- Gleiss Lutz

Arbeitsrecht – Ausgabe 2/2007
I.
Neue Entscheidungen
1.
Diskriminierungsverbot wegen Behinderung vor Inkrafttreten des AGG
BAG vom 3. April 2007, 9 AZR 823/06, PM Nr. 24/07
Das bis zum Inkrafttreten des AGG (18. August 2006) geltende Diskriminierungsverbot
des § 81 II SGB IX schützt nicht nur schwerbehinderte Beschäftigte mit einem Grad der
Behinderung (GdB) von wenigstens 50 sowie Gleichgestellte, sondern auch «Behinderte»
im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000.
Die Klägerin hatte wegen Neurodermitis einen Grad der Behinderung von 40. Wegen der
Neurodermitis lehnte das beklagte Land 2004 ihre Anstellung im Rahmen der Parkraumbewirtschaftung ab, obwohl sie an allen Prüfungen erfolgreich teilgenommen hatte. Das
BAG bejahte einen Anspruch der Klägerin auf Entschädigung wegen Diskriminierung,
sofern nicht das Land beweisen kann, dass ihr eine wesentliche und entscheidende Anforderung für die Tätigkeit fehlte.
Das AGG verbietet seit dem 18. August 2006 Benachteiligungen wegen Behinderung.
Schon vorher durften gemäß § 81 Abs. 2 SGB IX Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte oder Gleichgestellte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Geschützt waren
danach nach Ablauf der Umsetzungsfrist (2. Dezember 2003) gemäß der Entscheidung
des BAG jedoch nicht nur anerkannte Schwerbehinderte und Gleichgestellte i.S.v. §§ 2
Abs. 2 und 3, 68 Abs. 1 SGB IX, sondern alle, die behindert i.S.d. Gleichstellungsrichtlinie
2000/78/EG sind. Behinderung ist danach aber schon jede Beschränkung, die auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und die ein länger
andauerndes Hindernis für die Teilhabe am Berufsleben bildet; auf eine behördliche Anerkennung kommt es nicht an.
Da die Richtlinie 2000/78/EG im Hinblick auf das Merkmal «Behinderung» nicht fristgemäß bis zum 2. Dezember 2003, sondern erst mit Inkrafttreten des AGG am 18. August
2006 umgesetzt wurde, genießen jedenfalls behinderte Bewerber und Arbeitnehmer im
öffentlichen Dienst in der Zwischenzeit Schutz vor Benachteiligungen wegen Behinderung
unmittelbar aus der Richtlinie 2000/78/EG. § 81 Abs. 2 SGB IX hat das BAG insoweit erweiternd ausgelegt. Offen bleibt, wie die Entscheidung ausgefallen wäre, wenn es sich um
einen privaten Arbeitgeber gehandelt hätte.
2.
Die Vereinbarung eines variablen Arbeitszeitanteils von bis zu 25 % (Arbeit auf
Abruf) hält einer AGB-Kontrolle stand
BVerfG vom 23. November 2006, 1 BvR 1909/06, NJW 2007, 286
Die Vereinbarung eines Anteils abrufbarer Arbeitsleistung von bis zu 25 % der Mindestarbeitszeit ist zulässig. Eine solche flexible Arbeitszeitgestaltung ist keine unangemessene
Benachteiligung des Arbeitnehmers und auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Der Arbeitsvertrag der Parteien sah eine regelmäßige wöchentliche Arbeitzeit von 30
Stunden vor. Auf Aufforderung des Arbeitgebers sollte die Arbeitnehmerin verpflichtet
sein, bis zu 40 Wochenstunden zu arbeiten.
Das BAG hatte am 7. Dezember 2005 (5 AZR 535/04, NZA 2006, 423) entschieden, dass
die Arbeitszeitregelung die Arbeitnehmerin unangemessen benachteilige und deshalb
gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sei. Die vom Arbeitgeber abrufbare Arbeitsleistung dürfe 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen, mehr
jedoch nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde dagegen
nicht zur Entscheidung angenommen. Die Erwägungen des BAG seien nicht zu beanstanden.
Damit ist ein Anteil abrufbarer Arbeitsleistung von 25 % zulässig, eine flexible Ausgestaltung der Arbeitszeit in diesem Rahmen also möglich. Der Arbeitsvertrag kann auch das
Recht des Arbeitgebers zur Verringerung der Arbeitszeit vorsehen, dann um max. 20 %.
Er kann jedoch nicht beides kumulieren. Zu beachten ist, dass unverändert die Ausübung
des Weisungsrechts billigem Ermessen nach § 315 BGB entsprechen muss und die viertägige Ankündigungsfrist für Abrufarbeit gemäß § 12 Abs. 2 TzBfG einzuhalten ist (vgl.
auch Bauer/Günther, DB 2006, 950).
3.
Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen nur bei Antrag auf
Anerkennung mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung
BAG vom 1. März 2007, 2 AZR 217/06, PM Nr. 17/07
Gemäß §§ 85 ff. SGB IX bedarf die Kündigung schwerbehinderter Menschen der Zustimmung des Integrationsamtes. Dies gilt gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX jedoch nicht, wenn
zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf einer Frist von drei Wochen eine
Feststellung über die Schwerbehinderung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte.
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Es war umstritten, ob ein Arbeitnehmer nur dann den Sonderkündigungsschutz genießt,
wenn er den Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung mindestens drei Wochen
vor Zugang der Kündigung gestellt hat, oder ob ein Antrag vor Zugang der Kündigung
genügt, wenn er innerhalb von drei Wochen bearbeitet wird. Das BAG hat diesen Streit
nun beendet. Der gesteigerte Kündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen greift
nur, wenn der Arbeitnehmer den Antrag auf Anerkennung mindestens drei Wochen vor
Zugang der Kündigung gestellt hat.
Diese Entscheidung ist zu begrüßen. Sie erschwert es Arbeitnehmern, eine Kündigung
taktisch zu verzögern, indem sie vorsorglich einen Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung stellen, wenn eine Kündigung kurzfristig „im Raume steht“.
4.
Kein Übergang des Kündigungsschutzes bei einem Betriebsübergang
BAG vom 15. Februar 2007, 8 AZR 397/06, PM Nr. 15/07
Bei einem Betriebsübergang tritt der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus den
im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein (§ 613a Abs. 1
Satz 1 BGB). Nicht zu den übergehenden Rechten aus dem Arbeitsverhältnis gehört ein
beim Betriebsveräußerer bestehender Kündigungsschutz nach dem KSchG. Sind im Erwerberbetrieb die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG (Mitarbeiterzahl) nicht erfüllt,
hat der übergehende Arbeitnehmer daher auch keinen Kündigungsschutz nach dem
KSchG.
Die Entscheidung bezieht sich nur auf einen Betriebsübergang im Wege der Einzelrechtsnachfolge (asset deal). Wird der Betrieb im Wege einer Umwandlung nach dem UmwG
übertragen, verschlechtert sich die kündigungsrechtliche Stellung der Arbeitnehmer innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren nicht (§ 323 Abs. 1 UmwG). Das gilt auch bei einem Absinken der Beschäftigtenzahl unter die Grenze des § 23 Abs. 1 KSchG.
5.
Aufhebungsvertrag oder nachträgliche Befristung? – Überraschungsklausel
BAG vom 15. Februar 2007, 6 AZR 286/06, PM Nr. 13/07
Wird nach Zugang einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung vor Ablauf der Klagefrist die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einer Verzögerung von zwölf Monaten vereinbart, handelt es sich in der Regel nicht um eine nachträgliche Befristung des Arbeitsverhältnisses, sondern um einen Aufhebungsvertrag, wenn nach der Vereinbarung keine
Verpflichtung zur Arbeitsleistung bestehen soll („Kurzarbeit 0“) und zugleich Abwicklungsmodalitäten wie Abfindung, Zeugniserteilung usw. geregelt werden. Bei der Regelung über die Beendigung kann es sich jedoch – je nach den Umständen – um eine ungewöhnliche Bestimmung handeln, die gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsinhalt
wird.
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Es ist umstritten, ob die Vereinbarung eines weit in der Zukunft liegenden Beendigungstermins für ein Arbeitsverhältnis als Aufhebungsvertrag oder als nachträgliche Befristungsabrede zu werten ist. Als nachträgliche Befristungsabrede wäre die Beendigung regelmäßig nur bei Vorliegen eines Sachgrunds für die Befristung (§ 14 Abs. 1 TzBfG) wirksam (BAG vom 12. Januar 2000 – 7 AZR 48/99, AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr.
16), als Aufhebungsvertrag dagegen auch ohne Sachgrund. Das BAG hat hier trotz der
langen Restlaufzeit von mehr als einem Jahr einen Aufhebungsvertrag angenommen, weil
das Arbeitsverhältnis nicht mehr praktiziert wurde. Ob das BAG auch ohne die vereinbarte
„Kurzarbeit 0“ so entschieden hätte, ist offen.
Allerdings kann eine etwas versteckt angebrachte Beendigungsregelung überraschend
und damit unwirksam sein (§ 305c Abs. 1 BGB). Oft sind Aufhebungsverträge kurz und
eindeutig, so dass sich das Problem nicht stellt. Anderenfalls ist ein Hinweis des Arbeitgebers auf die Beendigungsregelung notwendig; es empfiehlt sich, die Regelung drucktechnisch – etwa durch Fettdruck – hervorzuheben.
6.
Kein Konzernbetriebsrat bei ausländischer Konzernspitze
BAG vom 14. Februar 2007, 7 ABR 26/06, PM Nr. 12/07
Nach § 54 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kann für einen Konzern i.S.v. § 18 Abs. 1 AktG ein Konzernbetriebsrat errichtet werden. Das gilt nicht, wenn die im Inland gelegenen Unternehmen von einer Konzernspitze im Ausland beherrscht werden.
Die umstrittene Frage, ob ein Konzernbetriebsrat auch dann gebildet werden kann, wenn
die ausländische Konzernspitze direkt – ohne deutsche Zwischenholding – mehrere deutsche Schwestergesellschaften hält, hat das BAG jetzt ausweislich der Pressemitteilung
verneint.
7.
Frist für die Annahme eines Änderungsangebots im Rahmen einer ordentlichen Änderungskündigung
BAG vom 1. Februar 2007, 2 AZR 44/06, PM Nr. 8/07
Spricht der Arbeitgeber eine ordentliche Änderungskündigung aus und will der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt annehmen, steht ihm hierfür längstens
eine Erklärungsfrist von drei Wochen zur Verfügung (§ 2 Satz 2 KSchG). Diese gilt als
Mindestfrist auch für die vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots, und zwar auch
dann, wenn der Arbeitgeber eine zu kurze Annahmefrist festgelegt hat.
Die beklagte Arbeitgeberin hatte im Änderungskündigungsschreiben um „umgehende“
Mitteilung gebeten, ob der Kläger mit den geänderten Arbeitsbedingungen einverstanden
ist. Der Kläger erhob keine Kündigungsschutz- oder Änderungsschutzklage und nahm das
Änderungsangebot ca. sechs Wochen nach Ausspruch der Änderungskündigung an.
Nach der Entscheidung des BAG war die im Kündigungsschreiben gesetzte Frist („umge4
hend“) zu kurz, stattdessen sollte jedoch die dreiwöchige gesetzliche Mindestfrist entsprechend § 2 Satz 2 KSchG gelten. Da der Kläger das Änderungsangebot nicht innerhalb
dieser Frist angenommen hatte, war sein Arbeitsverhältnis aufgrund der Änderungskündigung beendet.
Damit ist geklärt, dass die Mindestfrist für die Annahme drei Wochen beträgt. Nicht geklärt
ist, ob das auch dann gilt, wenn der Arbeitgeber keine Frist gesetzt hat. Das BAG hat dies
im Urteil vom 6. Februar 2003 (2 AZR 674/01, NZA 2003, 659) ausdrücklich offen gelassen. Arbeitgeber sollten daher bei Änderungskündigungen eine Annahmefrist von mindestens drei Wochen setzen.
8.
Altersteilzeitarbeitsvertrag – Rückwirkende Begründung
BAG vom 23. Januar 2007, 9 AZR 393/06, PM Nr. 3/07
Das Altersteilzeitgesetz gewährt dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Abschluss eines
Altersteilzeitarbeitsvertrags. Ein solcher Anspruch kann sich jedoch aus einem für das
Arbeitsverhältnis geltenden Tarifvertrag ergeben. Ist das der Fall und hat der Arbeitnehmer seinen Anspruch rechtzeitig vor dem gewünschten Beginn der Altersteilzeit geltend
gemacht, so kann der Arbeitgeber verurteilt werden, dem Antrag auf Vertragsschluss
auch rückwirkend zuzustimmen.
Die Entscheidung des BAG ist wohl richtig. Könnte der Arbeitgeber nicht zum rückwirkenden Vertragsschluss verurteilt werden, so könnte er den Anspruch des Arbeitnehmers auf
Altersteilzeit unterlaufen, indem er den Antrag ablehnt und den Ausgang eines möglicherweise langwierigen Rechtsstreits abwartet.
9.
Altersversorgung eingetragener Lebenspartner
BGH vom 14. Februar 2007, IV ZR 267/04, PM Nr. 23/2007
Die unterschiedliche Behandlung von Verheirateten und Partnern einer eingetragenen
Lebenspartnerschaft in der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes ist zulässig.
Der Kläger lebte in eingetragener Lebenspartnerschaft und wollte von der Beklagten VBL
bei der tarifvertraglichen Zusatzversorgung wie ein Verheirateter behandelt werden. Der
BGH lehnte das ab: Die Tarifvertragsparteien hätten in Kenntnis des Lebenspartnerschaftsgesetzes bewusst keine Rechte zugunsten eingetragener Lebenspartner eröffnet.
Art. 6 Abs. 1 GG erlaube die Privilegierung der Ehe. Auch europäisches Recht sei nicht
verletzt, da der Kläger nicht wegen seiner sexuellen Ausrichtung diskriminiert werde, die
Regelung knüpfe an den Familienstand an. Höhere Anforderungen stelle auch das AGG
nicht.
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Nach dem am 18. August 2006 in Kraft getretenen AGG sind Benachteiligungen u.a. aus
Gründen der sexuellen Identität unzulässig. Der BGH hat nun klargestellt, dass dies einer
Begünstigung der Ehe gegenüber der eingetragenen Lebenspartnerschaft nicht entgegensteht.
10.
Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit – Auswirkungen auf die Vergütung
EuGH vom 11. Januar 2007, C-437/05
Bereits am 9. September 2003 (C-151/02, NJW 2003, 2971) hatte der EuGH entschieden,
dass Bereitschaftsdienst in vollem Umfang Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 93/104/EG
vom 23. November 1993 ist, wenn der Arzt persönlich im Krankenhaus anwesend ist. Die
Richtlinie gilt jedoch gemäß der neuen Entscheidung vom 11.01.2007 grundsätzlich nicht
für die Vergütung. Sie steht damit einer Regelung nicht entgegen, die eine unterschiedliche Vergütung des Bereitschaftsdiensts in Abhängigkeit davon vorsieht, ob der Arzt tatsächlich arbeitet oder nicht.
Der EuGH hat damit klargestellt, dass seine Einordnung des Bereitschaftsdiensts als Arbeitszeit nur für den Arbeitsschutz gilt, nicht jedoch für die Vergütung.
II.
Gesetzesänderungen
1.
Übergangsregelung im Arbeitszeitgesetz ausgelaufen
Aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 9. September 2003 (s.o. I. 10.) wurde das
Arbeitszeitgesetz zum 1. Januar 2004 geändert. Am 31. Dezember 2006 ist die Übergangsregelung für Tarifverträge in § 25 ArbZG ausgelaufen. Damit sind seit dem 1. Januar 2007 nur noch Arbeitszeitregelungen zulässig, die den gesetzlich vorgegebenen Rahmen einhalten.
Seit 1. Januar 2007 gilt einheitlich, dass die werktägliche Arbeitszeit (durchschnittlich)
acht Stunden nicht überschreiten darf. Nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit ist
grundsätzlich eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden einzuhalten.
Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit darf 48 Stunden innerhalb des gesetzlichen
(sechs Kalendermonate oder 24 Wochen) bzw. tariflich festgelegten (höchstens ein Jahr)
Ausgleichszeitraums nicht übersteigen. Eine Verlängerung der Arbeitszeit auch über
durchschnittlich 48 Stunden pro Woche hinaus ist aufgrund individueller Vereinbarung mit
den Arbeitnehmern nur möglich, wenn ein Tarifvertrag dies zulässt. Ein Tarifvertrag oder
eine Betriebsvereinbarung aufgrund Tarifvertrags können zulassen, die Arbeitszeit über
zehn Stunden werktäglich hinaus zu verlängern, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in
erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst fallen.
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2.
Neuregelung der Befristung wegen Alters
Der Entwurf des Gesetzes zur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Menschen hat am 9. März 2007 den Bundestag und am 30. März 2007 den Bundesrat passiert. Darin wird u.a. § 14 Abs. 3 TzBfG neu gefasst.
Nach der Neuregelung kann ein Arbeitsverhältnis ohne sachlichen Grund bis zu einer
Dauer von fünf Jahren befristet werden, wenn der Arbeitnehmer das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier
Monate beschäftigungslos war, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich
geförderten Beschäftigungsmaßnahme teilgenommen hat.
Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 22. November 2005 (C-144/04 (Mangold),
NZA 2005, 1345) die sachgrundlose Altersbefristung in § 14 Abs. 3 TzBfG aF. als europarechtswidrig angesehen, u.a. weil sie nicht berücksichtigt habe, ob und wie lange ältere
Menschen vor der befristeten Beschäftigung arbeitslos gewesen seien. Dem trägt der
Gesetzgeber mit der Neuregelung Rechnung. Sie wird im Monat nach Verkündung des
Gesetzes, voraussichtlich Ende Mai/Anfang Juni, in Kraft treten.
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