Datenschutz-Wiki - Datennutzung zu Werbezwecken

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12/16/16
Datennutzung zu Werbezwecken
Die zulässige Verwendung personenbezogener Daten zu Werbezwecken ergibt sich aus den verschiedenen datenschutz- und
wettbewerbsrechtlichen Verpflichtungen. Mit der Novellierung des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) im Jahre 2009 wurde
die persönlich adressierte Briefwerbung neu geregelt; das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) setzt außerdem
enge Grenzen für Werbemaßnahmen. Nachfolgend werden die Anforderungen an werbende Unternehmen auf der Grundlage
der Anwendungshinweise des Düsseldorfer Kreises dargelegt[1].
Inhaltsverzeichnis
• 1 Gesetzliche Anforderungen und Grundlagen
♦ 1.1 Einwilligung, Widerspruch und Transparenz
♦ 1.2 Ausnahme Listendaten unter grundsätzlichem Vorbehalt
• 2 Werbeformen
• 3 Verstöße und Sanktionen
• 4 Weitere Informationen
• 5 Diskussionen
• 6 Einzelnachweise
Gesetzliche Anforderungen und Grundlagen
Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten ist nur aufgrund einer Rechtsgrundlage oder mit der
Einwilligung der betroffenen Person zulässig (§ 4 Abs. 1 BDSG). Die Erlaubnisnormen der Nummern 1 bis 3 des
§ 28 Abs. 1 Satz 1 BDSG bilden die datenschutzrechtliche Grundlage für die Erhebung der Daten zum Zwecke der Werbung.
Diese Erlaubnisnormen umfassen Daten
• die im Rahmen rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse (Vertrag) oder rechtsgeschäftsähnlicher Schuldverhältnisse
(Angebotserstellung, Preisausschreiben, Gewinnspiele, Katalog- und Prospektanforderungen) erhoben wurden (vgl.
§ 311 BGB).
• deren Verarbeitung zur Wahrung berechtigter Interessen des werbenden Unternehmens unter Beachtung
entgegenstehender schutzwürdiger Interessen betroffener Personen dienen.
• die aus allgemein zugänglichen Quellen unter dem Vorbehalt des offensichtlich überwiegenden entgegenstehenden
Interesses betroffener Personen erhoben wurden.
Eine Datenerhebung für Zwecke der Werbung aus anderen als allgemein zugänglichen Verzeichnissen wie etwa
Anschriftendaten aus Zeitungsanzeigen oder dem Impressum einer Webseite wird nicht als zulässig angesehen. Anbieter von
Teilnehmer- oder Rufnummernverzeichnissen, die nicht dem § 104 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterliegen, müssen
dementsprechend § 29 Abs. 3 BDSG berücksichtigen.
Das UWG legt in § 7 Abs. 2 durch die vorherige ausdrückliche Einwilligung für Werbeansprachen mithilfe von Telefon oder -fax,
elektronischer Post oder automatischer Anrufmaschinen einen engen Rahmen der Erlaubnisse fest. Die Verwendung der Daten
für diese Werbeformen erfordert grundsätzlich die sog. "opt-in"-Klausel. Hierbei gilt das Einverständnis erst als wirksam, wenn
die einwilligende Person der Datenverwendung aktiv und ausdrücklich zugestimmt hat (z.B. durch Häkchen setzen). Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes[2] ist diese Form der Zustimmungserklärung für die Zusendung von Werbung per
E-Mail und SMS (elektronische Post) erforderlich. Die sog. "opt-out"-Klausel als Widerspruchslösung (Verweigerung der
Zustimmung durch Streichen) ist hingegen nicht ausreichend.
Im BDSG gilt § 28 Abs. 3 als vorrangige Spezialvorschrift gegenüber § 28 Abs. 1 und 2, sofern keine Einwilligung für die
Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für werbliche Zwecke vorliegt.
Einwilligung, Widerspruch und Transparenz
Besondere Arten personenbezogener Daten nach § 3 Abs. 9 BDSG dürfen nicht ohne die Einwilligung des Betroffenen
verwendet werden (§ 28 Abs. 6).
Pauschal formulierte Einwilligungen wie etwa "für Marketingzwecke" genügen den gesetzlichen Anforderungen nicht. Für die
einwilligende Person müssen Datenverwendung (Eigenwerbung, Übermittlung der Kontaktdaten für Werbezwecke anderer
Stellen) und Werbeform (Briefwerbung, E-Mail, Telefon) klar erkennbar sein. In Verbindung mit der ersten Werbezusendung ist
die Erklärung zur Einwilligung von der restlichen Ansprache klar getrennt und deutliche erkennbar, z.B. durch einen eigenen
Textabschnitt, zu gestalten. (Ausführliches zur Wirksamkeit von Einwilligungen siehe Kommentar zu § 4a BDSG).
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Elektronisch erklärte Einwilligungen (z.B. bei Online-Gewinnspielen) benötigen für die Verifizierung der Willenserklärung der
tatsächlich betroffenen Person das sog. "Double-opt-in"-Verfahren. Die erforderliche Darlegung und der Nachweis der
Einwilligung müssen durch wirksame Maßnahmen gewährleistet sein, d.h. die Einwilligung muss auch im Nachhinein eindeutig
und nachvollziehbar der einwilligenden Person zugeordnet werden können[3]. Es genügt hierbei nicht, auf elektronischem Weg
zu erhebende Kontaktdaten in Verbindung mit einer Einverständniserklärung abzufragen und die Daten zur Feststellung der
Person anschließend per E-Mail bestätigen zu lassen. Vielmehr ist es seitens des werbenden Unternehmens erforderlich, den
Nachweis der eindeutigen Zuordnung der Einwilligung zur betroffenen Person zu führen (z.B. durch Ausdruck der
E-Mail-Bestätigung, Speicherung der Formularangaben). Die Protokollierung von IP-Adressen dient nicht der gebotenen
Nachweispflicht.
Weitere Formen des Einverständnisses mit der Werbeansprache stellen nach dem BDSG mündlich und fernmündlich erteilte
Einwilligungen dar (§ 28 Abs. 3a). Auch die mit dem (ausdrücklichen) Wunsch nach zukünftigen geschäftlichen Kontakten oder
nach Zusendung weiterer Informationen verbundene Bekanntgabe eigener Kontaktdaten wird als Einverständnis für eine
werbliche Ansprache angesehen (z.B. Übergabe von Visitenkarten zur Kontaktaufnahme). Dem Schutzzweck des
§ 28 Abs. 3a Satz 1 genügt die Textform, eine Schriftform nach § 126 BGB wird hier nicht gefordert.
Auf das Widerspruchsrecht für eine (auch spätere) Verwendung der Daten zu Werbezwecken ist eindeutig erkennbar, sowohl
in Vertragsformularen als auch bei allen zukünftigen werblichen Ansprachen hinzuweisen (z.B. durch einen eigenen
Textabschnitt). Durch geeignete Maßnahmen wie einer Werbesperrdatei muss außerdem sichergestellt werden, dass nach
einem erfolgten Werbewiderspruch hinzugekaufte oder angemietete Kontaktdaten für werbliche Verwendungen gesperrt
bleiben. Ist ein Werbewiderspruch erfolgt, muss dieser unverzüglich beachtet und in den Verfahren berücksichtigt werden. Die
einzige Ausnahme hiervon stellt ein unverhältnismäßiger Aufwand bei der Umsetzung erforderlicher Maßnahmen dar
(Aussortieren einzelner Adressaten aus einer erheblichen Menge Zusendungen).
Das Transparenzgebot muss auch bei der Übermittlung von Adressdaten für Werbezwecke beachtet werden. Das BDSG
verpflichtet das werbende Unternehmen nicht nur, die Herkunft der Daten bei der werblichen Ansprache anzugeben
(§ 28 Abs. 3 Satz 4), gleichermaßen muss deren unmittelbare Herkunft für zwei Jahre gespeichert und auf Nachfrage der
betroffenen Person beauskunftet werden (§ 34 Abs. 1a). Diese Verpflichtungen gelten sowohl gegenüber Verbrauchern als
auch für Unternehmen, deren Daten für die berufliche Werbung (B2B) oder Spendenwerbung verwendet werden.
Ausnahme Listendaten unter grundsätzlichem Vorbehalt
Das BDSG normiert listenmäßig zusammengefasste Daten als Ausnahme für die Verwendung personenbezogener Daten ohne
Einwilligung zum Zwecke der Werbung (§ 28 Abs. 3 Satz 2). Die Verarbeitung und Nutzung von Listendaten mittels
"opt-out"-Widerspruchslösung steht jedoch unter dem grundsätzlichen Vorbehalt, dass
• der Verwendung keine schutzwürdigen Interessen der betroffenen Person entgegenstehen
• die betroffene Person der Verwendung nicht widersprochen hat bzw. kein Werbewiderspruch vorliegt
• die betroffene Person bereits bei Vertragsabschluss auf das Widerspruchsrecht hingewiesen wurde.
Die Listendaten umfassen
• Angaben zu Personengruppe (Gruppenmerkmale wie Radfahrer, Hundebesitzer),
• Beruf,
• Branchen- oder Geschäftsbezeichnung,
• Name und Anschrift,
• Titel, akademischer Grad und
• Geburtsjahr.
Personenbezogene Daten wie das Geburtsdatum, die E-Mail-Adresse, die Telefonnummer oder auch das Kundenverhalten (z.B.
Zahlungsverhalten) sind von diesem Listenprivileg nicht erfasst.
Das Unternehmen darf zu den vorhandenen Listendaten weitere Daten hinzu speichern, sofern die Daten
• mit der Einwilligung der Betroffenen erhoben wurden oder
• aus einem Vertragsverhältnis mit dem Betroffenen oder
• aus einer allgemein zugänglichen Quellen stammen.
Daten aus allgemein zugänglichen Quellen dürfen zum Zwecke der beruflichen Werbung und der Spendenwerbung erhoben
werden (§ 28 Abs. 1 Satz 3). Ihre weitere Verwendung zum Zwecke der Werbung wird jedoch durch das Listenprivileg geregelt
(§ 28 Abs. 3 Satz 2).
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Werden E-Mail-Adressen von Bestandskunden im Rahmen der Vertragsbeziehung erhoben, können diese ebenfalls hinzu
gespeichert und für die werbliche E-Mail-Ansprache genutzt werden, sofern kein schutzwürdiges Interesse der betroffenen
Person entgegensteht. Ein entgegenstehendes Interesse ist grundsätzlich bei der Nichteinhaltung der Normen für
elektronische Werbung gem. § 7 Abs. 3 UWG gegeben. Keine Ausnahme von der Einwilligung sieht das UWG bei telefonischen
Werbeansprachen vor, so dass hinzu speichern und auch Nutzen von Telefonnummern für Werbeanrufe aufgrund des
entgegenstehenden schutzwürdigen Interesses nicht zulässig ist (§ 28 Abs. 3 Satz 6).
Eine Übermittlung für Werbezwecke ist nur zulässig, wenn die Herkunft der Daten und Empfänger gespeichert werden und
eine Gruppenauswahl nach einem Merkmal erfolgt (Listenübermittlung). Bei der Werbeansprache muss die erstmalig
erhebende Stelle dem Adressaten mitgeteilt werden. Die Übermittlung von nach mehr als einem Merkmal selektierten
Adressen ist unzulässig, wenn keine Einwilligung vorliegt[4].
Eine längerfristige Nutzungsdauer von Listendaten aus rechtsgeschäftlichen und rechtsgeschäftsähnlichen
Schuldverhältnissen ist an der nachvollziehbaren Erforderlichkeit für eine weitere werbliche Nutzung auszurichten. Zwar sind
vom Gesetzgeber keine konkreten Fristen für eine Reaktivierung oder Rückgewinnung nach dem letzten aktiven
Geschäftskontakt vorgegeben, dennoch gilt es im Einzelfall und für den jeweiligen Sachverhalt zu prüfen, ob das
schutzwürdige Interesse des Betroffenen oder Löschungsfristen einer weiteren werblichen Nutzung der Daten
entgegenstehen. Reine Interessenanfragen von Betroffenen rechtfertigen in der Regel keine Nutzungsdauer von
beispielsweise zwei Jahren.
Werbeformen
Unter den genannten gesetzlichen Vorbehalten erlaubte und nicht erlaubte werbliche Ansprachen:
Briefpost an Bestandskunden
B2B, B2C opt-out
Elektronische Post an Bestandskunden
B2B, B2C opt-out (wenn nicht hinzu
gespeichert)
Die persönlich adressierte Postwerbung für eigene Angebote an Bestandskunden ist nach dem Listenprivileg zulässig, sofern
die Listendaten selbst vom werbenden Unternehmen bei den Betroffenen erhoben wurden und die Adressdaten dadurch im
eigenen Kundenbestand vorliegen. E-Mail-Adressen und andere Daten für die Werbung mittels elektronischer Post müssen im
direkten Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis erhoben worden sein.
Beipack- oder Empfehlungswerbung, Postwerbung für fremde
Angebote
B2B, B2C opt-out
Die Zusendung von vertraglichen Informationen in Verbindung mit eigenen oder fremden werblichen Angeboten an
Vertragspartner ist unter Beachtung des Listenprivilegs und der Nennung der für die Datennutzung verantwortlichen Stelle
erlaubt, wenn kein schutzwürdiges Interesse des Betroffenen entgegensteht. Persönlich adressierte Werbebriefe in Form einer
berufsbezogenen Postwerbung dürfen direkt an gewerblich Selbstständige oder deren Ansprechpartner im Unternehmen an
die Geschäftsadresse verschickt werden.
Freundschaftswerbung (Befragung durch Dritte)
B2B, B2C unzulässig
Eine Werbeansprache an Adressaten, deren Daten durch Befragungen Dritter erhoben wurden, ist nicht zulässig. Der
Direkterhebungsgrundsatz (§ 4 Abs. 2 Satz 1 BDSG) erfordert die Erhebung der Daten beim Betroffenen selbst und gilt auch
für die Erhebung zum Zwecke der Werbung. Andernfalls dürfen Daten für eine werbliche Ansprache nur aus allgemein
zugänglichen Verzeichnissen entnommen werden.
Neukundenwerbung mit elektronischer Post
B2B, B2C opt-in
Neukundenwerbung nach erfolgtem Erstkontakt
B2B, B2C opt-out
Die Verwendung der Kontaktdaten von Betroffenen, zu denen noch keine Geschäftsbeziehung besteht, erfordert zunächst
eine Unterscheidung bei der Kontaktaufnahme. Die Verwendung von E-Mail-Adressen oder Telefondaten für die Werbung von
Neukunden mittels elektronischer Post (Newsletter, SMS) ist durch die Normen des UWG nur mit vorheriger ausdrücklicher
Einwilligung erlaubt.
Im Gegensatz dazu gilt die Äußerung des Interesses an weiteren Informationen oder an einer Geschäftsbeziehung verbunden
mit der Preisgabe eigener Kontaktdaten als Einverständnis für die Zusendung von werblichen Angeboten (z.B. Hinterlegen der
Visitenkarte am Messestand zur Kontaktaufnahme)
Telefonwerbung
Datennutzung zu Werbezwecken
B2B
opt-out (nur mit unmittelbaren
Sachbezug)
B2C
opt-in
B2C
opt-in
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Telefonische Umfragen (Allgemeine Umfragen (z.B. durch Institute),
Kundenzufriedenheit)
Die Werbeansprache unter Verwendung von Telefonnummern betroffener Personen (Verbraucher) ist nur mit vorheriger
ausdrücklicher und eindeutig nachweisbarer Einwilligung erlaubt.
Für die Verwendung der Telefonnummer zum Zwecke der Werbung gegenüber Geschäftskunden genügt eine mutmaßliche
Einwilligung. Diese bedarf jedoch nach der Rechtsprechung einen konkreten, aus dem (beruflichen) Interessenbereich des
Anzurufenden herzuleitenden Grund; übliche Gepflogenheiten oder allgemeine Sachbezüge erfüllen diesen Anspruch nicht. Zu
der Vermutung, der Angerufene wäre mutmaßlich mit einer telefonischen Werbeansprache einverstanden, muss zudem die
Annahme eines konkreten Bedarfes an der beworbenen Ware oder Dienstleistung auf Seiten des Anzurufenden zutreffen.
Nach § 102 Abs. 2 TKG darf das werbende Unternehmen die Rufnummernanzeige nicht unterdrücken, sondern muss die
Identifizierung des Anrufers ermöglichen.
Telefaxwerbung
B2B, B2C opt-in
Die Verwendung von Telefaxnummern für die werbliche Ansprache ist nur durch eine vorherige ausdrückliche Einwilligung
zulässig.
Verstöße und Sanktionen
Ordnungswidrigkeiten, die mit einem Bußgeld bis zu 50.000 Euro geahndet werden können:
• fehlende Unterrichtung über das Widerrufsrecht (§ 43 Abs. 1 BDSG)
• Verstoß gegen die Dokumentations- und Auskunftspflicht - Transparenzgebot, Speicherdauer und Beauskunftung an
Betroffene (§ 43 Abs. 1 BDSG)
• unerbetene Werbeanrufe - vorsätzliche oder fahrlässige Telefonwerbung in ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung
(§ 20 UWG)
Ordnungswidrigkeiten, die mit einem Bußgeld bis zu 10.000 Euro geahndet werden können:
• Unterdrückung der Rufnummernanzeige (§ 149 Abs. 1 TKG)
Weitere Informationen
Broschüre Adresshandel und unerwünschte Werbung
Diskussionen
Im Datenschutzforum: https://www.bfdi.bund.de/bfdi_forum/showthread.php?t=3371
Einzelnachweise
1. ^ Ad-hoc-Arbeitsgruppe "Werbung und Adresshandel": Anwendungshinweise der Datenschutzaufsichtsbehörden zur
Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten für werbliche Zwecke, PDF, zuletzt abgerufen
19.04.2016
2. ^ Pressemitteilung Nr. 135/2008 zum Urteil vom 16.Juli 2008 ? VIII ZR 348/06, Schutz des Verbrauchers vor Werbung
durch E-Mail und SMS (Teilunwirksamkeit einer formularmäßigen "Opt-out"-Erklärung)
3. ^ Pressemitteilung Nr. 29/11 zum Urteil vom 10.2.2011 - I ZR 164/09, BGH zur Zulässigkeit von Werbeanrufen
4. ^ Beschluss des Düsseldorfer Kreises vom 27. November 2009, Gesetzesänderung bei der Datenverwendung für
Werbezwecke
Dieser Text wurde aus dem Datenschutz-Wiki der BfDI übernommen. Bearbeitungen vor dem 16.April 2016 stehen unter der
Lizenz Creative Commons Namensnennung 3.0 Deutschland.
Quelle: https://www.datenschutz-wiki.de/Datennutzung_zu_Werbezwecken
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