a) Vergleichende Werbung nach § 6 Abs. 1 UWG?

Fall 24
(BGH GRUR 2010, 161-Gib mal Zeitung). Der Verleger der BildZeitung K geht gegen den Verleger der taz, B, wegen eines von B in
verschiedenen Rundfunksendern geschalteten Werbespots vor. Im
ersten Teil des Werbepots ist vor einem als „Trinkhalle“ bezeichneten
Zeitungskiosk ein mit dem Logo der Bild-Zeitung versehener, leerer
Zeitungsständer zu sehen. Ein Kunde, der nur mit einem Unterhemd
und einer Jogginghose bekleidet ist, fordert den Inhaber des Kiosks
auf: „Kalle, gib mal Zeitung“, worauf dieser entgegnet: „Is' aus“. Auf
Nachfrage des Kunden: „Wie aus?“, schiebt der Kioskinhaber wortlos
eine taz über den Tresen. Der Kunde reagiert hierauf mit den Worten:
„Wat is' dat denn? Mach mich nicht fertig, Du“ und wirft die taz nach
einem Blick in die Zeitung verärgert auf den Ladentisch. Der
Kioskinhaber holt nun eine unter dem Tresen versteckte Bild-Zeitung
hervor, die er dem Kunden gibt. Daraufhin brechen beide in Gelächter
aus. Im zweiten Teil des Werbespots ist vor der „Trinkhalle“ ein
nunmehr mit Bild-Zeitungen gefüllter Zeitungsständer zu sehen. Der
Kunde verlangt aber: „Kalle, gib mal taz“. Der Kioskinhaber ist so
verblüfft, dass er dieser Aufforderung nicht nachkommt. Jetzt bricht
der Kunde in Gelächter aus, in das der Kioskinhaber einstimmt. Am
Ende beider Teile des Werbespots ist der Text eingeblendet: „taz ist
nicht für jeden. Das ist OK so.“ Wäre eine Abmahnung des K
begründet?
1
Auszug aus dem Fernsehspot:
2
Lösung Fall 24 (1)
Unterlassungsanspruch des K gegen B aus § 8 Abs. 1 Satz 1 iVm. §§ 3
Abs. 1, 6 Abs. 2 Nr. 5 bzw. Nr. 2 UWG.
1. Aktivlegitimation
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG: Mitbewerber? taz und Bild werden auf zwei
unterschiedlichen Märkten angeboten.
Auf ein echtes Konkurrenzverhältnis kommt es nicht an; lies: § 2 Abs.
1 Nr. 3 UWG.
2. Geschäftliche Handlung nach §§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
(+)
3. Verstoß nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 und Nr. 2 UWG
a) Handelt es sich um vergleichende Werbung?
Definition des § 6 Abs. 1 UWG: Erkennbarmachen des Mitbewerbers
oder seiner Waren.
Problem: Ist die Bild-Zeitung ein Mitbewerber der taz?
Der Begriff des Mitbewerbers in § 6 Abs. 1 UWG entspricht nicht
vollständig § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, weil § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG auf
die UGP-Richtlinie zurückgeht, § 6 Abs. 1 UWG aber auf die
Werberichtlinie (Art. 2 lit. c RL 2006/114/EG).
EuGH: Gemessen an den Zwecken des Verbots vergleichender
Werbung kommt es auf einen gewissen Grad an Substiutierbarkeit
der Angebote des Mitbewerbers mit dem des Täters an (vgl. auch § 4
lit. b Werbe-RL).
3
Lösung Fall 24 (2)
Folgeproblem: Bild-Zeitung = Boulevard-Zeitung, taz = regional/überregionale Tageszeitung. Kartellrechtlich unterschiedliche Märkte.
Aber: Hier zählt, dass § 6 Abs. 1 UWG und Art. 2 lit. c RL
2006/114/EG verhindern wollen, dass Werbung, die durch positive
oder negative Anlehnung an fremde Leistungen erfolgt, stets
problematischer erscheint, als die Werbung mit eigener Leistung.
! Sichtweise der angesprochenen Verkehrskreise.
! Dabei wird die Substituierbarkeit in dem hier entscheidenden
Maße auch gerade durch den Vergleich hergestellt.
" taz ist daher ein Mitbewerber
" Dieser wird kenntlich gemacht.
b) § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG
aa) Problem: Herabsetzung oder Verunglimpfung?
Herabsetzung = Verminderung der allgemeinen Achtung im Verkehr
bzw. negativer Angriff auf den vom Unternehmen geschaffenen Good
Will, sein Image bzw. das seiner Erzeugnisse.
Problem: Negativ ausgerichtete vergleichende Werbung zielt stets auf
die Achtung der Angebote des Konkurrenten. Kann als solche nicht
verboten sein (Erwägungsgrund 14 und 15).
! Die herabsetzende Wirkung muss darüber hinausgehen.
4
Lösung Fall 24 (3)
Schmähkritik ohne Sachgehalt bzw. der Verlust des Sachbezugs.
BGH: Die kritische Darstellung allein genügt nicht, sondern
maßgeblich ist, ob die Werbung sich noch in den Grenzen sachlicher
Erörterung hält oder pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse
beinhaltet. Für eine pauschale Abwertung müssen besondere
Umstände hinzutreten.
Beachte hier stets auch Art. 5 Abs. 3 Satz 2 UGP-RL, die nicht
unmittelbar in ihrem Regelungsbereich betroffen ist: Die übliche und
rechtmäßige Werbepraxis, übertriebene Behauptungen oder nicht
wörtlich zu nehmende Behauptungen aufzustellen, bleibt davon
unberührt.
BGH: Humor und Ironie sind der Werbung inhärent; Rn. 20: „Ein
humorvoller oder ironischer Werbevergleich kann daher auch dann
zulässig sein, wenn er sich nicht auf feinen Humor und leise Ironie
beschränkt. Eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen
Mitbewerber oder dessen Produkte in einem Werbevergleich stellt
vielmehr erst dann eine unzulässige Herabsetzung dar, wenn sie den
Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgibt oder von
den Adressaten der Werbung wörtlich und damit ernst genommen und
daher als Abwertung verstanden wird.“
5
Lösung Fall 24 (4)
Entscheidend: Der Maßstab des § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG. Der
Verbraucher ist normalerweise an Überspitzungen im Rahmen von
Werbeaussagen gewöhnt und wird die Anzeige eher mit einem
Schmunzeln hinnehmen, als in ihr einen Angriff auf den Good Will
verstehen.
bb) Fehlender objektiver Bezug nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG
(BGH geht nicht darauf ein): Bezug auf nachprüfbare Eigenschaften?
Sinn
und
Zweck:
Erwägungsgrund
8
der
Werberichtlinie
2006/114/EG:
„Vergleichende Werbung kann, wenn sie wesentliche, relevante,
nachprüfbare und typische Eigenschaften vergleicht und nicht
irreführend ist, ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der
Verbraucher über ihre Vorteile darstellen.“
(1) Nachprüfbare Eigenschaften: Entscheidend ist der Maßstab des
§ 3 Abs. 2 Satz 2 UWG; hier:
- Qualität der journalistischen Berichterstattung;
- Geistiges Niveau der Leser
(2) Objektiver Bezug.
BGH
(in
anderem
Zusammenhang):
Bei
Werbung
bedeutet
Objektivität nicht wissenschaftliche Nachprüfbarkeit, sondern nur
keine
übertriebene,
über
das
hinausgehende Verzerren.
6
marktschreierische
Anpreisen
Lösung Fall 24 (5)
Einwand: Bleibt im Hinblick auf das in Art. 4 lit. c RL 2006/114/EG
genannte Regelbeispiel des Preises nicht unproblematisch. RL-Geber
geht durchaus von objektiver Überprüfung aus.
4) § 4 Nr. 1 UWG: Herabsetzung der persönlichen Verhältnisse
eines Mitbewerbers?
Beachte: Liegt vergleichende Werbung i.S.d. § 6 Abs. 1 UWG vor,
richtet sich die Rechtmäßigkeit allein nach dieser Norm. Grund: Art. 8
Abs. 1 Unterabs. 2 Werberichtlinie zielt auf Vollharmonisierung der
vergleichenden Werbung. Deshalb sind in diesem Bereich § 4 Nr. 1
und 8 UWG verdrängt (in diesem Sinne BGH GRUR 2012, 74 –
Coaching Newsletter, Rn. 17).
5) Ergebnis
Folgt man BGH: kein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 5 (und Nr. 2)
UWG; Zweifel im Hinblick auf Art. 4 lit. c RL 2006/114/EG bleiben.
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Fall 25
(OLG Frankfurt, 9.10.2014 – 6 U 199/13 – Sprayender Waschbär)
Der Mobilfunkanbieter „Deutsche Telekom“ (K) beantragt den Erlass
einer einstweiligen Verfügung gegen folgende Werbung der des
Mobilfunkanbieters O2 (B). Mit Aussicht auf Erfolg?
8
Lösung Fall 25 (1)
I. Zulässigkeit
1. Zuständigkeit nach §§ 13, 14 UWG beachten.
2. Verfügungsanspruch
§§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG.
3. Verfügungsgrund
vermutet nach § 12 Abs. 2 UWG
II. Begründetheit
Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 Nr.
5 UWG.
1. Aktivlegitimation nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
2. Geschäftliche Handlung nach §§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.
3. Unlauterkeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG.
a) Vergleichende Werbung nach § 6 Abs. 1 UWG
Kenntlichmachung des Mitbewerbers und so OLG Rn. 25
9
Lösung Fall 25 (2)
Beachte ferner: BGH GRUR 2012, 74 – Coaching Newsletter, Rn.
18:
„...Aus Art. 4 Buchst. b der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende
und vergleichende Werbung ... folgt..., dass für den Verkehr erkennbar
sein muss, dass die verglichenen konkurrierenden Produkte einen
hinreichenden Grad an Austauschbarkeit aufweisen (vgl. EuGH, ... 19.
September 2006 - C-356/04... Rn. 26 f.; ... 19. April 2007 - C-381/05, ,
Rn. 44 - De Landsheer/CIVC; 18. November 2010 - C-159/09, Rn. 25
Lidl/Vierzon).
Vergleichende Werbung im Sinne von § 6 UWG setzt daher neben
dem Erkennbarmachen konkreter Wettbewerber zwingend einen
Vergleich
der
von
diesen
angebotenen,
hinreichend
austauschbaren Produkte voraus (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm
aaO § 6 Rn. 50 f.; ...). Soweit früheren Entscheidungen etwas anderes
entnommen werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2004 I
ZR 171/01, BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte; Urteil vom 2.
Dezember 2004 - I ZR 273/01, GRUR 2005, 348 = WRP 2005, 336 Bestellnummernübernahme), hält der Senat daran nicht fest.
Köhler/Bornkamm § 6 Rn. 50: Der Vergleich ist kein zusätzliches
Tatbestandsmerkmal, sondern ist der vergl. Werbung immanent;
ergibt sich durch Auslegung der Definition des Art. 2 lit. c WerbeRL.
10
Lösung Fall 25 (3)
Problem: Hier vor allem Übersprühen der Farbe Rosa. Reicht dies für
§ 6 Abs. 1 UWG aus?
Entscheidend: Warte eines Verbrauchers nach § 3 Abs. 4 Satz 1
UWG.
Erkennt die Farbe im Kontext der Farbe Blau von O2. Nennung der
Telekom. Angriff auf die Telekom.
b) Herabsetzung
Vergl. Werbung zielt auf negative Wirkung für den Konkurrenten.
Darin allein liegt noch nicht die Herabsetzung.
! Überschreitung der Grenzen einer sachlichen Werbeaussage,
wobei die Grundsätze der „Gib mal Zeitungs“-Entscheidung
Hier Rn. 31: „Das Bild eines lächelnden oder grinsenden Waschbären,
der eine rote Wand übersprüht, mag vom Verkehr durchaus als lustig
empfunden werden. Von leiser Ironie oder feinem hintergründigen
Humor, wie er etwa der BGH-Entscheidung „Gib mal
Zeitung“ zugrunde lag, kann jedoch keine Rede sein. Vielmehr
handelt es sich bei dem Übersprühen der Unternehmensfarbe der
Klägerin eher um eine plumpe, aggressive Maßnahme. Die
Unternehmensfarbe wird ausgelöscht und restlos durch jene der
Beklagten ersetzt. Die Werbung erweckt den Eindruck, dass die
Leistungen der Klägerin der Vergangenheit angehören, nicht mehr
zeitgemäß sind und verschwinden werden. Sie werden damit pauschal
abgewertet. Zwar nimmt der Verkehr die in dem Bild liegende
Werbebehauptung nicht wörtlich. Jedoch gibt die Beklagte die
Leistungen der Klägerin dem Spott und der Lächerlichkeit preis. Der
Bereich der sachlichen Erörterung wird mit dieser Darstellung
verlassen.“
11
Lösung Fall 25 (4)
=> OLG: Herabsetzung.
Eigene Ansicht: vglw. fernliegend mit Blick auf das Prinzip des Art. 5
Abs. 3 Satz 2 UGP-RL
Nach OLG Frankfurt liegen die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 5
UWG vor.
Ergebnis: Der Anspruch ist begründet.
12
Fall 26
(BGH GRUR 2011, 1158 –Teddybär) K stellt Drucker und
die dazu passenden Druckerpatronen her. Auf den Patronen
bringt sie Bildmotive wie Teddybären, Badeentchen oder
Sonnenschirme an, die die Zuordnung der jeweiligen Patrone
zum passenden Drucker erlauben. Zur Orientierung der
Kunden
entsprechen
die
Bildmotive
insbesondere
der
Tintenfarbe der Patrone. Vgl. folgendes Beispiel:
B gehört zum Pelikan-Konzern und stellt ua. auch
Druckerpatronen her und beschriftet diese einige Zeit später
wie folgt:
13
K geht von einer unlauteren Ausbeutung ihrer Leistung aus
und verlangt Unterlassung von B. Zu Recht?
14
Lösung Fall 26 (1)
I. Anspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 iVm §§ 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 Nr. 4
UWG
1. Aktivlegitimation nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG (+)
2. Geschäftliche Handlung nach §§ 2 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG (+)
3. Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG.
a) Vergleichende Werbung nach § 6 Abs. 1 UWG?
Voraussetzung: Der Mitbewerber wird erkennbar gemacht.
Hier: Es wird nicht auf eine Unternehmensbezeichnung (Firma) oder
eine Warenbezeichnung (Marke) des unmittelbaren Konkurrenten
Bezug
genommen,
aber
auf
ein
charakteristisches
Unterscheidungszeichen, das der Verkehr mit diesem verbindet:
ausreichend; keine weiteren Anforderungen an durchgeführten
Vergleich (Coach Newsletter passt eher auf negative vergl. Werb).
b) Kennzeichen, das von einem Mitbewerber verwendet wird (§ 6
Abs. 2 Nr. 4 UWG)
-> Dazu Art. 4 lit. f RL 2006/114/EG: Marken, Handelsnamen oder
Unternehmenskennzeichen.
Hier vor allem keine Marke:
Die Marke ist ein Zeichen, durch das eine Ware von einer anderen
unterschieden wird. Hier etwa die Marke „Dura“ und die
Farbenkombination auf den Schachteln (Blau-Geld-Rot)
15
Lösung Fall 26 (2)
Problem: Die Bildzeichen dienen nicht der Unterscheidung der
Druckerpatronen, sondern dienen der Beschreibung des passenden
Druckers.
Aber zu Recht: BGH (Tz. 13): Es kommt darauf an, dass die
angesprochenen Verkehrskreise tatsächlich ein Zeichen als von einem
bestimmten
Unternehmen
stammend
erkennen
können
(Herkunftsfunktion)
Problem: Wer sind die angesprochenen Verbraucher?
Bestimmte Gruppe von Verbrauchern (vgl. § 3 Abs. 4 Satz 1 zweiter
Fall): Käufer von Druckern der K, die die passenden Patronen mit
Hilfe der stilisierten Tierbilder erkennen können (BGH Tz. 14).
Problem: Eignen sich die Bilder zur Kennzeichnung einer Leistung
der K oder handelt es sich um Allerweltsmotive?
BGH (Tz. 16): Zwar handelt es sich um Allerweltsmotive, doch sind
sie für Drucker und Druckerpatronen eher untypisch. Dies und der
hohe Wiedererkennungswert sprechen für die Kennzeichnungskraft.
=>
Die
stilisierten
Tierfiguren
werden
vom
Verkehr
Unternehmen des K zugeordnet. Es handelt sich um Kennzeichen.
16
dem
Lösung Fall 26 (3)
c) Unlautere Ausnutzung des Rufs (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG)?
In der Sache geht es um einen verbotenen (weil vom Inhaber nicht
erlaubten) Imagetransfer:
Das angegriffene Kennzeichnen versinnbildlicht aus Sicht der
angesprochenen Verkehrskreise (§ 3 Abs. 2 Satz 2 UWG) den
Markterschließungserfolg des Konkurrenten.
! Ruf = Ansehen des Produkts auf dem Markt, Image.
! Ausnutzen = Umleitung dieses Ansehens auf den Täter
! Unlauterkeit:
(1)
Die bloße Bezugnahme auf das fremde Kennzeichen
ist nicht verboten. Sie ist gerade Grundlage der
vergleichenden Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG; vgl.
Erwägungsgrund 14 f. der Werberichtlinie). Es
kommt also darauf an, dass sich der Täter dem
Konkurrenten
über
das
für
erforderliche Maß hinaus nähert.
=> Erwägungsgrund 14 und 15
17
die
Bezugnahme
Lösung Fall 26 (4)
(2)
Geht die Bezugnahme über das nach § 6 Abs. 1 UWG
vorausgesetzte Mindestmaß hinaus, kommt es für die
Unlauterkeit auf die Intensität des Angriffs an.
Dabei gilt: Je stärker (bekannter) das angegriffene
Zeichen ist, desto mehr muss der Täter Abstand
wahren (angebissener Apfel).
Problem: Geht die Bezugnahme durch B über das nach § 6 Abs. 1
UWG stets vorausgesetzte Mindestmaß hinaus?
BGH (Tz. 21 ff.): Abgrenzung beruht auf einer Interessenabwägung
(1)
Keine Unlauterkeit, wenn das fremde Zeichen wie ein
Verweis auf die Artikelnummer eines fremden Produkts
verwendet wird, um den Bestimmungszweck der Patronen
der B zu kennzeichnen. Dies dient dann einer informierten
Entscheidung iSd. Erwägungsgrundes 8 der RL 2006/114
EG: „Vergleichende Werbung kann, wenn sie wesentliche,
relevante,
nachprüfbare
und
typische
Eigenschaften
vergleicht und nicht irreführend ist, ein zulässiges Mittel zur
Unterrichtung der Verbraucher über ihre Vorteile sein.“
18
Lösung Fall 26 (5)
(2)
Die Grenze zur Unlauterkeit ist überschritten, wenn der
Wettbewerber sich in den Bereich der Sogwirkung eines
fremden Kennzeichens begibt und diese für eigene Vorteile
benutzt.
Ausschlaggebend
sind
die
Bekanntheit
und
Kennzeichnungskraft des Zeichen.
Hier: Die von K verwendeten Zeichen entfalten keine nennenswerte
Sogwirkung.
B macht sich daher auch nicht ihre besondere Werbewirkung zu Eigen,
sondern verweist auf die Kennzeichen wie auf eine Artikelnummer.
=> Keine unlautere Ausnutzung!
4. Ergebnis: Der Anspruch besteht nicht.
19
Lösung Fall 26 (6)
II. Anspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 iVm §§ 3, 5 Abs. 2 und 6 Abs. 2
Nr. 3 UWG
1. Aktivlegitimation und geschäftliche Handlung (+).
2. Verwechselungsgefahr nach § 5 Abs. 2 bzw. § 6 Abs. 2 Nr. 3
UWG?
Problem: In welchem Verhältnis stehen § 5 Abs. 2 und § 6 Abs. 2
Nr. 3 UWG?
§ 5 Abs. 2 UWG geht auf Art. 6 Abs. 2 UGP-RL und betrifft die
Verwechselungsgefahr gegenüber Verbrauchern, die diese an einer
informierten Entscheidung hindert.
§ 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG soll eigentlich Art. 4 lit. h Werbe-RL
umsetzen. Diese Norm betrifft aber allein Verwechselungsgefahr bei
Gewerbetreibenden, eine Einschränkung die § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG
nicht kennt.
! Verhältnis ist höchstrichterlich noch nicht geklärt.
! §
5
Abs.
2
UWG,
wenn
Verwechselungsgefahr
bei
Verbrauchern;
! § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG (teleologische Reduktion aufgrund
richtlinienkonformer Auslegung), wenn Verwechselungsgefahr
bei Gewerbetreibenden.
Hier:
§
5
Abs.
2
UWG,
da
eher
Verbraucher
der
Verwechselungsgefahr unterliegen (anderes Ergebnis vertretbar, da
Frage ungeklärt)
20
Lösung Fall 26 (7)
Tatbestand des § 5 Abs. 2 UWG
(1) Vermarktung von Waren, einschließl. vergleichender Werbung (+)
(2) Problem: Was ist Verwechselungsgefahr?
Verwechselungsgefahr im engeren Sinne: Beide Produkte
werden miteinander verwechselt.
Verwechselungsgefahr im weiteren Sinne: Die angesprochenen
Verbraucher stellen eine inhaltliche Verbindung zwischen den
Produkten her und gehen davon aus, dass diese von miteinander
kooperierten Unternehmen vertrieben werden.
Problem: Liegt hier eine Verwechselungsgefahr nach § 5 Abs. 2 UWG
vor?
(1)
Aus Sicht der angesprochenen Verbraucher (§ 3 Abs.
4 Satz 1 zweiter Fall UWG) wird u.U. der Eindruck
erweckt, das Angebot von B hänge wirtschaftlich mit
dem des K zusammen (Verwechselungsgefahr im
weiteren Sinne).
(2)
Spürbarkeit und Interessenabwägung (§§ 3 Abs.
2, 2 Abs. 1 UWG): Enscheidend ist, dass B hier nach
§ 6 UWG durch die Tierbilder Bezug nehmen darf.
Eine Handlung, die als Bezugnahme nach § 6 UWG
erlaubt ist, kann nicht als Irreführung nach § 5 Abs. 2
UWG verboten sein, wenn sie nicht über eine bloße
Bezugnahme hinausschießt und auf eine eigene
Verwechselungsgefahr zielt.
21
Lösung Fall 26 (8)
c) Ergebnis: Ein Anspruch aus §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3, 5 Abs. 2
UWG kommt nicht in Betracht.
III. Anspruch aus §§ 8 Abs. 1 Satz 1 iVm. 3, 4 Nr. 3 UWG
Tritt
hinter
§
6
UWG
Vollharmonisierungsprinzip
zurück;
des
Art.
beachte
8
Abs.
abermals
1
Unterabs.
Werberichtlinie im Bereich der vergleichenden Werbung.
22
das
2