Kündigung (außerordentliche) wegen Softpornobildern

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Kündigung (außerordentliche) wegen Softpornobildern
ArbG Passau
Az: 2 Ca 711/97 D
Urteil vom 11.12.1997
1. Es wird festgestellt, daß das Umschulungsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche
Kündigung vom 09.10.1997 nicht aufgelöst wurde.
2. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird abgewiesen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.
4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
5. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.163,20 DM festgesetzt.
Tatbestand
Der Rechtsstreit soll klären, ob das Umschulungsarbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die seitens der
Beklagten mit Schreiben vom 9.10.1997 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung aufgelöst wurde.
Fernerhin begehrt die Klägerin die Verurteilung der beklagten Partei, sie über den 10.10.1997 hinaus zu
unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.
Die Klägerin ist seit dem Monat September 1995 bei der Beklagten als Umschülerin zur Kauffrau für
Bürokommunikation halbtags beschäftigt und erhält von der Beklagten neben dem Unterhaltsgeld, das vom
Arbeitsamt ausbezahlt wird, monatlich 790,80 DM brutto. Mit Schreiben vom 9.10.1997, der Klägerin
zugegangen am darauffolgenden Tag, kündigte die Beklagte das Umschulungsverhältnis außerordentlich zum
10.10.1997. Die beklagte Partei hat vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung dem Betriebsrat zur
beabsichtigten personellen Maßnahme angehört. Das Protokoll der Betriebsratssitzung vom 9.10.1997 hat
folgenden Wortlaut:
Der einzige Tagesordnungspunkt ist der von der Geschäftsführung gestellte Antrag auf außerordentliche
Kündigung von
Frau ... geb. ... in Umschulung zur "Kauffrau für Bürokommunikation" vom 01.09.95 bis 31.08.98
Zu Beginn der Betriebsratssitzung hat der Vorsitzende, Herr ..., Frau ... zu Hause angerufen (Tel: ... und ihr die
Möglichkeit angeboten, sich persönlich - gemäß § 102 BetrVG zu ihrem Fall zu äußern. Von dieser
Möglichkeit hat Frau keinen Gebrauch gemacht.
Nach anschließender Diskussion der von der Geschäftsführung genannten Gründe und dem Studium der Seite
23 aus der Zeitschrift "Praline", Nr. 39 vom 18.09.1997 beschließt der Betriebsrat einstimmig die
außerordentliche Kündigung zum 10.10.1997.
Der Kündigung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 18.9.1997 erschienen in der Zeitschrift "Praline",
herausgegeben vom Verlag Heinrich Bauer, Hamburg, Fotos von der Klägerin und ihrem Freund, die, soweit
ersichtlich, in der Wohnung der Klägerin aufgenommen wurden. Die Fotos sind auf Seite 23 der Zeitschrift
"Praline" erschienen. Es handelt sich hierbei um eine einseitige Darstellung unter der Rubrik "Paare privat - so
leben wir! - so lieben wir!" Als Überschrift zu dieser Seite ist der Text enthalten: "Praline zu Besuch bei S (25)
und S (27) in ... Die Fotoserie besteht aus einem größeren Foto sowie fünf weiterer kleiner Fotos, die auf die
Seite verstreut eingefügt sind, wobei die Klägerin zusammen mit ihrem Freund auf drei dieser Fotos in
unbekleidetem Zustand abgebildet ist. Auf dem größeren der Fotos ist die Klägerin in unbekleidetem Zustand
zu sehen, wie sie von ihrem Freund getragen wird. Dieses Foto wurde so gestaltet, daß bei beiden Personen die
Geschlechtsteile nicht sichtbar sind, wenn man von der Brust der Klägerin absieht. Der Begleittext zu diesem
Foto lautet wie folgt: "Seit neun Jahren trägt Sascha seine Verlobte auf Händen - in ein paar Jahren wollen die
beiden heiraten und dann auch noch ein zweites Kind haben". Die im unteren Bereich dieser Seite eingefügten
drei kleineren Fotos zeigen die Klägerin und ihren Freund in bekleidetem Zustand (Foto rechts), das mittlere
Foto zeigt die unbekleidete Klägerin, wie sie gerade dabei ist, ihren Freund zu entkleiden, wobei bei diesem
Foto durch die fototechnische Gestaltung die Geschlechtsteile der Klägerin nicht sichtbar sind. Beim Foto auf
der linken Seite ist der Freund der Klägerin bekleidet und die Klägerin und ihr Freund sind gerade dabei, die
Unterhose abzulegen. Bei diesem Foto ist die Brust der Klägerin sichtbar, die Unterhose ist teilweise
abgestreift. Fernerhin ist auf der Seite im oberen Bereich links ein weiteres Foto eingeführt, auf welchem die
Klägerin sich in einem Lackbody ablichten ließ und hinsichtlich der Körperhaltung teilweise über ihrem
Freund stand. Sie hält in der rechten Hand einen Plastikgegenstand, der im Sexualbereich zur Verwendung
kommen kann. Der "Begleittext" zur Seite 23 und zu den Fotos lautet wie folgt:
D ist eine kleine Kreisstadt an der Donau. Hier leben seit fast neun Jahren S und S. S: "Wir haben uns
kennengelernt, weil S eine Freundin meiner Schwägerin ist!" Sichtbares Zeichen ihrer Liebe ist inzwischen
Töchterchen K (7).
S und S sind verlobt, wollen aber irgendwann heiraten und dann auch noch ein zweites Kind haben. S: "Uns
pressiert's aber noch nicht!"
Beide gehen gerne ins Fitneßstudio und lieben Kurzurlaube. Den Tagesablauf bestimmt aber weitgehend
Töchterchen K-. S: "Unsere Tochter bestimmt, was gemacht wird!" In der Liebe stehen der EDV-Fachmann
und die Buchhalterin der örtlichen Volkshochschule auf scharfe Spiele in Lack und Leder. S hat dazu auch das
passende Outfit. S "Wir machen alles querbeet und am liebsten das, was beiden Spaß macht!"
Die Beklagte hat wegen des außerdienstlichen Verhaltens der Klägerin die streitgegenständliche fristlose
Kündigung ausgesprochen.
Die Klägerin vertritt des Standpunkt, daß diese Kündigungserklärung als rechtsunwirksam angesehen werden
müsse und sie einen Anspruch gegen die Beklagte habe, zu unveränderten Bedingungen im
Umschulungsarbeitsverhältnis weiterbeschäftigt zu werden. Unstreitig ist zwischen den Parteien, daß das
Umschulungsarbeitsverhältnis bis zum Monat August 1998 dauern sollte.
Die Klägerin hat vorgetragen, daß die streitgegenständliche Darstellung ihrer Person in der Zeitschrift
"Praline" das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit keinesfalls beeinträchtigt hätte. Bei der Zeitschrift
"Praline" handele es sich um keine pornografische Zeitschrift. Der Umstand, daß sie sich zusammen mit ihrem
Freund in dieser Zeitschrift habe ablichten lassen, sei ausschließlich der Privatsphäre zuzuordnen und stehe in
keinem Bezug zum Arbeitsverhältnis. Das Beschäftigungsverhältnis sei bislang vollkommen
beanstandungsfrei geführt worden. Die Klägerin hat hervorgehoben, daß sie zu keinem Zeitpunkt den
Mitarbeitern der Zeitschrift "Praline" erklärt habe, sie sei als Buchhalterin der örtlichen Volkshochschule in D
beschäftigt. Auf die Textgestaltung hätte sie keinerlei Einfluß gehabt. Dieser Hinweis sei deshalb veranlaßt,
weil die Beklagte nach Rechtshängigkeit der Kündigungsschutzklage offenbar darauf abgestellt habe, wie sich
aus Veröffentlichungen in der örtlichen Presse entnehmen lasse, daß die Kündigung nicht mehr auf die
Fotoaufnahmen gestüzt werde, sondern auf den Grund, daß sie sich als Buchhalterin der beklagten Partei
ausgegeben habe.
Die Klägerin hat hervorgehoben, das Beschäftigungsverhältnis sei bisher vollkommen beanstandungsfrei
geführt worden. Eine im Rahmen des Ausspruchs einer außerordentlichen Kündigung vorzunehmende
Interessenabwägung gehe ausschließlich zu ihren Gunsten, unabhängig davon, daß ein außerordentlicher
Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs.1 BGB nicht ersichtlich sei. Rein vorsorglich hat sich die Klägerin
auch darauf berufen, daß Verfristung nach § 626 Abs.2 BGB eingetreten wäre. Sie hat fernerhin bestritten, daß
vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt worden wäre.
Zur Begründung des Weiterbeschäftigungsanspruchs hat die Klägerin vorgetragen, sie sei dringendst auf die
Fortsetzung der Umschulungsmaßnahme bzw. die Beschäftigung bei der Beklagten angewiesen. Das
Umschulungsarbeitsverhältnis ende voraussichtlich im August des Jahres 1998, wobei in Kürze die ersten
relevanten Prüfungen anstehen würden. Für den Fall, daß die Umschulungsmaßnahme nicht fortgesetzt werde,
drohe ihr, so das Vorbringen der Klägerin, ein erheblicher wirtschaftlicher und finanzieller Schaden wegen der
Vereitelung des erfolgreichen Ausbildungsabschlusses. Als Kauffrau für Bürokommunikation hätte die
Klägerin bessere Chancen auf dem Arbeitsmarkt, weswegen die Umschulung auch vom Arbeitsamt gefördert
worden sei. Für den Fall der widerrechtlichen Beendigung des Umschulungsarbeitsverhältnisses müsse die
Klägerin, so ihr Vorbringen, mit Ersatzansprüchen durch die Arbeitsverwaltung rechnen.
Bezüglich des weiteren Vorbringens der Klägerin wird auf ihre schriftsätzlichen Ausführungen Bezug
genommen.
Die Klägerin hat folgende Anträge gestellt:
1. Es wird festgestellt, daß das Umschulungsarbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die seitens der
Beklagten mit Schreiben vom 9.10.1997 ausgesprochenen außerordentlichen fristlosen Kündigung nicht
aufgelöst wird.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 10.10.1997 hinaus zu unveränderten Bedingungen
weiterzubeschäftigen.
3. Der Auflösungsantrag der Beklagtenpartei wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat beantragt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Hilfsweise hat die Beklagte beantragt, das Umschulungsarbeitsverhältnis der Klägerin in analoger
Anwendung des § 9 KSchG aufzulösen.
Die Beklagte vertritt den Standpunkt, daß die streitgegenständliche Kündigung als rechtswirksam angesehen
werden müsse. Die Beklagte hat zur Begründung der von ihr vertretenen Rechtswirksamkeit der
außerordentlichen Lösung des Arbeitsverhältnisses vorgetragen, auch ein außerdienstliches Verhalten des
Arbeitnehmers könne zur fristlosen Kündigung führen, wenn es direkt oder indirekt auf das Arbeitsverhältnis
zurückwirke. Die Klägerin habe es zugelassen, daß sie im streitgegenständlichen Artikel in der Zeitschrift
"Praline" als Buchhalterin der örtlichen Volkshochschule in D bezeichnet worden sei. Zum einen sei dies
unrichtig, da die Klägerin lediglich Umschülerin sei, zum anderen habe sie keine Veranlassung gehabt, die
streitgegenständlichen Nacktfotos fachlich mit der Beklagten in Verbindung zu bringen. Die Darstellung in
Verbindung mit dem Bildtext sei geeignet, das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit in unerträglicher
Weise zu beschädigen. Die Beklagte habe sich nach ihrem Vorbringen als Institution der Erwachsenenbildung
über viele Jahre hinweg ein hohes Ansehen erworben und müsse es nicht hinnehmen, daß dieses durch die
Klägerin in den Schmutz gezogen werde. Des weiteren vertritt die Beklagte den Standpunkt, die Ansicht der
Klägerin, daß die Darstellung keinen pornografischen Inhalt habe, müsse als unzutreffend angesehen werden.
Die abgebildeten Fotos würden zeigen, wie die Klägerin und ihr Partner den jeweils anderen entkleiden
würden. Dabei sei das Geschlechtsteil in einem Fall teilweise, im anderen Fall ganz entblößt.
Hinsichtlich der Betriebsratsanhörung vertritt die Beklagte den Standpunkt, daß diese ordnungsgemäß
durchgeführt worden sei. Am 9.10.1997 hätte die Betriebsratssitzung stattgefunden, in welcher der Betriebsrat
einstimmig der außerordentlichen Kündigung zugestimmt hätte. Die Klägerin hätte Gelegenheit gehabt, sich
gemäß § 102 BetrVG zum Fall zu äußern, sie hätte jedoch hiervon keinen Gebrauch gemacht.
Des weiteren vertritt die Beklagte den Standpunkt, der Einwand, daß die Kündigung gemäß § 626 Abs.2 BGB
verfristet sei, müsse als unzutreffend angesehen werden, da sie erst am 8.10.1997 von dem Artikel in der
Zeitschrift "Praline" erfahren habe.
Des weiteren hat die Beklagte vorgetragen, im Verlauf des Rechtsstreits habe die Klägerin wegen der
streitgegenständlichen Kündigung offenbar die Presse eingeschaltet, im D Wochenblatt sei ein Leitartikel über
den Vorgang abgedruckt worden. Auch in der D Zeitung vom 4.12.1997 wäre berichtet worden. Die Klägerin
versuche offenbar durch Information der Öffentlichkeit das laufende Verfahren in ihrem Sinne zu beeinflussen.
Durch das Verhalten der Klägerin nach Ausspruch der Kündigung sei die Vertrauensgrundlage so sehr gestört
worden, daß eine weitere Zusammenarbeit für die Beklagte als unzumutbar erscheinen müsse. Die Mitarbeiter
der Volkshochschule würden nach dem Artikel der Zeitschrift "Praline" von Außenstehenden daraufhin
angesprochen, welche Zustände wohl in der Volkshochschule herrschen würden, wenn deren Mitarbeiterin mit
derartigen Fotos in die Öffentlichkeit trete. Hierdurch werde das Ansehen der Volkshochschule in nicht mehr
hinnehmbarer Weise geschädigt. Es könne keinesfalls ausgeschlossen werden, daß sich breite Teile der
Öffentlichkeit von derartigen Dingen bei ihrer Entscheidung, ob sie das Fortbildungsangebot der
Volkshochschule nutzen würden, beeinflussen lassen würden und auf andere Träger der Erwachsenenbildung
ausweichen könnten. Demzufolge sei hilfsweise der Antrag zu stellen, das Umschulungsverhältnis der
Klägerin in analoger Anwendung des § 9 KSchG aufzulösen, da die Fortsetzung des
Umschulungsverhältnisses nicht mehr zumutbar sei.
Bezüglich des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf ihre schriftsätzlichen Ausführungen Bezug
genommen.
Verwiesen wird im übrigen auf den Inhalt der Verhandlungsniederschriften vom 10.11.1997, 11.12.1997 und
den gesamten Akteninhalt.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist zulässig; das Arbeitsgericht Passau, Kammer Deggendorf ist gemäß §§ 12, 13, 17 ZPO, 46 Abs.2
ArbGG zur Entscheidung des Rechtsstreits örtlich zuständig. Die Zulässigkeit des zum Arbeitsgericht
beschritten Rechtswegs ergibt sich hinsichtlich der Feststellungsklage aus § 2 Abs.1 Nr.3 b ArbGG und
bezüglich des Weiterbeschäftigungsanspruchs aus § 2 Abs.1 Nr.3 a ArbGG.
Das gemäß § 256 ZPO notwendige besondere Feststellungsinteresse ist beim Klageantrag der Klägerin
gegeben. Sie hat sich im Rahmen des punktuellen Kündigungsschutzklageantrags gegen die
Rechtswirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 9.10.1997 gewandt und in Kombination mit dem
punktuellen Streitgegenstandsbegriff der Kündigungsschutzklage den Weiterbeschäftigungsanspruch gestellt.
Die zulässige Klage ist begründet. Das erkennende Gericht kommt zu dem Ergebnis, daß die ausgesprochene
fristlose Kündigung nicht gemäß § 626 Abs.1 BGB gerechtfertigt ist. Das außerdienstliche Verhalten der
Klägerin begründet weder hinsichtlich der veröffentlichten Fotos noch bezüglich des begleitenden Textes
einen außerordentlichen Kündigungsgrund im Sinne der genannten Vorschrift. Da die Kündigung
rechtsunwirksam ist, war auch dem Weiterbeschäftigungsanspruch der Kläger stattzugeben, da sie in erster
Instanz ein obsiegendes Urteil erlangt hat.
II.
1. Nach § 626 Abs.1 BGB ist bei allen fristlosen Kündigungsgründen die Berücksichtigung der Umstände des
Einzelfalls und die Abwägung der jeweiligen Interessen beider Vertragsteile erforderlich. Das Erfordernis, die
Besonderheiten des Einzelfalles umfassend zu berücksichtigen, schließt es aus, bestimmte Tatsachen stets als
wichtige Gründe zur außerordentlichen Kündigung anzuerkennen. Wegen dieser relativen Erheblichkeit des
wichtigen Grundes gibt es im Rahmen des § 626 Abs.1 BGB keine sogenannten unbedingten, absoluten
Kündigungsgründe (so die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. etwa Urteile vom
30.5.1978, 15.11.1984, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 66 und 95; weitere Nachweise bei KR-Hillebrecht,
Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsrecht, 4.Aufl., Rndr.55 zu § 626 BGB). Nach der gesetzlichen
Regelung des § 626 Abs.1 BGB kommt es darauf an, ob Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem
Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls
unter beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann. Hieraus folg... die allgemeine Ansicht in
Rechtsprechung und Literatur, daß der wichtige Grund durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt
wird, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen.
Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs.1 BGB ist jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit
dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (so BAG, Urteile vom 17.8.1972 und 18.1.1980, EzA § 626
BGB n.F. Nr.22 und 71, BGH Urteil vom 5.12.1979 der Betrieb 1980, Seite 967).
2. Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf die hier zu beurteilende Sachverhaltskonstellation, bei
welcher es ausschließlich um ein außerdienstliches Verhalten der Klägerin geht, kommt das erkennende
Gericht zu dem Ergebnis, daß der gegebene Sachverhalt weder hinsichtlich der fotografischen Aufnahmen der
Klägerin, die der Zeitschrift "Praline" erschienen sind noch die Gestaltung des Begleittextes die fristlose
Kündigung zu rechtfertigen vermögen. Es ist in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, daß das
außerdienstliche Verhalten eines Arbeit...nehmers nur dann als wichtiger Grund in Betracht kommen kann,
wenn hierdurch das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird (vgl. hierzu KR-Hillebrecht,
Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsrecht, Rndr.309 zu § 626 BGB). Es ist stets erforderlich, daß durch
angenommene Kündigungsgründe aus dem Bereich des außerdienstlichen Verhaltens die Dienstpflichten im
Arbeitsverhältnis erheblich vernachlässigt werden und das Vertrauen des Arbeitgebers in die Eignung des
Angestellten oder Arbeiters schwer erschüttert wird (so LAG Stuttgart, Urteil vom 3.4.1967, Betriebsberater
1967, Seite 757; in diesem Sinne auch BAG, Urteil vom 23.9.1958, AP Nr.6 zu § 611 BGBDienstordnungsangestellter-). Im sexuellen Bereich ist allgemein anerkannt, daß diese grundsätzlich nicht das
Ansehen des Arbeitgebers beeinträchtigen können. Der Arbeitgeber ist nicht der Sittenrichter über die in
seinem Betrieb tätigen Arbeitnehmer (so ausdrücklich KR-Hillebrecht, Gemeinschaftskommentar zum
Kündigungsrecht, Rndr.309 zu § 626 BGB). Anders ausgedrückt muß hervorgehoben werden, daß die
Dienststelle oder der Betrieb keine moralische Anstalt ist (so Münchener Kommentar-Schwerdtner 2.Aufl.,
Rndr.125 zu § 626 BGB m.w.N.), was zur Folge hat, daß der Arbeitgeber die Entscheidungsfreiheit des
Arbeitnehmers in dieser Hinsicht zu berücksichtigen hat. Nur unter ganz besonderen Umständen kann durch
den schlechten Ruf eines Arbeitnehmers, der der betrieblichen Hierarchie einen erheblichen
Entscheidungsspielraum genießt, auch das Ansehen des Unternehmen leiden. In einer derartigen Situation wird
jedoch regelmäßig nur ein ordentliches Kündigungsrecht des Arbeitgebers in Betracht kommen, worauf die
Rechtsprechung bereits mehrfach abgestellt hat (so LAG Düsseldorf, Urteil vom 24.2.1969, Der Betrieb 1969,
Seite 667). Im hier zu entscheidenden Rechtsstreit ist darauf zu verweisen, daß in Anbetracht der
Ausgestaltung des Umschulungsarbeitsverhältnisses und seiner regulären Befristung bis zum Monat August
1998 eine ordentliche Kündigung aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht gekommen wäre.
3. Im hier zu entscheidenden Rechtsstreit ist nach Auffassung des erkennenden Gerichts grundsätzlich zu
unterscheiden zwischen den von der Klägerin und ihrem Freund erschienen Nacktaufnahmen in der Zeitschrift
"Praline" und dem erschienen Begleittext. Entgegen der Ansicht der beklagten Partei ist zunächst darauf
hinzuweisen, daß die von der Klägerin veröffentlichten Fotos keinen pornografischen Inhalt im Sinne des §
184 StGB enthalten. Dies ergibt sich bereits daraus, daß dann, wenn in der Zeitschrift "Praline" Pornografie im
strafrechtlichen Sinne veröffentlicht werden würde, sie nicht frei verkäuflich wäre. Als pornografisch ist eine
Darstellung anzusehen, wenn sie unter Ausklammerung aller sonstigen menschlichen Bezüge sexuelle
Vorgänge in grob aufdringlicher Weise in den Vordergrund rückt und ihre Gesamttendenz ausschließlich oder
überwiegend auf das lüsterne Interesse an sexuellen Dingen abzielt (so die allgemeine Definition, vgl. etwa
BGH St Band 23, Seite 44; Bayerisches Oberstes Landesgericht Band 74, Seite 181; OLG Karlsruhe, NJW
1974, Seite 2015). Wesentlich ist die danach die Verabsolutierung sexuellen Lustgewinns und die
Entmenschlichung der Sexualität, also dahingehend, daß der Mensch durch die Vergröberung des Sexuellen
auf ein physiologisches Reiz-Reaktions-Wesen reduziert wird, daß er zum bloßen auswechselbaren Objekt
geschlechtlicher Begierde degradiert wird (so OLG Düsseldorf, NJW 1974, Seite 1475; vgl. die w.N. der
Rechtsprechung bei Schönke/Schröder/Lencker, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 22.Aufl., Rdnr.4 zu § 184
StGB). Dabei ist auf die objektive Tendenz der Darstellung abzustellen, die subjektive Tendenz des Verfassers
ist bedeutungslos Als typische Anzeichen einer pornografischen Charakter der Darstellung werden von der
Rechtsprechung angesehen das Fehlen jeden sozialen Werts der Darstellung, die Flucht in eine Märchenwelt
unaufhörlichen Genusses, die Fiktion der unerschöpflichen Potenz des Mannes und der unermüdlichen
Hingabebereitschaft der Frau, der fehlende Bezug zum wirklichen individuellen oder gesellschaftlichen Leben,
die fortschreitende Eskalation der Darstellung durch eine Aneinanderreihung von Szenen mit sexuell immer
stärker produzierenden Reizen (so Bayerisches Oberstes Landesgericht, NJW 1972, Seite 1961), fernerhin die
Beschränkung auf den Lustgewinn als einziges Ziel. Dieser von der Judikatur zu § 184 StGB entwickelte
Begriff der Pornografie liegt bei den Aufnahmen der Klägerin in der Zeitschrift "Praline" keinesfalls vor. Es ist
nicht Sache des Arbeitsgerichts, über den "künstlerischen" Wert der erschienen Aufnahmen auf Seite 23 der
streitgegenständlichen Seite der Zeitschrift "Praline" Nr.39 vom 18.9.1997 zu befinden, da es ausschließlich
um die Frage der Wertung der Relevanz in arbeitsrechtlicher Hinsicht geht. Hierbei steht nicht die Frage im
Vordergrund, ob eventuelle Mitarbeiter, Geschäftsfreunde oder Kursteilnehmer der beklagten Partei diese
Fotos als anstößig oder möglicherweise auch nur bedenklich empfinden, sondern es geht um die objektiven
Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis. Hinsichtlich der bei den Fotos teilweise gezeigten "Einblicke" in die
Person der Klägerin sowie ihres Freundes ist festzustellen, daß diese das in gesellschaftlicher Hinsicht
entwickelte Maß der sexuellen Freizügigkeit keinesfalls überschreiten. Die fotografischen Aufnahmen gehen
hinsichtlich des Gezeigten nicht über dasjenige hinaus, was nach derzeitiger gesellschaftlicher Auffassung im
sexuellen Bereich allgemein üblich und geduldet wird. Auf dem großen Foto sowie auf den beiden kleineren
ist lediglich die unverhüllte Brust der Klägerin deutlich sichtbar. Beim Freund der Klägerin ist zwar auf einem
der Fotos seine völlig nackte Person sichtbar, allerdings besteht Veranlassung, darauf hinzuweisen, daß es hier
nicht um die Kündigung des Freundes der Klägerin geht, sondern um ihre eigene. Das kleinere Foto auf der
linken Seite ist hinsichtlich eventueller pornografischer Darstellung gänzlich irrelevant, da es sowohl die
Klägerin als auch ihren Freund in bekleidetem Zustand zeigt. Daß daneben der Satz notiert ist "Sascha und
Sabine stehen auf scharfe Spiele in Lack und Leder" und die Bekleidung - zumindest bei der Klägerin, auf die
Richtigkeit dieser Aussage schließen läßt, macht das abgebildete Foto keinesfalls als ein Anstößiges im Sinne
des § 184 StGB. Zusammenfassend ist somit festzustellen, daß der sexuelle Charakter der Abbildungen der
Klägerin auf Seite 23 der streitgegenständlichen Ausgabe der Zeitschrift "Praline" keinerlei pornografischen
Inhalt hat und gemäß dem derzeit üblichen Maßstab der sexuellen Freizügigkeit der Menschen nicht zu
beanstanden ist. Es oblag der freien Entscheidung der Klägerin und ihres Freundes, ob sie bei der Aktion
"Paare privat" der Zeitung "Praline" mitmachen wollte. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob bei der Klägerin
und ihrem Freund der Anreiz für das Mitmachen bei dieser Aktion der seitens der "Praline" ausgelobte Betrag
in Höhe von 600,00 DM ausschlaggebend war oder andere Motivationsgründe dazukommen, weil auch diese
Frage den außerdienstlichen Bereich berührt.
Dieser Ansicht hat sich offenbar im Verlauf des Rechtsstreits auch die beklagte Partei angeschlossen, indem,
was zumindest die begleitenden Presseartikel vermuten lassen, seitens des Vorstands darauf hingewiesen
wurde, daß das Privatverhalten einer jeden Person auch in arbeitsrechtlicher Hinsicht ihre eigenen
Angelegenheit ist.
Als fristloser Kündigungsgrund kommt entgegen der Meinung der beklagten Partei auch keinesfalls die
Kombination zwischen den veröffentlichten Nacktaufnahmen der Klägerin und dem Begleittext auf der linken
Spalte der Seite 27 der Zeitung in Betracht. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß auf die Gestaltung des
sogenannten Begleittextes in einer Zeitung vom Zuschnitt der "Praline" die abgelichteten Paare so gut wie
keinen Einfluß haben dürften. Die Fototermine laufen üblicherweise so ab, daß nach der "Vorsichtung" der
eingereichten Bewerbungsaufnahmen ein oder mehrere "Reporter" bei den Mitmachenden, zumeist in ihrer
Wohnung ... Erscheinen, eine Reihe von Fotos angefertigt werden und sodann noch ein mehr oder weniger
ausgeprägter "Plausch" über Interessen und sonstige Tätigkeiten der Fotografierten durchgeführt wird. Die
Gestaltung des Textes übernimmt sodann grundsätzlich die "Redaktion" der jeweiligen Zeitung. Es ist also
nicht auszuschließen, daß die Klägerin die richtige Angabe bezüglich ihrer Berufsbezeichnung tätigte, seitens
des Herausgebers beim Heinrich-Bauer-Verlag allerdings eine Verwechslung zwischen einer Umschülerin und
einer Angestellten im kaufmännischen Bereich vorgekommen ist und es somit zu der von der beklagten Partei
indiskriminierenden Verwechslung der Berufsbezeichnung der Klägerin kam. Zwar ist davon auszugehen, daß
die Berufsbezeichnung der Klägerin im Begleittext zu den Fotos falsch enthalten ist, dies allein rechtfertigt
jedoch die außerordentliche Kündigung nicht, da die beklagte Partei keinerlei Umstände dahingehend
vorgetragen hat, daß die Klägerin bewußt wahrheitswidrig veranlaßt hat, im Begleittext in beruflicher Hinsicht
anders dargestellt zu werden, als dies den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht.
Auch ist entgegen der Meinung der beklagten Partei nicht ersichtlich, daß die Kombination der
veröffentlichten Bilder und des Begleittextes das Ansehen der beklagten Partei in der von ihr behaupteten
nachhaltigen Weise schädigen sollte. Während die ersten drei Absätze des Begleittextes lediglich
Belanglosigkeiten in persönlicher Hinsicht der Klägerin und ihres Freundes beinhalten, schildert der
abschließende vierte Absatz die sexuellen Vorlieben der Klägerin und ihres Freundes. Ein anstößiger Inhalt ist
darin nicht zu erkennen. Der Satz, daß die Klägerin zusammen mit ihrem Freund Vorlieben für "scharfe Spiele
in Lack und Leder" hat, beschreibt lediglich offenbar gegebene sexuelle Praktiken und ist für sich genommen
relativ wertneutral. Es ist nicht ersichtlich, wodurch in diesen Zeilen die beklagte Partei in ihrem Ruf
geschädigt werden sollte.
Zusammenfassend ist darauf hinzuweisen, daß durch die Veröffentlichung der Fotos der Klägerin zusammen
mit ihrem Freund und dem Begleittext auf der linken Seite dieses Blatts der "Praline" im Deggendorfer Raum
möglicherweise für gewissen Gesprächsstoff gesorgt hat, weil derartige Veröffentlichungen zumindest in
ländlichen Gebieten - aus welchen Gründen auch immer - im Blickpunkt der Öffentlichkeit stehen können. Die
beklagte Partei überschätzt allerdings eindeutig - genauso wie der bei ihr gebildete Betriebsrat - die
Breitenwirkung derartiger Aufnahmen. Es handelt sich hierbei, wie bereits ausgeführt, um den persönlichen
Lebensbereich der fotografierten Personen, dessen Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis nur dann gegeben
sind, wenn gerade dadurch eine nachhaltige Störung im Vertrauensbereich eintritt. Daß über derartige Fotos
offenbar im ländlichen Bereich geredet wird, daß derartige Seiten einer Zeitung offenbar relativ schnell der
Geschäftsführung einer Volkshochschule zugetragen werden, daß über derartige Gegebenheiten es zu einem
"Stadtgespräch" kommen kann, vermag nichts daran zu ändern, daß die Fotos ausschließlich dem Privatbereich
der Abgebildeten zuzuordnen sind. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Bezug zum
Arbeitsverhältnis im Sinne einer Störung im Vertrauensbereich hergeleitet werden könnte. Dies wäre etwa
dann der Fall, wenn die Klägerin bei einem Tendenzbetrieb arbeiten würde, nicht nur in der Stellung einer
Umschülerin, sondern im verantwortlichen Vertrauensbereich, dessen Tendenzschutz auch die Beachtung
bestimmter moralischer Grundwerte erfordert. Fernerhin könnte der Vertrauensbereich eröffnet sein, wenn eine
Angestellte derartige Aufnahmen von sich anfertigen und veröffentlichen läßt und sie im Arbeitsverhältnis in
einem sicherheits- oder vertrauensintensiven Bereich tätig ist (als Beispiel sei hier genannt, wenn es sich bei
der Abgebildeten um eine Sprechstundenhilfe, Therapeutin oder ähnliche Berufsgruppe handeln würde, die im
Rahmen einer nervenärztlichen Praxis oder eines entsprechenden Klinikums im ländlichen Bereich tätig ist); in
einer derartigen Situation könnte hinsichtlich des Vertrauensbereich durchaus vermutet werden, daß wegen der
"Breitenwirkung" derartiger Aufnahmen zumindest bei den Interessierten der Eindruck entstehen könnte, daß
zwischen dienstlichen Vertrauensbelangen und privaten Bereich nicht mehr hinreichend unterschieden wird.
Daß derartige Gesichtspunkte bei der Tätigkeit der Klägerin als Umschülerin keinesfalls vorliegen, braucht
nicht näher erläutert zu werden.
40
Im Ergebnis war somit festzustellen, daß die streitgegenständliche Kündigung rechtsunwirksam ist, da die
Voraussetzungen des § 626 Abs.1 BGB nicht gegeben sind. Auf die Rechtsfragen des eventuellen Verfalls der
Kündigungsgründe gemäß § 626 Abs.2 BGB muß somit nicht mehr eingegangen werden.
III.
Der hilfsweise seitens der beklagten Partei gestellte Auflösungsantrag war zurückzuweisen. Zwar sind die
Regelungen der §§ 9, 10 KSchG über die Bestimmung des § 13 Abs.1 Satz 2 KSchG auch bei einer fristlosen
Kündigung anwendbar, die Beklagte hat allerdings übersehen, daß nach der Regelung des § 13 Abs.1 Satz 3
der Auflösungsantrag bei einer außerordentlichen Kündigung nur vom Arbeitnehmer gestellt werden kann. Die
Frage, ob die Bestimmung des § 13 Abs.1 Satz 2 auch bei Umschulungsverhältnissen angewendet werden
kann, mag dahingestellt bleiben, weil nach der Regelung des § 13 Abs.1 Satz 3, erster Halbsatz KSchG das
Gericht nur auf Antrag des Arbeitnehmers im Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung das
Arbeitsverhältnis auflösen kann und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessen Abfindung zu verurteilen
hat, wenn diesem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar sein sollte. Damit hat der
Gesetzgeber § 9 Abs.1 KSchG mit der Maßgabe für anwendbar erklärt, daß nur der Arbeitnehmer, nicht aber
der Arbeitgeber, den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung stellen
kann. Die unberechtigte außerordentliche Kündigung sieht der Gesetzgeber als besonders schwerwiegend an
und verweigert deshalb dem Arbeitgeber die Möglichkeit, seinerseits den Auflösungsantrag zu stellen (so die
allgemeine Ansicht, vgl. etwa KR-Friedrich, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsrecht. 4.Aufl. Rndr.64
zu § 13 m.w.N. der Literatur; BAG, Urteil vom 15.3.1978, EzA § 620 BGB Nr.34; es ist auch keine analoge
Anwendung des § 9 Abs.1 Satz 2 KSchG bei außerordentlicher Kündigung eines unwirksamen befristeten
Arbeitsverhältnisses möglich; so BAG, Urteil vom 26.10.1979, EzA § 9 KSchG - neue Folge - Nr.7; LAG
Berlin, Urteil vom 14.1.1985, LAGE § 626 BGB Nr.21; LAG Hamm, Urteil vom 28.11.1988, LAGE § 626
BGB - Unkündbarkeit - Nr.2; LAG Niedersachsen, Urteil vom 10.11.1994, Betriebsberater 1995, Seite 829).
Der seitens der beklagten Partei gestellte hilfsweise Auflösungsantrag geht, was die Beklagte offenbar
übersehen hat, an den gegebenen prozessualen Möglichkeiten vorbei. Somit mußte auch die Frage der
materiellen Voraussetzungen des von der Beklagten hilfsweise gestellten Auflösungsantrag nicht näher
eingegangen werden, da aus prozessualen Gründen eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht möglich ist.
IV.
Der Klägerin steht gemäß den von der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts
entwickelten Kriterien der allgemeine arbeitsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch zu, da das
Arbeitsgericht in 1. Instanz entschieden hat, daß die streitgegenständliche Kündigung rechtsunwirksam ist.
Somit war die beklagte Partei zu verurteilen, die Klägerin weiterzubeschäftigen, wobei sich diese
Entscheidung nur bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung beziehen kann.
V.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 91 ZPO; als die Unterliegende hat die Beklagte die Kosten des
Rechtsstreits zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung ergeht gemäß § 61 Abs.1 ArbGG i.V.m. § 12 Abs.7 Satz 1 ArbGG zu § 3 ZPO; als
Streitwert der Feststellungsklage ist der durchschnittliche Bruttovierteljahresverdienst der Klägerin
festzusetzen und der Weiterbeschäftigungsanspruch ist mit dem einfachen durchschnittlichen Monatsverdienst
zu bewerten. Die Summe hieraus ergibt den festgesetzten Streitwert.
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