Bestrafung

Historische und philosophische
Grundlagen des Strafrechts
Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Pawlik LL.M.
WS 2014/15
Albert-Ludwigs-Universität Freiburg
Historische und philosophische Grundlagen des
Strafrechts
§ 4: Die negative
Generalprävention
2
A. Grundgedanke
 Anthropologische Grundannahme: Individuen sind
zuallererst an ihrem eigenen Nutzen interessiert und
verfolgen diesen in rationaler Weise
 Harscher von Almendingen: „Wäre jeder Staatsbürger
ein verkörperter Teufel, existirte in keinem einzigen
auch nur das Bewußtseyn übersinnlicher Pflichten […]
– so würden dennoch alle Mitglieder dieser Gesellschaft zu coexistiren vermögen.“
 Pufendorf: Strafen müssen folglich „so eingerichtet
werden, daß sie in ihrer Härte schwerer wiegen als
Gewinn und Genuß, den man aus der vom Gesetz
verbotenen Tat ziehen könnte“.
3
B. Strafverhängung als Abschreckungsmittel
Legitimierbarkeit aus einem Zweck-Mittel-Argument?
 Zweck: Senkung der Kriminalität als Interesse eines
jeden Gesellschaftsmitglieds  auch wer seinen
Lebensunterhalt durch Straftaten bestreitet, will
deren Früchte in Ruhe und Frieden genießen
 Mittel: Abschreckung als taugliche Strategie der
Verbrechensbekämpfung  hinreichend große Wahrscheinlichkeit einer Bestrafung wirkt auf tatgeneigte
Individuen demotivierend
 Schlussfolgerung: Wer den Zweck will, muss auch das
zu seiner Erreichung taugliche Mittel der Strafe
akzeptieren
4
B. Strafverhängung als Abschreckungsmittel
 Aber: Für den konkreten Täter wäre am günstigsten,
wenn lediglich die Normbrüche der übrigen Gesellschaftsmitglieder bestraft würden
 Strafzufügung im Einzelfall lässt sich nicht auf den
Gesichtspunkt des klugen Individualinteresses stützen
 Dilemma: Wollte man am Topos des klugen Eigeninteresses festhalten, müsste man sich auf die Interessenlage sämtlicher Gesellschaftsmitglieder mit Ausnahme
des Verurteilten selbst beschränken
 Welcker: Täter wird verwendet „wie unbrauchbare
Stoffe zur Vogelscheuche“
5
B. Strafverhängung als Abschreckungsmittel
 Täter wird also zu einem „sozialhygienischen Präventionsmittel“ degradiert
 P : Auf diesem Wege lässt sich nur ein Akt der
Exklusion begründen, aber keine Rechtsstrafe – denn
zu dieser gehört, dass der Täter „nicht zum bloßen
Objekt der Verbrechensbekämpfung gemacht werden“
darf (BVerfGE 50, 205 [215]) u. „nicht für vermutete
kriminelle Neigungen Dritter büßen muß, sondern
nach seiner Tat und seiner Schuld bestraft wird“.
(BVerfGE 28, 386 [391])
6
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
I.
Androhungsgeneralprävention
 Beschränkung des Geltungsanspr. der Präventionslogik auf Bereich der Strafandrohung
 Rechtsgrund für Strafvollstreckung = konkludente
Einwilligung: Jeder, der das Recht hat, Unterlassung
bestimmter Handlungen zu fordern, hat auch das
Recht, Begehung dieser Handlungen unter eine ihm
genehme Bedingung zu stellen  Bürger muss sich
entw. der Bedingung unterwerfen od. die Handlung
unterlassen; begeht er trd. die bedingte Tat, berechtigt
er den Staat zur Vollstreckung der angedrohten Strafe
7
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
 Aber: Grolman: Allein der Umstand, dass der andere
vorab um meine Entschlossenheit weiß, unter
bestimmten Bedingungen Zwang anzuwenden, macht
meine Reaktion, so sie denn erfolgt, noch nicht zu
einer legitimen; entscheidend ist vielmehr die
Legitimität der von mir aufgestellten Bedingungen
 Auch Feuerbach erkennt nicht alle Androhungen an,
sondern leitet deren Voraussetzungen aus seiner
Abschreckungslehre ab
8
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
II. Feuerbachs Zurechnungslehre
1. Ausgangspunkt
 Gründe für die Bestrafung müssen sich „aus der Natur
des Strafgesetzes und der Strafe ergeben“
 Zweck eines Strafgesetzes = Abschreckung von
Tatbegehung
 Gesetzgeber würde dem Begriff des Strafgesetzes
widersprechen, wenn er „ein Subject abschrecken
wollte, wo keine Abschreckung durch das Recht
gedacht werden kann“
9
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
 Vorbild: Kants Karneades-Fall: „die Bedrohung mit
einem Übel, was noch ungewiß ist (dem Tode durch
den richterlichen Ausspruch) kann die Furcht vor dem
Übel, was gewiß ist ([…]Ersaufen), nicht überwiegen“
 Zurechnung nach Feuerbach = „Urtheil, daß die
Person durch ihren Willen […] Ursache des rechtswidrigen Factums sey und daß die psychologischen
Bedingungen vorhanden waren, unter welchen die
mögliche Abschreckung durch das Strafgesetz
begründet war“
10
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
 Hintergrund: Freihaltung des Strafrechts von philosophischen „Anmaßungen“
 Aber: Dass das Strafgesetz seiner Natur nach ein
Instrument der Abschreckung sei, stellt selbst eine
philosophische Prämisse dar
 Warum sollte dies keine „Anmaßung“ sein?
11
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
 Feuerbach will dem Begriff der Willensfreiheit jegliche
Relevanz für die strafrechtl. Zurechnung absprechen
 Nicht der freie, sondern der bestimmbare, der Natur
unterworfene Mensch sei es, auf den sich die
Strafgewalt beziehe, „auf den sie wirken, den sie
bestrafen will, auf den sie wirken, den sie bürgerlich
bestrafen kann“
 Gründe ausgeschlossener Zurechenbarkeit = Fälle
ausgeschlossener Abschreckbarkeit
 Wirksamkeitsgrenzen der Abschreckung = Geltungsgrenzen der Strafgesetze
12
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
2. Voraussetzungen für die Abschreckungswirkung
 Betreffende Person muss sich über die Strafbarkeit
der von ihr ins Auge gefassten Tat im Klaren sein
 wer nicht weiß, dass sein Verhalten verboten ist,
wird sich bei seinem Handlungsentschlusses durch die
Strafdrohung nicht beeinflussen lassen
 Betreffende Person muss sich in einer äußeren und
inneren Lage befinden, in der es ihr möglich ist,
dieses Wissen handlungswirksam werden zu lassen
 Zurechnungsausschluss nur bei strikt psychologisierend verstandenem Unvermögen
13
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
a) Aufhebung der Möglichkeit des Bewusstseins der
Strafbarkeit
 Jugendliches Alter
 Unwissenheit über rechtl. Beschaffenheit menschl. Handlungen
(zB Taubstummheit, Aufwachsen außerhalb menschl. Gesellsch.)
 Blödsinnigkeit
 Geistes-/Gemütskrankheiten (zB Raserei, Melancholie,Wahnsinn)
 Unverschuldeter vorübergehender Zustand des gänzlich
aufgehobenen Verstandesgebrauchs (zB gerechter höchster Zorn,
unverschuldete höchste Trunkenheit, Nachtwandeln)
 Unüberwindlicher Irrtum über Rechtswidrigkeit od. Gefährlichkeit
der Handlung
14
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
Bedenklichkeit von Feuerbachs Ansatz
 Zustimmungswürdig: Zurechnungsausschluss dort, wo
Defizite des Täters so groß sind, dass er Verbotenheit
seines Handelns nicht erkennen konnte
 P : Folge für Täter, deren geistige Fähigkeit zu dieser
Erkenntnis gerade noch ausreichend war?
 Wenn Strafe = Vorwurf: geringere Strafe als für Täter
mit normalen intellektuellen Fähigkeiten
 Feuerbach: „natürliche Schwäche und Stumpfheit
der höhern Geisteskräfte“ steigern die Gefährlichkeit
 höhere Strafe
15
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
 Ernst Ferdinand Klein: Nach Feuerbach ist also „die
Zuchtruthe um so größer [zu binden], je kleiner das
Kind ist, welches gezüchtigt werden soll“
 Fazit: Feuerbachs Willensfreiheitspostulat ist
unvereinbar mit dem Schuldprinzip
 Abschreckungsstrafrecht = reines Disziplinierungsinstrument
16
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
b) Aufhebung der Wirksamkeit der Strafdrohung auf
das Begehren
 Übertretung „ohne alles Zuthun des Willens“ (zB vis
absoluta)
 andere Gründe:
• „vorhandene[r] Qualen, welchen gewöhnliche
menschliche Standhaftigkeit nicht gewachsen ist“,
wenn Tat = einziges Mittel zur Qualbeseitigung (zB
Diebstahl von Esswaren in rechter Hungersnot)
• „bei gegenwärtiger dringender Gefahr für das Leben
oder für ein anderes, unersetzliches persönliches
Gut“, wenn Tat = „einziges Mittel der Rettung“
17
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
 Begründungsthese: rechtmäßiges Verhalten wäre in
solchen Situationen jedermann od. jedenfalls diesem
konkreten Täterindividuum psychisch unmöglich
 P :Folgebehauptung, dass den Menschen generell
eine unwiderstehliche psychische Disposition eigen
sei, sich um jeden Preis vor der Gefahr des eigenen
Unterganges zu retten = empirisch unhaltbar
 Behauptung, dass zumindest dieser konkrete Täter
dem Druck der Notlage nicht gewachsen sei, lässt sich
nur auf die von ihm begangene Tat stützen
 ist aber bei jedem bewusst rechtswidrigen Verhalten
der Fall!  Folge: Zurechenbarkeit generell (-)
18
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
 Dies lässt sich nur vermeiden durch normativ begründete Abstufungen, wonach nicht die psychische
Unmöglichkeit der Normbefolgung, sondern ihre
Unzumutbarkeit die Zurechnungsunterbrechung
legitimiert
 Derart ansetzende Differenzierungen haben in
Feuerbachs streng psychologisch ausgerichteten
System aber keinen Platz
19
C. Feuerbachs Variante der Abschreckungstheorie
III. Konsequenzen des Abschreckungsgedankens für die
Strafzumessung
 Ausmaß des drohenden Schadens spielt in einem auf
die Neutralisierung der verbrecherischen Neigungen
der Bürger zugeschnitten System keine Rolle
 Thibaut: „Eine Handlung sey daher noch so gemeinschädlich und verderblich, als sie wolle, wenn geringe
Antriebe zu derselben reitzen, so ist sie nicht härter
zu strafen, als nöthig ist um diesen Reitz zu heben.“
20
D. Johann Gottlieb Fichte – Exklusion und Abbüßung
I. Die mechanische Notwendigkeit des Strafzwanges
 Strikte Beschränkung des Rechts auf die Sphäre
äußerer Freiheit [„Nur durch Handlungen,
Äußerungen ihrer Freiheit, in der Sinnenwelt, kommen
vernünftige Wesen in Wechselwirkung miteinander:
der Begriff des Rechts bezieht sich sonach nur auf das,
was in der Sinnenwelt sich äußert“]
 Ausgangsfrage: Wie ist eine Gemeinschaft freier
Wesen, ein beständiges „Beisammenstehen der
Freiheit mehrerer“ möglich?
21
D. Johann Gottlieb Fichte – Exklusion und Abbüßung
 „[J]edes freie Wesen [müsse] es sich zum Gesetz
mache[n], seine Freiheit durch den Begriff der
Freiheit aller übrigen einzuschränken“
 Folglich habe jeder „das Recht zu wollen, daß von der
Seite des anderen nur diejenigen Handlungen erfolgen, welche erfolgen würden, wenn derselbe einen
durchgängig guten Willen hätte“
 zwar kein rechtl. Anspr. auf Moralität des anderen,
aber Forderung an den Staat, Vorkehrungen zu
treffen, die den Willen des anderen dazu nötigten,
„nichts zu wollen, als was mit der gesetzmäßigen
Freiheit bestehen kann“
22
D. Johann Gottlieb Fichte – Exklusion und Abbüßung
 Wg. Selbstliebe des Bürgers kann der Staat ein
Rechtszwangsregime einrichten, das kraft seiner
Sanktionsdrohungen bewirkt, dass jeder „die Rechte
anderer ungekränkt lasse, indem jeder, was er dem
anderen übles zufügt, sich selbst zufügt“  guter
Wille = entbehrlich für Verwirklichung des Rechts
 Strafe ≠ absoluter Zweck (anders als bei Kant) , sondern
bloßes „Mittel für den Endzweck des Staats, die
öffentliche Sicherheit“
 Funktionsprinzip: Strafandrohung = hinreichend
starkes Gegenmotiv zum ungerechten Willen
 Folge: Abstandnahme von Straftaten
23
D. Johann Gottlieb Fichte – Exklusion und Abbüßung
II. Die Strafe als Rechtswohltat
 Begangene Straftat = Beleg für das Versagen des Abschreckungskonzepts (zumindest im konkreten Fall)
 Behandlung von Verbrechern?
 Fichte: Bürger schließen untereinander u. mit dem
Staat einen Vertrag, der ihr „Eigentum“ unter rechtl.
Schutz stellt  wer diesen Bürgervertrag verletzt
(willentlich od. aus Unachtsamkeit), verliert „seine
Rechte als Bürger, und als Mensch, und wird völlig
rechtlos“ („erklärt für eine Sache, ein Stück Vieh“)
 Vogelfreiheit
24
D. Johann Gottlieb Fichte – Exklusion und Abbüßung
 Argumentation Fichtes:
 Bedingung der Rechtsfähigkeit: der einzelne muss in
eine Gemeinschaft vernünftiger Wesen passen, dh sich
das Recht zum unverbrüchlichen Gesetz aller seiner
Handlungen gemacht haben
 Zuwiderhandlung gegen das Gesetz = Verstoß gegen
diese Bedingung  Folge: Wegfall des Bedingten: der
Rechtsfähigkeit
 Konsequenz der Argumentation: Wenn jede Rechtsverletzung Bürgervertragsbruch darstellt, müsste dies
auch für zivilrechtl. Vertragsbrüche gelten 
Vogelfreiheit wäre alltägl. Zustand/Massenschicksal
25
D. Johann Gottlieb Fichte – Exklusion und Abbüßung
 Fichtes Abmilderung seiner Exklusionsthese:
 Für Staat u. Bürger zweckmäßig, dass nicht jeder um
jedes Vergehens willen für rechtlos erklärt wird
 Rückgriff auf milderes Mittel
 Rechtliche Verbindlichkeit erst durch Vertrag aller mit
allen („Abbüßungsvertrag“)
 Umdeutung der Strafe vom Übel zur „Rechtswohltat“
 Abbüßungsvertrag nutzt nicht nur Staatsganzem,
sondern auch Einzelnem („Verlust des Ganzen“ wird
durch „Verlust eines Teiles“ ersetzt)
 Daher: „freie Unterwerfung“unter die Strafe  keine
Instrumentalisierung: volenti non fit iniuria
26
D. Johann Gottlieb Fichte – Exklusion und Abbüßung
 Fazit:
 Fichtes Argumentation hängt daran, dass Vollzug der
bei Nichtzustimmung in Aussicht gestellten Exklusion
philosophisch gerechtfertigt wäre
 Exklusion wäre aber Überreaktion, würde also Leiden
des Betroffenen über das Maß des Erforderlichen
hinaus vermehren  Drohung mit ihr = unzulässige
Nötigung
 (unterstellte) Zustimmung = unwirksam
 Nichtgreifen des volenti-Grds.  kantischer Instrumentalisierungsvorwurf
27
E. Arthur Schopenhauer – Abschreckung zwischen
Fichte und Feuerbach
I. Strafandrohung als Gegenmotiv zu verbrecherischen
Neigungen
 Ausgangspunkt: Akteure = kluge Egoisten
 Da jeder von ihnen zu befürchten habe, dass ihm im
außerstaatl. Zustand „viel seltener der Genuß des
gelegentlichen Unrechtthuns, als der Schmerz des
Unrechtleidens zu Theil werden würde“, einigen sie
sich darauf, durch Staatsgründung „Allen den
Schmerz des Unrechtleidens zu ersparen, dadurch,
daß auch Alle dem durch das Unrechtthun zu
erlangenden Genuß entsagen“
28
E. Arthur Schopenhauer – Abschreckung zwischen
Fichte und Feuerbach
 Staatl. Instanzen beabsichtigen nicht, „die böse
Gesinnung zu vertilgen, sondern bloß jedem
möglichen Motiv zu Ausübung eines Unrechts immer
ein überwiegendes Motiv zur Unterlassung
desselben, in der unausbleiblichen Strafe, an die Seite
zu stellen“
 StGB = „möglichst vollständiges Register von Gegenmotiven zu sämmtlichen, als möglich präsumirten,
verbrecherischen Handlungen“
 alleiniger Zweck des StGB = Abschreckung deliktsgeneigter Bürger
29
E. Arthur Schopenhauer – Abschreckung zwischen
Fichte und Feuerbach
II. Staatsvertragliche Legitimation der Strafverhängung?
 Folge einer Straftatbegehung?
 strikte Vollziehung des Gesetzes (ansonsten würde es
beabsichtige Abschreckungswirkung auch in
zukünftigen Fällen verfehlen)
 Dadurch Instrumentalisierung des Verbrechers?
 Verbrecher sei tatsächlich „bloß der Stoff, an dem die
Tat gestraft wird“, allerdings aus gutem Grunde:
30
E. Arthur Schopenhauer – Abschreckung zwischen
Fichte und Feuerbach
„Denn die öffentliche Sicherheit, der Hauptzweck des
Staats, ist durch ihn gestört, ja sie ist aufgehoben, wenn
das Gesetz unerfüllt bleibt: er, sein Leben, seine Person,
muß jetzt das Mittel zur Erfüllung des Gesetzes und
dadurch zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit seyn, und wird zu solchem gemacht mit allem Recht,
zur Vollziehung des Staatsvertrages, der auch von ihm,
sofern er Staatsbürger war, eingegangen war, und demzufolge er, um Sicherheit für sein Leben, seine Freiheit
und sein Eigenthum zu genießen, auch der Sicherheit
Aller sein Leben, seine Freiheit und sein Eigenthum zum
Pfande gesetzt hatte, welches Pfand jetzt verfallen ist.“
31
E. Arthur Schopenhauer – Abschreckung zwischen
Fichte und Feuerbach
 P : Sind kluge Egoisten intellektuell u. motivational
fähig, Verpflichtungen auch für den Fall zu übernehmen, dass diese sich für sie als schlechtes Geschäft
entpuppen?
 Thomas Hobbes:
 einerseits: außerordentl. weitreichende gesellschaftsvertragl. Bindung, andererseits: Naturzustandsbewohner = kluge Wahrer ihres individuellen Selbsterhaltungsinteresses
 bzgl. Todesstrafe (= Konflikt zw. staatl. Maßnahmen u.
Selbsterhaltungsinteresse): Verurteilter befindet sich im
Naturzustand  alle Mittel zur Lebensrettung erlaubt
32
E. Arthur Schopenhauer – Abschreckung zwischen
Fichte und Feuerbach
 Kluger Eigennutz = prägendes Moment der gesamten
Motivationsstruktur des Menschen  Befangenheit
in Nützlichkeitsdenken  Unfähigkeit zu einschränkungslosen Selbstbindungen
 Spinoza: Fällt die Nützlichkeit weg, „so wird auch der
Vertrag hinfällig und verliert seine Gültigkeit“.
 Genereller Vorbehalt bei Verträgen: Vertragsbruch im
Einzelfall nicht lohnender als Vertragsbefolgung
 Je härter die verhängten Strafen, desto schwieriger ist
Vertragsbegründung aufrechtzuerhalten  Legitimationschancen umgekehrt proportional zum Legitimationsbedarf
33