Zur Rechtslehre vor und nach 1945

Nr. 7
Zur Rechtslehre vor und nach 1945
I.
Die Funktion der Rechtslehre im Nationalsozialismus wird erkennbar, wenn man
sich zuvor in einigen groben Umrissen die Rechtslehre der Weimarer Republik
vergegenwärtigt. Unter den Bedingungen von Weimar standen sich, grob
gesprochen, die Positionen der liberal-demokratischen und der autoritärkonservativen Rechtslehre gegenüber. Das Kräfteverhältnis zwischen diesen
Positionen drückte sich in einem Übergewicht derjenigen Hochschullehrer aus,
die die Weimarer Verfassung in Frage stellten. Besonders deutlich wurde dies in
der Stellung zum Parlamentarismus und zu den politischen Freiheitsrechten.
Für führende Staatsrechtslehrer besaß der verfassungsrechtlich institutionalisierte
Parlamentarismus, der auch und gerade politischen Repräsentanten der
unterprivilegierten Schichten legale Einflussmöglichkeiten zur Gestaltung und
Umgestaltung der bürgerlichen Gesellschaft eröffnete, keine legitimatorische
Kraft. 1923 veröffentlicht Carl Schmitt seine später vielfach rezipierte
antiparlamentarische Schrift, die der Volksvertretung, dem Gestaltungszentrum
der Republik, die verfassungstheoretische Legitimität abspricht, weil, ohne dass
Schmitt das demokratische Gesetzgebungsverfahren empirisch in den Blick
genommen hätte, die Prinzipien von Öffentlichkeit und Diskussion angesichts der
Interessenzerklüftung durch die Parteien ihre konstitutive Bedeutung verloren
hätten.1 Carl Schmitt verzichtet auf einen historischen Beweis. Er untersucht
nicht, wie in der Weimarer Republik, etwa bei der Diskussion nach dem Mord an
Rathenau im Jahre 1922, im Parlament tatsächlich diskutiert wurde. Wenn
Schmitt sich die Mühe gemacht hätte, diese Diskussion über eine rechtlich
angemessene Antwort auf den Mord zu studieren, hätte er festgestellt, dass in ihr
Öffentlichkeit in vollem Maße existierte und auch das Ergebnis nicht von
vornherein feststand. Es ergab sich aus der Diskussion, in der ein breites
Spektrum von Positionen vertreten wurde.2 Die Schmittsche Analyse des
1
C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (1923), 2. Aufl. Berlin
1926.
2
Vgl. J. Perels, Politik am Abgrund. Die Herausforderungen des Reichsjustizministers in den
Krisenjahren 1922/23, in: Gustav Radbruch als Reichsjustizminister (1921-1923), hrsgg. von der
1
Weimarer Systems ist durch ein antiparlamentarisches Ressentiment überformt.
Auch wenn er bestimmte Dinge analytisch zutreffend beschreibt, zum Beispiel,
dass viele Entscheidungen nicht mehr im Parlament fallen, sondern, wie auch
heute, in den Ausschüssen oder in Vereinbarungen zwischen den Parteien, kann
daraus nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass Öffentlichkeit und
Diskussion im Parlamentarismus keine Rolle mehr spielten.
Die Infragestellung des Parlaments als wesentlicher Entscheidungsinstanz der
Demokratie wird von dem damals wohl wichtigsten Verfassungsjuristen, von
Heinrich Triepel, gezielt begründet: „Die Launen eines souveränen Volks“, heißt
es, „sind kein Grund, der die Vornahme einer Enteignung als dem Volkswohl
entsprechend erscheinen lassen könnte.“3 Nach Art. 153 WRV können
Enteignungen vorgenommen werden, sogar, unter bestimmten Bedingungen, ohne
Entschädigung. Wenn man die Kompetenz des Volks disqualifiziert, obwohl
dessen Souveränität verfassungsrechtlich verbürgt ist, wird das Verfassungsrecht
nicht ernst genommen. Weiter heißt es bei Triepel: „Die Enteignung ist nicht dazu
da, um wirkliche oder vermeintliche Gefühle der Allgemeinheit, etwa einen in
größeren Volkskreisen gehegten Wunsch nach Beseitigung bedeutender
Vermögen, zu erfüllen.“4 Das ist eine vielfach anzutreffende Position, übrigens
auch bei dem jungen Gerhard Leibholz, mit deren Hilfe das parlamentarische
Bestimmungsrecht über die ökonomische Ordnung in Zweifel gezogen wird.5 Die
Kritiker dieser interpretativen Aushöhlung der demokratisch legitimierten
Gestaltungsmacht des Parlaments, vor allem Hans Kelsen und Hermann Heller,6
hatten im Kräftespiel der Staatsrechtslehrer eher eine Außenseiterposition.
Die zweite Argumentationslinie, an der man feststellen kann, dass bestimmte
zentrale Verbürgungen der Weimarer Verfassung in Frage gestellt werden, bezieht
sich auf die politischen Freiheitsrechte. Ein Hinweis muss an dieser Stelle
genügen. Carl Schmitt hält im November 1932 einen Vortrag vor der
Friedrich-Ebert-Stiftung, Forum Berlin, Red. I. Mohr, Berlin 2004, S. 63 ff., 70 f.; s. in diesem
Band S. XX.
3
H. Triepel, Goldbilanzverordnung und Vorzugsaktien, Berlin/ Leipzig 1924, S. 23.
4
Ebd.
5
G. Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetz (1925), zweite, durch eine Reihe ergänzender
Beiträge erweiterte Auflage, München/ Berlin 1959.
6
Vgl. H. Kelsen, Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung,
Diskussionsbeitrag, VVDStRL Heft 3, Berlin/ Leipzig 1927, S. 54; H. Heller, Rechtsstaat oder
Diktatur, Tübingen 1929.
2
Schwerindustrie, vor dem Langnam-Verein. Er entwickelt ein Konzept, das den
Prinzipien der Weimarer Verfassung in zwei wesentlichen Punkten widerspricht.
Er tritt dafür ein, einen nicht mehr quantitativen, sondern einen qualitativ totalen
Staat zu schaffen. Ein qualitativ totaler Staat bedeutet für Schmitt, dass sich die
öffentliche Gewalt nicht in die private Ökonomie einzumischen hat, dass der
Gedanke der Wirtschaftsdemokratie zu verabschieden ist. Auf der anderen Seite
aber hat der Staat auf dem Felde der politischen Freiheitsrechte starke
Einschränkungen vorzunehmen. Beispielsweise soll die Meinungsfreiheit durch
ein Zensursystem begrenzt werden.7
Im Gegensatz zur Favorisierung eines autoritären Staates hielt der liberaldemokratische Flügel der Staatsrechtslehre, zu dem auch verfassungsjuristisch
ausgewiesene sozialdemokratische Juristen wie Franz Neumann und Ernst
Fraenkel gehörten, an der konstitutiven Bedeutung der politischen Freiheitsrechte
fest. Ernst Fraenkel war zu jener Zeit Anwalt des Metallarbeiterverbands.
Zusammen mit Franz Neumann hatte er eine Anwaltspraxis in Berlin. Ernst
Fraenkel schrieb viele Aufsätze, insbesondere in der sozialdemokratischen
Zeitschrift „Die Gesellschaft“. In einem dieser Aufsätze macht er besonders
deutlich,
welches
Gewicht
die
politischen
Freiheitsrechte
für
die
sozialdemokratische Arbeiterbewegung haben. Fraenkel konstatiert:
„Die Bedeutung der Freiheitsrechte besteht darin, dass Freiheiten
generell gewährt werden. Die herrschende Klasse wird für ihre
Angehörigen die Bewegungsfreiheit immer besitzen, deren sie bedarf.
Dass auch die nicht-herrschende Klasse Freiheitsrechte als ihr eigen
nennt, weil die Grundrechte von dem Gedanken der Freiheit durchtränkt
sind, ist die Besonderheit in der klassengespaltenen Gesellschaft. Wenn
die liberalen Freiheitsrechte als Gerümpel des 19. Jahrhunderts verhöhnt
werden, darf die sozialistische Bewegung sich nicht darüber täuschen,
dass
die
faschistischen
Kräfte
in
Deutschland
die
liberalen
Freiheitsrechte verhöhnen, um die Arbeiterschaft zu entwaffnen.“8
7
C. Schmitt, Gesunde Wirtschaft im starken Staat. Hauptvortrag auf der Mitgliederversammlung
des Vereins zur Wahrung der gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen in Rheinland u. Westfalen
vom 23. November 1932, nach dem Abdruck in: G. Brüggemeier, Entwicklung des Rechts im
organisierten Kapitalismus, Bd. 2, Frankfurt/M. 1979, S. 92 ff.
8
E. Fraenkel, Abschied von Weimar? (1932), in: ders., Zur Soziologie der Klassenjustiz und
Aufsätze zur Verfassungskrise 1931-1932, Berlin 1968, S. 57 ff., 69 f.
3
II.
Welche Positionen der Staatsrechtslehre bleiben mit der Machtübernahme der
Nationalsozialisten am 30. Januar 1933 erhalten und werden radikalisiert und
welche Positionen verschwinden? Mit der Errichtung der nationalsozialistischen
Diktatur, die ihren Ausdruck in der Außerkraftsetzung der wesentlichen
Freiheitsrechte mittels der Reichstagsbrandverordnung vom 28. Februar 1933 und
der Beseitigung der Gesetzgebungsbefugnis des Parlaments durch das
Ermächtigungsgesetz vom 24. März 1933 fand, verändert sich die Funktion der
Rechtslehre grundlegend. Die Gruppe derjenigen, die an den Prinzipien der
Weimarer
Verfassung,
der
Geltung
der
Freiheitsrechte
und
der
Bestimmungsmacht des Parlaments festhielten, wurden fast ausnahmslos durch
das Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7. April 1933 aus
dem
Dienst
entfernt.
Hierzu
gehörten
republikanische
und
jüdische
Hochschullehrer wie Gustav Radbruch, Hans Kelsen und Hermann Heller, die in
den geistigen Auseinandersetzungen um die Geltung der demokratischen
Rechtsordnung
in
der
vordersten
Linie
standen.
Sie
verloren
ihren
wissenschaftlichen Wirkungsraum in Deutschland. Die Rechtslehre wurde
diktatorisch homogenisiert.9
Die Rechtslehrer, die vielfach schon vor 1933 die rechtsstaatliche Demokratie
durch einen autoritären Gegenentwurf in ihrem jeweiligen Rechtsgebiet in Frage
gestellt und ihr Fähnchen nach dem neuen Wind kaum zu drehen brauchten,
besaßen nun, trotz mancher Verschiedenheit in der Akzentsetzung, die
Interpretationsherrschaft. Die neue politische Machtordnung wurde durch
herrschaftstechnische juristische Konstruktionen legitimiert. Nachdem die
Regierung Hitler – schnell –fest im Sattel saß, nahm die rechtlich-politische
Ordnung eine Struktur an, die Ernst Fraenkel auf der Basis einer Auswertung der
Entscheidungen der Gerichte des Dritten Reiches und der Ideologeme des
Regimes mit dem Begriff des Doppelstaats belegt hat.10 Die Struktur der
nationalsozialistischen Ordnung besteht darin, dass für den gesamten politischen
Bereich die Garantiefunktionen der Rechtsnormen, von den Grundrechten über
9
M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. III, 1914-1945, München
1999; E. Fraenkel, Der Doppelstaat (1941), Frankfurt/M. 1974, S. 135 ff.
10
Fraenkel (Fn. 9).
4
verwaltungsrechtliche Sicherungen bis zu dem das gesamte Normensystem
prägenden Gleichheitssatz, außer Kraft gesetzt sind, um den politischen Zielen der
nationalsozialistischen Diktatur zum Durchbruch verhelfen zu können. Die
Aufhebung der Unverbrüchlichkeit des Rechts bezeichnet Fraenkel mit dem
Begriff des Maßnahmenstaats, der die Beseitigung der Garantien der
überkommenen Rechtsordnung durch den nationalsozialistischen Exekutivstaat
zum Ausdruck bringen soll.
Neben der – und das ist Fraenkels zweiter Gedanke – despotisch organisierten
Funktionsweise des politischen Sektors bewahrt der NS-Staat im ökonomischen
Bereich die Geltung rechtlicher Regeln. Auf diesen Bereich bezieht Fraenkel den
Begriff des Normenstaates, aus dem allerdings die Juden und die Arbeiter in
unterschiedlicher Weise ausgeschlossen werden. Die Funktion des Normenstaates
besteht darin, die privatkapitalistische Ordnung, deren uneingeschränkte
Fortexistenz Hitler ausdrücklich proklamiert hatte, rechtlich zu sichern. Alle
zivilrechtlichen Normen unterliegen der Bestandsfestigkeit. Aus den Elementen
des Maßnahmenstaats und des Normenstaats setzt sich das NS-System
zusammen.11
Fraenkel hat diese Analyse in einer besonderen Situation entwickelt. Er war als
Anwalt in Berlin tätig und hat sich mit Freunden in der Berliner Staatsbibliothek
getroffen. Dort hat er mit ihnen über Themen, an denen er gerade arbeitete,
diskutiert. Einer seiner Freunde war der Justitiar des Lutherischen Rats, Martin
Gauger. Der Lutherische Rat war der Zusammenschluss der Lutherischen Kirchen
nach der Spaltung der Bekennenden Kirche. Gauger, ein konservativ eingestellter
Mann, hatte einen unbeugsamen Rechtssinn. Er hat sich geweigert, 1939
Kriegsdienst zu leisten, weil er es ablehnte, an einem rechtswidrigen
Angriffskrieg teilzunehmen. Er ist dafür von den Nazis verfolgt und am Ende
umgebracht worden.12 Mit Martin Gauger debattierte Fraenkel über die These
vom Doppelstaat. In dieser Zeit erreicht es Gauger, mit dem wohl wichtigsten
Juristen des Dritten Reiches, der den größten Einfluss im Rechtssystem hatte,
11
Ebd.
M. Gauger, in: Das Gewissen steht auf. 64 Lebensbilder aus dem deutschen Widerstand 19331945, gesammelt von Annedore Leber, hrsgg. in Zusammenarbeit mit W. Brandt und K.D.
Bracher, Berlin 1954, S. 108 ff.
12
5
nämlich mit Werner Best,13 ein Gespräch zu führen über Behinderungen der
Lutherischen Kirchen. In dem Gespräch lässt er nebenbei die These vom
Doppelstaat fallen. Best hört zu. Er war nicht unintelligent und hat sich sozusagen
im Kopf seine Notizen gemacht. 1937 publiziert er in einer Reihe der Akademie
für Deutsches Recht einen Aufsatz, in dem er die Doppelstaatsthese, die
Verbindung von Willkürherrschaft und privatwirtschaftlicher Ordnung, im
Gegensatz zu Fraenkel, affirmativ wendet.14
III.
Im
Vordergrund
der
Analyse
von
Fraenkel
steht
die
juristische
Konzeptionalisierung des Maßnahmenstaats, der die politischen Freiheitsrechte
negiert – mit Folgen für das gesamte öffentliche Recht. Carl Schmitt, der führende
Kopf der Rechtslehre, der als Hauptherausgeber der Deutschen Juristenzeitung
fungierte, formulierte die neue Leitlinie mit den Worten, es gehe darum „den
Vorrang der politischen Führung“15 ins Zentrum zu rücken. Die Rechtfertigung
der Aufhebung der Rechtsschranken zugunsten der Machtdurchsetzung des
autoritären Staatsapparates sichert insbesondere die Handlungsformen der
Gestapo gegen so genannte Staatsfeinde und ihre Einweisung in die
Konzentrationslager ab. Bei Ulrich Scheuner, zu jener Zeit Professor in Jena,
heißt es übereinstimmend mit Hans Peter Ipsen und vielen anderen:
„Für die Stellung der Gerichte im nationalsozialistischen Führerstaate ist
grundlegend nicht mehr der Grundsatz der Gewaltenteilung, sondern der
Gedanke der Einheit der Staatsführung … Es kann heute als die
allgemeine Auffassung der Rechtslehre bezeichnet werden, dass Akte der
politischen Führung und Handlungen staatspolitischer Natur unter dem
Gedanken des
Führergrundsatzes der rechtlichen Prüfung ihrer
rechtlichen Voraussetzungen, ihres Umfangs nicht mehr zugänglich sein
können.“16
Was Scheuner formuliert, ist dann auch Gesetz geworden. Sämtliche Akte der
Gestapo sind 1936 der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle explizit entzogen
13
U. Herbert, Best. Biographische Studien über Radikalismus, Weltanschauung und Vernunft
1903-1989, Bonn 1996.
14
Fraenkel (Fn. 9), S. 17 mwN.
15
C. Schmitt, Der Führer schützt das Recht (1934), in: ders., Positionen und Begriffe im Kampf
mit Weimar-Genf-Versailles (1940), 3. Aufl. Berlin 1994, S. 227 ff., 228.
16
U. Scheuner, Die Gerichte und die Prüfung politischer Staatshandlungen, RVerwBl. H. 21/1936,
S. 437 ff., 438; zur Position von Ipsen s. Fraenkel (Fn. 9), S. 179.
6
worden.17 Für den Bereich der Polizei rechtfertigte Theodor Maunz die
Freisetzung der nationalsozialistischen Exekutivstäbe von rechtlichen Schranken
in folgender Weise:
„Aus verständlichen Gründen wandte sich die neue Polizei nach der
Machtergreifung gegen das Einfangen ihrer Tätigkeit in Normen, das
unter dem Blickpunkt der geschichtlichen Ereignisse als liberal
erscheinen musste und das die Durchschlagskraft des politischen
Wirkens hemmen konnte. Das politische Wirken gründet auf dem Willen
der im Rahmen der völkischen Ordnung handelnden Reichsregierung.“18
Mit Werner Best, der eben erwähnt wurde und dem eine Zeit lang die Aufsicht
über die Konzentrationslager unterstand, konstatiert Maunz: „Solange die Polizei
den Willen der Führung vollzieht, handelt sie rechtmäßig.“19 Damit wurde der
Rechtsbegriff, der die systematische Anwendung der Folter entsprechend den
Weisungen der Führung einschloss, pervertiert. Die Willkürakte der Gestapo,
deren Opfer Oppositionelle, so genannte Fremdvölkische, Gruppen der
Arbeiterbewegung, einzelne Christen, ernste Bibelforscher und viele andere
waren, werden zu Rechtshandlungen travestiert.
Mit
der
Bereitstellung
der
rechtstechnischen
Instrumentarien
für
die
Operationsfreiheit des Hitler-Regimes sind die bestimmenden Adepten der
Rechtslehre mitverantwortlich für das Begehen der großen Verbrechen des
nationalsozialistischen Staates. Die NS-„Euthanasie“, die Ausrottung der
europäischen Juden, die massenweise Ermordung sowjetischer Kriegsgefangener,
die systematische Tötung der politischen Oppositionellen hatte die von den
meisten
Rechtslehrern
legitimierte
Nichtgeltung
verfassungsrechtlicher,
strafrechtlicher und völkerrechtlicher Schutzpositionen zur Voraussetzung.
Auch das Strafrecht und das Kirchenrecht unterliegen den Regeln des
Maßnahmenstaates. Die Durchsetzung der Aufhebung von Rechtsgarantien nimmt
im Strafrecht eine besondere Form an. Ihre rechtsstaatliche Dogmatik, welche die
17
§ 7 des Gesetzes über die Geheime Staatspolizei v. 10. Februar 1936. In § 7 des Gesetzes heißt
es: „Verfügungen und Angelegenheiten der Geheimen Staatspolizei unterliegen nicht der
Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte.“
18
T. Maunz, Gestalt und Recht der Polizei, in: E.R. Huber (Hrsg.), Idee und Ordnung des Reiches,
Bd. 2, Hamburg 1943, S. 8.
19
Ebd. S. 9.
7
Eingriffskompetenz des Staates begrenzt, wird in einem umfassenden Prozess
aufgelöst. Das liberale Tatbestandsstrafrecht, das sich an der Sicherung objektiver
Rechtsgüter orientierte und die Binnensphäre der Individuen prinzipiell
staatlichem Zugriff entzog, wurde durch einen, wie Georg Dahm sich ausdrückte,
„mutigen Verzicht auf tatbestandliche Begrenzung“20 unterminiert. Die neue
Konstruktion entsprach einer schon vor 1933 entwickelten autoritären Umdeutung
des Strafrechts, welche die Strafbarkeit eines Verhaltens an die so genannte
rechtliche Gesinnung und nicht mehr an die Verletzung objektiver Rechtsgüter
gebunden hatte.21 Friedrich Schaffstein, der die Aufklärung, in der das liberalrechtsstaatliche Denken entstanden ist, als „Gift“22 denunzierte, konnte seine in
der Endphase der Weimarer Republik entwickelte Konzeption mit Hilfe des neuen
Regimes in weitem Maße realisieren. Programmatisch erklärte Schaffstein:
„Für uns ist der Sinn der Strafe und des Strafrechts nicht mehr der Schutz
von Individualgütersphären, sondern Reinigung und zugleich Schutz der
Volksgemeinschaft durch die Ausscheidung der Entarteten. So liegt
nichts näher, als dem Ausdruck einer entarteten Gesinnung unmittelbare
Unrechtsbedeutung zuzumessen.“23
Was diese methodische Negation der liberalen Strafrechtsdogmatik bedeutete,
zeigt die Auslegung des Hochverratstatbestands, die die umfassende Bekämpfung
der Widerstandsgruppen der Arbeiterbewegung durch die Justiz bestimmte. Im
führenden Strafrechtskommentar von Kohlrausch und Lange von 1941 wird der
Anknüpfungspunkt für die Vorbereitung des Hochverrats, der durch die Planung
eines gewaltsamen Umsturzes definiert ist, auf eine positive Staatsgesinnung
ausgeweitet, die mit einem gewaltsamen Angriff auf den Staatsapparat nichts zu
tun hat, nun aber pönalisierbar wird. In dem Kommentar heißt es:
„Sympathiekundgebungen für staatsfeindliche Organisationen fallen, soweit sie
kommunistischen und anderen staatsfeindlichen Bestrebungen Vorschub leisten,
objektiv regelmäßig unter § 83 Vorbereitung zum Hochverrat.“24 Die Verfolgung
der
illegalen
Gruppen
der
Arbeiterbewegung,
der
Kommunisten,
der
Sozialdemokraten und kleinerer Gruppen wird wesentlich durch diesen, durch die
20
K. Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, Berlin 1975, S. 125 mwN.
Vgl. G. Radbruch, Autoritäres oder soziales Strafrecht? (1933), in: ders., Der Mensch im Recht,
2. Aufl. Göttingen 1961, S. 63 ff.
22
Marxen (Fn. 20), S. 180 Anm. 71 mwN.
23
Ebd. S. 189 mwN.
24
E. Kohlrausch/ R. Lange, Deutsche Reichsgesetze. Kommentare, Berlin 1941, S. 42.
21
8
Justiz neu interpretierten Tatbestand gerechtfertigt.25 Das Verteilen von
Flugblättern, die gesamte illegale Arbeit galt als Vorbereitung zum Hochverrat
und entsprechend wurden die politischen Gegner verurteilt. Auch bekannte
Juristen, die nach 1945 eine erhebliche Rolle spielten, zum Beispiel der Präsident
des Oberlandesgerichts Stuttgart, Richard Schmid, oder Wolfgang Abendroth,
Professor für Politische Wissenschaft an der Universität Marburg und Mitglied
der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer, sind im Dritten Reich als
Widerstandskämpfer wegen Vorbereitung zum Hochverrat verurteilt worden.26
Auch im Kirchenrecht werden liberale Rechtspositionen zugunsten einer
staatlichen Verfügung über den kirchlichen Bereich zur Disposition gestellt. Für
die Bekennende Kirche, die das Eindringen der nationalsozialistischen Ideologie
in die kirchliche Sphäre abzuwehren suchte, und, wie es in der Barmer
Theologischen Erklärung hieß, die „falsche Lehre verwarf, dass die Kirche als
Quelle ihrer Verkündigung noch andere Ereignisse und Mächte als Gottes
Offenbarung“27 anerkenne, bildete die in der Weimarer Verfassung festgelegte
Trennung von Staat und Kirche die Leitschnur. Gegen diese Position zielt die
maßgebende Gesamtdarstellung des öffentlichen Rechts des Dritten Reiches von
Ernst Rudolf Huber. Auch im kirchlichen Bereich gilt das Primat der Diktatur.
Huber schreibt:
„Das Reich, wenn es Maßnahmen zur Sicherung der Kirche trifft, handelt
nicht als bloßer Bewahrer einer äußeren Ordnung und Ruhe, sondern hier
kommt es auf die innere Einigkeit und wahren Frieden in der Kirche an.
Es trifft seine Maßnahmen nicht als Inhaber der Polizeigewalt, sondern
als Treuhänder der Kirche.“28
Indem der Staat sich zum Treuhänder der Kirche aufwirft, geht sie ihrer
Selbständigkeit
verlustig.
Dies
ist
die
Funktion
der
so
genannten
Kirchenausschüsse, die von der NS-Regierung seit 1935 eingesetzt werden.
Gegen diese Verstaatlichung der Kirche, durch die innerkirchliche Aufgaben –
25
R. Angermund, Deutsche Richterschaft 1919-1945, Frankfurt/M. 1990, S. 133 ff.; W.
Abendroth, Vorbereitung zum Hochverrat? (1955), in: J. Perels (Hrsg.), Wolfgang Abendroth,
Arbeiterklasse, Staat und Verfassung, Frankfurt/M. 1975, S. 83 ff.
26
J. Perels, Ein Jurist mit Rückgrat. Richard Schmid zum 85. Geburtstag, Vorgänge H. 3/1984, S.
5 ff.; W. Abendroth, Ein Leben in der Arbeiterbewegung. Gespräche, aufgezeichnet und
herausgegeben von B. Dietrich und J. Perels, Frankfurt/M. 1976, S. 171 ff.
27
Theologische Erklärung zur gegenwärtigen Lage der Evangelischen Kirche (1934), in: J.
Beckmann (Hrsg.), Kirchliches Jahrbuch 1933-1944, Gütersloh 1948, S. 64 ff., 64.
28
E.R. Huber, Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches, 2. Aufl. Hamburg 1939, S. 509.
9
wie die Besetzung von Pfarrstellen – staatlich legitimierten Kirchenleuten29
übertragen werden, bezogen Vertreter der Bekennenden Kirche, allen voran
Martin Niemöller, auf der Synode von 1936 in Bad Oeynhausen, aber auch in
Gutachten theologisch und juristisch entschieden Stellung.30 Friedrich Justus
Perels, Justitiar der Bekennenden Kirche, schrieb in einem Gutachten:
„Kirchliche
Organe,
Bekenntnissynoden,
Bruderräte
und
Landeskirchenregierungen sind vor der Verkündigung der neuen
staatlichen Bestimmungen nicht gefragt worden. Die Ausschüsse sind
staatlicher Herkunft. Sie tragen in Aufbau und Verfassung ein staatliches
Gepräge. Eine kirchliche Legitimierung besitzen sie nicht.“31
Über dieser Frage brach die Bekennende Kirche auseinander. Der lutherische Teil
der Bekennenden Kirche war bereit, in den Kirchenausschüssen mitzuwirken. Die
Bekennende Kirche im engeren Sinne – ihr Schwerpunkt lag in Preußen –, trennte
sich von den durch die Anlehnung an die Diktatur intakten Landeskirchen und
ging einen eigenen, regimekritischeren Weg, der insbesondere durch die
rechtsstaatlich begründete Verwerfung des Systems der Konzentrationslager und
der deutlichen Kritik an der Vorbereitung des Krieges im Jahre 1938 bestimmt
war.32
IV.
Der Maßnahmenstaat bestimmt nicht nur die innenpolitische Ordnung. Er wurde
in den völkerrechtlichen Doktrinen des Regimes, die Ende der 30iger Jahre noch
vor
Kriegsbeginn
entwickelt
wurden,
zum
Organisationsprinzip
der
nationalsozialistischen Außenpolitik. Viele Autoren sind an der Entwicklung
dieser Doktrinen beteiligt. Der scharfsinnigste ist wiederum Carl Schmitt. Er
erklärt, dass der Völkerbund, der auf die Geltung völkerrechtlicher Regeln auf der
Basis der Gleichberechtigung der Staaten gegründet war, in vollem Gegensatz zur
neuen nationalsozialistischen Lehre steht, denn der Völkerbund habe es nicht
verstanden, die Rangordnung von Staaten auch rechtlich zu fassen. Dies richtet
sich gegen das Kernprinzip des geltenden Völkerrechts, das die Souveränitäten
29
Beckmann, Kirchliches Jahrbuch (Fn. 27), S. 102 ff.
Ebd. S. 117 ff., 109 ff., 107 ff, 101 ff., 105 ff.
31
F.J. Perels, Zur rechtlichen Lage in der DEK (1936), Schreibmaschinenfassung, S. 4.
32
Erklärung der Vorläufigen Leitung an den Führer und Reichskanzler vom Frühjahr 1936, in:
Beckmann, Kirchliches Jahrbuch (Fn. 27), S. 130 ff., 134; Gebetsliturgie vom 30. September
1938, ebd. S. 263 ff.
30
10
der Staaten in keiner Weise rechtlich hierarchisiert. Dem setzt Carl Schmitt die
Lehre von der Herrschaft des Großraums entgegen, durch die die Souveränität der
Staaten relativiert, ja tendenziell aufgehoben wird. Deutschland wurde die
entscheidende Großraumposition in Europa zugeschrieben. Für die Rechtfertigung
der Großraumlehre, eine Konzeption für ein imperialistisch denaturiertes
Völkerrecht, bezieht sich Schmitt ausdrücklich auf Adolf Hitler, der 1939 als
Reichskanzler in einer Rede erklärt hatte, dass die Monroe-Doktrin der USA, die
für den südamerikanischen Kontinent galt und Einflusspositionen über die
Grenzen der Vereinigten Staaten hinaus gewährte, auf Europa zu übertragen sei.
Das hatte weitreichende Folgen für die Niederreißung des überkommenen
Völkerrechts.33
Die Umwandlung des Völkerrechts in ein politisches, von den bisherigen
rechtlichen Schranken freies Instrument Nazi-Deutschlands hatte barbarische
Wirkungen. Vor allem im Krieg gegen die Sowjetunion, aber auch in der
Besatzungspolitik in Griechenland und Italien, wurde die Vernichtung der
geschmähten universellen Garantien, etwa der Haager Landkriegsordnung von
1907, zum Inhalt der verbrecherischen Regierungspraxis gegenüber dem
militärischen Gegner und der Zivilbevölkerung, zu der auch die Millionen unter
dem Schirm der Wehrmacht ermordeten Juden in Osteuropa gehörten.34 Der
legitimatorische Kampf gegen das tradierte Völkerrecht räumte der Regierung
Hitler den Weg für unermessliche Untaten frei.
V.
Auch der Normenstaat galt nicht absolut, sondern unterliegt klar bestimmten
Begrenzungen. Der Normenstaat hat Gültigkeit für die nichtjüdischen
Wirtschaftsbürger. Für sie galt das Zivilrecht, das BGB, das Handelsgesetzbuch,
die Grundbuchordnung etc. Dies lässt sich in den rechtswissenschaftlichen
Zeitschriften in einer Fülle von Entscheidungen und Aufsätzen nachlesen.
33
C. Schmitt, Neutralität und Neutralisierungen (1939), in: ders., Positionen und Begriffe (Fn. 15),
S. 309 ff.; ders., Der Reichsbegriff im Völkerrecht (1939), ebd. S. 344 ff.; ders., Der Großraum
gegen Universalismus (1939), S. 335 ff.
34
R. Hilberg, Die Vernichtung der europäischen Juden (1961), 3 Bde., Frankfurt/M. 1990; H.
Friedlander, Der Weg zum NS-Genozid, Berlin 1997; H. Krausnick, Hitlers Einsatzgruppen,
Frankfurt/M. 1985; G. Schreiber, Deutsche Kriegsverbrechen in Italien, München 1996; Von
Lidice bis Kalavrita. Widerstand und Besatzungsterror, in: L. Drousila/ H. Fleischer (Hrsg.),
Studien zur Repressalienpraxis im Zweiten Weltkrieg, Berlin 1999.
11
Insoweit war der Unterschied zu der Zeit vor 1933 gering. Aber der Normenstaat
hat insoweit eine strukturelle innere Schranke, als die Kompetenz-Kompetenz
nicht
bei
ihm,
sondern
beim
Maßnahmenstaat
liegt,
der
das
Letztentscheidungsrecht über die jeweils eingesetzten Herrschaftsformen besitzt.35
Der für eine berechenbare Rechtsordnung konstitutive Gleichheitssatz wird für die
Durchsetzung zentraler politischer Ziele des Regimes, der Bekämpfung der Juden
und der Zerstörung der Arbeiterbewegung, außer Kraft gesetzt. Die Juden
verlieren ihre zivilrechtliche und staatsrechtliche Gleichstellung mit den
deutschen Staatsbürgern und die Arbeiterschaft ihre rechtlich verbürgte
Organisationsfreiheit, zu der wechselseitig bindende Vertragsbeziehungen mit den
Unternehmern gehören. Die Diskriminierung der Juden wird von Ulrich Scheuner,
übereinstimmend mit der herrschenden Rechtslehre in einem Aufsatz von 1939,
ein Jahr nach der vom Hitler-Regime organisierten Pogromnacht, durch eine
judenfeindliche Verkehrung des Gleichheitssatzes legitimiert. Scheuner schreibt:
„Aus der rassischen Substanz der völkischen Gleichheit ergibt sich … die
grundlegende,
wesensmäßige
Unterscheidung
des
Artgleichen
und
des
Artfremden“; als „artfremde Elemente“ erfahren die Juden eine differentielle
Behandlung.“36 Das Ziel einer völligen Ausgliederung der Juden aus der
deutschen Rechtsordnung wurde durch eine Fülle von diskriminierenden
Einzelregelungen verfolgt, die Ernst Rudolf Huber in seiner Darstellung
„Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches“ in lehrbuchhafter Vollständigkeit
aufführt. Huber konkretisiert das antisemitische Konzept des Staates mit
herrschaftstechnischer Perfektion:
„Juden und jüdische Mischlinge können nicht Beamte werden. Sie
werden nicht als Rechtsanwalt, Patentanwalt, Verwaltungsrat, Notar oder
Schriftleiter zugelassen. Sie erhalten nicht die Bestallung als Arzt oder
Tierarzt. Sie werden nicht zur Kassenpraxis zugelassen. Sie erhalten die
Erlaubnis zur Ausübung der Krankenpflege und zur Tätigkeit des
Heilpraktikers nicht.“
35
Fraenkel (Fn. 9), S. 88.
U. Scheuner, Der Gleichheitsgedanke in der völkischen Verfassungsordnung, ZStW, Bd.
99/1939, S. 245 ff., 273, 267.
36
12
Und weiter: „Die Wiederherstellung der vom 8. bis 10. November beschädigten
jüdischen Gewerbebetriebe und Wohnungen wurde den Inhabern auferlegt.“37
Den inneren Kern der juristisch vermittelten Struktur der NS-Herrschaft hat Otto
Kirchheimer schon 1941 auf den Begriff gebracht:
„Das ökonomisch atomisierte Individuum wird zum bloßen Objekt der
Herrschaft von monopolistischen Gruppen und Staatsmaschinerie.
Gleichzeitig verliert die Legalität ihre Funktion als Waffe zum Schutz
des Individuums. Sie wird völlig bedeutungslos und löst sich in
technische Rationalität auf. Letzteres ist nunmehr das Strukturprinzip der
Rechtsinstitutionen,
des
Gesetzesapparats
und
das
Anwendungsinstrument der Richterschaft. Das System der technischen
Rationalität als Basis von Recht und Rechtspraxis hat jedwedes System
zur Erhaltung individueller Rechte verdrängt und Recht und Rechtspraxis
zum Instrument erbarmungsloser Herrschaft und Unterdrückung im
Interesse derer werden lassen, die an den wichtigsten Hebeln
wirtschaftlicher und politischer Macht sitzen.“38
VI.
Die wichtigste Frage der Rechtslehre nach dem Ende des Hitler-Regimes lautete:
Was ist mit dem Staat des Dritten Reiches durch die bedingungslose Kapitulation
am 8. Mai 1945 geschehen? Die Antwort ist nach Kriegsende eindeutig. Am 6.
Juni 1945 wird von den Alliierten, die die Regierungsgewalt übernommen haben,
eine ausführliche Erklärung über die Ausübung der obersten Autorität, der
supreme authority, abgegeben, die die gesamte, zuvor bestehende deutsche
Staatsgewalt in die Hände der Sieger über Nazi-Deutschland legt: Die
Regierungsentscheidungen des Kontrollrats, seine Normierungen und die von ihm
konstituierten Gerichte bilden die neue Staatsgewalt in Deutschland.39 Die Frage
der Kontinuität oder Diskontinuität des Staates des Nationalsozialismus war
entschieden. Derjenige, der die Frage seinerzeit maßgebend thematisiert hat, ist
der aus dem Dritten Reich emigrierte, in Amerika lehrende Staatsrechtler und
Rechtsphilosoph Hans Kelsen, der wohl bedeutendste Antipode von Carl Schmitt.
37
Huber (Fn. 28), S. 182 ff.
O. Kirchheimer, Die Rechtsordnung des Nationalsozialismus (1941), KJ H. 4/1970, 356 ff., 370.
39
Keesings Archiv der Gegenwart (1945), 257.
38
13
Er schreibt 1944 und 1945 zwei Aufsätze in amerikanischen Zeitschriften und
interpretiert insbesondere jene alliierte Festlegung vom Juni 1945 über die
Übernahme der supreme authority in Deutschland. Kelsen argumentiert: Der
deutsche Staat, der am 8. Mai 1945 kapituliert hat, ist untergegangen, weil die
Staatsgewalt nun in den Händen des Kondominiums der Alliierten liegt. So gibt es
nun einen von den Alliierten dominierten Zwischenstaat, der später wieder ein
deutscher Staat werden soll. Das ist rechtlich und politisch so gewollt. Die
staatliche Diskontinuität ist auch mit der administrativen Praxis der Alliierten –
wie der Aufhebung von NS-Normen und der Strafsanktionen gegen die
Funktionsträger des alten Regimes – verbunden. Das Ziel ist, jede institutionelle
Form der Verknüpfung des neuen deutschen Staates und des Staates des Dritten
Reiches auszuschließen. Damit ist erst die Vorraussetzung dafür gegeben, dass ein
neuer demokratischer Staat überhaupt entstehen kann. Diese Sichtweise war im
Jahre 1945/46 in der Völkerrechtslehre der Alliierten und im Nürnberger
Hauptkriegsverbrecherprozess communis opinio.40
Die strukturelle Diskontinuität zwischen dem Nazi-Regime und der neuen
politischen Ordnung nach 1945 ist aber in einem längeren Prozess, vor allem von
Staatsrechtlern, die das Hitler-Regime auf unterschiedliche Weise legitimatorisch
mit getragen hatten, zurückgedrängt und ins Gegenteil verkehrt worden. Seit 1947
gab es eine Gegeninterpretationsoffensive von Erich Kaufmann, Rolf Stödter und
Wilhelm Grewe. Sie formierten die Antithese zur Diskontinuitätslehre, die 1950
von Ulrich Scheuner in einem zentralen Aufsatz zusammengefasst und pointiert
wurde. Das wesentliche Argument lautete: Der deutsche Staat ist nicht
untergegangen.
Er
war
nur
kurzzeitig,
also
etwa
eineinhalb
Jahre,
handlungsunfähig. Daher existiert er weiter.41 Diese These ist in der
Staatsrechtslehre die absolut herrschende Meinung geworden, wie dies auf der
Staatsrechtslehrertagung von 1954 besonders deutlich wird. Auch wenn in der
Debatte auf dieser Tagung die Kontinuitätsthese noch einmal kritisch, etwa von
Willibald Apelt und Wolfgang Abendroth, diskutiert wird, ändert dies nichts an
40
H. Kelsen, The International Legal Status of Germany to be established immediatly upon Termination of the War, American Journal of Law, Bd. 38 (1945), S. 689 ff.; ders., The Legal Status
of Germany According to the Declaration of Berlin, ebd. Bd. 39 (1945), S. 518 ff.; R. Stödter,
Deutschlands Rechtslage, Hamburg 1948, S. 36 ff., 52 Anm. 42.
41
Stödter (Fn. 40); W. Grewe, Ein Besatzungsstatut für Deutschland, Stuttgart 1948; E.
Kaufmann, Deutschlands Rechtslage unter der Besatzung, Stuttgart 1948; U. Scheuner, Die
staatsrechtliche Kontinuität in Deutschland, DÖV H. 10/1950, 481 ff., 484.
14
der allgemeinen Durchsetzung der Kontinuitätsthese, die sich parallel zur
Rekonstituierung des Staats- und Justizapparates der NS-Diktatur in den
Westzonen und später in der Bundesrepublik entwickelt.42 In der Politik der
Regierung
Adenauer
findet
sie
Gesamtdeutschland, der auf der
durch
den
Identität
Allvertretungsanspruch
von Deutschem
für
Reich und
Bundesrepublik beruhe, ihren Niederschlag.
Die
politisch-soziologische
Problemstellung,
die
hinter
diesem
Interpretationsstreit steht, hat Scheuner in dem erwähnten Aufsatz klar zum
Ausdruck gebracht. Wenn der deutsche Staat nicht untergegangen ist und nur
handlungsunfähig war, dann haben auch die Träger des Staatsapparats einen
Wiedereinstellungsanspruch, während die Diskontinuitätsthese einen solchen
Wiedereinstellungsanspruch ausschloss.43 Sie war mit einer Politik der –
weitgehenden – Wiederherstellung des Staatsapparats der untergegangenen
Diktatur unvereinbar.
Dazu eine Seitenbemerkung: Das Bundesverfassungsgericht hat zu der Frage der
Fortexistenz des Dritten Reiches zwar keine Entscheidung gefällt, aber doch zu
der umstrittenen Frage Stellung genommen und zwar in den berühmten
Beamtenentscheidungen 1953 und von 1957. Das Bundesverfassungsgericht hatte
in den Entscheidungen ähnlich wie Kelsen die These vertreten: Die Beamten
waren integraler Bestandteil des Herrschaftsapparats des Nationalsozialismus.
Daher endete ihre staatliche Stellung am 8. Mai 1945. Sie haben keine
Wiedereinstellungsansprüche. In diesem Urteil gibt es einen längeren Abschnitt
über die Frage, ob der deutsche Staat 1945 untergegangen ist. Dabei wird auf die
Kelsensche Argumentation verwiesen, freilich mit der Bemerkung, dass zu ihr
nicht Stellung genommen werden muss. Der Sache nach aber hat das
Bundesverfassungsgericht, in dem Gegner des Hitler-Regimes ein starkes
Gewicht hatten, die Diskontinuitätsthese im Blick auf die beamteten Träger des
42
Der deutsche Staat im Jahre 1945 und seither, VVDStRL H. 13/1955, S. 59 ff. (Abendroth), S.
64 ff. (Nawiasky); zur Durchsetzung der Kontinuitätsthese s. J. Perels, Die Restauration der
Rechtslehre, in: ders., Das juristische Erbe des „Dritten Reiches“, Frankfurt/M. 1999, S. 71 ff., 82
ff.; J. Perels, Die Übernahme der Beamtenschaft des Hitler-Regimes, in: ders., Entsorgung der NSHerrschaft? Konfliktlinien im Umgang mit dem Hitler-Regime, Hannover 2004, S. 137 ff.; H.
Rottleuthner, Krähenjustiz, in: D.W. de Mildt (Hrsg.), Staatsverbrechen vor Gericht, Amsterdam
2003, S. 259 ff.
43
Scheuner (Fn. 40), S. 484.
15
Hitler-Regimes
vertreten.
Dafür
ist
das
Gericht
von
den
meisten
Staatsrechtslehrern – bis auf die, die sich der NS-Diktatur verweigert hatten –
heftig angegriffen worden.44
VII.
Ein Ausschnitt aus dieser gesamten Problematik besteht in der Frage, ob das
Recht, das im Dritten Reich geschaffen wurde, für die Bundesrepublik unter den
Bedingungen einer demokratisch-liberalen Verfassung grundsätzlich weiter
Gültigkeit besitzt. Das ist eine Fragestellung, die erst relevant wird, wenn man
erkennt, dass die Diskontinuitätsthese, der rechtliche Bruch zwischen der Diktatur
und der Demokratie auf der Ebene des Staatsapparats, bald die Mehrheitsfähigkeit
verlor und die Kontinuitätsthese sich durchsetzte.
In der Justiz sind erhebliche Teile der nationalsozialistischen Rechtsordnung und
Rechtspraxis als weiter verbindlich qualifiziert worden. Ihre Geltung wurde ins
System der Bundesrepublik verlängert. An der Übernahme des Bezugsrahmens
der Diktatur-Justiz gegen Widerstandskämpfer und an der Weiterverwendung von
judenfeindlichen Normen und entsprechenden Auslegungsmaximen lässt sich dies
ablesen.
Das maßgebliche Verfahren der bundesdeutschen Justiz richtete sich gegen den
Ankläger und den Richter, die Dietrich Bonhoeffer, Wilhelm Canaris und andere
führende Widerstandskämpfer im Konzentrationslager Flossenbürg am 9. April
1945 zu Tode gebracht hatten. Das seit 1951 durch mehrere Instanzen gehende
Verfahren
endet
1956
mit
der
rechtskräftigen
Entscheidung
des
Bundesgerichtshofs, der begrifflich nicht mehr zwischen einer Despotie und einer
rechtsstaatlichen Ordnung unterschied. Der Ankläger, Walter Huppenkothen, wird
zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt, aber nur deswegen, weil er nicht die
Urteilsbestätigung, etwa von Hitler, eingeholt hat. Hätte er sie – worüber gar kein
Zweifel besteht – erhalten, wäre auch er freigesprochen worden. Die Logik des
44
BVerfGE 3, 58 ff.; 6, 132 ff.; M. Kirn, Verfassungsumsturz oder Rechtskontinuität? Die
Stellung der Jurisprudenz nach 1945 zum Dritten Reich, Berlin 1972; J. Feest, Die Bundesrichter.
Herkunft, Karriere und Auswahl der juristischen Elite, in: W. Zapf (Hrsg.), Beiträge zur Analyse
der deutschen Oberschicht, Tübingen 1965, S. 104 f.; zur Kritik an den Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts s. insbes. E. Forsthoff, Das Bundesverfassungsgericht und das
Berufsbeamtentum, DVBl H. 1/1954, 69 ff.
16
nationalsozialistischen Rechts wurde selbst noch in der Verurteilung des
Anklägers übernommen. Der der SS angehörende Vorsitzende Richter,
Dr. Thorbeck, der im KZ Flossenbürg das Verfahren zu verantworten hatte und
der den KZ-Kommandanten von Flossenbürg als Beisitzer verwendete, ist
freigesprochen
worden.
Die
Begründung
lautete,
dass
auch
„dem
nationalsozialistischen Staate das Recht auf Selbstbehauptung nicht von
vornherein abgesprochen“ werden kann. Der Gültigkeit des despotischen,
nationalsozialistischen Rechts wurde unter den Bedingungen des Grundgesetzes
die Rechtmäßigkeit zuerkannt, als gäbe es die Grundrechtsnormen – wie das
Recht auf Leben (Art. 2 GG), das den Widerstandskämpfern genommen wurde –
nicht.45
Parallel zur Neulegitimation von Repressionsnormen der NS-Diktatur behalten die
judenfeindlichen Gesetze in der Justiz in nicht geringem Maße ihre Gültigkeit.
Zwar verurteilen die Gerichte diejenigen, die über das Blutschutzgesetz
hinausgegangen sind und eine künstliche Zusatznorm herangezogen haben, um
einen Juden zu Tode zu bringen. Gleichzeitig werden die Normen des
Blutschutzgesetzes als gültiger Maßstab der Beurteilung richterlicher Tätigkeit im
Dritten Reich zugrunde gelegt. Geprüft wird allein, ob das judenfeindliche Gesetz
richtig angewandt worden ist. So heißt es in der entsprechenden Entscheidung,
dass für die verbotene Beziehung zwischen einem Deutschen und einem Juden
zwar nicht die Todesstrafe, wohl aber eine Zuchthausstrafe hätte verhängt werden
können. Zur Begründung wird – nota bene – der Kommentar zu den Nürnberger
Gesetzen von Wilhelm Stuckardt und Hans Globke von 1936 herangezogen.46
Obgleich alle Gerichte nach dem Grundgesetz (Art. 1 Abs. 3 GG) in ihren
Entscheidungen an die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht gebunden
sind, wurde das nationalsozialistische Recht, das sich gegen die Grundrechte,
insbesondere gegen den Gleichheitssatz, richtete, weiterhin angewandt –als sei
das Rückwirkungsverbot eine Garantie für die Unangreifbarkeit des NS45
BGH 1956, in: C.F. Rüter (Hrsg.), Justiz und NS-Verbrechen, Bd. VIII, Amsterdam 1975, S.
345 ff., 352; s. hierzu G. Spendel, Die „Standgerichtsverfahren“ gegen Admiral Canaris u.a. in der
Nachkriegsrechtsprechung, in: ders., Rechtsbeugung durch Rechtsprechung, Berlin 1984, S. 89 ff.;
J. Perels, Die schrittweise Rechtfertigung der NS-Justiz. Der Huppenkothenprozess, in: ders., Das
juristische Erbe des „Dritten Reiches“ (Fn. 42), S. 181 ff.
46
J. Perels, Antisemitismus in der Rechtsprechung, in: ders., Entsorgung der NS-Herrschaft? (Fn.
42), S. 183 ff., 186 f. mwN.
17
Willkürsystems, das doch von der Bonner Verfassung negiert wurde. Die Justiz
hätte, wenn sie sich am Grundgesetz orientiert hätte, beispielsweise nachweisen
können, dass die Verurteilung von Bonhoeffer und anderen Widerstandskämpfern
durch die SS-Justiz und die Diskriminierungen der Juden durch die
Blutschutzjudikatur im Gegensatz zur Verbürgung der Meinungsfreiheit und den
Diskriminierungsverboten stand. Dass dies nicht geschah, hängt damit zusammen,
dass die Schlüsselkategorie für den Umgang mit dem NS-System ihre
Wirksamkeit weitgehend verlor. Gustav Radbruchs Begriff des gesetzlichen
Unrechts, der das Rechtssystem des Dritten Reiches auf den Begriff brachte,47
wich der Umdeutung des nationalsozialistischen Rechts in ein allgemein gültiges,
auch für einen Rechtsstaat verbindliches Recht.48 Dies war um so eher möglich,
als damit die einstigen Richter der NS-Diktatur, die ganz überwiegend zu Trägern
der Justiz der Bundesrepublik wurden,49 ihre frühere Tätigkeit in der Justiz der
Diktatur indirekt legitimieren, ja als rechtlich geboten ausgeben konnten.
Die Relegalisierung von Teilen des nationalsozialistischen Rechts durch die Justiz
ist nach langen Jahren durch eine Entscheidung des Deutschen Bundestages
definitiv aufgehoben worden. Das Parlament beschließt 1998 einstimmig, dass die
Unrechtsurteile aus der Zeit des Nationalsozialismus aufgehoben werden.50 Auf
diese Weise wurde auch das Urteil gegen meinen Vater, Friedrich Justus Perels,
der vom Volksgerichtshof wegen der Beteiligung an der Verschwörung des 20.
Juli 1944 am 2. Februar 1945 zum Tode verurteilt wurde, von der Berliner
Staatsanwaltschaft
1999
aufgehoben.51
Die
Entlegitimierung
nationalsozialistischen Terrorrechts kam für viele Überlebende zu spät. Sie ist
gleichwohl ein wichtiges Zeichen für die bereits mit dem Grundgesetz von 1949
normierte Absage an die Gültigkeit des NS-Rechts.
47
G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946), in: ders., Der Mensch im
Recht (Fn. 21), S. 111 ff.
48
J. Perels, Die Umdeutung der NS-Diktatur in einen Rechtsstaat, Leviathan H. 2/2007, 230 ff.
49
Ebd. 243 f. mwN.
50
BGBl. I 1998, 2501.
51
Perels (Fn. 48), 246 f.
18