Konkrete Gerechtigkeit

NomosStudium
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Mahlmann
Mahlmann
Konkrete
Gerechtigkeit
2. Auflage
2. Auflage
Konkrete Gerechtigkeit
Eine Einführung in Recht und
Rechtswissenschaft der Gegenwart
ISBN 978-3-8487-2591-5
Nomos
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20.08.15 14:04
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NomosStudium
Prof. Dr. Matthias Mahlmann,
Universität Zürich
Konkrete Gerechtigkeit
Eine Einführung in Recht und Rechtswissenschaft
der Gegenwart
2. Auflage
Nomos
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19.08.15 11:30
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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in
der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische
Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.
ISBN 978-3-8487-2591-5 (Print)
ISBN 978-3-8452-6684-8 (ePDF)
2. Auflage 2016
© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2016. Printed in Germany. Alle Rechte, auch
die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.
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Vorwort
Die Vorauflage dieses Buches hat ermutigenden Anklang gefunden. Nach einem Nachdruck der ersten Auflage folgt jetzt die durchgesehene, aktualisierte und erweiterte 2.
Auflage.
Das Buch führt in das Recht und die Rechtswissenschaft der Gegenwart ein. Neben internationalen Rechtskreisen steht beispielhaft das Recht der Schweiz und Deutschlands
im Zentrum der Erörterungen.
Ich schulde meinen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Philipp Keller, Natalie PerinoBowman, Gian-Flurin Steinegger, Julia Stern und Hanna Stoll sowie Matthias Hächler
als Koordinator der Redaktion besonderen Dank für die Unterstützung bei der Erstellung des Manuskripts.
Zürich, 2015
Matthias Mahlmann
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Aus dem Vorwort zur 1. Auflage
Ich danke meinen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen Marcel Boller, Matthias Hächler,
Philipp Keller, Ilona Paulke, Gian-Flurin Steinegger, Julia Stern und Hanna Stoll herzlich für die sehr engagierte Hilfe bei Recherche und redaktioneller Mitarbeit am Manuskript.
Zürich, 2014
Matthias Mahlmann
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Inhalt
Abkürzungsverzeichnis
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§1
Das sperrige Phänomen des Rechts
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§2
Die unbequeme Notwendigkeit des Rechts
31
§3
Funktionen des Rechts
I. Bewahrung des Friedens
II. Schutz materialer Werte: Menschenwürde, Freiheit, Gleichheit
III. Soziale Fürsorge und mitmenschliche Solidarität
IV. Umweltschutz
V. Gesellschaftliche Zusammenarbeit und effiziente Wirtschaft
VI. Gesellschaftliche Integration und kollektive Identität
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37
§4
Der Begriff des Rechts
39
§5
Die Architektur eines Rechtssystems
I. Der Begriff des Rechtssystems
II. Rechtsquellen
1. Der Begriff der Rechtsquelle
2. Positives Recht
3. Gewohnheitsrecht
4. Richterrecht
5. Rechtswissenschaft
6. Private Rechtsetzung
7. Allgemeine Rechtsgrundsätze
8. Überpositives Recht und Rechtsethik
III. Die Struktur des Rechts
1. Objektives Recht und subjektives Recht, Kompetenznormen,
Organisationsnormen und Wertaussagen
2. Rechtssubjekt und Rechtsobjekt
3. Rechtsverhältnis, rechtsgestaltende Akte und Realakte
4. Zwingendes Recht und dispositives Recht
5. Rechtsgüter
6. Formelles und materielles Recht
IV. Inhalte des Rechts
1. Die Materien des Rechts
a) Öffentliches Recht
b) Privatrecht
c) Strafrecht
d) Europa- und Völkerrecht, Internationales Privatrecht
e) Abgrenzungen
2. Dogmatik und Grundlagen des Rechts
V. Die Ordnung des Rechts
1. Gesetz und Normenhierarchie
2. Staat, Verfassung, Rechtsstaat, Demokratie
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Inhalt
§6
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3. Föderalismus und Gewaltenteilung
a) Föderalismus
aa) Schweiz
bb) Deutschland
b) Gewaltenteilung
VI. Grundrechte
VII. Gerichtsbarkeit und das skeptische Projekt der Rechtsstaatlichkeit
VIII. Die Sprache des Rechts
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77
81
Das nationale Recht im internationalen Zusammenhang
I. Transnationales Recht als eigenes Recht
II. Der Begriff des Europarechts
III. Europarat
1. Geschichte und Struktur
2. Europaratsabkommen
3. Die EMRK
a) Kerngehalte der grundrechtlichen Verbürgungen der EMRK
b) Geltungsbereich
c) Dynamische Auslegung der Konventionsgrundrechte
d) Die EMRK im Mehrebenensystem des internationalen
Menschenrechtsschutzes
e) Durchsetzungsmechanismen der Konventionsrechte
f) Beispielhafte Grundlinien der Rechtsprechung des EGMR
g) Beschränkung der Konventionsgrundrechte
h) Geltungsrang der EMRK
i) Der EGMR und nationaler Grundrechtsschutz
IV. Die supranationale Ordnung der EU
1. Politische Integration mit wirtschaftlichen Mitteln
2. Rechtsnatur
3. Die Institutionen der Europäischen Union
4. Kompetenzen der wichtigsten Organe der EU
a) Europäischer Rat
b) Rat der Europäischen Union
c) Kommission
d) Europäisches Parlament
e) Gerichtshof der Europäischen Union
5. Grundbegriffe des Unionsrechts
a) Unmittelbare Wirkung
b) Anwendungsvorrang
6. Wesentliche Inhalte des Unionsrecht
a) Die Grundrechtsordnung der Europäischen Union
b) Grundfreiheiten
aa) Grundfreiheiten und Unionsbürgerschaft
bb) Normativer Gehalt der Grundfreiheiten
cc) Adressaten der Grundfreiheiten
dd) Grundfreiheiten und Grundrechte
ee) Weitere Rechtsgebiete
7. Mitgliedschaft und bilaterale Assoziation
8. Warum Europa?
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Inhalt
§7
V. Völkerrecht
1. Begriff des Völkerrechts
2. Geschichte
3. Rechtsquellen des Völkerrechts
4. Monismus und Dualismus
5. Internationale Organisationen und die Vereinten Nationen
a) Begriff und Gestalt
b) Die Vereinten Nationen
aa) Organe
(1) Generalversammlung
(2) Sicherheitsrat
(3) Wirtschafts- und Sozialrat (ECOSOC)
(4) Sekretariat
(5) Internationaler Gerichtshof
(6) Treuhandrat
bb) Organgefüge und völkerrechtliche Institutionalisierung
6. Menschenrechte
a) Die Aporie der Menschenrechte?
b) Durchsetzung von Menschenrechten
aa) Charta-basierte Durchsetzungsmechanismen
bb) Vertragsbasierte Durchsetzungsmechanismen
cc) Durchsetzungsmechanismen und die vielfältigen
Grundlagen von Recht
c) Der Einzelne als Subjekt des Völkerrechts
d) Die politischen und ethischen Wurzeln einer
Menschenrechtskultur
VI. Internationales Strafrecht
VII. Internationales Wirtschaftsrecht
VIII. Internationale Streitbeilegung und Gerichtsbarkeit
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132
Methoden der Rechtswissenschaft
I. Norm und Verständnis
II. Die Vagheit der Sprache, die Unvollkommenheit und Lückenhaftigkeit
des Rechts
III. Der Kanon der Auslegung
1. Wortlaut
2. Historische Auslegung
3. Systematische Auslegung
4. Teleologische Auslegung
5. Auslegung von Rechtsakten
6. Argumentationsformen und Auslegung
7. Methodenhierarchie oder Methodenpluralismus?
IV. Probleme der Rechtsfortbildung
V. Methodentheorie und die Internationalisierung des Rechts
VI. Methode und kritische juristische Argumentation
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11
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Inhalt
§8
Jura als Beruf
158
§9
Geschichte(n) und Zivilisationen des Rechts
I. Recht und Rechtszivilisationen in der Geschichte
II. Das Recht im Nachdenken über Geschichte – ein Beispiel
III. Entwicklungslinien des Rechts
IV. Geschichte, Tradition und Geltung
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167
§ 10 Recht als soziale Tatsache
I. Normen als soziale Tatsachen
II. Aspekte und Bedeutung der Rechtssoziologie
III. Entstehung der Rechtssoziologie
1. Eugen Ehrlich
a) Rechtssoziologie und lebendes Recht
b) Rechtssoziologie und Rechtsanwendung
c) Lebendes Recht und normative Orientierung
2. Max Weber
a) Methode und Begriff
b) Weber und die Theorie der Moderne
3. Funktionalismus und Systemtheorie: Von Parsons zu Luhmann
4. Ambivalenz des Rechts: Habermas und die Theorie des
kommunikativen Handelns
IV. Recht und Machtanalyse
V. Rechtspluralismus
VI. Theoretische, empirische und normative Rechtssoziologie
VII. Alternativen zum Recht
VIII. Recht und gesellschaftlicher Wandel
IX. Recht und gesellschaftliche Integration
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180
§ 11 Recht, Wirtschaft, Politik, Religion
I. Recht und Wirtschaft
1. Drei Ansätze zum Verhältnis von Wirtschaft und Recht
a) Ökonomische Bestimmtheit des Rechts
b) Komplexe Beziehungen von Recht und Wirtschaft
c) Die ökonomische Analyse des Rechts
2. Die Ordnung von Wirtschaft durch Recht
a) Das Beispiel Wettbewerbsrecht
b) Menschenrechte und Ökonomie
II. Recht und Politik
1. Ein nüchterner Begriff des Politischen
2. Recht als Grenze der Politik
3. Recht als Ausdruck von Politik
III. Recht und Religion
1. Die Vielfalt der Beziehungen von Recht und Religion
2. Gründe für die Trennung von Recht und Religion
3. Recht als säkularisierte Religion?
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Inhalt
§ 12 Die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft
I. Die Herausforderung
II. Der wissenschaftstheoretische Rahmen
III. Rationalitätsansprüche der Rechtswissenschaft
197
197
197
199
§ 13 Gerechtigkeit
I. Gerechtigkeitserfahrung und Zweifel am Gerechtigkeitsbegriff
II. Gerechtigkeit als Gleichheit
III. Gerechtigkeit und Ungleichheiten
IV. Verteilungsgegenstände
V. Arten der Gleichheit
VI. Gerechtigkeitstheorie und Praxis
202
202
204
207
208
209
210
§ 14 Menschenrechte als konkrete Gerechtigkeit
I. Grundrechte zwischen positivem Recht und ethischer Orientierung
II. Freiheit, Gleichheit, Menschenwürde und Solidarität
1. Freiheit
a) Der Begriff der Freiheit
b) Der Gehalt von Freiheitsrechten
c) Der Sinn der Freiheit
2. Gleichheit
a) Dimensionen des grundrechtlichen Gleichheitsschutzes
b) Formen der Gleichheit
3. Menschenwürde und Solidarität
III. Relativismus oder Universalismus der Menschenrechte?
211
211
212
212
212
213
214
215
215
215
216
218
§ 15 Das Recht in der Kunst
222
Literaturverzeichnis
225
Stichwortverzeichnis
231
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§ 2 Die unbequeme Notwendigkeit des Rechts
Eine grundlegende Problematik des Rechts ergibt sich aus dem Folgenden: Eine sehr
alte Frage des Nachdenkens über Recht lautet: Kann eine Gesellschaft ohne Recht eigentlich existieren? Es ist keineswegs so, dass diese Frage immer zugunsten der Notwendigkeit der Existenz von Recht beantwortet wurde. Im Gegenteil gibt es eine starke
und intellektuell höchst anspruchsvolle Tradition der radikalen Rechtskritik, die sich
gerade darauf richtet, die Notwendigkeit von Recht innerhalb einer Gesellschaft zu bestreiten. Wenn diese Tradition die besseren Gründe auf ihrer Seite hätte, wäre jede weitere Diskussion über das Recht müßig. Als Beispiel für die ideengeschichtliche Wucht
der Rechtsskepsis kann etwa schon Platon (428/27–438/37 v. Chr.) gelten, der in seinem Hauptwerk Politeia große Zweifel gegenüber der Gesellschaftsorganisation durch
positives Recht formuliert. Stattdessen setzt Platon auf moralische Einsicht durch einige wenige besonders befähigte Lenker, die sprichwörtlichen Philosophenkönige, und
eine gesellschaftliche Gestaltung entsprechend ihrer Einsicht in das moralisch Richtige,
insbesondere in Hinblick auf den Gehalt der Gerechtigkeit.1 Die Stabilität der moralischen Ordnung soll dabei nicht durch Recht, sondern vielmehr durch andere Maßnahmen, nicht zuletzt Erziehung, gewährleistet werden, in der sichergestellt wird, dass die
Bürgerinnen und Bürger eines Staatswesens das Richtige nicht nur erkennen, sondern
sich trotz verschiedener, gegenteiliger Antriebe entsprechend diesen Einsichten tatsächlich auch verhalten.2
1
Ein anderes Beispiel aus einer ganz anderen Zeit bildet die marxistische Rechtskritik,
in der das Recht an eine historisch vorübergehende Epoche gebunden wird, deren letzter Abschnitt die Zeit des Kapitalismus mit seinen spezifischen politischen Ordnungen
bilde. Jedenfalls aus der Sicht klassischer marxistischer Äußerungen zum Recht gilt,
dass in der Gesellschaft des Sozialismus oder Kommunismus, die dem Kapitalismus
folgen werde, Recht keine zentrale Rolle spiele, sondern, ähnlich wie bei Platon, die
Standards menschlichen Verhaltens durch andere Mechanismen aufrecht erhalten würden. Das werde nicht zuletzt dadurch erleichtert, dass in der kommunistischen Ordnung durch Aufhebung der Ordnung privaten Eigentums der Grund für verschiedene
fundamentale Konflikte und Antagonismen in der Gesellschaft weggefallen sei.3 Der
Anarchismus in seinen verschiedenen Strömungen ist ein weiteres Beispiel, wenn es
auch keineswegs so ist, dass alle anarchistischen Ansätze zu einem radikalen Rechtsnihilismus geführt hätten.
2
Nun ist es bemerkenswert, dass derartige Strömungen der radikalen Rechtskritik oder
des Rechtsnihilismus selbst historische Erfahrungen machen können, die sie dazu
zwingen, ihre Position aufzugeben. Das gilt schon für Platon, der nicht zuletzt durch
die persönlichen Erlebnisse beim Versuch, eine Staatsordnung zu formen, die seinen
Prinzipien entsprechend geregelt war, und dem Scheitern dieser Versuche dazu bewogen wurde, in seinen späteren Werken dem positiven Recht eine sehr wichtige Rolle
zuzuweisen.4 Das gilt auch für den Marxismus, in dem durchaus einflussreiche Autoren wiederum aufgrund der Erfahrung dessen, was Rechtsnihilismus im Stalinismus
oder in den poststalinistischen autoritären Ordnungen des Staatssozialismus praktisch
3
1
2
3
4
Platon, Politeia, 473c ff., 503b.
Platon, Politeia, 376c ff.
K. Marx, MEW 4, S. 475 ff.; W. I. Lenin, Staat und Revolution, 1917.
Platon, Nomoi, 875a.
31
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§ 2 Die unbequeme Notwendigkeit des Rechts
heißen kann, die Bedeutung von Recht neu überdenken. Eines der wichtigsten Werke
der marxistischen Rechtstheorie, Ernst Blochs (1885–1977) „Naturrecht und menschliche Würde“, ist ein Ausdruck einer derartigen, allerdings nur schon erreichte Erkenntnisse nachholenden Reflexionsleistung, in der gerade Grundrechte zu einem zentralen Element gelungenen menschlichen Zusammenlebens erhoben werden.5 Diese
Beispiele zeigen, wie der Sinn des Rechts vielleicht am deutlichsten erlebt werden kann:
Er erschließt sich unübersehbar im häufig tragischen und sogar tödlichen Erlebnis der
Folgen dessen, was Rechtsnihilismus für seine Opfer tatsächlich bedeutet.6
4
Recht ist deswegen, so scheint es, eine Grundbedingung menschlichen Zusammenlebens, die immer wieder radikal hinterfragt und deren Sinn bezweifelt wird und die ihre
Notwendigkeit doch in der menschlichen Geschichte immer wieder auch im Bewusstsein ihrer radikalsten Kritiker nachhaltig beweist.
5
Allerdings – und das bildet den anderen Teil der Problematik des Rechts – ist das
Recht nicht notwendig darauf gerichtet, eine anspruchsvolle Rechtszivilisation auch zu
verwirklichen. Es gibt im Gegenteil, wie schon angedeutet, Ungerechtigkeit gerade
auch in rechtlicher Form. Das beweisen etwa verschiedene berühmte Prozesse, in denen in rechtlicher Form Unrecht verwirklicht wurde. Berühmtes Beispiel bildet der
Prozess gegen Sokrates (469–399 v. Chr.) im antiken Athen mit der Folge eines Todesurteils, dem sich Sokrates aus Verbundenheit zur attischen Ordnung nicht entzog, das
er durch Trinken des Giftbechers sogar selbst an sich vollzog.7 Ein anderes Beispiel ist
der Prozess gegen Jesus. Auch hier wurde ein ebenfalls der Form nach rechtliches Verfahren gewählt, um einen bestimmten politischen Willen zu vollstrecken.8 In der modernen Zeit bildet die Praxis der Schauprozesse im Stalinismus, nicht zuletzt im Jahr
1937, oder die nationalsozialistische Justiz von 1933–1945, wie bereits angedeutet, ein
Beispiel, wie in sehr vielfältiger Form Recht missbraucht werden kann. Dass Recht Inhalte haben kann, die allen gerechtfertigten Rechtsprinzipien widersprechen, zeigt diese Zeit ebenfalls besonders deutlich. Gleiches gilt schließlich für das ebenfalls erwähnte
Beispiel des südafrikanischen Apartheidregimes. Auch in der Gegenwart werden
Schauprozesse geführt, die zeigen, dass diese Art von Missbrauch von Recht weiter zur
Realität gehört. Das faktisch existierende Recht ist deswegen nicht notwendig richtiges, gerechtfertigtes, gerechtes Recht. Es gibt auch keine Garantie, dass die Verfahren,
die das Recht für die Schaffung und Anwendung von Recht bereitstellt, nicht missbraucht werden, ganz andere als rechtlich legitime Zwecke zu verwirklichen, nicht zuletzt dazu, die Herrschaft einer illegitimen Gewaltordnung zu bestärken. Damit ist die
Problematik des Rechts im Kern entfaltet. Menschliche Gesellschaften kommen ohne
das Recht nicht aus, wollen sie sich zivilisiert konstituieren. Auf der anderen Seite garantiert nichts, dass das Recht, das eine notwendige Bedingung für menschliche Zivilisation ist, bestimmte inhaltliche Maßstäbe tatsächlich verwirklicht und nicht umgekehrt das Mittel zur Zivilisationsbildung dazu benutzt wird, diese Zivilisation gerade
zu untergraben.
6
Daraus ergibt sich ein erster wichtiger Schluss für die Beschäftigung mit Recht in der
praktischen Anwendung, in der wissenschaftlichen Reflexion oder in der politischen
5 E. Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, 1985, S. 19.
6 Das Schicksal des Autors eines einflussreichen marxistischen Werks zur Rechtstheorie, E. Paschukanis, Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, 2. Aufl., 1966, illustriert dies, der selbst Opfer der stalinistischen Säuberungen geworden ist.
7 Platon, Apologie.
8 Mt 26,57 ff.
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§ 2 Die unbequeme Notwendigkeit des Rechts
Auseinandersetzung als Bürger oder Bürgerin. Recht muss kritisch bedacht und es
muss immer wieder nachgefragt werden, ob das Recht, das gilt, den Maßstäben entspricht, die an eine anspruchsvolle Rechtsordnung zu stellen sind, gerade weil es keine
Alternative zu einer rechtlichen Konstituierung menschlicher Gesellschaften gibt. Worin diese Maßstäbe liegen, hängt nicht zuletzt davon ab, welche Ziele mit der Etablierung von Recht in einer bestimmten Gesellschaft und in der heutigen Welt im globalen
Zusammenhang verwirklicht werden sollen. Das führt zum nächsten Problembereich,
nämlich den fundamentalen Funktionen von Recht.
33
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§ 3 Funktionen des Rechts
Literatur: G. Biaggini/T. Gächter/R. Kiener (Hrsg.), Staatsrecht, 2. Aufl., 2015; J. Braun, Einführung in die Rechtswissenschaft, 4. Aufl., 2011; K. Engisch, Einführung in das juristische Denken,
11. Aufl., 2010; P. Forstmoser/H.-U. Vogt, Einführung in das Recht, 5. Aufl., 2012; H. Hofmann,
Einführung in die Rechts- und Staatsphilosophie, 5. Aufl., 2011; N. Horn, Einführung in die
Rechtswissenschaft, 5. Aufl., 2011; F. Mommendey, Einführung in die Rechtskunde, 11. Aufl.,
2013; J. P. Müller, Der politische Mensch – menschliche Politik, 1999; K. Seelmann, Rechtsphilosophie, 6. Aufl., 2014.
1
Recht kann ganz verschiedene Funktionen innerhalb der Gesellschaftsordnung erfüllen, die es organisiert. Dazu können auch illegitime Funktionen gehören, etwa die Absicherung der Macht von bestimmten Gruppen, etwa in einer Aristokratie, die Benachteiligung auch großer Personengruppen wie etwa von Frauen oder die Ausgrenzung
von Minderheiten. Jede Geschichte eines Rechtssystems enthält vielfältige Beispiele für
solche ungerechtfertigten Inanspruchnahmen von Recht. Es gibt aber auch legitime
Funktionen von Recht, denen sich moderne Rechtssysteme mehr oder minder annähern und die die Grundlage des kritischen Bemühens um Verbesserung des jeweils gegebenen Rechts bilden. Zu diesen legitimen Funktionen gehören mindestens die folgenden von herausgehobener Wichtigkeit:
I. Bewahrung des Friedens
2
Eine zentrale Aufgabe, die sich jeder menschlichen Gesellschaft stellt, ist die Eindämmung physischer Gewalt. Es ist eine Grunderfahrung des menschlichen Daseins, dass
die Ausübung physischer Gewalt nicht nur unmittelbare Opfer kostet, sondern auch
darüber hinaus einen besonders schwerwiegenden Eingriff ins dauernde Gefüge
menschlichen Zusammenlebens bildet. Dies gilt selbst dann, wenn die Ziele, denen sie
dient, gerechtfertigt sind. Auch ein gerechter Krieg bedeutet für diejenigen, die ihn ausfechten müssen, wie etwa die Staaten, die das Deutsche Reich im zweiten Weltkrieg angriff und die sich verteidigen mussten, trotz ihres auch für Deutschland rettenden Siegs
einen hohen und bitteren Preis.
3
Der Friedenssicherung dienen verschiedene Mechanismen, nicht zuletzt die politischen
Strukturen einer Gesellschaft, die Konflikte ausgleichen und vernünftigen Lösungen
zuführen. Die Bewahrung des Friedens und der Sicherheit innerhalb einer staatlichen
Gemeinschaft ist eine fundamentale Aufgabe des Rechts. Gewalt als Mittel zur Durchsetzung von Interessen, aber auch von berechtigten Ansprüchen soll durch rechtliche
Regelungen und entsprechende Institutionen zu deren Durchsetzung ersetzt werden.
Diese Funktion ist ein Grundelement der historischen Entwicklung, die zur modernen
Rechtszivilisation geführt hat. Diese Friedensfunktion wird nicht zuletzt gesichert
durch das Gewaltmonopol der staatlichen Ordnung. Selbsthilferechte werden an die
staatliche Ordnung übertragen und dort in geregelten Verfahren und Formen gemäßigt
und verhältnismäßig ausgeübt.
4
Die Friedensfunktion des Rechts ist auch für das Verhältnis verschiedener (z.B. staatlicher) Gemeinschaften zueinander von großer Bedeutung. Auch hier soll die Herrschaft
der Gewalt und damit Kriege durch rechtliche Mechanismen abgelöst werden. Das ist
eine Grundidee des Völkerrechts und der gegenwärtigen internationalen Organisationen. Sie verkörpert sich konkret im Gewaltverbot der UN-Charta in Art. 2 Ziff. 4.
34
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III. Soziale Fürsorge und mitmenschliche Solidarität
II. Schutz materialer Werte: Menschenwürde, Freiheit, Gleichheit
Das Recht will aber nicht nur irgendeine friedliche Ordnung aufrechterhalten, wenn es
auch in der Geschichte theoretische Ansätze gab, die das Recht allein aus dieser Ordnungsfunktion heraus meinten legitimieren zu können. Klassisches Beispiel hierfür ist
Thomas Hobbes' Leviathan, eine politische Ordnungsvision, in der die Friedensordnung als solche unabhängig von ihren weiteren Inhalten zum zentralen Ziel gesellschaftlicher Organisation wird.1
5
Heute spielen Grundrechte bei der Bestimmung dessen eine zentrale Rolle, was die inhaltlich bestimmten, materialen Werte ausmacht, auf deren Schutz modernes Recht gerichtet ist. Hinter den Grundrechten stehen dabei bestimmte Grundwerte als normative Leitideen. Menschenwürde, Freiheit und Gleichheit spielen dabei eine herausgehobene Rolle ebenso wie die noch zu behandelnde Idee mitmenschlicher Solidarität. Modernes Recht ist deswegen kein kleinliches Unterfangen, sondern ein besonderes Kind
großer Ideen der Menschheitsgeschichte. Grundrechtskataloge schützen diese Grundwerte, indem sie unmittelbar durch subjektive Rechte der Rechtsträger bewehrt werden. Damit bilden diese Werte nicht nur objektiv das Handeln der öffentlichen Gewalt
anleitende Ideen, sondern werden zu rechtlich durchsetzbaren Ansprüchen der Rechtsträger geformt. Der Bezug auf solche Rechtswerte ist aber nicht auf Grundrechte allein
beschränkt, auch die anderen Teile des Rechts müssen diesen Leitprinzipien modernen
Rechts dienen, wenn sie Legitimität beanspruchen wollen. Ein zentrales Ziel des Privatrechts besteht darin, die Autonomie von Menschen zu gewährleisten, ihre sogenannte Privatautonomie, die sie in die Lage versetzt, ihre Rechtsbeziehungen selbstständig zu gestalten. Es geht im Privatrecht wie in anderen Rechtssphären dabei nicht
um eine unbeschränkte, sondern eine rechtlich eingegrenzte und deswegen gemeinverträglich organisierte Autonomie der Individuen. Die rechtlich geschützten Freiheiten
müssen universalisierbar, d.h. so zugeschnitten sein, dass sie gleiche Freiheit für alle
Rechtsunterworfenen gewährleisten. Damit wird im wohlkonzipierten Privatrecht Freiheit mit Gerechtigkeit verwoben.
6
Ein rechtfertigungsfähiges Strafrecht ist in seinem Schutz ebenfalls auf derartige Wertprinzipien ausgerichtet. Wenn es um den Schutz persönlicher Rechtsgüter geht, ist dies
unmittelbar offensichtlich, etwa beim Schutz körperlicher Integrität, Leben oder der
Bewegungsfreiheit von Menschen. Aber auch beim Schutz von Gemeinschaftsgütern
steht im Hintergrund der Schutz derartiger Rechtswerte, denn die Gemeinschaftsgüter
werden in letzter Instanz ja um des Wohles von Menschen geschützt, jedenfalls in einer
plausiblen Theorie der Rechtfertigung von derartigen Gütern.
7
Das öffentliche Recht ist in seinen verschiedenen Teilen unmittelbar an die Grundrechte gebunden, die in einem Verfassungsstaat diese Rechtswerte sichern. Ihrer Verwirklichung dienen die speziellen Teile des öffentlichen Rechts, wie etwa das Verwaltungsrecht oder das öffentliche Verfahrensrecht.
8
III. Soziale Fürsorge und mitmenschliche Solidarität
In einer berühmten Periodisierung der Rechtsentwicklung in der Moderne wird von
vier Verrechtlichungsschüben gesprochen, die am Ende zu einem bürgerlichen, demokratischen und sozialen Rechtsstaat geführt hätten.2 Die letzte Stufe des bürgerlichen,
1 T. Hobbes, Leviathan, 1651.
2 J. Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 1, 4. Aufl., 1988, S. 522 ff.
35
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§ 3 Funktionen des Rechts
sozialen Rechtsstaates impliziert, dass moderne entwickelte Staatlichkeit vielfältige
Aufgaben der Daseinsvorsorge übernommen hat. Das bezieht sich auf die Bereitstellung von öffentlichen Infrastrukturen, vom Straßennetz bis zu Kommunikationsmitteln
oder kulturellen Einrichtungen. Es bezieht sich auch unmittelbar auf soziale Fürsorge
und mitmenschliche Solidarität, etwa durch ein Recht auf Existenzminimum wie es in
der Schweiz aus Art. 12 BV oder in Deutschland aus Art. 1 GG gewonnen wird.3 Dahinter steht die Einsicht, dass unter den Bedingungen der modernen Gesellschaft dem
Staat eine zentrale Rolle dafür zukommt, die individuelle Entfaltung des Einzelnen
auch durch Leistungen der Daseinsvorsorge zu sichern.
10
Das Ausmaß der gerechtfertigten staatlichen Maßnahmen ist dabei strittig, nicht zuletzt, aber nicht begrenzt, in Bezug auf die unmittelbare soziale Fürsorge von Einzelnen
in einem Sozialsystem. Es gibt jedoch einen breiten Konsens, dass kein moderner Staat,
der sich an den genannten Werten der Menschenwürde, Freiheit und Gleichheit orientiert, gänzlich auf solche Maßnahmen der Daseinsvorsorge, auch der unmittelbaren
Fürsorge von Einzelnen, verzichten kann, die deswegen durch Recht gestaltet werden
müssen. Dabei geht es auch darum, dass eine bloße paternalistische Versorgung der Individuen verhindert wird und die Einzelnen Subjekte der entsprechenden Prozesse bleiben.
IV. Umweltschutz
11
In den letzten Jahrzehnten ist das Bewusstsein der weitreichenden ökologischen Probleme, die die moderne Welt zu lösen hat, gewachsen. Entsprechend ist dem Recht eine
immer größere Bedeutung bei der Lösung der Probleme, die damit aufgeworfen werden, zugewachsen. Auch hier sind die Lösungsansätze vielfältig und die Fragen weitreichend, in welcher Weise das Recht diese komplexe Funktion erfüllen kann. Es besteht
aber ein inzwischen weitverbreiteter Konsens, dass zu den Standardfunktionen des
Rechts in der Gegenwart auch gehört, einen Beitrag zur Lösung dieser Problemlagen
zu leisten. Dies gilt nicht nur für den nationalen, sondern auch den internationalen
Rahmen wie etwa die dynamische Entwicklung des Umweltvölkerrechts illustriert.
V. Gesellschaftliche Zusammenarbeit und effiziente Wirtschaft
12
Das Recht hilft dabei, die Kooperation von Menschen in einer Gemeinschaft allgemein
zu organisieren. Menschen stimmen ihr Verhalten nicht notwendig aufeinander ab,
wenn dies auch im Alltag in vielfältigen Formen immer wieder geschieht – von der Organisation eines Familienlebens bis zur Spontandemonstration oder Fanchoreografie.
Ein Mittel, Kooperation zu ermöglichen, insbesondere spezifische Mittel dazu vorzusehen, ist das Recht. Im rechtlich konstituierten Staat wird die politische Entscheidungsfindung demokratisch und häufig in verfassungsrechtlichen Bahnen sowie entsprechendes Handeln der Staatsorgane organisiert. Die Rechtsordnung ist darauf ausgerichtet,
gemeinschaftsverträgliches Handeln der Einzelnen sicherzustellen, z.B. durch die
Handlungsmöglichkeiten von Einzelnen konkretisierende verbindliche Einzelentscheidungen im Verwaltungsrecht, etwa eine Baugenehmigung oder einen Asylbescheid
oder durch Sanktionen des Strafrechts. Insbesondere im Privatrecht werden Kooperationsmöglichkeiten rechtlich vorgebildet – vom Verein bis zur Aktiengesellschaft, die
3 BVerfGE 132, 134.
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VI. Gesellschaftliche Integration und kollektive Identität
Menschen nutzen können, wenn sie dazu dienlich sind, ihre Ziele gemeinsam zu erreichen.
Von zentraler Bedeutung ist dabei die Ermöglichung effizienter Wirtschaftsstrukturen,
die im besten Fall den Wohlstand einer Gesellschaft schaffen, erhalten und weiterentwickeln. Dazu müssen geeignete rechtliche Formen bereitgestellt werden, damit die
wirtschaftlichen Aktivitäten entfaltet werden können. Die Wirtschaftsabläufe müssen
rechtlich wirkungsvoll organisiert werden und Fehlentwicklungen der Wirtschaftsprozesse entgegengewirkt werden. Wie wichtig diese Funktion des Rechts ist und wie
schwierig es ist, hier geeignete Mechanismen zu formulieren, zeigt die Finanzkrise, die
seit 2008 in nachdrücklicher Weise die Volkswirtschaften im globalen Wirtschaftssystem erschüttert.
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Seit langem sehen sich menschliche Gemeinschaften mit der Aufgabe konfrontiert, in
gemeinschaftsübergreifenden Rahmen das menschliche Zusammenleben zu gestalten.
In der Gegenwart hat dieses Bedürfnis noch zugenommen: Die Welt ist in vieler Hinsicht und nicht zuletzt durch entwickelte Transportmöglichkeiten und Kommunikationsmedien zusammengewachsen. Sie muss zudem Aufgaben lösen, die nur gemeinsam
gelöst werden können – von der Gestaltung einer international verflochtenen Wirtschaft bis zur Lösung von ökologischen Problemen, die an Landesgrenzen nicht Halt
machen. Die internationale Dimension der Organisation menschlicher Zusammenarbeit bildet deswegen einen wichtigen Aspekt dieser Funktion des Rechts.
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VI. Gesellschaftliche Integration und kollektive Identität
Recht ist ein wesentliches Mittel, aus einer Vielzahl von unverbundenen Individuen
eine normativ und institutionell verknüpfte, sich in bestimmten Strukturen erhaltende
Gesellschaft zu erzeugen. Recht ist Modus und Instrument gesellschaftlicher Integration. Dabei geht es nicht nur um Integration überhaupt, sondern um eine Gesellschaftsbildung mit materialem Gehalt, genauer der Orientierung an den fundamentalen Wertpositionen der Würde, Freiheit, Gleichheit und mitmenschlicher Fürsorge, die bereits
genannt wurden. Dafür gibt es funktionale Gründe, denn nur legitime Ordnungen sind
langfristig stabile Ordnungen. Diese Ausrichtung ist aber nicht nur funktional sinnvoll,
sondern auch normativ aufgrund der Bedeutung der genannten Werte ohne Alternative.
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Deswegen muss die Herrschaftsausübung in einer Gesellschaft auch dieser, normativ
gebunden Art der gesellschaftlichen Integration dienen. Das ist nicht selbstverständlich, sondern formuliert eine anspruchsvolle politische Aufgabe. Wie angedeutet kann
Recht ja gerade auch illegitime Machtausübung sicherstellen, sei es diejenige bestimmter Personen oder Gruppen als Träger der Staatsgewalt wie in einer Monarchie oder
Diktatur, die sich der Mittel des Rechts bedienen, sei es zur Absicherung gesellschaftlicher Machtverhältnisse, etwa zwischen den Geschlechtern: Das Recht hat z.B. die Ungleichbehandlung von Frauen in Staat und Gesellschaft vom Wahlrecht bis zum Familienrecht in vielfältigen Formen abgestützt, um ein klassisches Beispiel erneut zu erwähnen.
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Zur gesellschaftlichen Integration gehört die Schaffung kollektiver Handlungssubjekte,
z.B. Staaten, unterstaatliche Einheiten wie Kantone oder Bundesländer oder auch internationale Organisationen. Das Recht verfasst solche Einheiten nicht nur, es bestimmt
auch die Mitgliedschaften, z.B. durch Staatsbürgerschaftsrecht. Das ist eine unausweichliche Funktion, da menschliches Leben nicht nur durch eine solche Organisati-
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§ 3 Funktionen des Rechts
onseinheit, einen globalen Superstaat, gestaltet werden kann. Das wirft schwierige Fragen der Kriterien auf, die die Zugehörigkeit bestimmen, nicht zuletzt weil diese Zugehörigkeiten ein knappes Gut sein können. Die seit Jahren andauernde Flüchtlingskrise
in Europa illustriert das in dramatischer Weise.
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Eine Funktion, die dem Recht in der Gegenwart manchmal auch zugeschrieben wird,
besteht darin, eine kollektive Identität einer Gemeinschaft zu schaffen. Der Vorschlag,
einen „Verfassungspatriotismus“ zu entwickeln, ist ein berühmtes Beispiel für diese
Idee.4 Aus dieser Perspektive soll gerade die Verfassung den Bezugspunkt der kollektiven Identität einer Gemeinschaft bilden, nicht etwa nationale Traditionen, Brauchtümer oder gar eine spezifische ethnische Zugehörigkeit. Diese Diskussion wird auch in
Bezug auf politische Einheiten geführt, die den nationalen Rahmen überschreiten. Ein
Beispiel dafür ist die Diskussion über die Identität der Europäischen Union und der in
ihr zusammengeschlossenen Menschen. Ähnliche Fragen werden nachdrücklich auch
auf nationaler Ebene durch die Prozesse einer vielfältigen Pluralisierung von Gesellschaften aufgeworfen. Was ist das einigende Band moderner Gesellschaften und in welcher Weise kann das Recht ein solches einigendes Band knüpfen? Kritiker wenden ein,
dass das Recht die Last der Schaffung einer solchen Identität nicht tragen könne oder
andere Quellen der kollektiven Identität vorzugswürdig seien, womöglich sogar kollektive Mythen. Die Debatte deutet an, wie man immer im Einzelnen zu ihr stehen
mag, welche große politische und kulturelle Bedeutung Recht zugemessen wird, die
weit über pragmatische Interessenregulierung im Einzelfall hinausreicht.
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Elemente des Rechts von herausgehobener Bedeutung wie Grundrechte oder die Normen, die Rechtsstaatlichkeit und Demokratie garantieren, sind jedenfalls Teil der politischen Identität von vielen Menschen geworden und das ist zu erinnern, wenn man
sich über die Rolle von Recht in der modernen Ordnung Rechenschaft ablegen will.
Eine solche normative Identität hat dabei den Vorzug, sich nicht zwangsläufig durch
Ausgrenzung von Anderen bestimmen zu müssen, denn sie kann zwanglos mit anderen
Menschen geteilt werden, mit denen man sich dann über Staats- und andere zufällige
Grenzen hinweg gerade belastbar verbunden denken kann durch das gemeinsam geknüpfte Band geteilter Rechtsideen.
4 D. Sternberger, Verfassungspariotismus, 1990; J. Habermas, Faktizität und Geltung, 1992.
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