Werberecht/ Heilmittelwerbegesetz - M3C

WIESBADEN
MAXIMILIAN GUIDO BROGLIE
RECHTSANWALT, FACHANWALT FÜR SOZIALRECHT,
REGISTERED FOREIGN LAWYER, LONDON, UK
STEFANIE PRANSCHKE-SCHADE
RECHTSANWÄLTIN ZUGELASSEN AUCH BEIM OLG FRANKFURT
STEFANIE KONRAD
RECHTSANWÄLTIN
TATJANA PROCHNOW
RECHTSANWÄLTIN ZUGELASSEN AUCH BEIM OLG FRANKFURT
DIRK R. HARTMANN
RECHTSANWALT ZUGELASSEN AUCH BEIM OLG FRANKFURT
Werberecht/
Heilmittelwerbegesetz
ANDREW R. LOCKHART-MIRAMS
ENGLISH SOLICITOR
EUROPÄISCHER RECHTSANWALT
MÜNCHEN
HANS-JOACHIM A. SCHADE
RECHTSANWALT ZUGELASSEN AUCH BEIM OLG MÜNCHEN
IN KOOPERATION MIT:
VON SCHMIDT-PAULI & PARTNER
WIRTSCHAFTSPRÜFER ♦ STEUERBERATER
Werbung ansich berührt bereits zahlreiche Rechtskreise. Will ein Unternehmer – also auch
der Arzt - für den Absatz von Gesundheitsprodukten werben, so darf er dies in nur eng bestimmten Grenzen der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften.
1. Rechtsgrundlagen
Neben den allgemeinen Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb
(UWG) ist insbesondere den Verbotsnormen des Heilmittelwerbegesetzes (HWG), des Arzneimittelgesetzes (AMG) sowie des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes
(LMBG) bei derartig geschalteter Werbung Rechnung zu tragen.
Für den Arzt treten noch die ihm obliegenden berufs- und vertragsarztrechtlichen Pflichten
hinzu.
Berufsrecht Ärzte
Nach den berufsrechtlichen Regelungen ist dem Arzt inzwischen die sachliche Information
über seine Berufstätigkeit grundsätzlich gestattet, sofern sie nicht berufswidrig ist, also keine anpreisende, vergleichende oder irreführende Werbung darstellt, vergl. § 27 MBO-Ärzte.
Zunächst entscheidend ist die Frage, welche Kriterien erfüllt sein müssen, um dem Erfordernis der Sachlichkeit Rechnung zu tragen.
Für die Beurteilung der Sachlichkeit einer ärztlichen Werbemaßnahme ist jeweils auf den
konkreten Einzelfall abzustellen. Eine pauschale Bewertung als unsachliche Information
kann weder inhaltlich noch in der Darstellungs- oder Kommunikationsform erfolgen.
Die Rechtsprechung hat hierzu einige Kriterien manifestiert.
So muss sich das Gebot der Sachlichkeit auf drei Komponenten beziehen: auf den Inhalt
der Information einerseits, auf die Art und Weise der Darstellung andererseits und schließlich auf die Art der Kommunikation.
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Schreiben vom 8. Dezember 2003
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Sachliche Information ist begrenzt auf die beschreibende Angabe von Tatsachen, wobei
diese Angaben, wie z.B. Informationen über Dienstleistungen und Person, berufsbezogenen
und unterrichtenden Charakter haben müssen.
Somit sind Angaben über Qualifikationen, Zusatzqualifikationen oder besondere Ausbildungs- und Fortbildungsmaßnahmen berufsbezogene und sachliche Informationen, gleichwohl auch Angaben über in der Praxis durchgeführte Untersuchungs- und Behandlungsmethoden. Entscheidend ist schlußendlich jedoch die Art und Weise der Außendarstellung.
Des weiteren darf die Werbemaßnahme nicht berufswidrig sein. Insoweit ist dieser Begriff
gleichzusetzen mit dem Begriff wettbewerbswidrig, da insoweit die gleichen Kriterien
hinsichtlich der Beurteilung gelten. Hier ist zur Begriffsbestimmung mithin das allgemeine
Wettbewerbsrecht heranzuziehen, welchem der werbende Arzt gleichfalls unterliegt.
Wettbewerbsrecht
Irreführende, anpreisende oder vergleichende Werbung ist im Geschäftsleben grundsätzlich
verboten.
Dieser Grundsatz ist u.a. in § 27 Absatz 3 MBO-Ärzte sowie in den Regelungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) §§ 2 und 3 UWG festgeschrieben.
Eine Irreführung liegt dann vor, wenn die Werbemaßnahme unwahre oder zur Täuschung
geeignete Angaben macht. Anpreisende Werbung ist gekennzeichnet durch Übertreibung,
Superlative, insbesondere durch Alleinstellung, um die eigene Leistung besonders wirkungsvoll herauszustellen und den Kunden suggestiv zu beeinflussen.
Heilmittelwerberecht
Schließlich von Bedeutung sind die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG), an
deren Beachtung bei einer Öffentlichkeitswerbung – also Werbung außerhalb der Fachkreise - hohe Anforderungen zu stellen sind. Schutzzweck des HWG ist nämlich die Volksgesundheit und die Verhinderung schädigender Selbstmedikation der Verbraucher.
Hierzu die wichtigsten Regelungen des HWG:
Gemäß § 3 HWG ist die irreführende Werbung verboten, diese Regelung entspricht § 3
UWG.
Nach § 10 HWG ist Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel verboten.
Ebenso untersagt § 11 HWG u.a. Werbung außerhalb der Fachkreise für Verfahren und
Behandlungen mit z.B. Gutachten und Zeugnissen, fachlichen Empfehlungen, bildlicher
Darstellung von Personen in Berufskleidung oder bei Ausübung ihrer Tätigkeit, fremd- oder
fachsprachliche Bezeichnungen oder einer Werbeaussage, die geeignet ist Angstgefühle
hervorzurufen oder auszunutzen.
Wiederum verbietet § 12 HWG sogar die Werbung unter Bezugnahme auf bestimmte
Krankheiten und Leiden, die in der Anlage zu § 12 HWG aufgeführt sind. Hierunter fallen
z.B. Geschwulstkrankheiten, Krankheiten des Stoffwechsels und der inneren Sekretion,
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Schreiben vom 8. Dezember 2003
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Krankheiten des Blutes, organische Krankheiten des Nervensystems, der Augen und Ohren
sowie des Herzens und der Gefäße, der Leber und des Pankreas, der Harn- und Geschlechtsorgane, Geschwüre des Magens und des Darms, Geisteskrankheiten u.a.
2. Konsequenzen bei Verstoss
Verstöße gegen das Berufsrecht werden von den zuständigen Ärztekammern verfolgt und
gegebenenfalls geahndet.
Verstöße gegen das HWG werden als Ordnungswidrigkeit geahndet und gewähren in Verbindung mit den Vorschriften des UWG wie alle wettberbsrechtlichen Verstösse gleichfalls
einem Mitbewerber einen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch sowie gegebenenfalls
auch Schadensersatzansprüche.
Grundsätzlich trägt der Werbende die Beweislast dafür, dass seine Werbemaßnahmen nicht
wettbewerbswidrig sind. Also im Falle einer Beanstandung wegen angeblicher Irreführung,
z.B. dafür, dass seine Behauptungen der Wahrheit entsprechen und den Adressaten der
Werbemaßnahme nicht täuschen.
Dabei ist anzumerken, dass es bei der Beurteilung einer Werbemaßnahme unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten darauf ankommt, wie ein durchschnittlich informierter
Verbraucher den Inhalt der Werbemaßnahme versteht.
3. Ausgewählte Beispiele
1. Praxisschilder/ Anzeigen/ Briefkopf
Die Niederlassung eines Arztes ist nach den berufsrechtlichen Regelungen durch sein
Praxisschild kenntlich zu machen. Dabei muss es folgende Angaben mindestens zum Inhalt
haben:
Name, (Fach-)Arztbezeichnung, Sprechzeiten sowie ggfls. Zugehörigkeit zu einer Berufsausübungsgemeinschaft.
Darüber
hinaus
kann
das
Schild
Weiterbildungsbezeichnungen,
besondere
Leistungsangebote nach eigenen Angaben und organisatorische Hinweise beinhalten.
Inhaltlich handelt es sich zwar um sachliche Informationen, die aber auch in ihrer Form nicht
wettbewerbswidrig dargestellt werden dürfen.
Vorgenanntes gilt im übrigen auch für Anzeigen und Briefköpfe.
2. Praxisbroschüre
Im Falle einer Information z.B. in einer Praxisbroschüre über das Leistungsspektrum IGELLeistungen einer Arztpraxis gilt beispielsweise folgendes:
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Schreiben vom 8. Dezember 2003
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Werden Selbstzahlerleistungen in einer Praxisbroschüren z.B. in der Form der Aufzählung
oder einer Aufstellung, dargeboten handelt es sich grundsätzlich um sachliche Informationen. Allerdings können Bedenken an der Vereinbarkeit mit den Vorschriften nach dem
Heilmittelwerbegesetz und gleichwohl dem allgemeinen Wettbewerbsrecht bestehen, wenn
bestimme Kankheitsbilder wie z.B. „Hautkrebsvorsorgeuntersuchung“ mit aufgenommen
werden.
Dann nämlich sind die Vorschriften des § 12 HWG betroffen.
Im Beispielsfall ist gemäß § 12 HWG die Werbung mit Geschwulstkrankheiten untersagt. Insoweit sollte auf derartige Werbung verzichtet werden.
Gänzlich verboten ist zum Beispiel die Werbung einer Hautarztpraxis im Hinblick auf Botulinum-Toxin, da es sich um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel handelt und insoweit
wegen § 10 HWG nicht beworben werden darf.
Stefanie Konrad
Rechtsanwältin