Möglichkeiten und Risiken des langfristigen

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Möglichkeiten und Risiken des langfristigen
Investitionsschutzes für Erneuerbare Energie Projekte
Dr. Nikos Lavranos, LLM
[email protected]
+31 6 295 72 495 (handy)
Head of Legal Affairs
Global Investment Protection AG
Schweiz
Spezifische Risiken für Erneuerbare Energien
• Weil Erneuerbare Energien mit Fossilen Energien noch nicht konkurrenzfähig sind, müssen
Erneuerbare Energien mit staatlicher Unterstützung finanziell unterstützt werden.
• In Europa besteht die staatliche Unterstützung aus einem Mix verschiedener Instrumente, wie
z.B.
• Garantierte Feed-in Tarife (FiT)
• Subventionen
• Steuererleichterungen
• Diese Unterstützung wird regelmäßig langfristig gewährt (auf 10-20 Jahre). Dadurch haben die
Investoren eine gewisse Planungssicherheit und garantierte Einkommen.
• Die Erfahrungen in Europa haben allerdings gezeigt, dass die staatlichen Haushalte durch
Verschlechterung der eigenen Wirtschaft oder anderer internationaler Krisen sehr belastet
werden und daher zu Sparmaßnahmen gezwungen sind.
• Viele EU Mitgliedsstaaten sind dazu übergegangen die staatliche Unterstützung durch
retroaktive Maßnahmen einzuschränken bzw. abzuschaffen.
• Das hat zu einer Welle von Schiedsgerichtsverfahren geführt.
• Spanien ist in 25 Verfahren verwickelt, Tschechien in 11, Slowakei in 5, Italien in 2.
• Die Schadensersatzforderungen belaufen sich auf viele hunderte Millionen Euros.
Wo lauern im Allgemeinen die Gefahren?
• staatliche Eingriffe in den gesetzlichen und finanziellen Rahmen,
regelmäßig mittels retroaktiver Maßnahmen;
• haushaltspolitische Dringlichkeiten;
• Regierungswechsel;
• Eingriffe durch die Energieregulierungsbehörden, die zwar formell
unabhängig sind, tatsächlich aber unter politischem Druck stehen;
• mangelhafte Rechtsprechung, korrupte oder nicht unabhängige
Gerichte;
• mangelhafte oder korrupte Verwaltung;
Investitionsklima und Investitionsrisiken in Ghana
• Ghana steht auf Platz 61 von 175 Ländern im Corruption
Perceptions Index (2014) von Transparency International mit
48/100 Punkten.
• Ghana steht im WorldBank Doing Business (2016) Index auf Platz
114 von 189 Ländern, das sind 2 Plätze niedriger im Vergleich zu
2015.
• Ghana steht im WorldBank Doing Business (2016) Protecting
Minority Investors Index auf Platz 66, das sind 2 Plätze niedriger
im Vergleich zu 2015.
• Allgemein kann Ghana als eine “low/medium-risk investment
destination” eingestuft werden.
Wie kann man sich gegen diese Risiken schützen?
• Bilaterale Investitionsschutzabkommen (Bilateral Investment Treatie, BITs);
• Weltweit haben Staaten bisher über 3,000 BITs miteinander
abgeschlossen.
• Deutschland hat über 130 BITs abgeschlossen;
• Ghana hat zwar 26 BITs abgeschlossen, aber nur einige wenige BITs sind
tatsächlich in Kraft getreten.
• Hierzu gehören die BITs mit Deutschland (1998), der Schweiz (1993), die
Niederlande (1991) und das VK (1991).
• In diesen BITs garantieren die Staaten den Investoren des jeweils anderen
Staates bestimmte Schutzstandards und Mindestbehandlung, sowie
Zugang zu internationaler Schiedsgerichtsbarkeit.
Wer kann sich auf den BRD-Ghana BIT berufen?
• Der Begriff „Staatsangehörigen“ umfasst:
a) in Bezug auf die BRD:
• Alle Deutschen Staatsangehörigen und jede juristische Person, die ihren Sitz in
der BRD hat.
b) in Bezug auf die Republik Ghana:
• Alle Ghanaische Staatsangehörige und jede (Kapital)Gesellschaft, die in Ghana
eingetragen ist oder gegründet wurde.
Welche Investitionen werden durch den BRD-Ghana BIT geschützt?
• Der Begriff „Kapitalanlagen“ (bzw. Investitionen) umfasst
Vermögenswerte jeder Art, wie z.B.:
• Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen;
• Aktien und andere Beteiligungen an Gesellschaften;
• Urheberrechte, Rechte des geistigen Eigentums, technische
Verfahren, Marken, Handelsnamen, Know-how und Goodwill;
• öffentlich-rechtliche Konzessionen einschließlich Aufsuchungs- und
Gewinnungskonzessionen;
Schutzstandards und Mindestbehandlung
• Der BRD-Ghana BIT garantiert Investoren und deren Investitionen in
jedem Fall eine gerechte und billige Behandlung;
• Schützt Investoren und deren Investitionen gegen willkürliche oder
diskriminierende Maßnahmen;
• Verpflichtet beide Staaten Investoren aus dem jeweils anderen Land
im Vergleich zu eigenen und anderen ausländischen Investoren
gleich zu behandeln;
• Garantiert den freien Kapitaltransfer;
• Garantiert eine Entschädigung bei direkter und indirekter
Enteignung, die dem Marktwert der Investitionen entspricht;
Zugang zur Schiedsgerichtsbarkeit
• Der BRD-Ghana BIT gibt dem Investor das Recht bei Streitigkeiten mit einem
Vertragsstaat die Streitigkeit einem internationalen Schiedsgericht
vorzulegen.
• Der Investor kann aus drei verschiedene Schiedsgerichtsregeln wählen:
a) ICSID Schiedsgericht
b) UNCITRAL Schiedsgericht
c) einem Schiedsgericht der Internationalen Handelskammer (ICC) in Paris
• Die BRD und Ghana sind beide ICSID-Vertragsparteien, so dass die ICSID
Konvention voll anwendbar ist. Das hat den Vorteil, dass ICSIDSchiedssprüche automatisch in 150 ICSID-Vertragsstaaten weltweit
anerkannt und vollstreckt werden können.
• Demgegenüber müssen alle anderen Schiedssprüche erst durch nationale
Gerichte anerkannt werden, bevor sie vollstreckt werden können.
Laufzeit des BITs und Nachwirkungsfrist
• Der BRD-Ghana BIT ist am 23.November 1998 in Kraft getreten.
• Der BIT schützt auch für Investitionen, die schon vor in Kraft treten des BITs
getätigt wurden.
• Der BIT wurde zunächst für 10 Jahre abgeschlossen, also bis zum 23.
November 2008. Danach verlängert sich die Geltungsdauer auf
unbegrenzte Zeit, sofern nicht eine der beiden Vertragsparteien den
Vertrag mit einer Frist von 12 Monaten vor Ablauf schriftlich kündigt.
• Für „Kapitalanlagen“, die bis zum Zeitpunkt des Außerkrafttretens dieses
Vertrags vorgenommen worden sind, gilt der BIT noch für weitere 15 Jahre
vom Tag des Außerkrafttretens des Vertrags an.
• D.h., sollte der BIT zum 18. Januar 2017 gekündigt werden, dann wären
alle bis dahin getätigten Investitionen noch bis 2032 geschützt.
• Der BIT zielt also auf einen langfristigen Schutz der getätigten
Investitionen.
Bisherige BIT-Schiedsgerichtsverfahren gegen Ghana
• Bisher war Ghana an 2 BIT-Schiedsverfahren beteiligt:
• Im Jahr 2003 leitete Telekom Malaysia ein UNCITRAL-Schiedsgerichtsverfahren gegen
Ghana auf der Grundlage des Malaysia-Ghana BITs ein.
o Die Investitionen betrafen die Beteiligung an der nationalen Telekommunikationsgesellschaft in Ghana und
einem Management-Vertrag um das Unternehmen für eine bestimmte Laufzeit zu leiten. Die Streitigkeit
entstand weil Ghana entschied den Managementvertrag nicht zu verlängern.
o Der Fall wurde einvernehmlich geschlichtet.
• Im Jahr 2007 initiierte Gustav FW Hamester GmbH & Co KG ein ICSIDSchiedsgerichtsverfahren gegen Ghana auf der Grundlage des BRD-Ghana BITs ein.
o Die Investitionen betrafen Rechte im Rahmen einer mit der Ghana Cocoa Board (staatliches Unternehmen)
für die Renovierung einer Kakao-Fabrik, die im Rahmen eines Joint Venture-Vertrags vereinbart wurden.
o Der Antragsteller (Hamester) verklagte Ghana auf 100 Millionen Euro Entschädigung wegen angeblicher
Verstöße gegen die Joint-Venture-Vereinbarung.
o Der Fall wurde zu Gunsten von Ghana entschieden.
Wie Global Investment Protection (GIP) AG Investoren hilft
• Global Investment Protection (GIP) ist eine kleine, spezialisierte Beratungsfirma, die
Investoren hilft den optimalen Investitionsschutz zu realisieren.
• GIP bietet eine vollständige Beratung von der Strukturierung der Investitionen bis hin zum
Führen der Schiedsgerichtsverfahren.
• GIP sucht für den Investor nach dem optimalen BIT-Schutz - weltweit.
• GIP beobachtet die gesetzliche und wirtschaftliche Lage im Zielland und schlägt ggf.
Alternativen vor.
• Auch bereits getätigte Investitionen werden auf mögliche (neue) Risiken überprüft.
• Bei drohenden staatlichen Eingriffen, interveniert GIP im Namen des Investors.
• GIP koordiniert und begleitet Schiedsgerichtsverfahren, so dass die Kosten niedrig bleiben
und die Erfolgschancen steigen.
• Wenn möglich fasst GIP mehrere vergleichbare Klagen zu Massenklagen zusammen, so
dass die Kosten für den einzelnen Investor sich verringern.
• GIP hat berät insbesondere Investoren im Erneuerbaren Energie Bereich.
Zusammenfassung
• Der BRD-Ghana BIT ist ein wichtiges Instrument zum langfristigen Schutz von Investitionen
– auch im Bereich Erneuerbare Energien.
• Die Schutzstandards, Mindestbehandlung und Zugang zur internationaler
Schiedsgerichtsbarkeit sind für alle Investoren – auch für mittelständische Unternehmen –
eine wichtige Risikoversicherung.
• Ghana bietet durchaus interessante Investitionsmöglichkeiten mit einem überschaubarem
Risikoniveau.
• Allerdings zeigen die Erfahrungen in Europa, dass Erneuerbare Energien einem erhöhten
Risiko durch staatliches Eingreifen unterliegen.
• Die notwendige, langfristige, staatliche Unterstützung Erneuerbare Energien steht im
Spannungsfeld haushaltspolitischer Entscheidungen, die oft nicht vorhersehbar sind und
durch kurzfristige Interessenlagen bestimmt werden.
• Deshalb ist es für alle Investoren notwendig sich bereits vor einer Investitionsentscheidung
das Investitionsrisiko und mögliche Garantien, wie etwa ein BIT, einzuschätzen und
abzuklären.
• Aber auch bereits getätigte Investitionen sollten regelmäßig auf mögliche (neue) Risiken
überprüft und ggf. umstrukturiert werden.
• Da es sich bei den BITs um eine spezielle Nische handelt, sollten Investoren für eine
Risikoanalyse sich ausschließlich an Investitionsschutzexperten wenden.
• GIP steht Ihnen gerne jederzeit zur Verfügung!
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