Zivilverfahrensrechtliche Aspekte des Haager Abkommens

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Zivilverfahrensrechtliche Aspekte
des Haager Kindesentführungsabkommens
aus Sicht der Bundesrepublik Deutschland
Verfasserin:
Rechtsanwältin Nicole Paola Conrad, LL.M.
Fachanwältin für Familienrecht
Friedrich-Ebert-Strasse 39
D - 34117 Kassel
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
V
VII
1. Abschnitt
I.
II.
III.
IV.
V.
Ziel des Übereinkommens
Verwirklichung der Ziele
Kein einheitliches Kindesentführungsrecht
Verhältnis des HKEntfÜ zu anderen Abkommen und zu
nationalem Recht
1. Ausführungsrecht
2. BGB, ZPO, FGG
3. Grundgesetz und Grundrechte
Anwendungsbereich des Übereinkommens
1. Persönlicher Anwendungsbereich
2. Sachlicher Anwendungsbereich
3. Zeitlicher Anwendungsbereich
4. Räumlicher Anwendungsbereich
1
2
3
8
8
9
9
9
2. Abschnitt
I.
II.
III.
Kindesentführungen in die Bundesrepublik Deutschland
1. Zuständigkeitsregelungen
a. Bedeutung der Zentralen Behörde
b. Bedeutung der Familiengerichte
c. Internationale Zuständigkeit
2. Verbot einer Sachentscheidung über das Sorgerecht
3. Vorliegen einer Sorgerechtsentscheidung im ersuchten Staat
4. Beschleunigungsgrundsatz
5. Rückgabeanordnung
a. Antrag binnen eines Jahres
b. Antrag nach Ablauf der Jahresfrist
c. Beweislast in Bezug auf die soziale Eingliederung
d. Aufenthalt des Kindes in einem anderem Vertragsstaat
6. Entscheidungsfreiraum des Gerichts bei den Ablehnungsgründen
9
9
9
11
12
14
16
17
20
20
21
23
24
24
a. Berücksichtigung eines sozialen Berichts
b. Wegfall der Verpflichtung zur Rückgabe
7. Widerrechtlichkeitsnachweis
8. Sorgerechtsausübung
9. Rückgabeort
10. Verfahrenskosten
33
11. Formvorschriften für Schriftstücke
Rechtsmittel
Vollstreckung
24
25
26
31
32
34
35
36
IV.
Rechtliche Würdigung
1. Rechtliches Instrumentarium und räumlich beschränkter
Anwendungsbereich
2. Kindeswohl
3. Zuständigkeitskonzentration seit dem 1. Juli 1999
38
42
43
3. Abschnitt
I.
II.
Kindesentführungen aus der Bundesrepublik Deutschland
1. Allgemeines
2. Übersetzungen
3. Widerrechtlichkeitsbescheinigung
Entführungen in - oder aus Nichtvertragsstaaten
1. Entführungen in die Türkei
2. Entführungen in einen der übrigen Nichtvertragsstaaten
44
44
45
46
48
48
48
4. Abschnitt
I.
II.
Anhang
Ersuchen um Umgangsregelung innerhalb der Bundesrepublik
Ersuchen um Umgangsregelung außerhalb der Bundesrepublik
-
49
51
53
1. Abschnitt
I.
Ziel des Übereinkommens
Das Haager Kindesentführungsübereinkommen (HKEntfÜ) ist für die
Bundesrepublik Deutschland seit dem 1. Dezember 1990 in Kraft. Zum
aktuellen Zeitpunkt gilt es im Verhältnis zu 52 Staaten.1 Innerstaatlich hat es den
Rang eines Bundesgesetzes, Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG.
Nach einer Scheidung oder während der Trennung gehen Elternteile häufig dazu
über, das gemeinsame Kind ins Ausland mitzunehmen. Der entführende
Elternteil erhofft sich im Ausland, der meistens sein Heimatstaat ist, eine
Sorgerechtsentscheidung zu seinen Gunsten. Dem zurückbleibenden Elternteil
ist somit eine Teilhabe am Sorgerechtsverfahren der eigentlich zuständigen
Behörden oder Gerichte zunächst verwehrt. Um derartigen Handlungen ihre
praktische und rechtliche Wirkung zu nehmen, sieht das HKEntfÜ primär die
Wiederherstellung des status quo ante vor2 und das Verhindern widerrechtlicher
Selbsthilfe durch Entführung oder Zurückhalten eines Kindes3. Nicht
Gegenstand des HKEntfÜ ist das später zu regelnde Sorgerecht und die erst
dann zu fällende Entscheidung über die optimalen Obhutsverhältnisse4.
Widerrechtlich von einem Vertragsstaat ( Heimatstaat) in einen anderen
Vertragsstaat ( Zufluchtstaat) verbrachte oder dort zurückgehaltene Kinder unter
16 Jahren sind daher sofort in den Staat ihres gewöhnlichen Aufenthaltes
zurückzuführen, Präambel, Art. 1 HKEntfÜ. Maßgeblicher Zeitpunkt für die
Altersgrenze ist derjenige des endgültigen gerichtlichen Erkenntnisverfahrens5.
Die Ansicht von Hüßtege6 – der Zeitpunkt der Entführung sei maßgeblich –
findet im Normtext keine Stütze und würde letztendlich dazu führen, daß zum
Zeitpunkt des Erkenntnisses das HKEntfÜ unter Umständen auf über 16 – jährrige Kinder anzuwenden wäre7.
Das HKEntfÜ geht davon aus, daß dem Kindeswohl am ehesten durch eine
Sorgerechtsentscheidung der international zuständigen Gerichte desjenigen
1
BGBl. 1990 II, 206; Vertragsstaaten HKEntfÜ im Anhang.
2
BACH, Das Haager Kindesentführungsabkommen in der Praxis, FamRZ 1997, S.1051; PÉREZVERA, Erläuternder Bericht, BT-Drucks. 11/5314, S.40 ff.
3
MÜNCHKOMM.-SIEHR, Ergänzung zu Art. 19 EGBGB, Anh.II, Rz.2; BRUCH, Neue Ansätze im
internationalen Privatrecht: Das interlokale und internationale elterliche Sorgerecht, S. 405, 418ff.
4
MÜNCH-KOMM-SIEHR (Fn.3), Rz.2.
5
JORZIK, Das neue zivilrechtliche Kindesentführungsrecht, S.27 ff.; BACH (Fn.2), S.1051; ANTON,
The Hague Convention of international Child Abduction, International and Comparative Law
Quaterly 30 (1981), S.537.
6
HÜßTEGE. Kindesentführungen ohne Ende, IPRax 1992, S.369, 371.
7
Vgl. BACH (Fn.2), S. 1051.
Staates entsprochen wird, in dem das Kind bis zur Entführung gelebt hat.
Demzufolge steht die Kindesrückführung im Mittelpunkt des Vertragswerkes.
Die Rückführung hat durch die beteiligten Behörden und Gerichte mit der
sachlich zwingend gebotenen Eile zu erfolgen, Art. 11 Abs. 1 HKEntfÜ. Nur auf
diese Weise kann dem Eindruck der stillschweigenden Billigung
widerrechtlichen Verhaltens durch amtliche Stellen des Zufluchtstaates
entgegengetreten werden8 . Zudem ist nur die zeitlich unmittelbare Beendigung
des rechtswidrigen Zustandes durch die Gerichte geeignet, auch dem
präventiven Ziel des HKEntfÜ – Verhinderung von Entführungsanreizen –
gerecht zu werden9. Wie nachstehend noch gezeigt werden wird, entspricht die
bisherige Rechtsprechung deutscher Gerichte zum Teil noch nicht den
Prinzipien des HKEntfÜ.
II.
Verwirklichung der Ziele
§ 1 HKEntfÜ verpflichtet die Vertragsstaaten zu Maßnahmen, die dazu führen,
daß die Ziele des HKEntfÜ erreicht werden. Die Auslegung dieser
Generalklausel erfolgt unterschiedlich: Zum einen wird die Auffassung
vertreten, die Generalklausel könne nicht dahin verstanden werden, daß die
Vertragsstaaten sich auch außerhalb des HKEntfÜ an seine Grundsätzen zu
orientieren hätten10. Zum anderen hierunter lediglich die Verantwortung
verstanden wird, wirksame innerstaatliche Durchführungsvorschriften
anzuwenden11. Ein neues nationales Dringlichkeitsverfahren braucht jedoch
nicht eingeführt zu werden, hierüber besteht Einigkeit12. Fehlen besondere
gesetzliche Anordnungen hierüber, so ist im Zweifel anzunehmen, daß die
Gerichte das schnellste geeignete nationale Verfahren mit entsprechenden
Anpassungen auch dann anzuwenden haben, wenn es an einzelnen
Voraussetzungen fehlt, die jedoch nicht grundsätzliche Bedeutung haben
dürfen13.
In Deutschland entspricht das SorgeRÜkAG diesen Anforderungen.
Ob mit dem SorgeRÜkAG auch in anderer Hinsicht genüge getan wurde, soll
nachstehend erörtert werden.
8
BACH ( Fn.2), S. 1051.
9
JORZIK ( Fn.5), S. 29.
10
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr.18, S. 62.
11
STAUDINGER/PIRRUNG (1994) Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, Rz. 637.
12
MÜNCHKOMM.-SIEHR ( Fn. 3), Rz. 21.
13
STAUDINGER/PIRRUNG ( Fn.11), Rz. 638.
III.
Kein einheitliches Kindesentführungsrecht
Durch das Inkrafttreten des HKEntfÜ und des Europäischen
Sorgerechtsübereinkommens ( ESorgeRÜ) wurde eine neue Rechtslage für das
Problem internationaler Kindesentführungen aus zivilrechtlicher Sicht
geschaffen. Beide Übereinkommen sind keine loi uniforme, sondern beruhen auf
dem Prinzip der Gegenseitigkeit14
Das HKEntfÜ beschränkt seinen Anwendungsbereich auf Kinder unter 16
Jahren ( Art. 4 S. 2 HKEntfÜ ), die unmittelbar vor der Entführung ihren
gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hatten und in einen anderen
Vertragsstaat verbracht – bzw. zurückgehalten worden sind ( Art. 4 S.1
HKEntfÜ ).
Ebenso regelt das ESorgeRÜ nur die Anerkennung und Vollstreckung solcher
Entscheidungen, die in einem Vertragsstaat ergangen sind und in einem anderem
vollstreckt werden sollen15. Auch die im ESorgeRÜ vorgesehen
Wiederherstellung des Sorgerechtsverhältnisses setzt die Verletzung einer in
einem Vertragsstaat ergangenen und in einem anderem zu vollstreckende
Sorgerechtsentscheidung voraus ( Artt. 8 ff. i.V.m. 7 und 1d) EsorgeRÜ ).
Zudem muß das noch nicht 16 Jahre alte Kind aus dem anderem Vertragsstaat
verbracht bzw. dort zurückgehalten worden sein.
Der deutsche Gesetzgeber hat lediglich ein Ausführungsgesetz zu beiden
Übereinkommen erlassen: Das Sorgerechtsübereinkommensausführungsgesetz
(SorgRÜkAG)16. Für ein in der Bundesrepublik Deutschland geltendes
einheitliches Gesetz zur Regelung der Entführungsfälle sah er noch keine
Veranlassung17. Dies wurde hauptsächlich mit dem Hinweis darauf begründet,
daß beide Übereinkommen auf dem Prinzip der Gegenseitigkeit basieren und auf
Zusammenarbeit zentraler Behörden angelegt seien.18
Diese Argumentation führt nicht zwangsläufig zu einer Entbehrlichkeit des
Erlasses eines einheitlichen Gesetzes zur Regelung der Entführungsfälle in der
14
JORZIK (Fn.5), S. 20
15
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr. 18, S.63.
16
Gesetz zur Ausführung von Sorgerechtsübereinkommen und zur Änderung des Gesetzes über die
Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie anderer Gesetze vom 5. April 1990 (BGBl.
1990 I S. 701), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung von Zuständigkeiten nach dem
Sorgerechtsübereinkommensausführungsgesetz vom 13. April 1999 ( BGBl. 1999 I 702 ).
17
Amtliche Begründung zum Sorgerechtsübereinkommensausführungsgesetz, BT Drucks. 11/5315,
S.8.
18
Amtliche Begründung zum Sorgerechtsübereinkommensausführungsgesetz, BT Drucks. 11/5315,
S.8.
Bundesrepublik Deutschland. Ebensowenig wie der Gesichtspunkt, daß
Deutschland die Zwangsmaßnahmen nach § 33 FGG verschärfte, weil mehrere
Staaten in die Kinder besonders häufig entführt werden ( Staaten des Nahen
Ostens, Mittel – und Südamerikas ) dem Übereinkommen nicht beigetreten sind.
Nicht in erforderlichem Maße berücksichtigt wurde seitens Deutschland, daß das
Eingreifen verschiedener Regelungsmaterien die Gefahr des Erlasses einander
widersprechender Entscheidungen in sich birgt. Da das HKEntfÜ die
Zuständigkeiten der Herkunftsbehörden unberührt läßt, können diese
unabhängig vom HKEntfÜ Herausgabe – und Sorgerechtsentscheidungen
treffen. Dabei kann es zu einander widersprechenden Entscheidungen der
Herkunftslandes und des Zufluchtslandes kommen, worauf an anderer Stelle
noch vertiefend eingegangen werden wird.
Zuvor genannte mögliche Konflikte treten im Bereich des ESorgeRÜ nicht in
demselben Umfang auf, da das ESorgeRÜ für die Rückgabe eine
Sorgerechtsentscheidung voraussetzt. Ähnliche Probleme entstehen aber, wenn
der entführende Elternteil selbst ein Verfahren auf Erteilung des Sorgerechts
oder auf Abänderung des anzuerkennenden und zu vollstreckenden
Sorgerechtsentscheidung im Zufluchtsland betreibt und damit dem
Rückgabeverfahren die Grundlage zu entziehen versucht. Dieser Gefahr ist mit
Artt. 9 Abs.1c), 10 Abs. 1d) ESorgeRÜ entgegengewirkt worden.
IV. Verhältnis des HKEntfÜ zu anderen Abkommen und zu nationalem Recht
Das HKEntfÜ behandelt die zivilrechtlichen Aspekte der Kindesentführung in
der Weise, daß es Verfahrensstrukturen internationaler Geltung geschaffen hat
und gewisse Hauptgrundsätze entwickelt hat, um der Unsitte der
Kindesentführung insbesondere zwischen Elternteilen vorzubeugen. Die
Verfahrensstrukturen sind insbesondere der Ausbau der Rechtshilfe durch das in
der internationalen Rechtshilfe nicht unbekannte Instrument der Einschaltung
von “Zentralen Behörden“, sodann die sozusagen materiellrechtliche Betonung
der an erster Stelle stehenden Wiederherstellung des vorherigen Zustandes
durch das Instrument der Rückführung.
Ein Parallelabkommen stellt in gewisser Weise dann das ESorgeRÜ dar. Auch
dieses etwa zeitgleich entstandene Abkommen mit seinem auf die Europastaaten
begrenzten Geltungsbereich verwirklicht zum einen das Prinzip der Rechtshilfe
mit zentralen Stellen und dient darüber hinaus der verfahrensrechtlichen
Durchsetzung von Gerichts – und Behördenentscheidungen des einen Landes im
anderen Lande. Der Rechtshilfecharakter kommt darin zum Ausdruck, daß das
Instrumentarium der alsbaldigen Wiederherstellung des durch die Entführung
beeinträchtigten Sorgerechtsverhältnisses verstärkt zur Verfügung gestellt wird.
Damit zeigt sich schon in Umrissen das nicht ganz einfache Verhältnis dieser
beiden
Abkommen
zum
alteingeführten
MSA.
Die
beiden
Entführungsabkommen beanspruchen Vorrang vor den Intentionen des MSA,
die Behörde des Aufenthaltsorts des Kindes über Schutzmaßnahmen wie
Sorgerechtsentscheidungen entscheiden zu lassen. Erst soll – so das Prinzip - der
frühere Zustand wiederhergestellt sein, dann kann ggf. die Sachentscheidung
über die Verteilung der elterlichen Sorge ins Werk gesetzt werden. Demgemäß
läßt sich das Verhältnis der beiden Entführungsabkommen zum MSA
grundsätzlich so kennzeichnen, daß die Abkommen in ihrem
Anwendungsbereich Vorrang beanspruchen. Sie lassen das MSA indes insoweit
unberührt, als sie ihrerseits Regelungen über die Verteilung der elterlichen
Sorge erst gar nicht enthalten, sondern sich in dieser Beziehung auf
Durchsetzung, Respektierung, und Anerkennung bestehender Rechtslagen und
Rechtspositionen beschränken19
Sind die drei eben besprochenen Abkommen die bei Entführungsfällen im
Mittelpunkt stehenden Abkommen, so könne je nach Fallgestaltung andere
Abkommen im peripheren Bereich noch hinzukommen. Für Verfahrensfragen
wie die Zustellung von Schriftstücken oder Entscheidungen sind die
internationales Zustellungsrecht enthaltenen Abkommen, das heißt das Haager
Zivilprozeßübereinkommen (HZPrÜ) und sein neuerer Nachfolger, das Haager
Zustellungsübereinkommen (HZÜ)20, mit zu berücksichtigen. Geht es im Laufe
des Entführungsfalles um Unterhaltsregelungen und um die Durchsetzung von
schon vorhandenen Unterhaltsentscheidungen, sind das Haager Übereinkommen
über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht von 197321 und das aus
demselben Jahr stammende Haager Übereinkommen über die Anerkennung und
Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen zu berücksichtigen22. Für
Unterhaltsfragen kann in punkto Zuständigkeit auch noch europäisches
Abkommensrecht, nämlich EuGVÜ und LGVÜ mit seinen für die
Unterhaltszuständigkeit geltenden Gerichtsstandsregeln (Art. 5 Nr.2
EuGVÜ/LGVÜ) in Betracht zu ziehen sein.23. Man sieht die Zahl der
abkommensmäßig begründeten Normen, die in diese Fälle hereinspielen, ist
beträchtlich.
19
SIEHR, StAZ 1990, 330 ff., Dörner IPRax 1993, 83ff.
20
HAAGER ÜBEREINKOMMEN ÜBER DEN ZIVILPROZEß v. 1.3.1954, BGBl. 1958 II 577 und BGBl.
1977 II 1453.
21
HAAGER ÜBEREINKOMMEN ÜBER DAS AUF UNTERHALTSPFLICHTEN ANZUWENDENDE RECHT v.
2.10.1973, BGBl. 1986 II 837.
22
HAAGER ÜBEREINKOMMEN ÜBER DIE ANWENDUNG UND
UNTERHALTSENTSCHEIDUNGEN v. 2.10.1973, BGBl. 1986 II 826.
23
BRÜSSELER EWG–ÜBEREINKOMMEN ÜBER DIE GERICHTLICHE ZUSTÄNDIGKEIT UND
VOLLSTRECKUNG GERICHTLICHER ENTSCHEIDUNGEN IN ZIVIL – UND HANDELSSACHEN v.
27.9.1968, BGBl. 1994 II 2660.
VOLLSTRECKUNG
VON
Eben wegen der Vielzahl der Abkommensregeln, die in Deutsch-beteiligten
Fällen Platz greifen, ist nationales, autonom geschaffenes deutsches Recht im
Inland in diesen Fällen an den Rand gedrängt. Ebenso sieht es natürlich aus mit
den autonomen Regelungen der Nachbarrechte , die – Sinn von
Abkommensschöpfung – dann ebenfalls ihre Bedeutung verloren haben. Zwei
Bereiche sind gleichwohl bedeutsam :
1. Ausführungsrecht
Beträchtliche Bedeutung hat nationales Recht dort behalten, wo es um die
Ausführung der Abkommen geht. Deutschland führt im Inland das HKEntfÜ
und das ESorgeRÜ auf der Basis eines einheitlichen Ausführungsgesetzes aus,
das bereits erwähnte SorgeRÜkAG24. Dessen Bedeutung für die Tagespraxis in
der Behandlung der Entführungsfälle ist nicht gering zu schätzen, enthält es
doch die deutsche Regelung für die Zentralbehörde und damit die
Rechtshilfepraxis, beginnend mit der gerichtlichen Zuständigkeit und schließlich
für die Kostenseite. Ähnlich ist es im Ausland geregelt. Auch dort sind die
Ausführungsregeln in nationalen Gesetzesregeln enthalten, mit der Konsequenz,
daß der deutsche Praktiker nicht von der deutschen Verfahrenspraxis auf eine
gleichgelagerte Praxis in anderen Abkommensstaaten schließen kann25
2.
BGB, ZPO, FGG
Wo Abkommensrecht gilt, ist nationales Recht verdrängt. Dies ist bereits gesagt
worden und gilt dengemäß auch für das Verhältnis des Abkommensrechts zum
nationalen recht der Eltern-Kind-Beziehungen und dessen verfahrensrechtlicher
Gestaltung. BGB, ZPO und FGG haben demgemäß im Inland unmittelbare
Bedeutung und zum einen nur dort, wo das Ausführungsrecht des SorgeRÜkAG
die Regelungen der Gesetze anspricht, zum anderen dann dort, wo ergänzend
und insbesondere zur weiteren Beruhigung des mit Hilfe des Abkommensrechts
bereits abgewickelten Entführungsfalles materiellrechtlich verankerte
Entscheidungen über elternrechtliche Positionen herbeigeführt, neu getroffen
oder verändert werden müssen.
3.
Grundgesetz und Grundrechte
24
Vgl. Fn.16.
25
Hinweise auf die nationalen Ausführungsregeln gibt hinsichtlich des wesentlichen Punktes
(Zentralstellen) die Synopse in MÜNCH-KOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz.36, mit Adressen und
Faxnummern etc.
Wichtig ist dann, wie das Verfahren um die Kinder „T“ vor dem BVerfG26
gezeigt hat, das Verhältnis des Abkommensrecht zum Verfassungsrecht. Es
kann hier nicht das gesamte Verhältnis in Einzelheiten dargesetllt werden, zu
sagen ist indes, daß die Abkommen mit ihren Regelungen die Grundrechte der
Verfassung nicht ausgehebelt haben und deshalb auch nicht verfassungsrechtlich
bedenklich sind27. Elternrecht, Kindeswohl und Familienschutz in ihrer
grundrechtlichen Grundsubstanz sind demgemäß gegenüber dem Abkommen
eigenständig nach wie vor vorhanden und können, wie das Verfahren Caroline
und Matthias T. wiederum gezeigt hat, die Handhabung des Abkommensrechts
zumindest beeinflussen. Zu vermerken ist an dieser Stelle dann aber auch, daß
die Sichtweise des BVerfG deutlich macht, daß das Gericht dem Abkommen
und ihrem Restitutionszweck durchaus den notwendigen Spielraum läßt.
An dieser Stelle ist es dann angebracht, kurz auf die Europäische
Menschenrechtskonvention (EMRK) einzugehen. Weder für Deutschland noch
für einen anderen Konventionsstaat ist es ausgeschlossen, Entführungsfälle der
nationalen Gerichte in Straßburg wieder aufzurollen, Art. 8 und 14 EMRK
bieten im Grundsatz Handhaben hierfür28. Handicap ist dabei, daß die dortige
Verfahrensdauer einen effektiven Verfahrensschutz, wie er im Entführungsfall
zwingend ist, nicht gewährleistet.
V.
Anwendungsbereich des Übereinkommens
1.
Persönlicher Anwendungsbereich
Nur Kinder unter 16 Jahres werden von dem Übereinkommen geschützt (Art. 4
S. 2 HKEntfÜ). Vollendet ein entführtes oder zurückgehaltenes Kind während
des Rückgabeverfahrens das 16. Lebensjahr, so ist das HKEntfÜ nicht mehr
anwendbar29
Ferner ist der Schutz auf solche Kinder beschränkt, die unmittelbar vor der
Entführung ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hatten und in
26
BVerfG, Beschl. des 2. Senats v. 29.10.1998 – 2 BvR 1206/98 - = FamRZ 1999, 85 = NJW 1999,
642, 643; weitere Beschlüsse des Gerichts in dieser Sache vom 11.3.1999 = FamRZ 1999, 642 und
643; die früher ergangenen Beschlüsse des AmtsG Sulingen vom 13.5.1998 – 1 C 32/98 und des
OLG Celle v. 9.7.1998 .- 21 UF 88/98 -, sind im Rahmen der Darstellung des Gesamtverfahrens
abgedruckt in dem DeuFamR 1999, 61ff.
27
Vgl. zu diesem Fragenkreis BVerfG RabelsZ 1996, 483 = FamRZ 1996, 405 = NJW 1996, 1403
und 3145.
28
PALANDT-DIEDERICHSEN, BGB, § 1621, Rz.7.
29
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr. 77, S.50; Anton (Fn.5), 537, 544ff.; MANSEL, NJW 1990, 2176, vgl.
hierzu auch Ausführungen zu Fn.6 mit der anderen Auffassung von HÜßTEGE.
eine anderen verbracht bzw. dort zurückgehalten worden sind ( Art. 4 S.1
HKEntfÜ).
Das Übereinkommen enthält keine ausdrückliche Bestimmung über die Person
des Entführers. Nachdem zunächst vorgeschlagen worden war, nur das
Verhalten der Eltern zu erfassen, hatte sich die Sonderkommission angesichts
der verschiedenen kulturellen Grundvorstellungen zu einer weiten Auslegung
entschlossen, so daß auch Handlungen von Groß – und Adoptiveltern erfaßt
werden sollten.30
Letztendlich hat man von einer Einschränkung der Person des Entführers ganz
Abstand genommen und lediglich auf die Widerrechtlichkeit i.S. d. Art. 3 a)
HKEntfÜ abgestellt. Dieses Tatbestandsmerkmal kann also von jedermann
erfüllt werden31
Klarzustellen ist weiterhin, daß nicht nur eheliche, sondern auch nichteheliche
Kinder von einem Verbringen oder Zurückhalten geschützt werden.
2.
Sachlicher Anwendungsbereich
Die Tatbestandsmekmale des sachlichen Anwendungsbereiches sind mit den
Tatbestandsmerkmalen des im 2. Abschnitt unter Ziffer 7. behandelten
Widerrechtlichkeitsnachweises identisch. Um Wiederholungen zu vermeiden,
wird hierauf verwiesen.
3.
Zeitlicher Anwendungsbereich
Das HKEntfÜ findet gemäß Art. 35 HKEntfÜ nur Anwendung auf Fälle des
Verbringens oder Zurückhaltens, die nach dem Inkrafttreten erfolgt sind. Beim
Zurückhalten ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem das Kind dem
Sorgeberechtigtem hätte zurückgegeben werden müssen oder dieser eine
Verlängerung verweigert hat, denn das Zurückhalten ist kein Dauerzustand32
30
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr. 81, S.51.
31
GÜLICHER, Internationale Kindesentführungen, S. 136
32
OLG KARLSRUHE, IPRax 1992, 385ff = FamRZ 1992, 847ff.; zustimmend HÜßTEGE IPRax 1992,
S.367, 370; GÜLICHER (Fn. 24), S. 136.
4.
Räumlicher Anwendungsbereich
Ein Verzeichnis der Mitgliedstaaten ist im Anhang dokumentiert.
2. Abschnitt
I.
Kindesentführungen in die Bundesrepublik Deutschland
1.
Zuständigkeitsregelungen
a. Bedeutung der Zentralen Behörden
Gemäß Art. 16 HKEntfÜ besteht für jeden Vertragsstaat die Verpflichtung, eine
Zentrale Behörde zu bestimmen33, die für die Ausführung des Übereinkommens
national wie international einzustehen hat34. Die Schaffung von Zentralstellen
zur praktischen Umsetzung von völkerrechtlichen Verträgen hat sich bewährt. In
den meisten Vertragsstaaten funktioniert das Übereinkommen gut35, wenngleich
immer wieder darauf hingewiesen wird, daß die meisten Gerichte und zentralen
Behörden ein differenziertes Verständnis der Zwecke des Übereinkommens und
Kreativität in der Handhabung des Rechtsbehelfes beweisen36
Für die Bundesrepublik Deutschland nimmt der Generalbundesanwalt beim
Bundesgerichtshof die Aufgabe der Zentralen Behörde wahr, § 1 S.1
SorgeRÜkAG . Verschiedene Staaten, so Australien, Mexiko, Canada und das
Vereinigte Königreich ( Großbritannien) haben gem. Art. 6 Abs. 2 HKEntfÜ für
ihr Staatsgebiet mehrere Behörden bestimmt. Der Zentralen Behörde obliegt
nach dem Willen der Vertragsstaaten die Verpflichtung Kindesentführungen mit
den jeweils rechtlich und tatsächlich zur Verfügung stehenden Mitteln
rückgängig zu machen, Art. 7 HKEntfÜ. Zur effektiven Wahrnehmung dieser
Aufgabe ist der deutschen Zentralen Behörde die Befugnis zum unmittelbaren
Rechtsverkehr mit inländischen wie ausländischen Dienststellen eingeräumt
worden, Artt. 7, 9 HKEntfÜ; § 1 S.2 SorgeRÜkAG. Sie ist kraft Gesetzes
33
Im verbindlichen englischen und französischen Vertragstext als “Central Authority“ bzw. als
“Autorité Centrale“ bezeichnet.
34
BACH/GILDENAST, Internationale Kindesentführung, Rz.5; STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz.
651.
35
BRUCH, Internationale Kindesentführung, FamRZ 1993, S. 745.
36
MÜLLER-FREIENFELS, Deutscher Partikularismus im internationalen KindesentführungsrechtDezentralisation der Zentralen Behörde, JZ 1988, S.121.
bevollmächtigt gerichtliche oder außergerichtliche Rückführungsmaßnahmen in
die Wege zu leiten, § 3 Abs. 3 S.1 SorgeRÜkAG.
Bei Kindesentführungen in das Ausland tritt die Zentrale Behörde auf Antrag
daher direkt an die dortigen Dienststellen heran. Auf diese Weise lassen sich
zeitliche Verzögerungen, wie auch Sprachprobleme weitgehend vermeiden.
Der reibungslose Ablauf und die Funktionsfähigkeit der Zentralen Behörde ist
wesentlich für den Erfolg des HKEntfÜ, denn die Erfahrungen haben gezeigt,
daß es andernfalls häufig zum Verlust des Anspruchs des Antragstellers
kommt37.
Bei Kindesentführungen in das Inland hat die deutsche Zentrale Behörde
unverzüglich den Aufenthalt des Kindes zu ermitteln, auf die freiwillige
Rückgabe des Kindes hinzuwirken oder Gerichtsverfahren einzuleiten und bei
Bedarf den ausländischen Elternteil vor Gericht zu vertreten ( Artt. 7, 10
HKEntfÜ, § 5 SorgeRÜkAG)38.
Aus dem Kreis der Vertragsstaaten ist vorgeschlagen worden, den jeweiligen
Zentralen Behörden zur Ermittlung des Kindesaufenthaltes weitestgehende
Informationsrechte unter Wegfall eventuell bestehender Auskunftsperren
einzuräumen. Darüberhinaus wurde angeregt, Europol mit der Erstellung eines
Registers entführter und vermißter Kinder zu betrauen.
Die multilaterale Koordinierung zwischen den Vertragsstaaten erfolgt über das
ständige Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht als
zwischenstaatliche Organisation in Den Haag. Das ständige Büro sammelt die in
Anwendung des HKEntfÜ ergangenen Gerichtsentscheidungen. Um die
Wirksamkeit des Übereinkommens zu überwachen finden regelmäßig Sitzungen
der Spezialkommission statt.
b. Bedeutung der Familiengerichte
Bezüglich der materiellen Entscheidung über die Rückführung ist die sachliche
Zuständigkeit des Familiengerichts begründet, § 6 SorgeRÜkAG, § 23 b Abs.1
S. 2 Nr. 11 GVG. Es handelt sich um ein FGG – Verfahren, § 6 Abs. 1 S.1
1.Halbs. SorgeRÜkAG. In erster Linie bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit
nach dem Aufenthaltsort des Kindes, § 5 Abs. 2 Nr. 1 SorgeRÜkAG. Durch das
Gesetz zur Änderung von Zuständigkeiten nach dem SorgeRÜkAG (BGBl. 1999
I 702) - in Kraft seit dem 1. Juli 1999 – ist eine Zuständigkeitskonzentration
vorgenommen worden, die vielfach als überfällig bezeichnet wurde39. Danach ist
nunmehr nur noch ein Familiengericht für den Bezirk eines Oberlandesgerichts
37
JORZIK (Fn.5 ), S.51; Böhmer (Fn. 21 ), 643, 647; MÜLLER-FREIENFELS (Fn. 29), S.120, 123.
38
MÜLLER-FREIENFELS ( Fn. 36 ), S. 120; MÜNCHKOMM.-SIEHR ( Fn.3 ), Rz.26.
39
BACH /GILDENAST ( Fn.34), Fußnote 24, m.w.N.
zuständig. Die Landesregierungen sind ermächtigt die Zuständigkeit durch
Rechtsverordnung abweichend zu regeln, wenn in einem Bundesland mehrere
Oberlandesgerichte errichtet sind.
Bei bereits anhängigen Scheidungsverfahren der Kindeseltern war bisher aus
Gründen des Sachzusammenhanges das Gericht der Hauptsache zuständig,
jedoch in einem gesondertem Verfahren gem. § 5 2.Halbs. SorgeRÜkAG. Als
Konsequenz der mit Gesetz vom 13. April 1999 erfolgten
Zuständigkeitskonzentration entfällt der bisherige Kompetenzvorrang.
Wird der Rückgabeantrag gem. Art. 29 HKEntfÜ nicht über die Zentrale
Behörde gestellt, so ist die örtliche Zuständigkeit desjenigen Familiengerichts
begründet, in dessen Bezirk das Bedürfnis der Fürsorge besteht, § 5 Abs. 2 Nr. 2
SorgeRÜkAG.
Der im Ausland ansässige, antragstellende Elternteil ist nicht verpflichtet die
Hilfe der Zentralen Behörde in Anspruch zu nehmen. Gem. Art. 29 HKEntfÜ ist
der Weg über die Zentrale Behörde nicht obligatorisch, das Familiengericht
kann unmittelbar angerufen werden, denn das HKEntfÜ begründet kein
ausschließliches System zwischen den Vertragsstaaten um die Rückgabe der
Kinder zu erwirken40. Schließlich soll das Verfahren für Antragsteller
effektiviert – und nicht durch eine obligatorische Zwangseinschaltung von
Dienststellen beeinträchtigt werden41. Eine abweichende Literaturmeinung hält
die vorherige Einschaltung der Zentralen Behörde für zwingend42 mit der
Begründung der Antrag könne nicht bei dem zuständigem inländischem Gericht
gestellt werden. Dies ergebe sich auch nicht aus Artt. 29, 30 HKEntfÜ 43. Eine
weitergehende Begründung wird nicht gegeben. Diese Auffassung hat sich nicht
durchgesetzt, steht sie doch in klarem Widerspruch zu dem Abkommenswortlaut
und ist daher mehrfach obergerichtlich verworfen worden44. Gleichwohl wird
die Effektivität des HKEntfÜ bisweilen durch diejenigen Familiengerichte
beeinträchtigt, die zunächst unter Hinweis auf diese fehlgehende Meinung und
entgegen Art. 29 HKEntfÜ von einer Antragsbearbeitung absehen45.
Die deutsche Zentrale Behörde hat in diesen Fällen Schwierigkeiten den
ausländischen Dienststellen die Gründe für die Verzögerung zu erklären46. Dem
40
PÉREZ-VERA (Fn. 2), S. 59; Bach (Fn. 2), S. 1053 .
41
BACH (Fn.2), S. 1053; STAUDINGER/PIRRUNG (Fn. 11), Rz. 716.
42
MANSEl, Neues Internationales Sorgerecht, NJW 1990, S. 2176.
43
MANSEL (Fn. 35); S. 2177.
44
OLG CELLE, Beschluß vom 13. November 1991 –18 UF 185/91-; BGH, Beschluß vom 6.Mai 1993
–XII ZB 76/93 -
45
So das AmtsG OSNABRÜCK in einem deutsch – ecuardorianischen Verfahren ( 10 F 217/95).
46
BACH (Fn.2), S. 1053.
Eilcharakter des HKEntfÜ entsprechend ist die Zentrale Behörde kraft Gesetzes
bevollmächtigt, gerichtliche oder außergerichtliche Rückführungsmaßnahmen
unmittelbar in die Wege zu leiten ( § 3 Abs. 3 S.1 SorgeRÜkAG).
c. Internationale Zuständigkeit
Eine ausdrückliche Bestimmung über die internationale Zuständigkeit ist im
HKEntfÜ nicht enthalten. Aus Art. 1 i.V.m. Artt. 12 ff. geht hervor, daß die
Gerichte bzw. Verwaltungsbehörden des ersuchten Staates für die
Rückgabeentscheidung und sonstige Maßnahmen nach diesem Übereinkommen
international zuständig sind47. Diese Regelungen können zu einer Abweichung
von der nach dem MSA vorgesehenen internationalen Zuständigkeit führen. Die
ersuchten Behörden sind z.B. auch dann zuständig, wenn nach Art. 1 MSA eine
internationale Zuständigkeit zu verneinen ist, da sich der gewöhnliche
Aufenthaltsort des Kindes noch im ersuchten Staat befindet und die
Voraussetzungen von Art. 4 MSA nicht erfüllt sind48.
Die Wirkungen der Entscheidungen nach diesem Übereinkommen gehen zudem
über die aufgrund der Eilzuständigkeit nach Art. 9 MSA getroffene
Entscheidung hinaus49. Letztere wirken nach Art. 9 Abs. 2 MSA nur so lange ,
bis die nach Artt. 1 oder 4 MSA international zuständige Behörde tätig wird.
Demgegenüber sind die Entscheidungen nach dem HKEntfÜ im Hinblick auf
ihre Wirksamkeit endgültiger Natur50. Eine Kollision mit den Regeln über die
internationale Zuständigkeit nach dem MSA ist wegen Art. 34 S.1 HKEntfÜ
ausgeschlossen . Das Übereinkommen genießt Vorrang und verdrängt somit das
MSA.
Das HKEntfÜ regelt jedoch nur die Rückgabe widerrechtlich in eine anderen
Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder, Artt. 1a) und 8ff.
HKEntfÜ. Die Entscheidung über das Sorgerecht selbst wird ausdrücklich nicht
erfaßt, Art. 19 HKEntfÜ, so daß insoweit keine Verdrängung des MSA nach
Art. 34 S.1 HKEntfÜ stattfindet.
Demzufolge richten sich das Verfahren und die Voraussetzungen der Rückgabe
im Zufluchtsstaat nach dem HKEntfÜ. Hingegen bleibt es bezüglich des
Verfahrens der Sorgerechtsentscheidung und der maßgeblichen materiellen
Kriterien der Zuteilung auch für die Vertragsstaaten bei der bisherigen
Rechtslage; d.h. einschlägig sind die Bestimmungen des MSA bzw. bei
Nichtvertragsstaaten des MSA die Vorschriften des autonomen Rechts des
jeweiligen Staates.
47
SIEHR, Kindesentführung und Minderjährigenschutz, Abgrenzung der Entführungsübereinkommen
vom Haager Minderjährigenschutzabkommen, in StAZ 1990, 330ff.
48
JORZIK (Fn.5), S. 56.
49
JORZIK (Fn.5), S. 56.
50
JORZIK (Fn.5), S. 56.
Eine Einschränkung erfahren allerdings die Zuständigkeitsregelungen des MSA
bzw. des autonomen Rechts des Zufluchtsstaates durch Art. 16 HKEntfÜ. Nach
dieser Vorschrift darf im Zufluchtsland eine Sorgerechtsentscheidung erst nach
Ablehnung des Rückgabeantrages oder – wenn dieser noch nicht gestellt, die
Entführung aber bereits angezeigt ist – nach Ablauf einer angemessenen Frist
getroffen werden.
Das HKEntfÜ schränkt demgegenüber in keiner Weise die Zuständigkeit der
Herkunftsbehörden
zum
Erlaß
von
Herausgabe
–
und
51
Sorgerechtsentscheidungen ein .
2.
Verbot einer Sachentscheidung über das Sorgerecht
Das Ziel des HKEntfÜ, die sofortige Rückgabe widerrechtlich verbrachter oder
zurückgehaltener Kinder sicherzustellen, läßt sich nur erreichen, wenn im
Zufluchtsland während des Rückgabeverfahrens Angelegenheiten des
Sorgerechts unberührt bleiben. Die Sachentscheidung über das Sorgerecht soll
nach dem Willen des Abkommens den Behörden des Heimatstaates vorbehalten
bleiben52. Art. 16 HKEntfÜ sieht daher vor, daß die Behörden des
Zufluchtstaates nach amtlicher Kenntnis von einer Kindesentführung eine
Sorgerechtsentscheidung erst treffen dürfen, wenn rechtskräftig die Rückgabe
versagt oder innerhalb angemessener Frist kein Rückgabeantrag gestellt wird.
Kenntnis von der Kindesentführung erlangen die bundesdeutschen Gerichte
entweder durch den Rückgabeantrag selbst oder durch eine gesonderte
Mitteilung der Zentralen Behörden53. Diese erfolgt vorab in Fällen, in denen ein
förmlicher Antrag z.B. wegen fehlender Unterlagen aus dem Heimatstaat des
Kindes noch nicht gestellt werden kann54.
Nach Mitteilung von einer Kindesentführung sind sämtliche Behörden des
Zufluchtstaates an einer Sorgerechtsentscheidung gehindert55. Anhängige
51
SIEHR (FN.47), StAZ 1990, 330, 33.
52
BACH/GILDENAST (Fn. 34), Rz. 23.
53
Es handelt sich dabei um ein Formschreiben, welches auf Art. 16 HKEntfÜ verweist.
54
BACH/GILDENAST (Fn.34), Rz. 24.
55
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn. 11), Rz. 692.
Sorgerechtsverfahren sind zumindest auszusetzen, Neuanträge unzulässig 56. Das
Sachentscheidungsverbot des Art. 16 HKEntfÜ besteht bis zum rechtskräftigen
Abschluß des Rückführungsverfahrens. Diese strengen Anforderungen des Art.
16 HKEntfÜ werden von den Gerichten nicht immer erfüllt. So etwa von dem
AmtsG Göttingen in einem deutsch – französischem Rückführungsverfahren57.
Auf diesen Fall wird nachstehend näher eingegangen, da er beispielhaft für eine
Vielzahl von in Deutschland ausgeurteilten Fällen steht:
Das AmtsG Göttingen weist den Rückgabeantrag des Vaters zurück und
überträgt der Kindesmutter zugleich das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das
Kind58. Nach Ansicht des Beschwerdegerichtes59 besteht ein dahingehendes
Regelungsbedürfnis aufgrund des Übereinkommens über die Zuständigkeit der
Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von
Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 ( MSA )60.
Eine Rechtsgrundlage für diese materiell-rechtliche Sorgerechtsentscheidung
bestand aus folgenden Gründen nicht: Sie erfolgte entgegen Art. 16 HKEntfÜ.
Aus Sinn und Zweck dieser Vorschrift ergibt sich, daß bis zur rechtskräftigen
Entscheidung nach dem HKEntfÜ mit jedweder Sorgerechtsentscheidung
zuzuwarten ist. Andernfalls könnte einem Rückgabeantrag durch
abkommensfremde Maßnahmen der Boden entzogen werden61. Die
Entscheidung des OLG Celle in diesem Verfahren steht gleichfalls nicht im
Einklang mit dem HKEntfÜ, weil gem. Art. 34 S.1 HKEntfÜ, dessen
Bestimmungen denjenigen des MSA vorgehen, sofern die beteiligten Staaten –
wie vorliegend Deutschland und Frankreich – Vertragsparteien beider
Abkommen sind. Das MSA darf in derartigen Fällen nicht angewendet werden.
Diese Prioritätsregel des Art. 34 S.1 HKEntfÜ wird auch in einer Entscheidung
des OLG München in einem weiteren deutsch – französischem Verfahren
übersehen62.
Macht die Zentrale Behörde dem Gericht Mitteilung von einer
Kindesentführung, so entfällt die Sperrwirkung des Art. 16 HKEntfÜ, wenn
innerhalb angemessener Frist nach der Mitteilung kein Rückgabeantrag gestellt
56
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn. 11), Rz. 692; AmtsG FRANKFURT AM MAIN, Beschluß vom 2. Mai
1995 – 35 F 8003/95-.
57
AmtsG GÖTTINGEN, Beschluß vom 16.8.1991 – 45 F 293/91.
58
AmtsG GÖTTINGEN, Beschluß vom 16.8.1991 – 45 F 292/91.
59
OLG CELLE, Beschluß vom 13.11.1991 – 18 UF 185/91 -.
60
BGBl. 1971 II 1150.
61
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz. 692, 694; BACH/GILDENAST (Fn.34), Rz. 28.
62
OLG MÜNCHEN, Beschluß vom 28. November 1996 – 4 WF 154/96 -.
wird. Man wird davon auszugehen haben, daß nach Ablauf von 6 Monaten ab
der Mitteilung eine Sorgerechtsentscheidung zulässig sein dürfte63.
Das deutsche Sozialhilferecht konnte bisher leider noch nicht die Überlegungen
und Hintergründe des Art. 16 HKEntfÜ in die Gesetzgebung übernehmen. So
verlangen die Sozialämter weiterhin für die Leistungsgewährung das Bestehen
einer zumindest vorläufige Sorgerechtsregelung. Es kann jedoch nicht Aufgabe
des Gerichts sein, die Gewährung von Sozialhilfe durch Nichtbeachtung des Art.
16 HKEntfÜ zu ermöglichen. Sachgerecht und demonstrativ wie mit
vorliegendem Problem umgegangen werden kann, erscheint die Entscheidung
des AmtsG Frankfurt am Main, in einem deutsch – amerikanischem Verfahren.
Das Gericht hatte zunächst der aus den USA mit dem einjährigen Kind in die
Bundesrepublik Deutschland geflohene Mutter für die Dauer der Trennung das
Sorgerecht übertragen64. Nach amtlicher Kenntnis vom Rückführungsantrag des
in Texas lebenden Kindesvaters erfolgte unter Hinweis auf Art. 16 HKEntfÜ die
Aufhebung des Sorgerechtsbeschlusses von Amts wegen65.
3.
Vorliegen einer Sorgerechtsentscheidung im ersuchten Staat
Allein unter Berufung auf eine im ersuchten Staat vor oder nach der Entführung
ergangene oder dort anzuerkennende Sorgerechtsentscheidung zugunsten des
Entführers kann gem. Art. 17 HKEntfÜ die Rückgabe nicht versagt werden. Mit
dieser Vorschrift wird der im ersuchenden Staat bestehenden
Sorgerechtssituation und damit dem Rückgabebegehren vorrangiger Schutz
eingeräumt. Der Entführer soll nicht dadurch, daß er in einem anderem als dem
bisherigen Aufenthaltsstaat des Kindes, insbesondere nicht im Zufluchtstaat,
eine ihm günstige Sorgerechtsentscheidung erstreitet, die Rückgabe verhindern
können. Die Entscheidungsgründe einer von im Zufluchtsstaat erwirkten
Sorgerechtsentscheidung können dagegen auch im Herausgabeverfahren
berücksichtigt werden. Dabei ist jedoch zu beachten, daß die in der
Sorgerechtsentscheidung angestellten Überlegungen nur insoweit Eingang in das
Herausgabeverfahren finden dürfen, als sie sich auf Umstände beziehen, die für
eine Verletzung nach Artt. 12 Abs. 2, 13 Abs. 1 und 2 HKEntfÜ sowie Art. 20
HKEntfÜ von Relevanz sind und mit den Zielen des HKEntfÜ im Einklang
stehen66. Die Vorschrift des Art. 17 HKEntfÜ ist im Kontext mit Art. 16
HKEntfÜ zu sehen. Art. 16 HKEntfÜ versucht die Entstehung der in Art. 17
63
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn. 11), Rz. 693; BACH/GILDENAST (Fn.34), Rz. 29.
64
AmtsG FRANKFURT AM MAIN, Beschluß v. 21.4.1995 – 35 F 8003/95 -.
65
AmtsG FRANKFURT AM MAIN, Beschluß v. 2.5.1995 – 35 F 8003/95 -.
66
PÉREZ-VERA (Fn. 2), S. 57
HKEntfÜ geregelten Konfliktsituation zu vermeiden, um die Durchsetzung des
Rückgabebegehrens zu erleichtern67. Solange die Rückgabe nach Art. 12 Abs. 1
HKEntfÜ nicht abgelehnt oder innerhalb einer angemessenen Frist kein Antrag
auf Rückgabe gestellt worden ist, nachdem die Entführung bereits angezeigt
war, darf keine Entscheidung über die Sorgerechtsfrage im Zufluchtsland
erlassen werden ( vgl. 2. Abschnitt I, 2.)
Nach dem Ablauf der Sperrfrist kann jedoch ein Konfliktverhältnis zwischen
dem Sorgerecht eines Elternteils und dem Anspruch auf Rückgabe des anderen
Elternteils auftreten, wenn nach der Entführung des Kindes – z.B. nach
Deutschland – der zurückgebliebene Elternteil einen Rückgabeantrag erst nach
Ablauf von sechs Monaten stellt . Gleichwohl Art. 12 HKEntfÜ vorsieht, daß
die Rückgabe anzuordnen ist, wenn seit der Entführung und der Antragstellung
bei Gericht noch keine Frist von mehr als einem Jahr verstrichen ist.
Ergänzend bestimmt Art. 17 HKEntfÜ daher, daß eine im Zufluchtsland
ergangene Sorgerechtsentscheidung grundsätzlich die Rückgabe eines Kindes in
dessen Heimatstaat nicht ausschließt. Das Rückgabeverfahren hat somit
gegenüber dem zuvorigen Sorgerechtsverfahren ein rechtliches Übergewicht.
Dementsprechend sieht etwa das irische Ausführungsgesetz zum HKEntfÜ eine
Sonderbefugnis des mit der Rückgabe befaßten Gerichts zur Aufhebung
entgegenstehender Sorgerechtsentscheidungen vor, während im Vereinigten
Königreich (Großbritannien) mit Erlaß einer Rückgabeanordnung
Sorgerechtsentscheidungen von Gesetzes wegen wirkungslos werden68.
Ein weiterer über Art. 17 HKEntfÜ zu lösender Konfliktfall ist gegeben, wenn
im ersuchten Staat einer anderen Person das Sorgerecht zugesprochen ist als im
ersuchenden Staat, z.B.: Ein Vater entführt sein Kind aus dem Vertragsstaat
USA in dessen Heimatstaat Italien, läßt sich dort das Sorgerecht übertragen und
hält sich nun mit dem Kind in Deutschland auf, wo die Mutter die Rückgabe des
Kindes beantragt.
Wird die italienische Sorgerechtsentscheidung nach Art. 7 S. 1 MSA in
Deutschland anerkannt, so widerspricht dieses Sorgerecht des Vaters der im
ersuchenden Staat USA bestehenden Rechtssituation69. Um das HKEntfÜ nicht
zu entwerten, muß für dessen Zwecke der Art. 3 HKEntfÜ, also die im
ersuchenden Staat geltende Rechtssituation den Vorrang genießen. Der ersuchte
Staat darf also nicht allein der im Inland wirksamen entgegengesetzten
Entscheidung die Rückgabe ablehnen70. Die Instanzen des ersuchten Staates
67
PÉREZ-VERA (Fn.2), S.56.
68
PÉREZ-VERA (Fn.2), S.57, mit Hinweis auf CHILD ABDUCTION AND CUSTODY ACT 1985, Section
25, sub-section 81.
69
Beispiel aus MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn. 3), Rz. 75.
70
OLG DÜSSELDORF, FamRZ 1994, S.185.
können jedoch bei ihrer Entscheidung über die Gründe, das Kind nicht
zurückzugeben ( Artt. 12 Abs.2, 13 Abs.1 und 2 HKEntfÜ ), die
Entscheidungsgründe berücksichtigen.
4.
Beschleunigungsgrundsatz
Verfahren nach dem HKEntfÜ sind gem. Art. 11 HKEntfÜ eilbedürftig, damit
das Kind möglichst bald wieder im bisherigen Obhutsverhältnis leben kann und
der rechtswidrige Zustand nach Antragstellung nicht noch länger fordauert.
Zwischen Antragstellung bei Gericht und erstinztanzlicher Entscheidung soll
eine Frist von nicht mehr als 6 Wochen liegen, Art. 11 Abs. 2 HKEntfÜ. Nach
Ablauf dieser Frist sind die Gerichte gehalten die Gründe für die Verzögerung
anzugeben, Art. 11 Abs. 2 S.1 HKEntfÜ.
Gem. Art. 2 S.2 HKEntfÜ haben die Vertragsstaaten zur Verwirklichung dieses
Zieles ihre schnellstmöglichen Verfahren anzuwenden. Das bundesdeutsche
Ausführungsgesetz zum HKEntfÜ trägt dem Eilgebot dadurch Rechnung, daß
die Rückgabeentscheidung sofort für vollziehbar erklärt werden kann (§ 8 Abs.1
S.2 SorgeRÜkAG) und als Rechtsbehelf grundsätzlich nur die sofortige
Beschwerde vorgesehen ist (§ 8 Abs.2 S.1 1.Halbs. SorgeRÜkAG) 71. Die
Zentrale Behörde ist kraft Gesetzes bevollmächtigt, gerichtliche oder
außergerichtliche Rückführungsmaßnahmen unmittelbar in die Wege zu leiten,
§ 3 Abs. 3 S.1 SorgeRÜkAG. Bei normzweckadäquater Handhabung des
HKEntfÜ als Eilverfahren – summarische Tatsachenprüfung, keine
Sachentscheidung
über
das
Sorgerecht,
grundsätzlich
kein
Sachverständigengutachten, keine Ermittlung ausländischen Rechts – ist die
Einhaltung der Entscheidungsfrist ohne weiteres möglich. Dies zeigt auch die
Rechtspraxis anderer Vertragsstaaten72.
Die Auswertung der bei den Zentralen Behörden vorliegenden Entscheidungen
seit dem Inkrafttreten des HKEntfÜ läßt leider erkennen, daß dem
Dringlichkeitsprinzip nur in seltenen Fällen entsprochen worden ist73. Die ganz
überwiegende Zahl der geführten Verfahren stand nicht im Einklang mit Art. 11
HKEntfÜ. So hat etwa das AmtsG Schwäbisch-Hall in einem deutschamerikanischem Rückführungsverfahren über den am 26.6.1993 gestellten
Antrag erst am 18.1.1994 entschieden74. Vier Monate ab Antragseingang waren
71
STAUDINGER/PIRRUNG (11), Rz. 694; zu den Rechtsbehelfen siehe MÜNCHKOMM.–SIEHR, (Fn.3),
Rz. 40.
72
BACH/GILDENAST (Fn.34), Rz. 37.
73
BACH/GILDENAST (Rz.34), Rz. 37.
74
AmtsG SCHWÄBISCH-HALL, Beschluß v. 18.1.1994 – 2 F 380/93-.
erforderlich den Vorgang gerichtsintern der zuständigen Abteilung zuzuleiten.
Dieser Fall ist exemplarisch für eine Vielzahl von Fällen. Den erstinztanzlichen
Verfahren folgen oft noch Beschwerdeverfahren von mehrmonatiger Dauer75.
Das SorgeRÜkAG hat sich insoweit als ergänzungsbedürftig erwiesen, als die
Fristvorgabe des Art. 11 HKEntfÜ im Abkommen selbst nicht verbindlich
ausgestaltet ist76.
Die bisher erkennbare Rechtsprechungspraxis läuft jedoch einem
Hauptgrundsatz des Abkommens – Sicherstellung der sofortigen Rückgabe –
zuwider, so daß die Frist des Art. 11 HKEntfÜ im SorgeRÜkAG für die
Gerichte verbindlich festzuschreiben wäre77.
Vorbild hierfür könnte das israelische Ausführungsgesetz zum HKEntfÜ sein,
wonach eine Anhörung binnen 15 Tagen nach Antragstellung , eine
erstinztanzliche Sachentscheidung binnen sechs Wochen sowie eine
Beschwerdeentscheidung innerhalb von weiteren dreißig Tagen ab Einlegung
der Beschwerde zwingend vorgeschrieben sind78.
In Schottland sehen die Verfahrensvorschriften vor, daß der entführende
Elternteil nach Eingang eines Rückgabeantrages bei dem dortigen Gericht
innerhalb von vier Tagen eine Stellungnahme abzugeben hat und innerhalb von
weiteren sieben Tagen ein Termin zur Entscheidung anzuberaumen ist.
Vergleichbar ist die Rechtslage in England und Wales. Hier sorgt der für die
Terminierung zuständige Clerk of the Rules dafür, daß Entführungsverfahren
kurzfristig zur Verhandlung angesetzt werden, bisweilen innerhalb von zwei
Tagen79. Die Vertagungsfrist beträgt höchstens einundzwanzig Tage, wodurch
dem Bestreben des entführenden Elternteils nach Verfahrensverschleppung
wirksam begegnet wird.
In der Bundesrepublik Deutschland hat sich zudem die Regelung der örtlichen
Zuständigkeit in der bisherigen Form als unsachgemäß herausgestellt, § 5
SorgeRÜkAG, a.F. Danach konnte jedes Familiengericht zur Entscheidung über
einen Rückgabeantrag berufen sein. Häufig handelte es sich hierbei um das erste
derartige Verfahren. Die wünschenswerte erhöhte Fachkompetenz der
Spruchkörper ließ sich auf diese Weise nicht erreichen80.
Zu beachten ist ferner, daß die Bundesrepublik Deutschland völkerrechtlich im
Außenverhältnis zu den übrigen Vertragsstaaten zur adäquaten Umsetzung des
Abkommens verpflichtet ist. Dies erfordert eine innerstaatliche
75
BACH (Fn.2), FamRZ 1997, S. 1054.
76
BACH/GILDENAST (Fn.34), Rz. 38.
77
BACH/GILDENAST (Fn.34), Rz. 39.
78
CIVIL PROCEDURE REGULATIONS (Amendment) 1995, Chapter 22 (1).
79
Rules of the Court of Session 1994, Chapter 70.6 (Schottland).
80
Bach/Gildenast (Fn.34), Rz. 40.
Gerichtsorganisation, durch die eine möglichst einheitliche Rechtsprechung in
Anwendung des HKEntfÜ sichergestellt ist81.
Dementsprechend hat das Vereinte Königreich (Großbritannien) für England
und Wales mit dem High Court in London sowie für Schottland mit dem Court
of Session in Edinburgh alleinzuständige Gerichte für HKEntfÜ-Verfahren
bestimmt. Auch Irland und Finnland verfügen über derartige Spezialgerichte.
Für die Bundesrepublik Deutschland ist das bisher bestehende
Anwendungsdefizit durch Streitigkeitszuweisung an ein Familiengericht pro
OLG-Bezirk mit entsprechender Beschwerdemöglichkeit zum jeweiligen
Oberlandesgericht durch das SorgeRÜkAG n.F. mittlerweile behoben. Eine
dahingehende Forderung hatte der 11. Deutsche Familiengerichtstag im
September 1997 erhoben82.
5.
Rückgabeanordnung
a. Antrag binnen eines Jahres
Ist seit der Verbringung oder Zurückhaltung bis zum Eingang des Antrags bei
Gericht oder der Verwaltungsbehörde des ersuchten Staates noch kein Jahr
vergangen, so ist von diesem die sofortige Rückgabe des Kindes anzuordnen,
Art. 12 Abs.1 HKEntfÜ.
Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, daß einerseits der in seinem
Sorgerecht verletzte Elternteil einen gewissen Zeitraum zum Auffinden des
Kindes benötigen kann, während andererseits innerhalb dieser Frist noch keine
Verfestigung der sozialen Lebensumstände des Kindes anzunehmen ist83. Bei
einer längeren Frist könne dies nicht eindeutig gesagt werden 84. Als formalem
Rückführungserfordernis kommt der Frist des Art. 12 Abs. 1 HKEntfÜ in der
Praxis erhebliche Bedeutung zu.
Problematisch kann die Bestimmung des Zeitpunktes sein, in dem die Frist zu
laufen beginnt:
Nach einer Auffassung ist für den Fristbeginn maßgeblich das Überschreiten der
Staatsgrenze von einem Vertragsstaat in einen anderen Vertragsstaat85.
81
Bach/Gildenast (Fn.34), Rz. 40.
82
Brühler, Schriften zum Familienrecht, Bd.9, S.93; Bd.10, S.117.
83
BACH/GILDENAST (Fn.34), Rz. 85.
84 PÉREZ-VERA (Fn.
85
2), Nr.107, S.54.
So GÜLICHER, Internationale Kindesentführungen, Göttingen 1993, 895 ff.; OLG DRESDEN,
Beschluß v. 12. Februar 1993 – 1 W 31/93-; HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL
LAW, Report oft the third Special Commission meeting to review the operation of the Hague
Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction ( 17-21 March 1997), Den Haag
1997, unter Hinweis auf eine Entscheidung des HOUSE OF LORDS.
Nach einer anderen Auffassung ist für den Fristbeginn die erst nach außen
hervortretende Verletzung des Sorgerechts, die noch nicht alsbald mit dem
Überschreiten der Staatsgrenze verbunden sein müsse, maßgeblich86.
Nach Meinung der Verfasserin ist ersterer Auffassung zuzustimmen, weil die
Vorschriften des Abkommens seinem internationalen Charakter entsprechend ,
grenzüberschreitende Lebenssachverhalte voraussetzen. Entführungshandlungen
innerhalb eines Vertragsstaates, selbst wenn sie mehrere Monate angedauert
haben, sind für die Fristberechnung des Art. 12 Abs. 1 HKEntfÜ ohne
Bedeutung87.
Beim widerrechtlichen Zurückhalten des Kindes kommt es dagegen nicht auf
das Überschreiten der Staatsgrenze - welches einvernehmlich erfolgt sein muß,
da sonst eine Entführung vorliegt - an, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem das
Kind dem sorgeberechtigten Elternteil hätte zurückgegeben werden müssen88.
Für die Berechnung der Jahresfrist sind die Vorschriften der §§ 187 ff. BGB
maßgeblich. Danach ist der Tag der Grenzüberschreitung als fristauslösendes
Moment nicht mitzurechnen, § 187 Abs.1 BGB. Das Fristende ist derjenige Tag,
welcher durch seine Benennung dem Tag entspricht, in den das Ereignis fällt,
§188 Abs. 2 BGB. Die Jahresfrist des Art. 12 HKEntfÜ ist jedoch nur gewahrt,
wenn der Rückgabeantrag zeitgerecht bei dem nach § 5 SorgeRÜkAG örtlich
zuständigem Gericht eingeht89. Die Antragstellung bei der Zentralen Behörde ist
nicht ausreichend90, ebensowenig eine Mitteilung der Zentralen Behörde an das
zuständige Gericht vom internen Antragseingang91.
V.
b. Antrag nach Ablauf der Jahresfrist
Geht ein Rückführungsantrag erst nach Ablauf eines Jahres ein, so erfolgt die
Anordnung der Rückgabe des Kindes gem. Art. 12 Abs. 2 HKEntfÜ nur dann,
wenn nicht erwiesen ist, daß das Kind sich in seine neue Umgebung eingelebt
hat.
Dies bedeutet, daß der Entführer jetzt im Gegensatz zu Art. 12 Abs. 1 HKEntfÜ
mit dem Einwand der sozialen Eingliederung gehört werden kann, da mit
zunehmendem Zeitablauf zwischen Entführung und Gerichtsentscheidung sich
die Wahrscheinlichkeit der sozialen und kulturellen Integration des Kindes
vergrößert. Entsprechend dem Hauptziel des HKEntfÜ – die Rückgabe
86
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn. 11), Rz.676.
87
BACH/GILDENAST (Fn.34), Rz. 87.
88
JORZIK (Fn. 5), S.38 m.w.N.
89
OLG DÜSSELDORF, Beschluß v. 16. Juli 1996 -6 UF 13/96-; MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz.53.
90
OLG BAMBERG, FamRZ 1995, S.305,306.
91
OLG BAMBERG, FamRZ 1995, S.305,306; MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz.53.
entführter Kinder sicherzustellen - ist die Ausnahmebestimmung jedoch eng
auszulegen92.
Mit Recht kritisieren daher Hüßtege93 und Gülicher94 den Beschluß des AmtsG
Besigheim95 , das sich mit einer Rückgabeanordnung nach Art. 12 HKEntfÜ mit
der Frage auseinandersetzt ob sich das Kind infolge seines viermonatigen
Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland hier eingelebt hat und ob dies
einer Rückführung entgegenstehen könnte.
Von einem Einleben ist nur dann auszugehen, wenn das Kind in seinem neuen
Umkreis fest verwurzelt ist und nicht selbst eine Rückkehr verlangt96.
Diesbezüglich ist erwähnenswert, daß bereits die Einjahresregelung des Art. 12
HKEntfÜ das Ergebnis eines Kompromisses ist. Zum Teil waren auch längere
Fristen Gegenstand der Verhandlungen97.
Entsprechend den Verfahrensgrundsätzen des FGG kommt es auf den Grad des
Eingelebtseins im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung und nicht der
Antragstellung an. Dies ergibt sich nur aus dem englischen Wortlaut (...the child
is now settled in his new environment )98. Die Tatsache des Einlebens an sich
führt keineswegs zwingend zur Versagung der Rückgabe99. Das Vorliegen des
Nachweises eröffnet lediglich für die zur Entscheidung berufenen Stellen
Ermessen, die Rückgabe zu versagen100. Anderenfalls wandelt sich durch die
vorschnelle gerichtliche Billigung der Entführung das “illegal kidnapping“ zu
einem “judical or legal kidnapping“101. Es ist dabei auch zu bedenken, daß bei
fortwährender extensiver Auslegung von Ausnahmetatbeständen durch deutsche
Gerichte die Neigung ausländischer Gerichte, die Rückgabe entführter deutscher
Kinder anzuordnen, eher abnehmen wird102.
Fraglich kann die Anwendung von Art. 12 Abs. 2 HKEntfÜ sein, wenn der
Fristablauf von dem entführenden Elternteil zu vertreten ist. Dies kann der Fall
bei häufigen Wohnsitzwechseln – oder versteckt gehaltenen Kindern sein.
Dieser Umstand darf bei der Auslegung von Art. 12 Abs. 2 HKEntfÜ nicht
92
BVerfG FamRZ 1996, 405; MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn. 3), Rz.44.
93
HÜßTEGE (Fn.6), IPRax 1992, 369ff.
94
GÜLICHER, Internationale Kindesentführungen, S. 105.
95
HÜßTEGE (Fn.6), IPRax 1992, 386ff.
96
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn. 11), Rz.678 m.w.N.
97
vgl. ACTES DES DOCUMENTES de la Quatorzième session 6 au 25 octobre 1980, CONFERENCE DE
LA HAYE de droit international Privé, Bd.III, Enlèvement d`enfants, S.274, Den Haag 1982.
98
MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz.55.
99
So aber OLG KOBLENZ, FamRZ 1994, 183.
100
JORZIK (Fn.5), S.41.
101
MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz. 44.
102
BACH/GILDENAST (Fn.34), Rz.95.
unberücksichtigt bleiben, weil nicht ausschließlich und isoliert auf das
Kindeswohl sondern auch auf die rechtlich geschützten Elterninteressen Bedacht
zu nehmen ist103.
Nach anderer nicht zustimmungswürdiger Auffassung soll es auf die Gründe für
Verzögerungen bei der Antragstellung nicht ankommen104.
Es ist nach Meinung der Verfasserin jedoch nicht vertretbar, den bewußt
rechtsfeindlichen Elternteil durch die Anwendung der Ausnahmebestimmung zu
privilegieren105. Schließlich ist auch der generalpräventive Effekt des
Abkommens zu berücksichtigen.
c. Beweislast in Bezug auf die soziale Eingliederung
Ob der Formulierung in Art. 12 Abs.2 HKEntfÜ “sofern nicht erwiesen ist, daß
das Kind sich in seine neue Umgebung eingelebt hat“ eindeutig zu entnehmen
ist, daß die näheren Umstände der Kindesintegration vom entführenden
Elternteil zu beweisen sind106 oder ob die Beweisführung unter dem
Amtsermittlungsgrundsatz zu erfolgen hat, ist umstritten.
Nach Auffassung der Verfasserin trägt der Entführer die Feststellungslast
hinsichtlich der Integrationsumstände. Zwar gilt gem. § 6 Abs. 1 S.2
SorgeRÜkAG; § 621 a Abs. ZPO i.V.m. § 12 FGG prinzipiell bei Anwendung
des HKEntfÜ der Amtsermittlungsgrundsatz. Das SorgeRÜkAG hat aber nur
ergänzenden Charakter107, d.h. es ist nur heranzuziehen, soweit das
Übereinkommen selbst keine eindeutige Regelung enthält. Ausdrücklich
ausgeschlossen ist der Amtsermittlungsgrundsatz hinsichtlich der in Art. 13
Abs.1a) und 1b) HKEntfÜ aufgezählten Umstände. Der Vergleich der
Formulierung in Art. 13 Abs.1 “wenn die Person ... nachweist“ mit Art. 12 Abs.
2 HKEntfÜ “Rückgabe, sofern nicht erwiesen ist...“ zeigt zwar eine
Abschwächung, aber das Ziel und die Systematik des Gesetzes sprechen dafür,
dem Entführer die Beweisführungslast aufzuerlegen108. Die Beweislastregel in
Art. 13 HKEntfÜ wird damit begründet, daß insofern lediglich der allgemeine
Rechtsgrundsatz konkretisiert worden sei, wonach derjenige, der sich auf eine
Tatsache (oder Recht) berufe, diese(s) nachweisen müsse. Ferner wollte das
Übereinkommen die Lage der Person, der das Kind entzogen wurde, im
103
104
105
106
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.41.
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn. 11), Rz.676; in diesem Sinne auch das AmtsG PFORZHEIM, Beschluß
vom 12.5.1997 –5 F 103/97-.
BACH/GILDENAST (Fn.34), Rz.99.
JORZIK (Fn.5), S.39; HÜßTEGE IPRax (Fn.6), 1992, 369, 372; MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3),
Rz.44; PÉREZ-VERA (Fn.2), S.55.
107
BT Drucks. 11/6329, S.2 (amtliche Begründung zum SorgeRÜkAG).
108
JORZIK (Fn.5), S. 40; PÉREZ-VERA (Fn. 2),Nr.114, S.55.
Verhältnis zum Entführer in ein Gleichgewicht bringen, weil der Entführer im
Prinzip den für ihn günstigsten Gerichtsstand wählen konnte109.
Aus diesen Gründen folgt, daß das Übereinkommen eher von einer
Beweislastverteilung ähnlich der ZPO ausgegangen ist und dem Antragsteller
prozessuale Vorteile aus Ausgleich für den ihm aufgezwungenen Gerichtsstand
verschaffen wollte110. Für die Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes könnte
zwar sprechen, daß eine soziale Eingliederung des Kindes nach Ablauf der
Einjahresfrist wahrscheinlich ist und bei erfolgter Eingliederung die Rückgabe
gegen das Kindeswohl verstieße, so daß dieses von Amts wegen zu
berücksichtigen sei111. Dabei darf aber nicht außer acht gelassen werden, daß das
Gesetz auch nach Ablauf der Einjahresfrist vom Grundsatz der Rückgabe
ausgeht. Darüberhinaus ist es für den Entführer ein Leichtes, nach einer
gewissen Verweildauer die soziale Eingliederung des Kindes zu beweisen. Nach
einem langen Zeitablauf wird sie sogar offensichtlich und damit in der Regel
nicht mehr beweisbedürftig sein.
Daher sollte sich die Anwendung des Amtsermittlungsgrundsatzes auf die
Voraussetzungen der Rückgabe und den ordre public (Art. 20 HKEntfÜ), nicht
aber auf die vom Antragsgegner vorzubringenden Einwendungen beziehen.
d. Aufenthalt des Kindes in einem anderem Vertragsstaat
Ergeben die Feststellungen des Gerichts, daß das Kind sich nach dem
Verbringen nie im ersuchten Staat befunden hat, so ist der Antrag abzulehnen.
Der Zentralstelle bleibt es dann unbenommen nach Art. 9 HKEntfÜ zu
verfahren112.
Ist das Kind erst nachträglich in einen weiteren Vertragsstaat verbracht worden
oder besteht wenigstens Grund zu einer entsprechenden Annahme, so kann das
Gericht dem Antrag ebenfalls nicht entsprechen, hat aber neben der Möglichkeit
der Ablehnung auch die einer Aussetzung des Verfahrens113. Die Aussetzung
bietet sich an, wenn Zweifel an den Anhaltspunkten für ein weiteres Verbringen
nicht ausgeschlossen werden können und damit die Möglichkeit eines erneuten
Einsetzens in das Verfahren offengehalten werden sollte.114.
6.
Entscheidungsfreiraum des Gerichts bei den Ablehnungsgründen
109
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr.114, S.55.
110
JORZIK (Fn.5), S.50.
111
JORZIK (Fn.5), S.40.
112
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn. 11), Rz. 679.
113
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn. 11), Rz. 679.
114
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz. 679.
a. Berücksichtigung eines sozialen Berichts
Bei der Beweiswürdigung hinsichtlich der Ausnahmetatbestände des Art. 13
Abs. 1 und Abs. 2 HKEntfÜ sind die Auskünfte über die soziale Lage des
Kindes zu berücksichtigen, die von der Zentralen Behörde oder einer anderen
zuständigen Behörde des Aufenthaltsstaates des Kindes erteilt werden. Diese
Vorschrift soll ein verfahrensrechtliches Gegengewicht zur Beweisführung
durch den Entführer bewirken. Der Entführer wird versuchen, die bisherige Lage
des Kindes, insbesondere die Person des beraubten Elternteiles herabzusetzen115.
Zum Ausgleich dazu soll die Auskunft der Aufenthaltsbehörden herangezogen
werden, um ein verfälschtes Bild zu vermeiden und der entscheidenden Stelle
eine möglichst umfassende und objektive Grundlage für ihre Entscheidung zu
verschaffen116. Den Auskünften ist ein möglichst hoher Stellenwert im Vergleich
zu den anderen zulässigen Beweismitteln beizumessen117. Eine Verpflichtung
der Gerichte und der Verwaltungsbehörden zur Einholung dieser Auskünfte
besteht hingegen nicht.
Demgegenüber sind die Zentralen Behörden (Art. 7 Abs. 2d) HKEntfÜ) aber
verpflichtet,
soweit
zweckdienlich,
Auskünfte
einzuholen.
Die
Zweckdienlichkeit wird zumindest in jenen Fällen bejaht werden können, in
denen die entscheidende Stelle tendenziell zur Versagung der
Rückgabebegehrens unter Berufung auf die soziale Lage des Kindes neigt.
b. Wegfall der Verpflichtung zur Rückgabe
Das Gericht ist bei Vorliegen der Gründe des Art. 13 HKEntfÜ zu einer
Rückgabeanordnung “nicht verpflichtet“, Abs. 1, “kann ablehnen“ in Abs. 2,
ebenso Art. 10 ESorgeRÜ: Das bedeutet zusammen mit Art. 18 HKEntfÜ, daß
alle hiernach möglichen Ablehnungsgründe dem Gericht einen
Entscheidungsspielraum lassen sollen, ob es sie letztendlich gegenüber der
grundsätzlichen Rückgabeentscheidung durchschlagen lassen will118. Soweit
diejenige Partei beweispflichtig ist, die sich der Rückgabe widersetzt, muß sie
schnell, konkret und überzeugend ihren Nachweis erbringen und kann sich nicht
auf ein Recht für langwierige Ermittlungen berufen119. Dies verdeutlicht erneut,
daß das HKEntfÜ die alsbaldige formelle Wiederherstellung des früheren
rechtmäßigen Zustandes ohne neue Sorgerechtsentscheidung (Art. 19 HKEntfÜ)
als vorrangig im Interesse des Kindeswohls gebotene Lösung ansieht120.
115
JORZIK (Fn.5), S.46.
116
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr. 117, S.56
117
JORZIK (Fn.5), S.46.
118
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz.68.
119
MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz.66a.
120
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz.687.
Dennoch wird jedenfalls aus deutscher Sicht nicht von Ermessen, sondern von
einem Beurteilungsspielraum in Grenzfällen auszugehen sein121. Deshalb sind
an den Nachweis von Versagungsgründen strenge Anforderungen zu stellen und
generelle Aussagen über die Situation im Zufluchtstaat nützen wenig 122. Bei
nachgewiesenen Ablehnungsgründen ist diesen jedoch zu entsprechen. In
diesem Fall ist eine Entführungssituation an sich meist widerlegt123. In
Zweifelsfällen ist eine Rückführung jedoch stets anzuordnen. Dies insbesondere
auch unter dem Gesichtspunkt, daß verständlicherweise Behauptungen des
Entführers und seiner Angehörigen mit Skepsis begegnet werden sollte und nach
dem Sinn des HKEntfÜ ausschließlich der Fluchtstaat endgültig eine
Sachentscheidung über das Kindeswohl zu fällen hat124.
7.
Widerrechtlichkeitsnachweis
Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes gilt als widerrechtlich, wenn
dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen
Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das
Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen
Aufenthalt hatte (Heimatstaat) und das Sorgerecht im Zeitpunkt des Verbringens
oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder
ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht
stattgefunden hätte, Art.3 Abs.1 HKEntfÜ.
Das Sorgerecht kann insbesondere kraft Gesetzes, aufgrund einer behördlichen
oder gerichtlichen Entscheidung oder aufgrund einer nach dem Recht des
betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung bestehen, Art. 3 Abs. 2 HKEntfÜ.
Ein Anerkennungsverfahren ist nicht durchzuführen125.
Artt. 3 und 12 HKEntfÜ sind Zentralvorschriften des Abkommens, weil sie die
Rückgabevoraussetzungen umfassend beschreiben. In der Praxis werden jedoch
zahlreiche Rechtsfragen diesbezüglich aufgeworfen.
Zunächst muß ein Sorgerecht betroffen sein. Zwar ist im Verlauf der
Verhandlungen auch erwogen worden, die Vereitelung eines Umgangsrechts in
121
STAUDINGER/PIRRUNG /Fn.11), Rz.687; Pérez-Vera (Fn.2), S.30.
122
MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz.66a.
123
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz.687.
124
MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz.66a.
125
HÜßTEGE (Fn.6), IPRax 1992, 369, 371; THOMAS PUTZO, Zivilprozeßordnung, 21. Aufl, § 328
Rz.1.
den Schutzbereich einzubeziehen. Für dahingehende Vorschläge hat sich aber
keine Mehrheit finden lassen126. Gem. Art. 5a) HKEntfÜ ist der
Wirkungsbereich nur eröffnet bei Verletzung der Personensorge, zu deren
Konkretisierung § 1631 Abs.1 BGB herangezogen werden kann, insbesondere
bei Verletzung eines Aufenthaltsbestimmungsrechts127. Die Verletzung eines
Umgangsrechts stellt somit keine Entführung nach dem HKEntfÜ dar. Es ist
vielmehr die Sonderregel des Art. 21 HKEntfÜ einschlägig.
Der Begriff des Sorgerechts ist völkerrechtlichen Auslegungsregeln folgend
abkommensspezifisch auszulegen128. Danach setzt die Annahme des Bestehens
eines Sorgerechts begrifflich nicht voraus, daß ein Aufenthaltsbestimmungsrecht
einbezogen ist, wie sich aus der beispielhaften Benennung – “insbesondere das
Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen“ – ergibt, Art. 5 a) HKEntfÜ129.
Zu weitgehend erscheint demgegenüber eine Entscheidung des für England und
Wales zuständigen Court of Appeal, in der davon ausgegangen wurde, daß das
Sorgerecht auch “die noch in der Entstehung betreffenden Rechte“ eines Vaters
umfasse, dem zwar kraft Gesetzes im Heimatstaat des Kindes keine Rechte
zustünden, der aber in praxi die gleichen elterlichen Aufgaben wahrnehme wie
die sorgeberechtigte Mutter130.
Die Sorgerechtsverletzung kann nur vom Inhaber des Rechts geltend gemacht
werden. Daraus folgt, daß nicht das Kind selbst, etwa durch die Bestellung einer
Ergänzungspflegschaft, einen Antrag im Rahmen des HKEntfÜ stellen kann.
Denklogisch kann die Sorgerechtsinhaberschaft nicht dem Subjekt der
elterlichen Sorge selbst zustehen. Auch besteht keine Befugnis diese für den im
Ausland verbleibenden Elternteil im eigenen Namen geltend zu machen. Auf der
Haager Konferenz im März 1997 ist diese Frage im Rahmen von Art. 8 Abs. 1
HKEntfÜ von der Delegation des Vereinigten Königreiches (Großbritannien)
aufgeworfen worden. Es bestand Einigkeit dahingehend, daß ein eigenes
Antragsrecht des Kindes auf Rückführung nicht besteht.
Als Sorgerechtsinhaber kommen gem. Art. 3 Abs.1a) HKEntfÜ neben
natürlichen Personen auch Behörden oder sonstige Stellen in Betracht. So
können in England Minderjährige als wards of court Mündel des High Court in
London sein, so daß im Entführungsfall dieser Sorgerechtsinhaber wäre. Für das
bundesdeutsche Recht ergibt sich eine Parallele aus § 1791 b Abs. 1 S.1 BGB,
wonach das Jugendamt als Behörde Vormund sein kann131.
126
PÉREZ-VERA (Fn.2), S.48.
127
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.21.
128
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.21.
129
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz.649.
130
MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz.23.
131
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.22.
Es ist auf die Sorgerechtslage im Zeitpunkt der Entführung abzustellen.
Maßgeblich ist dabei die Situation im Heimatstaat des Kindes als Staat des
gewöhnlichen Aufenthaltes im Zeitpunkt vor der Entführung, so daß letztlich
sie über den Erfolg der Herausgabe bestimmt 132, unabhängig davon, ob sie kraft
Gesetzes oder Vereinbarung besteht oder auf einer Entscheidung beruht133. Dies
wird auch durch Art. 1 HKEntfÜ bestätigt, der das im Herkunftsland bestehende
Sorgerecht unter Schutz stellt. Deshalb kann die Beachtung von
Sorgerechtsentscheidungen des Herkunftslandes nicht in das Ermessen der
Gerichte und Behörden des Zufluchtslandes gestellt werden; diese sind
verbindlich134.
Problematisch sind diejenigen Fälle, in denen die gemeinsame elterliche Sorge
betroffen ist, Art. 3 Abs.1a) 2. Alt. HKEntfÜ, wie es z.B. in dem nachstehend
geschilderten Fall gegeben war, den das AmtsG Celle zu entscheiden hatte:
Die Kindesmutter entführt das Kind aus Dänemark in die Bundesrepublik
Deutschland. Das Familiengericht weist den Rückgabeantrag des
mitsorgeberechtigten Kindesvaters zurück. Er vertritt dabei die Auffassung, die
Entführung ohne Zustimmung des ebenfalls sorgeberechtigten anderen
Elternteils könne begrifflich nicht widerrechtlich sein, weil jeder Elternteil
gleichwertig den Kindesaufenthalt bestimmen könne und ein Übergewicht
zugunsten des in Dänemark wohnhaften Antragstellers nicht bestehe135.
Diese Argumentation ist rechtlich nicht vertretbar. Dies folgt schon aus der
Überlegung heraus, daß andernfalls das HKEntfÜ leerlaufen würde, soweit der
Regelfall – gemeinsame elterliche Sorge im Heimatstaat des Kindes - vorläge.
Der Zweck des Übereinkommens wäre konterkariert136. Das OLG Celle hat
dementsprechend den Beschluß des AmtsG Celle abgeändert137. Die Ausübung
des gemeinsamen Sorgerechts durch einen Elternteil steht unter der immanenten
Einschränkung zumindest mutmaßlicher Einwilligung des anderen Elternteils
mit Blick auf Kernbereiche der elterlichen Sorge138. Die Aufenthaltsbestimmung
des Kindes außerhalb seines Heimatstaates gehört ohne Zweifel dazu. Für das
innerstaatliche bundesdeutsche Recht ergibt sich die Verpflichtung gemeinsam
Sorgeberechtigter zu vorheriger Absprache aus dem Regelungsinhalt von § 1628
132
JORZIK (Fn.5), S.57.
133
MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz.58.
134
MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz.58; PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr. 119, S.56.
135
So das AmtsG CELLE, Beschluß v. 30.3.1992 –23F 73/92- in zwei deutsch-britischen Verfahren.
136
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.25.
137
OLG CELLE, Beschluß v. 18.5.1992 –17 UF 92/92-.
138
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.25.
BGB139. Die gebotene abkommensautonome Auslegungsweite gelangt zur
Verletzung von Art. 3 Abs.1 a) HKEntfÜ in allen Fällen, in denen ein Elternteil
dem anderen die Ausübung eines Mitsorgerechts durch tatsächliche Maßnahmen
unmöglich macht. Die Ausgestaltung des gemeinsamen Sorgerechts ist in
vielfacher Form denkbar und daher rechtlich geschützt. So kommt die
wechselseitige, zeitlich befristete alleinige Ausübung ebenso in Betracht wie die
dauerhafte Aufteilung in Teilbereiche140.
Maßgeblich ist das Sorgerecht nach dem Recht des Staates (Heimatstaates), in
dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen
gewöhnlichen Aufenthalt hatte, Art. 3 Abs.1a) HKEntfÜ. Der gewöhnliche
Aufenthalt bestimmt sich nach dem tatsächlichen Mittelpunkt der
Lebensführung, mithin nach dem Ort, an dem der Schwerpunkt der sozialen und
familiären Bindungen liegt141. In der Praxis bereitet die Ermittlung des
bisherigen gewöhnlichen Aufenthaltes selten Probleme. Aufgrund des rein
faktischen Charakters dieses Anknüpfungstatbestandes sind aber einerseits
mehrere Daseinsmittelpunkte gleichzeitig denkbar, während andererseits infolge
fehlender Eingliederung in die soziale Umwelt, ein gewöhnlicher Aufenthalt
ganz entfallen kann.
Die tatsächliche Eingliederung in die neuen Lebensverhältnisse setzt einen
gewissen Zeitablauf voraus. Grundsätzlich kann von einer Sechsmonatsfrist
ausgegangen werden142. In Abweichung von dem Erfordernis des zeitlichen
Elements kann in den Fällen schon mit Beginn der tatsächlichen Niederlassung
ein gewöhnlicher Aufenthalt als begründet angenommen werden, in denen
dieser Aufenthalt von Anfang an auf längere Dauer ausgerichtet ist143.
Zu beachten ist, daß die Sorgerechtsverhältnisse zur Zeit der Entführung anhand
der Gesamtrechtsordnung desjenigen Staates zu beurteilen sind, in dem das Kind
unmittelbar vor der Entführung seinen tatsächlichen Aufenthalt hatte, wobei es
gerichtlichen oder behördlichen Sorgerechtsentscheidungen im Rahmen von
Art. 3 Abs. 1a) und Abs. 3 HKEntfÜ nicht auf den Staat des Erlasses, sondern
vielmehr auf den Geltungsbereich ankommt 144, denn es reicht aus, daß die
ausländische Sorgerechtsentscheidung im gewöhnlichen Aufenthaltsstaat des
Kindes rechtliche Gültigkeit hat145. Gemäß §§ 328 ZPO, 16a FGG sind
139
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.25.
140
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz.642.
141
BGH NJW 1975, 1068; LUTHER, Das Haager Abkommen über den Schutz Minderjähriger: InhaltProbleme-Rechtsprechung, FamRZ 1973, 406ff.
142
OLG HAMM, NJW 1974, 1053; OLG DÜSSELDORF. FamRZ 1984, 1994.
143
BGH NJW 1981, 520; OLG Hamm, FamRZ 1988, 1198.
144
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.28.
145
PÉREZ-VERA (Fn.2), S.49.
ausländische Entscheidungen grundsätzlich ohne förmliche Anerkennung auch
im Inland wirksam.146
Soweit sich das Sorgerecht aus einer Vereinbarung gem. Art. 3 Abs.3 HKEntfÜ
ergibt, kommt jede zwischen den Sorgeberechtigten getroffene Absprache in
Betracht wie sie nach der Rechtsordnung im gewöhnlichen Aufenthaltsstaat des
Kindes wirksam ist. Hierbei ist eine weite Auslegung vorzunehmen 147.
Artt. 14, 15 HKEntfÜ sehen rechtliche Möglichkeiten vor, um dem Gericht des
ersuchten Staates die Bewertung des Verhaltens des entführenden Elternteils
nach fremden Recht zu erleichtern, welches allein als Bewertungsgrundlage
heranzuziehen ist. Art. 14 HKEntfÜ als lex specialis gegenüber anderen
abweichenden gesetzlichen Regelungen gewährt den zur Rückgabe berufenen
Gerichten, daß sie das im gewöhnlichen Aufenthaltsstaat des Kindes
(Heimatstaat) wirksame Recht ohne die ansonsten ggf. erforderlichen
förmlichen zuvorigen Anerkennungen unmittelbar berücksichtigen. So könnte
eine ausländische Entscheidung, durch die eine Ehe für nichtig erklärt worden
ist, abweichend von Art. 7 § 1 FamRÄndG auch ohne Feststellung der
Anerkennungsfähigkeit durch die jeweilige Landesjustizverwaltung 148 direkt
zur Beurteilung der Sorgerechtsverhältnisse im Entführungszeitpunkt
herangezogen werden149.
In Ergänzung zu Art. 14 HKEntfÜ sieht Art. 15 HKEntfÜ für die Gerichte die
Möglichkeit vor, vom antragstellenden Elternteil die Vorlage einer
ausländischen behördlichen Bescheinigung über die Widerrechtlichkeit der
Entführung zu verlangen. Es steht den Gerichten daneben frei, das maßgebliche
Recht selbst zu ermitteln. Soweit dies anhand der allgemein zugänglichen
Gesetzessammlungen oder sonst vorliegenden Dokumente möglich ist, soll auf
die Vorlage der Widerrechtlichkeitsbescheinigung im Beschleunigungsinteresse
verzichtet werden. Art. 15 HKEntfÜ hat keinen zwingenden Charakter, wie sich
aus dem Abkommenswortlaut – “können verlangen“ - ergibt. Sofern die Vorlage
unentbehrlich erscheint, sind die zentralen Behörden gehalten, den
antragstellenden Elternteil dabei zu unterstützen, Artt. 15 S.2, 7 Abs.2f)
HKEntfÜ. Ihrem Inhalt nach muß sich die Bescheinigung auf die
Sorgerechtsverhältnisse des Einzelfalles beziehen, weil sie dem ausländischem
Gericht die Rechtsfindung in einem konkreten Verfahren erleichtern soll. Die
146
THOMAS/PUTZO, Zivilprozeßordnung, 21. Aufl., § 328 Rz.1.
147
PÉREZ-VERA (Fn.2), S.49.
148
BAUMBACH/HARTMANN, ZPO, 57.Aufl., § 328 Rz.51.
149
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz.640; SIEHR, Kindesentführung und Minderjährigenschutz –
Abgrenzung der Entführungsüberinkommen vom Haager Minderjährigenschutzabkommen, StAZ
1990, 300.
lediglich allgemeine Beschreibung der Rechtslage ist daher nicht ausreichend 150.
Eine rechtliche Bindung an den Inhalt der Bescheinigung besteht nicht. Dies soll
zwar die Gerichte des ersuchten Staates in die Lage versetzen, ohne
umfangreiche Prüfung des ausländischen Sorgerechts eine Rückgabeanordnung
beschleunigt zu treffen. Begründete Zweifel an der Richtigkeit der
beschriebenen Sorgerechtslage können jedoch Anlaß zu einer weitergehenden
rechtlichen Prüfung sein151.
Das HKEntfÜ gewährt auch Schutz bei widerrechtlichem Zurückhalten eines
Kindes, Art. 1a) 2.Alt. HKEntfÜ. Ein widerrechtliches Zurückhalten im Sinne
des Abkommens liegt etwa dann vor, wenn das Kind mit Billigung des
sorgeberechtigten Elternteils zunächst von einem Vertragsstaat in einen anderen
verbracht und nach Ablauf einer festgelegten Besuchsfrist nicht an den
sorgeberechtigten Elternteil herausgegeben wird152.
Im Ergebnis unbefriedigend sind jene Fälle, in denen sich das Kind mit
Billigung des jeweils anderen Elternteils abwechselnd für längere Zeit bei dem
einem und dem anderem aufhält (sog. Shuttle custody), wo nur ein
Rückgabeverfahren außerhalb des Abkommens in Betracht kommt. Dies folgt
daraus, daß infolge der einverständlichen Aufenthaltsbestimmung nur ein
widerrechtliches Zurückhalten in Betracht kommt. Dies führt jedoch in den
Fällen nicht zu einer Rückgabeentscheidung , wo die jeweilige Aufenthaltsdauer
länger als sechs Monate beträgt, mithin ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt
begründet wird. Damit liegen die allgemeinen tatbestandlichen
Rückgabevoraussetzungen des HKEntfÜ nicht vor.
8.
Sorgerechtsausübung
Der Anspruch auf die Durchführung des HKEntfÜ Verfahrens ist ferner davon
abhängig, daß der antragstellende Elternteil sein Sorgerecht zum Zeitpunkt der
Entführung tatsächlich ausgeübt hat, Art. 3b) HKEntfÜ. Dieses Erfordernis ist
rein faktischer Natur153 und zielt auf die Wiederherstellung des vormaligen
elterlichen Lebensgleichgewichts ab154. Geschützt wird das Recht des Kindes
auf Beachtung seines Lebensgleichgewichtes155
150
PÉREZ-VERA (Fn.2), S.57, STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz.691.
151 STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11),
Rz.691; BACH (Fn.2), FamRZ 1997, 1051, 1054.
152
OLG KARLSRUHE, FamRZ 1997, 847.
153
MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz. 22.
154
PÉREZ-VERA (Fn.2), S.49.
155
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr. 72, S.49.
Die tatsächliche Ausübung wird vermutet; das Gegenteil ist vom Entführer zu
beweisen (Art. 13 Abs.1 HKEntfÜ). Für die Bejahung des
Anwendungsbereiches ist lediglich diese Vermutung ausschlaggebend; der
Beweis des Gegenteils führt nicht zur Verneinung der Anwendbarkeit des
Übereinkommens, sondern zur Versagung der Rückgabe156
Zweifelhaft ist weiterhin die Ansicht des OLG Düsseldorf, wonach die
tatsächliche Sorgerechtsausübung vom Bestehen eines gemeinsamen
Lebensmittelpunktes der Eltern abhängig sein soll. Da nach innerdeutschen
Recht auf Grundlage des Kindschaftsreformgesetz die Regelung der elterlichen
Sorge nicht mehr im Zwangsverbund mit der Scheidung erfolgt, sondern nur
noch auf Antrag eines Elternteil die gemeinsame elterliche Sorge nach der
Scheidung in eine alleinige elterliche Sorge umgewandelt wird, damit die
gemeinsame elterliche Sorge über die Scheidung hinaus die Regel ist, folgt
daraus notwendig deren tatsächliche Ausübungsmöglichkeit an getrennten
Lebensmittelpunkten. Nichts anderes kann im Fall der Trennung gelten.
Die vom OLG Düsseldorf zugrundegelegte begriffliche Beschränkung ist daher
nicht zwingend157.
9.
Rückgabeort
In der gerichtlichen Praxis treten bisweilen Zweifel an der Anwendung des
HKEntfÜ auf, wenn der antragstellende Elternteil nach der Entführung verzogen
ist. Dies schadet jedoch nicht, was zunächst daraus folgt, daß nach der Präambel
des Abkommens die sofortige Kindesrückgabe in den Staat des gewöhnlichen
Aufenthaltes sichergestellt werden soll. Eine Rückführung an den bisherigen
Aufenthaltsort ist ausdrücklich nicht vorgesehen, so daß ein Umzug des
antragstellenden
Elternteils
innerhalb
desselben
Staates
einer
Rückgabeanordnung nicht entgegensteht158.
Das Abkommen will auch das Kindesrecht auf den Erhalt der bisherigen
familiären Umgebung schützen, welche vom Aufenthaltsort unabhängig ist159.
156
Richtig OLG Düsseldorf, FamRZ 1994, 181; unzutreffend OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 181;
die vom Gericht angestellten Erwägungen zur tatsächlichen Ausübung hätten im Rahmen von Art.
13 Abs. 1 a) HKEntfÜ erörtert werden müssen.
157
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz. 644; BRUCH (Rz.28), S.748.
158
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.42.
159
PÉREZ-VERA (Fn.2), S.55.
II.
Verfahrenskosten
Gemäß Art. 22 HKEntfÜ darf im Rahmen des HKEntfÜ keine
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung für Verfahrenskosten verlangt werden.
Art. 25 HKEntfÜ schreibt den Inländergleichbehandlungsgrundsatz hinsichtlich
der Gewährung von Prozeßkosten – und Beratungshilfe vor; d.h. Ausländern ist
unter denselben Bedingungen wie Inländern diese Hilfe zu gewähren.
Art. 26 Abs.1 HKEntfÜ enthält den Grundsatz, daß jede Zentrale Behörde ihre
eigenen Kosten zu tragen hat, also nicht für ihre Bemühungen von einer anderen
Zentralen Behörde oder sonstigen Behörde Kostenerstattung verlangen kann.
Art. 26 Abs.2 HKEntfÜ sieht die Freistellung des Antragstellers von sämtlichen
Kosten vor, einschließlich derjenigen, die nicht von der Prozeßkosten – und
Beratungshilfe erfaßt werden.
Da diese umfassende Kostenbefreiung äußerst umstritten war, wurde mit Art. 26
Abs. 3 eine Vorbehaltsklausel geschaffen; von dieser Vorbehaltsklausel hat die
Bundesrepublik Deutschland Gebrauch gemacht160, so daß dem Antragsteller
nur die Prozeßkosten – und Beratungshilfe zusteht. Gem. Art. 26 Abs. 3 S.2
HKEntfÜ kann die Zentrale Behörde stets die Erstattung der Auslagen, die
durch die Rückführung entstanden sind, vom Antragsteller verlangen. Insofern
bestand Einigkeit unter den Delegationen161. Die Gerichte oder Behörden des
ersuchten Staates werden in Art. 26 Abs. 4 ermächtigt, dem Entführer die
Erstattung gewisser Kosten aufzuerlegen, z.B. Reisekosten, Kosten für das
Auffinden Kindes usw.
Einen Kostenvorbehalt gem. Artt. 26 Abs. 3, 42 HKEntfÜ haben auch erklärt:
Belize, Dänemark, Finnland, Frankreich, Griechenland, Honduras, Israel,
Kanada, Luxemburg, Mauritius, Monaco, Neuseeland, Niederlande, Norwegen,
Panama, Polen, St.Kitts und Nevis, Schweden, Simbabwe, Venezuela,
vereinigtes Königreich (Großbritannien) und die USA.
In den USA ergeben sich bisweilen Schwierigkeiten für die wirtschaftlich nicht
leistungsfähige Partei, weil ein flächendeckendes System der Prozeßkostenhilfe
noch nicht besteht. Die dortige Zentrale Behörde ist bemüht, in Einzelfällen zur
unentgeltlichen Vertretung bereite Rechtsanwälte zu gewinnen. Seit Dezember
1995 ist das International Child Abduction Attorney Network tätig. Gegenwärtig
sind in diesem Zusammenschluß mehrere hundert Rechtsanwälte in über 40
Bundesstaaten organisiert. Jeder von ihnen hat sich zur kostenfreien Übernahme
einer bestimmten Zahl von HKEntfÜ-Verfahren bereit erklärt162.
160
BGBl. 1991 II, 329.
161
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr.135, S.59.
162
WORKING DOCUMENT NO 6 der US-amerikanischen Delegation, vorgelegt auf der Sitzung der
HKEntfÜ Spezialkommission vom 17.März 1997 bis 21. März 1997 in Den Haag.
In Kalifornien werden demgegenüber in Entführungsfällen zu Gunsten des
antragstellenden Elternteils zumindest die örtlichen Staatsanwaltschaften
unentgeltlich tätig163. Ähnlich ist die Rechtslage in Italien, Spanien, Portugal,
Frankreich oder Australien. In Übereinstimmung mit Art. 26 Abs. 2 S.3
HKEntfÜ macht die australische Zentrale Behörde vereinzelt ihr Tätigwerden
von der Zahlung eines Kostenvorschusses für das Kind abhängig164. Die
unentgeltliche Interessenwahrnehmung entfällt, wenn der antragstellende
Elternteil die ausländischen Gerichte ohne Einschaltung der Zentralen Behörden
gem. Art. 29 HKEntfÜ direkt anruft.
Keinen Kostenbeschränkungsvorbehalt haben gem. Artt. 26 Abs.3, 42 HKEntfÜ
bisher erklärt:
Bosnien-Herzegowina, Burkina Faso, Chile, Ecuador, Irland, Italien,
Bundesrepublik Jugoslawien, Kolumbien, Kroatien, Mazedonien, Mexico,
Österreich, Portugal, Rumänien, Schweiz165, Slowenien, Ungarn und Zypern.
III. Formvorschriften für Schriftstücke
Im Schriftverkehr zwischen den Vertragsstaaten darf gem. Art. 23 HKEntfÜ
keine Legalisation oder die Beachtung sonstiger Förmlichkeiten verlangt
werden. Nicht verboten ist es dagegen, eine Bestätigung der Echtheit von
Schriftstücken zu fordern166.
Gem. Art. 24 Abs.1 HKEntfÜ sind die Schriftstücke an die Zentrale Behörde in
der Originalsprache mit einer Übersetzung in die Amtssprache des ersuchten
Staates oder – wenn eine solche nur schwer zu erlangen ist – in die englische
oder französische Sprache zu übersenden.
Art. 24 Abs.2 HKEntfÜ eröffnet den Vertragsstaaten jedoch die Möglichkeit,
die Verwendung entweder der französischen oder der englischen Sprache für
Übersetzungen auszuschließen. Die Bundesrepublik Deutschland hat diesen
Vorbehalt nicht ausgesprochen.
163
WORKING DOCUMENT NO 6 (Fn.155).
164
WORKING DOCUMENT NO 4 der australischen Delegation, vorgelegt auf der Sitzung der HKEntfÜ
Spezialkommission vom 17. März 1997 bis 21. März 1997 in Den Haag.
165
Obwohl die Schweiz Kostenfreiheit gem. Art. 26 Abs.3 HKEntfÜ zugesagt hat, gewährt sie diese
im Verhältnis zur Bundesrepublik Deutschland unter Hinweis auf Artt. 19 ff. der Wiener
Konvention über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (BGBl. 1985 II 926) nicht. Der von der
Bundesrepublik Deutschland ihrerseits allgemein erklärte Kostenvorbehalt modifiziere das deutschschweizerische Rechtsverhältnis als Folge fehlender Gegenseitigkeit.
166
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr.131, S.59.
Werden bei der Zentralen Behörde der Bundesrepublik Deutschland
Schriftstücke in englischer oder französischer Sprache eingereicht, so veranlaßt
sie auf ihre Kosten deren Übersetzung ins Deutsche167.
IV.
Rechtsmittel
Eine Entscheidung, die zur Rückführung des Kindes in einen anderen
Vertragsstaat verpflichtet, wird erst mit Eintritt der Rechtskraft wirksam, § 8
Abs.1 S.1 SorgeRÜkAG.
Obgleich die Rückgabe beschleunigt durchzuführen ist, hielt es der Gesetzgeber
wegen des erheblichen Eingriffs in die Interessen des entführenden Elternteils
für angezeigt, die Wirksamkeit der Entscheidung von deren Rechtskraft
abhängig zu machen168.
Gemäß § 8 Abs.2 S.1 SorgeRÜkAG findet gegen eine im ersten Rechtszug
ergangene Entscheidung nur das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zum
Oberlandesgericht statt. Die erstinztanzliche Rückgabeentscheidung wird somit
nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 22 Abs.1 FGG rechtskräftig. Eine
weitere Beschwerde zum BGH ist ausgeschlossen, § 8 Abs. 2 S.3 SorgeRÜkAG.
Bei greifbarer Gesetzeswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses soll nach der
Ansicht des BGH in Einzelfällen eine außerordentliche Beschwerde eröffnet
sein169. Dagegen hält eine Literaturmeinung170 die Entscheidung des BGH, weil
ohne Rechtsgrundlage, für “greifbar gesetzeswidrig“, worauf jedoch vorliegend
nicht näher eingegangen werden soll.
Nur in denjenigen Fällen, in denen das zur Entscheidung berufene
Oberlandesgericht von der Rechtsauffassung eines anderen Oberlandesgerichts
abweichen möchte, hat es die Rechtsfrage gem. § 8 Abs.2 2.Halbs.
SorgeRÜkAG, § 28 Abs. 2 und Abs. 3 FGG dem BGH vorzulegen. Es handelt
sich hierbei sodann um eine sogenannte weitere Beschwerde in Form der
Divergenzvorlage.
Beschwerdebefugt sind in Rückgabeverfahren der verpflichtete Antragsgegner,
das mindestens 14 Jahre alte Kind sowie das beteiligte Jugendamt, § 8 Abs. 2
S.2 SorgeRÜkAG. Gemäß § 8 Abs. 1 S.2 SorgeRÜkAG kann das Gericht die
sofortige Vollziehung der Rückgabeentscheidung vor Eintritt der Rechtskraft
anordnen. Es ist hier an Fälle zu denken, in denen die Rechtskraft wegen
167
Vgl. § 2 Abs.3 SorgeRÜkAG.
168
BT-Drucks. 11/5315, S.13.
169
BGH NJW 1993, 153.
170
CHLOSTA, Zulässigkeit der außerordentlichen Beschwerde, NJW 1993, 2160.
absehbarer Zustellungsschwierigkeiten erst erheblich später als üblich eintreten
würde171.
In der Praxis wird von der Möglichkeit sofortiger Vollziehung hinaus Gebrauch
gemacht, wenn das Kindeswohl die sofortige Rückführung in einen anderen
Vertragsstaat gebietet172.
Ist das Kind im Zeitpunkt der Entscheidung durch die Rechtsmittelinstanz
bereits in das Ausland verbracht worden, kann Hauptsachenerledigung mit
entsprechender Kostenfolge festgestellt werden173.
Betrifft die erstinztanzliche Entscheidung ein Umgangsrecht, so ist deren
Wirksamkeit nicht an den Eintritt der Rechtskraft geknüpft. § 8 Abs. 1
SorgeRÜkAG findet keine Anwendung. Die Entscheidung wird vielmehr nach
Verkündung und Zustellung wirksam, §§ 6 Abs. 1, 8 Abs. 2 SorgeRÜkAG,
§§ 621a Abs. 1 S.1, 2, 329 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO, §§ 16 Abs. 1, 22 Abs. 1
FGG.
V.
Vollstreckung
Rückgabeentscheidungen sind gem. § 33 FGG zu vollstrecken. Das gilt
grundsätzlich auch für Umgangsrechtsentscheidungen. Jedoch wird hier die
zwangsweise Durchsetzung gegen den Willen des Kindes, anders als bei
Weigerung des verpflichteten Elternteils nicht in Betracht kommen174.
Nach ganz herrschender Meinung ist der Vollstreckungsauftrag vom Gericht auf
Verlangen des herausgabeberechtigten Elternteils zu erteilen175. Die
abweichende Ansicht des AmtsG Wangen176, bei Antragsverfahren sei nur der
Begünstigte zur Auftragserteilung befugt, hat sich bisher nicht durchgesetzt.
Im
Beschlußtenor
sollte
die
HKEntfÜ-spezifische
Vollstreckbarkeitsbestimmtheit berücksichtigt werden. Gemäß Art. 12 Abs. 1
HKEntfÜ ist die sofortige Rückgabe des Kindes anzuordnen. Bei dieser
Rückgabeanordnung
handelt
es
sich
materiell
um
eine
171
BT-Drucks. 11/5315, S.13f.
172
AmtsG AUGSBURG, Beschluß v. 17. März 1994 –1 F 227/93-; AmtsG OLDENBURG, Beschluß v.
21. März 1997 –51F 26/97-.
173
OLG München, Beschluß v. 26. März 1997 – 4 UF 1/97-; a.A.. KG, Beschluß vom 9. Dezember
1992 – 3VR 6402/92; STAUDINGER/PIRRUNG / (Fn11), Rz.861 m.w.N.
174
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.75.
175
KEIDEL/KÜNTZEL/WINKLER, FG, Teil A, 13. Aufl., § 33 FGG Rz.48, m.w.N.
176
AmtsG WANGEN, FamRZ 1989, 527.
Herausgabeentscheidung177. Es sind daher die näheren Umstände dieser
Herausgabe abkommensadäquat zu spezifizieren.
Vollstreckungsrechtlich zweifelhaft erscheint unter diesem Gesichtspunkt ein
Beschluß des AmtsG Viechtach in einem deutsch-amerikanischen Verfahren. Es
hatte angeordnet: „Maria M. hat das Kind Stephan M.,.... sofort in den Staat
Utah, USA, zurückzubringen“178.
Eine zwangsweise durchsetzbare Verpflichtung der Kindesmutter zur
eigenhändigen Rückführung des Kindes in seinen Heimatstaat läßt sich aus dem
HKEntfÜ nicht herleiten. Zudem war der aus dem Beschluß berechtigte Vater
zwischenzeitlich nach Nebraska verzogen. Auch unter diesem Gesichtspunkt
erwies der Beschluß als nicht vollstreckbar.
Zur Vermeidung von Unklarheiten bei der Vollstreckung sollte daher wie folgt
tenoriert werden:179
1.
Es wird die Herausgabe des Kindes..., geboren am...,
an den Antragsteller oder eine von ihm/Ihr bestimmte Person zum
Zwecke der sofortigen Rückführung des Kindes
nach/in die .... angeordnet.
2.
D.. Antragsgegner.... oder jede andere Person, bei der sich
das Kind.....aufhält, ist verpflichtet, das vorgenannte
Kind an d...Antragsteller oder einer von ihm/ihr
bestimmte Person herauszugeben.
Der zwischenzeitliche Umzug des berechtigten Vaters hindert die Rückgabe
nicht.
In dem Tenorierungsvorschlag zu Ziff. 2 wird Umzügen von
herausgabeberechtigten Elternteilen vorgebeugt.
Bei der Rückgabevollstreckung ist neben Androhung und Festsetzung eines
Zwangsgeldes oder von Zwangshaft die Anordnung unmittelbaren Zwangs gem.
§ 33 Abs.2 FGG ausdrücklich vorgesehen180.
Untunlich ist die Zwangsgeldfestsetzung, wenn sie von vornherein nicht
geeignet ist , den Willen des herausgabepflichtigen Elternteils zu beugen, etwa
bei dessen Vermögenslosigkeit.
177
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz.677.
178
AmtsG VIECHTACH, Beschluß v. 10.1.1996 –F165/95-.
179
Tenorierungsvorschlag von BACH/GILDENAST (Fn.34), S.76.
180
Die Gesetzesänderung erfolgte in Ausführung des HKEntfÜ, vgl. Art.2 Gesetz zur Ausführung
von Sorgerechtsübereinkommen und zur Änderung des Gesetzes über die Angelegenheiten der
freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie anderer Gesetze vom 5.April 1990 (BGBl. I 1990 701).
Zweckmäßig ist die Verbindung von Rückgabeanordnung und besonderer
Verfügung zur Anwendung unmittelbaren Zwangs in einem Beschluß mit
folgendem Tenor:
1.
Rückgabeanordnung181
2.
Der Vollstreckungsbeamte ist befugt, zur Herausgabe
des Kindes notfalls unmittelbaren Zwang anzuwenden
und um Unterstützung der polizeilichen Vollzugsorgane
nachzusuchen.
3.
Die Zwangsvollstreckung aus diesem Beschluß findet
ohne Erteilung einer Vollstreckungsklausel statt182.
Werden Rückgabebeschlüsse gemäß § 8 Abs.1 S.2 SorgeRÜkAG sofort
vollziehbar erklärt oder handelt es sich um eine nicht anfechtbare und damit
rechtskräftige Entscheidung des Beschwerdegerichts, sollte deklaratorisch
festgestellt werden, daß die Zwangsvollstreckung ohne Erteilung einer
Vollstreckungsklausel stattfindet183. Oftmals kommt es durch das Fehlen dieser
Klarstellung zu Unsicherheiten und Verzögerungen bei der Vollstreckung.
181
S. 34.
182
Inhaltlich so KG, Beschluß vom 30.Oktober 1996 –3UF 6792/96-.
183
So OLG KARLSRUHE, Beschluß vom 9. Januar 1997 – 5 UF 186/96-.
VI.
Rechtliche Würdigung
1.
Rechtliches Instrumentarium und räumlich beschränkter
Anwendungsbereich
Das HKEntfÜ sieht die Lösung des Kindesentführungsproblems in der
sofortigen Wiederherstellung des vor der Entführung tatsächlich bestandenen
Obhutsverhältnisses ( Präambel Artt. 1a) und 12 HKEntfÜ ).
Das Sorgerechtsverhältnis ist nicht Regelungsmaterie des Übereinkommens
(Art.19 HKEntfÜ).
Rechtsfragen werden weitestgehend ausgespart184.
Da maßgeblich auf das bestandene Obhutsverhältnis abgestellt wird kann
erstmalig sowohl einem mitsorgeberechtigtem Elternteil gleichermaßen Schutz
gewährt werden wie einem alleinsorgeberechtigten Elternteil (Art. 3 Abs.1
HKEntfÜ). Dem beraubten mitsorgeberchtigtem Elternteil wird damit der
zeitraubende Prozeß der alleinigen Sorgerechtszuteilung erspart und daher
effektiver Rechtsschutz gewährt.
Dieser Lösungsansatz ermöglichte es, das Übereinkommen einfach in seiner
Struktur und damit auch in seiner Anwendung zu halten185.
Die zu prüfenden Tatbestandsvoraussetzungen der Rückgabe reduzieren sich auf
das Merkmal der Widerrechtlichkeit des Verbringens bzw. Zurückhaltens (Art. 3
HKEntfÜ). Die Entscheidungsfindung wird dadurch erheblich beschleunigt, so
daß das Rückgabeverfahren zu Recht als “entformalisiertes Schnellverfahren“186
bezeichnet worden ist.
Das diesbezügliche Verständnis von dem Verfahren hat den im Kindeswohl
liegenden Vorteil, daß lange Gerichtsverfahren vermieden werden, die häufig
zur Folge hatten, daß ein mühsam erfolgter Integrationsprozeß nicht mehr ohne
Schaden für das Kind rückgängig gemacht werden konnte187.
Durch die Überwindung der traditionellen Anerkennungs – und
Vollstreckungsvoraussetzungen konnten zudem die Versagungsgründe sehr
restriktiv gehalten werden, so daß der Entführer keinen Vorteil aus seinem
Rechtsbruch ziehen kann188.
184
BÖHMER, Die 14. Haager Konferenz über internationales Kindesentführungsrecht in RabelsZ 46,
643, 650; JORZIK (Fn.5), S.60.
185
JORZIK (Fn.5), S.60.
186
BÖHMER RabelsZ (Fn.184), 643, 646; JORZIK (Fn.5), S.60.
187
188
BAER, Legal Kidnapping, Zwei internationale Abkommen werden demnächst von der
Bundesrepublik ratifiziert, in ZRP 1990, 209ff.
MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz.57.
Der Sorgerechtsstreit ist vor dem zuständigen Gericht des bisherigen
Aufenthaltsortes zu führen189. Das bringt unter anderem den wesentlichen
Vorteil mit sich, daß dort die meisten Informationen über die soziale Lage des
Kindes zu erhalten sind. Damit ist weitestgehend dafür Sorge getragen, daß eine
richtige Sorgerechtsentscheidung getroffen wird190.
Dies alles hat zur Folge, daß dem Entführer, der mit dem Aufenthaltswechsel
angestrebte Vorteil genommen wird, ein ihm als günstig erscheinendes Gericht
über das Sorgerecht entscheiden zu lassen191.
Die Ausklammerung der Frage des Sorgerechts hat aber auch Kritik erfahren192.
Der Konvention wurde u.a. entgegengehalten die Gefahr, daß das Kind immer
wieder aus seiner vertrauten Umgebung gerissen werde, verkannt zu haben193.
Wird dem Rückgabeantrag nach dem HKEntfÜ stattgegeben und dann erst über
das Sorgerecht entschieden, so könne dies bedeuten, daß dem Entführer in dem
nachfolgenden Verfahren das Sorgerecht zugesprochen wird und dieser das
Kind erneut an den Entführungsort bringt194.
Nicht zu bestreiten ist, daß die beschriebene Situation im Einzelfall tatsächlich
vorkommen und mit nicht zu verkennenden Belastungen für das Kind verbunden
sein kann. Diese Tatsache vermag nach Erachten der Verfasserin jedoch nicht
das rechtliche Instrumentarium in Frage zu stellen. Erstens bleibt bei der
Forderung zunächst die Sorgerechtsfrage zu klären und erst anschließend über
das Rückgabeverfahren zu entscheiden gänzlich unberücksichtigt, daß damit zu
Lasten des Kindes erhebliche Zeit verstreicht195. Im übrigen darf der präventive
Charakter der Konvention nicht außer Acht gelassen werden: Sie zielt letztlich
darauf ab, willkürliche Aufenthaltswechsel von vornherein zu verhindern, indem
sie dem Entführer die durch die Entführung erhofften Vorteile entzieht 196. Dazu
gehört vornehmlich, daß durch die schnelle Rückführung dem Entführer die
Chance genommen wird, die Entscheidung der Sorgerechtsfrage allein mit
Hinweis auf den Zeitablauf zu seinen Gunsten zu beeinflussen.
Ein entscheidender Nachteil des Übereinkommens liegt darin, daß es auf dem
Prinzip der Gegenseitigkeit beruht. Dem Zweck, Kindesentführungen zu
verhindern, wäre es förderlicher gewesen, wenn sich die Vertragsstaaten
189
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr.19, S.41; Nr. 66, S.48; ANTON (Fn. 5), 537, 556.
190
JORZIK (Fn.5), S.61.
191
BRUCH, Elterliches Sorgerecht, S.405, 418 ff.
192
HÜßTEGE, UCCJA, S.218; JORZIK (Fn.5), S.61.
193
HÜßTEGE, UCCJA, S.219.
194
HÜßTEGE, UCCJA, S.219.
195
JORZIK (Fn.5), S.62.
196
JORZIK (Fn.5), S.62.
verpflichtet hätten, alle entführten Kinder herauszugeben, unabhängig davon, ob
sie aus einem Vertragsstaat oder einem Nichtvertragsstaat des HKEntfÜ entführt
wurden197.
Dieser Auffassung schließt sich die Verfasserin an. Das Übereinkommen hat
sich in Art. 4 HKEntfÜ eine zu starke Selbstbeschränkung auferlegt, wenn es
fordert, daß das Kind unmittelbar vor der Entführung seinen gewöhnlichen
Aufenthalt in einem Vertragsstaat gehabt haben muß. Wird das Kind in einen
Nichtvertragsstaat verbracht und bleibt es dort so lange, bis es seinen
gewöhnlichen Aufenthalt im Vertragsstaat verloren hat, dann kann der Entführer
mit seinem Kind beruhigt in einen Vertragsstaat seiner Wahl einreisen, ohne daß
die Mechanismen der Konvention eingreifen.
Ein – wenn auch einseitiges - Bekenntnis, Kindesentführungen nicht mehr
legalisieren zu wollen, hätte die eindeutige Botschaft gesandt, das Kindeswohl
kompromißlos zu beachten. Damit wäre auch der Effekt verbunden gewesen,
daß Nichtvertragsstaaten sich schneller zu einem Beitritt bereit erklären, als
durch Nichtrückgabe ihrer minderjährigen Kinder.
Dieser Argumentation kann auch nicht entgegengehalten werden, daß – wenn
die Vertragsstaaten auch hinsichtlich Nichtvertragsstaaten das HKEntfÜ
einhalten - die Nichtvertragsstaaten bereits in den Genuß sämtlicher Vorteile
kommen, ohne sich selbst zu verpflichten und somit für sie kein Anreiz mehr
besteht, der Konvention beizutreten. Der Anreiz liegt noch immer in der
Einschaltung der Zentralen Behörden und in der internationalen
Zusammenarbeit.
Bei dem Prinzip der Gegenseitigkeit wird der Erfolg des HKEntfÜ jedoch davon
abhängen, daß viele Staaten dem Übereinkommen beitreten. Die bisher erfolgte
Vielzahl von Beitritten ( 52 nur im Verhältnis zu Deutschland ) geben Anlaß zur
Hoffnung.
Eine wichtige Rolle spielen sicherlich die Organe der Rechtspflege, also die
Rechtsanwender. Die Konvention ist bei Rechtsanwälten und Jugendämtern
vermehrt bekanntzumachen, damit das Übereinkommen größtmöglich zur
Anwendung gelangt.
Außerdem wird ein Bewußtseinswandel bei den entscheidenden Stellen
notwendig sein, sich von der bisherigen Praxis des legal kidnapping
abzuwenden und die Ziele des Übereinkommens nicht zu vereiteln198. Wie an
anderer Stelle bereits dargelegt, scheint die stringente Anwendung der
Konvention den deutschen Gerichten noch einige Schwierigkeiten zu
bereiten.199Diesbezüglich ist jedoch durch das neue Gesetz zur Änderung von
197
STURM, FS FÜR NAGEL, S. 457, 472.
198
JORZIK (Fn.5), S.66.
199
Eine Zusammenstellung von deutschen, französischen, englischen, österreichischen, italienischen
und schweizerischen Gerichtsentscheidungen zum HKEntfÜ findet sich in der Veröffentlichung
eines Vortrages von Prof. Dr. Hohloch anläßlich der Jahresarbeitstagung Familienrecht 1999, in der
Schriftenreihe des Deutschen Anwaltsinstitutes: Brennpunkte des Familienrechts 1999.
Zuständigkeiten nach dem SorgeRÜkAG , in Kraft seit dem 1. Juli 1999 zu
erwarten, daß durch die Zuständigkeitskonzentration an einem Familiengericht
eines OLG-Bezirkes die Richter durch eine Vielzahl von sodann zu
bearbeitenden Fällen das HKEntfÜ abkommensadäquat anwenden werden .
2.
Kindeswohl
In der Konvention selbst taucht der Begriff des Kindeswohls an keiner Stelle
auf. Dennoch wurde das Übereinkommen in der Überzeugung ausgearbeitet,
dem Wunsch zu entsprechen, das Kind vor den Nachteilen eines
widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens zu schützen. Die
Nichtverwendung des Kindeswohlbegriffes hat seine Ursache unter anderem
darin, daß dieser Begriff bislang häufig dazu mißbraucht wurde, das Verbleiben
des Kindes im Zufluchtstaat zu rechtfertigen200.
Das Kind wird vom Übereinkommen nicht lediglich als Spielball seiner Eltern
behandelt, sondern es steht im Mittelpunkt des Schutzes und zwar vorrangig der
Schutz des Kindes vor einem Herausreißen aus seiner vertrauten Umgebung201.
Rückgabevoraussetzung ist nämlich nicht nur das bestehende Sorgerecht beim
beraubten Elternteil, sondern zusätzlich auch die tatsächliche Ausübung des
Sorgerechts, Artt. 3 Abs. 1b), 13 Abs. 1a) HKEntfÜ. Zum Ausdruck kommt
damit, daß nicht lediglich der Schutz des einem Elternteil zugesprochenen
Sorgerechts bezweckt wird.
Eine inländische Behörde sollte nur dann von einer Rückführung absehen, wenn
die Rückführung selbst und die nach der Rückführung entstehende Situation das
Wohl des Kindes voraussichtlich ernsthaft gefährden oder wenn eine
zwangsweise Rückführung das Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) fast
volljähriger Kinder verletzen würde202. Eine Devise, der die entscheidenden
Stellen gelegentlich nachgehen und die da heißt “home sweet home“ 203 ist nicht
zu befürworten.
Auch die Schaffung eines selbständigen Versagungsgrundes in Art. 13 Abs. 2
HKEntfÜ bestätigt, daß es nicht um die Durchsetzung possesiver Rechte geht.
Ab einem bestimmten Alter und einer entsprechenden Reife wird dem Kind
zugetraut, selbst bestimmen zu können, was in seinem Interesse liegt.
Für die ernsthafte Beachtung des Kindeswohls spricht außerdem die
Einschaltung der Behörden des bisherigen gewöhnlichen Aufenthaltsstaates bei
200
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr.22, S.41.
201
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr.22, S.41.
202
MÜNCHKOMM.-SIEHR, Ergänzung zu Art. 19 EGBGB, Anhang I, Rz. 150.
203
MÜNCHKOMM-SIEHR (Fn.202), Rz.150.
der Frage des Vorliegens eines Versagungsgrundes (Art. 13 Abs. 3 HKEntfÜ).
Diese Behörden können zumeist ein objektives Bild über die soziale Lage des
Kindes vermitteln, wohingegen die Behörden des Zufluchtsstaates allein wegen
des erst kurzen Aufenthaltes darüber kaum verläßliche Auskünfte zu geben
vermögen.
Auch die Einbeziehung des Schutzes von Besuchsrechten (Art. 21 HKEntfÜ)
dient dem Kindeswohl. Es soll erreicht werden, persönliche Beziehungen des
Kindes zu beiden Elternteilen zu erhalten, um eine ausgeglichene Entwicklung
seiner Persönlichkeit zu erreichen204 Darüberhinausgehend bezweckt der Schutz
der Besuchsrechte, präventiv Kindesentführungen zu vermeiden205, zu denen
sich ein Elternteil gegebenenfalls veranlaßt sieht, wenn er anders den Kontakt
zum Kind nicht zu verwirklichen können meint.
3.
Zuständigkeitskonzentration seit dem 1. Juli 1999
Durch das Gesetz zur Änderung von Zuständigkeiten nach dem SorgeRÜkAG
(BGBl. 1999 I, 702) – in Kraft seit dem 1 Juli 1999 ist die lange fällige
Zuständigkeitskonzentration vorgenommen worden. Danach ist nunmehr nur
noch ein Familiengericht für den Bezirk eines Oberlandesgerichts örtlich
zuständig. Die Landesregierungen sind ermächtigt, die Zuständigkeit durch
Rechtsverordnung abweichend zu regeln, wenn in einem Bundesland mehrere
Oberlandesgerichte errichtet sind.
Hierdurch wird eine notwendige Vereinheitlichung der Rechtsprechung
herbeigeführt werden können sowie der internationalen Bedeutung des
HKEntfÜ gerecht werden.
In der Vergangenheit hatte die fehlerhafte gerichtliche Anwendung des
HKEntfÜ durch eine Vielzahl von Familiengerichten unter Umständen ein
völkerrechtliches Delikt dargestellt, weil die von der Bundesrepublik
Deutschland eingegangenen Verpflichtungen nicht erfüllt wurden206. Hierbei
wird das Problem zwischen zunehmender internationaler Verpflichtung und
deren angemessener Umsetzungsmöglichkeit im Innenverhältnis deutlich,
demgegenüber nach Ansicht der Verfasserin das neue Gesetz zur Änderung von
Zuständigkeiten einen Fortschritt bedeutet.
204
MÜLLER-FREIENFELS (Fn.36), 120, 122.
205
JORZIK (Fn.5), S.64, m.w.N.
206
BACH, FamRZ 1997, 1059.
3. Abschnitt
I.
Kindesentführungen aus der Bundesrepublik Deutschland
Bei Entführungsfällen in das Ausland war der betroffene Elternteil bis zum
Inkrafttreten des HKEntfÜ gehalten, zunächst eine inländische
Sorgerechtsentscheidung zu seinen Gunsten zu erwirken, um diese nachfolgend
im Zufluchtsstaat anerkennen und vollstrecken zu lassen207. Eine allgemeine
Rechtspflicht zur Rückgabe entführter Kinder bestand nicht208. Die rechtliche
wie tatsächliche Lage hat sich durch das HKEntfÜ wesentlich verbessert.
1.
Allgemeines
Im Jahr 1998 sind über die deutsche Zentrale Behörde 84 in das Ausland
gehende Ersuchen gestellt worden. Die meisten Ersuchen betrafen die USA 209,
gefolgt von Italien210 und Spanien211.
Die Zusammenarbeit der Zentralen Behörden ist einheitlich von dem Willen
geprägt, die Bestimmungen des HKEntfÜ wirksam umzusetzen. Unterschiede in
der Stellung dieser Behörden im jeweiligen staatlichen Organisationsgefüge
verbunden mit jeweils differenzierten Auffassungen über den auslegungsfähigen
Aufgabenbereich des Art. 7 HKEntfÜ können sich jedoch in der Praxis
auswirken212
Der Gerichtsaufbau in den Vertragsstaaten ist gleichfalls unterschiedlich. So
haben z.B. Finnland, Irland, England, Schottland sowie Australien
Zentralgerichte für das HKEntfÜ – Verfahren errichtet, während in den USA,
Frankreich, Polen und Israel die Zuständigkeit auf zahlreiche Gerichte verteilt
ist. In den USA können zudem wahlweise die Gerichte auf bundesstaatlicher
Ebene oder einzelstaatlicher Ebene angerufen werden.
Über die Effektivität der ausländischen Gerichte läßt sich eine allgemeine
Aussage nicht treffen. Jedoch hat sich die Schaffung von Zentralgereichten bei
207
Vgl. zur früheren Rechtslage JORZIK (Fn.5), S.3 m.w.N.
208
JORZIK (Fn.5), S.3 m.w.N.
209
19 Verfahren.
210
11 Verfahren.
211
8 Verfahren.
212
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.79.
der Anwendung des HKEntfÜ bewährt.213. Die ausländischen Gerichte wenden
als Folge des internationalen Charakters des HKEntfÜ bei ihren Entscheidungen
dieselben HKEntfÜ – Vorschriften an wie die deutschen Gerichte. Auf die
obigen Ausführungen bezüglich Rückführungs – wie Umgangsrechtsersuchen
kann somit verwiesen werden.
2.
Übersetzungen
Die dienstliche Korrespondenz zwischen den meisten Zentralen Behörden wird
auf der Arbeitsebene in englischer Sprache abgewickelt. Formelle Anträge
sowie für die Gerichte bestimmte Schriftstücke werden der zentralen Behörde
des ausländischen ersuchten Staates in der Originalsprache zugesandt, Art. 24
1. Halbs. HKEntfÜ. Sie müssen jedoch von einer Übersetzung in die
Amtssprache des ersuchten Staates begleitet sein, Art. 24 Abs.2 2.Halbs.
HKEntfÜ. Werden in einem Vertragsstaat mehrere Amtssprachen gesprochen,
wie z.B. in der Schweiz oder Kanada, sind die Schriftstücke in die im
betreffenden Landesteil gesprochene Sprache zu übersetzen, Art. 24
2. Halbs., 2.Alt. HKEntfÜ.
Aus der Bundesrepublik Deutschland ausgehende Ersuchen sind daher die
maßgeblichen Schriftstücke (Gerichtsentscheidungen, Urkunden etc.) in
deutscher Sprache sowie der Amtssprache des jeweiligen ersuchten Staates
beizufügen. Der Umfang der zu übersetzenden Dokumente hängt vom Einzelfall
ab. Inhaltlich müssen sich jedoch die Voraussetzungen der Artt. 3, 12 HKEntfÜ
ergeben. Die deutsche Zentrale Behörde verfügt für Anträge nach Art. 8
HKEntfÜ über fremdsprachige Vordrucke, so daß nur noch die fallbezogenen
Angaben und beizufügenden Urkunden der Übersetzung bedürfen214.
Die Übersetzung von amtlichen Dokumenten sollte in beglaubigter Form
gefertigt werden215. Erforderliche Übersetzungen fertigt die deutsche Zentrale
Behörde auf Kosten des antragstellenden Elternteils, § 11 Abs. 2 S.1
SorgeRÜkAG. Liegen die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen
für Prozeßkostenhilfe ohne Ratenzahlung vor, kann das Amtsgericht, in dessen
213
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.79.
214
Für Rückgabeanträge liegen derzeit Vordrucke in Englisch, Französisch, Spanisch, Portugiesisch,
Italienisch, Schwedisch, Ungarisch, Serbo-Kroatisch und Polnisch vor. Für Umgangsrechtsanträge
liegen Vordrucke in Englisch, Französisch, Spanisch und Portugiesisch vor.
215
A.A. STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz. 706 unter Hinweis auf Art. 3 III Haager
Zivilprozeßübereinkommen vom 1. März 1954, wo anders als im HKEntfÜ, weitergehende
Förmlichkeiten zu beachten sind.
Bezirk der antragstellende Elternteil seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, von
der Erstattungspflicht einstweilen befreien, § 11 Abs.2 S.2 SorgeRÜkAG.
Ist eine Übersetzung in die Amtssprache des ersuchten Staates schwer erhältlich,
so sind die Originaldokumente zumindest in die englische oder französische
Sprache zu übersetzen, Art. 24 2.Halbs. 3.Alt. HKEntfÜ. Dieser Bestimmung
kommt für aus der Bundesrepublik Deutschland ausgehende Ersuchen keine
Bedeutung zu, weil im Inland Übersetzungen in die Amtssprachen der übrigen
HKEntfÜ-Vertragsstaaten ohne weiteres möglich sind. Die Vertragsklausel
richtet sich vielmehr an Staaten, denen aufgrund ihrer geringen
Bevölkerungszahl und kulturellen Ferne zum ersuchten Staat eine Übersetzung
praktisch nicht möglich ist216 . So dürften im Karibikstaat St. Kitts und Nevis
finnische Übersetzungen schwer erhältlich sein. Gemäß Art. 24 2.Halbs. 3.Alt.
HKEntfÜ dürfte dieser Staat ein Ersuchen an Finnland ausschließlich in
englischer Sprache richten. Gegen die Verwendung des Französischen als
Hilfssprache hat Finnland einen Vorbehalt gem. Artt. 24 Abs.2, 42 HKEntfÜ
angebracht. Ebenso: Belize, Dänemark, Griechenland, Neuseeland, Norwegen,
USA, Island. Einen Vorbehalt gegen die Verwendung des Englischen als
Hilfssprache haben Frankreich und Quebec erklärt. Die Bundesrepublik
Deutschland hat keinen Vorbehalt gegen die Verwendung einer der beiden
Hilfssprachen angebracht. Sie hat jedoch anläßlich der Ratifikation auf das
grundsätzliche Erfordernis einer deutschen Übersetzung hingewiesen217.
Das Übersetzungserfordernis stellt eine wesentliche Förmlichkeit des HKEntfÜVerfahrens dar, bei dessen Nichterfüllung die betroffene Zentrale Behörde die
Antragsbearbeitung ablehnen kann, Art. 27 HKEntfÜ. Dieser Fall ist bisher
noch nicht eingetreten. In der Vergangenheit ist Art. 24 HKEntfÜ noch nicht in
allen Fällen genügend beachtet worden218.
3.
Widerrechtlichkeitsbescheinigung
Das ausländische zur Entscheidung berufene Gericht kann vor Anordnung der
Rückgabe vom antragstellenden Elternteil die Vorlage einer behördlichen
Erklärung verlangen, aus der sich ergibt, daß die Entführung widerrechtlich nach
dem Heimatrecht des Kindes war, Art. 15 HKEntfÜ.
216
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.81.
217
BGBl. 1991 II 329; STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz.708.
218
BACH/GILDENAST (Fn.34) Fn. 219.
In
der
Bundesrepublik
Deutschland
ist
diese
sog.
Widerrechtlichkeitsbescheinigung gem. § 10 SorgeRÜkAG von den
Familiengerichten durch einen begründeten Beschluß zu erteilen, §§ 6 Abs.1, 10
SorgeRÜkAG. Der Beschluß muß inhaltlich die Voraussetzungen von Art. 3
HKEntfÜ darlegen.
Zweckmäßig könnte folgende Fassung sein219:
Das Verbringen220 des Kindes durch den/die .....am..... aus der
Bundesrepublik Deutschland nach..... ist widerrechtlich gemäß Art.3
HKEntfÜ221. Der/die am..... geborene.....ist das gemeinsame Kind d...
Antragsteller..... und d... Antragsgegner..... . Das Kind lebte zusammen
mit seinen Eltern bis zum..... in..... . Nach dem Recht der
Bundesrepublik Deutschland steht den verheirateten Eltern das Sorgerecht gemeinsam zu ( § 1626 BGB )222. Am..... verließ der/die
Antragsgegner/in..... mit dem Kind dessen gewöhnlichen Aufenthaltsort223 in..... und brachte es ohne Wissen/gegen den Willen
d.....Antragsteller/in.....nach.....224. Das Sorgerecht wurde bis zum
Zeitpunkt des Verbringens am....von den Eltern tatsächlich gemeinsam
ausgeübt225.
Die Widerrechtlichkeitsbescheinigung ist keine im ersten Rechtsweg ergangene
Endentscheidung in Familiensachen des § 621 Abs. 1 Nr.1 bis 3,6, 7, 9 ZPO. Es
handelt sich vielmehr um eine Zwischenentscheidung im Rahmen des
HKEntfÜ-Rückführungsverfahrens. Sie kann daher mit der einfachen
Beschwerde vom entführenden Elternteil angefochten werden226.
II. Entführungen in oder aus Nichtvertragsstaaten
219
Der Formulierungsvorschlag nach BACH/GILDENAST betrifft den Fall einer Entführung durch den
anderen Elternteil. Modifizierungen sind je nach Sachverhalt erforderlich.
220
Bzw. das Zürückhalten, Art. 3 Abs. 1 2. Alt. HKEntfÜ.
221
Diese Feststellung sollte ausdrücklich vorab getroffen werden.
222
Art. 3 I a) HKEntfÜ.
223
Art. 3 I a) HKEntfÜ.
224
Bzw. bei widerrechtlichen Zurückhalten: “und führte es abredewidrig nach Beendigung eines bis
zum.....befristeten Besuchs nicht in die Bundesrepublik Deutschland zurück“.
225
Art. 3 I b) HKEntfÜ.
226
OLG FRANKFURT AM MAIN, Beschluß vom 25. Februar 1997 –6 UF 284/96-.
1.
Entführungen in die Türkei
Die Türkei ist der einzige Vertragsstaat des MSA, der weder dem HKEntfÜ
noch dem ESorgeRÜ beigetreten ist. Das hat zur Folge, daß sowohl auf die
Sorgerechtsentscheidung als auch auf die Entscheidung über die Rückführung
des Kindes die Vorschriften des MSA bzw. die autonomen Regelungen
anwendbar bleiben. Eine Verdrängung findet insofern weder nach Art. 34 S.1
HKEntfÜ noch gem. Art. 20 Abs.1 ESorgeRÜ statt. Für die Sorgerechts – und
Herausgabeentscheidungen bleiben die deutschen Gerichte gemäß Art. 1 MSA
entsprechend der bisher gehandhabten Faustregel für die soziale Eingliederung
bis zum Ablauf von sechs Monaten international zuständig; sie könne diese
gemäß Art. 2 MSA nach deutschem Sachrecht treffen227. Nach Eintritt der
sozialen Eingliederung wenden die türkischen Behörden gemäß Art. 1 MSA ihr
Sachrecht an.
2.
Entführungen in einen der übrigen Nichtvertragsstaaten
Bis zum Ablauf von sechs Monaten verbleibt den deutschen Gerichten die
internationale Zuständigkeit gemäß Art. 1 MSA; insoweit ist die
Sachentscheidung entsprechend Art. 2 MSA nach deutschem Recht zu treffen.
Danach ist das MSA nicht mehr anwendbar (vgl. Art. 13 MSA), und die
allgemeinen Regeln über die internationale Zuständigkeit greifen ein. Verlieren
die deutschen Gerichte ihre internationale Zuständigkeit, so kann allein im
Zufluchtsstaat eine Entscheidung erwirkt werden. Die internationale
Zuständigkeit des Nichtvertragsstaates richtet sich nach seinen autonomen
Regelungen. Das anzuwendene Recht wird durch sein Kollisionsrecht bestimmt.
4.
I.
Abschnitt
Ersuchen um Umgangsregelung innerhalb der Bundesrepublik
Deutschland
Mit Art. 21 HKEntfÜ wird dem nichtsorgeberechtigten Elternteil eine
Hilfestellung bei der Durchsetzung des Rechts zum persönlichen Umgang mit
seinem Kind angeboten. Das Übereinkommen erhebt keineswegs den Anspruch,
das Umgangsrecht erschöpfend zu regeln228. Mit dem gewährleisteten Schutz
227
JORZIK (Fn.5), S. 24.
228
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr. 119, S.56.
auch des Besuchsrechts soll eine mögliche Ursache der Kindesentführung
beseitigt werden. Dadurch, daß dem nichtsorgeberechtigtem Elternteil geholfen
wird, den Kontakt zum Kind aufrechtzuerhalten, wird er vielleicht davon
abgehalten, mittels einer Entführung den persönlichen Umgang mit dem Kind zu
erzwingen.
In Art. 21 Abs. 1 HKEntfÜ ist vorgesehen, daß ein Antrag auf Durchführung
oder wirksame Ausübung des Rechts zum persönlichen Umgang in derselben
Weise an die Zentrale Behörde eines Vertragsstaates gerichtet werden kann wie
ein Rückgabeantrag. Art. 21 Abs.1 HKEntfÜ umfaßt seinem Regelungsinhalt
nach die Durchsetzung eines bereits bestehenden Umgangsrechts wie auch
dessen erstmalige Begründung229, obwohl der Wortlaut dies nicht hinreichend
zum Ausdruck bringt230.
Offengeblieben ist die Antwort auf die Frage, an welche Rechtsordnung für den
Bestand eines Umgangsrechts anzuknüpfen ist. Anders als Art. 3 Abs.1 a)
HKEntfÜ, welcher auf den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes abstellt,
sieht Art. 21 HKEntfÜ kein Anknüpfungsmoment vor. Entsprechend dem
internationalem Anwendungsbereich des Abkommens könnte neben dem Recht
am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes auch das Recht des Staates des
antragstellenden Elternteils in Betracht kommen.
Es wird die Auffassung vertreten, daß für den Bestand und das ggf. zu
beachtende Verfahren das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort maßgebend
sei231, weil die Rechtsordnung im Heimatstaat des Kindes infolge ihrer Sachnähe
die interessenadäquateste Regelung verspricht232.
Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. Die in Art. 21 Abs.1 HKEntfÜ
ausgesprochenen Verweisung auf die Regelungen über den Rückgabeantrag auf
Art. 8 Abs.1 HKEntfÜ bedeutet, daß Adressat des Antrages bezüglich des
Umgangsrechts jede Zentrale Behörde eines Vertragsstaates sein kann 233. In
Betracht kommen folglich die Zentrale Behörde am gewöhnlichen
Aufenthaltsortes des Kindes, wie auch des Antragstellers234.
Gegenstand dieses Antrags ist die “Durchführung oder wirksame Ausübung“
des Rechts . Unter dem Begriff “Durchführung“ ist auch die Begründung eines
Besuchsrechts zu verstehen235.
229
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz.699; MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz.70.
230
Zutreffend insoweit die Kritik bei MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz.70.
231
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz.700 m.w.N.; AmtsG AUGSBURG, Beschluß vom 22. Oktober
1992 –4F 2066/91-.
232
BACH/GILDENAST (Fn.34), S. 67.
233
MÜNCHKOMM. SIEHR (Fn.3), Rz. 74; JORZIK (Fn.5), S.50.
234
MÜNCH.KOMM.SIEHR (Fn.3), Rz. 74.
235
PÉREZ-VERA (Fn.5), Nr. 126, S.58; MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz. 70.
Die Regelung des Art. 21 Abs.1 HKEntfÜ beschränkt sich lediglich darauf, daß
derartige Anträge bei jeder Zentralen Behörde gestellt werden können; nicht
hingegen wird diesen Behörden auch die Entscheidungsbefugnis, insbesondere
nicht hinsichtlich der Begründung eines Besuchsrechts , zugewiesen236. Dies ist
ferner aus Art. 21 Abs.3 HKEntfÜ abzuleiten; dort wird darauf verwiesen, daß
öfter Verfahren vor Gerichten oder anderen zuständigen Stellen hinsichtlich des
Besuchsrechts erforderlich sein werden und die Zentralen Behörden insofern
unmittelbar oder mit Hilfe anderer Behörden vorbereitend oder unterstützend
tätig werden sollen. Zu beachten ist jedoch, daß Umgangsregelungen von den
deutschen Gerichten grundsätzlich nur getroffen werden können, wenn das Kind
in Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, § 5 SorgeRÜkAG.
Neben den materiell-rechtlichen Besonderheiten des jeweiligen nationalen
Familienrechts, wie etwa die Anerkennbarkeit ausländischer Entscheidungen,
können auch die speziellen Versagungsgründe der Artt. 13, 20 HKEntfÜ im
Umgangsrechtsverfahren analoge Anwendung finden237.
Den Zentralen Behörden obliegt gemäß Artt. 21 Abs. 2, 7 HKEntfÜ die
Aufgabe, Hindernisse die der Ausübung des Umgangsrechts entgegenstehen, zu
beseitigen. In Einzelfällen können Vorschriften des öffentlichen Rechts mit
denen des Privatrechts kollidieren, etwa in dem Fall wo ein Ausländer
Einreiseverbot in die Bundesrepublik Deutschland hat, er jedoch über die
deutsche Zentrale Behörde ein Umgangsrecht mit seinem in Deutschland
lebenden Kind geltend macht. Er hält die deutsche Zentrale Behörde für
verpflichtet, die bestehenden ausländerrechtlichen Hindernisse, ggf. in einem
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht auszuräumen.
In Art. 1 Abs. 2 HKEntfÜ finden die Interessen des Sorgeberechtigten
Berücksichtigung. Mit Hilfe der Zentralen Behörde soll sichergestellt werden,
daß das Besuchsrecht ordnungsgemäß ausgeübt – und dabei das Sorgerecht nicht
gefährdet wird238. Ihnen steht dabei eine Reihe rechtlicher wie tatsächlicher
Möglichkeiten offen. Insbesondere im Bereich des unvollkommen kodifizierten
Umgangsrechts können im Einzelfall unterschiedlichste, über den
Maßnahmenkatalog des Art. 7 Abs. 2 HKEntfÜ hinausgehende Maßnahmen
zugunsten des antragstellenden Elternteils angezeigt sein. In erster Linie wird es
sich dabei jedoch um familienrechtsbezogene Bemühungen im engeren Sinne
236
MÜNCHKOMM.-SIEHR (Fn.3), Rz. 70.
237
STAUDINGER/PIRRUNG (Fn.11), Rz. 701, m.w.N.
238
PÉREZ-VERA (Fn.2), Nr. 127, S.58.
handeln239. Im Hinblick auf die weite Fassung des Art. 7 Abs. 2i) HKEntfÜ
(“durch geeignete Maßnahmen Anwendungshindernisse ausräumen“) erscheint
es vertretbar, in Vollmacht des antragstellenden Elternteils ggf. die öffentlichrechtlichen Voraussetzungen für die ungehinderte Ausübung eines
Umgangsrechts herbeizuführen. Dazu kann auch die Beseitigung von
verwaltungsrechtlichen Hindernissen gehören.
In einem dem zuvor geschilderten Beispiel ähnlich gelagerten Fall hat die
deutsche Zentrale Behörde ein derartiges Tätigwerden abgelehnt, weil das
Familiengericht einen Umgangsanspruch nicht für begründet hielt und zudem
die Vermutung bestand, dem Antragsteller gehe es weniger um die
Wahrnehmung des Besuchsrechts als vielmehr um die Einreise in die
Bundesrepublik Deutschland aus anderen Gründen : Das Ausländerrecht steht bei
grenzüberschreitendem Umgangsrecht häufig im Spannungsverhältnis zu Art. 6 Abs. 1 GG. Dabei sind die öffentlichrechtlichen Interessen an der Nichteinreise bestimmter Ausländer mit dem Schutz von
Ehe und Familie umfassend abzuwägen240.
II.
Ersuchen um Umgangsregelung außerhalb der Bundesrepublik
Deutschland
Gesuche auf Begründung oder Gewährung eines Umgangsrechts im Ausland
können gemäß Artt. 21, 8 HKEntfÜ über die deutsche Zentrale Behörde oder
gemäß Art 29 HKEntfÜ unmittelbar gestellt werden. Wie bereits ausgeführt,
handelt es sich hierbei um materielle Sorgerechtsentscheidungen außerhalb des
HKEntfÜ – Eilverfahrens. In der Arbeit der deutschen Zentralen Behörde kam
derartigen Ersuchen bisher nur eine zahlenmäßig untergeordnete Bedeutung zu.
So waren im Jahr 1998 lediglich 18 Verfahren zu verzeichnen241. Insgesamt ist
bei den ausländischen Gerichten die Tendenz erkennbar, ein Umgangsrecht nur
im jeweiligen Staat zu gewähren und Anträgen auf grenzüberschreitende
Besuchsausübung nicht stattzugeben242. Insofern besteht eine Parallele zur
Rechtsprechung deutscher Gerichte bei eingehenden Ersuchen243.
239
240
241
Gem. Art. 3 Abs. 3 HKEntfÜ benötigt die Zentrale Behörde für Umgangsrechtsverfahren eine
ausdrückliche Vollmacht. Die Vollmacht kraft Gesetzes besteht wegen des Eilcharakters nur für
Entführungsfälle.
Vgl. dazu im einzelnen BVerfG 19, 394 ff.
8 Verfahren betrafen die USA, jeweils 3 Verfahren das Vereinigte Königreich (Großbritannien)
und Spanien, jeweils 1 Verfahren Dänemark, Island, Jugoslawien Neuseeland und die Schweiz.
242
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.85.
243
BACH/GILDENAST (Fn.34), S.85 Fn. 238.
Anhang
Vertragsstaaten des HKEntfÜ
Das Haager Übereinkommen gilt zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Staaten:
Argentinien
Australien
Israel
Italien
Saint Kitts und
Nevis
Bahamas
Belarus
Jugoslawien
(Serbien, Montenegro)
Schweden
Schweiz
Belgien
Kanada
Belize
Kolumbien
Bosnien/Herzegowina
Kroatien
Burkina Faso
Luxemburg
Chile
Mauritius
Dänemark
Mazedonien
(ohne Faröer und Grönland) Mexico
Ecuador
Monaco
Finnland
Neuseeland
Frankreich
Niederlande
Georgien
Norwegen
Griechenland
Österreich
Honduras
Panama
Hongkong
Polen
Irland
Portugal
Island
Rumänien
(Stand: Mai 2000)
Simbabwe
Slowenien
Spanien
Südafrika
Tschechien
Turkmenistan
Ungarn
Venezuela
Vereinigtes
Königreich
(Großbritannien)
mit Isle of Man,
Falkland Inseln,
Cayman Inseln
USA
Zypern
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