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Refresher für Auditoren:
Strafzumessung
und Widerruf
Maj Patrick Fluri
Auditor Militärgericht 7
Ziele der Lektion
Korrekte Handhabung beim Erlass
von Strafmandaten und bei der
Formulierung der Anträge vor Gericht von
- Art. 40 (Widerruf)
- Art. 43 Abs. 2 MStG (Zusatzstrafe)
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Fluri / Strafzumessung
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Thema Widerruf
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Fall 1
Strafmandat vom 19. April 2012:
X wird bestraft mit 10 Tagessätze, PZ 2 Jahre.
Am 23. April 2012 rückt X nicht ein zum ADF 2012.
Ist heute über den Widerruf zu befinden?
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Fall 1 - Fragestellungen
Wann wurde das Strafmandat vom
19. April 2012 eröffnet?
Handelt es sich beim Nichteinrücken
am 23. April 2012 um ein Vergehen?
Ist das Strafmandat vom 19. April 2012
in Rechtskraft erwachsen?
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Fall 1 - Antworten
Das Strafmandat vom 19. April 2012 wurde
am 20. April 2012 zugestellt.
Das Nichteinrücken am 23. April 2012
erfolgte vorsätzlich.
Inzwischen ist das Strafmandat vom 19. April 2012
in Rechtskraft erwachsen.
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Fall 1 - Einwendung A
X macht geltend, er habe das Strafmandat vom
19. April 2012 am 20. April 2012 erhalten und
am selben Tag noch Einsprache dagegen erhoben.
Die Einsprache habe er dann auf Anraten eines
Kollegen am 27. April 2012 zurückgezogen.
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Fall 1 - Einwendung A
Eine Verurteilung wegen einer andere Tat liegt nicht
erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils vor,
sondern schon mit der Urteilsfällung, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später rechtskräftig wird
(vgl. BGE 109 IV 87).
Es ist also über den Widerruf der Vorstrafe vom
19. April 2012 zu befinden!
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Fall 1 - Einwendung B
Das Strafmandat wurde dem Verteidiger von X
zugestellt; X habe davon erst am 25. April 2012
erfahren.
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Fall 1 - Einwendung B
Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Urteils
zu laufen, das vollstreckbar wird. Ob es dem
Verurteilten mündlich oder schriftlich, ihm selber oder
seinem Anwalt eröffnet werde, ist gleichgültig (BGE
90 IV 241).
Es ist also über den Widerruf der Vorstrafe vom
19. April 2012 zu befinden!
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Widerruf - Voraussetzungen
Urteil mit einer bedingten Strafe, das eröffnet wurde
und vollstreckbar wird
Rückfalltat (Verbrechen oder Vergehen!) während
laufender Probezeit
Ungünstige Prognose (Gefahr neuer Straftaten,
inklusive Übertretungen! [≠ Art. 36 Abs. 1 MStG])
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Fall 2
Strafmandat vom 2. April 2012 (rechtskräftig):
X wird bestraft mit 10 Tagessätze, PZ 2 Jahre.
Am 23. April 2012 rückt X ein zum ADF 2012. Am
25. April 2012 verlässt X seine Truppe ohne Erlaubnis
und kehrt am Montag der letzten WK-Woche zurück.
Auditor Y will ein Anwendung von Art. 82 Abs. 4 MStG
i.V.m. Art. 42a Abs. 2 MStG auf eine Busse erkennen.
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Fall 2 - Lösung
Auch wenn der Auditor nur eine Busse ausspricht, so
hat der Beschuldigte trotzdem ein Vergehen begangen.
Es ist daher über den Widerruf zu befinden.
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Fall 3
X will den Militärdienst verweigern. Am 30. April 2012
rückt er daher nicht zum ADF 2012 ein. Am 2. Mai 2012
wird X durch das Bezirksgericht Meilen zu einer
bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt.
Gemäss MKGE 10 Nr. 49 liegt bei der Militärdienstverweigerung ein Dauerdelikt vor. Auditor Y beantragt
dem Mil Ger 4 daher, es sei die Geldstrafe des
Bezirksgerichts Meilen zu widerrufen.
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Fall 3 - Lösung
Massgebend ist, ob die verbotene Willensbetätigung
in die Probezeit fällt (BSK StGB I-Schneier/Garré,
Art. 46 N 21). Die Probezeit lief frühestens ab dem
2. Mai 2012. Die Willensbetätigung von X fand jedoch
vorher statt.
Die Frage eines Widerrufs stellt sich daher nicht.
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Fall 4
Strafbefehl vom 2. April 2012 (rechtskräftig):
X wird bestraft mit 35 Tagessätzen, PZ 2 Jahre, wegen
Fahrens in fahrunfähigem Zustand.
Am 23. April 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum
ADF 2012.
Auditor Y will den bedingten Vollzug gemäss Vorstrafe
nicht widerrufen und für die neue Strafe den bedingten
Vollzug mit einer Probezeit von 3 Jahren gewähren.
Darf er ein Strafmandat erlassen?
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Fall 4 - Lösung
Art. 119 Abs. 1bis MStP:
„[…] wenn die bedingte oder teilbedingte Strafe,
zusammen mit der neuen Strafe, nicht höher als die in
Absatz 1 Buchstabe a festgehaltenen Strafmassgrenzen ist.“
Da bereits die bedingte Strafe höher ist als Strafmassgrenze von Art. 119 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 MStP, ist das
Strafmandatsverfahren ausgeschlossen (vgl. auch
Art. 119 Abs. 2 Bst. b MStP).
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Fall 5
Urteil vom 8. Mai 2007 (mündlich eröffnet, rechtskräftig): X wird bestraft mit 60 Tagessätzen, PZ 2 Jahre.
X begeht am 1. Mai 2009 ein Verbrechen.
An der heutigen Hauptverhandlung beantragt Auditor Y:
Die Vorstrafe vom 8. Mai 2007 sei zu widerrufen und X
sei mit einer bedingten Geldstrafe von 200 Tagessätzen
bei einer Probezeit von 5 Jahren zu bestrafen als
Gesamtstrafe.
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Fall 5 - Lösung Problem 1
Der Widerruf darf nicht mehr angeordnet werden, wenn
seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen
sind (Art. 40 Abs. 4 MStG). Der Tag hat 24 aufeinander
folgende Stunden. Der Monat und das Jahr werden
nach der Kalenderzeit berechnet (Art. 110 Abs. 6
StGB; Anwendbarkeit?). Die Probezeit begann am
8. Mai 2007 zu laufen und endete am 7. Mai 2009 (bei
der Probezeit wird der erste Tag mitgezählt!). Heute
sind seit dem Ablauf der Probezeit mehr als drei Jahre
vergangen. Ein Widerruf ist somit nicht (mehr) möglich!
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Fall 5 - Lösung Problem 2
Die Bildung einer Gesamtstrafe in sinngemässer
Anwendung von Art. 49 StGB (resp. Art. 43 MStG)
kommt nicht in Betracht, wenn die widerrufene Strafe
und die neue Strafe gleichartig sind (BGE 134 IV 241).
Das Gericht kann dem Antrag des Auditors (Widerruf
der Geldstrafe und Ausfällung einer Geldstrafe als
Gesamtstrafe) also auch in diesem Punkt nicht folgen,
selbst wenn der Widerruf noch angeordnet werden
könnte.
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Fall 5 – Hinweis zu Problem 2
Art. 3 V-StGB-MStG (SR 311.01) lautet: „Wird der
bedingte Vollzug einer Strafe (Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder Freiheitsstrafe) widerrufen, ohne
dass eine Gesamtstrafe nach Art. 46 Abs. 1 StGB gebildet wird, so ist der Kanton für den Vollzug der Strafe
zuständig, dessen Gericht diese Strafe angeordnet hat.“
Art. 68 Abs. 1 MStV lautet: „Als Vollzugskanton ist der
Wohnsitzkanton zu bezeichnen, wenn der Verurteilte
[…] Wohnsitz in der Schweiz hat.“
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Fall 5 – Hinweis zu Problem 2
Konsequenz für den Rechtskraft- und Vollzugsvermerk
im Strafmandat, wenn eine Vorstrafe von ausserhalb
des Wohnsitzkantons des Bestraften widerrufen wird:
„Das vorstehende Strafmandat ist am 8. Mai 2012 in
Rechtskraft erwachsen. Es ist durch den Wohnsitzkanton Zug sowie die widerrufene Vorstrafe gemäss
Ziffer 4 des Dispositivs betreffend durch den Kanton
Uri zu vollziehen.“
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Fall 5 - Lösung Problem 3
Der Widerruf einer Vorstrafe und die Ausfällung einer
bedingten Gesamtstrafe verletzt Art. 40 Abs. 1 MStG:
Ist die Prognose ungünstig, so dass zumindest der
bedingte Vollzug der Vorstrafe zu widerrufen ist, kann
nicht eine bedingte Gesamtstrafe ausgesprochen
werden.
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Fall 6
Urteil vom 9. Juli 2010 (mündlich eröffnet, rechtskräftig): X wird bestraft mit 90 Tagessätzen, PZ 4 Jahre.
X begeht am 1. Mai 2011 ein Verbrechen.
An der heutigen Hauptverhandlung beantragt Auditor Y:
Die Vorstrafe vom 9. Juli 2010 sei zu widerrufen und X
sei mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von zehn
Monaten als Gesamtstrafe zu bestrafen.
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Fall 6 - Lösung
Es widerspricht der ratio legis der Bestimmung von
Art. 46 Abs. 1 StGB (=Art. 40 Abs. 1 MStG), eine
(rechtskräftige) Vorstrafe zulasten des Verurteilten zu
ändern. Das Verfahren ist nicht anwendbar, um eine
Vorstrafe in eine schwerere Sanktion umzuwandeln
(BGE 137 IV 249, E. 3.4.3).
Das Gericht kann dem Antrag von Auditor Y nicht
folgen.
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Fall 7
Aus dem Dispositiv eines Strafmandats :
„Der bedingt gewährte Strafvollzug gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft March vom 4. April 2011
(Aktenz: SUM 2010 3105; 10 Tagessätze zu Fr. 120.--,
Probezeit 2 Jahre, verlängert um ein Jahr mit Urteil vom
28. November 2011 des Bezirksgerichts March) wird
nicht widerrufen.“
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Fall 7 - Lösung
Wird auf den Widerruf der bedingt aufgeschobenen
Strafe verzichtet, so muss eine Ersatzmassnahme
angeordnet werden (obwohl Art. 40 Abs. 2 MStG
dazu eine „Kann-Vorschrift“ enthält; BGE 100 IV 197).
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Fall 8
Aus dem Dispositiv eines Strafmandats von heute
(Vorstrafe eröffnet im April 2010, rechtskräftig; neue
Tat im November 2011):
„Der bedingt gewährte Strafvollzug gemäss Strafmandat des Militärgerichts 5 vom 31. März 2010
(Aktenz: MG 5 09 999; 5 Tagessätze zu Fr. 80.--,
Probezeit 2 Jahre) wird nicht widerrufen, hingegen
wird der Bestrafte verwarnt.“
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Fall 8 - Lösung
Bei bereits abgelaufener Probzeit ist eine Verwarnung
völlig ungeeignet, weshalb in diesem Fall bei einem
Verzicht auf den Widerruf die Probezeit zwingend zu
verlängern ist.
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Thema Zusatzstrafe
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Fall 9
Strafbefehl vom 30. März 2012 (rechtskräftig):
X wird bestraft mit 40 Tagessätze, PZ 2 Jahre
Am 2. April 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum
ADF 2012.
Zustellung Strafbefehl per LSI am 6. April 2012
Kann der Auditor ein Strafmandat erlassen oder muss
er Anklage erheben?
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Fall 9 - Lösung
Die Probezeit lief am 2. April 2012 (noch) nicht. Es ist
daher nicht über einen Widerruf zu befinden.
Der Auditor kann ein Strafmandat erlassen (innerhalb
von Art. 119 Abs. 1 MStP).
NB: Eine Zusatzstrafe ist nicht auszufällen, weil die
neue Tat nicht begangen wurde, bevor der Täter wegen
einer anderen Tat verurteilt wurde.
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Fall 10
Am 16. Januar 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum
ADF 2012.
X wird mit Strafbefehl vom 30. März 2012 wegen einer
Tat von Juli 2011 bestraft mit 80 Tagessätzen Geldstrafe, PZ 2 Jahre.
Auditor Y will X mit 20 Tagessätzen Geldstrafe
und einer Verbindungsbusse bestrafen.
Kann er ein Strafmandat erlassen?
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Fall 10 - Lösung
Art. 43 Abs. 2 MStG kommt zur Anwendung. Der
Auditor kann ein Strafmandat erlassen.
Wie lautet das Dispositiv?
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Fall 10 - Lösung
Art. 43 Abs. 2 MStG kommt zur Anwendung. Der
Auditor kann ein Strafmandat erlassen.
Wie lautet das Dispositiv?
„Er wird bestraft mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.-- sowie mit einer Busse von
Fr. 500.-- als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zug vom 30. März 2012.“
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Fall 11
Am 16. Januar 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum
ADF 2012 (ohne Verweigerungsabsicht).
X wird mit Strafbefehl vom 30. März 2012 bestraft mit
10 Tagessätzen Geldstrafe wegen Pornografie.
Auditor Y will eine Zusatzstrafe ausfällen. Er findet als
hypothetische Gesamtstrafe aufgrund der KSBSEmpfehlungen zur Pornografie 75 Tagessätze
angemessen.
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Fall 11 - Lösung
Bei der Anwendung von Art. 43 Abs. 2 MStG ist der
Zweitrichter an die ausgesprochene Grundstrafe
gebunden. Er hat sich also nur noch zu fragen, wie weit
die neue Tat das damalige Strafmass noch beeinflusst
hätte. Im Fall 11 führt dies wohl zum Erlass eines Strafmandats mit einer Zusatzstrafe.
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Fall 12
Am 16. Januar 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum
ADF 2012. Mit Strafbefehl vom 17. Januar 2012 wird
X wegen einer Tat vom 1. Juli 2011 bestraft mit
360 Stunden gemeinnütziger Arbeit (unbedingt).
Ist folgende Dispositiv-Ziffer im Strafmandat korrekt?
„Er wird bestraft mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 100.– als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zug vom 17. Januar 2012.“
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Fall 12 - Lösung
Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49
Abs. 1 StGB (=Art. 43 Abs. 1 MStG) ist bei nicht gleichartigen Strafen nicht möglich. Diese sind kumulativ zu
verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn
mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden.
Das gilt auch für die Bildung einer Zusatzstrafe bei
retrospektiver Konkurrenz nach Art. 49 Abs. 2 StGB
(BGE 137 IV 57). Damit ist die Dispositiv-Ziffer im
Strafmandat nicht korrekt.
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Bonus – Strafe allgemein
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Fall 13
Auditor Y stellt folgenden Antrag anlässlich der HV:
„X sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von 15
Monaten, einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu
Fr. 80.-- sowie mit einer Busse von Fr. 1‘500.--,
ersatzweise 15 Tagen Freiheitsstrafe. Für die
Freiheitsstrafe und die Geldstrafe sei der bedingte
Vollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren zu gewähren.
Die erstandene Haft von 12 Tagen sei an die Busse im
Betrag von Fr. 1‘200.-- anzurechnen.“
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Fall 13 - Lösung
Werden gleichzeitig Strafen unterschiedlicher Art ausgesprochen, ist die Untersuchungshaft auf die Hauptstrafe anzurechnen, unabhängig davon, ob diese bedingt oder unbedingt ausfällt. Somit wird die Untersuchungshaft in erster Linie auf die Freiheitsstrafe,
dann auf die Geldstrafe und zuletzt auf die Busse
angerechnet (BGE 135 IV 126).
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Fall 14
Aus dem Parteivortrag von Auditor Y:
„Strafmildernd zu berücksichtigen ist, dass der
Angeklagte sich von Anfang an geständig zeigte
und er im Zeitpunkt der Tat nicht vorbestraft war.“
Was gilt es dazu anzumerken?
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Fall 14 - Lösung
Der Auditor spricht von strafmindernden Faktoren,
nicht von Strafmilderungsgründen (jene sind in Art. 42
MStG sowie an diversen anderen Stellen im Gesetz
angeführt, z.B. Art. 21 Abs. 1 MStG oder Art. 82 Abs. 4
MStG) und haben die Wirkung von Art. 42a MStG (der
ordentliche Strafrahmen darf unterschritten werden und
es kann auf eine andere Strafart erkannt werden).
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Fall 14 - Lösung
Die Vorstrafenlosigkeit wirkt sich bei der Strafzumessung grundsätzlich neutral aus und ist deshalb nicht
strafmindernd zu berücksichtigen. Ausnahmsweise darf
sie in die Beurteilung der Täterpersönlichkeit
einbezogen werden, die als Täterkomponente
strafmindernd ins Gewicht fallen kann, sofern die
Straffreiheit auf eine aussergewöhnliche Gesetzestreue
hinweist (BGE 136 IV 1).
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Fall 15
X wurde am 1. Oktober 2007 durch das Bezirksgericht
Zürich zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt. Ihm wurde der bedingte Strafvollzug bei einer
Probezeit von 3 Jahren gewährt.
Am 27. Juli 2011 wurde er während seines ADF erneut
straffällig (Vergehenstatbestände).
Welche Bestimmung zum Strafpunkt ist in diesem Fall
speziell zu beachten?
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Fall 15 - Lösung
Art. 36 Abs. 2 MStG:
„Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor
der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer
Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt,
so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders
günstige Umstände vorliegen.“
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Fragen?
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