Computer und Recht 2012 S. 141

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GDIWPUTER
UMDKECHT
Sonderdruck
Zeitschrift
für die Praxis
des Rechts
der Informationstechnologien
Michael Bartsch
Softwarerechte bei Projekt- und
Pflegeverträgen
Urheberrechtlicher Schutz für
Leistungsgegenstände in drei typischen
Fallkonstellationen
OOIYIPUTERUNDRECHT
CR
Zeitschrift
für die Praxis
des Rechts
der Informationstechnologien
Heft 3/2012 • 28. Jahrgang • Seite 141
rocht
Michael Bartsch
Softwarerechte bei Projekt- und Pflegeverträgen
Urheberrechtlicher Schutz für Leistungsgegenstände in drei typischen Fallkonstellationen
Die Leistungsgegenstände von Softwareprojektverträgen und -pßegeverträgen sind urheberrechtlich geschützt. Aber der Schutz ist für viele Konstellationen
nicht praktisch erprobt. Für drei Konstellationen (Rechte am Projektergebnis, Rechte bei Projektabbruch und
Rechte bei der Pflege von Standardsoftware) stellt der
Beitrag Lösungsvorschläge vor und benennt vertragliche Regelungsmöglichkeiten.
I. Wem gehört die Software als Projektergebnis?
Fall:
Der Kunde K hat die fachlichen Anforderungen an
die Individualsoftware, die das Softwarehaus SH erstellen soll, vorgegeben. SH erstellt die Software und
überlässt K das Entwicklungsergebnis. Kann K verhindern, dass SH die Software alsbald einem Wettbewerber des K überlässt?
1
Hier und in allen weiteren Fällen des Beitrages gibt es
keine vertraglichen Regelungen der anstehenden Rechtsfragen.
reklamieren, nach § 8 Abs. 2 Satz 2 UrhG die notwendige Einwilligung zur Verwertung der Software nicht geben zu müssen.
b) Schutz nach § 69a UrhG
Die fachlichen Anforderungen an die Individualsoftware
{von K) können zum Entwurfsmaterial für das Programm gehören, das nach § 69a Abs. 1 UrhG schutzfähig ist. Einen guten Einstieg in die Problematik gibt die
WIPO -Definition für „Programmbeschreibung":
„Eine vollständige prozedurale Darstellung in
sprachlicher, schematischer oder anderer Form, deren Angaben ausreichend sind, um eine Folge von Befehlen festzulegen, die ein ihr entsprechendes Computerprogramm darstellen."
2
Das entspricht den Erwägungen des deutschen Gesetzgebers . Das O L G Köln differenziert ebenso:
3
4
\> Aufgabenstellungen und Vorgaben, die noch außerhalb der softwaretechnischen Umsetzung liegen, sind
nur Ideen und Grundsätze, also nicht schutzfähig.
Urheber ist, wer diese Aufgabenstellungen in ein
Computerprogramm umsetzt.
1. Urheberrecht
t> Auch monatelange Detailarbeiten zur Darstellung
einer ganz konkret umrissenen Aufgabenstellung
führen nicht zur Miturheberschaft.
a) Grundsatz
Die Urheberschaft der Mitarbeiter des SH ist nicht zweifelhaft. Laut § 69b UrhG verfügt SH über die wirtschaftlichen Verwertungsrechte an der Software. Wenn die
Mitarbeiter des K Miturheber der Software sind, kann K
seine vermögensrechtlichen Befugnisse an den Computerprogrammen ausüben (§ 69b UrhG). Er kann dann
Die reine Zusammenstellung der Anforderung (gleich
wie gut sie aufgebaut und gegliedert sein mag) wird von
der ersten Stufe ihrer technischen Realisierung abgegrenzt. Die Fragestellung ist also, ob das, was seitens der
K-Mitarbeiter erarbeitet oder miterarbeitet wurde,
Technizität hat. Diese Frage ist primär von der Technik
zu beantworten.
t> Prof. Dr. Michael Bartsch ist Partner der Kanzlei Bartsch Rechtsanwälte
in Karlsruhe und lehrt an der Universität Karlsruhe und der Hochschule
für Gestaltung Karlsruhe.
1 K ist ein kaufmännisches Unternehmen.
2 Denkschrift über den Rechtsschutz der Datenverarbeitungssoftware,
G R U R 1979, 300 (307).
3 BT-Drucks. 12/4033 v. 18.12.1992,9.
4 O L G Köln, Urt. v. 8.4.2005 - 6 U 194/04, C R 2005, 624.
Bartsch
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CR 3/2012
Softwarerechte bei Projekt- und Pflegeverträgen
DIN 69901-5 differenziert zwischen Lastenheft und
Pflichtenheft:
> Lastenheft ist die „vom Auftraggeber festgelegte Gesamtheit der Forderungen an die Lieferungen und
Leistungen eines Auftragnehmers".
Wirkung kann bei einem stufenweise entstehenden Werk
- wie z.B. einem Computerprogramm - auch in einem
Vorstadium erfolgen, wenn sie als unselbständiger Beitrag zum einheitlichen Schöpfungsprozess der Werkvollendung geleistet wird .
12
t> Pflichtenheft ist die „vom Auftragnehmer erarbeitete
Realisierungsvorgabe auf der Basis des vom Auftraggeber vorgegebenen Lastenheftes".
Wenn die K-Mitarbeiter nur an einigen Partien des Gesamtpakets mitarbeiten, besteht Miturheberschaft nur
hieran.
Sommerville setzt Pflichtenheft mit Produktspezifikation gleich und definiert:
Die Präsenz von K-Mitarbeitern in den Projektbesprechungen führt nicht zu einer Miturheberschaft, weil in
diesen Besprechungen der Stand des Projektes und die
Fortentwicklung der Anforderungen erörtert werden,
außerdem Termin- und Vergütungsfragen. Die technische Weiterentwicklung wird hierbei nicht erarbeitet.
5
6
„Die offizielle Aufstellung darüber, was von den Softwareentwicklern erwartet wird."
Damit ist das, was hier „Pflichtenheft" heißt, noch nicht
der Beginn der technischen Durchdringung des Problems
und damit noch nicht Entwurfsmaterial für das Programm. In der Darstellung von Sommerville kommen
die Softwareentwickler erst bei der Anforderungsbestimmung und -analyse hinzu. Hier werden die Anforderungen klassifiziert, organisiert, priorisiert und dokumentiert.
7
Balzert bezeichnet die erste Sammlung der Kundenanforderung als Lastenheft und die „Zusammenfassung aller fachlichen Anforderungen, die das zu entwickelnden
Software-Produkt aus der Sicht des Auftraggebers erfüllen muss" als Pflichtenheft (S. 113); „eine Beschreibung
des Was, nicht des Wie". Auch in diesem Lehrbuch beginnt sogleich danach der technische Bereich.
8
Die Kommentare zum Urheberrechtsgesetz stimmen in
dieser Frage weitestgehend überein.
9
Demnach ist das, was die K-Mitarbeiter erstellt haben,
nicht technisch und folglich nicht Entwurfsmaterial
nach § 69a Abs. 1 UrhG.
c) Schutz nach § 2 UrhG
Dass die Vorarbeiten des K nicht unter den Sonderschutz
des § 69a UrhG fallen, schließt einen Schutz nach den
allgemeinen Vorschriften, also nach § 2 UrhG nicht
aus.
10
Weil § 2 UrhG grundsätzlich nicht den Inhalt schützt,
sondern die urheberrechtsfähige Darstellungsform, wird
eine noch so gründliche und gedankenreiche Darstellung
der Aufgabe nicht urheberrechtsfähig sein. Die Darstellungsform ist durch Vorgaben der Informatik-Literatur
vorbestimmt und wird also ebenfalls in der Regel nicht
eigenschöpferisch sein.
Eine Mitwirkung der K-Mitarbeiter an den technisch geprägten weiteren Entwicklungsvorgängen allerdings
führt zur Miturheberschaft, denn hier arbeitet das aus
Mitarbeitern beider Unternehmen bestehende Team gemeinsam am einheitlichen Ziel . Die schöpferische Mit11
5 Die Praxis und Teile der Literatur sind in der Verwendung dieser Begriffe
undeutlich, trotz der technischen Normierung; vgl. Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, 5. Aufl. 2009, Rz. 1304 m.w.N.
6 Sommerville, Software Engineering, 8. Aufl. 2007, S. 168.
7 Sommerville, Software Engineering, 8. Aufl. 2007, S. 179.
8 Balzert, Lehrbuch der Software-Technik, 2. Aufl. 20C0, S. 62.
9 Vgl. Dreier in Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 3. Aufl. 2008, § 6a
Rz. 14; Czychowski in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl.
2008, § 69a Rz. 22; Loewenheim in Schricker/Loewenhcim, Urheberrechtsgesetz, 4. Aufl. 2010, § 69a Rz. 5.
10 So Grützmacher in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl. 2009,
§ 69a Rz. 9; Czychowski
in Fromm/Nordemann, Urheberrecht,
10. Aufl. 2008, § 69aRz.24.
11 Abgrenzung zu der Fortentwicklung von Software; vgl. B G H , Urt. v.
3 . 3 . 2 0 0 5 - I Z R 111/02, CR 2005, 854 m. Anm. Heymann.
d) Schutz als Datenbank(werk)
Das Pflichtenheft wird wegen der unter 1.1.c) oben genannten engen Grenzen nicht schöpferisch, also nicht
nach § 4 Abs. 2 UrhG schutzfähig sein. Aber die sehr
elastische und weite Begriffsbestimmung der Datenbank
nach § 87a UrhG gestattet auch die Einbeziehung eines
strukturierten Pflichtenheftes .
13
14
Ob die Realisierung eines Werkes aus den mit der Datenbank vorliegenden Informationen eine Nutzungshandlung nach § 87b UrhG ist, ist noch ungeklärt. Explizite
Rechtsprechung liegt nicht vor; die Kommentierungen
sind unterschiedlich .
15
Die Frage kann hier nicht entschieden werden. Es spricht
mehr dafür, dass die Erstellung von Software nach den
Vorgaben des Pflichtenheftes keine Bearbeitung des
Pflichtenheftes ist, die unter § 87b UrhG fällt. Der Inhalt
des Pflichtenheftes wird weder als solcher übernommen,
noch ist er der Software also solcher zu entnehmen. Der
Datenbankschutz nach § 87a UrhG will dem Hersteller
nicht das Recht an den Informationen geben, sondern an
ihrer methodischen Anordnung und folglich an dem
Mehrwert, den diese methodische Anordnung der reinen
Datensammlung hinzufügt. Die methodische Anordnung des Pflichtenheftes wird als solche wohl nicht in die
Software übernommen und ist folglich nicht aus der
Software abzuleiten. Also unterfällt die Software nicht
dem Schutz, den das methodisch angeordnete Pflichtenheft hat.
Das mag in speziell gelagerten Fällen anders sein. Dann
ist K als die Person, die die Initiative ergriffen hat und das
Investitionsrisiko getragen hat, der nach § 87a Abs. 2
UrhG geschützte Inhaber des Datenbankrechts .
16
2. Wettbewerbsrecht
§ 1 8 Abs. 1 UWG schützt „zum geschäftlichen Verkehr
anvertraute Vorlagen" und „Vorschriften technischer
Art". Damit sind verkörperte Informationen gemeint,
die als Beschreibung, Konzept oder Herstellungsanweisung für neue Sachen oder Dienstleistungen dienen sollen. Wirtschaftlicher Wert und technische Neuigkeit sindi
12 B G H v. 14.7.1993 - 1 Z R 47/91, CR 1993, 752 - Rz. 20.
13 Vgl. Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 3. Aufl. 2008, § 4 Rz. 11 ff•
14 V g l . die Beispiele bei Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 3. Aufl
2008, $ 87a Rz. 10.
|
15 V g l . Vogel in Schricker/Loewenheim, Urheberrechtsgesetz, 4. Aufl
2010, § 87b Rz. 3 ff.; Czychowski in Fromm/Nordemann, Urhebei
recht, 10. Aufl. 2008, § 87b Rz. 20.
16 Vgl. Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 3. Aufl. 2008, § 87a Nr. 15
20.
Bartsch
CR 3/2012
143
Softwarerechte bei Projekt- und Pflegeverträgen
nicht notwendig. Das Handeln im geschäftlichen Verkehr ist immer gegeben, wenn der Anvertrauende Unternehmer ist (so der vorliegende Fall; s. I. oben).
17
4. Vertragsgestaltung
Sowohl bei reiner Individualsoftware als auch dann,
wenn Auftraggeber Standardsoftware nach ihren Wünschen modifizieren und ergänzen lassen, wünschen sie
häufig, exklusive Nutzungsrechte an diesen Programmteilen zu bekommen. Das ist nur unter zwei Aspekten für
den Auftraggeber vorteilhaft:
Ein detailliertes Pflichtenheft wird Besonderheiten des
K-Betriebes (z.B. Produktionsverfahren, Kontroll- und
Dokumentationsvorgaben, Eigentümlichkeiten von Produkten und Dienstleistungen) beschreibend darstellen
mit der Folge, dass Software, die diese Beschreibung
technisch realisiert, das in der Beschreibung liegende t> K kann von SH eine finanzielle Beteiligung verlangen, wenn SH diese Module auch einem Dritten überKnow-how wiederholt und - beim Vertrieb an einen
lässt oder ganz in die Standardsoftware aufnimmt.
Dritten - mitteilt. Demnach kann das Pflichtenheft unter
§ 18 Abs. 1 UWG fallen. Im Unterschied zu § 87a UrhG t> K kann verhindern, dass die Module an seine Konschützt § 18 UWG die Information selbst. K kann seine
kurrenten gelangen.
Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz aus
Die finanzielle Beteiligung des K kann vertraglich gere823 Abs. 2,1004 BGB herleiten.
gelt werden, z.B. dadurch, dass die Vergütung des SH für
Durch § 18 UWG geschützt ist jede Verwertung, also je- diese Entwicklungen reduziert wird (z.B. durch Kürzung
de Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, die anvertrauten des Tagessatzes) oder dass SH dem K eine Beteiligung an
Vorlagen wirtschaftlich zu nutzen. Die Auslieferung Lizenzerlösen an den Modulen einräumt.
der auf dem Pflichtenheft beruhenden Software an wei- SH kann auch ein Optionsrecht haben, die Individualtere Kunden ist eine wirtschaftliche Nutzung der anver- software in Standardsoftware zu konvertieren. Hierfür
trauten Vorlage. Da K sie erstellt hat und da sie für den kann folgende Klausel verwendet werden:
Betrieb des K spezifisch ist, ist der Schutzbereich des § 18
„Der Auftragnehmer kann im Rahmen dieses ProjekUWG größer als der urheberrechtliche Schutzbereich.
tes gemachte Änderungen und Erweiterungen der
Dass SH alleiniger Inhaber der Verwertungsrechte an der
Standardsoftware und neu erstellte IndividualsoftSoftware ist, führt nicht zu einer Gestattung des Vertrieware in die eigene Standardsoftware aufnehmen
bes der Software an Dritte. Genauso wenig dürfte SH
(„Konversion"). Er berät den Auftraggeber während
Unterlagen, die K per E-Mail zugeschickt und SH ausgedes Projektes dahin, die Anforderungen möglichst so
druckt hat, unter Hinweis auf das Sacheigentum des SH
einzurichten, dass die Ergebnisse sinnvoll in die Stanan einen Dritten weiterverkaufen .
dardsoftware übernommen werden können. Der
Auftraggeber kann im Pflichtenheft oder später BeEine Befugnis zum Weitervertrieb ist aber darin zu sehen,
reiche kennzeichnen, für die die Konversion erst mit
dass K an der entwickelten Software nur ein einfaches
Ablauf von drei Kalenderjahren nach der Abnahme
Nutzungsrecht hat, denn damit ist in allgemein bekann(§ ...) gestattet ist. Vor einer Konversion unterrichtet
ter Weise verdeutlicht, dass eine Nutzung durch andere
der Auftragnehmer den Auftraggeber schriftlich. Der
nicht ausgeschlossen ist (§ 31 Abs. 2 UrhG). In der BranAuftragnehmer räumt für den Vorteil dieser Erweiteche weiß jeder, dass das einfache Nutzungsrecht nur ein
rung der Standardsoftware dem Auftraggeber auf
Mitbenutzungsrecht ist und dass nur ein exklusives Nutden Zeitaufwand, der auf diese Leistungsbereiche
zungsrecht vor Weitergabe des Entwicklungsergebnisses
entfällt, einen Nachlass von 30 % ein. Uber Meian andere schützt.
nungsverschiedenheiten in diesem Bereich entscheidet abschließend die Schlichtung. Die Kürzung des
Zeitaufwandes
entfällt, wenn die Konversion erst
3. Vertragsrecht
später als 24 Monate nach der Abnahme erfolgt.
Zu den vertraglichen Nebenpflichten, die auch ohne
Wenn der Auftragnehmer die Konversion erst nach
schriftliche Fixierung gelten, gehört die Leistungstreuedem Ausgleich der Schlussrechnung durchführt, gibt
pflicht, wonach der Schuldner alles zu tun hat, „um den
er dem Auftraggeber eine Gutschrift, die der AuftragLeistungserfolg vorzubereiten, herbeizuführen und zu sigeber nur mit künftigen Leistungen des Auftragnehchern"; er hat „alles zu unterlassen, was den Vertragsmers verrechnen kann."
zweck oder den Leistungserfolg beeinträchtigen oder gefährden könnte" . Der Anwendungsbereich ist enger als Technisch gesehen ist die Konversion in Standardsoftder nach § 18 UWG. Er setzt voraus, dass K dem SH mit ware für K vorteilhaft, weil dann auch diese Bereiche
dem Pflichtenheft schutzwürdiges Know-how eröffnet durch Softwarepflege abgedeckt sind. Stattdessen kann
und dass über die aus dem Pflichtenheft erstellte Soft- K eine Vertragsregelung vorschlagen, wonach die indiviware ein Wettbewerber des K hiervon profitiert.
duellen Änderungen und Ergänzungen mit der Standardsoftware mitgepflegt werden.
In diesem engen Bereich ist SH auch dann an einer Weitergabe gehindert, wenn K nur ein einfaches Nutzungs- Die Verhinderung, dass die Module an einen Konkurrenten des K gelangen, kann K nicht nur durch ein exklusirecht hat.
ves Nutzungsrecht bewirken, sondern auch durch ein
Weitergabeverbot, das auf diese Konkurrenten beschränkt sein kann. In der Regel überwiegt der Vorteil
des K, dass die kundenspezifischen Bereiche der Soft17 Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, § 18 Rz. 9,10.
ware zur Standardsoftware gehören.
18
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20
22
21
18 Zur analogen Anwendung des § 1004 BGB, vgl. B G H , NJW2008,3565
- R z . 13.
19 Fezer/Rengier, U W G , 2. Aufl. 2010, § 18 Rz. 23.
20 Die Entscheidung des O L G Köln v. 8.4.2005 - 6 U 194/04, C R 2005,
624, ist unter diesem Aspekt fragwürdig. Dort hat der Auftraggeber „in
wochen- und monatelangen Detailarbeiten sämtliche Voraussetzungen,
die derartige Programme zu erfüllen hätten, dokumentiert." Das klingt
deutlich nach einem Know-how-Transfer, der unter § 18 U W G fällt.
21 Pzhndt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 242 Rz. 27 m.w.N.
Der Konkurrenzschutz und der Know-how-Schutz sind
stets Interessen des K, die ihn berechtigen, nach § 8
Abs. 2 Satz 2 UrhG die Weitergabe des Entwicklungsergebnisses an Dritte zu verweigern.
22 Aus Bartsch, „IT-Recht", in Bcck'sches Formularbuch Bürgerliches,
Handels- und Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2010, Teil III.G.4 § 7 Abs. 3.
Bartsch
144
CR 3/2012
Softwarerechte bei Projekt- und Pflegeverträgen
LT. Wem gehört die Software bei Projektabbruch?
dings gilt die Regelung nur bei einem Vertragsabbruch ex
nunc, also nicht bei Rücktritt .
25
Fall:
2. Vertragsgestaltung
Die Erstellung von Individualsoftware durch SH für
K scheitert. Die Vertragspartner stellen die Zusammenarbeit ein. Hat K Anspruch gegen SH auf Herausgabe der bisher erstellten Arbeitsergebnisse?
a) Vertragsgestaltung aus Sicht des Auftraggebers
Der Auftraggeber ist daran interessiert, dass ihm die
Rechte am Arbeitsergebnis so früh wie möglich eingeräumt werden, damit er bei einem Projektabbruch die
Chance hat, das vorliegende Arbeitsergebnis zu komplettieren. Eine solche laufende Einräumung der Rechte
ist mit folgender Klausel möglich:
Wir unterstellen zunächst, dass K den Vertrag abgebrochen und hierbei die Formalien korrekt eingehalten hat.
1. Übernahmerecht des Kunden
Dem BGH lag folgender Fall vor : Der Hauseigentümer
wollte den Planbestand seiner Gebäude digital erfassen
lassen und beauftragt hierfür M . als Auftragnehmer. Es
gab Arger. Der Eigentümer kündigte den Vertrag fristlos
unter Hinweis darauf, der Auftragnehmer habe den Kostenanschlag überschritten (§ 650 Abs. 1 BGB). Der
B G H sah eine solche Überschreitung nicht, weil die Fehlerhaftigkeit des Kostenanschlages auf Fehlinformationen seitens des Eigentümers beruhte. Folgerichtig sah er
auch keinen wichtigen Kündigungsgrund, der zu einer
Beendigung nach § 314 BGB getaugt hätte (Werkvertrag
als Dauerschuldverhältnis!). Der Vertrag endete also
nach dem (vom B G H nicht explizit genannten) § 649
BGB.
23
„Die Rechte gehen auf den Auftraggeber im Zeitpunkt ihrer jeweiligen Entstehung, also laufend mit
der Entstehung der Software über. Der Auftraggeber
hat jederzeit einen von allen Einreden freien Anspruch gegen den Auftragnehmer und (aufgrund
einer vom Auftragnehmer zu beschaffenden Erklärung) gegen Subunternehmen, Kopien der Software
mit allen Vorbereitungsstufen, Dokumentationsunterlagen usw. im umfassendsten Sinn ausgehändigt zu
bekommen. Der Auftragnehmer sorgt dafür, dass, soweit rechtlich möglich Urheberpersönlichkeitsrechte
dem nicht entgegenstehen, und verschafft dem Auftraggeber auf dessen Wunsch entsprechende Erklärungen der Personen, denen solche Rechte zustehen
könne."
26
In Bezug auf das teilweise schon erstellte Arbeitsergebnis
sagt der B G H (Rz. 30):
Ob K mit dem Torso etwas anfangen kann, ist eine andere Frage.
„Auch hat die Beklagte gem. § 631 Abs. 1 BGB einen
Anspruch auf Ablieferung dessen, was die M . im
Rahmen der vertraglichen Erfüllung bislang hergestellt hat (vgl. Palandt/Spra«, BGB, 69. Aufl., § 631
Rz. 12), mithin auf Herausgabe der erstellten digitalen Pläne und Fotos."
b) Vertragsgestaltung aus Sicht des Softwarehauses
SH wird demgegenüber wünschen, dass die Rechte am
Arbeitsergebnis erst mit der Abnahme auf K übergehen,
wie es dem gesetzlichen Konzept entspricht.
Überraschend daran ist vor allem das Palandt-Zitat. Die
69. Aufl. enthält keine Aussage in Bezug auf eine Ablieferungspflicht nach Vertragsabbruch. Eine solche Aussage enthält erst die 71. Aufl. 2012 mit dem BGH-Urteil
als einziger Belegstelle .
24
Bei Werkverträgen, die auf urheberrechtsfähige Ergebnisse gerichtet sind, kann die Herausgabe des angefangenen Werkes gegen Urheberpersönlichkeitsrechte verstoßen (Beispiel: angefangenes Gemälde).
Bei den geschützten Gegenständen der zitierten BGHEntscheidung (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 7; § 72 UrhG) sah der
BGH keinen Hinderungsgrund, dem Auftraggeber den
Anspruch auf Herausgabe der angefangenen Werke zu
geben. Auch bei Software sollten persönlichkeitsrechtliche Positionen keine Rolle spielen.
Wenn dem K ein Bearbeitungsrecht eingeräumt wurde,
kann er nun die Software fertigstellen und einsetzen. Ob
er eine solche Berechtigung aus § 69d Abs. 1 UrhG herleiten kann, richtet sich danach, ob er ein Bearbeitungsrecht (auch ein Recht zur Erweiterung) in Bezug auf die
komplett fertiggestellte Software hätte.
Weder der BGH noch Sprau in seiner Palandt-Kommentierung machen eine Andeutung dahingehend, dass es
auf die Ursachen des Vertragsabbruchs ankomme. Aller23 B G H , Urt. v. 2 1 . 1 2 . 2 0 1 0 - X Z R 122/07, NJW2011, 989.
24 Zur Herausgabe des bis zum Vertragsabbruch Hergestellten vgl. auch
Busche in MünchKomm/BGB, 5. Aufl. 2009, § 631 Rz. 59; § 649
Rz. 15 m.w.N.
27
Ein Vorbehalt des Übergangs der Rechte - analog zum
Eigentumsvorbehalt - bis zur vollen Zahlung der Vergütung ist denkbar. K braucht aber schon vor der Fälligkeit
der Vergütung ein Minimum an Rechten an der Software, nämlich zur Übernahme des Programmes in den
Arbeitsspeicher seines Rechners , denn sonst kann er
die Software nicht einmal testen.
28
Die vertragliche Formulierung kann lauten:
„Das vertraglich vereinbarte Nutzungsrecht geht erst
mit voller Zahlung der Vergütung auf K über. Zuvor
hat K lediglich die schuldrechtliche Befugnis zur Nutzung im vertraglich vorgesehenen M a ß . "
29
Die Folge ist, dass das Nutzungsrecht dem K zunächst
nur temporär, z.B. bis zu einem Widerruf eingeräumt
ist . Der praktische Nutzen ist gering, denn wenn K die
Vergütung nicht bezahlt, wird SH die Rückabwicklung
30
25 Statt nach § 323 BGB zurückzutreten, kann K die Vertragsbeendigung
nach § 281 BGB bewirken. Wählt er hierbei den kleinen Schadensersatz,
so kann er den bisher erstellten Stand der Software behalten; vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 281 Rz. 45.
26 Vgl. Bartsch, „IT-Recht", in Beck'sches Formularbuch Bürgerliches,
Handels- und Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2010, Teil III.G.4 § 28 Abs. 2;
Karger, C R 2001, 357.
27 Vgl. Grützmacher in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl. 2009,
§ 69a Rz. 67.
28 Vgl. B G H , Beschl. v. 3.2.2011 - 1 Z R 129/08, C R 2011, 223 m. Anm.
Rössel und
Wolff-RojczyklHansen.
29 Vgl. Schulze in Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 3. Aufl. 2008, § 31
Rz. 7.
30 Vgl. Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 3. Aufl. 2008, § 31 Rz. 7, 8.
CR 3/2012
ßmmh
Softwarerechte bei Projekt- und Pflegeverträgen
durchführen. SH kann das Nutzungsrecht auch zunächst
nur aufschiebend bedingt bis zu einem seitens SH erklärten Vertragsrücktritt einräumen mit der Folge, dass das
Nutzungsrecht dann beim Rücktritt ohne weiteres erlischt.
HI. Welche Rechte hat der Auftraggeber bei
Software-Pflegeverträgen ?
Fall:
145
nutzung des Computerprogramms" ist hier zeitlich begrenzt. Auf die Eigentumszuordnung am Datenträger
kommt es nicht an. Die Einräumung eines Softwarenutzungsrechtes auf Zeit (z.B. auf fünf Jahre) ist Vermietung .
33
Die Absprache einer jeweils nur auf Zeit gewährten Nutzungsberechtigung gilt nicht für das letzte Werkstück,
das zum Ende des Pflegevertrages bei K angelangt ist.
Mit dem Ende des Pflegevertrages soll ja nicht jede Nutzungsberechtigung enden, denn sie ist aufgrund des
Kaufvertrages dauerhaft erworben. Das Nutzungsrecht
am so aktualisierten Softwarestand bleibt also dem K .
3 4
K hat bei SH Standardsoftware gekauft und einen
Pflege vertrag geschlossen, wonach SH viermal jährlich neue Softwarestände ausliefert. K verkauft immer
den nach Neulieferung nicht mehr benötigten Datenträger sogleich an andere Nutzer. Kann SH das unterbinden?
1. Softwareüberlassung auf Datenträger
Der Fall wird zunächst so gestaltet, dass die Software
stets (auch während der Pflege) auf einem Datenträger
an K gelangt.
Man darf das Ergebnis vorausnehmen: Eine solche Weiterveräußerung wider-spricht grob dem Partizipationsinteresse (hier: des Softwarehauses), das zu den wesentlichen Leitgedanken des Urheberrechts gehört.
31
a) Zeitliche Begrenzung
Das Problem löst sich unter dem Aspekt, dass K den jeweiligen Programmstand nur benötigt, bis der neue Programmstand angekommen ist. Das Nutzungsrecht muss
nun vom alten Programmstand auf den neuen Stand
übergehen. Das heißt, dass zunächst keiner dieser Programmstände mit einem auf Dauer angelegten Nutzungsrecht ausgestattet ist; jeder Stand hat nur temporäre Bedeutung. Unabhängige und dauerhafte Nutzungsrechte an jedem der einzelnen Datenträger sind ersichtlich nicht gewollt.
Weil in Bezug auf die temporär zu nutzenden Datenträger Vermietung vorliegt, tritt keine Erschöpfung am
Werkstück ein (§ 69c Nr. 3, § 17 Abs. 2 UrhG). K darf
diese Exemplare also nicht weiterverkaufen und natürlich auch nicht seinerseits vermieten .
35
Wenn K zunächst nur die Software kauft und keinen
Pflegevertrag schließt, ist der gekaufte Datenträger auf
Dauer überlassen. Die spätere Vereinbarung von Softwarepflege ändert diese urheberrechtliche Einstufung.
Die nachträgliche Vereinbarung von Softwarepflege ist
so auszulegen, dass auch der ursprüngliche Datenträger
nur zur temporären Nutzung bis zum Nutzungsbeginn
des neuen Datenträgers überlassen ist; die nachträgliche
Einstufung als Vermietung ist problemlos möglich. Umgekehrt hat der letzte, im Rahmen der Softwarepflege gelieferte Datenträger nicht mehr nur temporäre Berechtigung, wenn der Pflegevertrag endet, denn diesen Datenträger darf K dauerhaft nutzen. Für andere, dem Auftraggeber als Ersatz für eine frühere Version zugehende
Exemplare der Software, z.B. im Rahmen der Gewährleistung, gilt dasselbe.
2. Softwareüberlassung ohne Datenträger
Wenn die Software sowohl beim Erwerbsvorgang als
auch während der Softwarepflege ohne Datenträger
überlassen wird, gilt nicht § 17, sondern § 19a UrhG .
Hier kennt das Gesetz keine Erschöpfung.
36
Die zeitlich begrenzte Rechtseinräumung ist Vermietung. Der urheberrechtliche Vermietungsbegriff ( § 1 7
Abs. 3 Satz 1 UrhG) ist von anderer Struktur und dient
anderen Zwecken als der zivilrechtliche Vermietungsbegriff. Wo unmittelbare oder mittelbare Erwerbszwecke
vorliegen, ist jede nicht endgültige Weggabe des Gegenstandes urheberrechtliche Vermietung, dies sogar dann,
wenn der Gegenstand übereignet wird und es eine Rückübereignungsverpflichtung gibt.
Ob bei der Online-Übertragung von Software der Erschöpfungsgrundsatz analog anzuwenden ist, ist streitig;
der B G H hat die Frage dem Europäischen Gerichtshof
vorgelegt . Günstigstenfalls kann K wie bei Überlassung körperlicher Datenträger behandelt werden. Das
bedeutet, dass er die ihm nur auf Zeit zukommenden
Versionen der Software nicht veräußern darf. Der Fall ist
also von der noch ungeklärten Rechtsfrage unabhängig.
b) Verhältnis zum dauerhaften Erwerb
Die Absprache im Pflegevertrag ist so auszulegen, dass K
immer nur einen Datenträger operativ nutzen darf. Das
bedeutet, dass die Berechtigung zur Nutzung des vorangegangenen Datenträgers endet, wenn der neue Datenträger zur operativen Nutzung der Software installiert
wird. Während des laufenden Pflegevertrages wird kein
Datenträger zur dauernden Nutzung überlassen. Die in
§ 69d Abs. 1 UrhG genannte „bestimmungsgemäße Be-
33 Vgl. B G H , N J W 1981,2684.
34 / . Schneider, C R 2011,626 (627 bei IT.2.) argumentiert, die Softwarebeschaffung sei hier möglicherweise ein Mietvertrag, weil der Kunde kein
dauerhaftes und weiterübertragbares Recht an der Software habe. Das
stimmt mit dem urheberfreundlichen Grundzug des geltenden Urheberrechts nicht überein, wonach dem Lizenznehmer/Erwerber lediglich ein
abgeleitetes Recht eingeräumt wird; der freie Transfer dieses Wirtschaftsgutes ist dem Urheberrecht fremd; der Erschöpfungsgrundsatz ist
die auf sachenrechtliche Argumente gestützte Ausnahme (vgl. C. Berger,
Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, 1998, S. 81 ff.). Auch
§ 399 BGB zeigt, dass Fungibilität nur beim Sacheigentum ein gesetzlicher Grundsatz ist.
31 Löwenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrechtsgesetz, 4. Aufl.
2010, Einl. Rz. 13 m.w.N. / . Schneider, C R 2011, 626, sagt lakonisch:
„Er darf sie nicht weitergeben".
32 Vgl. B G H v. 2.2.1989 -1 Z R 100/87, C R 1989,605 = C R 1989,988 m.
Anm. Hoeren = G R U R 1989, 417; Bartsch, „IT-Recht", in Bcck'sches
Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, 10. Aufl.
2010, Teil UI.G.7 Anm. 34 m.w.N.
35 Dass die Vertragspartner diese Abgrenzung nicht kennen, macht sie
nicht unwirksam. Ein Beispiel: Kein Käufer eines Getränks in einer
Mehrwegflasche und üblicherweise auch kein Händler solcher Flaschen
kennt die komplizierten Rcchtsregeln in Bezug auf Pfandflaschen; vgl.
Vatendt/Bassenge, BGB, 71. Aufl. 2012, Überbl. vor § 1204 Rz. 4.
36 Dreierl Schulze, Urheberrechtsgesetz, 3. Aufl. 2008, § 17 Rz. 46.
37 B G H , Beschl. v. 3.2.2011 - 1 Z R 129/08, CR 2011,223 m. Anm. Rössel
und
Wolff-Rojczyk/Hansen.
32
37
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Bartsch
CR 3/2012
Softwarerechte bei Projekt- und Pflegeverträgen
Die vom BGH vorgelegte Frage wird praktisch bedeutsam, wenn K beim Kauf ein Werkstück bekam und nur
die Pflege online durchgeführt wird. Lässt man die analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes zu, so
bleibt K als fungibler Gegenstand nur der ihm infolge des
Kaufvertrages überlassene Datenträger. Weil die Rechtsregeln über die unkörperliche Nutzung nach § 19a UrhG
den Nutzer enger stellen als die Rechtsregeln über die
körperliche Nutzung, kann K diesen anfänglichen Datenträger ebenfalls erst veräußern, wenn die Softwarepflege endet. Lässt man die analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes gelten, so gilt dasselbe wie bei
III. Loben.
3. Vertragsgestaltung
Die Vertragsgestaltung erfolgt für Softwarepflegeverträge in der Praxis zumeist durch Vorlage von AGB des Softwarehauses. Eine Regelung im Softwarepflegevertrag
kann so lauten:
„ (1) Der Auftraggeber hat an der ihm im Rahmen der
Pflege überlassenen Software die im Softwarekaufvertrag genannten Rechte. Er darf jedoch stets nur
eine Version produktiv nutzen.
(2) Mit einer neuen Version darf er vor der produktiven Nutzung Tests und Schulungen durchführen.
Frühere Versionen der Software darf er nach Ende
der produktiven Nutzung zur Dokumentation und in
Notfällen nutzen. Das Softwarehaus räumt ihm hiermit die hierfür notwendigen Rechte schuldrechtlich
ein.
(3) Während des Laufes des Pflegevertrages überlässt
das Softwarehaus dem Auftraggeber die Stände der
Software (einschließlich des beim Kauf überlassenen
Standes) nur auf Zeit. Die Gestattung in Bezug auf
die Weitergabe der Software (vgl. § ... des Softwarekaufvertrages) betrifft also nur den letzten Softwarestand, der dem Auftraggeber vor Ende des Pflegevertrages zuging."