Folien zum Vortrag von RA Heymann (Heymann & Partner)

Kooperationsmodelle bei Entwicklung von
Software
DGRI Jahrestagung
10. Oktober 2008
Überblick
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Es gibt keine Großprojekte, in denen voller Konsens über alle
Leistungsmerkmale besteht
Jedes Großprojekt setzt Zusammenwirken sowohl bei
Spezifizierung als auch Ausführung voraus
Das gesetzliche Instrumentarium wird dem nicht gerecht, weil es
nur „Mitwirkung“ regelt, nicht aber das Zusammenwirken
Konsequenterweise ist geistiges Grundkonzept § 320 BGB, der
kein Zusammenwirken, sondern wechselseitige Lähmung als Kern
hat
Gilt auch für § 643 BGB, der kein synallagmatisches Verhältnis
zwischen Besteller und Unternehmer mit Hinblick auf die
Ausführung („Risikogemeinschaft“)
Praxis sollte sich stärker auf Vermeidung von Eskalation
konzentrieren
Einige Empfehlungen
Entwicklungsverträge
• Irgendwo zwischen klassischem Forschungsauftrag und
klassischem Werkvertrag
• Forschungsauftrag: kein Erfolg geschuldet
• Werkvertrag: schärfste Erfolgshaftung überhaupt
Kaufvertrag und Werkvertrag
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Kaufvertrag für Standardsoftware
Werkvertrag für Individualsoftware
Konnotation:
- Standardsoftware – „as is“
- Werkvertrag – wie spezifiziert
Das gesetzliche Leitbild für Kaufvertrag und Werkvertrag sind im
Grunde sehr ähnlich: Angebot, Annahme, Ablieferung, Gewährleistung
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Ausgerichtet auf Beschaffung, Verschaffung, nicht auf Herstellung
Beide stellen kein Dauerschuldverhältnis dar
Der Besteller hat Verantwortung bis zum Vertragsschluss
Dann hat der Unternehmer die alleinige Verantwortung
Nach Abnahme ist Verantwortung geteilt bis zum Ablauf der Verjährungsfrist
Besteller trägt Spezifikationsrisiko
Unternehmer trägt Ausführungsrisiko
Werkvertragsmodell
Ist auf einfache Handwerksleistung zugeschnitten – Bestellung eines
Maßanzugs
Dienstvertrag, Gesellschaft, Urheberrecht
Dienstvertrag
• Intensive Kooperation, aber wie zwischen Herr und Knecht
• Teilung der Verantwortung (Dienst muss fehlerfrei erbracht werden) aber
wegen Verschuldenserfordernis schwierige Beweislast im Verletzungsfall
• Rechtsfolge Schadenersatz, Kündigung, nicht Erfüllungsanspruch
• Erhebliche Flexibilität (Kündigung und Weisungsrecht)
Gesellschaftsrecht
• Kooperation rechtlich nur bei echten Joint Ventures geregelt
• i.d.R. nicht zwischen Kunde und Anbieter wegen „Interessenkonflikt“
• Aber: „Mitunternehmer“ (Nicklisch) insbesondere bei BTO-Deal
• „Build budget“
• Inhaltliche Vorgaben durch Besteller, Sign offs, etc.
• Materialisierung durch Anbieter
Urheberrecht
• Kein Kooperationsmodell
• Lediglich Regelung der Rechtsfolge mit Hinblick auf IP Rechte
Realität nicht Punkt (Bestellung) zu Punkt (Ablieferung)
a) Leistungsbeschreibung muss komplettiert werden – wer hat hier die
Hoheit
i. Gesetzlich nicht geregelt
ii. Juristisches Paradigma: Lückenfüllung vs
Ergänzung/Vertragsänderung
b) Leistungsbeschreibung muss korrigiert werden – wer trägt die
Konsequenzen (Ausführungsfristen und Vergütung) – im Modell der
Kunde, in Realität aber umfangreiche Prüf- und Warnpflichten §
313 (2) BGB: Annahmen stellen sich als falsch heraus
c) Laufendes Informationsbedürfnis des Werkunternehmens
d) Laufendes Informationsbedürfnis des Bestellers (Risk management
und Koordination mit eigenen Pflichten)
Gesetzliche Ansätze für Kooperation
a) § 642 BGB konzipiert als Durchbrechung Elemente
Dauerschuldverhältnis; aber
a) Nur Obliegenheit, keine echte Verpflichtung
b) BGH. Anders, wenn Vertragszweck gefährdet, oder vertragliche
Regelung
c) Nur Entschädigungsanspruch (Stillstandskosten), b) GoA meist
ausgeschlossen, c) Kündigung
b) Bei komplexen Werkverträgen wird Besteller zum „Mitunternehmer“
(Niecklisch)
Gesetzliche Ansätze für Kooperation
a) § 645 BGB – Teilvergütung entsprechend gelisteter Arbeit wenn
Werk aufgrund fehlender Bestellerweisungen oder Beistellungen
unausführbar geworden ist
b) Von keinem zu vertretende Unmöglichkeit: § 323 BGB – Risiko voll
bei Unternehmer wegen fehlender Bereicherung des Bestellers
(818 Abs. 4)
c) Rechtsprechung und Literatur betonen Mitwirkungsverantwortung
des Auftraggebers, verzögert sich der Erfolg mangels Mitwirkung, so
kommt der Entwickler nicht in Verzug
Gesetzliche Regelungsdefizite
a) Rechtsfolgen fehlerhafter Spezifikation
i. des Bestellers – Spezifikationshoheit bis zur Bestellung
ii. des Unternehmers – Ausführungshoheit nach Bestellung
1. Spezifikation wird mit Ausführung fortgeschrieben
2. Spezifikation ist teilweise Bestandteil der Ausführung
3. Lücken – Auslegung, Dissens, Füllen durch Werkunternehmer; Füllen
durch Besteller De facto ein Dialog, weil nur im Dialog feststellbar ist,
welcher dieser Topoi zutrifft
4. Dissens: Nichtigkeit - § 818 (4) BGB, i.e. Risiko einseitig bei
Unternehmer
5. Bedeutung salvatorischer Klausel
b) Änderungen der subjektiven Anforderung an das Werk
c) Änderungen aufgrund des bei Vertragsschluss vorausgesetzten Gebrauchs
Konsequenzen des gesetzlichen Modells
a) Niemand ist verantwortlich für die laufende Koordination zwischen
Unternehmer und Besteller
b) Besteller erhält das bestellte Werk, das möglicherweise bei
Ablieferung nutzlos ist
c) Besteller hat keinerlei Anspruch auf laufende Information über
Projektfortgang
d) Unternehmer trägt Investitionsrisiko alleine
e) Unternehmer trägt insbesondere Dissensrisiko (allenfalls
abgemildert durch seinen Empfängerhorizont)
f)
Unternehmer stellt sich besser, wenn er sich in Kündigung flüchtet,
statt selbst Ersatzvornahme vorzunehmen
Diagnose
a) Absolute Starrheit, fehlen jeder Flexibilität
b) Fehlen jeden Einflusses für Besteller
c) „Dulde und Liquidiere“ – keine Ersatzvornahme oder
Änderungsrechte für Unternehmer
d) Fehlen jeder Transparenz über Fortschritt, kein Zugriff auf
Zwischenergebnisse
e) Absolute Geringschätzung der Zwischenergebnisse
Praxisempfehlungen (I)
a) Laufendes Reporting
b) Prämienlösungen (komplementär zu Vertragsstrafen)
c) Klares Sign off von Zwischenergebnissen (versteckt
dienstvertragliches Element) um Dissensrisiko aufzulösund und
„alles oder nichts“
d) Vermeiden von Iterationen – i.e. jede Partei darf sich auf Sign off
der anderen Partei verlassen
e) Pflicht zum Scopemangement bei der eigenen Seite (keine
Berufung auf fehlende Vertretungsmacht)
f)
Kündigungsrecht ex nunc für beide nach Spezifikationsphase
g) „Änderungsverfahren“ – eminent wichtig, aber letztlich oft nur eine
Regelung der Vertretungsmacht
Praxisempfehlungen (II)
h) „directed changes“ – Einbau dienstvertraglicher Elemente;
Konsequent – Risiko des Verlus des Gewährleistungsanspruchs,
vereinbarte Zeitpläne gelten nicht mehr, keine
Wirtschaftlichkeitskontrolle
i) Bei Vorbehalt bzgl. Vergütung, Ausführungsfristen – kein Risiko des
Rechtsverlusts durch Ausführung
j) „Töpfe“, „Budgets“ für Änderungen, Anpassungen, zweifelhafte
Lösungen
k) Teilabnahmen (ohne Vorbehalt Gesamtabnahme, Integrationstest)
l) Hinweispflicht Unternehmer auf Mitwirkung und Konsequenzen
(Hauptleistung aus Projektmanagement Funktion)
m) Recht auf „Ersatzvornahme“ für Unternehmer statt Stillstandskosten
n) Managementeskalation in Projekten
Praxisempfehlungen (III)
o) Lückenfüllung durch Schiedsgutachter (praxisfern)
p) Lückenfüllung durch Schlichtung
q) Kündigungsmöglichkeiten statt Rücktritt bei ausbleibender
Mitwirkung
r) Governance – mit Eskalationsmöglichkeiten – Drohungen mit
Vorgesetzten, oft effektiv
s) Joint Venture Lösungen – nur machbar, bei gleich starken Partnern;
dann aber denkbare Lösung
t)
Kündigungsrechte des Anbieters? Nein
u) Hinweispflichten des Anbieters auf Mitwirkungspflichten –
Konsequenz der PM-Rolle
Conclusion
a) Fehlen überzeugenden gesetzlichen Modells
b) Stattdessen Furcht vor Folgen Dissens und vor „Alles oder Nichts“
zwingt zu Kompromissen
c) Evt. leicht abgemildert durch Kodifizierung der Anpassung bei
Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)
d) Jedenfalls Einführung Kündigungsrecht Bestellers ex nunc mit
zwingendem Zugriff auf verwertbare Teile empfehlenswert
e) Bei fehlender Mitwirkung – „Unternehmer Ersatzvornahme“
f)
Bindung an Entscheidungen und Kommunikation