Refresher für Auditoren: Strafzumessung und Widerruf Maj Patrick Fluri Auditor Militärgericht 7 Ziele der Lektion Korrekte Handhabung beim Erlass von Strafmandaten und bei der Formulierung der Anträge vor Gericht von - Art. 40 (Widerruf) - Art. 43 Abs. 2 MStG (Zusatzstrafe) 2012 Fluri / Strafzumessung 2 Thema Widerruf 2012 Fluri / Strafzumessung 3 Fall 1 Strafmandat vom 19. April 2012: X wird bestraft mit 10 Tagessätze, PZ 2 Jahre. Am 23. April 2012 rückt X nicht ein zum ADF 2012. Ist heute über den Widerruf zu befinden? 2012 Fluri / Strafzumessung 4 Fall 1 - Fragestellungen Wann wurde das Strafmandat vom 19. April 2012 eröffnet? Handelt es sich beim Nichteinrücken am 23. April 2012 um ein Vergehen? Ist das Strafmandat vom 19. April 2012 in Rechtskraft erwachsen? 2012 Fluri / Strafzumessung 5 Fall 1 - Antworten Das Strafmandat vom 19. April 2012 wurde am 20. April 2012 zugestellt. Das Nichteinrücken am 23. April 2012 erfolgte vorsätzlich. Inzwischen ist das Strafmandat vom 19. April 2012 in Rechtskraft erwachsen. 2012 Fluri / Strafzumessung 6 Fall 1 - Einwendung A X macht geltend, er habe das Strafmandat vom 19. April 2012 am 20. April 2012 erhalten und am selben Tag noch Einsprache dagegen erhoben. Die Einsprache habe er dann auf Anraten eines Kollegen am 27. April 2012 zurückgezogen. 2012 Fluri / Strafzumessung 7 Fall 1 - Einwendung A Eine Verurteilung wegen einer andere Tat liegt nicht erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils vor, sondern schon mit der Urteilsfällung, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später rechtskräftig wird (vgl. BGE 109 IV 87). Es ist also über den Widerruf der Vorstrafe vom 19. April 2012 zu befinden! 2012 Fluri / Strafzumessung 8 Fall 1 - Einwendung B Das Strafmandat wurde dem Verteidiger von X zugestellt; X habe davon erst am 25. April 2012 erfahren. 2012 Fluri / Strafzumessung 9 Fall 1 - Einwendung B Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird. Ob es dem Verurteilten mündlich oder schriftlich, ihm selber oder seinem Anwalt eröffnet werde, ist gleichgültig (BGE 90 IV 241). Es ist also über den Widerruf der Vorstrafe vom 19. April 2012 zu befinden! 2012 Fluri / Strafzumessung 10 Widerruf - Voraussetzungen Urteil mit einer bedingten Strafe, das eröffnet wurde und vollstreckbar wird Rückfalltat (Verbrechen oder Vergehen!) während laufender Probezeit Ungünstige Prognose (Gefahr neuer Straftaten, inklusive Übertretungen! [≠ Art. 36 Abs. 1 MStG]) 2012 Fluri / Strafzumessung 11 Fall 2 Strafmandat vom 2. April 2012 (rechtskräftig): X wird bestraft mit 10 Tagessätze, PZ 2 Jahre. Am 23. April 2012 rückt X ein zum ADF 2012. Am 25. April 2012 verlässt X seine Truppe ohne Erlaubnis und kehrt am Montag der letzten WK-Woche zurück. Auditor Y will ein Anwendung von Art. 82 Abs. 4 MStG i.V.m. Art. 42a Abs. 2 MStG auf eine Busse erkennen. 2012 Fluri / Strafzumessung 12 Fall 2 - Lösung Auch wenn der Auditor nur eine Busse ausspricht, so hat der Beschuldigte trotzdem ein Vergehen begangen. Es ist daher über den Widerruf zu befinden. 2012 Fluri / Strafzumessung 13 Fall 3 X will den Militärdienst verweigern. Am 30. April 2012 rückt er daher nicht zum ADF 2012 ein. Am 2. Mai 2012 wird X durch das Bezirksgericht Meilen zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt. Gemäss MKGE 10 Nr. 49 liegt bei der Militärdienstverweigerung ein Dauerdelikt vor. Auditor Y beantragt dem Mil Ger 4 daher, es sei die Geldstrafe des Bezirksgerichts Meilen zu widerrufen. 2012 Fluri / Strafzumessung 14 Fall 3 - Lösung Massgebend ist, ob die verbotene Willensbetätigung in die Probezeit fällt (BSK StGB I-Schneier/Garré, Art. 46 N 21). Die Probezeit lief frühestens ab dem 2. Mai 2012. Die Willensbetätigung von X fand jedoch vorher statt. Die Frage eines Widerrufs stellt sich daher nicht. 2012 Fluri / Strafzumessung 15 Fall 4 Strafbefehl vom 2. April 2012 (rechtskräftig): X wird bestraft mit 35 Tagessätzen, PZ 2 Jahre, wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand. Am 23. April 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum ADF 2012. Auditor Y will den bedingten Vollzug gemäss Vorstrafe nicht widerrufen und für die neue Strafe den bedingten Vollzug mit einer Probezeit von 3 Jahren gewähren. Darf er ein Strafmandat erlassen? 2012 Fluri / Strafzumessung 16 Fall 4 - Lösung Art. 119 Abs. 1bis MStP: „[…] wenn die bedingte oder teilbedingte Strafe, zusammen mit der neuen Strafe, nicht höher als die in Absatz 1 Buchstabe a festgehaltenen Strafmassgrenzen ist.“ Da bereits die bedingte Strafe höher ist als Strafmassgrenze von Art. 119 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 MStP, ist das Strafmandatsverfahren ausgeschlossen (vgl. auch Art. 119 Abs. 2 Bst. b MStP). 2012 Fluri / Strafzumessung 17 Fall 5 Urteil vom 8. Mai 2007 (mündlich eröffnet, rechtskräftig): X wird bestraft mit 60 Tagessätzen, PZ 2 Jahre. X begeht am 1. Mai 2009 ein Verbrechen. An der heutigen Hauptverhandlung beantragt Auditor Y: Die Vorstrafe vom 8. Mai 2007 sei zu widerrufen und X sei mit einer bedingten Geldstrafe von 200 Tagessätzen bei einer Probezeit von 5 Jahren zu bestrafen als Gesamtstrafe. 2012 Fluri / Strafzumessung 18 Fall 5 - Lösung Problem 1 Der Widerruf darf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind (Art. 40 Abs. 4 MStG). Der Tag hat 24 aufeinander folgende Stunden. Der Monat und das Jahr werden nach der Kalenderzeit berechnet (Art. 110 Abs. 6 StGB; Anwendbarkeit?). Die Probezeit begann am 8. Mai 2007 zu laufen und endete am 7. Mai 2009 (bei der Probezeit wird der erste Tag mitgezählt!). Heute sind seit dem Ablauf der Probezeit mehr als drei Jahre vergangen. Ein Widerruf ist somit nicht (mehr) möglich! 2012 Fluri / Strafzumessung 19 Fall 5 - Lösung Problem 2 Die Bildung einer Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB (resp. Art. 43 MStG) kommt nicht in Betracht, wenn die widerrufene Strafe und die neue Strafe gleichartig sind (BGE 134 IV 241). Das Gericht kann dem Antrag des Auditors (Widerruf der Geldstrafe und Ausfällung einer Geldstrafe als Gesamtstrafe) also auch in diesem Punkt nicht folgen, selbst wenn der Widerruf noch angeordnet werden könnte. 2012 Fluri / Strafzumessung 20 Fall 5 – Hinweis zu Problem 2 Art. 3 V-StGB-MStG (SR 311.01) lautet: „Wird der bedingte Vollzug einer Strafe (Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder Freiheitsstrafe) widerrufen, ohne dass eine Gesamtstrafe nach Art. 46 Abs. 1 StGB gebildet wird, so ist der Kanton für den Vollzug der Strafe zuständig, dessen Gericht diese Strafe angeordnet hat.“ Art. 68 Abs. 1 MStV lautet: „Als Vollzugskanton ist der Wohnsitzkanton zu bezeichnen, wenn der Verurteilte […] Wohnsitz in der Schweiz hat.“ 2012 Fluri / Strafzumessung 21 Fall 5 – Hinweis zu Problem 2 Konsequenz für den Rechtskraft- und Vollzugsvermerk im Strafmandat, wenn eine Vorstrafe von ausserhalb des Wohnsitzkantons des Bestraften widerrufen wird: „Das vorstehende Strafmandat ist am 8. Mai 2012 in Rechtskraft erwachsen. Es ist durch den Wohnsitzkanton Zug sowie die widerrufene Vorstrafe gemäss Ziffer 4 des Dispositivs betreffend durch den Kanton Uri zu vollziehen.“ 2012 Fluri / Strafzumessung 22 Fall 5 - Lösung Problem 3 Der Widerruf einer Vorstrafe und die Ausfällung einer bedingten Gesamtstrafe verletzt Art. 40 Abs. 1 MStG: Ist die Prognose ungünstig, so dass zumindest der bedingte Vollzug der Vorstrafe zu widerrufen ist, kann nicht eine bedingte Gesamtstrafe ausgesprochen werden. 2012 Fluri / Strafzumessung 23 Fall 6 Urteil vom 9. Juli 2010 (mündlich eröffnet, rechtskräftig): X wird bestraft mit 90 Tagessätzen, PZ 4 Jahre. X begeht am 1. Mai 2011 ein Verbrechen. An der heutigen Hauptverhandlung beantragt Auditor Y: Die Vorstrafe vom 9. Juli 2010 sei zu widerrufen und X sei mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von zehn Monaten als Gesamtstrafe zu bestrafen. 2012 Fluri / Strafzumessung 24 Fall 6 - Lösung Es widerspricht der ratio legis der Bestimmung von Art. 46 Abs. 1 StGB (=Art. 40 Abs. 1 MStG), eine (rechtskräftige) Vorstrafe zulasten des Verurteilten zu ändern. Das Verfahren ist nicht anwendbar, um eine Vorstrafe in eine schwerere Sanktion umzuwandeln (BGE 137 IV 249, E. 3.4.3). Das Gericht kann dem Antrag von Auditor Y nicht folgen. 2012 Fluri / Strafzumessung 25 Fall 7 Aus dem Dispositiv eines Strafmandats : „Der bedingt gewährte Strafvollzug gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft March vom 4. April 2011 (Aktenz: SUM 2010 3105; 10 Tagessätze zu Fr. 120.--, Probezeit 2 Jahre, verlängert um ein Jahr mit Urteil vom 28. November 2011 des Bezirksgerichts March) wird nicht widerrufen.“ 2012 Fluri / Strafzumessung 26 Fall 7 - Lösung Wird auf den Widerruf der bedingt aufgeschobenen Strafe verzichtet, so muss eine Ersatzmassnahme angeordnet werden (obwohl Art. 40 Abs. 2 MStG dazu eine „Kann-Vorschrift“ enthält; BGE 100 IV 197). 2012 Fluri / Strafzumessung 27 Fall 8 Aus dem Dispositiv eines Strafmandats von heute (Vorstrafe eröffnet im April 2010, rechtskräftig; neue Tat im November 2011): „Der bedingt gewährte Strafvollzug gemäss Strafmandat des Militärgerichts 5 vom 31. März 2010 (Aktenz: MG 5 09 999; 5 Tagessätze zu Fr. 80.--, Probezeit 2 Jahre) wird nicht widerrufen, hingegen wird der Bestrafte verwarnt.“ 2012 Fluri / Strafzumessung 28 Fall 8 - Lösung Bei bereits abgelaufener Probzeit ist eine Verwarnung völlig ungeeignet, weshalb in diesem Fall bei einem Verzicht auf den Widerruf die Probezeit zwingend zu verlängern ist. 2012 Fluri / Strafzumessung 29 Thema Zusatzstrafe 2012 Fluri / Strafzumessung 30 Fall 9 Strafbefehl vom 30. März 2012 (rechtskräftig): X wird bestraft mit 40 Tagessätze, PZ 2 Jahre Am 2. April 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum ADF 2012. Zustellung Strafbefehl per LSI am 6. April 2012 Kann der Auditor ein Strafmandat erlassen oder muss er Anklage erheben? 2012 Fluri / Strafzumessung 31 Fall 9 - Lösung Die Probezeit lief am 2. April 2012 (noch) nicht. Es ist daher nicht über einen Widerruf zu befinden. Der Auditor kann ein Strafmandat erlassen (innerhalb von Art. 119 Abs. 1 MStP). NB: Eine Zusatzstrafe ist nicht auszufällen, weil die neue Tat nicht begangen wurde, bevor der Täter wegen einer anderen Tat verurteilt wurde. 2012 Fluri / Strafzumessung 32 Fall 10 Am 16. Januar 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum ADF 2012. X wird mit Strafbefehl vom 30. März 2012 wegen einer Tat von Juli 2011 bestraft mit 80 Tagessätzen Geldstrafe, PZ 2 Jahre. Auditor Y will X mit 20 Tagessätzen Geldstrafe und einer Verbindungsbusse bestrafen. Kann er ein Strafmandat erlassen? 2012 Fluri / Strafzumessung 33 Fall 10 - Lösung Art. 43 Abs. 2 MStG kommt zur Anwendung. Der Auditor kann ein Strafmandat erlassen. Wie lautet das Dispositiv? 2012 Fluri / Strafzumessung 34 Fall 10 - Lösung Art. 43 Abs. 2 MStG kommt zur Anwendung. Der Auditor kann ein Strafmandat erlassen. Wie lautet das Dispositiv? „Er wird bestraft mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.-- sowie mit einer Busse von Fr. 500.-- als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom 30. März 2012.“ 2012 Fluri / Strafzumessung 35 Fall 11 Am 16. Januar 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum ADF 2012 (ohne Verweigerungsabsicht). X wird mit Strafbefehl vom 30. März 2012 bestraft mit 10 Tagessätzen Geldstrafe wegen Pornografie. Auditor Y will eine Zusatzstrafe ausfällen. Er findet als hypothetische Gesamtstrafe aufgrund der KSBSEmpfehlungen zur Pornografie 75 Tagessätze angemessen. 2012 Fluri / Strafzumessung 36 Fall 11 - Lösung Bei der Anwendung von Art. 43 Abs. 2 MStG ist der Zweitrichter an die ausgesprochene Grundstrafe gebunden. Er hat sich also nur noch zu fragen, wie weit die neue Tat das damalige Strafmass noch beeinflusst hätte. Im Fall 11 führt dies wohl zum Erlass eines Strafmandats mit einer Zusatzstrafe. 2012 Fluri / Strafzumessung 37 Fall 12 Am 16. Januar 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum ADF 2012. Mit Strafbefehl vom 17. Januar 2012 wird X wegen einer Tat vom 1. Juli 2011 bestraft mit 360 Stunden gemeinnütziger Arbeit (unbedingt). Ist folgende Dispositiv-Ziffer im Strafmandat korrekt? „Er wird bestraft mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 100.– als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom 17. Januar 2012.“ 2012 Fluri / Strafzumessung 38 Fall 12 - Lösung Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (=Art. 43 Abs. 1 MStG) ist bei nicht gleichartigen Strafen nicht möglich. Diese sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Das gilt auch für die Bildung einer Zusatzstrafe bei retrospektiver Konkurrenz nach Art. 49 Abs. 2 StGB (BGE 137 IV 57). Damit ist die Dispositiv-Ziffer im Strafmandat nicht korrekt. 2012 Fluri / Strafzumessung 39 Bonus – Strafe allgemein 2012 Fluri / Strafzumessung 40 Fall 13 Auditor Y stellt folgenden Antrag anlässlich der HV: „X sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten, einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 80.-- sowie mit einer Busse von Fr. 1‘500.--, ersatzweise 15 Tagen Freiheitsstrafe. Für die Freiheitsstrafe und die Geldstrafe sei der bedingte Vollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren zu gewähren. Die erstandene Haft von 12 Tagen sei an die Busse im Betrag von Fr. 1‘200.-- anzurechnen.“ 2012 Fluri / Strafzumessung 41 Fall 13 - Lösung Werden gleichzeitig Strafen unterschiedlicher Art ausgesprochen, ist die Untersuchungshaft auf die Hauptstrafe anzurechnen, unabhängig davon, ob diese bedingt oder unbedingt ausfällt. Somit wird die Untersuchungshaft in erster Linie auf die Freiheitsstrafe, dann auf die Geldstrafe und zuletzt auf die Busse angerechnet (BGE 135 IV 126). 2012 Fluri / Strafzumessung 42 Fall 14 Aus dem Parteivortrag von Auditor Y: „Strafmildernd zu berücksichtigen ist, dass der Angeklagte sich von Anfang an geständig zeigte und er im Zeitpunkt der Tat nicht vorbestraft war.“ Was gilt es dazu anzumerken? 2012 Fluri / Strafzumessung 43 Fall 14 - Lösung Der Auditor spricht von strafmindernden Faktoren, nicht von Strafmilderungsgründen (jene sind in Art. 42 MStG sowie an diversen anderen Stellen im Gesetz angeführt, z.B. Art. 21 Abs. 1 MStG oder Art. 82 Abs. 4 MStG) und haben die Wirkung von Art. 42a MStG (der ordentliche Strafrahmen darf unterschritten werden und es kann auf eine andere Strafart erkannt werden). 2012 Fluri / Strafzumessung 44 Fall 14 - Lösung Die Vorstrafenlosigkeit wirkt sich bei der Strafzumessung grundsätzlich neutral aus und ist deshalb nicht strafmindernd zu berücksichtigen. Ausnahmsweise darf sie in die Beurteilung der Täterpersönlichkeit einbezogen werden, die als Täterkomponente strafmindernd ins Gewicht fallen kann, sofern die Straffreiheit auf eine aussergewöhnliche Gesetzestreue hinweist (BGE 136 IV 1). 2012 Fluri / Strafzumessung 45 Fall 15 X wurde am 1. Oktober 2007 durch das Bezirksgericht Zürich zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt. Ihm wurde der bedingte Strafvollzug bei einer Probezeit von 3 Jahren gewährt. Am 27. Juli 2011 wurde er während seines ADF erneut straffällig (Vergehenstatbestände). Welche Bestimmung zum Strafpunkt ist in diesem Fall speziell zu beachten? 2012 Fluri / Strafzumessung 46 Fall 15 - Lösung Art. 36 Abs. 2 MStG: „Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.“ 2012 Fluri / Strafzumessung 47 Fragen? 2012 Fluri / Strafzumessung 48