Rechtliche Möglichkeiten des Schutzes vor Ambush Marketing
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Tobias Lippemeier Universität Bayreuth Rathenaustraße 12 95444 Bayreuth [email protected] Matrikelnummer: 1160648 Fachsemester: 09 „Rechtliche Möglichkeiten des Schutzes vor Ambush Marketing Ein Vergleich der Rechtsgrundlagen bei der WM 2006 in Deutschland und der WM 2010 in Südafrika“ Seminar zum Sportrecht Prof. Dr. Peter W. Heermann Wintersemester 2013/2014 !! Literaturverzeichnis Armah, Henrik: Die Radioberichterstattung von Sportveranstaltungen, Hamburg 2008. (zit.: Armah, S.) Berberich, Matthias: Ambush Marketing bei Sportgroßveranstaltungen aus wettbewerbsrechtlicher Sicht, SpuRt 2006, S. 181 – 185. (zit.: Berberich, SpuRt 2006, S.) Blackshaw, Ian: Combatting Ambush Marketing, The 2010 South Africa FIFA World Cup Experience, Nolot BV March 2011, S. 5 ff. (zit.: Blackshaw, Combatting Ambush Marketing, The 2010 South Africa FIFA World Cup Experience, Nolot BV March 2011, S.) Blatt, Steffen: Ambush Marketing – Gefahr für Sponsoren oder cleveres Marketing? Studienarbeit, Köln. (zit.: Blatt, S.) Engel, Philipp: International Legal Aspects of Ambush Marketing in Sports – An Analysis from the Perspective of the United States, Causa Sport 2004 (CaS). (zit.: Engel, CaS 2004, S. 277 – 289) Fehrmann, Holger: Der Schutz exklusiver Sponsoringrechte bei Sportgroßveranstaltungen gegen Ambush Marketing, Baden-Baden 2009. (zit.: Fehrmann, S.) FIFA: Finanzbericht 2010, abrufbar auf der offiziellen Webseite. II FIFA: Offizielles Merkblatt: Richtlinien der Verwendung der FIFA Fußball-Weltmeisterschaft 2006 Marken Nicht mehr auf der offiziellen Webseite einsehbar, aber unter dem angegebenen Direktlink abzurufen. Fritsch, Oliver: 35 Models im Mini – so geht Guerilla-Marketing, Zeit-online, <http://www.zeit.de/sport/2010-06/beer-babes-bavaria-fifa-ambush> (zuletzt aufgerufen am 19.12.2013). (zit.: 35 Models im Mini – so geht Guerilla-Marketing, Zeit-online, <http://www.zeit.de/sport/2010-06/beer-babes-bavaria-fifa-ambush>) Furth, Rasmus: Ambush Marketing, Köln 2009. 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IV Gliederung A) Einleitung S. 1 B.) Begriffsbestimmung: Ambush Marketing S. 2 I. Definition S. 2 II. Erscheinungsformen S. 4 C) Schutzmöglichkeiten für Sportveranstalter S.7 I. Recht des geistigen Eigentums S. 7 II. Hausrecht S. 14 D) WM 2010 in Südafrika S. 15 I. Rights Protection Programme S. 15 II. Trade Marks Act S. 16 III. Merchandise Marks Act S. 17 IV. Trade Practises Act S. 19 V. Rechtsprechung S. 20 V E) Vergleich Deutschland – Südafrika S. 20 F) Fazit S. 21 VI A) Einleitung „What impacts a sponsorship is when you don´t get value. This is when ambush marketing is allowed to occur. Let´s get this straight. Ambush marketing is ... stealing, thievery.“ – Norman Mandel, Firmenanwalt der Coca-Cola Company.12 Wer heutzutage Sportveranstaltungen wie die Fußball-Weltmeisterschaft verfolgt, sieht nicht nur 64 Endrundenspiele, sondern auch viel Werbung. Für diese Publicity müssen Unternehmen aber immer tiefer in Tasche greifen, da ein Sportveranstalter wie die FIFA3 im Zuge der Kommerzialisierung auf ein immer größeres Finanzbudget zurückgreifen muss, um das Event zu realisieren. Die Kosten für die FIFA WM 2006™ wurden mit 400 Mio. ! bis 450 Mio. ! angegeben4, die Kosten für die FIFA WM 2010™ im FIFA Finanzbericht mit knapp 450 Mio. ausgewiesen.5 Um diese Summen zu generieren, wird zu einem Großteil auf die Einräumung von Sponsoringrechten zurückgegriffen.6 Bei der WM 2006 zahlten die insgesamt 15 offiziellen Sponsoren je ! 45 Mio. um mit dem Namen der Veranstaltung für ihre Produkte werben zu dürfen.7 Den Sponsoren sollen hierfür Exklusivrechte eingeräumt werden, die garantieren, dass nur sie Nutzen aus der Veranstaltung und den damit verbundenen positiven Assoziationen ziehen. Dem versuchen wiederum andere Unternehmen entgegenzusteuern, die nicht zum Kreis der Sponsoren zählen und trotzdem Profit mit den Events machen wollen. Dieses Vorgehen ist unter dem Namen Ambush Marketing bekannt geworden.8 Dabei gibt es (bisher) nur begrenzte Möglichkeiten, die Exklusivität für Sponsoren rechtlich zu gewährleisten. Die FIFA versucht auf diese Lage einzuwirken, indem sie ihre Turniere nur noch in Ländern ausrichten lässt, die mit spe- 1 Blackshaw, S. 6. Die Coca-Cola Company ist einer der größten Sportsponsoren aller Zeiten; vgl. auch: <http://de.fifa.com/aboutfifa/organisation/marketing/fifapartners/cocacola.html> ; <http://www.burn-passion.de/unternehmen/mythos/cokesport/pdf/0911_coke_und_sport.pdf> 3 Fédération Internationale de Football Association, Zürich, Schweiz. 4 Dr. Theo Zwanzger, Vizepräsident des Organisationskomitees, zitiert in Heiß, FAZ. 5 FIFA Finanzbericht 2010, S. 38, 40. 6 Fehrmann, S. 13. 7 Heiß, FAZ. 8 Eine genaue begriffliche Bestimmung erfolgt sogleich unter II. im Hauptteil der Arbeit. 2 1 zieller Gesetzgebung ermöglichen, dass die Exklusivität der Sponsoringrechte garantiert werden kann.9 Nachdem also bei solchen Sportveranstaltungen die Preise für Sponsoring stetig steigen und die Möglichkeit, als Trittbrettfahrer von diesen Events zu profitieren, durch spezielle Gesetzgebungen in unterschiedlichen Ländern immer weiter eingeschränkt werden wächst die Brisanz im Konflikt zwischen Veranstaltern und offiziellen Sponsoren auf der einen Seite und sogenannten Ambushern auf der anderen Seite. Zu welchen Mitteln die Gesetzgeber dabei greifen und welche Möglichkeiten den Nichtsponsoren bleiben, soll in der Folge am Beispiel der beiden letzten Ausrichter FIFA Fußball-Weltmeisterschaften, Deutschland im märchenhaften Sommer 2006 und Südafrika im Jahr 2010, aufgezeigt werden. Dazu erfolgt zunächst eine Begriffsbestimmung des Ambush Marketing (B). Dann werden die verschiedenen Schutzmöglichkeiten gegen ebendieses nach deutschem Recht aufgezeigt, soweit sie sich die FIFA anlässlich der WM 2006 zu Nutzen gemacht hat (C). Dem gegenüberstehend werden auch die Schutzmöglichkeiten nach südafrikanischem Recht unter spezieller Berücksichtigung von Gesetzesänderungen im Vorlauf der WM 2010 analysiert (D). Die Schutzmöglichkeiten in den beiden Ausrichterländern sollen dann miteinander verglichen werden (E). Abschließend erfolgt eine Bewertung der dargestellten Rechtsentwicklung im Sportveranstalterrecht und speziell des Vorgehens der FIFA, um ihre Veranstaltungen zu schützen (F). B) Begriffsbestimmung: Ambush Marketing I. Definition: Die Begrifflichkeit des Ambush Marketings ist nicht rechtlich definiert. Vielmehr ist sie eine Erfindung der Werbebranche.10 Man versteht darunter jegliches von einem Sportveranstalter nicht autorisierte Verhalten eines Unternehmens, mit dem bewusst eine Assoziation zu der Veranstaltung angestrebt wird, 9 Owen Dean, Tuesday, 13 October 2009, Fifa v Metcash - Owen Dean's response; Wittneben, GRUR Int. 2010, 287, 291. 10 Heermann, S. 17. 2 um davon ohne Leistung eines eigenen Beitrages zu der Veranstaltung zu profitieren.11 Allerdings geht schon mit der Namensgebung leicht eine Vorverurteilung einher, da das englische Wort „ambush“ gemeinhin als Hinterhalt oder Überfall aus dem Hinterhalt übersetzt wird. Ein solches Abwerten des Vorgehens von sogenannten Ambushern, also Konkurrenten von offiziellen Sponsoren, liegt im Interesse der Veranstalter, die sich vor assoziativen Werbemaßnahmen ohne Autorisierung und somit ohne einhergehendes Sponsoring schützen wollen.12 Grundsätzlich brauchen sie finanzielle Unterstützung für die Durchführung ihrer Veranstaltung. Dazu müssen sie aber auch einen Anreiz für potenzielle Partner schaffen. Dieser liegt in der Exklusivität des Rechts, mit ihrem Namen zu werben. Der Begründer des Begriffs sieht das Ambush Marketing aber keinesfalls so negativ.13 Jerry C. Welsh stellte sogar klar, dass gerade kleine Unternehmen, die sich kein Sponsoring erlauben könnten, auf solche Ausweichmöglichkeiten angewiesen seien.14 Dabei sei diese Strategie nicht abzuwerten. Der Anspruch eines Sponsors auf Exklusivität dürfe nicht über die Grenzen des Sponsoringvertrages hinausgehen.15 In Deutschland wird Ambush Marketing, um eine sprachliche Abwertung zu vermeiden, daher teilweise als „Assoziationsmarketing“ bezeichnet. Nach diesem Ansatz sei Assoziationsmarketing ein nicht autorisiertes Verhalten eines Dritten, mit dem unentgeltlich eine Assoziation mit der Veranstaltung angestrebt werde, um davon zu profitieren, indem der Dritte in einer besonderen Beziehung zur Veranstaltung gesehen werde und die mit der Veranstaltung verbundenen positiven Assoziationen auf ihn übertragen würden.16 Hier wird im Vergleich zur allgemeinen Definition also das Verhalten des Dritten auf das Hervorrufen von Assoziationen beschränkt. Ein potentieller Schaden beim Veranstalter oder dessen offiziellen Sponsoren wird bewusst nicht berücksichtigt. 11 Heermann, S. 20; Noth, Jusletter 2004, S. 1. Furth, S. 2. 13 Vgl. auch Heermann, S. 17. 14 Welsh, Ambush Marketing, S. 1. 15 Welsh, Ambush Marketing, S. 2. 16 Noth, Jusletter 2004, S. 51. 12 3 Aufgrund dieser unterschiedlichen Standpunkte zum Ambush Marketing ist es notwendig, verschiedene Erscheinungsformen dieser Werbestrategie auseinanderzuhalten und im Einzelfall vor dem Hintergrund der jeweiligen Rechtslage zu bewerten, um sich selbst ein Bild zu machen. II. Erscheinungsformen Es soll also herausgearbeitet werden, auf welche Art und Weise Nichtsponsoren Assoziationen zu einer Sportveranstaltung wecken dürfen. Zur Aufschlüsselung des Ambush Marketing in unterschiedliche Fallgruppen gab es in der Vergangenheit eine Vielzahl von verschiedenen Ansätzen.17 Eine Möglichkeit ist die Unterteilung in die folgenden sechs Erscheinungsformen mit Beispielen von Fällen bei den letzten beiden Weltmeisterschaften:18 1. Assoziationswerbung durch Verwendung der Bezeichnungen und Kennzeichen einer Sportveranstaltung Die offensichtlichste Form des Ambush Marketing liegt in der direkten Verwendung von Bezeichnungen, Kennzeichen oder Emblemen einer Sportveranstaltung.19 Hierbei wird häufig auf eine unmittelbare Übernahme der exakten geschützten Bezeichnung verzichtet. Anders stellt es sich dar, wenn zunächst davon ausgegangen wird, dass die Bezeichnung zu Unrecht eingetragen worden ist. Dann kann ein Unternehmen unter Inkaufnahme des Risikos eines Rechtsstreits die Bezeichnung trotzdem verwenden. Ein prominenter Fall ist dabei die Aktion des Süßwarenherstellers Ferrero20, der anlässlich der Fußball-Weltmeisterschaft 2006 in Deutschland seinen Produkten „Duplo“ und „Hanuta“ kleine Bilder mit Fotos von deutschen Fußballnationalspielern beifügte.21 Auf diesen sollte zunächst auch die Aufschrift „Fußball WM 2006“ oder „WM 2006“ stehen. Die FIFA, die diese Bezeichnungen als Marken hatte schützen lassen, untersagte dieses Vorgehen jedoch. Stattdessen erschien auf den Bildern lediglich ein kleiner Fußball mit dem 17 Fehrmann, S. 41-45; Furth, S. 3-11. Heermann, S. 24-32. 19 Heermann, S. 24. 20 Eine genauere Auseinandersetzung mit diesem Fall erfolgt später in der Rechtsprechungsanalyse unter C) I. 2. 21 Heermann, S. 25. 18 4 Schriftzug „2006“. Solche und subtilere Anspielungen sind weniger leicht von Markeninhabern angreifbar und erfreuen sich daher großer Beliebtheit bei Nichtsponsoren. 2. Assoziationswerbung durch sprachliche oder räumliche Bezugnahme auf den Durchführungsort einer Sportveranstaltung Eine andere Möglichkeit des Ambush Marketing liegt in Verkausförderungsmaßnahmen unmittelbar am Ort der Veranstaltung. Grundsätzlich sind die Möglichkeiten hierzu durch das Hausrecht des Veranstalters sehr begrenzt.22 Dennoch gelang es der holländischen Brauerei Bavaria, bei der WM 2010 in Südafrika viel Aufsehen zu erregen.23 Eine Gruppe von 30 Frauen war uniform in Minikleidern in der Farbe Orange zur Partie Holland gegen Dänemark im Stadion erschienen. Die Kleider waren mit keinem Markenlogo der Brauerei versehen. Da sie aber als Werbegeschenk beim Kauf einer Kiste Bier von Bavaria erlangt worden waren, befürchtete die FIFA, dass der Wiedererkennungswert der von den Medien später sogenannten „Beer Babes“ zu hoch wäre und daher von Zuschauern eine Verbindung zur Brauerei hergestellt werden könnte. Die 30 Frauen wurden daher des Stadions verwiesen. Zwei der Frauen wurden als Verantwortliche ausgemacht, abgeführt und verhört.24 An diesem Beispiel zeigt sich auch, wie ausnahmslos die FIFA gegen Ambush Marketing vorgeht. Wäre die Gruppe im Stadion verblieben, wäre sie unter den übrigen holländischen Fans in der Farbe orange wohl kaum ins Auge gestochen. Erst durch das Eingreifen des Veranstalters wurde ein Aufhänger für die Medien geschaffen. Die unautorisierte Werbung mittels des Veranstaltungsortes kann aber auch aus der Ferne geschehen, wenn er zum Beispiel nur wörtlich erwähnt wird. 2010 erlangte das Flugunternehmen Kulula große Aufmerksamkeit. Nachdem es 22 Genauer zum Hausrecht unter C) II. Fritsch - "35 Models im Mini – so geht Guerilla-Marketing", Zeit-online, <http://www.zeit.de/sport/2010-06/beer-babes-bavaria-fifa-ambush> (zuletzt aufgerufen am 19.12.2013). 24 Bereits bei der WM 2006 in Deutschland hatte Bavaria versucht, Männer in orangefarbenen 23 Lederhosen mit einem Logo der Brauerei, die beim Bierverkauf kostenlos mit abgegeben worden waren, ins Stadion zu schicken. Diese Zuschauer mussten sich dieser Kleidungsstücke aber am Stadioneingang entledigen. 5 bereits zu Streitigkeiten mit der FIFA wegen der Werbung der Airline mit markenrechtlich geschützten Begriffen gekommen war, stieg man auf eine andere Strategie um. Fortan warb Kulula damit, dass jedermann kostengünstig nach Südafrika fliegen könnte, außer Sepp Blatter. Diesen würde die Airline umsonst nach Südafrika zu fliegen. Um das ganze noch auf die Spitze zu treiben, wurde später dann tatsächlich ein auf Namen „Sepp Blatter“ eingetragener Hund eingeflogen. Die Airline warb dann mit dem Slogan: „It's official: Sepp Blatter flies kulula!“25 3. Assoziationswerbung aufgrund zeitlichen Zusammenhangs mit einer Sportveranstaltung Statt direkt die Sportveranstaltung zu sponsern, kann ein Unternehmen auch aufgrund des zeitlichen Zusammenhangs zum Event Assoziationen beim Verbraucher wecken. So bietet es sich an, Fernsehübertragungen zu sponsern und dort eigene Werbung zu schalten und so eine Verbindung zum eigenen Produkt zu schaffen.26 Bereits besonders früh schaltete VW einen Spot, der einen zeitlichen Bezug zur Weltmeisterschaft 2010 in Südafrika herstellen sollte. Die TV-Werbung für „Das TEAM Sondermodell Golf“ von VW wurde bereits acht Wochen vor Beginn der WM in den Unterbrechungen der samstäglichen Sportschau gezeigt. Vorgestellt wurde die Kampagne sogar bereits sechs Monate vor dem Turnier.27 Dies erfolgte unter dem Motto „Wintermärchen“, so dass ebenfalls eine Assoziation zu der vergangenen WM 2006 in Deutschland hergestellt wurde. 4. Assoziationswerbung durch Verwendung typischer Merkmale einer Sportveranstaltung Die Kampagne erzeugt auch schon aufgrund ihres Namens eine Verbindung zur Fußballweltmeisterschaft. Begriffe wie „Team“, aber auch Symbole wie 25 <http://www.kulula.com/press-room/18-june-2010-its-oficial-sepp-blatter-flies-kulula> (zuletzt aufgerufen am 19.12.2013). 26 Heermann, S. 29; Nufer, S. 44 f. 27 Florian Eschenbach, Erfolgsfaktoren des Ambush-Marketing. Eine theoretische und empirische Analyse am Beispiel der Fußball-Europameisterschaft 2008, S. 200. 6 ein Fußball wecken beim Verbraucher Assoziationen mit Sportveranstaltungen.28 5. Assoziationswerbung durch Einsatz von mit der Sportveranstaltungsserie verbundenen Mannschaften, Athleten, sonstigen Personen Der dazugehörige TV-Werbespot kann auch als Assoziationswerbung aufgefasst werden. Es wurden dabei Bilder von ehemaligen Nationalspielern der deutschen Fußballnationalmannschaft eingespielt. Ein Unternehmen muss nicht unbedingt eine ganze Sportveranstaltung sponsern. Es reicht, wenn nur einzelne Trainer, Spieler oder Teams unterstützt werden, die daran teilnehmen.29 So schaltete Pepsi im Rahmen der Fußballweltmeisterschaft 2002 in Japan und Südkorea Werbung mit bekannten Nationalspielern wie David Beckham, Rivaldo oder Juan Sebastian Veron. 6. Assoziationswerbung mit sonstigen Produkten mit Bezug zu einer Sportveranstaltung Auch beim Ambush Marketing mit sonstigen Produkten kann ein Bezug zu einer Sportveranstaltung mittels typischer Merkmale hergestellt werden. Am weitesten verbreitet ist dabei die Verlosung von Tickets, Trikots oder Spielbällen der jeweiligen Veranstaltung. 30 C) Schutzmöglichkeiten für Sportveranstalter Deutschland In Deutschland hat ein Sportveranstalter verschiedene Möglichkeiten, die Exklusivrechte seiner Sponsoren schützen zu lassen. Die effektivsten Schutzmöglichkeiten hat die FIFA im Rahmen der WM 2006 im Recht des geistigen Eigentums und im Hausrecht ausgemacht. I. Recht des geistigen Eigentums Ein Recht am Namen der Veranstaltung oder anderen festgelegten Begrifflichkeiten kann darin begründet liegen, dass diese als Marke eingetragen werden. 28 Heermann, S. 29. Heermann, S. 30. 30 Heermann, S. 31. 29 7 Sobald eine Marke eingetragen worden ist (oder Verkehrsgeltung erlangt hat), steht dem Markeninhaber ein ausschließliches Recht gemäß § 14 Abs. 1 MarkenG zu. Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, oder ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für welche die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Auch der Sponsor kann diese Ansprüche haben, wenn er mittels sogenannten Lizenzierungsvertrages ein Exklusivrecht an einer Marke des Veranstalters erworben hat. Gemäß § 27 Abs. 1 Alt. 1 MarkenG kann ein Nutzungsrecht für alle oder für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für welche die Marke Schutz genießt, übergehen. Voraussetzung dafür ist aber jeweils, dass der Veranstalter oder Sponsor Inhaber des geschützten Markenrechts geworden ist. 1. Eintragung als Wortmarke i.S.d. § 4 Nr. 1 MarkenG Es besteht die Möglichkeit, den Namen einer Sportveranstaltung (z.B. FIFA WM 2006™31, FIFA Fussball-Weltmeisterschaft™, FIFA World Cup32) als Wortneuschöpfung eintragen zu lassen und damit zu schützen. Darüber hinaus können andere Wortmarken geschützt werden. Solche Schutzmöglichkeiten sind Voraussetzung, die ein Land vorweisen muss, damit die FIFA ihr Turnier überhaupt dort austragen lässt. Im Vorfeld des Turniers ließ die FIFA neben dem Turniernamen auch andere Wortmarken eintragen, so zum Beispiel: 31 32 DE 302 08 516 (Wortmarke). DE 010 56 152 (Wort-/ Bildmarke). 8 „World Cup“33, „Germany 2006“34, „WM 2006“, „Fussball WM 2006“, „WM Deutschland 2006“,35 „Fussball WM Deutschland“36. Für solche Eintragungen bestehen aber folgende Voraussetzungen: Eine Wortmarke37 kann eingetragen werden, wenn sie ein schutzfähiges Zeichen gem. § 3 Abs. 1 MarkenG darstellt. Demzufolge können als Marke alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Eine solche abstrakte Schutzfähigkeit ist in den meisten Fällen gegeben, da die Voraussetzungen in der Praxis nicht sehr hoch sind.38 Wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, entsteht der Markenschutz durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Patentamt geführte Register oder durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat, § 6 MarkenG. Eine Marke kann dabei nur eingetragen werden, soweit sie nicht gegen die absoluten Schutzhindernisse des §8 MarkenG verstößt. Bei Streitigkeiten zwischen Sportveranstaltern und Nichtsponsoren standen dabei in der Vergangenheit vor allem die konkrete Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, das Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und die bösgläubige Anmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG zur Debatte. Zunächst darf es einer Marke also nicht an jeglicher Unterscheidungskraft im konkreten Hinblick auf die Waren und Dienstleistungen, für welche sie einge33 DE 303 13 231 (Wort-/ Bildmarke). EM 021 53 005 (Wortmarke). 35 DE 301 19 922(Wortmarke). 36 DE 301 19 920 (Wortmarke). 37 „Wortmarken sind Marken, die aus Wörtern, Buchstaben, Zahlen oder sonstigen Schriftzeichen bestehen, die sich mit der vom DPMA verwendeten üblichen Druckschrift darstellen lassen.“ - <http://www.dpma.de/marke/markenschutz/> 38 Ingerl/ Rohnke, § 3 I Rn. 9. 34 9 tragen wird, fehlen.39 Es reicht aber schon die geringste Unterscheidungskraft, um dieses Hindernis zu überwinden. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bedeutete ursprünglich, dass die Herkunft der Ware oder Dienstleistung für den Durchschnittsverbraucher erkennbar war.40 Heutzutage versteht man unter der Herkunftsfunktion nur noch, dass die Übernahme der Verantwortung für die Ware oder Dienstleistung durch den Markeninhaber erkennbar ist.41 Sie wird als einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden, definiert. An dieser Stelle fällt auf, dass nicht alle von der FIFA angemeldeten Marken die Herkunftsfunktion erfüllen. Es ist zwischen den Marken mit „FIFA-“ Zusatz und denen ohne diesen zu unterscheiden. Der Zusatz ermöglicht problemlos eine Zuordnung zum Markeninhaber. Bei einer Marke ohne den Zusatz kann bezweifelt werden, dass der Verbraucher das Produkt auch der FIFA zuordnet. Die Begriffe „WM 2006“ oder „Fussball WM 2006“ fallen unter den normalen deutschen Sprachgebrauch. Eine Verbindung zum Veranstalter wird dabei nicht automatisch suggeriert. Somit entsprechen diese Marken nicht der Herkunftsfunktion. In der Folge sollten sie nach herrschender Meinung nicht eintragungsfähig sein. Zwar wird teilweise in der Literatur eine andere Meinung vertreten und auf die Werbewirkung der Marke anstelle der Herkunftsfunktion abgestellt.42 Diese Ansicht kann aber deshalb schon nicht überzeugen, da sie den Wortlaut des MarkenG verkennt. Weiterhin definiert § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ein weiteres Schutzhindernis, das sogenannte Freihaltebedürfnis. Demnach sind Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder 39 EuGH, GRUR 2001, S. 1148, 1149. Gamm, § 1 Rn. 2. 41 Die Herkunftsfunktion ist nach dem Gesetzeswortlaut und h.M. in Rechtsprechung in Literatur das entscheidende Merkmal für die Unterscheidungskraft einer Marke, vgl. stR.: EuGH WRP 2002, S. 1415, 1419; Ingerl/ Rohnke, MarkenG, Einleitung, Rn. 66. 42 Insbesondere: Fezer, GRUR 2003, S. 465. 40 10 Dienstleistungen dienen können, von der Eintragung ausgeschlossen. Hierdurch soll der Wirtschaftsverkehr vor Behinderung geschützt werden.43 Erneut ist anzuzweifeln, inwiefern die Marken ohne „FIFA-“ Zusatz diesen Anforderungen gerecht werden. Eine Bezeichnung als WM oder Weltmeisterschaft erfüllt lediglich eine beschreibende Funktion und sollte daher nicht vor der Allgemeinheit geschützt werden können. Es fanden außerdem im Jahr 2006 auch andere Weltmeisterschaften im Deutschland statt, so zum Beispiel im Tischtennis.44 Neben dem Schutzhindernis der Unterscheidungskraft fehlt es diesen Marken also auch an der Bestimmtheit, das Freihaltebedürfnis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu überwinden. Zuletzt könnten die Marken außerdem nicht schutzfähig sein, wenn sie gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG bösgläubig angemeldet worden sind. Eine bösgläubige Anmeldung liegt nach aktueller Rechtsprechung vor, wenn mit der Markenanmeldung nur der Zweck verfolgt wurde, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu belangen.45 So soll verhindert werden, dass Marken angemeldet werden, um den Schutzrahmen bereits bestehender Marken über den gesetzlich geregelten Umfang hinaus zu schützen. Ein anderer Fall der bösgläubigen Anmeldung besteht in der Anmeldung von Marken für eine Mehrzahl verschiedener Waren und Dienstleistungen, wenn deren ernsthafte Benutzung von vornherein nicht intendiert wird.46 Trotz der Anmeldung einer Vielzahl anderer Marken wies die FIFA in ihrem Merkblatt „Richtlinien zur Verwendung der FIFA Fußball-Weltmeisterschaft 2006 Marken“ ihre offiziellen Sponsoren an, nur die Marken mit dem Zusatz „FIFA-“ zu verwenden.47 Für solche Marken greift aber über einen Zeitraum 43 Ströbele, Ströbele/ Hacker, MarkenG, § 8 Rn. 177. Ebenschwaiger, Die Entwicklung einer Marke zur Gattungsbezeichnung, S. 15. 45 BGH GRUR 2001, S. 242, 243 - „Classe E“. 46 BGH GRUR 2001, S. 242, 243 - „Classe E“. 47 Offizielles Merkblatt der FIFA: Richtlinien zur Verwendung der FIFA FußballWeltmeisterschaft 2006 Marken, abrufbar unter: <http://www.google.de/url?sa=t&rct=j&q=offizielles%20merkblatt%20der%20fifa%3A%20ri chtlinien%20zur%20verwendung%20der%20fifa%20fußballweltmeisterschaft%202006%20marken&source=web&cd=1&ved=0CC8QFjAA&url=http%3A%2F%2Fe ur.i1.yimg.com%2Feur.yimg.com%2Fi%2Feu%2Ffifa%2Fmmde.pdf&ei=Q9zUuX44 11 von fünf Jahren eine widerlegbare Vermutung, dass ihre Benutzung noch beabsichtigt sei.48 Sie gelten also als rechtskräftig eingetragen, bis ein Dritter mit einem Löschungsantrag erfolgreich ist. 2. Rechtsprechungsanalyse Die Problematik der Eintragungsfähigkeit von den Marken der FIFA war Gegenstand einer Reihe von Gerichtsurteilen im Rechtsstreit mit dem Süßwarenhersteller Ferrero. Die Ferrero GmbH beantragte auf internationaler Ebene beim HABM49 die europaweite Löschung der FIFA-Marken „WM 2006“, „Fussball WM 2006“, „WM Deutschland“ „Deutschland 2006“ und „WM Deutschland 2006“ wegen fehlender Unterscheidungskraft der Marken. Das HABM war aber der Ansicht, dass die eingetragenen Marken sehr wohl unterscheidungskräftig und nicht rein beschreibend seien. Ferrero selbst habe die Marken einem Unternehmen, nämlich der FIFA zugeordnet. Deshalb lehnte das HABM die Löschung ab.50 Diese Entscheidung wiederum wurde von der Beschwerdekammer des HABM wieder aufgehoben.51 Auf deutscher Ebene hatte die FIFA zunächst am 26.03.2001 diverse Wortmarken beantragt und das DPMA52 diese eingetragen, darunter die erwähnten Marken „WM 2006“ und „Fussball WM 2006“.53 Am 9. 6. 2005 löschte das DPMA auf Antrag der Ferrero GmbH eine Reihe der Marken wieder, da ihnen lediglich ein Hinweis auf die Weltmeisterschaft zu entnehmen sei. Das Bundespatentgericht stimmte diesem Vorgehen im Ergebnis zu. Zwar wurde der Marke eine Unterscheidungskraft im Sinne des § 3 Abs. 1 MarkenG zugestanden, jedoch ein Freihaltebedürfnis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar- NIITRtQaJl4GgBg&usg=AFQjCNGrt9tiGfaDTznc02HcbUjdUYlbAw&bvm=bv.58187178,d. Yms&cad=rja> (zuletzt aufgerufen am 19.12.2013). 48 Lange, Markenrecht, Rn. 318. 49 Europäisches Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Alicante, Spanien). 50 HABM 28.10.2005 – 969 C 002155521. 51 HABM 20.06.2008 – R 1466/2005-1; eine höchstrichterliche Entscheidung des EuGH ist dem Verfasser nicht bekannt. 52 Deutsches Patent- und Markenamt. 53 Ebenschwaiger, Die Entwicklung einer Marke zur Gattungsbezeichnung, S. 16. 12 kenG angenommen.54 Hiergegen legten sowohl die FIFA als auch Ferrero Beschwerde ein. Somit musste die Entscheidung des BPatG in vollem Umfang einer Nachprüfung durch den Wettbewerbssenat des BGH unterzogen werden. Am 27. 4. 2006 entschied der BGH, dass die von der FIFA eingetragene Marke „Fussball WM 2006“ für alle angemeldeten Waren und Dienstleistungen zu löschen sei.55 Als Begründung führte der BGH an, dass es sich bei diesem Begriff lediglich um eine sprachliche Bezeichnung für die betreffende Sportveranstaltung handele, der damit jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 MarkenG fehle. Der Begriff erfülle daher nicht die Herkunftsfunktion. Der BGH folgte damit bezogen auf den Begriff „Fussball WM 2006“ der Haltung des DPMA. Die Marke „WM 2006“ löschte der BGH aber nur für Waren und Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Fußball stehen, und folgte damit in der Tendenz der Haltung des BPatG. Für solche fußballbezogenen Produkte sei die Bezeichnung nur beschreibend. Für sonstige Waren und Dienstleistungen könne „WM 2006“ durchaus als kennzeichnende Marke Verwendung finden. Das BPatG solle abschließend den Kreis dieser „sonstigen“, markenrechtlich damit schutzwürdigen Produkte präzisieren. In der Folge durfte jedermann die Bezeichnung „Fussball WM 2006“ verwenden. Da hiermit aber kein abschließendes Urteil zur Schutzbedürftigkeit der WMMarken im Allgemeinen getroffen wurde, hielt der Rechtsstreit zwischen den beiden Parteien weiter an. So mussten das OLG Hamburg56 und der BGH57 anlässlich der WM 2010 in Südafrika Stellung zur Markenfähigkeit der Wortmarken „WM 2010“, „Südafrika 2010“ und „Deutschland 2010“ nehmen. Beide Instanzen kamen übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass es trotz Vorliegens einer Waren- und Dienstleistungsidentität an einer Verwechselungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen den Markenanmeldungen „Südafrika 2010“ und „Deutschland 2006“ von der Ferrero GmbH und den Gemeinschaftsmarken „SOUTH AFRICA 2010“ und „GERMANY 2006“ der FIFA fehle. Da die Marken an ein beschreibendes Ereignis, nämlich das jeweilige Fußballturnier, 54 BPatG MarkenR 2006, S. 41 ff. - „Fussball WM 2006“. BGH, 27.04.2006 – I ZB 96/065. 56 OLG Hamburg, , GRUR-RR 2008, S. 50 – WM-Marken. 57 BGH, 12.11.2009 – I ZR 183/07. 55 13 angelegt seien und somit nur über eine schwache Kennzeichnungskraft verfügten, hätten sie einen engen Schutzbereich. Diese Feststellung des BGH bezüglich internationaler Marken entspricht auch der vorher dargestellten nationalen Rechtsprechung, dass WM-Marken mangels hinreichender Unterscheidungskraft kein kennzeichenrechtlicher Schutz zukommen könne. Diesem Ansatz folgt auch weiterhin das BPatG, das in weiteren Entscheidungen die von der Ferrero GmbH behauptete Eintragungsfähigkeit der Marken „WM 2010“ und „EM 2012“ ablehnte.58 II. Hausrecht Gegen manche Assoziationswerbungen von Nichtsponsoren kann ein Sportveranstalter nicht im Rahmen des Markenschutzes vorgehen oder aber es wären diese Maßnahmen verspätet. Wie oben dargestellt, sieht sich der Veranstalter teilweise mit Ambush Marketing während der Veranstaltung und direkt am Austragungsort konfrontiert. In solchen Fällen stehen ihm direkt dort und unmittelbar zu diesem Zeitpunkt eigentums- und besitzrechtliche Befugnisse zu, das so genannte Hausrecht. Dieses ist kein absolutes Recht.59 In der Rechtsprechung wird es jedoch anerkannt und aus den Vorschriften §§ 858 ff., 1004 BGB abgeleitet.60 Das Hausrecht beruht also auf dem Eigentum oder Besitz am Grundstück. Es soll der Wahrung der äußeren Ordnung dienen. Als Eigentümer kann der Veranstalter Bedingungen für den Aufenthalt auf seinem Grundstück definieren und Verstöße entsprechend sanktionieren. Im Rahmen des Hausrechts steht es dem Veranstalter so zu, bestimmte Bereiche, bei einem Fußballspiel während der WM zum Beispiel das Stadion, vor Maßnahmen potentieller Ambusher zu schützen. Der Zugang ins Stadion selbst wird zunächst über die Vergabe von Tickets reguliert.61 Dabei besteht im Rahmen eines Besuchervertrages ein vertragsrechtliches Schuldverhältnis nach § 631 BGB. An diesen Besuchervertrag sind in der Praxis zumeist in Form von AGB auf dem Ticket selbst Verhaltensbedingungen für den Besucher geregelt. Dabei kann unter anderem auch festgelegt werden, dass bestimmte Gegenstän- 58 BPatG, GRURPrax 2010, 32 f. – EM 2012. Löwisch/ Rieble, NJW 1994, S. 2596. 60 MüKo/ Baldus, § 1004 Rn. 6 m.w.N. 61 Weber, JuS 2006, S. 497, 500. 59 14 de nicht mitgebracht werden dürfen. Eine Grenze setzen diesen Verhaltensbedingungen nur die Freiheitsrechte der Besucher. Die FIFA legt bei ihren Veranstaltungen regelmäßig fest, dass Zuschauern, die Kleidung mit Logos von Nichtsponsoren tragen, der Zutritt verweigert werden kann.62 Es zeigt sich also hier, dass die Weigerung, den Besuchern mit Kleidung samt Logo der Bavaria Brauerei den Zutritt zum Stadion zu gewähren, berechtigt war. An diesem Beispiel sieht man, dass im Hausrecht ein ebenso einfaches wie effektives Mittel gegen Ambush Marketing liegen kann. Rund um das Stadion herum greift das Hausrecht des Veranstalters selbst nicht mehr. In Absprache mit der Gastgeberstadt wird aber regelmäßig auch eine festgelegte Umgebung des unmittelbaren Veranstaltungsortes gegen Ambush Marketing geschützt. Zu diesem Zweck werden sogenannte „Host City Contracts“ geschlossen.63 Bei der WM 2006 hat die FIFA zu diesem Zweck so genannte „controlled clean areas“ schaffen lassen.64 Außerhalb des Stadions ist es jedoch ungleich schwerer für den Veranstalter, unautorisierte Werbemaßnahmen zu verfolgen. In der jüngeren Vergangenheit kam vermehrt das Modell „Ambush-Polizei“ zum Einsatz. Mit diesem Begriff sind im weiteren Sinne alle Personen gemeint, die im Auftrag des veranstaltenden Sportverbandes ein Kennzeichenschutzprogramm umsetzen.65 Seit der WM 2006 greift auch die FIFA auf solche Rechteschutz-Teams zurück.66 D) WM 2010 in Südafrika Wie schon bei der WM 2006 in Deutschland war die FIFA im Jahr 2010 beim Turnier in Südafrika gut auf Versuche von Nichtsponsoren vorbereitet, lizenzfrei Werbung mit der Veranstaltung zu machen. Wie in Deutschland hat sie dabei vor allem Möglichkeiten im nationalen Marken-, aber auch im Lauterkeitsrecht wahrgenommen. Zudem zeigt das vorangestellte Beispiel der Bavaria Beer Girls, dass auch das im Ticketing verankerte Hausrecht zum Einsatz kam. 62 Armah, S. 98. Jedlitschka, SpuRt 2007, S. 184, 187f. 64 Jedlitschka, SpuRt 2007, S. 184, 187f. 65 Heermann, S. 107. 66 Nufer, S. 146. 63 15 Anders als vier Jahre zuvor ist das austragende Land dieses Mal aber zusätzlich zum bestehenden Recht noch gesetzgeberisch tätig geworden und hat bestehende Rechte zum Schutz von Sportveranstaltern erweitert. Zudem hat die FIFA ein globales Programm entwickelt, das mittels umfassender Registrierung von Marken in nationalen und internationalen Markenregistern eine weitere effektive Maßnahme zur Abwehr von Ambush Marketing darstellt. I. Rights Protection Programme Zum Schutze der WM 2010 hat die FIFA bereits 2004 damit begonnen, verschiedene Wort- und Bildmarken zu registrieren. So wird in dem offiziellen Merkblatt „Rights Protection Programme at the 2010 FIFA World Cup South Africa“ unter anderem auf die Wortmarken „2010 FIFA World Cup South Africa“, „World Cup SA 2010“, „Ke nako – Celebrate Africa’s humanity“, „2010 FIFA World Cup“, „World Cup 2010“, „ZA 2010 Soccer World Cup“ und das Maskottchen, die Trophäe und das Veranstaltungsemblem als Bildmarken hingewiesen. Auch die Austragungsorte, „Johannesburg 2010“, „Cape Town 2010“, „Pretoria 2010“, wurden markenrechtlich geschützt. Bei der Registrierung der Marken wurden außerdem die Sprachgewohnheiten des jeweiligen Landes berücksichtigt. So wurden beispielsweise neben der deutschen Abkürzung „WM“ auch die Kürzel „WC“ und „CM“ geschützt.67 Allein in Südafrika ist der Verband Inhaber von mehreren hundert Wort- und Bildmarken. Weiterhin lässt die FIFA neben solchen eigenen Markenregistrierungen ständig Registrierungen durch Dritten mit möglichem Einfluss auf eigene Marken überwachen und arbeitet zusätzlich mit dem Zoll und anderen staatlichen Behörden zusammen, um dem Handel mit gefälschten Waren gegenzusteuern. II. Trade Marks Act (1993) Zunächst konnte aber auch schon auf bestehendes Recht zurückgegriffen werden. So beschreibt der südafrikanische Trade Marks Act aus dem Jahr 199368 das nationale Markeneintragungsverfahren und die Voraussetzungen für den Schutz einer Marke. Im Falle von Markenbeeinträchtigen stehen dem Marken- 67 P. Müller, ZEuP 2007, S. 586, 587. Trade Marks Act 194 of 1993, as amended by Intellectual Property Laws Amendment Act 38 of 1997. 68 16 inhaber demnach Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunft und Unterlassung zu.69 Die FIFA ließ im Rahmen dieses Gesetzes eine Vielzahl von Marken eintragen (s.o.). Anders als vier Jahre zuvor in Deutschland wurden diese aber zum Teil bereits bei ihrer Eintragung mit Ausschlussklauseln versehen. Solche Klauseln können angefügt werden, wenn eine Marke nicht unterscheidungskräftige Bestandteile enthält.70 So stehen dem Verband exklusive Rechte zur Benutzung von Markenbezeichnungen mit dem Bestandteil „World Cup“ nur bei Waren zu, die eindeutig im Zusammenhang mit der vierjährig ausgerichteten Fußballweltmeisterschaft stehen. Der Wortmarke „South Africa 2010“ wurde angefügt, dass sie die FIFA nur zur exklusiven Berechtigung an dem gesamten Markennamen, nicht aber der Einzelbestandteile „South Africa“ oder „2010“ berechtige. Trotz dieser Ausschlussklauseln sind durch die umfassende Markeneintragung die Verwendungsmöglichkeiten von ähnlichen Zeichen für potentielle Ambusher weitestgehend eingeschränkt worden. Ähnlich wie in Deutschland bestehen auch nach südafrikanischem Recht gewisse Anforderungen an eine Marke, damit diese eintragungsfähig ist. So braucht es auch hier eine gutgläubige Verwendungsabsicht.71 Eine solche ist, wie die Vergangenheit gezeigt hat, bei einer Großzahl der von der FIFA im Rahmen einer Fußballweltmeisterschaft eingetragenen Marken eher nicht gegeben, so dass deren Löschung verfügt werden könnte. Durch das bestehende südafrikanische Recht waren die Anforderungen der FIFA auf Markenschutz also noch nicht erfüllt. III. Merchandise Marks Act 17 of 1941 1. Sec. 15 Abs. 1, 2 Weiteren Schutz vor Markenverletzungen erfährt die FIFA aber auch durch den Merchandise Marks Act 17 of 1941.72 Diese Verordnung regelte in ihrer ursprünglichen Fassung die Kennzeichnung und Verpackung von Handelswaren und die Benutzung von Emblemen und Warenzeichen im Geschäftsver69 Vgl. Sec. 33-36 des Trade Marks Act. Vgl. Sec. 15 des Trade Marks Act. 71 Vgl. Sec. 10 Abs. 4 des Trade Mark Act. 72 Merchandise Marks Act 17 of 1941 as amended by Merchandise Marks Amendment Act 62 of 2002. 70 17 kehr. Durch eine Ergänzung von Vorschriften im Jahr 1997 ist mittlerweile zudem der Minister of Trade and Industry dazu ermächtigt, auf Antrag bestimmte registrierte Marken, Wörter oder Bezeichnungen zu geschützten Marken im Sinne des Merchandise Marks Act zu erklären.73 Bei nichtberechtigter Verwendung solcher Marken mache sich der Unberechtigte strafbar. Von dieser Ermächtigung machte der Minister of Trade and Industry in der Folge auch Gebrauch. Auf Veranlassung der FIFA wurden bereits bestehende Marken zur Weltmeisterschaft 2010 zusäzlich zu „geschützten Marken“ im Sinne von Sec. 15 Abs. 1 erklärt.74 Dabei wurde der Antrag bezüglich einiger Marken zwar abgelehnt und herausgestellt, dass das Verwendungsverbot, soweit erlassen, nur im Zusammenhang mit der FIFA WM 2010 bestehe; auch wurden Medien ausdrücklich von dem Verbot ausgenommen.75 Dennoch ist der Schutzumfang für die „geschützten Marken“ ungleich höher als der, welchen andere einfach beim zuständigen Markenamt CIPRO76 eingetragene Marken genießen. Zunächst droht bei unberechtigter Nutzung Strafverfolgung. Weiterhin gilt der Schutz umfänglich und nicht nur für ausgewählte Waren und Leistungsklassen. Zuletzt sind die „geschützten Marken“, anders als die „einfachen“ Marken, nicht mit Ausschlussklauseln versehen. Die FIFA konnte sich also bereits durch die Gesetzesänderung von 1997 auf gute Rahmenbedingen für den markenrechtlichen Schutz ihrer Veranstaltung einstellen. Es kam aber noch vor Bekanntgabe des Veranstaltungsortes zu weiteren Gesetzesänderungen bezüglich unautorisierter Werbemaßnahmen. 2. Sec. 15 A Abs. 1, 2 Im Jahr 2003 erfuhr die Regelung des Merchandise Marks Act nämlich noch eine weitere Ergänzung um Vorschriften gegen das Ambush Marketing.77 Nunmehr kann der Minister of Trade and Industry eine Veranstaltung schützen, wenn diese im öffentlichen Interesse steht und durch kommerzielle Sponsoren finanziert wird und soweit sichergestellt wird, dass hinreichende Werbe- und Marketingmöglichkeiten für kleinere und „ehemals benachteiligte“ Unterneh- 73 Vgl. Sec. 15 Abs. 1 des Merchandise Marks Act. Wittneben, GRUR Int. 2010, 287, 292. 75 Wittneben, GRUR Int. 2010, 287, 292. 76 Companies and Intellectual Property Registration Office of South Africa 77 Vgl. Sec. 15 A Abs. 1 des Merchandise Marks Act. 74 18 men bestehen.78 Eine so geschützte Veranstaltung darf nicht mehr von Dritten verwendet werden, um einen eigenen kommerziellen Vorteil zu erlangen. 79 So wurden sehr gute Voraussetzungen geschaffen, künftige Veranstaltungen im Land markenrechtlich zu schützen. Nachdem in der Verordnung aber kein zeitlicher Rahmen bestimmt worden war, wie lange der Minister eine solche Veranstaltung schützen könne, wurde eigens hierfür ein weiteres Gesetz erlassen.80 Demzufolge kann eine Sportveranstaltung bis zu sechs Monate nach deren Ende geschützt werden. Auch diese Ermächtigungsgrundlage wurde im Zuge der Fußball- Weltmeisterschaft 2010 ausgenutzt. Das Turnier wurde am 25. Mai 2006 zu einer „geschützten Veranstaltung“ erklärt.81 IV. Trade Practices Act 76 of 1976 Zudem standen der FIFA in Südafrika auch lauterkeitsrechtliche Schutzansprüche durch den Trade Practices Act 76 zu. Die Intention des Gesetzgebers bei Erlass dieser Verordnung lag nur im Schutz der Verbraucher vor irreführender Werbung. 82 Seit 2001 werden aber auch Veranstalter und Sponsoren von „gesponserten Veranstaltungen“ vor irreführenden oder falschen Angaben durch Dritte, die eine vertragliche oder sonstige Verbindung vortäuschen, geschützt.83 Dieser Zusatz wurde im Zuge der Vorbereitungen auf die Kricketweltmeisterschaft 2003 in die Verordnung eingefügt. Dabei sah ihn der Gesetzgeber aber auch schon als Vorbereitung auf die Bewerbung für die Ausrichtung der Fußballweltmeisterschaft 2010.84 Der Vorschrift kann ein hoher Abschreckungsfaktor zugeordnet werden, da Verstöße mit einer Geldstrafe und/ oder einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren bestraft werden können.85 Verstöße gegen diese Vorschrift im Rahmen der Weltmeisterschaft 2010 sind nicht bekannt geworden. 78 Wittneben/ Zimmerman, ZEuP 2007, S. 533. Vgl. Sec. 15 A Abs. 2 des Merchandise Marks Act. 80 Vgl. Second World Cup South Africa Special Measures Act 12 of 2006. 81 Wittneben, GRUR Int. 2010, 287, 292. 82 Wittneben, GRUR Int. 2010, 287, 291. 83 Vgl. Sec. 9 d des Trade Practices Act. 84 Cornelius, worldsportslawreport, volume 5, issue 8, August 2007. 85 Vgl. Sec. 19 des Trade Practices Act. 79 19 V. Rechtsprechung Zum Vergleich mit der Situation in Deutschland zur WM 2006 dient an dieser Stelle eine Gegenüberstellung der jeweiligen nationalen Rechtsprechung in ihrer Entwicklung bis zur jeweiligen Ausrichtung des Turniers. 1. Laugh it Off- Entscheidung des Constitutional Court (2005)86 In der sogenannten „Laugh it Off-Entscheidung“ ging es um die Biermarke Carling Black Label, die für eine südafrikanische Brauerei eingetragen war und in unautorisierter Weise in einem ähnlichen Label auf T-Shirts des Unternehmens Laugh it Off mit den Schriftzügen „Black labour white guilt” und „Africa's lusty lively exploitation since 1652” genutzt wurde.87 Die Brauerei machte einen Verstoß gegen Sec. 34 Abs. 1c) des Trade Marks Amendments geltend. Demnach ist die nicht autorisierte kommerzielle Nutzung von Marken, die einer bekannten Marke identisch oder ähnlich sind, untersagt wenn dadurch der unberechtigte Nutzer der Marke einen ungerechtfertigten Vorteil hat oder für die eingetragene Marke ein Schaden droht. Die Brauerei sah sich durch das Vorgehen der anderen Firma in ein schlechtes Licht gerückt. Diese berief sich wiederum auf ihre Meinungsäußerungsfreiheit, die Dritten auch für kommerzielle Zwecke eine Verwendung geschützter Marken mittels Parodie und Satire erlaube. Die erste Instanz und der Supreme Court of Appeal bestätigten die Ansicht der Brauerei. Sie nahmen einen Verstoß gegen Sec. 34 Abs. 1c) des Trade Marks Amendments an, da durch das Verwenden einer vergleichbaren Marke ein ungerechtfertigter Vorteil für den Verwender und eine Nachteil für die bekannte Marke anzunehmen sei. Besonders gestützt wurde dieses Urteil darauf, dass durch die rassistischen Schriftzüge eine nicht zu rechtfertigende Rufschädigung des Markeninhabers vorliege. Dem widersprach das südafrikanische Verfassungsgericht. Sec. 34 Abs. 1c) des 86 Die Urteilsdarstellung ist dem Aufsatz Wittneben, GRUR Int. 2010, S. 287 ff. entnommen. Laugh it Off Promotions CC and South African Breweries (Finance) t/a Sabmark International & Freedom of Expression Institute (Case CCT 42/04). 87 20 Trade Marks Amendments sei gegenüber dem Recht auf freie Meinungsäußerung restriktiv auszulegen. In der Urteilsbegründung hieß es, ein Monopol eines Markeninhabers auf eine Bezeichnung sei in einer Demokratie nicht zu akzeptieren.88 2. Metcash- Entscheidung des High Court of South Africa (2009) Der prominenteste Fall vor südafrikanischen Gerichten mit Beteiligung der FIFA war die Rechtssache FIFA gegen Metcash.89 Das Unternehmen Metcash stellte Lollis der Marke „2010 POPS“ her. Diese waren mit dem Schriftzug „2010“ sowie einem Fußball und der südafrikanischen Flagge versehen. Hierin sah die FIFA unter anderem einen Verstoß gegen Sec. 9 (d) TPA und Sec. 15 A Abs. 1 des Merchandise Marks Acts. Der High Court stimmte dieser Ansicht zu und untersagte Metcash, zukünftig durch Verstoß gegen Sec. 15 A Abs. 1 des Merchandise Marks Acts zu konkurrieren. In den Urteilsgründen wurde ausgeführt, dass Metcash versuche, durch die Vermarktung der Lollis verkaufsfördernde Vorteile von der FußballWeltmeisterschaft zu erlangen. Wie schon das Unternehmen Laugh it Off berief sich auch Metcash auf die Meinungsfreiheit. Anders als im zuvor beschriebenen Fall blieb dieser Einwand aber erfolglos. Beschränkungen in der Werbefreiheit sind nach Auffassung des High Court gemäß Sec. 36 der Verfassung gerechtfertigt. Zudem wird in den Urteilsgründen ausgeführt, dass eine andere Entscheidung die Fußball-Weltmeisterschaft gefährden und offizielle Sponsoren und Lizenznehmer beeinträchtigen könne. E) Vergleich Deutschland - Südafrika Bislang gibt es weltweit keine Vorschriften, die in ihrem Umfang mit den südafrikanischen Ambush Marketing-Vorschriften konkurrieren könnten.90 Auch 88 Vgl. Constitutional Court, Urteil vom 27.5.2005, Case CCT 42/04 – Laugh it Off Promotions CC and South African Breweries (Finance) t/a Sabmark International & Freedom of Expression Institute. 89 High Court of South Africa (North Gauteng High Court, Pretoria), Urteil vom 1.10.2009, Case no. 353304/07 – Federation Internationale de Football Association v. Metcash Trading Africa (Pty) Ltd. 90 Wittneben/ Zimmerman, ZEuP 2007, S. 533. 21 die Gesetzeslage in Deutschland während der WM 2006 erreicht bei weitem nicht den gleichen Umfang. Trotz eines erkennbaren Nachteils gegenüber den Schutzmöglichkeiten in Südafrika besteht, wie dargestellt, aber auch in Deutschland ein weitgreifender Schutz für Sportveranstalter. Gerade im Recht des geistigen Eigentums sind auch klare Parallelen zwischen den Gesetzesgrundlagen zum Markenschutz erkennbar. In beiden Ausrichterländern sollen Markennamen von Sportveranstaltern schutzwürdig sein, wenn sie diese Veranstalter hinreichend genau erkennen lassen. Weiterhin soll ein Schutz von Begriffen, die zum allgemeinen Sprachgebrauch gehören, eingeschränkt werden und eine Anmeldung von Marken, für die keine Verwendungsabsicht besteht, verhindert werden. Vor der WM 2010 passte das veranstaltende Land die Schutzmöglichkeiten, anders als Deutschland vier Jahre zuvor, aber zusätzlich an die Bedürfnisse der FIFA an. Als wichtigster Schritt in der Gesetzgebung in Südafrika darf dabei die Überarbeitung des Merchandise Marks Act im Jahr 2003 gesehen werden. Direkt im Frühling des Folgejahres fiel am 15 Mai 2004 in Zürich der Beschluss des Exekutivkomitees, die WM 2010 in Südafrika auszurichten.91 Der Einfluss dieser Gesetzesänderung wird anhand des Vergleichs der Laugh it Off- Entscheidung und der Metcash- Entscheidung deutlich. Innerhalb von nur vier Jahren drehte sich die höchstrichterliche Rechtsprechung in Südafrika um 180 Grad. Diese Umstellung stellt einen enormen Erfolg für die FIFA und andere Sportveranstalter dar. Die Sicherheit, Sponsoren exklusive Markenrechte einräumen zu können und diese Exklusivität auch garantieren zu können, ist dadurch enorm gestiegen. In der Folge ist es verständlich, dass die FIFA das Urteil als Umsetzung der neuen Gesetzgebung in die Praxis auf ihrer offiziellen Webseite also „großen Erfolg“ beschrieb und noch einmal herausstellte, dass dieses Urteil die Effektivität der Anti Ambush Marketing- Gesetzgebung in Südafrika betone.92 F) Fazit Das Thema Ambush Marketing wird auch in Zukunft viel Aufsehen erregen, nicht zuletzt weil die FIFA es sich zur Aufgabe gemacht hat rigoros dagegen 91 http://de.wikipedia.org/wiki/Fußball-Weltmeisterschaft_2010. Blackshaw, Combatting Ambush Marketing, The 2010 South Africa FIFA World Cup Experience, Nolot BV March 2011, S. 5, 8. 92 22 vorzugehen. Die negativen Effekte auf erzielbare Erlöse durch ein Produkt oder eine Veranstaltung, welche dem Erzeugen von Assoziationen durch einen unautorisierten Dritten häufig nachgesagt werden93, sind dabei nur schwer nachzuweisen. Ein Einfluss positiver oder negativer Natur auf Konsumenten konnte bisher noch nicht eindeutig nachgewiesen werden.94 Die Befürchtungen von Sportveranstaltern, dass sich Sponsoringeinnahmen verringern könnten, mag begründet sein. Ob darin wirklich eine Gefährdung95 für Sportveranstaltungen zu sehen ist, kann teilweise bezweifelt werden. Eine Abhängigkeit vom Sponsoring besteht zunächst offensichtlich bei kleineren Veranstaltungen, da sich Großevents auch aus Erlösen aus der Veräußerung von Medienrechten, dem Verkauf von Eintrittskarten und dem Bereich des Merchandisings finanzieren.96 Weniger große Veranstaltungen genießen jedoch allgemein weniger Aufmerksamkeit und bieten damit kaum Anknüpfungspunkte für Ambush Marketing.97 Im Mittelpunkt der Diskussion werden somit weiterhin Großveranstaltungen wie die Fußballweltmeisterschaften stehen. Wie bereits in der Einleitung dargestellt, macht das Sponsoring bei diesen speziellen Veranstaltungen einen sehr großen Anteil der Finanzierung aus. Ein Ausgleich von Sponsoringverlusten in beschriebener Millionenhöhe wäre in diesen Zeiten wohl auch für Großveranstalter kaum aufzufangen. Inwiefern die richtigen Gegenmaßnahmen ergriffen wurden, lässt sich nicht beurteilen. Grundsätzlich besteht auch die Möglichkeit, die eigene Werbung für Veranstaltungen weiter zu stärken und gerade im Einzelfall die mediale Aufmerksamkeit nicht noch weiter auf Ambusher zu lenken. Es ist anzunehmen, dass die FIFA den eingeschlagenen Weg weiterverfolgen wird und auch künftig mittels Markenschutzes und anderer Vorkehrungen gegen assoziative Werbemaßnahmen vorgehen wird. Man darf gespannt sein, ob und in welchem Rahmen ihr dabei die ausrichtenden Länder mit spezieller Gesetzgebung oder Rechtsprechung zum Sportveranstalterrecht entgegenkommen werden. 93 Engel, CAS 2004, S. 277; Berberich, SpuRt 2006, S. 181. Morgenroth, S. 319. 95 Blatt, S. 7. 96 Heermann, S. 38. 97 Heermann, S. 38. 94 23 --------------------------------------------------------------------------------------------------- Hiermit bestätige ich, Tobias Lippemeier, die vorliegende Arbeit selbstständig und nur mit den dafür zugelassenen Hilfsmitteln angefertigt zu haben. Tobias Lippemeier, Bayreuth, den 19. 12. 2013. 24
