Newsletter - Schellenberg Wittmer

rechtsanwälte
Februar 2 0 1 4
Newsletter
Autoren:
Philipp Groz
Raphael Meier
INTELLECTUAL PROPERTY LAW / COMPETITION LAW
Ambush Marketing
Sportliche Grossereignisse wie die Olympiade oder die Fussball-WM werden häufig zu Werbezwecken
genutzt, und zwar auch von Unternehmen, die keine Sponsoren sind. Solche Assoziationswerbung (sog.
Ambush Marketing) ist in der Schweiz nicht grundsätzlich verboten. Doch gibt es bestimmte Regeln zu
beachten, um nicht gegen die Rechte der Sponsoren und Veranstalter zu verstossen.
1
SPORTLICHE GROSSANLÄSSE VERLEITEN ZU
AMBUSH MARKETING
Die Olympischen Winterspiele in Sotschi und die FussballWeltmeisterschaft in Brasilien dieses Jahr sind sportliche
Grossereignisse, welche in der Öffentlichkeit starke Emotionen auslösen und grosses Interesse wecken.
Einer ausgewählten Minderheit von Unternehmen bieten
die Veranstalter dabei Gelegenheit, sich mit Werbung an
und um den Anlass zu präsentieren. Diese offiziellen
Sponsoren zahlen erhebliche Summen dafür, dass sie
sportliche (oder auch kulturelle) Grossereignisse für ihre
Werbezwecke nutzen können.
Angesichts der Summen, welche die Sponsoren in ein solches Sportereignis investieren, ist es verständlich, dass sie
vor unautorisierter Werbung durch Dritte geschützt werden wollen. Auch für die Veranstalter ist unautorisierte
Werbung ein Dorn im Auge, da sie für die Finanzierung der
Anlässe auf die Einnahmen aus dem Sponsoring angewiesen sind.
Bekanntlich versuchen jedoch immer auch Unternehmen,
welche nicht offizielle Partner oder Sponsoren sind, vor
und während den Anlässen durch Marketingaktivitäten von
der grossen medialen Aufmerksamkeit zu profitieren. Solches Verhalten wird als Ambush Marketing bezeichnet.
2 WAS IST AMBUSH MARKETING?
2 . 1 B egri f f
Der Begriff Ambush Marketing stammt aus der Werbebranche und bedeutet so viel wie "Werbung aus dem Hinterhalt". Synonym stehen die Begriffe "Trittbrettfahrer-Marketing", "Schmarotzer-Marketing" und Assoziationswerbung.
Diese Begriffe sind teilweise irreführend, denn Ambush
Marketing mag zwar aus Sicht der Veranstalter und Sponsoren lästig sein, ist aber nicht in jedem Fall illegal.
Durch Ambush Marketing versuchen Unternehmen, die
nicht offizielle Sponsoren oder Partner des Events sind,
trotzdem eine Assoziation zum Sportanlass herzustellen.
Das Unternehmen profitiert so nicht nur von der allgemein
erhöhten öffentlichen Wahrnehmung, sondern versucht
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auch einen Vorteil daraus zu ziehen, dass es mit dem
Ereignis und dessen positiven Werten in Verbindung
gebracht wird, ohne die hohen Kosten für ein offizielles
Sponsoring tragen zu müssen. Ziel der Assoziationswerbung ist also ein Bekanntheits- und Imagegewinn für das
werbende Unternehmen.
"Durch Ambush Marketing versuchen
Unternehmen eine Assoziation zu einem
Sportanlass herzustellen, ohne offiziell
Sponsor zu sein."
2 . 2 P roblematik
Das Problem des Ambush Marketing liegt in den unterschiedlichen Interessenlagen der Beteiligten.
Die Veranstalter möchten Sponsoren gewinnen, um die
kostspieligen Ereignisse finanzieren zu können. Die Sponsoren und Partner beteiligen sich finanziell am Grossanlass, damit sie ihre Marke einem weltweiten Publikum
wahrnehmbar machen können.
Die Trittbrettfahrer sind häufig Konkurrenten der Sponsoren und nutzen das Ereignis ebenfalls für ihr Marketing,
allerdings ohne hierfür entsprechende Beiträge für das
Sponsoring zu leisten. Sie berufen sich dafür auf die Wirtschaftsfreiheit und den freien Wettbewerb.
Für offizielle Sponsoren kann es dadurch unattraktiv werden, für Werbung im Zusammenhang mit dem Event zu
bezahlen, wenn es die Konkurrenz auch ohne Sponsoring
schafft, vom Event zu profitieren. Die Veranstalter laufen
dadurch Gefahr, ihre finanzielle Unterstützung zu verlieren.
2 . 3 E rscheinungs f ormen
Ambush Marketing hat zahlreiche Erscheinungsformen.
Ihnen allen gemein ist die Assoziation des Werbers zu
einem Sportereignis, ohne vom Veranstalter dazu autorisiert zu sein. Es kann sich dabei um klassische Werbung
im Fernsehen, Radio, in Printmedien oder im Internet handeln, aber auch um Verkaufsförderung durch Wettbewerbe
oder durch die Organisation von Parallelevents.
Auch die Bezugsformen sind vielfältig. So kann sich die Assoziation auf Eventzeichen wie das Eventlogo (z.B. die Olympischen Ringe) oder die Bezeichnung des Events (z.B. WM 2014)
beziehen sowie an den Austragungsort (z.B. mittels Bilder
der Städte) oder die räumliche Nähe (z.B. durch Werbung im
Stadionumfeld) anknüpfen. Eine weitere Methode ist die Werbung mit teilnehmenden Sportlern eines Wettkampfes.
Ein Beispiel für Assoziationswerbung durch Anlehnung an
Kennzeichen einer Grossveranstaltung war die Werbung
eines Tabakunternehmens im Vorfeld der Olympischen Spiele
in Athen 2004. Die Werbung hob das ringförmige Designelement von fünf Zigarettenschachteln der entsprechenden
Marke hervor und titelte: "Die Ringe sind schon in Athen."
Durch räumlichen Bezug assoziierte sich ein irischer
Wettanbieter anlässlich der Sommerolympiade 2012 in
London: In der Nähe der Veranstaltungsorte schaltete er
Plakatwerbung mit der folgenden Aufschrift: "Official
Sponsor of the Largest Athletic Event in London this year".
Darunter wurde in Klammern festgehalten, dass es sich
um eine Eierlauf-Veranstaltung in London, einem kleinen
Dorf in Frankreich, handle.
Auch ein bekannter Hersteller von Kopfhörern erreichte an
den Sommerspielen 2012 grosse Aufmerksamkeit durch
Ambush Marketing: Das Unternehmen verteilte im Vorfeld
an verschiedene Athleten Kopfhörer, welche dann von einigen öffentlichkeitswirksam vor den Wettbewerben getragen wurden.
3 RECHTSLAGE IN DER SCHWEIZ
3 . 1 Ü berblick
Assoziationsmarketing ist in der Schweiz nicht schlechthin
verboten. Subtiles Ambush Marketing durch Assoziation
mittels Werbung widerspiegelt das Funktionieren des
Wettbewerbs und ist grundsätzlich erlaubt.
Nicht erlaubt ist dagegen Assoziationswerbung, welche
auf täuschendem Verhalten basiert oder welche Immaterialgüterrechte Dritter verletzt.
"Ambush Marketing ist in der Schweiz
nicht grundsätzlich verboten, es kommt
vielmehr auf dessen Ausgestaltung an."
Je nach Sachlage sind verschiedene rechtliche Möglichkeiten zu prüfen, gestützt auf welche gegen Ambush Marketing vorgegangen werden kann.
In Einzelfällen denkbar ist es, dass das Namens-, das Firmen- oder das Persönlichkeitsrecht Ansatzpunkte für
Rechtsschutz gegen Dritte bietet. In Bezug auf die Austragungsorte eines sportlichen Grossanlasses kann auch das
sog. Hausrecht des Eigentümers oder Besitzers angerufen
werden. Darüber hinaus ist es möglich, durch Vertragsrecht bestimmte Verhaltensweisen von Vertragspartnern
(z.B. Käufern von Tickets) als unzulässig zu vereinbaren.
Die grösste Bedeutung zum Schutz vor unerwünschtem
Ambush Marketing kommt aber dem Immaterialgüterund dem Lauterkeitsrecht zu. Darauf wird im Folgenden
näher eingegangen.
Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass Veranstalter von
sportlichen Grossanlässen oft versuchen, durch eigene
Richtlinien festzulegen, welche Arten des Assoziationsmarketings zulässig sind (z.B. hat die FIFA für die WM 2014 die
"FIFA public guidelines for use of FIFA's official marks"
erlassen). Solche Richtlinien können zwar der Orientierung
dienen, sind aber für Dritte rechtlich nicht verbindlich und
gehen teilweise über den gesetzlichen Rechtsschutz hinaus.
3 . 2 I mmaterialgüterrechtlicher S chutz
Immaterialgüterrechte sind Rechte an geistigem Eigentum, die es dem Berechtigten grundsätzlich gestatten,
andere von der Nutzung oder Verwendung auszuschliessen
oder dafür eine Gebühr zu verlangen. Sie geben dem
Berechtigten damit einen wirtschaftlichen Vorteil gegenüber den anderen Marktteilnehmern. Im Bereich des
Ambush Marketing interessiert vor allem der Schutz durch
das Urheber- und das Markenrecht.
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Urheberrecht
Damit ein Werk urheberrechtlichen Schutz geniessen
kann, muss es sich um eine geistige Schöpfung der Literatur oder Kunst handeln, welche einen individuellen Charakter aufweist.
So ist es etwa möglich, gestützt auf Urheberrecht die unerlaubte Verwendung von Eventsongs, –logos oder –maskottchen zu verbieten.
"Für Public Viewings braucht es in der
Schweiz grundsätzlich nur eine Lizenz
der Verwertungsgesellschaft, nicht auch
des Veranstalters eines Sportanlasses."
Auch für die öffentliche Ausstrahlung eines im Fernsehen
übertragenen Sportereignisses (sog. Public Viewing) ist
eine Urheberrechtslizenz erforderlich. In der Schweiz unterstehen derartige Public Viewing-Lizenzen der kollektiven
Verwertung, welche durch die SUISA als Vertreterin der
anderen Verwertungsgesellschaften wahrgenommen wird.
Das Bundesverwaltungsgericht entschied im Jahr 2011, dass
neben einer Lizenz der SUISA nicht auch noch eine Lizenz der
jeweiligen Rechteinhaber – damals der UEFA – notwendig ist.
Daraus folgt auch, dass die Veranstalter (etwa die FIFA) den
Organisatoren von Public Viewing-Events nicht einseitig
andere als die im Verwertungstarif genannten Bedingungen
auferlegen können, so etwa betreffend die Nennung von
Sponsoren oder die Verwendung von Logos (vgl. hierzu als
Beispiel die "FIFA regulations for public viewing events").
Markenrecht
Als Marke schutzfähig sind beispielsweise Wörter, Bilder
oder Wort-Bild-Kombinationen. Die Marke darf aber
grundsätzlich nicht bloss beschreibend sein. Rein beschreibende Zeichen müssen für alle Wettbewerber frei bleiben
und dürfen deshalb nicht monopolisiert werden.
Markenschutz ist von grosser Bedeutung bei der Vermarktung grosser Sportanlässe. Im Zusammenhang mit der
Weltmeisterschaft 2014 hat die FIFA weltweit zahlreiche
Marken eintragen lassen, welche auf diese Veranstaltung
hinweisen (sog. Eventmarken). In der Schweiz wurden etwa
die Wortmarke "WORLD CUP 2014" sowie das offizielle
Logo der Weltmeisterschaft in Brasilien als Marken für
diverse Waren und Dienstleistungen eingetragen. Auch der
Begriff "SOCHI 2014" wurde vom Internationalen Olympischen Komitee in der Schweiz geschützt. Ob und inwieweit
allerdings Eventmarken, welche sich bloss aus Veranstaltungsart (oder –ort) und Veranstaltungsjahr zusammensetzen, tatsächlich Markenschutz zukommt, ist umstritten.
"Bei der werbemässigen Bezugnahme auf
Grossanlässe sind die Urheber- und Markenrechte der Veranstalter zu beachten."
Eine gültige Marke verleiht dem Inhaber das Recht, Dritte
von der Benutzung identischer Zeichen auszuschliessen.
Auch die Benutzung ähnlicher Zeichen kann verboten wer-
den, wenn sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
Nicht vom Markenrecht erfasst ist dagegen die nicht kennzeichnungsmässige Verwendung fremder Marken. Darunter fällt etwa die Verwendung fremder Marken zur blossen
Information über das eigene Angebot.
3 . 3 L auterkeitsrechtlicher S chutz
Das Lauterkeitsrecht ist insbesondere im Bundesgesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geregelt. Ziel des
UWG ist es, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb
zu schützen, nicht aber den wirtschaftlichen Erfolg eines
Wettbewerbers oder Veranstalters sicherzustellen.
Im Vorfeld der UEFA Fussballeuropameisterschaft 2008 in
der Schweiz und in Österreich wurde vorgeschlagen, das
UWG um den Sondertatbestand eines neuen Art. 3 lit. ebis
UWG zu ergänzen. Dieser sah vor, dass unlauter handle, wer
ohne hinreichenden Grund in schmarotzerischer Weise
Bezug auf Dritte, ihre Waren, Werke oder Dienstleistungen
nimmt und dadurch deren Ruf ausnutzt. Aufgrund des negativen Echos in der Vernehmlassung wurde aber auf die Einführung einer solchen Spezialnorm verzichtet. Es besteht
daher kein spezifisches Verbot von Ambush Marketing oder
der Bezugnahme auf Sportveranstaltungen im UWG.
Ob eine unlautere Wettbewerbshandlung vorliegt, ist vielmehr anhand der allgemeinen Bestimmungen des Lauterkeitsrechts (Generalklausel und Spezialtatbestände) zu
prüfen. Für die Beurteilung ist auf den Gesamteindruck
abzustellen, welche eine konkrete Marketinghandlung bei
einem durchschnittlich aufmerksamen Adressaten hinterlässt.
Gemäss der Generalklausel von Art. 2 UWG sind Marketingaktivitäten unlauter, welche täuschend sind oder in
anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben
verstossen. Gemäss den Spezialtatbeständen des UWG
sind insbesondere Werbeaussagen unlauter, welche
unrichtig oder irreführend sind (Art. 3 lit. b UWG) oder welche zu Verwechslungen mit den Waren und Dienstleistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen führen
könnten (Art. 3 lit. d UWG).
Lauterkeitsrechtlich problematisch sind insbesondere
Marketingaktivitäten, durch welche das Publikum über die
Beziehung des Werbenden zum Sportanlass oder zum
Veranstalter (etwa betreffend die Stellung als Sponsor,
Partner oder Lieferant) getäuscht wird.
Demgegenüber ist das blosse Ausnutzen der mit einem
Sportanlass verbundenen erhöhten Aufmerksamkeit nicht
unlauter. Es ist einem Unternehmen also lauterkeitsrechtlich grundsätzlich nicht verboten, in der Werbung auf einen
Sportanlass Bezug zu nehmen.
"Das blosse Ausnutzen der mit einem
Sportanlass verbundenen erhöhten Aufmerksamkeit ist nicht unlauter."
3 . 4 R echtsschutz
Ein wirkungsvoller Schutz gegen Ambush Marketing kann
sich in der Praxis schwierig gestalten. Insbesondere die
Abgrenzung zwischen erlaubtem subtilem Ambush Marke-
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ting und unlauterer Werbung ist oft heikel. Hinzu kommt,
dass Ambush Marketing meist nur während kurzer Zeit vor
und während Grossveranstaltungen betrieben wird, so
dass seitens der Rechteinhaber oder Konkurrenten sehr
schnell reagiert werden muss, um rechtswidrige Marketingaktivitäten rechtzeitig zu stoppen. Aus Sicht des werbenden Unternehmens ist zu beachten, dass Verletzungen
von Urheber- und Markenrechten sowie unlautere Handlungen nicht nur zivilrechtliche, sondern auch strafrechtliche Folgen nach sich ziehen können.
4
Z U S A M M E N FA S S U N G
Ambush Marketing ist in der Schweiz nach wie vor nicht
durch einen Spezialtatbestand gesetzlich geregelt und
liegt in einer rechtlichen Grauzone. Grundsätzlich gilt,
dass eine Werbung allein durch ihre Bezugnahme auf einen
Grossanlass noch nicht rechtswidrig ist. Je nach Ausgestaltung der Werbemassnahme kann aber eine Verletzung
von Immaterialgüterrechten oder des Lauterkeitsrechts
vorliegen. Wann die Grenzen des rechtlich Erlaubten überschritten werden, ist nicht immer einfach zu beurteilen.
Entsprechend ist zu erwarten, dass es auch anlässlich der
Winterolympiade in Sotschi und der Fussballweltmeisterschaft in Brasilien zu Auseinandersetzungen über verschiedene Formen von Ambush Marketing kommen wird.
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