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Fristlose Kündigung wegen sexueller Belästigung Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seinem Urteil vom 20. November 2014 – Az. 2 AZR 651/13 – entschieden, dass selbst eine unstreitige sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz nicht automatisch geeignet ist, das Arbeitsverhältnis mit dem Belästiger durch den Ausspruch einer fristlosen Kündigung zu beenden. In dem vom BAG entschiedenen Fall war der von der Kündigung betroffene Arbeitnehmer seit über 16 Jahren als Kfz-Mechaniker bei seinem Arbeitgeber tätig, ohne dass es jemals zu Beanstandungen seines Verhaltens gegenüber anderen Personen gekommen war. Der Mitarbeiter traf am Vorfallstag im Umkleideraum des Unternehmens auf eine Arbeitnehmerin einer Reinigungsfirma, die sich im angrenzenden Waschraum mit seinen Kollegen unterhielt. Nachdem die beiden Kollegen die Räumlichkeiten verlassen hatten, führten der Mitarbeiter – während er sich Hände und Gesicht wusch – und die Reinigungskraft ein Gespräch. In dessen Verlauf stellte sich die Mitarbeiterin zunächst vor das Waschbecken und anschließend neben den Kfz-Mechaniker. Der Mitarbeiter hatte subjektiv den Eindruck, dass die Frau mit ihm geflirtet hat. Er sagte ihr, dass sie einen schönen Busen habe und berührte sie dann an einer Brust. Die Reinigungskraft erklärte ihm gegenüber sofort, dass sie dies nicht wünsche. Sodann ließ der Mitarbeiter auch sofort von ihr ab. Er zog sich um und verließ den Sozialraum. Die Reinigungskraft arbeitete weiter. Sie schilderte den Vorfall später ihrem Arbeitgeber, der seinerseits an den Arbeitgeber des Kfz-Mechanikers herantrat. Im Gespräch mit seinem Arbeitgeber war der Mitarbeiter geständig. Er gab an, einen „Blackout“ gehabt zu haben. Dies tue ihm leid. Der Arbeitgeber kündigte das mit dem Arbeitnehmer bestehende Arbeitsverhältnis gleichwohl fristlos. Der Mitarbeiter hat anschließend die Reinigungskraft schriftlich um Entschuldigung gebeten und führte unter Zahlung von Schmerzensgeld einen Täter-Opfer-Ausgleich herbei. Die betroffene Arbeitnehmerin nahm die Entschuldigung an und versicherte, die Angelegenheit sei für sie erledigt. Das Arbeitsgericht Wuppertal – Az. 5 Ca 2425/12-3 – hat die Kündigungsschutzklage des Mitarbeiters gegen die fristlose Kündigung seines Arbeitsverhältnisses abgewiesen. Dagegen hat er das Rechtsmittel der Berufung eingelegt. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat in der Berufungsinstanz – Az. 7 Sa 1878/12 – der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Dagegen ist der Arbeitgeber in Revision gegangen. Das BAG hat die fristlose Kündigung in letzter Instanz für unwirksam erklärt. Dies ist auch gut nachvollziehbar. Für den Begriff der sexuellen Belästigung ist auf die gesetzliche Definition im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) abzustellen. Danach ist eine sexuelle Belästigung ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und auch Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornografischen Darstellungen gehören und dieses bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betroffenen Person verletzt wird, § 3 Abs. 4 AGG. Sexuelle Belästigungen am Arbeitsplatz stellen eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten dar und sind somit an sich geeignet, einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund abzugeben. Die nach § 3 Abs. 4 AGG erforderliche Unerwünschtheit des 1 Armin Rudolf [email protected] fraglichen sexuellen Verhaltens richtet sich nach der subjektiven Vorstellung der Betroffenen, muss aber nach außen in Erscheinung treten und dem Handelnden erkennbar sein. Gemäß § 12 Abs. 2 AGG hat der Arbeitgeber sexuellen Belästigungen durch Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung entgegenzuwirken. Eine Kündigung ist durch § 12 Abs. 3 AGG nur dann gerechtfertigt, wenn keine andere Maßnahme ausreicht. Die Kündigung als Reaktion auf eine sexuelle Belästigung muss somit dem im gesamten Arbeitsrecht geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Nach dem in § 12 Abs. 3 AGG enthaltenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat bei sexuellen Belästigungen der Kündigung des Arbeitsverhältnisses – von Extremfällen abgesehen – regelmäßig eine Abmahnung vorauszugehen. Einer Abmahnung bedarf es nur dann nicht, wenn ohne weiteres erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach dem Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Das hat das BAG im konkreten Einzelfall verneint, weil der Mitarbeiter während seiner langen Betriebszugehörigkeit erstmals auffällig wurde, geständig war und es ihm leid tat. Es stand somit aufgrund nachvollziehbarer Anhaltspunkte nicht zu erwarten, dass sich ein entsprechendes „Augenblicksversagen“ wiederholen würde. Konsequenz für Arbeitgeber: Arbeitgeber sollten nie vorschnell zu einer fristlosen Kündigung greifen. Gerade bei lang andauernden beanstandungsfrei verlaufenen Arbeitsverhältnissen ist Arbeitgebern regelmäßig der Ausspruch einer Abmahnung zumutbar. Konsequenz für Arbeitnehmer: Arbeitnehmer sollten sich nicht entmutigen lassen, weiter gegen eine Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses vorzugehen, selbst wenn sie in der I. Instanz vor dem Arbeitsgericht unterlegen waren. Beim Arbeitgeber beginnt beim Ausspruch einer fristlosen Kündigung sofort das sog. Annahmeverzugslohnrisiko zu laufen. Deshalb ist es aus Arbeitgebersicht ratsam, möglichst schnell Rechtssicherheit zu erlangen. Diesen Umstand sollte man als Arbeitnehmervertreter bei Vergleichsbemühungen berücksichtigen. Wenn erst in II. oder III. Instanz gerichtlich festgestellt wird, dass die im Rahmen einer Kündigungsschutzklage angegriffene Kündigung rechtsunwirksam war, dann muss der Arbeitgeber regelmäßig den Lohn seit dem Ausspruch der Kündigung nachzahlen und den Mitarbeiter weiterbeschäftigen. Rechtsanwalt und Notar Armin Rudolf Fachanwalt für Arbeitsrecht RITTER GENT COLLEGEN, Hannover 2 Armin Rudolf [email protected]