Onlinewerbung im Licht des E-Commerce – ein Überblick

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AUFSÄTZE
Onlinewerbung im Licht des E-Commerce – ein Überblick
Auch Werbung, die sich moderner Kommunikationsmedien und Dienste bedient, unterliegt bestimmten rechtlichen Rahmenbedingungen. Dem „rechtsfreien Raum“ des Internet in Bezug auf
Onlinewerbung entgegenwirkend, wurden in Umsetzung der „RL 200/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr“ im dritten Abschnitt des ECG den stetig wachsenden Herausforderungen und bestehenden Eigenheiten des „online advertising“ gerecht werdende Bestimmungen
geschaffen.
Deskriptoren: Onlinewerbung, E-Commerce, kommerzielle Kommunikation.
Normen: §§ 5 ff ECG, § 107 TKG, § 864a ABGB.
Von Lukas-Sebastian Swoboda
1. Begriff der Onlinewerbung
Jeden Anfang der rechtlichen Beurteilung einer werberechtlichen Problematik im Online-Bereich bildet zunächst
die Frage, was der Begriff der Online-Werbung eigentlich
umfasst. Online-Werbung stellt einen Fall des vom ECG
von der „RL 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr“ (E-Commerce-RL) übernommenen und
im Sinne der Legaldefinition des § 3 Z 6 ECG zu verstehenden Begriffs der kommerziellen Kommunikation dar.
Darunter fallen „Werbung und andere Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder
des Erscheinungsbildes eines Unternehmens dienen“.
Vom kommerziellen Kommunikationsbegriff ex lege
ausgenommen sind Angaben, die ähnlich einem Domain-Namen oder einer elektronischen Postadresse, einen Direktzugang zur Tätigkeit eines Unternehmens ermöglichen, ebenso wie unabhängige und insbesondere
ohne finanzielle Gegenleistung gemachte Angaben über
Waren, Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens (§ 3 Z 6 ECG).
2. „Pull Werbung“ und „Push Werbung“
Sind Werbeinhalte auf Websites abrufbar, so handelt es
sich regelmäßig um „Pull Werbung“. Dem stehen sogenannte „Push Werbungen“ (zB Werbung per E-Mail) gegenüber. Während bei Pull-Inhalten der Nutzer die von
ihm gewünschten Informationen direkt ansteuert und der
1
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Näheres dazu Zib, Aktuelle Rechtsfragen bei Internet-Werbung
und Internet Domain-Namen, VR 2001, 35.
Zur Frage der erforderlichen Qualität einer Zustimmung Seidelberger in Brenn (Hrsg), Kurzkommentar zum ECG (2002) 61;
Zugriff sohin aktiv vom Nutzer ausgeht, geht bei PushInhalten der Werbende aktiv auf den Empfänger zu, der
zumeist keine andere Wahl hat, als mit dem Werbenden in
Kontakt zu treten. Dem aufzwingenden, bisweilen aufdrängenden Wesen von Push-Inhalten und der damit einhergehenden Überforderung des Kunden Rechnung tragend, unterliegt die Zulässigkeit von Push-Werbung
strengeren rechtlichen Voraussetzungen als jene Werbeinhalte, welche mittels Pull Strategie kommuniziert werden.
2.1. Zulässigkeit von Push Werbung (§107 TKG)
Unter elektronischer Post iSd § 107 des TelekommunikationsG 2003 ist jegliche Kontaktaufnahme mit Dritten auf elektronischem Wege (insbesondere E-Mail und
SMS) zu verstehen. Die Zusendung eines E-Mails ist
ohne vorhergehende Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn
• die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt, oder
• an mehr als 50 Empfänger adressiert ist.
Die im TKG normierte lex specialis des § 107 TKG sieht
insofern das Erfordernis einer vorhergehenden und jederzeit widerrufbaren Zustimmung des Empfängers zum
Empfang von E-Mails zu Werbezwecken und Massenmails vor.1 Die Qualität der geforderten Zustimmung wurde in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt.
Unter Heranziehung bisheriger höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu den Erfordernissen gültiger Willenserklärungen, wird die Möglichkeit zur konkludenten Zustimmung
zum Erhalt von Werbemails bei einer ständigen Geschäftsrespektive Kundenbeziehung wohl zu bejahen sein. Ein
Verweis in den AGB, wonach Werbemails an den Unterfertigenden übermittelt werden, wird im Hinblick auf die in
§ 864a ABGB normierte „Geltungskontrolle“, wonach
Bestimmungen ungewöhnlichen Inhaltes in AGBs nicht
Vertragsbestandteil werden, nicht ausreichen.2
ähnliche Herangehensweise Zankl, Kommentar zum E-Commerce
Gesetz2 (2016) § 7 Rz 129.
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2.1.1. Ausnahmen von der Zustimmung (§ 107 Abs 3
TKG)
Keiner vorhergehenden Zustimmung für die Zusendung
von E-Mails bedarf es bei kumulativem Vorliegen folgender Voraussetzungen:
• Der Absender hat die Kontaktinformation für die
Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder
einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat,
• das E-Mail zur Direktwerbung für eigene ähnliche
Produkte oder Dienstleistungen erfolgt,
• dem Empfänger der Nachricht klar und deutlich die
Möglichkeit eingeräumt wurde, eine solche Nutzung
der Kontaktinformationen bei der Erhebung selbiger
und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und
problemlos abzulehnen und
• der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein,
insbesondere nicht durch Eintragung in die „Robinson-Liste“3 nach § 7 Abs 2 ECG, abgelehnt hat.
2.1.2. Folgen der Missachtung
Die Zuwiderhandlung durch unerbetene Zusendung
von E-Mails zu Werbezwecken ist nicht nur als unlauterer Rechtsbruch iSd § 1 UWG einzustufen und stellt somit einen Verstoß gegen die Lauterkeitsbestimmungen
dar,4 sondern zieht auch die Verhängung einer Verwaltungsstrafe iHv bis zu EUR 37.000,– (§ 109 Abs 3 Z 20
TKG) nach sich.
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• die Bestimmungen des § 6 Abs 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden,
• der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen,
oder
• keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der
Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.6
Beachtenswert erscheint in diesem Zusammenhang, dass
die Gestaltung von Werbung als Newsletter7 ebenso wie
die Aufmachung als Nachrichten, die über eine Nachrichtenfunktion eines Social Networks8 übermittelt oder direkt
auf die Pinnwand eines Nutzers gepostet werden, ebenfalls
als – unzulässige – Direktwerbung zu werten sind.
2.2.1. Folgen der Missachtung
Obwohl die Nichtbeachtung der „Robinson-Liste“ im
Strafkatalog des § 26 ECG nicht genannt wird, stellt diese zumeist eine zu ahndende Verwaltungsübertretung
nach §§ 107, 109 TKG dar. UU kann die Missachtung
jedoch als Schutzgesetzverletzung (§ 1311 ABGB) gedeutet werden und somit zum Schadenersatz verpflichten,
wenn bspw als Folge der unzulässigen Werbemails der
elektronische Posteingang voll oder überlastet ist und
hierdurch die Möglichkeit eines Geschäftsabschlusses genommen wird.9 In der Nichtbeachtung ist aber jedenfalls
ein unlauterer Rechtsbruch iSd § 1 UWG zu sehen.10
3. Informationspflichten nach § 6 ECG
2.2. „Robinson-Liste“
Soweit vom Kunden keine Eintragung in die – auf Verbraucher und Unternehmer anzuwendende – „Robinson-Liste“ vorgenommen wurde,5 entspricht die Zusendung von Werbemails an eigene Kunden den Voraussetzungen der Onlinewerbung und ist somit grundsätzlich
erlaubt.
Unabhängig von einer Eintragung ist gemäß § 107
Abs 5 TKG die Zusendung elektronischer Post zum
Zwecke der Direktwerbung jedenfalls unzulässig,
wenn
• die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die
Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird,
Den – dem allgemeinen Werberecht ohnehin immanenten – Offenkundigkeitsgrundsatz erweiternd, haben
Diensteanbieter im Falle von Onlinewerbungen und andere Ausprägungen kommerzieller Kommunikation, die
Bestandteil eines Dienstes der Informationsgesellschaft
sind oder einen solchen Dienst darstellen dafür Sorge zu
tragen, dass
• diese als kommerzielle Kommunikation klar und
eindeutig erkennbar ist und
• den dahinterstehende Auftraggeber,
• Angebote zur Absatzförderung wie Zugaben oder
Geschenke sowie
• Preisausschreibungen und Gewinnspiele
als solche klar und eindeutig erkennen lässt.
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Eine von der Telekom-Regulierungsbehörde (RTR) seit 1. Jänner
2002 gemäß § 7 des E-Commerce-Gesetzes geführte Liste, in die
sich all jene kostenlos eintragen können, die keine Werbemails
wünschen (Anm).
Vgl grundsätzlich Zib in Krejci, Unternehmensrecht4 (2008) 284.
Kraft, Der neue § 107 TKG – Verbesserter Schutz vor unerbetenen
Werbemails? ecolex 2006, 252.
Zankl, Kommentar zum E-Commerce Gesetz2 (2016) § 7 Rz 128.
OGH 7 Ob 168/09w, EvBl 2010, 178.
Kusznier/Liebel, Direktwerbung in Sozialen Netzwerken, ecolex
2011, 831.
9 Zankl, Kommentar zum E-Commerce Gesetz2 (2016) § 7 Rz 133.
10 Handig, Sind unerbetene Werbeanrufe und E-Mails noch unlauter? ÖBl 2008/13.
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Eine kommerzielle Kommunikation ist dann klar und
eindeutig erkennbar, wenn sie vom übrigen Inhalt des
Dienstes abgegrenzt ist. Eine Abgrenzung kann grafisch
erfolgen, durch Trennung der Werbung vom redaktionellen Teil oder durch entsprechende Texthinweise wie
„Werbung“ und „Anzeige“.11 Der Auftraggeber muss
nicht im vollen Umfang des § 5 ECG erkennbar sein.
Vielmehr reicht es aus, wenn der vollständige Name des
Auftraggebers angeführt wird. Anschrift, E-Mail-Adresse, Firmenbuchnummer oder ein Link über den die Informationen des § 5 ECG aufrufbar sind, muss mangels
gesetzlicher Anordnung nicht angeführt werden.12,13 Für
die Beurteilung der Zulässigkeit von Preisausschreibungen und Gewinnspielen ist die Bestimmung des § 9a
UWG heranzuziehen.14
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Werbung oder Anzeige zu sorgen. Die Verantwortlichkeit für Links ist mit jener des Host-Providers zu vergleichen. Ein Dienstanbieter, der mit einem Link einen
Zugang zu fremden Informationen eröffnet, ist nur haftbar, wenn er von der Rechtswidrigkeit dessen Inhalts
tatsächlich wusste und nicht unverzüglich Handlungen
vornimmt, um die Verlinkung zu entfernen.18 Achtsamkeit ist außerdem bei der Verlinkung auf urheberrechtlich geschützte Werke (zB Grafiken, Fotos, Filme uä)
geboten. In solchen Fällen kann ein Verstoß gegen das
UrhG vorliegen.
5.2. „Banner-Werbung“
5. Besondere Werbeformen im Überblick17
Die wohl am weitesten verbreitete Form der Onlinewerbung auf Websites stellt die Bannerwerbung dar. Die
Werbung wird zumeist als Grafik- oder Animationsdatei
in eine Webseite eingespeist und verweist mittels Hyperlink (siehe 5.1.) auf die Website des Werbenden. Auch
bei Banner-Werbungen ist auf die entsprechende Kennzeichnung als Werbung zu achten. Sollte es sich um einen offensichtlichen Wettbewerbsverstoß handeln, so
wird der Inhaber für die auf seiner Seite geschalteten
Banner – gleich einem Mittäter – wettbewerbsrechtlich
haftbar. Als Host-Provider trifft diesen hinzukommend
eine Haftung nach § 16 ECG, wenn er tatsächliche
Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des verlinkten Inhalts hatte und nicht unverzüglich tätig wurde um die
Einschaltung zu entfernen bzw den Zugang zu sperren.19
5.1. „Hyperlinks“
5.3. „Interstitials“ und „Pop-ups“
Hyperlinks stellen elektronische Verweise dar, die einen
Sprung zu einem anderen elektronischen Dokument
bzw einer Website oder an eine andere Stelle innerhalb
desselben Dokuments bzw derselben Website ermöglichen. Werden Hyperlinks mit einem Werbebanner verknüpft oder kommt ein Hyperlink als Werbeform in einem fortlaufenden Text vor, ist grundsätzlich für eine
entsprechend klare und eindeutige Kennzeichnung als
Im Unterschied zu Pop-ups, die sich in einem eigenen
Fenster öffnen („aufpoppen“), handelt es sich bei Interstitials um sogenannte Unterbrechungswerbungen,
welche automatisch vor die jeweils aufgerufene Seite
geschaltet werden. Durch Zeitablauf oder mittels Aktion gelangt man letztendlich auf die gewünschte Seite.
Haftungsrechtlich gilt bereits oben Angeführtes sinngemäß.
11 EB zur RV 817 zum Bundesgesetz, mit dem bestimmte rechtliche
Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs geregelt (E-Commerce-Gesetz – ECG) und das Signaturgesetz sowie
die Zivilprozessordnung geändert werden; Burgstaller/Minichmayr, E-Commerce-Recht2 (2011) 24.
12 Zankl, Kommentar zum E-Commerce Gesetz2 (2016) § 6 Rz 120.
13 Die RV spricht demgegenüber von einem elektronischen Verweis
auf die Dienste des Auftraggebers (Anm).
14 Ergibt sich aus der Formulierung des § 6 Abs 2 ECG sowie aus der
EB zur RV 817 (Anm).
15 RL 2000/31/EG überbestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der
Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) vom 8. Juni 2000.
16 EB zur RV 817; Zankl, Kommentar zum E-Commerce Gesetz2
(2016) § 8 Rz 137.
17 Seidelberger in Brenn (Hrsg), Kurzkommentar zum ECG 66 ff.
18 Zib in Krejci, Unternehmensrecht4 (2008) 285.
19 Zur Haftung des Host-Providers Zib in Krejci, Unternehmensrecht4 (2008) 285.
4. Erleichterung für Angehörige geregelter Berufe
Die Sonderbestimmung des § 8 ECG findet auf Personen iSd Art 2 lit g der RL15 Anwendung. Dies sind ua auf
Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Ärzte, Steuerberater,
Patentanwälte uvm; kurz jene Dienstanbieter, die berufsrechtlichen Vorschriften unterliegen.16 Findet sich in
den einschlägigen Berufsvorschriften kein Verbot der
kommerziellen Kommunikation iSd § 3 Z 6 ECG, kann
diese auch grundsätzlich elektronisch erfolgen. Die Einhaltung etwaiger bestehender wettbewerbsrechtlicher
Vorschriften bleibt hiervon freilich unberührt.