Angeklagten O. an die beratenen Fonds bewegten sich im Bereich von bis zu 100.000 Aktien (Fälle II 1, 2, 6, 8 und 9), die teilweise auch in diesem Umfang von den Fonds
umgesetzt wurden (Fälle II 6 und 9). Im Fall II 6 entsprach dies bei einem Kurs von 18,42 € für den DACFonds einer Anlage in Höhe von 1.842.000 €. O. selbst hatte am Tage vor der Empfehlung zwischen 18.46
Uhr und 19.33 Uhr in mehreren Einzelakten insgesamt 7.029 Aktien desselben Unternehmens zu Kursen von
117
maximal 16,70 € erworben. Am nächsten Tag, sieben Minuten nachdem er die Empfehlung an den DACFonds ausgesprochen hatte, verkaufte er - wie auch in allen anderen Fällen - sämtliche zuvor erworbenen Aktien mit Gewinn (Verkaufskurs im Fall II 6: 18,50 €). Im Fall II 5 erfolgten Kauf (11.42 Uhr), Empfehlung an
den Fonds (11.43 Uhr), Aktienorder durch den Fonds (12.07 Uhr) und Verkauf seitens des Angeklagten (12.53
Uhr) am selben Tage innerhalb eines Zeitraums von nur wenig mehr als einer Stunde. Die Gewinnmargen
bewegten sich zwischen 3,7 % (Fall II 1) und 29,6 % (Fall II 2) des eingesetzten Kapitals. In den meisten Fällen lag die Gewinnspanne bei ca. 10 %.
II.
1. Das vom Angeklagten O. geltend gemachte Verfahrenshindernis liegt aus den Gründen der Zuschrift des
Generalbundesanwalts nicht vor. Die Anklageschrift ist hinreichend bestimmt und erfüllt ihre Informationsfunktion.
2. Soweit sich der Angeklagte K. nicht gegen die Verurteilung wegen Urkundenfälschung wendet, ist die Beschränkung seines Rechtsmittels wirksam. Sie ist dagegen unwirksam, soweit die Revision die mit den verbotenen Insidergeschäften in Tateinheit stehenden Verstöße gegen das Kreditwesengesetz vom Angriff ausklammert (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 8).
III.
Die Verurteilungen der Angeklagten wegen verbotener Insidergeschäfte und unerlaubtem Eigenhandel nach
dem Kreditwesengesetz halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Die von den Angeklagten nach ihrem Tatplan praktizierte Vorgehensweise, Wertpapiere in der Absicht zu
erwerben, diese anschließend zum Kauf zu empfehlen, um sie dann bei steigendem Kurs - infolge der Empfehlung - mit Gewinn wieder zu verkaufen, bezeichnet man als "Scalping" (siehe Anhang Abschnitt B zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmißbrauch) 2001/C 240 E/32 - ABl. EG v. 28.08.2001 C 240 E S.265). Der Begriff stammt aus
dem angelsächsischen Raum (vgl. S.E.C. v. Capital Gains Bureau, 375 U.S. 180 (1963); S.E.C. v. Tokyo Joe,
99 F. Supp. 2d 889; beiden Entscheidungen US-amerikanischer Gerichte lagen typische "Scalping"Fallgestaltungen zugrunde). Hierzulande war die strafrechtliche Beurteilung des "Scalping" bislang streitig,
insbesondere lag dazu keine höchstrichterliche Entscheidung vor.
a) Nach bisher wohl herrschender Meinung, der sich das Landgericht angeschlossen hat, wurde angenommen,
"Scalping" erfülle den Tatbestand eines verbotenen Insidergeschäfts nach den §§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 1
Nr. 1 WpHG (vgl. Schneider/Burgard ZIP 1999, 381; Cahn ZHR 162 (1998), 1, 20 f.; Assmann/Cramer in
Assmann/Schneider, WpHG 2. Aufl. § 14 Rdn. 34 unter Aufgabe der noch in der Vorauflage vertretenen Ansicht; LG Frankfurt NJW 2000, 301; ausdrücklich offengelassen vom OLG Frankfurt NJW 2001, 982; vgl.
auch Hopt in FS Heinsius S. 289, 294 f.).
b) Die Vertreter der Gegenansicht verneinten eine Strafbarkeit unter dem Gesichtspunkt des verbotenen Insiderhandels (vgl. Volk BB 1999, 66; ders. ZIP 1999, 787; Petersen wistra 1999, 328; Weber NZG 2000, 113;
ders. NJW 2000, 562 zugl. Bespr. v. LG Frankfurt NJW 2000, 311; Lenenbach ZIP 2003, 243; Soesters, Die
Insiderhandelsverbote des Wertpapierhandelsgesetzes S. 176 ff., auch allgemein zum Streitstand). Sie sahen
darin eine Marktmanipulation, die den Tatbestand des Kursbetrugs gemäß § 88 BörsG aF erfüllen konnte
(Assmann/Cramer
aaO
Rdn.
34
a.E.;
Ledermann
in:
Schäfer,
Wertpapierhandelsgesetz/Börsengesetz/Verkaufsprospektgesetz § 88 BörsG Rdn. 12; Schwark, BörsG 2. Aufl. § 88 Rdn. 8; Weber
aaO; Schneider/Burgard aaO; Lenenbach aaO).
c) Nach Ansicht des Senats ist "Scalping" als "sonstige Täuschung" den marktmanipulativen Handlungen im
Sinne von § 88 Nr. 2 BörsG aF bzw. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG zuzuordnen; es ist kein Insidergeschäft
im Sinne der §§ 13, 14 WpHG.
aa) Die Auffassung, "Scalping" sei ein Insidergeschäft, trifft nicht zu. Die Annahme, beim "Scalping" sei das
Wissen des Täters, daß er die selbst erworbenen Aktien anschließend empfehle, eine Insidertatsache, trägt dem
europarechtlichen Hintergrund der Insidervorschriften des WpHG nicht hinreichend Rechnung.
Die mit dem 2. Finanzmarktförderungsgesetz eingeführten Regelungen dienten der Umsetzung der EGInsiderrichtlinie vom 13. November 1989 (ABl. EG L 334 S. 30; vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der
Bundesregierung, BTDrucks. 12/6679 S.34). Die Vorschriften über verbotene Insidergeschäfte sind daher
"richtlinienkonform" auszulegen (vgl. Hopt in: Bankrechtshandbuch, § 197 Rdn. 3; Weber NJW 2000, 562,
563). Schon der Wortlaut der EG-Richtlinie spricht dagegen, selbst geschaffene "Tatsachen", wie sie hier
vorliegen, als Insidertatsachen einzustufen. Die Richtlinie verwendet in der entsprechenden Passage nicht das
Wort "Tatsache", sondern den Begriff der Insiderinformation, der in Art. 1 der Richtlinie als "präzise Information" definiert ist. Danach reicht eine selbst geschaffene innere Tatsache - hier: Kauf und anschließende Empfehlung von Aktien zum Zwecke der Kursmanipulation - nicht aus, weil eine "Information" regelmäßig einen
Drittbezug aufweist (vgl. Weber NJW 2000, 562, 563). Eine Verwendung des Begriffs der Information in dem
Sinne, daß eine Person sich über einen von ihr selbst gefaßten Gedanken "informiert", ist dem Sprachgebrauch
fremd. Die Gesetzesmaterialien bieten keinen Anhalt dafür, daß der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung
118
der Richtlinie mit der Verwendung des Begriffs der Tatsache anstelle des Begriffs der Information bewußt von
der Richtlinie abweichen wollte und von einem anderen Verständnis ausging.
Ein solcher Drittbezug liegt allerdings beim sogenannten "Frontrunning" (Eigengeschäfte in Kenntnis von
Kundenaufträgen - vgl. Erwägungsgrund Nr. 19 der EG-Richtlinie 2003/6/EG vom 28. Januar 2003 - ABl. EG
Nr. L 096 vom 12. April 2003 S. 16 ff.), das in der Zielrichtung dem "Scalping" ähnelt, regelmäßig vor. Im
Unterschied zum "Scalping" erlangt der Täter dort aber typischerweise tatsächlich Kenntnis von einer "präzisen Information", nämlich einer Kauf- oder Verkaufsorder, die er, bevor diese ausgeführt wird, zu eigenen Anoder Verkäufen des betreffenden Wertpapiers ausnutzt. Demgegenüber wird beim "Scalping" die kursbeeinflussende Order durch die eigene Empfehlung des Täters erst ausgelöst.
bb) Der europäische und der deutsche Gesetzgeber stufen deshalb "Scalping" nicht als Insidergeschäft, sondern als marktmanipulative Handlung ein.
Im Vorschlag für eine neue EG-Richtlinie über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (ABl. C 240 E vom
28. August 2001 S. 265 ff.) wurde ausdrücklich zwischen Insider-Geschäften einerseits (Art. 1 Nr. 1) und
Marktmanipulation andererseits (Art. 1 Nr. 2; Art. 5) unterschieden. Dieser Richtlinienentwurf ordnete das
"Scalping" den marktmanipulativen Handlungen zu (Anhang Abschnitt B des Entwurfs). Der deutsche Gesetzgeber hat diesen Richtlinienentwurf durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S.
2010) in das Wertpapierhandelsgesetz eingearbeitet (siehe dazu Moosmayer wistra 2002, 161). Dabei hat er
die §§ 13, 14 WpHG unverändert gelassen und § 20a WpHG (Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation)
neu eingefügt. Diese Änderung ist im Vorgriff auf die neue EG-Insiderrichtlinie am 1. Juli 2002 in Kraft getreten. § 20a WpHG löste den bis dahin geltenden § 88 BörsG ab, wobei - trotz des teilweise abweichenden
Wortlautes - der Kern des Anwendungsbereiches erhalten bleiben sollte (BTDrucks. 14/8017 S. 89). Am 12.
April 2003 ist die Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über
Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmißbrauch; ABl. EG Nr. L vom 12. April 2003 S. 16) in
Kraft getreten. Sie ist zwar nicht vollständig identisch mit dem ursprünglichen Entwurf, ändert aber an der
rechtlichen Einordnung des "Scalping" als marktmanipulative Handlung nichts (vgl. Art. 2 der Richtlinie
2003/6/EG).
Im Hinblick auf die Vielzahl denkbarer, auch künftiger Marktmanipulationstechniken ist in § 20a Abs. 2
WpHG dem Verordnungsgeber anheimgegeben, mögliche Täuschungshandlungen nach § 20a Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 WpHG für die Rechtsanwendungspraxis näher - aber nicht abschließend - zu umschreiben (BTDrucks.
14/8017 S. 90). Auch insoweit hat sich der Gesetzgeber an dem EG-Richtlinienentwurf orientiert (Art. 5 Abs.
2). Das ergibt sich auch aus dem inzwischen vorliegenden Entwurf der "Verordnung zur Konkretisierung des
Verbotes der Kurs- und Marktpreismanipulation (KuMaKV)" (BRDrucks. 639/03) - nach Urteilsverkündung
in Kraft getreten am 28. November 2003 (BGBl I, 2300) -. Nach diesem Entwurf gilt als sonstige Täuschungshandlung im Sinne von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG "die Verbreitung von Gerüchten oder Empfehlungen
bei Bestehen eines möglichen Interessenkonflikts, ohne daß dieser zugleich in adäquater Weise offenbart
wird" (§ 3 Abs. 3 Nr. 2 KuMaKV - Entwurf). Davon soll auch das "Scalping" erfaßt werden. Eine sonstige
Markttäuschung liegt danach vor, wenn der Täter Anlageempfehlungen mit dem Ziel abgibt, Marktteilnehmer
zu entsprechenden Geschäften zu veranlassen, die zu einer Preisbeeinflussung führen, wenn er selbst entsprechende Positionen eingegangen ist und wirtschaftlichen Nutzen aus der erwarteten Preisbeeinflussung ziehen
möchte (vgl. Begründung zum Entwurf der Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der Kurs- und
Marktpreismanipulation, BRDrucks. 639/03 S. 13). In Anlehnung an die EG-Richtlinie vom 28. Januar 2003
(siehe die dort zu Art. 2 a) bis c) genannten Beispiele) stellt der Verordnungsentwurf beim "Scalping" wesentlich auf die bestehende Interessenkollision zwischen dem Empfehlenden, der selbst Dispositionen in den entsprechenden Wertpapieren getroffen hat, und dem Adressaten der Empfehlung als potentiellem Anleger ab.
Das entspricht dem das US-amerikanische Insiderrecht prägenden Grundsatz des "disclose or abstain" (vgl.
Mennicke, Sanktionen gegen Insiderhandel, 1996 S. 253). Der Empfehlende hat entweder die bestehende Interessenkollision offenzulegen (disclose) oder sich Eigengeschäften hinsichtlich des betreffenden Wertpapiers zu
enthalten (abstain).
d) In der Abgabe von Empfehlungen mit dem Ziel ihrer kursbeeinflussenden Wirkung durch den Angeklagten
O. gegenüber den von ihm beratenen Fonds lag eine (konkludente) sonstige Täuschung im Sinne von § 88 Nr.
2 BörsG bzw. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG. Die Kaufempfehlungen beinhalteten die stillschweigende
Erklärung, daß sie nicht mit dem sachfremden Ziel der Kursbeeinflussung zu eigennützigen Zwecken bemakelt
waren (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 21 - Verschweigen einer Preisabsprache). Darauf, ob die
Empfehlungen nach fachlichem Urteil aufgrund der Marktsituation sachlich gerechtfertigt waren, kommt es
bei dieser Sachlage - Täuschung durch aktives Tun - nicht an, weil die Fonds über den eigentlichen Beweggrund für die Empfehlung in die Irre geführt wurden. Auch nach der EG-Richtlinie 2003/6/EG soll sich eine
Person, die Geschäfte abschließt oder Kauf- oder Verkaufsaufträge ausführt, die den Tatbestand einer Marktmanipulation erfüllen, nicht mit Erfolg darauf berufen können, sie habe legitime Gründe gehabt, diese Geschäfte abzuschließen, wenn sich hinter den Geschäften tatsächlich ein anderer rechtswidriger Grund verbirgt
(s. Erwägungsgrund Nr. 20).
119
Das war hier der Fall. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen dienten die von dem Angeklagten
O. ausgesprochenen Empfehlungen nicht dem Zweck, den von ihm beratenen Fonds zu einer günstigen Anlageentscheidung zu verhelfen. Seine Einlassung, er sei vom Potential der Wertpapiere überzeugt gewesen, habe
sie deshalb empfohlen und auch zu Eigengeschäften genutzt, hat die Strafkammer zu Recht als unerheblich
angesehen, da es ihm darauf nicht ankam.
Nach den Feststellungen ging O. entsprechend dem gemeinsamen Tatplan systematisch vor, indem er "jeweils
beim privaten Erwerb der Aktien die Absicht hatte, diese zeitnah den Fonds zu empfehlen, um hierdurch gegebenenfalls eintretende Kurssteigerungen auszunutzen" (UA S. 48). Dies geschah "in dem sicheren Wissen, daß
die Fonds seinen Kaufempfehlungen folgen und somit mit Sicherheit Kurssteigerungen eintreten würden" (UA
S. 16). Auf diese Weise sollten die Aktien "gepusht", das heißt in die Höhe getrieben werden, um durch den
zeitnah anschließenden Verkauf einen sicheren Gewinn zu realisieren (UA S. 13). Die aufgrund der Umsetzung auch hinsichtlich der von ihm vorgegebenen Größenordnung der Anlageempfehlungen und des Anlagevolumens der Fonds erwarteten Kurssteigerungen traten in allen Fällen ein (UA S. 16). Die Strafkammer durfte aus den zeitnah nach den Empfehlungen erfolgten Verkäufen die naheliegende Schlußfolgerung ziehen, daß
die Empfehlungen nur deshalb erfolgten, um durch die Fondsorders entstandene Kurssteigerungen auszunutzen, zumal O. die Aktienpakete anschließend jeweils vollständig wieder abstieß. Der Tatplan der Angeklagten
beinhaltete gerade, daß O. die erworbenen Aktien durch seinen Einfluß auf die Anlageentscheidungen der
Fonds "pushen" sollte. Bei dieser Form der aktiven Täuschung und des zeitnahen Verkaufs durch den Angeklagten spielte ein etwa tatsächlich vorhandenes "Potential" der Aktien für die Empfehlungen keine Rolle.
e) Der Senat kann insoweit nicht in der Sache entscheiden und den Schuldspruch selbst umstellen. Zwar liegt
Tatidentität vor, jedoch waren Verstöße gegen den zur Tatzeit geltenden § 88 BörsG nicht Gegenstand der
Anklage. Auch in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht ist weder ein Hinweis auf diese Vorschrift noch
auf § 20a WpHG in Verbindung mit §§ 38, 39 WpHG erfolgt (§ 265 StPO). Der Senat sieht davon ab, Feststellungen bestehen zu lassen. Die Strafkammer hat diese zwar - insbesondere für Zweck und Motivation der
Anlageberatung - rechtsfehlerfrei, aber unter dem Gesichtspunkt verbotener Insidergeschäfte nach §§ 13, 14
WpHG getroffen.
f) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
aa) Der neue Tatrichter wird gemäß § 2 Abs. 3 StGB in konkreter Betrachtungsweise (vgl. BGH NStZ-RR
2002, 201; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 3 Rdn. 10 ff. m.w.Nachw.) prüfen müssen, ob die neue Gesetzeslage milder ist. Die hier relevante Tatbestandsalternative des § 88 Nr. 2 BörsG aF hat nach dem Willen des
Gesetzgebers in Umsetzung europarechtlicher Vorgaben ihre Entsprechung in § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
WpHG gefunden (vgl. BTDrucks. 14/8017 S. 64, 83, 89). Die Strafbarkeit von Verstößen gegen diese Vorschrift hängt nach § 38 Abs. 1 Nr. 4 WpHG davon ab, daß - im Sinne eines tatbestandlichen Erfolges - durch
die Tathandlung eine Einwirkung auf den Marktpreis eingetreten ist. Auf dieses zusätzliche Erfordernis kam es
bei § 88 Nr. 2 BörsG aF nicht an. Dort reichte es aus, daß die Handlung "zur Einwirkung" begangen wurde,
was gegenüber dem neuen Recht eine Vorverlagerung der Strafbarkeit bedeutete (Gefährdungsdelikt). Die
Strafvorschrift des § 38 Abs. 1 Nr. 4 WpHG ist damit in ihrem Anwendungsbereich einerseits enger und damit
milder als § 88 Nr. 2 BörsG aF, andererseits sieht sie eine höhere Strafdrohung (fünf Jahre gegenüber drei
Jahren Freiheitsstrafe) vor. Insofern wird der neue Tatrichter gegebenenfalls die Sperrwirkung des milderen
Rechts zu beachten haben.
Läßt sich eine Einwirkung auf den Kurs nicht feststellen - was nach den bisherigen Feststellungen eher fernliegt -, handelt es sich nach neuem Recht nunmehr im Grundtatbestand nur noch um eine Ordnungswidrigkeit
gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 2 WpHG (zur Verjährungsfrist: § 39 Abs. 4 WpHG i.V.m. § 31 Abs. 2 Nr. 1 OWiG drei Jahre). Diese Vorschrift entspricht in ihren tatbestandlichen Voraussetzungen § 88 Nr. 2 BörsG aF; § 38
Abs. 1 Nr. 4 WpHG ist damit eine Erfolgsqualifikation des § 39 Abs. 1 Nr. 2 WpHG (vgl. zu alledem im einzelnen BTDrucks. 14/8017 S. 89 und S. 98 f.; Moosmayer aaO S.163).
Die im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB erforderliche Unrechtskontinuität ist gewahrt. Die Verwirklichung des tatbestandlichen Erfolges im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 4 WpHG war auch nach altem Recht
strafbar, weil der Tatbestand des Gefährdungsdeliktes (§ 88 Nr. 2 BörsG aF) erst recht dann erfüllt ist, wenn
das geschützte Rechtsgut nicht nur gefährdet, sondern verletzt worden ist. Es liegt keine zeitliche Strafbarkeitslücke vor, auch wenn die geplante Rechtsverordnung zu § 20a WpHG, die Varianten "sonstiger Täuschungshandlungen" im Sinne von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG näher umschreiben soll, noch nicht erlassen worden ist. Diese Rechtsverordnung wirkt nicht strafbarkeitsbegründend. Die Strafbarkeit als solche ergibt
sich bereits unmittelbar aus § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG. Der Gesetzgeber hat dem Verordnungsgeber
gem. § 20a Abs. 2 WpHG lediglich freigestellt ("kann"), nähere, nicht abschließende Typisierungen von sonstigen Täuschungshandlungen zu umschreiben (vgl. BTDrucks. 14/8017 S. 90). Die geplante Verordnung soll
dem Normadressaten eine Orientierungshilfe an die Hand geben, die gleichzeitig flexibel genug ist, um auf
Veränderungen des Marktes und auf neue Mißbrauchstechniken angemessen zu reagieren (vgl. die Begründung zum Entwurf der KuMaKV: BRDrucks. 639/03 S. 10; BTDrucks. 14/8017 S. 90).
120
Der Tatbestand des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG ist auch hinreichend bestimmt. Zunächst stellt die Vorschrift durch das Merkmal der "sonstigen" Täuschungshandlungen einen Bezug zu § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
WpHG her, der einzelne Täuschungshandlungen näher konkretisiert und damit Hinweise für die Auslegung
des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG bietet. Zudem ist der Begriff der Täuschungshandlung ungeschriebenes
Tatbestandsmerkmal des § 263 Abs. 1 StGB, das aus den dort im Tatbestand beschriebenen Tatmodalitäten
(Vorspiegelung, Entstellung, Unterdrückung von Tatsachen) abgeleitet wird. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG
geht von keinem anderen Verständnis des Begriffs der Täuschung aus (vgl. § 3 Abs. 1 1. Halbsatz des Entwurfs der KuMaKV), den der Gesetzgeber auch an anderer Stelle verwendet (vgl. §§ 109a, 152a, 267, 270,
276, 283 StGB). Die Rechtsprechung hat klare Kriterien dafür entwickelt, wann eine Täuschung vorliegt.
Hiernach ist Täuschung jedes Verhalten, das objektiv irreführt oder einen Irrtum unterhält und damit auf die
Vorstellung eines anderen einwirkt (vgl. nur BGHSt 47, 1, 3; BGH wistra 2001, 386).
bb) Für die Beurteilung der Frage, ob durch die marktmanipulative Handlung tatsächlich eine Einwirkung auf
den Kurs eingetreten ist, dürfen angesichts der Vielzahl der - neben Tathandlung - regelmäßig an der Preisbildung mitwirkenden Faktoren keine überspannten Anforderungen gestellt werden, weil der Tatbestand des § 38
Abs. 1 Nr. 4 WpHG ansonsten weitgehend leerliefe. Vergleiche von bisherigem Kursverlauf und Umsatz, die
Kurs- und Umsatzentwicklung des betreffenden Papiers am konkreten Tag sowie die Ordergröße können eine
Kurseinwirkung hinreichend belegen. Eine Befragung der Marktteilnehmer ist dazu nicht veranlaßt.
2. Auch die Verurteilungen wegen unerlaubten Eigenhandels nach dem Kreditwesengesetz haben keinen Bestand.
a) Das Landgericht hat - soweit die An- und Verkäufe der Aktien für die Geldgeber erfolgten - (Fälle 1 bis 6)
jeweils Eigenhandel im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG angenommen. Dem vermag der Senat nicht
zu folgen.
aa) Eigenhandel nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG setzt voraus, daß der Erwerb und die Veräußerung des
Finanzinstruments für einen anderen erfolgt. Der Handel für einen anderen ist in drei Varianten denkbar: Im
Wege offener Stellvertretung (im fremden Namen für fremde Rechnung - Abschlußvermittlung § 1 Abs. 1a
Satz 2 Nr. 2 KWG), im Wege verdeckter Stellvertretung (im eigenen Namen für fremde Rechnung - Kommissionsgeschäft § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) und im Wege des Eigenhandels für einen anderen (im eigenen
Namen für eigene Rechnung - § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 KWG). Von den beiden erstgenannten Alternativen
unterscheidet sich der Eigenhandel dadurch, daß regelmäßig zwei Kaufverträge vorliegen: Der Finanzdienstleister erwirbt ein Wertpapier im eigenen Namen und verkauft es anschließend an den Kunden weiter.
Voraussetzung des Eigenhandels ist daher, daß vor dem Kauf ein konkreter Kundenauftrag zum Erwerb eines
bestimmten Wertpapiers - in der Regel zu einem vereinbarten Festpreis - erteilt wurde (vgl. Kokemoor in
Beck/Samm KWG Stand: 99. Ergänzungslieferung [September 2003] § 1 Rdnrn. 270-272; Reischauer/Kleinhans KWG Stand: 4. Ergänzungslieferung 2003 [August 2003] § 1 Anm. 193-196; Oelkers WM 2001,
340, 344 f.).
bb) Eine solche Vorgehensweise hat die Strafkammer nicht festgestellt. Danach war es den Geldgebern gleichgültig, welche Wertpapiere die Angeklagten mit den von ihnen zur gewinnbringenden Anlage bereitgestellten
Gelder erwarben. In keinem der Fälle kam es zum Abschluß der den Eigenhandel prägenden Kaufverträge
über die von den Angeklagten zu erwerbenden Wertpapiere. Vielmehr hatten die Angeklagten insoweit "freie
Hand". Die Rolle der Anleger erschöpfte sich demgegenüber in der Bereitstellung des Spekulationskapitals
und ihrer Beteiligung an dem erwirtschafteten Gewinn.
b) Es wird aber zu prüfen sein, ob eine erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung im Sinne von § 1 Abs.
1a Satz 2 Nr. 3 KWG vorliegt. Für diese ist ein Entscheidungsspielraum des Verwalters kennzeichnend, wie
ihn der Angeklagte O. besaß, da er die bereitgestellten Gelder im Interesse der Anleger nach seinem freien
Ermessen zu gewinnbringenden Spekulationen mit Wertpapieren verwenden sollte. Unschädlich ist dabei, daß
ihm bereits die Erstanlageentscheidung oblag. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfordert nicht, daß bereits ein
Wertpapierpaket vorhanden ist und dieses dem Verwalter überlassen wird (vgl. Reischauer/Kleinhans aaO
Anm. 187). Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wird auch zu erwägen haben, ob die Angeklagten einen sogenannten "Investmentclub" betrieben, eine Tatvariante, die ebenfalls von § 1 Abs. 1a Satz 2
Nr. 3 KWG erfaßt sein kann (vgl. dazu Kokemoor in Beck/Samm aaO § 1 Rdnrn. 269 a-c; Reischauer/Kleinhans aaO § 1 Anm. 189 ff.). Um dies abschließend bewerten zu können, werden ergänzende Feststellungen zu den mit den Geldgebern vereinbarten Modalitäten und der (Wertpapier-) kontenmäßigen Abwicklung durch O. notwendig sein.
c) Sofern hinsichtlich des Vorwurfs von Verstößen gegen das Kreditwesengesetz nicht nach § 154a Abs. 2
StPO verfahren werden kann, wird zu prüfen sein, ob der in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO
eingestellte Tatvorwurf des unerlaubten Betreibens von Einlagengeschäften nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG
wieder aufzunehmen ist. Die von den Anlegern zur Verfügung gestellten und damit "fremden" Gelder waren
nach dem Tatplan (mit Gewinnanteil) zurückzuzahlen und somit rechtlich als Darlehen einzustufen. Auch die
weiteren Voraussetzungen eines Einlagengeschäfts dürften hier vorgelegen haben (gleichartige, typisierte
Verträge mit den Geldgebern, fehlende bankübliche Besicherung; vgl. BGHR KWG § 1 Einlage 1).
121
Verfahrensrecht:
StPO
BGH, Beschl. vom 03.12.2003 - 2 ARs 383/03 StraFo 2004, 103
StPO §§ 8, 16, 269, 270 I, GVG § 25 Nr. 2 - Verhältnis Jugendrichter zu Strafrichter und
Schöffengericht (Angeklagter ist erwachsen)
Die Beschlüsse des Amtsgerichts - Jugendrichter - Zerbst vom 26. Juni und 22. Juli 2003 werden aufgehoben.
Zuständig für die Untersuchung und Entscheidung der Sache bleibt das Amtsgericht - Jugendrichter - Zerbst.
Gründe:
Die Staatsanwaltschaft Dessau hat gegen den im Bezirk des Amtsgerichts Zerbst wohnhaften Angeklagten als
strafrechtlich verantwortlichen Jugendlichen mit Anklageschrift vom 25. Februar 2003 Anklage wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 16 Fällen, begangen jeweils in Hamburg, erhoben. Das Amtsgericht Jugendrichterin - in Zerbst hat mit Beschluß vom 9. Mai 2003 die Anklage zugelassen und das Hauptverfahren
eröffnet. In der Hauptverhandlung vom 26. Juni 2003 hat die Jugendrichterin nach Verlesung eines Gutachtens
zur Altersbestimmung, wonach von einem wahrscheinlichen Lebensalter des Angeklagten von 25 Jahren auszugehen sei, auf Antrag der Staatsanwaltschaft und nach Anhörung des Angeklagten das Verfahren durch
Beschluß nach § 270 Abs. 1 StPO an das "zuständige Schöffengericht Hamburg als das Gericht höherer Ordnung" unter Hinweis auf diese Altersbestimmung und auf die Straferwartung bei "gewerbsmäßigem" Handeltreiben verwiesen. Mit weiterem Beschluß vom 22. Juli 2003 hat es diesen Beschluß aufgehoben und das Verfahren stattdessen gemäß § 270 Abs. 1 StPO an das Amtsgerichts Hamburg-Harburg verwiesen. Das Amtsgericht Hamburg-Harburg hat die Übernahme abgelehnt und die Sache dem Bundesgerichtshof zur Bestimmung
des zuständigen Gerichts vorgelegt.
Die Beschlüsse des Amtsgerichts - Jugendrichterin - Zerbst sind in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft und entfalten keine Rechtswirkungen:
a) Eine Verweisung wegen örtlicher Unzuständigkeit kam hier von vornherein nicht in Betracht. Abgesehen
davon, daß § 270 Abs. 1 StPO allein die Verweisung wegen sachlicher Unzuständigkeit betrifft, kann die örtliche Unzuständigkeit nach Eröffnung des Hauptverfahrens nur noch auf Einwand des Angeklagten ausgesprochen werden (§ 16 StPO). Zudem ist das Amtsgericht Zerbst hier auch örtlich zuständig, weil der Angeklagte
im Bezirk des Amtsgerichts seinen Wohnsitz hat (§ 8 StPO). Die Sondervorschrift der Abgabe nach § 42 Abs.
3 JGG bei Wohnsitzwechsel von Jugendlichen und Heranwachsenden nach Eröffnung des Hauptverfahrens
griff hier ohnehin nicht ein.
b) Hinsichtlich der Verweisung wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit gilt folgendes:
aa) Stellt sich nach Eröffnung des Hauptverfahrens heraus, daß nicht das Jugendgericht, sondern ein Erwachsenengericht zuständig gewesen wäre - etwa weil Anklage und Eröffnungsbeschluß von einer falschen Altersangabe ausgegangen sind -, so verbleibt es nach § 47 a Satz 1 JGG grundsätzlich bei der Zuständigkeit des
Jugendgerichts, auch wenn eigentlich die Zuständigkeit eines Erwachsenengerichts gleicher oder niedrigerer
Ordnung gegeben gewesen wäre (Brunner/Dölling, JGG, 11. Aufl. § 47 a Rdn. 1 JGG; Schoreit in Diemer/Schoreit/Sonnen, JGG 4. Aufl. § 47 a Rdn. 3, Eisenberg, JGG 6. Aufl. §§ 33-33 b Rdn. 35). § 47 a JGG
übernimmt den Rechtsgedanken des § 269 StPO auf das Verhältnis von Jugendgerichten und gleichrangigen
Gerichten der Erwachsenengerichtsbarkeit. Das Gesetz geht davon aus, daß Jugendgerichte ebenso wie Erwachsenengerichte in der Lage sind, Strafsachen gegen Erwachsene zu verhandeln. Die fortbestehende Zuständigkeit des Jugendgerichts liegt im Interesse der zügigen Erledigung anhängiger Verfahren (vgl. Begründung zum StVÄG 1979 BT-Drucks. 8/976 S. 69).
bb) Die Abgabe an ein Erwachsenengericht höherer Ordnung - außerhalb der Hauptverhandlung durch Vorlage der Akten über die Staatsanwaltschaft an das Gericht höherer Ordnung zur Entscheidung über die Übernahme bzw. innerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluß nach § 270 Abs. 2 StPO - hindert § 47 a JGG
hingegen nicht. Im Verhältnis vom Jugendrichter zum Erwachsenenschöffengericht ist aber folgendes zu beachten:
Der Jugendrichter hat bei Anwendung des allgemeinen Strafrechts die gleiche Rechtsfolgenkompetenz wie der
Strafrichter (vgl. Eisenberg aaO § 108 Rdn. 9). Der Strafrichter hat zwar bei Eröffnung des Hauptverfahrens
die Rechtsfolgenerwartung des § 25 Nr. 2 GVG zu prüfen, kann aber nach Eröffnung des Hauptverfahrens jede
in die Strafgewalt des Amtsgerichts fallende Strafe verhängen (BGHSt 16, 248; 42, 205, 213). Nach h.M. und
Rechtsprechung kommt deshalb eine Verweisung vom Strafrichter an das Schöffengericht nicht in Betracht,
wenn der Strafrichter eine höhere Strafe als von zwei Jahren Freiheitsstrafe (aber von nicht mehr als vier Jahren Freiheitsstrafe) verhängen will (Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 225 a Rdn. 5, § 270 Rdn. 5; Tolksdorf in
122
KK 5. Aufl. § 225 a Rdn. 5; Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 25 GVG Rdn. 12 m.w.N.; OLG
Düsseldorf NStZ-RR 2001, 222). Dies muß im Interesse einer zügigen Erledigung der Verfahren auch im
Verhältnis Jugendrichter zum (Erwachsenen)Schöffengericht gelten. § 47 a Satz 1 JGG, der - wie ausgeführt dem Rechtsgedanken des § 269 StPO Rechnung trägt und lediglich das Verhältnis vom Jugendgericht zum
Jugendgericht niedrigerer Ordnung oder zum Erwachsenengericht gleichrangiger oder niedrigerer Ordnung
regelt, steht nicht entgegen. Die Verweisung durch den Jugendrichter an das Erwachsenenschöffengericht,
weil er bei Anwendung allgemeinen Strafrechts eine Freiheitsstrafe bis zu vier Jahren verhängen will, entbehrt
danach eines rechtfertigenden Grundes.
BGH, Urt. vom 21.01.2004 - 1 StR 364/03
StPO § 81, 81e, 81g; 136 I 2; 261; StGB § 177 nemo tenetur: Verweigerung DNA-Analyse bei
Reihenuntersuchung; schwere Vergewaltigung
I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 8. April 2003 mit den
Feststellungen aufgehoben.
II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil mit den zugehörigen Feststellungen
aufgehoben
1. soweit der Angeklagte im Fall 2 der Urteilsgründe (Tat zum Nachteil Dorothee P.) verurteilt worden ist und
2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
III. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung und versuchter
Nötigung sowie wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit Raub zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Ebenfalls begründet
ist die wirksam auf die Verurteilung im Fall 2 der Urteilsgründe sowie den Ausspruch über die Gesamtstrafe
beschränkte, zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft.
Nach den Feststellungen des Landgerichts griff der Angeklagte am 11. August 2000 die joggende Zeugin Gitta
W. auf einem Radweg zwischen zwei Ortschaften an, packte sie von hinten am Genick und drückte sie zu
Boden. Er legte ihr einen Arm um den Hals und drückte ihr mit der anderen Hand den Kopf so gegen den
Arm, daß ihr Genick überdehnt wurde und sie dabei erhebliche Schmerzen erlitt. Er drohte, ihr das Genick zu
brechen, falls sie schreie, und verklebte ihr den Mund und die Augen mit Klebeband. Sodann versuchte er, der
sich heftig wehrenden Zeugin mit einer Schnur die Hände auf dem Rücken festzubinden. Infolge der massiven
Gegenwehr der Zeugin gelang ihm dies nicht. Deshalb ließ der Angeklagte nach wenigen Minuten von ihr ab,
nachdem er erkannt hatte, daß er sein Ziel - nur dieses hat das Landgericht festgestellt -, "die Geschädigte an
einen anderen Ort zu bringen", nicht erreichen konnte (Fall 1 der Urteilsgründe).
Am 12. Januar 2001 packte der Angeklagte die gegen 6.35 Uhr auf dem Schulweg befindliche 14jährige Schülerin Dorothee P., hielt ihr den Mund zu und befahl ihr, ruhig zu sein und sich nicht umzudrehen. Er hielt ihr
einen nicht näher identifizierten spitzen Gegenstand gegen den Hals und die rechte Schläfe, knebelte die Zeugin mittels eines von ihm mitgeführten weißen Stofftuchs und zerrte sie ca. 50 m weit über eine angrenzende
Streuobstwiese. Dort stieß er sie zu Boden und befahl ihr, sich auszuziehen. Nachdem die Zeugin auch ihre
Hose bis zu den Knien heruntergezogen hatte, fesselte der Angeklagte mit einer von ihm mitgeführten Paketschnur die Arme der vor ihm knienden Zeugin auf den Rücken, wickelte die Schnur um ihre Fußgelenke und
anschließend um den Hals, um sie von dort wieder über den Rücken abwärts zur Handfesselung zu führen.
Dort verschnürte er sie erneut. Er fragte die Zeugin, ob sie Geld habe. Diese deutete auf ihren Rucksack, in
dem der Angeklagte jedoch zunächst nichts fand. Hierüber verärgert schlug er der Zeugin mit der Hand "ins
Gesicht gegen das linke Auge", wodurch das Auge anschwoll und sich ein Hämatom bildete. Schließlich fand
der Angeklagte den Geldbeutel der Geschädigten und entnahm hieraus einen Bargeldbetrag in Höhe von 60
DM, den er einsteckte. Er befahl der am Boden knienden Zeugin nun, ihr Gesäß hochzuheben und ihre Beine
zu spreizen, durchtrennte schließlich mit einem nicht näher erkannten scharfen Gegenstand ihren Slip, so daß
Gesäß und Geschlechtsteil entblößt waren. Darauf stach er mit einem nicht identifizierten spitzen Gegenstand
mehrmals in die rechte Gesäßhälfte der Zeugin, "um sich daran sexuell zu erregen". Die Zeugin hörte ein
Reißverschlußgeräusch beim Angeklagten, dann Rascheln seiner Kleidung. Nach wenigen Minuten und ohne
daß es zu weiteren sexuellen Handlungen an der Zeugin gekommen wäre, brach der Angeklagte ab und entfernte das weiße Stofftuch aus dem Mund der Zeugin; stattdessen steckte er ihr den Kragen ihrer Strickjacke in
den Mund und entfernte sich (Fall 2 der Urteilsgründe).
123
Die Strafkammer hat den bestreitenden Angeklagten für überführt erachtet und sich dabei insbesondere auf ein
DNA-Analyse-Gutachten gestützt. Diesem liegen DNA-Anhaftungen zugrunde, die an dem vom Täter im
Falle 1 verwendeten Klebeband und an der im Falle 2 benutzten Schnur gesichert werden konnten.
I. Die Revision des Angeklagten
1. Die Revision beanstandet zu Recht als Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit, daß die
Strafkammer in ihrer Beweiswürdigung hervorhebt, der Angeklagte habe über einen Zeitraum von sechs Monaten die (freiwillige) Abgabe einer Speichelprobe hinausgezögert, obwohl er gewußt habe, daß ihm ein
schweres Verbrechen zur Last gelegt werde und er diesen Vorwurf "bei reinem Gewissen umgehend durch die
Abgabe einer Speichelprobe hätte ausräumen können" (UA S. 16). Zuvor hatte der Angeklagte auf Anfrage der
Polizei zweimal die freiwillige Abgabe einer Speichelprobe zugesagt, war entsprechenden Bitten jedoch dann
nicht nachgekommen. Der mit der Sachrüge geltend gemachte Fehler der Beweiswürdigung des Landgerichts
ist durch die Urteilsgründe erwiesen; der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, daß die Verurteilung des
Angeklagten in beiden Fällen darauf beruhen kann.
a) Die freie richterliche Beweiswürdigung nach § 261 StPO findet ihre Grenze an dem Recht eines jeden Menschen, nicht gegen seinen Willen zu seiner Überführung beitragen zu müssen (Grundsatz des "nemo tenetur se
ipsum prodere" oder "nemo tenetur se ipsum accusare"). Danach ist ein Beschuldigter im Strafverfahren
grundsätzlich nicht verpflichtet, aktiv die Sachaufklärung zu fördern. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist deshalb anerkannt, daß ein Beschuldigter nicht gehalten ist, zur eigenen Überführung tätig zu
werden und an einer Untersuchungshandlung eines Strafverfolgungsorgans oder eines Sachverständigen aktiv
mitzuwirken. Seine Beweisfunktion darf gegen seinen Willen nur durchgesetzt werden, sofern er lediglich
passiv Beteiligter bleibt. Er selbst hat darüber zu befinden, ob er an der Aufklärung des Sachverhalts aktiv
mitwirken will oder nicht. Demgemäß darf er nicht zu Tests, Tatrekonstruktionen, Schriftproben oder zur
Schaffung ähnlicher, für die Erstattung eines Gutachtens notwendiger Anknüpfungstatsachen gezwungen werden. Daraus folgt, daß die Verweigerung der aktiven Mitwirkung dem Beschuldigten auch nicht als belastendes Beweisanzeichen entgegengehalten werden darf. Er hat die Freiheit, sich auch auf diese Weise zu verteidigen; er muß nicht seine Unschuld beweisen (vgl. BGHSt 34, 39, 45, 46; siehe weiter BGHSt 32, 140, 144 f.;
34, 324, 326; 45, 363, 364 m.w.N.). Das Bundesverfassungsgericht hat im Blick auf die Beweisbedeutung der
Nichtabgabe einer Speichelprobe in einem Kammerbeschluß ausgeführt, zur Begründung des Tatverdachts
dürfe nicht der Umstand herangezogen werden, daß ein Beschuldigter eine freiwillige Teilnahme an einer
DNA-Untersuchung abgelehnt habe. Eine solche Erwägung verstoße gegen rechtsstaatliche Grundsätze
(BVerfG, Kammer, NJW 1996, 1587, 1588; 1996, 3071, 3072).
b) Der vorliegende Fall weist die Besonderheit auf, daß ein prozessuales Verhalten des Angeklagten im Ermittlungsverfahren in Rede steht, welches eine Mitwirkung an der Erhebung von Anknüpfungstatsachen für
ein Sachverständigengutachten zum Gegenstand hat, die mit den Mitteln der Strafprozeßordnung auch erzwingbar ist und hier - nach entsprechender richterlicher Anordnung - letztlich auch erzwungen worden ist (§§
81a, 81e StPO). Das unterscheidet die Fragestellung etwa von der Ausübung des Schweigerechts, der Nichtentbindung eines Zeugen von der Schweigepflicht und der des gezielten Ablieferns von Sprechproben und
Schriften (wenn diese also nicht als Beweismittel anderweit gesichert worden sind); hierbei handelt es sich um
prozessuales Verhalten, dem nicht in zulässiger Weise mit Zwang begegnet werden darf. Überdies hatte der
Angeklagte hier die Freiheit, selbst über die Frage einer freiwilligen Mitwirkung bei einer Speichelprobe zu
befinden: Er hat seine aktive Bereitschaft dazu zweimal gegenüber der Polizei erklärt.
c) Diese Besonderheiten rechtfertigen jedoch keine Abweichung von der bisherigen Spruchpraxis zur indiziell
belastenden Verwertung prozessualen Verhaltens eines Beschuldigten. Im Vordergrund stand hier - wie der
Senat dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnimmt - die tatsächliche Weigerung des Angeklagten, aktiv
an der Speichelprobe mitzuwirken. Daß er zuvor - dem entgegenstehend - seine Bereitschaft dazu bekundet
hatte, ändert nichts daran, daß er durch sein Verhalten letztlich die freiwillige Teilnahme konkludent abgelehnt
hat. Hinzu kommt, daß das Landgericht ihm indiziell nicht nur das Hinauszögern der Probe angelastet hat. Es
hat weiter ausgeführt, daß er die Probe doch - wenn er "reinen Gewissens" gewesen sei - zu seiner Entlastung
schon früher hätte abgeben können, da er gewußt habe, daß es um den Verdacht eines schweren Verbrechens
gehe. Daß er dies jedoch nicht getan hat, war ihm prozeßrechtlich möglich. Er war zur aktiven Teilnahme an
der Sachverhaltsaufklärung insoweit nicht verpflichtet. Die Erwägung des Landgericht läuft deshalb darauf
hinaus, dem Angeklagten als Hinweis auf seine Täterschaft entgegenzuhalten, daß er nicht aktiv an dem Versuch des Nachweises seiner Unschuld mitgewirkt hat. Dazu ist ein Beschuldigter indessen nicht verpflichtet.
Deshalb darf grundsätzlich nicht einmal der späte Zeitpunkt einer Beweisantragstellung für einen Entlastungsbeweis als Beweisanzeichen für seine Schuld gewertet werden (vgl. BGHSt 45, 367). Anderes kann allerdings
nach Auffassung des Senats dann gelten, wenn sich der Beschuldigte der Anordnung einer Speichelprobe nach
§§ 81a, 81e StPO - durch ein anordnungsbefugtes Organ - entzieht.
Schließlich liegt hier auch keiner derjenigen Fälle vor, in denen das Prozeßverhalten in einem engen und einer
isolierten Bewertung unzugänglichen Sachzusammenhang mit dem Inhalt der Einlassung steht und schon
deshalb einer Würdigung im Zusammenhang mit den entsprechenden Angaben unterzogen werden muß (siehe
124
dazu BGHSt 45, 367, 369 f.; vgl. auch BGHSt 20, 298, 301). Die Einlassung des Angeklagten auch mit ihren
Alibibehauptungen war grundsätzlich unabhängig davon zu würdigen, wie es mit seiner Bereitschaft zur freiwilligen Mitwirkung an einem DNA-Test bestellt war.
d) Nach allem ergibt sich, daß hier der praktischen Verweigerung der aktiven Mitwirkung bei einer Speichelprobe mit der vom Landgericht gegebenen Begründung ("reines Gewissen") keine der Verurteilung des Angeklagten dienende Beweisbedeutung beigemessen werden durfte. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht (NJW
1996, 3071, 3072) den Verstoß einer solchen Erwägung gegen rechtsstaatliche Grundsätze für die Begründung
eines Tatverdachts und der Beschuldigten-Stellung angenommen; für die Überzeugungsbildung des erkennenden Gerichts aber kann nichts anderes gelten.
Ob es hingegen im Ermittlungsverfahren einen Tatverdacht im Sinne der Anordnungsvoraussetzungen für die
Entnahme einer Speichelprobe verstärken kann, wenn aus einer Menge nach abstrakten Grundsätzen Tatverdächtiger (z.B. die männliche Bevölkerung eines Dorfes zwischen 14 und 45 Jahren) sich ein kleiner Teil zu
einer freiwilligen Speichelprobe nicht bereit erklärt, ist eine Frage des Einzelfalles. Wenn andere verdachtsbegründende Kriterien angeführt werden können und sich der Kreis der grundsätzlich Verdächtigen durch die
Abgabe einer Vielzahl freiwilliger Speichelproben verdichtet hat, wird auch jemand zur Entnahme einer solchen Probe durch strafprozessuale Anordnung gezwungen werden können, der bis dahin keine abgegeben hat
(vgl. BVerfG, Kammer, NJW 1996, 3071).
e) Auf dem Rechtsfehler bei der Beweiswürdigung kann das Urteil beruhen. Das Landgericht hat zwar insbesondere auf die Ergebnisse des DNA-Gutachtens abgehoben. Diese weisen auf den Angeklagten als Spurenverursacher mit einem Häufigkeitswert von 1 zu 22.000 im Fall 1 und von 1 zu 250 Millionen im Fall 2 hin.
Die Beweiswürdigung könnte deshalb auch ohne die rechtsfehlerhafte Erwägung tragfähig gewesen sein (neben dem DNA-Gutachten u.a.: modus operandi, Täterbeschreibungen, Tatorte, Taxi in Tatortnähe). Dessen
ungeachtet kann der Senat aber ein Beruhen des Urteils auf der rechtsfehlerhaften Erwägung nicht sicher ausschließen, weil das Landgericht neben anderen Umständen ausdrücklich als "weiteres Indiz für die Täterschaft
des Angeklagten" nicht nur das sechsmonatige Hinauszögern der angekündigten Abgabe der Speichelprobe
anführt, sondern darauf abhebt, daß der Angeklagte "bei reinem Gewissen" den Vorwurf eines schweren
Verbrechens umgehend hätte ausräumen können (UA S. 16). Das spricht dafür, daß es meinte, sich für seine
Überzeugungsbildung auch hierauf stützen zu müssen. Dies zwingt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten in beiden Fällen.
2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf die auch allgemein erhobene Sachrüge hin deckt weitere
rechtliche Mängel auf:
a) Die Strafkammer hat bei der Beweiswürdigung zum Fall 1 im Rahmen einer Gesamtschau aller Indizien
unter anderem in dem vom Angeklagten vor der Kriminalpolizei nur sechs Tage nach der ersten Tat vorgebrachten "falschen Alibi" einen belastenden Umstand gesehen (UA S. 13). Das begegnet hier rechtlichen Bedenken, die im Ergebnis jedoch dahingestellt bleiben können.
Der Angeklagte hatte vor der Polizei zunächst behauptet, zur Tatzeit als Taxifahrer mit einem vom Flughafen
Stuttgart abgeholten Gast unterwegs gewesen zu sein. Als dies widerlegt werden konnte, hat er in der Hauptverhandlung erklärt, er sei - wohl hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs - einem Irrtum unterlegen (UA S. 8).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein objektiv widerlegtes, aber auch ein nachweislich erlogenes Alibi für sich allein und ohne Rücksicht auf Gründe und Begleitumstände seines Vorbringens nicht als Beweisanzeichen für die Überführung des Angeklagten gewürdigt werden. Auch ein Unschuldiger kann meinen, seine Aussichten auf einen Freispruch seien besser, wenn er nicht nur auf die Wahrheit setze,
sondern überdies versuche, auf ein unwahres, konstruiertes Alibi zu bauen, also mit dem Mittel der Lüge ein
übriges tun zu sollen, um seinen Freispruch gleichsam abzusichern. Ebensowenig ist der lediglich gescheiterte
Alibibeweis - bei dem die Lüge nicht erwiesen ist - für sich allein ein Beweisanzeichen für die Täterschaft.
Der Angeklagte ist nicht gehalten, sein Alibi zu beweisen. Daß er dies versucht hat, wenn auch im Ergebnis
erfolglos, darf ihm nicht ohne weiteres zum Nachteil gereichen.
Freilich muß ein widerlegtes Alibi deshalb bei der Beweisführung nicht stets außer Betracht bleiben. Treten
besondere Umstände hinzu, so darf berücksichtigt werden, daß der Angeklagte sich bewußt wahrheitswidrig
auf ein Alibi berufen hat (vgl. zu alldem BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 11, 30). Die Gründe und
Begleitumstände der Alibibehauptung sind dabei zu bewerten (BGHSt 41, 153; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 30; BGH StV 1982, 158). Will der Tatrichter eine erlogene Entlastungsbehauptung als zusätzliches Belastungsanzeichen werten, so muß er sich bewußt sein, daß eine wissentlich falsche Einlassung hierzu
ihren Grund nicht darin haben muß, daß der Angeklagte die Tat begangen hat, vielmehr auch eine andere Erklärung finden kann. Deshalb hat er in solchen Fällen darzutun, daß eine andere, nicht auf die Täterschaft
hindeutende Erklärung im konkreten Fall nicht in Betracht kommt oder - obgleich denkbar - nach den Umständen jedenfalls so fernliegt, daß sie ausscheidet (BGHR StPO § 261 Aussageverhalten 13).
Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht uneingeschränkt gerecht. Es hat
nicht ausdrücklich klargestellt, ob es von einem erlogenen oder nur von einem schlicht widerlegten Alibi ausgeht. Der Angeklagte hat sich im Blick auf seine zeitliche Angabe bei der polizeilichen Vernehmung später
125
auf einen Irrtum berufen. Hiermit hat sich das Landgericht nicht näher auseinandergesetzt und dem Angeklagten ohne weiteres das "falsche Alibi" als Indiz für seine Täterschaft im Fall 1 entgegengehalten. Das wäre
allenfalls dann rechtlich hinnehmbar, wenn man dem Urteil noch entnehmen könnte, daß das Landgericht
meinte, auch einen Irrtum des Angeklagten ausschließen zu können und sich die dafür erforderliche Begründung in noch tragfähiger Weise aus dem Urteilszusammenhang ergäbe.
b) Das Landgericht hat weiter im Fall 1 der Urteilsgründe die Konkurrenzverhältnisse nicht in jeder Hinsicht
zutreffend gewürdigt: Es hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung und versuchter Nötigung schuldig gesprochen und ist damit daran vorbeigegangen, daß der Bedrohungstatbestand (§ 241 Abs. 1 StGB) hinter denjenigen der Nötigung zurücktritt, wenn, wie hier, die Bedrohung sich
als Teil der Nötigung erweist. Das gilt auch für den Fall des bloßen Nötigungsversuchs (BGHR StGB § 240
Abs. 3 Konkurrenzen 2; BGH bei Holtz MDR 1979, 280 f.; vgl. Träger/Schluckebier in LK 11. Aufl. § 241
Rdn. 27 m.w.N.).
II. Die Revision der Staatsanwaltschaft
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf den Fall 2 der Urteilsgründe (Tat zum Nachteil Dorothee
P.) sowie den Ausspruch über die Gesamtstrafe beschränkt.
Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, daß die Beweiswürdigung des Landgerichts einen durchgreifenden rechtlichen Mangel ausweist. Die Würdigung des festgestellten Sachverhalts ist zudem in tatsächlicher
wie rechtlicher Hinsicht nicht erschöpfend.
1. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das Landgericht bei seiner rechtlichen Würdigung
nicht bedacht, daß der Angeklagte bei der Tat ein Mittel bei sich geführt hat, um den Widerstand der Geschädigten durch Gewalt zu verhindern und zu überwinden (§ 177 Abs. 3 Nr. 2, § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b
StGB). Diese Voraussetzung ist schon dadurch erfüllt, daß der Angeklagte eine Paketschnur mitführte, die er
zur Fesselung seines Opfers einsetzte, und überdies ein von ihm mitgebrachtes Tuch zur Knebelung der Geschädigten verwandte (UA S. 6).
2. Mit Erfolg wendet sich die Beschwerdeführerin auch gegen die Würdigung des Landgerichts, der vom Angeklagten eingesetzte nicht näher identifizierbare spitze Gegenstand könne nicht als "gefährliches Werkzeug"
im Sinne des Gesetzes gewertet werden (UA S. 18; vgl. § 177 Abs. 4 Nr. 1, § 224 Abs. 1 Nr. 2, § 250 Abs. 2
Nr. 1 StGB). Die Beweiswürdigung hierzu ist unklar und lückenhaft. Die Kammer hat festgestellt, der Angeklagte habe der Zeugin P. mit dem spitzen Gegenstand mehrmals "in ihre rechte Gesäßhälfte" gestochen (UA
S. 6), hat dann aber bei der Darstellung der von der Zeugin erlittenen Verletzungen kein dementsprechendes
Verletzungsbild angeführt: Stichverletzungen am Gesäß der Zeugin sind nicht festgestellt (UA S. 7). Damit
bleibt offen, ob durch diese Stiche Verletzungen bewirkt worden sind. Deren Vorliegen könnte dafür sprechen,
daß der nicht identifizierte Gegenstand nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im Einzelfall ("verwendungsspezifisch") geeignet war, erhebliche Körperverletzungen zu bewirken.
Auch hat der Angeklagte mit einem nicht näher bekannten scharfen Gegenstand den Slip der Zeugin "durchtrennt" (UA S. 6). Sollte dies nicht nur ein "Durchreißen" gewesen sein, könnte das für einen der objektiven
Beschaffenheit nach sehr wohl zu erheblichen Körperverletzungen geeigneten Gegenstand sprechen, der als
gefährliches Werkzeug zu qualifizieren sein könnte, wenn er auch als Drohmittel gegenüber der Zeugin verwendet worden wäre und es sich nicht etwa - was eher fernliegen dürfte - um einen anderen als den gegen die
Zeugin eingesetzten Gegenstand gehandelt hätte. Mit diesen Umständen hätte sich die Kammer in ihrer Würdigung auseinandersetzen müssen, bevor sie sich auf die Nichterweislichkeit der Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs zurückzog.
3. Darüber hinaus hätte die Strafkammer prüfen müssen, ob die vom Angeklagten zur Fesselung des Opfers
verwendete Paketschnur hier ebenfalls als gefährliches Werkzeug im Sinne der Qualifikationstatbestände gemäß § 177 Abs. 4 Nr. 1; § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB zu bewerten war. Zwar ist eine Paketschnur für sich gesehen
und generell kein gefährliches Werkzeug. Ihre Gefährlichkeit kann sich aber aus der tatsächlichen, konkreten
Verwendung ergeben. Gerade für Fesselungsmittel hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung wiederholt auf die Bedeutung der Art ihrer Verwendung hingewiesen (vgl. nur Senat, Beschl. vom 3. April 2002 1 ARs 5/02 - in: NStZ-RR 2002, 265 = StraFo 2002, 239, m.w. RsprN). Wird jemand nur mit Klebeband ohne
weitere Folgen an einen Stuhl gefesselt oder werden ihm die Hände mit Kabelbinder zusammengebunden,
wird die Benutzung des Fesselungsmittels konkret kaum geeignet sein, erhebliche Verletzungen zu bewirken
(vgl. BGH StV 1999, 91; Beschl. vom 12. Januar 1999 - 4 StR 688/98). Hier indessen verwandte der Angeklagte die Schnur zu einer besonderen Art der Fesselung seines Opfers. Er fesselte diesem nicht nur die Hände
auf dem Rücken und die Füße, sondern führte die Schnur auch um den Hals und verband sie mit der übrigen
Fesselung. Im Ergebnis führte das zu einer ca. 1 cm breiten "Strangulationswunde" am Hals, die bis zu beiden
Halsseiten reichte (UA S. 7). Dies deutet darauf hin, daß die besondere Art der Verwendung der Paketschnur
diese dazu geeignet erscheinen ließ, auch eine erhebliche Körperverletzung zu bewirken. Sie wäre dann als
"gefährliches Werkzeug" im Sinne der genannten Tatbestände verwendet worden.
4. Weiter hätte sich der Tatrichter damit befassen müssen, ob im Blick auf die Strangulationswirkung der Fesselung eine gefährliche Körperverletzung anzunehmen ist. In Betracht kommt die Tatbegehung mittels eines
126
gefährlichen Werkzeuges (siehe oben, § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB), möglicherweise aber auch mittels einer das
Leben gefährdenden Behandlung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB). In subjektiver Hinsicht könnte ein wenigstens
bedingter Vorsatz des Angeklagten insoweit selbst dann zu bejahen sein, wenn die Strangulationswunde letztlich erst dadurch bewirkt worden wäre, daß sich die Geschädigte "in gefesseltem Zustand hüpfend zu ca. 50 m
entfernten Häusern bewegte" (UA S. 7), wo sie von ihrer Fesselung befreit wurde. Da der Angeklagte sie in
besonderer Weise gefesselt 50 m abseits des Weges auf einer Streuobstwiese zurückgelassen hatte (vgl. UA S.
5) und die Tat im Winter um 6.35 Uhr begangen wurde, mußte er wohl auch damit rechnen, daß die Geschädigte in der festgestellten Weise ihre Befreiung suchen und sich die Fesselung strangulierend auswirken könnte, wenn nicht schon das Anbringen der Fesseln selbst die beschriebenen Halsverletzungen verursacht haben
sollte.
5. Die aufgeführten, für durchgreifend erachteten rechtlichen Mängel erfassen im Fall 2 der Urteilsgründe auch
den Schuldspruch. Dieser kann keinen Bestand haben. Das führt zum Fortfall der - ohnehin niedrigen - Einzelstrafe und zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe.
III. Hinweise:
Der neue Tatrichter wird folgendes zu bedenken haben:
1. Die bisherige Würdigung der Strafkammer zum Fall 1 der Urteilsgründe erweist sich in tatsächlicher wie
rechtlicher Hinsicht deshalb als lückenhaft, weil die Kammer lediglich annimmt, Nötigungsziel des Angeklagten sei es gewesen, die Geschädigte "an einen anderen Ort zu bringen" (UA S. 5). Sie setzt sich nicht damit
auseinander, ob der Täter auch sexuelle Ziele verfolgte. Das lag hier angesichts des Tatbildes und des Zusammenhangs zwischen den beiden Taten bei lebensnaher Betrachtung nahe. Dadurch ist der Angeklagte zwar
nicht beschwert und die Staatsanwaltschaft hat dies nicht angegriffen. Der neue Tatrichter ist aber durch das
Verschlechterungsverbot nicht gehindert, den Schuldspruch dennoch zu verschärfen, wenn er aufgrund neuer
Bewertung wiederum die Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten gewinnen sollte, die eigentliche
Zielsetzung des Täters näher festzustellen vermag und diese im Sexuellen gründen sollte. Das Verschlechterungsverbot gilt im Grundsatz nur hinsichtlich der Art und der Höhe der Rechtsfolgen der Tat (§ 358 Abs. 2
Satz 1 StPO). Die wegen des Falles 1 verhängte Einzelstrafe dürfte indes nicht erhöht werden, weil insoweit
lediglich auf die Revision des Angeklagten hin neu zu befinden sein würde.
2. Der neue Tatrichter wäre schließlich von Rechts wegen nicht gehindert, die Anordnung einer Maßregel nach
§ 63 StGB zu prüfen (vgl. § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO), wenn sich - abweichend vom angefochtenen Urteil - die
Voraussetzungen des § 21 StGB sicher feststellen ließen. Dafür bietet sich allerdings auf der Grundlage des
vorliegenden Urteils kein Anhalt. Der Senat schließt angesichts der Tatabläufe aus, daß Schuldunfähigkeit in
Betracht kommen könnte. Da das angefochtene Urteil im Fall 2 und im Ausspruch über die Gesamtstrafe auch
auf die zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hin aufgehoben wird, kann
sich gar eine Lage ergeben, in welcher der neue Tatrichter die Anordnung der Sicherungsverwahrung zu prüfen haben könnte (vgl. § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB).
BGH, Beschl. vom 18.11.2003 - 1 StR 455/03
StPO 105 - Durchsuchung Gefahr im Verzug
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. November 2003 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 2. Juni 2003 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler
zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Zu der Verfahrensrüge, mit der ein Verwertungsverbot wegen Verletzung des § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO geltend gemacht wird, bemerkt der Senat:
Unbeschadet dessen, ob die Rüge zulässig erhoben wurde (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), ist sie jedenfalls unbegründet. Wenn aufgrund der Verdachtslage geklärt ist, daß eine Wohnung durchsucht werden soll, und nur der
Zeitpunkt der Durchsuchung etwa wegen anderer noch ausstehender Ermittlungsergebnisse oder organisatorischer Vorkehrungen noch unklar ist, so müssen die Strafverfolgungsbehörden gerade wegen des zeitlichen
Aufschubs - jedenfalls zur Tageszeit - den Versuch unternehmen, eine richterliche Anordnung der Durchsuchung zu erlangen. Denn die richterliche Durchsuchungsanordnung ist die Regel, die nichtrichterliche die
Ausnahme (BVerfG NJW 2001, 1121 und NJW 2002, 3161).
Es kann offenbleiben, ob die entsprechende Verdachtslage hier bereits am Abend des 10. Oktober 2001 vorlag,
als der Unbekannte, nachdem er gegen 20 Uhr an den anderweitig verfolgten M. Heroin in nicht geringer
Menge übergeben hatte, die Wohnung L. Allee, 3. Stock, Appartement aufsuchte und nach wenigen Minuten
wieder verließ (UA S. 5), oder ob der Verdacht einer "Bunkerwohnung" für Rauschgift erst am nächsten Morgen um 8.15 Uhr gegeben war. Die um 10.05 Uhr am 11. Oktober 2001 durchgeführte Durchsuchung der vorbenannten Wohnung auf Anordnung der Staatsanwaltschaft wegen Gefahr im Verzug ohne den Versuch, einen
127
Richter zu erreichen, war zwar rechtsfehlerhaft, aber aufgrund der hier gegebenen Umstände jedenfalls nicht
willkürlich und auch nicht mit einem besonders schwerwiegenden Fehler behaftet. Dann aber steht eine rechtsfehlerhafte Durchsuchung der Beschlagnahme und Verwertung der sichergestellten Beweismittel nicht entgegen (BVerfG NJW 1999, 273; Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. § 94 Rdn. 21).
Jedenfalls am Morgen des 11. Oktober 2001 zwischen 8 bis 10 Uhr wäre - anders als die Revision meint - eine
richterliche Durchsuchungsanordnung ergangen, weil durch die aufgelaufenen Anrufversuche auf dem Handy
des festgenommen M. in Täterkreisen dessen Festnahme vermutet werden konnte und die Durchsuchung der
betreffenden Wohnung zum Auffinden von Rauschgift keinen Aufschub mehr duldete. Dem Erlaß der richterlichen Durchsuchungsanordnung standen keine rechtlichen Hindernisse entgegen, und die sichergestellten
Gegenstände waren somit der Verwertung als Beweismittel rechtlich zugänglich (vgl. zum hypothetischen
Ersatzeingriff Nack in KK StPO 5. Aufl. § 105 Rdn. 21). Hinzu kommt, daß es hier nicht nur um die Sicherstellung von Beweismitteln ging, sondern auch um die Beschlagnahme von Betäubungsmitteln, die dadurch
aus dem Verkehr gezogen wurden (§§ 111b, 111c StPO, 33 Abs. 2 BtMG).
BGH, Beschl. vom 17.12.2003 - 5 StR 501/03
StPO § 115; 115; 141 III 2; 136 I 2; Art 6 IIIc MRK - Verteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Dezember 2003 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom 4. Juni 2003 wird nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
GründeDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts merkt der Senat - auch zum Verteidigerschriftsatz vom 15. Dezember 2003 - an:
1. Es ist daran festzuhalten, daß nach geltendem Recht (§ 141 Abs. 3 Satz 2 StPO) auch mit Bedacht auf Art. 6
Abs. 3 Buchst. c MRK keine Pflicht besteht, dem Beschuldigten stets bereits frühzeitig im Ermittlungsverfahren, und zwar beginnend mit dem dringenden Verdacht eines Verbrechens, einen Verteidiger zu bestellen
(BGHSt 47, 233, 236 f.). Eine richterliche Vernehmung des Beschuldigten durch den Haftrichter nach §§ 115,
115a StPO darf daher auch ohne Mitwirkung eines Verteidigers durchgeführt und später verwertet werden.
Ferner ist der Beschuldigte zwar gemäß § 163a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO auf sein Recht auf
Verteidigerkonsultation hinzuweisen, er ist aber nicht darüber hinaus über ein Recht zu belehren, die Bestellung eines Pflichtverteidigers verlangen zu können. Aus der Mittellosigkeit des Beschuldigten ergibt sich
nichts Abweichendes.
2. Ein Verfahrensverstoß gegen § 261 StPO liegt nicht vor. Den Inhalt von Vernehmungsprotokollen konnte
das Landgericht ohne weiteres durch die auf Vorhalt der entsprechenden Protokolle erfolgten Zeugenaussagen
der Vernehmungsbeamten feststellen. Das Landgericht war auch nicht etwa gehindert, dann aus der gefundenen Übereinstimmung des so festgestellten Inhalts eines Vernehmungsprotokolls mit dem noch ohne Vorhalt
erstatteten Bericht des jeweiligen Vernehmungsbeamten ein Indiz für die Zuverlässigkeit der Zeugenaussage
des Vernehmungsbeamten zu entnehmen. Ein Zirkelschluß liegt hierin - entgegen dem Revisionsvorbringen nicht, da die Zuverlässigkeit des auf Vorhalt gewonnenen Erinnerungsbildes unabhängig von der Bewertung
der übrigen Zeugenaussage beurteilt werden kann (vgl. BGH StV 1993, 59; 1996, 412; Fischer StV 1993,
670).
3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts zum Tatvorsatz des Angeklagten bei der Rauschgifteinfuhr von
Luxemburg nach Deutschland beruht auf einer hinreichend tragfähigen Tatsachengrundlage und enthält keinen
sachlichrechtlichen Fehler zum Nachteil des Angeklagten. Daß das Landgericht meinte, für die Tatphase des
Fluges von Brasilien nach Luxemburg eine noch bestehende Gutgläubigkeit des Angeklagten nicht ausschließen zu können, beschwert diesen nicht.
128
BGH, Beschl. vom 15.12.2003 - 2 BGs 315/03 - NJW 2004, 457 = NStZ 2004, 218 = StV 2004, 82 = StraFo
2004, 16
StPO § 119 III; 148 - Mitnahme Notebook in JVA
LS: Einem Verteidiger, der die für die Mandantengespräche erforderlichen Unterlagen auf
einem Notebook eingespeichert hat, kann regelmäßig die Mitnahme eines solchen Geräts (ohne
Netzwerkkarte und Zusatzgeräte) zu Unterredungen mit seinem Mandanten in der Justizvollzugsanstalt nicht verwehrt werden.
Nach Anhörung des Generalbundesanwalts beim Bundesgerichtshof wird dem Verteidiger des Beschuldigten,
Herrn Rechtsanwalt R., gestattet, bei Besprechungen mit dem Beschuldigten in der Justizvollzugsanstalt sein
Notebook (ohne Netzwerkkarte und sonstige Zusatzgeräte) mitzuführen und zu benutzen.
Gründe
Der Beschuldigte befindet sich aufgrund Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes in der
Justizvollzugsanstalt K. in Untersuchungshaft. Der Verteidiger des Beschuldigten hat beantragt, zu Besprechungen mit seinem Mandanten in der Justizvollzugsanstalt sein Notebook mitbringen zu dürfen. Auf dem
Notebook seien die Ermittlungsakten eingescannt. Über Kopien der Akten verfüge er nicht.
Der Generalbundesanwalt tritt dem Antrag unter Hinweis auf entgegenstehende Gepflogenheiten und grundsätzliche Sicherheitsbedenken der Justizvollzugsanstalt entgegen.
Dem Antrag des Verteidigers ist zu entsprechen.
Die in § 119 Abs. 3 StPO bestehende Möglichkeit, dem Untersuchungsgefangenen Beschränkungen aufzuerlegen, die auch - wie hier - Dritte betreffen können, gilt grundsätzlich nicht für den Verkehr des Beschuldigten
mit seinem Verteidiger. Vielmehr gestattet § 148 StPO dem Untersuchungsgefangenen - unbeschränkten schriftlichen und mündlichen Verkehr mit seinem Verteidiger. Dies beinhaltet auch die Befugnis des Verteidigers, alle Unterlagen, die er für eine Unterredung mit dem Untersuchungsgefangenen benötigt oder die er mit
ihm im Rahmen der Verteidigung zu erörtern hat, in die Haftanstalt mitnehmen zu können, ohne diese Unterlagen einer inhaltlichen Kontrolle unterwerfen zu müssen. Hingegen kollidiert eine Untersuchung u.a. der
mitgeführten Verteidigerunterlagen vor dem Besuch auf nicht der Verteidigung dienende Gegenstände - etwa
Waffen und Ausbruchswerkzeuge - nicht mit § 148 StPO; sie schränkt die Verteidigung nicht unzulässig ein
(vgl. BGH NJW 1973, 1656; Laufhütte in KK-StPO 5. Aufl. § 148 Rdnr. 3).
Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden. Einem Verteidiger, der die für die Mandantengespräche erforderlichen Unterlagen auf einem Notebook eingespeichert hat, kann regelmäßig die Mitnahme
eines solchen Geräts zu Unterredungen mit seinem Mandanten in der Justizvollzugsanstalt nicht verwehrt
werden. Die Benutzung moderner elektronischer Hilfsmittel durch einen Verteidiger im Rahmen von Mandantengesprächen, die sich insbesondere bei umfangreichem Aktenmaterial anbietet, beinhaltet grundsätzlich
keine größere Mißbrauchsgefahr als dies bei Mitnahme der erforderlichen Aktenstücke der Fall ist. Einer inhaltlichen Kontrolle sind die Verteidigerunterlagen stets entzogen, gleichgültig, ob sie in Schrift- oder in elektronisch gespeicherter Form mitgeführt werden. Eine Überprüfung auf Fremdkörper durch die Justizvollzugsanstalt ist in beiden Fällen möglich.
Anhaltspunkte für die Gefahr einer mißbräuchlichen Benutzung des Geräts sind vorliegend nicht gegeben.
Allerdings ist - wie im Falle mitgeführter Aktenkopien - eine in geeigneter Form durchgeführte Untersuchung
des Notebooks vor dem Besuch des Beschuldigten auf nicht der Verteidigung dienende Gegenstände zulässig.
Hierdurch ist die Verteidigung nicht beeinträchtigt, da sie ohne Einblick in die für die Verteidigung in Betracht
kommenden Daten vorgenommen werden kann. Insoweit muß sich der Verteidiger wie jeder andere Besucher
behandeln lassen und sich den für diesen geltenden Ordnungsmaßnahmen unterwerfen.
BGH, Beschl. vom 18.12.2003 - 1 StR 380/03
StPO § 136 I 2; 141 III; 163a IV 2 - Verteidigerbestellung im Vorverfahren, Verwertungsverbot: Haftbefehl
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Dezember 2003 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 21. März 2003 wird als
unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes mit Todesfolge, wegen Bedrohung in vier Fällen und
wegen unerlaubten Erwerbs von Munition zur Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren und 6 Monaten verurteilt.
Die Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich die Verfahrensrüge, mit der die Revision ein Verwertungsverbot hinsichtlich der Einlassung des Ange129
klagten bei seiner polizeilichen Vernehmung am 15. Mai 2002 geltend macht, weil das Recht des Angeklagten
auf Zuziehung eines Verteidigers beschränkt worden sei (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO;
siehe auch § 141 Abs. 3 StPO).
Auf der Grundlage der Rechtsansicht des Senats in BGHSt 47, 172 (anders jedoch nach der Rechtsprechung
des 5. Strafsenats, vgl. dessen Beschl. v. 17. Dezember 2003 - 5 StR 501/03) kann in Betracht gezogen werden, es als verfahrensfehlerhaft zu erachten, daß die Staatsanwaltschaft im Anschluß an die richterliche Vernehmung des Angeklagten und die Haftbefehlseröffnung am 30. April 2002 keinen Antrag auf Beiordnung
eines Verteidigers gestellt hat. Ob die Fortsetzung der polizeilichen Vernehmung am 15. Mai 2002 deshalb
und trotz des Einwandes des Angeklagten auf zwei der gestellten Fragen, diese zunächst mit seinem Rechtsanwalt besprechen zu wollen, und die anschließende Stellung weiterer Fragen dem Recht auf Verteidigerkonsultation noch in jeder Hinsicht entsprachen, kann offenbleiben. Das gilt insbesondere, soweit der Angeklagte
nichts mehr über "G. " sagen wollte, die nächste, freilich andere Frage sich aber dennoch mit dieser Person
befaßte und der Angeklagte darauf inhaltlich geantwortet hat. Jedenfalls ist bei der hier gegebenen Verfahrensgestaltung in keinem Falle aufgrund der vorzunehmenden Abwägung ein Beweisverwertungsverbot begründet (vgl. zur Abwägung in diesem Zusammenhang nur: BGHSt 47, 172, 179, 180 m.w.N.). Dabei ist das
Gewicht des - hier hinsichtlich der Befragung am 15. Mai 2002 zu unterstellenden - Rechtsverstoßes mit in
Betracht zu ziehen und ebenso ins Auge zu fassen, ob und inwieweit der damalige Beschuldigte in besonderem
Maße des Schutzes bedurfte (vgl. BGHSt 42, 170, 174; 47, 172, 180). Das führt hier zu folgendem Ergebnis:
Die Vernehmung des Angeklagten am 15. Mai 2002 unterscheidet sich schon im Ansatz von demjenigen Sachverhalt, der der Senatsentscheidung BGHSt 47, 172 zugrunde lag: Die dem Angeklagten hier eingangs erteilte
Belehrung entsprach uneingeschränkt der Strafprozeßordnung; namentlich enthielt sie erneut einen Hinweis
auf das Recht zur Verteidigerkonsultation und das Schweigerecht. Sie war also - anders als im Fall BGHSt 47,
172 - vollständig und korrekt und daher uneingeschränkt geeignet, dem Angeklagten seine Rechte aktuell ins
Bewußtsein zu rufen. Der zum Zeitpunkt der Vernehmung bereits seit einigen Tagen inhaftierte Angeklagte
stand nicht mehr unter dem unmittelbaren Eindruck seiner Festnahme; er hatte zuvor Gelegenheit, sich gedanklich auf seine weitere Verteidigung einzustellen. Er führte schon zu Beginn der Vernehmung einen Zettel
mit sich, auf dem Name, Anschrift und Telefonnummer einer ihm zuvor empfohlenen Rechtsanwältin verzeichnet waren und deren Beiziehung er jederzeit, auch schon vor dem Beginn der weiteren Vernehmung hätte
verlangen können. Davon hat er jedoch abgesehen und solches erst gefordert, als die Vernehmung einen bestimmten Punkt erreichte und er deren endgültigen Abbruch begehrte. Dies, aber auch die vorherigen Reaktionen auf einzelne Fragen, die er vor Beantwortung erst mit seinem Rechtsanwalt besprechen wollte, verdeutlicht, daß er seine Rechte nicht nur kannte, sondern bewußt differenziert damit umging. Gerade das spätere
Verlangen des Abbruchs der Vernehmung wie auch die vorherige Ablehnung einer Antwort auf einzelne,
bestimmte Fragen kennzeichnet die freie Entschließung des Angeklagten über das Maß des Gebrauchmachens
von seinen Beschuldigtenrechten. Hinzu kommt, daß die Vernehmung sich bis zu ihrem Abbruch noch nicht
mit dem Kern des Tatgeschehens befaßt hatte.
Soweit ein Polizeibeamter nach dem vom Angeklagten geforderten Abbruch der Vernehmung versucht hat,
doch noch weitere Angaben von ihm zu erlangen, erweist sich das freilich als Mißachtung und Verletzung des
Schweigerechts; der Angeklagte hatte sich zu jenem Zeitpunkt zweifelsfrei und umfassend darauf berufen. Da
er jedoch auf die nochmalige gezielte Nachfrage keinerlei Angaben mehr gemacht und auf seinem Recht zu
schweigen beharrt hat, kann auf diesem Rechtsmangel des Ermittlungsverfahrens das Urteil des Landgerichts
nicht beruhen.
Keine rechtlichen Bedenken bestehen indessen gegen die Verwertung der nach der Vernehmung erfolgten
Äußerungen des Angeklagten im Gespräch, während einer der Kriminalbeamten mit der von ihm benannten
Rechtsanwältin telefonierte, die dann herbei eilte. Auch bei diesen - nicht protokollierten - Äußerungen kannte
der Angeklagte seine Rechte; er hatte das schon während der Vernehmung in einer in der Bedeutung der jeweiligen Frage zum Ausdruck kommenden Weise durch sein Verhalten bestätigt. Die Äußerungen fielen - wie
der Zusammenhang ergibt - in Kenntnis dessen, daß die von ihm benannte Rechtsanwältin herbeigerufen wurde.
In Ansehung all dieser Umstände vermag der Senat ein Beweisverwertungsverbot für die Angaben des Angeklagten bei seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung am 15. Mai 2002 nicht anzunehmen. Es bedarf
daher auch keiner abschließenden Klärung der unterschiedlichen Auffassungen des 5. Strafsenats und des 1.
Strafsenats zum Zeitpunkt des Erfordernisses einer Verteidigerbestellung.
130
BGH, Beschl. vom 03.12.2003 - 5 StR 307/03 - StV 2004, 57
StPO § 136 I 2, 137 I 1; 244 III 2 Bedeutungslosigkeit
Verteidigerkonsultation Verwertungsverbot, Widerspruchslösung: Widerspruch für jeden
Vernehmungsbeamten
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Dezember 2003 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20. Januar 2003 wird nach §
349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Es wird davon abgesehen, dem Beschwerdeführer Kosten des Revisionsverfahrens aufzuerlegen, er trägt indes
die durch seine Revision den Nebenklägern entstandenen notwendigen Auslagen.
Gründe
Die Revision des Angeklagten gegen seine Verurteilung zu zehn Jahren Jugendstrafe wegen Totschlags in
zwei Fällen ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Zu den Verfahrensrügen ergänzt der Senat die Ausführungen
des Generalbundesanwalts wie folgt:
1. Die Rüge der Verletzung des Verteidigerkonsultationsrechts nach § 137 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 136 Abs. 1
Satz 2 StPO bleibt erfolglos. Die Revision beanstandet die Verwertung von Angaben des Angeklagten im
Rahmen einer Beschuldigtenbefragung gegenüber dem Kriminalbeamten B. am 2. Mai 2001.
a) An diesem Tag war der Angeklagte nach einer (bedenklicherweise, indes unbeanstandet) noch zeugenschaftlich geführten Vernehmung gegen 14.30 Uhr festgenommen worden. Er wurde über seine Beschuldigtenrechte belehrt, machte - abgesehen von einem pauschalen Bestreiten der Tat - keine weiteren Angaben und
begehrte, "seine Familie und seinen Anwalt anrufen zu dürfen". Wegen einer als vordringlich erachteten
Durchsuchung wurde ihm dies zunächst verwehrt. Gegen 19.00 Uhr wurde er erneut vorgeführt, über den
gegen ihn bestehenden Tatverdacht unterrichtet, nochmals über sein Schweigerecht und sein Verteidigerkonsultationsrecht belehrt und anschließend befragt. Die Verwertung dieser Befragung ist Gegenstand der verfahrensrechtlichen Beanstandung. Als die Angaben des Angeklagten protokolliert werden sollten, lehnte dieser
das ab. Er teilte nunmehr erneut mit, er wolle einen Rechtsanwalt sprechen. Auf die Frage, ob er einen bestimmten Rechtsanwalt oder eine Vermittlung über den anwaltlichen Notdienst wünsche, benannte er Rechtsanwalt A., der gegen 21.30 Uhr nicht mehr erreichbar war. Der Angeklagte wurde daraufhin in die Verwahrzelle zurückgeführt.
b) Zutreffend nimmt der Generalbundesanwalt an, daß die Rüge nicht zulässig ist, weil ein Widerspruch gegen
die Zeugenvernehmung des Kriminalbeamten B. fehlt (BGHSt 42, 15, 22 ff. m.w.N.). Der Widerspruch, den
der Verteidiger in der Hauptverhandlung an einem vorangegangenen Sitzungstag gegen die an jenem Tag
durchgeführte Zeugenvernehmung des weiteren Vernehmungsbeamten O. zum Inhalt derselben polizeilichen
Vernehmung des Angeklagten erhoben hatte, erfaßte jene Beweiserhebung nicht. Grundsätzlich ist jede Zeugenvernehmung eines Vernehmungsbeamten bezüglich ihrer Verwertbarkeit für sich zu betrachten (vgl.
BGHSt 39, 349, 352). Aus diesem Grundsatz ist nicht etwa nur abzuleiten, daß der Verteidiger sich den spätestens zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt zu erhebenden Widerspruch nicht bis zum Abschluß des letzten zu einer Beschuldigtenbefragung zeugenschaftlich vernommenen Vernehmungsbeamten aufsparen darf.
Auch jenseits davon bedarf es des Widerspruchs bezogen auf jeden einzelnen zeugenschaftlich vernommenen
Vernehmungsbeamten.
Freilich kann ein solcher Widerspruch auch umfassend vorab erklärt werden. In diesem Fall muß ihn der Verteidiger dann nicht noch einmal nach Abschluß der Zeugenvernehmung eines weiteren Vernehmungsbeamten
ausdrücklich wiederholen. Einen solchen - von der Revision als "beweisthemenbezogenen Verwertungswiderspruch" bezeichneten - generellen Widerspruch hat der an der Hauptverhandlung mitwirkende Verteidiger
Rechtsanwalt A. indes nicht erhoben. Da nach dem eindeutigen Wortlaut seiner Erklärung - es werde "der
Verwertung der Angaben des Zeugen O. zum Inhalt der polizeilichen Vernehmung (Bl. 369 ff. d.A.) des Angeklagten widersprochen" - lediglich ein "beweismittelbezogener Verwertungswiderspruch" vorlag, war das
Tatgericht auch nicht etwa gehalten, anläßlich der Zeugenvernehmung des Kriminalbeamten B. nachzufragen,
ob etwa ein weitergehender, auch auf diese Vernehmung bezogener Widerspruch gemeint gewesen sei.
Eine Beschränkung des Widerspruchs lediglich auf die Verwertung der Angaben des erstvernommenen Kriminalbeamten O. war auch nicht etwa offensichtlich widersinnig. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstands, daß die in Streit stehende Befragung des Angeklagten lediglich in Form eines Vermerks niedergelegt
werden konnte. Danach war es möglich, daß der Verteidiger erst der weiteren Vernehmung des Zeugen B. als
entlastend bewertete Details bei jener Befragung des Angeklagten entnehmen konnte, die er verwertet wissen
wollte. Zudem könnte der Verteidiger - worauf das Urteil hindeutet (UA S. 117) - erst durch die Zeugenvernehmung des Kriminalbeamten B. Näheres über die dem Angeklagten damals erteilte Beschuldigtenbelehrung
erfahren haben, nach denen er möglicherweise keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die Verwertung der Befragung mehr hatte. Eine solche Bewertung durch den Instanzverteidiger wäre auch nicht etwa
abseitig gewesen: Der Angeklagte hatte seinen vorangegangenen Wunsch nach Verteidigerkonsultation gegenüber einem dritten Kriminalbeamten nicht unmittelbar im Rahmen einer Beschuldigtenvernehmung ausge131
sprochen. Er hatte dabei auch - anders als erst bei der vorgesehenen Protokollierung der in Streit stehenden
späteren Vernehmung, als er freilich erstmals ausdrücklich hiernach gefragt wurde - noch keinen bestimmten
Verteidiger benannt, dessen Konsultation er wünschte. Bei dieser Sachlage geht die Wertung der Revision, die
Kriminalbeamten hätten mit ihrem Vorgehen "letztlich absichtlich das Verteidigerkonsultationsrecht des Angeklagten ad absurdum" geführt, überaus weit. Ohne daß die Frage der Verwertbarkeit jener Beschuldigtenbefragung abschließend entschieden werden muß, lag jedenfalls eine Beeinträchtigung des Verteidigerkonsultationsrechts des Angeklagten, die so weitgehend gewesen wäre wie in den Fällen, die den Entscheidungen
BGHSt 38, 372 und 42, 15 zugrundelagen, hier nicht vor.
b) Selbst wenn die Rüge als zulässig anzusehen gewesen wäre, hätte der vorliegende Fall keine Möglichkeit
geboten, eine Klärung zwischen der vom 5. Strafsenat obiter dictu geäußerten sehr weitgehenden Auffassung
zur Unverwertbarkeit von Beschuldigtenvernehmungen wegen Verletzung des Verteidigerkonsultationsrechts
(BGHSt 42, 15; vgl. indes auch BGHSt 47, 233) und der zu dieser Frage erheblich restriktiveren, seinerzeit
tragenden Auffassung des 1. Strafsenats (BGHSt 42, 170; vgl. demgegenüber BGHSt 47, 172; vgl. aber auch 4. Strafsenat - BGH NStZ 1998, 265, 266) herbeizuführen. Es ist nämlich sicher auszuschließen, daß das angefochtene Urteil auf einer Verwertung der in Frage stehenden Beschuldigtenbefragung zum Nachteil des Angeklagten beruht:
Die im Rahmen der Beweiswürdigung verwerteten maßgeblichen Erkenntnisse zur Bekleidung des Angeklagten bei Tatbegehung waren fraglos auch allein auf als glaubhaft angesehene Zeugenangaben zu stützen (vgl.
UA S. 42 f.; vgl. hierzu näher die auf S. 40 f. und 61 der Revisionsbegründung des weiteren Verteidigers,
Rechtsanwalt S., zu einer anderen Verfahrensrüge dokumentierten Aussagen des Zeugen C. im Ermittlungsverfahren). Daß es zur Beweisführung, insbesondere zur Widerlegung der Angaben des Zeugen P., der Angaben und Skizzen des Angeklagten zu Standorten der Beteiligten am Tatort (UA S. 116 ff.) nicht bedurfte, ergibt sich eindeutig aus dem Zusammenhang der Beweiswürdigung, ist vom Tatgericht im Urteil zudem selbst
dokumentiert worden (UA S. 118). Jenseits davon ist nichts dafür ersichtlich, daß die Beweiswürdigung des
Tatgerichts - so kompliziert sie in Einzelheiten auch gelagert ist - auf dem geltend gemachten Verfahrensverstoß beruhen könnte.
2. Auf der beanstandeten Erledigung eines Hilfsbeweisantrages im Urteil mit Wahrunterstellung beruht die
Verurteilung ebenfalls nicht. Die Bedeutungslosigkeit der in das Wissen des Zeugen Prof. Dr. D. gestellten
entlastenden Bekundung des Zeugen C., über die der benannte Zeuge - recht verstanden - lediglich durch Hörensagen von C.s Vater Kenntnis haben sollte, ist dem Gesamtzusammenhang der Beweiswürdigung, insbesondere betreffend die Bewertung der Angaben des Zeugen C., eindeutig zu entnehmen. Es kann daher dahinstehen, ob die Revision - was nicht fernliegt - zur Vermittlung eines ausreichenden Verständnisses über eine
mögliche Bedeutsamkeit der Beweisbehauptung hätte vortragen müssen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), welche
Beweiserkenntnisse zu jener Beweisbehauptung dem Tatgericht hinsichtlich des Vaters des Zeugen C. als der
unmittelbaren Beweisquelle zur Verfügung standen.
BGH, Urt. vom 25.02.2004 - 4 StR 475/03
StPO § 136 I 2, 261; StGB § 332, 333 - Belehrung Beschuldigten-Eigenschaft; Beweiswürdigung: Bestechung Insolvenzrichter durch Insolvenzverwalter
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stendal vom 14. Mai 2003 mit
den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten in den Fällen III 2 und 3 der Urteilsgründe freigesprochen worden sind.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts Dessau zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen Steuerhinterziehung zu einer Geldstrafe verurteilt; vom Vorwurf der Bestechlichkeit in drei Fällen hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Ebenfalls aus
tatsächlichen Gründen hat es den Angeklagten W. vom Vorwurf der Vorteilsgewährung in zwei Fällen und
den Angeklagten B. vom Vorwurf der Beihilfe zur Vorteilsgewährung freigesprochen.
Die Staatsanwaltschaft wendet sich gegen die Freisprüche in den Fällen III 2 und 3 der Urteilsgründe mit der
Sachrüge und mit einer Verfahrensrüge. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat
mit der Sachrüge Erfolg.
I.
Das Landgericht hat insoweit folgende Feststellungen getroffen:
1. Der Angeklagte R. ist Richter am Amtsgericht und war seit 1992 in der Gesamtvollstreckungs- und späteren
Insolvenzabteilung des Amtsgerichts tätig. Zu seinen Aufgaben gehörte unter anderem die Bestellung von
Gesamtvollstreckungs- bzw. Insolvenzverwaltern. Im Rahmen seiner Tätigkeit lernte er den Angeklagten W.
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kennen, der in als Gesamtvollstreckungsverwalter tätig war. Zwischen ihnen entwickelte sich seit 1993 eine
enge freundschaftliche Beziehung; sie verbrachten oft ihre Freizeit gemeinsam. Mit dem früheren Mitangeklagten M., der im Jahre 1995 in das Gesamtvollstreckungsbüro des Angeklagten W. eingetreten war, freundete sich der Angeklagte R. ebenfalls an. Auch mit dem Angeklagten B. waren der Angeklagte R. sowie seine
Lebensgefährtin und spätere Ehefrau E., die ebenfalls Richterin am Amtsgericht ist, befreundet. Der Angeklagte B. betrieb eine Rechtsanwaltskanzlei in und arbeitete seit 1998 nebenbei als freier Mitarbeiter in dem
Büro W./M., in das er am 1. Januar 1999 als Juniorpartner aufgenommen wurde. Zu dieser Zeit zählte dieses
Büro zu den drei größten von etwa 12 im Bereich tätigen Insolvenzverwalterbüros.
Die engen freundschaftlichen Beziehungen zwischen den Angeklagten R. und W. erregten nicht nur bei einigen Amtsrichterkollegen Anstoß, sondern führten auch zu mehreren Gesprächen des Präsidenten des Amtsgerichts mit dem Angeklagten R. wegen der - im August 1998 sogar dem Präsidenten des Landgerichts zugetragenen - Gerüchte über unkorrekte Beziehungen zu dem Insolvenzverwalter. Der Angeklagte R. zeigte sich
davon unbeeindruckt und änderte sein Verhalten nicht. In der Zeit vom 15. März 1999 bis zum 28. Juli 1999
trug er unter Umgehung der geschäftsplanmäßigen Zuständigkeit drei neueingehende Insolvenzverfahren, bei
denen hohe Vergütungen zu erwarten waren, in seinem Dezernat ein und bestellte in zwei dieser Verfahren
den Angeklagten W., in dem dritten dessen Partner M. zu Insolvenzverwaltern. Die Insolvenzverwaltervergütungen für diese Verfahren wurden später vom Rechtspfleger auf insgesamt etwa 790.800,00 DM festgesetzt.
2. Fall III 2 der Urteilsgründe (= Fall 2 der Anklageschrift vom 27. Februar 2003)
Am 16. September 1998 bot der Angeklagte B. der damaligen Lebensgefährtin des Angeklagten R. in dessen
Beisein einen Pkw Audi A 3 zum Kauf an. Dieses Fahrzeug hatte nach der sogenannten "Schwacke-Liste"
einen Händlereinkaufswert von 20.150,00 DM, nach einem zeitnah erstatteten Gutachten, von dem der Angeklagte B. Kenntnis hatte, einen solchen von 23.300,00 DM brutto. Es war eines der fünf von der Stahlgießerei
Ro. über das Autohaus V. bei der VAG Leasinggesellschaft geleasten Fahrzeuge. Über das Vermögen der
Stahlgießerei war von dem Angeklagten R. das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet und der Angeklagte
W. zum Verwalter eingesetzt worden. Der Angeklagte B. war als freier Mitarbeiter des Büros W./M. mit der
Abwicklung der Leasingverträge befaßt. E. entschloß sich nach einer Probefahrt, das Fahrzeug als "Familienwagen" von dem Angeklagten B. zu erwerben. Ungeachtet der allen Beteiligten bekannten Eigentumsverhältnisse wurde der Kaufpreis schon jetzt auf 20.000,00 DM festgesetzt.
In der Folgezeit erwarb das Autohaus V. den Audi A 3 der Stahlgießerei Ro. von der VAG Leasinggesellschaft. Mit Kaufvertrag vom 3. November 1998 verkaufte es dieses Fahrzeug an den Angeklagten B. zum
Preis von 25.000,00 DM brutto, der auch gezahlt wurde. Der Angeklagte B. übersandte E. am 5. November
1998 einen von ihm unterzeichneten Kaufvertrag, der für das Fahrzeug einen Kaufpreis von 20.000,00 DM
inklusive Mehrwertsteuer auswies, und übergab ihr das Fahrzeug, das in der Folgezeit von ihr und dem Angeklagten R. genutzt wurde. Spätestens am 21. Dezember 1998 unterschrieb sie den Kaufvertrag; zwei Tage
danach wurde sie im Fahrzeugbrief als Eigentümerin eingetragen. Den Kaufpreis überwies sie am 9. Februar
1999 auf das Geschäftskonto des Angeklagten B.. Auf dem entsprechenden Kontoauszug ist der Überweisungseingang mit dem handschriftlichen Zusatz "Hier vorverauslagt" versehen. Bereits am 25. Januar 1999
war auf demselben Konto eine Überweisung des Büros W./M. in Höhe von 5.000,00 DM eingegangen, wobei
auf dem vom Angeklagten W. unterzeichneten Überweisungsträger als Verwendungszweck "Sonder-Pkw"
angegeben ist. Auch dieser Kontoauszug trägt den handschriftlichen Zusatz "Von hier vorverauslagt".
3. Fall III 3 der Urteilsgründe (= Fall 3 der Anklageschrift vom 27. Februar 2003)
Im Jahre 1999 wurde der frühere Mitangeklagte M. zum Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen
einer in Hannover ansässigen Firma bestellt; auch der Angeklagte W. arbeitete dabei mit. Er fragte den Angeklagten R., ob dieser Interesse an einem der in diesem Verfahren zu verwertenden Computer, einem Pentium P
III Diamond, habe, was dieser bejahte. Daraufhin händigte ihm der Angeklagte W. Anfang Dezember 1999
das Gerät, das einen Wert von 1.416,00 DM hatte, aus. Der Angeklagte R. installierte es in seiner Wohnung
und nutzte es bis zur Durchsuchung am 1. Februar 2000, wobei er Veränderungen daran vornahm, insbesondere eine zusätzliche höherwertige Festplatte und eine bessere Sound-Karte einbaute. Gegenüber dem die Durchsuchung leitenden Staatsanwalt erklärte er zunächst, er habe das Gerät in Hannover erworben bzw. aus Hannover erhalten, später gab er gegenüber dem Staatsanwalt an, er habe den Computer von dem Angeklagten W.
erhalten, der wohl vergessen habe, eine Rechnung zu legen. Eine Bezahlung erfolgte auch später nicht.
II.
Gegen die den Freisprüchen in den vorgenannten Fällen zugrundeliegende Beweiswürdigung wendet sich die
Revision der Staatsanwaltschaft zu Recht:
1. Allerdings muß das Revisionsgericht grundsätzlich hinnehmen, wenn der Tatrichter den Angeklagten freispricht, weil er Zweifel an dessen Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache
des Tatrichters. Die revisionsrechtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen die Denkgesetze oder gesichertes Erfahrungswissen verstößt oder wenn an die
zur Verurteilung erforderliche Gewißheit übertriebene Anforderungen gestellt worden sind (st. Rspr.; vgl.
133
BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2; Überzeugungsbildung 33 jeweils m.w.N.). Die Beweiswürdigung in
den Fällen III 2 und 3 der Urteilsgründe weist derartige Mängel auf: Sie ist lückenhaft und läßt zudem besorgen, daß die Strafkammer zu hohe Anforderungen an die Überzeugungsbildung von der Schuld der Angeklagten gestellt hat.
2. Im Fall III 2 der Urteilsgründe hat es das Landgericht zwar als erwiesen angesehen, daß der Angeklagte R.
in objektiver Hinsicht einen Vorteil angenommen habe, weil seiner Lebensgefährtin das auch von ihm benutzte "Familienfahrzeug" zu einem unter dem Händlereinkaufspreis liegenden und damit nicht marktgerechten
Preis verkauft worden ist. Dagegen hat sich die Strafkammer weder davon zu überzeugen vermocht, daß der
Angeklagte R. von der Zuwendung des Vorteils gewußt bzw. diesen billigend in Kauf genommen hat, noch,
daß eine Unrechtsvereinbarung im Sinne einer Bestechlichkeit oder Vorteilsgewährung zwischen den Beteiligten zustande gekommen ist.
Die insoweit vorgenommene Beweiswürdigung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil sich die
Strafkammer mit wesentlichen, die Angeklagten möglicherweise belastenden Indizien nicht oder nur unzureichend auseinandergesetzt und außerdem die Anforderungen an die richterliche Überzeugung (§ 261 StPO)
überspannt hat.
a) Das Landgericht hat sich insbesondere nicht damit auseinandergesetzt, warum der Angeklagte B. den Verkauf des Fahrzeugs nicht nur vermittelt hat, sondern selbst als Verkäufer aufgetreten ist. Diese Frage drängte
sich hier auf. Bei Abschluß des mündlichen Kaufvertrags im September 1998 wußten die Vertragsparteien und
auch der Angeklagte R., daß der Angeklagte B. nicht Eigentümer des Fahrzeugs war; er mußte sich folglich,
um den Vertrag erfüllen zu können, erst selbst das Eigentum an dem Fahrzeug verschaffen. Das Landgericht
hat sich nicht damit auseinandergesetzt, warum die Vertragsparteien diesen umständlichen Weg gewählt haben
und E. das Fahrzeug nicht unmittelbar von dem Autohaus erworben hat. Die Zwischenschaltung des Angeklagten B. hätte dann einen Sinn ergeben, wenn dieser - beispielsweise aufgrund besonderer Rabattgewährung
- das Fahrzeug preisgünstiger als die Enderwerberin hätte erwerben können, oder wenn er selbst bei dem Weiterverkauf Gewinn hätte erzielen wollen. Beides war, abgesehen davon, daß durch die Weitergabe des Rabatts
ebenfalls ein Vorteil gewährt worden wäre, nach den Urteilsfeststellungen nicht der Fall. Auch dafür, daß E.
wegen ihrer Verbindung mit dem Angeklagten R., dem zuständigen Gesamtvollstreckungsrichter, gegenüber
dem Autohaus V. nicht in Erscheinung treten sollte, geben die Feststellungen keinen Anhalt, zumal der Angeklagte R. selbst das Fahrzeug später dort warten ließ. Wenn der Angeklagte B. dennoch den mündlichen Kaufvertrag abschloß und einen bestimmten Kaufpreis vereinbarte, obwohl es nach seiner Einlassung zu diesem
Zeitpunkt noch nicht sicher war, zu welchem Preis er das Fahrzeug erwerben würde, liegt es nahe, daß der
Sinn des Zwischenerwerbs darin lag, E. - und damit dem Angeklagten R. - das Fahrzeug auf jeden Fall zu
diesem günstigen Preis zu verschaffen.
b) Die erforderliche Auseinandersetzung mit dieser Frage hätte naheliegend auch zu einer anderen Bewertung
weiterer belastender Beweisanzeichen geführt, insbesondere der Überweisung von 5.000,00 DM durch den
Angeklagten W. an den Angeklagten B. mit der Angabe des Verwendungszwecks "Sonder-Pkw" und die
handschriftlichen Zusätze auf den entsprechenden Kontoauszügen. Daß diese Zusätze bereits für sich den
Verdacht begründen, zwischen den Angeklagten sei von Anfang an abgesprochen gewesen, daß der Angeklagte W. die Differenz von 5.000,00 DM übernehmen und der Angeklagte B. nur als Mittelsmann auftreten solle,
hat das Landgericht zwar erkannt; es hat diese Schlußfolgerung jedoch nicht als "zwingend" angesehen. Diese
Formulierung läßt besorgen, daß das Landgericht überspannte Anforderungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestellt hat: Dazu bedarf es keiner absoluten, das Gegenteil denknotwendig "zwingend" - ausschließenden und von niemanden anzweifelbaren Gewißheit, vielmehr genügt ein nach der
Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das vernünftige und nicht bloß denktheoretisch mögliche
Zweifel nicht zuläßt (st. Rspr.; vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16; vgl. auch Meyer-Goßner StPO
46. Aufl. § 261 Rdn. 2 m.w.N.).
c) Ferner hat das Landgericht ein weiteres gravierendes Beweisanzeichen - die geschäftsplanwidrige Eintragung von drei für den Insolvenzverwalter lukrativen Insolvenzverfahren im eigenen Dezernat und die Bestellung des Angeklagten W. bzw. dessen Geschäftspartners M. zu Insolvenzverwaltern in diesen Verfahren durch
den Angeklagten R. - nicht als "zwingendes Indiz" für dessen Kenntnis von der Vorteilsgewährung oder den
Abschluß einer Unrechtsvereinbarung angesehen. Es hat die Einlassung des Angeklagten R. als unwiderlegt
hingenommen, wonach es ihm nur darum gegangen sei, einen Zeitverlust bei der Bearbeitung zu vermeiden,
der durch die Abwesenheit des zuständigen Richters sonst eingetreten wäre. Die Frage, ob der Angeklagte R.
mit dieser Vorgehensweise gegen den Grundsatz, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden
darf (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 Satz 2 GVG), verstieß, hat das Landgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung nicht erörtert.
Abgesehen davon, daß die Urteilsgründe nicht belegen, daß der zuständige Richter bei Eingang der Verfahren
tatsächlich nicht erreichbar war, wäre auch unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensbeschleunigung ein Abweichen von der im Geschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts festgelegten Zuständigkeit nicht erforderlich
gewesen. Die neu eingehenden Verfahren hätten in jedem Fall im zuständigen Dezernat eingetragen werden
134
müssen. Falls dann tatsächlich Eilanordnungen notwendig gewesen wären, hätte - bei Unerreichbarkeit des
zuständigen Richters - der Angeklagte R. diese treffen können, sofern er der nach dem Geschäftsverteilungsplan zur Vertretung berufene Richter gewesen wäre. Die vom Angeklagten R. gewählte Vorgehensweise war
mit der jedem Richter bekannten Regelung der Geschäftsverteilung (§ 21 e GVG) unvereinbar; sie war objektiv unter keinem Gesichtspunkt vertretbar und damit willkürlich (vgl. BVerfGE 42, 237, 242).
Dem Landgericht hätte sich die Frage aufdrängen müssen, aus welchem Grund der Angeklagte R. mehrmals so
schwerwiegende Pflichtwidrigkeiten begangen hat. Da es sich um drei Verfahren handelte, die hohe Insolvenzverwaltervergütungen erwarten ließen, liegt es nahe, daß der Angeklagte R. deshalb selbst über die Einsetzung der Verwalter entscheiden wollte, und zwar zugunsten des Mitangeklagten W. und dessen Geschäftspartner, deren wirtschaftlicher Erfolg von der Übertragung lukrativer Verwaltungen durch das Insolvenzgericht abhing. Zwar hätte der Angeklagte R. die von ihm ausgewählten Insolvenzverwalter auch dann einsetzen
können, wenn er als Vertreter in den fraglichen Verfahren tätig geworden wäre. Er hätte dann aber gewärtigen
müssen, daß der zuständige Kollege die Einsetzungen beanstanden würde, wie dies in einer entsprechenden
Situation bereits geschehen war.
Darüber hinaus hätte auch die zeitliche Nähe der pflichtwidrigen Handlungen zu dem objektiv erlangten Vorteil als ein Indiz für die Kenntnis des Angeklagten von der Vorteilsgewährung gewürdigt werden müssen.
3. Im Fall III 3 der Urteilsgründe hat das Landgericht zwar angenommen, daß der Angeklagte R. durch die
unentgeltliche Nutzung des Computers während einer Zeit von etwa acht Wochen einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt habe, es hat jedoch die Einlassungen der Angeklagten R. und W., die eine Schenkung des Geräts
und den Abschluß einer Unrechtsvereinbarung in Abrede gestellt haben, als nicht widerlegt angesehen. Dabei
hat die Strafkammer wie im vorhergehenden Fall zu hohe Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung gestellt.
Sie hat insbesondere die Einlassung des Angeklagten R., er habe den Computer von W. kaufen wollen, jedoch
bis zur Durchsuchung am 1. Februar 2000 von diesem weder eine Rechnung erhalten noch den Preis erfahren,
für nicht widerlegt erachtet. Dabei hätte das Landgericht bei seiner Würdigung bedenken müssen, daß der
Angeklagte R. bereits Veränderungen an dem Computer vorgenommen hat. Er hat ihn demnach schon wie sein
Eigentum behandelt, obwohl über einen Kaufpreis noch nicht einmal gesprochen worden war.
III.
Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
Die neu erkennende Strafkammer ist nicht gehindert, die Angaben, die der Angeklagte B. bei seiner staatsanwaltlichen Vernehmung vom 8. Februar 2000 gemacht hat, im Wege der Vernehmung des Staatsanwalts in die
Hauptverhandlung einzuführen und in die Beweiswürdigung einzubeziehen. Ein Verwertungsverbot besteht
insoweit nicht, weil bei der Vernehmung als Zeuge nicht gegen das Belehrungsgebot nach §§ 136 Abs. 1 Satz
2, 163 a Abs. 3 Satz 2 StPO verstoßen wurde. Nicht jeder Tatverdacht begründet bereits die Beschuldigteneigenschaft mit der Folge einer entsprechenden Belehrungspflicht durch den Vernehmenden; es kommt vielmehr
auf die Stärke des Tatverdachts an. Es obliegt der Strafverfolgungsbehörde, nach pflichtgemäßer Beurteilung
dann von einer Zeugen- zur Beschuldigtenvernehmung überzugehen, wenn sich der Verdacht so verdichtet,
daß die vernommene Person ernstlich als Täter der untersuchten Straftat in Betracht kommt (vgl. BGHSt 37,
48, 51 f.; BGH NStZ-RR 2002, 67; BGHR StPO § 55 Abs. 1 Verfolgung 3 und § 136 Belehrung 6). Dies war
hier nicht der Fall, da die Tatsache, daß der Verkaufspreis des Fahrzeugs niedriger war als der zwei Tage zuvor gezahlte Einkaufspreis durchaus unverfängliche Gründe haben konnte, wie etwa ein - von dem Angeklagten B. damals auch in den Raum gestellter - zwischenzeitlich eingetretener Unfallschaden.
IV.
Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§
354 Abs. 2 StPO).
BGH, Beschl. vom 18.11.2003 - 1 StR 481/03
§§ StPO § 142; 143 - Verteidigerbestellung
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 15. Mai 2003 wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
I.
Der Angeklagte wurde wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Er hatte seine Freundin am 24.
April 2002 erwürgt, um sie zu "bestrafen", weil "sie sich seinem Willen widersetzte". Er hatte, wie mehrere
Zeugen bestätigt haben, schon länger angekündigt, sie "im Streit" zu erwürgen und nach der Strafe für eine
"Kurzschlusshandlung" gefragt, wie er sie nach der Tat auch vergeblich vorzutäuschen versuchte.
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Seine auf Verfahrensrügen und die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision bleibt erfolglos (§ 349
Abs. 2 StPO).
II.
Mit den Verfahrensrügen macht die Revision Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit der Verteidigung des
Angeklagten geltend, insbesondere hätte der bestellte Verteidiger Rechtsanwalt K. von diesem Amt entbunden
und an seiner Stelle Rechtsanwalt Dr. W. bestellt werden müssen.
1. Folgender Verfahrensablauf liegt zu Grunde:
Am 14. Mai 2002 legte Rechtsanwalt K. gegenüber der Schwurgerichtskammer eine Vollmacht des Angeklagten vor und beantragte, Pflichtverteidiger zu werden. Der Angeklagte (der nicht arbeitete) könne keinen Verteidiger bezahlen. Diesem Antrag kam der Vorsitzende am 16. Mai 2002 nach. Am gleichen Tag zeigten unabhängig voneinander die Rechtsanwälte B. und Dr. W. gegenüber der Staatsanwaltschaft mit Vollmachten die
Verteidigung des Angeklagten an.
Am 29. Januar 2003 wurden alle drei Verteidiger zu der für vier Tage geplanten Hauptverhandlung im Mai
2003 geladen. Rechtsanwalt B. ist, ohne dies zuvor mitzuteilen, nicht erschienen und hat sich auch sonst nicht
erkennbar am Verfahren beteiligt. Rechtsanwalt Dr. W. ließ dem Gericht am 2. Mai 2003 fernmündlich mitteilen, er werde an der Hauptverhandlung nicht teilnehmen. Rechtsanwalt K. teilte mit Schreiben vom 11. März
2003 mit, er sei an den beiden ersten Verhandlungstagen wegen unaufschiebbarer anderer Hauptverhandlungen verhindert. Er schlage für diese Tage (seinen Sozius) Rechtsanwalt G. - ausweislich des Briefkopfs ebenso
wie er Fachanwalt für Strafrecht - als Verteidiger vor. Rechtsanwalt G. sei hierzu bereit.
Am ersten Hauptverhandlungstag am 5. Mai 2003 beantragte Rechtsanwalt G. sofort seine Beiordnung; daraufhin bestellte der Vorsitzende ihn an Stelle von Rechtsanwalt K. zum Pflichtverteidiger. Sodann verlas der
Angeklagte einen vorformulierten Antrag, ihm an Stelle von Rechtsanwalt K. Rechtsanwalt Dr. W. beizuordnen. Er habe kein Vertrauen mehr zu Rechtsanwalt K., weil nicht er, sondern Rechtsanwalt G. erschienen sei.
Hiervon habe ihn Rechtsanwalt K. nicht selbst unterrichtet, sondern er habe es erst am 29. April 2003 bei einem Besuch von Rechtsanwalt G. im Gefängnis erfahren. Bei diesem einzigen Besuch durch Rechtsanwalt G.
habe seine Verteidigung nicht ordnungsgemäß besprochen werden können, so daß er zu ihm auch kein Vertrauen habe. Vertrauen habe er zu Rechtsanwalt Dr. W., mit dem er in ständigem Kontakt stehe, allerdings
könne er ihn nicht bezahlen.
Daraufhin hob der Vorsitzende die Entpflichtung von Rechtsanwalt K. auf, da sie auf der unzutreffenden Annahme beruht habe, der Angeklagte sei mit einer Verteidigung durch Rechtsanwalt G. einverstanden.
Zu sonstigem Verfahrensgeschehen kam es an diesem Tag nicht.
Am nächsten Verhandlungstag erschien Rechtsanwalt K.. Der Angeklagte hielt den Antrag auf dessen Entpflichtung aufrecht, dieser gab eine Erklärung ab. Auch wenn sich dies - ebenso wie der Inhalt der Erklärung
von Rechtsanwalt K. - nicht aus dem Protokoll ergibt, hat der Angeklagte offenbar inhaltlich ergänzend vorgetragen. Jedenfalls lehnte die Schwurgerichtskammer den Antrag ab und führte dabei aus, der Angeklagte behaupte, Rechtsanwalt K. habe ihn "nur 2 oder 3 Mal" besucht. Rechtsanwalt K. habe demgegenüber genaue
Termine genannt, an denen sich der Angeklagte geweigert habe, sich zu einer Besprechung vorführen zu lassen.
Sodann wurde die Hauptverhandlung mit Rechtsanwalt K. als Verteidiger durchgeführt.
2. Dieser Verfahrensgang gefährdet den Bestand des Urteils nicht.
a) Allerdings haben etwa gleichzeitig mit der Bestellung des vom Angeklagten bevollmächtigten Rechtsanwalts K. noch weitere Verteidiger Vollmacht des Angeklagten vorgelegt; deshalb war die Bestellung von
Rechtsanwalt K. aber nicht gemäß § 143 StPO rückgängig zu machen. Angesichts der Vermögensverhältnisse
des Angeklagten war ohne weiteres absehbar, dass auch andere Verteidiger (ebenso wie Rechtsanwalt K.) ihr
Wahlmandat niederlegen und ihre Beiordnung beantragen würden (vgl. OLG Stuttgart NStZ-RR 1996, 207,
208; Laufhütte in KK 5. Aufl. § 143 Rdn. 3 m. w. N.).
b) Bei den Entscheidungen vom ersten Verhandlungstag handelt es sich im Hinblick auf das Schreiben von
Rechtsanwalt K. vom 11. März 2003 im Ergebnis um eine Vertreterbestellung für den vorübergehend verhinderten Rechtsanwalt K. (vgl. Meyer-Goßner StPO, 46. Aufl. § 142 Rdn. 15 m. w. N.) und um deren Rücknahme. Nachdem der Angeklagte im Ergebnis zu keinem Zeitpunkt von Rechtsanwalt G. verteidigt worden ist,
kann das auf Rechtsanwalt G. und seine Bestellung bezogene Vorbringen auf sich beruhen.
c) Die Entscheidung vom zweiten Verhandlungstag, Rechtsanwalt K. nicht als Verteidiger zu entpflichten, hält
rechtlicher Überprüfung stand.
aa) Allerdings hat entgegen § 141 Abs. 4 StPO die gesamte Schwurgerichtskammer und nicht allein der Vorsitzende entschieden. Ohne dass es auf weiteres ankäme, hält dies der Senat angesichts der Bedeutung einer
ordnungsgemäßen Verteidigung für unschädlich (im Ergebnis ebenso <in einer Wehrdisziplinarsache>
BVerwG NJW 1969, 2029; w. N., auch für die gegenteilige Auffassung, b. Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. §
141 Rdn. 6; in vergleichbarem Sinne auch BGH, Beschluss vom 27. August 2003 - 1 StR 324/03 m. w. N.).
Außerdem macht die Revision eine Verletzung gerichtsinterner Zuständigkeitsregeln nicht geltend (zur Not-
136
wendigkeit einer Verfahrensrüge als Voraussetzung der Prüfung etwaiger Zuständigkeitsmängel vgl. allgemein
BGHSt 43, 47, 53 m. w. N.).
bb) Die Bestellung eines Pflichtverteidigers ist aufzuheben, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und
dem Angeklagten endgültig und nachhaltig erschüttert und deshalb zu besorgen ist, dass die Verteidigung
objektiv nicht (mehr) sachgerecht geführt werden kann (BGHSt 39, 310, 314 f m. w. N.). Maßstab hierfür ist,
insoweit vergleichbar der Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit, die Sicht eines verständigen Angeklagten (vgl. Müller in KMR § 141 Rdn. 20 m. w. N.).
Hieran gemessen erweist sich, zumal angesichts der hier gegebenen Beweislage, der Vorschlag von Rechtsanwalt K., vorübergehend seinen Sozius Rechtsanwalt G. mit seiner Vertretung zu beauftragen, nicht als geeignet, das Verhältnis zwischen Angeklagten und Verteidiger zu erschüttern. Rechtsanwalt K. konnte die persönliche und fachliche Qualifikation von Rechtsanwalt G. zuverlässig beurteilen; die Gefahr, dass durch die vorgeschlagene Vorgehensweise für die Verteidigung wesentliche Erkenntnisse insgesamt unbeachtet bleiben
könnten, ist hier nicht erkennbar. Ebensowenig ist die Grundlage der von der Revision aufgezeigten Besorgnis
erkennbar, aus dem gesamten Ablauf ergäbe sich, dass sich Rechtsanwalt K. insgesamt nicht hinlänglich vorbereitet hätte.
cc) Ob die Art der Information über die ins Auge gefasste zeitweilige Vertretung oder, was offenbar ebenfalls
geltend gemacht worden ist, schon allein die Anzahl der Besuche von Rechtsanwalt K. im Gefängnis geeignet
sein könnte, dessen Entpflichtung zu rechtfertigen, kann der Senat nicht prüfen. Ob das Verhalten eines Verteidigers geeignet ist, das Vertrauen des Angeklagten zu zerstören, kann regelmäßig ohne Kenntnis von Erklärungen des Verteidigers hierzu nicht beurteilt werden. Auch insoweit gilt vergleichbares wie bei der Ablehnung eines Richters, dessen dienstliche Erklärung je nach ihrem Inhalt zunächst berechtigt erscheinendes
Misstrauen ausräumen kann (vgl. BGHSt 4, 264, 269, 270; BGH wistra 2002, 267 m. w. N.). Dementsprechend sind solche Erklärungen eines Verteidigers, ebenso wie dienstliche Erklärungen eines Richters (vgl.
BGH StV 1996, 2 m. w. N.), bei einer entsprechenden Verfahrensrüge gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO mitzuteilen. Die Revision beschränkt sich dagegen auf die - zutreffende - Feststellung, dass sich der Inhalt der von
Rechtsanwalt K. in der Hauptverhandlung abgegebenen Erklärung nicht aus dem Protokoll ergibt. Dies genügt
nicht. Ist, wie hier, für die Beurteilung einer Verfahrensrüge die Kenntnis von Verfahrensgeschehen erforderlich, für das die absolute Beweiskraft des Protokolls nicht gilt, macht dies entsprechenden Tatsachenvortrag
der Revision nicht entbehrlich. Vielmehr ist dann vom Revisionsgericht die tatsächliche Grundlage des Revisionsvorbringens anderweitig zu überprüfen, insbesondere an Hand dienstlicher Äußerungen, auf deren Abgabe die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Gegenerklärung (§ 347 Abs. 1 Satz 2 StPO) hinzuwirken hat (vgl.
Nr. 162 Abs. 2 Satz 7 RiStBV).
dd) Selbst wenn hier aber der Revisionsvortrag als ausreichend zu werten wäre, weil sich aus dem Beschluss,
mit dem die Entpflichtung von Rechtsanwalt K. abgelehnt wurde, der Inhalt von dessen Erklärung genügend
ergibt (für den Fall der Richterablehnung vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 47 m. w. N.), könnte dies am
Ergebnis nichts ändern. Nach dem unbestrittenen Vortrag von Rechtsanwalt K. hat sich der Angeklagte wiederholt ohne erkennbaren Grund geweigert, sich zu einer Besprechung vorführen zu lassen. Unter diesen Umständen kann sich der Angeklagte bei verständiger Würdigung offensichtlich nicht darauf berufen, er könne
Rechtsanwalt K. deshalb nicht mehr vertrauen, weil ihn dieser nicht genügend informiert oder besucht habe.
III.
Die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten ergeben.
BGH, Beschl. vom 26.08.2003 - 5 StR 145/03 - NJW 2004, 375 = NStZ 2004, 218
StPO § 153 II; 204; 211 - Strafklageverbrauch bei Einstellung § 153 II StPO; Kapitalanlagebetrug
LS: 1. Strafklageverbrauch nach gerichtlicher Entscheidung gemäß § 153 Abs. 2 StPO.
2. Täuschung und Schädigungsvorsatz bei betrügerischer Einwerbung von Kapitaleinlagen.
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. April 2002 gemäß §
349 Abs. 4 StPO
a) in den Fällen 1 bis 465 der Urteilsgründe aufgehoben; in diesen Fällen wird das Verfahren gemäß § 260
Abs. 3 StPO eingestellt; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten;
b) in den übrigen Fällen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Hinsichtlich der Fälle 466 bis 544 wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die
verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
137
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Betrugs in 544 Fällen verurteilt. Gegen den Angeklagten N. hat
es eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, gegen die Angeklagten B. und S. jeweils Gesamtfreiheitsstrafen
von drei Jahren verhängt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge in
dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts haben die drei Angeklagten im Oktober 1991 die "FSBG" (im folgenden: FSBG) gegründet. Gegenstand dieser erst 1996 ins Handelsregister eingetragenen offenen Handelsgesellschaft war die Vermittlung von Versicherungen, Bausparverträgen und Darlehen sowie Maklertätigkeit. Im
Laufe der Zeit entwickelten die Angeklagten die Idee, Immobiliengeschäfte zu betreiben. Um das für den
Ankauf von Immobilien erforderliche Kapital bilden zu können, sollten Kleinanleger veranlaßt werden, stille
Beteiligungen an der FSBG zu erwerben. Entsprechende stille Beteiligungen, die Renditen von regelmäßig
drei Prozentpunkten über dem üblichen Kapitalmarktzins erbringen sollten, boten die Angeklagten entweder
als monatlich oder zum Ende der Laufzeit rückzahlbare Einlagen über freie Handelsvertreter an. Die Handelsvertreter wurden von dem Angeklagten N. geschult. In dem der Verurteilung zugrunde gelegten Zeitraum von
März 1996 bis Februar 1999 warben die Angeklagten über Handelsvertreter in 544 Fällen Einlagen zwischen
2.000 DM und 160.000 DM ein.
Mit Verfügung vom 17. Februar 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Angeklagten die Durchführung der Einlagegeschäfte und bestellte einen Rechtsanwalt zum Abwickler der FSBG.
Zugleich erfolgte eine Einstellung der Zahlungen an die Anleger. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die FSBG, die
zuletzt über 250 Mitarbeiter verfügte, die Verbindlichkeiten aus den Ratenzahlungsverträgen bedient. Nach der
Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen wurden Einlagen nicht mehr zurückgezahlt; ebensowenig wurden die Ratenzahlungsvereinbarungen erfüllt. Das zunächst eröffnete Insolvenzverfahren wurde später mangels Masse eingestellt.
Das Landgericht hat die jeweilige Veranlassung von Einzahlungen der Anleger als eigenständigen Betrug
gemäß § 263 StGB gewertet. Da die FSBG über keine Rücklagen verfügt habe, seien die erbrachten Einlagen
der Anleger schon zum Zeitpunkt ihrer Einzahlung erheblich gefährdet gewesen.
Gegen alle drei Angeklagten hatte das Amtsgericht Tiergarten in Berlin zunächst Strafbefehle wegen eines
Vergehens nach dem Kreditwesengesetz (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) erlassen. Hierin ist den Angeklagten zur
Last gelegt worden, seit September 1995 durch die FSBG nicht genehmigte Bankgeschäfte durchgeführt zu
haben. Diese Verfahren hat das Amtsgericht in der Hauptverhandlung vom 4. September 1998 durch Beschluß
nach § 153 Abs. 2 StPO eingestellt.
II.
Die Revisionen der Angeklagten führen zur Einstellung des Verfahrens nach § 260 Abs. 3 StPO in den Fällen
1 bis 465 der Urteilsgründe und im übrigen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.
1. Hinsichtlich derjenigen Betrugsfälle, die bis zum 4. September 1998 begangen wurden, ist Strafklageverbrauch eingetreten, weil die das Verfahren beendende Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO auch die bis zu
diesem Zeitpunkt begangenen Betrugstaten erfaßt.
a) Eine gerichtliche Entscheidung nach § 153 Abs. 2 StPO führt zu einem beschränkten Strafklageverbrauch.
aa) Ob einer gerichtlichen Entscheidung nach § 153 Abs. 2 StPO überhaupt strafklageverbrauchende Wirkung
zukommen kann, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden. Mit Urteil vom 24. März 1953 hat der 6. Strafsenat lediglich festgestellt, daß die Einstellung nach § 153
Abs. 3 StPO in der damaligen Fassung wegen einer Übertretung nicht die Strafklage hinsichtlich eines Vergehens verbraucht, dessen tatsächlicher Umfang dem Gericht bei Erlaß des Einstellungsbeschlusses nicht bekannt war (BGH bei Dallinger MDR 1954, 399). Schon weil sich die gesetzlichen Grundlagen (Übertretung)
ebenso wie der Wortlaut und der Inhalt des § 153 StPO verändert haben, können dieser Entscheidung maßgebliche Folgerungen für die hier zu beurteilende Fallgestaltung nicht entnommen werden. Entsprechendes gilt
auch für das Urteil des 3. Strafsenats vom 30. Oktober 1953 (3 StR 776/52), der ebenfalls für die damalige
Regelung des § 153 Abs. 3 StPO einen Strafklageverbrauch abgelehnt hat, wenn sich die Tat nachträglich als
Verbrechen herausstellte.
In der Literatur ist das Meinungsbild uneinheitlich. In der älteren Literatur wird teilweise ein Strafklageverbrauch abgelehnt, teilweise die Auffassung vertreten, daß ein Strafklageverbrauch dann ausscheide, wenn
die Tat sich aufgrund neuer Tatsachen und Beweismittel unter einem neuen rechtlichen Gesichtspunkt darstellt
(Kohlhaas in Löwe/Rosenberg, StPO 20. Aufl. § 153 Anm. 11 mit weiteren Nachweisen zum damaligen Meinungsstand). In der neueren Literatur herrscht zumindest Übereinstimmung, bei Vorliegen eines Verbrechens
keinen Strafklageverbrauch anzunehmen (Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 153 Rdn. 37). Im übrigen wird im
wesentlichen darüber gestritten, ob und inwieweit neue Tatsachen den Strafklageverbrauch entfallen lassen
(grundsätzlich bejahend: Pfeiffer, StPO 4. Aufl. § 153 Rdn. 9; Meyer-Goßner aaO § 153 Rdn. 38; Beulke in
Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 153 Rdn. 91; Weßlau in SK-StPO [Stand: Dezember 2002] § 153 Rdn. 57;
grundsätzlich verneinend: Krehl in HK-StPO 3. Aufl. § 153 Rdn. 28; Plöd in KMR [Stand: 28. Juli 2001] §
153 Rdn. 37; Schoreit in KK 5. Aufl. § 153 Rdn. 63 ff.; Schöch in AK-StPO 2. Aufl. § 153 Rdn. 56 ff.). Hin138
sichtlich der Einstellungsvorschrift des § 47 Abs. 2 OWiG für das gerichtliche Bußgeldverfahren nimmt die
Kommentarliteratur allenfalls eine gewisse Sperrwirkung an (vgl. Seitz in Göhler, OWiG 13. Aufl. § 47 Rdn.
61; § 84 Rdn. 16; Bohnert in KK-OWiG 2. Aufl. § 47 Rdn. 35; Steindorf in KK-OWiG 2. Aufl. § 84 Rdn. 16).
bb) Der Senat bejaht einen jedenfalls beschränkten Strafklageverbrauch bei einer gerichtlichen Einstellung
nach § 153 Abs. 2 StPO. Dies erfordert schon der sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) ergebende Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Die Verfassungsnorm des Art. 20 Abs. 3 GG schützt grundsätzlich das Vertrauen darauf, daß die mit abgeschlossenen Tatbeständen verknüpften gesetzlichen Rechtsfolgen
anerkannt bleiben (BVerfGE 63, 215, 223 f.; 30, 367, 386). Damit wäre es - auch jenseits von Art. 103 Abs. 3
GG - unvereinbar, wenn ein Sachverhalt, der richterlicher Würdigung unterzogen wurde, jederzeit in einem
erneuten Verfahren wiederum zum Gegenstand richterlicher Entscheidung gemacht werden könnte.
Einer solchen unbeschränkten Möglichkeit des Wiederaufgreifens des Verfahrens stünde auch die Regelung
des § 153 Abs. 2 Satz 4 StPO entgegen, die eine Unanfechtbarkeit des Einstellungsbeschlusses vorsieht. Diese
Bestimmung würde ausgehöhlt, wenn zwar keine Anfechtung stattfinden könnte, die Staatsanwaltschaft aber
nicht gehindert wäre, durch eine neue Anklageerhebung die verfahrensbeendende Wirkung der Einstellung
nach § 153 Abs. 2 StPO zu umgehen. Der Sinn der gesetzlichen Regelung, die den Einstellungsbeschluß im
Hinblick auf das Zustimmungserfordernis sowohl seitens der Staatsanwaltschaft als auch des Angeklagten für
unanfechtbar erklärt, macht es notwendig, dieser Entscheidung jedenfalls einen der beschränkten Rechtskraftwirkung folgenden gewissen Strafklageverbrauch zuzubilligen.
cc) Fraglich kann deshalb nicht sein, ob der Einstellungsentscheidung nach § 153 Abs. 2 StPO überhaupt eine
strafklageverbrauchende Wirkung zukommt, sondern nur die Bestimmung von deren Grenzen. Insoweit bildet
die Regelung des § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO eine maßgebliche Schranke. Wenn sogar für die Einstellung unter
einer Auflage die spätere Verfolgung der Tat als Verbrechen noch möglich bleibt, können für die Einstellung
nach § 153 StPO, die dem Beschuldigten kein Opfer abverlangt, keine weiteren Anforderungen gelten. Deshalb wird ein erhöhter Schuldgehalt immer dann ein erneutes Aufgreifen des Verfahrens rechtfertigen, wenn
sich die Tat nachträglich als Verbrechen darstellt (vgl. auch BGH, Urt. vom 30. Oktober 1953 - 3 StR 776/52).
Ob sich der schwerere Vorwurf des Verbrechens auf neue Tatsachen oder nur auf eine andere rechtliche Bewertung stützt, ist dabei unerheblich (allgemeine Meinung mit im einzelnen unterschiedlicher Begründung vgl. Beulke in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 153 Rdn. 90 m.w.N.).
dd) Im übrigen sieht der Senat grundsätzlich keinen Anlaß, bei gerichtlichen Einstellungsentscheidungen nach
§ 153 Abs. 2 StPO zusätzliche - über § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO und die Wiederaufnahmevorschriften (§ 362
StPO) hinausgehende - Beschränkungen des Strafklageverbrauchs anzunehmen.
(1) In der Literatur wird als Gesichtspunkt für eine Auslegung des Umfangs des Strafklageverbrauchs bei §
153 Abs. 2 StPO eine Übertragung des Rechtsgedankens der § 47 Abs. 3 JGG und § 211 StPO diskutiert (vgl.
Beulke und Weßlau aaO). Danach soll eine Neuaufnahme des Verfahrens jedenfalls dann in Betracht kommen,
wenn neue Tatsachen gegeben sind (§ 211 StPO). Als neu im Sinne dieser Bestimmung hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur solche Tatsachen angesehen, die der Richter nicht kennt, auch wenn er sie
im Zeitpunkt der Nichteröffnung des Hauptverfahrens hätte kennen können (BGHSt 18, 225, 226; 7, 64, 66).
Dieses Erfordernis hat die Rechtsprechung aber insoweit einschränkend ausgelegt, als nicht prinzipiell jede
neue Tatsache den gerichtlichen Beschluß über die Ablehnung der Eröffnung hinfällig werden läßt. Verlangt
wird grundsätzlich eine - unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Ursprungsgerichts (BGHSt 18,
225, 226 f.) - gewisse Erheblichkeit der neu bekanntgewordenen Tatsache. Maßgeblich sind nur solche Tatsachen, die auf die Nachweisbarkeit der Tat Einfluß gewinnen können. Für die Auslegung des § 47 Abs. 3 JGG
wird im wesentlichen - wenngleich hier auch für die Rechtsfolgen relevante Tatsachen bedeutsam sind - auf
die Rechtsprechung zu § 211 StPO Bezug genommen (Eisenberg, JGG 9. Aufl. § 47 Rdn. 24; Diemer in Diemer/Schoreit/Sonnen, JGG 4. Aufl. § 47 Rdn. 15).
(2) Es ist schon zweifelhaft, inwieweit solche vergleichenden Betrachtungen für die Auslegung des § 153 Abs.
2 StPO herangezogen werden können. Die Regelung des § 47 Abs. 3 JGG kann schon deshalb für andere Prozeßordnungen nur bedingt fruchtbar gemacht werden, weil diese Norm im Gesamtzusammenhang des Jugendstrafrechts steht. Dieses ist geprägt vom Erziehungsgedanken. Es liegt auf der Hand, daß hiernach in Bezug
auf die Tat später bekannt werdende Tatsachen bei dem Jugendlichen einen besonderen Erziehungsbedarf
auslösen können und aufgrund der sich rückwirkend anders darstellenden Entwicklung eine jugendrichterliche
Sanktion aus erzieherischen Gründen notwendig werden könnte.
Die Regelung des § 211 StPO ist mit derjenigen nach § 153 Abs. 2 StPO gleichfalls nur sehr eingeschränkt
vergleichbar. Die darauf bezogene Vorschrift des § 204 StPO enthält eine bloße Verdachtsprüfung, die außerhalb einer Hauptverhandlung im schriftlichen Verfahren getroffen wird. Dagegen stellt die Regelung des § 153
Abs. 2 StPO ihrer Struktur nach eine verfahrensbeendende Entscheidung dar, die grundsätzlich nach umfassender Sachprüfung ergeht. Die Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO kann auch - wie hier - nach mündlicher
Verhandlung erfolgen. Sie setzt zudem die Zustimmung sowohl der Staatsanwaltschaft als auch des Angeschuldigten voraus.
139
(3) Diese verfahrensrechtliche Ausgestaltung der gerichtlichen Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO bildet auch
den entscheidenden Maßstab für die Bestimmung des Umfangs des Strafklageverbrauchs. Je umfangreicher
die Möglichkeiten für eine sachgerechte Ermittlung des Schuldvorwurfs und je ausgeprägter die Sicherungen
für eine sachgerechte Entscheidung waren, desto größeres Vertrauen darf der Angeklagte in die Endgültigkeit
der getroffenen Entscheidung setzen. Insoweit korrespondiert das durch das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs.
3 GG) geschützte Vertrauen des Bürgers in den Bestand staatlicher Entscheidungen mit der verfahrensrechtlichen Möglichkeit, die der Staat zur Sachverhaltsermittlung hat. Diese muß wiederum Auswirkungen auf die
Frage haben, welche Verläßlichkeit der staatlichen Entscheidung zuzumessen ist. Dient nämlich das Verfahren
der umfassenden Sachverhaltsaufklärung, widerspräche es der Rechtssicherheit, wenn der Staat Ermittlungsdefizite uneingeschränkt dadurch auszugleichen sucht, daß er das Verfahren jeweils von neuem aufrollt. Der aus
dem Rechtsstaatsgebot zu entwickelnde Vertrauensschutz erhält noch stärkeres Gewicht bei solchen Entscheidungen, die auf der Grundlage einer eigenständigen Verfahrensordnung durch einen unabhängigen Richter
ergehen.
Vor diesem Hintergrund ist auch die gerichtliche Entscheidung nach § 153 Abs. 2 StPO zu sehen. Im zugrundeliegenden Verfahren ist dem Richter eine Sachverhaltsaufklärung möglich, deren Maß dasjenige erreicht,
was auch für den Urteilserlaß gilt. Die gerichtliche Entscheidung hängt zudem von der Zustimmung der Strafverfolgungsbehörde ab. Dies setzt eine doppelte Prüfung voraus und gewährleistet eine wechselseitige Kontrolle. Damit muß aber andererseits die in den Einstellungsbeschluß einfließende übereinstimmende Beurteilung von Gericht und Strafverfolgungsbehörde wieder Rückwirkung auf die Bindungswirkung dieser Entscheidung gewinnen.
(4) Die Möglichkeit, das Verfahren wegen neuer Tatsachen ohne weiteres wieder aufnehmen bzw. neu eröffnen zu können, wäre mit der systematischen Einordnung der gerichtlichen Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO
nicht in Einklang zu bringen. Wenn der Richter den Sachverhalt umfassend ermitteln kann, rechtfertigt dies
regelmäßig nicht, zu Lasten des Betroffenen eine Durchbrechung der Rechtssicherheit zuzulassen, sofern sich
neue Tatsachen ergeben. Die gerichtliche Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO ist dem Urteilsverfahren ähnlich. Nach Urteilserlaß ermöglicht § 362 StPO allein wegen neuer Tatsachen keine Wiederaufnahme zu Lasten
des Angeklagten und damit auch keine Durchbrechung der Rechtskraft zuungunsten des Angeklagten. Kommt
das Gericht, dem im Vorfeld der Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO dasselbe Aufklärungspotential zur Verfügung steht, zu dem Ergebnis, anstelle eines Urteilsspruches das Verfahren nach § 153 Abs. 2 StPO einzustellen, wäre schwerlich nachvollziehbar, warum die richterliche Entscheidung in diesem Falle bei Auftreten neuer Tatsachen durch eine Neueröffnung des Verfahrens faktisch gegenstandslos werden sollte.
Dem läßt sich schließlich nicht entgegenhalten, daß ein Urteil, das nach Art. 103 Abs. 3 GG schon von Verfassung wegen einen besonderen Schutz genießt, mit Rechtsmitteln angefochten und von einem Obergericht
überprüft werden kann. Bei der gerichtlichen Einstellung ist Wirksamkeitsvoraussetzung, daß die maßgeblichen Rechtsmittelberechtigten der gerichtlichen Einstellung zustimmen (§ 153 Abs. 2 StPO). Im Falle einer
solchen Zustimmung zur Einstellung besteht jedenfalls kein wesentlicher Unterschied zu einem Urteilsspruch,
hinsichtlich dessen von keinem Beteiligten Rechtsmittel durchgeführt werden. In beiden Fällen ist das Ergebnis die Billigung einer verfahrensabschließenden richterlichen Entscheidung durch die Verfahrensbeteiligten.
(5) Wenn auch der Blick auf andere Verfahrensgestaltungen oder gar Verfahrensordnungen für die Auslegung
des § 153 Abs. 2 StPO nur beschränkt aussagekräftig sein kann, sieht der Senat jedenfalls eine gewisse Stütze
für das gefundene Ergebnis in den Regelungen des § 373a StPO sowie der §§ 84, 85 Abs. 3 OWiG (s. zu ähnlichen Vergleichsüberlegungen für die frühere Rechtslage bei der beschränkten Rechtskraft des Strafbefehls
BVerfGE 65, 377; vgl. im übrigen zu weitgehenden Strafklageverbrauchswirkungen nach Art. 54 SDÜ EuGH
NJW 2003, 1173; Strafgericht Eupen wistra 1999, 479; Meyer-Goßner aaO Einl. Rdn. 177 m.w.N.).
(a) Nach § 373a StPO darf ein durch einen rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenes Verfahren, das lediglich eine summarische Prüfung vorsieht, nur dann wiederaufgenommen werden, wenn die neuen Tatsachen
den Vorwurf eines Verbrechens begründen können. Dagegen kann die Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO
aufgrund einer vorherigen umfassenden Sachprüfung erfolgen. Es ist nicht ohne weiteres einzusehen, weshalb
der Strafbefehl trotz geringerer Prüfungsdichte einen höheren "Bestandsschutz" genießen soll als die gerichtliche Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO.
Dabei kann es keinen entscheidenden Unterschied machen, daß es in dem Strafbefehlsverfahren zur Festsetzung einer Strafe gekommen ist, während die Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO den Angeklagten ohne Ahndung läßt. Der Umfang des Strafklageverbrauchs ist nämlich vom Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes her
zu bestimmen. Dieser hängt aber nicht von der Strafhöhe ab, sondern davon, welche Richtigkeitsgewähr das
zugrunde liegende Verfahren hat, mithin also wie verläßlich die dort gefundenen Entscheidungen sind.
(b) Dies wird im übrigen auch im Hinblick auf die Ausgestaltung des Strafklageverbrauchs und der Wiederaufnahme im Ordnungswidrigkeitenrecht nach einem gerichtlichen Urteil oder einer gerichtlichen Sachentscheidung durch Beschluß (§ 84 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. §§ 72, 79 Abs. 6 OWiG) deutlich (dagegen entfaltet der
rechtskräftige Bußgeldbescheid keinen Strafklageverbrauch - vgl. Seitz in Göhler, OWiG 13. Aufl. § 84 Rdn.
4; Steindorf in KK-OWiG 2. Aufl. § 84 Rdn. 2 ff.). Auch insoweit wird, nicht anders als beim Strafurteil, nicht
140
danach differenziert, ob es zur Verhängung einer Geldbuße oder zu einem Freispruch gekommen ist (vgl. Seitz
aaO § 84 Rdn. 15; vgl. auch zu Art. 54 SDÜ BGHSt 46, 307). Eine Wiederaufnahme des Verfahrens ist - abgesehen von den Möglichkeiten nach § 362 StPO - nur zulässig, wenn auf der Grundlage neuer Beweismittel
eine Verurteilung wegen eines Verbrechens in Betracht kommt (§ 85 Abs. 3 Satz 2 OWiG). Diese Regelung
verdeutlicht, welch erhebliche Reichweite der Strafklageverbrauch bei gerichtlichen Verfahren in Bußgeldsachen hat. Dies gilt ungeachtet dessen, daß in Bußgeldsachen auch im gerichtlichen Verfahren (§§ 71 - 78 OWiG) verfahrensrechtliche Vereinfachungen im Vergleich zum Strafverfahren bestehen, die unter Umständen
die Zuverlässigkeit des Beweisergebnisses beeinflussen können.
Insoweit findet sich im Hinblick auf die Reichweite des Strafklageverbrauchs in der Regelung des § 85 Abs. 3
Satz 2 OWiG eine Stütze für die hier vorgenommene Auslegung des § 153 Abs. 2 StPO. Es wäre nämlich im
Blick auf die Bestimmung des § 85 Abs. 3 Satz 2 OWiG ein gewisser Wertungswiderspruch, wenn dem gerichtlichen Bußgeldverfahren trotz seines verringerten Aufklärungsstandards eine ungleich stärkere strafklageverbrauchende Rechtskraftwirkung zukäme als der gerichtlichen Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPO, die in
einem Strafverfahren erfolgt ist. Auch dies kann grundsätzlich ein Argument dafür sein, bei der gerichtlichen
Entscheidung nach § 153 Abs. 2 StPO nicht jede neue Tatsache für eine Neuaufnahme des Verfahrens genügen zu lassen.
(6) Neben diesen rechtssystematischen Erwägungen sprechen auch Gründe der Praktikabilität gegen eine Neueröffnung des Verfahrens bei Vorliegen neuer Tatsachen. Welche Tatsachen bekannt waren oder nicht, wird
sich im Einzelfall nur schwerlich feststellen lassen. Es werden sich häufig Wertungen und Tatsachen nicht
mehr zweifelsfrei voneinander trennen lassen, zumal die Art der Bewertung des Gesamtvorgangs wiederum
Auswirkungen darauf haben kann, welche Tatsachen im Blick gestanden haben. Oftmals wird es dem - im
Nachhinein kaum rekonstruierbaren - Verständnis des jeweiligen Sachbearbeiters überlassen bleiben müssen,
den zugrundegelegten Tatsachenstoff zu bestimmen. Die Grenzen zwischen bekannten Tatsachen, Tatsachen,
die sich hätten aufdrängen müssen, und schließlich Tatsachen, die man hätte erkennen können, sind fließend.
Erst recht gilt das für solche Informationen, die in der mündlichen Verhandlung bekannt werden, ohne entsprechend präzise dokumentiert werden zu müssen. Eine Rekonstruktion dessen, was seinerzeit Verfahrensstoff war, wird deshalb häufig auf erhebliche praktische Schwierigkeiten stoßen.
Eine im Interesse einer effektiven Strafverfolgung bestehende Notwendigkeit für den unter Umständen allein
zur Frage der Bekanntheit der Tatsachen zu leistenden Ermittlungsaufwand vermag der Senat nicht zu erkennen. Diejenigen Fälle, in denen sich die Sachbehandlung nach § 153 StPO als unvertretbar darstellt, sind weitestgehend durch die oben genannte Grenze abgedeckt, wonach ein Strafklageverbrauch - ungeachtet etwaiger
neuer Tatsachen - dann nicht eintritt, wenn die Tat sich als Verbrechen darstellt. Ob daneben als weitere Ausnahme eines Strafklageverbrauchs eine solche Konstellation anzuerkennen sein wird, in welcher der Tatrichter
bei der Einstellung einer Einzeltat nach § 153 Abs. 2 StPO übersehen oder nicht erkannt hat, daß es sich hierbei um einen Teilakt einer Dauerstraftat oder einer Bewertungseinheit gehandelt hat (so Schoreit in KK 5.
Aufl. § 153 Rdn. 63; vgl. zur entsprechenden Problematik beim Strafurteil nur Meyer-Goßner aaO Einl. Rdn.
175, 175a), braucht der Senat im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden.
b) Hinsichtlich sämtlicher Betrugsfälle, die bis zum Einstellungsbeschluß des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 4. September 1998 begangen worden sind, ist Strafklageverbrauch eingetreten.
aa) Gegenstand in dem Verfahren vor dem Amtsgericht war hinsichtlich aller drei Angeklagter der Vorwurf,
als Mitgesellschafter der FSBG Einlagegeschäfte getätigt zu haben, ohne im Besitz einer erforderlichen Erlaubnis im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gewesen zu sein. Dieser Vorwurf war - rechtlich zutreffend - als
einheitliches Organisationsdelikt dem Strafbefehlsverfahren zugrundegelegt worden. Obwohl - ersichtlich
exemplarisch - sieben Einzelfälle angeführt waren, ergibt sich aus der Fassung des Strafbefehlsantrags, daß der
Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft auf ein einheitliches Organisationsdelikt bezogen war. So ist der
Anfangszeitpunkt benannt (seit September 1995), die Fallzahl mit "mindestens 7" angegeben und schließlich
nur eine einheitliche Geldstrafe vorgesehen. Steht aber ein solches Organisationsdelikt zur Aburteilung, das
sich auf wiederkehrende gleichartige Einzelakte bezieht, umfaßt es - ebenso wie ein Dauerdelikt - sämtliche
Einzelakte bis zur letzten Tatsachenverhandlung zum Schuldspruch (vgl. BGHSt 9, 324), ungeachtet dessen,
ob die Einzelakte in der Anklage bzw. dem Strafbefehl im einzelnen aufgeführt sind (vgl. BGHR StPO § 264
Abs. 1 Tatidentität 21 m.w.N.). Erfaßt unter dem Gesichtspunkt einer Straftat nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG
waren deshalb sämtliche Kapitaleinwerbungen, die bis zum 4. September 1998 erfolgt sind.
bb) Hinsichtlich der Betrugshandlungen ist das Landgericht zu Unrecht von einzelnen in Tatmehrheit stehenden Einzelhandlungen ausgegangen. Auch insoweit lag auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts
ein einheitliches Organisationsdelikt bei allen drei Angeklagten vor.
(1) Einer vom Landgericht angenommenen mittäterschaftlichen Begehung jeweils hinsichtlich der Einzeltaten
des Betrugs steht schon entgegen, daß die Angeklagten selbst keinen Kontakt zu den Anlegern hatten. Der
Vertrieb der Beteiligungen erfolgte über freie Handelsvertreter, die nach den Feststellungen des Landgerichts
gutgläubig waren. Allein der Umstand, daß die Angeklagte B. die von den Handelsvertretern akquirierten
Einlagenkontrakte zeichnete, nötigt zu keiner anderen Beurteilung. Abgesehen davon, daß dies allenfalls eine
141
unmittelbare Begehung nur durch diese Angeklagte begründen könnte, reicht dieser Umstand für die Annahme
einer eigenhändigen Tatbegehung nicht aus. Vielmehr war zu diesem Zeitpunkt (nach den Feststellungen des
Landgerichts) die Täuschung der Einleger bereits vollzogen; gegenüber dem Einleger wurde die Angeklagte B.
nicht mehr tätig. Ihre Zeichnung stand vielmehr ersichtlich im Zusammenhang mit ihrer Kontrollfunktion, die
sie im Hinblick auf die Verwaltung und Buchhaltung des Unternehmens ausübte. Konkrete Handlungen der
Angeklagten gegenüber den Einlegern hat das Landgericht in keinem Einzelfall festgestellt.
(2) In Betracht kommt bei dieser Fallgestaltung nur eine mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft.
Eine solche mittelbare Täterschaft liegt vor, wenn die Tat durch einen Hintermann gelenkt wird. Dieser Hintermann besitzt Tatherrschaft, wenn er mit den durch die Organisationsstrukturen geschaffenen Rahmenbedingungen das deliktische Geschehen maßgeblich beeinflussen kann (vgl. BGHSt 40, 218, 236 ff.; 45, 270, 296
ff.).
Dabei ist es unerheblich, ob der Tatmittler seinerseits dolos handelt oder gutgläubig ist. Hier vermittelte sich
die Leitungsmacht der Angeklagten durch die vom Angeklagten N. durchgeführten Schulungen. Durch die
Schulungen gab er nicht nur die Rahmendaten hinsichtlich der abzuschließenden Verträge vor, sondern er
prägte dadurch auch das Verkaufsverhalten und die Art und Weise des Umgangs mit dem Kunden. Verstärkt
wurde seine beherrschende Position schließlich noch dadurch, daß er die Handelsvertreter im guten Glauben
hielt. Damit konnte er nicht nur ihr Verhalten positiv beeinflussen, er ersparte sich auch besondere Sicherungsmaßnahmen, die ansonsten in einer dolosen Organisationsstruktur notwendig gewesen wären.
Gemeinsam mit den beiden Mitangeklagten B. und S. hat der Angeklagte N. den Betrieb der FSBG arbeitsteilig organisiert. Auch wenn allein ihm die Steuerung der Handelsvertreter oblag, sind auf der Grundlage der
Feststellungen des Landgerichts die Mitangeklagten jedenfalls deshalb Mittäterinnen gemäß § 25 Abs. 2 StGB,
weil sie mit unterschiedlichen Tatbeiträgen den Erfolg gemeinsam herbeiführen wollten.
cc) Die Einzelhandlungen der Angeklagten beruhten auf einem einheitlichen Gründungsakt. Nach den Feststellungen des Landgerichts sind Einlagen ab März 1996 in betrügerischer Absicht eingeworben worden.
Sämtliche im Zusammenhang mit der organisatorischen Fortführung der FSBG stehenden Einzelbetrugstaten
werden dann zu einer einheitlichen Handlung im Sinne des § 52 StGB verknüpft (BGHR StGB § 263 Täterschaft 1; BGH NStZ 1996, 296).
Damit liegen sowohl bezogen auf den Vorwurf des Verstoßes gegen das Kreditwesengesetz (§ 54 Abs. 1 Nr. 2
KWG) als auch im Hinblick auf die betrügerischen Handlungen jeweils Organisationsdelikte vor. Beide Organisationsdelikte stehen im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB) zueinander. Das nach dem Kreditwesengesetz
verbotene Geschäft (Einwerben von Einlagen ohne Genehmigung) stellt zugleich den Betrug dar, weil das
Einwerben der Einlagen mit der Täuschungshandlung einhergeht. Die organisatorische Steuerung durch die
Angeklagten betraf naturgemäß beides gleichermaßen. Dies begründet einen einheitlichen und untrennbar
verbundenen Sachverhalt und damit eine prozessuale Tat im Sinne des § 264 StPO.
dd) Da die Verfahrenseinstellung nach § 153 Abs. 2 StPO die gesamte prozessuale Tat erfaßt, ist zugleich für
das tateinheitlich zusammentreffende Organisationsvergehen des Betrugs Strafklageverbrauch eingetreten.
Dies gilt unabhängig davon, ob der den Beschluß nach § 153 Abs. 2 StPO treffende Richter Kenntnis von den
Betrugsvorwürfen oder jedenfalls von den sie begründenden, mit der Einwerbung einhergehenden Begleitumständen hatte. Er wußte jedenfalls, daß es sich bei dem Verstoß gegen § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG um eine aus
mehreren Einzelakten bestehende Dauerstraftat handelte; der oben offengelassene Ausnahmefall, wonach nur
eine Einzeltat einer nicht erkannten Serie nach § 153 Abs. 2 StPO eingestellt wird, liegt hier mithin nicht vor.
2. Hinsichtlich der Fälle 466 bis 544 tragen die bislang getroffenen Feststellungen die Verurteilung wegen
Betrugs nicht. Der Senat ist deshalb daran gehindert, hinsichtlich der verbliebenen Fälle bei den Angeklagten
jeweils auf ein einheitliches Vergehen des Betrugs zu erkennen.
a) Die Urteilsgründe belegen das Vorliegen einer Täuschungshandlung nicht im ausreichenden Maße.
aa) Eine Täuschungshandlung besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes in der Vorspiegelung falscher oder in
der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Als Tatsache in diesem Sinne ist nicht nur das tatsächlich, sondern auch das angeblich Geschehene oder Bestehende anzusehen, sofern ihm das Merkmal der objektiven Bestimmtheit und Gewißheit eigen ist. Dabei kann die Täuschung außer durch bewußt unwahre Behauptungen auch konkludent erfolgen, wenn dem irreführenden Verhalten nach der Verkehrsanschauung ein gewisser Erklärungswert beizumessen ist (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 20). Dagegen sind bloße Werturteile, seien es Rechtsauffassungen, Meinungsäußerungen oder reklamehafte Anpreisungen grundsätzlich keine
Tatsachen im Sinne des § 263 StGB. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn sie zugleich einen Tatsachenkern enthalten (vgl. Cramer in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 9). Dies ist auf der Grundlage
der Gesamtumstände zu ermitteln.
bb) Im vorliegenden Fall hätte die Annahme einer Täuschungshandlung einer genaueren Darlegung der Umstände bedurft. Dies gilt insbesondere für die Zeit (nach den Urteilsgründen ab Herbst 1998), in der die Anleger am Gewinn und Verlust beteiligt wurden. Hier hätte in einer die revisionsgerichtliche Kontrolle ermöglichenden Form dargestellt werden müssen, welche Informationen die Anleger im einzelnen erhalten haben.
Dies betrifft die Frage, was den Anlegern über die Kapitalsituation, die Kostenstruktur oder die konkret in
142
Aussicht genommenen Projekte mitgeteilt wurde. Je mehr konkrete Tatsachen über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens den jeweiligen Anlegern gegeben wurden, umso mehr treten die hierauf bezogenen
Beurteilungen in den Hintergrund. Das Werturteil bezieht sich nämlich dann auf das vorgelegte Tatsachenmaterial; ihm selbst kommt kein eigenständiger Tatsachenkern zu. Enthält dagegen das Angebot selbst wenig
Tatsachenmaterial, dann kann nach den Umständen auch Äußerungen, die in die Form eines Werturteils gekleidet sind, der Charakter einer Tatsachenbehauptung zukommen. Erschöpft sich das Angebot nur in allgemeinen Bewertungen und allenfalls substanzarmen tatsächlichen Informationen, dann wird der ihrem Wortlaut
nach als Werturteil aufzufassenden Äußerung dasjenige als Tatsachenkern beizumessen sein, was nach der
Verkehrsanschauung üblicherweise eine solche Beurteilung rechtfertigt.
Die vom Landgericht festgestellte Bezeichnung der Anlage als "sicher" hätte deshalb in den Kontext gestellt
werden müssen, in dem sie in dem Zusammenhang des Angebots gegenüber den potentiellen Anlegern gestanden hat. Sind nämlich die potentiellen Anleger über die wesentlichen betriebswirtschaftlichen Rahmendaten in
Kenntnis gesetzt worden, dann kann eine allgemein gehaltene Bemerkung, wie "sicher" oder "risikolos" nur
als pauschale Anpreisung verstanden werden. Fehlen dagegen wirtschaftlich konkrete Informationen, kann der
gleichen Aussage ein tatsächlicher Hintergrund zukommen. Die nicht näher mit Tatsachenmaterial unterfütterte Bezeichnung als "sicher" oder "risikolos" legt dann nämlich nahe, daß ein Maß an Forderungsabsicherung
vorhanden ist, welches im Verkehr üblicherweise als sicher verstanden wird, wobei insoweit die mündelsicheren Anlagen (§§ 1806 ff. BGB) und der dort vorgesehene Sicherheitsstandard einen Anhalt bieten könnten.
cc) Die Urteilsgründe beschränken sich auf die allgemein gehaltene Feststellung, daß den Anlegern mitgeteilt
wurde, die Gelder würden in eigene Immobilien und partiarische Beteiligungen investiert werden, ohne daß
allerdings dargelegt wird, ob sich die Informationen auf bereits erfolgte oder erst beabsichtigte Investitionen
bezogen und welche konkreten Objekte benannt wurden. Dies läßt nicht zwangsläufig den Schluß auf eine
Täuschungshandlung zu, solange die wesentlichen Umstände der Einwerbung im übrigen nicht dargelegt werden. Auch insoweit kommt es darauf an, ob hinsichtlich der Investitionsobjekte konkrete Informationen oder
ebenfalls bloße Anpreisungen gemacht wurden. Es hätte deshalb genauer ausgeführt werden müssen, in welchem zeitlichen Rahmen die Angeklagten welche Informationen im einzelnen über ihre Handelsvertreter verbreitet haben.
b) Gleichermaßen halten die Ausführungen zur subjektiven Tatseite rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar
hat das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen, daß ein Vermögensschaden in Form einer schadensgleichen
Vermögensgefährdung bereits dann eingetreten ist, wenn im Zeitpunkt der Vermögensverfügung dem Leistenden ein Rückzahlungsanspruch erwächst, der infolge der Unsicherheit seiner Realisierung wirtschaftlich nicht
gleichwertig ist. Für die Begründung des sich hierauf beziehenden Vorsatzes sind jedoch gleichfalls eingehende Feststellungen erforderlich. Ohne sie sind Rückschlüsse auf den Vorsatz nicht möglich (BGHSt 46, 30, 34;
BGH NJW 1979, 1512).
aa) Bei der hier allein in Betracht zu ziehenden Form des bedingten Vorsatzes muß die Prüfung sowohl das
Wissens- als auch das Wollenselement umfassen.
(1) Das Wissenselement bezieht sich auf diejenigen tatsächlichen Umstände, welche die Vermögensgefährdung begründen. Dies schließt auch die Kenntnis des Täters ein, daß die Forderung nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben nicht als gleichwertig angesehen wird, selbst wenn er sie persönlich anders bewerten mag
(BGHSt 47, 148, 157). Hofft oder glaubt der Täter, den endgültigen Schaden abwenden zu können, beseitigt
dies deshalb nicht ohne weiteres seine Kenntnis von der zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung bestehenden
geringeren Werthaltigkeit der Rückzahlungsforderung des jeweiligen Einlegers.
(2) Gründet sich der Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB auf eine Gefährdung des erlangten
Rückzahlungsanspruchs des Anlegers, ist diese Gefährdungslage auch für die Prüfung des Wollenselements
maßgebend. Zu fragen ist nur, ob die bloße Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs des Anlegers, nicht, ob
ihr endgültiger Verlust vom Willen des Täters umfaßt ist. Je größer und je offensichtlicher sich die Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs für den Täter darstellt, desto mehr wird grundsätzlich der Schluß naheliegen,
daß er diese Gefährdung auch gebilligt hat.
Allerdings darf der Grad der Wahrscheinlichkeit nicht allein das Kriterium für die Frage sein, ob die Angeklagten mit dem Erfolg in Gestalt der bloßen Gefährdung einverstanden waren. Der Bundesgerichtshof hat
mehrfach entschieden, daß ein zwingender Schluß von einem bestimmten Gefährdungspotential auf ein entsprechendes Wollen des Täters nicht möglich ist. Gerade bei solchen komplexen und mehrdeutigen Strukturen,
wie sie in Wirtschaftsstrafsachen häufig gegeben sind, kann das Wollenselement nicht ausschließlich aus der
Perspektive der Schadenswahrscheinlichkeit betrachtet werden. Erforderlich ist vielmehr immer eine Gesamtwürdigung des Einzelfalls, bei der auch die Motive und die Interessenlage des Täters ebenso zu berücksichtigen sind wie der konkrete Zuschnitt der zu beurteilenden Geschäfte (BGHSt 46, 30, 35; vgl. auch BGHSt 47,
148, 157).
bb) Die Ausführungen des Landgerichts zur subjektiven Tatseite genügen diesen Anforderungen nicht. Die
Darlegungen erschöpfen sich im wesentlichen in der nicht näher belegten Feststellung, die Angeklagten hätten
143
billigend in Kauf genommen, daß die Anleger im Falle einer wirtschaftlichen Krise ihr Beteiligungskapital
verlieren würden.
Dies wird den Besonderheiten des hier zu beurteilenden Falls nicht gerecht. Maßstab für die Prüfung eines in
Kauf genommenen Gefährdungsschadens hat zu sein, welches Risiko nach den vertraglichen Vereinbarungen
der Anlage immanent war. Insoweit hängen die Merkmale der Täuschung und des Vermögensschadens unmittelbar zusammen. Bei keinem Anlagegeschäft ist ein gewisses Restrisiko auszuschließen; ein bestimmtes Risikopotential des Geschäfts kann aber der jeweils konkreten Vertragsgestaltung immanent sein.
Dies ist auch für die Beurteilung der subjektiven Tatseite zu beachten. Nur wenn der Täter in Kauf nimmt, daß
über das vertraglich vorausgesetzte Risiko hinaus die Rückzahlung der Einlage des Anlegers gefährdet ist,
kommt subjektiv die Annahme eines auf einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB bezogenen
Vorsatzes in Betracht. Im Falle eines nur bedingten Vorsatzes müssen sich sowohl das Wissens- als auch das
Wollenselement auf diese Gefahrerhöhung im Hinblick auf die Rückzahlungsfähigkeit der angelegten Gelder
beziehen.
(1) Schon hinsichtlich des Wissenselements des bedingten Vorsatzes reichen bei der hier gegebenen Fallkonstellation die Feststellungen nicht aus. Es fehlt an einer Erörterung, wann die Angeklagten aufgrund welcher
Hinweise eine entsprechende Gefährdung der Rückzahlungsansprüche erkannt haben sollen. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil das Landgericht selbst die Konzeption der Angeklagten grundsätzlich als wirtschaftlich tragfähig angesehen hat. Infolgedessen konnten jedenfalls aus der Sicht der Angeklagten einzukalkulierende Anfangsverluste nicht zwangsläufig sogleich ein entsprechendes Bewußtsein der Gefährdung der
Anleger entstehen lassen.
(2) Im Blick auf die Feststellung des Wollenselements hätte es einer Gesamtwürdigung bedurft. Diese hätte
neben einer Feststellung von Krisenanzeichen und ihrer exakten zeitlichen Einordnung auch eine Prüfung
vorausgesetzt, inwieweit die Investitionsobjekte für die Angeklagten als gewinnbringend erscheinen konnten.
Ein entsprechender Schädigungsvorsatz kann nämlich dann zweifelhaft sein, wenn die Angeklagten aufgrund
der Marktlage erwarten konnten, ausscheidende Anleger durch neu gewonnene zu ersetzen und jedenfalls in
absehbarer Zeit mit den Erträgen aus dem investierten Vermögen die Aufwendungen für das Unternehmen zu
decken. In diesem Zusammenhang muß Berücksichtigung finden, daß die Angeklagten die Verpflichtungen
aus den stillen Beteiligungen bedient haben und die Entnahmen der Angeklagten jedenfalls in ihrer Größenordnung nicht signifikant waren.
Andererseits kann das Vorliegen schwerwiegender Pflichtverletzungen nahelegen, die subjektive Tatseite des
Vermögensschadens zu bejahen. Wird gegen Rechtsvorschriften gravierend verstoßen, die gerade dem Schutz
der Anleger dienen und die dem Täter bekannt sind, ist dies regelmäßig ein gewichtiger Hinweis darauf, daß
die Angeklagten mit einer Gefährdung des Vermögens einverstanden sind (BGHSt 47, 148, 157). Hier kommt
nach den Urteilsfeststellungen insbesondere eine nicht ausreichende Bilanzierung der Vermögensverhältnisse
der FSBG in Betracht. Soweit hierdurch die Transparenz über die Vermögensverhältnisse erschwert wurde,
kann dies einen ganz wesentlichen Anhalt dafür darstellen, daß zumindest eine Vermögensgefährdung der
Anleger in Kauf genommen worden ist.
Gleiches gilt im übrigen auch im Hinblick auf mögliche Verstöße gegen das Kreditwesengesetz. Falls solche vom neuen Tatrichter aufzuklärende - Verletzungen nicht ausschließlich rein formeller Natur waren, sondern
es auch um Verstöße gegen Regelungen des Anlegerschutzes ging, wird dies im Rahmen der Beurteilung des
Wollenselements Gewicht erlangen müssen. Aus den Urteilsgründen läßt sich entnehmen, daß es zwischen den
Angeklagten und dem Bundesamt für das Kreditwesen seit Jahren Auseinandersetzungen gab. Falls diese
Beanstandungen auch mangelnde Sicherungen der eingelegten Gelder betroffen haben sollten, kann hierin ein
Hinweis gesehen werden, daß die Angeklagten, die eine solche Gefährdungslage trotz Beanstandung unverändert ließen, diese dann möglicherweise auch gebilligt haben.
c) Das letztgenannte versteht sich indes auch für die hier maßgebliche Zeit nach dem Abschluß des Strafverfahrens durch das Amtsgericht nicht in einer Weise von selbst, daß sich der Senat hinsichtlich der nicht eingestellten Einzeltaten (vgl. zu deren konkurrenzrechtlichem Verhältnis die obigen Ausführungen unter II 1. b)
trotz der aufgezeigten Darstellungsmängel in der Lage sähe, die Revisionen zum Schuldspruch zu verwerfen.
Auch die im Urteil enthaltenen Hinweise zur Insolvenzentwicklung sind zu vage, um hierauf Schuldsprüche
wegen Betrugs stützen zu können.
Der Senat weist darauf hin, daß im vorliegenden Fall - sollten sich die Betrugsvorwürfe nicht bestätigen - eine
Strafbarkeit wegen Kapitalanlagebetrugs (§ 264a StGB) zu prüfen sein wird. Weiterhin wird der neue Tatrichter zu bedenken haben, daß in dem Verhalten der Angeklagten auch in den Fällen 466 bis 544 ein Verstoß
gegen das Kreditwesengesetz (§ 54 Abs. 1 Nr. 2) zu sehen sein könnte.
144
BGH, Urt. vom 24.07.2003 - 3 StR 212/02 - NJW 2003, 3142 = NStZ 2003, 671 = StV 2003, 540
StPO § 163 I, 168c - Unterbliebene Benachrichtigung bei ermittlungsrichterlicher Zeugenvernehmung
LS:
1. Zur Begründung der Beschuldigteneigenschaft.
2. Die Benachrichtigung des Beschuldigten und seines Verteidigers vom Termin einer richterlichen Zeugenvernehmung kann auch bei der Vernehmung eines Zeugen, dem von den Strafverfolgungsbehörden Vertraulichkeit zugesichert worden war, nur unter der Voraussetzung
des § 168 c Abs. 5 Satz 2 StPO unterbleiben.
Auf die Revision des Angeklagten N. wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 16. August 2001, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Beschwerdeführer und den früheren Mitangeklagten S. wegen "Herbeiführens einer
Sprengstoffexplosion mit Todesfolge" in Tateinheit mit sechsfachem Mord und zweifachem Mordversuch zu
lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt und ausgesprochen, daß die Schuld der Angeklagten besonders schwer
wiegt.
Nach den Feststellungen war der Beschwerdeführer Eigentümer eines in Düsseldorf gelegenen, mehrgeschossigen Hauses, in dem sich elf Mietwohnungen befanden. Da die Mieter sich seinen Sanierungsplänen widersetzten, wollte er sie aus dem Hause drängen. Zu diesem Zweck öffnete er zusammen mit seinem Freund, dem
früheren Mitangeklagten S., in den Nachtstunden des 24. Juli 1997 im Keller des Hauses die Gasleitung. Das
ausströmende Gas führte kurze Zeit später zu einer Explosion, durch die das Haus völlig zerstört und sechs
Menschen getötet wurden; zwei weitere Bewohner überlebten den Einsturz des Hauses mit schweren Verletzungen. Die Angeklagten wollten an sich nur eine Verpuffung erreichen, um die Mieter zum Auszug zu veranlassen. Es war ihnen aber klar, daß das letztlich unkontrollierte Ausströmen großer Gasmengen zur Zerstörung
des Hauses und zum Tod von Menschen führen konnte. Dieses Risiko nahmen sie in Kauf.
Die auf Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Beschwerdeführers hat mit einer
Verfahrensrüge Erfolg. Die Revision des früheren Mitangeklagten S., die diese Verfahrensrüge nicht erhoben
hatte, hat der Senat durch Beschluß vom 11. Februar 2003 unter Bestätigung des Schuld- und Strafausspruchs
verworfen.
A.
Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer, daß das Schwurgericht bei seiner Urteilsfindung die Angaben
verwertet hat, welche die geschiedene Ehefrau des früheren Mitangeklagten S. bei einer richterlichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren gemacht hatte.
l. Die Revision rügt die Verwertung dieser Zeugenaussage unter drei verschiedenen Gesichtspunkten. Sie sieht
darin einen Verstoß gegen § 252 StPO, die Mißachtung eines sich aus der Verletzung der Benachrichtigungspflicht nach § 168 c Abs. 5 Satz 1 StPO ergebenden Verwertungsverbots sowie eine Beeinträchtigung des
Rechts des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Nachdem erste Untersuchungen ergeben, hatten, daß die Gasexplosion durch eine Manipulation am abgesperrten Hausanschluß ausgelöst worden war, leitete die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren wegen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion gegen Unbekannt ein. Am 2. August 1997 wurden der Beschwerdeführer und S. in Haft genommen, da gegen sie der dringende Verdacht bestand, daß sie im Frühjahr 1996 versucht
hätten, das genannte Haus durch Dritte in Brand setzen zu lassen. Am 3. August 1997 wurde ihnen bei einer
polizeilichen Vernehmung eröffnet, daß ihnen nunmehr auch zur Last gelegt werde, die Gasexplosion vom 24.
Juli 1997 vorsätzlich herbeigeführt zu haben.
Elf Tage später, am 14. August 1997, wurde dem Ermittlungsrichter eine weibliche Person zur anonymen
Vernehmung überstellt, der zuvor gemäß Runderlaß des Justizministers und des Innenministers des Landes
Nordrhein-Westfalen Vertraulichkeit zugesichert worden war. Der Ermittlungsrichter belehrte die Zeugin
abstrakt über ihre Rechte nach den §§ 52, 55 StPO, nannte ihr aber keinen Beschuldigten, sondern wies darauf
hin, daß sich das Verfahren gegen Unbekannt richte. Die Zeugin sagte unter anderem aus, der Beschwerdeführer und S. hätten sich einen Tag vor der Explosion im Keller des Hauses aufgehalten und dort "etwas gemacht". S. habe in diesem Zusammenhang geäußert, daß er nicht wisse, ob "links und rechts nur Kellerwände
kaputtgehen oder die Nachbarhäuser mit in die Luft fliegen" würden.
Bei der ermittlungsrichterlich vernommenen Zeugin handelte es sich um die geschiedene Ehefrau des früheren
Mitangeklagten S., Frau H.. In der Hauptverhandlung hat sich die Zeugin H. auf ihr Zeugnisverweigerungs145
recht aus § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO berufen. Das Schwurgericht hat deshalb den Ermittlungsrichter als Zeugen
über das Ergebnis der anonymen Vernehmung im Ermittlungsverfahren gehört. Der Vernehmung des Ermittlungsrichters und der Verwertung seiner Aussage haben die Verteidiger mit der Begründung widersprochen,
daß entgegen § 168 c Abs. 5 Satz 1 StPO weder der Beschwerdeführer selbst noch sein damaliger Verteidiger
von dem Vernehmungstermin benachrichtigt worden seien.
Diesen Widerspruch hat das Schwurgericht durch Beschluß vom 8. Mai 2000 mit der Begründung zurückgewiesen, das Ermittlungsverfahren wegen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion habe sich zum Zeitpunkt
der richterlichen Vernehmung am 14. August 1997 noch gegen Unbekannt gerichtet, so daß eine Benachrichtigung des Beschuldigten gemäß § 168 c Abs. 5 Satz 1 StPO nicht möglich gewesen sei. Nach der Vernehmung
des Ermittlungsrichters haben die Verteidiger der Verwertung seiner Angaben erneut widersprochen und darauf verwiesen, daß der Angeklagte bereits am 3. August 1997 als Beschuldigter vernommen worden war. In
dem angefochtenen Urteil stützt das Schwurgericht seine Überzeugung von der Täterschaft des Beschwerdeführers unter anderem auf die Angaben der anonym vernommenen Zeugin gegenüber dem Ermittlungsrichter,
deren Verwertbarkeit es unter Bezugnahme auf den Beschluß vom 8. Mai 2000 bejaht.
II. Die Verfahrensbeschwerde ist, soweit die Verletzung von § 252 StPO beanstandet wird, bereits unzulässig,
da die Revision das Protokoll der ermittlungsrichterlichen Vernehmung nicht mitteilt. Sie wäre aber auch unbegründet, da angesichts der in diesem Protokoll wiedergegebenen Belehrung ausgeschlossen werden kann,
daß die Zeugin, die bei dieser Vernehmung ihren geschiedenen Ehemann schwer belastete, sich über ihr Recht,
das Zeugnis zu verweigern, sowie über die Tragweite ihres Verhaltens nicht im Klaren war.
Die Angaben der Zeugin unterliegen jedoch einem Verwertungsverbot, weil der Beschwerdeführer und sein
damaliger Verteidiger entgegen § 168 c Abs. 5 Satz 1 StPO vom Vernehmungstermin am 14. August 1997
nicht benachrichtigt worden sind und aufgrund der Feststellungen des Schwurgerichts auch nicht sicher ist,
daß die Benachrichtigung wegen einer damit verbundenen Gefährdung des Untersuchungserfolgs zu Recht
unterblieben ist (§ 168 c Abs. 5 Satz 2 StPO).
1. Eine Benachrichtigungspflicht hätte allerdings nicht bestanden, wenn sich das Ermittlungsverfahren wegen
Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion zum Zeitpunkt der Vernehmung noch gegen Unbekannt gerichtet
hätte. Dies ist aber entgegen der Auffassung des Schwurgerichts nicht der Fall. Der Beschwerdeführer und S.
waren bereits Beschuldigte. Ihnen war elf Tage vorher im Verlauf einer polizeilichen Vernehmung eröffnet
worden, daß sie auch der Herbeiführung der Gasexplosion beschuldigt würden. Insofern kann offen bleiben,
ob diese Erweiterung des Tatvorwurfs - wie von der Revision vorgetragen - auf direkte Veranlassung der
Staatsanwaltschaft erfolgt ist. Denn auch wenn die Polizei gemäß § 163 Abs. 1 StPO ohne vorherige Weisung
der Staatsanwaltschaft tätig wird, handelt sie als deren "verlängerter Arm" (BVerwGE 47, 255, 263; MeyerGoßner, StPO 46. Aufl. § 163 Rdn. 1); trifft sie strafprozessuale Maßnahmen mit Außenwirkung gegen eine
bestimmte Person als Beschuldigten, so hat wegen der Einheit und Unteilbarkeit des Ermittlungsverfahrens
auch die Staatsanwaltschaft den Betroffenen mit Rücksicht auf seine Interessen als Beschuldigten zu behandeln (Wache in KK 5. Aufl. § 163 Rdn. 2).
Im übrigen hätten der Beschwerdeführer und S. spätestens durch den Antrag auf richterliche Vernehmung der
Zeugin H. hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Straftat den Status von Beschuldigten erlangt. Ein
Verdächtiger wird zum Beschuldigten, wenn die Strafverfolgungsbehörde faktische Maßnahmen ergreift, die
erkennbar darauf abzielen, gegen ihn wegen einer Straftat vorzugehen (vgl. BGHR StPO § 55 Abs. 1 Verfolgung 3 m. w. N.). Aufgrund der vorangegangenen polizeilichen Vernehmung der Zeugin H. war bereits bekannt, daß deren Angaben den Beschwerdeführer und S. erheblich belasteten. Die von der Strafverfolgungsbehörde erwirkte richterliche Vernehmung konnte deshalb nur den Zweck haben, einen Beweis gegen diese beiden Personen zu sichern.
2. Für die danach im Grundsatz gegebene Benachrichtigungspflicht ist ohne belang, ob der Ermittlungsrichter
der irrigen Auffassung war, das Verfahren richte sich noch nicht gegen einen bestimmten Beschuldigten.
§ 168 c Abs. 5 Satz 1 StPO soll verhindern, daß im Ermittlungsverfahren unter Verletzung des Anspruchs des
Beschuldigten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ein für den weiteren Verlauf des Strafverfahrens
möglicherweise entscheidendes Beweisergebnis herbeigeführt werden kann, ohne daß der Beschuldigte und
sein Verteidiger Gelegenheit hatten, hierauf Einfluß zu nehmen (BGHSt 26, 332, 335). Für den Rechtsverstoß
macht es keinen Unterschied, ob die erforderliche Benachrichtigung absichtlich, versehentlich oder unter Verkennung der gesetzlichen Voraussetzungen unterblieben ist (Wache in KK 5. Aufl. § 168 c Rdn. 22; Rieß in
Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 168 c Rdn. 49).
Die Verantwortung für das Ermittlungsverfahren trägt die Staatsanwaltschaft; sie hat darauf zu achten und
sicherzustellen, daß die Ermittlungen rechtlich einwandfrei geführt werden (BGHSt 34, 215, 217; Wache in
KK 5. Aufl. § 163 Rdn. 2; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 163 Rdn. 3). Bei der Beantragung der richterlichen
Zeugenvernehmung nach § 162 StPO muß die Staatsanwaltschaft deshalb dafür Sorge tragen, daß dem Ermittlungsrichter die Person des Beschuldigten rechtzeitig mitgeteilt wird. Andernfalls wäre die Erfüllung der Benachrichtigungspflicht weitgehend in das Belieben der Ermittlungsbehörden gestellt.
146
3. Die Benachrichtigung des Beschwerdeführers und seines Verteidigers hätte deshalb nur unterbleiben dürfen,
wenn sie den Untersuchungserfolg gefährdet hätte (§ 168 c Abs. 5 Satz 2 StPO).
a) Der Untersuchungserfolg besteht in der Gewinnung einer wahrheitsgemäßen Aussage, die in einem späteren
Verfahrensabschnitt verwertet werden kann (BGHSt 29, 1, 3). Eine Gefährdung dieses Erfolgs liegt insbesondere vor, wenn infolge der mit der Benachrichtigung verbundenen zeitlichen Verzögerung der Verlust des
Beweismittels droht. Sie ist aber auch dann gegeben, wenn die auf zureichende tatsächliche Anhaltspunkte
gestützte Besorgnis besteht, der Anwesenheitsberechtigte werde die Benachrichtigung zur Vornahme von
Verdunkelungsmaßnahmen ausnutzen, etwa den Zeugen mit Nachdruck zu einer Falschaussage anhalten
(BGHSt 29, 1, 3; 32, 115, 129; Wache in KK 5. Aufl. § 168 c Rdn. 17; aA Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24.
Aufl. § 168 c Rdn. 44; Welp JZ 1980, 134). Wann diese Besorgnis begründet ist, entzieht sich allgemein gehaltenen Aussagen und kann nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden.
b) Diese Beurteilung obliegt zunächst dem vernehmenden Ermittlungsrichter (BGHSt 29, 1, 3; 31, 140, 142 f.;
BGH NStZ 1999, 417), dem dabei wegen des Prognosecharakters seiner Entscheidung ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist. Seine Entschließung und die sie tragenden Gründe hat er aktenkundig zu machen (BGHSt 31, 140, 142), um dem erkennenden Gericht, das über die Verwertbarkeit des gewonnenen Beweisergebnisses zu entscheiden hat, die Nachprüfung zu ermöglichen, ob er den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat. Daran fehlt es hier.
c) Fehlt eine Entscheidung des Ermittlungsrichters oder ist sie nicht mit einer Begründung versehen, so folgt
daraus nicht ohne weiteres ein Verwertungsverbot. Ein solches besteht nur dann, wenn die Benachrichtigung
objektiv zu Unrecht unterblieben ist (Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 168 c Rdn. 49). Das erkennende Gericht hat deshalb in eigener Verantwortung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob die Benachrichtigung unterbleiben durfte, wenn es das Ergebnis der Vernehmung bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen will (BGHSt 29, 1, 3; BGH NStZ 1990, 136; 1999, 417). Abzustellen ist dabei
auf den Zeitpunkt der richterlichen Vernehmung; spätere Umstände, die der Ermittlungsrichter noch nicht
kennen konnte, dürfen nicht berücksichtigt werden (Rieß aaO; Fezer JZ 1983, 355, 356).
Hat das erkennende Gericht eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs bejaht, so ist das Revisionsgericht
seinerseits auf die Prüfung beschränkt, ob dabei Rechtsfehler, insbesondere eine Überschreitung des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums, erkennbar sind (vgl. BGHSt 29, 1, 3). Dementsprechend würde die Verwertung
der Angaben der Zeugin H. keinen Bedenken begegnen, wenn sich das Schwurgericht aufgrund eigener Prüfung rechtsfehlerfrei davon überzeugt hätte, daß mit der Benachrichtigung der Anwesenheitsberechtigten eine
Gefährdung des Untersuchungserfolgs verbunden gewesen wäre. Diese Prüfung hat das Schwurgericht allerdings nicht vorgenommen, weil es die unzutreffende Ansicht vertreten hat, das Ermittlungsverfahren habe sich
zum Zeitpunkt der richterlichen Vernehmung noch gegen Unbekannt gerichtet.
d) Das Revisionsgericht kann grundsätzlich die vom Tatrichter unterlassene Prüfung nicht dadurch nachholen,
daß es eine eigene Würdigung der zum Zeitpunkt der ermittlungsrichterlichen Vernehmung vorliegenden tatsächlichen Umstände vornimmt; denn diese Beurteilung liegt weitgehend auf tatsächlichem Gebiet (BGHSt
31, 140, 143; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 168 c Rdn. 9; aA Fezer JZ 1983, 355, 356). Eine Ausnahme
von diesem Grundsatz kommt nur dann in Betracht, wenn das erkennende Gericht alle für die Beurteilung
maßgeblichen tatsächlichen Umstände festgestellt hat und sich daraus ergibt, daß eine andere Entscheidung
des Ermittlungsrichters als diejenige, von der Benachrichtigung abzusehen, nicht vertretbar gewesen wäre
(vgl. BGHSt 42, 86, 91 ff.). Das ist hier nicht der Fall.
Allein das Zeugnisverweigerungsrecht der Zeugin H. und die Möglichkeit seiner Geltendmachung hätten das
Absehen von der Benachrichtigung des Beschwerdeführers und seines Verteidigers nicht rechtfertigen können.
Zwar wird vertreten, daß von der Benachrichtigung des Beschuldigten abgesehen werden darf, wenn begründete tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß ein Zeuge nur deshalb von seinem Weigerungsrecht
Gebrauch machen werde, weil er andernfalls Repressalien seitens des Beschuldigten ausgesetzt wäre (vgl.
BayObLG NJW 1978, 232; offengelassen in BGHSt 29, 1, 3). Abgesehen davon, daß das Landgericht hierzu
keine Feststellungen getroffen hat, ließe sich mit Gründen, die in der Person des Beschuldigten liegen, jedenfalls ein Absehen von der Benachrichtigung des Verteidigers nicht rechtfertigen (vgl. BGHSt 29, 1, 4).
Ebensowenig kann der Senat mit Blick auf die der Zeugin H. gewährte Vertraulichkeitszusage mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, daß die Benachrichtigung der Anwesenheitsberechtigten zu unterbleiben hatte.
Allerdings mag es in den Fällen, in denen die Strafverfolgungsbehörden eine Vertraulichkeitszusage deswegen
ausgesprochen haben, weil der Zeuge bei Bekanntwerden seiner Person erheblich gefährdet wäre (vgl. Gemeinsame Richtlinien der Justiz- und Innenminister der Länder, Anlage D zur RiStBV, 1. Nr. 3.3), naheliegen,
daß auch die Voraussetzungen des § 168 c Abs. 5 Satz 2 StPO bejaht werden können. Dies entbindet den Ermittlungsrichter indes nicht von seiner Verpflichtung zu einer eigenständigen Prüfung. Er hat sich in eigener
Verantwortung davon zu überzeugen, daß die der Vertraulichkeitszusage zugrundeliegenden tatsächlichen
Umstände auch eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs im Sinne von § 168 c Abs. 5 Satz 2 StPO begründen und damit ein Absehen von der Benachrichtigung rechtfertigen. Dabei können zwar im Einzelfall legitime
- in den Gründen für die Vertraulichkeitszusage angelegte - Interessen einer vollständigen gerichtlichen Sach147
prüfung entgegenstehen; jedenfalls eine Prüfung der behördlichen Entscheidung auf ihre Plausibilität muß dem
Gericht aber ermöglicht werden, wie es für die vergleichbaren Fälle, daß die zuständige Dienstbehörde die
Erteilung einer Aussagegenehmigung oder die Bekanntgabe der Personalien eines Zeugen verweigert, bereits
anerkannt ist (vgl. BVerfGE 57, 250, 288; BGHSt 29, 109, 112; 32, 114, 125 ff.).
Hier kann der Senat nicht feststellen, daß die Plausibilitätsprüfung zu einem Absehen von der Benachrichtigung des Beschwerdeführers und seines Verteidigers hätte führen müssen; denn weder der Ermittlungsrichter
noch das Schwurgericht haben dargelegt, aus welchen Gründen der Zeugin H. Vertraulichkeit zugesichert
worden war.
e) Die einem Zeugen von den Strafverfolgungsbehörden gegebene Vertraulichkeitszusage wird durch das
Erfordernis einer - zumindest eingeschränkten - Offenlegung der dafür maßgeblichen tatsächlichen Umstände
gegenüber dem Ermittlungsrichter nicht entwertet. Eine solche Offenlegung ist nämlich nur geboten, wenn die
Strafverfolgungsbehörden die richterliche Vernehmung dieses Zeugen für erforderlich halten und sie deshalb
veranlassen. Dann aber hat der Ermittlungsrichter nicht vorrangig die Vertraulichkeitszusage, sondern die
Strafprozeßordnung, insbesondere § 168 c Abs. 5 StPO und § 68 Abs. 3 StPO zu beachten. Die Benachrichtigung des Beschuldigten und seines Verteidigers vom Termin einer richterlichen Zeugenvernehmung kann
auch bei der Vernehmung eines Zeugen, dem von den Strafverfolgungsbehörden Vertraulichkeit zugesichert
worden war, nur unter der Voraussetzung des § 168 c Abs. 5 Satz 2 StPO unterbleiben. Diese zwingende Vorschrift kann auch nicht dadurch umgangen werden, daß das Verfahren, in dem die anonyme Vernehmung
erfolgt, "gegen Unbekannt" geführt wird.
4. Auf der rechtsfehlerhaften Verwertung der Angaben der Zeugin H. beruht das Urteil, weil das Schwurgericht seine Überzeugung von der Täterschaft des Beschwerdeführers unter anderem auf die Angaben der anonym vernommenen Zeugin stützt. Nachdem die Zeugin H. sich in der Hauptverhandlung auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen hatte, wäre das Schwurgericht auch daran gehindert gewesen, die fehlerhafte richterliche Vernehmung vom 14. August 1997 wie eine nichtrichterliche Vernehmung zu behandeln, bei der kein
Anwesenheitsrecht des Beschuldigten und seines Verteidigers bestanden hätte.
B.
I. Auf die Rüge des Beschwerdeführers, er sei auch unabhängig von der Verletzung der Benachrichtigungspflicht aus § 168 c Abs. 5 Satz 1 StPO in seinem Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. d
MRK verletzt, weil er und seine Verteidiger der Zeugin H. in keinem Verfahrensstadium Fragen stellen konnten, kommt es nicht mehr an. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, daß unter diesem Gesichtspunkt das
Verfahren nicht zu beanstanden ist; denn die Aussage dieser Zeugin stellt nicht das einzige Beweismittel dar,
auf das sich das Schwurgericht bei seiner Entscheidung gestützt hat (vgl. EGMR EuGRZ 1992, 474, 475 Asch gegen Österreich; BGHSt 46, 93, 95 ff. m. w. N.).
II. Für das neue Verfahren, in dem die Zeugin H. nach dem rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens gegen
den früheren Mitangeklagten S. kein Zeugnisverweigerungsrecht mehr haben wird (vgl. BGHSt 38, 96), geben
materiellrechtliche Fehler des angefochtenen Urteils dem Senat Anlaß, auf seinen Beschluß vom 11. Februar
2003 in dem Revisionsverfahren gegen den früheren Mitangeklagten hinzuweisen.
BGH, Beschl. vom 05.11.2003 - 1 StR 368/03 - NJW 2004, 239 = NStZ 2004, 163
StPO § 238 II; StGB § 46 - Strafzumessung Prozeßverhalten; Sachleitung Vorsitzender bei
Unterbrechung der Befragung; Gerichtsbeschluß
LS: Zur Sachleitungsbefugnis des Vorsitzenden.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 19. Dezember 2002 wird als
unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
1. Die Revision geht zutreffend davon aus, daß dem Angeklagten ein Prozeßverhalten nicht angelastet werden
darf, das sich noch im Rahmen zulässiger Verteidigung hält (vgl. Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 46 Rdn. 53
m.w.Nachw.). Das hat das Landgericht aber auch nicht getan. Es hat vielmehr ausdrücklich dargelegt, daß es
"im Belieben eines Angeklagten (steht), wie er seine Verteidigung gestalten will", und daß grundsätzlich auch
"Ausfälle der Verteidigung gegenüber Zeugen und Sachverständigen dem Angeklagten nicht persönlich zuzurechnen (sind)". Strafschärfend hat das Landgericht allein Verhaltensweisen des Angeklagten in der Hauptverhandlung gewertet, in denen sich eine rechtsfeindliche Einstellung offenbart hat. So hat es ihm seine Mimik
und Gestik anläßlich einer "demütigenden" Befragung der Mutter des sexuell mißbrauchten Kindes, Madeleine
E., und einer "an eine Prüfungssituation erinnernde" Befragung des Sachverständigen Prof. Dr. F. angelastet
148
wie auch seine erfreute Reaktion auf die Mitteilung, die Geschädigte sei wegen der Gefahr einer Selbsttötung
in ein Krankenhaus aufgenommen worden. Wenn das Landgericht ein solches Verhalten als Ausdruck einer zu
mißbilligenden Einstellung wertet, die eine Strafschärfung rechtfertigt, ist dies frei von Rechtsfehlern (vgl.
BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 4; BGH NStZ-RR 1999, 328).
2. Daß die Hauptverhandlung - bei einem überschaubaren Sachverhalt - an über 50 Tagen durchgeführt wurde
und über ein Jahr dauerte, gibt Veranlassung zu folgenden Hinweisen:
Die Leitung der Verhandlung erfolgt durch den Vorsitzenden (§ 238 Abs. 1 StPO). Seine Leitungsbefugnis
umfaßt auch die Befugnis, die sachgerechte Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen zu gewährleisten
und insbesondere für die sachgerechte Ausübung des Fragerechts (§ 240 Abs. 2, § 241a StPO) durch die Verfahrensbeteiligten Sorge zu tragen (BGHSt 16, 67, 70 f.; BGH MDR 1957, 53).
Er muß sicherstellen, daß der Zeuge zur Sache im Zusammenhang vortragen kann (§ 69 Abs. 1 StPO), Angriffe abwehren, die mit dem Anspruch des Zeugen auf angemessene Behandlung und Ehrenschutz unvereinbar
sind und nicht erforderliche Fragen nach entehrenden Tatsachen (§ 68a StPO) sowie unzulässige, ungeeignete
und nicht zur Sache gehörende Fragen (§ 241 Abs. 2 StPO) zurückweisen. Dies gebietet die Achtung vor der
menschlichen Würde des Zeugen sowie das Rechtsstaatsprinzip (BVerfG NJW 1975, 103, 104).
Wird die Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen durch den Vorsitzenden von einem Verfahrensbeteiligten unter anderem durch extensive Antragstellung, wiederholte Beanstandungen, Herbeiführung von
Gerichtsbeschlüssen und Anträgen auf wörtliche Protokollierung (§ 273 Abs. 3 StPO) fortwährend unterbrochen, so braucht der Vorsitzende derartige Anträge nicht sofort entgegenzunehmen und zu bescheiden. In
einem solchen Fall kann er vielmehr die Befragung des Zeugen oder Sachverständigen ungestört zu Ende
führen und dem Verfahrensbeteiligten statt dessen aufgeben, etwaige Beanstandungen erst nach Abschluß
seiner Befragung vorzutragen. Über derartige Beanstandungen und Anträge kann dann insgesamt befunden
werden.
Fragen an einen Zeugen oder Sachverständigen zu einem sachfremden Beweisthema - hier: sexuelle Erlebnisse
der tatbeteiligten Mutter des mißbrauchten Kindes schon in ihrer Kindheit - kann er durch eine Entscheidung
zu diesem Thema insgesamt zurückweisen (vgl. BGHSt 13, 252, 254; 21, 334, 360; BGHR § 241 Abs. 2 StPO
Zurückweisung 4; BGH, Urt. v. 10. Februar 1993 - 3 StR 443/92). Werden dazu gleichwohl weitere Fragen
gestellt, so umfassen die erstmalige Zurückweisung und der erstmalige Gerichtsbeschluß nach § 238 Abs. 2
StPO auch deren Zurückweisung. Solche Fragen darf der Vorsitzende durch Bezugnahme auf den Gerichtsbeschluß ohne weitere Begründung zurückweisen. Einer erneuten Entscheidung durch das Gericht nach § 238
Abs. 2 StPO bedarf es in solchen Fällen nicht mehr.
BGH, Beschl. vom 07.01.2004 - 5 StR 391/03 - StraFo 2004, 137
StPO § 244 III 2 - Beweisantrag Ungeeignetheit: Erinnerung Zeuge
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 12. Februar 2003 gemäß §
349 Abs. 4 StPO mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhehlerei (bezogen auf geschmuggelte Zigaretten aus Osteuropa) in zwei Fällen unter Einbeziehung einer anderweitigen Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von vier Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren
beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt.
I.
Der Angeklagte hat sich im Verfahren unter anderem auch damit verteidigt, daß er zu der Zeit der angeblichen
Übernahme der Zigaretten von einem Vorhehler nicht am Ort der Übergabe in Dorsten-Wulfen, sondern in
Freiburg war. Am Hauptverhandlungstag vom 4. Dezember 2002 stellte der Angeklagte unter anderem einen
Beweisantrag, mit dem er in das Wissen des Installateurmeisters H. stellte, daß dieser am Vormittag des 28.
September 1998 - nach den Feststellungen der Kammer erfolgte zu dieser Zeit die Übergabe der zweiten Zigarettenlieferung an den Angeklagten - mit dem Angeklagten in Freiburg telefoniert habe.
Rechtsfehlerfrei hat die Kammer mit am 9. Dezember 2002 verkündetem Beschluß diesen Beweisantrag mit
der Begründung abgelehnt, daß H. ein völlig ungeeignetes Beweismittel sei, weil die gesicherte Lebenserfahrung dagegen spreche, daß dieser im Hinblick auf den langen Zeitablauf und das Fehlen einer früheren Vernehmung noch eine Erinnerung an die präzise zeitliche Einordnung der in sein Wissen gestellten Tatsachen
haben könne.
Im Hauptverhandlungstermin vom 12. Februar 2003 - nach dem Schlußvortrag der Staatsanwaltschaft - ergänzte und präzisierte der Angeklagte - neben weiteren Beweisanträgen - sein auf die Vernehmung des H.
gerichtetes Beweisvorbringen dahingehend, daß H. bekunden werde, daß er während einer Autofahrt des An149
geklagten mit dem Zeugen B. von Freiburg nach Köln den Angeklagten über das Handy des Zeugen B. erreicht habe. Zur Geeignetheit des Zeugen H. als Beweismittel führte der Angeklagte eine Vielzahl von Details
über eine zu dieser Zeit sich angeblich entwickelnde Geschäftsbeziehung zwischen H. und ihm an, von denen
der Angeklagte behauptet, diese seien H. in Erinnerung geblieben und ermöglichten H. eine präzise zeitliche
Einordnung des Telefonats.
Vor der am selben Tage erfolgten Urteilsverkündung lehnte die Kammer diesen Beschluß mit der Begründung
ab, daß auch die neueren Ausführungen keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung gegenüber den
im Beschluß vom 9. Dezember 2002 genannten Gründen ergebe. Im übrigen handele es sich bei dem ergänzenden Beweisantrag um einen Beweisermittlungsantrag, dem nachzugehen die Aufklärungspflicht nicht gebiete.
II.
Die auf die Ablehnung dieses Beweisantrages gestützte Verfahrensrüge ist zulässig erhoben und begründet.
Der ergänzte Beweisantrag des Angeklagten ist zulässig. Er enthält eine hinreichend bestimmte Beweisbehauptung, der es auch nicht an der erforderlichen Konnexität mit dem Beweismittel mangelt.
Den Antrag hätte die Kammer nicht als völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zurückweisen dürfen. Wie sich bereits aus dem Begriff "völlig ungeeignet" ergibt, muß es sich bei der Zurückweisung
nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO um ein Beweismittel handeln, dessen Inanspruchnahme von vornherein gänzlich nutzlos wäre, so daß die Erhebung des Beweises sich in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen würde. Die
völlige Ungeeignetheit muß sich aus dem Beweismittel im Zusammenhang mit der Beweisbehauptung selbst
ergeben (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 4). Das sonstige Ergebnis der Beweisaufnahme darf
hierzu nicht herangezogen werden (BGH aaO m.w.N.). Da die Ablehnung eines Beweisantrages mit der Begründung, das Beweismittel sei völlig ungeeignet, zwangsläufig eine vorweggenommene Beweiswürdigung
enthält, ist bei der Entscheidung ein strenger Maßstab anzulegen. Dies gilt vor allem für die Annahme, ein
Zeuge sei deswegen ein völlig ungeeignetes Beweismittel, weil er sich wegen des Zeitablaufs voraussichtlich
an die Beweistatsache nicht mehr erinnern könne (BGH aaO m.w.N.).
Bei Anwendung dieser Grundsätze gibt es für die Annahme des Landgerichts, der Zeuge H. werde sich an die
in sein Wissen gestellten Tatsachen nicht mehr erinnern können, keine ausreichende Grundlage. Die mit dem
ergänzenden Beweisantrag vom 12. Februar 2003 mitgeteilten detaillierten Behauptungen zu möglichen Erinnerungsbrücken des Zeugen H. lassen es nach der gesicherten Lebenserfahrung nicht als von vornherein ausgeschlossen erscheinen, daß dieser die Vorgänge - wie im Beweisantrag behauptet - erinnern und bekunden
könnte.
Der Beweisantrag gewinnt im übrigen auch vor dem Hintergrund an Bedeutung, daß der Zeuge B. - dem die
Kammer nur insoweit nicht geglaubt hat - die Autofahrt von Freiburg nach Köln ebenfalls bestätigt hat.
Dieser Verfahrensfehler haftet auch den Feststellungen der Kammer zur ersten Tat an. Die Kammer stützt ihre
Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten im wesentlichen auf die Bekundungen des Vorhehlers R..
Erwiesen sich dessen Angaben zur zweiten Tat - bei Unterstellung der Beweisbehauptung zur zweiten Tat aber als nicht glaubhaft, so wären seine Bekundungen zur ersten Tat möglicherweise keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung des Angeklagten im Hinblick auf den ersten Hehlereivorwurf.
BGH, Beschl. vom 12.02.2004 - 1 StR 566/03
SPO § 244 II; 250; 253; 255 - Vorführung Videoprotokoll
LS: Der Augenschein durch Vorführen der zu Beweiszwecken erstellten Bild-TonAufzeichnung über die Erklärung eines Zeugen ist im Zusammenhang mit seiner Vernehmung
zulässig (Fortführung von BGHSt 48, 268).
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 12. August 2003
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß in den Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgründe die Verurteilung wegen
jeweils tateinheitlich begangenen sexuellen Mißbrauchs von Schutzbefohlenen entfällt,
b) im Strafausspruch dahin ergänzt, daß zum Ausgleich für die 30 Arbeitsstunden, die der Angeklagte in teilweiser Erfüllung der ihm durch das Amtsgericht Heilbronn am 6. Juli 2000 erteilten Bewährungsauflage geleistet hat, fünf Tage Freiheitsstrafe auf die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren angerechnet wird.
Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen.
Gründe:
Dem Angeklagten liegt zur Last, seine beiden minderjährigen Stieftöchter Melanie und Alexandra ab 1995 in
einer Vielzahl von Fällen mißbraucht zu haben. Das Landgericht hat ihn deshalb wegen sexuellen Mißbrauchs
von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen in vier Fällen, wegen schweren
150
sexuellen Mißbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen in 13 Fällen
unter Einbeziehung einer Verurteilung des Amtsgerichts Heilbronn vom 6. Juli 2000 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem
Mißbrauch von Schutzbefohlenen in 17 Fällen, wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern in Tateinheit mit
sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen in vier Fällen, wegen sexuellen Mißbrauchs von Schutzbefohlenen in 13 Fällen sowie wegen Beleidigung zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit Verfahrensrügen und der allgemein erhobenen Sachrüge.
Das Rechtsmittel führt zu geringfügigen Änderungen im Schuldspruch und im Strafausspruch und hat im übrigen keinen Erfolg.
I.
1. Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe es unter Verstoß gegen die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2
StPO) unterlassen, nach dem letzten Wort des Angeklagten erneut in die Beweisaufnahme einzutreten, hat
keinen Erfolg. Die Revision trägt selbst vor, der Angeklagte habe nur erklärt, es sei über die von ihm eingeräumten drei Fälle zu weiteren sexuellen Handlungen mit der Geschädigten Melanie gekommen. Einzelheiten
hat er nicht mitgeteilt. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend dargelegt hat, wäre es dem
Angeklagten unbenommen gewesen, zu erklären, nunmehr "reinen Tisch" machen zu wollen. Damit hätte er
selbst den Wiedereintritt in die Beweisaufnahme herbeiführen können. Daß das Landgericht dem Angeklagten
verwehrt hätte, ein weitergehendes Geständnis abzulegen, behauptet die Revision nicht.
2. Die Verfahrensbeschwerde wegen Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes nach § 250 StPO dringt
ebenfalls nicht durch. Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:
a) Die Strafkammer hat am ersten Verhandlungstag die beiden geschädigten Mädchen Melanie und Alexandra
als Zeuginnen vernommen und sie im Anschluß daran entlassen. Am zweiten Verhandlungstag hat sie die
Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung der ermittlungsrichterlichen Vernehmung der Geschädigten vom 3.
April 2003 vor dem Amtsgericht Waiblingen beschlossen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die
Vorführung werde auf § 255a Abs. 2 StPO gestützt, da die Zeuginnen unter 16 Jahre seien und der Angeklagte
und sein Verteidiger der aufgezeichneten Vernehmung beigewohnt hätten. Der Umstand, daß die Geschädigten
bereits in der Hauptverhandlung vernommen worden seien, hindere die Inaugenscheinnahme der Bild-TonAufzeichnung nicht. Die Angaben der Zeuginnen bei dieser Vernehmung müßten zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht werden, um die Konstanz der Aussagen zu überprüfen.
b) Die Verteidigung hat in der Hauptverhandlung der Vorführung und der Verwertung der Bild-TonAufzeichnung widersprochen. Mit ihrer Revision macht sie geltend, die Strafkammer habe mit der Vorführung
der Bild-Ton-Aufzeichnung nach der persönlichen Vernehmung der beiden Zeuginnen nicht nur gegen § 255a
StPO, sondern auch gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz verstoßen. Die Zeuginnen hätten in ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung ausführlich ausgesagt. Durch die Vorführung der gesamten Bild-TonAufzeichnung sei es zu einer kompletten Wiederholung der gesamten Aussagen zum Tatgeschehen gekommen. Hinsichtlich der sich ergebenden Differenzen habe die Verteidigung aus Gründen des Opferschutzes auf
ihr Nachbefragungsrecht verzichtet. Die Verteidigung hätte in einer anschließenden Vernehmung die Zeuginnen zu Differenzen zu der vorher in Augenschein genommenen Bild-Ton-Aufzeichnung befragen können.
c) Die Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung der ermittlungsrichterlichen Vernehmung des Zeugen neben
dessen persönlicher Vernehmung ist zulässig; sie verstößt nicht gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz (§ 250
StPO).
Zu einer ergänzenden Protokollverlesung im Wege des Urkundenbeweises hat der Bundesgerichtshof (BGHSt
20, 160, 161 f.; vgl. im übrigen auch RGSt 37, 317 f.; BGH NStZ 1995, 609; BGH, Beschluß vom 30. Januar
2001 - 1 StR 454/00; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 250 Rdn. 17 f.; G. Schäfer, Die Praxis
des Strafverfahrens 6. Aufl. Rdn. 1094) ausgeführt:
"§ 250 StPO untersagt nämlich nur die Ersetzung der Zeugenaussage durch die Verwertung einer berichtenden, zu Beweiszwecken erstellten Urkunde, mag es sich dabei nun um ein Protokoll oder um eine schriftliche
Erklärung des Zeugen handeln. Daß neben der Vernehmung der in Betracht kommenden Person als Zeuge eine
frühere protokollarisch oder in einer schriftlichen Erklärung festgehaltene Äußerung dieser Person im Wege
des Urkundenbeweises verwertet wird, verbietet die Vorschrift nicht. (...) Das Gesetz hat insofern in § 253
StPO nur eine besondere Vorkehrung für die Verwendung von P r o t o k o l l e n getroffen, deren Verlesung
zum Zweck des Urkundenbeweises es erst (als letzten Ausweg) zuläßt, nachdem Vorhalte aus dem Protokoll
keine Übereinstimmung der gegenwärtigen Aussage mit dem Inhalt des Protokolls bewirkt und auch nicht
dazu geführt haben, daß der Zeuge bekundete, bei der Aufnahme des Protokolls abweichend von seiner gegenwärtigen Aussage tatsächlich das im Protokoll Festgehaltene ausgesagt zu haben. Indessen kann hieraus
nicht der Schluß gezogen werden, daß das Gesetz die Verwertung schriftlicher Erklärungen neben der Zeugenaussage überhaupt verbiete, ... , noch kann daraus gefolgert werden, daß § 253 StPO auf schriftliche Erklärungen entsprechend anzuwenden, die Verlesung zum Zweck des Urkundenbeweises also erst nach vergeblichen
Vorhalten zulässig sei. Es ist vielmehr von dem der Systematik des Gesetzes zu entnehmenden allgemeinen
Grundsatz auszugehen, daß das Gesetz den Urkundenbeweis zuläßt, wo es ihn nicht ausdrücklich untersagt."
151
Diese Grundsätze gelten auch für die ergänzende (nicht ersetzende) Inaugenscheinnahme der Bild-TonAufzeichnung der ermittlungsrichterlichen Zeugenvernehmung. Das "Videoprotokoll" ist insoweit der Niederschrift einer Zeugenvernehmung gleichzusetzen. In Fällen dieser Art kommt auch § 255a StPO als Rechtsgrundlage für die Vorführung nicht in Betracht, weil diese Bestimmung nur die vernehmungsersetzende Vorführung regelt (vgl. BGHSt 48, 268). Eine ergänzende Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung kann insbesondere zur Prüfung der Aussagekonstanz in Betracht kommen (vgl. BGHSt 20, 160, 161 f.). Wegen des authentischen Beweiswerts der Bild-Ton-Aufzeichnung ist eine Vernehmung des Ermittlungsrichters regelmäßig
nicht veranlaßt. Auch insoweit ist der Unmittelbarkeitsgrundsatz nicht berührt. Denn der Beweis zur Aussage
des Zeugen beim Ermittlungsrichter beruht nicht "auf der Wahrnehmung einer Person" (§ 250 StPO), sondern
auf der Bild-Ton-Aufzeichnung als Augenscheinsobjekt.
d) Der Senat sieht für Fälle der vorliegenden Art Anlaß zu folgendem Hinweis: Der Tatrichter hat sich regelmäßig zunächst die Frage vorzulegen, ob die persönliche Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung
nach § 255a Abs. 2 StPO ersetzt werden kann. Dabei hat er die Zwecksetzung dieser Bestimmung zu bedenken, zum Schutz kindlicher Zeugen deren wiederholte Vernehmung zu vermeiden. Macht er von der Vernehmungsersetzung Gebrauch, so ist die durch Vorspielen der Bild-Ton-Aufzeichnung eingeführte Vernehmung
so zu behandeln, als sei der Zeuge in der Hauptverhandlung selbst gehört worden. Im Ausnahmefall kann
danach die ergänzende Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung nach Maßgabe der Aufklärungspflicht oder auch des Beweisantragsrechts erforderlich werden (dazu BGHSt 48, 268).
Kommt der Tatrichter allerdings bei der Vorbereitung der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis, daß die persönliche (originäre) Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung unabweisbar geboten ist und nicht durch
das Vorspielen der Aufzeichnung der früheren richterlichen Vernehmung ersetzt werden kann, so ist er von
Rechts wegen nicht gehindert, dem Zeugen bei der Vernehmung die Bild-Ton-Aufzeichnung vorzuhalten oder
sie im Anschluß ergänzend durch Vorspielen in Augenschein zu nehmen, etwa um die Frage der Aussagekonstanz zu beurteilen.
II.
Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat bis auf die aus dem Tenor ersichtlichen Änderungen
im Schuld- und Strafausspruch, die aus den Gründen, die der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend dargelegt hat und denen sich der Senat anschließt, erforderlich waren, keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben.
BGH, Beschl. vom 14.08.2003 - 3 StR 17/03 - NStZ 2004, 163
StPO § 243 IV 2; § 261 Inbegriff; Einführung schriftliche Einlassung Angeklagter
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Verden vom 10. Mai 2002 werden als
unbegründet verworfen.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in
seinen Antragsschriften vom 19. Februar 2003 bemerkt der Senat:
1. Die Rüge des Verteidigers des Angeklagten O., die Strafkammer habe entgegen § 261 StPO die Einlassung
dieses Angeklagten unzureichend gewürdigt, ist bereits nicht in zulässiger Form erhoben, wäre aber auch unbegründet.
a) Zur Entstehung der Einlassung teilt die Revision lediglich mit, daß sich der Angeklagte im Hauptverhandlungstermin am 28. Februar 2002 "wie folgt" eingelassen habe, und gibt sodann den Wortlaut einer zehnseitigen schriftlichen Erklärung wieder, der der Satz "Für den Angeklagten O. soll nachfolgende Einlassung verlesen werden:" vorangestellt ist. Die Revision teilt entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO aber nicht mit, in welcher
Weise sodann die Einlassung in der Hauptverhandlung Verwendung gefunden hat, insbesondere ob und durch
wen das Schriftstück verlesen worden ist. Der Senat vermag daher nicht zu prüfen, ob der Wortlaut der Einlassung zum Inbegriff der Hauptverhandlung gemacht wurde. Denn nur wenn das Gericht die Verlesung dieses
Schriftstücks angeordnet und durchgeführt hätte, wäre die Urkunde in ihrem Wortlaut in die Hauptverhandlung eingeführt worden und hätte von der Revision als Maßstab zur Überprüfung der Beweiswürdigung herangezogen werden können (vgl. BGHSt 38, 14, 16 f.). Allerdings weist der Senat darauf hin, daß ein Gericht
grundsätzlich nicht verpflichtet ist, die schriftliche Einlassung eines Angeklagten als Urkunde zu verlesen, da
seine mündliche Vernehmung nicht durch die Verlesung einer schriftlichen Erklärung durch das Gericht ersetzt werden kann (BGH NStZ 2000, 439). Denn nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO erfolgt die Vernehmung eines
Angeklagten zur Sache nach Maßgabe des § 136 Abs. 2 StPO, also grundsätzlich durch mündliche Befragung
und mündliche Antworten (vgl. KK 5. Aufl. § 243 Rdn. 44 m. w. N.).
152
Hätte dagegen, wie es entgegen dieser gesetzlichen Regelung zunehmend praktiziert wird, lediglich der Angeklagte selbst oder sein Verteidiger eine entsprechende Erklärung verlesen und als Anlage zum Protokoll übergeben, wäre nur der entsprechende mündliche Vortrag und gegebenenfalls die Erklärung des Angeklagten, daß
er sich den Inhalt zu eigen mache, Gegenstand der Hauptverhandlung geworden. Aufgabe des Tatrichters wäre
es dann gewesen, - wie auch bei anderen Beweisergebnissen - den Inhalt dieser mündlich vorgetragenen Einlassung festzustellen, in den Urteilsgründen wiederzugeben und im erforderlichen Umfang zu würdigen (vgl.
BGHSt 38, 14, 16 f.). Damit ist aber eine revisionsgerichtliche Kontrolle der Richtigkeit der Wiedergabe dieser Einlassung wegen des Verbots der Rekonstruktion der Hauptverhandlung im Revisionsverfahren nicht
möglich (ebenso Park StV 2001, 589, 592).
b) Bedenken gegen die Zulässigkeit der Verfahrensrüge bestehen auch deshalb, weil auf Seite 81 der Revisionsbegründung nur sehr pauschal dargestellt wird, inwieweit eine Würdigung der Einlassung des Angeklagten
O. vermißt wird. Es kann aber nicht Aufgabe des Revisionsgerichts sein, eine zehnseitige Einlassung mit einem 180 Seiten umfassenden und insbesondere in der Darstellung der festgestellten Tatsachen und ihrer Würdigung außergewöhnlich gründlichem und umfangreichem Urteil daraufhin zu vergleichen, welche konkreten
Punkte bei der Beweiswürdigung nicht behandelt worden sind. Erst in der Erwiderungsschrift vom 12. März
2003 - und damit nach dem Ablauf der Revisionsbegründungsfrist - erfolgte eine derartige Konkretisierung,
was allerdings die Zulässigkeit der Rüge nicht mehr zu begründen vermag.
c) Die Rüge wäre aber auch unbegründet. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift zutreffend
dargelegt, daß sich die Jugendkammer mit der Einlassung des Angeklagten eingehend befaßt hat. Es ist nicht
ersichtlich, daß für das Ergebnis wesentliche Umstände außer Betracht geblieben wären. Denn der Grundsatz
der erschöpfenden Beweiswürdigung bedeutet nicht, daß sich der Tatrichter mit allen, auch nebensächlichen
Aspekten und wenig ergiebigen Argumenten ausdrücklich auseinanderzusetzen hätte (st. Rspr., vgl. BGH
NStZ 2000, 48).
2. Soweit beide Angeklagte rügen, das Landgericht habe den Beweisantrag der Rechtsanwältin H. vom 14.
Februar 2002 auf Verlesung des Urteils des Landgerichts B. zu Unrecht abgelehnt, kann offen bleiben, ob es
sich um einen hinreichend bestimmten Beweisantrag gehandelt hatte, da die Umstände und die Thematik der
behaupteten Falschaussage nicht genannt werden, oder ob die Auslegung der Ablehnung des Beweisantrags als
bedeutungslos, wie sie der Generalbundesanwalt für möglich hält, vorgenommen werden kann. Es hätte zwar
nahe gelegen, daß das Landgericht sich auf diesen Ablehnungsgrund stützt, es ist aber nach der wenig glücklichen Formulierung seines Ablehnungsbeschlusses nicht ohne weiteres erkennbar, ob es tatsächlich diesen
Grund heranziehen wollte.
Jedenfalls kann ausgeschlossen werden, daß auf der unterbliebenen Verlesung dieses Urteils, dessen Sachverhalt mit dem hier angeklagten Geschehen nicht in Zusammenhang stand, die Beweiswürdigung zum Nachteil
der Angeklagten beruht. Denn die Jugendkammer hat sich nur am Rande auf die Aussage des Zeugen Ba.
gestützt und ausdrücklich hervorgehoben, daß diese für ihre Überzeugungsbildung nur von "untergeordneter
Bedeutung" war (UA S. 126). Bei der Vielzahl von weiteren Beweisen, die belegen, daß sich der Angeklagte
P. schon vorher mit der Zerstörung des Br.Hofes befaßt hatte, kann der Senat ausschließen, daß die Jugendkammer ohne die Aussage des Zeugen Ba. zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.
BGH, Urt. vom 04.03.2004 - 3 StR 218/03 - NJW 2004, 1259 = StV 2004, 192
§§: StPO § 244 II; § 244 III Wahrunterstellung, Unerreichbarkeit, 261; GG Art 2 I; 20 III; GG
Art 103 I; EMRK Art 6 IIId
Beweiswürdigung gesperrter Zeuge: El Motassadeq
LS: 1. Geheimhaltungsinteressen des Staates dürfen sich im Strafprozeß nicht nachteilig für
den Angeklagten auswirken. Kann ein Beweis, der potentiell zur Entlastung des Angeklagten
hätte beitragen können, aufgrund von Maßnahmen der Exekutive nicht in die Hauptverhandlung eingeführt werden, obwohl seine Erhebung ein Gebot der Aufklärungspflicht gewesen
wäre, ist die hierdurch bedingte Verkürzung der Beweisgrundlage und der Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten zur Sicherung einer fairen Verfahrensgestaltung durch eine besonders vorsichtige Beweiswürdigung und gegebenenfalls die Anwendung des Zweifelssatzes auszugleichen.
2. Zur Anwendung dieser Grundsätze, wenn das Beweismittel durch Maßnahmen eines anderen Staates gesperrt wird.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 19.
Februar 2003 mit den Feststellungen aufgehoben.
153
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an einen
anderen Strafsenat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Oberlandesgericht hat den Angeklagten im Zusammenhang mit den Anschlägen vom 11. September 2001
in den Vereinigten Staaten von Amerika wegen "Beihilfe zum Mord in 3.066 Fällen sowie zum versuchten
Mord und zur gefährlichen Körperverletzung in fünf Fällen in Tateinheit mit Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung" zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte
die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg, so daß es
eines Eingehens auf die verfahrensrechtlichen Beanstandungen nicht bedarf.
I. Das Oberlandesgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte studierte ab dem Wintersemester 1995 Elektrotechnik an der Technischen Universität Hamburg-Harburg. Dort lernte er im Verlauf des Jahres 1996 die bei den Anschlägen vom 11. September 2001 ums
Leben gekommenen Mohamed El Amir Atta, Marwan Alshehhi und Ziad Jarrah sowie die anderweitig verfolgten Ramzi Binalshib, Zakariya Essabar und Said Bahaji kennen. In der Folgezeit kam es zu regelmäßigen
Treffen dieses Personenkreises, bei denen die Beteiligten vor dem Hintergrund ihrer gemeinsamen islamistischen Einstellung religiöse und politische Themen diskutierten. Sie waren sich einig in der Ablehnung der
Politik der USA und Israels. Gegen Ende des Jahres 1998 wurde ihre politisch-religiöse Einstellung immer
radikaler. Sie befaßten sich zunächst gedanklich mit der Vorbereitung gewaltsamer Aktionen gegen die USA
und faßten spätestens im Frühjahr 1999 den Entschluß, der ihnen verhaßten Regierung der USA durch Attentate einen schweren Schlag zu versetzen. Durch möglichst gleichzeitig herbeigeführte gezielte Abstürze entführter Flugzeuge in das World Trade Center in New York und andere symbolträchtige Gebäude in den USA sollte
eine Vielzahl von US-Bürgern - auch jüdischen Glaubens - getötet werden.
Den Beteiligten war klar, daß für die Verwirklichung eines derartigen Vorhabens weitere Mittäter und Geldgeber gewonnen werden mußten, insbesondere um die erforderlichen Pilotenausbildungen finanzieren zu können. Ihnen war auch bewußt, daß ihre Pläne nur dann umgesetzt werden konnten, wenn sie sich gegenseitig
bedingungslos vertrauten und nach außen abgeschottet, konspirativ, arbeitsteilig und abgestimmt vorgingen.
Die jeweiligen Schritte sollten durch Atta koordiniert werden. Auch der Angeklagte erklärte sich bereit, Beiträge zur Umsetzung des Vorhabens zu leisten.
Mit Zustimmung des Angeklagten und Bahajis entschlossen sich Atta, Alshehhi, Jarrah, Binalshib und Essabar
im November 1999 nach Afghanistan zu reisen, um dort ihre Pläne Usama Bin Laden als Mitbegründer und
Mitfinanzierer der Terrororganisation Al Qaida zu unterbreiten und so die für das Vorhaben erforderlichen
Gelder zu erlangen sowie die benötigten weiteren Mittäter zu gewinnen. Man kam überein, daß der Angeklagte und Bahaji während des Afghanistanaufenthalts Attas, Alshehhis, Jarrahs und Binalshibs deren persönliche
Angelegenheiten in Deutschland betreuen, verwalten und gegebenenfalls abwickeln sollten, um deren Abreise
und Abwesenheit möglichst nicht auffallen zu lassen. Entsprechend dieser Abrede verschaffte sich der Angeklagte unter Vorlage einer ihm von Alshehhi bereits im Juli 1998 erteilten Generalvollmacht eine Vollmacht
für dessen Girokonto und wickelte, nachdem Alshehhi Ende November 1999 nach Afghanistan abgereist war,
fällige Zahlungen Alshehhis für Wohnungsmiete und Verbrauchskosten über dieses Konto ab. Absprachegemäß kündigte er außerdem den Mietvertrag sowie einen Vertrag mit einem Mobilfunkunternehmen, wobei er
den Anschein erweckte, die Kündigungsschreiben stammten von Alshehhi.
Nachdem ihnen in Afghanistan die erforderliche finanzielle und personelle Hilfe zugesagt worden war (die
Einzelheiten hierzu blieben ungeklärt), kehrten Atta, Alshehhi, Jarrah und Binalshib zwischen Anfang Januar
und März 2000 nach Deutschland zurück. Sie unterrichteten den Angeklagten sowie Bahaji und bereiteten ihre
Weiterreise in die USA vor, wo sie die Pilotenausbildung absolvieren wollten. Alshehhi war bemüht, in der
Zwischenzeit möglichst wenig in Erscheinung zu treten, um Fragen nach seinem vorherigen Auslandsaufenthalt zu entgehen und damit das Entdeckungsrisiko zu verringern. Daher nahm der Angeklagte auch weiterhin
dessen Angelegenheiten wahr. So kümmerte er sich um die Abwicklung des Mietvertrages und nahm weitere
Zahlungen über Alshehhis Konto vor. Unter anderem überwies er dessen Semesterbeitrag für das Sommersemester 2000, was ebenfalls der Verschleierung des geplanten USA-Aufenthalts dienen sollte.
Am 22. Mai 2000 flog der Angeklagte in Absprache mit den anderen Beteiligten nach Afghanistan und informierte dort die Verantwortlichen der Al Qaida über die Fortschritte der Anschlagsvorbereitungen in Hamburg.
Er kehrte am 1. August 2000 nach Hamburg zurück.
Atta, Alshehhi und Jarrah flogen zwischen dem 29. Mai und 27. Juni 2000 in die USA und nahmen dort ihre
Pilotenausbildung auf. Binalshib war das Einreisevisum verweigert worden. Auch dem daraufhin als Ersatz für
Binalshib vorgesehenen Essabar, der Mitte August 2000 nach Hamburg zurückgekehrt war, wurde kein Visum
für die USA erteilt. Die Kosten für den Aufenthalt und die Pilotenausbildung Attas und Alshehhis in den USA
wurden mit Geldern bestritten, die durch Überweisungen aus den Vereinigten Arabischen Emiraten, Bareinzahlungen und per Transferschecks auf einem von beiden in den USA eröffneten Konto eingingen. Eine der
Transferscheckzahlungen nahm Binalshib am 25. September 2000 in Höhe von 10.000 DM über die Reisebank
154
im Hamburger Hauptbahnhof vor. Er hatte zuvor am 4. September 2000 den Angeklagten aus dem Jemen per
Telefax aufgefordert, 5.000 DM vom Konto Alshehhis auf sein - Binalshibs - Konto zu überweisen, da Alshehhi dieses Geld haben wolle. Daraufhin hatte der Angeklagte, der wußte, für welche Zwecke das Geld verwendet werden sollte, die entsprechende Überweisung vorgenommen.
Nachdem die Pilotenausbildungen und die sonstigen notwendigen Vorbereitungen abgeschlossen worden
waren, stand spätestens am 22. August 2001 fest, daß die Anschläge am 11. September 2001 durchgeführt
werden sollten. Binalshib, Essabar und Bahaji setzten sich daraufhin aus der Bundesrepublik ab. Der Angeklagte dagegen entschied sich mit Rücksicht auf seine kleine Tochter und seine schwangere Frau, zu bleiben
und das für gering erachtete Risiko einer Entdeckung und Verhaftung einzugehen.
Am Vormittag des 11. September 2001 setzten Atta, Alshehhi und Jarrah unter Mitwirkung von Hani Hanjour,
der durch Vermittlung der Al Qaida für die Tatbeteiligung gewonnen worden war, sowie 15 weiteren Mittätern
das Vorhaben um. Auf Inlandsflügen in den USA brachte die Tätergruppe vier Passagierflugzeuge in ihre
Gewalt. Zwei der Maschinen wurden von Atta bzw. Alshehhi gezielt in die Türme des World Trade Center in
New York geflogen. Das dritte Flugzeug, das mit hoher Wahrscheinlichkeit Hanjour steuerte, wurde in das
amerikanische Verteidigungsministerium "Pentagon" gelenkt. Die vierte Maschine - gesteuert von Jarrah wurde, nachdem die Passagiere Widerstand leisteten, vor Erreichen ihres eigentlichen Ziels in Stoney Creek
Township zum Absturz gebracht, um den Widerstand der Passagiere zu beenden. Bei diesen Anschlägen kamen neben den Entführern alle 246 Insassen der Flugzeuge, mindestens 120 Mitarbeiter des Pentagon und
mindestens 2.700 Personen im World Trade Center ums Leben. Außerdem wurde eine nicht bekannte Vielzahl
von Menschen verletzt, darunter fünf der Nebenkläger.
II. Die den Feststellungen des Oberlandesgerichts zugrunde liegende Beweiswürdigung zur Einbindung des
Angeklagten in die Anschlagsplanung und -vorbereitung hält revisionsgerichtlicher Prüfung aufgrund der
Sachrüge nicht stand.
1. Der Angeklagte hat seine Kontakte zu dem Personenkreis um Atta, sein Tätigwerden für Alshehhi, um dessen Abwesenheit zu verschleiern, seine Afghanistanreise und die Überweisung der für Alshehhi bestimmten
5.000 DM auf das Konto Binalshibs eingeräumt. Er hat jedoch in Abrede gestellt, von Planungen und Vorbereitungen für die Anschläge vom 11. September 2001 gewußt zu haben und hierin eingebunden gewesen zu
sein. Atta, Alshehhi, Jarrah, Binalshib und Essabar hätten sich nach Afghanistan begeben, um sich dort für
eine Teilnahme am Tschetschenienkrieg ausbilden zu lassen. Über den Aufenthalt seiner Freunde in den USA
und die Pilotenausbildung sei er nicht informiert gewesen. Er selbst sei nach Afghanistan gereist, um gemäß
den Geboten des Korans wenigstens das Schießen zu lernen.
Das Oberlandesgericht hat seine Überzeugung, daß Planung und Vorbereitung der Anschläge unter Mitwirkung des Angeklagten so wie festgestellt durchgeführt wurden, wesentlich darauf gestützt, daß der Angeklagte
und Alshehhi - wie von Zeugen bekundet - bereits in der ersten Hälfte des Jahres 1999 Äußerungen von sich
gaben, die darauf schließen ließen, daß der konkrete Plan bereits zu diesem Zeitpunkt bestand und beide darin
eingeweiht waren. So habe Alshehhi im Frühjahr 1999 in der Bibliothek des Rechenzentrums der Universität
Hamburg-Harburg erregt die USA und deren Präsidenten beschimpft und dabei wörtlich erklärt: "Ihr werdet
noch sehen, es wird Tausende von Toten geben, ihr werdet noch an mich denken." Hierbei erwähnte er das
World Trade Center. Der Angeklagte äußerte sich im ersten Halbjahr 1999: "Sie machen wieder etwas, es wird
etwas Großes sein." Auf Nachfrage ergänzte er: "Ja, sie bringen es dorthin, es wird etwas Größeres sein. Am
Ende werden wir auf ihren Gräbern, den Gräbern der Juden tanzen." Bei anderer Gelegenheit stellte er einem
Mitbewohner des Studentenwohnheims einen Besucher mit den Worten vor: "Das ist unser Pilot." Er bestätigte auf Nachfrage, daß ein Flugzeugpilot gemeint sei.
2. Die aus diesen Äußerungen vom Oberlandesgericht in Verbindung mit dem übrigen Beweisergebnis gezogenen Schlüsse auf die Tatbeteiligung des Angeklagten mögen für sich gesehen zwar tragfähig und damit
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sein. Indes hat das Oberlandesgericht einen wesentlichen Umstand, der
seine Überzeugungsbildung hätte beeinflussen können, bei der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt. Es hat
der Tatsache nicht Rechnung getragen, daß seine Möglichkeit der Wahrheitsfindung eingeschränkt war, weil
durch Maßnahmen der US-amerikanischen und der deutschen Regierung der Tatbeteiligte Binalshib weder in
der Hauptverhandlung vernommen noch der Inhalt von Protokollen über dessen anderweitige Vernehmungen
in die Beweisaufnahme eingeführt werden konnte.
Das Oberlandesgericht stellt dazu fest: Binalshib sei im September 2002 festgenommen worden und befinde
sich im Gewahrsam von Behörden der USA. Es habe nicht geklärt werden können, ob er Angaben zur Tatbeteiligung des Angeklagten gemacht habe. Der Zeuge W. - ein FBI-Beamter, den das Oberlandesgericht zu den
Ermittlungen in den USA vernommen hat und auf dessen Aussage es seine Feststellungen zu den Anschlägen
in den USA und deren Folgen maßgeblich stützt - habe in Bezug auf etwaige Angaben Binalshibs zur Tatbeteiligung des Angeklagten keine Aussagegenehmigung gehabt. Das Bundeskanzleramt und das Bundesministerium des Innern hätten Auskünfte zum Inhalt von Unterlagen über "geheimdienstliche Befragungen" Binalshibs
verweigert, die dem Bundesnachrichtendienst und dem Bundeskriminalamt durch "Stellen der USA" zur Verfügung gestellt worden seien.
155
Diese Ausführungen belegen, daß sich das Oberlandesgericht um eine Aussage Binalshibs bzw. um Aufklärung der Ergebnisse seiner Vernehmungen in den USA bemüht hat, diese Bemühungen jedoch gescheitert
sind, weil die Regierung der USA die hierfür notwendige Mitwirkung verweigert und die deutsche Regierung
hinsichtlich der von den USA überlassenen Vernehmungsunterlagen Sperrerklärungen gemäß § 96 StPO abgegeben hat. Dem entspricht auch der Sachvortrag der Revision zu verschiedenen Verfahrensrügen, die sie in
diesem Zusammenhang erhoben hat.
3. Diese Vorgänge und die hierzu gestellten Anträge der Verteidigung hätte das Oberlandesgericht nicht nur
verfahrensrechtlich abhandeln dürfen. Kann ein zentrales Beweismittel wegen einer Sperrerklärung oder einer
verweigerten Aussagegenehmigung nicht in die Hauptverhandlung eingeführt werden, obwohl ohne die Sperrerklärung oder verweigerte Aussagegenehmigung die Erhebung des Beweises ein Gebot der Aufklärungspflicht gewesen wäre (§ 244 Abs. 2 StPO) bzw. ein Beweisantrag des Angeklagten auf Erhebung des Beweises
aus keinem der in § 244 Abs. 3 - 5 StPO genannten Ablehnungsgründe hätte zurückgewiesen werden können,
muß der Tatrichter die hierdurch bedingte Einschränkung seiner Erkenntnismöglichkeiten sowie die Beschneidung der Verteidigungsrechte des Angeklagten bei seiner Überzeugungsbildung berücksichtigen und in den
Urteilsgründen im Rahmen der Beweiswürdigung erörtern. Andernfalls ist seine Beweiswürdigung lückenhaft
und der Anspruch des Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren (Art. 20 Abs. 3 i. V. m. Art. 2
Abs. 1 GG; Art. 6 Abs. 1 MRK) verletzt.
a) Welche rechtlichen Folgen es nach sich zieht, wenn ein wichtiges Beweismittel nicht in das Verfahren eingeführt werden kann, weil die Exekutive dies durch die Abgabe einer Sperrerklärung oder die Verweigerung
der erforderlichen Aussagegenehmigung verhindert mit der Folge, daß offen bleibt, ob die Beweiserhebung für
den Angeklagten Be- oder Entlastendes erbracht hätte oder unergiebig geblieben wäre, ist noch nicht abschließend geklärt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf jedoch ein Konflikt zwischen Geheimhaltungsinteressen der Exekutive einerseits und den Verteidigungsinteressen des Angeklagten sowie der
Pflicht des Gerichts zur Wahrheitsermittlung (§ 244 Abs. 2 StPO) andererseits nicht dazu führen, daß sich die
Geheimhaltungsinteressen nachteilig für den Angeklagten auswirken. In derartigen Fällen muß durch eine
besonders vorsichtige Beweiswürdigung und gegebenenfalls die Anwendung des Zweifelssatzes der Verkürzung der Beweisgrundlage und damit der Erkenntnismöglichkeiten des Gerichts Rechnung getragen werden
(vgl. BGH NStZ 2000, 265, 266 f.; s. auch BVerfG NStZ 2000, 151, 153).
aa) Den Grundsatz, daß eine durch Maßnahmen der Exekutive bedingte Verkürzung der Beweisgrundlage dem
Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen darf und durch eine entsprechend vorsichtige Beweiswürdigung zu
kompensieren ist, wendet der Bundesgerichtshof bereits in den Fällen an, in denen ein Schuldnachweis gegen
den Angeklagten durch Vernehmung unmittelbarer Tatzeugen nicht möglich ist, weil es sich bei diesen um
verdeckte Ermittler, Vertrauensleute der Polizei oder Informanten mit behördlicher Vertraulichkeitszusage
handelt, deren Identität die Exekutive in entsprechender Anwendung des § 96 StPO nicht preisgibt oder denen
sie die nach § 54 StPO in Verbindung mit den Beamtengesetzen erforderliche Aussagegenehmigung nicht
erteilt. Hier ist es zwar zulässig, deren Angaben mittelbar über die Aussage von Führungsbeamten bzw. Verhörspersonen oder auch die Verlesung von Vernehmungsprotokollen in die Hauptverhandlung einzuführen.
Jedoch muß sich das Gericht der dadurch seiner Überzeugungsbildung gezogenen Grenzen bewußt sein und
dies in den Urteilsgründen zum Ausdruck bringen (BGHSt 17, 382, 385 f.; 33, 178, 181 f.; 34, 15, 17 f.; 36,
159, 166 f.). Dies gilt nicht nur wegen der begrenzten Zuverlässigkeit mittelbarer Beweisführung durch die
Einvernahme von Zeugen vom Hörensagen oder die Verlesung von Vernehmungsprotokollen, die besondere
Anforderungen an die Beweiswürdigung und an die Begründung der tatrichterlichen Entscheidung stellt, insbesondere wenn der unmittelbare Gewährsmann anonym bleibt. Die mittelbar in das Verfahren eingeführten
Angaben derartiger Gewährsleute bedürfen sorgfältigster Überprüfung (BGHSt 17, 382, 386; 34, 15, 18; 46,
93, 105 f.) vielmehr auch deswegen, weil bei dieser Art der Beweisführung das Fragerecht der Verteidigung
Einbußen erleidet (BGHSt 39, 141, 145 f.). Auf die mittelbar wiedergegebenen Aussagen dürfen Feststellungen daher regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn sie durch andere wichtige Beweisanzeichen bestätigt
werden (BGHSt 36, 159, 166; 45, 321, 340 m. w. N.). Es darf dabei nicht übersehen werden, daß die Exekutive eine erschöpfende Sachaufklärung verhindert.
bb) Hier geht es allerdings nicht um die Würdigung einer den Angeklagten belastenden Aussage, die wegen
der Sperrung des unmittelbaren Zeugen lediglich durch Erhebung mittelbarer Beweise in die Hauptverhandlung eingeführt werden kann. Vielmehr wird ein für die Wahrheitsfindung potentiell bedeutsamer Zeuge der
Beweisaufnahme völlig entzogen, so daß offen bleibt, welches Beweisergebnis durch seine Vernehmung hätte
erzielt werden können. Auch in diesem Falle muß der genannte Grundsatz Anwendung finden, da durch die
Sperrung des Beweismittels nicht nur die Beweisgrundlage des Gerichts verkürzt, sondern dem Angeklagten
auch eine Möglichkeit der Entlastung entzogen wird. Dies gebietet der Anspruch des Angeklagten auf ein
faires rechtsstaatliches Verfahren, an dem solche Beschränkungen seiner Rechte zu messen sind, die von den
speziellen grundrechtlichen Verfahrensgarantien (etwa dem Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1
GG) nicht erfaßt werden.
156
Vor dem Hintergrund des dem Strafprozeß von der Verfassung vorgegebenen Prinzips, daß keine Strafe ohne entsprechende - Schuld verhängt werden darf, sichert dieser Anspruch das zentrale Anliegen des Strafprozesses, nämlich die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne die das materielle Schuldprinzip nicht verwirklicht
werden kann. Verfahrensrechtliche Gestaltungen, die der Ermittlung der Wahrheit und somit einem gerechten
Urteil entgegenstehen, können daher den Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren beeinträchtigen
(BVerfGE 57, 250, 274 f. m. w. N.). Zu diesen Beschränkungen zählen die behördliche Verweigerung von
Aussagegenehmigungen (§ 54 StPO i. V. m. den Beamtengesetzen) sowie die Abgabe von Sperrerklärungen
nach § 96 StPO. Diese Maßnahmen können, auch wenn sie verfahrensmäßig und inhaltlich rechtsfehlerfrei
ergangen sind, zu erheblichen Einschränkungen der Verteidigungsinteressen des Angeklagten führen. Verschlechtern sie dessen Beweissituation, fordert der Grundsatz fairer Verfahrensgestaltung ein Regulativ. Ein
solches hält das Strafprozeßrecht mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) sowie dem
Prinzip "Im Zweifel für den Angeklagten" bereit. Deren sachgerechte Anwendung ist grundsätzlich geeignet,
die besonderen Gefahren der beweisrechtlichen Lage für den Angeklagten aufzufangen und seinem Anspruch
auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren Genüge zu tun (BVerfGE 57, 250, 292 f.). Dies gilt auch im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 MRK, der - im Range eines einfachen Bundesgesetzes (BVerfGE 74, 358, 370) - ebenfalls das Recht des Angeklagten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren verbürgt, namentlich den Anspruch
des Angeklagten, Belastungszeugen zu befragen oder befragen zu lassen und die Ladung und Vernehmung
von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie das bei Belastungszeugen der Fall ist
(Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK). Durch die vorsichtige Beweiswürdigung und gegebenenfalls die Anwendung
des Zweifelssatzes wird in aller Regel gewährleistet, daß sich das Strafverfahren trotz der Verkürzung der
Beweisgrundlage in seiner Gesamtheit als rechtstaatlich und fair erweist.
cc) Entsprechendes ist für die Fälle eines Lockspitzeleinsatzes polizeilicher V-Leute anerkannt. Behauptet der
Angeklagte etwa, durch den Lockspitzeleinsatz polizeilicher V-Leute in die Tat verstrickt worden zu sein und
ist die Vernehmung der V-Leute nicht möglich, weil die zuständige Innenbehörde deren Identität in entsprechender Anwendung des § 96 StPO nicht preisgibt, ist eine besonders vorsichtige Beweiswürdigung geboten,
bei der der Tatrichter nicht übersehen darf, daß es die Exekutive ist, die eine erschöpfende Sachaufklärung
verhindert und es der Verteidigung - und dem Gericht - unmöglich macht, dieser Behauptung nachzugehen
(BGH NStZ 1982, 433; BGH StV 1983, 403; vgl. auch BGH StV 1989, 284 f.).
b) Die Anwendung des Grundsatzes vorsichtiger Beweiswürdigung und gegebenenfalls des Zweifelssatzes
bedarf für die hier in Rede stehenden Fälle der Präzisierung:
Die gebotene Kompensation der durch Maßnahmen der Exekutive bedingten Verkürzung der Beweisgrundlage
ist im Rahmen der Beweiswürdigung nicht in der Weise vorzunehmen, daß Verteidigungsvorbringen des Angeklagten, dessen Richtigkeit durch Erhebung des gesperrten Beweises hätte geprüft werden können, in unmittelbarer Anwendung des Zweifelssatzes als zutreffend zu behandeln ist.
Zwar wird teilweise die Ansicht vertreten, eine vom Angeklagten durch Antrag auf Zuziehung des gesperrten
Beweismittels unter Beweis gestellte entlastende Tatsache sei im selben Umfang zu berücksichtigen wie bei
einer Wahrunterstellung im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO (Müller, Behördliche Geheimhaltung und
Entlastungsvorbringen des Angeklagten, Diss. Berlin 1992 S. 80 ff.). Andere leiten ein solches Ergebnis unmittelbar aus dem Zweifelssatz ab. Dieser gebiete es, entlastendes Vorbringen des Angeklagten, das wegen der
Beweismittelsperrung nicht aufgeklärt werden kann, als wahr zu unterstellen (so uneingeschränkt Schneider,
Die Pflicht der Behörden zur Aktenvorlage im Strafprozeß, Diss. Freiburg 1970 S. 125; vgl. auch BGHSt 20,
189, 191 - nicht entscheidungstragend - und im Anschluß hieran LG Münster StV 1983, 97, 98; LG Berlin StV
1986, 96, 97). Nach anderer Ansicht ist die Wahrunterstellung jedenfalls dann geboten, wenn das Verteidigungsvorbringen nicht widerlegt werden kann (Lüderssen in FS Klug Bd. II [1983] S. 527, 538; ähnlich J.
Meyer ZStW 95 [1983], 834, 859; Arloth, Geheimhaltung von V-Personen und Wahrheitsfindung im Strafprozeß, Diss. Augsburg 1986 S. 185 sowie - für den Fall rechtswidriger Sperrerklärung bzw. fehlerhafter Verweigerung der Aussagegenehmigung - Schlüchter, Das Strafverfahren 2. Aufl. Rdn. 551.1 Fn. 522a und Weider
StV 1983, 227, 228; vgl. auch Plähn StV 1981, 216, 217; K. Meyer JR 1981, 478, 480).
Diese Betrachtung wird der Funktion und Bedeutung des Zweifelssatzes jedoch nicht gerecht. Aus ihm läßt
sich nichts dafür ableiten, ob die Aussage etwa detailreich oder detailarm bzw. durch Verknüpfung plausibler
Tatsachenelemente nachvollziehbar oder eindimensional auf eine bestimmte Kernaussage verkürzt gewesen
wäre. Außerdem ist der Zweifelssatz keine Beweis-, sondern eine Entscheidungsregel, die das Gericht erst
dann zu befolgen hat, wenn es nach abgeschlossener Beweiswürdigung nicht die volle Überzeugung vom
Vorliegen einer für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch unmittelbar entscheidungsrelevanten Tatsache zu
gewinnen vermag. Es ist daher verfehlt, ihn isoliert auf einzelne Elemente der Beweiswürdigung anzuwenden,
statt das weitere Ergebnis der Beweisaufnahme zu dem entscheidungserheblichen Punkt in einer Gesamtwürdigung des Beweisstoffs mit in Betracht zu ziehen (BGH NStZ 2001, 609 m. w. N.). Die Wahrunterstellung
würde in vielen Fällen zum Freispruch oder zu einer den Angeklagten unangemessen begünstigenden Verurteilung führen, weil dieser es in der Hand hätte, durch die Behauptung entlastender Tatsachen, die durch das
gesperrte Beweismittel potentiell aufklärbar wären, bzw. die Aufstellung von Beweisbehauptungen im Rah157
men von Anträgen auf Erhebung des gesperrten Beweises dem Gericht eine entsprechende Entscheidungsgrundlage aufzunötigen (vgl. Arzt in FS Peters [1974] S. 223, 226 f.; Herdegen NStZ 1984, 97, 101).
Die Sperrung von Beweismitteln seitens der Exekutive ist erst bei der abschließenden Würdigung des gesamten Beweisergebnisses mitzuberücksichtigen. Hierbei hat der Tatrichter in seine Erwägungen die Möglichkeit
einzubeziehen, daß das gesperrte Beweismittel, wäre es in die Hauptverhandlung eingeführt worden, das Entlastungsvorbringen bzw. die entlastende Beweisbehauptung des Angeklagten bestätigt hätte. Diese Möglichkeit hat er dem übrigen Beweisergebnis gegenüberzustellen und auf dieser Grundlage unter Beachtung des
Zweifelssatzes zu entscheiden, ob das potentiell entlastende Ergebnis der unterbliebenen Beweiserhebung
durch die verwertbaren sonstigen Beweismittel so weit entkräftet wird, daß trotz der geschmälerten Erkenntnisgrundlage der Inbegriff der Hauptverhandlung die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten trägt (vgl.
Schäfer in LR 24. Aufl. § 96 Rdn. 54; s. auch Herdegen NStZ 1984, 97, 101). Je mehr sich das Ergebnis der
Beweisaufnahme mit dem Entlastungsvorbringen des Angeklagten in Einklang bringen lassen könnte, je näher
das gesperrte Beweismittel zu der Tat steht und je stärker es daher potentiell zu deren Aufklärung hätte beitragen können, um so höhere Anforderungen sind dabei an den argumentativen Aufwand des Tatrichters zur
Begründung seiner Überzeugung von der Schuld des Angeklagten zu stellen, insbesondere wenn die Beweise,
auf die er diese Überzeugung stützt, nur indiziell auf die Schuld des Angeklagten hindeuten.
Nur wenn die Beweiswürdigung auf diese Weise vorsichtig und unter Beachtung des Zweifelssatzes vorgenommen wird, ist dem Umstand in hinreichendem Umfang Rechnung getragen, daß gerade die die Strafverfolgung betreibende Exekutive - und nicht etwa ein Zeuge durch die Wahrnehmung eines Zeugnis- bzw. Aussageverweigerungsrechts (z. B. gemäß §§ 52, 53, 53 a oder 55 StPO) oder ein objektiver Umstand (z. B. die
tatsächliche Unerreichbarkeit eines Zeugen) - die Beweisgrundlage in einem aufklärungsbedürftigen Punkt
verkürzt und hierdurch zumindest potentiell dem Angeklagten eine Entlastungsmöglichkeit nimmt.
4. Nach alledem hätte sich das Oberlandesgericht hier nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, daß der
Tatbeteiligte Binalshib für eine Vernehmung nicht zur Verfügung stand und auch nicht geklärt werden konnte,
ob und gegebenenfalls welche Angaben er bei seinen Vernehmungen durch US-amerikanische Stellen über die
Einbindung des Angeklagten in Planung und Vorbereitung der Anschläge vom 11. September 2001 machte.
Etwas anderes ergibt sich hier nicht daraus, daß die Unmöglichkeit der persönlichen Vernehmung Binalshibs
in der Hauptverhandlung maßgeblich auf die Weigerung der US-Regierung und nicht auf Maßnahmen der
Bundesregierung beruhte. Wird die Vernehmung eines Auslandszeugen dadurch verhindert, daß der fremde
Staat, in dem sich der Zeuge aufhält, die für die Vernehmung erforderliche Rechtshilfe verweigert, ist der
Zeuge unerreichbar im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO. Die Unerreichbarkeit eines Beweismittels hat
zwar grundsätzlich bei der Würdigung der erhobenen Beweise außer Betracht zu bleiben. Insbesondere ist der
Tatrichter in aller Regel nicht gehalten, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, welches Ergebnis die Vernehmung eines mangels Rechtshilfe eines fremden Staates unerreichbaren Zeugen möglicherweise hätte
erbringen können.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt jedoch dann, wenn der um Rechtshilfe ersuchte Staat ein erhebliches eigenes Interesse an dem Ausgang des Strafverfahrens hat, etwa weil - wie hier - die angeklagten Straftaten und deren Folgen maßgeblich auch seine eigene Sicherheit sowie die Rechtsgüter seiner Bürger verletzten
und die Bundesrepublik Deutschland daher in einer Art stellvertretenden Strafrechtspflege auch für ihn tätig
wird. Insbesondere wenn er in einem derartigen Fall selbst Beweismittel - hier in Person des Zeugen W. - für
den Tatnachweis zur Verfügung stellt, darf es nicht unberücksichtigt bleiben, wenn er andere, für die Tataufklärung zentrale Beweismittel, die potentiell zur Entlastung des Angeklagten geeignet sein könnten, dem deutschen Strafgericht vorenthält. Die andernfalls nicht auszuschließende Gefahr, daß der ausländische Staat durch
die selektive Gewährung von Rechtshilfe den Ausgang des in Deutschland geführten Strafverfahrens in seinem
Sinne steuert, kann im Hinblick auf das Recht des Angeklagten auf eine faire Verfahrensgestaltung nicht hingenommen werden. Von Bedeutung ist auch, ob sich der ausländische Staat - wie hier durch die UNÜbereinkommen zur Bekämpfung widerrechtlicher Handlungen gegen die Zivilluftfahrt von 1971 und das
Übereinkommen zur Unterdrückung terroristischer Bombenanschläge von 1997 - durch internationale Abkommen gegenüber der Bundesrepublik Deutschland im Grundsatz bereit erklärt hat, in Strafverfahren wegen
entsprechender - terroristischer - Straftaten so weit wie möglich die erforderliche (Rechts-)Hilfe zu leisten.
Binalshib war nach den Urteilsfeststellungen in zentraler Position in das Tatgeschehen eingebunden. Er hätte
aus unmittelbarem Erleben vom Ablauf der Anschlagsplanung und -vorbereitung sowie über den Kenntnisstand des Angeklagten berichten können. Seinen etwaigen Angaben kam daher zur Ermittlung des wahren
Sachverhalts potentiell eine erheblich größere Bedeutung zu als dem indiziellen Gewicht der Äußerungen des
Angeklagten und Alshehhis aus dem ersten Halbjahr 1999, auf die das Oberlandesgericht seine Überzeugung
vom Ablauf der Tatplanung und der Einbindung des Angeklagten in wesentlichem Umfang stützt, die sich
jedoch nicht eindeutig unmittelbar auf die Anschläge vom 11. September 2001 beziehen und auch andere Deutungen zulassen, als sie das Oberlandesgericht vorgenommen hat. Die Vernehmung Binalshibs oder zumindest
die Einführung des Inhalts der Unterlagen über seine Vernehmungen in den USA war daher von der Aufklärungspflicht geboten.
158
Nachdem diese Aufklärung wegen Sperrung der Beweismittel nicht möglich war, hätte das Oberlandesgericht
daher in seine Beweiswürdigung die Möglichkeit einbeziehen müssen, daß Binalshib das Verteidigungsvorbringen des Angeklagten in einer - jedenfalls für sich gesehen plausiblen und nachvollziehbaren - Aussage
bestätigt bzw. sich aus den Vernehmungsprotokollen eine entsprechende Bestätigung ergeben hätte. Es hätte
insbesondere erwägen müssen, ob es auch dann, wenn Binalshib als ursprünglichen Grund für die Afghanistanreise der Gruppenmitglieder ebenfalls die Vorbereitung auf eine Teilnahme am Tschetschenienkrieg genannt und eine Einbeziehung des Angeklagten in erst später gefaßte Anschlagspläne verneint hätte, aufgrund
der sonstigen erhobenen Beweise auch bei strikter Beachtung des Zweifelssatzes dennoch davon überzeugt
gewesen wäre, daß sich das gesamte Tatgeschehen so, wie in dem angefochtenen Urteil festgestellt, abgespielt
hat. Dabei wären die Glaubhaftigkeit einer derartigen potentiellen Aussage Binalshibs und dessen allgemeine
Glaubwürdigkeit ebenso zu prüfen gewesen, wie zu erörtern gewesen wäre, ob sich entsprechende entlastende
Angaben Binalshibs mit dem übrigen Beweisergebnis möglicherweise hätten in Einklang bringen lassen.
All dies hat das Oberlandesgericht unterlassen. Es hat den Angeklagten allein auf die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens verwiesen, sollte der Zeuge Binalshib zu einem späteren Zeitpunkt als Zeuge zur
Verfügung stehen. Sein Urteil kann nach alledem keinen Bestand haben.
Es bedarf keines näheren Eingehens auf die Frage, ob und gegebenenfalls welche sachlich-rechtlichen Konsequenzen im Revisionsverfahren daraus zu ziehen sind, daß in dem angefochtenen Urteil - unverständlicherweise - der anderweitig verfolgte Abdelghani Mzoudi mit keinem Wort erwähnt wird, obwohl dieser - wie dem
Senat aus den entsprechenden Haftprüfungsverfahren bekannt ist - vom Generalbundesanwalt schon vor Beginn der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten wegen vergleichbarer Tatvorwürfe vor dem Hanseatischen
Oberlandesgericht in Hamburg angeklagt worden war und laut dieser Anklageschrift ebenfalls zu der terroristischen Vereinigung um Atta gehört haben soll.
III. Die Sperrung von Beweismitteln durch die Exekutive führt hier nicht zu einem Prozeßhindernis, das die
Einstellung des Verfahrens zur Folge hätte. Zwar sind außergewöhnliche Fälle denkbar, in denen ein Verstoß
gegen das Gebot fairer Verfahrensführung dem Verfahren als Ganzem die Grundlage entzieht und dessen
Einstellung erzwingt (vgl. BGHSt 46, 159, 171). Dies kommt jedoch nur in Betracht, wenn ein fairer, rechtsstaatlicher Strafprozeß auch durch kompensierende Maßnahmen zu Gunsten des Angeklagten nicht mehr sichergestellt werden kann. Bei der Sperrung von Beweismitteln durch die Exekutive kann dies nur dann der
Fall sein, wenn dem Tatrichter durch die Maßnahmen der Exekutive die Beweisgrundlage derart verkürzt wird,
daß auch unter Beachtung der dargelegten Grundsätze vorsichtiger Beweiswürdigung und der Anwendung des
Zweifelssatzes eine gerichtlich verantwortbare Überzeugungsbildung nicht mehr gewährleistet ist, die rechtsstaatlichen Anforderungen sowie der verfassungsrechtlich verbürgten Stellung der Strafgerichte genügt, den
wahren Sachverhalt unbeeinflußt von Einflußnahmen der vollziehenden Gewalt zu ermitteln. So verhält es sich
hier noch nicht. Trotz der Weigerung der US-Regierung, eine Vernehmung des Zeugen Binalshib zu ermöglichen sowie dem Zeugen W. eine Aussagegenehmigung zum Inhalt der Vernehmungen Binalshibs in den USA
zu erteilen, und trotz der Sperrung übermittelter Protokolle über "geheimdienstliche Befragungen" Binalshibs
und des - vermeintlich in Syrien inhaftierten - Zeugen Z. durch die deutsche Regierung ist im Hinblick auf das
vorhandene Beweismaterial eine eigenverantwortliche Beweiswürdigung durch den neuen Tatrichter noch
möglich. Die zuständigen Stellen werden jedoch erneut zu prüfen haben, ob nicht Möglichkeiten bestehen, im
Interesse der Wahrheitsfindung die bisher gesperrten Beweismittel zumindest in eingeschränktem Umfang zur
Verfügung zu stellen, ohne daß hierdurch berechtigte Geheimhaltungsinteressen berührt werden.
BGH, Urt. vom 12.02.2004 - 3 StR 185/03
StPO §§ 252; 255a I; II 1; EMRK Art 6 IIId - Vernehmungsersetzende Videovernehmung bei
Zeugnisverweigerung in Hauptverhandlung
LS: 1. Macht ein Zeuge nachträglich von seinem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO
Gebrauch, darf die Bild-Ton-Aufzeichnung seiner früheren richterlichen Vernehmung nach §
255 a Abs. 1 StPO i. V. m. § 252 StPO nicht zu Beweiszwecken vorgeführt werden, obgleich
auf das weniger zuverlässige Beweismittel der Vernehmung des Richters zurückgegriffen werden kann.
2. Die Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung nach § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO scheidet aus,
wenn der Beschuldigte gem. § 168 c Abs. 3 StPO bei der ermittlungsrichterlichen Vernehmung
ausgeschlossen war und daher keine Gelegenheit zur Mitwirkung hatte. Dies gilt auch dann,
wenn sein Verteidiger an dieser Vernehmung teilgenommen hat.
3. Sind die Voraussetzungen des § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO erfüllt, kann der Zeuge durch
nachträgliche Ausübung seines Zeugnisverweigerungsrechts die Verwertung der Bild-Ton159
Aufzeichnung seiner früheren richterlichen Vernehmung nicht verhindern (nicht entscheidungstragend).
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 26. November 2002 mit
den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu Freiheitsstrafen von zehn
Jahren (Bekim B.) beziehungsweise sieben Jahren (Mehrije B.) verurteilt. Mit ihren Revisionen machen die
Angeklagten die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts geltend. Die Rechtsmittel haben mit einer von
beiden Angeklagten erhobenen Verfahrensrüge Erfolg.
Zu Recht beanstanden die Beschwerdeführer, daß die Strafkammer die Videoaufzeichnung einer ermittlungsrichterlichen Vernehmung ihres gemeinsamen Sohnes Mirsad vorgeführt und bei der Urteilsfindung verwertet
hat.
I.
Den Rügen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am Morgen des 22. April 2002 verstarb Ceylan B., die dreijährige Tochter der Angeklagten, an den Folgen
von Mißhandlungen, die ihr - nach den Feststellungen des Landgerichts - die Angeklagten in der vorangegangenen Nacht zugefügt hatten. Da deren Sohn Mirsad B. als Tatzeuge in Betracht kam, beantragte die Staatsanwaltschaft für den knapp fünfjährigen Mirsad die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis "Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts (und) Erteilung der Aussagegenehmigung nach § 52 StPO". Mit Beschluß vom 24. April 2002 bestellte das Amtsgericht das Jugendamt
zum Ergänzungspfleger, das seinerseits mit der Wahrnehmung der Pflegschaft eine Mitarbeiterin beauftragte.
Diese erklärte am 26. April 2002 schriftlich gegenüber dem Polizeipräsidium, daß im Strafverfahren gegen die
Angeklagten auf die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts gemäß § 52 StPO verzichtet und die Zustimmung zur Vernehmung erteilt werde.
Der Ermittlungsrichter bestimmte daraufhin Termin zur Vernehmung Mirsads, verständigte hiervon die Verteidiger der Angeklagten und schloß diese selbst gemäß § 168 c Abs. 3 StPO von der Anwesenheit bei der
Vernehmung mit der Begründung aus, es sei zu befürchten, daß das Kind in Gegenwart der Angeklagten nicht
die Wahrheit sagen werde. Am 29. April 2002 wurde Mirsad in Gegenwart des Verteidigers der Angeklagten
Mehrije B. als Zeuge vernommen, nachdem ihn der Ermittlungsrichter zu Beginn der Vernehmung über sein
Zeugnisverweigerungsrecht belehrt hatte. Mirsad beantwortete die Frage, ob er die Belehrung verstanden habe,
mit einem Kopfnicken und war zur Aussage bereit. Er gab an, die Angeklagten hätten seine Schwester Ceylan
und ihn mißhandelt, wobei der Angeklagte Ceylan mit einem Gürtel geschlagen habe. Die Vernehmung wurde
zeitgleich von zwei Kameras aus verschiedenen Perspektiven aufgenommen und auf Videobänder aufgezeichnet.
Im Hauptverhandlungstermin vom 24. September 2002 gab die Mitarbeiterin des Jugendamtes in Wahrnehmung der Ergänzungspflegschaft folgende Erklärung ab: "Ich bin befugt, insoweit die elterliche Gewalt auszuüben, daß ich auch über das Zeugnisverweigerungsrecht von Mirsad B. entscheiden kann. Mirsad B. macht
von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch. Er ist das Kind der Angeklagten und soll mit den Eltern
nicht konfrontiert werden." Die Strafkammer sah daraufhin von der zunächst beabsichtigten Ladung Mirsads
ab. Statt dessen wurde am 14. Oktober 2002 der Ermittlungsrichter über das Ergebnis der richterlichen Vernehmung vom 29. April 2002 als Zeuge gehört; in seiner Gegenwart wurde eine der beiden Videoaufzeichnungen der Vernehmung "in Augenschein genommen". Nach den Urteilsgründen hat das Landgericht seine
Überzeugung von der Schuld der Angeklagten ganz wesentlich auf den Inhalt dieser Videoaufzeichnung gestützt.
II.
Die zulässigen Rügen sind begründet.
Unter welchen Voraussetzungen die gemäß § 250 StPO grundsätzlich gebotene persönliche Vernehmung eines
Zeugen in der Hauptverhandlung durch das Vorführen der Bild-Ton-Aufzeichnung einer früheren Vernehmung dieses Zeugen ersetzt werden kann, bestimmt sich nach der durch das Zeugenschutzgesetz in die
Strafprozeßordnung eingefügten Bestimmung des § 255 a StPO. Danach durften die Angaben, die Mirsad B.
bei seiner Vernehmung durch den Ermittlungsrichter gemacht hatte, nicht durch Vorführung der Videoaufzeichnung zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht und verwertet werden. Dabei kann dahinstehen, ob
die Verwertung der Videoaufzeichnung - auch soweit als Rechtsgrundlage § 255 a Abs. 2 StPO in Betracht
kommt - bereits deshalb unzulässig war, weil sie nicht durch förmlichen Gerichtsbeschluß angeordnet wurde.
Insofern wird zwar - anders als bei Anwendung des § 255 a Abs. 1 StPO, die nach der entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 251 Abs. 4 StPO einen mit Gründen versehener Gerichtsbeschluß voraussetzt - mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung das Erfordernis eines Gerichtsbeschlusses unterschiedlich beurteilt
160
(bejahend Diemer in KK 5. Aufl. § 255 a Rdn. 14; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 255 a
Rdn. 17; ablehnend Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 255 a Rdn. 11). Die Streitfrage bedarf hier indes keiner
vertieften Erörterung. Ein entsprechender Rechtsfehler wäre jedenfalls nicht gerügt.
1. Einer Vorführung der Videoaufzeichnung nach § 255 a Abs. 1 StPO stand das entsprechend anzuwendende
Verlesungs- und Verwertungsverbot des § 252 StPO entgegen.
a) Die Voraussetzungen des § 252 StPO liegen vor. Als Sohn der Angeklagten war Mirsad B. gemäß § 52 Abs.
1 Nr. 3 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt. Er hat zwar nicht - wie § 252 StPO dies seinem
Wortlaut nach voraussetzt - in der Hauptverhandlung sein Zeugnisverweigerungsrecht geltend gemacht; indes
hat das zur Entscheidung über die erforderliche Zustimmung zur Vernehmung (§ 52 Abs. 2 StPO) berufene
Jugendamt durch seine mit der Wahrnehmung der Ergänzungspflegschaft beauftragte Mitarbeiterin die Zustimmung versagt. Dies steht dem Gebrauchmachen des Zeugnisverweigerungsrechts durch den minderjährigen Zeugen mit der Folge gleich, daß Mirsad in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden durfte (§ 52
Abs. 2 Satz 1 StPO) und eine Niederschrift über seine frühere Vernehmung nicht hätte verlesen werden dürfen.
b) Eine Verwertung der Aussage Mirsads bei der ermittlungsrichterlichen Vernehmung durch Vorführung der
Videoaufzeichnung war - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts - auch nicht mit Blick auf die in
der Entscheidung BGHSt 45, 203 entwickelten Grundsätze zulässig. Nach diesem Urteil ist allerdings der von
seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machende Zeuge nicht gehindert, nach ordnungsgemäßer Belehrung die Verwertung der bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage zu gestatten. Ob dem
gefolgt werden könnte, kann der Senat erneut offenlassen (zweifelnd schon Senat NStZ 2003, 498). Ferner
kann dahinstehen, ob die Entscheidung BGHSt 45, 203 bei Gestattung eine Verwertung der früheren Aussage
gegen die ausdrückliche Regelung des § 252 StPO auch durch Verlesung und damit im Falle des § 255 a Abs.
1 StPO durch Vorführung der Videoaufzeichnung oder nur durch Anhörung der nichtrichterlichen Vernehmungsperson für zulässig erklärt hat. Denn der Verwertung der Videoaufzeichnung steht unter dem Gesichtspunkt der Gestattung entscheidend entgegen, daß - worauf die Revisionen zutreffend hinweisen - eine wirksame Gestattung nur dann angenommen werden könnte, wenn sich (auch) Mirsad mit der Verwertung seiner
früheren Aussage einverstanden erklärt hätte. Der gesetzliche Vertreter eines im Sinne von § 52 Abs. 2 Satz 1
StPO verstandesunreifen Zeugen entscheidet nicht an dessen Stelle über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts, was mit der höchstpersönlichen Natur dieses Rechts unvereinbar wäre; er hat vielmehr lediglich
darüber zu befinden, ob er einer Vernehmung des Zeugen zustimmt oder nicht (BGHSt 21, 303, 305 f.; 23,
221, 222). Der kindliche Zeuge soll damit vor einer Aussagebereitschaft geschützt werden, deren mögliche
Folgen er vielleicht nicht erkennen oder beurteilen kann (BGHSt 19, 85, 86; 23, 221, 222). Dem Zustimmungserfordernis kommt daher eine ausschließlich negative Bedeutung zu: Versagt der gesetzliche Vertreter
seine Zustimmung, darf das Kind auch dann nicht vernommen werden, wenn es zur Aussage bereit wäre;
stimmt der gesetzliche Vertreter einer Vernehmung zu, kann das Kind dennoch das Zeugnis rechtswirksam
verweigern (BGHSt 23, 221, 222).
Diese für die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts entwickelten Grundsätze müßten - falls der Entscheidung BGHSt 45, 203 zu folgen wäre - für die Gestattung der Verwertung früherer Aussagen in gleicher
Weise gelten. Mirsad ist aber nicht befragt worden, ob er mit einer Vorführung und Verwertung des Videos
einverstanden war oder nicht. Eine Vorführung der Videoaufzeichnung nach § 255 a Abs. 1 StPO kam deshalb
nicht in Betracht.
c) Es ist nicht zu verkennen, daß sich die Regelung des § 255 a Abs. 1 StPO, soweit sie für die Vorführung der
Bild-Ton-Aufzeichnung einer Zeugenvernehmung nicht nur die §§ 251, 253 und § 255 StPO, sondern auch §
252 StPO als anwendbar erklärt, für Fälle, in denen die Aufzeichnung einer richterlichen Vernehmung betroffen ist, nicht stimmig in die bestehende Rechtslage einfügt. Danach kann zwar bei Zeugnisverweigerung gemäß § 52 StPO in der Hauptverhandlung - entsprechend der ausdrücklichen Anordnung des § 252 StPO - das
Protokoll einer früheren Zeugenvernehmung, auch das einer richterlichen Vernehmung, nicht verlesen werden.
Auch kann die frühere Aussage grundsätzlich nicht durch Vernehmung der Verhörsperson in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Eine Ausnahme gilt indes für den Fall einer früheren richterlichen Vernehmung.
Nach ständiger Rechtsprechung hindert § 252 StPO nicht, über den Inhalt einer Aussage, die ein Zeuge bei
einer richterlichen Vernehmung nach ordnungsgemäßer Belehrung über sein Zeugnisverweigerungsrecht gemacht hat, durch Vernehmung des Richters Beweis zu erheben, wenn der Zeuge sich in der Hauptverhandlung
auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft (BGHSt 2, 99; 21, 218; 36, 384; 46, 189, 195).
aa) Diese Einschränkung des aus § 252 StPO abzuleitenden umfassenden Verwertungsverbots wird mit dem
Unterschied begründet, den das Strafverfahrensrecht zwischen richterlichen und nichtrichterlichen Vernehmungen macht. In älteren Entscheidungen hat sich der Bundesgerichtshof in erster Linie darauf berufen, daß
der Richter - anders als der vernehmende Polizeibeamte oder Staatsanwalt - verpflichtet sei, Zeugen auf ihr
Zeugnisverweigerungsrecht hinzuweisen (BGHSt 2, 99, 106). Seit Inkrafttreten des § 163 a Abs. 5 StPO, der
auch für Vernehmungen durch die Polizei und die Staatsanwaltschaft eine Belehrung der Zeugen über ihr
Zeugnisverweigerungsrecht vorschreibt, sieht die Rechtsprechung das tragende Argument für die unterschiedliche Behandlung richterlicher und nichtrichterlicher Vernehmungen darin, daß das Gesetz - wie aus § 251
161
Abs. 1 und Abs. 2 StPO zu entnehmen ist - richterlichen Vernehmungen ganz allgemein höheres Vertrauen
entgegenbringt (BGHSt 21, 218, 219; 36, 385, 386).
Dieser Beschränkung der Reichweite des sich aus § 252 StPO ergebenden Verwertungsverbots durch die
Rechtsprechung ist zwar vielfach entgegengehalten worden, daß sie mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift,
die vorrangig dem Zeugenschutz diene, nicht in Einklang zu bringen sei. Indes kann dieser Einwand nicht
überzeugen. Auch mit Blick auf den Konflikt des zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen zwischen einerseits der Wahrheitspflicht und andererseits dem Interesse, den Angehörigen nicht zu belasten, läßt sich die
Zulässigkeit der Vernehmung des Richters über die frühere Aussage des Zeugen erklären. Sie rechtfertigt sich
auch dadurch, daß dem Zeugen wegen der für ihn erkennbaren und regelmäßig von ihm empfundenen erhöhten Bedeutung der richterlichen Vernehmung für das Strafverfahren nach der Belehrung durch den Richter
deutlicher als bei einer polizeilichen Vernehmung vor Augen steht, daß er sich zwar aus dem ihn treffenden
Interessenwiderstreit durch Gebrauchmachen von dem Zeugnisverweigerungsrecht befreien, aber, falls er
aussagt, diese Angaben vor einem Richter nicht ohne weiteres wieder beseitigen kann.
bb) Vor diesem Hintergrund ist die in § 255 a Abs. 1 i. V. m. § 252 StPO getroffene Regelung wenig verständlich, soweit sie auch die Vorführung der Videoaufzeichnung einer richterlichen Vernehmung untersagt. Während das schriftliche Protokoll die Aussage des Zeugen in der Regel nicht wörtlich wiedergibt, vermittelt die
Videoaufzeichnung die frühere Aussage des Zeugen - einschließlich der nonverbalen Vernehmungsinhalte und
der erfolgten Interaktionen - in allen Einzelheiten sehr viel genauer, als der auf der Grundlage seiner Erinnerung aussagende Richter es könnte. Ihre Unverwertbarkeit in den Fällen des § 252 StPO führt deshalb zu dem
mit Blick auf die Qualität der Wiedergabe der früheren Aussage schwer verständlichen Ergebnis, daß die Verwertung des qualitativ höherwertigen Beweismittels untersagt, der Rückgriff auf ein weniger zuverlässiges
aber gestattet ist. Der darin liegende Wertungswiderspruch vergrößert sich noch, wenn zur Unterstützung des
Gedächtnisses des Richters als Vorhalt nicht nur die Vernehmungsniederschrift verlesen (vgl. BGHSt 11, 338,
341; 21, 149, 150), sondern auch eine Bild-Ton-Aufzeichnung der früheren Vernehmung vorgespielt werden
darf, - was in konsequenter Übertragung dieser Rechtsprechung naheliegt - (vgl. Meyer-Goßner, StPO 46.
Aufl. § 255 a Rdn. 3), jedoch nicht unbestritten ist (kritisch hierzu Rieß StraFo 1999, 1, 3).
cc) Angesichts dieser Widersprüche könnte es naheliegen, den in § 255 a Abs. 1 StPO enthaltenen Verweis auf
§ 252 StPO einschränkend dahin auszulegen, daß die Vorführung von Videoaufzeichnungen richterlicher Vernehmungen stets zulässig ist, wenn der Richter über den Inhalt der früheren Aussage als Zeuge vernommen
werden darf. Im Ergebnis scheidet eine solche Auslegung des § 255 a Abs. 1 StPO jedoch aus. Zwar finden
sich in den Gesetzesmaterialien zum Zeugenschutzgesetz keine Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber der
ihm bekannten Rechtsprechung, nach der bei nachträglicher Zeugnisverweigerung eine Vernehmung des Richters über den Inhalt der früheren Aussage zulässig ist, die Grundlage entziehen wollte. Einer restriktiven Auslegung des § 255 a Abs. 1 StPO steht aber der eindeutige Gesetzeswortlaut entgegen: Der Gesetzgeber hat die
Vorführung einer Bild-Ton-Aufzeichnung bewußt den strafprozessualen Vorschriften unterworfen, die sich
auf die Verlesung der Niederschrift über eine Zeugenvernehmung beziehen (BTDrucks. 13/7165 S. 11). Macht
ein Zeuge nachträglich von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, darf deshalb die Videoaufzeichnung
seiner früheren richterlichen Vernehmung ebensowenig vorgeführt werden, wie eine Verlesung der Vernehmungsniederschrift in Betracht käme; in diesem Fall kann nur auf das weniger zuverlässige Beweismittel einer
Vernehmung des Richters als Zeuge zurückgegriffen werden.
Eine Korrektur dieses mit Blick auf die Qualität der Beweismittel widersprüchlichen Ergebnisses muß dem
Gesetzgeber vorbehalten bleiben. Zur Prüfung, ob die aufgezeigten Unstimmigkeiten um den Preis einer nachhaltigen Verschlechterung der Beweissituation in einer Vielzahl von Verfahren dadurch ausgeräumt werden
muß, daß die Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Vernehmung der richterlichen Verhörsperson aufgegeben
wird, besteht im gegebenen Fall kein Anlaß. Der Senat würde indes auch dazu neigen, an der bisherigen
Rechtsprechung festzuhalten, gegen die sich der Gesetzgeber nicht ausgesprochen hat, und damit die Systemunstimmigkeit hinzunehmen.
2. Auf § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO, der es unter weitergehender Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes in Verfahren wegen bestimmter Straftaten gestattet, die persönliche Vernehmung eines noch nicht 16 Jahre
alten Zeugen durch das Abspielen der Bild-Ton-Aufzeichnung einer früheren richterlichen Vernehmung zu
ersetzen, ließ sich die Vorführung der Videoaufzeichnung im vorliegenden Fall ebenfalls nicht stützen.
a) Die Anwendung der Vorschrift scheitert allerdings nicht bereits daran, daß der den Angeklagten zur Last
gelegte Straftatbestand der Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB) im Deliktskatalog des § 255 a Abs.
2 Satz 1 StPO nicht ausdrücklich genannt wird. Diese Aufzählung ist zwar abschließend; eine Videovorführung nach § 255 a Abs. 2 StPO wird aber nicht dadurch ausgeschlossen, daß sich der Anklagevorwurf auch auf
eine andere, tateinheitlich begangene, in diesem Katalog nicht enthaltene Straftat erstreckt (BTDrucks.
13/4983 S. 8; Schlüchter in SK-StPO 19. Lfg. § 255 a Rdn. 11; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl.
§ 255 a Rdn. 10 f.; Diemer in KK 5. Aufl. § 255 a Rdn. 8; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 255 a Rdn. 8).
Andernfalls verfehlte die Regelung ihren Zweck, in Verfahren wegen bestimmter, das Kindeswohl schwer
beeinträchtigender Straftaten junge Zeugen vor den zusätzlichen psychischen Belastungen oder gar Schädi162
gungen durch eine erneute Vernehmung in der Hauptverhandlung zu schützen (BTDrucks. 13/4983 S. 5; Diemer in KK 5. Aufl. § 255 a Rdn. 7; Meyer-Goßner aaO). Aus demselben Grund muß die Vorführung einer
Videoaufzeichnung nach dieser Vorschrift auch dann möglich sein, wenn eine tatbestandlich verwirklichte
Katalogtat im Wege der Gesetzeskonkurrenz durch das angeklagte Delikt verdrängt wird. Das war hier der
Fall: Der den Beschwerdeführern zur Last gelegte Tatbestand der Körperverletzung mit Todesfolge schließt
stets den im Katalog des § 255 a Abs. 2 StPO aufgeführten Tatbestand der fahrlässigen Tötung (§ 222 StGB)
mit ein (BGHSt 8, 54).
b) Der Verwertung der Videoaufzeichnung gemäß § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO steht aber die einschränkende
Voraussetzung des letzten Halbsatzes dieser Vorschrift entgegen. Die Beschwerdeführer hatten keine Gelegenheit gehabt, an der auf Videoband aufgezeichneten ermittlungsrichterlichen Vernehmung Mirsads mitzuwirken, da sie gemäß § 168 c Abs. 3 StPO von der Anwesenheit bei dieser Vernehmung ausgeschlossen worden waren.
Die von § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO vorausgesetzte Gelegenheit zur Mitwirkung umfaßt neben dem Recht auf
Anwesenheit bei der Vernehmung insbesondere die Befugnis, dem Zeugen Fragen zu stellen (vgl. Art. 6 Abs.
3 Buchst. d MRK) und Vorhalte zu machen (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 255 a Rdn. 12;
Diemer in KK 5. Aufl. § 255 a Rdn. 10). Zwar hatten hier die Verteidiger der Angeklagten in dem beschriebenen Sinn die Gelegenheit, an der ermittlungsrichterlichen Vernehmung Mirsads mitzuwirken. Dagegen war
den Angeklagten selbst, nachdem der Ermittlungsrichter sie gemäß § 168 c StPO von der Vernehmung ausgeschlossen hatte, diese Möglichkeit verschlossen. Damit waren die Voraussetzungen einer Vorführung nach §
255 a Abs. 2 StPO nicht gegeben. Der vollständige Ausschluß eines Angeklagten gemäß § 168 c Abs. 3 StPO bzw. ein Absehen von der Benachrichtigung vom Vernehmungstermin nach § 168 c Abs. 5 StPO - entzieht
einer späteren Vorführung der Videoaufzeichnung in der Hauptverhandlung gemäß § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO
stets die Grundlage, ohne daß es darauf ankäme, ob der Ausschluß im konkreten Fall rechtlich zulässig war
oder nicht (ebenso Gollwitzer aaO; Wache in KK 5. Aufl. § 168 e Rdn. 7; Meyer-Goßner aaO § 255 a Rdn. 8
a; Julius in HK-StPO 4. Aufl. § 255 a Rdn. 9).
In der Literatur wird zwar abweichend auch die Auffassung vertreten, daß der zulässige Ausschluß des Beschuldigten von der Vernehmung nach § 168 c Abs. 3 StPO durch die Teilnahme seines - gegebenenfalls zu
bestellenden - Verteidigers kompensiert werden könne (Diemer in KK 5. Aufl. § 255 a Rdn. 10; Eisenberg,
Beweisrecht der StPO, 4. Aufl. Rdn. 1328 l; Pfeiffer, StPO 4. Aufl. § 255 a Rdn. 3). Eine Auslegung des § 255
a Abs. 2 Satz 1 letzter Halbs. StPO dahin, daß die Mitwirkungsmöglichkeit nur nach Maßgabe der von § 168 c
StPO getroffenen, auch einschränkenden Regelungen gewährleistet gewesen sein mußte, ist indes schon mit
dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht in Einklang zu bringen. Danach setzt § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO
- abweichend von der zwischen Verteidigung und Angeklagten differenzierenden Regelung des § 168 c StPO eine kumulative Mitwirkungsmöglichkeit des Angeklagten und seines Verteidigers voraus; von einer Gelegenheit zur Mitwirkung des Angeklagten kann aber nicht ausgegangen werden, wenn er - wie im gegebenen Fall von der Anwesenheit bei der Vernehmung ausgeschlossen ist. Eine andere Auslegung des § 255 a Abs. 2 Satz
1 letzter Halbs. StPO widerspräche auch den Vorstellungen des Gesetzgebers, der den Anwendungsbereich der
Vorschrift bewußt auf Bild-Ton-Aufzeichnungen richterlicher Zeugenvernehmungen beschränkt hat, weil nur
bei diesen (gemäß § 168 c Abs. 2 StPO) dem Beschuldigten die Anwesenheit gestattet ist (vgl. BTDrucks.
13/4983 S. 8; Schlüchter in SK-StPO 19. Lfg. § 255 a Rdn. 13). Eine § 168 c Abs. 3 StPO berücksichtigende,
restriktive Auslegung von § 255 a Abs. 2 Satz 1 letzter Halbs. StPO wäre schließlich auch mit Blick auf die
schutzwürdigen Interessen des Angeklagten an einer effektiven Wahrnehmung seiner Verteidigung nicht in
Einklang zu bringen. Gerade da § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO in weitergehender Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes zum Schutze junger Zeugen eine Ersetzung ihrer Vernehmung und damit gleichsam die
Vorverlagerung eines Teiles der Hauptverhandlung aus ihr heraus in das Ermittlungsverfahren zuläßt, muß
sichergestellt sein, daß dem Zeugen schon bei dieser Vernehmung Fragen gestellt werden können, die etwaige
Schwächen seiner Aussage verdeutlichen oder ihren Beweiswert erschüttern. Dazu ist der Verteidiger, der in
dieser Phase des Ermittlungsverfahrens regelmäßig noch keine Akteneinsicht hatte, im allgemeinen aber nur in
der Lage, wenn gleichzeitig auch der Angeklagte bei der Vernehmung anwesend ist. Nicht erforderlich ist, daß
Angeklagter und Verteidiger sich dabei im gleichen Raum wie der Zeuge aufhalten; es genügt zur Wahrung
der Mitwirkungsbefugnisse vielmehr, daß die Vernehmung gemäß § 168 e StPO zeitgleich in Bild und Ton in
einen anderen Raum übertragen wird, von dem aus die Anwesenheitsberechtigten durch Vermittlung des Richters Fragen an den Zeugen richten können (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 255 a Rdn. 12;
Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 255 a Rdn. 8 a).
c) Da die Vorführung der Videoaufnahme nach § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO schon mangels Mitwirkungsmöglichkeit des Angeklagten unzulässig war, kann offenbleiben, ob ihr - wie die Revisionen meinen - auch entgegenstand, daß die Mitarbeiterin des Jugendamtes die erforderliche Zustimmung zur Vernehmung Mirsad B.s
nicht erteilt hatte (§ 252 i. V. m. § 52 Abs. 2 StPO; s. oben 1.). Der Senat neigt allerdings der Auffassung zu,
daß dies nicht der Fall gewesen wäre (aA Gollwitzer aaO § 255 a Rdn. 20; Diemer in KK 5. Aufl. § 255 a Rdn.
11; Meyer-Goßner aaO § 255 a Rdn. 8):
163
§ 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO nimmt im Unterschied zu Absatz 1 dieser Vorschrift auf § 252 StPO nicht Bezug.
Zwar wurde in einem frühen Stadium des Gesetzgebungsverfahrens, das zu dem nunmehr geltenden § 255 a
StPO führte und in welchem zunächst eine dem heutigen § 255 a Abs. 2 StPO vergleichbare Regelung als
neuer § 250 Abs. 2 StPO vorgesehen war, die Auffassung vertreten, daß § 252 StPO im Hinblick auf die beabsichtigte Neuregelung keiner Änderung bedürfe, da es sich von selbst verstehe, daß in den Fällen der Unzulässigkeit einer Protokollverlesung auch eine Bild-Ton-Aufzeichnung einer früheren richterlichen Vernehmung
nicht abgespielt werden dürfe (vgl. den Gesetzentwurf des Bundesrates zur Änderung der StPO vom 19. Juli
1996, BT-Drucks. 13/4983 S. 8). Diese Überlegungen betrafen indes noch eine Gesetzeskonzeption, die mit
der schließlich Gesetz gewordenen Regelung des § 255 a Abs. 2 Satz 1 StPO nicht vergleichbar war. Diese ist
maßgeblich von dem Bestreben bestimmt, in der Hauptverhandlung die Verwertbarkeit von Videoaufzeichnungen früherer richterlicher Vernehmungen junger Zeugen zu erleichtern, um solche Zeugen soweit wie möglich vor den mit wiederholten Vernehmungen verbundenen Belastungen zu bewahren. Die mehrmalige persönliche Vernehmung solcher Zeugen sollte deshalb zur Ausnahme gemacht werden (vgl. jetzt § 255 a Abs. 2
Satz 2 StPO). Um dieses Ziel zu erreichen, hat der Gesetzgeber im weiteren Gesetzgebungsverfahren Regelungen geschaffen, die im Ergebnis dazu führten, daß ein Teil der Hauptverhandlung, nämlich die persönliche
Vernehmung des jungen Zeugen, in das Ermittlungsverfahren vorverlagert wurde. Dies hat er verfahrensrechtlich dadurch sichergestellt, daß er dem Beschuldigten und seinem Verteidiger die nicht einschränkbare Gelegenheit der Mitwirkung an der ermittlungsrichterlichen Vernehmung des Zeugen garantierte, um damit die
Verwertbarkeit der Videoaufzeichnung in der Hauptverhandlung zu gewährleisten. Gerade diese Garantie der
Gelegenheit zur Mitwirkung des Beschuldigten und seines Verteidigers an der richterlichen Vernehmung war
in dem zitierten vorangegangenen Entwurf eines neuen § 250 Abs. 2 StPO nicht vorgesehen.
Handelt es sich aber bei der aufgezeichneten ermittlungsrichterlichen Zeugenvernehmung um einen vorverlagerten Teil der Hauptverhandlung, kann der Zeuge seine hierbei gemachte Aussage und damit auch die gefertigte Aufzeichnung durch eine nachträgliche Ausübung seines Zeugnisverweigerungsrechts ebensowenig unverwertbar machen, wie es ihm möglich wäre, bei mehrfacher Vernehmung in der Hauptverhandlung durch
nachträgliche Zeugnisverweigerung seine Angaben, die er an einem früheren Hauptverhandlungstag gemacht
hatte, der Verwertung durch das Gericht zu entziehen. Er ist daher auch nicht zu befragen, ob er nachträglich
von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht oder nicht. Gleiches müßte im übrigen auch gelten,
wenn der Zeuge sich erstmals bei einer Nachvernehmung gemäß § 255 a Abs. 2 Satz 2 StPO auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft.
3. Auf der unzulässigen Vorführung und Verwertung der Videoaufzeichnung beruht das angefochtene Urteil,
weil die Strafkammer ihre Überzeugung von der Täterschaft der Angeklagten maßgeblich auf die vorgespielte
Videoaufnahme gestützt hat. Das Beruhen kann nicht mit der Erwägung ausgeschlossen werden, daß die Strafkammer den Inhalt der früheren Aussage Mirsad B.s in zulässiger Weise auch durch die Vernehmung des
Ermittlungsrichters zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht hat; denn auf das Zeugnis des Ermittlungsrichters, das allein Grundlage der Beweiswürdigung sein könnte, nimmt das Urteil an keiner Stelle Bezug.
BGH, Urt. vom 12.11.2003 - 2 StR 354/03 - NStZ-RR 2004, 87
StPO § 261 - Glaubwürdigkeit Aussage gegen Aussage: Teillüge Bestätigung durch Glaubwürdigkeitsgutachten
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 2. April 2003 mit den
Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Vergewaltigung aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.
I.
Dem Angeklagten lag zur Last, in der Nacht des 26. August 2002 in Maintal-Bischofsheim die Nebenklägerin
H. vergewaltigt zu haben. Nach der Anklage soll der Angeklagte gegen 2.00 Uhr aus seinem Pkw BMW heraus die Nebenklägerin auf der G.straße unter dem Vorwand angesprochen haben, die Schillerstraße zu suchen.
Als sie sich daraufhin seinem Fahrzeug genähert und in Richtung S.straße gedreht habe, um ihm die Fahrtrichtung zu zeigen, sei er aus dem Wagen ausgestiegen, habe sie am Arm festgehalten, ihr den Mund zugehalten
und sie in den Fond des Wagens gestoßen. Sodann sei der Angeklagte mit ihr zu einem nahegelegenen Parkplatz gefahren. Dort habe er auf der Rückbank des Fahrzeugs mit der Nebenklägerin den ungeschützten Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguß vollzogen, wobei er sie an ihren Armen festgehalten habe.
164
Der Angeklagte hat den Tatvorwurf bestritten und angegeben, die Nebenklägerin sei freiwillig in seinen Pkw
eingestiegen und der Geschlechtsverkehr sei einvernehmlich durchgeführt worden. Das Landgericht hat diese
Einlassung für nicht zu widerlegen gehalten. Der Aussage der Nebenklägerin H. habe nicht gefolgt werden
können, weil sie in einem wesentlichen Detail - daß sie dem Angeklagten nichts über sich erzählt habe - bewußt falsch sei und es keine Indizien für die Richtigkeit ihrer Aussage gebe, die außerhalb der Aussage selbst
lägen. Auch seien weitere von der Geschädigten geschilderte Details, wie beispielsweise, daß sie nicht bemerkt haben wolle, daß der Angeklagte ausgestiegen sei und die hintere Fahrzeugtür der Fahrerseite geöffnet
habe, nicht nachvollziehbar.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
II.
Die Beweiswürdigung ist allein Sache des Tatrichters, dessen Aufgabe es ist, sich eine Überzeugung von der
Schuld oder Nichtschuld des Angeklagten zu verschaffen. Kann er vorhandene, wenn auch nur geringe Zweifel nicht überwinden, muß er den Angeklagten freisprechen (st. Rspr.). Das Revisionsgericht hat eine solche
Entscheidung grundsätzlich hinzunehmen. Es kann sie nur im Hinblick auf Rechtsfehler überprüfen, insbesondere darauf, ob die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, die Beweismittel
nicht ausschöpft, Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze aufweist oder ob der Tatrichter überspannte Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche Gewißheit gestellt hat.
Wenn Aussage gegen Aussage steht und die Entscheidung im wesentlichen davon abhängt, welchen Angaben
das Gericht folgt, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, daß der Tatrichter alle Umstände, die die Entscheidung beeinflussen können, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat. Das gilt besonders, wenn
sich sogar die Unwahrheit eines Aussageteils herausstellt. Dann muß der Tatrichter jedenfalls regelmäßig
außerhalb der Zeugenaussage liegende gewichtige Gründe nennen, die es ihm ermöglichen, der Zeugenaussage
im übrigen dennoch zu glauben (BGHSt 44, 153, 158; 44, 256, 257).
Die Strafkammer hat diese Anforderungen bei ihrer Beweiswürdigung zugrunde gelegt. Die Urteilsausführungen lassen jedoch besorgen, daß die Strafkammer verkannt haben könnte, daß es sich bei mehreren im Urteil
dargestellten Umständen durchaus um Indizien außerhalb der Zeugenaussage handelt, die in eine Gesamtwürdigung der Glaubhaftigkeit der Aussage der Nebenklägerin einzubeziehen gewesen wären. Zu den außerhalb
der Zeugenaussage liegenden gewichtigen Indizien zählen die Ereignisse und Umstände nach dem Vorfall, die
von anderen Zeugen glaubhaft bestätigt worden sind (vgl. auch BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 23).
Dazu zählt hier, daß die Nebenklägerin unmittelbar nach dem Vorfall in ihrer Wohnung ins Bad ging und
weinte, daß sie nicht über den Vorfall reden wollte, daß sie duschte, daß sie bei der Unterhaltung mit der Polizeibeamtin S., der sie als erster Person etwas über die Tat und den Täter erzählte, Weinkrämpfe bekam und
daß sie in dieser Nacht dem Zeugen T. eine SMS schickte, wonach sie Hilfe benötige und ihm zu einem späteren Zeitpunkt bei einem Telefonat, bei dem sie ziemlich verstört war, von dem Vorfall berichtete. Des weiteren wäre zu berücksichtigen gewesen, daß die Nebenklägerin anschließend eine Woche krankgeschrieben war,
später an Schlafstörungen, Konzentrationsschwierigkeiten und Angstzuständen im Dunkeln litt sowie Therapiegespräche bei der Opferschutzorganisation Hanauer Hilfe in Anspruch nahm. Dies alles sind Umstände, die
auf einen erzwungenen Geschlechtsverkehr hindeuten können. Die Strafkammer hat diese Umstände zwar
teilweise auf UA Seite 25 erwogen. Die ausdrückliche Feststellung UA Seite 12, daß es außerhalb der Aussage
der Zeugin keine Indizien für die Richtigkeit ihrer Darstellung gebe sowie die entsprechenden Feststellungen
zu einzelnen Indizien, beispielsweise UA Seite 21 letzter Absatz und Seite 24 zweiter Absatz, deuten jedoch
darauf hin, daß die Strafkammer diese Umstände bei der Prüfung der Glaubwürdigkeit der Zeugin nicht berücksichtigt hat.
Desgleichen ist die Strafkammer davon ausgegangen, daß das aussagepsychologische Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. K., welches nach ihrer Überzeugung den wissenschaftlichen und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an Glaubwürdigkeitsgutachten genügt, kein Indiz außerhalb
der Aussage der Nebenklägerin selbst sei, weil sich das Gutachten gerade auch ausschließlich mit dieser Zeugenaussage befasse (UA Seite 23 letzter Absatz). Dem kann so nicht gefolgt werden. Auch der 1. Strafsenat,
auf dessen Rechtsprechung sich das Landgericht beruft, hat die Verwertung eines Glaubwürdigkeitsgutachtens
als zusätzliches Indiz für die Glaubhaftigkeit einer Aussage nicht ausgeschlossen (vgl. BGHSt 44, 256, 257).
Mit ihrer Bewertung hat die Strafkammer die Funktion des Glaubwürdigkeitsgutachtens verkannt. Es ist nicht
Aufgabe des Sachverständigen, darüber zu befinden, ob die zu begutachtende Aussage wahr ist oder nicht;
dies ist dem Tatrichter vorbehalten. Der Sachverständige soll vielmehr dem Gericht die Sachkunde vermitteln,
mit deren Hilfe es die Tatsachen feststellen kann, die für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit wesentlich sind.
Ausgehend von ihrem falschen Ansatzpunkt hat sich die Strafkammer hier mit den von der Sachverständigen
aufgezeigten Kriterien, die für die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage der Nebenklägerin sprechen, überhaupt
nicht auseinandergesetzt. Dies wäre hier aber erforderlich gewesen, zumal ein Motiv der Nebenklägerin für
eine den Angeklagten absichtlich fälschlich belastende Aussage nicht erkennbar geworden ist.
165
BGH 4 StR 47/04 vom 8. Juli 2004
§ 261 StPO Verletzung des § 261 StPO durch Feststellung nicht im Strengbeweis erhobener
Tatsachen
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin Sabine Marion K. wird das Urteil des
Landgerichts Essen vom 20. März 2003 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte von dem
Vorwurf der Vergewaltigung (Ziffern II. 1 und III. 1 der Urteilsgründe) freigesprochen worden ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Trunkenheit im Verkehr in zwei Fällen und wegen gefährlicher
Körperverletzung verurteilt und ihn von dem weiteren Vorwurf der Vergewaltigung zum Nachteil der Nebenklägerin Sabine Marion K. freigesprochen. Gegen den Teilfreispruch wenden sich die Staatsanwaltschaft und
die Nebenklägerin mit ihren Rechtsmitteln, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts
rügen. Beide Revisionen haben mit einer Rüge zu § 261 StPO Erfolg; eines Eingehens auf die weiteren erhobenen Rügen bedarf es daher nicht.
1. Nach der Anklage liegt dem Angeklagten zur Last, an einem Abend im Juni 1996 die Nebenklägerin Sabine
Marion K. mit Gewalt, unter anderem durch Schläge und Fußtritte, zur Duldung des Geschlechtsverkehrs
genötigt zu haben. Von seiner Täterschaft vermochte sich das Landgericht nicht zu überzeugen, weil es Zweifel an der Richtigkeit der Aussage der Nebenklägerin, auf deren Angaben der Anklagevorwurf im wesentlichen beruht, nicht hat ausräumen können. Seine Zweifel hat es hierbei unter anderem darauf gestützt, daß die
Nebenklägerin in der Hauptverhandlung in Bezug auf ihre Beziehung zu dem Angeklagten nach dem Vorfall
die Unwahrheit gesagt habe. So sei ihre Aussage unwahr gewesen, daß der sie während einer späteren
Schwangerschaft behandelnde Arzt bestätigen könne, sie sei durch Tritte in den Unterleib so erheblich verletzt
worden, daß es zum Schwangerschaftsabbruch gekommen sei und daß sie diesem Arzt anvertraut habe, der
Angeklagte habe ihr diese Tritte zugefügt. Tatsächlich – so das Landgericht – habe die Zeugin – wie sie nach
Vernehmung des Arztes eingeräumt habe – sich diese Geschichte nur ausgedacht.
2. Beide Beschwerdeführer rügen zu Recht, daß die Feststellung, die Nebenklägerin habe nach der Vernehmung des Arztes eingeräumt, sich „diese Geschichte nur ausgedacht“ zu haben, entgegen § 261 StPO nicht
durch die in der Hauptverhandlung verwendeten Beweismittel und auch sonst nicht aus den zum Inbegriff der
Hauptverhandlung gehörenden Vorgängen gewonnen worden ist (vgl. BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 6; Schoreit in KK StPO 5. Aufl. § 261 Rdnr. 6) a) Das Protokoll über die vom 5. Dezember 2002 bis
zum 20. März 2003 durchgeführte Hauptverhandlung weist hierzu folgenden Verfahrensgang aus (§ 274
StPO): Die Nebenklägerin Sabine Marion K. wurde in den Terminen vom 10. Dezember 2002 und 19. Dezember 2002 als Zeugin vernommen und am 19. Dezember 2002 entlassen. Im Termin vom 7. Januar 2003
beantragte die Vertreterin der Nebenklägerin K. die Vernehmung des Arztes Dr. M. zum Beweis dafür, daß bei
der Nebenklägerin aufgrund einer körperlichen Mißhandlung eine Ausschabung vorgenommen werden mußte,
und daß diese dem Arzt gegenüber angegeben habe, der Angeklagte sei hierfür verantwortlich. Der Zeuge Dr.
M. wurde im Termin vom 30. Januar 2003 vernommen. Eine (erneute) Vernehmung der Nebenklägerin erfolgte danach nicht mehr, wie sich aus dem Schweigen des Protokolls hierzu ergibt (vgl. Meyer-Goßner StPO 47.
Aufl. § 274 Rdnr. 14). Damit steht fest, daß nach der Vernehmung des Arztes Dr. M. eine Zeugenvernehmung
der Nebenklägerin, bei der sie hätte einräumen können, daß sie sich „diese Geschichte nur ausgedacht“ habe,
nicht erfolgt ist.
b) Es ist auch nicht ersichtlich, daß entsprechende Angaben der Nebenklägerin auf andere Weise prozeßordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein könnten. Die Beschwerdeführer haben hierzu
unwidersprochen vorgetragen, daß die Nebenklägerin - wie es auch die Sitzungsniederschrift ausweist - weder
während der Vernehmung des Zeugen Dr. M. noch in einem der nachfolgenden Hauptverhandlungstermine
persönlich anwesend war.
2. Der Senat kann nicht ausschließen, daß das Urteil in Anbetracht der übrigen Beweisergebnisse auf dem
aufgezeigten Verfahrensverstoß beruht. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, daß das Landgericht
selbst die Tatschilderung der Nebenklägerin als „an sich widerspruchsfrei und auch nachvollziehbar“ (UA 13)
eingestuft hat, nach den Angaben der Zeugin W. die Nebenklägerin ihr am Tag nach dem Vorfall von der
Vergewaltigung berichtet hat, diese Zeugin und weitere Zeugen an der Nebenklägerin zeitnah Verletzungsspuren festgestellt haben und schließlich auch die Beweiswürdigung im übrigen – wie die beschwerdeführende
Staatsanwaltschaft anhand einer weiteren Verfahrensrüge zu § 261 StPO („verspätete Vorlage eines Beweismittels durch die Nebenklägerin“, vgl. UA 15) aufzeigt – rechtlich jedenfalls nicht unbedenklich erscheint.
166
BGH, Beschl. vom 03.12.2003 - 5 StR 462/03 - wistra 2004, 114
StPO § 274
Protokoll lückenhaftes: Verlesung Anklage
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 7. März 2003 werden nach §
349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Zur Revision der Angeklagten C. bemerkt der Senat ergänzend:
Die Verfahrensrüge, in der Hauptverhandlung vom 28. Januar 2003 sei der Anklagesatz unter Verstoß gegen §
243 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht verlesen worden, dringt nicht durch.
Der geltend gemachte Verfahrensfehler ist durch das Schweigen des Protokolls ausnahmsweise nicht bewiesen. Zwar handelt es sich bei der Verlesung des Anklagesatzes nach § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO um eine wesentliche Förmlichkeit des Verfahrens, deren Einhaltung nach § 273 Abs. 1, § 274 Satz 1 StPO nur durch das Protokoll bewiesen werden kann (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 6; BGH NStZ 1995, 200, 201; Meyer-Goßner,
StPO 46. Aufl. § 274 Rdn. 14). Die Beweiskraft des Protokolls kann jedoch entfallen, wenn es an bestimmten
inhaltlichen Mängeln leidet, wozu auch unerklärliche Auslassungen (Lücken) gehören (BGH NJW 2001,
3794, 3795 m.w.N.). Als lückenhaft wird ein Protokoll dann behandelt, wenn ein protokollierter Vorgang
darauf hindeutet, daß ein anderer zuvor geschehen sein muß (BGH NJW aaO; Schäfer in FS 50 Jahre BGH S.
707, 713 f.). So liegt es hier. Nach der Vernehmung der beiden Angeklagten zur Person vermerkt das Protokoll
nicht nur die Vornahme der Belehrung nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, was die Voraussetzungen des § 274
Satz 1 StPO insoweit erfüllt hätte (vgl. Meyer-Goßner aaO, § 243 Rdn. 23), sondern auch deren Inhalt: "Die
Angeklagten werden darauf hingewiesen, daß es ihnen freistehe, sich zu der Anklage zu äußern oder nicht zur
Sache auszusagen." Damit bezieht sich der Inhalt der Belehrung - den die Revision nicht in Frage stellt - auf
die Anklage, was einen deutlichen Hinweis darauf gibt, daß sie auch Gegenstand der bisherigen Hauptverhandlung war.
Die in BGHR StPO § 274 Beweiskraft 6 und NStZ 1995, 200 f. veröffentlichten Entscheidungen des 1. Strafsenats stehen nicht entgegen. Sie würdigen jeweils einen anderen Inhalt des Protokolls.
Die danach mögliche freibeweisliche Klärung des wirklichen Verfahrensablaufs (vgl. BGH NJW 2001, 3794,
3796) hat nach Würdigung der dienstlichen Erklärungen des Vorsitzenden Richters und der Urkundsbeamtin
vom 1. Juli 2003 (Bl. 900 SA) ergeben, daß der Anklagesatz vor der erteilten Belehrung über die Aussagefreiheit verlesen wurde. Der in Anspruch genommene Revisionsgrund ist damit nicht gegeben. Auf die Frage der
Zulässigkeit von Verfahrensrügen mit wahrheitswidrigem Sachvortrag (vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft
21 und 22) und die nach Eingang der Revisionsbegründung vorgenommene - bedenkliche - Protokollberichtigung (vgl. BGH NJW aaO) kommt es nicht an.
BGH Besch. v. 15. Juni 2004 - 3 StR 368/02 und 3 StR 415/02, NJW 2004, 2536
StPO § 302 I 1 - Rechtsmittelverzicht nach Absprache7
(Tenor: )Gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG werden dem Großen Senat für Strafsachen folgende
Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt:
1. Ist es zulässig, im Rahmen einer Urteilsabsprache zu vereinbaren, daß auf ein Rechtsmittel
verzichtet wird?
2. Ist es zulässig, daß das Gericht im Rahmen einer Urteilsabsprache darauf hinwirkt, daß ein
Rechtsmittelverzicht erklärt wird, indem es diesen ausdrücklich anspricht oder befürwortet?
3. Ist die Erklärung des Angeklagten, auf Rechtsmittel zu verzichten, wirksam, wenn ihr eine
Urteilsabsprache vorausgegangen ist, in der unzulässigerweise ein Rechtsmittelverzicht versprochen worden ist oder bei der das Gericht, ohne sich ihn im Rahmen der Absprache unzulässigerweise versprechen zu lassen, lediglich auf diesen hingewirkt hat?
Gründe:
I. Dem Senat liegen zwei Revisionsverfahren vor, in denen vorab jeweils über die Frage zu entscheiden ist, ob
dem im Zusammenhang mit einer Urteilsabsprache erklärten Rechtsmittelverzicht Wirksamkeit zukommt. Der
Senat hat die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
167
Dem liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Am ersten Verhandlungstag stellte die Strafkammer für den
Fall eines Geständnisses der Angeklagten eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten als
Strafobergrenze in Aussicht. Dabei brachte sie zum Ausdruck, daß ein "Rechtsmittelverzicht wünschenswert"
sei. Die Angeklagte und der Verteidiger stimmten der vom Gericht vorgeschlagenen Verfahrenserledigung zu.
Anschließend erklärte der Verteidiger, die Anklagevorwürfe träfen zu, und die Angeklagte bestätigte, dies sei
so richtig. Am nächsten Verhandlungstag wurde das Urteil verkündet. Im Anschluß daran erklärte der Verteidiger: "Wir verzichten auf Rechtsmittel." Auf Nachfrage des Gerichts bekundete die Angeklagte nach kurzer
Unterredung mit ihrem Verteidiger: "Ich verzichte auf Rechtsmittel gegen das soeben verkündete Urteil."
3. Der Senat hält in beiden Fällen den Rechtsmittelverzicht für unwirksam und möchte auf die Revisionen der
Angeklagten die Urteile einer Rechtsprüfung unterziehen. Soweit es um die Wirksamkeit einer Verzichtserklärung geht, die - wie im Fall des Angeklagten J. - unzulässigerweise Gegenstand einer vorausgegangenen Urteilsabsprache war, hat der Senat im Hinblick auf die entgegenstehende Rechtsprechung des 2. Strafsenats
(BGH NStZ 1997, 611 [unter Hinweis auf die Entscheidungen BGH wistra 1992, 309, 310; BGH, Beschl. vom
17. Juli 1991 - 2 StR 230/91]; Beschl. vom 25. Oktober 2000 - 2 StR 403/00; Beschl. vom 11. Juni 2001 - 2
StR 223/01 = NStZ-RR 2001, 334; Beschl. vom 4. Juli 2001 - 2 StR 247/01; abschwächend: Beschl. vom 7.
August 2002 - 2 StR 196/02), des 1. Strafsenats (BGH NStZ 2000, 386; NStZ-RR 2002, 114) und des 5. Strafsenats (BGH, Beschl. vom 5. September 2001 - 5 StR 386/01) angefragt, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten wird. Soweit es um die Wirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts geht, auf den das Gericht - wie im
Fall der Angeklagten H. - lediglich hingewirkt hat, ohne ihn sich im Rahmen der Absprache unzulässigerweise
versprechen zu lassen, hat der Senat, nachdem hierzu eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs bislang nicht
vorliegt, die anderen Senate um Stellungnahme gebeten (Anfragebeschluß vom 24. Juli 2003 = StV 2003,
544).
4. Der 5. Strafsenat (Beschl. vom 29. Oktober 2003 - 5 ARs 61/03 = StV 2004, 4) und der 4. Strafsenat
(Beschl. vom 25. November 2003 - 4 ARs 32/03 = StV 2004, 4) haben mitgeteilt, daß sie den im Anfragebeschluß bezeichneten Rechtssätzen zustimmen und eigene Rechtsprechung nicht entgegensteht (4. Strafsenat)
bzw. aufgegeben wird (5. Strafsenat). Der 1. Strafsenat (Beschl. vom 26. November 2003 - 1 ARs 27/03 = StV
2004, 115) und der 2. Strafsenat (Beschl. vom 28. Januar 2004 - 2 ARs 330/03 = StV 2004, 196) haben ausgeführt, daß sie an ihrer entgegenstehenden Rechtsprechung zur Wirksamkeit eines unzulässigerweise vereinbarten Rechtsmittelverzichts festhalten und auch eine Rechtsmittelverzichtserklärung als wirksam ansehen, auf
die das Gericht nur hingewirkt hat. Der 2. Strafsenat hat zudem dargelegt, daß er es - abweichend von den in
BGHSt 43, 195 aufgestellten Grundsätzen - für rechtlich unbedenklich hält, wenn bei einer formgerechten
einverständlichen Verfahrenserledigung unter Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten ein allseitiger Rechtsmittelverzicht "in Aussicht gestellt wird". Der 4., 1. und 2. Strafsenat haben darüber hinaus angeregt, den Großen Senat für Strafsachen auch wegen der grundsätzlichen Bedeutung der aufgeworfenen Rechtsfragen anzurufen. 5. Nachdem durch den 2. Strafsenat die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unzulässigkeit der Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts im Rahmen einer Urteilsabsprache in Zweifel gezogen
worden ist, legt der Senat diese Rechtsfrage (Vorlegungsfrage Nr. 1) gemäß § 132 Abs. 4 GVG zur Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung vor. Die Rechtsfragen, ob dem Gericht auch untersagt ist, im Rahmen
einer Urteilsabsprache auf die Erklärung eines Rechtsmittelverzichts hinzuwirken (Vorlegungsfrage Nr. 2),
und ob auch dieses Hinwirken zur Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts führt (Vorlegungsfrage Nr. 3, Teil
2), legt er gemäß § 132 Abs. 4 GVG zur Fortbildung des Rechts vor. Der Senat mißt den Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift bei. Sie ergibt sich aus den Auswirkungen, die mit der Vereinbarung
oder Bewirkung eines Rechtsmittelverzichts für den Inhalt der gerichtlichen Entscheidung verbunden sind
(vgl. Volk in FS Salger, S. 411, 418). Die Rechtsfrage nach der Wirksamkeit eines zuvor unzulässigerweise
versprochenen Rechtsmittelverzichts (Vorlegungsfrage Nr. 3, Teil 1) legt der Senat gemäß § 132 Abs. 2 GVG
dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung vor.
Die Vorlage wird nicht dadurch entbehrlich, daß nunmehr von seiten des Bundesjustizministeriums und der
die Bundesregierung tragenden Koalitionsfraktionen beabsichtigt ist, eine gesetzliche Grundlage für Gespräche zwischen den Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung zu schaffen (vgl. Diskussionsentwurf für
eine Reform des Strafverfahrens, Stand: 18. Februar 2004 = StV 2004, 228) und dabei nicht nur die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts zu untersagen, sondern auch zu bestimmen, daß ein Rechtsmittelverzicht
unwirksam ist, wenn er Gegenstand einer vorangegangenen Verständigung war (§ 257 b Abs. 2 StPO-Entwurf
und § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO-Entwurf). Es ist nicht absehbar, ob, wann und mit welchem Inhalt eine entsprechende gesetzliche Regelung in Kraft tritt.
6. In der Strafsache J. steht der Erheblichkeit der Rechtsfragen auch nicht entgegen, daß der Angeklagte die
Rechtsmittelfrist versäumt hat. Ihm wird nämlich für den Fall, daß der Große Senat für Strafsachen die Vorlegungsfragen 1 und 3 im Sinne der Vorlage entscheidet, auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung (vgl.
BGHSt 45, 227, 234) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Frist zur Einlegung der
Revision zu gewähren sein.
168
II. Der Senat hat die Gründe für seine Auffassung, daß ein Rechtsmittelverzicht im Rahmen einer Urteilsabsprache weder vereinbart werden noch daß das Gericht auf ihn hinwirken darf und daß eine Verzichtserklärung, die abgegeben worden ist, nachdem gegen diese Verbote verstoßen worden ist, un- wirksam ist, bereits
in seinem Anfragebeschluß vom 24. Juli 2003 (StV 2003, 544) dargelegt. Auf ihn wird Bezug genommen und
unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der anderen Senate das Folgende ergänzend angemerkt:
1. Die Verständigung in Strafsachen, hier insbesondere die verfahrensbeendende Absprache eines Urteils, ist
eine dem deutschen Strafverfahrensrecht fremde Erscheinung. Die Strafprozeßordnung ist grundsätzlich vergleichsfeindlich ausgestaltet. Sie dahingehend zu ändern, daß die gerichtliche Aufklärungspflicht eingeschränkt und es den Verfahrensbeteiligten ermöglicht wird, sich über das Verfahrensergebnis abzusprechen,
liegt ausschließlich in der Kompetenz des Gesetzgebers. Da sich in der Strafrechtspraxis - trotz Fehlens gesetzlicher Regelungen - seit vielen Jahren zunehmend Formen konsensualer Verfahrensbeendigung entwickelt
hatten, sah sich auch die obergerichtliche Rechtsprechung zunehmend mit diesem Phänomen befaßt. Sie hatte
zunächst einzelne, dafür typische Verfahrensvorgänge unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten zu
überprüfen; so waren Gegenstand der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs die Besorgnis richterlicher
Befangenheit (vgl. u. a. BGHSt 37, 99; 37, 298; NJW 1982, 1712; 1996, 1355; StV 1984, 318; NStZ 1985, 36;
1991, 348), die nach § 136 a StPO unzulässige Willensbeeinflussung (vgl. u. a. BGHSt 14, 189; 20, 268; NJW
1990, 1921), die Verletzung des fairen Verfahrens (vgl. u. a. BGHSt 36, 210; 37, 10; 42, 191; NStZ 1994,
196), die Nichtgewährung rechtlichen Gehörs (vgl. BGHSt 38, 102; 42, 46) und die Verletzung des Beweisantragsrechts (BGHSt 40, 287). Mit der Entscheidung BGHSt 43, 195 hat der Bundesgerichtshof schließlich die
Verständigung im Strafverfahren insgesamt unter dem Aspekt der Rechtsstaatlichkeit, der Idee der Gerechtigkeit - insbesondere der hohen Bedeutung der Gleichheit vor dem Strafgesetz - sowie der Notwendigkeit einer
funktionstüchtigen Strafrechtspflege (zu diesen aus der Verfassung abzuleitenden Maßstäben vgl. BVerfG
[Kammer] NStZ 1987, 419) beurteilt. Er hat daraus Regeln abgeleitet, bei deren Einhaltung durch den Tatrichter die Verständigung mit der geltenden Rechtsordnung (noch) in Einklang zu bringen ist.
2. Die Besonderheit der Entscheidung BGHSt 43, 195 besteht darin, daß in ihr nicht eine die Absprache regelnde Gesetzesnorm ausgelegt wird. Vielmehr werden in Ermangelung von ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen Mindestbedingungen beschrieben, die eine Verständigung erfüllen muß, damit sie überhaupt noch als
ein der Strafprozeßordnung und den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechendes Verfahren angesehen
werden kann. Dabei hat der Bundesgerichtshof hohe Anforderungen an den Inhalt und das Zustandekommen
einer Verständigung gestellt. Dazu zählt u. a., daß es bei der Pflicht des Gerichts zur Erforschung der materiellen Wahrheit bleibt, der Schuldspruch - jenseits der Möglichkeiten nach §§ 154, 154 a StPO - nicht zur Disposition steht und die nur in Form der Zusage einer Strafobergrenze zu vereinbarende Strafe schuldangemessen
sein muß. Jenseits der in der Entscheidung beschriebenen Mindestbedingungen ist ein konsensuales Verfahren
mit den genannten Grundsätzen und dem geltenden Strafprozeßrecht nicht mehr zu vereinbaren. Der Versuch
des Bundesgerichtshofs, die Grenzen einer zulässigen Verständigung festzulegen, ist in der Rechtswissenschaft auf Kritik gestoßen: Absprachen seien mit der geltenden Strafprozeßordnung nicht zu vereinbaren. Das
Gegenteil lasse sich auch aus § 153 a StPO nicht herleiten. Der Bundesgerichtshof habe eine Aufgabe in die
Hand genommen, die in der ausschließlichen Kompetenz des Gesetzgebers gelegen hätte (vgl. Duttge ZStW
2003, 539; Herrmann JuS 1999, 1162; Klug ZRP 1999, 288; Noak StV 2002, 445; Schünemann in FS Rieß, S.
525, 536; Weigend NStZ 1999, 57; ders. in FS BGH Wissenschaft Bd. IV S. 1011; kritisch zum Konsens als
Muster für das Strafverfahren Hassemer JuS 1989, 890; Murmann GA 2004, 65, 81). Neben diesen rechtsdogmatischen Einwänden wird inzwischen zunehmend beanstandet, daß die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Mindestbedingungen - zumindest in vielen Bereichen - nicht eingehalten würden mit der Folge, daß
der Versuch einer Grenzziehung durch die Entscheidung BGHSt 43, 195 als gescheitert anzusehen sei (vgl. u.
a. Deckers AnwBl 2002, 41; Kargl/Rüdiger NStZ 2003, 672; Rieß in FS Meyer-Goßner, S. 645; Schmitt GA
2001, 411; Siolek in FS Rieß, S. 562; Weider, Vom Dealen mit Drogen und Gerechtigkeit, S. 161; ders. in FS
Lüderssen, S. 773; ders. StV 2003, 266; aA Böttcher in FS Meyer-Goßner, S. 49, 58).
Auch unter Berücksichtigung dieser Bedenken, die durchaus Gewicht haben, besteht keine Veranlassung, die
Zulässigkeit von Verständigungen im Strafverfahren grundsätzlich anders und abweichend von der Entscheidung BGHSt 43, 195 zu beurteilen. Die dort an den Inhalt der Absprache und die Art und Weise ihres Zustandekommens gestellten Anforderungen sind streng. Werden diese eingehalten und findet die Verständigung
unter Zugrundelegung dieses Standards - insbesondere unter Beachtung der richterlichen Aufklärungspflicht
und des Gebots schuldangemessenen Strafens - statt, so bewegt sie sich in dem von Strafgesetzbuch, Strafprozeßordnung und Verfassung gesetzten Rahmen. Insoweit geht der Einwand fehl, daß dieser Rahmen durch die
Entscheidung BGHSt 43, 195 verschoben worden sei und die Rechtsprechung damit ihre Zuständigkeit überschritten habe. Soweit dem Bundesgerichtshof entgegengehalten wird, die strafgerichtliche Praxis verweigere
ihm die Gefolgschaft, weil sie Absprachen in noch größerem Umfang treffen wolle, führt dies zu keiner anderen Beurteilung: Allein der Verstoß gegen Regeln darf grundsätzlich kein Anlaß sein, diese aufzuheben oder
abzuändern. Zudem hätte der Bundesgerichtshof auch keine Kompetenz, den Rahmen zulässiger Absprachen
169
noch weiter zu ziehen, als dies durch die Entscheidung BGHSt 43, 195 geschehen ist. Hierzu wäre ausschließlich der Gesetzgeber berufen.
3. a) Innerhalb der Mindestbedingungen für eine mit rechtsstaatlichen Anforderungen noch zu vereinbarende
Verständigung kommt dem Verbot, sich einen Rechtsmittelverzicht versprechen zu lassen, eine besondere
Bedeutung zu. Es hat die Aufgabe, die Einhaltung der übrigen Anforderungen, vor allem derjenigen zum Inhalt einer Absprache, zu sichern, und soll verhindern, daß es die Beteiligten in dem Bewußtsein, die Entscheidung werde nicht mehr überprüft, bei der Urteilsfindung an der auch in diesem Verfahren notwendigen Sorgfalt hinsichtlich der Ermittlung des Sachverhalts und der Bestimmung einer schuldangemessenen Strafe fehlen
lassen. Mit anderen Worten: Der wirksamste Schutz gegen Fehlentwicklungen bei der Urteilsabsprache besteht
darin, daß die Beteiligten nicht sicher sein können, daß das Urteil - ungeachtet der vorangegangenen Verständigung - nicht doch zur Überprüfung gestellt wird (vgl. Salditt ZStW 2003, 570, 580). Zugleich markiert das
Verbot des Verzichtsversprechens die Grenze zum mit dem geltenden Recht nicht mehr zu vereinbarenden
strafprozessualen Vergleich. Die Notwendigkeit des Verbots zeigt sich auch darin, daß die Beteiligten in der
gerichtlichen Praxis immer wieder bemüht sind, gerade durch die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts
die Regelungen des Bundesgerichtshofs zu umgehen und die Absprache bezüglich Inhalt sowie Art und Weise
des Zustandekommens gegen obergerichtliche Kontrolle abzuschotten (vgl. Satzger JuS 2000, 1157, 1158;
Kintzi in FS Hanack, S. 177, 179; Rönnau wistra 1998, 49, 52; Weider StV 2000, 540; Kargl/Rüdiger NStZ
2003, 672, 674; Meyer, Willensmängel beim Rechtsmittelverzicht des Angeklagten im Strafverfahren, S. 386;
ders. StV 2004, 41). Legitime Interessen der Verfahrensbeteiligten an der Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts sind hingegen, wie der Senat in seinem Anfragebeschluß im einzelnen ausgeführt hat, nicht erkennbar
(ebenso Rieß in FS Meyer-Goßner, S. 645, 651; Erb GA 2000, 511, 516). b) Es ist aus denselben Gründen dem
Gericht nicht gestattet, im Rahmen einer Urteilsabsprache auf einen Rechtsmittelverzicht in der Form hinzuwirken, daß es diesen ausdrücklich anspricht oder befürwortet. Zum einen unterscheidet sich die Beeinträchtigung des Willens des Angeklagten in diesem Fall nicht wesentlich von derjenigen durch ein abgegebenes
Verzichtsversprechen (vgl. Erb GA 2000, 511, 524). Zum anderen bestünde bei einer anderen Beurteilung die
Gefahr des Ausweichens in äußerlich unverbindliche Erklärungen. Auf diese Gefahr haben - freilich in anderem Zusammenhang - auch der 1. und 2. Strafsenat in ihren Antworten auf die Anfrage hingewiesen. 4. Wegen
der zentralen Bedeutung, die das Verbot, bei der verfahrensbeendenden Absprache einen Rechtsmittelverzicht
zu vereinbaren oder seitens des Gerichts auf ihn hinzuwirken, hat, kann die Konsequenz aus einem Verstoß
gegen dieses Verbot nur die Unwirksamkeit der im Anschluß daran abgegebenen Verzichtserklärung sein. a)
Hat der Angeklagte dem Gericht vorher eine Zusage gegeben, auf Rechtsmittel zu verzichten, so ist er nach
Urteilsverkündung in seiner Entscheidung, ob er das Urteil akzeptiert oder anficht, nicht mehr frei (so auch
Grunst, Prozeßhandlungen im Strafprozeß, S. 384; dies. NStZ 2004, 54; Meyer, Willensmängel beim Rechtsmittelverzicht des Angeklagten im Strafverfahren, S. 331). Gleiches gilt auch für den Fall, daß das Gericht auf
den Rechtsmittelverzicht nur hinwirkt. Soweit der 1. Strafsenat einwendet, es handele sich dabei nicht um eine
"hinreichend tragfähige" bzw. "konkrete rechtliche Grundlage", um zur Unwirksamkeit der Verzichtserklärung
zu gelangen, ist zu berücksichtigen, daß der Bereich der Verständigung in seiner Gesamtheit keine ausdrückliche gesetzliche Regelung hat und seine Anerkennung als zulässige Prozeßgestaltung nur der Rechtsprechung
verdankt (vgl. auch Rieß in FS Meyer-Goßner, S. 645, 654 in FN 37). Deshalb kommt der Einhaltung der von
der Rechtsprechung aufgestellten Mindestbedingungen für die Vereinbarkeit der Verständigung mit dem geltenden Recht eine entscheidende Bedeutung zu. Nachdem das Verbot, einen Rechtsmittelverzicht zu versprechen, im Hinblick auf die anderen Regelungen eine Sicherungsfunktion hat, ist der Verstoß gegen dieses Verbot so erheblich, daß er einem schwerwiegenden Willensmangel aufgrund unzulässiger Einwirkung auf den
Angeklagten durch das Gericht gleichgestellt werden muß.
Es kann dabei - anders, als der 1. Strafsenat meint - auch keine Rolle spielen, daß in einzelnen Fällen, insbesondere in Verfahren wegen Wirtschaftskriminalität, der Angeklagte, der sofort auf Rechtsmittel verzichtet,
um eine (häufig äußerst milde) Strafe schnellstmöglich rechtskräftig werden zu lassen, durchaus in der Lage
ist, die Konsequenzen seiner Erklärung abzuschätzen. Dies mag zwar zutreffen, doch wird sich regelmäßig der
Angeklagte unmittelbar nach Urteilsverkündung auch dann in einer psychischen Extremsituation befinden,
wenn dem Urteil eine verfahrensbeendende Absprache vorausgegangen ist. In ihr besitzt der Angeklagte kaum
die Fähigkeit, das Für und Wider einer Entscheidung von so großer Tragweite nüchtern abzuwägen (vgl. Erb
GA 2000, 511, 515). Ihr tragen auch die Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren Rechnung, nach
denen der Angeklagte gerade nicht veranlaßt werden soll, unmittelbar nach der Urteilsverkündung zu erklären,
ob er auf Rechtsmittel verzichtet (Nr. 142 Abs. 2 Satz 1 RiStBV). Soweit der 1. und der 2. Strafsenat auf die
Beistands- und Beratungspflicht des Verteidigers verweisen, vermag der Senat dem keine entscheidende Bedeutung beizumessen. Der Verteidiger gerät in ein Dilemma, wenn er dem Mandanten ein sinnvolles Rechtsmittel selbst dann empfehlen soll, wenn die Beteiligten den Rechtsmittelverzicht vor dem Urteil abgesprochen
haben (vgl. Salditt StraFo 2004, 60). Im Hinblick auf den vielfach geschilderten Gleichklang der Interessen
von Staatsanwalt, Richter und Verteidiger an einer schnellen Erledigung des Verfahrens (vgl. aus der Sicht
eines Richters hierzu nur Terhorst GA 2002, 600, 606; aus der Sicht des Verteidigers Weider StV 1991, 241;
170
ebenso Kölbel NStZ 2003, 232) bestehen zudem Zweifel daran, ob der Verteidiger zu dieser Entscheidung
stets die optimale Beratung zu geben in der Lage ist.
Seine Auffassung, in der Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts oder im Hinwirken auf ihn seitens des
Gerichts liege keine zur Unwirksamkeit der Verzichtserklärung führende Willensbeeinflussung, hat der 1.
Strafsenat durch einen Vergleich mit anderen Prozeßerklärungen zu untermauern gesucht und ausgeführt, es
sei etwa auch eine Zustimmung des Angeklagten zur Urkundenverlesung nach § 251 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht
schon deswegen dem Verdacht ausgesetzt, sie könne wegen "unzulässiger Willensbeeinflussung" unwirksam
sein, weil der Angeklagte sie im Hinblick auf eine verfahrensbeendende Absprache abgegeben und das Gericht
auf sie hingewirkt habe. Diese Überlegung läßt indes den grundlegenden Unterschied zwischen beiden Prozeßerklärungen außer Acht: Die Zustimmung des Angeklagten zur Verlesung einer Niederschrift ist möglich
aufgrund gesetzlicher Regelung. Der Rechtsmittelverzicht hingegen darf im Rahmen einer verfahrensbeendenden Absprache weder vereinbart noch vom Gericht angesprochen oder befürwortet werden. Soweit der 1.
Strafsenat in diesem Zusammenhang auf die im Zivilprozeß bestehende Möglichkeit des Gerichts verweist, auf
einen Vergleich ohne Widerrufsfrist hinzuwirken, ist dies für das Strafverfahren mit seinen anderen Verfahrensgrundsätzen ohne Aussagekraft. § 278 Abs. 1 ZPO gibt dem Gericht auf, in jeder Lage des Verfahrens auf
eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bedacht zu sein. Das Gericht kann den Parteien einen schriftlichen
Vergleichsvorschlag unterbreiten (vgl. § 278 Abs. 6 ZPO). Der Vergleich ist Ausdruck der Dispositionsbefugnis autonomer Prozeßsubjekte über den Streitgegenstand. Im Strafverfahren besteht eine solche Befugnis hingegen nicht. Vielmehr ist hier "der Vergleich im Gewande eines Urteils" gerade verboten (vgl. BVerfG
[Kammer] NStZ 1987, 419).
b) Hinzu kommt die Überlegung, daß ohne die generelle Konsequenz der Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts der Verstoß des Gerichts gegen das Verbot seiner Vereinbarung und seiner Bewirkung sanktionslos
bliebe (so auch Rieß in FS Meyer-Goßner, S. 645). Sollte der Einwand des 2. Strafsenats, das Revisionsgericht
habe den Tatrichter nicht zu sanktionieren, dahin zu verstehen sein, daß die Verletzung von Verfahrensvorschriften durch den Tatrichter ohne Reaktion seitens des Revisionsgerichts bleiben solle, vermöchte dies nicht
zu überzeugen (zum Begriff der Sanktion als Reaktion auf Verfahrensverstöße vgl. BVerfG NStZ 2003, 488;
BGHSt 38, 214, 229; 45, 227, 231; Antwortbeschluß des 5. Strafsenats Umdruck S. 3). Wenn die obergerichtliche Rechtsprechung Mindestbedingungen für eine zulässige Verständigung beschreibt, dann ist sie zugleich
gehalten, deren Beachtung im Rahmen des Möglichen ebenso sicherzustellen, wie dies auch sonst zu den Aufgaben des Revisionsgerichts gehört. Insoweit besteht kein Unterschied zu den Fällen, in denen Vorschriften
des materiellen Strafrechts oder des Strafverfahrensrechts durch das Tatgericht verletzt worden sind. Hier führt
ein den Beschwerdeführer benachteiligender Rechtsfehler zur Aufhebung des Urteils, sofern nicht das Beruhen
ausgeschlossen werden kann. Im Bereich des § 338 StPO zieht die Gesetzesverletzung sogar zwingend die
Aufhebung des Urteils nach sich. Diese Form der "Sanktionierung" gehört zu den Aufgaben des Revisionsrichters.
5. a) Gegen die Beschränkung der Anfrage auf die Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts allein des Angeklagten sind Bedenken erhoben worden. Der Senat sieht durchaus die Gefahr, die sich aus einer nur einseitigen
Lösung vom Rechtsmittelverzicht (des Angeklagten) und aus dem Verschlechterungsverbot nach eventuell
notwendig werdender Urteilsaufhebung ergeben kann. Nachdem in den vorliegenden Verfahren aber nur die
Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts des Angeklagten zur Entscheidung steht, besteht keine Möglichkeit,
die Vorlegungsfrage weiter als geschehen zu fassen und den von der Staatsanwaltschaft oder dem Nebenkläger
erklärten Rechtsmittelverzicht einzubeziehen.
b) Soweit der 5. Strafsenat und der 4. Strafsenat angedeutet haben, die Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts
nach Erteilung einer qualifizierten Belehrung des Angeklagten anders beurteilen zu wollen, teilt der Senat die
Bedenken des 2. Strafsenats, daß damit eine wesentliche Änderung der Praxis nicht sicherzustellen wäre. Zudem besteht die Gefahr, daß eine solche Belehrung vom Verteidiger als reine Formalie abgewertet werden
würde (so Moldenhauer, Eine Verfahrensordnung für Absprachen im Strafverfahren durch den Bundesgerichtshof? S. 233).
6. Der Senat ist weiterhin der Auffassung, daß die gerichtliche Praxis zunehmend Anlaß zu der Besorgnis gibt,
die Grundprinzipien des Strafprozesses seien gefährdet. Zwar gibt es keine Anhaltspunkte dafür, daß die Grenzen zulässiger Verständigung in der täglichen Praxis der Strafgerichte regelmäßig überschritten werden. Indes
ist, wie sich aus den im Anfragebeschluß mitgeteilten Umständen und den inzwischen hinzugekommenen
Erkenntnissen (vgl. u. a. die im Antwortbeschluß des 1. Strafsenats mitgeteilte Absprache in einer Wirtschaftsstrafsache; vgl. BGH, Beschl. vom 5. August 2003 - 3 StR 231/03; Urt. vom 16. Oktober 2003 - 3 StR 257/03;
Urt. vom 5. Februar 2004 - 5 StR 580/03; Beschl. vom 20. April 2004 - 5 StR 11/04; vgl. Weider StraFo 2003,
406, 407 zu den Erörterungen auf dem Richter- und Staatsanwaltstag in Dresden im September 2003) ergibt,
der Bereich bedauerlicher Einzelfälle - quasi sporadischer "Ausreißer" - deutlich überschritten. Dabei kommt
es auf eine genaue Quantifizierung ebenso wenig an wie auf eine Festlegung, ob die kritischen Fälle eher dadurch zu charakterisieren sind, daß zur Vermeidung eines längeren Prozesses für ein Geständnis des Angeklagten vom Gericht eine Strafe an oder unterhalb der Grenze des Schuldangemessenen angeboten wird, oder
171
daß durch die Inaussichtstellung einer gravierenden Sanktion für den Fall des Bestreitens ein Geständnis des
Angeklagten erlangt wird. Die Verstöße sind gleichermaßen geeignet, das Rechtsbewußtsein der Bevölkerung
und deren Vertrauen in die Strafgerichtsbarkeit zu zerstören. Aufgabe der obergerichtlichen Rechtsprechung
muß es sein, dieses Vertrauen zu erhalten und gleichzeitig den Tatrichtern die Möglichkeit zu belassen, in
offener Verhandlungsführung mit den Beteiligten über die Aussichten des Verfahrens zu sprechen. Der Einschätzung von Rieß, daß dies nur gelingen könne, "wenn der Unsitte, den Inhalt der Urteilsabsprache durch
Verzichtsvereinbarungen einer Rechtsmittelkontrolle zu entziehen, nachdrücklich und wirksam begegnet wird"
(Rieß in FS Meyer-Goßner, S. 645, 663), kann der Senat dem Inhalt nach nur beitreten.
BGH, Beschl. vom 03.12.2003 - 5 StR 249/03 - NJW 2004, 789 = NStZ 2004, 220 = StV 2003, 120
StPO § 335 I - Sprungrevision: Übergang zur Revision
LS: Der Senat hält daran fest, daß dann, wenn ein Urteil statt mit dem Rechtsmittel der Berufung mit dem der Revision angefochten werden kann (Sprungrevision), der Beschwerdeführer,
der in der Einlegungsfrist Berufung eingelegt hat, innerhalb der Revisionsbegründungsfrist
erklären darf, daß er von der ursprünglich gewählten Berufung zur Revision übergeht
(BGHSt 5, 338).
Der Senat hält daran fest, daß dann, wenn ein Urteil statt mit dem Rechtsmittel der Berufung mit dem der
Revision angefochten werden kann (Sprungrevision), der Beschwerdeführer, der in der Einlegungsfrist Berufung eingelegt hat, innerhalb der Revisionsbegründungsfrist erklären darf, daß er von der ursprünglich gewählten Berufung zur Revision übergeht (BGHSt 5, 338).
Gründe
I.
Das Amtsgericht Dresden hat den Angeklagten am 14. März 2002 wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu
einer Freiheitsstrafe verurteilt. Dagegen hat der Verteidiger fristgerecht mit Fernkopie vom 21. März 2002
Berufung eingelegt und am Tag der Urteilszustellung mitgeteilt, der Angeklagte erwäge, in das Rechtsmittel
der Revision zu wechseln. Mit Schriftsatz vom 29. Mai 2002 hat er erklärt, daß er nunmehr die eingelegte
Berufung als Revision führe. Zugleich hat er einen Revisionsantrag gestellt und das Rechtsmittel mit einer
Verfahrensrüge und der allgemeinen Sachrüge begründet. Das Amtsgericht Dresden hat die Revision mit
Beschluß vom 16. Juli 2002 nach § 346 Abs. 1 StPO als unzulässig verworfen, weil die Revisionsanträge verspätet eingegangen seien. Dagegen hat sich der Verteidiger mit seinem an das Revisionsgericht gerichteten
Antrag nach § 346 Abs. 2 StPO gewandt und unter Vorlage eines Sendeberichts und eines Vermerks seiner
Sekretärin vorgetragen, daß die Revisionsanträge und die Revisionsbegründung noch vor Ablauf der Frist dem
Amtsgericht übermittelt worden seien.
Die Generalstaatsanwaltschaft Dresden hat beantragt, den Verwerfungsbeschluß des Amtsgerichts Dresden
ebenso wie dessen Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Dresden zurückzuverweisen.
Auch das Oberlandesgericht Dresden erachtet die Revisionsbegründungsschrift als fristgerecht eingegangen.
Es vertritt aber die Auffassung, der Wechsel von einem in der Einlegungsfrist eindeutig als Berufung bezeichneten Rechtsmittel zur Revision sei während der Revisionsbegründungsfrist unzulässig, mit der Folge, daß es
bei der eingelegten Berufung verbleibe. Der vorlegende Strafsenat sieht Nachteile eines unbestimmten Prozeßverlaufs, insbesondere in einer Verzögerung der Aktenvorlage an das Berufungsgericht und in einem vergeblichen erhöhten Begründungsaufwand bei allen amtsgerichtlichen Urteilen, die letztlich nicht einer revisionsgerichtlichen Überprüfung unterzogen werden. Das Oberlandesgericht beabsichtigt daher, den Beschluß
des Amtsgerichts vom 16. Juli 2002 aufzuheben, sich im übrigen für unzuständig zu erklären und die Sache an
das Landgericht Dresden zur Entscheidung über die Berufung zu verweisen.
Das Oberlandesgericht sieht sich an der beabsichtigten Entscheidung aber durch die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 20. November 1953 (BGHSt 5, 338 ff.), 19. März 1974 (BGHSt 25, 321 ff.), 19. April 1985
(BGHSt 33, 183 ff.) und vom 25. Januar 1995 (BGHSt 40, 395 ff.) sowie durch die Beschlüsse des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 30. Juni 1989 (BayObLGE 1989, 107) und des Oberlandesgerichts Köln
vom 16. Januar 1996 (NStZ-RR 1996, 175) gehindert. Es hat die Sache daher durch Beschluß vom 28. März
2003 gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:
"Wird daran festgehalten, daß es nach eindeutiger Wahl des Rechtsmittels der Berufung gegen ein Urteil des
Amtsgerichts zulässig ist, nach Ablauf der Frist für die Einlegung des Rechtsmittels der Revision, aber vor
Ablauf der Revisionsbegründungsfrist, von der Berufung auf das Rechtsmittel der Revision überzugehen?"
II.
Die Voraussetzung für eine Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben.
172
Durch die beabsichtigte Sachbehandlung würde das Oberlandesgericht Dresden in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der tragenden Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte
abweichen. Der Wortlaut der Vorschrift verbietet die Vorlage einer Rechtsfrage, über die bereits entschieden
ist, nicht.
Der Vorlegung steht auch nicht entgegen, daß die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts nicht zu einer das
Verfahren beendenden Entscheidung, sondern zur Abgabe des Verfahrens an das Berufungsgericht führen soll
(vgl. BGHSt 40, 395, 397). Denn die Abgabe enthält zugleich die Entscheidung, das Rechtsmittel der Sprungrevision sei - nach der Wahl des Rechtsmittels der Berufung - unzulässig (§ 349 Abs. 1 StPO).
Nach dem vom Oberlandesgericht geschilderten Verfahrensgang liegt auch eine zweifelsfreie Festlegung des
Rechtsmittels als Berufung (vgl. BGHSt 13, 388, 392; 25, 321, 324; 33, 183, 189) nicht vor, was eine Entscheidung der Vorlegungsfrage nicht gebieten würde.
III.
1. Der Senat hält an der bisherigen Rechtsprechung fest. Falls ein Urteil sowohl mit der Berufung als auch mit
der (Sprung-) Revision angefochten werden kann (§ 335 StPO), ist der Übergang vom Rechtsmittel der Berufung zum Rechtsmittel der Revision grundsätzlich auch dann noch zulässig, wenn der Rechtsmittelführer sein
Rechtsmittel bereits ausdrücklich als Berufung bezeichnet hat, vorausgesetzt, die für den Übergang erforderliche Erklärung erfolgt innerhalb der Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 1 StPO (BGHSt 5, 338 f.; 13,
388; 17, 44; 33, 183, 187; 40, 395, 398). Diese Auffassung wird vom Schrifttum geteilt (Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 335 Rdn. 15; Mutzbauer in KMR Lfg. Juli 2001 § 335 Rdn. 11; Frisch in SKStPO 3. Aufbau-Lfg. Rdn. 250-252 vor § 296; Kuckein in KK 5. Aufl. § 335 Rdn. 4; Meyer-Goßner, StPO 46.
Aufl. § 335 Rdn. 10; Temming in HK-StPO 3. Aufl. § 335 Rdn. 4; Pfeiffer, StPO 4. Aufl. § 335 Rdn. 3). Sie
findet ihre sachliche Rechtfertigung darin, daß bei dem auf eine Vereinfachung des Verfahrens gerichteten
Zweck der Sprungrevision (vgl. BGHSt 5, 338, 339; Hanack aaO Rdn. 1) den Interessen des Beschwerdeführers an der Sicherung und Effektuierung seines Rechtsmittelwahlrechts (vgl. BGHSt 33, 183, 188) größeres
Gewicht beizumessen ist als den Geboten der Klarheit von Prozeßerklärungen und der Bestimmtheit des weiteren Prozeßverlaufs (vgl. Hanack aaO Rdn. 15 m.w.N.). Hinzu treten Gründe prozessualer Fairneß, die es verbieten, einen Beschwerdeführer an einer Erklärung festzuhalten, die er ohne Kenntnis der schriftlichen Urteilsgründe, mithin voreilig, abgegeben hat (vgl. BGHSt 2, 63, 65; 5, 338, 339; 33, 183, 188; Frisch in SKStPO 31. Aufbau-Lfg. § 335 Rdn. 9).
2. Die dagegen erhobenen Einwände des Oberlandesgerichts überzeugen nicht in einer Weise, daß Anlaß bestünde, von einer gefestigten Rechtsprechung abzuweichen.
Der Senat stellt maßgeblich darauf ab, daß eine nunmehr 50 Jahre ohne nennenswerte Einwände bestehende
Rechtspraxis (vgl. Fezer JR 1996, 38, 39) zu einer gewissen Rechtssicherheit bei der Anwendung des § 335
StPO geführt hat (vgl. schon BGHSt 33, 183, 188). Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, daß grundsätzlich auch ein Wechsel von der zunächst erklärten Revision zur Berufung in Rechtsprechung und Schrifttum ebenfalls bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist - für zulässig gehalten wird (vgl. BGHSt 17, 44, 46
ff.; 33, 183, 188; Hanack aaO § 335 Rdn. 17 f.; Frisch aaO § 335 Rdn. 9). In das - nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs - einheitlich ausgestaltete Wahlrechtsmittel des § 335 StPO einzugreifen, wäre wegen
eines damit verbundenen Verlusts an Rechtssicherheit nur bei erkennbar gewichtigen Vorteilen für die Effizienz des Rechtsmittelverfahrens angezeigt.
Solche Vorteile läßt der Vorlagebeschluß des Oberlandesgerichts insgesamt - ungeachtet einzelner für sich
betrachtet bedenkenswerter Erwägungen - nicht erkennen. Eine Änderung der Rechtsprechung, zumal unter
Einschaltung des Verfahrens nach § 132 GVG, zieht der Senat daher - auch in Anbetracht dessen, daß diese
Fälle eher selten vorkommen (vgl. Feuerhelm StV 1997, 99, 105; BT-Drucks. 13/4284 S. 2) - nicht in Betracht. Das gilt zumal, als sich ein Großteil der vom Oberlandesgericht bezeichneten Einwände insgesamt auf
die derzeit noch verbindliche Ausgestaltung der Sprungrevision beziehen.
Die Vorlegungsfrage ist daher entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts, wie aus dem Leitsatz
ersichtlich, zu beantworten.
BGH, Beschl. vom 16.12.2003 - 3 StR 438/03
StPO § 338 Nr. 1; GVG § 76 II 2 - Besetzung: nur 2 Berufsrichter (Zweierbesetzung)
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 3. Juni 2003 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in 20 Fällen, davon in 14 Fällen in Tateinheit mit Freiheitsberaubung (jeweils Einzelfreiheitsstrafen von sieben Jahren), sowie wegen ver173
suchter schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung (Einzelfreiheitsstrafe sechs
Jahre sechs Monate) - unter Einbeziehung einer Strafe wegen einer weiteren schweren räuberischen Erpressung (Einzelfreiheitsstrafe sechs Jahre drei Monate) - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 14 Jahren verurteilt
und die Sicherungsverwahrung des Angeklagten angeordnet. Die auf die Verletzung formellen und sachlichen
Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer, daß die Strafkammer unter Verstoß gegen § 76 Abs. 2 Satz 2
GVG in der Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrichtern besetzt war. Die fehlerhafte Besetzung des erkennenden Gerichts, die die Verteidigung rechtzeitig beanstandet hat (§ 222 b StPO), hat als absoluter Revisionsgrund die Aufhebung des Urteils zur Folge (§ 338 Nr. 1 StPO).
1. Entgegen der Auffassung der Revision hätte die Strafkammer allerdings nicht schon deswegen in der Besetzung mit drei Richtern entscheiden müssen, weil über die beantragte Anordnung der Sicherungsverwahrung zu
befinden war. Trotz des mit der Sicherungsverwahrung verbundenen tiefgreifenden Eingriffs in die Freiheit
des Verurteilten, der in seinen Auswirkungen weit über die bloße Verbüßung einer zeitigen Freiheitsstrafe
hinausgeht und einen lebenslangen Maßregelvollzug bedeuten kann, hat der Gesetzgeber für Strafsachen, in
denen die Verhängung dieser Maßregel in Frage steht, nicht zwingend die Besetzung der Strafkammer mit drei
Richtern vorgeschrieben. Insoweit ist deshalb entsprechend der gesetzlichen Regelung die Mitwirkung eines
dritten Richters bei der Entscheidung über die Sicherungsverwahrung nur geboten, wenn sie durch die Schwierigkeit oder den Umfang der Sache notwendig erscheint, wobei freilich auch das Gewicht der Maßregel und
der mit der Feststellung ihrer Voraussetzungen gegebenenfalls verbundene Aufwand zu berücksichtigen sind.
2. Durch die Verhandlung und Entscheidung in der Besetzung mit nur zwei Berufsrichtern hat die Strafkammer hier aber deswegen § 76 Abs. 2 StPO verletzt, weil der Umfang der Sache - auch unter Berücksichtigung
des weiten Beurteilungsspielraums, der ihr bei der Prüfung dieser Voraussetzung zusteht (vgl. BGHSt 44, 328
ff.; BGH NStZ 2004, 56) - die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters notwendig machte.
Die Staatsanwaltschaft hat mit der Anklageschrift den die Taten bestreitenden Angeklagten 21 Verbrechen der
besonders schweren Erpressung gemäß §§ 250 Abs. 2 Nr. 1, 253, 255 StGB zur Last gelegt und darauf hingewiesen, daß die Anordnung der Sicherungsverwahrung in Betracht kommt. Sie hat für die Tatvorwürfe 113
Zeugen und 3 Sachverständige benannt. Die Ermittlungsakten bestehen aus 10 Bänden, 21 Fallakten und weiteren Beiakten, Sonderheften und Beweismittelordnern. Die Kammer hat zunächst 19 Hauptverhandlungstermine anberaumt und 43 Zeugen und einen Sachverständigen geladen mit dem ausdrücklichen Hinweis, daß
weitere Zeugen und Sachverständige geladen werden sollen. Tatsächlich hat die Kammer nach diesen 19
Hauptverhandlungstagen noch weitere knapp 7 Monate bis zur Urteilsverkündung weiterverhandelt. Dieser im
Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses im wesentlichen vorhersehbare und dann auch tatsächlich eingetretene
besondere Umfang der Sache macht deutlich, daß die Strafkammer mit der Annahme, die Sache erfordere
ihres Umfanges wegen nicht die Mitwirkung eines dritten Richters, den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten hat.
BGH, Beschl. vom 11.11.2003 - 5 StR 359/03 - NJW 2002, 1118 = StraFo 2004, 100
StPO § 338 Nr. 1; GVG § 21e, g, f - Viererbesetzung bei Strafkammer
LS: Eine große Strafkammer, die nicht als Schwurgericht tätig ist, kann geschäftsplanmäßig
mit drei Beisitzern besetzt sein.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom 25. Februar 2003 wird nach §
349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts weist der Senat auf folgendes hin:
Die Revision stützt ihre Besetzungsrüge im wesentlichen auf den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts
vom 24. März 1964 (BVerfGE 17, 294, 301), nach dem die Grenze der zulässigen Überbesetzung eines
Spruchkörpers dann überschritten sei, wenn die Zahl seiner ordentlichen Mitglieder es gestatte, daß er in zwei
personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen Recht sprechen oder daß der Vorsitzende drei Spruchkörper
mit je verschiedenen Beisitzern bilden könnte (so auch BVerfGE 18, 65, 70). Hieraus folgert die Revision, daß
die Große Strafkammer V des Landgerichts Bremen mit RiLG K. - nach dem Geschäftsverteilungsplan der
dritte Beisitzer - vorschriftswidrig überbesetzt sei. Eine Strafkammer, die nicht als Schwurgericht tätig ist, sei
nämlich im Hinblick auf § 76 Abs. 2 GVG regelmäßig nur mit zwei Berufsrichtern besetzt, so daß eine
"Viererbesetzung" mithin nach Maßgabe der zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts per se
verfassungswidrig wäre (so auch Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 21e GVG Rdn. 5; aA Breidling in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 21e GVG Rdn. 11).
Die Revision übersieht, daß § 76 Abs. 2 GVG lediglich die Besetzung regelt, in der die große Strafkammer in
der Hauptverhandlung tätig wird. Zur Bestimmung der Grenze der zulässigen Überbesetzung eines Spruchkör174
pers im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist aber auf die gesetzlich vorgesehene Regelbesetzung des Spruchkörpers abzustellen. Die große Strafkammer ist im Regelfall mit drei
Richtern einschließlich des Vorsitzenden besetzt (§ 76 Abs. 1 GVG). In dieser Besetzung ergehen alle Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung (§ 76 Abs. 1 Satz 2 GVG). In der Hauptverhandlung wirken
neben den drei Berufsrichtern zwei Schöffen mit (§ 76 Abs. 1 Satz 1 GVG).
Abweichend hiervon kann die Strafkammer, die nicht als Schwurgericht tätig ist, zwar gemäß § 76 Abs. 2
GVG unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen - in vollständiger Besetzung - beschließen, daß sie in
der Hauptverhandlung mit nur zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und mit zwei Schöffen besetzt
ist. Diese Vorschrift läßt aber die gesetzliche Regelbesetzung der Strafkammer mit drei Richtern unberührt.
Auf die in zahlreichen Verfahrensordnungen vorgesehene Möglichkeit, daß ein Spruchkörper für einzelne
Entscheidungen oder Verfahrensabschnitte in geringerer als der gesetzlich vorgesehenen Spruchkörperstärke
entscheidet (vgl. z.B. § 10 Abs. 3 FGO für den Bundesfinanzhof; § 139 Abs. 1 i.V.m. § 139 Abs. 2 GVG für
die Strafsenate des Bundesgerichtshofs; § 10 Abs. 3 VwGO für das Bundesverwaltungsgericht; § 80a Abs. 1
und 2 OWiG für die Bußgeldsenate der Oberlandesgerichte; § 526 und § 527 Abs. 3 ZPO für das zivilrechtliche Berufungsverfahren) kann zur Bestimmung der zulässigen Überbesetzung schon deshalb nicht abgestellt
werden, weil die Spruchkörper dann bereits in ihrer jeweiligen Regelbesetzung im Sinne der Revision "überbesetzt" wären.
Die Frage, ob in der Hauptverhandlung die reduzierte Besetzung nach § 76 Abs. 2 GVG der Regelfall oder die
Ausnahme ist (vgl. einerseits BGHSt 44, 328, 331 [3. Strafsenat]; ferner BGH, Beschl. vom 14. August 2003 3 StR 199/03; andererseits BGHSt 44, 361, 362 [4. Strafsenat]), kann der Senat auch hier offen lassen (so
schon BGHR GVG § 76 Abs. 2 Besetzungsbeschluß 2).
Im übrigen ist zu bedenken, daß die von der Revision in Bezug genommenen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nicht ohne weiteres auf die heutige Rechtslage übertragen werden können und deshalb auch
in der Folgezeit vom Bundesverfassungsgericht selbst modifiziert wurden (BVerfG NJW 1995, 2703 ff. Vorlagebeschluß des 1. Senats; BVerfGE 95, 322 ff. - Plenarbeschluß). Grundlage der früheren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts war die Annahme, daß in einem überbesetzten Spruchkörper die Auswahl
der zur Entscheidung des konkreten Falls berufenen Richter die Garantie des gesetzlichen Richters berühre
und - in Ermangelung spruchkörperinterner Mitwirkungspläne - schon der Überbesetzung als solcher im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtliche Grenzen zu ziehen seien (BVerfG NJW 1995, 2703,
2705).
Inzwischen hat der Gesetzgeber aber auf der Grundlage der Plenarentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1997 (BVerfGE 95, 322) die Regelung des § 21g GVG idF des Gesetzes vom 22.12.1999
(BGBl I 2598) geschaffen. Mit einem im voraus aufgestellten generell-abstrakten Mitwirkungsplan, der mit
der notwendigen Bestimmtheit die Heranziehung der einzelnen Richter zu den Verfahren festlegt, stellt sich
aber die Überbesetzung im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr als verfassungsrechtliches
Problem dar (BVerfG NJW 1995, 2703, 2705). Hinreichende Grenzen ergeben sich nunmehr aus § 21f GVG
(vgl. nur Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 21f GVG Rdn. 4 ff. und 13 ff.).
BGH, Urt. vom 16.07.2003 - 2 StR 68/03 - StraFo 2004, 19
StPO § 338 Nr. 2; 22 Nr. 5; 244 III; - Anstiftung Mord Heimtücke Habgier; Beweisantrag erkennende Richter zu früherer Hauptverhandlung
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 24. Juli 2002, soweit es
die Angeklagte P. betrifft, mit den Feststellungen - mit Ausnahme derer zum äußeren Tatgeschehen - aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts Mainz zurückverwiesen.
2. Die Revision der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Die Angeklagte hat die
Kosten ihres Rechtsmittels und die dadurch dem Nebenkläger entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
I. Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Anstiftung zum versuchten Totschlag in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die
Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft. Die Angeklagte rügt die Verletzung formellen und
materiellen Rechtes. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge, daß eine Verurteilung wegen versuchten Mordes (in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt worden sei.
Das Rechtsmittel der Angeklagten hat keinen Erfolg. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der
Staatsanwaltschaft, die sich nicht gegen die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen wendet, greift in vollem
Umfang durch.
175
II. Das Landgericht hat u.a. folgende Feststellungen getroffen:
Die Angeklagte und der Nebenkläger heirateten 1983 in Polen. 1987 siedelten sie in die Bundesrepublik
Deutschland über, wo in demselben Jahr ihr Sohn M. zur Welt kam. Im Laufe der Jahre verschlechterte sich
das eheliche Klima. Das Zusammenleben nahm immer mehr den Charakter eines Ehekrieges an. Die Angeklagte, die selbst berufstätig war, gönnte sich einen bürgerlichen Lebensstil, der Nebenkläger dagegen lebte
äußerst sparsam. Im Jahre 1996 erwarben sie gemeinsam eine Doppelhaushälfte. Bereits 1997 wurde über eine
Ehescheidung gesprochen. 1999 trat die Angeklagte dem Gedanken einer Scheidung erneut näher. Ihr war
allerdings bewußt, daß der Nebenkläger erbittert um das Eigentum am Haus kämpfen und sich einen Verzicht
auf das gemeinsame Sorgerecht für den Sohn teuer bezahlen lassen würde. Ihr war klar, daß bei einer Scheidung ihr aufwendiger Lebensstil in Gefahr geraten würde. Die Angeklagte lernte im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeiten den Zeugen O. kennen, von dem sie auch vom Zeugen L. erfuhr, der mehrmals im Jahr nach
Kiew fuhr. Ihr kam der Gedanke, die Fahrten des L. nach Kiew für ihre Interessen auszunutzen. Sie beschloß,
ihren Ehemann in Kiew beseitigen zu lassen, da sie die Mühen eines Scheidungsverfahrens und die zu erwartenden erheblichen finanziellen Einbußen nicht in Kauf nehmen wollte. L. erklärte sich etwa Mitte 2000 bereit,
bei seiner nächsten Reise nach Kiew, die er Anfang Oktober 2000 plante, den Auftrag der Angeklagten auszuführen. Dazu, ob die Angeklagte ihre Vorstellung nur mit O. erörterte oder ob sie durch Vermittlung des O.
unmittelbar Kontakt mit L. aufnahm, hat die Kammer keine Feststellungen getroffen. Die Angeklagte mußte
nun dafür Sorge tragen, daß der Nebenkläger sich zum selben Zeitpunkt in Kiew aufhalten würde wie L. Die
Angeklagte versprach dem Nebenkläger Erstattung von Unkosten, eine Geldprämie und Übereignung ihres
Hausanteils, wenn er - was frei erfunden war - eine äußerst wichtige geschäftliche Angelegenheit in Kiew für
sie erledige. Sie besorgte für den Nebenkläger, der sich letztlich dazu bereitfand, ein Visum und Flugtickets.
Am 12.10.2000 brachte sie den Nebenkläger zum Flughafen und teilte ihm mit, daß er ihren Geschäftspartner
am Flughafen an einem Schild mit der Aufschrift "Kargo" erkennen würde. L. war bereits am 10.10.2000 in
Kiew eingetroffen und hatte sich am Morgen eine Pistole Kaliber 7,65 mit fünf scharfen Patronen besorgt und
diese in einem Gebüsch an einem einsamen Ort versteckt. Mit einem Papier mit der Aufschrift "Kargo" machte
er am Flughafen den Nebenkläger auf sich aufmerksam. Als L. vom Nebenkläger die Aushändigung von Reisepaß und Ticket erbat, begann dieser mißtrauisch zu werden. L. nahm den Nebenkläger in seinem Auto mit,
um ihn angeblich ins Hotel zu bringen. Als L. in eine dunkle Seitenstraße abbog und dort anhielt unter dem
Vorwand, er müsse "austreten", stieg auch der erneut mißtrauisch gewordene Nebenkläger aus. L., der seine
Pistole aus dem Gebüsch geholt und in seiner Jackentasche versteckt hatte, kam zurück und lief hinten um das
Auto herum auf die Beifahrerseite zu. Das Mißtrauen des Nebenklägers war jetzt "vollends geweckt". L. zog
die Pistole heraus und schoß zweimal in den Kopf des Nebenklägers. Der Nebenkläger konnte trotz seiner
schweren Kopfverletzungen fliehen und sich in Sicherheit bringen. L. war zunächst hinter dem fliehenden
Nebenkläger hergelaufen. Als ihm aber bewußt wurde, daß sein Opfer entkommen war, versteckte er die Pistole. Er konnte aber kurze Zeit später festgenommen werden.
L. wurde durch Urteil des Berufungsgerichts der Stadt Kiew rechtskräftig wegen versuchten Mordes zu einer
Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt.
III. Revision der Staatsanwaltschaft:
Das Rechtsmittel hat Erfolg. Die Verurteilung nur wegen Anstiftung zum versuchten Totschlag (in Tateinheit
mit gefährlicher Körperverletzung) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Schon bei der Verneinung der
Mordmerkmale "Heimtücke" und "Habgier" weisen die Urteilsgründe durchgreifende Rechtsfehler auf.
Der Tatrichter hat zu seiner Ansicht, die Angeklagte habe den L. nur zu einem versuchten Totschlag angestiftet, folgende Ausführungen gemacht:
"Das Mordmerkmal der Heimtücke, von dem die Anklage ausgeht, ist nicht verwirklicht, da der Nebenkläger
zur Zeit des Angriffs nicht arglos war. Wie aufgrund der Angaben des Nebenklägers festzustellen war, hatte
bereits das Verhalten des L. am Flughafen dessen Argwohn geweckt; die Fahrt zu der alten Tankstelle und erst
recht das Anhalten in der dunklen P. straße zum Zwecke des 'Austretens' hatten ihn wachsam und abwehrbereit
gemacht. A. P. hat insoweit angegeben, daß er in beiden Fällen deshalb aus dem Pkw ausgestiegen sei, weil er
das Gefühl gehabt habe, außerhalb des Fahrzeugs besser auf etwaige Gefahren reagieren zu können. Die Tatsache, daß L., als er aus dem Gebüsch zurückkam, nicht zur Fahrer- sondern zur Beifahrerseite gekommen sei,
habe ihn alarmiert. A. P. rechnete also mit einem Angriff und war reaktionsbereit, so daß nicht von Arg- und
Wehrlosigkeit des Opfers ausgegangen werden kann. Da es sich bei dem Mordmerkmal der Heimtücke um ein
tatbezogenes Merkmal handelt, ist das Fehlen dieses Merkmals auch der Angeklagten zugute zu halten. Die
Mordmerkmale der Habgier oder 'sonstige niedrige Beweggründe' können ebenfalls nicht als verwirklicht
angesehen werden. Zwar handelte die Angeklagte in der Absicht, eine Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen
Verhältnisse durch die Folgen der Scheidung zu verhindern, jedoch kann dieses Motiv nicht einem über die
Gewinnsucht hinaus gesteigerten Gewinnstreben um jeden Preis gleichgesetzt werden. Entscheidend war für
sie der Wunsch, für sich und ihren Sohn eine angenehme Existenzgrundlage zu erhalten. Der Umstand, daß
auch die Sorge um das Wohl des Kindes Bestandteil ihrer Motivation war, verhindert auch die Annahme des
Mordmerkmals der 'sonstigen niedrigen Beweggründe'."
176
1. Die Verneinung des Mordmerkmals "Heimtücke" begegnet rechtlichen Bedenken.
Es kann dahinstehen, ob objektiv keine Heimtücke vorlag oder ob - wie die Staatsanwaltschaft meint -, ein
heimtückisches Handeln des L. gegeben ist, weil der Nebenkläger in einen Hinterhalt gelockt wurde (vgl.
hierzu u.a. Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 211 Rdn. 11 m.w.N.). Denn für die rechtliche Qualifizierung als
versuchter Mord würde es genügen, daß der Haupttäter L. glaubte, heimtückisch zu handeln (vgl. u.a. BGHR
StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 19).
Die Strafkammer hat aber die aufgrund des festgestellten Geschehensablaufs gebotene Würdigung des Umstandes unterlassen, daß L. - was durch Verbergen der Waffe in der Jacke belegt ist - ersichtlich nach wie vor
davon ausging, der Geschädigte rechne nicht mit einem Angriff gegen sich, und daß er dies zur Begehung
seiner Tat ausnützen wollte.
Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafkammer unter Beachtung dieser Grundsätze bei L. zur Annahme eines versuchten Heimtückemordes gelangt wäre. Es kann weiter nicht ausgeschlossen werden, daß die
Angeklagte den entsprechenden Anstiftervorsatz hatte. Dieser muß die fremde Haupttat nicht in allen Einzelheiten, sondern nur in ihren Hauptmerkmalen erfassen. Ob entsprechende Merkmale der Tat dem Anstiftervorsatz zuzurechnen sind, hängt davon ab, ob die Rahmenvorstellung des Anstifters vom nachfolgenden Tatgeschehen dies umfaßt (vgl. u.a. BGH NStZ 1996, 434, 435). Da die Angeklagte den Nebenkläger unter Verschleierungsmaßnahmen zum Tatort Kiew gelockt hatte, liegt nicht fern, daß sie den L. vorsätzlich zu einer
heimtückischen Tötung des Nebenklägers bestimmt hat.
2. Auch die Ablehnung des Mordmerkmals "Habgier" läßt Rechtsfehler erkennen.
Der Tatrichter stellt zur Verneinung einer "Habgier" ausschließlich auf die Angeklagte ab, die aber nicht als
Täterin, sondern als Anstifterin verurteilt wurde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
zum Verhältnis des § 211 StGB zu § 212 StGB (vgl. u.a. BGHSt 22, 375; vgl. dazu auch Tröndle/Fischer
StGB § 211 Rdn. 4 und 40 jeweils m.w.N.) kommt es für die Bejahung des täterbezogenen Mordmerkmals der
Habgier auf die Person des Haupttäters und nicht auf den Teilnehmer an. Für letzteren sind seine Vorstellungen und Kenntnisse von der Motivation des Haupttäters maßgebend. Das Landgericht hätte deshalb prüfen
müssen, ob der Haupttäter L. habgierig handelte und die Angeklagte dies wußte. Das lag hier nahe. Denn die
Tat eines für Geld gedungenen "Mörders" stellt sich regelmäßig als eine typische Erscheinungsform der Tötung aus Habgier dar (vgl. dazu BGHR StGB § 211 Abs. 2 - Habgier 1 m.w.N.). Die Angeklagte, die zum
Nebenkläger einmal gesagt hat, sie kenne einen Mann, der für Geld Leute beseitige (UA S. 101), hat nach
eigenen Angaben (UA S. 40) "eine finanzielle Belohnung nach Erledigung des Auftrags zugesagt". Die Einlassung der Angeklagten, L. habe die Tat nur aus Freundschaft zu O. begehen wollen (UA S. 44), hat sie anschließend dahin korrigiert, "der Mann, der nach Kiew gefahren sei, habe etwas dafür haben wollen, daß er
den Auftrag übernommen habe" (UA S. 45).
3. Im übrigen drängten schon die bisherigen Feststellungen zur Erörterung einer Mittäterschaft der Angeklagten. Die Abgrenzung von (Mit-) Täterschaft zur Anstiftung hat der Tatrichter in wertender Betrachtung der
Gesamtumstände vorzunehmen (vgl. hierzu u.a. BGHSt 37, 289, 291; BGH, Urt. vom 12. Dezember 1995 - 1
StR 571/95). Da der Tatrichter nach den Urteilsgründen die Abgrenzungsfrage nicht bedacht hat, fehlen bereits
Feststellungen zu bedeutsamen Umständen. Der Tatrichter hat zum Beispiel offen gelassen, ob die Angeklagte
den geplanten Tatablauf in Kiew kannte und ob sie jemals selbst Kontakt mit L. hatte. Entsprechende Feststellungen wird der neue Tatrichter zu treffen und dann die gebotene Wertung vorzunehmen haben. Er wird hierbei zu beachten haben, daß Mittäterschaft auch bei Tatbeiträgen nur im Vorfeld der Tatausführung in Betracht
kommen kann.
4. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils. Dies gilt auch hinsichtlich der - für sich
rechtsfehlerfrei festgestellten - gefährlichen Körperverletzung, die mit dem versuchten Tötungsdelikt in Tateinheit steht (vgl. BGH, Beschl. vom 11. Februar 2003 - 4 StR 25/03; auch BGHR StPO § 353 Aufhebung 1).
Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen sind von den Rechtsfehlern jedoch nicht berührt und können
daher bestehen bleiben. Ergänzende, nicht in Widerspruch stehende Feststellungen sind möglich.
5. Im Hinblick auf die Nähe zur Tatvollendung ist im übrigen auch rechtlich bedenklich, daß der Tatrichter
ohne jede Begründung von der Möglichkeit, wegen Versuch zu mildern (§§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB),
Gebrauch gemacht hat (UA S. 118).
6. In Anbetracht des bisherigen Verfahrensganges hat der Senat die Sache - im Umfang der Aufhebung - an
eine Schwurgerichtskammer eines anderen Landgerichts zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).
IV. Revision der Angeklagten:
Die Revision der Angeklagten bleibt ohne Erfolg. Die Sachrüge und die Verfahrensrügen A II bis A VI der
Revisionsbegründungsschrift vom 9. Dezember 2002 sind unbegründet. Insoweit wird auf die zutreffenden
Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 2. April 2003 Bezug genommen.
Einer Erörterung bedarf aber die Verfahrensrüge A I, mit der beanstandet wird, § 338 Nr. 2 StPO sei verletzt,
weil an der Entscheidung Richter mitgewirkt hätten, die von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes
ausgeschlossen gewesen seien.
1. Dieser Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:
177
Gegen den Zeugen O. lief parallel zur hiesigen Sache ein eigenes Verfahren zum nämlichen Sachverhalt. Die
Vorsitzende Richterin (Fi.) im Verfahren gegen O. und der Beisitzer W. im dortigen Verfahren waren als Beisitzer im hiesigen Verfahren tätig. Da O. in der hiesigen Hauptverhandlung die Aussage unter Berufung auf §
55 StPO verweigerte, sollte Beweis erhoben werden darüber, wie sich O. im eigenen Verfahren als Angeklagter eingelassen hatte. Hierzu wurde am 30. Verhandlungstag der zweite berufsrichterliche Beisitzer (Fa.) des
Verfahrens gegen O. als Zeuge vernommen. Am 31. Verhandlungstag beantragte die Verteidigung die Vernehmung der beiden beisitzenden Berufsrichter (Fi. und W.), des Rechtsanwalts D. sowie des Staatsanwalts Fr.
als Zeugen bezüglich der Einlassung des O. In dem Beweisantrag wurde u.a. als Behauptung unter Beweis
gestellt, O. habe sich in seinem Verfahren dahin eingelassen, daß "er Frau P. angeboten habe, als diese sich
über ihren Ehemann beklagte, sich ihrem Ehemann als neuen russischen Freund vorzustellen und Frau P. es
abgelehnt habe." Zur Begründung wurde auch angeführt, daß der Zeuge Fa. sich daran nicht mehr erinnern
konnte und daß die beiden beisitzenden Richter (Fi. und W.) in der Lage seien, "die Aussage des gesondert
verfolgten O. vollständig zu erinnern und die unter Beweis gestellte Tatsache zu bestätigen." Rechtsanwalt D.
berief sich auf seine anwaltliche Schweigepflicht; Staatsanwalt Fr. konnte sich erinnern und die Beweisbehauptung insoweit bestätigen, als O. bekundet habe, er habe zu Frau P. gesagt, daß er zu ihr nach Hause kommen und ihren Mann erschrecken könne.
Auf Befragen erklärte die Verteidigerin, daß ihr Beweisantrag damit nicht erledigt sei, und sie auf der Vernehmung der benannten beisitzenden Richter bestehe. Beide Richter äußerten sich dahingehend dienstlich, daß
sie die im Beweisantrag aufgestellte Behauptung nicht bestätigen können. Diese dienstlichen Erklärungen
wurden verlesen.
Nachdem hierzu keine Erklärungen abgegeben wurden, wies das Gericht durch Beschluß den Antrag auf Vernehmung der Zeugen Fi. und W. ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antrag sei insoweit unzulässig,
"da die Zeugen dienstlich erklärt haben, die aufgestellte Behauptung nicht bestätigen zu können. Soweit auf
dem Antrag beharrt wird, offenbart dies, daß der Antrag nur den Zweck verfolgt, die als Zeugen benannten
Richter auszuschalten und das Gericht an der Ausübung seines Amtes zu hindern."
Die Verteidigung beantragte daraufhin zum Beweisthema die Vernehmung der Dolmetscherin des Verfahrens
gegen O. Diese wurde vernommen. Am 32. Verhandlungstag beantragte die Verteidigung zum Beweisthema
die Vernehmung der ehrenamtlichen Richter und des Protokollführers des Verfahrens gegen O. Diese wurden
am 33. Verhandlungstag vernommen. Am 34. Verhandlungstag beantragte die Verteidigung festzustellen, daß
die beiden Beisitzer Fi. und W. von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen seien (§ 22
Nr. 5 StPO). Die Richter hätten in ihren dienstlichen Erklärungen nicht lediglich erklärt, nichts sagen zu können, sondern bekundet, die Beweisbehauptung nicht bestätigen zu können. Dies komme einer Zeugenvernehmung gleich.
Dieser Antrag wurde durch Gerichtsbeschluß zurückgewiesen, da die Richter nicht zur Sache vernommen
worden seien. Zur Begründung wurde weiter ausgeführt:
"Dienstliche Erklärungen der genannten Art, die sich zu der Frage verhalten, ob der als Zeuge benannte Richter die in sein Wissen gestellten Beweisbehauptungen über Vorgänge aus einer früheren Hauptverhandlung
bestätigen kann, erfüllen nicht ohne weiteres die Voraussetzungen einer Zeugenaussage im Sinne des § 22 Nr.
5 StPO. Soweit sie allein dem Bedürfnis nach Zurückweisung rechtsmißbräuchlicher Zeugenbenennung erkennender Richter Rechnung tragen, sind sie nicht dazu bestimmt, Gegenstand der Beweiswürdigung zu sein,
sondern sie sollen lediglich der Vorbereitung einer gerichtlichen Entscheidung darüber dienen, ob über Vorgänge, die für die Schuld- und Straffrage von Bedeutung sein können, Beweis zu erheben ist. Der Richter, der
eine solche Erklärung abgibt, gerät damit noch nicht in die Zwangslage, seine eigenen Angaben im Vergleich
mit anderen Zeugenaussagen einer Bewertung unterziehen zu müssen, so daß seine vom Gesetzgeber mit der
Regelung des § 22 Nr. 5 StPO angestrebte kritische Distanz erhalten bleibt (BGH StV 2002, 294, 296). Es ist
selbstverständlich, daß die Kammer ihrem Urteil nur Kenntnisse zugrundelegen darf, die im vorliegenden
Verfahren ordnungsgemäß erhoben wurden."
2. Die Verfahrensweise des Landgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 2 StPO liegt deshalb nicht vor.
Bei dem angefochtenen Urteil hat kein ausgeschlossener Richter mitgewirkt. Die beiden berufsrichterlichen
Beisitzer wurden in der Sache nicht als Zeugen vernommen. Die dienstlichen Erklärungen (vgl. hierzu auch
BGHSt 44, 4 ff.) sind keine Zeugenaussagen im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO.
Es kann dahinstehen, ob dem Generalbundesanwalt darin zu folgen ist, die Berufsrichter wollten mit ihren
dienstlichen Erklärungen lediglich zum Ausdruck bringen, daß sie sich an die Beweisbehauptung nicht erinnern und sie deshalb nicht bestätigen können. Denn selbst wenn man die dienstlichen Erklärungen dahin versteht, daß die beiden Richter sich daran erinnern, aber gerade deshalb das Beweisthema nicht bestätigen konnten, führt dies hier nicht dazu, daß deswegen von einer Zeugenvernehmung im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO
auszugehen ist.
Der Richterausschluß kraft Gesetzes ist an abschließend aufgezählte Tatbestände geknüpft, denen objektivierbare Tatsachen und Vorgänge zugrundeliegen, die jederzeit zuverlässig und eindeutig nachprüfbar sind (vgl.
178
BVerfGE 46, 34, 37). Diese auch als Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes des gesetzlichen
Richters zu verstehenden Vorschriften sind eng auszulegen (vgl. u.a. BGHSt 44, 4, 7). § 22 Nr. 5 StPO setzt
voraus, daß der Richter in der Sache als Zeuge vernommen ist. Eine Zeugenvernehmung im Sinne des § 22 Nr.
5 StPO erfordert allerdings nicht stets eine persönliche Anhörung durch ein Organ der Rechtspflege; es kommen auch schriftliche Erklärungen in Betracht. Dienstliche Erklärungen sind jedoch nicht ohne weiteres solchen schriftlichen Zeugenerklärungen gleichzusetzen. Diejenigen dienstlichen Erklärungen eines Richters, die
nicht dazu bestimmt sind, Gegenstand der Beweiswürdigung zu sein, sondern sich lediglich zu prozessual
erheblichen Vorgängen und Zuständen verhalten, etwa wenn sie der freibeweislichen Aufklärung der Frage
dienen, ob ein Richter überhaupt als Zeuge zu den in sein Wissen gestellten Tatsachen in Betracht kommt,
führen nicht zum Richterausschluß nach § 22 Nr. 5 StPO (BGH a.a.O.).
Der Verfahrensgang belegt hier, daß die dienstlichen Erklärungen nur der Vorbereitung der Entscheidung der
Frage dienten, ob die beiden berufsrichterlichen Beisitzer als Zeugen vernommen werden sollten oder ob mit
dem Beweisantrag prozeßfremde Zwecke verfolgt wurden.
Beweisanträge, mit denen prozeßfremde Ziele verfolgt werden, sind gemäß § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO als unzulässig zu verwerfen. Ein prozeßfremdes Ziel wird auch dann verfolgt, wenn ein erkennender Richter durch
Benennung als Zeuge ausgeschaltet werden soll, obwohl in Wirklichkeit keine Sachaufklärung erstrebt wird
(vgl. hierzu u.a. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 1 Unzulässigkeit 4, 9; BGHSt 7, 330, 331; 44, 4 ff.; 45, 354,
362; BGH StV 2002, 294, 296; zur Problematik insgesamt auch Rissing-van Saan MDR 1993, 310).
Ein deutliches Indiz für diesen sachfremden Zweck ist das Beharren auf einer Zeugenvernehmung, wenn der
als Zeuge benannte Richter bereits dienstlich erklärt hat, daß er die Behauptung, für die er als Zeuge benannt
wurde, nicht bestätigen könne (vgl. u.a. BGHSt 7, 330, 331; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 1 Unzulässigkeit
4). Es ist unerheblich, ob er die Behauptung nicht bestätigen kann, weil er sich nicht mehr erinnert oder weil er
das Gegenteil der Behauptung in Erinnerung hat (vgl. hierzu auch BGH StV 2002, 294, 296 und 2003, 315).
Ein Beweisantrag ist darauf gerichtet, daß ein Zeuge eine bestimmte Tatsache bekundet. Wenn nun der als
Zeuge benannte Richter dienstlich erklärt, daß er die Beweisbehauptung nicht bestätigen könne, und gleichwohl der Antragsteller mit der Behauptung, der Zeuge werde das Beweisthema bestätigen, auf der Zeugenvernehmung des erkennenden Richters beharrt, legt ein solches Vorgehen nahe, daß prozeßfremde Zwecke verfolgt werden.
Bei der gegebenen Sachlage konnte das Landgericht davon ausgehen, daß der Verteidigung bewußt war, daß
die beantragte weitere Beweiserhebung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine anderen Erkenntnisse erbringen würde und daß der aufrechterhaltene Beweisantrag nur noch der Verfahrensverzögerung
diente (vgl. BGH StV 2003, 315). Allein noch nicht geklärt war nämlich die behauptete Bekundung des O., er
habe angeboten, sich als neuer russischer Freund der Angeklagten vorzustellen. Die Zurückweisung des Antrags als unzulässig durch das Landgericht war daher rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Vorgehensweise der Kammer belegt zugleich, daß sie sich von vornherein der Problematik bewußt war,
und daß deshalb die dienstlichen Erklärungen nicht als Zeugenaussagen über Tatsachen und Vorgänge zur
Schuld- und Straffrage dienen, sondern nur im Freibeweisverfahren die Entscheidung vorbereiten sollten, ob
mit dem Beweisantrag Sachaufklärung erstrebt wird oder lediglich prozeßfremde Zwecke verfolgt werden.
Eine Bestätigung findet dies im Gerichtsbeschluß vom 34. Verhandlungstag, mit dem der Antrag auf Feststellung, daß die beiden Berufsrichter ausgeschlossen seien, zurückgewiesen wurde. Das bringt das Gericht unter
Bezugnahme auf BGH StV 2002, 294 ff. eindeutig zum Ausdruck.
3. Eine Verletzung des § 261 StPO in Verbindung mit § 250 StPO liegt ebenfalls nicht vor.
Äußert sich ein erkennender Richter in einer dienstlichen Erklärung über Wahrnehmungen, die er in einer
früheren Hauptverhandlung gemacht hat, darf der Inhalt der dienstlichen Erklärung nicht für die Beurteilung
der Schuld- und Straffrage im Rahmen der Beweiswürdigung verwertet werden (vgl. BGH StV 2002, 294).
Das ist hier aber nicht der Fall. Das Landgericht hat sich darauf beschränkt, in den dienstlichen Erklärungen
einen Anknüpfungspunkt für die Verfolgung prozeßfremder Zwecke durch die Verteidigung zu sehen. Ausweislich der schriftlichen Urteilsgründe wurde der Inhalt der dienstlichen Erklärungen nicht verwertet, wie im
Kammerbeschluß vom 34. Verhandlungstag bereits angekündigt worden war.
BGH, Beschl. vom 14.01.2004 - 2 StR 315/03 - StV 2004, 191
StPO § 338 Nr. 8 - Beschränkung der Verteidigung: Unterbrechung bei Verteidigerwechsel
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. Januar 2003,
soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
179
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Angeklagte
mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision.
Das Rechtsmittel hat schon mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht, daß
das Landgericht ihn durch die Ingewahrsamnahme am 21. Januar 2003 und die Ablehnung seines Antrags auf
Verlegung bzw. Unterbrechung des Termins vom 23. Januar 2003 in einem wesentlichen Punkt in seiner Verteidigung beschränkt hat (§ 338 Nr. 8 StPO).
Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Hauptverhandlung umfaßte fünf Sitzungstage: (14., 15., 16., 21. und 23. Januar 2003). Der Angeklagte
war zunächst nur von Rechtsanwalt H. verteidigt, der für ihn als Pflichtverteidiger bestellt worden war. Am 20.
Januar 2003, nach dem dritten Hauptverhandlungstag, zeigte Rechtsanwalt G. an, daß er nunmehr vom Angeklagten bevollmächtigt sei und diesen als Wahlverteidiger vertrete. Er beantragte, die Bestellung des Pflichtverteidigers zurückzunehmen, da das Vertrauensverhältnis zwischen diesem und dem Angeklagten ernsthaft
gestört sei. Gleichzeitig beantragte Rechtsanwalt G. , ihm Akteneinsicht zu gewähren und die Hauptverhandlung auszusetzen, hilfsweise diese zu unterbrechen. Diese Anträge lehnte die Strafkammer in der Sitzung vom
21. Januar 2003, an der auch Rechtsanwalt G. als Wahlverteidiger teilnahm, ab. Rechtsanwalt G. beantragte
daraufhin, "wenigstens" den anstehenden Termin vom 23. Januar 2003 von 9.00 Uhr auf 13.00 Uhr zu verlegen, weil er erst am Ende der Sitzung vom 21. Januar 2003 die Strafakten erhalten werde. Da er am nächsten
Tag in M. verteidige, sei es ihm nur bei einer zeitlichen Verschiebung des Termins möglich, ausreichend Akteneinsicht zu nehmen und die Sache mit dem Angeklagten zu besprechen. Am Ende der Sitzung wurden
Rechtsanwalt G. die Akten ausgehändigt. Der Vorsitzende der Strafkammer ordnete außerdem an: "Gemäß §
231 Abs. 1 Satz 2 StPO wird die Inverwahrnahme des Angeklagten S. bis zur Fortsetzung der Hauptverhandlung am Donnerstag, 23.1.2003 um 9.00 Uhr angeordnet". Sofort gestellte Anträge des Verteidigers auf Aufhebung oder Außervollzugsetzung der Inverwahrnahme, denen die Staatsanwaltschaft ausdrücklich nicht entgegentrat, lehnte der Vorsitzende ab und teilte des weiteren mit, der Termin vom 23. Januar 2003 finde um
9.00 Uhr statt, "gegebenenfalls könne eine Pause gemacht werden". Die Maßnahmen des Vorsitzenden wurden
im Rahmen von § 238 Abs. 2 StPO von der Strafkammer bestätigt. Der Angeklagte wurde am 21. Januar 2003
in die Justizvollzugsanstalt verbracht und zum Termin vom 23. Januar 2003 vorgeführt. In diesem Termin hat
der Verteidiger des Angeklagten erneut die Aussetzung bzw. Unterbrechung beantragt und darauf hingewiesen, daß ihm auf Grund der Verhaftung des Angeklagten eine Besprechung der Sache mit diesem nicht möglich gewesen sei. Das Landgericht hat eine Unterbrechung erneut abgelehnt und an diesem Tag das Urteil
verkündet. Den Beschluß über die Inverwahrnahme des Angeklagten hat das Oberlandesgericht Frankfurt am
Main auf Beschwerde des Angeklagten am 12. Mai 2003 für rechtswidrig erklärt.
Die Revision beanstandet zu Recht die Ablehnung der Unterbrechung der Hauptverhandlung am 23. Januar
2003 zur Besprechung der Sache nach Akteneinsicht unter gleichzeitiger Ingewahrsamnahme des Angeklagten
nach § 231 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Vorgehensweise der Strafkammer verletzt nachhaltig das Recht des Angeklagten auf eine sachgerechte Verteidigung.
Gegenstand des Strafverfahrens waren schwerwiegende Vorwürfe mit einer erheblichen Straferwartung, wie
die verhängte Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten zeigt, gegen den die Tat bestreitenden Angeklagten. Dieser war in jeder Lage des Verfahrens berechtigt, neben oder anstelle des Pflichtverteidigers
einen Verteidiger seiner Wahl mit seiner Verteidigung zu betrauen. Es kann offen bleiben, ob dabei dem Antrag auf Entpflichtung des Pflichtverteidigers stattgegeben werden mußte oder inwieweit aus der Bestellung
eines Wahlverteidigers Rechte des Angeklagten auf Aussetzung oder Unterbrechung des Verfahrens abgeleitet
werden konnten. Eine Beeinträchtigung der Verteidigung im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO bedeutet es auf jeden
Fall, wenn die Verteidigungsmöglichkeiten des neu gewählten Verteidigers und damit des Angeklagten ohne
sachlichen Grund in erheblichem Umfang eingeschränkt werden. Dies ist hier durch die, wie das Oberlandesgericht zu Recht ausgeführt hat, völlig grundlose und damit rechtswidrige Inverwahrnahme des Angeklagten
und die anschließende Ablehnung der zeitlichen Verlegung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung vom
23. Januar 2003 geschehen. Der Wahlverteidiger des Angeklagten war, wie er glaubhaft dargetan hat, durch
dessen Aufnahme in die Haftanstalt gehindert, nach der Akteneinsicht die Sache mit dem Angeklagten zu
besprechen. Diese Möglichkeit bestand erst wieder am Morgen des Sitzungstages vom 23. Januar 2003. Da
aber das Landgericht eine Verlegung des Termins von 9.00 Uhr auf 13.00 Uhr abgelehnt hatte, war ihm auch
diese Möglichkeit genommen. Durchgreifende Gründe für eine Ablehnung der Verlegung des Termins von
9.00 Uhr auf 13.00 Uhr sind nicht ersichtlich. Die erstmals im Beschluß vom 23. Januar 2003 auf den erneuten
Unterbrechungsantrag genannten Gründe rechtfertigen die getroffenen Maßnahmen nicht, da dadurch die Behauptung des Verteidigers, er habe wegen der Inverwahrnahme des Angeklagten angesichts der Besuchszeiten
der Justizvollzugsanstalt die Sache nicht mit diesem besprechen können, nicht widerlegt ist. Die Ablehnung
der Verlegung des Termins vom 23. Januar 2003 von 9.00 Uhr auf 13.00 Uhr und die Ablehnung des in der
Sitzung vom 23. Januar 2003 erneut gestellten Antrags auf Unterbrechung durch die Gerichtsbeschlüsse vom
21. und 23. Januar 2003 im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Ingewahrsamnahme stellen eine Verlet180
zung des Rechts des Angeklagten auf sachgerechte Verteidigung dar. Diese unzulässige Beschränkung der
Verteidigung betrifft auch einen für die Entscheidung wesentlichen Punkt im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO. Ein
durchgreifender Verstoß ist zwar nur dann gegeben, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs
zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil konkret besteht (vgl. BGH NStZ 2000, 212 m. Anm. Hammerstein S. 326 = StV 2000, 402 m. Anm. Stern S. 404). Dies ist hier aber der Fall, zumal das angegriffene
Urteil noch am 23. Januar 2003 verkündet wurde. Dem Angeklagten wurde durch die Beschlüsse das Recht
auf Verteidigung durch einen Rechtsanwalt seines Vertrauens (vgl. dazu u.a. BVerfG StV 2002, 521) genommen. Der Verteidiger kann im Strafprozeß entsprechend § 140 Abs. 1 StPO nur dann sinnvoll "mitwirken" und
die Interessen des Angeklagten wirksam wahrnehmen, wenn er den Sachverhalt ausreichend kennt, genügend
über die Einlassung des Angeklagten zur Anklage unterrichtet ist und ein klares Bild von den Möglichkeiten
gewonnen hat, die für eine sachgemäße Verteidigung bestehen. Zwar hatte Rechtsanwalt G. (ersichtlich ohne
Akteneinsicht) in der Hauptverhandlung vom 21. Januar 2003 mehrere Beweisanträge gestellt, die aber alle,
wie die Revision in anderem Zusammenhang aufzeigt, von der Strafkammer abgelehnt worden sind. Gerade
auch deshalb besteht die Möglichkeit, daß der Wahlverteidiger nach Akteneinsicht und weiterer Information
durch den Angeklagten auch noch gegen Ende der Beweisaufnahme sachgerechte Maßnahmen hätte veranlassen oder weitere für den Angeklagten sprechende Gesichtspunkte im Plädoyer hätte aufzeigen können, zumal
das Landgericht seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten mit bedenklicher Begründung auch
auf die Persönlichkeit des Angeklagten und seinen Eindruck von ihm in der Hauptverhandlung stützt (UA S.
19). Auf Grund der Gesamtumstände mußte dem Verteidiger nach der Akteneinsicht die Möglichkeit einer
Besprechung mit dem Angeklagten gewährt werden. Eine solche Besprechung wurde durch die rechtswidrige
Ingewahrsamnahme des Angeklagten am 21. Januar 2003 in Verbindung mit der Verweigerung einer geringfügigen Verschiebung des Hauptverhandlungstermins vom 23. Januar 2003 unmöglich gemacht. Damit wurde
der Angeklagte schwerwiegend in seinem Recht auf angemessene Verteidigung beeinträchtigt.
Das Urteil kann deshalb schon aus verfahrensrechtlichen Gründen keinen Bestand haben.
BGH, Beschl. vom 13.11.2003 - 5 StR 376/03
StPO § 344 II 2; GVG § 132 III; EMRK Art 6 I 1 - Anfrage Verfahrensverzögerung: Sachrüge, nicht Verfahrensrüge1
Das Revisionsgericht hat auf Sachrüge zu prüfen, ob eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung, die eine
kompensatorische Strafzumessung erforderlich macht, gegeben ist oder jedenfalls zu erörtern gewesen wäre;
insoweit stehen dem Revisionsgericht als Beurteilungsgrundlage die Urteilsgründe sowie diejenigen Umstände
offen, die es von Amts wegen zur Kenntnis nehmen muß (Anklage, Eröffnungsbeschluß).
Der Senat fragt daher beim 1. und 3. Strafsenat an, ob an der entgegenstehenden Rechtsmeinung festgehalten
wird.
Er legt die Sache den anderen Strafsenaten mit der Frage vor, ob der beabsichtigten Entscheidung eigene
Rechtsprechung entgegensteht und ob gegebenenfalls an ihr festgehalten wird.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in sieben Fällen und wegen
Beihilfe zum versuchten Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet
sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte als Mitglied einer aus mindestens vier Personen bestehenden Gruppe zwischen Januar 1995 und Anfang Juni 1998 durch Straftaten erworbene Pkws in
osteuropäische Länder verkauft. Dem Angeklagten oblag in den ausgeurteilten sieben Fällen hauptsächlich der
Transport dieser Autos nach Osteuropa. Der Haupttäter, der nicht revidierende Mitangeklagte T., legte zeitnah
nach seiner Verhaftung am 19. Juni 1998 ein Geständnis ab und machte umfängliche Angaben über seine
Hintermänner und Mittäter. Gegen den Angeklagten M. erging bereits im Oktober 1998 wegen der hier
zugrunde liegenden Taten Haftbefehl, der - bis er im Januar 1999 außer Vollzug gesetzt wurde - auch vollstreckt wurde.
In dieser Sache hat die Staatsanwaltschaft am 6. Dezember 2001 Anklage erhoben. Mit Beschluß vom 7. November 2002 hat das Landgericht das Hauptverfahren eröffnet und am 31. März 2003 mit der gegen vier Angeklagte geführten Hauptverhandlung begonnen. Die dreitägige Hauptverhandlung hat es mit Urteil vom 2.
April 2003 abgeschlossen.
1
vgl jetzt auch zur Thematik unverhältnismäßiger Verfahrensverzögerungen EUGH 49746/99 Urteil vom 29.7.2004 – veröffentlicht bei
http://www.hammpartner.de/pdfs/EUGH%2029-07-2004.pdf
181
2. Der Senat beabsichtigt, auf Sachrüge den Strafausspruch aufzuheben, weil das Landgericht nicht erörtert
hat, ob eine gegen das Rechtsstaatsgebot und Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verstoßende Verfahrensverzögerung
vorliegt. Er sieht sich hieran durch gegenteilige Rechtsprechung des 1. und 3. Strafsenats gehindert.
a) Die Frage, ob eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung im Revisionsverfahren nur auf eine Verfahrensrüge berücksichtigt werden kann, wird von den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs uneinheitlich beantwortet. Der 4. Strafsenat will einen solchen Verstoß auf Sachrüge dann berücksichtigen, wenn der sich aus den
Urteilsgründen ergebende Zeitablauf die Erörterung nahelegt, daß eine vom Angeklagten nicht zu vertretende
rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung gegeben sein könnte (BGH StV 1998, 376 f.; BGH, Beschluß vom
23. April 1998 - 4 StR 135/98; in diesem Sinne wohl auch der 1. Strafsenat in BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 7). Dagegen verlangen der 1. und 3. Strafsenat grundsätzlich die Erhebung einer Verfahrensrüge, mit der vom Angeklagten die zur Beurteilung eines Verstoßes gegen das allgemein als Beschleunigungsgebot bezeichnete Prinzip maßgeblichen Tatsachen in einer Form vorzutragen sind, die der Vorschrift
des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt (BGHSt 45, 308, 310; BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 9, 11 - so auch BGH [1. Strafsenat], Beschluß vom 3. August 2000 - 1 StR 293/00).
In der Praxis der Strafsenate des Bundesgerichtshofs herrscht allerdings insoweit Übereinstimmung, als eine
Verfahrensrüge dann nicht erforderlich sein soll, wenn die Verfahrensverzögerung nach Ablauf der Begründungsfrist für die Verfahrensrüge entstanden ist (vgl. BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 11). Diese im Revisionsrechtszug bewirkten Verstöße gegen das rechtsstaatliche Gebot einer angemessenen Förderung des Strafverfahrens berücksichtigen die Strafsenate des Bundesgerichtshofs durchgängig von
Amts wegen, wobei regelmäßig durch das Revisionsgericht selbst ein dem Umfang der Verzögerung Rechnung tragender Strafnachlaß gewährt wird (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 8, 10).
b) Der Senat, der in einer früheren Entscheidung eine Verfahrensrüge grundsätzlich für erforderlich gehalten
hat (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 11 - dort gleichwohl auf Sachrüge eine Verletzung des
Beschleunigungsgebots angenommen hat), neigt im vorliegenden Fall mehrheitlich dazu, die sachlichrechtliche Nachprüfung des Urteils auf Sachrüge auch darauf zu erstrecken, ob eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung gegeben ist.
aa) Eine von den Strafverfolgungsorganen zu verantwortende erhebliche Verzögerung des Strafverfahrens
verletzt den Beschuldigten in seinem Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren (BVerfG NJW 2003,
2225 m.w.N.) und zugleich die in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK niedergelegte Gewährleistung, die eine Sachentscheidung innerhalb einer angemessenen Dauer sichern soll (EGMR EuGRZ 1983, 371 ff.; zum berücksichtigfähigen Zeitraum vgl. EGMR NJW 2002, 2856). Ob eine in diesem Sinne unangemessene Verfahrensdauer
vorliegt, ist aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung festzustellen, die neben der Verzögerung durch die
Justizorgane auch die Gesamtdauer des Verfahrens, die Schwere des Tatvorwurfs, den Umfang und die
Schwierigkeit des Verfahrensgegenstands sowie die für den Betroffenen damit verbundenen besonderen Belastungen berücksichtigen muß (BVerfG NJW 2003, 2225 ff.; 2228 f.).
Liegt eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vor, ist dies bei der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen. Der Tatrichter ist dann von Verfassungs wegen zu einer sorgfältigen Prüfung verpflichtet, ob und mit welchen Mitteln der Staat gegen den
Betroffenen (noch) strafrechtlich vorgehen kann. Dies setzt regelmäßig eine Prüfung in zweifacher Hinsicht
voraus. Zum einen müssen Art und Umfang der Verletzung des Beschleunigungsgebots ausdrücklich festgestellt werden. In einem zweiten Schritt hat der Tatrichter dann das Ausmaß der Berücksichtigung dieses Umstands auf der Rechtsfolgenseite konkret zu bestimmen. Einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung
kann dabei durch einen konkret zu bestimmenden Strafnachlaß, aber auch im Rahmen der Strafrahmenwahl
(BGH NStZ 1992, 229; BGH, Beschluß vom 14. September 1993 - 4 StR 521/93), der Anwendung des § 59
StGB oder einer Einstellung nach §§ 153 ff. StPO Rechnung getragen werden (BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz
1 Verfahrensverzögerung 6; vgl. auch BVerfG NJW 1993, 3254, 3255). In besonderen Ausnahmefällen entsteht bei besonders gravierenden Verzögerungen ein Verfahrenshindernis, das den Abbruch des Verfahrens
rechtfertigen kann, wenn nicht die vom Gericht festzustellende Tatschuld eine Weiterführung des Prozesses
erforderlich macht (BGHSt 46, 159, 168 ff.; vgl. schon BGHSt 35, 137).
Der Tatrichter muß diese Entscheidung aufgrund einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des
Einzelfalls treffen. Die Begründung des Gerichts hat eine Auseinandersetzung damit erkennen zu lassen, ob
die ausgesprochene, in Art. 2 GG eingreifende Rechtsfolge angesichts der erheblichen Verzögerung des Strafverfahrens noch mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, an dem Strafen grundsätzlich zu messen sind, in Einklang steht (vgl. BVerfG JZ 2003, 999, 1000 mit Anm. Bohnert). Diese Erörterung hat regelmäßig in den
Urteilsgründen stattzufinden. Sie rechtfertigt die gefundene Strafe unter verfassungsrechtlichen und menschenrechtlichen Gesichtspunkten. Deshalb sind - falls eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung inmitten
steht - Ausführungen hierzu aus verfassungsrechtlichen Gründen ein notwendiger Bestandteil der Urteilsbegründung.
Der Tatrichter hat die Verfahrenstatsachen darauf zu untersuchen, ob eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vorliegt und ggf. deren Folgen für den Rechtsfolgenausspruch zu bestimmen. Insoweit bezieht sich
182
diese Prüfung - jedenfalls zum Zeitpunkt des Urteilserlasses - auch nicht auf eine (dann mit der Verfahrensrüge anzugreifende) allein verfahrensrechtliche Frage. Vielmehr erfordert sie im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot die Würdigung des gesamten bis zum Zeitpunkt des Urteilsspruches angefallenen Verfahrensstoffes, der zudem zu ausschließlich sachlichrechtlichen Gesichtspunkten wie Tatschwere und Schuldumfang oder
Schwierigkeit des Falles in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in Beziehung zu setzen ist (vgl. BVerfG
NJW 1993, 3254, 3255). Dies berührt aber nicht punktuell den prozessualen Weg der Entscheidungsfindung,
sondern stellt einen Subsumtionsvorgang dar, innerhalb dessen neben sachlichrechtlichen Umständen auch ein
Bündel von Verfahrenstatsachen in bezug auf die Gewährleistungen des Rechtsstaatsprinzips und des Beschleunigungsgebots der Menschenrechtskonvention zu beurteilen sind. Ob der Tatrichter im Blick auf die
gesamte Verfahrensgeschichte diesen Subsumtionsvorgang rechtsfehlerfrei vorgenommen hat, betrifft in erster
Linie die Rechtsfolgen der Tat. Eine mängelbehaftete Subsumtion dort wirkt sich als Rechtsfehler in der Strafzumessung aus. Ein solcher Fehler ist ein Rechtsanwendungsfehler und mithin im Rahmen der Sachrüge zu
prüfen.
bb) Aus der Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung folgt zwangsläufig ein bestimmender Strafzumessungsgrund (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO). Nimmt der Tatrichter eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung an, dann reicht sogar die bloße Erwähnung dieses Umstandes in der Reihe der Strafmilderungsgründe nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, daß zugleich das Ausmaß der Berücksichtigung dieses Verstoßes näher bestimmt wird. Dies betrifft grundsätzlich sämtliche Einzelstrafen, die von dem Mangel betroffen
sind. Eine entsprechende Kompensation muß sich aber auch auf die Gesamtstrafe auswirken; insoweit darf das
Urteil keinen Zweifel offen lassen, daß die Berücksichtigung der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung
auch zu einer spürbaren Ermäßigung der Gesamtstrafe geführt hat (BGH NStZ 2003, 601).
Das besondere, aus seiner verfassungs- und konventionsrechtlichen Verankerung herzuleitende Gewicht dieses
Strafzumessungsgrundes bedingt es, daß den Tatrichter insoweit auch besondere Darlegungspflichten treffen.
Soweit sich aus den äußeren Daten, wie Tatzeit, Einleitung und Bekanntgabe des Ermittlungsverfahrens, Anklageerhebung, Eröffnung des Hauptverfahrens sowie Beginn und Ende der Hauptverhandlung Anhaltspunkte
für das Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung ergeben können, wird zu erörtern sein, ob
der Zeitablauf auf einer erheblichen Verletzung des Beschleunigungsgebots durch die Strafverfolgungsbehörden beruht. Damit korrespondiert aber, daß das Revisionsgericht im Rahmen der ihm obliegenden Rechtskontrolle seinerseits zu überprüfen hat, ob der Tatrichter dieser ihn von Verfassungs wegen treffenden Erörterungspflicht genügt hat. Läßt der Tatrichter - obwohl die erhebliche Verfahrensdauer hierzu gedrängt hätte diese Frage in den Urteilsgründen unerwähnt, dann liegt darin ein auf die Sachrüge zu beanstandender Rechtsfehler.
Eine hiervon zu trennende Frage ist, inwieweit ein entsprechender sachlichrechtlicher Mangel für das Revisionsgericht erkennbar ist. Insoweit stehen dem Revisionsgericht als Erkenntnisquellen neben den Urteilsgründen auch diejenigen Umstände offen, die es von Amts wegen zur Kenntnis nehmen muß. Solche Verfahrensvoraussetzungen sind das Vorliegen einer wirksamen Anklageerhebung und eines Eröffnungsbeschlusses.
Deren Zeitpunkte sind für das Revisionsgericht ebenso offenbar wie die sich aus der Urteilsurkunde selbst
ergebenden Daten, insbesondere der Zeitpunkt der Taten sowie der Beginn und das Ende der Hauptverhandlung, wobei auch ein frühes Geständnis von Bedeutung sein kann. Häufig werden sich aus diesen Zeitangaben
zureichende Anhaltspunkte ergeben, die dem Revisionsgericht die Prüfung ermöglichen, ob hier nähere Ausführungen des Tatrichters erforderlich gewesen wären. Anlaß hierzu wird insbesondere dann bestehen, wenn
die jeweiligen Zeiträume innerhalb der einzelnen Verfahrensabschnitte so lange bemessen sind, daß dies die
Annahme einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nahelegt.
cc) Das Erfordernis einer Verfahrensrüge würde insbesondere bei schwerwiegenden Verfahrensverzögerungen
zudem zu Wertungswidersprüchen führen. Das Revisionsgericht hat den Verfahrensablauf nämlich dann von
Amts wegen zu prüfen, wenn die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung ein Ausmaß erreicht hat, welches
ein Verfahrenshindernis eintreten läßt. Eine solche Situation wird zwar nur in Ausnahmefällen in Betracht
kommen, wenn der Verstoß so schwer wiegt, daß eine angemessene Berücksichtigung bei einer umfassenden
Gesamtwürdigung im Rahmen der Sachentscheidung nicht mehr möglich ist (vgl. BGHSt 35, 137, 140 ff.).
Dies ist aber nie allein im Hinblick auf das Ausmaß der den Strafverfolgungsorganen zuzurechnenden Verzögerungen zu bestimmen. Vielmehr besteht immer eine Wechselwirkung zwischen der Schuld des Täters und
dem Grad der Verfahrensverzögerung. Je größer der dem Beschuldigten zuzurechnende Schuldumfang ist,
desto höhere Anforderungen sind andererseits an das Gewicht der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung
zu stellen, um ein Verfahrenshindernis annehmen zu können. Der Tatrichter hat sich mit dieser Frage in den
Urteilsgründen auseinanderzusetzen. Dies verlangt einmal Feststellungen zum Verfahrensgang, aber gleichzeitig auch zur Schuld des Täters. Der Tatrichter hat dabei zugleich zu erörtern, ob der Verstoß durch eine Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung - gegebenenfalls unter Anwendung von § 59 StGB - oder etwa
durch eine Einstellung nach §§ 153, 153a StPO hinreichend ausgeglichen werden kann (BGHSt 46, 159, 175).
Dies muß aber wiederum Auswirkungen auf die Beantwortung der Frage haben, wie das Revisionsgericht eine
rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zu berücksichtigen hat, die noch nicht ein solch außergewöhnli183
ches Gewicht erreicht hat, das ein Verfahrenshindernis entstehen läßt. Insbesondere die vorgelagerten Formen,
die noch über eine Einstellung nach §§ 153, 153a StPO oder eine Anwendung des § 59 StGB aufgefangen
werden können, verdeutlichen den Widerspruch, der aufträte, wenn das Revisionsgericht diesen Umstand nur
im Falle einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Verfahrensrüge berücksichtigen
können soll. Ohne formgerechte Verfahrensrüge wäre dem Revisionsgericht dann nämlich der Blick auf etwaige Auffanglösungen (§ 59 StGB, §§ 153, 153a StPO) versperrt, welche die Annahme eines Verfahrenshindernisses gerade umgehen sollen. Eine sachgerechte und in sich widerspruchsfreie revisionsgerichtliche Kontrolle muß aber auch die gravierenden Verfahrensverzögerungen umfassen, die im Vorfeld des Verfahrenshindernisses liegen. Es ist nicht nachvollziehbar, warum eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung, die der
Tatrichter unberücksichtigt gelassen hat, vom Revisionsgericht auch dann unbeachtet bleiben soll, wenn keine
Verfahrensrüge erhoben wurde, obwohl die Verzögerung so schwerwiegend ist, daß nur mit einer Anwendung
des § 59 StGB oder der §§ 153, 153a StPO der Eintritt eines Verfahrenshindernisses abwendbar gewesen wäre.
dd) Der Annahme eines nur mit der Verfahrensrüge geltend zu machenden Mangels stehen auch die besonderen Vortragserfordernisse des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entgegen, die für derart komplexe Verfahrensgeschehnisse nicht mehr handhabbar sind. Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO hat der Revisionsführer sämtliche Umstände
dem Revisionsgericht darzulegen, die für die Entscheidung des Revisionsgerichts bedeutsam sein könnten.
Dies kann auch sogenannte negative Tatsachen umfassen (BGH NStZ 2000, 49, 50 m.w.N.). Die lückenlose
Aufarbeitung eines sich regelmäßig über mehrere Jahre hinweg erstreckenden Verfahrensablaufes, dessen
Feststellung ohnehin dem Tatgericht obläge, ist dem Beschwerdeführer schlechthin nicht zumutbar. Ein entsprechender Revisionsvortrag würde im wesentlichen den gesamten Inhalt der Verfahrensakten betreffen, weil
nahezu sämtliche dort dokumentierten Geschehnisse sich in irgendeiner Beziehung auf die Verfahrensdauer
ausgewirkt haben könnten. Andererseits ist der Revisionsführer gehalten, dem Revisionsgericht nicht nur ein
bloßes Aktenkonvolut vorzulegen, sondern dieses auch zu strukturieren (BGH NStZ 1987, 36 und bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1987, 221). Kommt er dieser Pflicht, die zwangsläufig eine gewisse Selektion des Tatsachenstoffes voraussetzt, mit der ihm zumutbaren Sorgfalt nach, so verbleibt dennoch für ihn ein nicht unerhebliches Restrisiko, daß sein Vortrag unvollständig bleibt, weil er - jedenfalls aus Sicht des Revisionsgerichts Umstände nicht mitgeteilt hat, die für die Beurteilung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung Bedeutung erlangen könnten.
Schon diese nur schwerlich zu erfüllenden Anforderungen an eine zulässige Verfahrensrüge belegen, daß das
Erfordernis einer Verfahrensrüge der hier zu beurteilenden Problemstellung nicht gerecht würde. Der aus verfassungs- und menschenrechtlicher Sicht so bedeutsame Grundsatz der Verfahrensbeendigung in einer für ein
rechtsstaatliches Verfahren angemessenen Zeit wäre dadurch in seiner Wirkkraft erheblich entwertet, wenn
derart hohe Zulässigkeitsschwellen vorausgesetzt werden sollten. Dies ließe sich weder mit der Funktion der
Gewährleistung auch als institutioneller Garantie vereinbaren, die mangels einer effektiven Sanktionierung
durch derartige Zulässigkeitsanforderungen leerliefe, noch würde es dem Schutzzweck gerecht, den diese
Vorschrift im Hinblick auf das betroffene Individuum verfolgt. Insoweit wäre eine solche Auslegung auch im
Blick auf das Rechtsstaatsprinzip verfassungsrechtlich problematisch. Eine Regelung, die dem Beschwerdeführer in bezug auf den Zugang zur Rechtsmittelinstanz kaum ausrechenbaren Darlegungsanforderungen unterwirft, steht mit dem Verfassungsgebot der Rechtsmittelklarheit nicht mehr im Einklang (BVerfGE 49, 148,
163 ff.).
Die Vortragserfordernisse lassen sich auch nicht reduzieren. Jede irgendwie geartete Abschwächung hätte
nämlich zur Folge, daß für den Revisionsführer wiederum nicht abschätzbar wäre, welche Umstände er mitteilen müßte und welche er weglassen könnte. Es ist auch nicht erkennbar, wie eine solche Absenkung der Vortragserfordernisse sich abstrakt beschreiben lassen sollte. Anders als bei Verfahrensrügen, die regelmäßig nur
ein punktuelles Geschehen betreffen, auf das die Vortragspflicht des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zugeschnitten
ist, wären hier schon die verfahrensbezogenen Umstände unübersichtlich, abgesehen von den noch hinzutretenden sachlichrechtlichen Kriterien. Auch dieser Gesichtspunkt macht die systematische Notwendigkeit deutlich, die Frage der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung, die neben verfahrensrechtlichen auch wesentliche sachlichrechtliche Elemente enthält, in der Revisionsinstanz auf Sachrüge einer Überprüfung zuzuführen.
c) Die Überprüfung auf Sachrüge ergäbe hier einen durchgreifenden Begründungsmangel in den Urteilsgründen. Nach Auffassung des Senats hätte es im vorliegenden Fall einer Erörterung bedurft, ob eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eingetreten war. Mit dem sehr umfänglichen Geständnis des Haupttäters im
Juni 1998, das bereits zu Beginn der Ermittlungen erfolgte und nach den Urteilsgründen die Tatabläufe und die
Tatbeteiligung weitgehend aufdeckte, waren die Taten im wesentlichen geklärt, zumal auch der weitere (nichtrevidierende) Mitangeklagte P. schon im Ermittlungsverfahren geständig war. Der Angeklagte war - jedenfalls
spätestens mit seiner Inhaftierung im Oktober 1998 - als Tatbeteiligter bekannt. Wieso es erst nach dreieinhalb
Jahren, im Dezember 2001, zur Anklageerhebung kam, hätte unter dem Gesichtspunkt der den Strafverfolgungsbehörden zuzurechnenden Verfahrensverzögerung näherer Darlegung bedurft.
Bei der Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung muß zwar immer auch die Gesamtverfahrensdauer in Rechnung gestellt werden, zumal durch besondere Beschleunigung in späteren Verfahrensab184
schnitten Verzögerungen in anderen Verfahrensabschnitten kompensiert werden können. Der Zeitraum zwischen Anklageerhebung und Urteilsspruch, der wiederum fast ein Jahr und fünf Monate in Anspruch genommen hat, ist hier wiederum so lange, daß auch insoweit eine Darlegung der Ursachen geboten gewesen wäre.
In der Zusammenschau beider Verfahrensabschnitte gilt dies in besonderem Maße. Es wäre hier eine Gesamtwürdigung dahingehend notwendig gewesen, warum trotz der frühzeitigen umfassenden Geständnisse das
Verfahren insgesamt dennoch fast fünf Jahre bis zum erstinstanzlichen Urteil gedauert hat.
3. Der Senat sieht sich an einer abschließenden Sachentscheidung gehindert. Der vorliegende Fall nötigt deshalb zu einer Anfrage nach § 132 Abs. 3 GVG. Es liegt eine Abweichung von der vorgenannten Rechtsprechung des 3. und des 1. Strafsenats vor. Diese besteht nach Auffassung des Senats auch, wenn die Feststellungen in den Urteilsgründen für sich genommen tragfähig sein sollten, so daß sich schon auf ihrer Grundlage ein
Erörterungsmangel feststellen ließe. Zwar hat der Bundesgerichtshof in Einzelfällen die Frage der Notwendigkeit der Erhebung einer Verfahrensrüge dahinstehen lassen, wenn die maßgeblichen Umstände sich jedenfalls
auch aus den Urteilsfeststellungen entnehmen lassen (vgl. BGHSt 47, 44, 47; BGH StV 2000, 604, 605 jeweils
zur vergleichbaren Problematik eines rechtsstaatswidrigen Lockspitzeleinsatzes). In diesen Fällen wurde jedoch - anders als hier - jedenfalls eine Verfahrensrüge erhoben, wenngleich an deren Zulässigkeit Bedenken
bestanden haben mögen.
Überdies ist - soweit sich der Verfahrensverstoß aus den Urteilsgründen selbst ergibt - das Meinungsbild in der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht eindeutig (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Beweiswürdigung 5; Jähnke in Festschrift für Meyer-Goßner S. 559 f.). Es ist fraglich, ob die Feststellungen in den Urteilsgründen die formelle Erhebung einer Verfahrensrüge entbehrlich machen können (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl.
§ 337 Rdn. 27). Hält man nämlich grundsätzlich eine Verfahrensrüge für erforderlich, bedeutet dies zwangsläufig, daß eine solche auch explizit erhoben werden muß, weil die Rüge der Verletzung von Verfahrensnormen vollkommen der Dispositionsfreiheit des Beschwerdeführers unterliegt, aber andererseits für diese Rüge
besondere Begründungserfordernisse gelten (vgl. Jähnke in Festschrift für Meyer-Goßner S. 559 f.). Eine solche ausdrückliche Entscheidung des Beschwerdeführers, die Verletzung des Beschleunigungsgebotes zu rügen, ist der Revisionsbegründung nicht zu entnehmen. Der Senat sieht sich deshalb nicht in der Lage, hier
ohne Anfrage nach § 132 Abs. 3 GVG in der Sache zu entscheiden. Dies würde im übrigen in gleicher Weise
gelten, wenn man für die revisionsrechtliche Prüfung, ob eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
vorliegt, die Erhebung einer Verfahrensrüge für erforderlich hielte; denn auch dieser Rechtsansicht steht
Rechtsprechung anderer Senate entgegen.
GVG
BGH, Beschluß vom 5. Mai 2004 - 2 StR 383/03 - für BGHSt bestimmt
GVG § 21 g Abs. 1 und 2; StPO § 338 Ziff. 1
LS: Zum Erlaß eines kammerinternen Geschäftsverteilungsplans.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26. März 2003
mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit
gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Dagegen richtet sich seine auf
die Sachrüge und Verfahrensrügen gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge nach §
338 Ziff. 1 StPO Erfolg. Die Revision macht zu Recht geltend, daß die 4. Strafkammer des Landgerichts
Frankfurt am Main, die in dieser Sache entschieden hat, nicht über die erforderliche spruchkörperinterne Geschäftsverteilung für das Jahr 2002 verfügt habe.
I. Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit der Anklageschrift vom 22. Mai 2002 hatte die Staatsanwaltschaft gegen den Angeklagten und sechs weitere Mitangeklagte vor der 4. Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main Anklage erhoben. Durch
Beschluß vom 16. Juli 2002, unterzeichnet von dem Vorsitzenden Richter am Landgericht E. , dem Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. E. und dem Richter am Landgericht K. , wurde die Anklage zugelassen und
das Hauptverfahren eröffnet, zugleich wurde beschlossen, daß die Kammer in der Hauptverhandlung mit zwei
Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt ist.
185
In der Hauptverhandlung war die Kammer durch die Berufsrichter Vorsitzender Richter am Landgericht E. als
Vorsitzenden und Richter am Landgericht Dr. Sch. als Beisitzer besetzt. Nach Vernehmung der Angeklagten
zur Person am 8. November 2002 erhob der Verteidiger eines Mitangeklagten einen Besetzungseinwand, mit
dem er vorbrachte, daß die Kammer keinen Beschluß zur Geschäftsverteilung für das Jahr 2002 gefaßt habe.
Zudem würden die Sachen auf die Berichterstatter entsprechend den Zählkartennummern der Geschäftsstelle
verteilt und nicht - wie in dem Beschluß zur Geschäftsverteilung vom 2. Januar 2001 für das Jahr 2001 vorgesehen – gemäß einem vom Vorsitzenden zu führenden Register. Dieser Besetzungsrüge schloß sich der Angeklagte an.
Durch Beschluß vom 8. November 2002 hat die Kammer den Besetzungseinwand durch den Vorsitzenden
Richter am Landgericht E. und die Richter am Landgericht K. und Dr. Sch. zurückgewiesen. Der Beschluß
lautet:
"Der Antrag vom 5.11.2002 wird zurückgewiesen.
Gründe:
Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 21 g GVG sind durch die kammerinterne Geschäftsverteilung gewahrt. Der letzte Beschluß in dieser Hinsicht datiert vom 20.11.01. Die Verfügung des im Geschäftsjahr 2002
zur Kammer gekommenen neuen Vorsitzenden vom 14.2.02 bestätigt lediglich den Fortbestand des rechtsgültigen und rechtzeitigen Kammerbeschlusses vom 20.11.01 für das Jahr 2002, für das dieser Beschluß Geltung
haben sollte. Im übrigen führt der neue Vorsitzende, wie auch seine Vorgänger die in dem Kammerbeschluß
vom 2.1.2001 erwähnte Liste. Sie deckt sich mangels außerordentlicher Vorkommnisse mit der Reihenfolge
der Zählkarten. Danach trägt die streitgegenständliche Strafsache eine gerade Ordnungszahl (10)." Zur kammerinternen Geschäftsverteilung ergibt sich im übrigen folgendes: Am 2. Januar 2001 haben die damaligen
Mitglieder der 4. Strafkammer - Vorsitzender Richter am Landgericht P. und die Richter am Landgericht K.
und Dr. Sch. - einen schriftlichen Beschluß zur Geschäftsverteilung gefaßt und in den Punkten I. bis VI. u. a.
geregelt, daß der Vorsitzende für alle bei der 4. Strafkammer eingehenden Anklagen ein Register führt und daß
die mit ungerader Nummer eingetragenen Sachen auf den stellvertretenden Vorsitzenden (BE I), die mit gerader Nummer eingetragenen Sachen auf den weiteren Beisitzer (BE II) entfallen. Durch weiteren Beschluß zur
Geschäftsverteilung vom 2. April 2001 haben die Richter am Landgericht Dr. E. , Dr. Sch. und K. - nach Ausscheiden des bisherigen Vorsitzenden - bestimmt, daß der Richter am Landgericht Dr. E. die vom Vorsitzenden zu erledigenden Aufgaben, der Richter am Landgericht K. weiterhin die dem stellvertretenden Vorsitzenden übertragenen Aufgaben übernimmt und der Richter am Landgericht Dr. Sch. BE II bleibt.
Schließlich wurde am 20. November 2001 erneut ein Beschluß von dem Vorsitzenden Richter am Landgericht
Dr. E. und den Richtern am Landgericht Dr. Sch. und K. gefaßt.
Dieser Beschluß lautet:
"Die Kammergeschäftsverteilung vom 2.1.2001 i. V. m. dem Beschluß vom 2.4.2001 wird wie folgt klarstellend ergänzt:
VII.
Anträge im Sicherungsverfahren (§§ 413 ff. StPO) sind wie Anklagen zu behandeln.
Wird in einer Sache eine Anklage oder ein Antrag im Sicherungsverfahren zurückgenommen bzw. ein Verfahren eingestellt und sodann im selben oder in einem späteren Jahr entweder eine neue Anklage erhoben oder ein
Antrag im Sicherungsverfahren (§§ 413 ff. StPO) gestellt, ist diese neue Anklage bzw. der neue Antrag im
Register des Vorsitzenden als neue Sache einzustellen. Berichterstatter bleibt jedoch entsprechend den
Grundsätzen zu VI. der bisherige Berichterstatter."
In Nr. VI. des am 2. Januar 2001 beschlossenen Mitwirkungsplans ist bestimmt, daß in Verfahren, in denen
bereits eine Hauptverhandlung stattgefunden hat, oder die durch Urteil, Einstellung oder sonst beendet worden
sind und die zu einer weiteren Bearbeitung Anlaß geben, von dem seinerzeit tätigen Berichterstatter oder dessen Nachfolger weiterbearbeitet werden.
Ein Beschluß zur Regelung der Geschäftsverteilung für das Jahr 2002 wurde nicht erlassen. Der Vorsitzende
verfügte jedoch unter dem 15. Februar 2002 wie folgt:
" 1. Kammerinterne Geschäftsverteilung § 21 GVG Es soll für die weitere Dauer des Geschäftsjahres bei den
bisherigen bereits schriftlich niedergelegten Mitwirkungsgrundsätzen der 4. Strafkammer bleiben. 2. Herren K.
, Dr. Sch. z. K.
3. zur Sachakte."
186
II. Der Rüge kann der Erfolg nicht versagt bleiben.
Nach den vom Bundesgerichtshof (BGHZ 126, 63) und vom Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 95, 322 =
NJW 1997, 1497f. und BVerfGE 97, 1 = NJW 1998, 743) entwickelten Grundsätzen zur Garantie des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG muß die Zuständigkeit innerhalb des Spruchkörpers eines Gerichts und der darin bestehenden Sitzgruppen durch Mitwirkungsgrundsätze generell im voraus nach objektiven Merkmalen der anhängigen Sache bestimmt sein.
Nach § 21 g Abs. 2 GVG sind die Mitwirkungsgrundsätze für die kammerinterne Geschäftsverteilung durch
Beschluß aller dem Spruchkörper angehörenden Berufsrichter vor Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer zu beschließen. Sie haben Geltung nur für das betreffende Geschäftsjahr und treten mit dessen Ablauf ohne
weiteres außer Kraft (BGH NJW 1999, 796; BVerwG NJW 1991, 1370).
Eine solche kammerinterne Geschäftsverteilung hatte sich die 4. Strafkammer für das Geschäftsjahr 2001
durch den Beschluß vom 2. Januar 2001 und die Änderungs- bzw. Ergänzungsbeschlüsse vom 2. April 2001
und 20. November 2001 gegeben. Hingegen ist eine schriftliche Regelung für das Jahr 2002 unterblieben. Eine
Auslegung der Verfügung des Vorsitzenden vom 14./15. Februar 2002 als eines etwa im Umlaufverfahren
ergangenen Beschlusses zur Geschäftsverteilung 2002 kommt nicht in Betracht, denn diese Verfügung ist den
weiteren Kammermitgliedern nicht zur Billigung, sondern nur zur Kenntnis vorgelegt worden, so daß es bereits an entsprechenden Willensäußerungen der Beisitzer fehlt. Im übrigen gehen sowohl die Verfügung wie
auch der Beschluß der Kammer vom 8. November 2002, mit dem der Besetzungseinwand zurückgewiesen
wurde, davon aus, daß die Mitwirkungsgrundsätze für das Jahr 2002 bereits durch Beschluß der Kammer vom
20. November 2001 geregelt worden waren.
In dem Beschluß der Kammer vom 20. November 2001 kann jedoch - entgegen der Auffassung des Landgerichts - eine Regelung der kammerinternen Mitwirkungsgrundsätze für das Jahr 2002 nicht gesehen werden.
Ein entsprechender Wille der Kammermitglieder ist dem nach allgemeinen Grundsätzen auszulegenden
Beschluß nicht zu entnehmen.
Für eine Auslegung in diesem Sinne könnte zwar der Zeitpunkt der Beschlußfassung - ein Monat vor Beginn
des Geschäftsjahres 2002 - sprechen, denn nach § 21 g Abs. 2 GVG ist die Regelung vor Beginn des Geschäftsjahres zu beschließen. Demgegenüber wird aber das Geschäftsjahr 2002 in dem Beschluß nicht erwähnt. Wäre eine Regelung gewollt gewesen, nach der die für das Jahr 2001 beschlossenen Grundsätze auch
für das Jahr 2002 Geltung haben sollten, wäre dies aber zu erwarten gewesen. Im Eingangssatz wird der
Beschluß vielmehr als klarstellende Ergänzung zur Kammergeschäftsverteilung vom 2. Januar 2001 und vom
2. April 2001 bezeichnet. Dementsprechend wird den in diesen Beschlüssen niedergelegten Mitwirkungsgrundsätzen für das Jahr 2001 auch nur ein weiterer Unterpunkt - "VII." - zugefügt und auch nur eine bestimmte Fallgestaltung, nämlich die erneute Erhebung einer Anklage oder eines Antrags im Sicherungsverfahren geregelt, nachdem bereits vorher einmal die Anklage oder der Antrag zurückgenommen oder das Verfahren eingestellt war. Zwar sollte diese ergänzende und klarstellende Regelung, die auf Punkt VI. des Beschlusses vom 2. Januar 2001 Bezug nimmt, auch für erneute Anklagen und Anträge gelten, die in einem "späteren
Jahr" eingehen. Damit hat die Kammer das in § 21 g Abs. 2 GVG niedergelegte Jährlichkeitsprinzip nicht
beachtet, hingegen erlaubt diese Formulierung nicht die Auslegung, die Kammer habe damit allgemein auf den
für 2001 beschlossenen Mitwirkungsplan Bezug genommen und dessen Geltung auch für das Jahr 2002 (und
darüberhinaus?) beschlossen.
Ob die Kammer, was nahe liegt, jedenfalls mündlich beschlossen hat, die Mitwirkungsgrundsätze des Jahres
2001 auch für das Jahr 2002 anzuwenden, kann dahinstehen. Denn damit wäre der vorgeschriebenen Schriftform nicht genügt, die jedenfalls nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 95, 322 =
NJW 1997, 1497) verfassungsrechtlich geboten ist.
Soweit in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs NStZ-RR 2003, 14 eine noch nach § 21 g GVG a.F. ergangene mündliche Regelung der Mitwirkungsgrundsätze hingenommen worden ist, betraf dies - worauf in der
Entscheidung auch ausdrücklich abgestellt worden ist - einen Fall in der vom Bundesverfassungsgericht gesetzten Übergangsfrist (30. Juni 1997), die den Fachgerichten eingeräumt war, um sich auf die Verschärfung
der verfassungsrechtlichen Anforderungen einzustellen. Ob ein den Anforderungen des § 21 g GVG entsprechender Mitwirkungsplan in dem Beschluß vom 8. November 2002, mit dem der Besetzungseinwand zurückgewiesen worden war, gesehen werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung, weil dieser Beschluß jedenfalls
nicht für das vorliegende Verfahren Gültigkeit haben könnte, da damit für den konkreten Fall eine unzulässige
Einzelfallregelung getroffen worden wäre. Durch das Fehlen eines nach § 21 g GVG von den Kammermitgliedern zu erstellenden Mitwirkungsplans wird allerdings das Gebot des gesetzlichen Richters dann nicht verletzt,
wenn ein Spielraum bei der Heranziehung der einzelnen Richter nicht besteht, wie es etwa bei dem nicht überbesetzten Spruchkörper der Fall ist. Im vorliegenden Fall hat die Kammer aber in reduzierter Besetzung nach §
76 Abs. 2 GVG verhandelt. Zwar wird die Reduzierung der Besetzung erst mit dem von allen drei Richtern
erlassenen Eröffnungsbeschluß vorgenommen. In der kammerinternen Geschäftsverteilung muß aber jedenfalls geregelt werden, welcher Richter nicht an der Hauptverhandlung teilnimmt, wenn die Zweierbesetzung
beschlossen werden sollte (BVerfG - Kammer – Beschluß vom 3. Mai 2004 - 2 BvR 1825/02; BGH NJW
187
2000, 371 = JR 2000,166 2000,166 m. Anm. Katholnigg). Da eine solche Regelung für das Jahr 2002 nicht
vorliegt, kann das Urteil keinen Bestand haben.
Nachlese zum Skript des Sommerlehrgangs 2003 :
Im Sommerlehrgang 2003 wurde ausführlich die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, NJW
2003, 2444 (dazu inzwischen Herdegen in NJW 2003, 3513 und Böse in JR 2004, 40) behandelt,
durch die ein § 349 II - Beschluss des Bayrischen Obersten Landesgerichts aufgehoben wurde, weil
in der Beweiskonstellation Aussage-gegen-Aussage schon das Berufungsurteil des LG Ingolstadt
und erst Recht die (mit Gründen versehene!) Revisionsetscheidung gegen das Willkürverbot verstieß, indem die vom BGH entwickelten Mindestanforderungen an die tatrichterliche Beweiswürdigung unbeachtet geblieben waren. Das BVerfG hatte die Sache an das BayrObLG zurückverwiesen.
Zum weiteren Fortgang des Verfahrens sei hier folgendes dokumentiert:
Das BayObLG hob „weisungsgemäß“ das LG-Urteil auf und verwies die Sache an eine andere Kammer des LG Ingolstadt zurück. Diese führte eine neue Hauptverhandlung durch, versuchte die Verstöße gegen die Aufklärungspflicht, die für das BVerfG neben der Sachrüge für die Aufhebung maßgeblich waren, zu vermeiden und sprach durch Urteil vom 3.11.2003 den Angeklagten erneut schuldig. Hiergegen wird erneut Revision geführt, die mit Schriftsatz vom 19.1.2004 begründet wurde.
Zur Erinnerung: Die zuerst mitvder Sache befassten Tatgerichte, hatten es u.a. versäumt, den Bruder
des Angeklagten als Zeugen zu vernehmen und in Augenschein zu nehmen, der eine bis in ziemlich
skurile Details gleichartige Tat begangen und gestanden hate gengen die Zusage einer Bewährungsstrafe. Nachdem die beiden Tatopfer der beiden im Abstand von einem Jahr begangenen Taten über
die Identität „ihres“ jeweiligen Täters unterschiedliche Angaben gemacht hatten (nachdem sie zunächst gemeinsam an der Erstellung eines Phantombildes mitgewirkt hatten), war den Bruder des
zuerst identifizierten Täters „Wegen der Ähnlichkeit“ in Verdacht geraten und schließlich aufgrund
der Aussage des Tatopfers der bis dahin noch unaufgeklärten (und 1 Jahr früher begangenen) Tat
verurteilt worden.
In der Neuauflage der Berufungsverhandlung in Ingolstadt erschien nun der Bruder als Zeuge im
Beistand von RA L. aus Mü. Mit dem Ablauf dieses Zeugenauftritts befasst sich nun in der neuen
Revisionsbegründung eine von mehreren Verfahrensrügen. Sie wird hier verkürzt wiedergegeben:
„Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) infolge einer fehlerhaften Anwendung der
§§ 52, 55, 252 StPO
Ausgangspunkt dieser Rüge ist das Aussageverhalten des Zeugen Claus Sch. in der Beweisaufnahme am dritten Verhandlungstag, dem 20.10.2003.
1. Verfahrenstatsachen i.S. d. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
Claus Sch. war zur Hauptverhandlung als Zeuge geladen. Er war an dem genannten Tag erschienen und wurde
begleitet durch Herrn Rechtsanwalt Dr. Walter Lechner aus München als Zeugenbeistand. Der Vorsitzende
belehrte zunächst den Zeugen über sein Zeugnisverweigerungsrecht als Bruder des Angeklagten gemäß § 52
StPO. Er belehrte ihn nicht nach § 55 StPO.
Sodann gab Rechtsanwalt Lechner die Erklärung ab, sein Mandant sei erst dann bereit, die Frage, ob er sich
zur Sache äußere, zu beantworten, sobald das Gericht entschieden habe, ob auch mit Blick auf die mögliche
Selbstbelastung eine Belehrung nach § 55 StPO zu erfolgen habe, und sobald gegebenenfalls diese Belehrung
erfolgt sei. Zur Erläuterung fügte Rechtsanwalt Lechner hinzu, er habe nach einem intensiven Gespräch mit
seinem Mandanten von diesem erfahren, dass er seinerseits Wert darauf lege, ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO geltend zu machen.
Der Vorsitzende erwiderte daraufhin, er aber lege Wert darauf, dass der Zeuge Claus Sch. sich vorab entscheidet, ob er aufgrund der Belehrung nach § 52 StPO schweige. Wenn dies nämlich der Fall sei, so erübrige
sich schon deshalb die Belehrung nach § 55 StPO. Erst wenn Herrn Claus Sch. sich als grundsätzlich aussage188
bereit erkläre, sei Raum für eine Belehrung nach § 55 StPO. Daraufhin erklärte Rechtsanwalt Lechner, dass
sein Mandant sich unter Berufung auf § 55 StPO jeder Aussage enthalte.
Der Vorsitzende kommentierte dies sinngemäß mit der Bemerkung, ihm sei es letztlich gleichgültig, nach
welcher Vorschrift der Zeuge schweige. Und scherzhaft wendete er sich sodann an den Zeugen Claus Sch.
selbst mit der rhetorischen Frage, ob er denn überhaupt den Unterschied zwischen den Paragraphen verstanden
habe (Claus Sch. gab dazu keine Erklärung ab). Schließlich fügte der Vorsitzende noch die „Belehrung“ hinzu:
„Nur zu dem Zwecke von Ihrem Schweigerecht Gebrauch zu machen, hätten Sie keinen Zeugenbeistand gebraucht“.
Eine Frage an den Zeugen, ob, soweit er sich auf § 55 StPO beziehe, dies mit Blick auf eine mögliche Belastung des Bruders oder mit Blick auf eine mögliche Selbstbelastung erfolge, unterblieb.
Der Zeuge wurde nach der Augenscheinseinnahme und nach der Vernehmung der Zeugin R. zusammen mit
dieser entlassen.
Dass sich der vorstehende Vorgang nahezu wörtlich so abgespielt hat, wie geschildert, wird hiermit anwaltlich
versichert. Eine entsprechende Glaubhaftmachung kann – falls erforderlich - auch durch eine anwaltliche Versicherung des Rechtsanwalts Walter Lechner und der bisherigen Mitverteidiger stattfinden. Der Vorgang ist
dem Freibeweis zugänglich, da das angefochtene Urteil ausweist, dass die Sitzungsniederschrift insoweit lückenhaft ist:
Die Sitzungsniederschrift enthält über die vorstehend wiedergegebenen Vorgänge lediglich folgenden Eintrag:
„Nach Aufruf erschien der geladene Zeuge Sch., Claus mit seinem Zeugenbeistand RA Walter Lechner,
Ohmstraße 7/III, 80802 München.
Dem erschienen Zeugen Sch. wurde der Gegenstand des Verfahrens bekannt gemacht. Der Zeuge wurde
gemäß § 57 StPO belehrt und darauf hingewiesen, dass sich die Wahrheitspflicht auch auf die Angaben
nach § 68 StPO bezieht.
Der Zeuge Claus Sch. wurde vernommen, wie folgt:
Zur Person: Sch., Claus 34 Jahre, ledig, Maschineneinsteller, Reitergaße 6, 95051 Ingolstadt
Bruder des Angeklagten
Der Zeuge wurde über sein Zeugnisverweigerungsrecht gem. § 52 StPO belehrt.
Er erklärte sich nicht aussagebereit.
Der Angeklagte und der Zeuge Sch., Claus wurden von den Verfahrensbeteiligten in Augenschein genommen.
Der Zeuge Claus Sch. wurde noch nicht entlassen und verblieb weiterhin im Sitzungssaal.“ (Bl. 620
d.A.)
Ohne Erwähnung bleibt im Protokoll die in den Urteilsgründen amtlich dokumentierte Erklärung des Zeugenbeistandes RA Lechner, sein Mandant
„verweigere die Aussage nach § 55 StPO“ (UA S. 17).
Die Kammer hat es im weiteren Verlauf der Beweisaufnahme sowohl bei der Vernehmung der Polizeibeamten
als auch bei der Verwendung z.B. im Wege von Vorhalten von Protokollen vermieden, früheren Aussagen des
Zeugen Claus Sch. sowohl zu der Tat deretwegen er selbst vor dem Amtsgericht Ingolstadt rechtskräftig
schuldig gesprochen wurde, als auch zu der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tat zu stellen oder auch
nur zuzulassen. Wenn die Vernehmungsbeamten sich anschickten über die Inhalte der früheren Aussagen des
Zeugen Claus Sch. in seiner Rolle als Beschuldigter Angaben zu machen, wurde vom Vorsitzenden unterbrochen unter Hinweis darauf, dass insoweit ein Beweiserhebungsverbot bestehe. So ist es auch zu erklären, dass
im angefochtenen Urteil nichts über das frühere Aussageverhalten Claus Sch. auch nur erwähnt ist, so dass
nicht einmal festgestellt ist, ob er die Tat zum Nachteil der Zeugin Ph. gestanden oder bestritten hat (und letzteren Falles somit lediglich aufgrund der Wiedererkennung durch die Zeugin Ph. schuldig gesprochen worden
wäre).
Das Urteil vermeidet auch eine Aussage darüber, ob, wann und mit welcher Begründung der Zeuge Claus Sch.
die seinem Bruder angelastete Tat zum Nachteil der Zeugin R. bestritten hat, selbst begangen zu haben und
wie er sich im Rahmen seines eigenen Verfahren bezogen auf den Tatverdacht gegen seinen Bruder verhalten
hat. Nicht einmal die Frage, ob er als Zeuge vor dem Amtsgericht im vorliegenden Verfahren eine Aussage
gemacht hat oder ob er auch dort die Aussage verweigert hat, ist im vorliegenden Urteil festgestellt.
2. Rechtliche Konsequenzen
Nach § 252 StPO darf eine frühere Aussage eines Zeugen, der in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, nicht verlesen werden. Dies schließt nach ständiger Rechtsprechung das
Verbot ein, in anderer Weise (z.B. durch Vernehmung des Vernehmungsbeamten) über die frühere Aussage
Beweis zu erheben. Davon werden die Fälle ausgenommen, in denen die frühere Zeugenaussage eine richterli-
189
che war und der Zeuge vom vernehmenden Richter über sein Schweigerecht belehrt worden war (BGHSt 32,
25)
Dies wiederum gilt nur, wenn es sich um eine Zeugenaussage, d. h. eine Aussage mit strafbewehrter Wahrheitspflicht gehandelt hat. War die frühere Aussage im Rahmen einer Beschuldigtenvernehmung gemacht
worden, so gilt auch dann das Beweiserhebungs- und Verwertungsverbot, wenn es sich um eine richterliche
Vernehmung gehandelt hat, an deren Anfang eine ordnungsgemäße Belehrung stand. Deshalb war das von der
Strafkammer in der vorliegenden Sache angenommene Beweisverbot nicht schon deshalb rechtsfehlerhaft,
weil sie offenbar übersehen hat, dass der damalige Beschuldigte Claus Sch. am 6.7.2001 im Rahmen einer
haftrichterlichen Vernehmung den vollständigen Inhalt seiner am Vortag gemachten Aussage durch Bezugnahme wiederholt hatte.
§ 252 StPO kommt jedoch dann nicht zur Anwendung, wenn der Zeuge sich nicht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 52, 53 StPO beruft, sondern auf § 55 StPO beruft und in Anwendung dieser Vorschrift
schweigt (BGHSt 17, 245; NStZ 1998, 312; NJW 2002, 309). Dann ist es zulässig, dass die früheren Vernehmungsbeamten über den Inhalt der damaligen Aussage gehört werden und nach der zuletzt zitierten Entscheidung (BGH NJW 2002, 309) darf unter bestimmten Voraussetzungen auch das frühere Vernehmungsprotokoll
verlesen werde.
Nun besteht im vorliegenden Fall die Besonderheit, dass das Gericht in der Hauptverhandlung alles getan hat,
um eine Klärung der Frage zu verhindern, ob der Zeuge auch allein mit Blick auf die Tatsache, dass der Angeklagte sein Bruder ist (§ 52 StPO) das Zeugnis verweigert hätte und/oder ob er (nur) von § 55 StPO Gebrauch
machen wollte. Letzterenfalls wäre er bei der besonderen Fallkonstellation (Zeuge als konkreter Alternativtäter) noch zu fragen gewesen, ob er sich auf § 55 StPO in der ersten Variante (Gefahr der Selbstbelastung) oder
in der zweiten Variante (Gefahr der Belastung eines nahen Angehörigen) berufen will.
Dies war, unabhängig davon, ob der Zeuge verpflichtet gewesen wäre, eine solche Frage zu beantworten, deshalb ein Gebot der Aufklärungspflicht, weil es sachlich nahe liegend und rechtlich zulässig gewesen wäre, aus
der Antwort des Zeugen Schlüsse zugunsten des Angeklagten zu ziehen:
Hätte der Zeuge erklärt, er mache, ohne, dass die Gefahr der Selbstbelastung bestehe, von einem umfassenden
Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch, so hätte das nicht etwa zwingend bedeutet, dass er positiv um die
Täterschaft seines Bruders wisse. Dagegen hätte eine Erklärung, er berufe sich auf § 55 StPO in der ersten
Alternative (also mit Blick auf eine mögliche Selbstbelastung), einen starken Indizwert gegen die Täterschaft
seines angeklagten Bruders entfaltet. Eine solche Erklärung hätte zwar keinen Geständnischarakter, weil die
Gefahr, bei einer wahrheitsgemäßen Aussage selbst strafrechtlich verfolgt zu werden, sich z.B. auch auf die
Bemühungen der (ganzen?) Familie Sch. hätte beziehen können, für Roland Sch. einen Alibibeweis zu führen
(die Mutter und Tante, die Zeuginnen Magdalena Sch. und Elisabeth Götz waren ebenso wie die Zeuginnen
Mothes bei ihren Aussagen in den beiden ersten Tatsacheninstanzen u.a. vom Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft wiederholt mit Verhaftung bedroht worden), aber angesichts der festgestellten Tatsache, dass aus
der Sicht der Strafkammer Claus Sch. als einziger Alternativtäter konkret in Betracht zu ziehen war und wegen
der ebenfalls festgestellten eher größeren Übereinstimmungen seines Aussehens mit der ersten Täterbeschreibung der Zeugin R. hätte die Tatsache, dass Claus Sch. selbst behauptet, sich durch eine wahrheitsgemäße
Aussage einer (erneuten) Strafverfolgung aussetzen zu können, den Ausschlag für vernünftige Zweifel der
Strafkammer an der Täterschaft des Angeklagten Roland Sch. bilden können.
Die Kammer hat sich aber durch das vom Vorsitzenden zum Ausdruck gebrachte Desinteresse an der Begründung des Schweigens des Zeugen selbst den Weg zu solchen Beweiserkenntnissen verbaut.
Bereits die nicht nur unterlassene, sondern ausdrücklich verweigerte Belehrung nach § 55 StPO stellt einen
Verfahrensfehler dar. Daran ändert der Umstand, dass der Zeuge nach § 52 StPO belehrt wurde, nichts. Denn
„jedenfalls bei einem Zeugen (, bei dem) – wie im vorliegenden Fall- in Betracht kommt, dass er mit seiner
Aussage nicht nur seinen Angehörigen, sondern auch sich selbst belasten konnte, ist nach § 55 Abs. 2 StPO zu
belehren“ (BayObLG NJW 1984, 1246, 1247 = BayObLGSt 1984, 1 ff – Klammerzusatz und Herv. nur hier
Parenthesehinweis auch im Originalzitat).
Gleichwohl stellt die Revision klar, dass die vorliegende Rüge diesen der Berufungskammer anzulastenden
Rechtsfehler nicht als solchen beanstandet. Zum einen mag man nämlich einwenden, dass bei isolierter Betrachtung die unterlassene Belehrung unschädlich gewesen sei, weil der Zeugenbeistand durch seine Erklärung zu erkennen gegeben hat, dass dem Zeugen dieses Recht bekannt war. Zum anderen verkennt die Revision nicht, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BGH seit der Entscheidung des BGH in BGHSt 11, 213
sich der Angeklagte auf Verstöße gegen § 55 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht berufen darf, weil solche Belehrungsmängel nur den „Rechtskreis“ des Zeugen betreffen sollen. Ob diese in der Literatur mit guten Gründen
bekämpfte Auffassung (Roxin, Strafverfahrensrecht § 24 D, III 2c; vgl. dazu im Einzelnen: Sarstedt/Hamm,
Die Revision in Strafsachen. 6. Aufl., 1998, RNr. 252 ff.) zutreffend ist und gflls. ausnahmslos gelten kann,
braucht hier nicht entschieden zu werden.
190
Das Schwergewicht der Rüge liegt nämlich nicht in dem Versäumnis bei der Belehrung des Zeugen, sondern
in den rechtlichen Auswirkungen der durch das Urteil (UA S. 17) bewiesenen ausdrücklichen Erklärung des
Zeugen, er wolle von § 55 StPO Gebrauch machen:
In Folge seiner Weigerung, sich mit dem Unterschied zwischen einer Zeugnisverweigerung nach § 52 StPO
und einer (umfassenden) Auskunftsverweigerung nach § 55 StPO auch nur zu befassen, entging dem Vorsitzenden die Möglichkeit und Notwendigkeit, sehr wohl über die Inhalte der früheren Aussagen des Zeugen
Claus Sch. Beweis zu erheben. Spätestens nach seiner Klarstellung, dass er sich gerade nicht auf § 52 StPO,
sondern auf § 55 StPO berufen wollte, war nämlich das Verwertungsverbot des § 52 StPO entfallen (BayObLG aaO, BGHSt 17, 245, BGH-NJW 202, 309). Damit war es aber auch ein Gebot der Aufklärungspflicht
nach § 244 Abs. 2 StPO, die damaligen Vernehmungsbeamten der Polizei ebenso wie die Vorsitzenden Richter der früheren Tatsacheninstanzen als Zeugen zu vernehmen, und sie gerade auch zu den Inhalten der Aussagen des Bruders des Angeklagten sowie den Begleitumständen seiner Aussagen zu vernehmen.
Dazu hätte gerade auch eine Zeugenvernehmung des Richters am Amtsgericht Koch gehört, der in der Hauptverhandlung am 15.10.2001 im Verfahren gegen Claus Sch. diesen nach einer nur 90minutigen Hauptverhandlung (13.30 Uhr bis 15.00 Uhr) allein aufgrund seiner Aussage und einer kurzen Anhörung der Zeugin Ph. zu
einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilte, wobei das Urteil durch allseitigen
Rechtsmittelverzicht sofort rechtskräftig wurde, so dass die schriftlichen Gründe keine Ausführungen zur
Beweiswürdigung enthalten.
Die Vernehmung des Richters am Amtsgericht Koch hätte ergeben, dass dieses Urteil das Ergebnis einer vorherigen Absprache zwischen den Verfahrensbeteiligten war und dass Claus Sch. in der Hauptverhandlung die
Tat zum Nachteil der Zeugin Ph. gestanden hat, wobei zwischen allen Beteiligten Einigkeit darüber bestand,
dass jedenfalls bei der regionalen Strafzumessungspraxis Claus Sch. keine Chance auf eine Bewährungsstrafe
mehr gehabt hätte, wenn er auch den Fall R. in sein Geständnis einbezogen hätte.
Die Ausweitung der Vernehmung der Vernehmungsbeamten, die am 5.7.2001 Claus Sch. vernahmen, auf die
Inhalte seiner damaligen Aussagen hätte ergeben, dass er an diesem Tag in Kenntnis des Umstandes, dass Frau
Ph. ihn als Täter identifiziert hat, diese Tat gestanden hat, während er die Tat zum Nachteil der Zeugin R., die
ihn nicht identifizierte, bestritt.
Bei diesen Beweisergebnissen hätte die Kammer im Rahmen ihrer Verpflichtung zu einer umfassenden Beweiswürdigung auch die Möglichkeit erwägen müssen, dass Claus Sch. bezüglich der Tat zum Nachteil der
Zeugin R. nur deshalb kein Geständnis ablegte,
• weil er in diesem Falle von der Geschädigten nicht identifiziert worden ist,
• weil er im Falle eines Geständnisses auch insoweit zu einer nicht mehr bewährungsfähigen Freiheitsstrafe verurteilt worden wäre, und schlie